Lima, 08 de noviembre de 2018

II PLENO CASATORIO PENAL (VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES)

Las inconsistencias en los criterios de determinación de la pena en el delito de

violación de menor de edad cuando, al momento del hecho, la víctima cuenta con edad
de trece o próxima a catorce años y el agente es sujeto de responsabilidad restringida
(dieciocho a veintiún años)1

El 3 de octubre del presente año se convocó a los Jueces Supremos de las Salas Penales
Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República a la
realización del II Pleno Casatorio Penal2. Uno de los asuntos materia de debate, a partir de
la discrepancia3 surgida sobre las inconsistencias en los criterios de determinación de la
pena en delitos de violación de menor de edad cuando la víctima tiene entre 13 y 14 años
de edad y el victimario está sujeto de responsabilidad restringida (entre 18 y 21 años). En
esa dirección, la idea del encuentro fue la de establecer pautas interpretativas con efectos
vinculantes para las decisiones que, sobre la materia en cuestión, en el futuro adopten los
órganos jurisdiccionales del país4.
A continuación, las reflexiones del equipo de IPRODES sobre el punto, ad portas de la
adopción de tan importantes pautas de interpretación.

I. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Diversos instrumentos jurídicos internacionales y nacionales de obligatorio cumplimiento
reconocen el derecho de los niños, niñas y adolescentes a una protección especial, la
libertad, integridad y acceso a la justicia, así como prohíben el ejercicio de toda
manifestación de violencia en su contra. Entre otros, la Convención Americana sobre

1 Este documento fue elaborado con la participación de Justine St-Jacques, Ronald Gamarra Herrera y Sofía García Carpio,
del Instituto Promoviendo Desarrollo Social – IPRODES.
2 Mediante resolución de fecha 17 de octubre de 2018, firmada por el juez supremo César San Martín, coordinador del

evento, se acordó ratificar la celebración del indicado Pleno Casatorio Penal:

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f613f000477b32948bed8b1612471008/AFICHE-II-PLENO-CASATORIO-
PENAL-2018.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f613f000477b32948bed8b1612471008
3 Según el artículo 433, apartado 4) del Código Procesal Penal: “Si se advirtiera que otra Sala Penal Suprema u otros

integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de
una determinada norma, de oficio o a instancias del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación a los
ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal
de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y
hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo…”.
4 Lamentablemente, pese a la citación formal que se les cursó, a la vista de la causa no asistieron ni el Fiscal Supremo ni

el representante de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

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1
Derechos Humanos5, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6 y la
Convención sobre los Derechos del Niño7. En la misma dirección se ha pronunciado
también el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas8.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, supremo intérprete de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, ha sentenciado que “… Las niñas, niños y
adolescentes se consideran más vulnerables a violaciones de derechos humanos, lo que
además está determinado por distintos factores, como la edad, las condiciones
particulares de cada uno, su grado de desarrollo y madurez, entre otros”9.

El Comité de los Derechos del Niño ha subrayado, en atención a la concreta vulnerabilidad

de todos los niños hasta los 18 años de edad -porque no han concluido aún su crecimiento
y desarrollo neurológico, psicológico, social y físico-, que “Aunque corren peligro los niños
de ambos sexos, la violencia suele tener un componente de género”10 y que si bien todos
los menores de edad tienen los mismos derechos, hay adolescentes que requieren
especial atención, como las niñas y las adolescentes mujeres, ya que las desigualdades de
género cobran en ellas mayor dimensión: “La discriminación, la desigualdad y la fijación
de estereotipos contra las niñas suelen adquirir mayor intensidad y redundar en
violaciones más graves de sus derechos, como el matrimonio infantil y forzado, el
embarazo precoz, la mutilación genital femenina, la violencia física, mental y sexual por
razón de género, el maltrato, la explotación y la trata”11.

5 En su artículo 19, señala que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de e menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
6 En su artículo 24 1, dice que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.
7 En su artículo 3. 1, afirma que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; en su artículo 19. 1, que “Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que
lo tenga a su cargo”; y, en su artículo 34 que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las
formas de explotación y abuso sexuales”.
8 “Los Estados Partes han de adoptar medidas eficaces para proteger a los adolescentes contra toda forma de violencia,

abuso, descuido y explotación (arts. 19, 32 a 36 y 38), dedicando especial atención a las formas específicas de abuso,
descuido, violencia y explotación que afectan a este grupo de edad. Deben adoptar concretamente medidas especiales
para proteger la integridad física, sexual y mental de los adolescentes impedidos, que son especialmente vulnerables a
los abusos y los descuidos”.
9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso VRP, VPC y Otros Vs. Nicaragua. Párrafo 156. 2018
10 Comité de los Derechos del Niño de la ONU. Observación General N° 13. Párrafo 72.
11 Observación General N° 20, Efectividad de los derechos de los niños en la adolescencia. Párrafo 27, página 8. 2016.

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2
Además, el Comité de los Derechos del Niño ha emitido recomendaciones al Estado
peruano respecto sobre el tema de la violencia, en especial la violencia sexual contra las
niñas, niños y adolescentes, señalando12:
Comité de los Derechos del Niño de la ONU
Observaciones finales sobre los informes periódicos IV y V combinados del Perú
No Discriminación Interés Superior del Respeto por las Derecho del niño a
Niño opiniones del Niño no ser objeto de
ninguna forma de
violencia
Al Comité le preocupa:
La persistencia de Le preocupa que no se Le preocupa que los Profundamente
actitudes patriarcales y aplique niños son rara vez preocupado por el
estereotipos arraigados sistemáticamente en la consultados en los elevado número de
que discriminan a las práctica, sobre todo en procedimientos casos de violencia
niñas, lo que da lugar a las decisiones administrativos o doméstica y sexual.
una elevada prevalencia administrativas y judiciales. Y escaso número de
de la violencia contra judiciales, el interés denuncias,
ellas. superior del niño. investigaciones
efectivas e impunidad.
Recomienda al Estado peruano que:
Programas de Se integre, interprete y Vele por la aplicación Investigue
sensibilización y aplique efectiva de la debidamente todos los
campañas educativas, sistemáticamente en legislación que casos de violencia
para eliminar las todas las actuaciones y reconoce el derecho del contra los niños y vele
actitudes patriarcales y decisiones legislativas, niño a ser escuchado en por que los autores
los estereotipos de administrativas y las actuaciones rindan cuentas de esos
género que discriminan judiciales, … que sean judiciales pertinentes. delitos.
a las niñas. pertinentes y que
tengan repercusiones
en los niños.
Qué prohíba Establezca Establezca directrices e Garantice el acceso
expresamente la procedimientos y indicadores para efectivo de los niños a
discriminación basada criterios para orientar a facilitar, evaluar y la justicia.
en la orientación sexual todas las personas supervisar la aplicación Prestarles apoyo
y la identidad de pertinentes con del derecho del niño a jurídico, velar por que
género. autoridad para participar en asuntos los niños sean tratados
determinar los pertinentes y a ser como víctimas y
intereses superiores escuchados en los establecer cauces
del niño en cada esfera procedimientos accesibles,
y ponderar esos jurídicos y confidenciales,
intereses como administrativos. adaptado a los niños y

12Comité de los Derechos del Niño de la ONU. Observaciones finales sobre los informes IV y V de Perú, presentado en
Ginebra. 14 y 15 de enero de 2016.
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3
 consideración eficaces para la
primordial. presentación de
denuncias.
Elaboración propia / Fuente: Comité Derechos del Niño.

A nivel interno, la Constitución Política, en su artículo 2.1, indica que “Toda persona tiene
derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar”; y en su artículo 4, dispone que “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”;
al tiempo que el Código de los Niños y Adolescentes, en el artículo II del título preliminar,
refiere que “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección
específica”; en el artículo IX del título preliminar, que “En toda medida concerniente al
niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del
interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”; en el artículo 4,
que “El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica
y física y a su libre desarrollo y bienestar”; y, en el artículo 38, que “El niño o el adolescente
víctimas de maltrato físico, psicológico o de violencia sexual merecen que se les brinde
atención integral mediante programas que promuevan su recuperación física y
psicológica”.

El Tribunal Constitucional ha indicado que: “La protección especial que la Constitución

asegura a los menores plantea una serie de exigencias a todos los poderes públicos, en
especial cada vez que tengan que decidir sobre cuestiones que puedan afectarlos directa
o indirectamente. Estas cargas se materializan en la obligación de guardar especial celo
en que dichas medidas sean adoptadas teniendo en consideración el interés superior del
niño”13.

Más aun, la Corte ha sostenido que la obligación de atención especial y prioritaria de los
asuntos que les concierne a los menores de edad “… desde luego, también se extiende al
ejercicio de la función jurisdiccional. Como este Tribunal sostuvo en la STC 03744-2007-
PIIC/TC. "(...) es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitución, en todo
proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de
niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención
especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, corno uno de los contenidos
constitucionalmente protegidos del artículo 4° de la Constitución que establece que "La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (...)", se encuentra

13 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N° 01665-2014-PHC/TC Ica, 25 de agosto de 2015, FJ 14.
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la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación
ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el
Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que "En toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos".

“Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia
Norma Fundamental (artículo 4°), debe ser especial en la medida en que un niño o un
adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee
características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado
del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante
el proceso. Asimismo, tal atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y
del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones
judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales"14.

Por todo ello, las inconsistencias en los criterios de determinación de la pena en el delito
de violación de menor de edad cuando, al momento del hecho, la víctima cuenta con edad
de trece o próxima a catorce años y el agente es sujeto de responsabilidad restringida
(dieciocho a veintiún años), también deberán examinase a la luz de la consideración de los
niños, niñas y adolescentes en tanto sujetos de derecho, de la necesidad de su “protección
especial” y atención prioritaria, y del interés superior del niño (principio pro infante) que
ordena una actuación funcional y una forma de interpretación del juzgador que privilegie
la optimización del ejercicio del derecho fundamental del menor, y que le impone la
obligación de dar prevalencia a los derechos e intereses de los menores.

II. EL CÓDIGO PENAL Y LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

El Código Penal prevé un capítulo específico sobre los delitos de violación de la libertad
sexual. Allí se tipifican, conforme a la nomenclatura introducida por el artículo 1 de la Ley
N° 30838, los delitos de violación sexual (artículo 170), violación de personas en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artículo 171), violación de persona en
incapacidad de dar su libre consentimiento (artículo 172), violación sexual de menor de
edad (artículo 173), violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave
(artículo 173 –A), violación de persona bajo autoridad o vigilancia (artículo 174), violación
sexual mediante engaño (artículo 175), tocamientos, actos de connotación sexual o actos
14 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N° 01665-2014-PHC/TC Ica, 25 de agosto de 2015, FJ 17.
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libidinosos sin consentimiento (artículo 176), tocamientos, actos de connotación sexual o
actos libidinosos en agravio de menores (artículo 176 –A), acoso sexual (artículo 176-B),
chantaje sexual (artículo 176-C), formas agravadas (artículo 177), responsabilidad especial
(artículo 178) y tratamiento terapéutico (artículo 178 –A).
Los niños, niñas y adolescentes gozan de protección penal frente a los actos de agresión
sexual. Del catálogo anterior tienen particular trascendencia para este Informe el tipo base
de violación que sanciona a “El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o
aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la
persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”, con pena privativa de libertad que varía
entre 14 y 20 años (artículo 170), la misma que fluctúa entre 20 y 26 años si es que el
agente comete la agresión en circunstancias de agravación, por ejemplo, contra una
víctima entre catorce y menos de 18 años; la violación sexual de menor de edad, que
reprime a “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro
acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de catorce años de edad”, con pena de cadena perpetua
(artículo 173); y, los tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en
agravio de menores, que castiga a “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado
en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre
sí mismo, sobre el agente o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de
connotación sexual en cualquier parte de su cuerpo o actos libidinosos”, con una pena que
varía entre 9 y 15 años de privación de libertad (artículo 176 –A).

A este respecto, es importante recordar que a raíz de una acción promovida por 10,609
ciudadanos que solicitaron se deje sin efecto la penalización de acto sexual consentido
entre personas adolescentes de 14 a 18 años de edad, prevista en el antiguo inciso 3 del
artículo 173, el Tribunal Constitucional, vía la sentencia recaída en el Expediente N° 00008-
2012- PI/TC y emitida con fecha 12 de diciembre de 2012, i) descriminalizó las relaciones
sexuales consentidas de adultos con adolescentes de 14 y menos de 18 años de edad; y,
ii) desinfraccionalizó las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes de 14 y
menos de 18 años de edad15.
La indicada sentencia señaló que los/as adolescentes pueden ser titulares del derecho a
libertad sexual, información, salud e intimidad; que el Estado debe realizar acciones que
posibiliten el libre ejercicio de los derechos de los/as adolescentes; que es indispensable
15 Ronald Gamarra Herrera y Sofía García Carpio. Acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes víctimas de
violencia sexual en el Perú. Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su 150°
periodo de sesiones. IPRODES. 2015. P. 26.
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la educación sexual a adolescentes por parte de los padres, el Estado y la sociedad en
general; y que inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, que criminalizaba las relaciones
sexuales consentidas con adolescentes de 14 y menos de 18 años de edad, vulneraba el
derecho de éstos al libre desarrollo de personalidad (específicamente, la libertad sexual).
Por todo ello, declaró fundada la demanda y la inconstitucionalidad, y exhortó al Congreso
a legislar con penas graves la violación sexual de menores de edad.
En agosto de 2013, en cumplimiento de dicha exhortación, se promulgó la ley 30076, que
añadió como supuesto específico de agravación contemplado en el segundo párrafo del
artículo 170 del Código Penal, la circunstancia en la cual “la víctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho años de edad”.

III. LAS INCONSISTENCIAS EN LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

EN EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MENOR DE EDAD CUANDO, AL MOMENTO
DEL HECHO, LA VÍCTIMA CUENTA CON EDAD DE TRECE O PRÓXIMA A
CATORCE AÑOS Y EL AGENTE ES SUJETO DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
(DIECIOCHO A VEINTIÚN AÑOS)

Con posterioridad al reconocimiento de la titularidad del derecho a la libertad sexual de

los adolescentes por el Tribunal Constitucional, y tras la descriminalización de las
relaciones sexuales consentidas de adultos con adolescentes de 14 y menos de 18 años
de edad, así como la desinfraccionalización de las relaciones sexuales consentidas entre
adolescentes de 14 y menos de 18 años de edad16; un nuevo tema se haría cada vez más
visible y demandaría una toma de posición de la judicatura. El dato de la realidad, que se
traduciría en un importante porcentaje de casos ante el Poder Judicial, es el del acceso
carnal entre adolescentes mayores de 13 años y menores de 14 años, y un adulto cuya
edad fluctúa entre los 18 y 21 años de edad.
En principio, conviene insistir en que, de acuerdo con nuestro ordenamiento legal y con el
propósito de proteger la “indemnidad sexual” de los menores de edad, la relación sexual
–“acceso carnal”- sostenida entre una adolescente mayor de 13 años y menor de 14 años
de edad y un adulto cuya edad se encuentra comprendido entre los 18 y 21 años de edad,
aún si estuviera “exenta de violencia o amenaza”, encuadra en el tipo penal previsto en el
artículo 173 del Código Penal y –hasta hace muy poco- se sancionaba con una pena
conminada entre los 30 y los 35 años de privación de la libertad17.

16 Ronald Gamarra Herrera y Sofía García Carpio. Acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes víctimas de
violencia sexual en el Perú. Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su 150°
periodo de sesiones. IPRODES. 2015
17 La misma que, conforme a la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley N° 30838, publicada el 4 de agosto

de 2018, ahora es la de prisión perpetua.

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7
En los últimos años, sin que los episodios judiciales en los que se dilucidaron los casos
alcanzaran singular notoriedad, y con ausencia de mayor debate sobre el asunto, la
judicatura resolvió decenas de estas causas. Evidentemente, en algún momento las
sentencias serían sometidas al escrutinio público y, sobre todo a la crítica de la academia.
Sin embargo, antes de que ello aconteciera, el tema salió a la luz a partir de dos audios
que fueron publicitados por IDL – Reporteros en el contexto de la investigación fiscal a una
red criminal denominada “Los cuellos blancos del puerto”: en uno, el juez supremo César
Hinostroza Pariachi entabla diálogo con un desconocido y parece ofrecer la reducción de
la pena e incluso la absolución a un acusado de violación de menor de edad 18; y otro, en
el que otro juez supremo le solicita al mencionado Hinostroza Pariachi la sentencia que
favorece a un violador de un menor de edad19, precisamente la sentencia de casación N°
335-2015 Del Santa.

Ciertamente, corresponderá a las autoridades del Ministerio Público avanzar las

investigaciones del caso a fin de determinar las circunstancias que rodearon la expedición
de dicha sentencia de casación. Sin embargo, más allá de eso, es verdad que el tema
materia de pronunciamiento y, claro, los concretos fundamentos allí desarrollados,
merecen un pronunciamiento de los Jueces Supremos en lo Penal que de una vez por
todas fije jurisprudencia y un derrotero que aclare la correcta decisión de estas causas.

Recordemos. La sentencia de casación N° 335-2015 Del Santa, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. César Hinostroza
Pariachi, que versó sobre un delito de violación sexual de menor de edad, en el que la
agraviada contaba con 13 años de edad cumplidos y el acusado con 19 años, habiendo
mediado ‘’consentimiento”; estableció20 como doctrina jurisprudencial vinculante que
para la individualización judicial de la pena a los autores o partícipes que al momento de
los hechos contaban entre 18 y 21 años, se tendrán en cuenta, entre otros factores: “i)
Ausencia de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo para el acceso carnal; ii)
proximidad de la edad de la agraviada a los catorce años de edad; iii) Afectación
psicológica mínima del sujeto pasivo; y iv) Diferencia etárea entre la víctima y el sujeto
activo del delito”. El tribunal no casó la sentencia, como requería el Ministerio Público,

18 IDL Reporteros. Disponible en: https://idl-reporteros.pe/hinostroza-despacha/

19 Diario Perú 21. Disponible en: https://peru21.pe/politica/hinostroza-juez-angel-romero-comparten-
sentencia-absuelve-violador-menor-video-416744
20 Además de la inaplicación de la pena conminada en el tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 2 del Código Penal,

vía control difuso de la ley; de la inaplicación de la prohibición contenida en el artículo 22, segundo párrafo, del Código
Penal, vía control difuso, para los delitos sexuales; y, del recurso al artículo 29 del Código Penal para la graduación de la
pena concreta a imponerse al procesado, en caso de inaplicación de la pena conminada.
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8
quedando vigente la pronunciada en su día por la Sala Penal de Apelaciones del Santa, la
que revocando la pena impuesta de 30 años la fijó en 5 años de privación de la libertad.

Las cosas en su contexto. La indicada sentencia de casación no fue la primera en invocar

a) la inaplicación de la pena conminada en el tipo penal previsto en el artículo 173, inciso
2 del Código Penal, vía control difuso de la ley; b) la inaplicación de la prohibición
contenida en el artículo 22, segundo párrafo, del Código Penal, vía control difuso, para los
delitos sexuales; y, c) el recurso al artículo 29 del Código Penal para la graduación de la
pena concreta a imponerse al procesado, en caso de inaplicación de la pena conminada.
Sin embargo, si fue “pionera” en el establecimiento de criterios de determinación de la
pena que resultan francamente inconsistentes con la necesaria protección a las
adolescentes, y el principio del interés superior del niño.
Comentaremos los referidos criterios de determinación de la pena a la luz de un excursus
sobre temas tales como los niños, niñas y adolescentes como principales víctimas del
delito de violación sexual, las recomendaciones de los órganos internacionales sobre la
materia, y del análisis de un conjunto de sentencias expedidas por un sector de la
judicatura.

4.1. Una actuación que contribuye a la desprotección de las adolescentes

mayores de 13 y menores de 14 años, y falta al principio del interés superior del
niño
La sentencia de Casación N° 335-2015 Del Santa, y los criterios de determinación de la
pena que sustenta, ilustra un problema que va más allá que el caso en concreto. Este fallo
evidencia la desprotección de las adolescentes mayores de 13 y menores de 14 años de
edad frente a relaciones abusivas ante el sistema judicial peruano. Es un fallo que afecta
su derecho de acceso a una justicia efectiva y pone en paréntesis el principio del interés
superior.
En efecto, de la revisión de más de 40 sentencias emitidas por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, bajo la presidencia del exjuez supremo César
Hinostroza Pariachi, en casos de delitos contra la libertad sexual de personas menores de
edad; resulta que en nueve de ellas la víctima tenía entre 13 y 14 años de edad 21, que en
siete de estas causas se impuso una pena por debajo del marco legal, que en un sólo caso
se ordenó un nuevo juicio y, que en otro se absolvió al acusado.
En dos de los casos, se usó el error culturalmente condicionado o las carencias sociales del
acusado (art. 15 y 45 del Código Penal); en dos de los casos, se usó el error culturalmente

21Estas nueve sentencias son: Recurso de Nulidad-3039-2015, Recurso de Nulidad-3303-2015, Recurso de Nulidad-
925-2015, Recurso de Nulidad-2444-2015, Recurso de Nulidad-99-2016, Recurso de Nulidad-2689-2015, Casación-335-
2015, Recurso de Nulidad-69-2016 y Recurso de Nulidad-1861-2015.
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9
condicionado (art. 45 del Código Penal); en dos casos, se aplicó la responsabilidad
restringida (art. 22 del Código Penal); en dos casos no se aplicó el agravante del 2do
párrafo del artículo 173 del Código Penal que sube la pena cuando el acusado tiene
autoridad sobre la victima por ser un familiar; y, en dos casos se aplicó el error de tipo
(art. 14 del Código Penal).
La conclusión es única. Estos casos denotan que un sector de la Corte Suprema de Justicia
recurre a la aplicación de diversos argumentos legales orientados siempre a la emisión de
una sentencia que reduzca la pena a imponer o dirigida a la absolución del acusado.

4.2 Una actuación que perpetúa un problema de fondo: La violación sexual afecta
fundamentalmente a las mujeres, en su mayoría, a niñas y adolescentes

La sensación de impunidad que desprenden la sentencia de Casación N° 335-2015 Del

Santa, y los criterios de determinación de la pena que sustenta, contribuye a perpetuar un
problema de fondo, aquel del que da cuenta las cifras del Observatorio de la Criminalidad
del Ministerio Público: las denuncias por violación sexual se incrementan año a año; con
la particularidad que, en el año 2017, el 76% de las víctimas fueron menores de 18 años
de edad.

Denuncias por violencia sexual registradas por el Observatorio del Ministerio

Público entre 2013 y 2017 = 105,58622
Data / Año 2017 2016 2015 2014 2013
Número de víctimas de 23,999 21,614 20,367 20,145 19,441
violencia sexual
Número de víctimas NNA 76% - - 49,9% -
de violencia sexual
Elaboración propia. / Fuente: Ministerio Público.

Cifras que revelan que, entre nosotros, lamentablemente “la violencia sexual contra niños,
niñas y adolescentes es un crimen cotidiano, grave, extenso, persistente y con efectos

22“Se registró un total de 105 586 denuncias imputadas a mayores de edad entre el 2013 y 2017, y solo en el último
año, 23 999, significando un promedio de 2 000 al mes, 67 al día y 3 cada hora”. Ministerio Público. Mapas del Delito
2013-2017.
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devastadores sobre la víctima… En suma: un problema serio, actual y prioritario de
derechos humanos”23.
Esa sensación de impunidad no contribuye a romper una vieja práctica judicial que, en el
pasado, derivó en la existencia de un 90% de absoluciones y sobreseimientos en los casos
de denuncia de delitos contra la libertad sexual24. De otro lado, el examen de diversas
resoluciones judiciales revela que un importante sector de la judicatura no se sujeta al
principio del interés superior del niño; que actúa con falta de un enfoque de género, al
influjo de prejuicios, preconceptos y subjetivismos sobre lo que debería ser el correcto
comportamiento de las adolescentes en sus relaciones interpersonales; y, objetivamente,
no pocas veces su desempeño apunta a restar credibilidad a la versión de la víctima y,
finalmente, a “juzgarla”25.
Como ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en referencia a
varios países de la región; “existe un patrón de impunidad sistemática en el procesamiento
judicial”; y por ello es que: “La impunidad de estas violaciones de derechos perpetúa la
aceptación social del fenómeno de la violencia contra las mujeres, el sentimiento y la
sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas
en el sistema de administración de la justicia. Estas deficiencias se traducen en un número
aún ínfimo de juicios y sentencias condenatorias que no corresponden a la prevalencia del
problema”26.

4.3. Una actuación que desconoce las recomendaciones de los órganos de los
tratados de Naciones Unidas sobre la materia

La postura de este sector de la Corte Suprema de Justicia, que se expresa en la sentencia

de Casación N° 335-2015 Del Santa, no toma en cuenta las recomendaciones emitidas por
los órganos de los tratados de Naciones Unidas, como las Observaciones Generales del
Comité de los Derechos del Niño27. Entre otras, que:

23 Ronald Gamarra Herrera y Sofía García Carpio. Acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes víctimas de
violencia sexual en el Perú. Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su 150°
periodo de sesiones. IPRODES. Página 13. 2015.
24 Declaraciones del Dr. César San Martín Castro, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la

inauguración del Seminario taller: “La debida diligencia en la administración de justicia y los delitos sexuales”, del 18 de
junio de 2011.
25 IPRODES. Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Página 19. 2013.
26 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las

Américas. Párrafo 124. 20 de enero de 2007.

27 Comité de los Derechos del Niño. Observación general núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño

durante la adolescencia (CRC/C/GC/20).

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 - La adolescencia no es fácil de definir y que los niños alcanzan la madurez a
diferentes edades. Los niños y las niñas entran en la pubertad a distintas edades, y
diversas funciones del cerebro se desarrollan en diferentes momentos (párrafo 5).
- Los adolescentes requieren atención especial: en especial las niñas y las
adolescentes mujeres debido a las desigualdades de género (párrafo 2728).
- Los Estados deben invertir en medidas proactivas que promuevan el
empoderamiento de las niñas e impugnen las normas y los estereotipos patriarcales
y otras normas y estereotipos de género perjudiciales, así como en reformas
jurídicas, para hacer frente a la discriminación directa e indirecta contra las niñas,
en cooperación con todos los interesados, incluidos la sociedad civil, las mujeres y
los hombres, los dirigentes tradicionales y religiosos y los propios adolescentes
(párrafo 28).
- El derecho a ejercer niveles cada vez mayores de responsabilidad no anula las
obligaciones que incumben a los Estados de garantizar protección. El abandono
gradual de la protección de la familia u otro entorno de cuidado, junto con la relativa
inexperiencia y la falta de poder, pueden exponer a los adolescentes a violaciones
de sus derechos. El Comité destaca que promover la identificación de riesgos
potenciales por parte de los adolescentes y elaborar y aplicar programas para
mitigarlos aumentará la eficacia de la protección. Garantizarles el derecho a ser
escuchados, impugnar las violaciones de sus derechos y obtener reparación permite
a los adolescentes ir haciéndose cargo progresivamente de su propia protección
(Párrafo 19).
- El Comité recuerda a los Estados partes que deben reconocer el derecho de los
menores de 18 años a que se les proteja continuamente frente a toda forma de
explotación y abuso (…). Los Estados partes deben tener en cuenta la necesidad de
mantener un equilibrio entre la protección y el desarrollo evolutivo, y que es preciso
fijar una edad mínima aceptable para el consentimiento sexual. Los Estados deben
evitar que se criminalice a los adolescentes de edades similares por mantener
relaciones sexuales objetivamente consensuadas y sin fines de explotación (Párrafo
40).

En el mismo sentido, un conjunto de organizaciones no gubernamentales (ONG)

especializadas en el tema de explotación sexual de los niños, como ECPAT International,

28Durante la adolescencia, las desigualdades de género cobran una mayor dimensión. La discriminación, la
desigualdad y la fijación de estereotipos contra las niñas suelen adquirir mayor intensidad y redundar en violaciones
más graves de sus derechos, como el matrimonio infantil y forzado, el embarazo precoz, la mutilación genital
femenina, la violencia física, mental y sexual por razón de género, el maltrato, la explotación y la trata
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se ha pronunciado sobre el tema de la edad de consentimiento sexual29, que haría bien en
considerar la judicatura:
- En aquellos países en donde la edad de consentimiento es temprana, los niños que
han alcanzado esa edad son particularmente vulnerables al abuso y la explotación,
en especial cuando no existen disposiciones penales que definan claramente y
prohíban las distintas formas en que se manifiesta la explotación sexual de niños.
- Los Estados, al examinar sus leyes, deberían tener en cuenta las diferencias entre:
(1) las actividades sexuales que tienen lugar dentro del contexto del desarrollo
sexual del niño y durante el transcurso de las cuales el consentimiento es
importante; y (2) actividades sexuales que son de explotación por su propia
naturaleza (p.60).

4.4 Una actuación que desconoce la obligación de usar un enfoque de género

en el juzgamiento de los delitos sexuales

La sentencia de Casación N° 335-2015 Del Santa, y los criterios de determinación de la

pena que sustenta, obvian la obligación de usar un enfoque de género en el juzgamiento
de los delitos sexuales. Como se sabe, “La perspectiva de género (…) es útil para explicar
por qué a pesar del reconocimiento legal de los derechos de las mujeres, los Jueces siguen
dictando resoluciones cuyo contenido parece desconocer tales derechos. Y es que, la
cultura social tarda más tiempo en elaborar los cambios sociales que se viven, y por eso
los aplicadores del Derecho siguen considerando que las mujeres deben observar
determinados comportamientos, aunque formalmente la norma jurídica no los exija”30.
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
“Juzgar sin tomar en cuenta el enfoque de género lleva el riesgo de despenalizar o imponer
una pena más leve”31; la Corte explica los riesgos de la impunidad de la violencia contra
las mujeres: “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia
contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del
fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una
persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia” (párrafo
400).

29 ECPAT International. Guía de ‘’Fortalecimiento de las leyes contra la explotación sexual infantil’’. 2008.
30 Rosario de Vincente Martínez, “Los delitos contra la libertad desde la perspectiva de género”, Anuario de
Derecho Penal, número 1999-2000, pp. 87-88.
31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia recaída en el caso Gonzales y otras (Campo Algodonero) vs.

México.
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La judicatura podría mirar la actuación de ciertas cortes mexicanas que, al influjo y
aplicación de la sentencia de la Corte IDH, han desarrollado la siguiente metodología para
cumplir con el deber de juzgar con perspectiva de género32:

- Identificar si existen situaciones de poder que por razón de género provoquen un

desequilibrio entre las partes de la controversia.
- Cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando estereotipos de género.
- En caso de que el material probatorio sea insuficiente para aclarar la
vulnerabilidad, violencia o discriminación, se ordenarán las pruebas necesarias
para visibilizar dichas situaciones.
- Si existe desventaja, cuestionar la neutralidad del derecho aplicable, a fin de buscar
una solución igualitaria.
- Aplicar los estándares de derechos humanos de las personas involucradas.
- Evitar en todo momento el uso del lenguaje basado en estereotipos o prejuicios y
sustituirlo por uno incluyente libre de discriminación.

Recuérdese que ha de entenderse que “La violencia es de género, precisamente, porque

recae sustancialmente sobre la mujer. La violencia es poder y el poder genera sumisión,
daño, sufrimiento y sometimiento. La violencia presupone, por lo general, posiciones
diferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder. (…)33. Y que, precisamente, en
los casos de adolescentes mayores de 13 años y menores de 14 años de edad teniendo
relaciones sexuales con un adulto, se habla justamente de un desequilibrio de poder, y
que tales relaciones son a menudo el resultado de arreglos informales y consensuales.
ECPAT International explica el riesgo de uniones con personas adultas34:
- “Niñas o adolescentes mujeres que contraen un matrimonio o una unión informal
con hombres mayores son susceptible a un alto nivel de control que su pareja en
virtud de su edad, su condición social y su nivel de educación, pueden sentirse
legitimados de ejercer sobre ellas. Enfrentadas con una diferencia de poder
insuperable, la pareja menor de edad ve su poder de tomar decisión y autonomía
eclipsado y su propio poder sobre decisiones en asuntos familiares, su propio
bienestar y la vida de sus hijos es marginalizado. Una pareja muy joven puede ser
incapaz de defender sus derechos sexuales (traducción libre).

32 Alma Leticia Cisneros Ramírez, El deber de juzgar con perspectiva de género exige que en los casos de violencia
sexual, se dé un valor preponderante a la declaración de la víctima, Crónicas del pleno y de las Salas, 15 de noviembre
2017, p.2.
33 Johnny E Castillo Aparicio, La Prueba en el delito de violencia contra la mujer y el grupo familiar, Editores del Centro,

Lima, 2018, página 30.

34 ECPAT International en su informe temático sobre las Formas Poco Reconocidas de Abuso y Explotación sexual de

Niños, Niñas y Adolescentes dice que en América Latina

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Por cierto, también en los casos en los que acude al recurso del error de tipo parece ser
que la judicatura no aplica la perspectiva de género. De hecho, la elaboración de una
situación en la que la adolescente ‘’parece’’ tener más que 13 años, lo que permite la
desprotección de la menor de edad, responde a estereotipos donde el desarrollo físico es
prueba que una persona menor de edad está lista y dispuesta para una vida sexual libre.
Esto no toma en cuenta que el desarrollo de adolescentes no es solo físico, sino también
mental y social. A los 13 años, una adolescente no tiene la madurez suficiente para tomar
decisiones informadas. Esta aplicación del error de tipo no toma en cuenta el derecho al
desarrollo evolutivo protegido por el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño.
- “Al tratar de asegurar un equilibrio adecuado entre el respeto al desarrollo
evolutivo de los adolescentes y unos niveles de protección apropiados, se deben
tener en cuenta una serie de factores que influyen en la toma de decisiones, como
el nivel de riesgo implicado, la posibilidad de explotación, la comprensión del
desarrollo de los adolescentes, el reconocimiento de que las competencias y la
comprensión no siempre se desarrollan por igual en todos los ámbitos al mismo
ritmo, y el reconocimiento de la experiencia y la capacidad de la persona”35.

4.5 Otras debilidades de la sentencia de Casación N° 335-2015 Del Santa y en

la actuación de la judicatura

A. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual

En el 2011, las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia
pronunciaron el Acuerdo Plenario No 1-2011\CJ-116 sobre la Apreciación de la prueba en
delitos contra la libertad sexual. Los párrafos 18 a 21 de este acuerdo plantean, de forma
correcta, la irrelevancia de la resistencia de la víctima de la agresión sexual. Precisan que
no es el uso de violencia de parte del sujeto activo o la resistencia de parte del sujeto
pasivo que lo que importa, sin la verificación de la falta de consentimiento de la víctima.
En agosto de 2018, se modificó el artículo 170 del Código Penal que tipifica el delito de
violación. Su actual redacción dice: “El que con violencia, física o psicológica, grave
amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que
impida a la persona dar su libre consentimiento (…)”.
En la misma dirección, la Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que se debe
considerar el conjunto de evidencia y no solo evidencia directa de violencia física: “En el
caso de MC. v. Bulgaria, la Corte estableció la responsabilidad internacional del Estado de
Bulgaria al haber cerrado una investigación criminal pertinente a un caso de violencia

35 Observación general núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia
(CRC/C/GC/20).
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sexual contra una menor de edad, de 14 años, al no encontrar evidencias del uso de la
fuerza o resistencia física durante la agresión. La Corte razonó que las autoridades fallaron
en considerar todas las circunstancias que pudieron haber inhibido la resistencia física por
parte de la víctima en este caso, considerando la particular vulnerabilidad de una menor
de edad en casos de violación y el ambiente de coerción creado por el agresor. La Corte
expresó que: Aunque en la práctica puede ser difícil probar la falta de consentimiento en
la ausencia de prueba “directa” de una violación, como trazos de violencia o testigos
directos, las autoridades deben explorar todos los hechos y decidir en base a una
evaluación de todas las circunstancias relacionadas. La investigación y sus conclusiones
deben centrarse en el aspecto de la falta de consentimiento [traducción de la Secretaría]
36.

En este contexto, el criterio para establecer la pena en un caso de responsabilidad

restringida también debería tener en cuenta el “consentimiento” de la víctima al
momento de los hechos y si hay un entorno que impide a la víctima dar su libre
consentimiento. Podemos pensar que este entorno que impide el libre consentimiento
puede ser la falta de madurez emocional y psicológica de la víctima. También, que la gran
diferencia de poder entre el acusado y la agraviada puede resultar en un entorno que
impide al consentimiento libre.
Por lo mismo, sería de preocupación que la judicatura pudiera dar por acreditado el
“consentimiento” de la menor sin tomar en cuenta la diferencia de poder entre el acusado
y la agraviada, y sin la pericia sobre la madurez de la agraviada para probar que podía dar
un consentimiento libre.
Si bien en la Casación N° 344-2017 de Cajamarca, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia, con ponencia del Juez Supremo Sequeiros Vargas, utiliza los criterios
contenidos en la Casación Del Santa respecto a la responsabilidad restringida sobre la
ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual, finalmente no la aplica. Pero,
nos preocupa cómo se analizó la ausencia de violencia o amenazas.
En la primera instancia del caso de Cajamarca, se valoró varias pruebas para determinar si
hubo violencia o amenazas. La menor agraviada ha sido persistente respecto al hecho
cometido en su agravio. Sin embargo, el juez superior no cree la declaración de la
agraviada en cuanto al uso de la fuerza por el hecho de que existe una foto posterior a los
hechos donde se ve al imputado abrazando a la menor agraviada. La Corte Superior
determina que no es lógico que la menor haya accedido a reunirse en un lugar público con
su agresor sexual. De la foto, el juez concluye que ha existido una relación de
enamoramiento entre ambos y no acredita el uso de la violencia. Nos preocupa que el
juez superior descarte la valoración del conjunto de las pruebas, sobre todo, la

36
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la Justicia Para las Mujeres Víctimas de Violencia en las
Américas. 20 de enero 2007.

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16
declaración de la agraviada en cuanto al uso de la fuerza y dé más peso a una foto que
no necesariamente demuestra una relación sentimental.

De otro lado, y siempre en referencia al tema del “consentimiento”, la judicatura debe

echar mano a la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional que prevé:
Regla 70
Principios de la prueba en casos de violencia sexual En casos de
violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y,
cuando proceda, los aplicará:
(…)
c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la
víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual
del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un
testigo.

Regla que, por cierto, fue acogida ya en el Acuerdo Plenario No 1-2011\CJ-116. Recuérdese
que en dicho Acuerdo la Corte Suprema estableció que no se puede inferir el
consentimiento del comportamiento sexual anterior o posterior (párrafo 27). A fortiori,
no se puede inferir de una relación sentimental.
Desde 1991, en el Perú se penaliza la violación de un cónyuge. Es decir que desde hace 27
años no se puede presumir del consentimiento de la mujer a relaciones sexuales
solamente por tener una relación íntima con su esposo o pareja.
Esto es conforme con las normas internacionales. Por ejemplo, en el Manual de
Legislación sobre la Violencia Contra la Mujer, ONU Mujeres aconseja lo siguiente:
Recomendación
La legislación ha de:
• suprimir todo requisito de que la agresión sexual sea cometida
por fuerza o violencia, y todo requisito de prueba de penetración
(…)
• tipificar específicamente como delito la agresión sexual dentro
de una relación (es decir, la “violación en el matrimonio”):

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17
 • estableciendo que las disposiciones en materia de agresión
sexual sean aplicables “independientemente de la naturaleza de la
relación” entre quien comete la violencia y quien la denuncia; o
• afirmando que “ningún matrimonio u otra relación constituirá
una defensa frente a un cargo de agresión sexual con arreglo a la
legislación”.37
Si no se puede presumir del consentimiento adentro de un matrimonio, tampoco se puede
presumir adentro de una relación de noviazgo o sentimental con una persona menor de
edad que aún no ha llegado a un pleno desarrollo social y psicológico.

B. Necesidad de aclarar principios de determinación de la pena, más allá de la

responsabilidad restringida
En su informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos anota que:
217. La CIDH ha verificado dos niveles de obstáculos, tanto en la
legislación civil como penal, que afectan el procesamiento efectivo
de casos de violencia contra las mujeres. El primero consiste en
vacíos, deficiencias, falta de armonización y en la presencia de
conceptos discriminatorios que colocan a las mujeres en situación
de desventaja. El segundo se manifiesta a través de la falta de
implementación y la incorrecta aplicación del marco jurídico
existente por parte de los funcionarios judiciales.

En Perú, hay amplia prueba de aplicación incorrecta y discriminatoria del marco jurídico
existe. Es evidente en las mismas palabras del Estado Peruano:
En la realidad de nuestro país, se evidencia que el avance
normativo viene siendo mayor que los cambios generados en los
patrones socioculturales de género en las familias peruanas. En
efecto, estos patrones convertidos en creencias, mitos y prejuicios,
continúan influyendo en la construcción de la identidad masculina
y femenina, estableciendo papeles diferenciados y estatus
desiguales en ambos géneros, constituyéndose en obstáculos para

37 ONU Mujeres. Manual de legislación sobre la violencia contra la mujer, Nueva York, 2012, página 25.
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18
 la relación democrática dentro de las familias, limitando el
adelanto de las mujeres en todas las etapas de su ciclo de vida"38

El análisis de diversas sentencias pronunciadas por la Sala Penal Transitoria de la Corte

Suprema, con la con ponencia de César Hinostroza Pariachi, revela una línea de aplicación
incorrecta del marco jurídico en cuento a la determinación de la pena.

i) El error culturalmente condicionado (art. 15 Código Penal)

El Acuerdo Plenario N° 1-2015/CJ-116 sobre la aplicación judicial del artículo 15 del Código
Penal y los procesos interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes,
establece que la judicatura debe insertar en el razonamiento y argumentación de las
decisiones judiciales, la doctrina internacional y nacional sobre enfoque de género,
interés superior del niño y compensación de la vulnerabilidad de las mujeres, niñas y
adolescentes en contextos pluriculturales. También establece que se debe hacer una
pericia antropológica del origen y la validez actual de la costumbre invocada. Y,
finalmente, el acuerdo plenario promueve la valoración de otros medios de prueba como
amicus curiae y testimonios complementarios.
Además, conforme a la reciente Ley N° 30838, Ley que modifica el Código Penal y el Código
de Ejecución Penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales39, dispone la limitación legal expresa del uso del error comprensión
«culturalmente condicionado» de a los delitos sexuales contra menores de 14 años de
edad, y también contra mayores de 14 años, cuando no haya existido consentimiento de
la supuesta víctima.

ii) El error de tipo (art. 14 Código Penal)

Usar el error de tipo en el caso de adolescentes de 13 años es reproducir estereotipos
machistas, según los cuales el desarrollo físico importa necesariamente disponibilidad
sexual. Tal aserto no respeta el derecho de las adolescentes a un desarrollo evolutivo.
En este contexto, sugerimos que se debe revisar el Código Penal para excluir la aplicación
del error de tipo a delitos contra la libertad sexual. Por lo menos, se debería tomar el
ejemplo de Canadá y solamente usar el error de tipo invencible. Es decir, que no se puede
invocar el desconocimiento de la edad de la agraviada cuando no se ha tomado todas las

38 Respuesta del Estado de Perú al Cuestionario de la CIDH sobre la situación del acceso a la justicia de las mujeres en
las Américas, 24 de octubre de 2005. Informe CIDH. Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las
Américas. 2007.

39 LeyN° 30838, Ley que Modifica el Código Penal y el Código de Ejecución Penal para fortalecer la prevención y sanción
de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Sábado, 4 de agosto de 2018.
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19
medidas razonables para conocer esta edad. El ‘’parecer’’ madura no debe ser una excusa
para despenalizar la violación sexual de menor de edad.

iii) Las carencias sociales (art. 45 Código Penal)

En el Recurso de nulidad N° 3039-2015, la Corte Suprema de Justicia declaró no haber
nulidad en una sentencia que dio una pena privativa de libertad por debajo del marco legal
en aplicación del artículo 45 del Código Penal y tomando en cuenta las “carencias sociales
y el grado de instrucción” del acusado.
En el Recurso de nulidad N° 1229-2015 Junín, la Corte Suprema declaro haber nulidad en
la propia sentencia de 15 años de pena privativa libertad en un caso de violación de menor
de edad (10 años). La Corte Suprema elevó la pena a 30 años. El juez superior había
tomado en cuenta las carencias sociales del acusado: el bajo grado de instrucción (quinto
grado) y su situación de pobreza (agricultor).

4.6 La postura de este sector de la Corte Suprema de Justicia, que se expresa

en la sentencia de Casación N° 335-2015 Del Santa, se aparta de la
legislación comparada, en el que encontramos que si bien la legislación de
diversos países adoptan medidas diferentes, todos están orientados al
cumplimiento de la obligación del estado de proteger los adolescentes
hasta los 18 años de edad y respetar el derecho de los adolescentes a un
desarrollo evolutivo (art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

4.6.1. Edad de consentimiento para las relaciones sexuales

En principio, es de señalar que en América Latina la mayoría de edad y la edad de

consentimiento para las relaciones sexuales es la siguiente40:
País Mayoría de Relaciones Relaciones homosexuales
edad Heterosexuales
Hombres Mujeres Hombres Mujeres
Argentina 18 13 13 13 13
Bolivia 18 12 12 12 12
Brasil 18 14 14 14 14

40ONUSIDA, UNFPA y UNICEF. Análisis sobre legislaciones y políticas que afectan el acceso de adolescentes y jóvenes a
los servicios de SSR y VIH en América Latina. 2015.
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20
 Chile 18 14 14 18 18
Colombia 18 14 14 14 14
Costa Rica 18 13 13 13 13
Ecuador 18 14 14 14 14
El Salvador 18 18 18 18 18
Guatemala 18 14 14 14 14
Honduras 21 14 14 14 14
México 18 12 12 12 12
Nicaragua 21 16 16 16 16
Panamá 18 18 18 18 18
Paraguay 18 14 17 16 16
Perú 18 14 14 14 14
Uruguay 18 15 15 15 15
Venezuela 18 16 16 16 16
Elaboración propia / Fuente: ONU SIDA, UNFPA y UNICEF.

4.6.2. Legislación comparada

De las legislaciones revisadas, además de la de Argentina, traemos a colación las que

protegiendo los derechos de las adolescentes han considerado también los derechos de
los acusados. En concreto, las de Costa Rica y Canadá, países han adoptado una
penalización de relaciones sexuales “en escalera”. Es decir que cuando la persona menor
de edad es muy joven, no hay ninguna libertad sexual. En un primer “peldaño”, se permite
un espacio de libertad sexual entre pares de edad cercana. En un segundo “peldaño”, se
permite un espacio de libertad sexual aún más grande con personas de edad un poco
menos cercana. Al final, las personas llegan a la libertad sexual.

A. Argentina
De acuerdo a la normativa argentina, se considera que hay abuso sexual – siempre y sin
ninguna excepción- cuando la relación es con una niña o niño menor de 13 años de edad.
Y, en estos casos, el agente no puede alegar que la niña o niño haya consentido el acto
sexual.
Sin embargo, cuando la víctima tiene 13, 14 o 15 años de edad, se puede dar la figura del
abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez de la víctima, antes conocida como
“estupro”. Para que se configure este delito, se debe dar un requisito extra al de la edad
(13, 14 y 15 años) de la niña o niño: el autor del hecho debe “Aprovecharse de la
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21
inmadurez sexual de la víctima en razón de su mayoría de edad, su relación de
preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente, de acuerdo al
artículo 120 del Código Penal.
Además, en los casos que la víctima tiene 16 años o es mayor, los y las adolescentes
poseen consentimiento sexual pleno, y sólo se configurará delito de violación sexual por
otras causas ajenas a la edad. Es decir, cuando la persona es obligada al acto sexual
“mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción”, acorde con el artículo 119 del
Código Penal.
Por último, el artículo 72 establece que se puede investigar de oficio, cuando el delito es
cometido contra una menor de edad que no tenga padres, tutor ni cuidador. El fiscal podrá
actuar de oficio cuando sea el mejor interés superior del menor.

B. Costa Rica
El 30 de noviembre 2016, se aprobó en Costa Rica la ley 9406 ‘’Fortalecimiento de la
protección legal de las niñas y las adolescentes mujeres ante situaciones de violencia de
género asociadas a relaciones abusivas, reforma Código Penal, Código de Familia, Ley
Orgánica TSE y Registro Civil y Código Civil”, más conocida como la “Ley de Relaciones
Impropias”.
Según esta modificación del Código Penal, las relaciones sexuales con personas menores
de edad que no sean violaciones, es decir sin violencia física o amenazas, son penalizadas
cuando hay una gran diferencia de edad entre la agraviada y el acusado.
Las relaciones sexuales con una persona mayor de 13 años y menor de 15 años son
penalizadas con una pena de prisión de 3 a 6 años cuando el autor es 5 o más años mayor
que la víctima (artículo 159 párrafo 1 numeral 1 del Código Penal de Costa Rica). En cuanto
a los adolescentes mayor de 15 y menor de 18 años de edad, se penaliza las relaciones
sexuales con ellos cuando el autor es 7 o más años mayor que la víctima (artículo 159
párrafo 1 numeral 2 del Código Penal de Costa Rica). Por este segundo rango de edad, el
delito de relaciones sexuales con una persona menor de edad lleva una pena de 2 a 3 años
de prisión.
Finalmente, cuando hay relación de parentesco o posición de confianza o autoridad, tener
relaciones sexuales con una persona menor de edad lleva una pena de prisión de 4 a 10
años (artículo 159 párrafo 1 numeral 3 del Código Penal de Costa Rica).

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22
C. Canadá
En Canadá, el consentimiento de una persona menor de 16 años no es válido (art. 150.1
párrafo 1 del Código Criminal, LRC 1985 c C-45(C.cr.)).
Cuando la agraviada es menor de 16 años solo se puede usar consentimiento como
defensa cuando no hay una grande diferencia de edad entre el acusado y la agraviada.
Cuando la agraviada tiene de 12 o 13 años, puede ser válido el consentimiento cuando la
pareja no es más que 2 años mayor que ella (art. 150.1 párrafo 2 C.Cr.). Cuando la
agraviada tiene de 14 o 15 años, el consentimiento puede ser válido si la pareja sexual no
es más que 5 años mayor que ella (art. 150.1 párrafo 2.1 C.Cr).
En los demás casos, es decir que la víctima tiene entre 12 y 16 años y que hay
‘’consentimiento” pero el acusado tiene una diferencia de edad mayor a lo previsto en la
ley, es violación (art. 271 C.cr.).

En Canadá, la noción de consentimiento incluye el derecho de retirar su consentimiento

en cualquier momento, incluso cuando se ha empezado la relación sexual. Cualquier
comportamiento sexual, después que se expresa en palabra o en conducta que una pareja
no quiere seguir con la relación sexual, se califica de violación (art. 273.1 (2) e) C.cr.).

El delito de violación, cuando la víctima tiene menos de 16 años, lleva una pena privativa
de libertad de 1 a 14 años (art. 271 C.cr.).

En cuanto al error de tipo, en Canadá, no es una defensa la creencia de que la agraviada

tenía 16 años o más al momento de los hechos, a no ser que el acusado haya tomado
todas las medidas razonables para conocer la edad de la agraviada (art. 150.1 párrafo 4,5
y 6 C.cr.).

V. ESTÁNDARES PARA LA INVESTIGACIÓN Y LA DEBIDA DILIGENCIA Y NO

REVICTIMIZACIÓN CUANDO LA VÍCTIMA ES MENOR DE EDAD41

Con ocasión de este II Pleno Casatorio Penal, invitamos a los Jueces Supremos en lo Penal
a acoger y desarrollar estándares para la investigación y la debida diligencia y no
revictimización tratándose de una víctima menor de edad. Ello, en consonancia con las
últimas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, particularmente la
recaída en el caso V.R.P; V.P.C. y Otros vs. Nicaragua.

41 Corte IDH. Caso V.R.P; V.P.C. Y Otros vs. Nicaragua. Sentencia de 8 de marzo de 2018.
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 1. Debida diligencia reforzada y protección especial en investigaciones y procesos
penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o adolescentes y deber
de no revictimización

Se refiere a que los Estados deben garantizar, sea el perpetrador un agente del estado o
un actor no estatal, la condena de todas las formas de violencia contra la niña y/o la
adolescente. Adoptar políticas públicas orientadas a prevenir, investigar, sancionar y
erradicar la violencia contra la niña y la adolescente, acorde con el artículo 7 de la
Convención de Belém do Pará.

- Derecho de acceso a la justicia: “… debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho

de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para
conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar, y, en su caso, sancionar a los
eventuales responsables” (Párrafo 150).

- Debida diligencia: “La debida diligencia exige que el órgano que investiga lleve a
cabo todas aquellas actuaciones y averiguaciones necesarias para procurar el
resultado que se persigue” (Párrafo 151).

- Garantizar los derechos de la víctima: “El sistema de justicia adaptado a las niñas,
niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada
uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior,
sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en
constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de
comprensión, sin discriminación alguna” (Párrafo 158).

- Otorgar información a la niña relativa al todo el procedimiento: Debe segurarse

que las niñas “participen activamente en los procesos judiciales, con voz propia y
asistencia letrada de un abogado especializado en niñez y adolescencia” (Párrafo
161).

- Brindar asistencia jurídica gratuita: “La asistencia letrada de un abogado

especializado en niñez y adolescencia, con facultades de constituirse en calidad de
parte procesal, oponerse a medidas judiciales, interponer recursos y realizar todo
otro acto procesal tendiente a defender sus derechos en el proceso, debe ser
gratuita y proporcionada por el Estado, independientemente de los recursos
económicos de sus progenitores y de las opiniones de éstos últimos” (párrafo 161).
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 Los Estados deben considerar la prestación de asistencia jurídica como un deber y
una responsabilidad (Principios UNODC).

- Protocolo de atención para reducir la experiencia traumática: “La violencia sexual

es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias
y causa un gran daño físico y psicológico. En el caso de las NNA este impacto podría
verse severamente agravado en particular cuando el agresor mantiene un vínculo
de confianza y autoridad con la víctima. Para ello, la Corte subraya la importancia
de la adopción de un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las
consecuencias sobre el bienestar biopsico-social de la víctima grupo, porque es una
agresión que todo el grupo la vive como una agresión familiar” (párrafo 163).

- Participación de la niña en cada etapa del proceso acorde con el principio de

autonomía progresiva: “debe evitarse en todo momento la revictimización y su
participación se limitará a las diligencias y actuaciones donde se estime
estrictamente necesaria. Se evitará la presencia e interacción de los NNA con su
agresor” (Párrafo 163).

- Derecho a ser oído: “A fin de asegurar efectivamente el derecho a ser oído, los
Estados deben garantizar que el proceso se desarrolle en un entorno que no sea
intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado a la edad de la niña, niño o
adolescente y que el personal encargado de recibir el relato esté debidamente
capacitado en la materia, de modo que aquél se sienta respetado y seguro al
momento de expresar su opinión en un entorno físico, psíquico y emocional
adecuado” (párrafo 166).

- Preservar la identidad de la víctima: Por ello se recomienda no exhibir información,

fotos o datos personales que correspondan a la esfera de privacidad o intimidad,
ni detalles escabrosos de los sucesos de los que son víctimas, o que puedan afectar
su dignidad u honor o el desarrollo normal de su vida futura o provocar un mayor
sufrimiento.

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 2. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso a la justicia

Criterios para la investigación penal por violencia sexual42:

i) La declaración de la víctima debe realizarse en un ambiente cómodo y seguro,
que le brinde privacidad y confianza; Y se evite la repetición.
ii) Se debe brindar atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de
emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo
de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación;
iii) Se debe realizar inmediatamente un examen médico y psicológico completo y
detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima
indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza;
iv) Se debe documentar y coordinar los actos investigativos y manejar
diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios
para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la
ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y
garantizando la correcta cadena de custodia;
v) Se debe brindar acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas
las etapas del proceso,
vi) Se debe brindar atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de
emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo
de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación.
Elaboración propia / Fuente Corte IDH.

42 Corte IDH. Caso Gonzáles y Otras (Campo Algodonero) Vs. México. Párrafo 455. 2018.
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