7 Direito Das Politicas Publicas PDF

DIREITO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jun. 2015

Dedico o presente trabalho à minha querida família que me apoiou em todos os momentos de minha
vida e a todos os colegas de Ministério Público que nunca se cansam de exercer os seus munus com
paixão e dedicação.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha orientadora no mestrado na FEARPUSP Professora Doutora Cláudia Sousa
Passador e aos Professores Doutores Odete Medauar e Dante Pinheiro Martinelli pela valorosa
participação na banca de mestrado e indispensável estímulo e contribuição na concretização deste
trabalho. Agradeço aos colegas de Ministério Público, na pessoa de nosso ProcuradorGeral de
Justiça, Dr. Leonardo Roscoe Bessa, e dos Drs. Alexandre Sales de Paula e Souza, Ana Luisa
Rivera, Antonio Marcos Dezan, Bernardo Urbano Resende, Charles Lustosa Silvestre, Danielle
Martins Silva, Diaulas Costa Ribeiro, Elísio Teixeira Lima Neto, Jaqueline Ferreira Gontijo, Jonas
Fernandes Lemos Pinheiro, Marcia Rocha, Maria de Lourdes Abreu, Moacyr Rey Filho, Ricardo
Antonio de Souza, Roberto Carlos Silva, Raquel Tiveron, Rogerio Shimura, Selma Leite do
Nascimento Sauerbronn de Souza, Suzana Vidal de Toledo Barros, Tânia Maria Nava Marchewka,
Trajano Sousa de Melo e Zenaide Souto Martins pela generosidade em me apoiar nas horas mais
demandantes do mestrado e do trabalho institucional. Na mesma linha, um agradecimento especial
à ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Olinda Elizabeth Cestari Gonçalves, que acreditou desde o
início no sucesso deste projeto e ao Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Rogério Schietti
Machado Cruz, pela valorosa orientação nos andamentos editoriais. Por fim, um agradecimento à
Editora Fórum que se mostrou empreendedora ao viabilizar a publicação desta obra.
Nós precisamos criar, também, essa mentalidade coletiva. Só assim reuniremos os meios que
assegurem a exequibilidade das leis justas. Com a educação jurídica do povo e a vigilância de sua
soberania, assim esclarecida, contra o arbítrio do Estado e a irresponsabilidade do Poder, terseá
servido, sobretudo à eficiência da missão política do Ministério Público.
(Roberto Lyra)
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
APO Administração por Objetivos
Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
CNE Conselho Nacional de Educação
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CNMP Conselho Nacional do Ministério Público
DF Distrito Federal
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
EJA Educação de Jovens e Adultos
LACP Lei de Ação Civil Pública
LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educação
LIA Lei de Improbidade Administrativa
LOMPU Lei Orgânica do Ministério Público da União
MP Ministério Público
MPC Ministério Público de Contas
OSs Organizações Sociais
PNE Plano Nacional da Educação
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
TAC Termo de Ajustamento de Conduta
TGA Teoria Geral da Administração
TGS Teoria Geral dos Sistemas
TJDFT Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
PREFÁCIO
Sem dúvida o tema das políticas públicas mostrase de grande atualidade. Ingressou na pauta do
Direito Administrativo nos primórdios deste século XXI, passando a ocupar espaço de relevo na
doutrina e jurisprudência, sobretudo.
De igual importância se apresenta a matéria relativa ao controle incidente sobre a Administração
Pública, no qual hoje o Ministério Público exerce papel de protagonista.
Pedro Thomé de Arruda Neto, integrante do Ministério Público do Distrito Federal, neste livro, une
com proficiência esses temas, salientando as políticas educacionais e de gestão democrática.
Sintonizado ao momento presente, o estudo se debruça sobre o mérito administrativo, o ativismo
judicial, o nível de eficácia das normas, a equidade, a separação de poderes e a cláusula da reserva
do possível, dentre outros. Expõe significativos fundamentos doutrinários e jurisprudenciais.
Tendo como base dissertação de mestrado defendida na Faculdade de Economia, Administração e
Contabilidade de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, o livro, pela excelente pesquisa,
linguagem clara, atualidade e relevância temática enriquece sobremaneira a bibliografia de Direito
Administrativo e Direito Público do Brasil.
Odete Medauar
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

APRESENTAÇÃO
É com alegria que trazemos ao conhecimento dos leitores a contribuição de Pedro Thomé de Arruda
Neto ao círculo acadêmico, não só pela qualidade do conteúdo desta obra, fruto de bem avaliada
dissertação de conclusão de Mestrado na Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da
Universidade de São Paulo em Ribeirão Preto (FEARPUSP), mas especialmente pela argúcia que
revela ao tratar de intrincados temas relacionados com as políticas públicas, especialmente a
delicada questão dos papéis que o Ministério Público desempenha ou pode desempenhar, diante da
conformação constitucional contemporânea que possui no Brasil.
A densidade do trabalho revelará aos leitores importantes abordagens teóricas na dimensão da
eficácia dos direitos sociais em cujo âmago se justifica o atuar do Ministério Público. A anotação
sobre a importância do processo coletivo como instrumental adequado para dirimir as demandas
sociais parece alinharse à forte tendência entre os estudiosos, como Antonio Herman Benjamin e
Ada Pellegrini Grinover, de imporlhe preferência diante dos processos individuais,
menosprezandose a “engenhosidade” dos recursos repetitivos, como se um caso individual, sem o
espectro de abrangência das análises permitidas na ação civil pública, possa funcionar como
paradigma para solução de controvérsias recorrentes em busca de proteção a determinado direito
constitucional. É dentro, ainda, do ambiente da demanda coletiva que outros assuntos de
envergadura, como o ativismo judicial, a proibição do retrocesso social ou a reserva do possível
ganham o devido enfrentamento. Contudo, é nas linhas que tratam da intersecção do tema com as
políticas públicas que encontramos o ápice do trabalho e que merece, por isso mesmo, destaque
nesta apresentação.
Afinal, o Brasil não é mais o pobre país periférico do século passado. Ainda que se mostre correta a
observação de que estamos em processo de concretização da democracia, ainda distante dos países
de primeiro mundo, não é menos verdade que os consideráveis avanços sociais obtidos pelas
políticas públicas de redução da miséria e de melhor distribuição de renda dos últimos governos
conduziram o Brasil a uma posição emergente, com expectativas de um grande salto no
desenvolvimento para esta década.
É neste cenário positivo que a cultura brasileira precisa internalizar a ideia de continuidade das
conquistas sociais, como patrimônio do povo e não como mero programa político de determinado
governante. Neste ponto, precisa a exploração da busca de um modelo de gestão pública adequado
a tais premissas, que certamente não o é o modelo gerencial que nos foi legado junto com o
neoliberalismo.
Nesta prospecção, bem a calhar está a importância da participação da sociedade na formulação e
implementação das políticas públicas. Trata o autor, experiente Promotor de Justiça, da adequada
consideração do pluralismo no processo decisório. Se Habermas está absolutamente certo quando
atribui – e o registro é preciso nesta obra – maior legitimidade ao processo de conquistas enquanto
produtos da participação política daqueles que deles se beneficiem direta ou indiretamente,
também se faz necessário que o espaço dialógico entre poder público e sociedade mereça especial
tratamento qualitativo. É aqui que o Ministério Público pode, sim, assumir, não a posição de
arquiteto dessas políticas, mas de mediador, de canal de comunicação, de ponte entre a sociedade
civil e o Estado.
Mas não é só. O ambiente propício para que políticas públicas não sofram descontinuidade,
sobressaltos ou rupturas abruptas, requer, como bem observado nesta obra, justaposição de
valores democráticos que cobrem, de um lado, responsabilidade dos legisladores e gestores na
formulação, implementação, controle e avaliação das políticas públicas, por meio da transparência
e lealdade nos seus atos, e, de outro, dever dos juízes e tribunais de garantir que as prestações
assumidas pelo governo possam ser cumpridas, tornando a Justiça um valor realmente acessível. E
o Ministério Público, aqui, novamente, cumpre, com fidelidade, seu dever constitucional de fiscal da
implementação dos planos e programas que sugeriram legítimas expectativas por parte do povo,
postulando, por meio da ação coletiva, a proteção dos direitos fundamentais.
Em boa hora o livro chega às bibliotecas e livrarias, propiciando vertentes novas de conhecimento
para aqueles que pensam e realizam direitos, que rechaçam o autoritarismo e valorizam a
capacidade transformadora das relações humanas em prol da concreta possibilidade de garantir
dignidade a todos os brasileiros.
Suzana de Toledo Barros
Procuradora de Justiça do MPDFT. Mestre em Direito e Estado pela UnB. Professora de Direito
Constitucional.

1 Introdução
1.1 Apresentação do tema
Segundo a Teoria Geral da Administração (TGA), foi na denominada Escola Clássica que se
primeiro identificou a divisão das funções do administrador em planejar, organizar, coordenar,
comandar e controlar. Mais especificamente, foi em 1916, com a publicação do livro Administração
geral e industrial, do engenheiro francês Henry Fayol, que o Movimento da Administração Científica
esquematizou e estruturou essa clássica lição (MOTTA; VASCONCELOS, 2008). Dentro dessa
concepção está a ideia de que administrar é, também, realizar o autocontrole e permitir outros
mecanismos de controle das atividades administrativas.
A Ciência da Administração sempre dedicou atenção à função controle. Desde os primórdios, sob a
ótica do taylorismo,1 passando pela concepção estruturalistaburocrática de Max Weber, chegando
às modernas interpretações sistêmicas e contingenciais, ela desperta interesse dos pensadores que
se incumbiram de definila, caracterizála e doarlhe conteúdo, posto que partindo de premissas
distintas e condicionadas pelos contextos históricos nos quais se encontravam inseridas.
Particularmente relevante para os teóricos do Direito e da Administração Pública, o tema controle
desperta interesse crescente, e obras como esta ganham cada vez mais evidência acadêmica. No
presente livro, investigamse questões ligadas ao controle das chamadas políticas públicas que,
adiantese, são aqui definidas como diretrizes estatais, de status constitucional e/ou legal, e
exteriorizadas em uma sequência de atos administrativos praticados com uma finalidade coletiva
de realização de direitos fundamentais de segunda, terceira e quarta gerações, e que se
implementam por meio da prestação de serviços públicos à população. As políticas públicas dentro
dessa concepção dizem respeito, sobretudo, aos direitos fundamentais de cunho prestacional.
Temos que toda a prática da Administração Pública em geral e as políticas públicas em especial
estão sujeitas a controles variados que podem ser materiais ou formais, exercitados ex officio ou
mediante provocação, sendo concomitantes, preventivos, repressivos ou oportunos (estes
apregoados nesta obra como um novo modelo a ser seguido na praxis judiciária e administrativa),
etc.
Notese que o controle de políticas públicas representa uma evolução com relação ao controle do
ato administrativo que hoje perdeu a centralidade nos estudos do Direito Administrativo pátrio que
evoluiu no sentido de dar primazia ao processo administrativo e, mais hodiernamente, às políticas
públicas como forma de exteriorização do atuar estatal. Percebeuse que o controle centrado na
ideia de invalidação de atos administrativos ilegais se afigura como pontual e, via de regra, ex post
facto – quando o ato administrativo já começou a produzir os seus efeitos – enquanto o controle de
políticas públicas tem a característica de ser mais abrangente e, desse modo, goza de maiores
possibilidades de efetividade jurídicosocial por meio da correção dos rumos e diretivas adotados
pelo EstadoAdministração.
O controle, de uma forma geral, é atividade complexa e há que se levar em consideração que
devido à diversidade de origens, fins, processamentos e momentos de ocorrência, o campo de
estudo do controle das políticas públicas é infinitamente amplo. O papel da sociedade civil
organizada, dos grupos sociais vulneráveis, dos lobistas – cuja atuação é objeto do projeto de Lei
nº 1.202, de 2007, em tramitação no Congresso Nacional – e da mídia como formadores de
opinião, grupos de pressão e ativadores do processo de controle em sentido amplo já foi (e ainda é)
sistematicamente estudado pela sociologia e pela ciência política (GIDDENS, 2000; BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, 2002; MACHADO, 2007).
No presente livro, em análise transdisciplinar e, portanto, complexa2 da Ciência Jurídica e
Administrativa, promovese um recorte do controle das políticas públicas brasileiras nos níveis:
i) institucional, levado a efeito dentro da dinâmica interna do Estado pelos Poderes
Executivo, Legislativo (em grande parte auxiliado pelos Tribunais de Contas), Judiciário e
pelo Ministério Público, e
ii) social, praticado na dinâmica sociedade civilEstado.3
Ambos dizem respeito aos instrumentos administrativos e legais disponíveis para o exercício do
controle e têm como pressuposto lógico o fato de a sociedade ser a coletividade naturalmente
detentora de um direito público de crédito de foro constitucional (ROCHA, 2008) em áreas de
atuação estatal necessária como educação, saúde, trabalho, moradia (art. 6º, CF) , meio ambiente,
proteção integral da criança e do adolescente, previdência e assistência social etc. e, mais, que o
controle é função primordial na prevenção e correção de diretivas ilegítimas ou ilegais levadas a
efeito pelos governos e que, nessas hipóteses, sempre violam aquilo que o contratualista John
Locke (1651) (2006), no seu clássico “Segundo Tratado sobre o Governo Civil e outros escritos”,
tratava como sendo os limites e os fins verdadeiros do governo civil: o “bem público”.
Considerando que o poder público no Brasil tem historicamente falhado na concretização dos
direitos fundamentais, e que isso gera violação frontal à confiança legítima4 depositada pela
coletividade na realização dos deveres estatais de natureza primordialmente social, percebese que
a dinâmica funcional das políticas públicas que dizem respeito à sua formulação, vigência,
processamento e implementação necessita ser mais bem fiscalizada, avaliada e, finalisticamente,
controlada.
Constatase da atuação do Poder Legislativo, órgão originariamente incumbido da formulação das
políticas públicas, uma produção legislativa neste campo muitas vezes maculada pelo vício da
inconstitucionalidade, via de regra, material, mas em inúmeros casos, formal, além de carente de
efetividade (BARROSO, 2001; NADER, 2009) ou concretude. Faces de uma figura poliédrica, esse
quadro é consequência de fenômeno entrópico que ocorre no mesmo espaço de poder e que por
instituir um sistema de leis inconstitucionais, ou apenas sem eficácia e aplicabilidade, em nada
agrega ao aprimoramento da democracia, à instalação do progresso e do desenvolvimento social ou
à realização plena da cidadania, objetivos de nossa República Federativa segundo o artigo 3º da
Constituição Federal (CF), que os elenca da seguinte forma:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
construir uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação
A seu turno, o Poder Executivo peca tanto pelo excesso quanto pela ausência.5
O desvirtuamento político gerado pelas pretensões de hipertrofia desse Poder é extraível, por
exemplo, do uso excessivo das medidas provisórias em flagrante violação às regras exaradas das
próprias normas constitucionais que regem o processo legislativo e que, antes de mais nada, só
autorizam a sua adoção quando “em caso de relevância e urgência” (art. 62, caput, CF). Essas
exigências nem sempre são observadas e denotam o caráter de submissão do Poder Legislativo na
sua relação com o Poder Executivo, isso sim, em flagrante violação ao princípio da separação de
poderes (art. 2º, CF) já que reforça a ideia de concentração de poderes, tão combatida por
pensadores como Montesquieu.
Entrementes, é ao pecar pela omissão ou pela ausência de eficiência na prestação do serviço
público correspondente a uma política pública abstratamente prevista em lei, fato que afronta o
Estado Democrático e Constitucional de Direito contemporâneo, que o Poder Executivo revela seu
perfil mais perverso. Dentro desse panorama, vale citar ensinamento de Comparato (1997, p. 15):
Esse Estado Social de Direito vem a ser aquele em que os Poderes Públicos não se contentam em
produzir leis ou normas gerais, mas dirigem efetivamente a coletividade para o alcance de metas
predeterminadas. A legitimidade do Estado passa a fundarse não na expressão legislativa da
soberania popular, mas na realização de finalidades coletivas, a serem concretizadas
programadamente; o critério classificatório das funções e, portanto, dos Poderes estatais só poder
ser o das políticas públicas ou programas de ação governamental. E aí, à falta da consequente
reorganização constitucional de Poderes, a qual dê preeminência à função planejadora, que ordena
estrategicamente as múltiplas atividades estatais, é ao Governo, impropriamente chamado agora
do Poder Executivo, que incumbe o papel hegemônico
Registrese que as Constituições de 1934 e 1937, nos arts. 68 e 97, respectivamente, previam
expressamente a exclusão dos “atos de governo” da apreciação do Poder Judiciário, nos seguintes
termos:
É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas
Entrementes, o mesmo não ocorre a partir da Constituição de 1946, quando passou a vigorar,
desde então, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional a qualquer lesão de direito (art.
5º, inciso XXXV, CF), denotando a evolução do legislador constituinte em compreender até mesmo
os “atos de governo” como judicialmente sindicáveis. E, mais, se mesmo os “atos de governo”
(exemplo: declaração de guerra pela União – art. 21, inciso II, CF) podem acarretar lesão a direitos
(exemplo: violação do due process of law formal constitucional, por não ter ocorrido a autorização
oriunda do Congresso Nacional – art. 49, inciso II, CF, ou ainda, sem se facultar ao Conselho de
Defesa Nacional a possibilidade de opinar sobre a declaração de uma guerra – art. 91, §1º, inciso
II, CF), outra conclusão não há que a ampla e irrestrita possibilidade de sua impugnação pela via
judicial, ou seja, da possibilidade de haver a ocorrência do controle jurisdicional das políticas
públicas, mesmo aquelas revestidas de caráter de “atos de governo”.
Dentro da ótica desenvolvida neste livro, podese afirmar que, na Administração Pública brasileira
contemporânea, prevalecem traços identificadores do modelo burocrático de gestão pública
(MATIASPEREIRA, 2007) que, na prática, é disfuncional e desviante e que por isso mesmo
ocasiona a ausência ou inadequada implementação de políticas públicas, por meio da prestação de
um serviço público.
Tudo isso coloca em xeque o próprio pacto constituinte de 1988, na medida em que,
historicamente, evidencia a ausência de força normativa da Carta Política (HESSE, 1991) e
reafirma a concepção de Ferdinand Lassale (2008) de que a Constituição é mero fruto condicionado
pelos fatores reais de poder transcritos em folha de papel, sem qualquer papel condicionante,
social ou político.
Partindo de tais constatações, o Poder Judiciário está em processo de mutação interna6 e j á
declarou a necessidade de ele próprio construir um papel ativo na dinâmica política de
adimplemento de obrigações do Estado contemporâneo. Tal postura se afigura conforme a
Constituição diante da garantia ampla dada pelo art. 5º, XXXV, da Carta Política que afirma que a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e desse modo não
admite o non liquet (art. 4º, Lei de Introdução ao Código Civil LICC e art. 126 Código de Processo
Civil CPC) estando o juiz autorizado a exercer, observados alguns limites – a exemplo da ausência
de previsão legal – a própria função de legislativa, efetuando juízos de valor e decisões de vontade
(DIAS, p. 24).
E mais: atende às justas expectativas do corpo social. Merece registro, nesse panorama, o
conteúdo do discurso proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, então presidente do e.
Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), comentando a omissão
do executivo estadual de Tocantins em implementar política pública relativa à criança e ao
adolescente. Declarou o eminente Ministro em 09 de julho de 2008:
Não há violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciário determina ao
Poder Executivo estadual o cumprimento do dever constitucional específico de proteção adequada
dos adolescentes infratores, em unidade especializada, pois a determinação é da própria
Constituição, em razão da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento
No estágio atual do direito brasileiro, podese falar, claramente, de um direito das políticas públicas
e a presente obra tratará do tema estruturada em uma introdução, duas partes principais e uma
conclusão.
Após a introdução do tema, essa nova modalidade de controle incidente sobre a Administração
Pública será trabalhada na “primeira parte” do livro apontando classificações sobre controle,
definições do que vem a ser políticas públicas, suas premissas estruturantes, enfocando o
Ministério Público como órgão de controle da Administração Pública e apresentando uma visão
geral do tema no estado atual da ciência jurídicoadministrativa.
Na “segunda parte” da obra trabalharemos sob o espectro daquilo que chamamos de “grandes
questões” (“metodológicas” – relativas à complexidade, evolução e transdisciplinaridade – e
“substancialistas” – relativas ao mérito administrativo, cláusula da reserva do possível, separação
de poderes, ativismo judicial, aos níveis de eficácia das normas constitucionais, equidade, minimum
existencial etc.) envolvidas nas discussões relativas ao controle das políticas públicas.
Finalizamos o livro apresentando as conclusões gerais da obra e as “novas possibilidades do
Ministério Público”, bem como as referências bibliográficas para aprofundamento de pesquisas e
estudos.
1.2 Evolução histórica do estadoadministração e as possibilidades de controle estatal
Neste tópico abordaremos a evolução das visões de Estado e suas implicações no campo de
interesse próprio desta obra relativo ao controle da Administração Pública.
Nesse sentido, prima facie, devese registrar que inexiste consenso sobre o tema da evolução do
EstadoAdministração e é sobremaneira difícil agrupar em períodos históricos as conformações
estatais. Nesta obra não temos a pretensão de apresentar a visão absoluta da questão, mas
tratarmos de uma visão evolutiva do tema, sempre enfocando a questão do controle estatal em
seus respectivos momentos históricos.
De qualquer sorte, a evolução aqui é firmada no constitucionalismo contemporâneo que, como
cediço, tem suas raízes históricas no século XVI (fim da Idade Média) e surge diante da
necessidade histórica de (FRIESCHEISEN, 2007, p. 12):
i) formação de mecanismos políticojurídicos que justificassem a origem do poder dos
governantes;
ii) firmassem os direitos em geral e os direitos fundamentais, em especial, dos cidadãos;
iii) possibilitassem a expressão da vontade da burguesia, detentora do poder econômico, mas
não do poder tradicional e político;
iv) garantissem a liberdade de expressão e a liberdade religiosa – especialmente importante
na Europa do século XVI abalada pela Reforma e pela laicização do Estado, e
v) permitissem, em algum nível, o controle do EstadoAdministração.
Foi no século XVI que se formaram conceitos até hoje estudados na ciência jurídica e, em especial,
na Teoria Geral do Estado (TGE) e no direito constitucional, e na ciência política exemplos do de: i)
soberania popular; ii) Poder constituinte originário e derivado; iii) Mandatos representativos; iv)
Separação de poderes, e v) direitos e garantias individuais.
Dentro dessa perspectiva constitucionalizada da questão histórica podemos perceber quatro
momentos evolutivos do EstadoAdministração partindo do Estado Absoluto, passando pelo Estado
de Polícia, Estado de Direito, Estado Social de Direito e chegando ao momento atual: o Estado
Democrático de Direito.
1º Momento: Estado Absoluto
Aqui o EstadoAdministração, representado pelo monarca, é visto como parte principis.
Compreende todo o período da Idade Média e se protrai até o advento da monarquia constitucional
no século XVIII, primeiro momento histórico de ruptura com os sistemas medievais e do Antigo
Regime, que acabou por se consolidar no mundo no século XIX.
Foi nesse período que surgiram as Teorias do Estado, que buscavam compreender o funcionamento
político do Estado Absoluto, a exemplo da de Thomas Hobbes em sua obra máxima, “O Leviatã”
(1651).
Segundo Hobbes, a figura do Estado estaria atrelada à do Soberano (o Leviatã), que representaria
a solução para o estado de guerra entre os homens, decorrência direta dos seus “estados de
natureza” individuais e contrapostos e que implicavam colocar os indivíduos em situações
necessariamente antagônicas, de colisão.
Nesse contexto, o Leviatã seria aceito pelo grupo social que renunciaria aos seus estados de
natureza para que se possibilitasse o reconhecimento mútuo e o direito à autoconservação.
A figura do monarca se justificaria sob o ponto de vista jusnaturalista (como “o escolhido”, o
“representante de Deus na Terra”) e o poder se perpetuaria através de laços de consaguinidade e
hereditariedade. O soberano governaria por meio do uso da persuasão e da retórica. Por sua vez, a
destituição do soberano acarretaria a própria destruição do estado.
Nesse momento histórico, constatase a inexistência da possibilidade de controle do Estado
Administração e, no campo da responsabilidade civil do estado, a vigência das teorias da
irresponsabilidade administrativa apoiadas na ideia de que o rei não poderia jamais errar (The King
can do no wrong; Le Roi ne peut mal faire).
2º Momento: Estado de Polícia
O chamado Estado de Polícia é, segundo alguns pensadores, uma “derivação” ou um
“desdobramento” do Estado Absoluto e não tem como ser delimitado em termos de período
histórico propriamente dito, mas é certo que vigorou na Europa continental no fim da Idade Média
até parte da Era Moderna, nos séculos XVI até o XVIII.
Entrementes, diante da relevância que o poder de polícia tem para o sistema jurídicopublicista em
geral e para o direito administrativo em especial, há referências doutrinárias ao chamado Estado
de Polícia que merece apreciação específica nesta obra.
É bom lembrar que o poder de polícia já era exercido nos períodos medievais e do antigo regime,
mas que pela irresignação de alguns diante dos abusos cometidos pelos governantes e dos
questionamentos relativos à própria origem do poder dos governantes, em especial no fim dos
séculos XVIXVII, é que se tornou apreensível, como fórmula estatal, o chamado “Estado de
Polícia”.
Esses questionamentos se originaram de alguns pensadores da época, dentre eles, Sir John Locke
que em sua obra (dois Tratados Sobre o Governo Civil, em especial, o Segundo Tratado sobre o
Governo Civil, 1680) defendia a monarquia constitucional que, posteriormente, veio a se
estabelecer de forma marcante no século XIX como sistema de governo.
Foi nessa aclamada obra que o autor cuidou da noção de “bem público”, em que o poder supremo
repousaria no povo, o qual teria “direito de resistência” e “direito de revolução” para a dissolução
do EstadoAdministração que praticasse alguma arbitrariedade e deixasse de representar e
concretizar os direitos naturais da coletividade. Ele trata do tema “soberania”, mas sob o contraste
da sociedade civil.
Podese compreender o Estado de Polícia como a resposta do Estado Absoluto por meio do uso da
restrição de direitos e liberdades e do uso indiscriminado do chamado poder de polícia para a
repressão de comportamentos considerados indesejáveis ou desviantes pelos governantes.
A doutrina identifica o Estado de Polícia como o último período do Estado Absoluto e vigorou em
partes da Europa continental durante os séculos XVII e XVIII. Nesse período haveria uma
concentração de poderes na mão dos monarcas que, para se manterem no poder, se utilizavam de
mecanismos autoritários em detrimento dos administrados, tudo agravado pela não clareza ou a
falta de previsão de direitos e garantias fundamentais em uma Carta Política.
No Brasil, o Poder de Polícia tem previsão no art. 78 do Código Tributário Nacional (CTN), que
consigna o seguinte:
Considerase poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder
público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Considerando que o estado de polícia tem como marco fundamental a extrapolação do exercício do
poder de polícia, que em regimes democráticos devem ser limitados pela lei e pela razoabilidade,
podese concluir que nesse momento histórico inexistia a possibilidade de controle do Estado
Administração.
Na mesma esteira, quanto à responsabilidade civil do Estado, vigorava, como já visto, as teorias da
irresponsabilidade, sendo certo que estas só foram abandonadas formalmente nos Estados Unidos e
na Inglaterra, no século XX, por meio do Federal Tort Claim Act (1946) e Crown Proceeding Act
(1947).
3º Momento: Estado Liberal ou Estado de Direito
Dentro de uma visão dialética dos movimentos históricos surge o Estado Liberal no século XVIII,
como reação aos desmandos do Estado Absoluto e de Polícia.
É um momento histórico importante em que se combate a chamada concentração de poderes – e,
destarte, a ditadura – e se estabelece o chamado Estado Mínimo, dentro da visão teórica do
economista britânico Adam Smith, considerado o pai do liberalismo econômico, segundo o qual as
funções do Estado se limitariam a três:
i) manutenção da segurança interna e externa,
ii) garantia do cumprimento dos contratos, e
iii) prestação de serviços essenciais de utilidade pública.
O Estado interviria o mínimo possível nas relações econômicas, permitindo uma autorregulação e
adaptação naturalmente ocasionada pela própria dinâmica liberalizada da economia (laissez faire,
laissez passez).
Além disso, é nesse período que surge a chamada primeira geração de direitos, reconhecida como
verdadeiras liberdades negativas, verdadeira esfera de proteção dos direitos individuais legalmente
consagrados que confeririam ao cidadão o direito a um non facere estatal.
Relevantes são os estudos referentes à formatação do Estado de Direito dentro do direito
administrativo, principalmente no direito administrativo alemão, com Otto Mayer, que ressalta a
submissão do EstadoAdministração à lei (princípio da legalidade) e a existência de vias
jurisdicionais para a proteção do indivíduo.
São marcos históricos importantes desse período (FRIESCHEISEN, 2007, p. 16):
i) A independência americana, em 1776, e a edição da obra “O Espírito das Leis” de
Montesquieu, em 1748, dão origem ao sistema presidencialista de governo que iria
influenciar todos os países do continente americano;
ii) A edição da obra “O Contrato Social” de Rousseau em 1762;
iii) A Edição das obras “A Constituição Burguesa” e “O que é o Terceiro Estado? de Sieyes,
que estabelece a ideia do poder constituinte como fundamento de legitimidade da
Constituição.
iv) A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa de 1789,
que incorporou de forma definitiva ao constitucionalismo os conceitos de a) soberania
popular, b) divisão de poderes, e c) garantia de direitos individuais (direitos de primeira
geração, ou melhor, de primeira dimensão, já que hoje se percebem dimensões nos direitos
e não apenas gerações que se sucederiam no tempo). Nela está propugnado que: “A
sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos e nem estabelecida a
separação de poderes não tem constituição”;
O controle do EstadoAdministração ganhou vertiginosa importância nesse período. Entretanto,
constatase que o controle era “restrito”, pois diria respeito às garantias e às liberdades
individuais, não se concebendo, ainda, naquele momento histórico, uma esfera de direitos que
transcendessem o indivíduo e ao mesmo tempo merecessem proteção jurisdicional.
No campo da responsabilidade civil do Estado é de se notar a vigência da vetusta teoria da
irresponsabilidade.
4º Momento: Estado Social de Direito
Primordialmente ascendeu no século XIX, com movimentos sociais, o trabalho assalariado, as
novas formas de produção nascidas com a Revolução Industrial que ocasionou a incorporação aos
textos constitucionais dos chamados direitos sociais (em especial, os trabalhistas), ao lado dos
direitos e garantias individuais.
É aqui que surge a segunda geração de direitos por meio da enumeração constitucional dos direitos
positivos, ou direitos de segunda dimensão que exigem um facere estatal, diante da óbvia
constatação de que as liberdades negativas não se realizam efetivamente sem o desenvolvimento
das liberdades positivas. Em outras palavras, os direitos sociais foram instituídos para viabilizar o
exercício dos direitos negativos, havendo uma necessária interdependência entre os direitos.
Exemplo: como garantir ao analfabeto o direito à livre manifestação de pensamento?
Seguiuse de significativa evolução no século XX com a edição da Constituição Mexicana de 1917,
oriunda de uma revolução, e a Constituição de Weimar da República Alemã, datada de 1919
(FRIESCHEISEN, 2007).
No Brasil os direitos sociais remontam à Constituição Federal de 1934 e estão hodiernamente
estabelecidos na Carta Política, em especial nos seus arts. 6º e 7º.
É a chamada “ordem social” constitucional que converte o Estado Liberal ou Estado de Direito em
Estado Social de Direito. No Brasil, diz o art. 193 da Carta Política:
A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem estar e a justiça
social.
É nesse período que surge a preocupação com a igualdade material (igualdade através da lei) e
não apenas a igualdade formal (igualdade perante a lei), explicitada na chamada legislação social.
Exemplos:
Lei de Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência (Lei 7.853/89);
ECA (Lei 8.069/90);
CDC (Lei 8.078/90);
Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93);
Lei do SUS (Leis 8.080/90 e 8.142/90);
LDB (Lei 9.394/96);
Estatuto do Idoso (Lei 10.471/2003);
Lei 11.530/2007 (Lei do PRONASCI – Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania);
E a inserção do “direito à moradia” no artigo 6º da CF pela Emenda Constitucional nº 26, de 14
de fevereiro de 2000.
Vale aqui chamar atenção do leitor para direitos sociais específicos como o “direito à segurança”
que é um direito individual fundamentado no art. 5º, caput, que assegura a “inviolabilidade do
direito à segurança” e, ao mesmo tempo, é um direito social elencado no art. 6º da CF e no art.
144, caput, que abre o capítulo exclusivo sobre a segurança pública, registrando, verbis:
A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Em consequência de todo o exposto, temos que o controle do EstadoAdministração ampliouse
ainda mais com relação ao período anterior, referente ao Estado de Direito, abarcando a proteção
dos direitos sociais.
Entrementes, é de se notar que tal controle, inclusive por força de influência da doutrina
administrativista da época, está centrado na ideia de ato administrativo, não se vislumbrando o
conceito de políticas públicas, por exemplo, que é uma sequência de atos e não apenas um ato em
si e a possibilidade de sua judicialização.
Em tema de responsabilidade civil do Estado, temse que o século XIX foi justamente o momento
histórico de ascensão das teorias civilistas e da distinção dos atos estatais em atos de império e
atos de gestão, com a possibilidade de responsabilização subjetiva do Estado (teoria da
responsabilidade subjetiva).
5º Momento: Estado Democrático de Direito
É o Estado contemporâneo, ex parte populi, fundado nos direitos de primeira, segunda, terceira e
quarta geração, e, neste último ponto com a preocupação voltada para a legitimação do atuar
estatal e para a realização da democracia em seu sentido pleno.
Em outras palavras, estamos a falar do Estado baseado:
i) na soberania popular (Parágrafo único, do art. 1º: “Todo poder emana do povo que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente), que se exerce de duas formas:
por meio da participação popular (ideia dos direitos políticos que são direitos públicos
subjetivos que investem o indivíduo do status civitatis ativo por meio do direito de sufrágio,
a alistabilidade, a elegibilidade, a iniciativa popular de lei, a ação popular, a organização e
participação de partidos políticos) e do controle social;
ii) no sistema representativo (Poder Legislativo) que deixa de ser o único a veicular as
manifestações de poder popular;
iii) na incorporação das ideias de tolerância e equidade nos sistemas constitucionais e legais;
iv) no acesso à justiça;
v) implementação (operacionalização) de direitos sociais, econômicos, culturais e de
fraternidade, sendo que estes últimos só se realizam por meio de uma atuação conjunta do
Estado e sociedade civil;
v) no controle judicial e extrajudicial (ex: compromisso de ajustamento de conduta com
condições temporais e orçamentárias para a efetiva implantação de uma determinada
política pública – §6º do art. 5º da Lei 7.347/85) das políticas públicas.
Vale aqui ressaltar, mais amiúde, exemplos de políticas públicas que envolvem direitos de
fraternidade relativos à soberania popular:
i) no direito sanitário: as conferências (Lei Federal nº 8.142/90, art. 1º, inciso I), os
conselhos de saúde (Lei Federal nº 8.142/90, art. 1º, inciso II) e os fundos de saúde (Lei
Federal nº 8.142/90, art. 2º);
ii) no direito ambiental: o art. 1º, inciso VI da Lei nº 9.433/97 que determina que a gestão
dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do poder público,
dos usuários e das comunidades;
iii) no direito urbanístico: art. 43 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que estabelece a
gestão democrática da cidade;
iv) no direito educacional: art. 53, incisos II e III do Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) que atribuiu aos filhos o papel de protagonistas do seu processo educacional na
medida em que podem a todo o tempo questionar os métodos pedagógicos empregados por
seus pais e educadores; art. 206 da CF, e art. 3º, inciso VIII da LDB, que estabelece a gestão
democrática da educação e que resulta da autonomia e da participação previstas nos arts. 14
e 15 da LDB, e
v) art. 3º, inciso XVI da Lei do Pronasci (Lei 11.530/2007) que aponta como diretriz do
programa a garantia da participação da sociedade civil na efetivação do direito fundamental
social à segurança.
O controle, no Estado Democrático de Direito, é baseado:
i) na ideia das políticas públicas, que pode ser entendida como um conjunto de atos
tendentes à realização de uma finalidade pública de realização de direitos de segunda,
terceira e quarta gerações e não de “ato administrativo” de per si, que, como sabemos, é
sempre ex post facto.
ii) em iniciativas judiciais (individuais e coletivas) e extrajudiciais de associações civis e do
MP, sendo que as iniciativas extrajudiciais são as mais adequadas, até que se estabeleça um
adequado processo judicial de políticas públicas.
iii) em atuações proativas do Ministério Público, exemplo do previsto no art. 26, inciso VII da
Lei 8.625/93, relativamente à política pública de segurança pública que prevê a possibilidade
do MP sugerir ao poder competente a edição de normas e alteração da legislação em vigor,
bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da
criminalidade ou ainda no uso da recomendação como meio de advertência e prevenção de
responsabilidade da Administração Pública em matéria ambiental, por exemplo.
É esse o novo controle das políticas públicas, espécie do gênero controle do EstadoAdministração
ou da Administração Pública.
1.3 O direito das políticas públicas no direito comparado
O controle judicial das políticas públicas não é algo desconhecido no direito comparado. Ao
contrário, é objeto de atenção nos direitos alemão, estadunidense, francês, português, comunitário
europeu dentre outros.
Ele é amplamente aceito, por exemplo, no direito alemão que não admite a insindicabilidade das
decisões dos poderes Executivo e Legislativo (Nichtjustitiabilität), sendo que o postulado da
proporcionalidade é utilizado no controle de constitucionalidade exercitado pelo Poder Judiciário,
em especial, quando relativos a atos restritivos de direitos.
A doutrina (ÁVILA, 2011, p. 186) aponta que este controle deve ser tanto maior quanto maior for:
i) a condição de que o Poder Judiciário construa um juízo seguro a respeito da matéria tratada pelo
Poder Legislativo; ii) a evidência de equívoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como
justificativa para a restrição do direito fundamental; iii) a restrição ao bem jurídico protegido, a ser
aferida pelo seu caráter fundante ou função de suporte relativamente a outros bens, e iv) pela sua
hierarquia sintática no ordenamento constitucional.
Mais: a jurisprudência alemã, dentro dessa perspectiva, entende viável o controle de políticas
públicas, sendo certo que o Tribunal Constitucional Federal Alemão tratou do “controle de políticas
públicas educacionais” que restringiam, no início da década de 70 do século XX, o acesso de alunos
a curso superior da área médica, entendendo que as imposições legislativoregulamentares,
naquelas hipóteses, foram casuísticas e, ademais, justificavam suas adoções em termos de
“limitações de despesas”, configurandose como desarrazoadas no caso in concreto por, em última
análise, inviabilizar o pleno exercício de determinados direitos fundamentais assegurados
constitucionalmente.
Relembrese que é do Tribunal Constitucional Federal Alemão o leading case a respeito do tema da
deficiência do Estado em implementar políticas públicas. Foi nesse precedente emblemático –
também considerado o leading case das discussões constitucionais acerca da cláusula da reserva do
possível naquele mesmo tribunal germânico – que se tratou da questão referente ao direito
fundamental do livreexercício do trabalho, consagrado no artigo 4º, inciso I, da Lei Fundamental
Alemã (Grundgesetz), segundo o qual “todos os alemães têm direito de livreescolha de profissão,
emprego e formação profissional”, além de que o exercício de uma profissão poderia ser
regulamentado por meio de lei ou em razão de determinação legal (GARCIA, 2008).
Considerando que o direito fundamental ao livre exercício profissional (realização profissional)
dependeria do acesso ao ensino (atividademeio necessária) o Tribunal Constitucional Alemão foi
provocado a se manifestar acerca da constitucionalidade de algumas restrições impostas pelas
Universidades de Munique e de Hamburgo relativas a cursos de Medicina, e que diziam respeito,
em linhas gerais: i) à necessidade de obtenção de nota mínima em determinado certame – grosso
modo, correspondente ao vestibular brasileiro – , ii) às limitações em número de vagas em cursos
de Medicina justificadas pela cláusula da reserva do possível e, iii) às restrições de acesso a essas
mesmas entidades de ensino superior decorrentes de tratamento díspare entre estudantes
nacionais e estrangeiros.
E a Corte Constitucional Federal Alemã entendeu que as restrições só seriam constitucionalmente
viáveis sob a ótica da razoabilidade se observadas algumas condições como (GARCIA, 2008): i)
haver regulamentação legal prévia, ii) ser provada a insuficiência material do Estado para atender
a toda a demanda, e iii) terse comprovado o envidamento de esforços legislativos e
governamentais, visando ao incremento de vagas mediante comprovados planos de governo e
ações administrativas, adotados para melhorar eficazmente o quadro do acesso ao ensino. Enfim,
neste último ponto seria necessária a comprovação do “esforço prático dos poderes constituídos” na
direção da implementação das políticas públicas de acesso à educação superior.
Com relação ao critério de discrímen referente à “nota mínima” a ser obtida em certame
classificatório para ingresso naqueles cursos de Medicina entendeu o Tribunal Constitucional
Alemão inocorrer inconstitucionalidade uma vez que a generalidade e abstratividade da medida
restritiva garantiria plena atenção ao princípio isonômico, pois dirigidas a todos os concorrentes,
sem distinções de quaisquer naturezas. Outra inconstitucionalidade afastada englobou a decisão de
que guardava atinência à razoabilidade o exercício do discrímen quanto ao acesso proporcional
entre nacionais e estrangeiros ao ensino naquela hipótese específica.
Considerando que havia um direito fundamental em jogo, o Tribunal Constitucional Federal Alemão
acabou por exercer controle jurisdicional de constitucionalidade sobre políticas públicas educacionais
inovando no cenário da jurisprudência e no direito comparado comprovando que existe uma
transversalidade entre os direitos sociais (e de fraternidade) e as políticas públicas que significam,
em última análise, a realização prática daqueles no mundo dos fatos.
Outrossim, mais familiarizado com o instituto das políticas públicas que o Direito pátrio também
está o Direito anglosaxão, em especial, o Direito estadunidense que trata as public policy(ies) com
sindicabilidade judicial plena, decorrência direta de posição da doutrina publicista dos EUA que
enxerga as leis, por definição, como políticas públicas – law is public policy (BUCCI, 2006) e,
outrossim, da amplitude de poderes reconhecidos ao Poder Judiciário pelo Administrative Procedure
Act (APA).
Como se sabe, no direito público estadunidense a execução das políticas públicas está a cargo das
agências. Não assim, o direito administrativo estadunidense é conhecido, como bem aponta a
eminente Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004), como o “direito das agências”, cujos entes
administrativos possuem poderes “quaselegislativos” (por exemplo, quando editam normas) e
“quasejurisdicionais” (por exemplo, quando resolvem determinados conflitos de interesses). Estes
últimos não são muito questionados, enquanto os poderes “quaselegislativos” têm sofrido, ao
longo do tempo, inúmeras contestações tendo em vista a regra geral da indelegabilidade de poder
legislativo e da própria cláusula da separação de poderes.
Registrese que nos Estados Unidos as agências podem ser de diversos tipos, destacandose as: i)
reguladoras (regulatory agency), com poder de expedição de atos normativos e ii) as não
reguladoras (non regulatory agency), que são aquelas que não expedem atos desse tipo. Em ambos
as modalidades são sempre reguladas pela APA de 1946 e todos os atos praticados pelas agências
se sujeitam ao controle jurisdicional, tudo conforme o §706 do APA (LACERDA, 2012).7 Ademais, o
confronto pode também se dar com o próprio ordenamento constitucional, demandando a atuação,
em algumas hipóteses, da própria Supreme Court.
Quer nos parecer que por força das peculiaridades do sistema da common law e da visão utilitarista
e pragmática norteamericana o instituto das políticas públicas floresceu nos estudos e na
jurisprudência do direito público daquele país, mesmo que tal tipo de atuação jurisdicional já tenha
sido historicamente taxada de “ativista”, em uma conotação negativa, conforme apontaremos no
tópico que tratamos da “questão do ativismo judicial”.
O Direito público francês também é aberto à ideia tanto de controle jurisdicional de políticas
públicas, quanto de avaliação de políticas públicas, sendo que a literatura jurídica de Jacqueline
MorandDeviller, Michel Prieur, Yve Mény, Pierre Muller, Olivier Giraud, Danièle Bourcier e Jacques
Chevallier assimilou há tempos os dois institutos.
Sobre o controle jurisdicional de políticas públicas devese atentar para o fato de que este tem
ensejo no contexto do chamado “contencioso administrativo”7, que, historicamente, surgiu da
aversão ao controle jurisdicional dos atos administrativos, devido à origem aristocrática dos
magistrados, verdadeira noblesse de robe, no período anterior à Revolução Francesa.
Para Jacqueline MorrandDeviller (2003, p. 27), três são as marcas do chamado “modelo francês”:
i) existência de uma jurisdição especializada no contencioso administrativo;
ii) Ligação orgânica da jurisdição especializada ao Poder Executivo, e
iii) dualidade de atribuições (contenciosas e consultivas), sendo que esta seria um legado
histórico e sua principal singularidade.
Nesse diapasão, o direito francês é caracterizado pela dualidade de Jurisdição, havendo uma
jurisdição compostas por juízes administrativos (juges administratifs) e especializada na solução de
conflitos envolvendo a Administração Pública, e outra em conflitos da jurisdição comum compostas
por juízes judiciários (juges judicaires).
Três são os seus principais órgãos da justiça administrativa francesa: os Tribunais Administrativos,
como primeira instância, os Tribunais de Apelação e o Conselho de Estado, órgão de cúpula, sendo
certo que desde 2000 se encontra em vigor o Código de Justiça Administrativa para regulamentar
as matérias afetas ao controle jurisdicional dos atos administrativos, dentre os quais as políticas
públicas.
Ao lado do controle jurisdicional existe, outrossim, o instituto da avaliação de políticas públicas,
desconhecido no direito pátrio, que na lição de Jacqueline MorrandDeviller “consiste em comparar
os resultados aos objetivos previstos em programas” (p. 2324) e tal método está consagrado no
mais alto nível, pois a Lei Constitucional de modernização das instituições da República, de 28 de
junho de 2008, em seu art. 24, atribuiu ao Parlamento, auxiliado pela Corte de Contas – este com
a função de assistir o governo na avaliação das políticas públicas – o encargo máximo de avaliar as
políticas públicas.
Em paralelo: no Brasil, ressaltese que o controle parlamentar, exercitado com auxílio do Tribunal
de Contas (TC), em especial o incidente sobre a economicidade do EstadoAdministração que tem
fundamento no art. 70 da Carta Magna, é relevante hipótese (e vertente contemporânea) de
controle não jurisdicional das políticas públicas.
Do direito português, a autorizada voz do constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho (2007)
traz o enfoque da doutrina de seu país e do direito comunitário europeu sobre o tema do controle
de políticas públicas. O grande mestre proferiu palestra em 2006 no Congresso Nacional de
Magistrados Brasileiros, ocorrido em Curitiba, (posteriormente publicada na Revista de Direito
Administrativo n. 245) em que respondia ao questionamento dos magistrados brasileiros acerca
das relações entre direito e política.
Para o mestre constitucionalista, o Poder Judiciário, na atualidade, é o poder de defesa dos direitos
dos cidadãos, na medida em que se presta a revelar os valores fundamentais da ordem
constitucional na comunidade e, por isso, admite o controle jurisdicional da política.
Por isso é que para ele houve uma natural evolução no papel do Poder Judiciário português – e
europeu, em julgamentos relativos às legislações antiterroristas. v.g. – no sentido de superar as
categorias do (i) “juiz executor” – modelo jacobino do juiz que “executa a lei” pura e simplesmente
–, (ii) do “juiz autômato” – aquele que apenas reproduz e produz em série –, e do (ii) “juiz
declarativo” – aquele que apenas declara, mas nunca cria o direito – e evoluir no sentido do (i)
“juiz guardião dos direitos” – aquele que, de fato, provê justiça – e, por fim, do (ii) “juiz que
realiza objetivos moralmente justos” por trabalhar com a ponderação de direitos (juiz ponderador).
Nessa esteira, Canotilho informa que a biossegurança e o combate ao terrorismo são políticas
amplamente judicializadas no direito comunitário europeu.
1.4 O estágio atual do direito das políticas públicas no Brasil e suas possibilidades
Entre nós, a moderna doutrina do Direito administrativo e do Direito constitucional, seguindo
tendência, principalmente, do Direito público francês, assimilou o novel instituto e trata do
“controle das políticas públicas” como espécie do gênero “controle da Administração Pública”
(MEDAUAR, 2013).
No Brasil, esse tipo de controle judicial se justifica pelo fato de que enfeixa, em essência, um
“controle de constitucionalidade”, via de regra, por omissão.
Nesse contexto, temos que o controle judicial exercitado sobre os demais poderes é garantia da
própria função de guardião da Constituição atribuída ao Supremo Tribunal Federal – e aos juízes
brasileiros em geral, uma vez que são “juízes constitucionais” (ZAVASCKI, 2010), pois, como
cediço, vigora entre nós, o sistema de controle de constitucionalidade misto e, dentro dele, ao lado
do modelo concentrado há a possibilidade do exercício de controle de constitucionalidade difuso,
exercitado até mesmo pela “magistratura de piso”, por exemplo, em sede de Ação Civil Pública,8
tudo nos termos da firme jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal (STF).
E esse tipo de controle não pode ser simplesmente afastado por alegações como a da “separação de
poderes” uma vez que o princípio democrático só será, plenamente, realizado se o Poder
Legislativo escolher premissas concretas que levem à realização dos direitos fundamentais e das
finalidades estatais de realização do bem comum.
O direito das políticas públicas já está também firmado na jurisprudência dos tribunais pátrios, em
especial, na do e. Supremo Tribunal Federal (STF) e do v. Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A jurisprudência do STF vem evoluindo rapidamente quando o tema são as políticas públicas. O
STF, em decisão de fevereiro de 2014 – RE 684612 RG, Relatora Min. Cármen Lúcia Antunes
Rocha, reconheceu repercussão geral no tema relativo aos limites da competência do Poder
Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, in casu, concursos públicos e execução
de determinadas obras públicas para atender às demandas do direito social à saúde, diante da
especial proteção conferida pelo sistema constitucional ao direito sanitário.
Historicamente, o primeiro decisum da história recente da Corte Suprema envolvendo a discussão
jurídica das políticas públicas foi uma decisão Unânime do Pleno do STF, da relatoria do Min. Celso
de Mello, (AC 2971 MCREF/PI 2011 Referendo na Medida Cautelar na ação Cautelar, tendo
como autor o Estado do Piauí e como ré a União).
Neste precursor decisum, o plenário do STF exerceu a função de Tribunal da Federação (CF, art.
102, inciso I, alínea “f”) que permite à Suprema Corte dirimir controvérsias que possam culminar
no antagonismo das unidades da Federação, velando pela intangibilidade do vínculo federativo.
Quaestio: Era constitucional o bloqueio de Recursos Federais destinados a ente estadual cuja
efetivação poderia comprometer a execução, no âmbito local, de políticas públicas essenciais à
população?
A posição do STF é de que nos casos de inscrição de entidades estatais, de pessoas administrativas
ou de empresas governamentais em cadastro de inadimplentes (no caso o SIAFI/CAUC)
organizados e mantidos pela União, é viável a expedição de ordem para a liberação do repasse de
verbas sempre com o propósito de neutralizar a ocorrência de riscos que possam comprometer de
modo grave ou irreversível a continuidade da execução de políticas públicas relativas à prestação
de serviços essenciais à coletividade. No caso, a decisão foi unânime e referendou a liminar
concedida pelo Tribunal Pleno em 2011.
Mas a evolução jurisprudencial não parou por aí. No Tribunal Pleno, também, já houve o
reconhecimento da responsabilidade solidária dos entes estatais em matéria de políticas públicas
sanitárias em decisão de suspensão de liminar em Agravo Regimental nº 57, julgado em
17.03.2010)
Outros exemplos emblemáticos: há inúmeras decisões das Primeira e Segunda Turmas do STF,
tendo como relatores os Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Cármen
Lúcia Antunes Rocha, Dias Toffolli, Luiz Fux (desde quando era Ministro do STJ), Gilmar Mendes,
Rosa Weber e Luís Roberto Barroso que tratam expressamente do tema das políticas públicas.
O Min. Carlos Ayres Britto possui importantes decisões monocráticas sobre o tema educação
infantil. O mesmo Ministro foi relator no Tribunal Pleno de Ação Direta de Inconstitucionalidade
para avaliar a constitucionalidade da Medida Provisória 213/2004, que instituiu o PROUNI –
Programa Universidade para Todos. Esse programa foi analisado como política pública de equidade
no sentido de que “seria constitucional por se tratar de um programa de ações afirmativas, que se
operacionalizaria mediante a concessão de bolsas a alunos de baixíssima renda e diminuto grau de
patrimonialização”. Igualdade Material promovida pela lei e garantida pelo Poder Judiciário que se
converte em instrumento de reequilíbrio social.
A Min. Rosa Weber (decisão da Primeira Turma, Recurso Extraordinário, 628159, de 25 de junho
de 2013) entendeu ser viável ao Judiciário, sem violação à cláusula da separação de poderes,
determinar a implementação de políticas públicas de segurança pública.
O Min. Luís Roberto Barroso (Primeira Turma, Agravo Regimental em Recurso Extraordinário
761127, publicada em 18.08.2014) entendeu constitucional a ordem emitida pela magistratura de
piso e confirmada em segundo grau para reconstrução de uma escola na qual restou constatada a
deterioração das instalações e o perigo a incolumidade física do alunado e em respeito ao princípio
da qualidade em matéria de políticas públicas educacionais.
Não se pode olvidar nessa exposição exordial algumas outras relevantes decisões: da Primeira
Turma (25.09.2012) do Supremo Tribunal Federal, o Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento) (AI 809018 AgR/SC), cujo relator foi o Ministro Dias Toffoli, e, da Segunda Turma
(26.06.2012), o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (RE 634643 AgR/RJ) cujo relator foi
o Ministro Joaquim Barbosa, sendo que em ambas as decisões entendeuse pela legitimidade ativa
ad causam do Ministério Público para pleitear em juízo a realização de políticas públicas sanitárias
(de acesso à serviços essenciais de saúde, no primeiro decisum) e políticas públicas equalizadoras
(relativas a abrigos para moradores de rua, no segundo decisum).
No Superior Tribunal de Justiça (STJ) há decisões da Corte Especial e das Turmas sobre o tema das
políticas públicas e existe em curso a proposta de Súmula Vinculante número 4 que propõe tornar
vinculante o entendimento de que existe uma responsabilidade solidária dos entes federados no
que tange às políticas e ações de saúde.
Grande destaque nesta seara vai para as decisões do Ministro Herman Benjamin (especialmente,
em matéria de políticas públicas ambientais e educacionais). No Agravo Regimental no RESP
1107511/RS, Segunda Turma, registra o eminente julgador: “Seria uma distorção pensar que o
princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos
fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais,
igualmente importantes.”
Na mesma corte de uniformização da jurisprudência federal, há relevante decisão, publicada em
dezembro de 2011, emanada da sua Corte Especial, que em sede de Agravo Regimental na
Suspensão de Liminar e de Sentença (AGRg na SLS 1425/DF, julgado em 24 de novembro de
2011), da relatoria do eminente Ministro Félix Fischer, deferiu contracautela para obstar a
imediata execução de decisão que “fragilizaria a política nacional dos genéricos ao inviabilizar,
mesmo que temporariamente, a produção e comercialização de medicamentos antidepressivos
genéricos ou similares de última geração”, em clara decisão sobre política pública de saúde.
O Min. Humberto Martins tem importantíssimas decisões, especialmente, em se tratando das
políticas públicas e o minimum existencial e o tratamento jurídico dispensado à chamada “cláusula
da reserva do possível” no direito pátrio.
Na mesma esteira, os Ministros Félix Fischer, Benedito Gonçalves, Mauro Campbell Marques, Paulo
de Tarso Sanseverino, Napoleão Nunes Maia Filho, Laurita Vaz e Min. Eliana Calmon, também,
contribuem abordando o tema de frente, e em decisões de ponta.
E, para aqui finalizar a análise inicial da jurisprudência, merece registro que no TST encontramos
referências jurisprudenciais da relatoria do Min. Godinho que também serão referidas nesta obra.
Mas o fato é que o controle jurisdicional (e extrajudicial) de políticas públicas se justifica por
razões de ordem prática: diante de um cenário em que a tensão social cresce a cada dia, com
possibilidade de explosão da “bomba social” e do aumento da demanda de determinados setores
sociais por prestações positivas do Estado,9 surge para outros órgãos estatais, que não aqueles
“originariamente” destinados a atuar, o papel de busca da efetivação das promessas políticas que
veiculam direitos fundamentais, dentro da concepção da política pública como “veículo” do direito
fundamental e, transversalmente, os direitos fundamentais como “objeto” da política pública.
Mesmo para aqueles que não evoluíram no sentido da existência de uma concepção jurídica das
políticas públicas e que as enxergam como “conceitos vagos”, “juridicamente indeterminados” –
lembrese de que estes são para o jurista alemão Hartmun Maurer (2001, p. 54) os tipos legais
que permitem, em uma apreciação jurídicofuncionalista, realizar prognoses – ou como “institutos
de baixa densidade normativa”, é de se considerar, primeiramente, que a cláusula constitucional
da inafastabilidade da prestação jurisdicional e da não exclusão da apreciação judicial de ameaça
ou lesão a direito (art. 5º, inciso XXXV) é um direito fundamental, que não foi excepcionado ao
longo do texto da Lex Mater, e qualquer restrição fere o núcleo duro do próprio direito de acesso à
justiça.
Também, devese ter em mente que ao juiz caberá determinar, in concreto, o conceito jurídico em
tela e suas implicações legais, dando, assim, concreção ao próprio Direito com a edição da norma,
papel intrínseco à jurisdição que é, portanto, inafastável, relembrando, que desde a Constituição
de 1946 não existe mais vedação expressa ao controle jurisdicional dos chamados “atos de
governo”, uma vez que até estes podem gerar lesão a direito.
Por fim, há que se ter como plenamente subsumível ao EstadoJuiz quaisquer questões que possam
implicar violação e restrição de direitos, sendo que o fato de haver julgamento com (art. 269,
Código de Processo Civil – CPC) ou sem apreciação do mérito (art. 267, CPC) irá depender, em
grande parte, da plausibilidade do pleito deduzido em juízo e há de ser analisado no caso sub
judice, registrandose que o EstadoJuiz deverá decidilo sem se apoiar em um simples “silogismo
judicial”, mas, sobretudo, como há muito ensina o grande Cândido Rangel Dinamarco, atendendo
ao seu fim político de “encarar o processo, que é instrumento estatal, como algo de que o Estado
se serve para a consecução dos objetivos políticos que situam por detrás da própria lei” (p. 169).
É fato, contudo, que a tutela judicial das políticas públicas precisa ser revista na praxis judiciária.
Um dos maiores absurdos jurídicos que se pode deparar nesta seara é com o fato de muitas dessas
políticas, previstas na Constituição e em lei, e até mesmo regulamentadas na esfera administrativa
– expressando, em última análise, a “opção política do administrador”, e tornando arbitrário o seu
não cumprimento/efetivação –, são simplesmente ignoradas ou inadequadamente implementadas
pelo Poder Executivo. Vejase o exemplo frustrado de ação civil pública proposta pelo Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) para implementação no âmbito distrital de política
pública de saúde mental relativa aos chamados “lares abrigados” que, além da previsão legal
constante do art. 5º da Lei 10.216/2001 (a chamada “Lei da Reforma Psiquiátrica”), está
devidamente regulamentado na Portaria nº 106, de 11 de fevereiro de 2000 do Ministério da
Saúde. E, mesmo diante da leniência do poder público local em implantar a política sanitária
específica e do estímulo de financiamento disponibilizado pelo governo federal – Portaria nº 246,
de 17 de fevereiro de 2005 – que afastaria alegações relativas à cláusula da reserva do possível,
não se obteve provimento jurisdicional liminar (e final) favorável.10 Nesse diapasão, um novo
processo coletivo precisa surgir para enfrentar judicialmente (e por que não dizer
extrajudicialmente) essas questões, como, aliás, trataremos no próximo tópico.
Também há que se considerar que as políticas públicas não se realizam em um momento apenas,
pois são um conjunto de atos encadeados e sua execução se protrai no tempo, não satisfazendo o
modelo processual de provimentos do tipo positivo ou negativo, determinativos de obrigações de
fazer ou de não fazer.
Isso se deve ao fato de que os direitos sociais se realizam paulatinamente à ideia de que há uma
progressividade na implementação das políticas públicas. Ou seja, as políticas públicas têm diversas
fases que a doutrina chama de “grade sequencial das políticas públicas”: o estabelecimento da
agenda, a formulação, a decisão, a implementação e a avaliação.
Assim, devese buscar na prática, em especial nas ações coletivas, a utilização de pedidos
alternativos ou sucessivos, mais adaptados a essa ideia de realização paulatina no tempo.
Relembrese, por oportuno, que pedidos alternativos são aqueles tratados no art. 288 do CPC que
dispõe serem estes aqueles pedidos em que “pela natureza da obrigação, o devedor possa cumprir
a prestação de mais de um modo” Exemplo: política pública se implemente de uma determinada
forma ou de outra forma.
Por sua vez, os pedidos sucessivos estão previstos no art. 289 do CPC e são aqueles em que se
pode “formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior,
em não podendo acolher o anterior” Exemplo: a política pública se implemente de uma forma x e,
não sendo viável, de uma forma y.
Também é de se notar como de grande valia a utilização da chamada tutela inibitória em sede de
controle de políticas públicas, uma vez que nela se enfeixa o controle oportuno da Administração
Pública e a possibilidade de uma tutela preventiva.
Merece aqui registro frutífera ação civil pública (Processo nº 2012.01.1.1937244) proposta pela
3ª Promotoria de Justiça Especializada de Defesa da Ordem Urbanística do Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios (MPDFT), titularizada pela eminente Promotora de Justiça, Dra. Marisa
Isar, e pela Procuradoria Distrital dos Direitos dos Cidadãos (PDDC), encabeçado pelo ilustre
Procurador de Justiça, Dr. José Valdenor Queiroz Júnior, em que se pleiteou, dentre outras
medidas, a declaração de inconstitucionalidade de artigos de Decreto (nº 27.978/2007) que
estabelecia ser a escolha dos conselheiros representantes da sociedade civil do “Conselho de
Planejamento Urbano” feita por ato do governador e não por eleição da comunidade interessada,
em detrimento de determinações da Constituição Federal, Lei Orgânica do DF e Estatuto da Cidade.
Pleiteouse nessa ação, também, liminarmente, a determinação de abstenção do Governador do
Distrito Federal de “indicar novos Conselheiros para o Conselho de Planejamento Urbano” ou
prorrogar o prazo dos mandatos dos conselheiros nomeados em desconformidade legal.
Registrese que a tutela de prestação jurisdicional de urgência é plenamente aplicável – e muitas
vezes desejável – na seara do processo coletivo, e, em especial, naquela que envolve a jurisdição
de controle das políticas públicas que, marcadamente, demanda uma atuação, dentro do processo,
mais incisiva e oportuna por parte do Poder Judiciário.
Como cediço, a tutela de urgência (ou tutela da aparência) é aquela em que o bem tutelado pode
ser a simples aparência de um direito e não a um direito propriamente dito. Ela encontra
fundamento legal no “processo cautelar” e nos poderes acautelatórios e cautelares dos juízes e na
possibilidade de antecipação da tutela prevista no artigo 273, e seus parágrafos, do Código de
Processo Civil (CPC), já que tal dispositivo permite ao magistrado antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela final desde que presentes requisitos previstos nos incisos I e II do mesmo
artigo. Tratase de instrumento processual de efetividade da atividade jurisdicional, sendo que a
tutela antecipada poderá, mesmo, ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou
parcela deles, mostrarse incontroverso (§6º, do art. 273, CPC), e, mesmo que o autor, a título de
antecipação de tutela, requeira providência cautelar, poderá o juiz, presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado (§7º, art. 273,
CPC). Frisese que há a possibilidade de se pleitear a antecipação de tutela em sede recursal (de
segundo e terceiro graus) e que este é mais um elemento de efetividade do processo civil
contemporâneo.
Peculiar ao controle jurisdicional de políticas públicas é a ideia de que é possível se obter um
provimento jurisdicional de correção, adequação, complementação e implementação de políticas
públicas, nos seguintes moldes:
a) CORREÇÃO → P O L Í T I C A S E Q U I V O C A D A S ( E X :
INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS LICITATÓRIAS OU LEGAIS EM GERAL)
b) ADEQUAÇÃO → POLÍTICAS INADEQUADAS (EX:
POLÍTICAS ILEGÍTIMAS PARA RESOLVEREM DETERMINADOS PROBLEMAS)
c) COMPLEMENTAÇÃO → POLÍTICAS INCOMPLETAS (EX: POLÍTICA DE
PLANEJAMENTO FAMILIAR QUE DISPONIBILIZA ALGUNS MEIOS DE CONTRACEPÇÃO E NÃO
OUTROS PREVISTOS EM LEI. EX: PRESERVATIVOS, MAS NÃO A LAQUEADURA TUBÁRIA,
COMO DETERMINA A LEI 1.533/1951)
d) IMPLEMENTAÇÃO → POLÍTICAS IGNORADAS (EX: AUSÊNCIA
NO MUNDO DOS FATOS, INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO).
Esses tipos de provimentos podem ser obtidos tanto em ações individuais, exemplo da utilização de
um mandado de segurança, quanto em ações coletivas, exemplo da ação civil pública, e a doutrina
separa, conceitualmente, dois tipos de controle de políticas públicas:
i) controle da política na condição de quadro normativo do agir estatal decorrente da
dimensão objetiva dos direitos fundamentais, exemplo daqueles exercitados via ação civil
pública, ADIN ou ADPF, e
ii) controle da política decorrente da tutela individual, exemplo:
a) das ações repetitivas, cujo exemplo clássico no Brasil é o caso do coquetel para
o tratamento de pacientes soropositivos para o HIV que, após a propositura de
inúmeras e bem sucedidas ações individuais repetidas para se obter provimento
cominatório em obrigação de fazer de fornecimento farmacêutico, induziuse o
administrador público a criar um dos melhores e mais avançados programas de
prevenção e tratamento da AIDS no mundo), e
b) ação individual de efeitos coletivos ou ampliados, exemplo já bastante citado
em sede doutrinária, de ação individual proposta por vizinho que obtém liminar
individualmente para obstar barulho prejudicial a toda uma vizinhança.
Registrese aqui nossa posição pela possibilidade de controle jurisdicional de políticas públicas pela
via individual, não havendo que excluir a tutela individual do contexto do controle jurisdicional de
políticas. Entrementes, entendemos que, nessa seara, devese privilegiar a tutela coletiva em
detrimento da individual uma vez que esta pode gerar graves injustiças (exemplo: possibilidade de,
por uma via individual, se furar a fila da UTI, privilegiando aqueles com melhores condições sociais
por possuírem acesso a melhores médicos e advogados) e a falta de visão sistêmica de conjunto do
fenômeno das políticas públicas.
Tendo em vista a importância da efetividade das decisões judiciais em matéria de políticas públicas
que em inúmeros casos envolvem obrigações de fazer (ou mesmo de não fazer), devese ter
sempre em mente o que dispõe o art. 461 do Código de Processo Civil (CPC):
Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá
a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará as providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento
Relembrese que o artigo 461, ao lado do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
estabelece exceções ao princípio da congruência (da correspondência, da adstrição entre o pedido e
a sentença) uma vez que aqui o juiz pode conceder tutela específica ou o chamado “resultado
equivalente ao adimplemento”. Esses dispositivos legais reconhecem o poder de o juiz ex officio
ordenar, sob pena de multa, as denominadas medidas necessárias (executivas) para que seja
obtida a tutela específica ou o resultado prático equivalente.
Além disso, tendose em conta que muitas sentenças judiciais em matéria de políticas públicas
serão ilíquidas, será necessária para sua execução judicial a sua liquidação que, via de regra, será
por arbitramento uma vez que, nesses casos, o objeto da liquidação exigirá esse tipo de
procedimento (inciso II, art. 475C, CPC) e que seguirá o disposto no artigo 475D do Código de
Processo Civil, sendo ainda destacável que o “perito” ali mencionado poderá envolver, em
realidade, a nomeação de equipes multidisciplinares.
Vale, ainda, registrar que também é possível um controle extrajudicial das políticas públicas, em
especial na atuação do Ministério Público (exemplo de quando se celebra um “TAC” em um
“Compromisso de Ajustamento de Conduta”) e que esta atuação será objeto de análise mais detida
em tópico próprio, quando trataremos da atuação ministerial.
Outrossim, prática relevante, e que já pode ser utilizada no regime legal em vigor, está na
realização de audiências públicas, como aquela levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) sobre o direito à saúde, quando era presidente da Corte Maior o Ministro Gilmar Mendes,
ocorrida nos meses de abril e maio de 2009, e que contribuiu sobremaneira para o
amadurecimento das decisões proferidas sobre a matéria.
Trataremos no próximo tópico da necessidade de um novel processo especial de controle
jurisdicional de políticas públicas, uma vez que o modelo atual, apesar de se afigurar plausível à
tutela deste gênero, pode (e deve) ser aprimorado, na linha do que se propõe no próximo tópico
(I.5).
1.5 O novo processo especial judicial de controle das políticas públicas no Brasil
O processo civil brasileiro em vigor já possui mecanismos de tutela de controle judicial de políticas
públicas. Em especial, o sistema legal do processo coletivo brasileiro se mostra apto à realização
dos direitos das políticas públicas, como, aliás, registramos amiúde no item anterior.
Entrementes, o processo civil pode ser aprimorado no sentido de sincronizálo com as
especificidades do tema das políticas públicas que, por suas peculiaridades, demandam posturas
mais adequadas à realização dos direitos discutidos dentro do processo, individual ou coletivo.
Em síntese, entendemos que um novo processo especial de políticas públicas precisaria surgir e
fincados em alguns alicerces que, pedagogicamente, elencamos a seguir:
possibilidade de reunião de processos em primeira e segunda instância, sempre que puderem
onerar o mesmo orçamento;
possibilidade de subrogação judicial de pessoas para o caso, por exemplo, de recusa ao
cumprimento da decisão judicial de implementação de uma política pública;
ampliação do Contraditório por meio da participação dos amicus curiae, v.g.;
ampliação da utilização de mecanismos participativos e embasadores de decisões judiciais mais
balizadas, como as audiências públicas;
novo modelo de cognição, baseado na ideia de provimentos de suprimento, adequação,
complementação e implementação de políticas públicas;
flexibilização da execução em nome da efetividade do comando judicial emitido em ação
coletiva
fase preliminar (administrativa ou extrajudicial) a cargo do Ministério Público;
responsabilidade pessoal do agente ou delegatário público;
notificação obrigatória do Ministério Público pelo Poder Judiciário para o caso de haver
demandas repetitivas;
possibilidade de conversão da demanda individual em demanda coletiva, e
a coisa julgada erga omnes (arts 103 e 104 da Lei 8.078, 11 de setembro de 1990)
Cabe chamar a atenção para o Anteprojeto de Lei que institui “processo especial sobre políticas
públicas”, do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), apresentado no II Seminário sobre
Controle Jurisdicional de Políticas Públicas – evento que, ademais, contou como apoio do
Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) –,
pois nele há proposições inovadoras interessantes no tratamento das políticas públicas e que estão
em consonância com o nosso pensamento sobre a necessidade de transparência e de um processo
administrativocomunicativo – exemplo do que ocorre na chamada “Fase Administrativa”, 11 n a
qual ocorre uma verdadeira possibilidade de se debater as políticas públicas, de forma dialógica,
com os diversos setores da comunidade e coletividades interessadas. Confirase o teor do seu art.
7º e seu parágrafo único, verbis:
Art. 7º Tendo por esclarecidas as questões suscitadas na fase administrativa, o juiz poderá
designar audiências públicas, convocando representantes da sociedade civil e de instituições e
órgãos especializados.
Parágrafo único – Admitese tanto na fase administrativa como no processo judicial, a intervenção
do amicus curiae, pessoa física ou jurídica que poderá manifestarse por escrito ou oralmente.
PRIMEIRA PARTE
2.1 Classificações acerca do controle da administração pública
A fim de sistematizar os estudos acerca do controle, pretendese neste capítulo apresentar um
panorama geral das classificações sobre o tema levado a efeito tanto pelos estudiosos da Ciência da
Administração, quanto pelos do Direito, para, a partir delas, compreender e estudar o fenômeno
como um todo nos capítulos posteriores.
Glock (2008) trabalha com a ideia de “conceitos de controle”, identificandoos como sendo:
controles internos: são aqueles executados pelas diversas unidades da estrutura organizacional
e contrapõemse aos controles externos;
controles formais: são aqueles projetados para assegurar a observância à legislação e às
normas disciplinares em uma organização estatal;
controles substantivos: são aqueles desenhados para garantir eficiência e eficácia na aplicação
dos recursos. Diz respeito à apreciação quantitativa e qualitativa destas aplicações;
controles preventivos: são projetados para evitar a ocorrência de equívocos e erros,
desperdícios ou irregularidades;
controles detectivos: existem para detectar os erros, equívocos, desperdícios e irregularidades,
permitindo medidas tempestivas de correção, e
controles corretivos: existem para detectar os erros, equívocos, desperdícios e irregularidades
após a sua ocorrência, permitindo ações corretivas posteriores.
O autor não menciona o controle externo, mas como seu trabalho está basicamente voltado para o
controle interno, ele acaba por contrapor esse àquele. Neste ponto, registrese que não se enxerga
entre o controle interno e externo uma relação de contraposição, salvo se esta for compreendida
apenas do ponto de vista conceitual de contraposição entre a definição do que é interno e do que é
externo, haja vista que ambos podem estar pautados em decisões coincidentes e combater de
forma unívoca o desvio detectado no ato administrativo.
Bergue (2009), por sua vez, em uma visão mais restrita ligada à gestão de pessoas no setor
público, apresenta a seguinte classificação de controle:
controle passivo: aquele levado a efeito quando o gestor público sofre as ações de controle, e
controle ativo: aquele levado a efeito quando o gestor público é quem realiza o controle.
A sistematização de Bergue é, portanto, bastante limitada, mas interessa quando percebida sob a
ótica do indivíduo, ou seja, daquele que sofre ou realiza o controle, tratandose de abordagem
singular e merecedora de registro.
Para a doutrina clássica do Direito Administrativo, o controle da Administração Pública pode ser
sistematizado segundo seus tipos e formas em dez grupos básicos. Meirelles (1997) apresenta a
seguinte classificação:
controle hierárquico: é aquele que resulta de forma automática do escalonamento vertical dos
órgãos do Executivo, em relação de subordinação;
controle finalístico: é aquele em que a lei estabelece as entidades autônomas, indicando a
autoridade controladora, as faculdades a serem exercitadas e as finalidades objetivadas. Nele
inexiste subordinação, sendo que o controle é teleológico;
controle interno: é aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade
controlada, no âmbito da própria Administração, ou seja, pelo Poder Executivo sobre seus
serviços ou agentes. Os três poderes mantêm sistemas de controle que, segundo determina a
Carta Magna, deveriam ser integrados;
controle externo: é aquele que ocorre por órgão estranho à administração responsável pelo ato
controlado. Diz respeito ao sistema de freios e contrapesos (o checks and balances do direito
anglosaxão);
controle prévio ou preventivo ou a priori: diz respeito ao momento em que é praticado e
antecede a conclusão do ato administrativo;
controle concomitante ou sucessivo: é aquele feito enquanto o ato ainda está sendo realizado;
controle subsequente, corretivo ou a posteriori: é aquele que ocorre após a conclusão do ato
controlado;
controle de legalidade: diz respeito à conformidade legal da exteriorização de vontade da
Administração;
controle de legitimidade: cuida da legitimidade do ato administrativo praticado, e
controle de mérito: diz respeito à comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou
oportunidade do ato controlado.
O doutrinador em questão foi duramente questionado pela majoritária doutrina contemporânea,
especialmente quando tratou da questão de controle de mérito. Esse, no estado atual da ciência
jurídicoadministrativista, comporta controle, por exemplo, de sua eficiência, sem se incorrer
naquilo que o autor tratava como núcleo duro do ato, ou seja, o próprio e impenetrável “mérito
administrativo”.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2009), sob enfoque diverso, apresenta em sua obra “Curso de
Direito Administrativo” um panorama do controle da Administração Pública, que engloba o:
controle interno: exercido por órgãos da própria Administração, isto é, integrantes do aparelho
do Poder Executivo;
controle externo: efetuado por órgãos alheios à Administração;
controle parlamentar direto: aquele exercido diretamente pelo Congresso Nacional, com o
auxílio do Tribunal de Contas, e que envolve a sustação de atos e contratos do Executivo,
convocação de ministros e requerimentos de informações, recebimento de petições, queixas
e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para
depor, Comissões Parlamentares de Inquérito, julgamento de contas do Executivo além da
suspensão e destituição (impeachment) do presidente da República ou ministros;
controle pelo Tribunal de Contas: a quem compete auxiliar o Congresso Nacional no controle
externo da Administração direta e indireta, exercendo a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncias de receitas.
controle jurisdicional: realizado pelo Poder Judiciário que controla concretamente a
legitimidade dos comportamentos da Administração, anulando condutas ilegítimas e
compelindoa a adotar aquelas que são obrigatórias e condenandoa a indenizar os
lesados.12
Mukai (2008) trabalha com a mesma classificação clássica de Meirelles, acrescendo um tipo que ele
chama de popular exemplificandoo no plebiscito, referendo, orçamento participativo, iniciativa
popular e utilização dos instrumentos jurídicos disponíveis como a ação popular, o mandado de
segurança e o habeas data.
Sobre esse ponto merece destaque nosso posicionamento. Em que pese tanto o controle social
quanto a participação popular serem hipótese de soberania popular, decorrência da regra prescrita
no art. 1º, parágrafo único da Lei Maior, não é possível ver no referendo, na iniciativa popular e no
plebiscito modalidades de controle, pois são, tecnicamente, hipóteses de participação. Por isso
ousamos discordar do nobre doutrinador. E nossa assertiva se alicerça na constatação do momento
de ocorrência desses fenômenos sociais. Notese que a participação ocorre no momento da tomada
de decisões, antes ou concomitantemente à elaboração do ato da Administração. Por sua vez, o
controle pode ocorrer em dois momentos distintos: i) análise da compatibilidade de uma norma
específica com o sistema normativo e hierarquizado, figurando a Constituição no topo da pirâmide
hierárquica, como vislumbraram os estudiosos de Hans Kelsen (2006), e ii) fiscalização da
execução ou aplicação prática das normas jurídicas.
Di Pietro (1999) fala em espécies de controle, e as agrupa observando os seguintes critérios:
quanto ao órgão que o exerce : administrativo, legislativo (político e financeiro) ou judicial;
quanto ao momento em que se efetua: prévio, concomitante ou posterior;
se decorre de órgão integrante ou não da estrutura em que se insere o órgão controlado:
interno ou externo;
quanto ao aspecto da atividade administrativa controlada: de legalidade ou de mérito.
A eminente doutrinadora assinala que o Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração
Pública de qualquer natureza. Entretanto, encontra limites no mérito administrativo, ou seja, só
pode adentrar em questões ligadas à legalidade e moralidade.
Por sua vez, Odete Medauar (2009, p. 387388) apresenta uma tipologia diferenciada e moderna
baseada no critério do agente controlador e apresenta as seguintes modalidades de controle,
quanto:
ao aspecto em que incide: controle da legalidade geral ou contábilfinanceira, controle de
mérito e controle da “boa administração”;
ao momento em que se exerce: controle prévio, controle concomitante e controle sucessivo;
à amplitude: controle de ato e controle de atividade, e
ao modo de se desencadear: de ofício, por provocação e compulsório.
Destacase, na tipologia apresentada, que a doutrinadora faz distinção entre controle de mérito e
controle daquilo que ela chama de “boa administração”, ou seja, de questões ligadas à eficiência,
produtividade e à própria gestão e que, no nosso entender, não pode se circunscrever à atuação do
controle parlamentar do Tribunal de Contas (TC), estendendose ao controle jurisdicional. Nesse
sentido, notese que a própria autora também cuida do controle interno, parlamentar do Tribunal
de Contas, realizado pelo ombudsman e, finalmente, do controle jurisdicional da Administração,
destacando na última hipótese os instrumentos processuais disponíveis para o seu exercício como é
o caso da ação civil pública, do mandado de segurança, do habeas data etc.
Vale, outrossim, registrar que em recente edição (2012) da obra “Controle da Administração
Pública”, a eminente professora do Largo do São Francisco trata das novas modalidades de controle
abrangendo aqui o controle social e o controle das políticas públicas, sendo que estas diriam
respeito a um conjunto de atividades para elaborar e concretizar um programa de ação
governamental, não se tratando de decisão isolada, que se projeta para o futuro no que pertine à
produção de seus efeitos e à realização das obrigações estatais. Para a autora, erradicar o
analfabetismo, por exemplo, seria uma política pública que se sujeitaria aos mais diversos
controles, inclusive, aquele que partiria do órgão ministerial (fl. 181).
Por sua contemporaneidade, também merece registro a classificação elaborada por Siraque (2005)
que aponta para a existência, no Brasil, de duas formas de controle da função administrativa do
Estado:
controle institucional: aquele levado a efeito pelos órgãos do Estado sobre seus próprios atos
ou atividades ou pelos que lhes façam as vezes. Cita como exemplo o controle praticado pela
instituição do Ministério Público, e
controle social: aquele levado a efeito pela própria sociedade, em contraposição ao sentido de
dominação. Utiliza a expressão controle no sentido do povo, dos cidadãos controlando,
fiscalizando as atividades do Estado. Em outras palavras, como um direito à prestação de
contas da res publica. Engloba o controle realizado por um particular, por pessoa estranha ao
Estado, individualmente, em grupo ou por meio de entidades juridicamente constituídas,
sendo, nessa hipótese, constituída, pelo menos, em parte por membros eleitos pela
sociedade.
Quanto a este último, identifica fatores que o promovem (exemplo do orçamento participativo,
planejamento participativo, conselho de políticas públicas, ouvidorias, etc.) e fatores limitadores
(exemplo do tráfico de influências, clientelismo e assistencialismo político).13 Prescreve dentro
dessa perspectiva a necessidade de se incrementar o controle social por meio da garantia de
instrumentos que lhe forneçam a necessária estrutura, adequado funcionamento e
representatividade popular.
Relevante, também, é seu posicionamento de que o Poder Judiciário não realiza controle da
Administração Pública, em síntese, por se tratar de órgão inerte e por haver confusão nos
conceitos de controle e inafastabilidade da jurisdição (princípio da proteção judiciária), este
inserido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Maior. Entretanto, nesse ponto, não se pode concordar
com o posicionamento do estudioso por dois motivos: i) preliminarmente, porque do ponto de vista
finalístico o Poder Judiciário, ao proferir a norma jurídica individualizável, por meio de uma
sentença (LUHMAN, 1982), acaba por exercer, naquele momento, o controle e ii) quando o juiz
julga de ofício (ex officio) a nulidade de ato administrativo eivado de ilegalidade e de impossível
convalidação (DI PIETRO, 2004) ele exerce o controle, mesmo sem a necessidade de uma
provocação específica para tanto. Mesmo que excepcional, esta última hipótese já torna
inconsistente do ponto de vista da lógica formal e jurídica a retirada de tal Poder do rol das
instituições que controlam a Administração Pública.
2.2 O Ministério Público como órgão de controle da administração pública
A origem histórica do Ministério Público é objeto de controvérsias na doutrina. Alguns apontam que
ela estaria na figura do magiaí, funcionário real do Egito, há mais de quatro mil anos. Outros
apontam o gérmen da instituição ministerial na Antiguidade Clássica, na Idade Média ou no Direito
Canônico. Entrementes, a origem mais mencionada é aquela referente aos “procuradores do rei” do
antigo Direito francês que teve o primeiro texto legal a tratar da função junto ao rei (Ordenança de
25 de março de 1302, de Felipe IV) (MAZZILLI, 2007). Para Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2008, p. 941942) as pessoas dos “comissários do rei” do
Direito francês são, especificamente, as primeiras figuras do Ministério Público encontradas nos
textos constitucionais que, segundo o escólio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 3) nasceu
com a criação do princípio da separação dos poderes.
No caso brasileiro, temse como certo que o Ministério Público evoluiu a partir do Direito lusitano
e, como bem aponta Hélio Tornaghi (apud M A Z Z I L L I , 2 0 0 7 , p . 3 8 ) , f o r m o u s e l e n t a e
progressivamente em resposta às exigências históricas, não podendo se olvidar, contudo, as
tentativas de políticos e empresários, por meio de medidas provisórias e propostas legislativas,
coartar sua atuação.
Nos regimes constitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988, o Ministério Público já foi
considerado “órgão de cooperação nas atividades governamentais” (Constituição de 1934). Sofreu
retrocessos, e por força da Constituição de 1937, outorgada na ditadura Vargas, retirouse da
instituição boa parte de sua independência, na medida em que previu a livre escolha e demissão do
procuradorgeral da República (art. 99). Outrossim, com a promulgação de uma nova Constituição
em 1967, sob o golpe militar de 1964, colocouse o Ministério Público como Seção no capítulo do
Poder Judiciário (arts. 137 a 139).
Mas o pior ainda estava por vir, como bem registrou Mazzilli (2007, p. 44):
Em virtude de mais um golpe, uma junta militar, sob a forma de “emenda constitucional” n. 1/69,
decretou a Carta de 1969, cujos arts. 94 a 96 colocaram o Ministério Público no Capítulo do Poder
Executivo. Houve notável crescimento das atribuições do chefe do Ministério Público da União,
porque nomeado e demitido livremente pelo presidente da República. Apoiandose em atos
institucionais, em 1977 o chefe do Executivo federal decretou a Emenda Constitucional n. 7. Pela
nova redação do art. 96, previuse a existência de uma lei complementar, de iniciativa do
Presidente da República, que viria a estabelecer normas gerais a serem adotadas na organização
do Ministério Público Estadual.
Mas a histórica dependência do MP, com relação ao governo na maior parte da América Latina, até
os dias de hoje, no tocante ao exercício da função ministerial no processo penal, é reafirmada na
doutrina, que propugna a importância da independência ministerial para uma atuação eficaz contra
as ilegalidades, abusos e desvios perpetrados pelos setores hegemônicos da sociedade. Para
Machado (2007, p. 114115):
A histórica dependência do governo foi a tônica de grande parte da história do MP na América
Latina, situação agravada pelo predomínio do modelo inquisitivo no processo penal e pela
burocratização da atuação do órgão incumbido da persecução penal (CRUZ CASTRO), 1995, p. 81
82). É necessário, afirma Cruz Castro, transformar o processo penal e a função do MP, caso se
pretenda uma atuação eficaz diante da corrupção, do abuso do poder e da criminalidade não
convencional. Sustenta o autor que um MP dependente (realidade na maior parte da América
Latina) não pode assumir, de nenhuma maneira, estratégias eficazes de persecução dos atos de
abuso do poder político (CRUZ CASTRO, 1995, p. 83).
No Brasil, a almejada independência do Ministério Público só se tornou realidade com a edição da
Constituição Cidadã de 1988. Nela restou consignado que o órgão ministerial é instituição
permanente incumbida pela Constituição Federal da defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme estabelece o artigo 127,
caput, da Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo IV, que trata das “Funções Essenciais à
Justiça”.
A Constituição Federal, no seu artigo 129, elenca as funções do Ministério Público, dispostas em
seus incisos da seguinte forma:
I) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II) zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos
direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da
União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;
V) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI) expedir notificações nos procedimentos administrativos de tal competência, requisitando
informações e documentos para instruílos, na forma estabelecida em lei complementar;
VII) exercer o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;
VIII) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX) exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendolhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas.
Em cumprimento a seu desiderato constitucional, o Ministério Público atua14 nas mais diversas
áreas.15 Além da já tradicional atuação na área criminal, que eleva o Parquet16 a titular exclusivo
da ação penal pública (senhor da ação penal ou dominus litis), o órgão ministerial atua na defesa
dos direitos sociais, ligados à cidadania e à democracia, incumbindolhe a iniciativa de buscar a
concretização das dicções legislativas que criam obrigações para o Estado e vinculam o
administrador à realização ótima dos direitos fundamentais, por meio da adequada implementação
de políticas públicas.
Defende o órgão ministerial, nesse contexto, interesses sociais como, por exemplo, aqueles
relativos à educação, à saúde, ao trabalho, na busca do cumprimento dos deveres estatais, bem
como dos direitos transindividuais (ligados à coletividade) como no caso do meio ambiente, do
consumidor, da falência e recuperação de empresas (ARRUDA NETO; BERNARDES, 2007) etc.17
Atua, também, por meio dos instrumentos jurídicos que lhe foram disponibilizados pelo sistema
legal (exemplo do controle abstrato de constitucionalidade, inquéritos civis públicos, ações civis
públicas, termos de ajustamento de condutas, audiências públicas, notificações, recomendações,
ações penais etc.) do controle da Administração Pública e exerce essa missão com base em
princípios extraídos da Carta Política (Capítulo IV, que trata das “Disposições Gerais”), legislação
específica que regulamenta a Administração Pública.
Sua atuação, contudo, não pode ficar restrita à jurisdicional, em que pese esta ter sempre sido
alvo da majoritária atenção da literatura sobre o tema. Relevante também é a atuação do Parquet
junto ao Poder Executivo e Legislativo. Posto que desvinculada, e até certo ponto desconfiada18
como fala Philip Gil França (2011), é possível se enxergar uma interação proativa entre o chamado
“quarto poder” (MAZZILLI, 2007) e estes dois Poderes do Estado.
Notese que, nesses casos, o que é vedado pela Constituição é o exercício de atividades de
representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, inciso IX, CF), mas
que essa vedação não exclui o exercício do controle preventivo do MP face à Administração Pública
e sua atuação como fiscal da lei junto ao Poder Legislativo.
Percebase que essa possibilidade está explicitada na legislação em vigor quando trata, por
exemplo, das políticas públicas de segurança pública, que além de ser um direito individual (art.
5º, caput, CF em que se assegura ao indivíduo a “inviolabilidade do direito à segurança”) é um
direito social elencado no art. 6º e 144, caput da Carta Magna. Nesse contexto, está positivada a
possibilidade do atuar ministerial, conforme dispõe o art. 26, inciso VII, da Lei 8.625/93, que
prevê, expressamente, a possibilidade do MP sugerir ao poder competente a edição de normas e
alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à
prevenção e controle da criminalidade.
A atuação fiscalizatória e de controle preventivo é exercida a todo o momento pelo MP e se dirige a
outras instituições e organizações dos demais Poderes, outros que o Judiciário. Citese como
exemplos deste tipo de atuação:
i) a expedição de uma requisição de documentos (art. 8º, inciso IX, da Lei Complementar
Federal nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União, LOMPU) para que sejam
fiscalizados os procedimentos de aquisição de remédios pelo Poder Público para o tratamento
de uma determinada doença que tem demandas não atendidas nas coletividades de pessoas
que padecem de um mal físico específico;
ii) recomendação dirigida ao chefe do Poder Executivo e demais autoridades com atribuição
legal para tanto, no sentido de que implemente ou se aprimore uma política pública
educacional relativa à merenda escolar (art. 6º, inciso XX, LOMPU);
iii) notificar uma determinada testemunha (art. 8º, inciso I, LOMPU) a comparecer perante o
órgão ministerial para esclarecer questões relativas à qualidade da prestação de serviços de
relevância pública relativo ao transporte escolar, e
iv) requisitar a instauração de inquérito policial (art. 129, inciso VIII, CF) para apurar crime
praticado por agentes do Poder Público na gestão do SUS e,
v) exercer todos os atos administrativos referentes ao mister de controle externo da
atividade policial (art. 129, inciso VII, CF).
O exercício da função ministerial junto ao Poder Judiciário foi mera opção do legislador constituinte
e as suas funções institucionais têm natureza jurídica predominantemente administrativa e
voltada, dentre outras coisas, para a fiscalização e promoção da observância da lei (MAZZILLI,
2007). Nesse sentido, de todo desejável a sua atuação de controle, especialmente, de natureza
preventiva, na defesa dos direitos fundamentais à saúde ou à educação, como nos exemplos
supracitados.
As funções ministeriais brasileiras, inseridas na Carta Política, além de numerosas, possuem
considerável maior abrangência que aquelas elencadas por algumas importantes Constituições
europeias. É o que se extrai do levantamento consignado por Paes (2003, p. 276) que, em sede de
direito comparado, apresentou as seguintes redações constitucionais sobre as funções do MP:19
a) “Promover a ação da justiça em defesa da legalidade, dos direitos dos cidadãos e do
interesse público tutelado pela lei, de ofício ou por petição dos interessados, assim como
velar pela independência dos Tribunais e procurar perante estes a satisfação do interesse
social” (Constituição espanhola).
b) “Representar o Estado, defender os interesses que a lei determina, assim como ...
participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação
penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.”
(Constituição portuguesa).
c) “Defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais
indisponíveis.” (Constituição brasileira).
d) “Obrigação de desenvolver a ação penal”. (Constituição italiana).
Determina a Carta Magna, em seu artigo 37, caput, que, em se tratando de administração direta
ou indireta de qualquer dos Poderes e dos entes federados, ela deve obediência a uma série de
princípios dentre eles: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Por sua
vez, a chamada “Lei do Processo Administrativo” (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999) inseriu,
por exemplo, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade no sistema normativo regente da
Administração Pública. Com base nas regras estabelecidas na Constituição Federal e nas leis é que
o Ministério Público exerce sua função de controle dos atos dos gestores públicos.
A função controle da Administração Pública exercida pelo Ministério Público decorre do que dispõe
o artigo 129, inciso II, da Carta Magna quando determina ser uma de suas missões institucionais
“zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”. Outrossim, o
controle se extrai das determinações da LOMPU que dispõe sobre a organização, as atribuições e o
estatuto do Ministério Público da União, em seu artigo 5º, inciso I, alínea “h”, inciso III, alínea “b”,
e inciso IV.
A Administração Pública em suas manifestações de vontade (melhor seria falar em realização de
seu poderdever de busca do bemestar social), deve sempre atuar dentro da legalidade, ou seja,
com observância ao sistema normativo em vigor. Deve, outrossim, exteriorizar suas vontades com
legitimidade, atendendo, sempre, à sua finalidade de interesse público.
Mesmo nos atos em que se autoriza ao gestor público discricionariedade, nunca confundida com
arbítrio, o ato administrativo exteriorizador da vontade da Administração deve, além de manter
conformidade às opções permitidas em lei, atender às exigências do bem comum (MEIRELLES,
1997), o que, em uma visão contemporânea, se reflete na qualidade de um serviço público
usufruído pela população, e é diretamente ligada ao modelo de gestão pública por ela adotado.
O Ministério Público, como função essencial à justiça que é, possui legitimidade ativa ad causam,
de natureza extraordinária (em substituição processual da coletividade), para a propositura de
ações civis públicas para a adequação, complementação ou implementação de políticas públicas de
molde a obter provimentos cominatórios em obrigação de fazer (ou de não fazer) reorientadores
das ações ou dos programas dessas políticas judicializadas.
E o pressuposto desse tipo de ação civil pública será, em inúmeras hipóteses, a própria tutela da
dignidade da pessoa humana que é violada toda vez que o EstadoAdministração nega, positiva ou
negativamente, eficácia plena aos incisos do artigo 3º da Lei Maior. Nessa esteira, confere especial
destaque Especial às chamadas “políticas públicas desenvolvimentistas” estudo realizado pelo juiz
federal César Sabbag (2006, p. 211) para quem a categoria jurídica do “desenvolvimento”,
propugnado no inciso II do artigo 3º da Lex Mater, se confunde com a noção de interesse público e
como tal deve ser apreciado pelo Poder Judiciário no controle das políticas públicas
desenvolvimentistas, exercitado via ações coletivas ou, ainda, via controle abstrato de
constitucionalidade.
Enfim, é possível se afirmar que o controle exercido pelo Ministério Público sobre os atos da
Administração Pública promove o equilíbrio das relações entre o EstadoAdministração e os
particulares e, como bem observa Martins Júnior (2002), é ponto vital do alcance de uma autêntica
e justa composição do conflito entre autoridade e liberdade e, por isso mesmo, consiste em poder
dever do Ministério Público o exercício de tal mister. E essa atuação está hodiernamente
implantada no imaginário coletivo, na forma delineada nas palavras da ilustre cientista política
Maria Tereza Sadek ( 2008, p. 546) para quem:
As conseqüências do desempenho do Ministério Público no jogo político e na administração pública
tornamse cada vez mais visíveis tanto para a classe política como para a sociedade. É
incontestável a presença de um ator poderoso, com capacidade para interferir naquilo que se faz;
no que se deixa de fazer; na maneira como se faz; e com que recurso se faz. Nessa medida, o
administrador público, o servidor público, o legislador e também setores privados têm sido
constrangidos, obrigados a levar em conta a probabilidade de que um integrante do Ministério
Público venha a exercer a vigilância
2.3 Políticas públicas e suas premissas estruturantes
2.3.a Noções, diferenciações e definição de políticas públicas
A palavra política tem origem nos tempos em que os gregos estavam organizados em cidades
Estado chamadas polis, nome do qual se derivaram palavras como politiké (política em geral) e
politikós (pertencente aos cidadãos). Entre os romanos, herdeiros diretos da cultura helênica, surge
o termo politicus que chegou às línguas modernas pelo francês politique, usado pela primeira vez
como ciência do governo dos Estados (BOBBIO et al., 2002).
A relação entre política e Administração parece ser óbvia. Para uma corrente doutrinária que
identifica o conceito de Poder Executivo com o de Administração Pública, há uma relação de mútua
implicação na medida em que é ela que tem a obrigação de adimplir com a sua obrigação de
realizar, por meio da execução, sua função típica, os mandamentos da Lei Maior, editada pelo e
para o povo (Preâmbulo, CF), assegurando os direitos por meio da realização de serviços públicos
decorrentes das políticas determinadas pela lei. Entrementes, vale registrar que historicamente
esta aproximação teórica nem sempre foi aceita e o discurso jurídico, com os caminhos desenhados
no final do século XIX, buscou “isolarse daquilo que constitui o óbvio que é a manifestação da
Política tanto em sentido amplo, quanto num sentido estrito” (CHOUKR, 2010, p. 437) no seio
jurídico.
É esse, outrossim, o posicionamento de Odete Medauar (2003), no seu “Direito Administrativo em
Evolução” (p. 136):
Cabe razão a Sorace quando observa que “as relações entre política e Administração configuram
questão fundamental de direito público e para a atuação concreta dos aparatos públicos; mas não
há formula mágica para resolver facilmente todos os problemas conexos. O fato é que não há
Administração sem política e vice versa; ilusório, portanto, é o objetivo de nítida separação, ao
invés do objetivo da organização da continuidade entre uma e outra em vista da obtenção de um
equilíbrio razoavelmente aceitável e historicamente adequado; o verdadeiro problema consiste em
especificar a justa relação entre orientação política e imparcialidade, no âmbito de uma
discricionariedade administrativa inevitável, conotada pela tensão entre política e justiça e pela
necessidade de compor, mais do que separar, os dois elementos
O chamado neoconstitucionalismo20 (e o neoprocessualismo) traz(em) para o palco da discussão
essa aproximação entre direito e política na medida da superação do paradigma da validade
meramente formal do Direito, ou seja, aquele em que ao Estado incumbe tão somente a
observância ao processo legislativo para que a lei venha a ser a expressão jurídica por excelência.
Como bem aponta Eduardo Cambi (2011, p. 37) o Direito deve ser entendido dentro das relações
de poder, sendo intolerável que em nome da mens legislatoris tudo o que o Estado faça seja
considerado legítimo.
Dentro da perspectiva da gestão pública, merece atenção os estudos de João Ubaldo Ribeiro (em
especial, o seu “Política e Administração”), realizados quando ainda não havia se lançado à carreira
de escritor e lecionava na Universidade Federal da Bahia – Escola de Administração (UFBA). O
autor baiano correlacionou de forma clara o papel do administrador no planejamento e como o
fenômeno político perpassa a atuação do gestor que é o agente público que concretiza o bemestar
social e tem como função a realização das políticas públicas com eficiência e eficácia. Também
focou seu trabalho na análise do perfil do agente público e dos processos decisórios que envolvem
o trabalho deste policymaker, aquele homem, historicamente e socialmente contextualizado e que
participa ativamente do processo político no nível da implementação, da realização prática.
Patente que ao gestor público é quem cabe ab initio a execução da política pública prevista em lei
e, nesse sentido, é a ele quem incumbe a prática de atos encadeados para a realização estratégica
da mesma por meio da implementação e decorrente prestação de serviços de qualidade ao cidadão.
Em outras palavras, é ao administrador público que, ao menos por mandamento expresso na
Constituição, incumbe a efetivação dos direitos sociais que, por sua vez, dependem de forma direta
da realização eficiente e eficaz das políticas públicas. Por isso, na abordagem desta obra, a
compreensão da política, apenas no plano do Poder Legislativo, refoge ao objetivo central que é o
de interrelacionar Política dentro da ótica da Ciência da Administração e do Direito e estaria mais
afeita aos estudos da Ciência Política.
É bom registrar que essa aproximação com a Ciência da Administração está explícita na própria
doutrina, em especial, nos trabalhos de Maria Paula Dallari Bucci (2006) para quem os estudos das
políticas públicas são:
Um movimento que faz parte de uma abertura do direito para a interdisciplinaridade. Alguns
institutos e categorias jurídicas tradicionais, hoje despidos de seu sentido legitimador original,
buscam novo sentido ou nova força restabelecendo contato com outras áreas do conhecimento das
quais vinha se apartando desde a caminhada positivista que se iniciou no século XIX. Terse
firmado como campo autônomo, dotado de “objetividade” e “cientificidade” – desafios do
positivismo jurídico – é um objetivo até certo ponto realizado pelo Direito, o que permite a seus
pesquisadores voltar os olhos às demandas sociais que fundamentam a construção das formas
jurídicas
Há, ademais, uma nítida aproximação entre Política e Direito, ou mesmo entre o sistema jurídico e
a função de poder político convertido ao Poder Judiciário. Isto se deve a uma “interpenetração de
sistemas” exteriorizada por meio do acoplamento, como na concepção de Niklas Luhman (1985),
para quem a função do Direito é a de promover a generalização congruente de expectativas e a
tutela dos direitos sociais pelo sistema jurídico – ou seja, por meio do “processo”, elemento redutor
da complexidade social – e como observa Marques (2006, p. 209):
precisa ser informada dos elementos políticos que lhes são correspondentes, visto a
interdependência destes dois sistemas na garantia dos direitos sociais. Todavia, para que o sistema
jurídico seja capaz de processar internamente os elementos políticos que envolvem um direito
social, é preciso que estes elementos sejam expressos através de uma forma jurídica, reconhecível
pelo Direito. Ou seja, é preciso que estes elementos políticos sejam dotados de uma qualificação
jurídica, para assim serem lidos em processos autopoieticamente interpetrados pelo sistema
jurídico
Conforme registramos na introdução deste livro, aqui se entende política pública como sendo uma
diretriz estatal, prevista na Constituição Federal e/ou na legislação em vigor, exteriorizada em
uma sequência de atos administrativos praticados com uma finalidade coletiva de realização de
direitos fundamentais de segunda, terceira e quarta gerações, e que se implementam, via de regra,
por meio da prestação de serviços públicos à população.
Trabalharseá neste livro, a todo tempo, com este conceito de políticas públicas, mas cabe,
preliminarmente, esclarecer que a utilização da expressão “serviço público” ali constante não é
considerada, por respeitável corrente doutrinária, como sendo a técnica. Para esta, no contexto do
direito administrativo a expressão diz respeito às atribuições da Administração, inserida no
executivo, e referese à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à
vida coletiva, como, por exemplo quando fornece água, energia elétrica, transporte urbano, ou
ainda, quando executa uma obra. Excluemse desta definição as atividadesmeio e, para alguns, a
própria prestação da educação e a saúde (MEDAUAR, 2009) que, ademais, não são prestadas
apenas pelo Poder Público, como apontarseá em momento próprio.
Entrementes, no âmbito deste livro a concepção deve ser mais ampla e englobar outras hipóteses
que, a rigor, não se encaixariam na definição consagrada do termo e estaria ligada aos meios dos
quais disporia o EstadoAdministração na realização dos direitos sociais (e de fraternidade)
legalmente previstos. Está, nesse diapasão, mais próxima da visão de José dos Santos Carvalho
Filho (2011, p. 297) que conceitua serviço público como “toda atividade prestada pelo Estado ou
por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de
necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.
Acresçase a isso que, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 32) haveria uma
atual (pretensa) crise na noção de serviço público no direito pátrio e que o conceito tem sido
revisto pela doutrina e aplicadores do Direito. No direito francês, que é o berço do conceito de
serviço público, por exemplo, adotouse o conceito de serviço de interesse econômico geral para as
atividades econômicas exercidas pelo Estado, mas mantevese o conceito de serviço público para as
atividades sociais do Estado, concepção esta que não se opõe ao conceito de serviço público
enfeixado nesta obra.
Cabe asseverar, outrossim, que o conceito aqui trabalhado pode ser considerado reducionista na
medida em que fala na necessidade de previsão de norma constitucional ou legal que explicite o
direito fundamental. Entrementes, tal argumento não se sustenta, essencialmente, pelo fato de
que a Administração Pública se rege pela legalidade, sendo que é da lei (lato sensu: legislação
constitucional e infraconstitucional) que se extraem os princípios, regras e postulados que regem o
atuar administrativo, em especial, as normas oriundas da Lei Maior exemplo da “política urbana”
definida no artigo 182 e seus parágrafos da Lex Mater, ou ainda, das diversas leis que guardam
consonância com as prescrições da Carta Magna (dentro da ideia do fenômeno da
constitucionalização do Direito).
É bom lembrar que, hodiernamente, enxergase que a legalidade está contida na juridicidade na
medida em que envolve julgamentos mais amplos, inclusive, de legitimidade do próprio ato
administrativo praticado na consecução de uma determinada política pública.
Também socorre nossa posição de que existe suporte legal para as políticas públicas o fato de que
a legislação nesta seara política é farta no Brasil, como, aliás, já registramos.
Outra crítica que se poderia lançar à definição aqui trabalhada está no fato de que ela trataria
apenas de uma parcela das políticas públicas, uma vez que nem todas enfeixam obrigações estatais
de cunho prestacional.
De fato, concordamos que as políticas públicas possuem um caráter mais amplo na medida em que
podem dizer respeito aos “direitos de terceira geração” e aos “direitos de fraternidade” e nem
sempre se realizam mediante o atendimento de direitos prestacionais estatais, exemplo das
políticas públicas de proteção a grupos vulneráveis ou de busca de igualação material dos
componentes da sociedade. E isso é patente em algumas políticas públicas equalizadoras21 como
aquela enfeixada na regra do art. 40, inciso I do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) que
determina que no transporte coletivo interestadual haja “a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por
veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) saláriosmínimos”, ou, ainda, na da
“reserva percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência”
prevista constitucionalmente (art. 37, inciso VIII, CF), em leis federais, v. g. o que estatui o artigo
5º, §2º, da Lei nº 8.112/1990, e locais, e no art. 1º da lei distrital nº 160, de 2 de setembro de
1991 que, aliás, procede à reserva de vagas no patamar máximo autorizado pela Lei Maior, nos
seguintes termos:22
Os órgãos da Administração Direta, Indireta e Fundacional dos Poderes Legislativo e Executivo do
Distrito Federal reservarão 20 (vinte) por cento dos seus cargos e empregos públicos para que
sejam preenchidos por pessoas portadoras de deficiência
Ademais, dentro desse panorama legislativoequalizador, cabe aqui um “recorte” no sentido de
chamar atenção para ação civil pública, de controle da Administração Pública proposta pelo
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) – cuja legitimidade ativa ad causam
ministerial, aliás, é pacificamente aceita pela jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça
(STJ)23 – na qual se obteve provimento in limine favorável do juízo fazendário do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDT) no sentido de garantir, em concurso público, a
segunda vaga ao candidato aprovado em primeiro lugar entre os portadores de deficiência e assim
assegurar a adstrição do administrador público ao que chamamos de “regra do arredondamento”,
ou seja, a integral observância da fórmula do cálculo percentual de cargos a serem reservados para
pessoas portadoras de deficiência – nos moldes preconizados em lei pelo DecretoLei 3.298, de 20
de dezembro de 1999 – mesmo naquelas hipóteses em que o percentual legalmente previsto seja
inferior a um.24 Vale, ainda, registrar que, nesses casos, a posição clássica do e. Supremo Tribunal
Federal (STF)25 é no sentido de garantia da eficácia da regra insculpida no artigo 37, inciso VIII da
Lex Mater e, ademais, e de garantia da força normativa das disposições do artigo 24, inciso XIV da
CF, que introduzem as ideias de proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência,
além dos princípios da equidade, igualdade material e dignidade da pessoa humana em sede de
EstadoAdministração. E a não observância dessa política pública, nos moldes da juridicidade, além
de gerar a anulação do concurso – entendemos ser hipótese de nulidade absoluta, cuja declaração
gera efeitos ex tunc –, mesmo depois de homologado oficialmente o certame e pode gerar a
responsabilidade por improbidade administrativa uma vez que, em inúmeros casos, a prática de
não se observar esse tipo de política, por parte dos agentes públicos, fere os princípios
constitucionais da legalidade, moralidade e acessibilidade.
Portanto, mesmo que tratemos dessas políticas de natureza equalizadora, e, em assim se
posicionando no sentido de uma maior amplitude conceitual ao instituto das políticas públicas,
devido à grande abrangência do tema (e da quantidade de institutos a serem trabalhados) optamos
por realizar um recorte e dedicar atenção mais detida às políticas públicas de cunho prestacional,
lembrando que a nossa concepção de política pública, outrossim, está aqui ligada à ideia de
realização de direitos terceira geração (ou terceira dimensão) e de quarta geração (ou quarta
dimensão),26 sendo que ambos demandam, para sua efetivação, uma integração de prestações
estatais e de iniciativas da própria sociedade, idealmente articuladas. Esta última afirmativa parece
“cair como uma luva” no que pertine, v.g., às políticas públicas ambientais tais como aquelas
enfeixadas na Constituição Federal (art. 225, CF), na Lei nº 6.938/1991 (sendo que esta lei
indicou a legitimidade ad causam do Ministério Público para a propositura de ações de
responsabilidade civil e criminal por danos contra o meio ambiente), ou ainda na legislação
infraconstitucional que estabeleceu políticas setoriais ambientais tais como o II Plano Nacional de
Desenvolvimento, Lei nº 6.151/1974 – que introduziu a problemática ambiental nesse tipo de
planejamento, a Lei nº 6.513/1977 voltada à política do setor turístico, a Lei de Loteamentos ou de
Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766), o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (Lei nº
7.661/1988) e a Lei dos Crimes ambientais Lei nº 9.605/1998) (HARTMANN, 2009, p. 3136).
Registrese, por oportuno, que a “política urbana” tem status constitucional e está prevista no
artigo 182 e seus parágrafos da Lex Mater (quando define instrumentos e institutos para a
promoção do desenvolvimento urbano exemplo do plano diretor, função social da propriedade
urbana, desapropriações, etc.) e hoje conta com o importantíssimo Estatuto da Cidade (Lei nº
10.257/2001) regulador de diversas políticas públicas urbanísticas.
Merecem especial destaque, no cenário jurídico contemporâneo, aquelas políticas públicas que
visam à plena realização da democracia participativodeliberativa que transfere a soberania do
Estado, para a Constituição, esta vista como o poder vivo do povo, o poder que ele não alienou em
nenhuma assembleia ou órgão de representação (BONAVIDES, 2007) e que, infelizmente,
encontra resistências e um longo caminho a percorrer.
Cabe, outrossim, trazer à tona, para fins didáticos, algumas diferenciações já que há intensa
discussão teórica sobre a aproximação do conceito de política pública e aqueles referentes à: i)
política de governo e ii) política social. Nesse ponto, vale registrar que a fim de garantir a precisão
conceitual, a política pública, na concepção exposta nesta obra, diverge desses dois conceitos.
Nesse diapasão, compreendese política de governo como uma política ligada à figura
governamental, enquanto elemento do Estado, e que por isso mesmo traz a marca da
transitoriedade inerente à ideia de sucessão de poder no tempo. Por sua vez, a política pública está
atrelada ao próprio conceito de Estado que, segundo Dallari (2009), é a ordem jurídica soberana
que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território e que, portanto, está
enfeixada em lei, ou melhor, na Constituição Federal e no corpo normativo a ela ontologicamente e
hermeneuticamente subordinado. Por isso a concepção da política pública possui maior perenidade
no tempo que aquela que não tem garantias que as imunizem quanto às variações de humor dos
governantes.
Por sua vez, o termo política social tem acepções diversas na literatura. Há aqueles que não
vislumbram diferenças essenciais entre esse e política pública (ABRÃO, 2009). Entretanto, política
social está afeita aos estudos de Serviço Social, que metodologicamente aborda a problemática da
política sob a perspectiva funcionalista, com influência clara do idealismo e com ligações umbilicais
à tradição marxista e tem como objeto de estudo a “questão social”, inflexão no processo da
produção e reprodução das relações sociais inscritas em um dado momento histórico.27
Essa concepção de política social é compartilhada, inclusive, por estudiosos da educação que, a
exemplo, de Eloisa de Mattos Hofling (2001), compreendea como aquela que se refere a ações que
determinam o padrão de proteção social implementado pelo Estado, voltada, em princípio, para a
redistribuição dos benefícios sociais visando à diminuição das desigualdades estruturais produzidas
pelo desenvolvimento das primeiras revoluções industriais.28
Dentro da abordagem deste livro, e a fim de se manter o rigorismo terminológico, compreendese
que a política social está contida no conceito de política pública que é, portanto, mais amplo na
medida em que aquela possui um espaço de atuação mais restrito e que, juridicamente,
abrangeria, mais diretamente, discussões afeitas à legislação social (CLT, LOAS, ECA, SUS) e
profissional e não embarcaria os debates relativos, por exemplo, ao que rege o meio ambiente
natural e artificial (salvo, nesta hipótese, o meio ambiente do trabalho), também objetos das
políticas públicas.29 Tudo isso implica reconhecer que: i) a política social se direciona de forma
específica para a questão social stricto sensu, que também é objeto de estudo da gestão pública e,
por conseguinte, dos temas ligados à política pública, sendo de se notar a atenção da literatura
para os estudos de gestão das políticas de transferência de renda (ou de renda mínima)
(NASCIMENTO, 2009), e ii) as políticas sociais são um minus com relação às políticas públicas, no
sentido de sua amplitude e abrangência. Exemplo: as políticas sociais de natureza trabalhista
(oriundas da CF, CLT e da legislação trabalhista esparsa) de saúde no ambiente do trabalho, de
inserção de pessoas com deficiência no mercado de trabalho, de combate ao trabalho escravo e
infantil, de combate às cooperativas fraudulentas, de “educação para o trabalho” (SILVESTRE,
2012) são políticas públicas, que, em última análise, representam um conceito mais amplo e
abrangente daquelas. E o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já se posicionou em alguns arestos
importantes envolvendo discussão de políticas públicas. Exemplos: RO – 314038.2010.5.12.0000,
Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado, Julgamento: 09.10.2012, Seção Especializada em
Dissídios Coletivos, Publicação: 19.10.2012; ou ainda: RO 1180035.2011.5.21.0000, Relator:
Ministro João Brito Pereira, julgamento: 1º.10.2012, Órgão Especial, Publicação: 15.10.2012)30
Impende registrar que o e. STF já vislumbrou a existência, até mesmo, de políticas públicas
consumeristas. No Agravo Regimental no Agravo de Instrumento (AI 842865 – PR, Relator Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento 22 de maio de 2012) a Corte Suprema entendeu que
haveria políticas públicas para a realização do princípio da plena informação ao consumidor (art.
6º, II, III e IV da Lei 8.078/90 CDC), de molde a garantir a proteção do consumidor, em sua
dimensão sanitária. A ação originária dizia respeito concretamente à obrigatoriedade de inscrição
nos rótulos de bebidas alcoólicas de informação acerca dos riscos e potenciais danos que o consumo
de bebidas causa à saúde. O acórdão unânime negou provimento ao agravo regimental, mantendo,
inclusive, a condenação da União na obrigação de exigir a rotulagem de todas as bebidas alcoólicas
produzidas ou comercializadas no territórios pátrio.
Entrementes, juridicamente falando, não existe um consenso sobre o que seja uma política pública.
Merecem referência alguns estudos realizados pelos autores franceses Y. Mény e J. C. Thoening,
segundo os quais “uma política pública se apresenta sob a forma de um programa de ação
governamental num setor da sociedade ou num espaço geográfico” (MEDAUAR, 2009. p. 222).
Assim, no entendimento desses autores e de P. Muller, cinco são os elementos fundamentais da
existência de uma política pública: i) é constituída de um conjunto de medidas concretas que
formam a sua essência; ii) abrange decisões de natureza mais ou menos imperativa; iii) se
inscreve num quadro geral de ação, o que permite distinguir uma política pública de simples
medidas isoladas; iv) afeta a situação de indivíduos, grupos ou organizações, e v) define
obrigatoriamente fins ou objetivos a atingir. Pierre Muller alerta para a falta de congruência entre
o sentido da política pública e a promessa divulgada pela autoridade (Medauar, 2009, p. 222).
Medauar (2009) observa que, na linha desse entendimento conceitual dos doutrinadores franceses,
seria inadequado se imaginar um controle jurisdicional das políticas públicas, pois esse não poderia
incidir sobre um programa governamental enquanto diretriz. Até por isso, nesta obra, fezse
distinção entre política governamental e política pública. Quer parecer que o conceito dos autores
franceses se aproxima mais daquele referente à política governamental, nos moldes supraexpostos.
Para a culta professora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), apesar da
pouca precisão técnica, difundiuse no Brasil o uso da expressão políticas públicas para envolver as
decisões e omissões do Poder Público e que demandam decisões judiciais determinativas da adoção
desta ou daquela medida ante a sua inércia no que diz respeito a direitos consagrados na
Constituição cidadã ou a deveres do próprio Poder Executivo, conforme atestam algumas decisões
do Supremo Tribunal Federal como, por exemplo, aquela proferida na Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental 45 MC/DF, j. 29.04.2004, DJU 04.05.2004. (Medauar, 2009, p. 133).
Para Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 39), política pública é o programa de ação governamental
que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral,
processo de planejamento, processo administrativo, processo judicial – visando a coordenar os
meios à disposição do Estado e das atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados. Políticas públicas são “metas coletivas conscientes” e,
como tais, um problema de Direito público, em sentido lato.
Enxergamos na definição de Bucci dois elementoschave:31 o E s t a d o e a c o o r d e n a ç ã o
governamental, sendo que esta se volta para a realização da lei, ou seja, daquilo que chama de
metas coletivas conscientes, já politicamente determinadas, definidas pela legislação do Direito
público, veículo próprio para tanto. Tal conceito se aproxima bastante daquele enfeixado nesta
obra, posto que não concordemos com a explicitação morfológica da definição e com o seu
encadeamento lógico, como sendo programas de ação governamental, porquanto entendemos que
o Estado, enquanto pacto da civilidade, antecede ao conceito de governo e de seus programas que
carregam a marca da transição, em contraposição à perenidade do projeto de Estado pautado por
um Regime Constitucional e de Direito. Mesmo que os atos estatais se exteriorizem como atos de
governo, o conceito há de estar formatado pela concepção própria de Estado.
Para Comparato (1997), políticas públicas são um conjunto organizado de normas e atos tendentes
à realização de um objetivo determinado, unificados por uma finalidade. O autor enxerga a política
pública em suas exteriorizações oriundas de um sistema legislativo e direcionada à finalidade
pública e, portanto, sua definição concebea, sobretudo, como atividade, que, ademais, estaria
diretamente sujeita ao controle judicial.
Ada Pellegrini Grinover (2011) tem um conceito amplo do que vem a ser as políticas públicas. Para
a grande processualista, política pública é o conjunto de normas (Poder Legislativo), programas e
ações (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam a alcançar os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, CF) e a implementação dos direitos
fundamentais sociais (art. 6º, CF). O conceito de Grinover agrega a ideia de que as políticas
públicas se realizam em diversas arenas e por meio da atuação dos poderes constituídos, em
atuação legislativa, executiva ou judicial.
Lourido dos Santos (PIRES, 2009, p. 286) identifica três elementos que compõem a concepção
jurídica de políticas públicas: i) as metas, ii) os instrumentos legais, iii) a temporalidade, ou seja, o
prolongamento no tempo que implica a realização de uma atividade e não a de um simples ato. A
abordagem da política pública nesse diapasão engloba, também, a sua fase de implementação
primária, já que, como já registrado na definição inicial deste livro, diz respeito à realização de
uma sequência de atos encadeados por parte do Poder Público. Por outro lado, deixa de mencionar
a exteriorização por meio da prestação de serviço público que está sujeita ao controle e que diz
respeito, finalisticamente, à implementação propriamente dita.
Para a literatura da Administração Pública, política pública tem diversas definições e abordagens.
Heidemann e Salm (2009), em uma acepção mais operacional do termo, afirmam que as políticas
públicas devem ser entendidas como ações, práticas, diretrizes políticas, fundadas em leis e
empreendidas como funções de Estado por um governo, para resolver questões gerais e específicas
da sociedade. Dentro dessa concepção, identificam a atuação estatal, sobretudo, por meio do uso
do planejamento que depende de uma definição prévia do seu alcance que pode ser de dois tipos:
(i) de alcance geral ou horizontal (exemplo da política econômica) e (ii) de alcance ou impacto
setorial (por exemplo, a política de saúde).
Para Tenório (2002), política pública é uma ação deliberada dos poderes públicos constituídos
visando a atender necessidades de uma sociedade em suas dimensões setoriais – educação, saúde,
habitação, segurança, justiça, saneamento, transporte, ou, geograficamente delimitadas –
nacional, regional, estadual, municipal e local.
A abordagem desta obra repousa em uma “nova” compreensão da política pública e tem como
ponto de partida necessário para sua identificação e sistematização a legislação pátria em vigor,
sempre em uma leitura constitucionalizada, e que permita identificar as decisões e omissões, de
natureza política, do Poder Executivo na realização dos direitos relativos aos direitos sociais e de
fraternidade.
Nesse sentido, podese, por exemplo, extrair dos textos da legislação educacional em vigor no
Brasil como políticas públicas de educação:
i) a gestão democrática da educação e do ensino (art. 206, CF e art. 3º LDB);
ii) plano de carreira e remuneração do magistério (arts. 61 e 67, Título VI, LDB; Lei nº
11.494, de 20 de junho de 2007);
iii) merenda escolar (art. 208, inciso VII, CF e Lei nº 8.913, de 12 de julho de 1994, alterada
pela MP nº 1.784, de 14 de dezembro de 1998);
iv) transporte escolar (LDB e Portaria MEC nº 955, de 21 de junho de 1994);
v) educação de jovens e adultos (EJA) (arts. 37 e 38 LDB e Lei nº 10.172, de 09 de janeiro
de 2001);
vi) educação indígena (arts. 78 e 79 LDB);
vii) educação inclusiva (CF);
viii) educação tecnológica (CF); ix) educação rural (arts. 1º, 23, 26 e 28 LDB);
ix) ensino infantil (art. 29 LDB);
x) ensino fundamental (arts. 6º e 32 LDB);
xi) ensino médio (arts. 4º, inciso II; 10 e 35 LDB), e
xii) financiamento da educação, por meio do FUNDEB (Lei nº 11.494, de 20 de junho de
2007).
Vejam que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou em sede de controle abstrato de
constitucionalidade (ADIN 2.6674/DF, Requerente: Confederação Nacional dos Estabelecimentos
de Ensino – Confenen. Requerida: Câmara Legislativa do Distrito Federal, Tribunal Pleno) em
decisão unânime do Plenário, que acompanhou o voto do relator, Ministro Celso de Mello, para
julgar procedente a ação sobre política pública educacional.
Nessa ação constitucional restou clara a prevalência dada pela Suprema Corte às políticas públicas
previstas em lei, exemplo daquela relativa ao ensino médio (art. 4º, LDB) ao compreender tal fase
do processo educativo como de natureza necessária e obrigatória.
Relembrese que esse julgamento envolvia a Lei nº 2.912, de 22 de fevereiro de 2002, oriunda do
Distrito Federal, determinando aos estabelecimentos de ensino que expedissem o certificado de
conclusão do ensino médio em favor de alunos da terceira série do ensino médio, que,
independentemente do número de aulas por eles frequentadas, comprovassem aprovação em
vestibular para ingresso em nível superior. Constava do mesmo diploma legal determinação no
sentido de que a expedição do diploma se fizesse em tempo hábil, de modo a que o aluno pudesse
matricularse no curso superior para o qual fora habilitado.
Nesse julgamento a medida liminar pleiteada foi deferida em votação unânime do Tribunal Pleno,
com eficácia ex nunc, acompanhando o voto do ministro Celso de Mello, relator que, como aponta
Nina Beatriz Stocco Ranieri (2009, p. 56) constatou afronta à Lei nº 9394/96 (LDB), concernente à
obrigatoriedade do cumprimento, pelo aluno, de conteúdos mínimos e de carga horária mínima de
oitocentas horas, distribuídas em duzentos dias de efetivo trabalho escolar, e o tratamento
discriminatório assim instituído entre cidadãos brasileiros, em desrespeito ao princípio da isonomia.
Concluiu, ainda, o Tribunal Pleno do STF que, com a edição do ato legislativo, sub judice ocorrera
violação ao princípio da razoabilidade e, outrossim, violação ao substantive due proces of law (art.
5º, inciso LIV, CF) entendendo, nessas hipóteses, ser possível obstar, pela via judicial a edição de
atos legislativos revestidos de conteúdos arbitrários ou irrazoáveis, configurandose verdadeiro
“desvio de poder legiferante” (atividade legislativa praticada com desvio de poder) praticado pela
Câmara Legislativa do Distrito Federal (CLDF), naquela hipótese.
De qualquer sorte, é possível perceber que as políticas públicas surgem como legislação por meio
de um processo de interação de três dimensões do Direito: os fenômenos fático, axiológico e
normativo (REALE, 2002). Na concepção tridimensional do Direito, o plano fático tem como
característica estimular uma reação que perpassa a sua própria valoração como digna de uma
tutela legislativa e que chega à norma, por meio do processo legislativocodificador. O fato social
desencadeador do processo jurídico educacional, por exemplo, se exterioriza, no mundo físico ou
das ideias, por meio de fenômenos como autoritarismo pedagógico, ações didáticopedagógicas
inadequadas nas escolas rurais baseadas no trabalho urbanoindustrial e com péssimas instalações
físicas (SAMPAIO, 2002), falta de democracia na gestão da educação e da escola, analfabetismo,
analfabetismo funcional, evasão, repetência, ausência do poder público e da família como
geradores da falta da ausência de frequência escolar, abandono escolar, distorção idadesérie,
desvalorização do magistério, dificuldades de acesso à educação, ausência de mecanismos
propiciadores de qualificação dos professores (por meio do planejamento e desenvolvimento de
pessoas), problemas de gestão educacional voltados em grande parte para o foco na microeducação
(SAVIANI, 2000), rotatividade de professores etc.
A problemática da educação, por exemplo, envolve inúmeros componentes e para seu estudo há
que se manter uma análise sistêmicocomplexa que tem como pressuposto a noção de que o
fenômeno da realidade humana é capaz de produzir sistemas que são dinâmicocomplexos e para
serem compreendidos adequadamente precisam ser avaliados por meio da visão sintética da
realidade.
O dinamismo é uma das características dos sistemas em geral, e do educacional em especial. A
dinamização ocorre por meio de interações entre os seus constituintes que incorporam
contradições e se comportam tanto como condicionante quanto como condicionado do contexto no
qual se encontram inseridos (variável ambiental). Adentrase aqui no tema da gestão do Sistema
Educacional Brasileiro, sendo que o debate receberá atenção mais detida em momento próprio
quando trataremos do instituto da gestão democrática da educação.
2.3.b Limitesgarantia do mínimo existencial, razoabilidade da pretensão deduzida em juízo e
reserva do possível
A tutela das políticas públicas deve ser excepcional, não podendo ser a regra em um Estado
Democrático de Direito. Por isso mesmo, neste tópico abordaremos os limites desse tipo de tutela e
observando que no Brasil o direito das políticas públicas passou por diversos momentos
(GRINOVER, 2013):
i) antes da CF de 1988, a Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) abriu ao Poder Judiciário a
possibilidade de apreciação do mérito do ato administrativo, ao menos nos casos dos arts.
4º, inciso II, alínea “e” e inciso V, alínea “b” ao elevar a lesão à condição de causa de
nulidade do ato administrativo, sem a necessidade de se configurar a ilegalidade,
configurandose como avanço significativo no sentido da sindicabilidade judicial sobre a zona
antes impenetrável do mérito administrativo;
ii) com a promulgação da CF de 1988 que tratou da chamada ação popular e no seu art. 5º
autorizou o chamado controle da moralidade administrativa, aumentando ainda mais a zona
de sindicabilidade judicial dos atos administrativos, uma vez que não se concebe o exame de
um ato administrativo, sob a ótica da moralidade, sem se adentrar no seu mérito, ou seja,
em se imiscuir no “mérito administrativo”.
iii) É o que estamos vivendo no momento atual de efetivação das políticas públicas, e tem
embasamento forte na jurisprudência e na doutrina, em especial, na doutrina da Profa. da
Universidade de São Paulo (USP) Ada Pellegrini Grinover (2013, p. 128) para quem o
posicionamento mais significativo e avançado do Poder Judiciário está contido na Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental 459, em uma decisão monocrática da lavra do
Min. Celso de Mello, que fala da possibilidade do próprio Poder Judiciário, excepcionalmente,
formular e implementar políticas públicas.
Neste mesmo decisum o Min. Celso de Mello aborda a questão do princípio do mínimo existencial
preconizando que apenas depois de atingido o mínimo existencial, individual ou coletivamente, é
que seria oponível a cláusula da reserva do possível.
Então, perguntase: o que é o mínimo existencial? Por óbvio não se trata de um conceito unívoco,
mas deve ser tratado como um “conceito vago” que terá sua dimensão e conteúdo aferida no caso
in concreto e deve ser entendido como um direito às condições mínimas de existência humana
digna que exige prestações positivas por parte do Estado.
São as condições básicas para a existência e é a parte do princípio da dignidade da pessoa humana
que possui eficácia jurídica imediata e aplicabilidade imediata. Englobaria o direito à saúde básica,
saneamento básico, à educação, à concessão de assistência, o acesso à justiça, etc., tudo nos
moldes esquadrinhados pela Carta Política.
Por sua vez, outro limite da atuação judicial em políticas públicas diz respeito à razoabilidade da
pretensão deduzida em juízo.
A razoabilidade é o critério para a correção judiciária de uma política pública equivocada e a
intervenção do Judiciário deve se dar por meio da utilização de regras de proporcionalidade e
razoabilidade. Em outras palavras, a intervenção judicial nas políticas públicas só poderá ocorrer
em situações em que ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato praticado pelo Poder Público.
O juiz analisa o caso in concreto e conclui pela necessidade de se complementar, alterar,
implementar ou corrigir uma determinada política pública.
Por fim, a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
reclamadas é outro limite da atuação judicial em políticas públicas.
Aqui devemse observar algumas questões como o fato de que não seria suficiente a simples
alegação de falta de recursos pelo Poder Público.
Deve haver a comprovação desta ausência de recursos vigorando no campo das políticas públicas:
a) a regra da inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII do CDC), em aplicação
analógica, e
b) a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, que flexibiliza o art. 333 do CPC para
atribuir a carga da prova à parte que estiver mais próxima dos fatos e tiver mais facilidade
de proválos, especialmente válida nos processos coletivos;
Nesse sentido, para a doutrina dominante, o Poder Judiciário – demonstrada a insuficiência de
recursos e a falta de previsão orçamentária – pode (em realidade: deve) determinar ao Poder
Público que faça constar da próxima proposta orçamentária a verba necessária para a
implementação ou suplementação de uma determinada política pública não realizada ou
insuficiente.
E como a lei orçamentária não é vinculante, permitese a transposição de verbas a fim de cobrir
gastos com prestações estatais e após a inclusão a obrigação de adimplir com uma obrigação
determinada em uma sentença.
2.3.c Técnicas de Coerção
De nada adianta a previsão normativa de uma política pública e a existência de meios judiciais de
sua promoção se não se fizer presente nesta dinâmica o elemento coercitivo que permeia o
fenômeno jurídico de uma forma geral e que nesta seara diz respeito às sanções para o
descumprimento da ordem (em especial nas ações mandamentais) ou decisão judiciária.
São elas:
i) multa diária (astreintes): tem previsão legal no §4º do art. 461 do Código de Processo
Civil e o STF e o STJ entendem legítima a sua fixação quando imposta contra a Fazenda
Pública. Entrementes, tal imposição não está isenta de críticas uma vez que, nessa hipótese,
o ônus pelo descumprimento da ordem incide sobre o patrimônio público que, como cediço, é
bem de todos.
Entendemos que a aplicação desse tipo de multa só se justifica, em termos práticos e lógicos,
quando recai sobre o patrimônio particular do administrador e a legislação em vigor prevê algumas
hipóteses de responsabilização direta do administrador caso do §2º, do art. 208 da CF que dispõe:
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa
responsabilidade da autoridade competente.
Percebase que aqui a responsabilidade é de natureza pessoal e decorre da violação de um direito
público subjetivo insculpido na própria Carta Política no §1º do mesmo art. 208.
ii) Responsabilização por ato de improbidade administrativa: A conduta do agente que
descumpre decisão judicial se subsume ao inciso II do art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa – LIA, Lei 8.429/92, que afirma constituir ato de improbidade administrativa
que atente contra os princípios da Administração Pública: o fato de “retardar ou deixar de
praticar indevidamente ato de ofício”.
iii) Intervenção Federal no Estado e Distrito Federal e Intervenção Estadual no Município:
Tratase de medida extrema, decretada e que excepciona a regra da autonomia dos entes
federados (art. 18, CF) para que seja garantido o próprio pacto federativo, por exemplo,
quando ocorre o descumprimento de uma ordem judicial, que sujeita o ente federado
estadual ou distrital e o ente municipal a sofrer a drástica da intervenção político
administrativa a fim de corrigir a irregularidade.
Relembrese que o art. 35, inciso IV da CF estabelece que o Estado não intervirá nos municípios,
exceto quando o Tribunal de Justiça der provimento à representação para prover a execução de lei,
de ordem ou de decisum judicial. Por sua vez, o art. 34, inciso VI trata da intervenção da União
nos Estados e no DF.
Vale chamar aqui atenção, desde já, para o fato de que o art. 212 da Carta Política estabelece um
minimum a ser aplicado pelos administradores na implementação de políticas públicas de educação,
da seguinte forma:
A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o DF e os Municípios vinte e
cinco por cento, no mínimo da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de
transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino.
De outra banda, o art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), inserido pela
Emenda Constitucional nº 29 que alterou diversos dispositivos da CF, tratou de assegurar os
recursos mínimos para financiamento das ações e serviços públicos de saúde.
Nesse lamiré, o art. 34, inciso VII, alínea “e” da Carta Política estabelece a possibilidade de se
aplicar a medida drástica da intervenção federal, por exemplo, quando “não ocorrer a aplicação do
mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferência na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de
saúde.
Outrossim, o artigo 34, inciso VII, alínea “e” trata da intervenção do Estado nos seus municípios
quando não houver a aplicação do minimum previsto no art. 77 da ADCT e 212 da CF.
iv) Crimes de Responsabilidade: tratase de responsabilização criminal e o art. 1º, inciso XIV
do Decreto Lei 201/67 tipifica o crime de responsabilidade do prefeito municipal que “deixar
de cumprir ordem judiciária, sem dar o motivo da recusa ou a impossibilidade, por escrito, da
autoridade competente.
Registrese que tal tipo penal é necessariamente doloso, não se admitindo a modalidade culposa,
como, aliás, já se encontra pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
v) Crime de Desobediência: outra possibilidade de responsabilização criminal do agente
político, cuja maior fragilidade está no fato de que o crime de desobediência, tipificado no
art. 330 do Código Penal, é considerado, por definição legal (Lei (9.099/95 e Lei dos
Juizados Especiais Federais), uma infração de menor potencial ofensivo, sujeita à medida
despenalizadora da transação penal (art. 77 da Lei 9.099/95).
Percebase, ademais, que a sua pena é de detenção de 15 dias a 06 meses e multa, tendo
baixíssimo poder coercitivo sobre os agentes recalcitrantes.
Não bastasse isso, existe posição no STJ que entende que se houve fixação de astreintes pelo
descumprimento da decisão judicial, não há tipicidade na conduta de quem descumpre ordem
judicial, havendo, no nosso entender clara confusão de instâncias que são independentes e que só
se comunicariam em hipóteses excepcionalíssimas tratadas em lei: a da responsabilidade civil e a
da criminal.
Como se vê, as técnicas de coerção são variadas, mas de difícil aplicação, merecendo atenção e
aprimoramento. Sugestões deste autor: i) aumentar a pena do crime de desobediência para a
hipótese de descumprimento de decisões judiciais referentes às políticas públicas e ii) a construção
de novas posturas jurisprudenciais mais voltadas para a eficácia do processo coletivo e sua
dimensão realização, como, por exemplo, viabilizando a responsabilidade pessoal do agente político
no caso de descumprimento das decisões judiciais.
2.4 As políticas públicas e o Ministério Público brasileiro
O presente livro, como já se registrou, pretende dar especial destaque ao tema das políticas
públicas educacionais e é certo dizer que há um grande debate educacional ocorrendo hoje. Boa
parte das discussões envolve o tema da universalização da educação como exigência democrática
(SINGER, 1996).
O direito à educação é um direito humano, não há dúvidas (WEISS, 2007). É também um direito
social (art. 6º, CF) e fundamental. Quando se pesquisam as origens do Direito educacional
constatase que estas fazem parte do processo de civilização e modernização humana, sendo
expressamente tratado, pela primeira vez, na Constituição Francesa que atribuiu ao Estado a
educação dos menores abandonados e a criação e organização de um sistema público e gratuito de
ensino, denominado “ensino indispensável”, o qual pudesse se estender a toda a população. O
Direito educacional, como Direito positivo, portanto, remonta entre o final do século XIX e o início
do século XX” (TÁCITO, 1988).
Tratase, no Brasil, de um direito público subjetivo, conferido a todo o cidadão de obter uma
prestação estatal e que decorre de sua condição de pessoa humana e de cidadão, ligando, em
última análise, o ideário sociovalorativo com a interpretação juspositivista, o que viabiliza uma
“correspondência entre os anseios sociais e a resposta recebida dos operadores que laboram acerca
dessa nova divisão do Direito” (TRINDADE, 2007), como, aliás, é o caso do órgão ministerial.
Notese que, como registrou Mancuso (1998), existe em nosso sistema jurídico um regime
integrado de mútua complementaridade entre uma série de ações exercitáveis na esfera da
jurisdição coletiva, a exemplo, da ação popular, da ação civil pública e do mandado de segurança
coletivo. Registra, ademais, que a ação civil pública recepcionou a ação popular, ao invocála
expressamente no caput do art. 1º da LACP.
A prática, contudo, tem demonstrado, v. g., que as ações populares, cujo legitimado ativo é o
cidadão (eleitor), não vêm sendo exercitadas de forma quantitativamente ou qualitativamente
relevante, o que denota a pouca adesão ou familiaridade do indivíduocidadão com a possibilidade
de exercer, por meio do Poder Judiciário, o controle dos atos administrativos, com possibilidade de
obtenção de tutela cautelar no sentido da desconstituição do ato lesivo ao erário, patrimônio
público, moralidade administrativa e meio ambiente, bem como condenação dos responsáveis à
reposição do statu quo ante, sem prejuízo das perdas e danos.
Não é difícil constatar que, devido às peculiaridades próprias da tutela das políticas públicas no
Brasil, acaba por surgir para instituições como o Ministério Público, órgão agente e defensor do
povo, a necessidade de exercitar todos os espaços de controle que, na realidade, deveriam ser
também preenchidos com iniciativas da própria coletividade (ou até mesmo de indivíduos) e que
não o são. Veja, por exemplo, o que dispõe o artigo 9º da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965),
“se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos
prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão bem como
ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação
feita, promover o prosseguimento do feito”. Na prática, o prosseguimento da ação pelo Parquet é a
realidade constatável, o que implica “surgir” uma nova atribuição para a instituição, na medida em
que se sabe que, por força de interpretação legal, esta deveria ser apenas subsidiária e não
principal.
Por isso é que o MP é um ator de destaque neste “processo de transformação”, de luta pela
efetivação da educação (e das políticas públicas em geral) no Brasil. Afinal, como afirma Silva
(1995): A busca da efetivação dos direitos sociais, pelas vias processual ou extraprocessual, deve
levar o Ministério Público à realização do acesso aos direitos fundamentais a milhões de pessoas
que vivem à margem do Direito.
A legitimidade ad causam ativa do órgão ministerial na defesa social das políticas públicas decorre
das próprias normas constitucionais. E não o é apenas em se tratando de políticas públicas
educacionais. O Ministério Público, por exemplo, é parte legítima para a propositura de ações civis
públicas que versem sobre tutela jurisdicional políticosanitária uma vez que o artigo 197 da Lex
Mater confere relevância pública às “ações e serviços de saúde” e que o artigo 196 da Constituição
Cidadã é expresso em afirmar que:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Também expressa a legitimidade do Parquet para a defesa dos direitos sociais a Lei 8.625/93 (Lei
Orgânica do Ministério Público dos Estados) quando faz remissão expressa, em seu artigo 80 à Lei
Complementar nº 75/1993, que por sua vez detalha no seu artigo 5º, incisos II e III as funções
institucionais do Ministério Público da União.
É certo que nessas hipóteses a legitimidade ministerial é disjuntiva e recorrente, havendo outros
legitimados para a tutela coletiva em políticas públicas de saúde, exemplo dos cidadãos (via ação
popular, mandado de segurança coletivo, etc.) e associações (também legitimadas para as ações
civis públicas). Mas devese levar em consideração que a relevância da atuação políticosanitária,
nessas hipóteses, se reveste do caráter de “função institucional” do órgão ministerial, conforme se
extrai da exegese dos art. 129, incisos II e III e art. 127, todos da CF, que confere legitimidade ao
Parquet para a tutela dos direitos difusos e coletivos. Outrossim, é expressamente prevista, nesta
qualidade, nos termos do art. 25, inciso IV, alínea “a”, e VII da Lei 8.625/93. Por tudo isso, deve
ser prestigiada na praxis judiciária como fator de efetividade e de acesso à própria Justiça.
Vale ressaltar, também, que o Ministério Público se destaca entre os colegitimados pela Lei
7.347/1985 (LACP) na medida em que é o único autorizado a promover o inquérito civil público
(ICP), contando para tanto com poderes de requisição e de notificação, e está sempre presente nas
ações judiciais, seja como autor seja como fiscal da lei (em primeira e segunda instâncias) ou,
ainda, como assistente litisconsorcial. Pode também celebrar Termos de Ajustamento de Condutas
(TACs),32 títulos executivos extrajudiciais criados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e
incluídos na atual redação da Lei da Ação Civil Pública (LACP) no §6º do seu art. 5º.
O compromisso de ajustamento de conduta pode ser tomado no curso de uma ação civil pública ou
no do inquérito civil público (ou no de “procedimento administrativo correlato”) e o seu grande
mérito na seara das políticas públicas está na possibilidade que este instrumento enfeixa de ajustar
condições temporais (tempo) e orçamentárias (condições) para a efetiva implantação de uma
determinada política pública. E, vale lembrar, que o art. 5º, §6º da LACP permite que sejam
introduzidas no compromisso de ajuste, cominações legais pelo seu eventual descumprimento,
exemplo das astreintes (FRISCHEISEN, 2000, p. 1356).
Toda essa atuação extrajudicial do Parquet deve ser enfatizada em um momento em que se espera
dessa instituição uma postura resolutiva (daí se falar em Ministério Público resolutivo) e não
meramente demandista (ou reativa).
O chamado Ministério Público social, ou simplesmente Ministério Social como há muito propugnava
Roberto Lyra (1932), é aquele em que a preocupação central do membro ministerial está voltada
para a questão das injustiças e não somente para as ilegalidades, sendo, perfeitamente adequada a
utilização da terminologia “promotor de justiça” para designar este agente político.
Notese que muito embora os dois males sociais, injustiça e ilegalidade, andem, muitas vezes,
juntos, imbrincados, acoplados, não se pode negar a importância da missão última da instituição
ministerial que é a realização da justiça social (NADER, 2009), por meio da instalação da paz e do
acudimento das demandas dos despossuídos, fragilizados, discriminados, enfim, daqueles que
vivem em situação de vulnerabilidade social, propiciando, dentre outras coisas, a equidade
intergeracional (MACHADO, 2009), promoção da dignidade humana e igualdade material.
Giacoia (2007, p. 282) aponta para o fato de que o MP, na visão de Lyra, historicamente evoluiria
para adquirir um sentido de assumir uma responsabilidade pelo que há de mais relevante na
defesa da ordem jurídica, tarefa máxima da democracia: a luta pelos direitos fundamentais. Esse
autor, por sua vez, baseandose nos pressupostos do grande tribuno, teoriza acerca daquilo que
denomina ser o perfil vocacional do membro do MP. Nesse diapasão, constata:
Então, qual o perfil vocacional que poderá atender a esse chamado? Não será, certamente, aquele
que se seduz pelo poder enquanto poder, embora com um novo figurino, mas impregnado de
similar coronelismo político, com matreira habilidade midiática na exposição desnecessária de
pessoas e valores. E sim o de protagonista de uma nova agenda social composta por políticas
públicas efetivamente comprometidas com a doutrina dos direitos humanos. Preocupado em
alargar o acesso popular ao Judiciário, trazendo para a arena jurídica um novo jeito de operar o
Direito, da ótica das questões realmente relevantes para a sociedade, sob o signo da Justiça Social,
por meio do dístico multifário e difuso.
Relembrese, por ocioso, que nada impede que a atuação ministerial se dê junto ao Poder
Executivo e Legislativo, posto que desvinculada. Por exemplo, o exercício das funções ministeriais
pode se dar, por expressa previsão da Carta Magna, junto aos Tribunais de Contas (art. 130, CF),
órgãos do legislativo. O que se encontra vedado constitucionalmente ao Ministério Público é
exercer atividades de representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129,
inciso IX, CF).
A doutrina registra que o exercício da função ministerial junto ao Poder Judiciário foi mera opção
do legislador e que suas funções institucionais têm natureza jurídica, predominantemente
administrativa voltada, dentre outras coisas, para a fiscalização e promoção da observância da lei
(MAZZILLI, 2007). Nesse sentido, de todo desejável a sua atuação de controle, especialmente, de
natureza oportuna, na defesa dos direitos fundamentais.
Tudo isso reafirma a posição do órgão ministerial como protagonista em sede de políticas públicas
muitas vezes judicializadas por meio de ações coletivas. Entrementes, a atuação do Parquet neste
abrangente campo precisa sempre ser melhor estudada para que sejam identificados, na prática,
quais os obstáculos a serem transpostos para que se obtenha um desempenho adequado e
equitativo do Estado, no campo das políticas públicas.
Dentro deste panorama, querse com esta obra provocar uma reflexão sobre os inúmeros
empecilhos de ordem hermenêuticoconstitucional (ex: caráter meramente programático, que
retira a eficácia plena e aplicabilidade imediata da norma do art. 208, inciso I, §1º da CF, em
interpretação literal dos termos “progressiva universalização” cunhados pelo legislador
constituinte), material (ex: inviabilidade do controle da discricionariedade administrativa em
matéria educacional (MANCUSO, 2002) e processual (ex: negativa de legitimidade ativa ao MP
para atuar em ações coletivas para implementação de políticas públicas na área da Educação,
tópico, aliás, já pacificado no sentido da admissão, pela doutrina especializada (DIGIÁCOMO,
2004), que “embaraça” o atuar judicial do Parquet no campo deste novo ramo do Direito,
tornandoo, muitas vezes, inefetivo e ineficaz.
2.5 Controle das políticas públicas no Brasil hodierno
Vale iniciar esta digressão com algo ligado à literatura: a publicação em agosto de 1941 da
aclamada obra “Brasil um País do Futuro” do consagrado escritor Stefan Zweig (2006). Nela o
literato austríaco, de origem judaica, lançou, no cenário internacional, luzes sobre um país
incógnito, que até então gozava de pouca visibilidade na Europa e no mundo. Tratou o Brasil de
uma forma otimista, ressaltando suas inúmeras qualidades de país viável e com um lugar de
destaque no futuro cenário mundial, não se podendo olvidar que a concretização da visão do
literato sempre foi colocada em xeque, mundo afora, em uma patente crítica ao paradoxo do país
taxado de “terra do nunca” ou “nação do amanhã”.
A mudança de paradigma da visão alienígena sobre o Brasil parece ter sofrido alterações
significativas em um momento histórico bastante recente. Em grande parte tal percepção se deve à
óbvia constatação de que a realização do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil
inscrito no art. 3º, inciso II, da Carta Magna, qual seja, o desenvolvimento nacional (sustentável,
acresceriam alguns) possa se concretizar, em uma perspectiva metaliterária, a presença de uma
série de componentes se fazem necessários, dentre eles, uma gestão pública moderna e capaz de
atender aos anseios sociais, não por meio do mero assistencialismo, mas através da realização dos
direitos fundamentais da coletividade credora, inclusive, de uma participação política efetiva.
A gestão pública pósgerencial ou societal33 se afigura como a resposta adequada às exigências da
sociedade contemporânea que demanda poder participar ativamente do processo político e que tem
consciência de que este é também um direito fundamental seu. Recorte deste tema tão abrangente
é o controle social das políticas públicas, também objeto de estudo deste livro.
O termo controle social pode ser equívoco. Desde logo, contudo, devese registrar que nesta
abordagem ele não diz respeito a instrumento de dominação social (GIDDENS, 2000), e, sim, ao
controle societal, democrático, ou seja, aquele que parte da sociedade que, ao mesmo tempo, é o
destinatário final dos resultados eventualmente obtidos. A opção pela utilização da mencionada
terminologia se deve ao fato de ela estar se sacramentando na literatura tanto da Administração
Pública (GUEDES; FONSECA, 2007) como do Direito (SIRAQUE, 2005).
Aulete (2007) registra como significados da palavra controle ação ou resultado de controlar;
fiscalização ou monitoramento exercidos sobre determinadas atividades ou poder de exercêlos. O
Estado, governo e sociedade cada vez mais complexos e interrelacionados impõem a
intensificação, dinamização e constante aprimoramento dos mecanismos de controle para a
concretização do bemestar social, à medida que se percebe que a função diz respeito diretamente
à eficiência da máquina estatal, justamente, por tratar da prevenção e correção de desvios e do
atingimento de metas previamente estabelecidas pelo próprio legislador e da realização ótima dos
direitos fundamentais de um determinado povo.
No Brasil, a Carta Magna utiliza a expressão “controle” em algumas oportunidades: i) art. 37, §8º,
inciso II (“controle e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades
dos dirigentes” dos contratos realizados entre os órgãos da administração direta, a administração
indireta e o Poder Público para ampliação da autonomia), ii) art. 49, inciso X (ao tratar da
competência exclusiva do Congresso Nacional para “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta), iii)
art. 70 (fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da administração
direta e indireta da União, mediante controle interno e externo), iv) art. 129, inciso VII (tratando
do exercício do “controle externo da atividade policial” pelo Ministério Público, na forma da Lei
Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993), v) art. 197 (estatui a fiscalização e controle dos
serviços e ações de saúde) e f) art. 204, inciso II (cuida da participação popular na formulação de
políticas referentes à assistência social e no controle das ações para a execução dessas políticas).
Comparato realizou ampla pesquisa sobre o significado do termo controle (apud SIRAQUE, 2005,
os. 8889). Segundo ele, a palavra controle é um neologismo da língua portuguesa, sendo
originária da língua francesa (galicismo, portanto), tendo, contudo, sofrido grande influência do
inglês e que no Brasil significa não somente vigilância, verificação, fiscalização, mas, também,
poder de dominar, regular, guiar e restringir.
Medauar (2012, p. 19) aponta que o contrerolê, do francês, é o registro que efetua o confronto
com o registro original e serve para verificar os dados; a expressão acabou por ser abreviada no
termo controle que, justamente por seu caráter multifário, aponta dificuldade em fixar uma noção
exata do que venha a ser, precisamente, o controle da Administração Pública.
De qualquer sorte, o controle, além de se constituir como função inerente à atividade
administrativa, é necessidade da democracia, pois importa conformação do seu exercício ao
desenho delineado pela Constituição Federal, moldura legal da qual emergem os direitos e deveres
fundamentais em um Estado Democrático e de Direito.
As políticas públicas, particularmente, por sua importância social devem ser controladas e, para
tanto, continuamente monitoradas e avaliadas, para que delas se extraia a efetiva garantia dos
direitos consagrados. Devem ser percebidas não só sob a ótica da prestação do serviço, mas tendo
como parâmetro a qualidade e eficiência desta prestação, e estas devem ser maximizadas para que
se possa atenuar a desigualdade, fomentar o progresso e instalar a paz social.
A literatura identifica quatro níveis de avaliação para os quais elaboram perguntas especificamente
direcionadas (SCHMIDT, 2008). São eles: i) Avaliação de efetividade (a política formulada foi de
fato implementada?); ii) Avaliação da eficácia (os resultados esperados foram alcançados?); iii)
Avaliação da eficiência (qual o montante dos recursos dispendidos para alcançar os resultados?), e
iv) Avaliação de legitimidade (qual o grau de aceitação da política por parte dos beneficiados?).
Não se pode negar que dentro de nosso entendimento temos como equivocada a leitura de Schmidt
acerca da eficiência ao abordála sob uma ótica, meramente econômica e quantitativa que,
ademais, já é objeto de outro tipo de avaliação própria determinada pelo art. 70 da Lex Mater: o
controle da economicidade.
Em todos os momentos do seu “processo”, as políticas públicas devem ser monitoradas, avaliadas e
controladas, quer internamente (controle interno), quer externamente (controle externo). Desde a
fase de formulação (por exemplo, no caso de o Ministério Público propor ação de controle
preventivo de constitucionalidade) até a sua implementação – ou não – (por exemplo, na hipótese
de haver ação civil pública proposta pelo Ministério Público para obter junto ao Judiciário uma
ordem de adimplemento de uma determinada obrigação estatal), a monitoração e a eventual
movimentação dos mecanismos de controle – seja do ato administrativo, seja do processo
administrativo como um todo – devem ser realizadas de forma idealmente concebida como
estrategicamente oportuna (coordenada e, em muitas hipóteses preventiva).
Partindo do pressuposto de que as políticas públicas se aperfeiçoam por meio da prática de uma
série de atos administrativos encadeados (regulamentação, procedimentos licitatórios, ordenação
de gastos, execução orçamentária, etc.), é preciso ter em mente que quando se fala em controle
estratégico de uma determinada política querse mencionar aquele com real abrangência e
praticado em momento oportuno, de molde a alcançar, se necessário, cada um dos atos
administrativos praticados pelo gestor público, se possível prevenindo sua ocorrência quando ilegal
ou imoral. O administrador público, por sua vez, deve se guiar pela ótica da necessidade –
possibilidade da prática do ato, por meio de avaliações e análises particularizadas e globais
inerentes à atividade de gestão e necessariamente vinculadas à realização do bemcomum.
Não sendo a única hipótese de controle que pode ser exercido internamente (em sede de
“controles internos”), pelo legislativo e por instituições como o Ministério Público e pela sociedade,
o controle jurisdicional tem maior importância no sistema presidencialista vigente em nosso país,
sendo certo que ele possui menor relevância nos Estados sob regime parlamentar, uma vez que
aqui o controle direto do Parlamento sobre a Administração revestese de caráter absorvente,
vinculando toda a atividade desta que é considerada extremamente rigorosa inspeção de natureza
política. Dentro desse panorama aponta, em conclusão, o grande mestre potiguar Miguel Seabra
Fagundes (2010, p. 136), no seu clássico O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário:
Nos países de regime presidencial, como o nosso, ficando o Executivo, praticamente, acima das
intervenções do Parlamento, que só de modo indireto e remoto influi na sua ação e a fiscaliza,
cresce de importância a interferência jurisdicional, no exame da atividade administrativa. Tornase
indispensável darlhe estrutura e desenvolvimento correspondentes ao seu relevante papel no
vinculamento da função administrativa à ordem jurídica. Na realidade, é só por ele que se confina,
dentro da Constituição e das leis, o exercício do Poder Executivo, que, colocado acima do controle
eficiente do Parlamento, só na atuação do Poder Judiciário pode encontrar limitação eficaz do ponto
de vista jurídico
SEGUNDA PARTE
3.1 A questão metodológica: uma nova perspectiva para os problemas da administração pública
por meio da integração entre direito e ciência da administração
A palavra transdisciplinaridade foi usada pela primeira vez em 1970 por Piaget em um colóquio
para designar a fase posterior à interdisciplinaridade. O desenvolvimento dessas novas propostas
para compreender os sentidos e as formas de conhecimento tomou impulso com a criação do
Centre International de Recherches et Études Transdisciplinaires – CIRET, em 1987, com sede em
Paris. Dentre os seus fundadores e membros do seu Conselho Diretor estão nomes importantes
como Bassarab Nicolescu, Michel Camus e Edgar Morin (PASSADOR, 2003).
A partir do seu “Projeto Moral”,34 o Centro define os conceitos e diretrizes que vão orientar seus
trabalhos. O Brasil já conta com um organismo correlato denominado Centro de Educação
Transdisciplinar – CETRANS, ligado à Escola do Futuro da Universidade de São Paulo – USP. O
CETRANS promoveu o “1º Encontro Catalizador” em abril de 1999 com a participação do
Presidente do CIRET Bassarab Nicolescu, que abriu o evento com o texto “A prática da
Transdisciplinaridade”, mostrando que a discussão sobre metodologia transdisciplinar já é realidade
corrente no meio acadêmico, especialmente nas escolas de educação (PASSADOR, 2003).35
Autores preocupados com essa questão, a exemplo de Edgard Morin e Bassarab Nicolescu,
concordam que o caráter disciplinar do conhecimento moderno permitiu o estudo de um único
objeto por diversas disciplinas ao mesmo tempo: Pluridisciplinaridade ou Multidisciplinaridade. A
transferência de métodos e conceitos de uma disciplina para a outra, por sua vez, recebeu o nome
de Interdisciplinaridade. Mas, ainda que tenham importância como métodos de construção do
conhecimento, estas últimas concepções inscrevemse em um nível de linearidade disciplinar e
dizem respeito a um único nível de realidade (PASSADOR, 2003).
A transdisciplinaridade36 procura envolver e transcender o que se passa por todas as disciplinas,
buscando encontrar seus pontos de interseção e um vetor comum entre elas. Se a especialização
vive correndo o risco de se transformar numa perigosa fraqueza, uma hipertrofia de capacidades,
uma surdez seletiva, o conhecimento holístico pode ampliar a extensão e dar maior significado e
riqueza ao saber científico (ALVEZ, 1994). A transdisciplinaridade passa entre, além e através de
disciplinas tradicionalmente distintas, numa busca de compreensão da complexidade.
É no artigo 3ª da Carta da Transdisciplinaridade, produzida pela UNESCO (ANEXO I), com
colaboração fundamental do Centre International de Recherches et D´Études Transdisciplinaires –
CIRET, na França, que vem o conceito transdisciplinar: “(...) a transdisciplinaridade não procura o
domínio de várias outras disciplinas, mas a abertura de todas elas àquilo que as atravessa e as
ultrapassa”. Esta diverge da tradicional interdisciplinaridade, pois não significa apenas que as
disciplinas colaboram entre si, mas parte do pressuposto da existência de um pensamento
organizador e complexo comum. Dentro dessa visão, cabe ao pesquisador transdisciplinar organizar
o conhecimento de forma holística e total, abandonando a visão comprometida e isolacionista das
disciplinas individualizadas ou meramente correlacionadas (ANTONIO, 2002). Na
interdisciplinaridade, como já afirmou Edgard Morin (1982, p. 217 apud PETRAGLIA, 1995, p. 74),
cada disciplina pretende primeiro fazer reconhecer a sua soberania territorial, e, à custa de
algumas magras trocas, as fronteiras confirmamse em vez de desmoronarem e por isso ela é
definida como colaboração e comunicação entre disciplinas, guardadas as especificidades e
particularidades de cada uma, enquanto por “transdisciplinaridade compreendese o intercâmbio e
as articulações entre elas por força de uma superação e desmoronamento de toda e qualquer
fronteira que inibe ou reprime, reduzindo e fragmentando o saber e isolando o conhecimento em
territórios predefinidos”. De qualquer sorte, a postura filosófica de abertura para a contradição e
para a dialética comunicativa aproxima a teoria da complexidade e a Teoria Geral dos Sistemas
(TGS). E, como já se ressaltou, Bertallanfy compreende a obra de Piaget dentro da visão sistêmica
que ele apregoa.37
O Direito, historicamente, mostrouse instrumento hábil para perquirir, enumerar, fundamentar e
proclamar os direitos fundamentais. Contudo, a realidade contemporânea revela que, apesar das
solenes declarações, tais direitos são continuamente violados (BOBBIO, 1990), quer por inação
estatal (omissão), quer pela ausência de eficiência no desempenho das funções do Estado que
implica observância ao princípio da boa administração (ou da boa gestão).
Por outro lado, os estudiosos da Ciência PúblicoAdministrativa sempre dedicaram grande atenção
acadêmica às questões relativas ao que chamam de governança (SANTOS, 2003), definida por José
MatiasPereira (2008) como a capacidade estatal de formular e implementar políticas públicas. A
problemática aqui está centrada nas limitações do Estado, decorrentes da ineficiência da máquina
administrativa. Formulamse, então, academicamente, proposições para solucionar a crise da
ineficiência administrativa e da falta de “efetividade social” no desempenho da função
implementadora de políticas.
Ao longo de toda a obra privilegiarseão, por meio da utilização da teoria da comunicação, as
abordagens das “categoriasponte” entre as ciências e que se extraem, em uma visão sistêmica
(MARTINELLI; VENTURA, 2005), da necessidade do próprio Direito de conhecer metodologicamente
as experiências de outras disciplinas, especialmente, as da Ciência da Administração (SCHMIDT
ASSMANN, 2003, p. 56).38.
Frisese que a visão do teórico da Administração Pública é diversa da dos operadores do Direito,
especialmente, por apresentarse mais focada na prática e voltada para a consecução de resultados
eficientes e eficazes, estes dois últimos, entendidos aqui em uma conotação, especificamente,
administrativa. Nesse contexto, questões ligadas a aspectos públicoorçamentários e financeiros,
ao planejamento, à modernização do setor público e ao controle e avaliação das políticas são
preocupações primordiais do gestor público.
Outra diferença de abordagem está nos mecanismos lógicos estabelecidos para a compreensão e
explicação das duas ciências: lógica jurídica própria que não se confunde com a formal,
amplamente utilizada nas abordagens da Ciência da Administração, por não estar adstrita a ela. Ou
como registra o jurista alemão Karl Larenz (1997, p. 230): hermenêutica e jurisprudência que não
se integram em um sistema rigorosamente axiomático do tipo da matemática ou da ciência do
cálculo.
Comparando o direito administrativo e a Ciência Administrativa, assevera Cretella Júnior (1966, p.
242):
Tratando o direito administrativo como a Ciência da Administração das atividades do Estado no
terreno não contencioso, preocupandose, porém, esta última com a ação social e aquele com o
ordenamento jurídico posterior e obrigatório para a boa realização daquele desiderato, é bem de
ver que profundas são as conexões entre as duas disciplinas
Direito e Administração Pública são ciências conexas, porém, distintas: se uma trabalha com o
deverser, a outra está calcada no mundo do ser. Enquanto, na visão de alguns, a legalidade para
o Direito pode ser um fim em si mesma, para a Administração Pública ela é sempre um meio para o
atingimento da finalidade última: o “Bem Comum” (MEIRELLES, 1997). Se a rigidez legislativo
administrativa engessa os “processos” de inovação da Administração Pública (exemplo dos
contratos de gestão, devido à inviabilidade prática, diante do direito administrativo positivo, de se
outorgar às empresas estatais maior autonomia de gestão – DI PIETRO, 1999, p. 194), alguns
mecanismos de gestão pública gerencial e pósgerencial, calcados na legalidade, legitimidade e
proporcionalidade garantem a fluidez necessária ao cumprimento do desiderato de eficiência
propugnado como princípio pela Carta Magna em seu art. 37, caput (exemplo de algumas parcerias
públicoprivadas na área da prestação de qualidade de serviços de assistência social e médico
hospitalares como as Associações das Pioneiras Sociais (PAES, 2006) e da constatação da
necessidade do incremento da participação do Terceiro Setor na área, levada a efeito por membros
do próprio Ministério Público – Ministério Público do Estado do Maranhão (PALHANO, 2000), do uso
de ferramentas eletrônicas, nos mais diversos níveis da era da informação, nas relações com a
Administração Pública, do orçamento participativo e dos conselhos gestores (SIRAQUE, 2005).
Temos que o Direito é ciência em evolução, transformação e precisa acompanhar as mutações que
ocorrem no plano da realidade39 e que encontra guarida na própria visão evolutiva da Ciência da
Administração. Afinal, como disserta Carlos Ari Sundfeld (2010. p. 313) acerca do momento difícil
pelo qual passa o direito administrativo: “as visões estão mudando, há novos conceitos a elaborar,
experiências a consolidar e muito debate ainda a fazer” o que denota que este relevante ramo do
direito público está em construção.
No direito administrativo talvez tenha sido o alemão Otto Mayer (1982, p. 20) quem melhor
identificou a importância da interrelação e das possibilidades de posturas simbióticas entre o
Direito e a Ciência da Administração que no seu entender constituiria um ramo especial das
“ciências políticas” (Verwaltungslehre) e que proporcionaria aos juspublicistas:
Desde el punto de vista de su fin y de su objeto, la clasifica en determinado sistema, según su
importância material. Nos enseña sobre cada punto loque ocurre em la práctica, por qué se hace
eso y ló que razonablemente debería hacerse. De esta manera nos proporciona uma ciência de la
administración interior, uma ciência de la hacienda, uma ciência de la organizatión Del ejército. La
administración interior, tan rica em matérias, admite también fácilmente múltiples subdivisiones,
según lós diferentes objetos: assuntos industriales, de salud publica, ferroviários de assistência
social (....)
Há de se destacar que três são os principais pontos de encontro teóricos entre os campos das
ciências, dentro do recorte proposto neste livro:
i) a priorização do controle preventivo face ao repressivo (MACHADO, 2007) de molde a
evitar a concretização de efeitos jurídicos e sociais danosos e de grande “repercussão social”,
devendo essa expressão ser compreendida em abordagem sociológica, no sentido de
repercutir no seio social em afronta a interesses da coletividade como um todo ou de
determinados grupos que necessitam de uma proteção juridicamente diferenciada (NEVES,
2001);
ii) a crescente normatização jurídica acerca do planejamento estatal (SILVESTRE, 2011),40
instrumento tradicional e reiterado objeto de estudo da Ciência da Administração Pública. O
planejamento propicia sobremaneira o atingimento de metas programadas que, por sua vez
contribuem, com real agregação de valor ao desenvolvimento nacional, objetivo da República
Federativa do Brasil (art. 3º, inciso II da CF), e manutenção da universalidade de bens
considerados valiosos pela coletividade. O planejamento, como instrumento propiciador do
desenvolvimento econômico, se concretiza na dinâmica estatal brasileira, por exemplo,
quando sob a ótica do direito financeiro e da gestão das finanças públicas se realizam, de
forma integrada, o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais
(OLIVEIRA; ALMEIDA; GUIMARÃES, 2006; NASCIMENTO, 2009). Crescente também o seu
impacto nas relações jurídicas privadas em que, a título de exemplo, apontamos o
Planejamento Familiar como política pública direcionada às famílias cuja atuação estatal
deve respeitar os limites dos direitos e garantias individuais estabelecidos na Constituição
Federal que são extensíveis à família, como célula, por intermédio de seus integrantes (art.
5º, CF) (ARRUDA NETO, 2009). Por sua vez, como mantenedor do patrimônio material e
imaterial da coletividade, o planejamento se extrai, no plano normativo, das regras
garantidoras da ordem urbanística adequada, nas cidades brasileiras: a Lei nº 10.257, de 10
de julho de 2001, o conhecido “Estatuto da Cidade”; e
iii) a reflexão sobre um “novo” conceito (melhor seria se falar em concepção) de democracia
que se qualifica como participativa ou deliberativa, no qual o instituto jurídico de soberania
popular (participação popular e do controle social) se imbrica com a concepção
contemporânea da administração societal, menos autoritária e mais aberta ao diálogo com o
destinatário final das decisões políticas: o povo. Exemplos pragmáticos dessa confluência
estão, mais uma vez, localizados no Estatuto da Cidade que estabeleceu a gestão
democrática da cidade e determina a participação dos membros da sociedade no processo de
produção, implementação e execução de políticas públicas (ARAÚJO JÚNIOR, 2008).
Em uma perspectiva contemporânea, temos que existe um crescente e centralizado interesse
acadêmico, verdadeira confluência de posturas científicas, sobre temas ligados à participação
política do povo brasileiro no sentido de gerir e, ao mesmo tempo, fiscalizar a qualidade das
atividades estatais e governamentais de molde a que estas não se desviem de um padrão mínimo
plenamente exigível em um Estado ConstitucionalDemocrático de Direito, caso do Brasil.
Em uma visão compartimentada e disjuntiva, podese afirmar que o Direito trata da questão sob o
tema da soberania popular que engloba tanto a participação popular quanto o controle social, esses
institutos jurídicos de participação política da sociedade. Para a Administração Pública, de modelo
pósgerencial, o enfoque é direcionado à gestão popular das políticas públicas (bottomup).
De qualquer sorte, todo esse intercâmbio de visões, teorias e posturas entre a Ciência da
Administração e o Direito se acentuou nos últimos anos, e o interesse jurídico por ela cresce a
olhos vistos. A doutrina aponta que desde o término da Segunda Guerra ocorre uma tendência de
renovação e intensificação dos estudos não jurídicos da Administração Pública, acentuada nas
décadas de 1960 e 1970, especialmente, devido à posição hegemônica do Executivo com o
aumento de suas atribuições com atuação intensiva no campo econômico e social, apontando para
a necessidade de aprimoramento do desempenho administrativo. Nesse sentido, consigna Medauar
(2009, p. 41):
Outros fatores reforçam o interesse pela ciência da Administração: maior intercâmbio entre
Administração e sociedade; preocupação com eficiência da atividade administrativa; todo um
movimento internacional de humanização das relações entre Administração e indivíduos;
necessidade de reduzir a burocratização, para introduzir flexibilidade, descentralização e práticas
democráticas.
Daí a indiscutível necessidade e oportunidade dos estudos não jurídicos da Administração,
realizados principalmente pela ciência da Administração Pública, para que melhor se possa
conhecêla.
Finalmente, é chegada a hora de uma tentativa de “conciliação”, mínima que seja, entre o Direito e
a Ciência da Administração, e, em última análise, entre os operadores do Direito, de um lado, e os
administradores públicos, de outro. Mesmo que em atuação dialética – dentro do processo judicial,
por exemplo –, os “atores” do EstadoAdministração e dos seus órgãos de controle precisam
encontrar respostas proativas que só podem ser obtidas por meio do intercâmbio teórico entre os
diversos campos do conhecimento. Somente assim será viável um modelo de Estado
Administração, aberto ao controle e que faça uso de fórmulas legítimas e legais e, ao mesmo
tempo, administrativamente eficientes e eficazes no atendimento do interesse público.
3.2 A questão do mérito administrativo
Além da particularidade do controle da Administração Pública darse no seio do regime
presidencialista, como já apontamos na “primeira parte” desta obra, in fine, no sistema
jurisdicional pátrio vigora a chamada unidade de jurisdição, em que inexiste espaço para o
afastamento da apreciação jurisdicional dos atos administrativos praticados, estando estes sujeitos
à invalidação, quer pela revogação, quer pela anulação.
Vale registrar que, em sede de direito comparado, temse a existência de outros sistemas de
controle dos atos administrativos, exemplo do misto e aquele em que existiria uma jurisdição
administrativa contenciosa distinta da judicial, caso da França.
Em realidade, a existência de uma justiça administrativa autônoma não é uma peculiaridade
francesa e é o modelo mais generalizado na Europa. A professora da Universidade de Paris I,
Jacqueline MorandDeviller (2009, p. 45), analisando a questão sob o espectro do direito europeu,
registra que quinze dentre vinte e sete países da União Europeia (UE) dispõem de uma Corte
Administrativa Suprema, distinta de outras jurisdições supremas, e, doze países com “unidade da
jurisdição” têm em seu seio uma câmara administrativa especializada no controle jurisdicional da
Administração. Afirma a culta doutrinadora francesa que parcela da literatura, a exemplo do jurista
inglês Dicey, direciona críticas ao dualismo, mas o exagero de tal análise é, via de regra, rechaçado
até porque ao contrastar o modelo francês (dualismo jurisdicional) ao modelo anglosaxão, a
autora entende que apesar de distintos, essas diferenças entre os modelos não devem ser
superestimadas uma vez que na própria França alguns litígios concernentes à Administração são
julgados pelo juiz (judiciário) e a experiência da jurisdição de atribuição tem se multiplicado na
GrãBretanha (administrative tribunals) e nos Estados Unidos (tax courts, claim courts etc). Tudo
isso, de certa forma, aproxima os modelos.
De qualquer sorte, nos países, como o Brasil, que adotam o “sistema judiciário” – diferenciado do
denominado “sistema do contencioso administrativo” – tem o Poder Judiciário, ao lado da própria
Administração, a possibilidade de controle da validade dos atos administrativos.
Inúmeros são os fundamentos favoráveis ao controle jurisdicional da discricionariedade
administrativa e que, em nossa visão, residem, basicamente, em duas vertentes:
i) na proteção ao núcleo essencial (núcleo duro) do direito fundamental que, no caso de
violação, retira dele toda a possibilidade de realização prática, e
ii) no princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, que se contrapõe à
postura doutrinária e jurisprudencial que enxerga níveis de eficácia e aplicabilidade das
normas da Carta Magna, negando em alguns casos a imediatidade destas; 41 e
iii) na sindicabilidade judicial do chamado “mérito administrativo”.
Segundo a teoria clássica do Direito Administrativo, o mérito do ato administrativo discricionário
não pode ser controlado pelo Poder Judiciário, já que a lei confiou à própria Administração Pública
a escolha e valoração dos motivos e do objeto da sua manifestação unilateral (MEIRELLES, 1997).
Em outras palavras, o que restou consagrado pela doutrina tradicionalista, em síntese, é que o
denominado ato vinculado referese aos casos em que a lei descreve rigorosamente os
pressupostos necessários à emissão do ato administrativo e seu conteúdo, em face da ocorrência
da prevista hipótese legal. Por outro lado, haveria discricionariedade quando o administrador, por
meio de um juízo pessoal, pudesse preencher o espaço em branco (vácuo) deixado pela lei.
Outra concepção clássica do Direito Administrativo está em enxergar que a competência e a
finalidade são atos vinculados (atos regrados) e que a discricionariedade recairia sobre o objeto
(conteúdo) e a escolha dos motivos, sendo que nessas duas hipóteses estarseia diante de área
meritória impenetrável pelo controle jurisdicional.
Hodiernamente temse, como bem aponta Florivaldo Dutra de Araújo (2004, p. 68), que o
“conceito de discricionariedade deve aterse a limites muito mais estreitos que os tradicionalmente
adotados” uma vez que, hoje, vigora o “princípio da boa administração”42 e , p o r v i a d e
consequência, há espaço para o exercício do denominado controle da boa gestão, fato que limita
sobremaneira o espaço da chamada “imunidade administrativa”, uma vez que ali se engloba
questões relativas à própria eficiência (art. 37, caput, CF) da gestão da res publica.
Dentro desse panorama, afastada ab initio a possibilidade de se enxergar discricionariedade quando
a regra é estabelecer a exigência de uma única e mais adequada maneira de agir, fato que
autoriza a correção pela via judicial. Esta também poderá ocorrer sempre que se estiver diante
daquilo que a doutrina e a jurisprudência chamam de conceitos vagos, indeterminados ou de baixa
densidade normativa (exemplificados nas expressões, “justo preço”, “utilidade pública”, “urgência”,
“circunstâncias excepcionais” etc.), uma vez que o juiz não está vinculado aos juízos de valor do
administrador.
As políticas públicas se inserem nessa discussão, uma vez que há aqueles que enxergam nelas o
vácuo normativo que autorizaria a discricionariedade administrativa, ideia que não aceitamos, e
até mesmo rechaçamos, diante da evidente robustez legislativa em matéria de política sanitária,
ambiental, urbanística e educacional, por exemplo, no Brasil. Ademais, como bem salienta, Ada
Pellegrini Grinover (2011, p. 10) a fonte normativa é apenas uma das facetas do controle das
políticas públicas, que é, sobretudo principiológica, haja vista que o chamado mínimo existencial43
permite a imediata judicialização dos direitos fundamentais.
Relembrese que o controle da discricionariedade administrativa operouse em quatro etapas
distintas (ARAÚJO, 2004, p. 75):
i) reconhecimento de que em todo ato discricionário há elementos regrados, suscetíveis de
sindicância judicial;
ii) inclusão, por meio da aplicação da teoria do desvio do poder, da finalidade do ato
administrativo entre os aspectos sindicáveis;
iii) admissão do controle dos fatos determinantes do ato, e
iv) distinção entre discricionariedade e operação, realizada pela doutrina alemã dos conceitos
jurídicos indeterminados.
Isso implica dizer que, no estado atual da ciência jurídica, os institutos de baixa densidade
normativa não importam discricionariedade, ou seja, liberdade de opção no atuar do administrador
público e, sim, verdadeiro processo de concretização regrado, com julgamento de estimação com
contornos delimitados pelo caso in concreto (circunstâncias do fato) e de qualificação jurídica
precisa pretendida pela mens legis.
Em se tratando de conceitos jurídicos indeterminados “não há liberdade de eleição entre
alternativas igualmente justas, ou de decisão entre indiferentes jurídicos em razão de critérios
extrajurídicos, que é próprio das faculdades discricionárias”44 e, sim, vinculação uma vez que não
pode haver mais que uma solução adequada para o fato (existir ou não existir utilidade pública,
por exemplo). Com isso, retirase qualquer imunidade do poder administrativo e autorizase a
fiscalização jurisdicional.
Outro tópico de relevo em se tratando de controle da discricionariedade está no fato de que,
contemporaneamente, está superada a visão limitativa da atuação jurisdicional controladora
também porque os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do interesse público, da
segurança jurídica, da motivação, do contraditório, da ampla defesa (inseridos no sistema legal
administrativo pátrio por meio da edição da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999,45 (Lei do
Processo Administrativo), da eficiência (art. 37, caput, CF), da economicidade (art. 70, caput), da
moralidade e da transparência são mecanismos de controle da atuação do gestor público (SANTOS,
2003). Estamos a falar, portanto, que independentemente da natureza discricionária do ato
praticado e enfeixado no contexto de uma política pública, é plenamente viável, no plano
jurisdicional, o exercício do chamado controle principiológico.
Não é muito lembrar que a moralidade administrativa representa, no entender de Ada Pellegrini
Grinover (2011, p. 10), verdadeira “questão emblemática” no direito pátrio, haja vista que a
consagração da ação popular, para ataque de ato que a vulnera a moralidade não tem a ver com a
legalidade propriamente dita, uma vez que o ato impugnado pode ser ao mesmo tempo legal e
imoral.
Relembrese que mesmo antes da Constituição Federal de 1988, por meio da edição da Lei da Ação
Popular (Lei 4.717/65), já estava aberta a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar o mérito do
ato administrativo, pelo menos nas hipóteses dos arts. 4º, inciso II, alínea “e”, inciso V, alínea “b”
ao elevar a simples lesão à condição de causa de nulidade do ato administrativo, sem a
necessidade da ilegalidade. De qualquer sorte, difícil é se vislumbrar o controle da moralidade,
sem, em algum nível, se adentrar no próprio mérito do ato ou da política que enfeixa o ato
administrativo.
Afinal, os gestores públicos funcionam na qualidade de administradores de interesses e bens
públicos e por isso devem exercer seus poderesdeveres com eficiência, probidade e prestação de
contas de seus atos (accountability, em um sentido estrito), revelando a razoabilidade e
proporcionalidade de suas decisões, especialmente, quando restringem direitos individuais ou
fundamentais.
Cabe, neste ponto, chamar a atenção para o princípio da eficiência. A doutrina mais atualizada
aponta que a sua abrangência deve ser considerada em seu sentido amplo como um dever de
exercer suas atribuições com a melhor qualidade, o menor dispêndio de recursos materiais,
inclusive naturais e financeiros, no menor tempo possível e com maior respeito ao usuário dos
serviços. Deve abranger a efetiva obtenção de resultados de interesse público contidos no texto
constitucional e, portanto, o exercício de controle de resultados46 que engloba todos os aspectos de
mérito no exercício dos poderes políticos e administrativos, inclusive quanto à eficiência e
adequação na utilização dos meios ao alcance dos fins visados (MUKAI, 2008). Tal definição revela,
até certo ponto, uma interpretação conforme a Constituição, que por si só acarreta uma numa
nova concepção de controle dos atos administrativos, que deve, também ser finalisticamente
eficiente.
Por sua vez, sob o pálio dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade o atuar do gestor
público terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso
normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da
competência que exerce na prática de qualquer ato administrativo (SANTOS, 2003).
Outro princípio constitucional que merece ser destacado quando se trata de controle da
administração pública é o da economicidade, que está estabelecido no art. 70 da Lei Fundamental.
Segundo Luciano Ferraz (1999, p. 102), “exprime a ideia de proporcionalidade entre fins e meios,
notadamente na relação custobenefício”. – ideia de melhor resultado pelo menor custo. Nessa
esteira, temos que é plenamente plausível o controle parlamentar, exercitado com auxílio do
Tribunal de Contas, e jurisdicional sobre a economicidade do EstadoAdministração uma vez que a
discricionariedade não pode servir aos desvios de finalidade e como anota o nobre professor da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG): “discricionariedade não
significa livrearbítrio, mas melhor escolha”.
É por isso que a jurisprudência nacional consagra, a cada dia, o entendimento de que as
exteriorizações da vontade administrativa, por meio dos atos praticados pelos agentes públicos –
incluídas aqui as políticas públicas que, em última análise, são a exteriorização, a dimensão
pragmática dos direitos sociais, de fraternidade e transindividuais –, devem se pautar pelos
mencionados princípios constitucionais, sob pena de padecerem do vício da ilegalidade, com a
possibilidade de invalidação (anulação ou revogação), adentrando naquilo que antes se reputava
impenetrável por pertencer a uma discricionariedade que, hoje, percebese exorbitante.
Nessa perspectiva, o próprio gestor público fica vinculado à realização da ponderação de valores,
por meio da realização de uma concordância prática (ALEXY, 2000) entre os valores (direitos) em
jogo, tendo como parâmetros a razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, quando faz uma
opção e a exterioriza implementando uma política pública, que, sob esse aspecto, é uma sucessão
de atos administrativos tendentes a uma finalidade pública de concretização de direitos sociais
fundamentais.
A doutrina especializada não vê óbices a que as aludidas conclusões, extraídas da aplicação do
princípio da proporcionalidade no balanceamento de direitos para ponderar valores, sejam
aplicadas também na esfera administrativa, nas hipóteses de restrição a direitos fundamentais,
objeto das políticas públicas. Suzana Vidal de Toledo Barros (2000, p. 28), em obrareferência,
afirma que:
Com as reflexões até aqui desenvolvidas, já se pode observar que o princípio da proporcionalidade
tem como principal campo de atuação o dos direitos e garantias fundamentais, e, por isso, qualquer
manifestação do poder público deve renderlhe obediência. Não obstante, o presente trabalho
efetua um recorte no âmbito de sua aplicação, considerandoo tãosomente como pilar do
instrumento do controle de constitucionalidade, o que, evidentemente, não impede que muitas das
suas conclusões que serão exaradas possam ser aplicáveis ao controle da atividade administrativa
ou judicial.
Em uma visão crítica reversa da constatação acima delineada, esclareçase que também não seria
razoável exigir do administrador público conhecimento técnicojurídico aprofundado acerca de
hermenêutica jurídicoconstitucional, em temas como hierarquia das normas constitucionais,
solução da tensão entre princípios (por meio do seu balanceamento) e colisão de regras (por meio
de critérios cronológicos, hierárquicos e da especialidade). O juízo final, neste ponto, será dado
pelo Poder Judiciário, quando devidamente provocado em processo regular, por meio de ações
propostas majoritariamente pelo Ministério Público brasileiro.
Não se trata disso, mas, sim, de apontar para a importância do administrador público realizar uma
avaliação finalística da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência de suas decisões políticas,
julgamentos constantemente omitidos e que deveriam ser, particularmente, exigíveis de ser
aplicados daqueles que detêm o poder decisório político diuturno. Tratase de atividade intelectual
plenamente passível de ser exigida do administrador público que pode e deve lançar mão da
ponderação de valores, como mecanismo decisório, quando planeja, executa e avalia a política
pública, dandose privilégio a uma concepção preventiva do controle interno em contraposição à
reiterada utilização do controle externo de índole judicial e, em geral, a posteriori.
Tratase, também, de internalizar que as “limitações” de ordem financeira, orçamentárias,
dificuldade na observância de regras legais, ausência de planejamento não justificam a omissão
estatal em realizar políticas públicas que devem ser considerados princípios constitucionais como o
da dignidade da pessoa humana (art. 1º, CF), da igualdade (art. 5º, CF) da moralidade, da
impessoalidade e da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, CF) na condução da coisa
pública, em detrimento de uma postura estatal ausente e passiva. Assim, questionase, por
exemplo: implantar um suntuoso jardim ou promover a acessibilidade de idosos e pessoas
portadoras de deficiência ao transporte público?; investir em propaganda governamental, no mais
das vezes com promoções pessoais, ou direcionar verbas para o aprimoramento da gestão escolar?
Os exemplos são inumeráveis...
Mesmo que não se trate de “discussão clássica” a respeito do tema “mérito administrativo”, temos
que o poder regulamentar quando exercido de forma abusiva, gerando, destarte situações
caracterizadoras de “abuso de poder” ou “desvio de poder”, macula o próprio mérito do ato
administrativo – ou da política pública –, uma vez que se tratará na espécie de desvio de
finalidade ex post facto à edição de uma norma que, ademais, enseja a declaração de nulidade do
ato por meio do controle jurisdicional.
Por isso é que entendemos que outro ponto digno de nota nesta temática ampliada diz respeito ao
fato de que o poder do administrador de regulamentar a lei deve ser restrito, pois jamais poderá
contrariar a lei, sob pena de não valer e, destarte, tem como limite o espaço concedido por ela, ou
seja, deve realizar especificações apenas no interior do conteúdo significativo das palavras da lei
(mens legis) que enunciem o teor de um direito, sua restrição ou as condições a serem preenchidas
pelo destinatário legal para o seu pleno exercício.
Veja que a doutrina capitaneada pelo emérito Celso Antônio Bandeira de Mello (2009) rechaça o
transbordamento da função administrativa, no sentido de transferir ao Executivo o poder de ditar,
por si, as condições ou meios que permitem restringir um direito de “delegação disfarçada” e a
classifica como inconstitucional por violação ao princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, e art. 37,
CF) e da separação dos poderes (art. 2º, CF) e pela razão de existir em nosso sistema legal as
chamadas “leis delegadas” que são lei em sentido estrito e que induzem à conclusão lógicojurídica
de que o processo legislativo é, via de regra, indelegável.
Em Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3.2321 (Tocantins, Requerentes: ProcuradorGeral
da República, Partido da Social Democracia Brasileira; Requeridos: Governador do Estado do
Tocantins e Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins) suscitaramse as seguintes quaestio:
poder ocorrer o controle concentrado de constitucionalidade de decreto que dá execução a lei
inconstitucional e poder haver criação de cargos e funções, com fixação de atribuições e
remuneração dos servidores por meio de decreto. No caso, entendeu o eminente Ministro Relator
Cézar Peluso, que acabou acompanhado pelos seus pares, que o caso enfeixava
inconstitucionalidade “manifestíssima”, pois a Constituição Federal é clara em estatuir que a
criação de cargos públicos só pode darse mediante edição de lei em sentido formal, e não por meio
de decreto. Esta é a clara dicção da alínea “a” do inciso II do §1º do artigo 61 da Carta Magna. No
seu entender, outrossim, não caberia aplicação do disposto na alínea “a” do inciso VI do artigo 84,
acrescida pela EC nº 32/2001, que autoriza ao Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante
decreto, sobre “organização e funcionamento da administração federal” uma vez porque não seria
viável que tal dispositivo retroagisse para convalidar a inconstitucionalidade e, também, porque
sua incidência está subordinada à cláusula expressa de “não implicar em aumento de despesa”. O
M i n i s t r o r e l a t o r j u l g o u p r o c e d e n t e o s p e d i d o s p a r a d e c r e t a r , c o m e f e i t o e x t u n c a
inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 1.124, de 1º de fevereiro de 2000, do Estado do
Tocantins. Sobre a questão de ordem prejudicial da ação, os Ministros entenderam ao final que,
diante da manobra ilegal de se utilizar de uma lei “delegada” (decreto delegado em sentido não
técnico) para criar cargos e fixar remuneração, haveria, na espécie, patente inconstitucionalidade
passível de ser controlada abstratamente.
Diógenes Gasparini (2011, p. 174) ensinava que a atribuição regulamentar sofre três ordens de
limites que, se inobservados, invalidamna. São eles os limites formais, legais e constitucionais. Os
limites formais dizem respeito ao veículo de exteriorização; os legais cuidam de expressar
fronteiras com o escopo de evitar o extravasamento da atribuição, e os constitucionais são aqueles
que se relacionam com as reservas legais, exemplo, da criação de cargos por regulamento, quando
a Carta Maior exige lei em sentido estrito. Em todos os casos de inobservância desses limites
decorreria o vício do regulamento pela ilegalidade, tornando o ato (ou a política pública)
plenamente sindicável pelo Poder Judiciário.47
Tudo isso aponta para o fato de que quando o gestor da coisa pública ignora a necessidade de
realizar tal julgamento aprioristicamente, maculado pode vir a ficar todo o processo, da formulação
à implementação, autorizando o controle interno ou externo, preventivo (a priori) ou repressivo (a
posteriori), inclusive, das políticas públicas.
Claro é que a interpretação final só poderá ser dada pelo Judiciário, mas a inserção da necessidade
de ponderação de valores em momento anterior, realizado por agentes públicos capacitados e
conscientes gerará maior efetividade no processo político, especialmente no plano do controle e
implementação, afastando uma posterior declaração de nulidade ou inconstitucionalidade.
A melhor doutrina já se manifestou no sentido de que o descumprimento de uma política pública é
ilegalidade manifesta e, por si só, enseja o controle judicial de legalidade, nos exatos termos da
lição de Watanabe (2003, p. 21):
A respeito dos limites do controle jurisdicional, o entendimento assente na doutrina e na
jurisprudência é no sentido de que somente a legalidade dos atos da Administração, e não o seu
mérito, é dado ao Judiciário controlar. Todavia, com a possibilidade, hoje, de controle da
moralidade dos atos administrativos, o Judiciário entra também, em certa medida, no exame do
mérito do ato administrativo, o que altera profundamente os limites até hoje estabelecidos para o
controle jurisdicional dos atos da Administração. Há a considerar, por outro lado, que o
descumprimento das políticas públicas, tal seja a sua gravidade, pode muitas vezes ser enquadrado
como uma ilegalidade manifesta.
A adequação da política ao seu fim constitui objetivo a ser perseguido pelo administrador e caso
este não seja atingido, caberá, em última análise, a judicialização, pelo Ministério Público, de ações
civis públicas (demandas coletivas) para o seu controle, sem qualquer violação à separação dos
poderes (MANCUSO, 2004) ou ao princípio republicanofederativo. E, principalmente, sem que se
entenda que o órgão ministerial esteja adentrando na zona de discricionariedade do administrador
público, que, no mundo contemporâneo é bastante restrita. Plenamente plausível a apreciação
judicial da política pública, e de cada um de seus atos exteriorizadores.
3.3 A questão do ativismo judicial
Uma questão altamente relevante quando o tema são as políticas públicas no Direito diz respeito
ao fenômeno conhecido como “ativismo judicial” (ou “protagonismo judicial”) e sua evolução,
incidência e limites.
Essa será a temática do presente capítulo que iniciará por abordar a questão da legitimidade dos
juízes para exercer o controle político, uma vez que os magistrados brasileiros não são
democraticamente eleitos pelo voto popular. E, nessa esteira, muitos vislumbram a existência de
um perigo iminente de se instituir uma verdadeira “ditadura do Judiciário”.
Sobre o assunto cabe, inicialmente, ponderar que o sufrágio não configura, como bem aponta
Sérgio Bruno Cabral Fernandes (2006, p. 117) uma delegação incondicionada de poder uma vez
que a democracia, no seu sentido mais profundo, envolve a garantia e concretização dos direitos
sociais, culturais, econômicos, ambientais e os de fraternidade, incluídos aqui o próprio exercício da
soberania popular direta. Nesse sentido aponta o ilustre Promotor de Justiça do Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios (MPDFT):
Assim, democracia não pode ser vista como sinônimo de eleição popular (democracia
representativa). Até porque, não é despiciendo lembrar que “no mundo real”, os atos
discricionários do Poder Executivo são praticados por diversos integrantes da gigante máquina
estatal (presidentes de estatais, diretores de agências, secretários de Estado etc.) que, assim como
os juízes, não foram eleitos para os cargos que ocupam. Dirseá, então, que a legitimidade
democrática desses agentes está no fato de que exercem suas funções por delegação do detentor
do mandato conferido pelo povo. Porém, sob esse prisma, também se pode argumentar que a
legitimidade dos juízes adviria da própria Constituição, votada pelos mandatários do povo
Além disso, devese considerar que os magistrados são, sim, democraticamente recrutados por
meio de processo48 administrativo denominado concurso público e que suas decisões são
necessariamente fundamentadas, o que garante a elas a transparência plenamente exigível no
Estado contemporâneo.
Por fim, vale acrescentar que por meio do processo, instrumento de solução moderna dos conflitos
interindividuais, instaurase uma relação transparente e democrática entre o Poder e os seus
destinatários uma vez que as regras processuais preveem a participação dos interessados (direto
ou terceiro interessado), fato que confere legitimidade ao poder exercido pelos juízes quando da
edição da norma concreta (sentença) que, ademais, tem efeito substitutivo com relação às
vontades das partes.
Especificamente, a busca da implementação de serviços públicos previstos em lei é objeto de
atenção recente dos estudiosos do Direito e dizem, em grande parte, respeito à efetividade do
processo civil moderno. Podemos agrupálos em três vertentes básicas: i) revisão de conceitos
jurídicos básicos, como aqueles relacionados às condições da ação e pressupostos processuais,
dentre outros (BEDAQUE, 2009), ii) combate à excessiva rigidez das chamadas “fórmulas
preclusivas” no processo civil, e iii) processo coletivo como instrumento processual de
implementação de políticas públicas e do acesso à justiça.
As ações civis públicas (ou demandas coletivas, ações coletivas etc.) se prestam a esse novo e
importante papel que o órgão ministerial desempenha em sua atuação mais atualizada de busca do
cumprimento das promessas políticas e cuja legitimidade ativa se extrai do artigo 5º da Lei da Ação
Civil Pública (LACP) (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985) e do art. 82, inciso I, do Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990).
Diz o artigo 1º da LACP, em combinação com o artigo 110 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de
1990 (Código de Defesa do Consumidor):
Regemse pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade
por danos causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou
coletivo; V – por infração da ordem econômica e da economia popular.
O mesmo Código de Defesa do Consumidor, nos incisos do Parágrafo único do artigo 81, com os
aplausos da doutrina, tratou de definir o que seriam esses direitosinteresses coletivos em sentido
lato, agrupandoos em três categorias específicas, a saber: (i) interesses ou direitos difusos, assim
entendidos para efeito desse Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; (ii) interesses ou direitos
coletivos, assim entendidos, para efeito desse Código, os transindividuais de natureza indivisível de
que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base, e (iii) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.
O ajuizamento de ações coletivas para a implementação de serviços sociais e de políticas públicas
vem se intensificando nos últimos anos. Percebeuse o processo coletivo como verdadeiro
instrumento de garantia do acesso à justiça e conferiuse, especialmente, ao Parquet o mister de
movimentálo, com primazia, na praxis judiciária (MANCUSO, 2004) para a garantia dos interesses
transindividuais veiculados em políticas sociais.
Registrese que as políticas públicas podem, sim, ser tuteladas pela via individual (demandas do
t i p o x versus y ) ,49 exemplo do mandado de segurança que já foi utilizado em algumas
oportunidades para se garantir os direitos enfeixados na Lei do Planejamento Familiar (Lei nº
1.533, de 31 de dezembro de 1951), sendo de se registrar que nesta hipótese o Parquet funcionou
como custos legis. Nesse contexto, a Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP), em sede de apelação e remessa necessária em mandamus (TJSP,
Apelação Cível com Revisão nº 609.6115/700, Acórdão nº 01406261)50 entendendo se tratar de
um dever estatal e direito subjetivo, préconstituído, garantiu a uma mulher o direito à
esterilização, confirmando a concessão do writ à requerente. A decisão, seguiu assim ementada:
MANDADO DE SEGURANÇA – Realização de cirurgia de laqueadura tubária – Dever do Estado –
Admissibilidade – Artigo 196 da Constituição Federal e disposições da Lei nº 9.263, de 1996 –
Desprovimento dos Recursos.
Entretanto, com a crescente complexidade social e a necessidade de uma tutela mais abrangente
que a individual, com a real possibilidade de se oportunizar o acesso à Justiça à coletividade, em
todas as suas dimensões, é que se insere a possibilidadenecessidade de se levar ao Poder
Judiciário demandas coletivas para implementação de políticas públicas, que devem, ademais,
receber tratamento prioritário nos julgamentos. Nessa esteira, temos que uma inovação legislativa
necessária e relevante está em se estabelecer em lei o julgamento preferencial (andamento
processual mais célere e julgamento prioritário), em primeira e nas instâncias superiores
(“processos nos Tribunais”), de ações civis públicas, e seus respectivos recursos, que versem sobre
as políticas públicas eis que na proteção dos direitos sociais e de fraternidade por elas veiculados. E
essa inserção legislativa deverá ser operada, no nosso entender, via Código de Defesa do
Consumidor (CDC), que no seu art. 90 estabeleceu a “ponte de ouro” no regime das ações coletivas
no Brasil – estando em perfeita simbiose com o disposto no art. 21 da Lei 7.347, de 24 de julho de
1985 (LACP).
Levar ao Judiciário demandas coletivas, nessas hipóteses, é, pacificamente, chancelado pela
doutrina especializada e decorre da aplicação direta de princípio específico regedor do processo
coletivo e identificado pela doutrina como sendo: princípio do ativismo judicial. Sobre o tema
ensinam Fredie Didier Jr. E Hermes Zaneti Jr (2008, p. 124):
Este princípio entra em cena com uma maior participação do juiz nos processos coletivos – judicial
activism , resultante da presença de forte interesse público primário nessas causas, externando
se, entre outros, na presença da “defining function” do juiz, de que fala o direito norteamericano
para as class actions.
O princípio do ativismo judicial é faceta de princípios tradicionais do processo civil como o princípio
inquisitivo/dispositivo (do impulso oficial), reforçando os poderes do juiz em um mundo onde as
relações socioeconômicas são cada vez mais complexas, e o aplicador do direito não pode ignorar o
fenômeno fático, valorandoo como algo relevante e digno da tutela jurisdicional (elemento
axiológico). Parte também da ideia de que toda e qualquer decisão judicial tem um grau de
substitutividade com relação às vontades daqueles que contendem em juízo.
Ao mesmo tempo, denota a relativização de outros princípios como o denominado princípio da ação
(ou da demanda), que determina necessariamente à parte a provocação da jurisdição (nemo iudex
sine actore), ignorando a possibilidade de o juiz estimular o legitimado a provocála (exemplo da
regra do artigo 17 da LACP que determina aos juízes e tribunais que remetam as peças ao
Ministério Público para as “providências cabíveis”).
O ativismo judicial já vinha sendo preconizado pela melhor doutrina estrangeira, desde a década
de 1970, especialmente na França e Itália. Mauro Cappelletti (1999, p. 132133), cuidando do
fenômeno da criatividade jurisprudencial e seus efeitos sobre a relação deste dentro da estrutura
de poderes vigentes e sob a ótica das grandes famílias jurídicas da “Civil Law” e “Common Law”,
registrou:
O verdadeiro perigo a prevenir não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do direito e
como tais se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o
“modo” do processo jurisdicional. Basta observar agora que, onde prevaleçam ou mais se acentuem
tais “debilidades”, mais conveniente se tornará maior dose de “selfrestraint” do judiciário e
provavelmente também de maior cuidado em tornar manifesta essa atitude de reserva e prudente
abstenção dos juízes. Uma maior dose de ativismo se recomendará, ao invés, na hipótese
contrária.(...)
Com referência a essas duas famílias, contudo, pareceme justificada pelos resultados da presente
investigação a seguinte conclusão geral: para além das muitas diferenças ainda hoje existentes,
potentes e múltiplas tendências convergentes estão ganhando ímpeto, à origem das quais
encontrase a necessidade comum de confiar ao “terceiro poder”, de modo muito mais acentuado
do que em outras épocas, a responsabilidade pela formação e evolução do direito.
No Brasil, sem dar a ele um caráter meramente processual e garantindolhe uma abrangência de
verdadeiro princípio geral regedor de uma justiça distributiva e garantidora de direitos, já
constatava, há muito, Dallari (1996, p. 78):
Um dado muito positivo é que de dentro do próprio quadro de juízes vem tomando corpo uma
reação cada vez mais vigorosa, procurando fazer com que se justifiquem na prática o prestígio
teórico e a condição de Poder constitucional, de que goza o Judiciário. Juízes mais conscientes de
seu papel social e de sua responsabilidade estão assumindo a liderança de um processo de
reformas, tendo por objetivo dar ao Judiciário a organização e a postura necessárias para que
cumpra a função de garantidor de diretos e distribuidor de justiça.
E este protagonismo judicial tem tido repercussões práticas na jurisprudência pátria a exemplo da
mudança de postura do e. Supremo Tribunal Federal quanto ao Mandado de Injunção (MI).
Enquanto antes apenas declarava a inércia legislativa, hoje a Corte Suprema procura suprimir a
omissão, como ocorreu no julgamento dos MIs nº 670/ES e 708/DF. Nesses casos paradigmáticos,
tratando do direito de greve dos servidores públicos, mesmo que não regulamentado como
determinado pelo art. 37, inciso VII da CF, entendeu o STF pela aplicação analógica da “Lei de
Greve” dos empregados no setor privado (Lei nº 7783/89).51
Certo está que o ativismo judicial em sede de políticas públicas deve ser exercido com moderação e
em momentos excepcionais. Entrementes, tornase uma necessidade institucional quando os
órgãos do Poder Público se omitem ou retardam excessivamente o cumprimento de obrigações a
que estão sujeitos por expressa determinação do estatuto constitucional. Tais comportamentos
omissivos (ou retardatários) estatais não podem reduzir o Poder Judiciário a uma postura de pura
passividade sendo certo que deve ser viabilizada uma tutela coletiva que autorize o juiz a
determinar, por meio do provimento jurisdicional, a correção, adequação, complementação e
implementação das políticas públicas equivocadas, inadequadas, insuficientes ou, simplesmente,
ignoradas pelo gestor público. É como aponta Mello Filho (2009, p. 524), para quem:
A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão a imposição ditada
pelo texto constitucional – qualificase como comportamento revestido da maior gravidade político
jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também
ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas
concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como
tem advertido o Supremo Tribunal Federal.
E essa postura doutrinária está devidamente estampada nas decisões da relatoria do eminente
Ministro no e. Supremo Tribunal Federal, caso daquela constante da ADPC 45 MCDF DJ.
29.04.2004, DJU 04.05.2004 em que registra, entre outras coisas, que cabe, excepcionalmente, à
Corte Suprema. a própria possibilidade do Poder Judiciário formular as políticas públicas. Confira
se:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário
– e nas desta Suprema Corte, em especial,– a atribuição de formular e de implementar políticas
públicas (José Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituição portuguesa de
1976, p. 207, item nº 5, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora as bases
excepcionais, poderá atribuirse ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes,
por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer,
com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo
programático (...)
Vale a pena, outrossim, chamar atenção para a evolução da jurisprudência da Corte Maior que, em
se tratando de política pública de educação infantil e por meio de decisão monocrática de dezembro
de 2009, da lavra do ministro Carlos Ayres Britto, entendeu pela possibilidade de o Poder Judiciário
determinar a implementação de políticas públicas educacionais, in casu, garantir o direito à escola
às crianças até 05 (cinco) anos de idade, com atendimento em creche e em préescola, como
primeira etapa do processo de educação básica (art. 208, inciso IV, CF). Nesse sentido, seguiu
assim redigido o decisum:
“Vistos, etc. Tratase de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do inciso
III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e dos Territórios. Acórdão assim ementado (fls. 114): “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REGRAS
PROGRAMÁTICAS. Os preceitos constitucionais que contêm definição de tarefas a serem cumpridas
pelo Estado ou determinações de seu fim são normas programáticas. Estas geram situações
subjetivas negativas para o legislador e a Administração, que não podem desenvolver suas
atividades senão nos limites estabelecidos no programa, mas não conferem direito subjetivo no seu
aspecto positivo.” 2. Pois bem, a parte recorrente alega violação ao inciso IV do art. 208 da Magna
Carta de 1988. 3. A seu turno, a ProcuradoriaGeral da República, em parecer da lavra do
subprocuradorgeral Roberto Monteiro Gurgel Santos, opina pelo conhecimento e provimento do
apelo extremo. 4. Tenho que a insurgência merece acolhida. É que o aresto impugnado destoa da
jurisprudência desta nossa Corte, que me parece juridicamente correta. Jurisprudência no sentido
de considerar como norma de eficácia plena o mencionado inciso IV do art. 208 do Magno Texto.
Leiase, a propósito, a ementa do RE 410.715AgR, sob a relatoria do ministro Celso de Mello:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM
CRECHE E EM PRÉESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À
EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICÍPIO (CF, ART. 211, §2º). RECURSO IMPROVIDO. – A educação infantil representa
prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de
seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o
atendimento em creche e o acesso à préescola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em
consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação
infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurarse inaceitável omissão
governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder
Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação
infantil, por qualificarse como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo
de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se
subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os municípios – que atuarão,
prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, §2º) – não poderão
demitirse do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art.
208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da
discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratandose do
atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a
comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia
desse direito básico de índole social. – Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revelase possível, no entanto,
ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de
políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos
estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político
jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostrase apta a comprometer a eficácia
e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão
pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.” 5. Vejamse, ainda, o AI 592.075AgR, sob a relatoria
do ministro Ricardo Lewandowski, bem como os REs 463.210AgR, sob a relatoria do ministro
Carlos Velloso; 401.673AgR e 411.518AgR, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio; 594.018,
sob a relatoria do ministro Eros Grau; 592.937AgR, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso;
554.075AgR, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 410.715AgR e 436.996AgR, sob a
relatoria do ministro Celso de Mello. Isso posto, e frente ao §1ºA do art. 557 do CPC, dou
provimento ao recurso extraordinário. Publiquese. Brasília, 10 de dezembro de 2009. (RE 229760,
Relator(a): min. CARLOS BRITTO, julgado em 10.12.2009, publicado em DJe028 DIVULG
12/02/2010 PUBLIC 17.02.2010)
Impõese, então, o seguinte questionamento: de que mecanismos dispõe o órgão ministerial para,
efetivamente, implementar uma política pública quando a Administração Pública se mostra
recalcitrante e a dicção legislativa se esvazia de conteúdo prático e se revela “promessa
inconsequente” dado que o MP é órgão incumbido da defesa social? O caminho só pode ser o do
ativismo judicial que deve, com o escopo de facilitar o acesso à justiça, amparar demandas
coletivas bem fundamentadas e com acervo probatório razoável propostas pelo Ministério Público
no exercício da defesa social, ou seja, na garantia do patrimônio público, da saúde, da educação,
da infância e juventude, do meio ambiente, dos grupos vulneráveis (idosos, portadores de
deficiência, etc.), do trabalho, da habitação, etc.
Todo esse “movimento” favorável ao controle judicial das políticas tem natureza híbrida e comporta
análises de ordem substancialista e procedimentalista, ligada aos estudos processuais. Essas duas
correntes devem, idealmente, manteremse comunicantes haja vista que consideradas
disjuntivamente atentam contra o corolário da instrumentalidade do processo, algo inconcebível no
estado atual da ciência processual pátria, linha mestra que mantemos na consecução da presente
obra.
O controle jurisdicional (ou extrajudicial) das políticas públicas é, na sociedade contemporânea, um
verdadeiro “caminho sem volta”. Afinal como bem aponta a grande Ada Pellegrini Grinover (2011,
p. 10), em uma análise do que está por vir nesta seara:
O controle jurisdicional de políticas públicas, amplamente admitido pelos tribunais brasileiros, é
hoje uma realidade irreversível, mas deve ser aperfeiçoado. Mais do que tendências, prefiro falar
em metas. Um diálogo maior entre juiz e a administração, o conhecimento do orçamento pelo juiz
além do conhecimento da política pública já existente para o setor, a reunião de processos que
podem onerar o mesmo orçamento, o contato entre os diversos juízes encarregados do controle
para decisões mais equilibradas, uma diversa atuação em segunda instância, o adequado
cumprimento da sentença, que pode ser progressivo, sempre em contato com a administração.
Outro passo a ser dado é a coletivização das ações individuais, que resguarda o princípio da
igualdade e garante a universalização da política
Não há dúvidas de que as questões relativas às políticas públicas são complexas52 e demandam
para o seu correto “encaminhamento” a problematização das questões, em especial, das
consequências jurídicas e fáticas de eventuais rumos adotados. O próprio STF, por exemplo,
reconheceu repercussão geral da questão constitucional suscitada em Recurso Extraordinário (nº
566.4716), relativo ao fornecimento de medicamento de alto custo a paciente do Estado do Rio
Grande do Norte, às expensas daquele Estado. A questão fulcral aqui gira em torno de saber se a
situação individual pode, sob o ângulo do custo, colocar em risco “a assistência global a tantos
quantos dependem de determinado medicamento, de uso costumeiro, para prover a saúde ou
minimizar sofrimento decorrente de certa doença”. Nesse caso há a necessidade do STF se
pronunciar quanto ao alcance do texto constitucional em relação aos artigos 2º, 5º, 6º, 196 e 198
da Lex Mater.
Temos que, para garantir o núcleo duro do direito à saúde, o Estado brasileiro deve formular e
implementar políticas públicas sanitárias e prestar adequadamente os serviços públicos, de forma
contínua e articulada, de modo a que se garanta o acesso universal, igualitário e integral às ações
e serviços de saúde, em todos os níveis de complexidade e que o Poder Judiciário, como elemento
desse sistema político, não pode suportar os comportamentos lenientes e ineficazes do Estado
Administração no que pertine à realização das políticas públicas preventivas e curativas.
E, mais, considerando que a Lei 8.080/1990, que organiza o Sistema Único de Saúde (SUS) em
território nacional, estabelece em seus artigos 6º e 7º que entre as ações que se inserem no
campo de atuação do SUS, encontrase a de assistência terapêutica integral,53 inclusive
farmacêutica (art. 6º, inciso I, alínea “d”) temos que a possibilidade de provimento, antecipatório
ou final favorável, desde que juridicamente bem embasada em argumentos lógicos e provas
razoáveis está em consonância com novos paradigmas do constitucionalismo (ou como preferem
alguns, do neoconstitucionalismo. A política pública de fornecimento de medicamento de alto custo
merece uma tutela ampla e que não pode ser restringida pelas “listas de medicamentos” do tipo
numerus clausus elaborados no plano administrativogovernamental. Estas, como cediço, não
possuem status de lei, não podendo ter o caráter restritivo de direitos, amparados ou conferidos
legalmente ou constitucionalmente. Devem se subordinar ao sistema legislativo enformador que
garante em última análise o próprio direito à vida aos cidadãos. Estamos, assim, com a melhor
doutrina do direito sanitário, que enxerga que a “judicialização da política pública”54 (DELDUQUE;
MARQUES, 2009, p. 124):55
deve ser disponibilizada à população com observância ao princípio da integralidade da assistência,
entendido como um “conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos,
exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema” (art. 7º, inciso II)
No nosso entender, a busca pela implementação das políticas públicas pelo Ministério Público deve
se basear, em um primeiro momento, em bases dialógicas com a participação dos Poderes
constituídos (ou, se o caso, dos representantes legais do segundo e terceiro setor, exemplo, da
necessidade de respeito pelas empresas e sociedades da sociedade civil de interesse público de
obedecerem às políticas públicas trabalhistas ou do regime administrativo a que estiverem
sujeitas), sempre se observando a necessária impessoalidade e transparência.
É nesse momento dialógico que cabe percorrer o iter sugerido pela Promotora de Justiça do Rio de
Janeiro, Denise Tarin (2009, p. 67), como etapas sequenciais e necessárias do “processo decisório”
relativo às políticas públicas (2009, p. 67). Para Tarin a construção das políticas públicas obedece a
05 (cinco) etapas: i) decidir que existe um problema; ii) decidir que se deve tentar resolver o
problema; iii) decidir a melhor estratégia pra enfrentar o problema; iv) atuar na solução do
problema; v) institucionalizar a solução do problema mediante a
fomulação/adequação/complementação da política pública de forma extrajudicial, não se olvidando
a possibilidade futura de eventual questionamento judicial quanto à omissão ou ineficiência do
administrador público no caso in concreto.
Assim, o diálogo interinstitucional – ou com o setor privado ou das chamadas “parcerias público
privadas” pode ocorrer em “reuniões temáticas”, mas também por meio de iniciativas
extrajudiciais oficiais oriundas do MP, exemplo, da expedição pelo Parquet de uma recomendação
que, como sabemos não é uma ordem, mas tem natureza de advertência.
Ocorre que em um determinado momento, diante do comportamento leniente, ilegal ou ilegítimo
do “poder público”, e sempre na defesa do interesse público, podese fazer necessário, por
exemplo, o ajuizamento de ações coletivas (e outras medidas judiciais extremas), com pedido
cominatório de implementação de determinada política pública (obrigação de fazer). Nessas
hipóteses, é que caberá ao órgão ministerial – ao deduzir o pedido em juízo, e ao Judiciário – v.g.
em uma eventual decisão condenatória de obrigação de fazer de ente estatal – atuarem de molde,
ao mesmo tempo, criativo e respeitador dos parâmetros da razoabilidade administrativa.
Exemplifiquese: em uma hipótese de ação civil pública de controle da Administração Pública
proposta pelo Parquet, com pedido cominatório de obrigação de fazer de, in casu, se realizar novo
processo licitatório, caso se entenda pela declaração de nulidade de um determinado contrato e
pela procedência do pleito exordial, há que se ter em mente que o gestor público necessitará de
prazo razoável para o cumprimento de todas as obrigações impostas por lei, por exemplo, aquelas
determinadas pela legislação que regula os processos licitatórios (Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993 – Lei de Licitações – e Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 – Lei do Pregão). Aqui, no nosso
entender, deverá o promotor natural – ao deduzir o pleito mediato e imediato em juízo – e o
julgador – ao decidir inaudita altera pars ou em sentença final – conceder “prazo adequado” in
concreto para a implementação da política, levando em consideração, v.g., a modalidade licitatória
cabível na espécie – uma concorrência e um pregão, como cediço, demandam prazos diferentes
para suas consecuções. O escopo, sem dúvida, é o de que a política pública se ultime e se execute
nos moldes da legalidade, da razoabilidade, enfim, da juridicidade, sem inviabilizar o próprio
cumprimento do decisum.
O chamado ativismo judicial tem sofrido resistências históricas sendo que muitas delas são internas
e outras externas ao Poder Judiciário. As exigências do mundo contemporâneo, contudo, justificam
e exigem uma tal postura que, registrese, não é novidade, por exemplo, no direito estadunidense.
Mas mesmo nos EUA, na terceira fase da Suprema Corte daquele país – a denominada The modern
e r a – chegouse a vislumbrar um “ativismo pernicioso”, visão que hoje seria considerada
completamente despropositada na doutrina e jurisprudências americanas. Especificamente, foi no
caso Brown v. Board of Education (1954) – quando a corte Warren reverteu a premissa adotada
e m o u t r a d e c i s ã o (Plessy v. Fergusson 1896 ( q u e a d o t o u o s f u n d a m e n t o s d a d o u t r i n a
segregacionista do separate but equal) e extirpou a política racista, que separava brancos e não
brancos nas escolas – que a decisão da Supreme Court foi fortemente atacada ao argumento de
representar abuso do poder judicial, ou seja, “puro ativismo”, como se dizia à época.
Nem é preciso tecer grandes comentários sobre o disparate dessas afirmações históricas, dado o
caráter universal da aplicabilidade do princípio da isonomia na superação de males como o racismo
e a segregação racial, que foram a base de legislações mundo afora ao longo dos tempos –
exemplo da Lei de Proteção do Sangue Alemão e da Honra Alemã de 15.09.1935, que proibia o
casamento entre judeus e alemães pertencentes à suposta raça ariana, ou ainda, a Prohibition Act,
de 1949, que vedava o casamento “interracial” (CAMBI, 2011). Tudo isso aponta para a
possibilidade (rectius: necessidade) do controle de constitucionalidade de leis que ferem a própria
dignidade humana e o pluralismo que deve vigorar em um Estado Democrático de Direito.
E tal controle judicial jamais se constituirá em violação à liberdade individual ou a atuação dos
demais poderes constituídos. Afinal, é como alerta a doutrina: temse, historicamente, “agregado
ao sentido de ativismo judicial uma noção pejorativa, maléfica, defeituosa”, mas tratase, em
realidade, “de uma maneira, mais ou menos fácil de se revelar a discordância de uma decisão
judicial, ao argumento retórico e pretensamente científico da impropriedade da atuação do
Judiciário, no caso concreto” (CONTINENTINO, 2012, p. 150).
Assim, temos que superar as resistências à imperativa necessidade institucional de agir diante da
leniência, ineficiência, omissão ou retardo na prestação das políticas públicas pelo Estado
Administração e inserir, de forma definitiva, o Poder Judiciário como elemento dinâmico no
processo de efetivação dos direitos sociais e transindividuais, com o fito de efetivar direitos
constantemente frustrados pela deficiência dos demais poderes (ROSENVALD, 2010, p. 71). E isso
é medida de urgência e crítica para o Judiciário e para o órgão pátrio de provocação jurisdicional
coletiva, por excelência: o Parquet.
3.4 A questão da separação dos poderes
A histórica separação de poderes, sistematizada na obra “O Espírito das Leis” (“LÈsprit des Lois”)
d e Montesquieu (1979) (e já idealizada por Aristóteles, no seu “Política”) (MORAES, 2009),
desenvolvida por pensadores como Sir John Locke – este, aliás, no seu Segundo Tratado do
Governo Civil não enxergava a existência de um Poder Judiciário destacado do Poder Executivo – é,
hodiernamente, “colocada em xeque”, por parcela da doutrina, na medida em que tem se afigurado
insuficiente para responder à crescente expectativa pública de “justiça social” e para a
complexidade das demandas apresentadas ao Poder Judiciário.
As críticas mais severas a esse instituto dizem respeito, especificamente, ao modus pelo qual se
tem operado o sistema de freios e contrapesos, instrumento para se evitar a indesejável
concentração de poderes e se realizar, no mundo dos fatos, os conceitos da independência entre os
poderes, de um lado, e harmonia entre os poderes, de outro, conforme preceitua o art. 2º da Lei
Maior. Afinal, le pouvoir doit arreter le pouvoir, ou seja, o poder deve controlar o poder nos
sistemas democráticos e republicanos.
Para alguns, a fragilidade teórica dessa concepção clássica se infere, em um primeiro momento,
quando se percebe que ao lado das funções típicas de cada Poder (Montesquieu falava em uma
tripartição de poderes), existem aquelas que são consideradas atípicas e que não haveria uma
rigidez na atribuição de funções a cada um dos poderes idealizados. Em suma porque um Poder
acaba, na prática, exercendo funções atípicas, e que, ab initio, deveriam ser exercitadas pelo Poder
institucionalmente incumbido de fazêlo, ou seja, o Legislativo legislar (art. 48, CF) e fiscalizar
(art. 70 e 71, CF), o Executivo executar a lei ex officio e o Judiciário julgar os conflitos de interesse
dizendo e aplicando o Direito.
Os exemplos dessas funções atípicas estão espalhadas pelo texto constitucional. Senão vejamos: –
com relação ao Poder Legislativo: i) exercício de funções administrativas pela Câmara dos
Deputados (art. 51, inciso IV, CF) e pelo Senado Federal (art. 52, inciso XIII, CF), ii) atuação das
Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) que possuem poderes investigatórios das autoridades
judiciárias, nos termos do art. 58, §3º, CF ou ainda do julgamento levado a efeito pelo Senado nas
hipóteses de cometimento de crimes de responsabilidade, conforme determina o art. 52, incisos I e
II, CF; – com relação ao Poder Executivo: o exemplo clássico da edição das Medidas Provisórias,
nos termos do art. 62, CF, e, – com relação ao Poder Judiciário: i) exercício de funções legislativas
como elaboração de seus regimentos internos (art. 96, inciso I, alínea a, CF) e ii) exercício de
funções administrativas como organização das secretarias e serviços auxiliares, o provimento de
cargos, a concessão de licenças feita a membros e servidores (art. 96, inciso I, alínea “b”, “c” e “e”,
CF).
Em segundo lugar, porque a própria doutrina nem sempre enxergou esta “tripartição de poderes”
apregoada por Montesquieu no seu De LÉsprit des Lois como uma “verdade científica”. Para alguns
pensadores, como o jurista francês H. Berthélemy,56 o Poder Judiciário, a rigor, “executa a lei” e
por isso não poderia ser destacado do Poder Executivo. Portanto, a configuração tripartite não está,
historicamente, imune às críticas da doutrina.
No mesmo diapasão, o também administrativista francês FrancisPaul Bénoit enxerga a
classificação clássica das funções do Estado de Montesquieu, que foi a adotada no Brasil, como um
reflexo do seu momento histórico. Oriunda da “literatura política” não teria, destarte, o condão de
ser uma “verdade jurídica” porque, ademais, não responderia adequadamente ao problema de se
definir missões administrativas específicas que pudessem, efetivamente, caracterizar a “função
administrativa” (BÉNOIT, 1968, p. 3233).57
Mesmo que ilustrativos de uma relevante corrente doutrinária estrangeira, os posicionamentos de
Berthélemy e Bénoit não são por nós aceitos, tampouco são chancelados pela moderna doutrina
pátria, na medida em que as atribuições do Poder Executivo e da Administração, na atualidade, não
se limitam a apenas executar a lei (ou executála ex officio). Tratase de verdadeiro reducionismo
ignorar que, mesmo que adstrita à legalidade, a Administração desempenha um rol de atividades,
exemplo das atividades de prestação de serviços, bens utilidades que não se enquadram na
simplista fórmula “execução da lei”. Outrossim, há que se levar em consideração o que ensina
Eberhard SchmidtAssmann (2003, p. 5458) que enxerga simplificação no conceito de vinculação
da Administração Pública somente à lei, sendo que, em realidade, a submissão do Estado
Administração é mais ampla e referese ao Direito como um “sistema”.58 Não se esqueça,
outrossim, que há distinções entre as atividades judiciais e as legiferantes. As atividades do juiz e
do legislador são distintas por uma série de motivos, entre os quais pelo fato de que os
magistrados (Queiroz, 2000, p. 54):
i) não se pronunciam por intermédio de normas gerais, sendo chamados a resolver casos
concretos definidos pelas partes envolvidas no processo judicial;
ii) devem decidir, mesmo na ausência ou na insuficiência das regras gerais;
iii) têm o dever de fundamentar a decisão obtida, e
iv) não estão presos estritamente ao texto legal, devendo buscar a interpretação capaz de
produzir a decisão mais adequada possível ao caso in concreto.
De qualquer sorte, a crítica à oposição da cláusula da separação dos poderes como “tese defensiva”
e elemento favorável ao ente federado recalcitrante na implementação de políticas públicas é algo
que merece destaque no cenário jurídico contemporâneo e, de seu lado, a jurisprudência do e.
Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirma inexistir violação à separação de poderes quando
ocorrer inconstitucionalidade por omissão, caso do aresto cujo relator foi o culto Ministro Herman
Benjamin, que deu interpretação conjunta dos arts. 4º e 53 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), art. 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), e arts. 7º, inciso VII,
102, 104, inciso I da Lei Orgânica do Município de Blumenau, com a CF, especialmente seu art.
208, inciso IV entendeu por garantir matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em creche
e préescola e manteve a condenação do município recalcitrante à realização concreta da política
educacional (Agravo em RESP 035.614 SC, Relator Min. Herman Benjamin, Publicado em
21.09.2011).
Na mesma esteira caminha o v. STF que, em acórdão unânime de sua Segunda Turma, da relatoria
do emérito Ministro Joaquim Barbosa,
entendeu inexistir ofensa ao princípio da separação dos poderes, quando o Poder Judiciário
determina, em situações excepcionais, a realização de políticas públicas indispensáveis para a
garantia de relevantes direitos constitucionais (direito à moradia, à assistência social, dignidade da
pessoa humana, dentre outros), como no do caso sub judice (RE 63463 AgR/Rio de Janeiro,
Relator: Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 26.06.2012, Segunda Turma, Publicação DJe158
10.08.2012) que tratava da implementação de políticas públicas relativas a abrigos para
moradores de rua e cuja ação fora originalmente proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro (MPRJ) em desfavor do Município do Rio de Janeiro.
E correto tem sido o caminho trilhado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (e que agora se
espraia para a jurisprudência dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais), máxime
quando se sabe que o controle jurisdicional dos atos praticados pelos demais poderes constituídos
nada mais é do que a expressão do corolário lógico de que nenhum Poder se encontra acima da
Constituição. Veja o leitor que o STF, por exemplo, por ser órgão competente para processar e
julgar habeas corpus e mandado de segurança contra atos das Mesas da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal (art. 102, inciso I, “i”) é quem exerce o controle jurisdicional sobre atos de
Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), denotando que mesmo as autoridades legislativas a
quem se atribui poderes investigatórios próprios das autoridades judiciárias (art. 58, §3º, CF) têm
seus atos submetidos ao crivo judiciário. Na mesma linha de raciocínio não se poderia excluir da
apreciação judicial, em nome de uma incontestável “separação de poderes”, os atos típicos ou
atípicos praticados pelo Poder Executivo.
Portanto, é fato que a “análise crítica” do instituto da separação dos poderes cresce na atualidade
uma vez que, como acentua Odete Medauar (2009, p. 31), a complexidade políticoinstitucional em
relação à época de Montesquieu se evidencia na modernidade até mesmo no fato de que muitas
instituições são dificilmente enquadráveis em algum dos três clássicos poderes, como é o caso do
Ministério Público e dos Tribunais de Contas. No estado atual das ciências sociais, Direito incluso,
este modelo, mais do que nunca merece ser repensado, em especial, no sentido de se tornar a
tutela jurisdicional uma garantia dos direitos sociais e de fraternidade, fortalecendo efetivamente o
sistema do checks and balances.
Por oportuno, frisese que não se trata aqui de eliminar do sistema estatal a separação de poderes,
até porque concordamos com o entendimento dominante de que ela, ao lado dos direitos
fundamentais, é um dos elementos necessários ao Estado Democrático e que a sua inobservância,
como assinala Eduardo Cambi (2011, p. 23), implica não caracterização do Estado Constitucional
ou a ausência de Constituição. Nunca é demais lembrar que tal dogma constitucional consta do art.
16 da Declaração do Homem e do Cidadão de 1789 que declara que não há constituição na
sociedade que não assegure a separação de poderes.
Queremos, entrementes, questionar a “funcionalização” atual do instituto e demonstrar que
“novos” desenhos e relações de poder podem ser desenhadas, sem que importe a ausência de um
sistema ao mesmo tempo comunicante, mas com esferas de autonomia.
Nessa esteira, temos que a inserção do Ministério Público, no âmbito da Lei Maior, como “quarto
poder” já ecoa em sede doutrinária. Carlos Eduardo Faraco Braga (2010. p. 109), por exemplo,
anota que a teoria de Montesquieu já deveria ter sido relativizada, a ponto de se admitir
expressamente a existência de outros poderes, uma vez que, na prática tal situação já existe em
relação ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas.
O próprio Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 25.888 (MCDistrito Federal),
por exemplo, apreciou quaestio relativa a poder o Tribunal de Contas da União declarar a
inconstitucionalidade de lei, algo que incumbiria apenas ao Poder Judiciário. Nessa ação alegou o
impetrante, Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás, que a Corte de Contas não possui competência
para declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pois a Súmula 34759 d o S T F f o i
editada em 1963, tendo por base o art. 77 da CF de 1964, há muito tempo revogado e, da mesma
forma, a regra de Regimento Interno do TCU que prevê tal possibilidade não pode se sobrepor à
CF. Essa linha argumentativa foi acolhida pelo culto Ministro Gilmar Mendes que concedeu a
medida liminar pleiteada e registrou, em seu decisum, que o teor da Súmula 247 não lhe
impressiona haja vista que tal regra sumular foi aprovada em Sessão Plenária de 1963, num
contexto constitucional bastante diferente do atual e que o texto constitucional de 1988 introduziu
uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade sendo que, em sede
doutrinária, o próprio Ministro Gilmar Mendes enfatiza que a ampla legitimação conferida ao
controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao
STF, operou uma mudança no modelo de controle de constitucionalidade na medida em que acabou
o constituinte por restringir, de forma radical, a amplitude do controle difuso de
constitucionalidade. Nesse diapasão, entende que deve ser reavaliada a subsistência da Súmula
347 em face da ordem constitucional instaurada com a CF de 1988. Esse decisum, dentre tantos
outros do e. STF é ilustrativo pois acabam por envolver discussões sobre a contextualização
constitucional de instituições como os Tribunais de Contas (TCs).
Outra possibilidade já vislumbrada na doutrina é o retorno do “poder moderador” como já registrou
o grande Paulo Bonavides (2003).60 E essa reflexão não é descabida! Ao contrário, merece detida
reflexão na medida em que, historicamente, o Brasil já vivenciou o sistema defendido por
Benjamin Constant que preconizava a existência de um poder neutro. Sobre o tema, Bonavides
(2003) afirma que o Brasil foi o primeiro e talvez único país no mundo a fazer, como fez na Carta
Política do Império (Constituição Brasileira de 1824), aplicação constitucional do novo sistema.
Anota ainda o jurista e cientista político que (p. 144):
Os novos poderes são principalmente o poder partidário, o poder “politizado” das categorias
intermediárias (grupos de interesse que logo se convertem em grupos de pressão), o poder militar,
o poder burocrático, o poder das elites científicas, etc. Essa crise sugere a necessidade de restaurar
o equilíbrio através de um poder mediador, poder neutro, que seria menos uma corrente de
interesses, como são os novos poderes acima mencionados do que uma instituição
“desinteressada”, volvida unicamente para as superiores motivações de ordem geral, capaz de uma
arbitragem serena toda vez que as competições políticas pusessem em perigo o fundamento das
instituições.
De qualquer sorte, o clássico sistema de “freios e contrapesos” (checks and balances, do Direito
anglosaxônico), no paradigma hoje estabelecido, não responde às demandas sociais postas e
precisa ser redesenhado, especialmente, no que toca ao papel que o Ministério Público (e o Poder
Judiciário) desempenham na tormentosa seara da concretização das políticas públicas.
As políticas públicas estão sujeitas ao controle judicial, inclusive e talvez principalmente, no que
tange à sua constitucionalidade preventiva, já que segundo a teoria do núcleo essencial do direito
fundamental a Administração Pública não pode solapar o “núcleo duro”, mínimo essencial extraído
do direito fundamental e, por isso mesmo, e, para observância do princípio da máxima efetividade
das normas constitucionais, há que se viabilizar o seu controle de molde a que ele se restrinja ao
espaço legítimo de discricionariedade.
Temos que, em uma visão contemporânea da questão, todos os três poderes são arenas para a
discussão das políticas públicas.61 Afinal, com a própria superação da impenetrabilidade do mérito
administrativo, hoje entendese plenamente sindicável, pelo Poder Judiciário, as políticas públicas,
na medida em que são a expressão concreta da realização dos direitos fundamentais. E o controle
judicial das políticas públicas via ações coletivas com pedido cominatório, via ações de controle de
constitucionalidade etc. deve ser plenamente exercitado sem que se tema por violação à cláusula
da separação de poderes, uma vez que o Poder Judiciário tem o dever de zelar para que o Poder
Legislativo, por exemplo, se submeta à ordem constitucional, lembrando que esta submissão do
legislador tem implicações diretas e relevantes para a própria realização do Estado Democrático de
Direito.
Há que se considerar que a atuação do Parquet como órgão provocador da jurisdição não pode
jamais ser descartada quando versar acerca de direito social. Deve, ao contrário, ser motivada e
acolhida, preferencialmente com provimento meritório (art. 269, CPC).
Afinal, os seus membros são agentes políticos e, como visto, lidam com tal questão o tempo todo,
sob a ótica da promoção da justiça. Por isso é que, dentre outras coisas, mandatório ao Parquet é a
promoção das políticas públicas educacionais, como há muito propugnava, de forma visionária, o
grande tribuno Roberto Lyra (1932, p. 81):
Nós precisamos criar, também, essa mentalidade coletiva. Só assim reuniremos os meios que
assegurem a exeqüibilidade das leis justas. Com a educação jurídica do povo e a vigilância de sua
soberania, assim esclarecida, contra o arbítrio do Estado e a irresponsabilidade do Poder, terseá
servido, sobretudo à eficiência da missão política do Ministério Público
Sensível à questão, a jurisprudência mais atualizada rechaça a ideia de que haveria interferência
indevida do Poder Judiciário no Poder Executivo quando houvesse violação às políticas públicas de
planejamento familiar enfeixadas na Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996 (a chamada “Lei do
Planejamento Familiar”), que, por sua vez, regulou o art. 226, §7º da Carta Magna, verbis:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
das instituições oficiais e privadas
Violado o direito social e transindividual a serviços de saúde (reprodutiva e/ou sexual), previsto na
Constituição (e em lei), verificarseia a legitimidade ativa ad causam d o Parquet e a n ã o
incidência da cláusula da separação dos poderes, uma vez que o Judiciário estaria no exercício
regular de atividade inserida no sistema de freios e contrapesos. Restou assentado em decisão do
e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), assim ementada:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OFERTA GRATUITA DE PROCEDIMENTOS DE
ESTERILIZAÇÃO VOLUNTÁRIA – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECONHECIDA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO AFASTADA – INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO
EXECUTIVO – ALEGAÇÃO RECHAÇADA – DESPROVIMENTO DO APELO E DO REEXAME
NECESSÁRIO POR MAIORIA (TJSC, Apelação Cível nº 2005.0194742, Segunda Câmara de Direito
Público)
Tratando da legitimidade ativa do órgão ministerial que decorre, in casu, do dispositivo contido no
artigo 82, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, bem como da necessidade de atuação do
Poder Judiciário diante da essencialidade do direito social à saúde e do desrespeito às regras
constitucionais sanitárias, assinala em brilhante decisum o eminente Ministro Celso de Mello do v.
Supremo Tribunal Federal (STF):
Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador
constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF,
art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas
hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento
constitucional, frustrandolhe, arbitrariamente a eficácia jurídicosocial, seja por intolerável
omissão, seja por qualquer outra forma de comportamento governamental desviante (RE nº
267.612 – RS, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no DJU de 13.08.2000)
3.5 A questão orçamentária em geral e a questão do controle abstrato de constitucionalidade das
leis orçamentárias
Devese, prefacialmente, chamar a atenção do leitor para a importância do tema que aqui estamos
a tratar, uma vez que, como sabemos, os direitos fundamentais, veiculados nas políticas públicas,
são diretamente ligados à aplicação e realização das receitas e despesas públicas, respectivamente.
Em outras, a realização dos direitos fundamentais, especialmente os sociais, dependem
diretamente do custeio público. E, destarte, profunda é a relação entre políticas públicas e
orçamentos públicos quando os olhos se voltam para o tema da implementação, ou em outras
palavras, para a realização prática dos direitos sociais fundamentais.
A legislação infraconstitucional, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990), diploma legal que vigora há mais de 23 (vinte e três) anos e que
abraçou a doutrina da proteção integral preconizada no art. 227 da Lei Fundamental, é expressa
(art. 4º, Parágrafo único, alíneas “c” e “d”) em ressaltar a associação entre o instituto das políticas
públicas e as suas implicações de natureza orçamentária na garantia do “dever de prioridade
absoluta” conferida à realização dos direitos da infância e juventude,62 enquanto pessoas em
desenvolvimento, nos seguintes termos:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar,
com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
(...)
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e à juventude.
Dentro desse panorama não se pode negar importância à questão dos possíveis controles (judiciais
e extrajudiciais) incidentes sobre os orçamentos públicos, lembrandose, de antemão, que as leis
orçamentárias não são vinculantes e, assim, a chamada “transposição de verbas” é, prima facie,
possível.
No que pertine ao controle jurisdicional de políticas públicas levado a efeito via Ação Civil Pública
(ACP) é lícito ao Ministério Público pleitear e ao Poder Judiciário determinar ao Poder Público que
faça constar da próxima proposta orçamentária (exercício seguinte) a verba necessária, por
exemplo, à complementação ou à implementação de uma determinada política pública, desde que
comprovada a insuficiência de recursos e a falta de previsão orçamentária.
O Direito das Políticas Públicas, como se vê, ganha contornos inovadores no seio das discussões
jurídicas pátrias mais atuais, se expandindo do seio doutrinário e chegando à jurisprudência, que
passa a romper com algumas posturas decisórias datadas e que não mais se justificam,
qualificandose como ramo autônomo da ciência jurídica, eis que possui fontes doutrinárias, legais,
jurisprudenciais e costumeiras próprias.
Chamese a atenção do leitor para o fato de que, em sede jurisprudencial, ocorreu no plenário do
e. Supremo Tribunal Federal (STF) relevante debate tratando da possibilidade de incidir o controle
abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias, via Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI).
Esclareçase, desde já, que perfilamos o entendimento que preconiza a viabilidade desse tipo de
controle de constitucionalidade, essencial para a efetivação do controle em sentido lato e e m
sentido estrito da implementação das políticas públicas constitucionais. E essa posição teórica se dá
porque, nessas hipóteses, não constatamos qualquer violação ao sistema de controle de
constitucionalidade em vigor no Brasil.
Entrementes, toda a discussão pela admissibilidade do controle de constitucionalidade, via ADI, de
leis orçamentárias, ainda está pendente em nossa jurisprudência, uma vez que carece de decisão
plenária final oriunda do e. Supremo Tribunal Federal (STF), posicionando a Corte, de forma
definitiva, sobre o assunto. Por oportuno, vale registrar que a ação considera o leading case do
tema extinta por perda superveniente do objeto, não havendo sido lavrado acórdão de mérito in
casu.
Mesmo assim, nesta obra, o precedente merece análise detida uma vez que está a indicar alguns
dos caminhos que estão por vir na tutela jurisdicional das políticas públicas no Brasil.
Nesse diapasão, é sabido que o e. STF tem uma posição histórica firmada na ADI 2031/DF –
criação jurisprudencial da própria Suprema Corte – pela não admissão das ADIs que questionassem
leis orçamentárias (exs: LDO e LO), e o entendimento da Corte Constitucional brasileira é no
sentido de que lei ou ato normativo para serem alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade
deveriam se revestir dos atributos da abstração, generalidade, normatividade e impessoalidade,
sendo que as leis orçamentárias seriam típicas hipóteses de “leis de efeitos concretos”, ou seja, que
possuiriam o revestimento de lei (lei em sentido formal), sem contudo, sêlas em essência (lei em
sentido material) (COELHO ÁVILA, 2010) uma vez que i) seriam dirigidas a pessoas certas, ou, ii)
possuiriam objeto determinado.
Ocorre que essa posição clássica foi colocada na berlinda no julgamento, pelo Tribunal Pleno, da
Medida Cautelar na ADI 4.048/DF – portanto, decisão não final, não meritória –, no julgamento de
questão preliminar suscitada em caso concreto em que se havia determinado a abertura de “crédito
extraordinário” a favor de órgão do Poder Executivo e da Justiça Eleitoral, por meio de uma Medida
Provisória, no caso, a de nº 405/2007. Essa discussão de matéria de ordem, no plenário do STF,
acabou por abrir a possibilidade para a atuação ministerial em um novo campo: o do controle de
constitucionalidade dos orçamentos públicos (COELHO ÁVILA, 2010, p.76), e, portanto, da
realização prática dos direitos sociais.
Registrese que in casu, no que pertine à veiculação de matéria orçamentária, o e. Supremo
Tribunal Federal (STF) entendeu que formalmente não haveria empecilhos para a Medida
Provisória tratar do tema, conforme a dicção do art. 167, §3º da Constituição Federal (CF):
“Art. 167 (...)
§3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas
imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública,
observado o disposto no art. 62”
Contudo, no mérito da medida cautelar, a maioria dos Ministros (6 a 5) entendeu pela
inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 405/2007, uma vez que não estaria configurada a
“situação imprevisível” exigida ex vi legis, fato que tornaria inconstitucional a “abertura de crédito”
no caso sub judice.
Esse precedente, em especial no que pertine à questão de ordem suscitada, de fato, abriu espaço
na jurisprudência pátria para a viabilidade do controle constitucional abstrato das leis
orçamentárias, postura decisória da Corte Suprema com a qual comungamos integralmente.
E tal fato repercute positivamente para a necessidade que o sistema de justiça pátrio
contemporâneo tem de implementar políticas públicas, dependentes de custeio público, por meio
dos mecanismos jurídicos disponibilizados pela Constituição e leis em vigor.
É como bem observou, de forma refletida, o Min. Gilmar Mendes, relator da MC ADI 4.048/DF ,
que, naquele caso, o STF corrigiria um “erro histórico” da Corte Maior ao tratar do tema, uma vez
que haveria que se diferenciar na análise do caso concreto duas situações e suas consequências
jurídicas: i) de um lado, os atos estatais de efeitos concretos editados sob a forma de lei, em que
caberia o controle abstrato de constitucionalidade via ADI, e ii) de outro, os atos estatais de efeitos
concretos não editados sob a forma de lei, hipótese em que seria incabível a ADI.
Tratase de patente sinalização de evolução jurisprudencial da Corte Maior, que haverá muito em
breve, em outros casos, de se posicionar em definitivo sobre o assunto.
Outro julgamento de interesse nesta senda é aquele inaugurado na ADPF nº 45/DF. Essa arguição
foi ajuizada em face do veto do Presidente da República, incidente sobre a Lei de Diretrizes
Orçamentárias que, em tese, reduzia investimentos na área de saúde e que contrariava a previsão
da EC nº 29/2000 que determina a aplicação de recursos mínimos na área de saúde (art. 77 da
ADCT).
Assim como no caso supramencionado (Medida Cautelar na ADI 4.048/DF), a ADPF nº 45/DF foi
extinta sem julgamento de mérito, mas o Ministro Celso de Mello deixou clara sua posição de que
“havendo rubrica orçamentária e havendo perigo daquela categoria de direito virar letra morta
pelas reiteradas alegações de ausência de recursos financeiros, sem comprovação de que os
percentuais constitucionais de aplicação mínima” seria plausível uma intervenção judicial positiva
para suprir a omissão/insuficiência na atuação do Estado (déficit estatal).
3.6 A questão dos níveis de eficácia das normas constitucionais
A interpretação jurisprudencial (de remota origem hermenêuticodoutrinária), a respeito da
eficácia das normas constitucionais, que nega a aptidão das normas que instituem políticas públicas
de produzir efeitos de forma plena e com aplicabilidade imediata, configurandoas como meras
“normasprograma” (especialmente na área do direito educacional), ainda goza de validação
jurídicocientífica no século XXI? Quer nos parecer que a resposta é negativa, em especial, diante
da regra do artigo 5º, §1º, da Carta Magna que determina que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.
Não se pode negar, contudo, que um dos obstáculos jurídicos mais recorrentes à realização dos
direitos sociais enfeixados em políticas públicas diz respeito à aplicação na espécie da figura dos
níveis de eficácia das normas constitucionais, que admite dentro do sistema a existência de normas
de eficácias diferenciadas, nem todas gozando de eficácia plena e autoaplicabilidade.63
A doutrina majoritária brasileira fala em “eficácia jurídica das normas constitucionais” a exemplo
de Celso Antônio Bandeira de Melo, Maria Helena Diniz, Celso Bastos, Alexandre de Moraes
(LENZA, 2005).
José Afonso da Silva (2009)64 é o autor mais conhecido e divulgado e identifica 3 (três) níveis de
eficácia: plena, contida e limitada. Essa corrente doutrinária clássica teve como grande mérito
renegar a existência de normas constitucionais despidas de eficácia. Ilustrese a concepção do
grande constitucionalista da seguinte forma: enquanto as “normas constitucionais de eficácia
limitada” demandam para produzir efeitos de uma lei integrativa infraconstitucional, e por isso têm
aplicabilidade mediata (reduzida ou diferida), as de “normas constitucionais de eficácia contida”
podem sofrer restrições de ordem infraconstitucional ou em determinadas situações excepcionais
previstas constitucionalmente (estados de defesa e de sítio, por exemplo). Com relação às normas
programáticas, Bucci (2006, p. 29) aponta que para José Afonso da Silva as normas programáticas
têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante em alguns casos como, por exemplo: (i) quando
estabelecem um dever para o legislador ordinário, (ii) condicionam a atividade discricionária da
Administração e do Judiciário ou (iii) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou
desvantagem.
Sobre a questão da complementação legislativa necessária a garantir aplicabilidade do dispositivo
que enfeixa norma de eficácia limitada, por exemplo, a doutrina majoritária entende que em se
tratando de “norma constitucional de princípio institutivo” ou de “princípio orgânico ou
organizativo” é o legislador ordinário que lhes vai conferir executoriedade plena, mediante leis
complementares ou ordinárias integrativas.
Nesse campo, discutese também acerca da sobrevivência incólume, até a edição das normas
infraconstitucionais requeridas, da disciplina legal préconstitucional, ainda no ponto em que se
mostra incomportável no esquadro da nova ordem constitucional. Nesse ponto o e. Supremo
Tribunal Federal, no paradigmático “precedente” do Promotor Natural (Habeas Corpus 67.7592,
Rio de Janeiro) estabeleceu, por meio do entendimento articulado no voto do então Ministro
Sepúlveda Pertence, que não se poderia negar força normativa à Constituição, no sentido de
considerar (ressuscitar) categoria de normas constitucionais simplesmente diretórias ou not self
executing e que, no estado da ciência constitucional naquele momento, não haveria norma
constitucional destituída de eficácia e o que se poderia acatar é a existência de certas normas
constitucionais cuja eficácia não se manifesta na plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo
constituinte, enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar, prevista e
requerida pela própria Carta Magna.
Dentro dessa visão, mesmo as normas de eficácia limitada traçam esquemas novos, revogam
normas jurídicas preexistentes, instituidoras de situações contrárias ao princípio nela
consubstanciado. Há, inclusive, posições doutrinárias, como a de Maria Helena Diniz, por exemplo,
segundo a qual as normas de princípio institutivo porque dependentes de complementação não
produzirão efeitos, mas terão “eficácia paralisante” de efeitos de normas precedentes incompatíveis
e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.
Assim sendo, mesmo naqueles casos em que se está diante de normas programáticas, há que se
assegurar o mínimo de concretude às regras constitucionais que instituem direitos fundamentais,
incluídos, aqui, os direitos sociais como é o caso do Direito educacional, à saúde, trabalhista ou de
cidadania. Nesse sentido, a doutrina contemporânea fala em maximização da eficácia desses
direitos por meio da vinculação dos Poderes constituídos à realização dos direitos de caráter
fundante, conforme registra Sarlet (2006, p. 280):
Em hipótese alguma o significado do art. 5º, §1º, da CF poderá ser reduzido ao que se atribui ao
princípio da constitucionalidade, sob pena de equiparação entre os direitos fundamentais e as
demais normas constitucionais. Neste contexto, sustentouse acertadamente que a norma contida
no art. 5º, §1º, da CF impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos
fundamentais. Além disso, há que dar razão aos que ressaltam o caráter dirigente e vinculante
destas normas, no sentido de que esta, além do objetivo de “assegurar a força vinculante dos
direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas
diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, (...) investe os poderes
públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias
fundamentais sejam reais e efetivos.
Para o culto doutrinador, enquanto as “normas constitucionais de eficácia limitada” demandam,
para produzir efeitos, uma lei integrativa infraconstitucional, e por isso têm aplicabilidade mediata
(reduzida ou diferida), as de “normas constitucionais de eficácia contida” podem sofrer restrições
de ordem infraconstitucional ou, em determinadas situações excepcionais, previstas
constitucionalmente (estados de defesa e de sítio, por exemplo).
Mesmo que a doutrina dos níveis de eficácia das normas constitucionais seja até hoje majoritária e
dominante, não se pode negar que ela tenha sido bastante questionada pela própria literatura da
Ciência do Direito. Não obstante os ataques historicamente lançados aos direitos sociais, não se
pode, diante de sua natureza de direito humano, universal e indivisível, negarlhes algum grau de
proteção. Não podem eles, nesse sentido, ser desvalorizados por uma exigência de regulamentação
legislativa, desenvolvimento organizacional e previsão orçamentária, ou, como apontam os
estudiosos: ausentaremse de lhes garantir o efetivo desenvolvimento, pois, como cediço, só se
realizam plenamente pela execução de políticas de governo (RIVERA, 2007).
Há que se aqui fazer referência aos estudos desenvolvidos por Virgílio Afonso da Silva (2006) que
se fundamentam no pressuposto da complexidade do conteúdo dos direitos fundamentais e da sua
análise de questões interrelacionadas acerca da (i) definição daquilo que é protegido pelas normas
de direitos fundamentais, (ii) da relação entre o que é protegido e suas possíveis restrições e (iii) a
fundamentação tanto do que é protegido quanto de suas restrições.
Constrói sua teoria fundamentada em: (i) algumas distinções, como a de regras e princípios, (ii)
análise das restrições aos direitos fundamentais – em especial, na ausência de um conteúdo
essencial a priori desses direitos, ao mesmo tempo em que reafirma a existência de um sistema de
proteção a priori que tem por função não subjugar os direitos fundamentais a meros juízos de
conveniência e oportunidades políticas, para os quais não se exige nenhuma fundamentação
constitucional e (iii) a incompatibilidade entre a classificação clássica de José Afonso da Silva
(2009) e o modelo proposto por ele (VIRGÍLIO, 2006).
O trabalho do professor Virgílio tem por base a rejeição de duas dicotomias que integram a teoria
clássica da eficácia das normas constitucionais, relativas: (i) às normas de eficácia plena e normas
de eficácia contida, quanto a não poderem (ou poderem) ser restringidas e (ii) à distinção entre as
normas que não necessitam e as que necessitam de regulamentação ou desenvolvimento
infraconstitucional (VIRGÍLIO, 2006).
Ao mesmo tempo em que aponta para a aceitação de um suporte fático amplo e uma extensão
também ampla de proteção dos direitos fundamentais, indica o correspondente aumento entre
colisões de direitos fundamentais, que são razoavelmente resolvidos pela proporcionalidade. Afirma
a possibilidade de limitação de todas as normas constitucionais, por meio da restrição ou
regulamentação, e nesse sentido, por questões de ordem lógica, rejeita a diferenciação em normas
de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada contida no pensamento de José Afonso
da Silva. Propõe a construção de um modelo baseado na garantia de um conteúdo essencial dos
direitos fundamentais. Nesse sentido, nos direitos garantidos por normas ditas de eficácia plena, o
conteúdo essencial do direito é idêntico ao conteúdo total, enquanto nos direitos fundamentais
garantidos por normas ditas de eficácia contida (ou restringível), diante do silêncio (talvez
eloquente) da doutrina e das dificuldades em identificar os graus de restrição – e sua aceitabilidade
(ou não) –, seria possível vislumbrar até mesmo a negação da existência de um núcleo nessas
hipóteses (VIRGÍLIO, 2006).
Virgílio (2006, p. 51) aponta para uma ruptura ao abordar de forma diferenciada e propor, ao final,
um diálogo constitucional, entendendose este como aquele em que os direitos são regidos dentro
da concepção de uma ConstituiçãoQuadro, nos seguintes termos:
Com a ênfase, reiterada a todo instante nas exigências argumentativas que as restrições e a
proteção aos direitos fundamentais impõem a postura mais adequada parecer ser aquela que se
disponha a um desenvolvimento e a uma proteção dos direitos fundamentais baseados nem na
omissão nem na ação isolada e irracional, mas partir de um diálogo constitucional fundado nessas
premissas de comunicação intersubjetiva entre os poderes estatais e a comunidade
Percebese que, em pleno século XXI, crescem em importância e qualidade, no seio acadêmico,
estudos (como o de Virgílio) que identificam fragilidades no instituto da eficácia jurídica das
normas constitucionais, em especial, quando trata das normas constitucionais de eficácia limitada.
Por outro lado, também relevante para parte dessa moderna corrente doutrinária, é a concepção
de que todas as normas constitucionais têm natureza autoaplicável, por serem princípios ou regras
extraídas da Lex Mater, que gozam de hierarquia superior e força vinculante com relação a todo o
sistema jurídicodogmáticohermenêutico, não se justificando a criação de níveis de eficácia e
graus de aplicabilidade diante de vácuo instalado pelo próprio legislador ou pela sua simples
omissão em praticar o ato legislativo integrativo.
Há que se considerar, outrossim, que se demandar atuação legislativa infraconstitucional para se
atribuir eficácia plena a ditames constitucionais fere a própria hierarquização das normas, há muito
estabelecida pelo jusfilósofo austríaco Hans Kelsen no seu “Teoria Pura do Direito”, uma vez que
submete a norma superior (constitucional), no plano de sua aplicabilidade e eficácia, a outra de
nível hierárquico inferior. E isso se afigura inconsistente dentro da visão hierárquicopiramidal das
“normas kelsenianas”.
Outrossim, a doutrina atualizada (ÁVILA, 2011, p. 138140) trabalha com a ideia de
complementariedade da noção de hierarquia do ordenamento jurídico na medida em que enquanto
aquela se reduz a trabalhar com a sistematização linear, simples e não gradual, esta propõe:
i) uma sistematização do tipo circular cujas normas de hierarquia superior condicionam e
são condicionadas por normas inferiores;
ii) complexa, nas quais as relações normativas não se resumem ao tipo “vertical”, mas
também em horizontais e entrelaçadas, e
iii) gradual, ou seja, aquela que se considera mais adequada quanto maior for a intensidade
da observância dos seus vários critérios por meio da coerência.
Afinal, não se pode negar que no plano da aplicabilidade dos princípios, estes possuem a chamada
“eficácia interna direta” que diz respeito ao exercício de uma função integrativa, na medida em que
justificam agregar elementos não previstos em subprincípios e regras. Assim sendo, o fim buscado
pelo princípio se encontrará sempre garantido, independentemente da existência de previsão legal
expressa, exemplo do que ocorre, como aponta Humberto Ávila (2011, p. 97), nos processos em
que não existem dispositivos que oportunizam a defesa, em patente violação ao devido processo
legal, ou ainda, a inexistência de regra expressa garantindo a proteção da expectativa de direito
que, então pode e deve, ser resguardada diretamente pelo princípio da segurança jurídica. Nessa
esteira, princípios como o da proporcionalidade, razoabilidade, eficiência,65 legalidade,
impessoalidade, transparência, segurança e outros regedores da Administração Pública precisam
ser aplicados e garantidos de forma interna e direta pelo próprio sistema.
3.7 A questão da equidade
Sob a ótica dos teóricos da Gestão Pública, o desempenho das funções administrativas deve,
também, ser regido pelo “princípio da equidade” que diz respeito a uma atuação finalística voltada
para a amenização das diferenças sociais por meio da igualação de oportunidades. Tratase de
princípio com dupla finalidade: i) norte da atuação do administrador público contemporâneo e ii)
instrumento de avaliação e controle das políticas públicas.
O chamado princípio da equidade é o reitor do processo decisório das políticas públicas. Ele é
utilizado, tanto no momento do planejamento quanto nas etapas, subsequentes, de execução e
avaliação das políticas que, para serem consideradas adequadas, devem promover a equidade e,
assim, combater a desigualdade e a exclusão social. E, nesse sentido, servem como parâmetro para
a necessária avaliação de sua adequação e atingimento do fim social almejado.
Para Passador (2007):
No Brasil, esta preocupação de avaliação das políticas públicas é muito mais recente e data
principalmente a partir da década de 1980, com a acentuação da crise fiscal e econômica do
Estado, aumento da dívida externa, interrupção dos elevados índices de crescimento e com a
conseqüente diminuição dos recursos disponíveis para investimentos sociais; tais fatores aliamse
ainda, na década de 1990, ao aumento do desemprego, abertura do mercado, desestatização da
economia, redução real dos salários e diminuição do poder de compra, que somados ao fato do
fortalecimento da sociedade civil fizeram com que população demandasse mais e cobrasse dos
Estado o suprimento de suas necessidades básicas.
Exemplo pragmático de equidade está no conteúdo da Medida Provisória nº 2.100 de 29/2001 que
criou um programa voltado para a educação fundamental de jovens e adultos (EJA) nos Estados e
Municípios com menor índice de desenvolvimento humano (IDH). Claro está que a equidade foi
aqui o norte na formulação da política pública que, nesse sentido, buscou a equalização levandose
em consideração a particularidade do ente federado municipal por meio de um índice,
internacionalmente aceito e sinalizador de qualidade de vida e desenvolvimento social, como
parâmetro.
Na mesma esteira, interessantes pesquisas de gestão pública analisam a equidade das políticas
públicas a partir da construção de indicadores socioeconômicos para as escolas públicas (ALVES;
VIANA; PASSADOR, 2007). Aqui a equidade funciona como um elemento de avaliação e,
consequentemente, de fiscalização e controle da política pública.
E toda essa prática, por um lado, e pesquisas, por outro, são levadas a efeito pela Ciência da
Administração, justamente, com fundamento no princípio da equidade, que, segundo se constatou,
garante aquilo que o mercado, que é guiado pelas leis econômicas, por si só não tem condições de
resolver. Em tema de gestão da educação, por exemplo, Kliksberg (2008, p. 145) aponta que:
No terreno da educação, há problemas muito delicados que não podem ser resolvidos pelo
mercado, porque afetam em sua grande maioria filhos de famílias desprovidas de recursos. Por
exemplo, a grande desigualdade existente no acesso à educação préescolar, com menos de 20%
das crianças da região participando dela, que hoje constituiu no mundo desenvolvido uma etapa
obrigatória da formação escolar. Neste caso, as crianças excluídas só serão atendidas se houver
uma decisão em seu favor em termos de política pública.
Na mesma esteira, Reinaldo da Silva (2007, p. 108) avança a discussão e afirma que:
O PNE proposto pela sociedade brasileira continua sendo referencial para se debater a formação
humana no Brasil, sobretudo para se pensar uma educação contraposta às “prerrogativas
mercadológicas globalizantes”, voltadas para a formação de “indivíduos pretensamente
consumidores e competitivos”. Segundo suas diretrizes, cabe à educação formar o humano
integral, englobando todas as dimensões de sua relação com o mundo, indo além do preparo de
competências direcionadas para a mera possibilidade de adaptação ao um ideário coletivo, ético
político, capaz de transpor sua mera função de operacionalizar técnico, de manipular coisas
disponíveis a serviços da eficiência no interior de um sistema econômico mundial iníquo.
Segundo Caldas Aulete (2007), “equidade” é o reconhecimento de que os direitos são iguais para
todos e está associada às ideias de imparcialidade e justiça no modo de julgar e agir, sendo que
este é o sentido mais próximo do coloquial. Portanto, “equânime” é a qualidade daquele que é
equilibrado, sereno e imparcial.
Duas outras definições do lexicógrafo merecem, desde já, registro, e se referem aos verbetes: (i)
“equalizar” como igualar, fazer ficar uniforme, uniformizar, e, (ii) “equalização” que corresponde à
ação ou ao resultado de equalizar; redução da distorção de um sinal, através de um dispositivo que
amplia a intensidade de algumas frequências e diminui a de outras.
O princípio da equidade trabalhado pela Ciência da Administração Pública encontra “ecos” no
Direito Brasileiro. O instituto jurídico da equidade é definido, no Dicionário Jurídico da Academia
Brasileira de Letras Jurídicas, organizado pelo juslexicógrafo Sidou (1996), como sendo a justiça do
caso particular, levadas em conta as peculiaridades que possam apresentar, ou seja, a justiça em
termos concretos, individualizada, com caráter predominante de benignidade, que os princípios
gerais, quer de justiça, quer de direito, não conhecem.
No campo do Direito Comparado, a ciência jurídica estuda a equity do direito anglosaxão como um
dos dois elementos fundamentais da estrutura jurídica inglesa, ao lado do statute law. Tendo como
base essencial o common law, ela é utilizada como esteio para corrigir os cases (regras obrigatórias
do precedente) em face de cada caso concreto (SIDOU, 1996).
No Direito interno, a equidade diz respeito à justiça do caso particular, individualizada em cada
caso concreto, e tem aplicabilidade quando a lei é expressa em autorizar o juiz a utilizála como
parâmetro decisório. A equidade é utilizada nos mais diversos ramos do Direito, por exemplo,
quando o juiz fixa a pena do acusado, observando as peculiaridades do caso sub judice e
observandose as regras dos arts. 61 e 62 da lei material criminal.
A equidade é expressamente tratada em lei no:
art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina sua aplicação “na falta de
disposições legais ou contratuais”;
Art. 944, Parágrafo único, do Código de Processo Civil, que autoriza o juiz a reduzir
equitativamente a indenização na hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano. Igualmente no seu artigo 953, Parágrafo único, do Código Civil, autoriza o
magistrado a fixar o valor da indenização, equitativamente, quando a vítima não puder
comprovar prejuízo material;
Art. 1.109 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz “adotar em cada caso a solução que
reputar mais conveniente e oportuna”, em se tratando de jurisdição voluntária;
Art. 6º e art. 25 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais), e
art. 108 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966) que prevê a aplicação da
equidade para hipótese de disposição expressa e desde que inviável a solução mediante o
emprego, em ordem de prioridade, da analogia, princípios gerais de Direito Tributário e
princípios gerais de Direito Público.
Entretanto, juridicamente, a equidade nem sempre tem a conotação de parâmetro decisório. Ela
tem sido cada vez mais trabalhada ora como princípio, por exemplo, no campo do Direito Sanitário,
quando a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 (Lei Orgânica da Saúde), em seu art. 7º, inciso
IV, fala em igualdade como princípio do Sistema Único de Saúde (SUS). Entrementes, a melhor
doutrina prefere trabalhar com a ideia de equidade, transmitindo a noção de igualação de
oportunidades de acesso como princípio regedor do sistema de saúde pátrio (MARQUES, 2006).
Outros estudos jurídicos de relevo sobre o instituto da equidade situamse no campo do Direito
Ambiental quando trata do princípio do acesso equitativo aos recursos naturais, ou seja, tutela à
fruição com igualação de oportunidades (diante de casos semelhantes ou assemelhados) dos bens
ambientais. Esse princípio abrange a ideia de acessibilidade não apenas aos usuários atuais, mas
também aos usuários potenciais das gerações vindouras em uma análise prospectiva das
necessidades futuras e da viabilização do acesso aos bens planetários como a água, o ar e o solo. E
tudo isso só pode ser viabilizado pela chamada equidade intergeracional que envolve a gestão
equitativa presente e perene dos recursos naturais com vistas às gerações futuras (MACHADO,
2009), fato que não passou despercebido pela jurisprudência do e. STF em se tratando de políticas
públicas equitativasambientais, como no acórdão, com decisão unânime da Primeira Turma da
Corte Suprema (RE 417408 AgR/RJ, Julgamento: 20.03.2012, Publicado DJe081 25.04.2012),
cujo relator foi o eminente Ministro Dias Toffoli, no bojo recursal de uma ação civil pública
ambiental originariamente proposta pelo Ministério Público Federal (MPF). Vejamos a ementa:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil Pública. Defesa do Meio
Ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação
dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do
Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a
presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição
Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção. 2. O Poder Judiciário, em situações
excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de
direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação dos
princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido.”
Por oportuno, é de se registrar que a equidade dentro da dinâmica interna do Direito, e na medida
em que cuida da igualação de oportunidades, se relaciona intensamente com dois princípios
jurídicos: o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III) e da igualdade (art. 5º, caput),
ambos inseridos em nosso sistema constitucional. E isso, como veremos, tem aplicabilidade direta
na área da políticas públicas na medida em que vincula o legislador, o gestor e o juiz a garantir a
isonomia material à sociedade.
Sabese que a noção de igualdade, como categoria jurídica relevante, teve sua emergência
histórica a partir das experiências revolucionárias americana e francesa do século XVIII, e desde
então os diversos ordenamentos jurídicos têm inserido a construção jurídicoformal da isonomia
em seus preceitos, com o escopo de obter uma aplicação neutra da lei, genérica e abstrata, sobre
as situações jurídicas concretas e sobre os conflitos interindividuais (ARRUDA NETO, 2004).
A igualdade puramente formal, fundada no princípio geral da igualdade perante a lei, “começou a
ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos não era, por si só, suficiente para
tornar acessíveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os
indivíduos socialmente privilegiados” (DRAY, 1999). É como ensina a erudita Luiza Cristina
Fonseca Frischeisen (2007, p. 67):
A construção da igualdade pressupõe, portanto, duas esferas de atuação do Estado; uma que cria
barreiras quer penais, civis ou administrativas à discriminação e pune o preconceito (igualdade
formal) e outra que visa criar condições de patamares mínimos de igualdade no campo do acesso
aos bens, serviços e direitos sociais (igualdade material)
Surge, no plano jurídico, uma nova concepção de igualdade que deixou de ser meramente formal e
se tornou material, ao buscar a igualdade de oportunidades de todos os integrantes da
coletividade. Nesse sentido, acrescentase uma componente ativa ao princípio, fazendo da
igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei (MIRANDA, 1999, p. 240). Esta,
aliás, é a base principiológica de leis como o “Estatuto do Idoso” (Lei nº 10.741, de 1º de outubro
de 2003), que equaliza as diferenças de grupos socialmente vulneráveis, como é o caso daqueles
vivendo na “terceira idade”, e, especificamente no seu art. 3º e respectivo Parágrafo único, prevê a
garantia de absoluta prioridade dos direitos dos idosos, incluindose aí o “atendimento preferencial
imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços, à
população” (inciso I) e “preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas
específicas” (inciso II). Também, vislumbrase a preocupação do legislador em reafirmar
positivamente o idoso quando foi assegurado aos maiores de sessenta e cinco anos a “gratuidade
dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos (art. 39), a “reserva, para os idosos, nos
termos da lei local, de cinco por cento das vagas nos estacionamentos públicos e privados, ...” (art.
41), ou ainda, quando incumbe ao Ministério Público o “dever de exercer a fiscalização dos
estabelecimentos que abrigam idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência”
(art. 25, VI).
Não se pode aqui olvidar a importante Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (a chamada “Lei Maria
da Penha”), que surge para oferecer uma proteção juridicamente diferenciada à mulher, vítima de
anos de opressão social e estatal à “condição feminina”. E assim o é pois a legislação é expressa
em afirmar que “o poder público desenvolverá políticas que visem garantir os direitos humanos das
mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido de resguardálas de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (art. 3º, §1º).
Destaquese que a equidade como hipótese de controle interno, por meio da avaliação de políticas
públicas pelo próprio administrador, é instrumento de eficiência e qualidade do Estado
contemporâneo. Ele é mais rápido e evita a maximização das consequências danosas de índole
financeira e social, ocasionadas, respectivamente, pelo dispêndio equivocado do dinheiro público e
pela falta de equidade nos resultados obtidos pela implementação de uma política social desviante,
o que fere o princípio constitucional da igualdade (MELLO, 1999). A adequação da política ao seu
fim maior de promoção de valores e de distribuição de resultados equânimes para a coletividade
constitui objetivo compulsoriamente perseguido pelo administrador no seu atuar diário. Por isso
mesmo, como já se colocou, deve estar sujeito a constante avaliação e controle.
Por todo o aqui exposto, quer parecer que a equidade também é um princípio regedor da
Administração Pública, pelo menos do ponto de vista técnicocientífico, visto que já se encontra
assimilado pelos estudos da Ciência da Administração Pública e, ao mesmo tempo, guarda
consonância hermenêutica com os princípios jurídicos informadores da Administração Pública e do
Direito Administrativo.
Ao se pautar, efetivamente, pela equidade, estará o administrador cumprindo sua finalidade
pública e, em grande parte, restarão atendidas as exigências legais mais relevantes (dignidade da
pessoa humana, igualdade, proporcionalidade etc.). Além disso, estarseá promovendo a justiça: i)
distributiva, ou seja, aquela em que o Estado, como órgão agente, promove ao repartir bens e
encargos proporcionalmente aos membros da sociedade (exemplo de quando garante o ensino
gratuito ou presta assistência social) e ii) social, ou seja, aquela voltada para os mais pobres e
desamparados por meio de uma repartição mais equilibrada da riqueza, podendo esta coincidir ou
não com outras espécies em uma relação jurídica. Relembrese, por fim, que o art. 193 da CF
elenca o “bemestar” e a “justiça social” como “objetivos” da Ordem Social Constitucional no Brasil.
3.8 A questão da implementação das políticas públicas como processo decisório complexo e
dialógico
A implementação de políticas públicas é uma preocupação da pósmodernidade. Enxergase na
política pública o veículo para a concretização dos direitos civis fundamentais, especialmente,
aqueles classificados em doutrina como pertencendo a uma segunda geração de direitos. Em uma
visão atualizada, sabese que ela diz respeito a direitos de terceira e até mesmo de quarta
gerações (novos direitos).
Por isso, tanto para os estudiosos da Administração Pública (com estudos acerca da governança),
quanto para aqueles que se dedicam ao estudo do Direito, a concretização das promessas políticas
e sua realização ótima são temas de indiscutível relevância. A preocupação aqui, portanto, é
quanto ao trato judicial e, principalmente, extrajudicial do tema, uma vez que envolve um processo
decisório complexo, que envUm dos primeiros trabalhos sobre a importância de entender a
implementação de políticas públicas, na Administração Pública, foi o livro “Implementação”
(PRESSMAN; WILDAVSKY, 1973). Nessa obra, os autores avaliaram os programas de
desenvolvimento econômico de apoio às minorias étnicas levados a efeito pela Agência de
Desenvolvimento Econômico (EDA – Economic Development Administration) em Washington e
apontaram, pela primeira vez, para os problemas relativos à efetiva execução de políticas públicas.
Registraram, também, a falta de atenção que a literatura acadêmica da época dispensava à
questão.
O “alerta” surtiu efeito, e grande foi a produção intelectual sobre o tema que se seguiu, com
inúmeros trabalhos e estudos publicados naquela mesma década (REIN e RABINOVITZ, 1977;
BARDACH, 1977; BERMAN, 1978; ELMORE, 1979). Nas décadas seguintes, a literatura continuou
abordando a temática (MAZMANIAN e SABATIER, 1980; EDWARDS III, 1983; NAJAM 1995,
GRINDLE, 1998 apud PUPPIM DE OLIVEIRA, 2007).
Os estudiosos trataram da implementação de políticas públicas sob as mais diversas óticas, sendo
que a doutrina pode ser, didaticamente, dividida em três “gerações” (GOGGIN et al., 1990; NAJAM,
1995).
Puppim de Oliveira (2007) aponta que, para a primeira geração, a implementação de políticas
públicas diz respeito à mudança de diretiva administrativa, por meio de lei em sentido “lato”, para
a prática, tendo como elementos: (i) uma declaração governamental de suas preferências/opções,
(ii) mediada por um número de atores sociais (iii) que criam um processo circular caracterizado por
relações recíprocas de poder e negociação (REIN; RABINOVITZ, 1977). Tratase, portanto, de
abordagem analítica, focada na estrutura, agentes e métodos de implementação.
Por sua vez, a “segunda geração” trabalhou a temática com a construção de modelos para
determinar variáveis relevantes e explicar as relações de causalidade no processo de
implementação (MAZMANIAN; SABATIER, 1980; VAN PETER; VAN HORN, 1975 apud PUPPIM DE
OLIVEIRA, 2007). Essa escola sofreu severas críticas, especialmente, diante da impossibilidade de
se criar uma modelagem a ser seguida universalmente pelos administradores públicos, sem levar
em conta as especificidades de cada contexto fáticoestrutural, geográfico e histórico. Por outro
lado, foi profundamente útil na medida em que identificou as principais variáveis do processo de
implementação de políticas públicas.
A “terceira geração” combinou trabalhos conceituais e empíricos, abandonando o escopo de criação
de um “modelo universal”, propugnado pela escola anterior. Trabalhou a implementação de
políticas públicas como um processo decisório, conferindo, assim, importância destacada ao
planejamento (GOGGIN et al., 1990; NAJAM, 1995; GRINDLE, 1980
apud PUPPIM DE OLIVEIRA,
2007).
Nesse sentido, alguns pesquisadores compreendem o fluxo do planejamento como estrutura que
funciona de cima para baixo (topdown), outros de baixo para cima (bottomup) (ELMORE, 1979;
LIPSKY, 1978; KAUFMAN, 1973), a depender do envolvimento direto ou não da população na
“construção” da política pública.
Em uma visão contemporânea, ambas as estruturas são consideradas importantes e plausíveis para
o processo de gestão de políticas públicas, sendo, destarte, conciliáveis (HANF, 1982 apud PUPPIM
DE OLIVEIRA, 2007). O primeiro, por decorrer, da própria organização do EstadoAdministração. O
segundo, por ser considerado mais eficiente, haja vista que os atores envolvidos sabem
exatamente o que acontece, o que facilita o alcance de resultados eficazes (PALUMBO; HARDER,
1981), além de ser, patentemente, mais democrático.
O Direito também se preocupa com a questão da gestão de políticas públicas, no Estado
Democrático e Constitucional de Direito, abordando a questão sob a perspectiva filosófica de Jurgen
Habermas (1978), que trabalhou, dentre outras, com as noções de “governabilidade democrática”,
“democracia procedimental” e “administração comunicativa”.
Habermas, com o escopo de superar a razão instrumental e iluminista que, em sua percepção,
encobria a dominação burguesa, propôs uma lógica de troca de ideias e informações entre os
sujeitos históricos. Estabeleceu o diálogo como forma de produção de conhecimento e dentro dessa
perspectiva propôs duas abordagens teóricas: i) do Sistema, guiado pela lógica instrumental e que
diz respeito à reprodução material e ii) do Mundo da Vida, uma rede de significados que compõem
determinada visão de mundo. Por sua vez, os significados estão vinculados a fatos objetivos,
normas sociais e aos conteúdos subjetivos (AZEVEDO, 2007).
Para o professor da Universidade Johann Wolfgang von Goethe, de Frankfurt, a ética é
universalista, deontológica, formalista e cognitivista e os princípios éticos não devem ter conteúdo.
As discussões, enquanto problematização do diálogo, e a participação nas decisões políticas
possibilitariam a avaliação dos conteúdos normativos naturalmente demandados pelo mundo da
vida. Tal discurso é integrativo e propicia a democracia e a cidadania como meios para resolução
dos conflitos de forma consentida pela coletividade, ou seja, por meio da participação do
destinatário do comando normativo no seu processo de elaboração. Daí porque a linguagem é a
base filosófica da leitura habermasiana do mundo e que é justificada em quatro níveis de validade
que diriam respeito à essência da comunicação e são apreendidas por meio da obtenção de
respostas para os seguintes questionamentos: “o que é dito é compreensível?; O conteúdo do que
é dito é verdadeiro?; O emissor se justifica por certas normas que são invocadas no uso do idioma,
e o emissor é sincero no que diz?” (AZEVEDO, 2007)
Para Habermas, Direito é tanto facticidade, quando se realizam os desígnios de um legislador
político e é cumprido e executado socialmente sob a ameaça de sanções fundadas no monopólio
estatal da força, quanto validade, quando suas normas se fundam em argumentos racionais ou
aceitáveis por seus destinatários. Da tensão entre autolegislação e coerção (elemento
sancionatório, que torna obrigatório o ordenamento jurídico) é que prospera a necessidade de
garantir a autonomia política dos cidadãos associados e, enfim, a razão comunicativa (AZEVEDO,
2007).
Enquanto “médium de integração social”, na medida da comunicação, da validade discursiva e da
aceitação pelo corpo social, a teoria do agir comunicativo consegue emprestar ao ordenamento
jurídico um sentido de emanação da vontade democrática dos cidadãos institucionalizados
juridicamente e que, por meio da orientação da ação por procedimentos discursivos, guiados pela
razão do melhor argumento, constroem a norma. Em última análise, o princípio habermasiano do
discurso convertese em princípio da democracia, por intermédio de uma concepção discursiva e
procedimental que pode construir uma presunção de legitimidade e racionalidade do sistema
normativo. Para Habermas (2007, p. 2122), os pressupostos pragmáticos da discussão ocorreriam
sob duas condições simultâneas que foram por ele identificadas quando de sua resposta ao
professor Alain Renaut, em debate levado a efeito em 2001, na Universidade de ParisSorbonne
(Paris IV). Enumerouas da seguinte forma:
a primeira : que cada participante individual seja livre, no sentido de ser dotado de autoridade
epistêmica da primeira pessoa, para dizer “sim” ou “não” – concordo plenamente com o professor
Renaut, mas é preciso atender ainda à segunda condição;
a segunda: que essa autoridade epistêmica seja exercida de acordo com a busca de um acordo
racional; que, portanto, só sejam escolhidas soluções que sejam racionalmente aceitáveis para
todos os envolvidos e todos os que por ela forem afetados
A administração comunicativa de Habermas passa necessariamente pela construção de três
conceitos básicos: i) de esfera pública (distinta da esfera governamental) na qual haveria um
espaço para o debate público, ii) da necessidade de reconciliação entre a hermenêutica e o
positivismo, com repercussões nas discussões acerca da lógica do poderdominação e iii) teoria da
ação comunicativa (AZEVEDO, 2007).
Na esfera pública, a democracia é procedimental, considerada aquela que envolve a todos na
outorga de responsabilidades indissociáveis do processo de construção de seus cotidianos. A
Administração Pública compreendida como processo democrático, sem ignorar a concorrência entre
interesses públicos e privados concorrentes e como comunidade ética institucionalizada no Estado,
implica que nas regras do processo político sejam viabilizadas a transparência e a honestidade e
justificadas, sempre sob a ótica dos direitos humanos e fundamentais, partindo do texto
constitucional como pauta organizacional da civilidade (LEAL, 2003).
A teoria discursiva de Habermas privilegia, no plano do agir comunicativo, a moderna definição de
pluralismo do Estado que, por sua vez, engloba a multiplicidade de facetas da sociedade, rechaça o
autoritarismo e valoriza as forças sociais dos grupos coletivos que detêm capacidade de
transformação qualitativa das relações humanas (CANOTILHO, 1997).
Afinal, o fortalecimento da democracia depende de um relacionamento equilibrado entre o Poder
Público e a sociedade, de tal modo que o Estado não seja fortalecido em si e por si mesmo, isto é,
em função dos fins que lhe são próprios, mas sim em razão das finalidades dos indivíduos, dos
grupos naturais e da coletividade em seu conjunto (REALE, 1987). Necessário se faz superar o
conceito de Estado como parte principis, privilegiando a concepção estatal ex parte populi (BOBBIO,
2005).
E, nesse sentido, cabe ao MP, enquanto um dos principais interlocutores dos anseios sociais
perante o Poder Público, atuar na seara da implementação das políticas públicas em verdadeira
coordenação com o controle que emana da própria sociedade. O MP tem, assim, o papel de defesa
dos interesses transindividuais e do seu membro se espera “a sensibilidade, a coragem e a
criatividade para a efetiva promoção desses interesses, acolhendo, outrossim, a colaboração e os
subsídios que os grupos sociais interessados nessa mesma tutela podem trazer a juízo” (MANCUSO,
1997, p. 33).
Outra discussão acadêmica internacional de relevo diz respeito à abordagem da implementação de
políticas públicas em países em desenvolvimento. Tanto a Administração quanto o Direito (vide
capítulo III.8) tratam do assunto.
Na seara administrativa, alguns autores não fazem diferenciação, ao conceber seus modelos e
estudos entre países “desenvolvidos” e “em vias de desenvolvimento” (VAN METER; VAN HORN,
1975). Contudo, boa parte da literatura brasileira e alienígena faz tal distinção (OLIVEIRA, 2002;
MIGDAI, 1998; CAMPOS, 1990; MANOR, 1999) ( apud PUPPIM DE OLIVEIRA, 2007). Para os
teóricos, a implementação de políticas públicas em países em desenvolvimento diverge daquela
praticada em nações desenvolvidas em três aspectos: (i) baseiase em estudos de caso e utiliza
menos os modelos devido a grandes variações internas de contexto social, cultural e político; (ii)
enfatiza influências de cimaparabaixo (top down) no processo de planejamento, e (iii) esbarra em
maiores dificuldades políticas, técnicas, financeiras e culturais (NAJAM, 1995).
Outros pontos merecem, nesse diapasão, destaque e dizem respeito: (i) à dificuldade de
articulação entre sociedade e Estado, em grande parte pela falta de organização desta primeira e
das dificuldades na obtenção de um feedback do Estado; (ii) à diminuída capacidade financeira de
alguns países do chamado “Terceiro Mundo”, (iii) à falta de capacitação humana, competência
técnica e motivação dos gestores envolvidos no processo político e (iv) à visão simplista do
processo de planejamento (LAFER, 1970; MATUS, 1993).
Analisando a estabilidade das políticas públicas na América Latina, uma das suas características
chave ao lado da adaptabilidade, coerência e coordenação, qualidade da implementação e da
aplicação efetiva, consideração do interesse público e eficiência, um estudo de gestão pública
desenvolvido pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), David Rockfeller Center for
Latin American Studies e pela Universidade de Harvard, de 2006, aponta para a fragilidade desses
Estados em manter a maioria delas ao longo do tempo, atribuindo às mudanças políticas ligadas à
esfera governamental, por meio da alternância ou não no poder, e quase sempre da falta de
compromisso com a esfera dos interesses públicos e, desse modo, para a ausência de ingrediente
que propicie o almejado desenvolvimento econômico. Assim registra o relatório (p. 131):
Em outros países, as políticas são com freqüência revertidas, muitas vezes a cada pequena
mudança nos ventos políticos (seja mudança na administração, ou mesmo mudança de algum
membro importante do governo ou burocrata sênior). Ter políticas estáveis não significa que as
políticas não possam sofrer alterações, mas que as alterações tendem a responder a mudanças nas
condições econômicas ou ao fracasso de políticas anteriores, não a mudanças políticas. Em países
com políticas públicas estáveis, as mudanças tendem a ser gradativas, a aproveitar as realizações
de administrações anteriores e a ser alcançada através de consenso. Em contraste, ambientes de
políticas públicas voláteis são caracterizados por grandes guinadas e por falta de consulta aos
diferentes grupos da sociedade
Para nós, a maior participação da sociedade na gestão – e, portanto, na implementação das
políticas públicas –, e um processo coletivo adequado ao momento atual, com o foco na efetiva
realização das políticas públicas (objeto de estudo procedimentalista) e baseado no diálogo
institucional, na responsabilidade vigiada e no respeito às decisões judiciais (efetividade da
execução provisória e execução definitiva, etc), ao lado da superação da centralidade do ato
administrativo no direito público pátrio, são o caminhos naturais na evolução legal das políticas
públicas no Brasil e para a qual deverá estar atento o legislador processualcivil pátrio, de molde a
conferir os instrumentos processuais indispensáveis à realização integral dos direitos fundamentais
esquadrados no estatuto constitucional.
3.9 A questão do minimum existencial, da oposição da cláusula da reserva do possível e da
proibição do retrocesso social no direito brasileiro
A implementação de políticas públicas, contextualizada em países em vias de desenvolvimento,
também desperta discussões jurídicas de relevo.
Em tema de concretização dos direitos sociais fundamentais, um dos principais debates diz respeito
à sujeição destes à chamada “cláusula da reserva do possível”. Segundo essa teoria, de origem
alemã, a ação do administrador público fica submetida à disponibilidade financeira para atender às
“liberdades positivas” dos cidadãos, entendidas como aquelas que criam obrigações (prestações
positivas) para o Estado.
Tal limitação, contudo, não é plenamente aceita em sede doutrinária. Primeiramente, porque a
reserva do possível foi cunhada com enfoque na realidade germânica e não pode ser,
simplesmente, transplantada para países como o Brasil (FERNANDES, 2006).
Em segundo lugar, porque ela não é compatível com a realidade dos países em desenvolvimento,
onde não há garantia de um mínimo social (KRELL, 2002). No Brasil, como cediço, existe um
tremendo “déficit social” e, segundo essa visão, tal fato não pode ser ignorado pelo Direito. Perceba
o leitor que a chamada “Teoria dos Custos dos Direitos” (The Cost of Rights), que se contrapõe à
ideia de que as políticas públicas se configurariam como direito público subjetivo, e reafirmando a
posição de que o exercício de todo e qualquer direito, até mesmo os negativos, tem custo para o
Estado por meio da utilização de recursos públicos. Em nossa opinião, essas teorias não podem
simplesmente ser trasladada para realidade econômicohistóricapolítica e social do Brasil, sob
pena de justificar o descumprimento, até mesmo, dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil.66
Há, contudo, estudiosos dedicados ao direito internacional e aos direitos humanos que admitem a
limitação da “reserva do possível” no Brasil. Enfocam a problemática sob o manto de duas teorias:
(i) da indivisibilidade dos direitos humanos e (ii) da proibição do retrocesso social.
Por indivisibilidade dos diretos humanos entendese que os direitos civis e políticos só se realizam,
de forma plena, com o gozo dos direitos sociais. Segundo os estudiosos não é possível assegurar
uns sem a implementação dos outros, em uma ideia de mútua interdependência. Nesse sentido,
aduz Trindade (1997, p. 31):
Com efeito, a denegação ou violação dos direitos econômicos, sociais e culturais, materializados, e.
g., na pobreza extrema, afeta os seres humanos em todas as esferas de suas vidas (inclusive a civil
e política), revelando assim de modo marcante a interrelação ou indivisibilidade de seus direitos.
A pobreza extrema constitui, em última análise, a negação de todos os direitos humanos. Como
falar de direito de livre expressão sem o direito à educação? Como conceber o direito de ir e vir
(liberdade de movimento) sem o direito à moradia? Como contemplar o direito de participação na
vida pública sem o direito à alimentação? Como referirse ao direito à assistência judiciária sem ao
mesmo tempo ter presente o direito à saúde? E os exemplos se multiplicam. Em definitivo, todos
experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no quotidiano de nossas vidas: é esta uma
realidade inescapável. Já não há lugar para as compartimentalizações, impõese uma visão
integrada de todos os direitos humanos.
Por sua vez, pela teoria da proibição do retrocesso social, definese a ideia de que os direitos
sociais, mesmo diante da sujeição à reserva do possível, uma vez implementados acabariam por
impor uma vinculação ao administrador no sentido de se manter a prestação estatal. Uma vez
implementada, vinculado estaria o administrador à continuação da prestação estatal.
Canotilho (PIRES, 2009, p. 310) traz uma abordagem diferenciada da questão e define aquilo que
chama de direitos derivados a prestações como a garantia do grau de concretização já obtido. Em
outras palavras, cuida do dever estatal de não eliminar, sem compensação ao menos equivalente,
o núcleo essencial de um direito à prestação que já foi implementado. Aponta, de certa forma, para
a possibilidade de violação, mesmo que compensada, de uma política pública implementada.
Temos que a prática jurídica das ações civis públicas (ou ações coletivas como preferem alguns)
que envolvem a discussão de gastos de recursos orçamentários para a implementação de políticas
públicas, nos moldes expostos neste livro, precisa ser revista de forma urgente no país, e o próprio
Poder Judiciário, mesmo que timidamente, tem assinalado para a possibilidade de assegurar
direitos fundamentais que acarretem gastos orçamentários pela determinação liminar (ou de
provimento final) de inclusão de dotação orçamentária no projeto de lei orçamentária do exercício
seguinte ao da propositura da ação (ou do exercício seguinte ao da sentença transitada em julgada
ou pendente de recurso sem efeito suspensivo).
Outrossim, decisões recentes (2009 e 2010) do e. Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm
explicitado que o Poder Público deve demonstrar processualmente a falta de recursos, não se
admitindo a utilização da tese genérica da ausência destes de molde a frustrar mandamentos
constitucionais fundamentais como aqueles relativos, por exemplo, à educação. Confirase a
ementa do Recurso Especial nº 1.185.474 – SC, de relatoria do eminente Ministro Humberto
Martins:
“RECORRENTE : MUNICÍPIO DE CRICIÚMA
PROCURADOR : PATRICIA TATIANA SCHIMIDT E OUTRO(S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
EMENTA
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL –
ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS
– DIREITO SUBJETIVO – RESERVA DO POSSÍVEL –
TEORIZAÇÃO E CABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE
ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA –
ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA
DECISÃO POLÍTICA – PRIORIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS – CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL
– ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO – PRECEDENTES DO E. STF E STJ
RECURSO
ESPECIAL Nº 1.185.474 SC (2010/00486284) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO
MARTINS”
Nessas decisões pioneiras o Poder Judiciário tem entendido que a teoria da reserva do possível,
cunhada pelos alemães, é no sentido de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação
que se dê nos limites do razoável, ou seja, que o cidadão, de maneira racional, só pode esperar a
fruição de direitos dentro de uma ótica de razoabilidade, que deve ser delimitada dentro da
realidade social de cada país.
Temos que haveria, in casu, inviabilidade da arguição da reserva do possível, como tese abstrata
de defesa, sendo que a impossibilidade orçamentária deve sempre ser concretamente
demonstrada. Em caso de não restar comprovada essa insuficiência orçamentária, de maneira
concreta, restaria caracterizada a violação ao princípio constitucional da eficiência e, destarte,
seria possível vislumbrarse até mesmo a propositura de ação de improbidade (LIA), em casos
como, por exemplo, aqueles relativos à inexecução orçamentária pelo Poder Executivo.
É bom lembrar que o Brasil, país considerado periférico e que ainda não implementou o mínimo de
prestações materiais capazes de assegurar uma existência digna à sua população, não pode negar
o atendimento dos serviços sociais definidos constitucionalmente por considerar tais pleitos
destituídos de razão ou lógica. No Brasil vigora mais explicitamente o princípio do mínimo
existencial que permite discutir a implementação de políticas públicas para o atingimento deste.67
Também importa registrar que esse tipo de alegação referentes às limitações orçamentárias
perdem sua força quando se sabe que legislação pátria, em algumas oportunidades, prevê a
destinação específica de recursos e um minimum a ser aplicado pelos administradores na
implementação das políticas públicas, exemplo do que estabelece o artigo 212 da Constituição
Federal:
“A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o distrito Federal e os
Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino”
Em tema de políticas públicas sanitárias a Emenda Constitucional nº 29 alterou os artigos 34, 35,
156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal e acrescentou um artigo ao ADCT, para assegurar os
recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde.
Outra posição doutrinária que merece destaque é aquela adotada por Odete Medauar (2012, p.
122), que na última edição de seu “Controle da Administração Pública” vislumbra, na hipótese de
competências constitucionais comuns – por exemplo, na área da saúde, educação, meio ambiente –
mostrase viável deslocar a incumbência material aos demais entes federativos, desde que
demonstrada de modo objetivo o quadro de insuficiência, por exemplo, de um pequeno município.
Surge, assim, uma solidariedade entre os entes federados materialmente competentes para a
execução das políticas públicas.
Nessa esteira, é bom lembrar que a jurisprudência do e. STF entende que, do ponto de vista da
configuração do polo passivo de uma ação civil pública em que se pleiteia a implementação de
políticas públicas de saúde, não há que se falar em “litisconsórcio passivo necessário” (art. 47,
CPC),68 sendo que haveria, na espécie, uma responsabilidade solidária da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, e que caberia livremente ao requerente pleiteálos em juízo de
qualquer destes entes federados materialmente obrigados. Tudo isso conforme decisão unânime da
Primeira Turma em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário cuja relatora foi a Ministra
Carmem Lúcia Antunes Rocha (RE 665764 AgR/RS, Julgamento 20.03.2012, DJe068 03.04.2012).
Na espécie, registramos aqui nosso posicionamento de que estaríamos diante de uma hipótese de
litisconsórcio facultativo, nos exatos termos do que dispõe o art. 46, e suas hipóteses elencadas nos
incisos I, II, III e IV do Código de Processo Civil (CPC), verbis:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
entre as causas houver conexão pelo objetou ou pela causa de pedir;
ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Outra faceta desta posição do e. STF está estampada em decisão unânime da mesma Primeira
Turma, desta feita, da lavra do Ministro Luiz Fux (RE 607381 AgR/SC, Julgamento 31.05.2011,
DJe116 16.06.2011) que entendeu ser incabível o instituto do “chamamento ao processo”
(hipótese de “intervenção de terceiros” regulada nos arts. 77 a 80 do CPC) da União em um
determinado processo, cujo deferimento acarretaria a consequência jurídica do deslocamento da
competência para o processamento e julgamento do feito para a Justiça Federal, em violação ao
direito à saúde, direito à vida, “direito à solidariedade estatal”, e com o escopo, tão somente, de
postergar a realização do direito à saúde, sob a ótica da política pública de fornecimento de
medicamentos.
Relembrese que o instituto do “chamamento do processo” é uma hipótese de “intervenção de
terceiros” tratada no art. 77, inciso III do CPC, que afirma ser possível chamar ao processo “todos
os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a
dívida comum”. Em última análise, o que prevaleceu neste acórdão da relatoria do Ministro Luiz
Fux é que o direito material à saúde não poderia ser postergado por um mecanismo interventivo
processual, que mesmo que cabível na espécie, serviria apenas para postergar um direito subjetivo
demonstrado (portanto, líquido e certo) e com a possibilidade de perecimento do próprio direito à
vida, devendo a regra processual, que importaria em derrogação de competência processual, ser
postergada em razão da inexistência de um prejuízo irreversível material para a parte requerida
na ação originária.
Mesmo que a justiça pátria tenha recentemente adotado posições de vanguarda, como as acima
citadas – e em consonância com a doutrina mais atualizada – o fato é que a busca no Brasil pela
implementação de políticas públicas educacionais (em especial), na via judicial, tem se mostrado
sobremodo difícil.
Como bem aponta Boaventura (1994) no sistema jurídico brasileiro, em contraposição ao anglo
saxão, o desempenho do Judiciário é reduzido na proteção aos direitos educacionais e das políticas
públicas que os garantem. O Executivo, em compensação, tem maior atuação tanto pelos
organismos de linha como pelos normativos, sendo que esta última constatação remete, em grande
parte, à hipertrofia da atividade legislativa exercitada pelo Executivo, por meio de Medidas
Provisórias. Para o autor, a explicação para esse fenômeno pode estar no contraste entre a
literatura jurídica brasileira e a contribuição estadunidense que, no seu entender, edita decisões
(judiciais) que são fontes primárias e, portanto, normas, enquanto no sistema brasileiro, ligado ao
civil law, os juízes aplicam e interpretam as leis, sem, contudo, editar normas.
Para nós tal postura não se coaduna com a maior densidade normativa conferida pelo sistema legal
em vigor ao direito à educação, à saúde, por exemplo, que ademais, confere meios processuais
proativos, ao Ministério Público inclusive, no sentido de busca da sua realização plena já que sua
violação enseja até mesmo a adoção da medida drástica da intervenção da União nos Estados e no
Distrito Federal, exemplo de quando não ocorrer a “aplicação do mínimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde”, conforme dicção do artigo
34, inciso VII, alínea “e” da Lex Mater; ou ainda, intervenção dos Estados em seus municípios,
conforme autoriza o art. 35, inciso III, da CF, quando não houver aplicação do mínimo
constitucionalmente estabelecido em matéria sanitária (art. 77 do ADCT) e em educação (art. 212
da CF).
Além disso, como já registramos, prevê a própria Lei Maior a possibilidade de responsabilização
direta do administrador público que deixar de realizar os direitos sociais. Exemplo está na
“responsabilização da autoridade competente” insculpida na disposição do §2º do artigo 208 da
Carta Magna.
É sempre bom ter em mente que os direitos fundamentais são diretamente relacionados e
dependentes, no plano de sua eficácia, das finanças públicas. Assim sendo, uma ausência de
controle, jurisdicional inclusive, sobre essas questões importa violação às garantias daqueles
direitos pela não realização de despesas públicas, financiadas pela receita pública, que ocasionam
no mundo dos fatos a implementação das políticas públicas (BARCELOS, 2002).
Assim, o Ministério Público, verdadeira “magistratura em pé (RIBEIRO, 2003)”,69 autêntico
policymaker é órgão que tem o poderdever de implementar políticas públicas, que representam,
no nosso entender, o grande desafio da instituição para os anos que estão por vir. Deve atuar de
forma a garantir a observância ao princípio constitucional que garante ao seu membro a
independência funcional, importante garantia do representante ministerial e da sociedade,70 n o
sentido de viabilizar uma atuação livre de pressões hierárquicas e externas e ao mesmo tempo
estratégica, preferencialmente construída por meio da gestão interna dialógica e participativa.
Deve, outrossim, o representante ministerial buscar soluções criativas para as questões que lhe
são postas, a exemplo, do pedido deduzido em ação civil pública para reserva de verba
orçamentária (em proposta orçamentária de exercício seguinte) a fim de garantir a implementação
de políticas públicas, dependentes de verbas públicas (exemplo: reconstrução de escola, com
problemas estruturais no edifício que colocam em risco a integridade física de crianças e
adolescentes), tudo isso, já autorizado por relevante corrente jurisprudencial do e. Superior
Tribunal de Justiça (STJ), registrado em acórdão da relatoria da douta Ministra Eliana Calmon,
assim ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINSITRATIVO
DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO
Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se
examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.
Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a
qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente.
Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a
propostas políticas certas e determinadas.
Recurso especial provido. (RESP nº 493811/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma julgamento, em 11.11.2003).
3.10 A questão do abuso de poder judiciário no controle de políticas públicas
Para muitos a atuação judicial em políticas públicas, mesmo que provocada e preenchedoras dos
requisitos processuais atinentes à espécie (condições da ação e pressupostos processuais), daria
ensejo à emergência de uma “ditadura do Poder Judiciário” que chamaria para si questões que não
lhe são diretamente afeitas e estariam acobertadas pelas chamadas “reservas legislativas” o u
“reservas administrativas”, ou seja, só poderiam ser exercitadas pelos demais poderes constituídos.
Nesse sentido, plausível é o questionamento seguinte: estaria o poder Judicário incorrendo em
abuso de poder quando decide em matéria de políticas públicas?
A teoria jurídica do poder tem suas origens no Direito administrativo francês que inaugurou a
chamada doutrina do desvio de poder (Détournement de Pouvoir), tendo forte base jurisprudencial
oriunda do órgão de cúpula da justiça administrativa, o Conselho de Estado francês (Conseil D
´État), em especial os precedentes conhecidos como casos Vernes e Lesbats. Este último importou
a anulação de “ato regulamentar” de natureza restritiva, praticado pela prefeitura de
Fontainebleau, e inquinado do vício do “desvio de finalidade” para beneficiar um número restrito de
pessoas quanto a uso de área pública como estacionamento particular.
Desde então, o sistema jurídico prescreve um tratamento específico para o tema que permite
invalidar (anular ou revogar) “condutas” que, por satisfazerem finalidades alheias à natureza do
ato utilizado, acabam por exceder (abuso de poder) ou se desviar (desvio de poder) da finalidade
pretendida pela função que foi atribuída em abstrato à autoridade, mesmo que esta detivesse
competência expressa para o seu exercício.
Percebase, antes de mais nada, que os atos praticados com desvio de finalidade são inquinados de
nulidade e restam maculados por violações relativas à própria finalidade do ato (ou da política
pública) e não por violações à regra definidora da competência da autoridade que pratica o ato (ou
ordena a execução da política pública).
Dentro desse panorama, temos que, no Brasil, a consequência jurídica para a prática de atos com
desvio de poder (ou, em outras palavras: desvio de finalidade) é a nulidade conforme preconiza o
Parágrafo único, alínea “e” do art. 2º, alínea “e” da Lei 4.171, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ação
Popular), que estrutura a questão da seguinte forma:
“art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
(...)
e) desvio de finalidade
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observarseão as seguinte normas:
(...)
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”
Em termos mais amplos, estamos falando que juridicamente existe a possibilidade de se
configurar as mais diversas hipóteses de nulidade por desvio de poder em atos contextualizados
pelos Poderes constituídos, não se reservando a nulidade apenas aos atos exteriorizados pelo Poder
Executivo, que é aquele a quem precipuamente, no desempenho de sua função típica, cabe a
“execução da lei” e que, por isso mesmo, recebe atenção mais explícita no que pertine às questões
ligadas ao desvio de poder nas políticas públicas.
É se falar na configuração dos “excesso de poder legiferante”, “excesso de poder administrativo”,
ou ainda, “excesso de poder judiciário”, desde que haja uma violação (abuso ou desvio) à fidelidade
das responsabilidades públicas atribuídas aos Poderes pelo sistema constitucional. Celso Antônio
Bandeira de Mello (2010, p. 138) assim se pronuncia sobre o assunto, sob a ótica do desvio de
poder:
Vêse, pois, que o desvio de poder é vício que pode afetar comportamento oriundo das funções
típicas de quaisquer dos Poderes, já que no Estado de Direito as competências públicas não são da
propriedade dos seus titulares, mas simples situações subjetivas ativas, compostas em vista da
satisfação dos fins previstos nas normas superiores que lhes presidem a instituição. O descompasso
teleológico entre as finalidades da regra de competência – qualquer que seja ela – e as finalidades
do comportamento expedido a título de cumprila macula a conduta do agente, viciandoa com o
desvio de poder
Dentro desse panorama, retomemos a reflexão proposta no título deste tópico, qual seja: estaria o
Poder Judiciário brasileiro, em seu momento atual, praticando atos (decisões judiciais) de molde a
ferir a teoria jurídica do poder, configurandose como “atos jurisdicionais nulos”? Ou estaria, isto
sim, no estrito cumprimento de seu dever constitucional, sem que se possa a ele atribuir excesso
ou desvio de finalidade em sua atuação na seara das políticas públicas?
Em primeiro lugar é preciso levar em consideração que as políticas públicas no Direito pátrio tem
fundamento no direito objetivo, ou seja, na própria lei, sobretudo, nas normas de status
constitucional que fornecem a “moldura” da qual emanam todos os direitos e garantias da
população consideradas fundamentais, dentro de uma concepção de ConstituiçãoQuadro. Vide
exemplo do artigo 182, e seus parágrafos, da Lex Mater que trata expressamente da “Política
urbana”.
Assim sendo, o direito das políticas públicas não se assenta na “criação judicial”71 ou em um “ato
voluntarioso ministerial”... Se assim fosse, demonstrado eventual dolo, restaria configurado o
excesso, o transbordamento do uso do poder legiferante, que ab initio não lhes caberiam exercitar,
uma vez que refugiria à competência constitucional confiada ao Poder Judiciário e ao Ministério
Público, em especial, no campo do controle de constitucionalidade (omissiva, via de regra) que é o
que em essência cuida o controle judicial das políticas públicas.
É a Lei Maior que de forma expressa trata dos direitos fundamentais sejam eles educacionais,
trabalhistas,72 de saúde, ambientais, urbanísticos de assistência social, de moradia, etc., sendo
certo que quando o EstadoAdministração quedase inerte ou se mostra ineficiente por
insuficiência, leniência ou por uma atuação simplesmente retardatária, cabe ao Poder Judiciário,
devidamente provocado, pela via individual ou coletiva, atuar por meio de sua regular função de
controle da Administração Pública e determinar, in limine ou ao longo do transcurso processual, a
implementação, adequação, correção ou complementação das políticas públicas esquadradas no
estatuto constitucional.
É claro que a atuação judicial em políticas públicas deve ocorrer em casos excepcionais,
devidamente parametrados pela jurisprudência que, a fim de resguardar a plausibilidade in
concreto dos pleitos deduzidos em Juízo, somente deve dar guarida às pretensões relativas àqueles
direitos que fossem devidamente demonstrados pelos meios probatórios disponíveis e devidamente
embasados, dentro do processo. Assim esvaziarseia de sentido alegações in abstracto d a
ocorrência de détournement du pouvoir judicial, quando da edição de decisão, antecipatória ou
final, de mérito e acolhedora do pedido deduzido em juízo pela parte requerente.
Apresentese, a título ilustrativo, um recorte da questão: as políticas públicas de assistência
farmacêutica, dentro do contexto da assistência terapêutica integral propugnada pela Constituição
Federal e pela legislação do Sistema Único de Saúde (SUS) (Lei 8.080/1990, art. 6º, inciso I, alínea
“d”). No que pertine aos pedidos deduzidos em juízo em relação às listagens governamentais de
medicamentos (e tratamentos) há que se separar algumas situações específicas, e suas respectivas
exigências probatórias para as partes pleiteantes, não sendo razoável dentro da ótica da teoria
jurídica do poder admitir a irrestrita tutela dos pleitos, sem a produção de uma prova mínima a
amparar de elementos concretos a pretensão deduzida em juízo.
Esclareçase, por oportuno, que as listas governamentais de medicamentos são duas:
i) RENAME – lista de medicamentos essenciais, e
ii) lista de medicamentos excepcionais.
Essas listas possuem enumeração do tipo numerus clausus, o que gera como consequência
probatória, segundo a jurisprudência pátria pesquisada neste artigo, três situações básicas para as
partes que as pleiteiam individualmente em juízo, nos seguintes termos:
i) no caso do medicamento “x” (ou tratamento “x”) constar das listas do SUS e não ser
fornecido, não haveriam maiores discussões probatórias, apontando para a possibilidade de
uma tutela jurisdicional positiva;
ii) O medicamento “x” (ou tratamento “x”) consta das listas governamentais, mas não é
adequado para o tratamento do paciente, o que deve ser demonstrado in concreto, por meio
de laudos médicos, e
iii) O medicamento “x” (ou tratamento “x”) não estar amparado nas listas administrativas,
sendo que, in casu, a parte deve fazer prova de que o medicamento é indispensável para a
garantia do seu direito à saúde e à vida, sendo que os ali constantes, se o caso, não
agregam soluções ou melhor prognóstico para o seu tratamento específico.
Em todos esses casos, temos que para se garantir o núcleo duro do direito à saúde, o Estado
brasileiro deve garantir a formulação e implementação de políticas públicas sanitárias, sejam elas
curativas ou preventivas, e prestar adequadamente os serviços públicos de saúde, não se
admitindo comportamentos lenientes, ilegais, ilegítimos ou, simplesmente, omissivos. Afinal,
mesmo que afetada pela necessidade de se incorrer em custos – conforme ressalta a chamada
Teoria dos Custos dos Direitos, até mesmo no que pertine aos direitos de primeira geração – as
políticas públicas sanitárias constituemse, em nosso sistema, em verdadeiro direito público
subjetivo, autorizandose a tutela individual (e coletiva) de dispensação de medicamentos
necessários à tutela da saúde e da vida individual e coletivamente consideradas.
Por outro lado, mesmo que se considerada in abstracto, esse tipo de ação ser merecedora de uma
tutela jurisdicional acolhedora da pretensão inicial posta em juízo, como entendemos ser o caso, é
preciso que a parte se desvencilhe de produzir determinadas provas, dando assim viabilidade aos
pleitos (mediatos e imediatos) abstratamente deduzidos na ação individual respectiva e permitindo
ao julgador avaliar a justiça do caso in concreto, não se incorrendo, na espécie, em qualquer
“desvio de sua finalidade” de julgar e distribuir a justiça, segundo os ditames constitucionais e de
legalidade e dentro de um processo contraditório e com as garantias decorrentes da cláusula da
ampla defesa (enfim, o due process of law). A questão, nesses termos, é eminentemente probatória
(e, portanto, processual e instrumental) e de observância da finalidade precípua da jurisdição que
é a de “dizer o Direito” mediante o “acesso à justiça” destinado, em última análise, à realização da
sua “dimensão material”.
O controle e avaliação de sua adequação, extensão e efetiva realização das políticas públicas é
permitido ao Poder Judiciário, por meio de destacada provocação do Ministério Público (art. 129,
CF, “defensor do povo” inciso II, “órgão de controle da Administração Pública” incisos III e IV), da
sociedade diretamente (por meio dos instrumentos do chamado “controle social”, agora ampliados
pela Lei de Acesso às Informações: Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011), ou até mesmo
individualmente, como já vimos.
Afinal, o Estado não deve ser visto como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a
serviço daquilo que o contratualista Sir John Locke (“Segundo Tratado do Governo Civil” 1640)
chamava de “bem público” e que o direito administrativo pátrio tradicionalmente prefere chamar
de “bem comum”. Nesse contexto, ao determinar por meio de uma ordem soberana (decisão
judicial) a realização de políticas públicas previstas na Constituição Cidadã está o Poder Judiciário
viabilizando o Estado Democrático de Direito contemporâneo. Está garantindo o integral respeito às
normas constitucionais de modo a que não se configure a inconstitucionalidade pela via omissiva,
ou, como registra a atualizada jurisprudência da Corte Suprema: equiparar o quadro normativo
constitucional a um elenco de “meras promessas inconsequentes”.
O EstadoJuiz, nessas hipóteses, age no estrito cumprimento de seu dever constitucional, não se
configurando na espécie qualquer desvio ou excesso de poder judiciário, uma vez que a
substitutividade da vontade do EstadoAdministração pela vontade do EstadoJuiz é inerente à
própria função jurisdicional de editar ordemnorma soberana que substitua a vontade das partes
envolvidas em uma determinada contenda. Tratase de atuação jurisdicional legítima, e desde que
delimitada in concreto pela razoabilidade, plenamente válida (LUHMAN, 1980) e pelas garantias do
processo judicial (due process of law). Em outras palavras, preenchidos os requisitos relativos às
condições da ação e pressupostos processuais, por exemplo, em uma ação civil pública que pleiteia
a implementação de uma determinada política pública de segurança pública, não há que se falar
em “usurpação das funções de outros poderes”, uma vez que estamos falando do exercício regular
da função jurisdicional, dentro de um processo instaurado segundo os ditames da lei e assegurado
o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, CF), e atende ao postulado da transparência.
Por fim, considerando que o art. 3º da Lex Mater elenca os objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (inciso I), “garantir o desenvolvimento
nacional” (inciso II), “erradicar a pobreza” (inciso III), “promover o bem de todos” (inciso IV) – que só são
alcançados mediante a formulação e implementação de políticas públicas – temse que no Estado
Democrático de Direito esse comando se dirige, também, ao órgão judiciário e ministerial que são
“instrumentos em essência” do acesso e da distribuição de justiça social e representam arenas
qualificadas para o controle das políticas públicas, não havendo se falar em abuso de poder, seja na
modalidade do excesso, seja na do desvio.
Ao contrário, clara é a congruência entre a missão constitucional conferida ao Poder Judiciário e ao
Ministério Público, protagonistas das políticas públicas no seio jurídico pátrio, e a finalidade
pretendida pela lei, qual seja: o respeito ao Povo, destinatário último dos direitos sociais e de
fraternidade fundamentais na República Federativa do Brasil.
Plenamente aceitável, no nosso regime jurídico, a possibilidade de o Poder Judiciário determinar
provimento cominatório, antecipatório – a qualquer tempo no processo – ou final, para correção,
complementação, adequação e implementação de políticas públicas equivocadas, incompletas,
inadequadas ou simplesmente ausentes no mundo dos fatos.
3.11 As políticas públicas e a transparência administrativa
Tema relevante e umbilicalmente ligado ao controle da Administração Pública diz respeito à
transparência desta na prática de todos os seus atos administrativos, fato que dá visibilidade
especial ao iter das políticas públicas e o controle democrático por meio do acesso às informações
relativas a atuações, planos, projetos, orçamento e despesas. É o que se extrai da leitura do teor
do art. 3º, inciso V da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (a chamada “Lei de
Acesso a Informações”) que enunciou, entre as diretrizes dos procedimentos ali previstos o
“desenvolvimento do controle social da administração pública”.
O tema da transparência é de grande atualidade e relevância, sendo certo que a literatura
acadêmica da Administração Pública tem dedicado especial atenção ao fenômeno da accountability,
e desde a década de 1940, em especial nos países anglosaxões, pesquisadores trabalham com tal
conceito, sendo notável a doutrina que discutia a abrangência do termo sob a ótica dos seus
mecanismos.
Nesse sentido, parcela da literatura enxergou, de forma limitativa, como mecanismos de
accountability, em sua modalidade horizontal:
i) o controle, e
ii) a fiscalização de violações legais por parte de autoridades e agências públicas (Kenney,
2003, O`Donnel, 1998; 2003 apud CENEVIVA; FARAH, 2007).
Por outro lado, prevaleceu academicamente o posicionamento da literatura (Mainwaring, 2003,
Abrucio e Loureiro, 2005, CLAD, 2000; Schmitter, 1999; Elster, 1999 apud CENEVIVA; FARAH,
2007) de que além daqueles dois mecanismos acima indicados, concorreriam para a real
compreensão do termo as noções relativas ao monitoramento e à sanção de ações (ou omissões)
políticas, que não necessariamente envolvem o cometimento de delitos ou infrações legais,
envolvendo aí um juízo próprio de tipicidade das condutas, e, portanto, afeta à improbidade
administrativa ou ao cometimento de delitos penais.
Em recorte pragmático da política em questão, temos como marco referencial da implementação
dessa ferramenta da gestão da coisa pública (res publica) contemporânea: a chamada “experiência
neozelandesa” de reforma do Estado. Colocada em prática a partir do State Sector Act de 1988 e
do Public Finance Act de 1989, promoveuse uma real vinculação do administrador público ao
atingimento de resultados, previamente planejados e detalhados, por meio do uso de indicadores
de avaliação de perfomance e de critérios para mensurar a qualidade dos serviços prestados,
introduzindo paradigmas ligados ao ideário da reforma gerencialista do Estado. Inúmeros estudos
apontam para o sucesso da experiência da Nova Zelândia, em especial, no combate à corrupção por
meio da utilização de mecanismos próprios de controle estatal (PAULA, 2005).
A palavra accountability, contudo, não tem tradução imediata para o português, tratandose,
portanto, de um anglicismo cuja origem remonta a palavra inglesa derivada do latim ad computare
(contar para, contar com). Nesse sentido, a conceituação do que vem a ser accountability é
particularmente desafiadora para o estudioso brasileiro em virtude não só da inviabilidade de se
encontrar um vocábulo correspondente no vernáculo, mas, especialmente, diante do sentido
extremamente elástico que possui, mesmo na língua inglesa (HEIDEMANN; SALM, 2009).
De qualquer sorte, indiscutível é que está ligada ao ideário do “combate à corrupção” no exercício
diuturno do Poder Público e à garantia de maior transparência dos atos administrativos. Também
se relaciona às discussões acerca da moralidade, probidade, com estudos jurídicos e de gestão
pública, além de Ética. Temos que a Administração Pública pátria parece não possuir um real
compromisso ético no atuar de seus agentes públicos, o que demanda uma tomada de posição
(jurídica, sobretudo) com o inevitável enfrentamento da questão da imoralidade administrativa,
trazendo, caso necessário, às barras da justiça, aqueles que atuam de forma desviante ou
exorbitante daquilo a que deve se manter circunscrito ao núcleo essencial das normas jurídicas.
Por oportuno, vale trazer à tona interessante pesquisa, levada a efeito em pósdoutorado (ASPER Y
VALDÉS, 2008, p. 270282), sendo que após o processamento de informações coletadas em
campo73 constatouse que os “cinco valores mais negligenciados na Administração Pública” seriam:
moralidade, interesse público, imparcialidade, eficiência e a honestidade, nessa ordem”. Concluiu o
estudo, pari passu, que “a ênfase na transparência e na necessidade de se agir com o devido
respeito para com os cidadãos e de ajudálos efetivamente não foi confirmada pelos resultados
colhidos na pesquisa”. Tudo isso aponta para o fato de que a accountability não seja uma realidade,
até os dias de hoje, no Brasil.
Merece menção, nesse diapasão, outro artigo, datado de 1990, e intitulado: “Accountability:
Quando Poderemos Traduzila para o Português?”. Nele, a professoradoutora Anna Maria Campos,
em artigo publicado na Revista Brasileira de Administração Pública (RAP), questionou a
possibilidade prática de se implementar a accountability no país, em especial por ter suas origens
teóricas e pragmáticas em nações onde haveria uma burocracia estável com uma administração
profissionalizada, um Estado Social e com uma realidade econômica e política bastante diversas da
brasileira.
De se registrar que a administração profissionalizada pressupõe o prestígio e o respeito ao
concurso público e suas regras, assim como também o planejamento e desenvolvimento de pessoas
e que a ideia de “boas práticas” está ligada ao plano governamental, e não estatal, que é perene
no tempo, enquanto aquele é transitório. Importante, sem dúvida, por aprimorar os mecanismos
governamentais de transparência e controle. A utilização de recursos informatizados e da internet
no controle e avaliação de políticas públicas é de extrema importância para a realização da
accountability na era da informação, e a literatura aponta como vantagens dessa prática por
implicar redução de custos operacionais e por propiciar a facilitação e disseminação da cultura da
avaliação da governança (FISCARELLI; SOUZA, 2007). Importante prática, nesse sentido, é o
Portal da Transparência e a Prestação de Contas do presidente da República, ambos disponíveis no
sítio da ControladoriaGeral da União (CGU).74
Ao mesmo tempo revelou entusiasmo com o sucesso das experiências alienígenas no
desenvolvimento do tema, em especial, com o incremento da efetivação do controle da atividade
estatal, por meio da prática do planejamento e da utilização de mecanismos instituídos na dinâmica
política do próprio Estado, referentes, primordialmente a três aspectos: i) a participação política do
povo, ii) a prestação de contas do administrador da coisa pública e iii) as “boas práticas” que
garantissem um adequado nível de transparência governamental, plenamente exigível em um
Estado Democrático e Social de Direito.
Em um sentido bastante amplo, a expressão pode ser compreendida como o conjunto de
mecanismos e procedimentos que induzem os dirigentes governamentais a prestar contas dos
resultados de suas ações à sociedade e, historicamente, já estava expressa na “Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789”, art. 15, com o seguinte preceito:
A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua administração
Registrese que existem, mesmo no seio da literatura anglosaxã, leituras críticas acerca da
accountability, sendo destacável o posicionamento de Amitai Etzioni (2009) que formula uma
concepção alternativa do tema, partindo da experiência estadunidense na gestão da saúde, que,
como sabemos, tem na figura das agências o órgão central da Administração Pública e principal
sujeito material na accountability horizontal (ou transparência horizontal), pois delas partem os
atos punitivos de eventuais desvios praticados na gestão da coisa pública, e, ademais, passou por
um recente processo de publicização em contraposição ao modelo privatista de saúde até então em
vigor.
Para o cientista social e professor da Universidade de Columbia, a amplitude conceitual do termo
engloba tradicionalmente a: i) responsabilidade e sensibilidade para aludir a uma maior atenção ou
consideração para com a comunidade, e ii) exigência de compromisso com valores socialmente
relevantes. Nos dois casos está em jogo o uso simbólico da política e não sua força social
intrínseca, de molde a enxergar a “accountability como gesto”, com pouca ou nenhuma
instrumentalidade. Nesse sentido, Etzioni concebe accountability como: i) política realista, ou seja,
aquela que vigora na administração e no governo e que reflete em qualquer momento no tempo a
totalidade das forças que atuam no sistema e partem de grupos com interesses específicos; ii)
abordagem formal ou legal que recai, juridicamente, na instituição política dos “freios e
contrapesos” como instrumento regulador da função estatal e como “exigência” de um Poder sobre
o outro na sua dinâmica funcional interna e iii) orientação que a enxerga como baseada em uma
variedade de forças interativas (em contraposição às concepções anteriores que a enxergavam
como um atributo ou mecanismo isolado), tendo base moral (no sentido de valores internalizados
pelos dirigentes) e de poder e que se manifestam por meio de coalizões intrínsecas ao sistema
social. Nessa concepção, preferida pelo autor, ganha importância vital aquilo que chama de
comunicação institucional que tem por escopo a divulgação aos diferentes grupos sociais e à
comunidade política dos resultados e objetivos que pretendam sejam atingidos.
Temos que a accountability, enquanto modelo teórico, apresenta compatibilidade com o sistema
normativo em vigor no Brasil, em especial, no que se refere à responsabilidade e ao
comprometimento do agente público na realização do seu poderdever de realizar o bem comum e
em conformidade com as prescrições constitucionais e legais, inclusive, aquelas de natureza
restritiva. A restrição ao atuar administrativo representa direito negativo, de primeira geração ao
qual corresponde à garantia de todos os cidadãos em uma apreciação restritiva das manifestações
de vontade do EstadoAdministração que afetem interesses individuais ou transindividuais e violem
princípios constitucionais.
Juridicamente, está ligada à noção de prestação de contas do administrador da coisa pública, com a
possibilidade de eventual necessidade de responsabilização criminal, cível, administrativa e na
seara da improbidade administrativa, na qual o Ministério Público atua ora como autor (órgão
agente), ora como custos legis (órgão interveniente) na defesa do interesse público e fiscalização
da aplicação da lei. Portanto, relacionada aos institutos jurídicos da responsabilidade e da
imputabilidade penal.
Mais hodiernamente a doutrina também trabalha com o denominado postulado da transparência,
que agrega a possibilidade de se viabilizar uma efetiva avaliação das políticas públicas do Estado,
especialmente, por meio do acesso às informações primordiais das atividades governamentais, ao
mesmo tempo com o respeito às garantias relativas ao sigilo como ao da fonte, no caso do
jornalista, ou da matéria afeita ao sigilo das comunicações telefônicas. Nesse sentido,
transparência administrativa é o postulado constitucional que viabiliza a exposição das práticas da
Administração pública ao conhecimento geral.
No Brasil, especificamente, não existe um consenso sobre o que venha a ser transparência,75 mas
entendese que ele decorre de normas constitucionais e legais expressas ou implícitas, contando
com o “apoio” da doutrina e jurisprudência (DI PIETRO, 2009).
Em uma apreciação jurídica temos que a accountabilitty possui “correspondência” transdisciplinar
com o denominado Postulado da Transparência da Administração Pública. Tanto é assim que esse
princípio também é conhecido como “Princípio da Accountability”, sendo que os doutos ministros do
Supremo Tribunal Federal (STF) Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowsky lançaram mão da
terminologia em alguns de seus votos na Suprema Corte, apontando para sua conotação,
outrossim, jurídica.76
Em sentido lato o princípio da accountability compreende subprincípios dentre os quais se incluem
os princípios/institutos da prestação de contas pelo administrador da res publica, d a
responsabilidade, da imputabilidade e do sufrágio universal. Este último representa hipótese de
accountability vertical (ou transparência vertical), no sentido de que é exercido pelos eleitores, por
meio do voto e diverge, no plano ontológico da accountability horizontal (ou transparência
horizontal) que se refere ao poder das agências estatais de punir desvios de atores estatais
(MACHADO, 2007, p. 146).
Nos planos legislativo, jurisprudencial e doutrinário, a inserção da transparência como instituto
jurídico tem duas origens remotas apontadas pela literatura: i) a edição do Federal Administrative
Procedure Act de 1946 e ii) os estudos doutrinários do Direito Escandinavo, especialmente o sueco,
que há muitos anos trabalha com a noção jurídica da transparência e da responsabilização
(MARTINS JÚNIOR, 2004).
O princípio da transparência diferenciase, ontologicamente, do princípio da impessoalidade na
medida em que esta pressupõe uma “atitude passiva”, de não atrelar a atividade administrativa
aos interesses pessoais, enquanto o princípio da transparência pressupõe uma “atitude ativa” no
sentido de praticála (dar publicidade, motivar, sufragar, prestar, participar, configurar etc.) e de
defendêla do ponto de vista hermenêutico (nessa seara com importância direcionada para a sua
assimilação como instituto do Direito).
Mesmo que não conste na sua literalidade como princípio da Administração Pública no Título III,
Capítulo VII, da Lex Mater, temse que o mesmo está expresso ao longo do texto da Carta Política,
como apontaremos.
Ele deriva da interpretação sistêmica da Carta Política que é aquela em que a análise sucede a
síntese ou como diz Carlos Maximiliano (1993, p.128), no clássico “Hermenêutica e Aplicação do
Direito”, o processo hermenêuticosistemático parte do “complexo de verdades particulares,
descobertas, demonstradas e chega à verdade geral”.
Inegável é que ao se constatar ao longo do próprio texto constitucional para a existência de regras
e subprincípios relativos à transparência outra consequência jurídica não há que o reconhecimento
da existência de um princípio da transparência, princípio, ademais, regente da Administração
Pública pátria.
Acresce lembrar que outros princípios, como o da eficiência, já eram trabalhados juridicamente,
mesmo sem a sua inserção expressa por força da Emenda Constitucional nº 19 (a chamada
“Emenda da Reforma do Estado”), o que não afasta a plausibilidade da nossa tese.
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a existência do Princípio da Transparência. Em Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 2.4728, Rio Grande do Sul, Ementário nº 22671,
Relator originário: ministro Maurício Correa, Diário de Justiça de 09.03.2007), proposta pelo
governador do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor da Assembleia Legislativa do Estado, em
que se pleiteava a declaração da inconstitucionalidade de lei gaúcha (Lei nº 11.601, de 11 de abril
de 2001) que (além de alegado vício de iniciativa) pecava pela violação da igualdade republicano
federativa ao afirmar que as exigências relativas à publicidade estatal destinavamse tão somente
ao Poder Executivo, em uma interpretação restritiva de Administração Pública como Poder
Executivo, excluindo os demais Poderes (Legislativo e Judiciário), por omissão legislativa, da
vinculação às regras relativas à transparência, revelandose, destarte discriminatória e, como
assinalou em seu voto o ministro Gilmar Mendes (p. 47), reduzindo o significado da norma
constitucional de referência (art. 37, §1º, CF).
Não só o e. STF, mas também o v. Superior Tribunal de Justiça,77 o e. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP)78 e o e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
reconhecem o princípio da transparência. Este último (TJDFT) já identificou o Princípio da
Transparência como vinculante na Administração Pública, em caso concreto relativo a concurso
público, tendo como relator o Desembargador Sandoval Oliveira (20050110049934EIC, 2ª Câmara
Cível, julgamento: 02.04.2007, DJ 08.06.2007, p. 121, Registro do Acórdão nº 272937), sendo
que o acórdão seguiu assim ementado:
“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINSITRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUXILIAR DE
ENFERMAGEM. FUNDAÇÃO ZERBINI. APROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ILEGAL.
RECLASSIFICAÇÃO. DIREITO À POSSE.
O reconhecimento de ilegalidade do ato administrativo gera efeitos ex tunc, retroagindo,
portanto ao momento de sua concreção.
O candidato aprovado em concurso público tem mera expectativa de direito em ser nomeado
para o cargo. Contudo, em havendo convocação, há de ser assegurada a rigorosa ordem de
classificação no certame.
Atos emanados do Tribunal de Contas do Distrito Federal não inibem as determinações judiciais
que, em caso específico, impõem à Administração o dever de cumprir mandamento legal,
mormente os princípios da moralidade e transparência administrativa.
Há marcos legais internacionais sobre o tema da transparência da Administração Pública e o Direito
de Acesso a Informações Públicas, valendo destacar:
i) no plano dos padrões internacionais: Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 19),
Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos (art. 19) e os Relatórios anuais da Organização das
Nações Unidas (ONU) sobre Liberdade de Opinião e Expressão, a Declaração de Atlanta de 2008; e,
ii) no plano do padrão americano: Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 – Pacto
de San Jose da Costa Rica e Resoluções da OEA AG/RES 2288 (XXXVII0/07) e AG/RES 2512 (XXXIX
O/09); a Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso “Claudio Reyes e outros contra Chile”).
No Brasil, há razões hermenêuticas para se acatar a existência desse postulado da Administração
Pública. Elas passam pela própria ideia de que os princípios constitucionais são primários, no
sentido de que deles decorrem outros princípios, que são, portanto, subprincípios em relação aos
anteriores, e que se podem conter, expressa ou implicitamente, no próprio sistema constitucional
(ROCHA, 1994), fato que justifica a existência de um Princípio da Transparência no Direito
Administrativo pátrio. Enxergamos, nesse diapasão, alguns subprincípios (como a motivação,
publicidade e a participação popular) que surgem em nossa legislação, inclusive (mas não
necessariamente) de forma explícita, e que confirmam, sob a ótica da lógica jurídica, a existência
de um princípio maior que seja enformador dos que dele derivam sucessivamente.
Pela sua amplitude conceitual temos, portanto, que o Princípio da Transparência, mesmo que não
expressamente previsto no texto constitucional, no seu artigo 37, caput, da CF, tem fundamento
implícito na Lei Maior e por isso tem força vinculante com relação ao atuar administrativo, em toda
a sua plenitude.
Ele é mais amplo que o princípio da publicidade e dessa construção jurídica é que exsurge a
conclusão de que na Administração transparência é a regra, enquanto o sigilo, exceção. Esta última
tem por fundamento o direito à intimidade que, a exemplo dos demais direitos constitucionais, não
pode ser exercido de maneira absoluta (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007), comportando
exceções, algumas delas, inclusive, já previstas até mesmo na Constituição Federal, por exemplo,
quando restringe o direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, inciso XI) ou para proteção do
interesse público, como o direito a informações que deve ser assegurado com ressalva para aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, inciso XXXIII). Sobre
o tema vale citar precedente histórico do próprio Supremo Tribunal Federal (STF) que pelo voto do
Ministro Ilmar Galvão fixou que:
é legítima a quebra do sigilo quando há interesse público relevante, como o da investigação
fundada em suspeita razoável de infração penal. Com base nesse entendimento e afirmando que o
art. 38, §1º, da Lei 4.595/64 – que autoriza a quebra do sigilo bancário quando ordenada pelo
Poder Judiciário – foi recepcionado pela CF/88 (art. 5º, X, XII), a Turma manteve o acórdão do
STM confirmatório de decisão de juiz auditor que determinara a quebra do sigilo bancário dos
recorrentes para fim de se apurar ilícitos administrativos decorrentes de superfaturamento na
compra de material médicohospitalar no Hospital Central do Exército” (RMS 23.002RJ, REL Min.
Ilmar Galvão, 2.10.98, publicado no Informativo do STF nº 126 – 5 a 9 de outubro de 1998. In:
Carlos Roberto Siqueira Castro, ob. cit, p. 549 apud DI PIETRO, 2009, p. 211)
Apresentarseá, neste momento, um modelo analítico e de decomposição inédito do Princípio da
Transparência que envolve uma definição desse autor e uma noção mais abrangente que o
mencionado pela doutrina pesquisada nesta obra, por englobar, ademais, o dever de prestar contas
do administrador público, a sua responsabilidade civil, a administrativa e a de improbidade,
cumulativamente, com a possibilidade de se realizar a persecução criminal (persecutio criminis)
com a imputação a alguém da prática de uma conduta criminosa, tipificada na legislação penal em
vigor e, via de regra,79 em detrimento da Administração Pública.
Tratase, portanto, de instituto jurídico poliédrico que compreende:
i) o princípio da transparência administrativa stricto sensu (ou propriamente dito) e seus
subprincípios:
(i.i) da publicidade (art. 37, caput, CF, que determina que as decisões da Administração devem ser
públicas e publicizadas. Compreende, outrossim, o direito à publicidade verídica, considerando a
necessidade das informações oriundas da Administração serem verdadeiras de molde a propiciar a
formação de convicções acerca dos assuntos públicos, sem maledicências, erros e incomprovações
(ROCHA, 1994, p. 242; MORAES, 1997, p. 16116, apud MARTINS JÚNIOR, 2004, p. 44), e, à
adstrição do administrador público ao caráter educativo, informativo ou de orientação social da
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos (art. 37, inciso
XXII, §1º, CF),
(i.ii) da motivação (prevista no art. 2º da Lei do Processo Administrativo – Lei nº 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, e formalidade essencial à validade dos atos administrativos que determina que as
decisões devem ser expressamente motivadas para que o administrado possa compreendêla e
exercer, se bem entender, seu direito de irresignação por meio da impugnação administrativa ou
judicial e, também, para que se possa extrair a consonância aos princípios da impessoalidade e da
finalidade),
(i.iii) do acesso às informações pessoais constantes dos bancos de dados do Poder Público e
amparados pelos direitos de informação, de petição, constitucionalmente assegurados, no art. 5º,
incisos XIV e XXXIII (MARTINS JÚNIOR, 2004), além do art. 216, §2º, que trata da gestão dos
documentos públicos e do franqueamento de sua consulta aos particulares. Vale registrar, ainda, a
novel Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 – que regulou o inciso XXXIII do art. 5º, inciso II
do §3º do art. 37 e §2º do art. 216 da CF – e que tratou, dentre outras coisas, da chamada
“transparência passiva” que é a que é aquela em que o Poder Público é provocado a fornecer o
acesso a informações, e que se disponibiliza ao interessado, mediante pedido, e que, frisese bem,
segundo o art. 31 da mesma legislação, deve ser restrito, em respeito à “intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas”;
ii) O instituto da soberania popular e suas subespécies: participação popular e controle social. Esse
termo pode ser equívoco, como sempre registramos, mas é o que vem sendo consagrado na
doutrina jurídica e na literatura da Ciência da Administração (CENEVIVA; FARAH, 2007; SIRAQUE,
2009, SILVA, 2009; PIRES, 2009) e já foi objeto de estudo alhures, neste trabalho.
Nesse diapasão, vale chamar atenção para fenômeno de participação recente, por meio de projeto
de lei de iniciativa popular que restou aprovado na Câmara dos Deputados no dia 05 de maio de
2010 e no Senado Federal, no dia 19 de maio de 2010, sempre com votação unânime, e,
finalmente sancionado pelo Presidente da República: a Lei Complementar nº 135/2010, conhecida
como “Lei da Ficha Limpa”.
Mais especificamente, cabe atentar para Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 144, de 06 de agosto de 2008, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello. Nela restou
delineado que o art. 14, §9º da CF/1988 não seria autoaplicável, entendendose que o Poder
Judiciário – rectius: a justiça eleitoral – não poderia substituir o legislador para definir os casos em
que a “vida pregressa” do candidato pudesse implicar “inelegibilidade”. Prestigiouse o
entendimento corrente de que somente se tornariam inelegíveis os candidatos cujas ações civis de
improbidade administrativa ou penais já tivessem o atributo da res judicata, ou seja, trânsitado em
julgado. Por outro lado – e aí é que se deu a inovação – restou assentando no STF, a possibilidade,
em tese, de lei tornar inelegíveis cidadãos condenados em primeira instância. Não se pode negar,
portanto, que a decisão foi consequência direta da interpretação restritiva dada pela Corte
Suprema no sentido de tornar a garantia constitucional da coisa julgada uma “superregra”, ou
seja, acima de todas as demais (CAMBI, 2011).
Dentro desse panorama, temse que uma Lei Complementar (LC nº 64/1990) estabeleceu
hipóteses em que a condenação em primeira instância (pela prática de crimes contra a economia
popular, a administração pública, a fé pública, o patrimônio público, tráfico de drogas e outras
hipóteses legaispenais, ou seja, tipos penais específicos) seria suficiente para gerar a
inelegibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, salvo, se obtivesse pronunciamento judicial
suspensivo dos efeitos da decisão. A justificativa para esse dispositivo legal estaria na ideia de
sopesar, por meio de um razoável balanceamento, a necessidade de trânsito em julgado de
sentença penal condenatória – garantia do due process of law, mais especificamente, a da
presunção de inocência art. 5º, inciso LVII da CF/1988 – com o art. 14, §9º da CF/1988 que
estabeleceu casos de inelegibilidade para proteger a probidade administrativa, a moralidade para o
exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. Haveria, in casu, “indicação
objetiva” de declaração de inelegibilidade.
Por fim, adveio a Lei complementar 135, de 04 de junho de 2010, que alterou a LC 64/1990 e não
mais exigiu o trânsito em julgado da sentença condenatória para tornar os candidatos inelegíveis,
constituindo avanço legislativo no sentido do combate à imoralidade administrativa em um sentido
amplo – e por que não dizer sinal de algum grau de amadurecimento político do povo brasileiro. A
lei tornou inelegível, por oito anos, candidato que tiver o mandato cassado, renunciar para evitar a
cassação ou for condenado por decisão de órgão colegiado, mesmo que ainda exista a possibilidade
de interposição de recursos.
iii) Os institutos de tomada democrática de decisão por meio das audiências públicas, consultas
públicas, plebiscitos administrativos, referendos administrativos e, também, do direito de certidão
(art. 5º, XXXIV, CF) (MARTINS JÚNIOR, 2004), bem como da gestão democrática da educação, da
seguridade social ou tantas outras hipóteses de participação previstas na legislação pátria.
Vale aqui chamar atenção para a política pública que instituiu, no município de São Paulo, por meio
da Lei nº 14.933, de 5 de junho de 2009 (LMC/2009), a “política de mudança do clima” (e por isso
mesmo é conhecida como “Lei das Mudanças Climáticas”). Essa novel legislação trata, de forma
geral, dos mecanismos próprios de participação pública nas decisões políticas acerca das mudanças
climáticas. Nesse diapasão, o art. 3º, XI da LMC/2009 determina o estímulo à participação política.
Entrementes, o legislador não especificou como esta ocorrerá e, com essa postura legal surgiram à
época da edição da LMC/2009 discussões acerca do nível de eficácia de uma tal norma ambiental
que prevê a participação política da comunidade.
Como cediço, a doutrina do direito ambiental questiona a possibilidade de se promover uma gestão
sustentável do meio ambiente, sem a participação dos povos diretamente afetados pelas mudanças
climáticas e, aí, põese à mesa uma dúvida de natureza jurídica (especificamente sobre a
implementação dessa política pública ambiental) de se determinar como essa participação possa
ocorrer. 80
Dentro desse panorama, entendemos que, no que pertine ao município de São Paulo, o artigo 43
da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), (reeditada, inclusive, na esfera do
estado de São Paulo pela imprensa oficial) traz os mecanismos que viabilizam a gestão democrática
referente também às mudanças climáticas no município, já que esse diploma legal cuida do meio
ambiente artificial, espécie do gênero meio ambiente, além de não excluir expressamente tal
possibilidade. Tal interpretação, em última análise, mostrase conforme as prescrições
constitucionais do artigo 225 da Carta Magna e garante o respeito integral ao princípio da
precaução e equidade e força normativa ao preceito do meio ambiente saudável.
Vamos além: autoriza, em caso extremo, a judicialização pelo Parquet desse tipo de política pública
no sentido de constranger o administrador público a respeitar os ditames legais que garantem a
democracia participativa.
Nesse sentido, temos que a gestão das mudanças climáticas no município paulistano deve envolver
a população através de: I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e
municipal; II – debates, audiências e consultas públicas; III – conferências sobre assuntos de
interesse urbano, em nível nacional, estadual e municipal, e IV – iniciativa popular de projeto de
lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, tudo conforme previsão do
Estatuto da Cidade. E em sendo assim, desnecessária qualquer exigência de intermediação
legislativa, uma vez que já existe legislação plenamente aplicável à espécie.
iv) Os instrumentos jurídicos de controle social, mesmo que exercitado por um indivíduo apenas, a
exemplo do eleitor por meio da ação popular, ou seja, pela disponibilização pelo sistema jurídico à
população, por meio da própria Constituição e da legislação infraconstitucional dos writs como o
habeas corpus, habeas datas, o mandado de segurança, mandado de injunção, além do processo81
e recurso administrativos.
v) O dever constitucional de prestar contas ligado ao desempenho da gestão pelo agente público,
seja ele um agente político, seja agente administrativo que, por se utilizar, no exercício de suas
funções, competências ou atribuições da coisa pública (bens materiais, bens imateriais, em
especial, valores/dinheiro público tem o dever de prestar contas, caso seja provocado para tanto
pelos sistemas de controle interno e externo, apresentandoas, por exemplo, ao Tribunal de Contas
para o indispensável controle contábilfinanceiroorçamentáriooperacionalpatrimonial,
determinado na Lei Maior (art. 70 e §§, CF), ou ainda, quando a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000) disciplina uma série de instrumentos e deveres de
informação de parte dos agentes públicos envolvidos na gestão fiscal, exemplo dos contidos no
artigo 48: “São instrumentos da transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla
divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de
diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório
Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas
desses documentos”.82
vi) A possibilidade de responsabilização civil, administrativa e por improbidade – nesta hipótese o
artigo 2º da LIA aponta como sujeito ativo do ato de improbidade “todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior” – do mau gestor público, podendo cumularse demandas nessas
três esferas, além da criminal, com a imputação da prática de uma conduta criminosa. Essa é a
lógica instituída pela Lex Mater (art. 37 §4º, art. 97, e art. 52, Parágrafo único) e pela Lei da
Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e, como já registramos, é amparada pela lógica
jurídica própria que não se confunde com a formal por não estar adstrita a ela.
Nesse diapasão, temos a denominada “independência das instâncias” e sobre o tema vale conferir
brilhante acórdão conduzido pelo voto da eminente Desembargadora, Dra. Ana Maria Duarte
Amarante Brito, do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) (Acórdão n.
524875, 2006011075743APC, Relator Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6ª Turma Cível,
julgado em 03.08.2011, DJ 10.08.2011, p. 135) que, dentre outras coisas, traz o seguinte
questionamento: “ora se o fato do agente não ter sido processado pelo crime de responsabilidade
impedisse o ajuizamento da ação de improbidade, haveria patente impunidade”. De fato, querer
condicionar a propositura de ação de improbidade a existência de uma ação penal proposta83 é o
violar o próprio arcabouço constitucional que enxerga as esferas específicas como independentes.
vii) A possibilidade de ocorrer uma imputação na esfera criminal a alguém na realização de uma
conduta tipificada pela legislação penal. Nessa hipótese, temos uma das principais formas de
controle exercido pelo Ministério Público sobre as atividades da Administração Pública,
principalmente, quando se percebe que dessa atuação criminal surge a prevenção especial e geral
com a coibição da prática de novos crimes contra a Administração Pública, definidos no Código
Penal em seu Título XI, arts. 312 a 359 e que, por sua vez, englobariam condutas tipificadas e
agrupadas em: crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral
(Capítulo I), crimes praticados por particular contra a Administração em geral (Capítulo II), crimes
praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira (Capítulo II –A), crimes contra
a Administração da Justiça (Capítulo III) e crimes contra as Finanças Públicas (Capítulo IV). Vale
aqui registrar o recente julgamento – findo em 17 de dezembro de 2012, na 53ª Sessão de
julgamento do v. Supremo Tribunal Federal, última do ano de 2012 – da Ação Penal nº 470,
popularmente conhecido como “Processo do Mensalão”, em que o e. STF firmou “novos
paradigmas” para o julgamento desses malfeitos criminosos praticados em detrimento do Estado
Administração – exemplo da posição inicial da Suprema corte pela perda automática do mandato
de deputados federais condenados, decorrência direta da suspensão dos direitos políticos por
condenação criminal, condicionada, porém, à ocorrência da res judicata dessa decisão.
viii) O sufrágio universal (art. 14, CF/1988) que representa verdadeira retroalimentação
(feedback) do sistema social enquanto resposta da coletividade, por meio da avaliação das políticas
públicas, aos governantes por meio da premiação ou reprovação, no exercício dos direitos políticos
ativos, e, finalmente,
ix) a existência do controle institucionalsocial bem aparelhado e eficaz.84 Essa modalidade de
controle é exercitada, com destaque, pelo Ministério Público,85 instituição de controle e de
salvaguarda da democracia, dos direitos sociais e do interesse público em face de todos,
notadamente da Administração Pública, e que lança mão dos instrumentos processuais e
extraprocessuais postos à sua disposição pela legislação em vigor para promover o incremento do
engajamento políticosocial, exemplo da realização de audiências públicas, e do controle, por
exemplo, por meio da propositura de “ações de improbidade”, buscando a reversão de bens, o
ressarcimento ao erário, a responsabilização pela improbidade, sem afastar aquelas referentes à
esfera civil, penal e administrativa decorrentes do ato ímprobo, ou, ainda, o controle de
constitucionalidade por ação ou omissão na prática dos atos administrativos (art. 103, §2º, CF).
A accountability ou, de uma forma sintética, transparência e responsabilidade, mesmo tendo
origem na administração pública gerencial, anda de mãos dadas com a gestão pública societal por
trazer em si a semente da concepção do indivíduo e do povo como elementos ativos de produção e
controle político em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, caso do Brasil. Tal ilação
se extrai do princípio inserto no artigo 1º, Parágrafo único, da Carta Magna, que afirma que “todo
poder emana do povo”.
A participação política, em toda a sua inteireza e explorando todas as suas potencialidades, na
gestão da coisa pública é levada a cabo pelo homem, enquanto animal político (DALLARI, 2004), e
não se limita à escolha dos governantes pelos cidadãos. Os indivíduos, seres sociais, demandam a
sua oitiva na tomada de decisões objetivas envolvendo diretamente seus interesses, individual e
metaindividualmente, considerados. E a lei é explícita em estabelecer a gestão democrática em
inúmeras hipóteses que vão desde a seguridade social até a educação. Por isso é que Martins
Júnior (2004, p. 345) aponta:
Inegavelmente, a participação popular na Administração Pública é fator de legitimidade do poder
político e contribuinte do princípio da transparência, implantando técnicas de conhecimento,
controle e direção das atividades administrativas com caráter de repartição, partilha e
solidariedade na condução política dos negócios públicos entre a Administração Pública e a
sociedade, de forma a diminuir a sensível distância entre o instrumento e a destinatária da
consecução do bem comum.
Nesse diapasão, partindo do pressuposto de que a tensão entre gestores públicos e órgãos de
controle institucionais e sociais é algo inexpurgável, temse que o princípio da razoabilidade é o
instrumento adequado para a solução desses conflitos.
Querse evitar os maniqueísmos de um debate político equivocado do tipo: aumentar ou diminuir o
controle. Em realidade há que racionalizálo (HAGE, 2009), restaurandose, pouco a pouco, a
burocracia estável e procedendose à profissionalização dos agentes públicos.
Jorge Hage (2009) que, além de notória formação jurídica é mestre em Administração Pública pela
Universidade do Sul da Califórnia, propõe uma combinação entre o controle tradicional, repressivo,
e o de resultados isto é: “(...) racionalizar ao máximo esse controle e combinálo com o de
resultados. Procurando orientar o gestor antes que os problemas se tornem irreversíveis (controle
preventivo)”. Diz ainda que: “É por aí que deve evoluir o controle. Não se trata de reduzilo ou
aumentálo, mas de racionalizálo, de forma a contribuir para a boa gestão”. O artigo foi uma
reflexão, fomentada pela imprensa, em que se questionava se não haveria excesso de controle do
governo, inviabilizando obras por meio de decisões dos Tribunais de Contas (TCs) que constatavam
violações às regras jurídicocontábeisfiscais de projetos de governo. Seu posicionamento parece
ser altamente adequado, aconselhando a via preventiva e do diálogo, sem esquecer a tradicional
que tem natureza indenizatória e, ao mesmo tempo, pedagógica e, por tudo isso indeclinável, pois
veiculadora de direito social. Hage redirecionou o debate criticando as inconsistências acerca da
questão do controle na proposta de lei orgânica da Administração Pública.
Registrese, por oportuno, que em tema de controle muito se discute (e mesmo se apregoa) uma
suposta superioridade do controle preventivo sobre o de natureza preventiva. Para nós, o controle
deve ser sempre “oportuno”, significando dizer ser o controle exercido em momento adequado. Até
porque o controle repressivo é o mais indicado em algumas hipóteses em que o ato administrativo
é formalmente válido, mas ao longo de sua execução revelese, por exemplo, ilegítimo. Aí, então, o
controle repressivo será mais oportuno que um preventivo baseado, por exemplo, em um juízo
apriorístico de máfé do gestor público.
No nosso entender, a discussão não está em “ter que ser” preventivo ou repressivo, mas, sim,
oportuno.
3.12 As políticas públicas de quarta dimensão e a democracia participativa: o caso da gestão
democrática na educação
A literatura da Administração Pública aponta para a crise do modelo gerencialista no mundo, desde
o final dos anos 1990 e, mais recentemente, para sua superação. Em síntese a avaliação crítica dos
teóricos desse ramo do conhecimento diz respeito: i) ao contrário do que propugnava
academicamente a nova administração pública, que explicitou seu caráter centralizador e que
focou o poder decisório nos ministérios (e nas Secretarias de Estado); ii) à ignorância de aspectos
relativos à complexidade da gestão e que perpassam necessariamente por aspectos não apenas
técnicos, mas políticos, iii) à supressão da dimensão sociopolítica e manutenção do caráter
autoritário do processo político, iv) à inadequação das técnicas utilizadas pela administração
gerencial no setor público, transplantadas do setor privado sem maiores considerações de ordem
prática e legal, v) à incompatibilidade entre a lógica gerencialista e o interesse público, vi) a não
redução dos custos governamentais com a formação de uma nova camada de burocratas, e vii) a
dificuldades e aumento de gastos com relação à fiscalização e controle do Terceiro Setor, com
violação ao princípio da economicidade.
A experiência gerencialista mostrouse limitada e em grande parte incompatível com os
pressupostos legais da Administração Pública, na qual, como sabido, só pode o gestor público agir
segundo o que a lei autoriza, permite, prescreve ou não veda e a accountability, nesse sentido,
deve se referir à responsabilidade (responsability) e ao comprometimento do funcionário público
em relação às restrições impostas em lei.
É bom se lembrar que, em uma visão positivista do Direito, “enquanto na seara privada permitese
tudo que não é vedado em lei, no setor público só é autorizada a realização do que é permitido em
lei” (MEIRELLES, 2007). Entrementes, essa visão da legalidade no regime público é apenas uma
das interpretações que se pode dar ao princípio da legalidade na Administração Pública.
Medauar (2008) aponta que, segundo Eisenmann, a legalidade pode abranger as seguintes
concepções: i) a Administração pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrários à
lei; ii) a Administração só pode editar atos que uma norma autoriza, iii) somente são permitidos
atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa, e iv) a
Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer. Em qualquer caso, a
atuação do gestor público encontrará algum tipo de restrição que deve ser inexoravelmente
observada, sob pena de os atos praticados não valerem juridicamente e, portanto, sujeitaremse à
invalidação.
Os estudiosos ligados à nova administração pública (também conhecida como “escola
gerencialista”) enfatizam que para haver um aumento da eficiência, necessário seria aumentar a
discricionariedade do administrador público e que os resultados obtidos deveriam ser avaliados
após a tomada de decisão, ou seja, priorizandose o controle de resultados (DI PIETRO, 1999) em
detrimento do a priori. Tais seriam, aliás, os pilares da gestão pública gerencialista, bresser
pereiriana. De certa forma, percebese uma intenção de aumentar a área de atuação criativa e
inovadora do gestor também importante para a solução dos conflitos sociais, mas que jamais
poderia colocar em xeque a observância dos princípios constitucionais e do regramento
infraconstitucional. O controle só de resultados é um ideal que pressupõe aprimoramento ainda
não alcançado por nossa Administração Pública: o de possuir uma administração profissionalizada,
na qual a valorização do servidor público passa pelo respeito às regras constitucionais do concurso
público, em detrimento das terceirizações, além de maiores investimentos em treinamento e
desenvolvimento de pessoas (HAGE, 2009).
Paula (2005, p. 81) questiona a compatibilidade entre o funcionamento gerencial, de garantia de
maior discricionariedade no atuar do gestor público (dita autonomia gerencial), e o interesse
público:
No entanto, apesar da intenção de aumento da eficiência e dinâmica administrativa, essa lógica de
funcionamento gerencial é incompatível com o interesse público, pois para assegurálo é preciso
restringir o poder discricionário dos burocratas e também delimitar as responsabilidades gerenciais
antes do processo de tomada de decisão. Por outro lado, há a dificuldade de conciliação entre os
interesses dos gerentes públicos e as metas oficiais do governo, pois a excessiva autonomia dos
administradores públicos tende a evoluir para uma posição individualista, que compromete a visão
global e integrada de governo, além de aumentar os riscos de corrupção. Na verdade, o equilíbrio
entre a autonomia gerencial e os interesses organizacionais continuam desafiando o próprio setor
privado. Por essas razões, os controles da ação gerencial estão sendo resgatados no Reino Unido e
em outros países que adotaram a nova administração pública.
De toda a tensão supradescrita surge a necessidade de se discutir um “novo” modelo de gestão
pública, que se chamará, neste capítulo, de pósgerencial (social, alternativa ou contemporânea). A
moderna gestão pública é societal, democrática e enfatiza a participação do corpo social no
processo político e tem como fundamento três dimensões que, idealmente, deveriam equilibrarse
(PAULA, 2005, p. 09):
a econômicofinanceira, relacionada aos problemas financeiros e de investimentos estatais e
engloba questões de natureza fiscal, tributária e monetária;
A institucionaladministrativa que se relaciona com os problemas de organização e articulação
dos órgãos estatais, a exemplo das dificuldades de planejamento, direção, controle e
profissionalização dos servidores públicos, e
a sociopolítica que abrange a problemática da relação Estado e sociedade, ou seja, os direitos
dos cidadãos como um todo, e, especificamente, o de participar da gestão da res pública.
A administração social recebe, teoricamente, influências diretas de algumas visões de gestão como
a busca de um novo modelo de desenvolvimento, uma concepção participativodeliberativa de
democracia (bottomup) que se agregue, de forma consistente e harmônica, à já estabelecida
democracia representativa (topdown), a reinvenção políticoinstitucional com a incorporação de
gestão dialógica e não apenas monológica, bem como a renovação do perfil dos administradores
públicos.
Na prática, a experiência da gestão societal diz respeito ao funcionamento dos fóruns temáticos,
conselhos gestores de políticas públicas, do orçamento participativo e da evolução do
cooperativismo de trabalhadores, todos institutos em construção, como, aliás, parece também estar
o próprio fenômeno de elaboração da Administração Pública. Além disso, muito se faria se fosse
regulamentado o §3º do art. 37 da Carta Magna que foi introduzido pela Emenda Constitucional
19/98 e que contém previsão de necessidade de lei que discipline as formas de participação do
usuário na administração direta e indireta. No estado atual, sem a necessária intermediação
legislativa (de lege ferenda), cuidase de verdadeira “letra morta”.
Ela tem por escopo básico buscar a transferência da soberania do Estado para a Constituição e por
isso mesmo deve ser compreendida como a democracia constitucional, sendo, portanto,
plenamente compatível com o sistema normativo em vigor no país. Em uma visão contemporânea,
o EstadoAdministração traz para a pauta das discussões questões relativas às políticas públicas e à
sua gestão. Não se trata de pensar o Estado apenas como aquele que desempenha um papel
regulador, sancionador, e/ou prestador de serviços administrativos stricto sensu, mas em dimensão
de realização do bem comum e que perpassa, por motivos de ordem jurídica, inclusive, à efetiva
democratização política da Administração Pública que se dá por meio da participação popular na
gestão das políticas públicas.86 Afinal como aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 30):
É inerente ao conceito de Estado Democrático de Direito de participação do cidadão na gestão e no
controle da Administração Pública, no processo político, econômico, social e cultural; essa idéia
está incorporada na Constituição não só pela introdução da fórmula do Estado Democrático de
Direito – permitindo falar em democracia participativa – como também pela previsão de vários
instrumentos de participação (...)
Temos que, juridicamente, vige no Estado brasileiro um sistema bidimensional de democracia: a
representativa e a direta.
Pontes de Miranda (2002, p. 233) enxergava democracia como sendo um processo, sem o qual não
seria possível contaremse e pesaremse vontades, unânimes ou discordantes, enfeixadas nas
proposições populares. Nesse sentido, questionavase sobre o conceito de democracia como
processo de adaptação social e que serve:
i) À expressão de que o povo “quer” e “pensa”, e não só à expressão do que ele
“quer”;
ii) À verificação do que se precisa esclarecer sobre as proposições submetidas a veredito,
depois de se conhecer o erro das respostas em ocasiões anteriores;
iii) À documentação necessária para se saber até que ponto seriam sem risco as
reações e reformas no sentido de maior participação direta do povo nos negócios
públicos (democracia), de maior liberdade e maior igualdade;
iv) À fixação do valor da votação como seleção de membros das assembléias;
v) À informação sobre a amorfia ou a rigidez dos partidos e suas transformações;
vi) À sugestão aos legisladores e ao governo do que se há de incentivar ou criar
para maior educação do povo (educação assim volitiva como intelectual). (negritos
nossos)
Dentro dessa concepção exposta pelo emérito jurista alagoano, vislumbramos verdadeira
“interpenetração de sistemas”87 relativos à democracia direta (quando fala da participação popular
e da vontade geral) e indireta (quando trata dos partidos e das assembleias), criando um regime
simultâneo, bidimensional e compatível de representação e de presentação política do povo e que,
idealmente, devem buscar a homeostase reguladora.
A Administração Pública tem evoluído historicamente e o papel que o Estado desempenha perante
as coletividades partiu da concepção inicial de ausência pura e simples (com espaço para a
autotutela, a autocomposição e a vindicta), passou por um momento em que era visto como
“Estado de Polícia” (repressão aos comportamentos desviantes e antissociais e, ao mesmo tempo,
sem espaço para a garantia de direitos fundamentais e de cidadania) para chegar ao de um
verdadeiro “EstadoProvidência”, mais direcionado ao bem estar social e à realização plena da
democracia, direito de quarta geração (ou quarta dimensão). Por fim, já se fala
contemporaneamente em Estado PósSocial, Participativo ou Deliberativo.
Obviamente que essa evolução do conceito de EstadoAdministração é condicionante e
condicionado do momento históricopolíticosocial no qual se encontra inserido. Destarte, molda e
é moldado pelos macro e microssistemas (social, histórico e político).
Por isso, mais do que se definir com precisão o que vem a ser democracia ou apresentar um
conceito pronto e final de Estado, há que se perceber que a concepção daquela primeira é um
processo que parte da premissa de que os grupos sociais, historicamente enfeixados e
politicamente considerados, são os destinatários finais do bem comum objetivado pelo Estado
A d m i n i s t r a ç ã o e q u e a t i t u l a r i d a d e d a g e s t ã o d a res publica incumbe à coletividade,
transindividualmente considerada, em uma relação necessariamente dialógica e respeitadora dos
direitos em geral (e dos direitos fundamentais, em especial).
Nessa esteira e como bem anota o eminente Paulo Bonavides, apenas a primeira das dimensões do
processo democrático, pela sua índole elitista e conservadora da classe política, compõe a dinâmica
do governo. A outra, embora instituída também no plano constitucional, por meio do instituto da
soberania popular e de suas subespécies participação popular e controle social, permanece
adormecida, mesmo que componha a base principal que confere unidade à Constituição da
República. Por isso aponta o constitucionalista (2001, p. 171172):
Não se justifica, por conseguinte, que um deles – precisamente o da soberania popular, o mais
excelso de todos na mecânica funcional do regime – fique assim proposto e inferiorizado
respeitante às aplicações políticas de sua dimensão direta, o que equivaleria a mutilar o sistema
constitucional de poder e a comprometer a legitimidade e o futuro da democracia no Brasil.
No Direito Constitucional positivo brasileiro, a democracia participativa se extrai do artigo 1º,
Parágrafo único, segunda parte, da Carta Magna que determina que todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Exsurgem, como desdobramentos
desta determinação principiológica, os direitos políticos da população, que são definidos como o
conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da soberania popular, nos termos do que
estatui o caput do art. 14 da Carta Magna e que, como bem ensina Alexandre de Moraes (2009),
são direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status actiavae civitatis, permitindo
lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a
conferir os atributos da cidadania (MORAES, 2009, p. 227). Dentro dessa concepção, temos como
direitos políticos o direito de sufrágio (hipótese de accountability vertical, ou seja, transparência
vertical), a alistabilidade, a elegibilidade, a iniciativa popular de lei, a ação popular, a organização
e a participação de partidos políticos, além de todos os mecanismos de controle social.88
Notese que o fortalecimento da democracia depende de um relacionamento equilibrado entre o
poder público e a sociedade, de tal modo que o Estado não seja fortalecido em si e por si mesmo,
isto é, em função dos fins que lhe são próprios, mas sim em razão das finalidades dos indivíduos,
dos grupos naturais e da coletividade em seu conjunto.
Necessário se faz superar o conceito de Estado como parte principis e privilegiar a ex parte populi
como ensina Bobbio (2005).
Enquanto na teoria política Hobbes (1651)(2008) tem uma visão ligada à necessidade premente e
indispensável do Leviatã, Locke, por outro lado, tem uma leitura política, de certa forma,
intermediária entre as duas concepções de Estado tratadas por Bobbio, na medida em que cuida da
noção de “bem público” e da ideia de que o poder supremo repousa no povo que tem, ademais,
“direito de resistência” e de revolução para a dissolução de um determinado Estadogoverno que
praticasse alguma arbitrariedade, deixando de representar e concretizar os direitos naturais da
coletividade. Seu “Segundo Tratado sobre o Governo Civil” representa uma contraposição ao
pensamento político de Hobbes, no sentido de que, mesmo que percebesse a natureza, ele não
vinculava o “estado de natureza” ao de guerra em uma relação de causalidade direta (ou simples
imbricação) e enfatizava a necessidade da soberania, mas sob um outro contraste: o da “sociedade
civil” que abre mão de parcela de suas liberdades, a fim de garantir a preservação da sociedade em
favor de um governo não absoluto. Locke era essencialmente um individualistaliberal89 o que se
extrai de sua ferrenha defesa do direito à propriedade que em sua visão era um direito natural (e
foi por esse motivo posteriormente questionado, por não vislumbrar a contemporânea e
constitucionalizada função social da propriedade) e do “poder paterno” como a ratio social (LOCKE,
1640) (2006).
A verdadeira concepção ex parte populi depende da efetiva democratização política da
Administração Pública, por meio da participação popular na gestão das políticas públicas e isso, do
ponto de vista legal, já é uma realidade jurídica no Brasil, normatizada, inclusive, no plano
infraconstitucional, mas que carece de concretude.
Há inúmeros exemplos de diplomas legais que normatizam o tema, como já apontamos na
introdução deste livro, na parte que cuida da evolução histórica do controle do Estado
Administração, e que trata, especificamente, do Estado Democrático de Direito.
A administração pública societal ou, em uma visão jurídica, a democracia constitucional (ou
participativa, deliberativa) propõe uma “nova” forma de relação entre a população civil e o Estado,
baseandose em uma concepção dialógica de gerir a res publica. Tratase de uma evolução do
conceito de Estado Social que tem suas raízes ligadas ao ideário da justiça, da igualdade, da
liberdade e, portanto, da democracia.
O conceito de democracia merece sempre ser revisitado. Tal releitura deve ser efetivada na praxis
(jurídica e política), com a participação cada vez mais ativa dos atores responsáveis tanto pela
hermenêutica quanto pela aplicação constitucional.
Outrossim, deve ser levada a efeito pelos agentes públicos responsáveis pela realização ótima dos
valores e princípios emanados da Lex Mater, com a adequada implementação de políticas públicas,
em especial, daquelas relativas à própria democracia representativa, direito de quarta geração (ou
quarta dimensão).
Querse, em outras palavras, viabilizar a gestão democrática das políticas públicas, para citar as
palavras habermasianas, ou seja, a realização da democracia participativa que transfere a
soberania do Estado, para a Constituição, esta vista como o poder vivo do povo, o poder que ele
não alienou em nenhuma assembleia ou órgão de representação e que, infelizmente, encontra
resistências e um longo caminho a percorrer.
As fragilidades, contudo, precisam ser enfrentadas (ou melhor: superadas) seja viabilizando um
trabalho legislativo local regulador da gestão participativa de molde a conferir eficácia plena e
aplicabilidade imediata a mandamentos constitucionais (exemplo da gestão democrática da
educação, que devido à inércia dos legisladores locais não goza de efetividade), seja pela
implementação de novas práticas no Poder Executivo (a exemplo do orçamento participativo), seja,
ainda, por meio da aplicação de uma nova hermenêutica constitucional que permita uma releitura
da Carta Política que atenda ao mandamento que confere o poder ao povo, como, aliás, está
inscrito no seu artigo 1º, Parágrafo Único, e que permita ao Poder Judiciário, quando provocado em
processo coletivo, a condenar, mesmo que antecipadamente, hipótese em que se poderá executar
provisoriamente a decisão liminar, condenar o ente estatal recalcitrante ou leniente na
implementação, por exemplo, da gestão democrática da segurança pública, apregoada pela melhor
doutrina da política criminal (SUXBERGER, 2010).
Abordemos aqui, mais amiúde, o tema das políticas públicas educacionais de quarta dimensão,
apresentando as linhas gerais e contornos atuais.
Acerca da história recente da educação no Brasil, cabe, inicialmente, registrar os estudos de Paul
Singer, publicados em 1995, nos quais o autor identificou a existência de duas posições básicas
relativas à reforma na educação:
i) pela reforma produtivista, adotada em países de concepção liberal da sociedade, como é o
caso do Chile, e
ii) pela reforma civil democrática, em favor da escola pública e de sua democratização. Esta
última trazia em si o gérmen da gestão democrática da educação.
Nesse campo, Singer (1995. p. 15), falando do relacionamento alunoescola baseado na
priorização daquele e criticando a típica exigência da adaptividade exigida do aluno pela escola, já
propugnava que:
A democratização do processo educativo deveria ir além, tratando de construir em cada escola uma
verdadeira comunidade de todos os envolvidos, em que a natural superioridade dos professores e
administradores fosse compensada por respeito pela vontade e pelos sentimentos dos outros
membros, sobretudo dos mais jovens e mais fracos. A reforma democrática deveria se preocupar
com as críticas neoliberais aos serviços sociais do Estado, pois, mesmo discordando das propostas
produtivistas, é preciso reconhecer que as críticas têm base na realidade. A reforma democrática
teria de ter engenhosidade suficiente para combinar um processo educativo nãomercantilizado
com o combate ao paternalismo, à ineficiência e ao corporativismo.
No campo normativoeducacional está claro que no plano legislativodogmático o Brasil adotou o
ideário da reforma civildemocrática, conforme se extraem da exegese: i) do art. 53, incisos II e
III, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que atribui aos filhos o papel de protagonistas
do seu processo educacional uma vez que podem a todo tempo questionar os métodos pedagógicos
empregados por seus pais e educadores, ii) do artigo 206 da Constituição Federal e iii) artigo 3º,
inciso VIII, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) que estabelece a gestão democrática
como o tipo de gestão adotado na educação brasileira. Esta resulta da autonomia e da participação
previstas nos artigos 14 e 15 da LDB. Também foi tratada no artigo 53 do ECA e é um dos
objetivos fundamentais do Plano Nacional da Educação. Este sistema é que garante, no plano legal
e em linhas gerais, a democracia da educação.
Está evidenciado, também, que o legislador não foi absolutamente feliz em sua atividade
legiferante, mas inegável é enxergar que a gestão democrática, nos moldes previstos na Carta
Política e nas leis em vigor, é uma realidade jurídica e que cabe a cada componente envolvido
nesse processo (diretores, professores, sociedade civil, aluno etc.) tornála efetiva como pretendeu
a própria vontade da lei (mens legis). E esse mecanismo de falha e de construção conceitual legal é
muito bem explicitado nas palavras de Benno Sander (2005, p. 133):
Falhou o legislador ao restringir a gestão democrática ao ensino público, numa clara demonstração
da influência da lógica de mercado no processo legiferante. Falhou o legislador em não definir
claramente as atribuições do Governo Federal em matéria de gestão democrática da educação.
Falhou o legislador ao não prever, nas disposições sobre a autonomia escolar, a transferência de
efetivo poder de decisão às escolas. Apesar dessas e de outras limitações da legislação, o conceito
de gestão democrática está claramente consagrado na Carta Magna e na Lei de Diretrizes e Base
da Educação Nacional, dando aos educadores e à comunidade os elementos básicos para a
conquista de novos espaços para seu exercício no cotidiano da escola tanto estatal como privada,
confessional ou não.
Neste “novo” ramo do Direito não se podem atribuir todas as tarefas aos Poderes constituídos, em
especial, ao Executivo e ao Judiciário. É preciso que a sociedade civil e as comunidades, por meio
de seus segmentos representativos, organizados em colegiados ou conselhos, constituam uma
verdadeira “rede”, portanto articulada, que inclui serviços e competências. Veja o exemplo da
atuação (ou melhor, da esperada atuação) de controle e fiscalização exercida pelos Conselhos
Tutelares, pelos Conselhos de Escola e pelos demais órgãos municipais de educação e estabelecida
no artigo 56, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
A legislação dispõe acerca do alcance da autonomia por parte da escola que pressupõe a
participação da própria escola, por meio de seu corpo técnico, dos professores e dos alunos, tendo
como parceiros essenciais a comunidade na qual a escola está inserida, em especial, os pais dos
alunos regularmente matriculados. Nesse sentido, a gestão democrática da educação deve ser
entendida como uma política pública que determina a participação de todos os componentes
envolvidos no processo educativo (Estado, escola, diretor, professor, aluno, pai, comunidade), por
meio do diálogo, na construção do plano políticopedagógico. São instrumentos complementares de
apoio desta política: i) a proposta pedagógica da escola, ii) o Conselho de Escola, iii) o Plano
Municipal da Educação, iv) os Conselhos de Controle Social e o v) Regimento Escolar que devem
guardar consonância com a proposta pedagógica da escola (SAMPAIO, 2002).
A instituição escolar, dentro dessa concepção de gestão democrática, passa da categoria de simples
apêndice das Secretarias de Educação, para ser um espaço autônomo, dotado de organização e de
dinâmicas próprias, cujos objetivos administrativos, físicos, pedagógicos e sociais têm como ponto
de convergência a construção da cidadania.
A defesa da autonomia escolar, nos dias atuais, devese ao fato de que, diante da expansão da
oferta educacional e, por conseguinte, do quantitativo de escolas, ficou muito difícil de se manter,
por parte do Sistema Central, o atendimento eficiente e eficaz a todas as unidades escolares sob
sua administração (SAMPAIO, 2002).
A descentralização da gestão do ensino devese principalmente à necessidade de a escola,
enquanto espaço democrático que é, e de exercício da cidadania, possibilitar a toda a comunidade
escolar o aprendizado e a vivência de valores, pelo próprio exemplo de como essa autonomia se
conquista e se concretiza na vivência diária. Com isso redefinese o próprio conceito de democracia
e criamse novas práticas de convivência social e política não mais enraizadas no individualismo
nem nos objetivos de mercado e de consumo (SCHLESENER, 2006).
Também importa considerar que a gestão popular (societal, social, democrática ou alternativa) das
políticas públicas educacionais é fator garantidor, em um plano mais operacional, da qualidade da
educação determinada pela Constituição Federal de 1988 (art. 206, inciso VII, da CF), LDB e pelo
Plano Nacional de Educação (PNE 20012010).
A qualidade é um atributo a ser garantido à educação no país. Tanto é assim que, mesmo sabendo
que o ensino é livre à iniciativa privada, a própria Constituição o condiciona a estar autorizado e a
ter sua qualidade avaliada pelo Poder Público, conforme determina o artigo 209, inciso II, da Lex
Mater. A qualidade do ensino de uma forma que abranja a esfera pública e privada é regra de
ordem hierárquica constitucional (e legal) e por isso mesmo vinculante ao próprio Estado, no
sentido de garantila à população.
É certo que o termo qualidade é muitas vezes criticado pela literatura por se entender vazio de
conteúdo e se referir aos atributos intrínsecos de um determinado objeto de estudo, mas pode ser
aceito quando erigido a um parâmetro de comparação, de contraste, desde que tenha conteúdo
definido e clareza.
Assim sendo, por qualidade, no contexto do presente artigo, entendese a realização ótima dos
direitos fundamentais da população por meio da adequada implementação de políticas que se
concretizam pela prestação de serviços eficientes à população específica e, desse modo, adere ao
paradigma da dignidade da pessoa humana, valorfonte de todo o sistema normativo pátrio. Nesse
contexto, podemse elencar como aspectos positivos da gestão democrática que interferem
diretamente na qualidade da educação (SAMPAIO, 2002):
redução das relações manipulativas;
comprometimento dos envolvidos no processo;
instalação de um clima favorável ao trabalho e à aprendizagem;
redução da dependência vertical;
maior integração horizontal;
resultado da participação de todos no processo de tomada de decisões e no cumprimento das
responsabilidades gerais.
A participação da comunidade, especialmente dos pais dos alunos, é considerada hoje, ao lado da
autonomia e descentralização escolar, como condição essencial de gestão democrática,
encontrandose disposta na LDB e no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 53, que afirma o
direito dos pais ou responsáveis de ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da
definição das propostas educacionais.
Desde a década de 1970, a luta pela participação da comunidade e principalmente dos pais na
gestão da escola, por parte de grupos e movimentos sociais, resultou na exigência legal de
constituição dos Conselhos Escolares (ou equivalentes), Brasil afora.
Todavia, em um número significativo de escolas, a implementação, com o funcionamento dos
Conselhos de Escola ou Conselhos Escolares, está longe de ser realidade. Há razões sociológicas
para isso, como a falta de interesse dos pais, ou mesmo a percepção da própria escola (teoria da
instituição) de que a participação dos pais pode configurar intervenção ou intromissão nos
trabalhos acadêmicos (SAMPAIO, 2002). Mas, em grande parte, o funcionamento interno e
rotineiro dos Conselhos de Escola enfrenta problemas de natureza administrativa e econômica. Não
raros, esses Conselhos dependem da prefeitura local ou do governo distrital (no caso do DF), para
o seu funcionamento. Estes arcam com todas as despesas de manutenção, o que contribuiu para
que o Conselho, paulatinamente, perca sua autonomia, tornandose mero apêndice das secretarias
de educação.
A literatura especializada na gestão democrática da educação, a exemplo de Fernando Gil Villa,
professor da Universidade de Salamanca, entende que a escolha democrática é uma das facetas da
gestão da educação que, para ser democrática, tem que possibilitar, até um certo grau, o
autogoverno e a possibilidade da prática eleitoral no âmbito escolar, que são raízes do sentimento
democrático, no seu sentido mais pleno (2002).
Assim, não se pode negar que há outro viés político que prejudica sobremaneira o adequado e
democrático processo de escolha dos diretores que, em inúmeras unidades federadas, continua a
ser delegado ao Poder Executivo, em grande parte por ausência de uma legislação que autorize a
escolha democrática do diretor.
No Distrito Federal, particularmente, a escolha dos diretores deve ser democrática e há legislação
distrital regulamentando a questão e vinculando, em consequência, o administrador público a
implementar a escolha democrática da direção escolar. A democracia na rede de ensino pública do
Distrito Federal foi determinada pela edição da Lei 4.036/2007, que dispõe sobre a gestão
compartilhada nas instituições educacionais da rede pública e prevê que “os cargos em comissão de
diretor e vicediretor da instituição educacional serão providos por ato do governador, após escolha
feita pela comunidade escolar (art. 4º), bem como, que o processo seletivo para indicação de
candidatos terá três etapas:
i) avaliação do processo do conhecimento de gestão escolar e análise de títulos;
ii) elaboração e apresentação do plano de trabalho, e
iii) escolha pela comunidade escolar (art. 7º)”.
Por sua vez, o Decreto n. 29.207/2008 regulamenta os conselhos escolares, sua composição,
eleição e atribuições. Nesse ponto, fica patente que a problemática da gestão democrática da
educação no DF não é de natureza legislativa, haja vista que o tema já se encontra devidamente
regulamentado, o que afasta a oposição de que a norma constitucional que determina a gestão
democrática da educação seria meramente programática, que não possuiria eficácia plena e
aplicabilidade imediata sendo dotada apenas de eficácia paralisante de normas previamente
editadas e que contrariassem o seu conteúdo. A grande problemática, em realidade, está na
própria prática educativa e nas questões relativas à gestão e implementação desses conselhos de
escola.
A forma de escolha dos membros dos Conselhos de Escola, o tempo de mandato, a periodicidade
das reuniões, o quórum mínimo para tomada de decisões, as competências e a forma de
funcionamento devem estar, idealmente, previstos em lei, 90 de molde a que se assegure o regular
funcionamento dos conselhos, que são mecanismos tanto de participação popular (na medida em
que formulam ou gerem as políticas públicas educacionais) quanto de controle social (quando
fiscalizam e acompanham a execução dessas políticas).
Importante é que o processo de escolha dos dirigentes escolares por parte da comunidade escolar
(e porque não extraescolar) se constitua em elemento que, efetivamente, favorece a gestão
democrática e representativa do ensino de molde a atender às justas expectativas depositadas pelo
corpo social que se pretende gerir e que, de alguma forma, exerce um papel ativo e transformador
de sua própria realidade educacional.
No que pertine à escolha direta para diretores da escola, o e. Supremo Tribunal Federal (STF), em
algumas oportunidades, julgou ações de inconstitucionalidade em face de leis estaduais que
previam tais tipos de eleições, entendendo que a gestão democrática não abrangeria a realização
de eleições para os cargos de direção de escolas públicas e que a escolha caberia, livremente, ao
Poder Executivo. Confiramse, nessa esteira, as seguintes decisões do e. STF:
i) ADI 2997/RJ, Rio de Janeiro, Ação direta de inconstitucionalidade, Relator: Min. Cezar
Peluso, Julgamento 12.08.2009, Tribunal Pleno, DJ 11.03.2010, Public. 12.03.2010;
ii) ADI 123/SC, Santa Catarina, Ação direta de inconstitucionalidade, Relator Min. Carlos
Velloso, Julgamento 03.02.1997, Tribunal Pleno, DJ 12.09.1997, Public. 43713, e
iii) ADI 640/MG, Ação direta de inconstitucionalidade, Relator Min Marco Aurélio, Relator
para o acórdão: Min. Maurício Corrêa, Julgamento 05.02.1997, Tribunal Pleno, DJ
11.04.1997, Public. 12177
Rivera (2007) explicita que, para o e. Supremo Tribunal Federal (STF), a gestão democrática não
se confunde com a modalidade de investidura, e o caráter democrático se satisfaz pela observância
dos critérios da democracia representativa, ou seja, pela ação do governador, este sim eleito por
sufrágio universal. Nesse sentido, a gestão democrática seria uma diretriz que não pode comportar
exceção ao princípio da livre seleção dos cargos em comissão e a regra fundamental do regime
presidencialista. Tal postura, mesmo que bem fundamentada no plano hermenêutico, não parece
ser a mais adequada na medida em que se distancia, no nosso entender da mens legis.
Notese que para o cumprimento de seus poderesdeveres, é preciso que os Conselhos Escolares
sejam, efetivamente, dotados de uma estrutura organizacional, recursos materiais e uma
representatividade paritária do Poder Público e da comunidade, tendo 50% (cinquenta por cento)
de membros oriundos do Poder Público e a outra metade de origem popular. Não se pode perder de
mente a função pedagógicopolítica desses conselhos no sentido de formação da cidadania ativa da
população, ou seja, enxergar os conselhos como instrumentos de promoção da educação política do
povo. Nesse sentido, dotálos de funcionalidade é algo indispensável para a construção da própria
democracia.
Outro elemento que aponta para a democratização da gestão da educação, em seu plano macro,
com reflexos na gestão da escola é a existência, de fato, de um regime de colaboração efetiva,
entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de acordo como prescrito na Constituição
Federal (art. 211) e a LDB (art. 8º). Em lugar da anterior cultura da municipalização dos encargos
e centralização das decisões, inspirada muitas vezes em políticas clientelistas e hierarquizadas, o
que se propõe hoje é a existência de um trabalho conjunto de natureza federativa, no qual se
dividam responsabilidades e tomadas de decisões. Há de se garantir esse trabalho unificado e não
isolado dos Municípios e do DF seja no âmbito microrregional, inclusive de regiões administrativas
do DF, seja no estadual, ou no macrorregional, por meio da possibilidade de intercâmbio entre os
de grande, médio e pequeno porte (SAMPAIO, 2002).
Para que a gestão democrática da educação se constitua em realidade, cabe perceber a nova
concepção dos profissionais de educação, também, como gestores. Esses profissionais, além do
papel pedagógico clássico, devem viabilizar, na sua prática, a formação da cidadania por meio de
uma tomada de decisão (processo decisório) em prol da concretização das políticas educacionais
que propiciem o acesso às oportunidades sociais da vida de cada um dos alunos.91
Nesse sentido, Ferreira (2006) propõe uma nova maneira de formação do profissional da educação
voltada, ao mesmo tempo, para a transparência, autonomia e participação, liderança e trabalho
coletivo, representatividade e competência e para a tomada de decisão voltada para o compromisso
e responsabilidade com os princípios humanos e seu desenvolvimento na sala de aula, por meio do
ensino dos conteúdos da vida baseados na estratégia do diálogo.
A gestão democrática é complexa, na medida em que se compõe de dimensões que são bastante
heterogêneas interna corporis e entre si. Para pensála epistemologicamente, como instrumento de
construção da autonomia, há de se partir da constatação de que seus pressupostos são
multirreferenciados e que toda a abordagem da educação deve buscar a compreensão dessa
complexidade, sob pena de se incorrer em reducionismos indesejáveis ligados ao pensamento
cartesiano. Dentro desse panorama, pensadores da educação como Cornelius Castoriadis, que
trabalham com a figura da instituição, do instituinte e do instituído (além da do imaginário) na
compreensão da educação, entendem que o papel fundamental desta é fazer a ligação entre a
psicanálise e a política, entre o individual e coletivo, entre a psiquê e a sociedade para construir o
indivíduo reflexivo e, enfim, a sociedade reflexiva. Para ele (apud CÓRDOVA, 2004, p. 87):
Uma sociedade autônoma, com coletividade que se autoinstitui e se autogoverna, pressupõe o
desenvolvimento da capacidade de todos os seus membros participarem nas suas atividades
reflexivas e deliberativas. A democracia, no sentido pleno, pode ser definida como o regime da
reflexividade coletiva (todo o resto decorrendo dessa definição). E a democracia não pode existir
sem indivíduos democráticos. E viceversa (1990, p. 160)
A gestão democrática da educação passa pela superação da racionalidade instrumental e
pressupõe, em última análise, uma racionalidade comunicativa, nos moldes apregoados por Jurgen
Habermas. A escola, dentro dessa visão, pressupõe a emancipação do indivíduo em sua
conformação social, e a racionalidade administrativa democrática é manifestação direta da
autonomia da escola, em termos pedagógicos, administrativos e financeiros, sendo que seus
consectários respaldam e fortalecem a própria escola como organização voltada para a formação e
para o ensino (LIMA, 2003) e, em última análise, é fundamental para a garantia da liberdade
individual da democracia e da participação dos sujeitos envolvidos no processo educativo
(MEDEIROS, 2005).
4 Conclusão
O direito das políticas públicas é uma realidade no Brasil. Os instrumentos processuais e
extraprocessuais existentes viabilizam uma tutela e atuação nessa seara, o que não afasta a
necessidade de aprimoramento hermenêutico, acompanhado de mudanças legislativas sobre o
tema.
A utilização da tutela individual e coletiva no controle das políticas públicas foi analisada em
profundidade ao longo desta obra, e alguns caminhos foram apontados seja no campo das
inovações legislativas, seja no campo da inovação jurisprudencial e da renovação doutrinária sobre
temas clássicos de nosso Direito.
Procuramos demonstrar a necessidade de se adaptar os institutos processuais e materiais à
realidade atual, delineada pelo chamado Estado Democrático de Direito.
Dentro desse panorama temos que com o escopo de preencher o “vácuo estatal” na seara das
políticas públicas, instituições incumbidas da “tutela social”, com atribuição para avaliar, monitorar
e controlar o poderdever estatal de realizar o interesse público conforme o sistema jurídico
vigente (ordem jurídica) – e notese que a literatura da Administração Pública já apontou a
necessidade de surgir “novos atores” no “cenário” do setor público –, com marcante atuação
voltada para a “responsabilidade social”, sendo desejável que tais agentes de transformação
estejam habilitados, por lei, a construir a indispensável “ponte” Sociedade CivilEstado e tem na
expressão de Lipsky (1980), streetlevel bureaucrats (burocratas do rés do chão), uma poderosa
síntese.
O Ministério Público, enquanto órgão de provocação da jurisdição incumbido da defesa do regime
democrático (em atuação não necessariamente jurisdicional, mas também administrativa), é
componente desse processo de mudança de paradigma na relação entre Sociedade Civil e Estado,
ligando o ideário democrático à atuação estatal, por meio da busca de concretização dos direitos
veiculados em políticas públicas e da garantia do controle social, entendido como aquele que a
sociedade realiza sobre o EstadoAdministração.
Tal fato deriva de uma série de fatores, valendo destacar, em primeiro lugar, a sua vocação
natural, enquanto órgão do Estado de Direito que tem a relevante missão de ser defensor do
regime democrático. Decorre, outrossim, de sua capacidade postulatória (jus postulandi), relativa à
busca da realização da democracia, fato esse que o distingue do Poder Judiciário que é, via de
regra, inerte.
Ademais, evidencia o cumprimento integral de seu desiderato histórico e constitucional de zelar
pela garantia dos direitos sociais, dos “de fraternidade” (exemplo do direito ao desenvolvimento, à
paz, ao meio ambiente saudável) (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2009) e da própria concepção
democrática, veiculados em políticas públicas e por meio da articulação estratégica de iniciativas
judiciais ou não judiciais que garantam integralmente o direito à soberania popular.
Uma das preocupações hodiernas do movimento do Ministério Público Social92 está em garantir a
participação popular no processo político, direito de quarta geração. Tal postura deriva do
pressuposto segundo o qual, para a realização dos direitos legalmente previstos, fazse necessária
uma atuação da sociedade civil e Estado, especialmente quando, como no caso, demandam
“integração” (característica dos direitos de terceira e quarta gerações) e não simplesmente uma
“ausência” (direitos negativos) ou “prestação” (direitos positivos) do Estado.
E, nessa esteira, uma evidente parcela de atuação, judicial e extrajudicial, no sentido de garantir a
democracia participativa na gestão da res publica tem partido do Ministério Público brasileiro,
denotando fina sintonia da instituição ministerial com os anseios da sociedade que representa e
defende.
Dentro desse atual panorama, é que é possível perceber que o Ministério Público funciona como a
burocracia do rés do chão, na medida em que atua na defesa social e do interesse público, em uma
relação dialógica, com intercâmbio com a própria sociedade, destinatária final da defesa judicial e
extrajudicial do órgão do Ministério Público. Esse é, portanto, um “interlocutor qualificado para as
demandas sociais”.
A expressão “burocracia do rés do chão”, merece, portanto, penetração e assimilação como
referencial teórico a embasar uma concepção de Ministério Público que desde a edição da
Constituição Cidadã se constrói, se solidifica e se volta para as questões mais complexas da
sociedade brasileira contemporânea. Dentre essas questões está o debate acerca da implementação
das políticas públicas, o que torna o membro do Ministério Público um policymaker, um agente
envolvido de forma qualitativa nas decisões políticas, com papel, inclusive, de formuladores destas
(PETERS; PIERRE, 2010). Afinal, como ensina com maestria o membro do Ministério Público do
Trabalho (MPT), Charles Lustosa Silvestre (2012, p. 73):
Importa enxergar o representante ministerial como um street level bureaucrat, ou seja, como
aquele que realiza o controle social por meio da utilização dos meios processuais e
extraprocessuais que lhe são disponibilizados pela legislação no sentido de “impor” ao
administrador público a realização de condutas que estejam de acordo com o bem comum. Afinal
como aponta Lipsky (1980) os “burocratas do nível da rua” ou, ainda, os “líderes de linha de
frente”, como prefere Vinzant e Crothers (1998) não apenas executam mas moldam ativamente os
resultados das políticas, interpretando regras e alocando recursos escassos e por meio de sua
rotina e das decisões que tomam, “produzem” políticas públicas tal como os cidadãos as
experimentam
A participação do Ministério Público brasileiro na seara das políticas públicas é imperativa e decorre
das próprias atribuições constitucionalmente previstas de defesa do interesse social, da ordem
jurídica e do regime democrático (art. 127, CF). É consequência, outrossim, da exigência de certas
parcelas da sociedade (coletividades) pela qualidade da prestação do serviço público,
especialmente, na área da educação conforme estatuído pela própria Carta Magna (art. 205, inciso
VII, CF).
O órgão ministerial é, pelas ideias aqui analisadas, o “defensor do povo” (MARTINS JÚNIOR, 2002;
MAZZILLI, 2007) e, nesse sentido, por força de determinação constitucional, tem como uma de
suas missões institucionais zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados na Carta Magna, promovendo as medidas necessárias à
garantia destes (art. 129, inciso II, CF), que se exerce por meio do controle em sentido lato, que
engloba desde a propositura de ações coletivas para a implementação de políticas públicas e ações
relativas ao controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos, até a propositura de
“ações de improbidade” contra aqueles que violam os princípios e as regras constitucionais e legais,
levandoos, assim, às barras da Justiça com o escopo de obter suas responsabilizações.
Dentro dessa perspectiva, ou seja, da ideia do representante ministerial no exercício de suas
funções de defesa social é que se insere a legitimidade (processual, inclusive) para a realização
proativa (rectius: articulação judicial e extrajudicial) das políticas públicas, sejam elas ambientais,
urbanísticas, sanitárias, educacionais, trabalhistas, de segurança pública, relativas à infância e
juventude etc.
Percebeu o leitor que, ao longo deste livro abordamos com maior profundidade o tema das políticas
públicas educacionais, sem, contudo, deixar de dar relevância às demais políticas públicas. Isso se
deve, em grande parte, à importância crescente do direito à educação (art. 205, CF) que
representa verdadeira prerrogativa jurídica públicosubjetiva indisponível da qual decorre o poder
do cidadão, ou os órgãos com atribuição para a tutela do direito educacional (caso do Ministério
Público) para exigir do Estado a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio
ordenamento jurídico.
Tratase de direito social, fundamental, conforme se extrai do §2º, do artigo 5º, da CF), e,
indubitavelmente, humano, ligado de forma imanente à pessoa humana, em qualquer situação de
vida. Ele está expressamente previsto no artigo 6º da Constituição Federal e sujeitase a um
regime jurídico especial (art. 5º, §1º, e art. 60, §4º, inciso IV, da Lex Mater). A tutela específica
do direito educacional está inscrita no capítulo III do título da “ordem social” (arts. 205 a 214,
CF).93
Para o Ministério Público, embora o direito à educação não seja um direito específico de crianças e
adolescentes, por também poder abarcar apenas adultos (hipóteses de judicialização de política
pública específica para adultos, contemplados em cursos de EJA – Educação de Jovens e Adultos),
em relação àqueles é considerado um direito indisponível, o que lhe confere um status diferenciado
e merecedor, nos termos da Lex Mater, de uma defesa específica (RIVERA, 2011 et al).94
Enfim, temos que se justifica este tipo de obra por força de ser o presente tema atual e palpitante,
posto que pouco compreendido. Basta notar que inexiste um consenso científico sobre o que é uma
política pública, fato esse que pulveriza os estudos desenvolvidos sobre o assunto, tornandoos
patentemente assistemáticos.95 As questões suscitadas na presente obra nasceram dessa
percepção e da necessidade de se sistematizar o assunto.
Todas as severas consequências sociais, decorrentes da omissão e leniência estatal na seara das
políticas públicas, são agravadas pela reiterada violação ao Princípio Constitucional da Eficiência da
Administração Pública (art 37, caput, CF) (também “tutelado”, sob a ótica da responsabilização de
agentes públicos, pela legislação afeta à Improbidade Administrativa Seção III do Capítulo II da Lei
n. 8.429, de 02 de junho de 1992), em detrimento da adequada prestação do serviço público aos
“administrados”.
Especificamente em se tratando de direito educacional, não se tem garantido de forma efetiva a
participação social na gestão da educação, especialmente no ensino público, mesmo que tal seja
determinação constitucional (art. 206) e legal (artigos 3º, inciso VIII, 14, inciso I e II, e, art. 15 da
LDB, do artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de objetivo fundamental do Plano
Nacional de Educação (PNE) e de inúmeros Planos de Educação dos Estados, Municípios e Distrito
Federal), fato que precisa, urgentemente, de detida atenção acadêmica para o encontro de
soluções metodológicocientíficas, com repercussões pragmáticas. É dentro desse contexto que se
insere o presente livro.
Mais do que apresentar uma “obra acabada” e com natureza prescritiva (faceres) tivemos ao longo
deste livro a intenção de apontar alternativas e caminhos. Tratase, contudo, de algo em
construção, mas crítico para a República Federativa do Brasil.
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1 O momento inaugural da Teoria Geral da Administração (TGA) está na denominada Escola
Clássica da Administração que teve como expoentes os engenheiros britânico Taylor (“Princípios da
Administração Científica”, de 1911) e francês, Henry Fayol (“Administração Industrial e Geral”, de
1916). Nesta escola administrativa, a visão de controle era bastante limitada pela lógica da
exploração do trabalho humano na época da Revolução Industrial e da visão econômica do homem
(homo economicus) (MOTTA; VASCONCELOS, 2008). Além disso, o controle era, necessariamente,
hierarquizado e formal. Fayol, por exemplo, assim se referia ao controle (1916) (2009):
Todas essas operações são do domínio da vigilância, tanto que podem ser executadas pelo chefe
da empresa e por seus colaboradores hierárquicos. Numa empresa metalúrgica, por exemplo, o
minério ao entrar na usina é objeto de recepção pelo serviço técnico; os produtos usinados são
submetidos ao controle do serviço comercial antes de sua colocação à venda. Cada serviço fiscaliza
seus agentes. A autoridade superior o conjunto.
2 A idéia da complexidade nos remete, principalmente: i) ao francês Edgard Morin que propõe
uma releitura do termo transdisciplinaridade, cunhado por Piaget e, ii) à Teoria Geral dos Sistemas
(TGS) de L. Von Bertallanffy que formalmente mencionou apenas o termo interdisciplinaridade em
sua obra clássica, mas que vislumbrava em suas considerações acerca da educação e da pesquisa
científica o olhar transdisciplinar próximo ao de Piaget.
Morin propõe em sua obra a reforma do pensamento, na teoria do conhecimento e da
aprendizagem, por meio da busca do saber através da compreensão (e aceitação) da ambivalência
e superação dos reducionismos (pensamento reducionista) e excesso de disjunções (pensamento
completamente disjuntivo). Consiste a teoria da complexidade de Morin na superação do
paradigma moderno por meio da complexificação da racionalidade e cientificidade, ou seja, como
ele mesmo diz tratase de: “enfrentar o desafio da complexidade do real, isto é, de perceber as
ligações, interações e implicações, mútuas, os fenômenos multidimensionais, as realidades que
são, simultaneamente, solidárias e conflituosas como a própria democracia que é o sistema que se
nutre de antagonismos regulandoos.” (MORIN, 2009).
3 Notese, desde já, que o controle exercitado pelo Ministério Público é, também, hipótese de
controle social uma vez que este é o “defensor do povo” e exerce atividades de provocação
jurisdicional e administrativas de defesa social, como se apontará em momento próprio.
4 A proteção à confiança ou princípio da proteção à confiança legítima não é expresso no texto
constitucional ou infraconstitucional, mas decorre da interpretação sistêmica da legislação em vigor
que garante proteção jurídica à segurança jurídica, em sua dimensão subjetiva. A proteção à
confiança, portanto, é princípio regedor do EstadoAdministração e confere ao portador de boafé
(em realidade, aquele que pratica atos com ausência de máfé) e que possua justa expectativa com
relação a algum direito, a sua garantia e, se o caso, a sua realizaçãoimplementação por ordem
judicial soberana.
5 Notese que nesta assertiva está contemplado fundamento da teoria da complexidade de Edgard
Morin que fala do todo como sendo mais e menos, ao mesmo tempo, que a soma das partes e,
neste ponto, avança na questão epistemológica quando comparada com a primeira formulação da
teoria geral dos sistemas, pois esta percebe o todo apenas como maior que o somatório das partes
contida na ideia do “emergente sistêmico”.
6 Apontese que a doutrina mais atualizada do direito constitucional trabalha com a chamada
“teoria da abstrativização do controle difuso” que defende, por exemplo, que a exigência contida no
artigo 52, inciso X , da Carta Magna no sentido de que a eficácia geral da declaração de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) esteja vinculada a uma
decisão do Senado Federal, exigência introduzida pela Constituição de 1934 e mantida no regime
constitucional atual, não mais se justifica contrariando o próprio sistema (afinal, se o STF pode, em
ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de
emenda constitucional, porque haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle
incidental valer somente inter partes?, p. 1082) e configurandose como mera reminiscência
histórica (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008). De se notar que o e. Supremo Tribunal Federal
(STF) ainda não se posicionou, de forma definitiva, sobre a questão sendo posta na Reclamação nº
4335/AC, eis que há apenas decisão cautelar da lavra do eminente ministro Gilmar Mendes.
Registrese que essa questão diz respeito a temas que serão desenvolvidos ao longo desta obra,
em especial, nos tópicos referentes ao chamado “ativismo judicial” e à cláusula da “separação de
poderes”, mas que, nesta obra, receberão um tratamento diferenciado sob o “recorte” das “políticas
públicas”.
7 Abordaremos o tema da Justiça Administrativa Francesa, em maior profundidade, no capítulo
referente ao mérito administrativo.
8 A j u r i s p r u d ê n c i a d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l ( S T F ) a d m i t e o c o n t r o l e d i f u s o d e
constitucionalidade, em sede de Ação Civil Pública (ACP), desde que ocorra incidentalmente – e
não como objeto principal da ação – sendo que a eficácia da decisão não é erga omnes, evitandose
assim que ACP seja utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, com a
indevida usurpação das funções de Corte Constitucional exercitadas pelo STF no sistema legal em
vigor no país.
9 A atualidade da discussão não é apenas jurídica e permeia o próprio mundo dos fatos através
dos chamados “movimentos sociais”. Alguns deles, ademais, recentíssimos (2013), e que “foram às
ruas” exigir do EstadoAdministração políticas públicas adequadas nas áreas da educação, saúde,
segurança pública, representatividade social nas decisões estatais, mobilidade urbana e equidade
(estas últimas, políticas públicas ligadas a segmentos específicos como minorias e grupos sociais
vulneráveis).
10 Para aprofundamento do tema políticas públicas de saúde mental, confirase nosso artigo “A
implementação pela via judicial das políticas públicas na área da saúde mental: o papel do
Ministério Público”, referenciado in fine.
11 Adiantese que, no nosso entender, a “Fase Administrativa” estabelecida no Anteprojeto
deveria ser presidida pelo órgão ministerial que é quem possui capacidade postulatória e
instrumentos jurídicos adequados para a condução de uma tal fase. Ademais, a presidência da
“Fase Administrativa” incumbida a um magistrado poderia gerar dúvidas quanto à sua
imparcialidade na condução da “Fase Judicial”. O tema merece maiores reflexões...
12 O Poder Judiciário é, via de regra, inerte, mas pode ser provocado em inúmeras sedes como o
mandado de segurança e envolve a utilização de instrumentos jurídicos disponíveis, como é o caso
do mandado de segurança, habeas data, habeas corpus, ação popular, ação civil pública, etc.
13 Tais condutas são, ademais, criminalizadas no sistema penal brasileiro e registrese o papel de
destaque do órgão ministerial no seu combate na qualidade de dono da ação penal pública
(dominus litis).
14 Enfocamos, nesta obra, com primazia, a atuação ministerial como órgão agente, não sendo de
somenos importância a atuação como órgão interveniente e fiscal da lei (custos legis) – vide nota
de rodapé nº 17.
15 A hipótese contemplada no inciso II do artigo 129 da Lei Maior, por exemplo, é identificada pela
doutrina como sendo a que embasa a atuação ministerial como defensor do povo (MARTINS
JÚNIOR, 2002; MAZZILLI, 2009).
16 O termo Parquet, nome utilizado para identificar o Ministério Público francês, não é exatamente
adequado à realidade brasileira, sendo, notadamente, limitado por não representar a complexidade
do órgão ministerial brasileiro que detém outras atribuições que não apenas a criminal (SABO,
2005). Utilizarseá, contudo, tal terminologia neste trabalho com o escopo de garantir fluidez ao
texto científico e evitar repetições excessivas do termo Ministério Público ou da sigla MP.
17 Na falência, regida no Brasil pela Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, o órgão ministerial
além de funcionar como dominus litis, na persecução penal dos crimes falimentares, e custos legis,
atua na propositura de ações civis públicas para a tutela dos direitos coletivos lato sensu.
tutela dos direitos difusos temos que o Parquet, ao receber o inquérito oriundo do Banco Central
do Brasil – Lei nº 6.024, de 1974, art. 41 e nas hipóteses de intervenção na liquidação
extrajudicial de instituição financeira, pode propor ação de arresto dos bens dos ex
administradores – que não foram atingidos pela indisponibilidade prevista no art. 36 da mesma
lei), tudo isso com o escopo maior de garantir uma futura ação de responsabilização daqueles e
assim resguardar um número indefinido de pessoas atingidas pela crise gerada no Sistema
Financeiro Nacional – SFN.
Na defesa do interesse coletivo stricto sensu – pleito formulado em nome do interesse da classe
dos credores – temos a propositura de ação, de rito ordinário, prevista no artigo 82 da Lei de
Falência.
E na defesa dos interesses individuais indisponíveis dentro da falência tempos a hipótese de
propositura de “ação revocatória” com previsão no art. 130 e 132 do diploma falimentar.
Além dessas hipóteses, é bom registrar nosso posicionamento, no sentido de que o Parquet pode
lançar mão das class actions sempre que entender necessário para a tutela dos princípios
constitucionais e legislação infraconstitucionais não estando adstrito a estas hipóteses acima
elencadas.
18 A “desconfiança” funciona como garantia dos cidadãos contra o abuso e a irresponsabilidade do
Poder.
19 O próprio Paes (2003) afirma que a representação do Estado pelo Ministério Público português
é anomalia questionada pela própria doutrina portuguesa. As funções meramente criminais do MP
italiano, também, expressam a limitação de sua abrangência quando comparado com as funções do
MP pátrio.
20 O neoconstitucionalismo traz à tona discussões contemporâneas que envolvem a própria
modernização do conceito de Constituição, além da expansão da jurisdição constitucional e
desneutralização política do Poder Judiciário.
21 Trataremos, em momento próprio da “segunda parte” desta obra da questão da equidade nas
políticas públicas.
22 A ação foi proposta quando de nossa passagem pela PRODIDE (Promotoria de Defesa da Pessoa
Idosa e Portadora de Deficiência e acabou sendo premiada no “Primeiro Concurso de Trabalhos
Jurídicos do MPDFTCEAF”. Para maiores esclarecimentos e aprofundamento acerca dos temas
relacionados a esta política pública de “igualação de oportunidades” e de realização da dignidade da
pessoa humana, confira nosso artigo “O Portador de Deficiência e o Concurso Público” ou, ainda, o
inteiro teor da ação coletiva judicializada, honrosamente publicada em 2004 pela Fundação Escola
Superior do Ministério Público do DF e Territórios (FESMPDFT), ambos os trabalhos referenciados in
fine.
23 Confirase decisão do v. Superior Tribunal de Justiça (STJ), de relatoria do emérito Ministro
Garcia Vieira:
Processual – Legitimidade – Ministério Público – Ação Civil Pública – Concurso Público
O Ministério Público é legitimado a propor ação civil pública visando à decretação de nulidade de
concurso público que afrontou os princípios de acessibilidade, legalidade e moralidade.
Tratase de interesses transindividuais de categoria ou classe de pessoa e direitos indivisíveis e
indisponíveis de toda a coletividade. Recurso Improvido. ( RESP 180.350/SP, DJ 9111998, p. 55,
Relator Min. Garcia Vieira, STJ, Primeira Turma).
24 Entendemos que o correto é obedecer à lei e garantir a inclusão no edital (que, afinal, é a “lei
do certame”) de item específico prevendo, expressamente, que se o resultado da aplicação de 20%
(vinte por cento) for fração de número inteiro, o número de vagas reservadas para portadores de
deficiência deverá ser elevado até o número inteiro subsequente, ainda que seja apenas um. Só
assim se garantirá a efetividade da política pública e de sua mens legis equalizadora, isonômica e
propulsora da dignidade da pessoa humana.
25 O Voto condutor é da lavra do douto relator, Ministro aposentado Ilmar Galvão (RE
227.229/MG, publicado no DJ de 14.6.2000). Infelizmente, temos percebido uma mudança de
posicionamento da Corte Maior no que pertine à aplicação desta “regra do arredondamento”,
fragilizando ainda mais este grupo social vulnerável que é a coletividade de pessoas portadoras de
deficiência.
26 Relembrese que Norberto Bobbio trabalhou com a evolução dos direitos fundamentais em
gerações, sendo que a primeira geração diria respeito às prestações positivas, a segunda aos
direitos sociais, a terceira aos direitos transindividuais e a quarta geração aos novos direitos e à
realização da democracia .
27 Goza o Serviço Social, nesse diapasão, de crescente prestígio acadêmico, especialmente, pela
excelência dos estudos desenvolvidos na Universidade de Brasília (UnB) e na Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ) (BEHRING; BOSCHETTI, 2008).
28 Hofling (2001) define políticas públicas como o “Estado em ação”, o Estado implantando um
projeto de governo através de programas, de ações voltadas para setores específicos da sociedade.
Não podemos concordar com essa definição por entendêla reducionista na medida em que a
política pública aqui é entendida como um “processo complexo” que antecede à sua “realização” e
engloba sua elaboração e mesmo sua análise judicial de conformação constitucional e legal, por
exemplo, quando da apreciação de uma ação declaratória de constitucionalidade. Também,
consideramola mesmo inadequada dentro da abordagem desta obra já que possui uma
aproximação conceitual com outra definição já trabalhada em outra concepção: o de “política de
governo”. Interessante, por outro lado, é sua constatação de que as políticas públicas são como um
processo coletivo e não podem ser reduzidas à burocracia pública (HOFLING, 2001).
29 Vale registrar que Vicente de Paula Faleiros, professor da Universidade de Brasília (UnB), tem
uma concepção amplíssima do que seja a política social, falando, inclusive, naquelas que regulam o
esporte, fato que apontaria para amplitude similar ao que tentamos emprestar ao termo política
pública nesta obra. De qualquer sorte, independentemente da questão dimensional, temse como
marcante diferença a abordagem do Serviço Social, por seu caráter metodológico prioritariamente
dialético de análise das contradições entre o capital, a exploração e a dominação traz uma leitura
peculiar e distinta da nossa definição de política pública. Ademais, frisese que refoge ao escopo
deste trabalho a análise aprofundada da questão da contradição entre as exigências dos capitalistas
versus necessidades dos trabalhadores. Registrese aqui o tipo de análise que estudiosos das
políticas sociais, como Faleiros (2007), levam a efeito:
“As lutas entre trabalhadores e capitalistas se mediatizam pela organização e mobilização de
forças sociais que se constituem em cada momento ou conjuntura tanto na arena política mais
geral como na arena das fábricas, das localidades, das instituições. Nessas lutas, nem sempre os
capitalistas se apresentam em um bloco unido, assim como os trabalhadores. Tanto uns como
outros se dividem em facções, camadas e frações. As facções se constituem em torno de líderes e
projetos divergentes. As frações apresentam interesses particulares que podem entrar em conflito
com outras frações (...)”
30 Não se pretende negar autonomia científica aos estudos do Serviço Social, muito pelo contrário,
pelo que acreditamos devem ser prestigiados, em sua visão especializada e construída, por meio de
uma abordagem metodológica própria e específica. Também, com o intuito de ressaltar a relevância
e abrangência adequada não se podem negar outras dimensões que se agregam ao debate deste
ramo do conhecimento, e que lhes garantem a consistência de ciência social, como aquelas
relativas à política social propriamente dita (envolvendo a constituição da esfera pública, análise
comparada de políticas sociais, desenvolvimento do sistema brasileiro de proteção social etc.) e à
economia política (com enfoque para as transformações contemporâneas no padrão de acumulação
e suas implicações nos mecanismos de regulação social (BEHRING; BOSCHETTI, 2008).
31 Bucci (2006, p. 40) enxerga três: açãocoordenação, processo e programa.
32 Sobre o tema Termos de Ajustamento de Condutas confirase o magistério de Geisa de Assis
Rodrigues na obra “Ação civil pública e termo de ajustamento de condutas: teoria e prática”,
publicada pela Editora Forense em 2002, referenciada ao final.
33 Adiantese que é aquele em que a sociedade civil, além de exercer o controle social por meio
dos instrumentos jurídicos que a própria CF disponibiliza, participa, de forma efetiva, da gestão das
políticas públicas e tratase de evolução de modelos anteriores: patrimonialista, burocrático e
gerencial.
34 Documento eletrônico HYPERLINK http://www.perso.clubinternet.fr/nicol/ciret/projfr.htm)
35 Documento eletrônico HYPERLINK http://www.cetrans.futuro.usp/palestra_bassarab.htm.
36 Etimologicamente o sufixo “trans” significa aquilo que está ao mesmo tempo “entre” as
disciplinas, “através” das diferentes disciplinas e “além” de toda disciplina, remetendo a esta ideia
de transcendência, conforme aponta Caldas Aulete, 2007.
37 Devese chamar a atenção para o fato de que, no campo jurídico, a teoria dos sistemas teve
repercussão acadêmica, principalmente, no campo da hermenêutica e, especificamente, no campo
do Direito constitucional cuja doutrina elenca três diretrizes para a interpretação sistêmica
(COELHO, 1997): i) natureza integrada do ato interpretativo que entende que toda interpretação
jurídica dáse necessariamente num contexto, isto é, em função da estrutura global do
ordenamento; ii) natureza de unidade do processo hermenêutico, ou seja, que a interpretação das
normas jurídicas tem sempre caráter unitário, devendo as suas diversas formas ser consideradas
momentos necessários de uma unidade de compreensão, e iii) globalidade de sentido do processo
hermenêutico que parte da ideia da compreensão da interpretação como elemento constitutivo da
visão global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo objeto da
exegese.
Além do alemão Niklas Luhman, expoente da visão sistêmicojurídica, autor de “Legitimação
pelo Procedimento” (1980), de “O Direito da Sociedade” (2002) e de “Introdução à Teoria dos
Sistemas” (2009), podemse citar alguns estudiosos do tema “sistemas” no âmbito do Direito,
elencando suas respectivas obras científicas: Vandyck Nóbrega de Araújo (“A Idéia de Sistema e de
Ordenamento no Direito”, 1986), ClausWilhelm Canaris (“Pensamento sistemático e conceito de
Sistema na Ciência do Direito”, 1996), Juarez Freitas (“A interpretação sistemática do Direito”,
2004), Alexandre Pasqualini (“Sobre a intepretação sistemática do Direito”, 2007), André Trindade
(“Direito Educacional Sob uma Ótica Sistêmica”, 2007, e, “Para entender Luhman e o Direito como
Sistema Autopoiético”, 2008) além do professor italiano convidado da Universidade Federal da
Paraíba (UFPB), Mario G. Losano, (“Sistema e estrutura no direito volumes I, II e III”, 2011). Vale,
por fim, chamar atenção para consistente trabalho de mestrado de 2012 do eminente membro do
Ministério Público do Trabalho, Dr. Charles Lustosa Silvestre. Tudo registrado in fine, n a s
referências bibliográficas.
38 O doutrinador austríaco é um dos expoentes da abordagem sistêmica em sede de direito
administrativo.
39 Nesse sentido vem se dirigindo a melhor doutrina e para confirmar tal assertiva basta consultar
o já clássico “Direito Administrativo em Evolução” de Odete Medauar, referenciado na bibliografia.
Ou ainda, o “Mutações do Direito Administrativo” de Diogo Figueiredo Moreira Neto e
“Transformações do Direito Administrativo” de Patrícia Baptista, além de obras coletivas intituladas
“Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas”, coordenada por Alexandre Santos Aragão e
Floriano de Azevedo Marques Neto, e, ainda, “Direito Público Moderno – Homenagem especial ao
Professor Paulo Neves de Carvalho” coordenada por Luciano Ferraz e Fabrício Motta. Na Ciência da
Administração há relevantes estudos contemporâneos sobre a chamada “administração evolutiva”,
em especial, os de Dante Pinheiro Martinelli, professor da FEARPUSP, presidente do ISSSBrasil e,
ainda, a obra “La administración pública a través de las ciências sociales” do Professor Omar
Guerrero.
40 São os principais enunciados constitucionais sobre o tema “planejamento”:
Art. 25. Os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição. (...) §3º Os Estados poderão, mediante lei
complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,
constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
(...)
Art. 29. O Município regerseá por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo
Estado e os seguintes preceitos:
(...)
XII cooperação das associações representativas no planejamento municipal;
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
(...)
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
setor público e indicativo para o setor privado.
§1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
(...)
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituições oficiais ou privadas.
41 Esta quaestio será abordada em tópico próprio.
42 Termo criado e estabelecido na doutrina publicista pátria pelo emérito Professor Doutor Juarez
Freitas.
43 Como se aprofundará em momento próprio nesta obra.
44 Confirase brilhante voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Apelação Cível
01001003261, Quinta Turma, Relator: Des. Fed. João Batista Moreira, CJ 9.4.2002, p. 233 e EDAC
– Embargos de Declaração em Apelação Cível 01001003261, CJ 14.11.2002) (apud ARAUJO, 2004,
p. 76).
45 São os princípios constantes do artigo 2º da Lei 9.784 de 1999 e que são extensíveis a toda a
Administração Pública. Mas a doutrina mais atualizada aponta outros princípios recentes do direito
administrativo que além dos elencados nessa lei e incluem o da subsidiariedade e o da confiança
legítima (MEDAUAR, 2010. p. 105 a 110).
46 Toshio Mukai fala em controle de resultados com o que não podemos concordar já que há a
possibilidade de se realizar um controle preventivo e o controle de resultados, em um sentido
técnico, ser sempre a posteriori e, muitas vezes, voltados apenas para a reparação do dano já
ocasionado no mundo fático. Daí porque usamos no mesmo parágrafo e em momento posterior a
expressão “até certo ponto”.
47 Não é demais lembrar que o Congresso Nacional – hipótese, destarte, de controle não
jurisdicional da administração pública – possui relevantíssima competência atribuída pelo art. 49,
inciso V, da Constituição Federal (CF), no sentido de “sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa”.
48 Chamamos atenção para o fato de que entendemos o concurso público como um processo,
conforme exposto em trabalho intitulado “Processo. Procedimento. Processo Administrativo”
publicado na Revista Fórum Administrativo – Direito Público, referenciado in fine.
49 A doutrina separa de forma clara o controle da política pública, na sua condição de quadro
normativo do agir estatal decorrente da dimensão objetiva dos direitos fundamentais (ex. ADPF,
ADI, etc), daquelas decorrentes da tutela individual de direito, como dimensão subjetiva que
seriam aquelas tuteladas pela via individual. Entretanto, parecenos inegável que há aqueles casos
em que as ações individuais (e por conseguinte a tutela individual), especialmente, quanto
reiterada acaba por surtir efeitos coletivos. Vejase o exemplo pragmático das reiteradas decisões
acerca do fornecimento do coquetel para tratamento do HIV/AIDS que acabaram por afetar
proativamente a Administração Pública que, por sua vez, implementou o renomado programa
brasileiro de fornecimento do coquetel para pacientes soropositivos. Ou ainda, quando um vizinho
obtém liminar para obstar que estabelecimento comercial próximo toque música até horário
específico e determinar a redução da poluição ambientalsonora em determinado nível, ao longo do
dia. Mesmo que ação individualmente proposta, trará efeitos difusos no sentido de beneficiar toda a
coletividade que era afetada pela tal situação fática de excessos sonoros até tarde na vizinhança
exemplo dado por Kazuo Watanabe e citado pela culta professora Ada Pellegrini Grinover –
referência in fine.
50 Neste recurso, alegava o Município que a realização da laqueadura tubária estaria condicionada
à ocorrência de parto cesariana na última gravidez da recorrida e que o ente municipal não poderia
ser compelido a prestar tal serviço. Padeceria o writ de ilegitimidade passiva ad causam. Entendeu
o eminente relator Osvaldo Magalhães (Voto nº 4.945/07 que a mulher fazia jus ao procedimento
gratuito oferecido pelo Estado, independentemente de condição não prevista em lei (na espécie a
ocorrência de um parto cesariana na última gravidez) e que haveria uma responsabilidade solidária
entre todos os entes federativos na prestação do serviço público de saúde (e de proteção da
família), que a torna patente a legitimidade ad causam passiva do Município.
51 Decisão que envolve política pública trabalhista, mesmo que não seja de caráter prestacional,
objeto de estudo que recebe destaque nas análises contidas na presente obra.
52 Daí porque propomos a abertura para as outras ciências por meio de uma atitude simbiótica e
de natureza interdisciplinar, pluridisciplinar ou, melhor ainda, transdisciplinar. Para aqueles que
atuam na seara das políticas públicas os conhecimentos precisam ser ampliados, não no sentido de
uma “unificação científica”, mas na direção de uma “abertura científica” que propiciará uma melhor
atuação ministerial, por exemplo, ao tomar decisões em eventuais ações para obtenção de vagas
de UTI junto ao poder público (onde, até hoje, há discussão sobre a legitimidade e interesse de agir
do MP para este tipo de demanda sanitária), seja quando atua como custos legis (na instância a
quo o u ad quem), junto ao poder público, uma vez que exige do membro do Parquet u m
conhecimento, mesmo que superficial, sobre saúde humana, medicina de emergência e orçamento
público.
53 A fim de se garantir assistência terapêutica integral, acatou a jurisprudência do e. Superior
Tribunal de Justiça (STJ) a possibilidade de se viabilizar, até mesmo, tratamento médico no
exterior (transplante de medula óssea), caracterizado o esgotamento dos meios disponíveis no
país, tudo a fim de garantir integral proteção ao direito fundamental à vida e à saúde. Segue a
ementa do acórdão, relatado pela ilustre Ministra Laurita Vaz:
“ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR. TRANSPLANTE DE MEDULA ÓSSEA.
INDICAÇÃO MÉDICA. URGÊNCIA. RISCO DE VIDA. ESGOTAMENTO DOS MEIOS DISPONÍVEIS NO
PAÍS. SOLICITAÇÃO DE AUXÍLIO FINANCEIRO. GASTOS PARTICULARES. RESSARCIMENTO DAS
DESPESAS PELO ESTADO. CABIMENTO. PECULIARIDADES DO CASO. Art. 45 da Lei 3.807/1960;
art. 6º da Lei 6439/1977; arts. 58, §2º, e 60 do Dec. 89.312/1984. Ausência de violação à lei
federal. Recurso especial não conhecido. 1. Pretender que o fato de não ter havido autorização do
órgão público exima o Estado da responsabilidade de indenizar equivaleria a sempre permitir,
diante da atitude omissiva da Administração, a escusa. 2. A regra da exigência prévia de
autorização é excepcionada quando por razão de força maior. Inteligência do art. 60 do Dec.
89.312/1984. 3 Não se admite que Regulamentos possam sustar, por completo, todo e qualquer
tipo de custeio desses tratamentos excepcionais e urgentes, porquanto implicaria simplesmente
negativa do direito fundamental à saúde e à vida, consagrados na atual Constituição Federal, nos
seus arts. 5º, caput, 6º, e 196, e na anterior , no art. 150, sentenciando o paciente à morte. 4.
Recurso especial não conhecido” (STJ RESP 338.373PR, 2ª Turma, j. 10.09.2002, rel. Min. Laurita
Vaz, DJU 24.03.2003, p. 194).
54 Por judicialização da política pública entendase levar ao Poder Judiciário demanda que
envolve, em algum nível – individual, coletivo, etc. – e com possibilidade de produzir efeitos inter
partes ou erga omnes – a discussão de política pública, especialmente, mas não necessariamente,
de natureza prestacional.
55 O constitucionalista Luis Roberto Barroso (2007), fazendo uma análise crítica da judicialização
da política sanitária de distribuição gratuita de medicamentos, entende que esta medida judicial é
legítima, na medida em que serve de proteção aos direitos fundamentais à vida e à saúde, na
exata medida do que preconiza o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º,
CF). Alerta, entrementes, para a necessidade de se estabelecerem parâmetros razoáveis para a
racionalização da questão, evitandose a vulneração da autonomia e independência de cada um
dos Poderes, e de molde a assegurar a eficácia dos direitos fundamentais.
56 Para Henry Berthélemy no seu Traité Élémentaire de Droit Administratif, de 1933, referenciado
ao final desta obra, a instituição do Poder Judiciário está mais ligada à necessidade de adequação
de perfis (qualidades) ao exercício das funções. Por exemplo, enquanto o administrador deve ser
hábil e enérgico, o juiz deve ser refletivo, imparcial e isento de paixão (p. 20). Esta especificidade
é que demandaria e justificaria a estruturação do Poder Judiciário.
57 Registrou FrancisPaul Bénoit no seu “La Fonction Administrative” (1968, p.34):
Il faut donc débarrasser la science juridique française de la marque profonde qui ont laissée la
pensée de Montesquieu et celle dês hommes de la Revolution. Certes, les uns comme les autres
ont permis un progrés dans lámaénagement de nos institutions politiques et administratives, mais
Il ne faut pás commettre lérreur de prender dês vérités scientifiques dês idées qui ne pouvaient
avoir pour objet que de faire progresser lélaboration du droit: lárt de la création du droit est une
chose, qui releve du législateur et dês juges, et est soumise aux idéologies qui influent leur choix ;
La science du droit en est une autre, qui ne peut reposer que sur lánalyse objective dês situations
consacrées par le droit positif
58 Daí porque falarse, hoje, em controle de juridicidade em detrimento do controle de legalidade
que seria reducionista diante do sistema mais amplo do jurídico.
59 Súmula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”
60 Paulo Bonavides no seu “Ciência Política”, cuja primeira edição data de 1967.
61 Considerandose as “funções típicas” dos poderes: Poder Legislativo produzindo as leis que
enfeixam as políticas públicas, o Poder Executivo implementandoas e o Poder Judiciário
controlandoas, em grande parte provocado pelo Ministério Público (ou quiçá formulandoas em
hipóteses concretas excepcionalíssimas).
62 Que ao lado do princípio do resguardo do melhor interesse da criança (the best interest of the
child) são as bases da doutrina da proteção integral.
63 Há que se levar em consideração, ademais, um dado fático que afeta diretamente a
implementação das políticas públicas: mesmo aquelas previsões constitucionais devidamente
regulamentadas em lei não são observadas na prática, ou seja, não gozam de efetividade. É o caso,
como já apontamos em artigo doutrinário referenciado in fine, da política pública de planejamento
familiar que além da norma constitucional do art. 226, §7º, está prevista no art. 1565, §2º do
Código Civil (CC) e em legislação ordinária (Lei nº 9263, de 12 de janeiro de 1996), não encontrou
repercussão pragmática no dia a dia das famílias brasileiras, até aquela data.
64 “A aplicabilidade das normas constitucionais”, publicada pela Editora Malheiros, é o trabalho
emblemático do emérito professor que trata do tema da “eficácia das normas da CF”.
65 Humberto Ávila (2011, p. 146) vê na eficiência um “postulado”, normas de segundo grau ou
metanormas, que tem por função estruturar a aplicação das normas (regras e princípios). Ele,
portanto, não enxerga a eficiência como princípio. Seu trabalho é inovador, em grande parte, por
perceber o instituto dos postulados e não apenas princípios e regras. Para nós, a transparência,
mais que um princípio, se afigura como um postulado, mas daremos tratamento, em tópico próprio,
ora chamandoo de princípio, ora de postulado, uma vez que não existe consenso doutrinário
acerca da utilização desta novel nomenclatura.
66 Dentro desta linha doutrinária consultemse duas obras clássicas da “teoria dos custos dos
direitos”: “Tragic Choices” de Guido Calabresi e Philip Bobbit e “The Cost of Richts” de Stephen
Holmes e Cass Sunstein.
67 Confirase, também, no e. Superior Tribunal de Justiça (STJ) o Recurso Especial n. 1.041.197
MS (2008/00598307), cujo relator é o eminente Ministro Humberto Martins.
68 “Art. 47. Há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da
relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que
a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”
69 No direito francês, por exemplo, o membro do Ministério Público (procureur) é um magistrado
(magistrat) ao lado do juiz (juge judicaire).
70 Relembrese que o princípio do promotor natural restou consagrado no e. Supremo Tribunal
Federal, sendo que o leading case, HC nº 67759/RJ fixou o entendimento de que se trata de
princípio implícito e tem como fundamentos constitucionais as cláusulas da independência funcional
(art. 127, inciso I, CF), da inamovibilidade (art. 128, inciso II, CF) e do devido processo legal (art.
5º, CF).
71 Enquanto a criação pura e simples é vedada, a “criatividade judicial” e “criatividade ministerial”
são aceitas no contexto do novel direito das políticas públicas. Entrementes ela só poderá ocorrer
nos moldes da juridicidade, dentro de uma visão sistêmica. Contrariado o Direito como sistema, de
forma antijurídica, nos moldes apregoados por SchmidtAssman (2003, p. 122), por exemplo,
estaremos claramente diante do “excesso de poder judiciário”.
72 Políticas públicas de combate ao trabalho escravo e infantil, de educação para o trabalho, de
combate às cooperativas de trabalho fraudulentas, de combate à precarização da relação de
trabalho, de proteção ao meio ambiente do trabalho, dentre tantas outras. Para aprofundamento
sobre o tema das políticas públicas trabalhistas, em especial, a da educação para o trabalho,
consultese profícua dissertação de mestrado, disponível na biblioteca digital de teses da
Universidade de São Paulo (USP): <<<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/96/96132/tde
07012013104428/ptbr.php>>>.
73 Os questionários foram respondidos por servidores da ControladoriaGeral da União (CGU) e foi
realizada em julho de 2007, com o apoio do ministro de Estado e Controle e da Transparência, Dr.
Jorge Hage (ASPER Y VALDÉS, 2008, p. 266).
74 A ControladoriaGeral da União (CGU) foi criada no dia 2 de abril de 2001, pela Medida
Provisória n. 2.14331. Inicialmente denominada CorregedoriaGeral da União (CGU/PR), o órgão
é vinculado diretamente à Presidência da República. A CGU teve, originalmente, como propósito
declarado o de combater, no âmbito do Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupção e
promover a defesa do patrimônio público. Quase um ano depois, o Decreto n. 4.177, de 28 de
março de 2002, integrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comissão de
Coordenação de Controle Interno (CCCI) à estrutura da então CorregedoriaGeral da União. O
mesmo Decreto nº 4.177/2002 transferiu para a CorregedoriaGeral da União as competências de
OuvidoriaGeral, até então vinculadas ao Ministério da Justiça. A Medida Provisória nº 103, de 1º
de janeiro de 2003, convertida na Lei n. 10.863, de 28 de maio de 2003, alterou a denominação
do órgão para ControladoriaGeral da União, assim como atribuiu ao seu titular a denominação de
Ministro de Estado do Controle e da Transparência. Mais recentemente, o Decreto n. 5.683, de 24
de janeiro de 2006, alterou a estrutura da CGU, conferindo maior organicidade e eficácia ao
trabalho realizado pela instituição e criando a Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações
Estratégicas (SPCI), responsável por desenvolver mecanismos de prevenção à corrupção. Assim, a
CGU passou a ter a competência não só de detectar casos de corrupção, mas de anteciparse a
eles, desenvolvendo meios para prevenir a sua ocorrência. Esse agrupamento das principais
funções exercidas pela CGU – controle, correição, prevenção da corrupção e ouvidoria – foi
efetivado, consolidandoas em uma única estrutura funcional. ControladoriaGeral da União (CGU)
é o órgão do Governo Federal responsável por assistir direta e imediatamente o Presidente da
República quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do
patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio das atividades de
controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção e ouvidoria. A CGU
também deve exercer, como órgão central, a supervisão técnica dos órgãos que compõem o
Sistema de Controle Interno e o Sistema de Correição e das unidades de ouvidoria do Poder
Executivo Federal, prestando a orientação normativa necessária. Essa última é conduzida de forma
a atender aos pressupostos do controle preventivo e no sentido de apontar o caminho
constitucional e legal de cumprir os desideratos da Administração Pública pátria. A CGU
desempenha inúmeras funções dentre elas a de fazer auditorias e fiscalizações para verificar como
o dinheiro público está sendo aplicado. Essa atribuição é exercida pela CGU por meio da sua
Secretaria Federal de Controle Interno, área responsável por avaliar a execução dos orçamentos
da União, fiscalizar a implementação dos programas de governo e fazer auditorias sobre a gestão
dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de órgãos e entidades públicos e privados,
entre outras funções. Disponível em <<<www.cgu.gov.br>>>. Acesso em 06 de jul. 2010.
75 Aqui tentamos fornecer os esquadros para a disciplina doutrinária do tema.
76 Esta é, também, uma das conclusões do IV Congresso Anual da Associação Mineira de Direito e
Economia (AMDE) que trabalhou a ideia do orçamento público como instrumento de controle social
e accountability, emprestando, nestes termos, uma conotação jurídica ao instituto da transparência
no direito pátrio.
77 A transparência é tratada, por exemplo, no acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
Segunda Turma, Recurso Especial nº 604.725/PR, Relator Ministro Castro Meira, julgamento em
21 de junho de 2005.
78 Confirase Ação Popular nº 940/053.086171391 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP).
79 Via de regra, pois podese vislumbrar casos concretos e que, por exemplo tenhamse praticados
crimes não praticados diretamente contra o sujeito passivo “Administração Pública”, mas com eles
conexos como o “Estelionato”, tipificado no art. 171 do Código Penal (CP) ou o de “Quadrilha ou
Bando”, tipificado no art. 288 do CP.
80 Afinal, como atores que são neste cenário, o povo não pode, simplesmente, ser alijado do
debate político. E notese que o próprio Protocolo de Kyoto deixou de incluir nos Mecanismos de
Desenvolvimento Limpo (MDL) a conservação florestal e o desmatamento evitado (através da
redução compensada do desmatamento, por exemplo), restringindo suas possibilidades ao
reflorestamento e florestamento, fato criticado pela doutrina por denotar a ausência de
preocupação em agregar os povos tradicionais da floresta aos debates acerca do desmatamento
(MOREIRA, 2009).
81 O processo administrativo se insere nesse contexto não só por força de sua submissão ao
princípio da publicidade (art. 37, caput, CF), mas sobretudo por seu caráter dialógico decorrente da
cláusula do due process of law, e seus consectários ampla defesa e contraditório e pelas inúmeras
hipóteses que contempla de participação de interessados, seja ele direto ou terceiro interessado.
Em outras palavras, fomenta a transparência por permitir a participação desses sujeitos
processuais no processo decisório administrativo (ARRUDA NETO, 2011).
82 Vide, ainda, o parágrafo único do art. 48, art. 49, este com redação determinada pela Lei
complementar 131/2009, que estabelece a necessidade de que as contas apresentadas pelo Chefe
do Poder Executivo fiquem à disposição para acesso público, assim como artigos 50 a 59 que
normatizam os registros contábeis dos órgãos e entidades do Poder Público, e seus respectivos
relatórios de gestão fiscal, fixando que eles sejam submetidos ao acesso público.
83 E a ação penal iniciase, segundo entendimento ainda majoritário da doutrina e jurisprudência,
com o recebimento da denúncia uma vez que ali ocorreria a angularização da relação processual
que se triangularizaria por meio da ordem de citação judicial.
84 E a modernização do Ministério Público, que passa a ser visto como “organização democrática”
é preocupação diuturna, não só pragmática, mas acadêmica de diversos membros ministeriais.
Confirase o inovador trabalho acadêmico de Charles Lustosa Silvestre, referenciado in fine, que
traz uma profunda abordagem organizacional do Ministério Público brasileiro.
85 Abrangendo a instituição do Ministério Público, no nosso entender, outrossim, os Ministérios
Públicos de Contas (MPCs), mesmo que o Supremo Tribunal Federal já tenha firmado entendimento
de que o mesmo não integra a estrutura do MPU ou dos MPs estaduais, conforme anota Alexandre
de Moraes (2009, p. 210).
86 Aprofundamos o tema da administração pública deliberativa e a evolução dos modelos de
gestão em artigo publicado nesta RDA (vol. 253, jan/abril 2010), referenciado ao final desta obra.
87 Para Niklas Luhman, no seu “Introdução à Teoria dos Sistemas” (2009, p. 267) há
interpenetração de sistemas quando ocorre um acoplamento entre sistemas e por meio das
interrelações estabelecidas e com base na interdisponibilização de suas complexidades peculiares,
permitese a construção e reconstrução de um e do outro simultaneamente.
88 O orçamento participativo, por exemplo, é uma ferramenta de controle social que, mesmo que
admirável por incutir um sentido dialógico no processo político, não está à margem de críticas já
que tem pequeno impacto na elaboração orçamentária, pois segundo os analistas o que resta do
orçamento para investimentos em obras e infraestrutura, dentro da visão deliberativa, gira em
torno de 1% (um por cento) do valor global (PAULA, 2005).
89 Seu posicionamento forneceu a posteriori a justificação moral, política e ideológica para a
Revolução Gloriosa e para a monarquia parlamentar inglesa.
90 Para que não se oponham à implementação da política pública educacional a teoria dos níveis
de eficácia das normas constitucionais, como já aprofundamos em momento anterior neste livro.
91 Ferreira (2006, p. 166) aponta que:
É a administração – a gestão – se fazendo em ação na sala de aula, por conter “em gérmen” o
espírito e o conteúdo do projeto político pedagógico, que expressa os compromissos e o norte da
escola por meio da gestão do ensino, da gestão da classe, da gestão das relações, da gestão do
processo de aquisição do conhecimento, ação educativa e processo pedagógico metódico e
intencional construído em relações sociais, étnicoraciais e produtivas, as quais influenciam
conceitos, princípios e objetivos da Pedagogia, desenvolvendose na articulação entre
conhecimentos científicos e culturais, valores éticos e estéticos inerentes ao processo de
aprendizagem, de socialização e de construção do conhecimento, no âmbito do diálogo entre
diferentes visões de mundo.
92 109. É um “movimento interno” do Ministério Público nacional que tem por diretriz dar
primazia aos aspectos sociais (ligados à “questão social”) do exercício ministerial, voltandose para
a realização dos direitos sociais fundamentais e colocando em um patamar de menor relevância as
funções que não se coadunam mais com o Ministério Público desenhado pela Carta Política de
1988. Exemplifiquese a ausência de relevância social a demandarautorizar a participação do MP:
i) as “ações” que não envolvem interesses transindividuais (incluídos aqui os individuais
indisponíveis), mas apenas direitos individualizados de pessoas capazes, e ii) a defesa dos
interesses da Fazenda Pública.
93 Sob a perspectiva da Administração, a educação é uma estratégia para amenização da
desigualdade e socialização de valores democráticos, bem como se constitui elemento fundamental
do crescimento econômico, verdadeiro diferencial competitivo de qualquer nação em um mundo
globalizado, além de antídoto contra a “transmissão intergeracional da pobreza” (KLIKSBERG,
1997, p. 37).
Outrossim, a Administração Pública contemporânea dedica atenção à gestão da educação (e da
escola) que deve se basear na equidade em sentido amplo (que, inclui, a ideia de equidade
intergeracional) para obter resultados que viabilizem o acesso à educação por meio da igualação de
oportunidades.
Cuidase, portanto, de matéria de interface Direito e Administração, e, sob as duas perspectivas,
inexoravelmente, afeta às atribuições do Ministério Público com grande impacto geral, motivo pelo
qual a presente obra é atividade não só de interesse acadêmico, mas principalmente social.
94 Nessa mesma esteira de pensar em uma tutela específica cabe aqui chamar atenção para
aspecto relativo à competência absoluta para as ações coletivas que envolvam direitos
educacionais de crianças e adolescentes e, nesse sentido, para a necessidade de se observar o
correto endereçamento para as varas especializadas e não para o juízo fazendário nos termos do
que determina o artigo 148, inciso IV da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA) que registra
incumbir à Vara da Infância e da Juventude conhecer de ações civis para defesa de interesses
individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no artigo
209 do mesmo ECA.
95 Tal fato aponta para a necessidade da construção de uma teoria sólida sobre políticas públicas
no Brasil, como, aliás, já foi constatado por membro do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios (FERNANDES, 2006).

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