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Sébastien Fanti

Avocat au Barreau valaisan & Notaire,


CIPP/E, ISO 29100 LI, ISO 27001 LA & LI
Chargé de cours à la Sorbonne
Courrier A+
Anticipé par courriel

Dossier 321/2018 RTS, Mme A & M. B


TAMEDIA, M. C
NOUVELLISTE, M. D
RHÔNE FM, M. E
CANAL9, M. F
Le Temps SA, M. G

Commune de X
Commune de Y,
Commune de Z,
communes municipales
par Me W, avocat

Sion, le 29 novembre 2018

Recommandation

émise

au titre de l’article 53 alinéa 3


de la loi sur l’information du public,
la protection des données et l’archivage

concernant la demande en médiation introduite

par

RTS Radio Télévision Suisse (CHE-396.664.102)


Tamedia Publications romandes SA (CHE-106.034.966)
Éditions Le Nouvelliste SA (CHE-105.968.263)
Radio Rhône SA (CHE-106.061.845)
Association Canal 9 / Kanal 9 (CHE-110.111.995)
Le Temps SA (CHE-102.733.947)

(demandeurs d’accès au sens de l’article 48 LIPDA)

contre

Commune de X,
Commune de Y
Commune de Z

(autorités au sens de l’article 3 al. 1 let. a chiffre 1 LIPDA)

1
I. Le Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après le
Préposé) constate ce qui suit :

1. Conformément à la loi sur l’information du public, la protection des données et l’archivage du


9 octobre 2008 (RS 170.2, abrégée ci-après LIPDA) différents demandeurs d’accès, soit :
> RTS Radio Télévision Suisse (ci-après RTS),
> Tamedia Publications romandes SA (ci-après Tamedia),
> Éditions Le Nouvelliste SA (ci-après Le Nouvelliste),
> Radio Rhône SA (ci-après Rhône FM),
> Association Canal 9 / Kanal 9 (ci-après Canal 9),
> Le Temps SA (ci-après Le Temps)
ont sollicité par courriels (des 4 octobre, 9 octobre, 19 et 20 novembre 2018) adressés aux
Communes de X, Y et Z, l’accès à différents documents qu’ils considéraient comme officiels
(rapports en lien avec le dossier des remontées mécaniques de C, dont l’existence est mentionnée
dans un article du journal B du 26 septembre 2018, article intitulé « L’omerta règne sur X »).

2. Par des courriers identiques les communes municipales de X, Y et Z ont refusé les demandes
d’accès à elles formulées en ces termes (reproduits in parte qua) :
…«
• ces rapports sont des documents préliminaires, destinés à l’usage personnel des
conseillers communaux et des membres du groupe de travail intercommunal constitués
pour le dossier des remontées mécaniques. Il s’agit de moyens auxiliaires destinés à
fonder la réflexion des Conseils. L’analyse du dossier est toujours en cours au sein des
Communes. Ces rapports ne peuvent donc être qualifiés d’analyses définitives, et ne
revêtent pas le caractère de documents officiels au sens de l’article 3 LIPDA.

• des négociations sont en cours entre les trois Communes du Haut-Plateau, la société V
(V SA), et la société U. La divulgation de ces rapports serait de nature à entraver la
position de négociation des Communes au sens de l’article 15 al. 2 let. a LIPDA. Il existe
donc un intérêt public prépondérant justifiant le refus de votre demande d’accès.
»…

3. Elles ont, in fine, de leurs différentes réponses informé les parties demanderesses de la possibilité
qui leur été légalement offerte (en vertu de l’article 52 LIPDA) de requérir dans les 10 jours dès
réception de la réponse négative une médiation auprès du Préposé à la protection des données et
à la transparence du Canton du Valais.

4. Tous les médias concernés ont sollicité la tenue d’une telle médiation par courrier et courriels
des 9, 10, octobre 2018, respectivement 20 et 22 novembre 2018.

5. Le 17 octobre 2018, le Préposé s’est adressé aux Communes de X, Y et Z (respectivement et


nommément à leurs présidents et secrétaires communaux) en sollicitant de ces dernières
l’envoi de « l’ensemble des documents auxquels l’accès a été formellement sollicité », par
différents médias.

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6. Il a été formellement indiqué que les documents à transmettre « ne seront bien évidemment
pas communiqués à la partie requérante » et que le Préposé est le seul à en prendre
connaissance.

7. Une jonction de causes a également été annoncée, dès lors qu’une demande similaire d’accès
a été formulée auprès d’autres communes, soit les Communes d’Z et X, par différents médias.

8. Il a été précisé ceci s’agissant de la comparution personnelle : « Votre présence lors de


l’audience de conciliation est obligatoire. Vous devez également être au bénéfice d’un pouvoir
de médiation, ce qui signifie très concrètement que la médiation n’a de sens que pour autant
que vous puissiez, selon les instructions que le Conseil aura émises, trouver une solution
amiable ».

9. Par courriers des 19 et 22 octobre 2018, les Communes de X et Y ont indiqué au Préposé
avoir constitué Me W en qualité d’avocat.

10. Le 26 octobre 2018, par courriel, Me W a annoncé la constitution de son mandat et a requis de
pouvoir s’entretenir brièvement avec le Préposé, ce qui a été le cas l’après-midi même. Cette
discussion a porté sur le déroulement de la médiation.

11. Le 2 novembre 2018, Me W a adressé au Préposé deux rapports, soit :


> Le rapport rédigé par l’Étude S ;
> Le rapport établi par M. T ;
selon les termes de la lettre du mandataire précité.

12. Aucune annexe aux deux rapports ne figurait dans cet envoi recommandé.

13. Celui-ci ajoutait « Je vous invite à sauvegarder la confidentialité la plus totale en lien avec
documents. Comme je vous l’ai expliqué par téléphone, des négociations sont en cours, et ces
documents contiennent de nombreuses informations que les Communes ont intérêt à ne pas
divulguer pour l’instant, afin de ne pas entraver leur position de négociation ».

14. Me W confirmait au demeurant l’intention des Présidents et secrétaires communaux concernés


de se rendre disponibles pour une séance de médiation réunissant tous les médias concernés
et invitait le Préposé à lui revenir en vue de la fixation d’une date, une fois les rapports
consultés.

15. Par courriel du 5 novembre 2018, le Préposé a informé les parties du fait qu’il procédait à une
jonction de causes en application du principe d’économie de procédure, dès lors que les
demandes étaient similaires et qu’elles portent sur l’accès aux mêmes documents. En
conséquence, une seule séance de médiation serait organisée.

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16. Il a invité les participants à se munir d’un pouvoir de représentation formel et d’un pouvoir de
conciliation, ce qui signifie concrètement qu’ils devaient être au bénéfice de procurations et de
pouvoirs leur permettant de trouver et d’agréer une solution amiable.

17. Aucune partie ne s’est opposée au modus operandi proposé.

18. Me W dans un courriel du même jour indiquait notamment qu’il lui semblait que dans l’idéal,
les Présidents de Commune devraient participer à la séance de médiation (assistés par ses
soins), plutôt que de se faire représenter purement et simplement.

19. Le 19 novembre 2018, le Préposé a adressé aux communes municipales de X, Y et Z un


courriel, suite à la publication par différents médias d’informations faisant état de la
survenance d’une solution négociée :
« Différents médias se sont fait l’écho d’une solution négociée qui aurait vu le jour entre les
communes et la société V SA. Cet accord a également été confirmé publiquement pas
Monsieur le Conseiller d’État Christophe Darbellay. Dans ces circonstances et en application
du principe d’économie de procédure, se pose légitimement la question de savoir si les
communes que vous représentez maintiennent leur opposition à la transmission des
documents sollicités par plusieurs médias, dont le nombre ne cesse de croître. Auriez-vous
l’amabilité de m’orienter par retour de courrier relativement à cette question de principe ?
Si l’opposition devait être maintenue, la séance serait organisée cette semaine encore, à
l’aune du nombre de demandes que nous avons reçues et dont certaines sollicitent
formellement une médiation rapide. Mon secrétariat prendra contact dès réception de votre
réponse à l’interrogation précédente avec tous les protagonistes.
Dans l’hypothèse du maintien du refus initial, vous m’obligeriez en m’indiquant précisément
l’identité de toutes les personnes ayant eu accès aux documents. L’identité des récipiendaires
est en effet l’un des critères permettant de déterminer si un document a atteint son stade
définitif d’élaboration. Votre réponse ne sera pas communiquée, à ce stade, aux parties
requérantes, à l’instar des documents remis à ce jour. » …

20. Aucune réponse n’a été apporté à ce courriel.

21. Les communes municipales n’ont pas fait parvenir au Préposé l’identité de toutes les
personnes ayant eu accès aux documents.

22. En conséquence, le Préposé a invité par courrier A+ et courriel du 21 novembre 2018, les
parties à participer à une séance de médiation, séance agendée au lundi 26 novembre 2018.

23. Cette fixation unilatérale d’une date de séance de médiation était motivée ainsi : « … De
nouvelles demandes de participation à la procédure de médiation nous sont parvenues hier.
À l’aune du temps écoulé depuis la demande initiale (plus de 5 semaines) et du délai légal de
10 jours, respectivement du principe de célérité prévalant, la séance de médiation a été
agendée au lundi 26 novembre 2018 à 9h… Aucun report de séance ne sera octroyé. ».

24. La séance de médiation a eu lieu le lundi 26 novembre 2018 à 9h.

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25. Les personnes suivantes ont comparu, soit :
Mme A et Monsieur B pour la RTS,
Monsieur C pour Tamedia,
Monsieur D pour le Nouvelliste,
Monsieur E pour Rhône FM,
Monsieur F pour Canal 9
Monsieur G pour le Temps,
Monsieur NF pour la Commune de X,
Monsieur DB pour la Commune de Y,
Monsieur MK pour la Commune de Z,
tous trois représentés par Me W, avocat à C.

26. À l’issue de dite séance un accord semblant possible à l’aune d’une proposition formulée par
le Préposé, il a été décidé d’octroyer un délai au mercredi 28 novembre 2018 aux trois
communes municipales concernées pour se déterminer, la réunion de leurs conseils
respectifs étant prévue le mardi 27 novembre 2018.

27. Le Préposé s’est enquis auprès du Conseil des communes municipales par courriel du 28
novembre 2018 à 16h02 de la décision prise la veille.

28. Me W lui a répondu le 28 novembre à 16h36 en lui indiquant la nature de la proposition à


soumettre aux différents médias concernés.

29. Cette proposition leur a été communiquée par courriels le jour même, soit le 28 novembre
2018 à 16h42.

30. Par courriel du 29 novembre 2018 à 8h59, le mandataire des trois communes municipales a
informé le soussigné d’un développement collatéral, à savoir la demande formulée par le
Procureur général de verser les rapports au dossier de la procédure pénale.

31. Me W précisait que le rapport fiduciaire étant une annexe du rapport juridique, il serait
également transmis au Procureur général.

32. Le mandataire sollicitait que le courrier du Procureur général (joint à cet envoi) ne soit pas
transmis aux autres parties à la procédure de médiation.

33. Voici le libellé du courrier du Procureur général : « Maître, Je me réfère à votre pli du 27
novembre 2018 qui a retenu toute mon attention. Vous voudrez bien me remettre « le rapport
Altenburger » dont vous faites mention, ainsi que l’entier des pièces qui le documentent, dès
lors qu’il semble contenir une analyse de potentielles infractions pénales… ».

34. Il appert de ce courrier que l’initiative du contact a été l’œuvre du mandataire des communes
municipales par courrier du 27 novembre 2018.

35. Le 16 novembre 2018, différents médias s’étaient fait l’écho de l’ouverture d’une « instruction
préliminaire » suite à la dénonciation de l’avocat sédunois Me SR.

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36. En réalité, le Procureur général ND n’a pas confirmé par écrit au journaliste qui l’avait
interrogé à ce sujet l’ouverture d’une instruction préliminaire.

37. Par courriel du 15 novembre 2018, du Procureur général au journaliste il n’a en effet été
relaté que l’ouverture d’un dossier, sans qualifier juridiquement le stade procédural de celui-
ci : « Monsieur, Un dossier est ouvert au ministère public. Les secrets de fonction et de
l’instruction m’empêchent de communiquer davantage sur l’affaire à ce stade. Avec mes
meilleures salutations. ND. ».

38. Me W terminait son courriel en précisant que selon lui, c’est à présent le Code de procédure
pénale qui va régir l’accessibilité des deux rapports, pour toute la durée de dite procédure.

39. Par courriel du 29 novembre 2018 à 14h50, le Préposé a répondu à ce message en ces
termes : « … Cela signifie-t-il que votre offre à l’endroit des divers médias est retirée ? Merci
de vos lumières… ».

40. Aucune réponse n’a été apportée à ce courriel.

41. Les différents médias concernés avaient quant à eux indiqué ne pas pouvoir accepter l’offre
qui leur a été formulée par courriels du 29 novembre 2018.

42. En substance, ils alléguaient :


• avoir saisi le Préposé avant que le Procureur général ne soit nanti de ce dossier,
• que ces documents sont des documents officiels et qu’ils doivent être rendus publics,
• qu’un accord a été trouvé avec RV
• que nonobstant le versement des dossiers au dossier pénal, les rapports peuvent être rendus
publics en application de la LIPDA…

43. En conséquence, le Préposé a considéré que la médiation avait échoué (en raison des
réponses apportées et de l’absence de convergence d’intentions), en a informé les parties par
courriel du 29 novembre 2018 à 15h55 et leur a imparti un délai au 29 novembre 2018 à 22h
pour lui communiquer leurs éventuelles ultimes prises de position.

44. Il a été indiqué qu’au-delà de ce délai, la recommandation serait formelle émise.

45. Me W a conclu, après avoir motivé sa position dans un courriel du 29 novembre 2018 à
17h34, à ce qu’il soit constaté que les communes municipales étaient légitimées à refuser la
remise des rapports jusqu’au 29 novembre 2018 sur la base de l’article 15 al. 2 LIPDA et qu’à
compter de ce jour elles n’avaient plus la compétence pour se prononcer sur la remise des
rapports, car cette compétence échoit au Procureur général du Canton du Valais.

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46. La recommandation en version courte a été adressée à toutes les parties par courriel du 29
novembre 2018 à 22h50.

Les autres faits pertinents de la cause seront mentionnés ci-après dans la mesure utile.

II. Le Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence


considère ce qui suit :

47. En vertu de l’article 53 alinéa 3 LIPDA, lorsque la médiation n’aboutit pas, le Préposé formule
des recommandations écrites qu'il adresse aux parties à la procédure de médiation. Selon le
message relatif à la LIPDA, ces recommandations ne sont pas des décisions administratives
au sens de l’art. 5 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 6 octobre 1976
et les autorités ne sont pas tenues de les suivre.

48. La première question à résoudre à trait à l’application de la LIPDA. Son article 12 al. 2
prescrit ce qui suit : « L'accès aux documents officiels ayant trait aux procédures judiciaires,
juridictionnelles administratives et d'arbitrage pendantes est régi par les lois spéciales et les
codes de procédure. ». Cette exclusion des règles de la transparence se retrouve à l’article 3 al.
1 let. a de la Loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (LTrans, RS
152.3). Dans les deux cas, les textes légaux ne précisent pas si un document élaboré en
dehors de toute procédure (à l’instar de ceux auxquels l’accès est requis), mais simplement
déposés dans le dossier est pénal soumis à la transparence ou aux règles de procédure.

Selon le Message (MESSAGE DU 20 FEVRIER 2008 ACCOMPAGNANT LE PROJET DE LOI SUR


L’INFORMATION DU PUBLIC, LA PROTECTION DES DONNEES ET L’ARCHIVAGE (LIPDA), p. 6), le Tribunal
fédéral a précisé que le droit de consulter les pièces d’un dossier dans le cadre d’une
procédure en cours et le droit d’accès à des documents selon la LIPDA sont des droits
autonomes qui ont leur propre champ d’application (confer également RAINER J.
SCHWEIZER/DEAN KRADOLFER/PATRICK SUTTER, Datenrecht als Teil einer umfassenden
Informationsordnung – Das Verhältnis von datenschutzrechtlichen Persönlichkeitsrechten,
Verfahren keit und Amtsöffentlichkeit zueinander, in Perspektive Datenschutz, Zurich 2002, p.
235 ss.).

49. Cette règle de compétence trouve sa limite dans l’abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC). Il
serait possible par l’entremise de l’ouverture d’une procédure ou par des artifices visant à
gagner du temps dans le but qu’une autorité tierce se saisisse d’un litige de créer des domaines
secrets de l’activité administrative, ce qui irait à l’encontre de la finalité de la loi (JEAN-PHILIPPE
WALTER, Accès aux documents officiels contenant des données personnelles et droit de la
protection des données, in : JEAN-PHILIPPE DUNAND / PASCAL MAHON, La protection des données
dans les relations de travail, Neuchâtel 2017, p. 81). Seuls échappent donc à la loi les
documents qui ont été élaborés explicitement pour l’ouverture d’une procédure ou dans le cadre
de la procédure (recours, échanges d’écriture, etc.).

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50. Pour qu’un document officiel sorte du champ d’application de la LIPDA, l’autorité de recours doit
de surcroît être réellement en possession dudit document. Cela implique que le document fasse
partie intégrante du dossier (SEBASTIEN FANTI, RVJ/ZWR 4/2016 : La notion de document officiel
en droit fédéral, ainsi qu’en droit valaisan, page 410 ; Office fédéral de la Justice, Préposé
fédéral à la protection des données et à la transparence : questions fréquemment posées, ch.
2.2.3).

51. En l’état, nous ne disposons au dossier d’aucune preuve attestant l’existence d’une telle
procédure stricto sensu. Le Procureur général dans son courriel du 15 novembre 2018 fait
état de l’ouverture d’un dossier, ce qui diffère sensiblement de la notion de procédure
judiciaire à laquelle fait référence la LIPDA à son article 12 al. 2. À cela s’ajoute le fait que la
saisine du Préposé est intervenue précédemment à celle du Procureur général. Enfin, les
communes municipales de X, Y et Z ne sont pas parties à la procédure pénale. Elles l’ont
déclaré à divers médias (dont Rhône FM : http://www.rhonefm.ch/fr/news/pour-un-paraphe-a-
40-millions-le-haut-plateau-pret-a-renoncer-aux-poursuites-civiles-contre-vitek-1225643) tout
en précisant qu’elles se « mettent à son entière disposition » et qu’elles « n’entendent pas
s’immiscer dans son travail ». Elles disposent au demeurant de plusieurs versions du rapport,
qui a été mis à la disposition des membres des exécutifs communaux par le biais des
secrétaires communaux. Il leur est donc possible de suivre la recommandation présentement
émise nonobstant la remise au Procureur général des originaux. Il convient également de
relever que le Procureur général n’était pas en possession des rapports litigieux au moment
de l’émission de la présente recommandation. À cela s’ajoute le fait que les communes
municipales ont manqué à leur devoir de collaboration (cf. § I, texte mis en gras). Elles ont
tout d’abord cherché à gagner constamment du temps, ce qui constitue un premier indice
d’abus de droit. Elles n’ont ensuite pas adressé au Préposé la liste des destinataires,
respectivement des personnes ayant pris connaissance des rapports litigieux. Il existe
également un doute quant à l’initiative de la remise des rapports litigieux au Procureur
général. Les communes municipales ont omis d’adresser au Préposé les annexes aux deux
rapports, arguant du fait que cela ne leur avait pas été demandé de manière formelle. À cela
s’ajoutent des arguments de défense confinant à la témérité (cf. chiffre 59) et l’existence d’un
conflit d’intérêts. Force est donc de constater que les communes municipales dans une affaire
où elles pourraient avoir subi un dommage de plusieurs millions de francs et où l’un des
présidents est mis en cause pour son rôle au sein du conseil d’administration de V (cf. ci-
après chiffre 60) ont opté pour une stratégie d’intransparence qui constitue un abus de droit
manifeste. Le Préposé va continuer, avec l’appui de la Commission cantonale, à investiguer
pour déterminer avec précision l’ampleur de la violation du devoir de collaboration qui doit
prévaloir dans une procédure administrative telle que celle-ci et les conséquences qui doivent
en être tirées (le devoir de collaborer à l'établissement des faits ne concerne pas seulement
ceux pour lesquels il a le fardeau de la preuve, mais également ceux pour lesquels l'autorité
supporte cette charge (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 2A.242/2005 du 17 mars 2006
consid. 4).

52. Le changement de paradigme du principe du secret à celui de la transparence, qui a été


introduit avec l’entrée en vigueur de la LIPDA, a apporté un renversement de la charge de la
preuve. Par conséquent, pour refuser l’accès, l’autorité est obligée de renverser la
présomption du droit à la consultation des documents officiels, qui a été mise en place par la
loi sur la transparence. Si l’autorité ne parvient pas à apporter cette preuve, il convient dans
tous les cas de recommander que l’accès soit accordé. Lorsque comme en l’espèce, l’autorité
soutient qu’une procédure judiciaire est en cours, il lui incombe de le démontrer, ce qui n’est
pas le cas à ce stade.

53. Force est donc de constater que l’article 12 alinéa 2 LIPDA ne trouve pas application dans le
cas présent. La LIPDA reste donc applicable pour traiter de la requête des médias précités.

8
54. La deuxième question à résoudre est de déterminer si les documents sollicités (rapports en
lien avec le dossier des remontées mécaniques de C, dont l’existence est mentionnée dans un
article du journal B du 26 septembre 2018, article intitulé « L’omerta règne sur X ») constituent des
documents officiels soumis à la LIPDA. Dans un premier temps, les communes municipales
ont émis des doutes quant à la qualification qui pouvait être retenue s’agissant de ces
documents. Par la suite (cf. courriel du 29 novembre 2018), elles ont admis cette qualification.
Il n’en demeure pas moins qu’une question de principe se pose, question dont la résolution a
d’autant plus d’importance que la présente recommandation pourrait devoir être reconsidérée,
respectivement complétée dans l’hypothèse où l’ensemble des documents n’auraient pas été
remis au Préposé.

55. Selon l’article 3 alinéa 2 LIPDA, sont des documents officiels « toutes les informations
détenues par une autorité et relatives à l'accomplissement d'une tâche publique, qui ont
atteint leur stade définitif d'élaboration, quel qu'en soit le support, notamment les dossiers, les
messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres,
correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions; sont exceptés les
documents destinés à l'usage personnel ou qui font l'objet d'une commercialisation ou encore
ceux qui sont soustraits au droit de consultation du dossier dans une procédure non
contentieuse ou contentieuse. ». La définition d’un document officiel figurant à l’article 3
alinéa 2 LIPDA n’est pas exhaustive, mais exemplative. Les documents officiels ne doivent
ainsi pas avoir forcément été produits par l’autorité concernée.

56. Selon l’article 13 alinéa 1er du Règlement d'exécution de la loi sur l'information du public, la
protection des données et l'archivage (RèLIPDA) du 16 décembre 2010, un document a
atteint son stade définitif d’élaboration lorsque l'autorité dont il émane l'a signé ou lorsque son
auteur l'a définitivement remis à son destinataire. L’ordonnance fédérale sur le principe de la
transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans) du 24 mai 2006
comporte à son article 1er alinéa 2 une définition presque similaire. Un document a atteint son
stade définitif d’élaboration :
• lorsque l’autorité dont il émane l’a signé, ou
• lorsque son auteur l’a définitivement remis au destinataire notamment à titre d’information ou
pour que celui-ci prenne position ou une décision.

Seule l’adjonction finale diffère, ce qui signifie que le but poursuivi est identique, soit de donner
accès également à des documents relativement auxquels les destinataires doivent se
déterminer.

La signature ou l'approbation d'un document constituent des indices importants selon lesquels
ledit document a atteint son stade définitif d'élaboration. Est toutefois surtout déterminant le fait
qu'il existe des éléments accréditant son caractère définitif (cf. Message LTrans, FF 2003 1807,
1840), tel que le fait que le document se présente sous la forme d'une version achevée. La
raison d'être de cette condition tient en effet dans le souci de préserver la liberté d'action de
l'administration et de lui permettre de développer ses projets avec la liberté requise. En outre,
l'on tend ainsi à éviter les malentendus, problèmes de clarté et autres risques qui peuvent
résulter de la publication d'un document qui a un caractère encore provisoire (cf. Message
LTrans, FF 2003 1807, 1840; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1156/2011 du 22
décembre 2011 consid. 8.3.2 et A-1135/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.1.3). La prise de
position d’un organe public transmise à un autre organe public dans le cadre d’une procédure
est un document officiel puisqu’il a été établi, signé ou approuvé (Guide pratique à l’attention
des communes, Autorité cantonale de la transparence et de la protection des données (ATPrD)
du Canton de Fribourg, octobre 2015, p. 70).

9
Même un courrier électronique émanant de l’administration peut être considéré comme un
document officiel s’il en remplit les critères, c’est à dire en particulier si ce courriel est en lien
avec l’accomplissement d’une tâche publique (Guide pratique à l’attention des communes,
Autorité cantonale de la transparence et de la protection des données (ATPrD) du Canton de
Fribourg, octobre 2015, p. 71). Un droit d’accès est alors possible. N’y sont pas soumis les
courriers électroniques dont le contenu est strictement privé et qui sont acheminés via le
système de courriers électroniques d’un organe public. Dans un dossier récent, il a été décidé
que des courriers électroniques devaient être portés à la connaissance des citoyens dès lors
qu’ils remplissaient tous les critères pour être qualifiés de documents officiels.

57. Contrairement à la jurisprudence prévalant relativement aux avis de droit « internes »


(notamment arrêt du Tribunal administratif genevois du 4 mai 2010 dans la cause
ATA/295/2010, considérant 7, jurisprudence au terme de laquelle ces avis de droit n’ont pas à
être rendus publics), un avis de droit externe se détache du dossier proprement dit. Un tel
avis de droit externe peut être assimilé quant à son caractère de document officiel à un audit
(cf. notamment arrêts du Tribunal administratif genevois ATA/102/2008 du 4 mars 2008,
ATA/210/2009 du 28 avril 2009, ATA/211/2009 du 28 avril 2009 et ATA/383/2010 du 8 juin
2010, Arrêts du Tribunal fédéral 1C_129/2008 du 12 août 2008, 1C_247/2009 du 8 juillet
2009 et 1C_249/2009 du 8 juillet 2009). Il en va de même s’agissant d’un rapport comptable
(cf. notamment l’arrêt du Tribunal administratif neuchâtelois TA.2007.434 du 11 avril 2008
selon lequel un rapport de vérification des comptes d’une commune établi par une fiduciaire
doit faire l’objet d’une publication).
En l’espèce les collectivités publiques ont rémunéré leurs mandataires et ont utilisé les deux
rapports dont la publication est litigieuse pour affiner leur stratégie laquelle a fait l’objet de
nombreuses prises de parole publiques (cf. notamment l’article du N du 12 novembre 2018
intitulé « Tensions à C-- : NF demande à RV de réparer intégralement les dommages
provoqués » où des actions civiles et pénales sont nommément évoquées). Les rapports
répondent à l’ensemble des questions de la compétence des experts à eux soumises sur le
plan civil et pénal, ainsi que sur le plan comptable. Ils ont donc clairement atteint un stade
définitif d’élaboration.
Les communes municipales ne contestent au demeurant plus cette qualification de document
officiel.

58. S’agissant des exceptions à l’accès à un document officiel, l’article 15 LIPDA prévoit tous les
cas qui font exception au principe de la transparence. Son alinéa premier stipule : « L'accès à
un document officiel est refusé lorsqu'un intérêt prépondérant public ou privé l'exige. ». L’al. 2
de l’art 15 LIPDA définit les cas d’intérêt public prépondérant, à savoir, la mise en danger de
la sûreté de l’État ou de la sécurité publique, compromettre la politique extérieure de
l’autorité, l’entrave au processus décisionnel d’une autorité, à l’exécution d’une mesure de
l’autorité et à la position de négociation d’une autorité. L’alinéa 3 de l’art. 15 LIPDA définit les
cas d’intérêt privé prépondérant, à savoir, des données personnelles contenue dans le
document officiel et que sa communication n’est pas autorisée par la loi, secret professionnel,
de fabrication ou d’affaires, le document contient des informations fournies librement par un
tiers à une autorité qui a garanti le secret.

Lors de l’apparition d’un cas concret, l’autorité́ doit procéder à un test de préjudice, visant à
déterminer si chacun des risques particuliers énoncés comme constitutifs d’une atteinte à un
intérêt prépondérant à la non-communication d’un document est réalisé́ ou non. Dans le cadre
de ce test, l’autorité́ doit évaluer deux aspects : l’atteinte potentielle et le risque de réalisation.
Cette appréciation doit être restrictive, puisque nous nous trouvons en présence d’une limitation
d’un droit fondamental. L’atteinte doit donc présenter une certaine acuité́ et le risque de
réalisation s’avérer sérieux (BERTIL COTTIER, BGÖ-Kommentar (2008), Art. 7, n° 5).

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Une conséquence mineure ou simplement désagréable (attention publique non désirée) ne
saurait constituer une telle atteinte (ATF 133 II 209 consid. 2.3.3).
En ce qui concerne l’entrave à la position de négociation d’une autorité, le message du Conseil
fédéral à la LTrans explicite parfaitement en quoi elle consiste : « une négociation ne peut être
menée de manière efficace, si une partie devait être contrainte d’abattre ses cartes avant même
qu’elle ne commence » (MESSAGE LTrans, FF 2003 1807, 1856).
Il appartient à l’autorité qui refuse de transmettre le document officiel de prouver la réalisation
d’un cas d’exception.

59. En l’occurrence, les communes municipales excipent du fait que la négociation n’est pas
terminée pour refuser la publication des deux rapports litigieux. Cet argumentaire confine à la
témérité.
Un avis de droit ne constitue pas un jugement et les cautèles qui figurent au terme de celui
émis le 13 juin 2018 permette à tout un chacun de comprendre aisément qu’il doit faire l’objet
de vérifications approfondies, ce que ses auteurs ne manquent pas de rappeler
(…moyennant la confirmation des éléments à disposition et sous réserve de motifs
justificatifs, voire d’exculpation, il serait envisageable de…). Il en va de même en ce qui
concerne le rapport d’estimation du 12 juin 2018 qui contient une clause limitative de
responsabilité similaire en ces termes : « compte tenu de la documentation limitée à
disposition (absence de comptabilité analytique d’exploitation, d’une analyse des marges par
secteurs et d’autres données extra-comptables), cette estimation ne constitue pas une
valorisation définitive de C---. Nous estimons néanmoins qu’elle constitue une indication
raisonnable de la valeur de la société au 5 décembre 2016 ».
Ces documents ne sont donc pas intrinsèquement susceptibles de faire échouer une
négociation qui selon les médias aurait déjà abouti sur le principe, ce que le Conseiller d’État
Christophe Darbellay a lui-même confirmé formellement par sa participation à une séance de
photographies destinée à imager la paix retrouvée. Il est un moyen simple de le démontrer,
soit la consultation des différentes coupures de presse, dont l’une mentionne singulièrement
et exactement le contenu des documents auxquels l’accès est refusé (cf. Le M D du 25
novembre 2018) !
À cela s’ajoute le fait que les conclusions des deux rapports (actions civiles et pénales pour
l’avis de droit du 13 juin 2018 et surévaluation de la valeur de C--- engendrant
conséquemment une perte pour les communes) sont nommément évoquées dans plusieurs
articles de presse déjà parus. La stratégie des trois communes municipales est donc
clairement connue de son adverse partie (cf. à cet égard l’interview de M. RV dans Le T du
18 novembre 2018). Conseillé par des mandataires aguerris et au bénéfice d’une grande
expérience dans les affaires, ce dernier aura très certainement fait analyser juridiquement les
conséquences des griefs qui lui sont formulés.
Dans un tel contexte de conflit exacerbé par des crises intestines et des guerres
picrocholines, où les différents présidents des communes municipales sont divisés et où
chacun défend son point de vue publiquement, oser prétendre que la capacité de négociation
est entravée par la publication de l’avis de droit et du rapport relève d’une mauvaise foi
crasse. Ces avis de droit sont connus et ont certainement déjà été consultés par des tiers. Il
est désormais temps que les citoyens des trois communes concernées puissent se forger une
conviction quant aux postures adoptées par leurs élus dans le cadre d’une affaire qui a
manifestement et durablement affecté l’image de ces collectivités publiques. Laisser subsister
une chape de plomb ne permettrait de surcroît pas d’analyser les responsabilités de chacun
sur le plan civil et pénal notamment.

11
Dès lors que les intérêts des citoyens et de tous les élus en charge du dossier ne sont pas
convergents, il faut également éviter que des stratégies déguisées de défense d’intérêts
personnels ne puissent prospérer. Les autorités de surveillance des collectivités concernées
doivent également pouvoir savoir rapidement si un risque chiffré à plusieurs millions pourrait
se matérialiser, avec des conséquences importantes sur les finances communales.
Il pourrait en aller différemment si les protagonistes n’avaient du côté des collectivités
publiques pas communiqué en temps réel et ainsi préservé leurs arguments de toute prise de
connaissance adverse. Or, tel n’est en l’occurrence pas le cas, de sorte que la non-
publication des rapports relève désormais de l’intransparence pure et simple.

60. Selon l’article 90 al. 1 de la Loi sur les Communes (LCo) du 5 février 2004, les membres des
autorités exécutives et des commissions appelées à rendre ou à préparer une décision
doivent se récuser :
a) S’ils ont un intérêt personnel dans l’affaire ;
b) S’ils sont parents ou alliés d'une partie, en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en
ligne collatérale, ou s’ils sont unis par mariage, fiançailles ou adoption ;
c) S’ils représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie ;
Pour les autorités communales, ce ne sont pas les articles 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH qui
s'appliquent, mais le droit de procédure cantonal applicable et l'art. 29 al. 1 Cst. dont on
déduit la garantie d'un traitement équitable (ATF 140 I 326 consid. 5.2 p. 329). Dans ce
contexte, s'applique aussi le principe d'impartialité qui fait partie de cette garantie; l'essentiel
réside alors dans le fait que l'autorité n'ait pas de prévention, par exemple en adoptant un
comportement antérieur faisant apparaître qu'elle ne sera pas capable de traiter la cause en
faisant abstraction des opinions qu'elle a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3
p. 146). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que se trouvaient en situation de récusation les
membres d'un exécutif communal qui ont pris part comme jurés à un concours d'architecture
et qui doivent ensuite statuer sur un plan d'aménagement fondé sur ce concours : ceux-ci
donnaient l'apparence objective de ne plus pouvoir s'écarter, lors de l'appréciation des
oppositions au plan d'aménagement, des choix pris dans le cadre du concours (ATF 140 I
326 consid. 7.3 p. 336 s.). En revanche, des représentants d'une commune ne doivent pas,
par principe, se récuser lorsqu'ils statuent sur des projets de construction dont leur Commune
est le maître d’œuvre : ce faisant, ils poursuivent en effet des intérêts publics et n'agissent
pas en fonction de leurs intérêts personnels (ATF 107 Ia 135 consid. 2b p. 137; arrêt
1C_278/2010 du 31 janvier 2011 consid. 2.2.).
Même s’il n’appartient pas au Préposé de se prononcer formellement sur la qualité et/ou la
capacité des représentants d’une collectivité publique de comparaître lors d’une séance de
médiation (respectivement sur la question de leur récusation spontanée), on peut
légitimement s’interroger sur l’existence d’un conflit d’intérêts entre un président de commune
qui participe à une procédure de médiation portant sur l’accès à des rapports qui le mettent
en cause en qualité de membre d’un Conseil d’administration. Voici une nouvelle
démonstration, s’agissant du refus de la commune municipale de rendre publics les
documents, d’un abus de droit et d’une tentative de museler l’information.

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61. À titre de conclusion, il apparaît clairement que les médias RTS Radio Télévision Suisse (CHE-
396.664.102), Tamedia Publications romandes SA (CHE- 106.034.966), Éditions Le Nouvelliste
SA (CHE-105.968.263), Radio Rhône SA (CHE-106.061.845), Association Canal 9 / Kanal 9
(CHE-110.111.995), Le Temps SA (CHE- 102.733.947) ont la qualité pour solliciter des
communes municipales de X, Y et Z l’accès aux documents suivants :
• le document de 65 pages intitulé « M » établi par Mes B S G et C L, après avoir
anonymisé in parte qua ce document, soit avoir supprimé l’identité des personnes
physiques ;
• le document de 13 pages intitulé « C--» établi par X&Y SA.
ces derniers constituant des documents officiels et qu’il n’existe aucun motif d’exception au
principe de transparence permettant de refuser de transmettre les documents litigieux aux
demandeurs.

Par conséquent, à teneur de la LIPDA, les communes municipales de X, Y et Z doivent


transmettre sans délai à RTS Radio Télévision Suisse (CHE-396.664.102), Tamedia
Publications romandes SA (CHE- 106.034.966), Éditions Le Nouvelliste SA (CHE-105.968.263),
Radio Rhône SA (CHE-106.061.845), Association Canal 9 / Kanal 9 (CHE-110.111.995), Le
Temps SA (CHE- 102.733.947) les documents litigieux.

62. L’identité des personnes physiques sera anonymisée, s’agissant du document de 65 pages
intitulé « M ».

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III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé cantonal à la
protection des données et à la transparence, recommande ce qui suit :

1. Les Communes de X, Y et Z sont invitées à communiquer sans délai à : RTS Radio


Télévision Suisse (CHE-396.664.102), Tamedia Publications romandes SA (CHE-
106.034.966), Éditions Le Nouvelliste SA (CHE-105.968.263), Radio Rhône SA (CHE-
106.061.845), Association Canal 9 / Kanal 9 (CHE-110.111.995), Le Temps SA (CHE-
102.733.947) :
• le document de 65 pages intitulé « M » établi par Mes B S G et C L, après avoir
anonymisé in parte qua ce document, soit avoir supprimé l’identité des personnes
physiques ;
• le document de 13 pages intitulé « C--» établi par X&Y SA.

2. Les Communes de X, Y et Z, respectivement leurs Présidents et Secrétaires communaux,


sont invitées à indiquer par écrit au Préposé à la protection des données et à la transparence
d’ici lundi 3 décembre 2018 à 9 heures, si elles ont omis d’adresser les documents précités
au chiffre 1 dans leur intégralité, soit notamment d’éventuelles annexes. Dans l’affirmative,
elles sont invitées à justifier de cette violation du devoir de collaboration et à adresser dans le
même délai que sus les pièces manquantes. À défaut, des mesures provisionnelles seront
sollicitées du Conseil d’État, sans préjudice d’autres procédures qui demeurent réservées à
l’aune des explications qui seront fournies.

3. Une nouvelle recommandation pourra être émise en fonction de la réponse apportée par les
Communes précitées à la question précédente (confer chiffre 2).

4. Si les autorités entendent s’écarter de la présente recommandation soit refuser l’accès


accordé au chiffre 61, elles sont invitées à rendre une décision sujette à recours au sens de
l’article 5 LPJA (art. 54 al. 2 LIPDA).

5. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux parties à
la procédure de médiation, les noms des demandeurs d’accès et des défenderesses sont
anonymisés.

6. La présente recommandation est rendue sans frais (art. 55 al. 1 LIPDA)

Sébastien Fanti

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