Vicisitudes y Perspectivas de Los Contratos Del Estado

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Título: Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado

Autores: Mairal, Héctor A. - Veramendi, Enrique V.
Publicado en: LA LEY 04/12/2018, 04/12/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/2624/2018
Sumario: I. Introducción.— II. La teoría del contrato administrativo.— III. La exacerbación de la teoría
del contrato administrativo: El régimen de contrataciones aprobado por el dec. 1023/2001.— IV. El
Código Civil y Comercial, la LRE y el régimen jurídico aplicable a los contratos del Estado. Nuevo
distanciamiento de la contratación estatal del derecho privado.— V. La Ley PPP.— VI. Conclusiones.
La razón pragmática es disminuir el costo de los contratos estatales. A mayor

inseguridad, mayor riesgo; y a mayor riesgo, mayor costo. El aumento del riesgo disuade
a algunos operadores de contratar con el Estado, disminuyendo así la concurrencia a las
licitaciones públicas, y aumenta el precio que pretenden quienes aceptan hacerlo.
(*) (**)
I. Introducción
En estos últimos años han entrado en vigor tres leyes que obligan a replantear de nuevo la problemática de
los contratos del Estado. Se trata, nada menos, que del Código Civil y Comercial ("Cód. Civ. y Com."), de la ley
26.944 de Responsabilidad del Estado ("LRE") (1), y de la ley 27.328 de Contratos de Participación Público
Privada (la "Ley PPP") (2).
La sanción y entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. y de la LRE provocó significativos cambios en la
normativa aplicable a todos los contratos del Estado y no sólo a aquellos que merezcan la calificación de
"administrativos".
Recuérdese que el Cód. Civ. y Com. legisla conjuntamente la responsabilidad aquiliana y la contractual en el
cap. 1 del tít. V de su Libro Tercero. En consecuencia, al disponer expresamente en sus arts. 1764 y 1765 que
las reglas contenidas en ese capítulo no se aplican al Estado, resulta que toda la problemática de la
responsabilidad contractual del Estado (sin distinguir entre contratos administrativos o de derecho privado)
también queda excluida del ámbito del Cód. Civ. y Com., por lo menos en lo que hace a la aplicación directa o
subsidiaria de sus normas.
Esta conclusión se refuerza al tomar en cuenta la LRE, que fuera sancionada casi simultáneamente con el
Cód. Civ. y Com. y que entrara en vigor con anterioridad a aquel (3). En efecto, dicha ley contiene dos
disposiciones fundamentales en la materia. Por una de ellas (art. 10) se dispone que —en ausencia de "normas
específicas"— la LRE se aplica supletoriamente a la responsabilidad contractual del Estado. Por otra parte, su
art. 1º excluye la aplicación directa o subsidiaria de las disposiciones del entonces vigente Código Civil (4) a la
"responsabilidad del Estado", sin distinguir entre la contractual y la aquiliana.
Este desenlace es, entre nosotros, el resultado de un proceso de paulatino rechazo de la aplicación del
derecho privado a los contratos del Estado, que comenzara con la adopción y exageración de la teoría del
contrato administrativo, que continuara con la posterior "normativización" de dicha teoría por obra del dec.
1023/2001, que aprobó el Régimen de Contrataciones para la Administración Pública Nacional (el "Régimen de
Contrataciones"), y que vino a culminar con la sanción del Cód. Civ. y Com. y de la LRE.
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Pero como la necesidad tiene cara de hereje, cuando el Estado quiere atraer inversores privados para que
financien proyectos públicos, nuevamente, como ya ocurrió en el año 2000 (5), debe morigerar las prerrogativas
que pretende frente a sus contrapartes contractuales. Así nació la Ley PPP para poner coto a las extravagancias
de la teoría argentina del contrato administrativo, no de una manera general, como hubiera sido de desear, sino
limitándolas sólo frente a quienes aceptan invertir en los proyectos comprendidos en esta normativa especial,
que ha sido concebida como un régimen alternativo de contratación con el Estado, que excluye la aplicación del
Régimen de Contrataciones y de la LRE y reconoce la pertinencia del recurso al derecho privado en forma
supletoria y no meramente analógica.
A continuación pasaremos revista a las distintas etapas por las que han pasado los contratos del Estado en
estas últimas décadas: la de la teoría clásica del contrato administrativo, la exacerbación de sus características
por medio de la sanción del Régimen de Contrataciones, la confusión general creada por el Cód. Civ. y Com. y
la LRE, y el intento de restablecer un mayor equilibrio en las relaciones contractuales con el Estado a través de
la Ley PPP.
Esta reseña general, si bien trata temas que merecen —y han tenido— tratamiento separado, permite
comprender la evolución de la contratación pública a través de los años, poniendo de relieve, así, cómo
carecemos de una política de Estado en la materia al sujetarla a los vaivenes de repetidos corsi e ricorsi.
II. La teoría del contrato administrativo
II.1. La descripción de la teoría
La teoría (o teoría general) del contrato administrativo, tal como ha sido denominada y se la describe en
nuestro país, no reconoce origen autóctono.
Ella proviene del derecho administrativo francés (6). Fue adoptada entre nosotros por la doctrina tradicional,
que comenzara Bielsa (7), continuara Berçaitz (8), y fuera luego liderada por Marienhoff (9).
Según esta teoría, dentro del universo de contratos que celebra el Estado, a la par de los contratos "de
derecho privado" (o de objeto privado), existe la categoría de los contratos "administrativos", definible
conceptualmente y no por mera enumeración, los que están gobernados por reglas propias del derecho público,
diferentes de las que rigen en el derecho privado.
Estas reglas propias (o "caracteres") de los contratos "administrativos" se traducen en una serie de
prerrogativas especiales o cláusulas "exorbitantes" del derecho privado (10), que operan a favor del ente estatal
contratante, y que aplican especialmente durante la etapa de ejecución del contrato.
Dichas reglas especiales se consideran aplicables a todo contrato calificado como "administrativo", estén o
no previstas expresamente en la legislación respectiva (por ejemplo, en la ley 13.064 de Obras Públicas —la
"LOP"—) o en las cláusulas contractuales. Esas reglas especiales se consideran, pues, implícitas (11), e
incluyen, entre otras prerrogativas, la facultad del ente estatal de modificar unilateralmente las cláusulas del
contrato, así como de rescindirlo también en forma unilateral, en ambos casos por razones de interés público, sin
soportar —en nuestro derecho— las consecuencias que tal modificación o terminación acarrearía en el derecho
privado.
Como contrapartida, se reconoce al cocontratante del Estado el derecho al mantenimiento de la ecuación
económica del contrato no sólo en caso de modificación unilateral de sus cláusulas, sino ante la configuración
del "riesgo económico" (paliada mediante la "doctrina de la imprevisión") o del riesgo administrativo (que es
remediado por la doctrina del "hecho del príncipe") (12).
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La doctrina tradicional reconoce la dificultad de dar una definición del contrato administrativo y propone al
efecto diferentes criterios. Según las distintas definiciones que brindan los autores, serían contratos
administrativos, por razón de su objeto (13), aquellos celebrados para satisfacer un fin público (14) o el interés
público (15), o en ejercicio de la función administrativa (16), o con una finalidad de utilidad pública (17), o para
atender las necesidades públicas colectivas (18), o para cumplir las funciones específicas del Estado (19).
Tampoco existe precisión en lo que respecta a las consecuencias que acarrea definir a un contrato como
"administrativo". Ello porque la teoría del contrato administrativo fue construida mediante una generalización
de las reglas que rigen en la concesión de servicios públicos (20). En efecto, sobre la base del régimen que el
Consejo de Estado fue construyendo para ese contrato, que no tiene parangón con los clásicos del derecho
privado, se formuló una teoría general y, con sustento en esa teoría, se extrajeron reglas (las facultades
exorbitantes) que, se sostuvo, eran extrapolables a cualquier contrato que el Estado celebra siempre que
encuadre dentro de la categoría del contrato administrativo. Ello con la aclaración o el agregado —que en nada
reduce la imprecisión— de que la extensión de esas reglas debe ser efectuada con los ajustes que en cada caso
correspondan al tipo de contrato de que se trate.
II.2. La crítica a la teoría
En un artículo publicado en 1999, uno de nosotros formuló un análisis crítico de la teoría del contrato
administrativo, reputándola de inútil (si se limitaba a describir el régimen de algunos contratos que surgía sea de
normas o de cláusulas contractuales expresas, o de su peculiaridad frente a las figuras del derecho privado,
como ocurre con la concesión de servicios públicos) o de peligrosa (si se pretendía generalizar a todos los
contratos calificados como "administrativos" las reglas de la concesión de servicios públicos) (21). En esa
oportunidad, y en trabajos posteriores (22), se identificaron los distintos problemas que presenta esa teoría.
Dicho análisis crítico mereció importantes apoyos como el de Gordillo en el campo del derecho
administrativo (23) y el de Mosset Iturraspe en el ámbito del derecho privado (24).
Nuestra crítica a la teoría del contrato administrativo se basó, en primer lugar, en la imprecisión de la
categoría que se pretende definir, ya que la doctrina argentina no ha hallado (como tampoco se la ha hallado en
Francia) una fórmula que describa con un cierto grado de precisión cuándo debe considerarse un contrato como
"administrativo" en razón de su objeto.
Tampoco la jurisprudencia ha brindado mayor precisión. Obsérvese la amplitud de la reiterada fórmula de la
Corte Suprema según la cual "cuando el Estado, en ejercicio de las funciones públicas que le competen y con el
propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias
están regidas por el derecho público" (25).
Al respecto, cabría preguntarse si es correcto o, incluso, posible que el Estado actúe fuera "de las funciones
públicas que le competen", o que en su actuación no persiga —de alguna manera directa o indirecta—
necesidades públicas. Si se entiende que el Estado siempre actúa en ese marco, entonces la sola presencia del
Estado como parte del contrato determinaría que sus consecuencias se rijan por el derecho público, lo que
demuestra el carácter omnicomprensivo de la definición.
Por otra parte, ¿cuáles son las "consecuencias" del contrato que "están regidas por el derecho público"?
¿Todas? ¿O sólo algunas? Además, esas "consecuencias", ¿están regidas "exclusivamente" por el derecho
público?
En definitiva, observamos que las definiciones propuestas en la doctrina y en la jurisprudencia recurren a

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términos que comprenden a los contratos tradicionalmente considerados "administrativos", pero engloban
también a casi cualquier otro contrato que el Estado celebre y que el intérprete desee incorporar a la categoría:
es fácil construir definiciones que incluyen al objeto que se intenta definir, pero es difícil construirlas de modo
que incluyan sólo ese objeto.
Como prueba de esta imprecisión, en la crítica a la teoría del contrato administrativo se señaló que en la
doctrina y en la jurisprudencia se han calificado como "contratos administrativos", entre otros, a los siguientes:
un convenio de producción de material grabado con destino a la programación de radiodifusión (26); un contrato
de transporte de correspondencia (27); un contrato de depósito a plazo fijo con un banco provincial (28); un
contrato de explotación de espacios para publicidad comercial (29); concesiones otorgadas bajo la legislación
minera (30); contratos petroleros (31); préstamos del Banco Hipotecario Nacional a particulares (32) y ventas de
viviendas económicas (33).
Asimismo, se objetó la falta de precisión sobre los alcances del régimen especial al que se sujetan los
contratos calificados de "administrativos" y el carácter indefinido que adquieren los derechos y obligaciones del
particular frente al reconocimiento de potestades implícitas a favor del ente estatal contratante.
En este sentido, la Corte Suprema ha señalado: "si bien la noción de contrato es única, común al derecho
público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones
jurídicas subjetivas, el 'régimen jurídico' de estos dos tipos [de contrato] es diferente. Así existen diferencias de
fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos
civiles" (34).
Ahora bien, al no existir reglas claras que precisen cuáles son esas "diferencias de fondo" (y los "efectos"
que de ellas se derivan), toda la materia contractual del Estado queda sumida en la oscuridad, impidiéndose a
quienes contratan con él saber a ciencia cierta cuáles son sus derechos y sus obligaciones bajo el contrato.
En definitiva, nuestra objeción a la teoría del contrato administrativo no se funda en la mera existencia de
reglas especiales en contratos que celebre el Estado, en la medida en que éstas tengan un origen claramente
previsible —y no sorpresivo— y un alcance preciso, sino en la inseguridad jurídica resultante de la imprecisión
de la categoría del contrato administrativo y de la pretensión de imponer reglas comunes —e imprecisas— a
todos los contratos que entraren dentro de esa categoría.
Según dijimos en un primer momento, "como se deducirá fácilmente, la crítica a la teoría tradicional del
contrato administrativo se centra, en definitiva, en la pretendida existencia de las cláusulas exorbitantes
implícitas: si ellas existen, la teoría es útil (o sea, tiene efectos jurídicos sustantivos concretos) pero peligrosa;
mientras que si ellas no existen, la teoría pierde peligrosidad pero al mismo tiempo carece de efectos sustantivos
y se vuelve en gran medida inútil" (35).
El análisis del derecho comparado confirma la pertinencia de la crítica, por cuanto la doctrina argentina
tradicional —comparada con la que rige en Francia— es exagerada tanto en cuanto a los contratos que abarca
como a las consecuencias que acarrea incluir a un determinado contrato en la categoría de administrativo. Así,
por ejemplo, el simple alquiler del inmueble de un particular para destinarlo a oficinas públicas, contrato que ha
sido tradicionalmente considerado de derecho privado en Francia (36), queda alcanzado por las definiciones del
contrato administrativo que se proponen en nuestro derecho y así lo sostiene expresamente Marienhoff (37). Y,
en cuanto a las consecuencias, para demostrar la exageración basta con comparar el limitado alcance que la
potestad modificatoria tiene en el derecho francés —donde se requiere la aparición de "nuevas circunstancias"

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para que pueda ser puesta en ejercicio— (38) con la amplitud de su admisibilidad en el derecho argentino.
Esta exageración se hace cada vez más patente. En el derecho francés actual se sostiene que los contratos
que entran dentro de la categoría de "administrativos" sólo tienen en común, hoy en día, el estar sujetos a la
jurisdicción administrativa (39). Otros hablan de una "escala de administratividad" de los contratos del Estado
(40) (posición que hace tiempo sostuvo entre nosotros Gordillo) o de la creación de una categoría de "contratos
administrativos especiales" (41). La misma exorbitancia del régimen de los contratos administrativos se
relativiza en Francia (42) y se admiten, por ejemplo, cláusulas que autorizan al cocontratante a oponer la
exceptio non adimpleti contractus (43). Por ello, puede decirse que, en el derecho francés actual, la teoría del
contrato administrativo está en clara crisis. En el más difundido libro francés sobre la materia se reconocen las
críticas que dicha teoría suscita por ser "insuficientemente protectora de los derechos del cocontratante" (44).
Quienes la defienden, lo hacen de manera matizada (45). Nada menos que Yves Gaudemet, el continuador de la
obra de De Laubadère, afirma que "la categoría del contrato administrativo ha estallado" (46). Y, en el más
reciente tratado de derecho administrativo francés, se sostiene que la teoría del contrato administrativo es de
"limitada utilidad práctica" (47).
Al cabo de los años nuestra tesis viene a coincidir con la doctrina francesa moderna.
Por su parte, en España la legislación ha acotado significativamente las prerrogativas del Estado,
obligándolo a compensar el lucro cesante en caso de rescisión anticipada del contrato por razones de interés
público (48), limitando severamente la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato (49) y admitiendo la
exceptio non adimpleti contractus a favor del contratista del Estado ante la mora en el pago superior a los cuatro
meses (50). La misma doctrina española pone en tela de juicio la vigencia de las prerrogativas estatales en la
contratación pública y apunta que "la facultad interpretativa de la Administración ha de ajustarse a lo que se
dispone en esa materia en el Código Civil", por cuya razón las cláusulas oscuras del contrato no se interpretan a
favor de la Administración (51). Y el derecho de la Unión Europea, que rechaza la distinción entre el derecho
público y el derecho privado englobando a todos los contratos del Estado bajo la obligación de recurrir a la
licitación pública (para mantener así un mercado común y evitar que cada país contrate solamente con empresas
de su propia nacionalidad) (52), extiende a las personas de derecho público la prohibición de recurrir a cláusulas
abusivas (53) y pone en tela de juicio la mutabilidad del contrato administrativo (54).
III. La exacerbación de la teoría del contrato administrativo: El régimen de contrataciones aprobado
por el dec. 1023/2001
Como se observó en su momento, la crítica a la teoría del contrato administrativo no se vería refutada por la
sanción de una ley de contratación pública que aceptase dicha teoría en términos genéricos, ya que ello no haría
sino dar jerarquía de ley a la imprecisión propia de dicha teoría (55). Esto es lo que ocurrió en el año 2001 al
sancionarse el dec. 1023 (56), que aprobó el Régimen de Contrataciones.
No es esta la ocasión para describir detalladamente el Régimen de Contrataciones, lo que ya fue hecho en
otro lugar y tiempo (57). Bastará aquí con resumir sus disposiciones relativas al tema tratado en el presente.
El Régimen de Contrataciones no sólo modificó la regulación aplicable a la selección de contratistas sino
que también incluyó reglas sustantivas que inciden sobre la etapa de ejecución del contrato (58). La
consagración normativa de estas reglas importó la adopción de la postura más amplia posible a favor de las
prerrogativas o potestades estatales en materia de contratación pública (59).
Las normas sustantivas del Régimen de Contrataciones están contenidas en sólo dos artículos (los arts. 12 y

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13), que parecen injertados forzadamente o, cuanto menos, a último momento, pues todos los artículos restantes
—y los considerandos del dec. 1023/2001 (60)— se refieren solamente al procedimiento de contratación. Esta
circunstancia dificulta la interpretación de las disposiciones del Régimen de Contrataciones, por lo cual las
conclusiones que se propongan a su respecto siempre serán tentativas.
Los dos artículos citados establecen de manera general, para todos los contratos alcanzados por el Régimen
de Contrataciones, las prerrogativas exorbitantes típicas de la teoría del contrato administrativo, pero
significativamente ampliadas.
La cuestión se vuelve aún más grave por tres características del Régimen de Contrataciones: la expansión de
su cobertura, la exageración de las prerrogativas estatales y la limitación de los derechos que la doctrina
tradicional reconocía al cocontratante del Estado.
En lo que respecta a su cobertura, el Régimen de Contrataciones distingue, a grandes rasgos, entre los
contratos que celebra la Administración nacional (incluidos sus entes autárquicos), y los que celebran las
empresas del Estado nacional en sus diversas formas jurídicas (empresas del Estado, sociedades del Estado,
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, etc.) (61).
Los primeros quedan alcanzados en su totalidad, con excepción de los que están expresamente excluidos
(por ejemplo, las operaciones de crédito público) (62), y se presume su carácter administrativo a menos que de
los términos de la contratación o de sus antecedentes surja que están sometidos al derecho privado (63). Los
segundos quedan en una zona de mayor indefinición, ya que, en una interpretación posible, podrían quedar
comprendidos en la medida en que constituyan los típicos contratos administrativos (obra pública, concesión de
obra o de servicios públicos) (64). En lo que respecta a las prerrogativas del Estado, el Régimen de
Contrataciones las consagra con toda amplitud, dado que incluye, inter alia, las de interpretar los contratos,
resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento y aun "inspeccionar las oficinas y los libros de los contratistas"
(65). Obviamente, también prevé las facultades de modificar y decretar la caducidad, rescisión o resolución de
los contratos, disponiendo que en tales supuestos el Estado no tendrá que soportar el pago de una indemnización
plena, sino limitada al "daño emergente", con exclusión del "lucro cesante".
Todo ello sin otra condición que demostrar que esas potestades son ejercidas por razones de interés público,
extremo este difícil, si no imposible, de controlar por nuestro Poder Judicial (66) y fácilmente demostrable para
la Administración, que podrá invocar motivos tales como el ahorro para el erario público o el mejoramiento de
los controles del cumplimiento del cocontratante. El requisito de que la modificación del contrato fuese
"razonable", que contenía el texto inicial de la norma, fue pronto eliminado (67).
Obsérvese que, en nuestro Régimen de Contrataciones, la facultad de introducir modificaciones no está
circunscripta, como ocurre en Francia, al objeto del contrato —y ello sólo para tomar en cuenta razones
sobrevinientes de conveniencia para la prestación del servicio público (68)—, sino que se extiende a todos los
aspectos del contrato, estando sólo limitada al veinte por ciento (20%) en lo que respecta a su monto (69).
A ello se agrega que el dec. 1023/2001, al modificar el art. 7º, in fine, de la Ley de Procedimientos
Administrativos (la "LPA") (70) y disponer la aplicación "directa" (en reemplazo de la aplicación "analógica")
de su tít. III a los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público
Nacional (71), "en cuanto fuere pertinente", ha dado lugar a que se fortalezca la interpretación según la cual las
facultades de revocación por causa de nulidad del acto administrativo, previstas en los arts. 17 y 18 de dicha
LPA, se extenderían a los contratos (entendidos estos como "actos administrativos bilaterales) (72).

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En lo que hace a los derechos del cocontratante, el Régimen de Contrataciones es mezquino. Contrariamente
a lo que normalmente ocurre en el derecho francés, le niega al particular la indemnización del lucro cesante en
caso de modificación o rescisión unilateral por razones de interés público (73). Asimismo, limita la posibilidad
de invocar la onerosidad sobreviniente a aquella causada por acontecimientos de origen natural (74), lo que se
agrava al recordar que, entre nosotros, su principal desencadenante son los cambios abruptos de política
económica. También introduce similar limitación para la eximente de caso fortuito o fuerza mayor (75). Y, por
último, enuncia como eximente de las obligaciones del contratista particular el incumplimiento del contratante
estatal u otras conductas de las autoridades nacionales (¿no las provinciales ni las municipales?) que tornen
imposible la ejecución del contrato (76). Estas normas desconocen, al menos parcialmente, la teoría del hecho
del príncipe, tradicionalmente admitida en nuestro país (77), además de limitar en forma muy severa la
aplicación de la teoría de la imprevisión y de la exceptio non adimpleti contractus.
Pese a lo expuesto, el Régimen de Contrataciones fue bien recibido por la doctrina mayoritaria por recoger
la teoría tradicional del contrato administrativo y constituir un reconocimiento de la sustantividad de la figura
(78). Se afirma además que su sanción demuestra la "utilidad" de dicha teoría para plasmar un régimen
normativo general aplicable a todos los contratos administrativos (79). Se agrega, también, que la incorporación
en forma expresa al ordenamiento de las prerrogativas exorbitantes de la Administración en sus vínculos
contractuales contribuye a dotar de una mayor seguridad jurídica a esas relaciones (80).
Creemos, por el contrario, que el contenido del Régimen de Contrataciones confirma la "peligrosidad" de la
teoría del contrato administrativo, que se agrava por su conversión a norma vigente. Decir que el Régimen de
Contrataciones ha eliminado dudas es una verdad a medias. Su sanción confirmó y generalizó las prerrogativas
de la Administración en los contratos que celebra, fortaleciendo su posición jurídica. Pero ello se logró a
expensas de colocar a todos los contratistas del Estado en un marco de incertidumbre, con grave mengua de la
seguridad jurídica.
El Régimen de Contrataciones constituye, entonces, un intento de cortar las discusiones generalizando al
máximo las prerrogativas estatales, en una suerte de "fuga hacia adelante". Es claro, entonces, que la sanción
normativa de la doctrina tradicional en este tema no solucionó los problemas que presenta la teoría del contrato
administrativo, sino que los agravó.
En definitiva, las prerrogativas que la doctrina tradicional propone para el contrato administrativo, ya de por
sí exageradas en comparación con las que rigen en Francia y España, han sido significativamente profundizadas
por el Régimen de Contrataciones. Tan es así que incluso quienes, en un primer momento, comentaron con
criterio favorable sus disposiciones, expresaron la pía aspiración de que ciertas prerrogativas estatales sean
usadas razonablemente y respetando la autonomía de gestión del contratista (81).
La importancia de este opresivo Régimen de Contrataciones y de sus reglas sobre responsabilidad se
acrecienta ahora ante la sanción de la LRE, ya que, como veremos seguidamente, puede interpretarse que en el
orden nacional dicho régimen constituye una de las "normas específicas" a que remite el ya citado art. 10 de la
LRE.
IV. El Código Civil y Comercial, la LRE y el régimen jurídico aplicable a los contratos del Estado.
Nuevo distanciamiento de la contratación estatal del derecho privado
La sanción y entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. y de la LRE constituye la última etapa de un proceso
signado por el rechazo de la aplicación del derecho privado a los contratos del Estado y, correlativamente, por la

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creciente incertidumbre del contratista particular.
El Código Civil no excluía la aplicación directa o subsidiaria de sus normas a los contratos en que fuese
parte el Estado. Es más, en las dos únicas disposiciones en las que se estableció [los arts. 1502 (82) y 2341 (83)]
—respecto de ciertos contratos— la aplicación del derecho público, al mismo tiempo se dispuso la aplicación
subsidiaria o complementaria del propio Código.
Por otra parte, fuera de lo que quedaba regido por las normas especiales de derecho administrativo, la
doctrina tradicional admitía la aplicación (directa o, en todo caso, subsidiaria) de las normas del Código Civil a
los contratos administrativos (84).
Sin embargo, la aplicación del derecho privado (o, al menos, su aplicación directa o subsidiaria) a los
contratos públicos se vio paulatinamente desplazada, primero a raíz de la creciente expansión de la teoría del
contrato administrativo y, posteriormente, en virtud de la consagración normativa de esa teoría en el orden
federal, mediante la aprobación del Régimen de Contrataciones.
El Cód. Civ. y Com. y la LRE vienen a acentuar la tendencia descripta, caracterizada por el rechazo a la
aplicación del derecho privado en el campo de los contratos del Estado.
Este rechazo casi absoluto a la pertinencia de la normativa civil coloca al derecho argentino en una posición
extrema no sólo con relación a los sistemas como el italiano y el norteamericano, que aplican el derecho privado
a la ejecución de los contratos del Estado, sino también con relación a aquellos que —como ocurre en Francia y
en España (85)— sostienen la aplicación parcial del derecho administrativo a esa problemática y en los que nos
hemos inspirado a partir de la segunda mitad del siglo XX.
IV.1. La exclusión de la responsabilidad del Estado del ámbito del Cód. Civ. y Com., su articulación con la
LRE y sus posibles efectos sobre el derecho aplicable a los contratos del Estado
Más allá de la inexistencia de disposiciones específicamente referidas a la contratación estatal, aparte de las
que recogen las reglas anteriores del Código Civil que se vienen de citar (86), es importante advertir que el Cód.
Civ. y Com. puede tener un impacto muy importante en esta materia, como consecuencia de su articulación con
la LRE y con el Régimen de Contrataciones.
En efecto, como se advirtió en recientes trabajos (87), si bien el foco de atención sobre la LRE se ha
centrado en la responsabilidad aquiliana del Estado, la LRE trata también de su responsabilidad contractual. De
allí que la sanción casi simultánea de la LRE con el Cód. Civ. y Com. obliga a replantear importantes aspectos
del régimen aplicable a los contratos del Estado.
IV.1.a. Las disposiciones del Cód. Civ. y Com. en materia de responsabilidad del Estado
En el tema de la responsabilidad del Estado se produjo uno de los quiebres más importantes entre el texto
del Anteproyecto preparado por la Comisión de Reformas designada por el dec. 191/2011 e integrada por tres
distinguidos juristas (el Dr. Ricardo L. Lorenzetti, como presidente, y las Dras. Elena Highton de Nolasco y
Aída Kemelmajer de Carlucci) (el "Anteproyecto"), y el texto del proyecto remitido al Congreso por el Poder
Ejecutivo (el "Proyecto").
El Anteproyecto reglaba tanto la responsabilidad del Estado por actividad ilícita y lícita como la del
funcionario o empleado público en el ámbito del Cód. Civ. y Com., en línea con la doctrina que sostenía la
aplicación de las disposiciones del Código Civil (88). Por el contrario, el Proyecto excluyó de su ámbito todo lo
referente a dichas responsabilidades (89) y esa fue la redacción finalmente aprobada por el Congreso.

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Las normas del Cód. Civ. y Com. sobre la responsabilidad del Estado son tan breves como contundentes. En
primer lugar, se establece que las disposiciones del cap. I del tít. V del Libro Tercero, que trata sobre
responsabilidad (en adelante, el "capítulo Respectivo") (90), no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria (91). Y luego remiten, para la regulación de dicha responsabilidad, a las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda (92).
La trascendencia de esta exclusión se acrecienta cuando recordamos que el Cód. Civ. y Com. legisla
conjuntamente la responsabilidad aquiliana y la contractual (93).
IV.1.b. Las disposiciones de la LRE y la responsabilidad contractual del Estado
El tema de la responsabilidad contractual del Estado merece una sola mención expresa en la LRE, pero ella,
por sí sola, puede tener vastas consecuencias.
Su art. 10 dispone: "La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria".
¿Cuáles son las "normas específicas" a las que remite el art. 10 de la LRE? Este término recibió
interpretaciones disímiles en el debate legislativo que precedió a la sanción de la norma. Según un legislador, las
"normas específicas" que se aplicarían a los contratos del Estado serían las incluidas expresamente o por
remisión en el contrato en cuestión (94). Para otro, serían las leyes de derecho administrativo aplicables (95), o
sea, en nuestra interpretación, principalmente la LOP y el Régimen de Contrataciones. Ninguna de las opiniones
de legisladores recogidas en el Diario de Sesiones consideró que esa referencia tornaba aplicable el Código Civil
que en ese entonces regía.
En virtud de lo anterior, se torna importante la exclusión de la normativa civilista dispuesta por el art. 1º de
la LRE, según el cual "[l]as disposiciones del Código Civil (96) no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria".
Como ya adelantamos, si bien se ha presentado a la LRE como un estatuto que rige únicamente la
responsabilidad extracontractual del Estado (97), esa afirmación minimiza el verdadero impacto de la LRE
sobre la responsabilidad contractual del Estado.
La LRE utiliza una sola vez el término "responsabilidad extracontractual". Lo hace al fijar, en su art. 7º, el
plazo de tres años para demandar al Estado. También el término "responsabilidad contractual" aparece una sola
vez, lo que ocurre en el ya citado art. 10. En todos los demás casos la LRE se refiere a la "responsabilidad del
Estado".
El art. 1º de la LRE no contiene ninguna precisión con respecto a su ámbito de aplicación, ya que comienza
con este enunciado general: "Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas". Seguidamente, el mismo artículo menciona
otras dos veces la "responsabilidad del Estado", sin aclarar si la norma se aplica a una o a ambas de las
categorías de la responsabilidad.
La mera mención del término "daños" no es necesariamente limitativa de por sí, dado que en la doctrina
civilista moderna el llamado "derecho de daños" comprende tanto a los daños extracontractuales como a los
contractuales (98). Dicha doctrina unifica el derecho contractual y extracontractual de daños, como también lo
hace el Cód. Civ. y Com.
IV.1.c. ¿Hacia la exclusión total de las reglas del Cód. Civ. y Com. en (todos) los contratos del Estado?

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Las reglas del Cód. Civ. y Com., correlacionadas con las disposiciones de la LRE, generan diversos
interrogantes en cuanto a su impacto en la responsabilidad contractual del Estado. Como ya se indicó, de la
articulación de la LRE y el Cód. Civ. y Com. puede seguirse la exclusión del ámbito de la responsabilidad
contractual (y no sólo la extracontractual) del Estado del ámbito del Cód. Civ. y Com.
Si, como dice Hutchinson, "la responsabilidad contractual [...] está ordenada a garantizar el cumplimiento de
la obligación contractual, o sea a la correcta ejecución recíproca de las obligaciones asumidas con el contrato"
(99), corresponde indagar qué quedaría fuera de la materia y, por ende, sería regido por el Cód. Civ. y Com.
En otras palabras, se plantea la necesidad de determinar hasta qué punto la exclusión de la "responsabilidad
contractual" del Estado (y no sólo la extracontractual) del ámbito del Cód. Civ. y Com. —en tanto esa sea la
conclusión que se derive de lo dispuesto por el propio Cód. Civ. y Com. y la LRE— puede implicar la exclusión
de la aplicación del Cód. Civ. y Com. respecto del régimen de los contratos del Estado.
¿Deberá descartarse toda la construcción que en materia contractual contiene el Cód. Civ. y Com. y
edificarse paso a paso, por obra de la jurisprudencia, un nuevo régimen general de las obligaciones y contratos
aplicable a todos los contratos del Estado (es decir, no sólo a aquellos caracterizados como "administrativos"),
incluyendo definiciones o formulaciones autónomas de los institutos del derecho civil? Así, por ejemplo, ¿no
deberá intereses el Estado, dado que la LRE no los prevé?
Bien puede decirse que estas preguntas constituyen, por sí solas, la "prueba del absurdo" que implicaría
seguir esa tesis. De todos modos, es ciertamente posible que las reglas establecidas por el Cód. Civ. y Com. y la
LRE en materia de responsabilidad, en cuanto sitúan esa materia en el campo del derecho administrativo, sean
invocadas para acentuar una de las principales consecuencias que ha tenido y tiene la teoría del contrato
administrativo: el rechazo de las soluciones del derecho privado.
En otras palabras, no cabe descartar que las disposiciones del Cód. Civ. y Com. en materia de
responsabilidad, articuladas con las normas de la LRE, sean invocadas para cuestionar o apartarse de la
jurisprudencia anterior que había decidido la aplicación directa o subsidiaria del derecho privado a las relaciones
contractuales de derecho administrativo con el argumento de que ahora, al restar sólo la aplicación analógica del
Cód. Civ. y Com., se impone un análisis más riguroso acerca de la pertinencia de sus normas. Es importante
advertir, por ello, sobre los problemas que acarrearía esta interpretación.
En otras palabras, al impedirse la aplicación "directa" o "subsidiaria" de todas las reglas del Cód. Civ. y
Com., se exigiría analizar nuevamente la pertinencia de las soluciones del derecho privado en las distintas
relaciones contractuales del Estado. Como hemos señalado con anterioridad (100), ello implicaría, hasta tanto se
pueda contar con jurisprudencia uniforme —o sea, luego de varias décadas—, un incremento de la
incertidumbre en las relaciones contractuales del Estado, que es perjudicial para la seguridad jurídica.
V. La Ley PPP
Frente a este panorama desalentador para la seguridad jurídica de los cocontratantes del sector público
nacional, la reciente Ley PPP constituye un esfuerzo del Estado argentino para incrementar las inversiones
privadas en el campo de la infraestructura y las obras y servicios públicos. Esta ley constituye una terminante
confirmación de la peligrosidad de la teoría del contrato administrativo como obstáculo a dichas inversiones.
V.1. Principales disposiciones
La Ley PPP, que tiene un amplísimo ámbito de aplicación, viene a consagrar un régimen alternativo de
contratación con el sector público nacional. Para ello incluye un conjunto de salvaguardas que los impulsores de
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la sanción de la norma lograron introducir para dar garantías a los inversores a fin de que vuelvan a confiar en el
Estado luego de repetidas experiencias de violación de sus contratos a partir del año 2002.
Estas salvaguardas, previstas en la Ley PPP y en su reglamentación, morigeran significativamente los
aspectos más cuestionables de la teoría del contrato administrativo a que se ha hecho mención, y excluyen la
consagración normativa de dicha teoría plasmada en el Régimen de Contrataciones.
Así:
— se prevé una equitativa y eficiente asignación de riesgos entre las partes, según cuál de ellas se encuentre
en mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, incluyendo expresamente, entre otros riesgos,
el hecho del príncipe y el alea económica extraordinaria (101);
— se limita la facultad de la Administración de modificar unilateralmente el contrato al disponer que sólo
puede recaer en lo referente a la ejecución del proyecto (es decir, no en los demás aspectos, como los
financieros) y ello hasta el veinte por ciento (20%) del valor del contrato (102);
— se excluye la aplicación de las normas que limitan la indemnización en caso de extinción del contrato por
razones de interés público al "daño emergente", con exclusión del "lucro cesante" (103);
— se exige un pronunciamiento judicial o un laudo arbitral para suspender o anular el contrato por razones
de ilegitimidad, excluyéndose así la posibilidad de que la propia Administración disponga por sí dicha
suspensión o terminación (104);
— se autoriza al contratista a oponer la exceptio non adimpleti contractus (105);
— en todo supuesto de rescisión anticipada del contrato, se exige el pago de la compensación debida al
contratista con carácter previo a la desposesión, debiendo asegurarse el repago del financiamiento aplicado al
desarrollo del proyecto (106);
— se prevé la posibilidad de someter las controversias contractuales a paneles técnicos y a arbitraje, incluso
con sede en el exterior (107);
— se declara aplicable el derecho privado a la responsabilidad patrimonial de la Administración (108);
— se excluye expresamente la aplicación directa, supletoria o analógica del Régimen de Contrataciones, de
la LOP y de la ley 17.520 de Concesión de Obra Pública; y
— se excluye la aplicación de las normas de la ley 23.928 de Convertibilidad que prohíben la indexación
(109).
Además, en el campo específico de los contratos PPP se corrigen dos graves errores introducidos en el Cód.
Civ. y Com., a saber: la posibilidad de cumplir obligaciones en moneda extranjera entregando moneda nacional
al tipo de cambio oficial (110), posibilidad que con respecto a los contratos PPP ha sido eliminada (111); y la
irrenunciabilidad de la revisión judicial de la conformidad del laudo arbitral con el derecho (112), revisión que
la Ley PPP prohíbe que alcance a la apreciación de los hechos o a la aplicación del derecho (113).
V.2. La reacción ante la Ley PPP
Tal como ocurrió con el anterior intento de implantar el régimen de la PPP en el año 2000 y que,
probablemente, fue lo que motivó, como reacción, la inclusión de normas sustantivas en el Régimen de
Contrataciones para poner así coto a la generalización de la aplicación del derecho privado a los contratos del
Estado, el cambio de paradigma introducido por la Ley PPP no ha estado exento de reacciones críticas por una
parte de la doctrina que adhiere a la teoría del contrato administrativo.

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Las salvaguardas contenidas en la Ley PPP han dado lugar a que se califique a dicha legislación como una
"huida del derecho administrativo", con fundamento en que "dicho régimen exhibe un importante
amenguamiento de prerrogativas exorbitantes del derecho privado" que se han considerado como "propias de los
regímenes públicos" (114).
Nuevamente es útil la comparación con el derecho francés, donde se reconoce que la obligación de incluir,
en el contrato PPP, cláusulas que reglamenten el ejercicio por la Administración de sus facultades de control y
de rescisión unilateral, contractualiza a esas facultades quitándoles su fundamento extracontractual y
aproximando el contrato PPP (al que la norma aplicable califica de "administrativo") al contrato de derecho
privado (115).
En nuestra doctrina, en cambio, se ha llegado incluso a plantear la posible "inconstitucionalidad" de ciertas
reglas incluidas en la Ley PPP, en particular la que establece que la declaración de nulidad o la suspensión de
los efectos de un contrato PPP por razones de ilegitimidad sólo pueda ser dispuesta por el tribunal (judicial o
arbitral) competente, excluyéndose la posibilidad de que dicha nulidad o suspensión sea resuelta por el propio
ente contratante (116).
No compartimos estas críticas. Las prerrogativas comprendidas en la teoría del contrato administrativo no
tienen base o fundamento constitucional, por lo que nada impide al legislador excluir su aplicación o limitar su
alcance, ya sea en forma general o en relación con cierta clase de contratos.
Mucho menos puede predicarse la inconstitucionalidad de la prohibición establecida en la Ley PPP de que la
propia Administración "anule" o suspenda los efectos de un contrato por razones de ilegitimidad.
El argumento de que dicha previsión legal invadiría la zona de reserva de la Administración al generar "una
subrogación del Poder Judicial en la ponderación de circunstancias cuyo análisis resulta del resorte del poder
administrador" es un planteo que podría ser válido en Francia, dado su peculiar régimen de separación de
poderes que prohíbe a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la Administración. Pero en la Argentina este
argumento choca frontalmente con el sistema judicialista que impone nuestra Constitución.
En nuestra opinión, la decisión de declarar la nulidad de un contrato o de suspender sus efectos, en ambos
casos con fundamento en la existencia de vicios jurídicos (ilegitimidad), constituye una actividad o función
eminentemente judicial. Aun cuando pueda admitirse que los órganos administrativos, bajo ciertas
circunstancias y con necesario sustento en una norma legal, cuenten con facultades de revocación o de
suspensión de los contratos que celebran, ello no implica que la exclusión de dicha facultad presente un
problema de constitucionalidad. En ese orden de ideas, no compartimos el criterio según el cual dicha exclusión
resulte "intrusiva de la zona de reserva de la Administración" o que genere una "subrogación del Poder Judicial
en la ponderación de circunstancias cuyo análisis resulta del resorte del poder administrador". Antes bien, la
ponderación de la existencia de causales de ilegitimidad involucra un análisis que, por principio, corresponde a
los jueces. Por ende, no consideramos que la Ley PPP pueda ser tachada de inconstitucional en cuanto excluye
la posibilidad de que la Administración declare la nulidad o suspenda los efectos de un contrato (117).
En definitiva, entendemos que la solución adoptada en la Ley PPP de excluir y limitar las atribuciones que la
teoría del contrato administrativo atribuye al ente contratante se presenta como un arbitrio razonable del
legislador en aras de brindar certidumbre a todos los sujetos interesados (potenciales contratistas, entidades
financiadoras, etc.) sobre las reglas de juego aplicables en esta clase de contratos, que por lo general tienen por
objeto proyectos de gran envergadura. Por lo demás, la Ley PPP reconoce antecedentes normativos cuya

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constitucionalidad no fue objetada (118).
V.3. La inexistencia de prerrogativas "implícitas" y la aplicación supletoria del Cód. Civ. y Com.
En línea con la posición que sostenemos, en doctrina se ha rechazado la posible existencia en los contratos
PPP de prerrogativas exorbitantes "implícitas" a favor del ente contratante. Al respecto, se ha señalado que dada
la exclusión de la aplicación del Régimen de Contrataciones, corresponde acudir al régimen del Cód. Civ. y
Com., "en el que, por principio, no existen otras prerrogativas o derechos que los que surgen de la autonomía de
la voluntad (arts. 958 y 2651, Cód. Civ. y Com.) y con la limitación del orden público el cual resulta
indisponible para las partes. Ello es así dado que el legislador persigue, particularmente en esta clase de
contratos de PPP implantar un grado máximo de seguridad jurídica, que escape de las interpretaciones
discrecionales y, muchas veces, arbitrarias, de la Administración Pública contratante" (119).
Desde esta óptica, la eventual caracterización de los contratos celebrados en el marco de la Ley PPP como
contratos "administrativos" sólo tendría un sentido expositivo, o de orden didáctico, que puede en todo caso ser
relevante para la determinación del fuero competente. Pero esa caracterización de ningún modo podría habilitar
la aplicación, en este ámbito, de la teoría del contrato administrativo y de las prerrogativas implícitas que parte
de la doctrina asocia a esa figura, ya que ello implicaría alzarse contra una clara y expresa decisión legislativa de
excluir y limitar la aplicación de tales reglas.
Por cierto, como ya vimos, la Ley PPP prevé, en forma expresa, la aplicación supletoria del Cód. Civ. y
Com. a la responsabilidad patrimonial de las partes. Esa disposición, según ha interpretado la doctrina
especializada, habilita a considerar que el Cód. Civ. y Com. resulta aplicable a todas las demás cuestiones no
previstas en la Ley PPP, su reglamentación y la respectiva documentación contractual (120). En este mismo
sentido, puede observarse que cuando la Ley PPP quiso excluir la aplicación de una disposición del Cód. Civ. y
Com., lo dispuso en forma expresa (121).
Asimismo, también en este campo militan las razones ya señaladas más arriba (122) respecto de la
peligrosidad de procurar una interpretación meramente "analógica" (y no "directa" o "supletoria") de las
disposiciones del Cód. Civ. y Com. respecto de las cuestiones no previstas en la Ley PPP, su reglamentación y
los pliegos y contratos respectivos.
Por lo demás, la aplicación supletoria del Cód. Civ. y Com. no podría ser desplazada por la aplicación
preferente de "principios" de derecho administrativo, sobre todo cuando tales principios, en la materia que nos
ocupa, no serían otros que los emergentes de normas que, como es el caso del Régimen de Contrataciones y la
LRE, han sido expresamente excluidas de la normativa aplicable por la propia Ley PPP.
VI. Conclusiones
Dos series de reflexiones ofrecemos como colofón, una de tipo histórico y otra de actualidad.
Desde el punto de vista histórico, se puede decir, a grandes rasgos, que el derecho administrativo argentino
en el curso del siglo XX comenzó, a semejanza del italiano y del anglosajón, sujetando los contratos del Estado
y su responsabilidad aquiliana al derecho privado (123). Gradualmente, fue acercándose al sistema francés,
pretendiendo reglas especiales para ambas materias cada vez con más intensidad —y además exagerándolas—
hasta que, a comienzos del siglo XXI, con el Régimen de Contrataciones, la LRE y el Cód. Civ. y Com. se
sobrepasó la especialidad misma del derecho francés. Con evidente anacronismo, en estos últimos años
ahondamos las diferencias entre el derecho público y el privado justamente cuando en Francia cada vez se alzan
más voces que destacan su progresivo acercamiento y ponen en tela de juicio no sólo la especificidad de la
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teoría del contrato administrativo y la posibilidad de aplicar un régimen común a todos los contratos calificados
como administrativos, sino la misma exorbitancia del derecho administrativo (124).
En la actualidad, este proceso, y la reacción evidenciada en la Ley PPP, han desembocado en dos marcos
jurídicos claramente diferenciados para los contratos que celebra el Estado.
Por una parte, con el objetivo declarado de defender la tan anhelada autonomía del derecho administrativo, y
el propósito real de reducir la responsabilidad del Estado (125), la LRE y el Cód. Civ. y Com., al excluir la
aplicación directa o supletoria del derecho privado, han introducido un grave factor de confusión. El impacto
conjunto del Cód. Civ. y Com. y de la LRE puede dar lugar a que se pretenda construir de novo el régimen
jurídico general de los contratos del Estado, encuadren o no en la categoría de "administrativos", apartándose de
las reglas del derecho privado incluso más allá de lo que determina la teoría del contrato administrativo y el
Régimen de Contrataciones, lo que implica un costo significativo en términos de seguridad jurídica.
Por otra parte, y como importante novedad, se encuentra el régimen especial de la Ley PPP y de los
contratos que se celebren en ese ámbito, en el cual, como ya vimos, se aprecia una fuerte morigeración de las
prerrogativas propias del contrato administrativo y un rol prevalente del derecho privado frente a las principales
normas de derecho administrativo.
Posiblemente, la Ley PPP sea el marco elegido para los contratos de mayor envergadura que concrete la
Administración en los próximos años, o al menos es esperable que así lo prefieran los inversores, por las
garantías que la Ley PPP prevé para el contratista particular en comparación con las reglas tradicionales en
materia de contratación con el Estado, y el consecuente mayor equilibrio en las relaciones que se rijan por esta
normativa.
¿Qué hacer, entonces, con los contratos que no queden comprendidos en la Ley PPP, y en los cuales se
apliquen las reglas del Régimen de Contrataciones y la LRE, que siguen un criterio marcadamente opuesto?
A ese respecto, es previsible que, cuando el Estado quiera aumentar el interés del sector privado por
participar en las licitaciones que convoca, comience a introducir, total o parcialmente, las reglas de la Ley PPP
en las condiciones contractuales que dispone. Ello es posible en una gran cantidad de situaciones, dada la
amplitud del ámbito de aplicación de la Ley PPP. E incluso, sin necesidad de ley que así lo prevea, en todos los
contratos que no tengan un régimen impuesto por ley, y aun en ellos en tanto no contradigan las normas de la
ley respectiva (126). Se iría así generalizando, paulatinamente, un régimen más equilibrado que el que resulta de
la versión argentina de la teoría del contrato administrativo. Un ejemplo favorable a esa posibilidad es lo
ocurrido en Gran Bretaña, donde se han utilizado las soluciones desarrolladas en el ámbito de la PPP (ahora
llamada en ese país "Private Finance Initiative") para mejorar las cláusulas de todas las demás contrataciones del
Estado (127).
Naturalmente, también podría el Estado contribuir a aclarar las reglas que rigen en sus contratos
modificando las normas del Cód. Civ. y Com. y de la LRE que criticamos o, como mínimo, disponiendo
expresamente, en la documentación contractual, que, en todo lo que no resulte contrario a una normativa
especial de derecho público, se aplican directa o supletoriamente las disposiciones del Cód. Civ. y Com. (128).
Mientras ello no ocurra, la falta de armonía y consistencia de que adolecen las normas aplicables en la
generalidad de los contratos del Estado (es decir, aquellos que no queden cubiertos por las reglas especiales de
la Ley PPP) permitirá lecturas alternativas y contrapuestas, todas ellas resultantes de razonamientos que pueden
ser consistentes con los cánones de interpretación tradicionales.

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Es posible que, en un primer momento, continúen aplicándose las reglas del derecho privado, ahora por
analogía. Pero la constante búsqueda de una mayor autonomía del derecho administrativo puede provocar, en el
mediano o largo plazo, el reexamen de todas las normas del Cód. Civ. y Com. en su aplicación a los contratos
del Estado, con la resultante incertidumbre.
En este escenario, es de fundamental importancia reducir, en todo lo posible, la existencia de supuestos
"vacíos normativos" o ámbitos sujetos a una excesiva discrecionalidad del intérprete, para mitigar las
consecuencias nocivas sobre la seguridad jurídica que se derivan del proceso que hemos descripto, y que deben
ser revertidas.
Porque la seguridad jurídica no beneficia solamente a los particulares. Existen dos razones que la hacen
también importante para el Estado: una pragmática y la otra institucional.
La razón pragmática es disminuir el costo de los contratos estatales. A mayor inseguridad, mayor riesgo, y a
mayor riesgo, mayor costo. El aumento del riesgo disuade a algunos operadores de contratar con el Estado,
disminuyendo así la concurrencia a las licitaciones públicas, y aumenta el precio que pretenden quienes aceptan
hacerlo.
Pero más importante aún es la razón institucional. En definitiva, la claridad de las normas constituye uno de
los baluartes que protegen la independencia judicial. Cuando, en los casos que interesan al Estado, es posible
arribar a soluciones distintas y hasta contradictorias, utilizando en cualquiera de los supuestos razonamientos
formalmente admisibles, ese baluarte desaparece.
Cabe una reflexión final: el sistema jurídico argentino tiene un sesgo general antiinversor. Cuando el Estado
decide fomentar una actividad, lo primero que hace es remover, para esa actividad en cuestión, las trabas y
sobrecostos que el propio Estado ha impuesto a todas las actividades productivas.
Lo mismo ocurre con los regímenes legales aplicables. Para promover la inversión extranjera, el Estado
celebra tratados con países exportadores de capital prometiéndoles a sus nacionales un trato justo y equitativo,
mucho más razonable que el que dispensa en la práctica a sus propios ciudadanos. Ahora busca inversores en
infraestructura y servicios asegurándoles —a través de la Ley PPP— un trato más favorable que el que resulta
de su régimen contractual general.
Crea así "áreas especiales" para algunos proyectos y contratos específicos, en un contexto general
desfavorable y poco atractivo para la actividad privada y los derechos de los particulares.
¿No habrá llegado la hora de reconocer esta situación y aggiornar nuestro derecho administrativo tornándolo
más amigable y menos opresivo para todos?
(*) Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Comparado "Cum Laude" en
la Southern Methodist University de Dallas, Texas. Visiting Scholar en las Universidades de Harvard y
Cambridge. Ex profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.
(**) Abogado de la Universidad de Buenos Aires, graduado con honores. Master en Derecho
Administrativo de la Universidad Austral. Master en Leyes de la Universidad de Nueva York. Profesor de
posgrado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Austral.
(1) La LRE fue publicada en el BO el 8/08/2014 y entró en vigencia el 22/08/2014.
(2) La Ley PPP fue publicada en el BO el 30 de noviembre de 2016 y entró en vigor el 8/12/2016.

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(3) La ley 26.944, aprobatoria del Cód. Civ. y Com., fue publicada en el BO el 8 de octubre de 2014 y, en
virtud de lo dispuesto por la ley 27.077, su entrada en vigencia quedó fijada para el 01/08/2015.
(4) En lo sucesivo, usaremos la expresión "Cód. Civil" para hacer referencia al Código de Vélez Sarsfield,
con sus distintas reformas, hasta su derogación por la ley 26.994.
(5) Se alude aquí al dec. 1299/2000, que aprobó el "Régimen para la Promoción de la Participación Privada
en el Desarrollo de Infraestructura", y que fuera ratificado por la ley 25.414, pero cuya aplicación práctica fue
mínima a raíz de la crisis financiera del 2001/2002 y del posterior cambio de política económica.
(6) La teoría del contrato administrativo tiene una muy limitada difusión en el extranjero. Ella rige
solamente en Francia y en los países que han recibido su herencia cultural como España, Portugal,
Latinoamérica y las antiguas colonias francesas en el África y el Medio Oriente. Acerca del rechazo de
tribunales arbitrales internacionales de considerar a dicha teoría como un "principio general del derecho", en los
términos del art. 38 [1] (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, ver MAIRAL, Héctor A., "La
doctrina del contrato administrativo en el arbitraje internacional de inversión", en Homenaje al Profesor Carlos
Delpiazzo (en prensa).
(7) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955, 5ª ed., t. II, ps. 142 y ss.
(8) BERÇAITZ, Miguel A., "Teoría general de los contratos administrativos", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1952, ps. 115 y ss.
(9) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, 4ª ed. actual., t. IIIA., ps. 43 y ss.
(10) Marienhoff definía como cláusulas exorbitantes del derecho común a aquellas que "sobrepasan" el
ámbito de ese derecho "sea porque en este dichas cláusulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de
derecho privado, resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual" (el énfasis corresponde al
original) (MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, p. 74).
(11) Marienhoff denominaba cláusulas "virtuales" o "implícitas" a esas reglas que ni la normativa ni el texto
contractual prevén expresamente (ob. cit., t. IIIA, p. 396). Ante la crítica formulada contra el concepto de
prerrogativas "implícitas", los trabajos más recientes prefieren llamarlas "virtuales" (ver MORÓN URBINA,
J.C., "Las prerrogativas de la Administración y las garantías del contratista en un estado constitucional de
Derecho", RDA 2018119, 05/10/2018, p. 817).
(12) Ver BIELSA, ob. cit., ps. 261 y ss.; BERÇAITZ, ob. cit., ps. 283 y 329; MARIENHOFF, ob. cit., t. III
A, ps. 476 y ss., y 500 y ss.
(13) Para simplificar el análisis, no tomamos en cuenta, en esta oportunidad, la categoría de contratos
considerados administrativos en virtud de la presencia de cláusulas exorbitantes expresas.
(14) Marienhoff define al contrato administrativo como aquel "celebrado entre un órgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o
administrado, para satisfacer finalidades públicas" (MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, p. 34).
(15) "Contrato celebrado por la Administración Pública con una finalidad de interés público" es la síntesis
que utiliza Escola (ESCOLA, Héctor, "Tratado integral de los contratos administrativos", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1977, t. I, p. 129).
(16) Éste es el factor distintivo que propone Cassagne (ver CASSAGNE, Juan Carlos, "La sustantividad del

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contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas", Revista de Derecho Administrativo, nros.
15/16, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 143 (esp. ps. 152154).
(17) Para Bielsa eran contratos administrativos aquellos que tienen por objeto una "prestación de utilidad
pública" (BIELSA, ob. cit., p. 142).
(18) Berçaitz consideraba que son contratos administrativos aquellos que tienen un "fin público o cuya
ejecución puede afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva" (BERÇAITZ, ob. cit., ps. 246247).
(19) Así, MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, ps. 5657: cuando la prestación fundamental del cocontratante
en un contrato de colaboración se relaciona directa e inmediatamente con las funciones específicas del Estado o
sea con los fines públicos de este.
(20) DRAGO, R., "Paradoxes sur les contrats administratifs ", en Études offertes à Jacques Flour (1979), p.
151; F. BRENET, en el capítulo sobre contratos administrativos del Traité de droit administratif de GONOD,
Pascale MELLERAY, Fabrice YOLKA, Philippe, París, 2011, t. 2, ps. 243, 255; DUBREUIL, C. A., "Droit
des contrats administratifs", 2018, ps. 286287.
(21) MAIRAL, Héctor A., "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato
administrativo", ED 179655.
(22) MAIRAL, Héctor A., "El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo", ED 180849;
"La teoría del contrato administrativo y el derecho norteamericano", ED, 2000/2001, p. 525; "La teoría del
contrato administrativo", en Contratos administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Buenos Aires, 2000, p. 209; y "La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas", en
GORDILLO, Agustín A. (dir.), El contrato administrativo en la actualidad, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p.
3.
(23) GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 2011, 10ª ed., t. 3, p. IV25.
(24) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires,
2004, t. X ("Responsabilidad del Estado"), ps. 292 y ss.
(25) "Ejército Argentino c. Tucumán, Provincia de" (Fallos 341:289); "Estado Mayor General de Ejército c.
Buenos Aires, Provincia de" (Fallos 336:1127); "La Holando Sudamericana SA c. Corrientes, Provincia de"
(Fallos 330:2268); "Intense Life SA c. Tierra del Fuego, Provincia de Secretaría de Salud Pública" (Fallos
330:178); "Punte, Roberto A. c. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de" (Fallos
329:809); "Aguas Argentinas SA c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios" (Fallos 328:2004);
"Goldstein, Mónica c. Santa Cruz, Provincia de" (Fallos 327:5991); "Estado Nacional Estado Mayor General
del Ejército c. Salta, Provincia de" (Fallos 326:1263); "Estado Nacional Estado Mayor General del Ejército c.
Tucumán, Provincia de" (Fallos 325:2935); "Buenos Aires, Provincia de c. Estado Nacional" (Fallos 321:714);
"Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes" (Fallos 315:158);
"Cooperamet c. Instituto Argentino de Promoción del Intercambio" (Fallos 263:510); "Empresas Rodríguez Inc.
Delaware c. Empresa Nacional de Transportes" (Fallos 253:101).
(26) Posición de la minoría de la Corte Suprema (conformada por los jueces Cavagna Martínez y Barra) en
"Radiodifusora Buenos Aires SA c. Provincia de Formosa" (Fallos 316:225).
(27) "Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría de Inteligencia del Estado de la Presidencia de la
Nación" (Fallos 318:1518); LA LEY, 1996E76, con nota aprobatoria de COVIELLO, Pedro J. J., "El caso
Documento
'OCA': una aclaración conceptual de la Corte en materia de contratos administrativos"; en el mismo sentido,
MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, p. 96.
(28) "Virginia Clara Aquino c. Provincia del Chaco" (Fallos 314:810).
(29) "Clan SACIFI c. Ferrocarriles Argentinos" (Fallos 312:696).
(30) Cfr. GORDILLO, Agustín, "El contrato administrativo de concesión minera", JA, 1980IV714.
(31) CASAL, H. Daniel, "Marco jurídico de los contratos petroleros según el plan Houston", LA LEY,
1989D1237.
(32) MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, ps. 77 y 101.
(33) CNFed. Civ. y Com., sala III, "Acosta c. Comisión Municipal de la Vivienda", LA LEY, 1989B295.
(34) "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes" (Fallos 315:158).
(35) MAIRAL, "De la peligrosidad...", ob. cit., p. 659. Cassagne también se ha pronunciado en contra de las
facultades exorbitantes implícitas sosteniendo que ellas sólo pueden resultar de normas o de cláusulas
contractuales expresas (ver "El Contrato Administrativo", 3ª ed., ps. 36 y 37 con referencia al "ius variandi").
Así lo interpreta también Meilán Gil al decir "Queda resuelta la polémica sobre las cláusulas exorbitantes
implícitas en los contratos administrativos, rechazadas enérgicamente por Cassagne..." (MEILÁN GIL, José L.,
"Las prerrogativas de la Administración en los Contratos Administrativos: Propuesta de revisión", Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, 431, 2014, p. 8). Pero entonces, si las prerrogativas de la
Administración sólo resultan de norma expresa, la teoría es en gran medida inútil y la categoría del contrato
administrativo es meramente descriptiva.
(36) DE LAUBADÈRE, André, "Traité des contrats administratifs", Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 198384, 2ª ed., t. 1, ps. 341342.
(37) MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, ps. 120121.
(38) GUETTIER, C., "Droit des contrats administratifs", 2004, ps. 338339.
(39) GAUDEMET, Yves, "Pour une nouvelle théorie générale du droit des contrats administratifs", Revue
de Droit Public, 2010, ps. 313, 322. En el mismo sentido, ver BRENET, ob. cit., t. 2, ps. 218 y ss.,
especialmente en ps. 225/26 y 263/278; DUBREUIL, ob. cit., p. 294. Sobre la inaplicabilidad de la facultad de
modificación unilateral en los contratos de seguros (declarados administrativos por la ley Murcef), ver
ALLAIRE, F., "Les marchés publics d'assurance. Contribution à la théorie de la formation des contrats" (2007),
ps. 2612.
(40) ECKERT, G., "Les pouvoirs de l'Administration dans l'exécution du contrat et la théorie générale des
contrats administratifs", 2010, cit. por PLESSIX, B., Droit administratif général, 2ª ed., 2018, p. 1146.
(41) BRENET, ob. cit., ps. 264 y ss.
(42) DUBREUIL, ob. cit., ps. 2867.
(43) BRENET, ob. cit., t. 2, p. 258 con cita de la Corte de Apelaciones de Nancy (14/10/2010) en el caso
"Société European Institute of Management".
(44) RRICHER — LICHÈRE, "Droit des contrats administratifs", 2016, 10ª ed., p. 44, donde leemos: "La
critique des conceptions françaises relatives au contrat administratif s'inscrit dans un mouvement plus large de
contestation du droit administratif et de la juridiction administrative considérés comme insuffisamment
protecteurs des droits des administrés et, en particulier, des cocontractants de l'administration. Il faut reconnaître

Documento
qu'en matière de contrats administratifs cette contestation a trouvé un aliment dans certaines solutions
jurisprudentielles difficiles à justifier qui donnent une fâcheuse image de la juridiction administrative".
(45) PLESSIX, ob. cit., ps. 11436.
(46) GAUDEMET, "Pour une nouvelle théorie...", ob. cit. supra.
(47) Dice BRENET, ob. cit., t. 2, p. 273: "L'utilité pédagogique indéniable de la théorie générale du contrat
administratif contraste ainsi avec son utilité pratique limitée".
(48) Ver arts. 246 [4], 280 [3] y 294 [4] de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) (ley 9/2017 de 08
de noviembre) para los contratos de obras públicas, concesión de obra pública y concesión de servicios públicos,
respectivamente.
(49) Ver LCSP, arts. 203 a 206.
(50) LCSP, art. 198 [5].
(51) MEILÁN GIL, José L., ob. cit., p. 7, esp. en ps. 3031.
(52) Ésta es la "iuspublificación" creciente que, según Cassagne, contradice la crítica a la teoría del contrato
administrativo (CASSAGNE, Juan Carlos, "El contrato administrativo", Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, 3ª ed., p. 7). En rigor, tal "iuspublificación" se refiere primordialmente al régimen de selección del
contratista, etapa que, expresamente y desde un primer momento, se reconoció como sujeta, casi
universalmente, al derecho administrativo (ver MAIRAL, "De la peligrosidad...", ob. cit., p. 657), mientras que,
para defender la concurrencia, las normas de la UE restringen significativamente la facultad de modificación
unilateral (ver AMILHAT, M., "La notion de contrat administratif L'influence du droit de l'Union
Européenne", 2014, p. 570). Por ende, tal "iuspublificación" nada tiene que ver con nuestra tesis que se refiere a
los derechos de las partes del contrato una vez celebrado éste o, en todo caso, la apoya.
(53) RICHER, L. — LICHÈRE, F., ob. cit., ps. 4445. Sobre la aplicación de las reglas de la legislación de
protección del consumidor a los contratos administrativos por el Consejo de Estado, ver GUETTIER, ob. cit.,
ps. 160161
(54) HOEPFFNER, Hélène, "La modification du contrat administratif", 2009, p. 516.
(55) MAIRAL, "De la peligrosidad...", ob. cit., p. 688; "La teoría del contrato administrativo y el derecho
norteamericano", p. 538.
(56) El dec. 1023/2001 fue dictado con invocación de la delegación legislativa instrumentada mediante la
ley 25.414 a favor del Poder Ejecutivo, si bien —a estar a los términos literales del art. 1º de dicha ley— no es
fácil concordar con tal invocación. Doctrina reciente opina que el decreto de marras excedió el marco de dicha
delegación (CARDACI MÉNDEZ, Ariel, "Las prerrogativas estatales en los contratos administrativos, con
especial referencia al contrato de participación públicoprivada", RDA 2018119, 05/10/2018, 873).
(57) Ver MAIRAL, Héctor A., "La teoría del contrato administrativo a la luz...", ob. cit.
(58) Ello pudo deberse, quizás, a un intento de poner coto a una previa "huida del derecho administrativo"
(según la remanida expresión de la doctrina española) que había significado la sanción, unos meses antes, del
primer régimen de participación públicoprivada por el dec. 1299/2000.
(59) Se ha señalado, en este sentido, que el Régimen de Contrataciones "ha consagrado normativamente (en
puridad, legislativamente) los frutos de la construcción dogmática de la teoría tradicional del contrato
administrativo" (el énfasis corresponde al original) (RODRÍGUEZ, María J., "El régimen legal de

Documento
contrataciones de la Administración Pública perfilado por el decreto delegado 1023/2001 y su armonización con
las normas legales y reglamentarias aplicables. La utilidad de una teoría general del contrato administrativo", en
Revista de Derecho Público: Contratos Administrativos II, vol. 2, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2007, p. 307,
esp. ps. 310311).
(60) De los considerandos del dec. 1023/2001 se desprende que el objetivo inicialmente perseguido era
establecer un nuevo régimen para la selección de contratistas, reemplazando las normas del dec.ley
23.354/1956 de Contabilidad, ratificado por la ley 14.467. Llamativamente, no existe ninguna referencia en la
motivación del decreto a la incorporación de normas de fondo sobre el régimen aplicable a los contratos
alcanzados por esta normativa.
(61) Ver art. 2º del Régimen de Contrataciones, que remite al art. 8º, inc. a), de la ley 24.156.
(62) Ver arts. 1º, 4º y 5º del Régimen de Contrataciones.
(63) Art. 1º del Régimen de Contrataciones.
(64) Ver art. 4º, inc. b), del Régimen de Contrataciones y su comentario en MAIRAL, "La teoría del
contrato administrativo a la luz...", ob. cit., p. 9. Esta interpretación podría descartarse ante la existencia de
diversos proyectos de ley que procuraron extender los alcances del Régimen de Contrataciones a los contratos
que dichas empresas celebran, demostrando así que en opinión de esos legisladores dicha extensión sólo es
posible ante la sanción de una nueva ley. En este sentido, ver los proyectos de ley presentados por los diputados:
Natalia Gambaro, Gustavo Ferrari y Francisco De Narváez, bajo el expte. 7861D2010; Gustavo Ferrari,
Federico Pinedo, Patricia Bullrich y Francisco De Narváez, bajo el expte. 0788D2011; y Francisco De
Narváez bajo el expte. 1816D2014. Por lo demás, ésta es la posición seguida en la práctica.
(65) Comparar esta amplísima regla, que permitiría a la Administración inspeccionar las oficinas de los
consultores que contrata, con el limitado alcance (o sea solamente para ciertos contratos) con que se admite esa
facultad en el derecho francés: RICHER — LICHÈRE, ob. cit., ps. 2679.
(66) Por el contrario, los tribunales administrativos franceses controlan celosamente la validez de las
razones de interés público que invoca la Administración, lo que confirma la mayor peligrosidad de la teoría del
contrato administrativo en nuestro país ante la falta de control efectivo sobre tal extremo. Justamente a esa
cuestión se dedica la obra de TRUCHET, Didier, "Les fonctions de la notion d'intérêt général dans la
jurisprudence du Conseil d'État" (1977), donde se listan numerosos ejemplos del control del tribunal sobre la
apreciación del interés general formulada por la Administración (ver, esp., ps. 317 y ss.). En el mismo sentido se
pronuncia Moderne, quien destaca que la Administración debe justificar su intervención unilateral en el proceso
de ejecución del contrato "por una razón de interés general bajo control del juez administrativo..." [MODERNE,
Franck, "La contratación pública en el derecho francés contemporáneo", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.),
Tratado general de contratos públicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 503; esp. p. 531].
(67) El límite de la "razonabilidad" en la modificación, que incluía el texto original del art. 12 del Régimen
de Contrataciones ("La facultad de modificación deberá ser utilizada en forma razonable"), fue eliminado por la
reforma introducida por el dec. 666/2003. Suponemos que la razón de su eliminación fue que parecía restrictivo,
dado que si el límite era meramente superabundante (en virtud de la regla general de la razonabilidad a que
están sometidos los actos administrativos) se justificaba menos eliminar la mención.
(68) DE LAUBADÈRE, ob. cit., t. 2, ps. 403407; GUETTTIER, ob. cit., ps. 338339.
(69) Ver art. 12 del Régimen de Contrataciones. Para el derecho francés, ver DE LAUBADÈRE, ob. cit., t.
Documento
2, ps. 407408 y 555556; y la reciente obra de OUM OUM, Joseph F., "La responsabilité contractuelle en droit
administratif", 2014, ps. 508514.
(70) Art. 36, dec. 1023/2001.
(71) Nótese, además, que el dec. 1023/2001 ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 7º de la LPA, ya
que esta norma, en su redacción originaria, sólo aludía a los contratos celebrados por "el Estado" (término que
podía entenderse referido a la Administración central), mientras que ahora se extiende a los contratos celebrados
por el "Sector Público Nacional" (lo que incluye a la Administración central, a los órganos descentralizados e
incluso a los entes comprendidos en el sector empresario estatal).
(72) Al respecto, se ha sostenido: "Seguramente, la nueva redacción acordada a la norma contribuirá a
cerrar el debate que en su momento se suscitó en el ámbito doctrinario, acerca de la posibilidad de concebir al
contrato administrativo como una variante del género acto administrativo [...]. Desde esta perspectiva puede
afirmarse que, en su nueva redacción, la norma que nos ocupa ha plasmado ahora sí claramente la asimilación
de la figura del contrato administrativo a la noción de acto administrativo; en consecuencia, resulta indudable la
sujeción del contrato administrativo a las disposiciones que estructuran el régimen tanto de validez como de
nulidades de los actos administrativos" (Ver ORTIZ DE ZÁRATE, Mariana — DIEZ, Horacio P., "Perfiles de
la contratación administrativa a la luz del decreto 1023/2001", Revista de Derecho Administrativo, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 49; esp. ps. 53 y 54).
(73) Ver art. 12, inc. b), del Régimen de Contrataciones.
(74) Ver art. 13, inc. a), del Régimen de Contrataciones.
(75) Ver art. 13, inc. c), del Régimen de Contrataciones.
(76) Ver art. 13, inc. c), del Régimen de Contrataciones.
(77) Ver la doctrina cita en la nota 12.
(78) CASSAGNE, "El contrato...", ob. cit., 3ª ed., p. 53.
(79) RODRÍGUEZ, María J., "El régimen legal de contrataciones...", ob. cit., p. 311.
(80) ORTIZ DE ZÁRATE y DIEZ, ob. cit., p. 49 (esp. p. 93). En sentido similar, RODRÍGUEZ, ob. cit., p.
382.
(81) ORTIZ DE ZÁRATE y DIEZ, ob. cit., p. 66.
(82) Art. 1502, Cód. Civil: "Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes
de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho
administrativo o por las que le sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código".
(83) Art. 2341, Cód. Civil: "Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado
o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales".
(84) MARIENHOFF, ob. cit., t. IIIA, p. 456.
(85) Para Francia, ver DRAGO, ob. cit., p. 153 donde leemos que "les marchés publics obéissent
principalement, quant à leur conclusion et à leur exécution, à des règles qui relèvent de la théorie générale du
contrat en droit privé". Richer y Lichère listan más de treinta artículos del Código Civil que han sido
repetidamente aplicados por el Consejo de Estado y, si bien sostiene que el Código Civil no tiene valor
supletorio dado que el juez administrativo debe determinar previamente la ausencia de incompatibilidad con las
exigencias del servicio público, reconoce que "la aplicación directa del Código Civil está particularmente

Documento
extendida en el derecho de los contratos" (RICHER — LICHÈRE, ob. cit., ps. 3738). En el mismo sentido ver
Dubreuil (ob. cit., p. 290) quien agrega que, en materia de interpretación del contrato, los tribunales
administrativos aplican las reglas del Código Civil. En España, el art. 25, inc. 2º, de la LCSP de 2017 dispone:
"Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y
extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de
derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado". Al respecto, ver el comentario de la
norma casi idéntica de la ley anterior (su art. 19, inc. 2º) por TESO GAMELLA, M. Pilar, en Comentarios a la
Ley de Contratos del Sector Público, PAREJO ALFONSO, Luciano — PALOMAR OLMEDA, Alberto (dirs.),
Ed. Bosch, Barcelona, 2009, t. I, p. 203.
(86) Así, los arts. 237 y 1193 del Cód. Civ. y Com.
(87) MAIRAL, Héctor A., "La responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo
Código Civil y Comercial", ED, 260641 y MAIRAL, Héctor A. — VERAMENDI, Enrique V., "Los contratos
del Estado luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación", en PIZARRO, Ramón D. —
BUTELER, Alfonso (dirs.), El Código Civil y Comercial de la Nación y el impacto en el derecho
administrativo, Ed. La Ley, ps. 285 y ss.
(88) Al respecto, Bianchi había señalado que en la Argentina "la responsabilidad del Estado, si bien está
ubicada como es natural en el campo del derecho administrativo, se rige en la práctica por normas de derecho
civil" (BIANCHI, Alberto, "Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado", LA
LEY 1996A, 922, esp. nota 74).
(89) Comparar los arts. 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto con los mismos artículos del Proyecto.
(90) El Proyecto excluía las disposiciones del "Título", con lo cual dicha exclusión abarcaba temas ajenos a
la responsabilidad, como lo son la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa. El texto finalmente
sancionado restringe la exclusión al "Capítulo" sobre responsabilidad.
(91) Art. 1764 del Cód. Civ. y Com. ("Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del cap. 1 de este título
no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria").
(92) Art. 1765 del Cód. Civ. y Com. ("Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda").
(93) Ver los Fundamentos del Anteproyecto, Libro III, tít. V, cap. 1, Sección 2, y las normas del capítulo
respectivo.
(94) Ver exposición de la diputada Parada, en la sesión del 27/11/2013.
(95) Ver la exposición del senador Guinle, en la sesión del 02/07/2014.
(96) Ahora, del Cód. Civ. y Com.
(97) En este sentido, el entonces representante del Ministerio de Justicia, Dr. Patricio Sammartino, al
exponer ante la reunión de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado al considerarse la LRE, dijo:
"La responsabilidad contractual queda excluida de este marco legal; sin perjuicio de que se podrá aplicar esta
ley de manera supletoria" (Reunión del 17/06/2014).
(98) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., t. I, ps. 41, 499500.
(99) HUTCHINSON, Tomás, "Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho administrativo.
Responsabilidad del Estado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, v. 7, t. I, p. 13.

Documento
(100) MAIRAL, Héctor A. — VERAMENDI, Enrique V., "Los contratos del Estado...", ob. cit., ps. 305
311.
(101) Ley PPP, art. 9º, inc. b).
(102) Ley PPP, art. 9º, inc. i).
(103) Ley PPP, art. 9º.
(104) Ley PPP, art. 9º, inc. p), in fine.
(105) Ley PPP, art. 9º, inc. s).
(106) Ley PPP, art. 10.
(107) Ley PPP, art. 25.
(108) Ley PPP, art. 11.
(109) Ley PPP, art. 31, inc. d).
(110) Cód. Civ. y Com., art. 765.
(111) Ley PPP, art. 31, inc. c).
(112) Cód. Civ. y Com., art. 1656, tercer párrafo.
(113) Ley PPP, art. 26.
(114) RODRÍGUEZ, María José, "La huida del derecho administrativo en los contratos PPP", Jornadas
sobre Cuestiones Estructurales de Derecho Administrativo. Instituciones, Buena Administración y Derechos
Individuales. Revista RAP,
http://www.revistarap.com.ar/Derecho/administrativo/contratos_administrativos/1ADM0048100052000.html.
(115) En este sentido, ver BRENET, ob. cit., p. 257; DUBREUIL, ob. cit., ps. 2923.
(116) Sobre este punto, se ha sostenido: "...la imposibilidad de la Administración para suspender o revocar
por ilegitimidad en sede administrativa, podría ser considerada inconstitucional en tanto 'ata de manos' a la
Administración. Porque ciertamente no es lo mismo ser titular de la prerrogativa que tener que pedir la
suspensión o revocación al Poder Judicial. Si se trata de una prerrogativa inherente, la correlativa habilitación
legal del Poder Judicial para así resolver resultaría además intrusiva de la zona de reserva de la Administración
en tanto generaría una subrogación del Poder Judicial en la ponderación de circunstancias cuyo análisis resulta
del resorte del poder administrador" (RODRÍGUEZ, María José, "La huida del derecho administrativo...", ob.
cit.).
(117) De lo contrario, y siguiendo la línea que aquí criticamos, pronto declararíamos inconstitucional la
tradicional regla de la cosa juzgada administrativa sobre la que tan bien escribiera Juan F. Linares.
(118) Ver, en este sentido, el art. 19 del Régimen para la Promoción de la Participación Privada en el
Desarrollo de Infraestructura que en su momento aprobó el ya citado dec. 1299/2000 ("Los derechos y
obligaciones contractuales de las partes serán sólo aquellos expresamente previstos en el presente decreto, en el
respectivo pliego de licitación y en el contrato correspondiente, en la reglamentación de fecha anterior a la
celebración de aquél, incorporada por referencia, y en las normas del derecho privado que resulten aplicables.
Cuando no se prevea el derecho del ente contratante de rescindir anticipadamente el contrato, o de modificarlo
unilateralmente, por razones de conveniencia e interés público, la contratación deberá ser autorizada por el
Poder Ejecutivo Nacional, o en su caso de la respectiva jurisdicción adherida, con la previa intervención de la
Procuración del Tesoro de la Nación o del máximo organismo administrativo de asesoramiento legal de
Documento
aquélla").
(119) CASSAGNE, Juan Carlos, "Los contratos de participación públicoprivada en la ley 27.328", RDA
2018117, 28/06/2018, 433.
(120) Al respecto, Crivelli ha señalado: "La ley 27.328 [...] [s]olamente en lo referente a la responsabilidad
patrimonial el art. 11 determina la supletoriedad del Código Civil y Comercial. Sostenemos que, sobre la base
del principio universalmente aceptado de la supletoriedad del derecho civil y comercial respecto del derecho
administrativo, la restricción del art. 11 no existe y son aplicables todas las normas del Código Civil y
Comercial" (CRIVELLI, Julio C., "Inversión privada en el sector público", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, p.
95).
(121) Ver art. 31, inc. c), de la Ley PPP.
(122) Ver Secciones 3 y 4 del cap. IV, supra.
(123) Esta evolución puede verse en la obra de BIELSA, Rafael, "Derecho administrativo y ciencia de la
administración": en la 2ª ed., de 1929, opone el contrato de obra pública al de concesión, diciendo que el
primero se rige principalmente por el derecho privado, aunque destacando las notas de derecho público que
resultan de la presencia de la Administración y de su imperium (t. I, ps. 1423); mientras que en la 5ª ed., de
1955, la mención del derecho privado con respecto al contrato de obra pública, se ve atenuada (t. 2, ps. 350 y
ss.).
(124) Ver la discusión, sobre los contratos administrativos en general, en DUBREUIL, ob. cit., ps. 285 y
ss.; y BRENET, ob. cit., ps. 255261. Sobre el contrato de obra pública comparado con la locación de obra del
derecho civil; ver LLORENS, F., "Contrat d'entreprise et marché de travaux publics. Contribution à la
comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif" (1978).
(125) Como bien dice Coviello: "...[C]omo en otros casos, con dulces cantos, se esconde la intención
constante de las autoridades públicas —de ayer y de hoy, locales o internacionales, y de cualquiera de los tres
poderes— de cometer dos pecados capitales: primero, no ser controlados por los jueces y los órganos
administrativos a cargo de esa actividad, y en segundo lugar, no responder o responder lo menos posible por los
daños que la acción estatal cause a los habitantes" (énfasis en el original) (COVIELLO, Pedro J. J., "Los jueces
frente a la Ley de Responsabilidad del Estado", ED, 259903).
(126) Cabe señalar, en este sentido, que el Régimen de Contrataciones parece permitir la ampliación, en la
documentación contractual, de los derechos del cocontratante, ya que su art. 13, al establecer las reglas que
hemos comentado más arriba, dispone que ello es sin perjuicio de "las facultades y obligaciones previstas en la
legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación
contractual" (el énfasis nos pertenece).
(127) De la reciente conferencia de Javier Encinas, director de proyectos del gobierno británico, en el curso
sobre PPP de la Universidad del Salvador del 09/10/2018.
(128) En lo que hace específicamente a la responsabilidad contractual, la aplicación de la LRE es
meramente "supletoria" y opera en defecto de lo previsto en las "normas específicas" a las que remite el art. 10,
lo que entendemos comprende tanto la legislación administrativa aplicable como las cláusulas contractuales que
acuerden las partes. En el mismo sentido, se ha señalado que la expresión "normas específicas" y la palabra
"regulación" empleadas por el legislador en la norma citada no pueden ser entendidas como sinónimo de
disposiciones incluidas en una ley en sentido formal y material, sino que comprenden, además de las normas de
Documento
rango legal, a las de índole reglamentaria, como así también a las cláusulas incluidas en los pliegos de bases y
condiciones y en los mismos documentos contractuales (PERRINO, Pablo, "La responsabilidad del Estado y de
los funcionarios. Código Civil y Comercial, ley 26.944 comentada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 232).

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