DERECHO CIVIL V

Profesor: Sr. Mauricio Tapia Rodríguez

RESPONSABILIDAD CIVIL Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

§ 1. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La importancia y aplicación de la responsabilidad civil

Caso Perruche. En Francia (1995), se produjo el caso de una mujer embarazada que fue
sometida a examen de rubiola, sin advertir el médico las consecuencias nefastas para el
feto. Nace el niño afectado con gravísimas malformaciones y enfermedades neurológicas,
cardiacas, etc. Padres demandan al médico por los perjuicios económicos y morales
causados. El mismo niño posteriormente demandó el daño por el hecho de nacer
discapacitado. Surge la pregunta de ¿qué tipo de perjuicio es éste? ¿Es posible considerar
un daño el hecho de nacer? ¿Es un perjuicio moral o patrimonial?

Responsabilidad civil por accidente de tránsito. En algunos casos ha desarrollado la

responsabilidad a un régimen estricto. La intervención de las máquinas intensifica el
riesgo de dos maneras (1) aumenta la probabilidad de ocurrencia y (2) la intensidad del
daño.

Responsabilidad por injurias o calumnias. Se discute la responsabilidad civil que afecta al

ofensor y los daños morales que debe indemnizar al ofendido. Es un ámbito donde con
mayor efectividad opera la reparación en naturaleza: se publica una retractación en el
mismo medio de comunicación que se difundió la injuria.

Carácter residual de la responsabilidad civil extra-contractual. Permite tutelar intereses

que no están protegidos de otra manera, es decir, protege TODOS los derechos de la
personalidad.

Responsabilidad médica. Se trata de intervenciones quirúrgicas de distinta complejidad,

usualmente estéticas.

Indemnización de pérdida de oportunidad o pérdida de una chance. Se ha desarrollado

principalmente en el derecho comparado. Puede ser, por ejemplo, la pérdida de una
chance de tratamiento médico respecto de aquél que no fue oportunamente
diagnosticado de un cáncer o enfermedad.

La particularidad de este tipo de responsabilidad es que no es el resultado final lo que

constituye la causal de responsabilidad, sino la pérdida de una oportunidad.
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Regulación de la responsabilidad civil. La ley ha consagrado reglas de responsabilidad

civil, que se estructuran sobre la base de una responsabilidad genérica por culpa o dolo. La
responsabilidad estricta, es decir, sin dolo ni culpa, es una hipótesis excepcional (por
ejemplo, mantener animales fieros). Existen hoy otros ámbitos regulados en leyes
especiales, como la responsabilidad nuclear.

Responsabilidad por competencia desleal. Es un ámbito de intervención reciente del

legislador. Se promulgó en el año 2007 la ley 20.159 sobre competencia desleal. Ej.
Prácticas que generan una pérdida de clientela.

Responsabilidad por lesiones y muerte. Es una consecuencia de la responsabilidad penal

que establece el delito de lesiones o el homicidio. La sentencia penal tiene el efecto de
cosa juzgada para ciertos aspectos relevantes en sede civil y que no requieren ser
nuevamente constatados.

La lesión o muerte ha dado lugar a la noción de “daño corporal” que es el conjunto de

consecuencias patrimoniales y extra-patrimoniales derivadas de un atentado a la
integridad física de una persona.

Transmisibilidad de la acción de indemnización de perjuicios. Quien fallece ¿hereda a sus

sucesores el derecho a indemnizar los perjuicios propios? Es otra área de discusión.

Perjuicio por afección o rebote. Es el que sufre un cercano por el hecho de ver morir a un
pariente. Surge la interrogante por la extensión de ese dolor ¿Quiénes pueden
demandarlo? ¿Los padres, los hijos, un pariente cualquiera?

Indemnización del daño moral. La única regla que la contempla en el CC es para excluirlo.
Sin embargo, la jurisprudencia ha ido en contra y ha otorgado la indemnización del daño
moral. El primer fallo que lo concedió fue de 1992, pero no fue sino hasta 2002 en que se
asentó definitivamente en la jurisprudencia. Incluso se ha extendido a personas jurídicas
(derecho a la imagen, a la honra comercial).

Se ha reclamado el carácter inconstitucional del art. 2331, fundado en que la CPR asegura
a todas las personas la integridad física y psíquica, en que obviamente está contenido el
daño moral. Sin embargo, el TC rechazó el requerimiento.

Daño en el consumo. Es un ámbito desarrollado en el derecho comparado, pero poco

conocido en Chile.

Elementos de la Responsabilidad Civil

Se ha definido la responsabilidad civil como “el criterio o juicio normativo que permite
atribuir los efectos patrimoniales de los daños provocados a una persona y transferirlos
a un tercero”.

Hay un principio elemental de justicia correctiva detrás de la responsabilidad civil. La regla

general es que el daño se queda donde se produce. En la responsabilidad civil, por el
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contrario, se transfiere el costo del daño a un tercero; el daño propiamente tal no es

transferible obviamente. Como señala un autor, la responsabilidad civil “no es más que
cambiar de bolsillo el daño”.

Concurre una razón de justicia correctiva que pretende restaurar el equilibrio anterior que
se rompe con la acción ilícita. Asegura que el costo del daño no lo asuma la víctima y se
transfiera a un tercero, ese tercero es el agente de la acción ilícita.

La responsabilidad civil exige determinar:

1. Las circunstancias que ameritan la transferencia del costo del daño (condiciones).

2. La extensión de la reparación a que está obligado el tercero (efectos).

En general se estima que las condiciones de la responsabilidad civil son 3, a saber:

Acción ilícita o culpa

Daño

Relación de causalidad

En la materia, el CC es muy lacónico en su regulación. Se desarrolla en los arts. 2314 a

2334 (Título XXXV Libro IV, de los delitos y cuasidelitos) y en los arts. 1556 a 1558
(efectos de las obligaciones). A partir de esta regulación separada existe discusión acerca
de si hay o no 2 estatutos diferenciados de responsabilidad civil.

La palabra “responsabilidad” se comenzó a usar finalizado el siglo XIX y en Chile, a

principios del s. XX. Se trata una noción jurisprudencial y de la doctrina.

Se ha entendido mayoritariamente por la doctrina que existiría un ámbito de

responsabilidad que afectaría al deudor de una obligación contractual cuando la incumple
(i.e. responsabilidad civil contractual) y otro ámbito en que sin contrato, se infringiría un
deber genérico de conducta (i.e. responsabilidad civil extra-contractual o delictual).

En Chile se entiende que hay estos 2 estatutos. Pero, ¿hay puntos de conexión? La
tendencia actual es aproximar estos estatutos, principalmente por razones de justicia.
Hace 30 años, existían grandes diferencias entre una y otra. El daño moral no era
indemnizable en materia contractual. Hoy, en cuanto a la culpa, daño y causalidad, las
diferencias son menores.

En la responsabilidad extracontractual, el CC tiene una innovación interesante para su

época. Contiene una regla general y amplísima de responsabilidad civil por negligencia
(art. 2314 y 2329). Es una copia de la redacción del Code Civil. Antes de la codificación, no
había una regla general de que toda negligencia nociva lleva a la reparación.

El título distingue entre delitos y cuasidelitos, donde:

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Delito es el acto ilícito intencional, es decir, cometido con dolo; y cuasidelito es el acto
ilícito cometido con negligencia o imprudencia, es decir, con culpa.

Habitualmente, los casos de responsabilidad civil se refieren a responsabilidad por culpa.

El dolo está más bien asociado a los ilícitos penales. Sin embargo, la responsabilidad penal
es entendida como “represión” y la responsabilidad civil como “reparación”. En el derecho
romano, la responsabilidad civil estaba contaminada por la tipicidad de los ilícitos penales.
El Digesto no tiene una regla general por negligencia, sólo contiene casos típicos. Esa
tipicidad, con el fortalecimiento de los órganos represivos del Estado y el impulso del
racionalismo (Grocio), desarrolló la responsabilidad civil por culpa, fruto del espíritu
abstracto que originó la noción actual de contrato.

Sin embargo, la innovación del CC no es la responsabilidad por negligencia, sino la

abstracción de la reparación de esa negligencia: TODO acto negligente que genere daño
obliga a la reparación.

La verdadera inspiración de las normas del CC proviene del art. 1382 Code Civil y en
menor medida de las VII Partidas. Por imitación del derecho francés, el derecho nacional
pasó de un sistema casuístico (pre-codificación) a un sistema general de responsabilidad.

Al definir una regla tan general, se dio un instrumento flexible y amplio a los jueces para
que fijen la extensión de la responsabilidad a cualquier daño.

El CC contempla también hipótesis típicas de responsabilidad y que se completan con las

normas genéricas.

Regulación legal de la responsabilidad civil (extracontractual)

Los artículos 2314 a 2335 contemplan:

1. Solidaridad pasiva (art. 2317). Importante avance respecto del mismo Code Civil.
El CC señala: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso.”

2. Transmisibilidad de la acción (art. 2316 inc. 1): “Es obligado a la indemnización el

que hizo el daño, y sus herederos”.

3. Imputabilidad del daño: voluntariedad y capacidad

Art. 2318. “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.

Art. 2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”
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La negligencia se funda en las expectativas de comportamiento recíproco. Del otro se

espera un comportamiento razonable, no sucede así con los menores o dementes.

4. Responsabilidad por el hecho ajeno:

Art. 2320. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.

Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.

Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso”

Por la acción ilícita del hijo o dependiente, serán responsables el padre o el empresario
respectivamente.

Se estructura sobre la base de una presunción de culpa respecto del tercero civilmente
responsable por el menor o dependiente.

Es una presunción legal que se desvirtúa si se prueba que: “con la autoridad y el cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”
(art. 2320 inc. Final).

5. Reducción de apreciación del daño si la víctima se expone al riesgo (art. 2330)

6. Prescripción de la acción de indemnización de perjuicios:

Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro
años contados desde la perpetración del acto”

Presenta problemas en aquellos casos en que el daño se evidencia de manera tardía, por
ejemplo, un cáncer no detectado a tiempo.

Recepción de las normas del CC sobre responsabilidad civil

La única discusión que no se dio durante el siglo XX, por su escasa aplicación por
tribunales, fue si se debía extender la reparación al daño extra-patrimonial. Bajo un
concepto amplio de lucro cesante, la jurisprudencia incorporó implícitamente el daño
moral. La tendencia actual, sin embargo, es la inversa, el lucro cesante se aplica
restrictivamente.

Las normas de responsabilidad civil del CC subsistieron sin problemas hasta principios del
s. XX. En el mundo y en Chile, varios fenómenos económicos y socio-culturales (de
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sicología social) cambiaron el panorama en que debían aplicarse estas viejas normas y
exigieron una reacción:

1. Desarrollo de la técnica introdujo las máquinas:

Las máquinas interactuaron en 2 ámbitos críticos de relación con las personas: la industria
y el transporte. Se debe fundamentalmente a la invención del motor a vapor y luego de
combustión interna. Las máquinas dirigidas por el hombre, una vez que se ponen en
funcionamiento adquieren dinamismo propio que resulta potencialmente peligroso para
las personas: operarios, pasajeros y transeúntes. Los daños se agravan con la intervención
de las máquinas.

La insuficiencia de las normas del CC se dio, en primer lugar, con los accidentes de
ferrocarriles y tranvías. La intervención de las máquinas se expandió luego a todas las
actividades. Un área particularmente sensible es la medicina. Los instrumentos médicos
hicieron que las hipótesis de daño fueran más frecuentes y más graves.

Hay además ciertos productos que presentan una altísima peligrosidad a un grupo de
individuos que puede llegar a ser enorme: energía nuclear y transporte de hidrocarburos
(vía marítima y/o terrestre). Pueden generar daños en cadena (por ejemplo: productos
defectuosos).

2. Concentración de la población en las ciudades

El CC fue creado en una sociedad eminentemente agraria y en parte minera. La circulación

de vehículos a tracción animal, combustión a vapor o interna, genera una mayor
probabilidad de dañar a personas.

Las industrias también se instalan en ciudades: la interacción de industrias y centros

habitacionales puede generar consecuencias nocivas para la población.

3. Desarrollo de los medios de comunicación social.

El avance de los medios de transmisión de información genera un mayor potencial de

daño a la intimidad de las personas.

Como contrapartida a este fenómeno, se fortalecieron (especialmente en la post-guerra),

los derechos de la personalidad. Tales derechos encuentran una tutela genérica en las
normas de responsabilidad civil.

4. Más riqueza, menos tolerancia a los riesgos.

Se manifiesta de 3 formas:

a. La mayor riqueza de las personas hace que no duden en plantear acciones de

responsabilidad en un daño que consideren injusto de asumir, por ejemplo:
responsabilidad médica (lo que antes se callaba, hoy se reclama). Las víctimas
comprenden la indemnización como una pena privada, una forma de castigo.
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b. En varios países acerca de los mecanismos de prevención de daños (en el derecho

francés se habla incluso de un principio de precaución), que generalmente se
encuentra en tensión con las necesidades de una economía activa e innovadora.
Obliga a abstenerse de la proliferación de empresas e industrias riesgosas.

c. Desarrollo del seguro. Una sociedad más rica tiene menos tolerancia a soportar el
riesgo, y enfrenta esto a través de la distribución del riesgo. El seguro de
responsabilidad es una forma de distribuir el costo del daño entre todos los que
pagan la prima. No es como creen algunos un sistema de responsabilidad paralelo.
El seguro y la responsabilidad civil han actuado recíprocamente: la expansión de la
responsabilidad civil se refleja en un desarrollo del seguro.

El mecanismo de la responsabilidad se ha ido flexibilizando producto de este

fenómeno, de manera que el seguro fue una especie de acelerador de los cambios
en la responsabilidad. Esto se manifiesta en la práctica en que los jueces tienen
menos dudas de condenar a un agente cuando ese agente ha contratado
previamente un seguro.

Frente a estos fenómenos, ¿Cómo podemos trazar una respuesta desde la responsabilidad
civil? La respuesta frente a estos cambios no provino del legislador. Lo hizo muy
tardíamente y en ámbitos restringidos.

Fue la jurisprudencia la que, frente a la incapacidad del derecho codificado, adaptó las
reglas de responsabilidad civil a la realidad social, mediante un mecanismo de creación e
interpretación.

El legislador intervino en estatutos particulares de la responsabilidad civil, como por

ejemplo, derrame de hidrocarburos, accidentes aéreos, daño ambiental, etc. Y fue sólo
hace unos 30 años que intervino, muchas veces obedeciendo al cumplimiento de tratados
internacionales.

La gran parte de las transformaciones de la responsabilidad civil se debe al desarrollo

jurisprudencial. En tal sentido, existen 2 corrientes expansivas:

1. Del derecho anglosajón y aquellos países que contempla la antijuridicidad como

requisito de la responsabilidad civil (Alemania): se produce una expansión
progresivo, pero no excesiva, de los potenciales responsables y categorías del
daño. La responsabilidad estricta, esto es, sin culpa, son sólo áreas precisas,
mientras que la responsabilidad por negligencia es el patrón general.

2. Del derecho francés y europeo continental: estos países sufrieron una expansión
mucho más importante del número de potenciales responsables y del daño
reparable. La responsabilidad estricta va ganando terreno progresivamente. Se
manifiesta como un mecanismo de distribución de riesgos.
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El derecho chileno sigue apegado a la noción de responsabilidad por negligencia, lo que,

prima facie, lo apartaría del derecho continental, en que se ha desarrollado el régimen de
responsabilidad estricta.

Sin embargo, hay 3 fenómenos que lo acercan al derecho francés:

a. La negligencia en Chile tiene una noción cada vez más objetiva, a diferencia del
derecho penal.

b. La relación causal tiene una apreciación bastante libre

c. El daño reparable se ha ido expandiendo progresivamente.

En el derecho alemán, como se dijo, opera un régimen de responsabilidad que exige como
requisito la “antijuridicidad”, esto es, el legislador determina qué derechos están
tutelados por la responsabilidad civil (debe proteger intereses expresamente consagrados
en la ley).

El estudio de la responsabilidad civil en Chile requiere que se analicen las condiciones de

responsabilidad por negligencia, cuestión que la jurisprudencia fue transformando con el
tiempo, respondiendo a la evolución social.

En 1899, en un accidente de trabajo, la Corte de Casación francesa comienza a sostener

que, para casos en que esté involucrada la operación de una cosa o máquina, la culpa ha
de presumirse. Se habló de una “presunción de responsabilidad”, lo que fue avanzando en
un régimen de “responsabilidad sin culpa”.

A. La culpa

En cuanto a la culpa, hay que distinguir:

1. Culpa por el hecho propio: la propia actuación genera daño a terceros.

2. Culpa por el hecho ajeno: se es responsable por ciertas personas frente a ciertos
hechos.

En cuanto a la culpa por el hecho propia, según los arts. 2314, 2319 y 2329 CC, la
responsabilidad se encuentra sujeta a una regla genérica y supletoria de responsabilidad
por culpa (con negligencia). Por el contrario, NO hay en Chile una regla genérica de
responsabilidad estricta o sin culpa.

En el régimen de responsabilidad civil se distinguen 2 modelos de atribución:

1. Existe una responsabilidad que envuelve la culpa (o dolo) y se denomina

responsabilidad por negligencia.

2. Existe otra responsabilidad que prescinde de la culpa o dolo y sólo exige una acción
que produzca daño a terceros, aun cuando esa acción no sea reputada culpable y
se denomina responsabilidad estricta.
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A la responsabilidad por negligencia se la ha llamado “responsabilidad subjetiva” y la

responsabilidad estricta, “responsabilidad objetiva”. Esta nomenclatura es equívoca
porque la culpa en nuestro sistema se volvió objetiva. No se efectúa un examen interno,
sino externo. Por ello, es preferible llamar al primer estatuto “por culpa o negligencia” y al
otro, “estricta o sin culpa”.

En la responsabilidad por culpa, el elemento fundamental que debe constatarse es la

acción culpable que provoca daño. Esta acción puede ser por negligencia o culpa
intencional (dolosa).

La intención positiva de provocar daño al otro – dolo- tiene una serie de consecuencias
como la extensión de los perjuicios reparables. Tiene por otro lado, dificultades para
efectos de probación: cuando no hay un ilícito penal asociado, el problema se presenta en
la prueba del dolo.

En el derecho civil, la hipótesis más corriente es el daño ocasionado por negligencia.

El examen externo de la culpa se pregunta si el agente en esas circunstancias actuó como

un hombre diligente, como un buen padre de familia, como un buen profesional. En otras
palabras, verificar si la actuación concreta del sujeto coincide con el patrón de conducta
esperable; como señala el CC, aquella diligencia que los hombres emplean en los negocios
propios.

La negligencia trazada como aquello esperable del hombre diligente se transforma en

expectativas de comportamiento recíproco; envuelve un patrón de conducta recíproca, de
aquello que esperamos del otro.

Esta consideración objetiva de la culpa fue fruto de una larguísima evolución. Fue en sus
inicios próxima a la responsabilidad penal, como un reproche individual e interno. Cuando
se define la culpa de esa manera, el número de potenciales agentes aumenta. La culpa
civil se definía tradicionalmente como la “infracción a una regla de comportamiento”, y en
el derecho civil, esa regla de comportamiento proviene de la ley, el contrato o un deber
genérico de conducta

La jurisprudencia ha tendido a hacer cada vez más sofisticado el examen de la culpa y se

observa fuertemente en la responsabilidad médica.

La presunción de culpa por el hecho propio (art. 2329)

El art. 2319 inc. 1 señala que: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.” Hay dos posturas al respecto:

1. Esta regla se entiende como una repetición del artículo 2314, en que toda negligencia
da lugar a la reparación. De manera que en la responsabilidad civil extracontractual, la
culpa NO se presume.
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Distinta es la realidad de la responsabilidad civil contractual, en que según el art. 1547, la

culpa sí se presume. Tesis que defiende el profesor Mauricio Tapia.1

2. Tempranamente la jurisprudencia nacional, siguiendo a Alessandri y otros autores

(1931) sostuvo que la regla del art. 2329 instaura una presunción general de la culpa
por el hecho propio.

Esta postura reviste una serie de consecuencias. El crear jurisprudencialmente un

instrumento tan peligroso como una “presunción de responsabilidad por culpa” hace que
la responsabilidad por negligencia quede a un paso de la responsabilidad estricta.

Sin embargo, la responsabilidad estricta es un sistema extraordinariamente oneroso,

porque todo daño, sin importar si la actuación fue o no negligente, da lugar a la
reparación. Si la responsabilidad estricta se convirtiera en un régimen de amplia
aplicación, generaría serias consecuencias económicas. Quienes responden por el régimen
estricto reaccionan tomando seguros de responsabilidad y se adelantan así al costo del
daño; esto hace que las pólizas suban de valor considerablemente. A su vez, si cada vez es
más severa la responsabilidad, las personas terminan por abstenerse de desempeñar la
actividad que implique riesgo.

La respuesta del legislador en tales casos ha sido, por un lado, la obligatoriedad de

contratar seguros, así, al haber mayor demanda, el valor de la prima del seguro
disminuye. Y por otro lado, el legislador establece montos máximos de indemnización, así
las aseguradoras pueden hacer un cálculo más adecuado de la prima, entendida esta
última como la probabilidad de ocurrencia del riesgo.

La presunción de culpa por el hecho propio se aplicaría cada vez que el hecho sea
atribuido a la culpa de alguien. Así se sostiene del alcance dado por Alessandri a la norma
en comento. Con algunos matices, varios autores han reiterado esta presunción de culpa
en actividades peligrosas y otras circunstancias en que se “presume” que el daño proviene
de la culpa de alguien, por ejemplo, en el choque de trenes.

La existencia de tal presunción presenta varios riesgos en el derecho nacional. Entre

presumir con culpa y pasar a un estatuto de responsabilidad estricta, es un paso muy
corto. En los hechos ha ocurrido esto en Chile y en Colombia. Esta decisión – de pasar o
no a un régimen estricto- le compete jurídicamente al legislador y no al juez.

La Presunción de culpa por el hecho ajeno

Junto a la culpa por el hecho propio, desde antes de la codificación, ha existido una
responsabilidad por el hecho ajeno: personas por las cuales se debe responder. Es lo que
señala el art. 2320, cuya redacción fue tomada textualmente del Code Civil francés: “Toda
persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado”.

1
Tapia, Mauricio, Contra una presunción general de culpa por el hecho propio. Texto inédito de ponencia
expuesta en las Jornadas Regionales Henri Capitant, diciembre de 2006.
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Sin embargo, se trasplantó sólo parcialmente la disposición, puesto que se excluyó la

parte de la redacción francesa que hacía recaer la responsabilidad también “sobre las
cosas que están bajo su custodia”; dicha responsabilidad por el hecho de las cosas no
existió en Chile.

Terminado el siglo XX, se declaró en Francia que este inciso poseía una presunción general
por el hecho ajeno respecto de personas que están bajo cuidado permanente. Se concluyó
más tarde un tipo de responsabilidad estricta, sin necesidad de modificar la ley.

En el derecho chileno, algunos autores ven en el art. 2329 inc. 1 una regla de clausura, a
manera de suplir el defecto del Code Civil.

La jurisprudencia chilena no ha dado el paso de la jurisprudencia francesa. Sólo se han

reconocido las presunciones por el hecho ajeno señaladas expresamente en el art. 2320:

“Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores
que habiten en la misma casa.

Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.

Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.”

En el caso francés están las mismas hipótesis, pero la jurisprudencia de ese país estimó
que se trataría de una presunción que se extiende a otros casos importantes y no
incluidos en esta enumeración, como por ejemplo: centros de rehabilitación de menores
delincuentes o de discapacitados mentales (aunque no siempre tienen la curaduría sobre
éstos).

En Chile, los casos de responsabilidad por el hecho ajeno se concentran en el del padre o
madre por el hijo; y del empresario por sus dependientes.

Responsabilidad por el hecho de menores e incapaces

Se sostiene que hay 2 culpas:

1. La culpa de quien actúa o ejecuta una acción ilícita culpable y por la cual se responde

2. La culpa del padre, madre, tutor o curador, que incurren en una acción ilícita desde el
momento en que no se dio la debida custodia o cuidado.

Condiciones de aplicación de la responsabilidad por el hecho de menores e incapaces

1. La presunción de culpa por el hecho ajeno se aplica a la segunda culpa (del padre)
mientras que la primera siempre debe probarse. Se matiza aduciendo que la culpa
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del incapaz o el hijo la acción ilícita debe probarse y existe a su vez una presunción
de culpa que se aplica al padre, y a falta de éste, a la madre.

2. También se exige la condición de cohabitación del menor con el padre (“hijos

menores que habiten en la misma casa”). Esto es injusto puesto que cuando se
separan los padres, el que se queda con la custodia del hijo tiene una mayor
responsabilidad, y generalmente es la madre.

Por tanto, se presume la culpa por el hecho propio: es la educación y el cuidado el que
falló y éste es un hecho propio del padre o tutor, sólo que se termina respondiendo por el
hecho ajeno producido por la falta de educación y cuidado.

El art. 2321 señala además: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”.

Los padres serán siempre responsables, lo que supone una hipótesis de responsabilidad
estricta.

Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes

La responsabilidad por el hecho ajeno – o presunción de culpa por el hecho ajeno – más
importante es la del empresario por el hecho de sus dependientes.

En Chile, se funda en el art. 2320 inc. 4 y en lo señalado en el art. 2322, con lenguaje
anacrónico: “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el
ejercicio de sus respectivas funciones (…)”.

De la responsabilidad del empresario debemos distinguir:

1. La responsabilidad civil de la empresa por el hecho propio, esto es, cuando hay culpa
de los empresarios o representantes de la empresa (ej. Caso ADN por concentración
de potasio). El acto es atribuible directamente a la persona jurídica o sociedad.

2. La actuación de los dependientes que no representan a la empresa, pero que son

trabajadores de ella.

Esta segunda hipótesis está sujeta en Chile a una presunción de culpa que puede
desvirtuarse probando que “con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5).

Esta presunción de culpa es inusual en el derecho comparado, donde es un tipo de

responsabilidad estricta.

Entre una presunción de culpa y la responsabilidad estricta hay diferencias:

La presunción de culpa es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario

consistente en demostrar que se fue diligente.
 13

La responsabilidad estricta NO admite la excusa de ser diligente, puesto que la culpa no

es una condición. Sólo cabe alegar: caso fortuito o fuerza mayor.

En el derecho comparado, en el empresario por el hecho del dependiente se entiende que

la responsabilidad estricta es por el hecho del empresario. La acción culpable del
trabajador deberá probarse. Esto se explica porque:

a. Favorece a las víctimas al garantizar la indemnización.

b. La responsabilidad estricta genera que los empresarios tomen medidas más adecuadas
de cuidado

c. Los empresarios tienen mayor incentivo para distribuir el riesgo en un seguro (si no se
tiene seguro, la indemnización puede significar la quiebra).

En la práctica y progresivamente, si bien se sostiene en la jurisprudencia chilena que se

trata de una presunción de culpa por el hecho del trabajador, cabe preguntarse si se trata
en verdad de una hipótesis de responsabilidad estricta.

En la práctica la jurisprudencia nacional NO admite la prueba o valora severamente la

prueba de la diligencia. La aplicación de causales de justificación es interpretada muy
restrictivamente. Usualmente, lo que se exige para descargarse de la presunción es probar
que el empresario efectuó actos concretos y precisos para evitar ese daño (muy difícil de
acreditar).

Condiciones de aplicación de la a responsabilidad por el hecho del trabajador

1. Relación de dependencia entre el empresario y el trabajador que se expresa en la

capacidad del empresario de dar instrucción al dependiente.

2. Que el daño se produzca con ocasión de la función o por el incumplimiento de sus

funciones.

3. Debe acreditarse la acción culpable que cause daño a terceros.

B. Causalidad o nexo causal

Sólo se puede hacer responsable a alguien de las consecuencias que provienen de su

acción. La causalidad es una noción ampliamente tratada en la doctrina y se obtiene de las
ciencias exactas. El problema de la causalidad revista más controversia teórica que
práctica.

Hay varias teorías para demostrar que un resultado es consecuencia de una causa.
Muchas de estas teorías provienen del ámbito del derecho penal.

La jurisprudencia se conforma con probar que el daño fue un resultado necesario de la

acción y poder atribuir normativamente a la acción del agente

La pregunta relevante es “como cortar” la cadena causal, para no reducirla ad infinitum.

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La jurisprudencia sostiene como requisitos:

Que el daño sea directo, y

Que el daño sea previsible al momento de la acción

Donde sí se discute la causalidad es a propósito del artículo 2330 donde se considera la

influencia de la propia víctima en la relación causal: “La apreciación del daño está sujeta a
reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Hay por tanto una
pluralidad de causa. Por ejemplo, en un accidente de automóvil en que muere el
conductor, pero éste no llevaba el cinturón de seguridad puesto.

También se discute la causalidad en el daño por rebote o repercusión, que es el perjuicio

que perciben las víctimas indirectas. Causalmente debería limitarse este daño de modo
que puede alegarse sólo por los parientes directos de la víctima. Otros parientes se
alejarían de la relación causal. Tal postura pretende limitar el universo de daños.

C. Daño

Es un requisito común a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, ya sea por

culpa o estricta. En Derecho continental es tratado como condición de la responsabilidad y
medida de la reparación.

Según la doctrina, existiría un principio de reparación integral del daño, según la que todo
daño debe ser reparado por la indemnización, la cual no debe ser menor al daño, pero
tampoco mayor a éste, pues de lo contrario, se empobrecería o enriquecería sin causa a la
víctima.

Toda la construcción del daño provino de la doctrina, la cual siguió la jurisprudencia. En el

Código, sólo aparece en materia contractual (lucro cesante y daño emergente).

Frente a la pobreza de las normas del Código y a la expansión de resoluciones que,

inspiradas en ellas, producían evidentes injusticias; la doctrina desarrolló esta materia, a la
cual siguió posteriormente la jurisprudencia

Ante todo, la doctrina buscó definir el concepto de daño reparable, después

estableciendo luego las categorías de daño:

1. Daño emergente. Es el daño patrimonial actual.

2. Lucro cesante. Daño que involucra una pérdida de ingreso (futuro y cierto).

3. Daño moral. Daño que afecta un interés extra patrimonial, como la vida privada o la
honra. Éste tuvo tardía aceptación y desarrollo.

Chile habría recibido un segundo influjo del Derecho francés luego de la codificación, con
la adaptación de las interpretaciones que los tratadistas galos hicieron de ciertas normas
del CC, como las de relativas a la responsabilidad.
 15

Luis Claro Solar y Alessandri recurrieron a los comentaristas y a los primeros tratadistas
del CC francés en sus investigaciones civilistas, con lo cual recogen la doctrina francesa.

En 1890 hay un salto importante desde los simples comentarios al CC a los tratados de
Derecho Civil: los primeros sólo analizan el Código y siguen su articulado; el segundo
estudia el Derecho Privado a partir de las instituciones civiles, sin seguir el articulado. Sin
embargo, respecto del daño, nada relevante hay en el Código.

Condiciones del Daño

1. Lesión. El daño es una lesión, ¿pero de qué: que es lo que se lesiona?

a. Derecho subjetivo. El Derecho objetivo buscaría proteger derechos subjetivos. Sin

embargo, esta tesis generaba situaciones injustas. Por ejemplo, una mujer anciana
que es sostenida por su hijo, puede tener derecho a pensión si es que su hijo
muere antes que ella, y así seguir manteniéndose a partir del patrimonio de su
hijo muerte. Pero si quien le daba dinero para subsistir era un hijo adoptivo,
entonces no hay título (relación filial), y por tanto, tampoco derecho exigible.

b. Mero interés protegido por el Derecho. Se avanzó en esta dirección para evitar
situaciones injustas como la del ejemplo.

En general, se ha concluido que hay casos en que rigen distintos criterios para determinar
la lesión.

1.b.1. Legitimidad.

Respondía a la pregunta acerca de si el interés jurídico protegido debe ser legítimo. En

Francia, y luego en Chile, se usó este concepto para excluir de reparación a ciertas
circunstancias consideradas inmorales; especialmente, el concubinato.

Hoy ya no existen situaciones per se ilegítimas: se reemplazó la idea de legitimidad del

interés por la de legitimidad de la situación, con especial observación a la condición de la
víctima. Se aplica para reducir el monto de la indemnización o incluso negarla.

Por ejemplo: daños por accidente de tren a pasajero que no había comprado el boleto. No
se excluye la reparación, pero se mide de distinta forma.

No confundir con culpa de la víctima. Ésta afecta a la causalidad, mientras que la

legitimidad se refiere a la reparación del daño.

2. Certidumbre del daño. ¿Se requiere absoluta certeza respecto de la lesión del interés,
o sólo basta la probabilidad de que se produzca en el futuro? Es relevante para los
conceptos de daños eventuales o hipotéticos.

a. Daño actual. El daño actual se refiere a que se produjo efectivamente antes de la

presentación de la demanda, y su certidumbre sólo depende de un trámite de
prueba.
 16

b. Daño futuro. Se refiere especialmente a las hipótesis de lucro cesante: para ser
indemnizado, debe ser cierto.

Sin embargo, la certidumbre del daño no ha impedido la indemnización de la pérdida de

oportunidad en el Derecho continental. Al respecto, la certidumbre debe existir respecto
de la pérdida definitiva e irreparable de la oportunidad: debe ser completamente cierto
que la oportunidad efectivamente ya se perdió. Este tipo de daño no es lo mismo que el
lucro cesante, y de hecho, sólo otorga indemnizaciones parciales, que son equivalentes a
la probabilidad de que el hecho haya ocurrido. En Chile, sin embargo, aún no se ha
admitido.

Por ejemplo: Negocio ya acordado, que sólo falta firmarse en Copiapó. Uno de los
contratantes pierde vuelo desde Santiago por cancelación de éstos por parte de la línea
aérea, con lo cual pierde también el negocio. ¿Es responsable la línea aérea? Habrían de
tenerse en consideración las distintas circunstancias propias de cada caso y la
indemnización es de compleja evaluación. Otro ejemplo: Caballo purasangre es faenado y
convertido en charqui: se pierde probabilidad de ganar cierta carrera.

Algunos sostienen que el lucro cesante es el más discriminador de los daños, y en él es

importante el tema de la previsibilidad. Respecto de las pérdidas de oportunidades, en
medicina estos casos son muy frecuentes, como cuando un cáncer no es diagnosticado a
tiempo por el error de un examen, con lo cual se pierde la oportunidad de tratamiento
oportuno, que amplíe posibilidades de sobrevivencia y de evitación o compensación del
dolor.

3. Significancia del daño. Este elemento es más discutible y se refiere a la existencia de

ciertas lesiones irrelevantes, como las molestias típicas de un vecindario, que no dan
lugar a indemnización: la vida en ciudades implica tolerar ciertas molestias. Por tanto,
atiende a la magnitud del daño. Por otra parte, este elemento sí ha tenido impacto en
hipótesis de daño medioambiental.

4. Carácter personal del daño

Sólo un daño de que se ha sido víctima puede ser objeto de indemnización de perjuicios.
Los herederos y las víctimas por rebote también pueden interponer la acción de
responsabilidad. Las víctimas por rebote, sin embargo, demandan un interés propio (i.e. el
dolor propio).

No se pueden indemnizar daños difusos que afecten a un número indeterminado de

personas. Esto, sin embargo, ha sido objeto de cuestionamiento en la actualidad: frente a
daños difusos ¿puede una víctima interponer acción por todas? Ha existido una respuesta
doble en el derecho comparado, a través de:

a. Representación a través de mandato o de ciertos organismos o asociaciones.

Pero, en el caso de las asociaciones no se puede extender la acción más allá de
los miembros de la organización.
 17

b. Acciones de clase o class action: permiten que las propias víctimas

interpongan acciones colectivas, de modo que la sentencia favorable beneficie
a todas.

En Chile se ha avanzado algo en la materia, principalmente en el daño ambiental, pero

rara vez se usa la acción relativa daño ambiental que busca reparar en naturaleza el daño
ocasionado en la zona afectada. Es un organismo público que actúa en función de un
interés público.

Es significativa en este sentido la reforma de la ley 19.955 del consumidor, que introdujo
una acción colectiva a favor del SERNAC, asociaciones de consumidores y grupos de
consumidores de más de 50 personas. Busca proteger un interés colectivo o difuso de los
consumidores, no obstante, la regulación es muy restrictiva, especialmente en cuanto a la
admisibilidad de la acción, por ello, son muchas veces rechazadas.

Clasificación básica de los daños

La principal clasificación atiende a si la lesión afecta intereses (1) patrimoniales o (2)

extra-patrimoniales, o sea, daño moral.

El daño patrimonial está inspirado en Chile en un principio de reparación integral del

daño: pero este principio no está en CC, sino que fue creado en Francia a partir de la
interpretación del Code Civil y luego fue recogido por la doctrina.

Alessandri sostiene en esta línea que “como la ley no distingue, todo daño debe ser
reparado”. Sin embargo la ley civil chilena restringe el daño en algunas categorías. Se
constata nuevamente como la jurisprudencia ha transformado las reglas del CC. Estas
reglas se refieren más bien al daño patrimonial y cuando se refiere al daño moral es para
excluirlo (art. 2331).

La norma relevante en esta materia está en el art. 1556:

“La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya

provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

Esta regla es muy importante por sus diversas interpretaciones. Se aplica en el

incumplimiento contractual (i.e. responsabilidad civil contractual). La regla distingue
entre la reparación del daño emergente y el lucro cesante (inc. 1), es decir, se refiere
únicamente al daño patrimonial e incluso señala que hay casos en que sólo se responde
por el daño emergente (inc. 2). Como se ve, es muy restrictivo.

Extrapolando este artículo a la responsabilidad extracontractual, llevó a sostener en la

doctrina que todo daño patrimonial es indemnizable y apeló al principio de reparación
integral del daño, que se quiso fundar en el art. 2329.
 18

El daño patrimonial puede ser: (1) actual o (2) futuro, en relación al momento del daño:

1. El daño actual es la pérdida o disminución real y efectiva del patrimonio: es el daño

emergente.

2. El daño futuro es la pérdida patrimonial futura, es decir, de las ganancias

esperadas, cuya probabilidad de obtención era cercana a la certeza: es el lucro
cesante.

Durante el siglo XIX la jurisprudencia usó ampliamente el art. 1556 para sostener que sólo
los intereses patrimoniales podían indemnizarse. Pero, a la vez, en materia de lucro
cesante, la jurisprudencia declaraba indemnizable distintas pérdidas de ingreso donde
implícitamente se reparaba un daño moral, había flexibilidad en las condiciones de
procedencia del lucro cesante.

Una vez que se empezó a indemnizar el daño moral (1920 en adelante), el lucro cesante
se convirtió en una categoría muy estricta y los jueces fueron más severos en la
determinación de las condiciones de procedencia del lucro cesante.

Hay un daño que en la experiencia comparada genera discusiones: el daño “puramente

patrimonial”. Hay ciertas hipótesis en que no hay agresión a un bien ni daño a la
integridad física, pero hay una pérdida patrimonial. Por ejemplo, la persona que negocia
comprar un terreno y la contraparte se retira abruptamente de las tratativas, aquí el
patrimonio de la víctima no aumentó como se esperaba a causa del negocio que se perdió.
En algunos países se indemniza como “perdida de una oportunidad o chance”. Por su
parte, si la probabilidad del negocio era cercana al 100% se puede indemnizar como lucro
cesante.

En el derecho anglosajón no se indemniza este daño puramente patrimonial, se entiende

que la pérdida del negocio es una consecuencia propia del mercado y el sistema
económico.

En el derecho continental se sanciona este tipo de daño cuando se comprueba la

intención dolo o algún comportamiento ostensiblemente ilícito, por ejemplo, entregar
información errónea o falsa a la contraparte. La ley de competencia desleal es una
confirmación que se sigue en este ámbito apegado a la tradición jurídica continental.

En cuanto al daño moral, ha sido tratado latamente por la doctrina. Su evolución ha sido
muy tortuosa: tempranamente se percibió que su indemnización hacía cuestionar el fin
de la reparación en la responsabilidad civil, ya que el dolor no se borra con nada, es
irreversible.

Por ello, la indemnización del daño moral más bien compensa, no repara, las
consecuencias irreversibles del hecho o accidente a través de una suma de dinero, en el
entendido de que el dinero permite satisfacer y acceder a otros bienes. En el daño moral
se puede medir la condena de reparación tanto desde la perspectiva de la víctima como
del victimario.
 19

Ya desde la época de los romanos se contemplaban compensaciones pecuniarias a

propósito de un daño moral o dolor. Las VII Partidas contenían una definición amplia del
daño. Sin embargo, Domat y Pothier, en su interpretación de las fuentes, ignoraron el
daño moral y, en consecuencia, nuestros Códigos también lo hicieron.

La jurisprudencia chilena desde 1857 (dictación del CC) hasta principios del s. XX entendía
el art. 1556 era aplicable a la responsabilidad civil contractual y extra-contractual, que,
como no contemplaba el daño moral, no se indemnizaba.

El cambio se produjo con la famosa sentencia de la Corte Suprema de 16-diciembre-1922.

La Corte argumentó, para conceder la reparación del daño moral, que:

- El art. 1556 no excluye ni prohíbe la indemnización del daño extra patrimonial.

- El art. 2329 ordena la reparación de todo daño, sin hacer distinción.

- El hecho de que la muerte sea un mal irreparable no excluye la reparación que

mandata la ley.

- La indemnización no sólo repara, también compensa. Para alcanzar esta

“reparación relativa” existe la reparación pecuniaria

- La dificultad de avaluación del daño moral no hace excluible su reparación.

En el caso concreto, el fallo no prestó atención al art. 2331.

El artículo 2331 no se aplica en la práctica, y el Tribunal Constitucional, pese a haber

declarado en varias oportunidades su inaplicabilidad, negó su inconstitucionalidad con
efectos generales.

Desde 1922, sin embargó, la jurisprudencia empezó a indemnizar el daño moral, pero
sólo en materia extra-contractual, no en materia contractual. Esto genera profundas
injusticias, especialmente en contratos médicos y de transporte, en que la prestación
recae en el cuerpo de la persona.

En 1994 cambió la jurisprudencia y se sostuvo que el art. 1556 no prohibía el daño moral
en materia contractual, ya que los contratos pueden incidir en intereses extra-
patrimoniales. Una sentencia de 2002 desarrolló en profundidad estos argumentos.

Actualmente hay una nueva discusión: ¿son las personas jurídicas titulares de una acción
por daño moral?

Hasta 2005 se sostuvo que no, pero un fallo posterior defiende la indemnización del daño
moral en personas jurídicas, ya que éstas poseen ciertos atributos de la personalidad, que
se manifiesta en una honra comercial, por ejemplo.
 20

Evolución de la responsabilidad civil: crisis y fines

La tendencia actual de la responsabilidad civil es a la expansión: se expande a través de la

ampliación del número de potenciales responsables y de las categorías del daño
reparable.

Las categorías del daño han aumentado en número, por ejemplo hay nuevos tipos de
daños indemnizables, como pérdida de una chance; y han aumentado en su contenido,
por ejemplo, el daño moral abarca hoy mucho más que en sus inicios cuando era
simplemente el “precio del dolor”.

El estudio de la responsabilidad civil ha despertado desde los años 60 una reflexión acerca
de si se encuentra en una crisis o decadencia y por tanto debiera ser reemplazada por
otra institución más apta. ¿Es la responsabilidad civil un instrumento adecuado para
responder por los daños? Y por otro lado, este mismo cuestionamiento ha llevado a
preguntarse por los fines de la responsabilidad civil.

1. Crisis de la responsabilidad civil

Se habla de la decadencia de la responsabilidad individual. En 1975, en la afamada tesis de

la jurista francesa Geneviève Viney, sostuvo que la responsabilidad civil, al menos desde
que se le conoce con la codificación y con la aplicación jurisprudencial de estas reglas, es
un esquema insuficiente en el presente. Esto porque hoy la responsabilidad debe
administrar riesgos cada vez más frecuentes y más graves, principalmente por el avance
de la técnica y de las máquinas.

La responsabilidad fundada en la culpa evidencia una serie de mutaciones que se observa

en la multiplicación de estatutos particulares de responsabilidad estricta y en el
debilitamiento de la relación causal (se indemnizan daños cada vez más alejados de la
acción original).

La tesis de Viney se completa con un fenómeno vinculado esto que es la influencia del
seguro: se denuncia que una de las causas de la crisis se debe a la acción del seguro que
habría deformado la responsabilidad civil.

El diagnóstico de Viney es sólo parcialmente aceptable. Es constatable la evolución del

daño moral hacia una multiplicidad de componentes. Sin embargo, es un tanto alarmista.
La denuncia de Viney esconde algunas falacias que se reducen a una constatación: se
erradica la culpa y se instaura un sistema de responsabilidad estricta. No obstante, la
negligencia siempre vuelve a tener importancia, ya que obedece a un estándar de
conducta esperable.

Surge la pregunta de si existe un esquema original y puro de responsabilidad civil que se

ha perdido. ¿Es la responsabilidad civil pre-codificación muy vinculada al derecho penal?
¿O es la responsabilidad subjetiva del siglo XIX? ¿O es la responsabilidad abstracta e
impersonal del siglo XX?
 21

En realidad, nunca ha habido un estado único de la responsabilidad. Para los

denunciantes de la crisis debería haber un acuerdo sobre un fundamento renovado de la
responsabilidad. Y en este sentido, la culpa civil, borrada de muchos estatutos, vuelve con
fuerza en ámbitos del ejercicio profesional, que se construyen sobre patrones de
diligencia y negligencia (p. e. responsabilidad médica).

La responsabilidad siempre ha sido cambiante: su transformación es un proceso natural

de adaptación de las instituciones a la realidad, tal como lo previó la codificación a través
de reglas amplias y flexibles.

Dicho esto, es conveniente preguntarse acerca de los fines de la responsabilidad civil

2. Fines de la responsabilidad civil

Esta reflexión se explica por el proceso de transformación que puso en tela de juicio
muchas categorías y por el surgimiento de teorías que pretenden modelar la
responsabilidad civil, entiéndase el análisis económico del derecho.

En el estudio de la responsabilidad civil se constatan fines que están en abierta

contradicción. Se explica por la accidentada evolución de la responsabilidad civil. En Chile,
la responsabilidad ha cumplido diversos fines: durante el siglo XIX, en accidentes de
ferrocarriles y tranvías, sirve a un fin redistributivo.

Pero, por otro lado, en la indemnización del daño moral (s. XX) la jurisprudencia se ha
caracterizado por la laxitud en su determinación (se copia la experiencia comparada, hay
escasa motivación de las sentencias, poco interés en la rendición de pruebas, etc.), y a la
vez, ha incorporado distintos fines: prevención, castigo, protección de la víctima, etc.
Todo esto ha provocado una distorsión en cuanto a los fines de la responsabilidad civil.

Primero que todo, la responsabilidad civil está vinculada a la idea de justicia.

Históricamente la indemnización siempre estuvo ligada a la pena, e incluso se podía hasta
substituir por ella. La sanción involucraba la privación de algunos bienes del victimario
para devolver a la víctima al estado inicial. Atiende a una noción de justicia retributiva
(mal por mal).

Con el fortalecimiento del Estado y la separación de la responsabilidad civil de la penal, la

pena fue avanzando hacia la sanción del culpable, y la indemnización pasó estar enfocada
hacia la víctima.

Sin embargo en la actualidad, en la avaluación de los perjuicios morales hay una

consideración de la gravedad del ilícito, lo que ponen en duda el planteamiento que
separa la responsabilidad civil de la penal. Se asocia esta cuestión a la discusión acerca de
los llamados “daños punitivos”. El daño punitivo en el derecho anglosajón pretende privar
al agente del lucro obtenido cuando ha producido algún daño a un tercero (el agente se
beneficia económicamente del daño).
 22

Ej. Caso Ford. Surge la pregunta ¿puede la indemnización civil cumplir un fin punitivo? Si la
respuesta es afirmativa, entre la pena civil y la multa penal sólo hay una diferencia: el
bolsillo del destinario del dinero. Esto es problemático desde el punto de vista de las
garantías constitucionales que existen para proceso penal, pero no para el proceso civil.

En el otro extremo, la responsabilidad civil puede verse como un mecanismo de

compensación por los daños provocados. El enfoque está puesto en la víctima, como un
instrumento de socorro de ésta.

Esta función de compensación – que podemos asociar la justicia distributiva- fue llevada
al extremo durante el s. XIX. Se transformó la indemnización de perjuicios en una garantía
de la víctima, bastante independiente de la conducta del agente: se pasó de una “deuda
de reparación” a un “crédito de la víctima”. La responsabilidad civil atravesó las fronteras
hacia un seguro social, afianzado en una doctrina que confía en los mecanismos colectivos
de distribución de los riesgos.

Si la función de la responsabilidad civil es compensar, ha de atribuirse a las víctimas la

indemnización a todo evento. Las víctimas deberían tener una garantía objetiva de
reparación, independiente de la negligencia. Para algunos autores, el juez debe atribuir la
responsabilidad “a quien estaba en la mejor posición para haber contratado un seguro”.
Esto llevó a que la jurisprudencia extendiera los límites de la responsabilidad civil: se
contaminó con razones de solidaridad.

Sin embargo, esta decisión –de atribuir consideraciones humanitarias a la

responsabilidad- le corresponde al legislador y no al juez. Por ejemplo, las leyes laborales
y de tránsito han tomado estas consideraciones: el empleador, en lugar del trabajador, y
el conductor, en lugar del peatón, están en mejor condición de contratar un seguro. Como
se ha dicho, todas estas han sido y deben ser decisiones del legislador. Eventualmente en
el derecho anglosajón el juez podría tener en cuenta estas razones, pero la judicatura en
ese sistema tiene características distintas al nuestro, como la elegibilidad del juez o la
obligatoriedad del precedente.

Entre la retribución y la compensación hay otras funciones. Se vincula la responsabilidad

civil con la justicia correctiva: no busca reprimir, sino restituir la igualdad rota por el ilícito,
buscar el justo medio a través de la reparación del daño injustamente causado. Se trata de
una aproximación a la responsabilidad desde la perspectiva privada.

Así, la justificación y finalidad de la responsabilidad civil aparece como la relación que se

crea entre las partes del ilícito: una infracción al deber de conducta que implica un
desequilibrio que ha de ser corregido por medio de la indemnización. Esto es una
manifestación del a reciprocidad. La función de la responsabilidad no sería entonces
sancionar a los culpables ni compensar a las víctimas a todo evento, sino un fin moderno
de restablecer el equilibrio.

Actualmente se reconocen otras funciones a la responsabilidad civil. Se vincula a un fin

social destinado a guiar la conducta de los individuos, como cumplimiento de políticas
 23

públicas. Se origina en el utilitarismo y en el s. XX a través del análisis económico del

derecho. La responsabilidad civil es un conjunto de incentivos y desincentivos para
orientar el comportamiento de los sujetos.

El análisis económico tiene dos aspectos: descriptivo y normativo. Bajo el aspecto

descriptivo intenta explicar la conducta de los jueces y bajo el aspecto normativo
determina las orientaciones de conducta a futuro que debería otorgar la regla de
responsabilidad civil. Ésta debería apuntar hacia una prevención de los daños (función
preventiva).

El análisis económico del derecho busca la optimización de los recursos (que son escasos),
y aplicado a la responsabilidad pretende prevenir los accidentes hasta que los costos de
la prevención no sean superiores a los costos del daño.

Para Tapia, el análisis económico del derecho es un buen instrumento para analizar
políticas públicas, pero no sirve como teoría jurídica.

El análisis económico del derecho termina instrumentalizando el régimen de

responsabilidad civil. Este enfoque no es original en este sentido, ya que se presenta como
otras posiciones doctrinales que acentúan el fin distributivo (punto de vista social que
asigna la responsabilidad a quien pueda distribuir los costos de mejor manera).

Son posiciones que, o bien tienden a la prevención de los daños, como el análisis
económico del derecho, o bien tienden a la distribución del costo de los daños. Ambos son
fines de políticas públicas.

La responsabilidad civil desde esta perspectiva deja de ser una relación de derecho
privado. Pasa a ser un instrumento de políticas públicas, decisión que le compete al
legislador y no al juez, como se vio supra.

Sin embargo, las aproximaciones como el análisis económico del derecho son útiles como
patrones para tomar decisiones colectivas, como se dio en la responsabilidad por
accidentes de tránsito. En Chile, en materia de accidentes laborales se ha optado por un
seguro social o colectivo que actúa directamente sin necesidad de acción de
responsabilidad civil y sólo si hay un excedente del daño no cubierto en la reparación se
puede demandar por responsabilidad al empleador.

La oposición entre los fines de la responsabilidad es más teórica que práctica. La

responsabilidad civil es, ante todo, una relación de derecho privado: está gobernada por
criterios de justicia correctiva y pretende restablecer el equilibrio fracturado por el ilícito.
Pero también están presenten algunas consideraciones compensatorias, distributivas y
preventivas.

Las reglas que sirven para resolver casos de responsabilidad civil (determinación y
extensión de los daños, apreciación de la culpa, rol de la causa concurrente, etc.) son de
derecho privado y operan por consideraciones de justicia.
 24

A. El lugar de la responsabilidad civil en el derecho de obligaciones

(i) Concepto jurídico de responsabilidad civil

La responsabilidad se da cuando una persona está sujeta a la obligación de reparar el daño

sufrida por otra. La responsabilidad civil es una fuente de las obligaciones. El delito y
cuasidelito están en el origen de una obligación, como señala el art. 1437: “Las
obligaciones nacen […] a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos”. Recordemos que para el CC injuria reviste
una lesión extra-patrimonial y daño una lesión patrimonial.

El CC reunió bajo el concepto de “obligaciones civiles” instituciones que son

diametralmente distintas, pero responde a una abstracción del racionalismo. Se le
denomina “Régimen General de las Obligaciones” porque establece reglas comunes a
todo vínculo jurídico personal, independiente de su fuente, por ej. Reglas del pago. Hay,
sin embargo, instituciones propias de cada fuente. Por ejemplo, en el contrato, las
modalidades son generalmente pactadas.

La responsabilidad civil, entonces es una fuente de una obligación. Por tanto hay que
determinar qué hace nacer esa obligación. La obligación que emana de la responsabilidad
civil es una obligación de dinero, salvo cuando excepcionalmente se pueda pagar en
naturaleza (p. e. injurias-rectificación en el mismo medio).

Para hacer surgir esta obligación de reparar, el elemento crucial es el daño. Si no hay
daño, no hay conflicto de responsabilidad civil. A diferencia del derecho penal, que
contempla delitos de mero peligro y sanciona delitos frustrados y la tentativa, para el
derecho civil en tales casos no hay responsabilidad. Sólo si hay amenaza de daño, la ley
civil en art. 2333 que otorga una acción de daño contingente que impide que se genere el
daño (casos de obra ruinosa).

Pero, la mera constatación del daño no es suficiente. La responsabilidad civil es el análisis

de los criterios que fijan las condiciones que hacen nacer la obligación de indemnizar, más
allá de la consideración de que hay daño. Se debe determinar cuáles son los requisitos, si
se cumplieron y luego trasladar el costo del daño a un tercero.

Desde una perspectiva civil, la responsabilidad civil consiste en los criterios en virtud de
los cuales se da nacimiento a la obligación de indemnizar y, en consecuencia, que el
costo del daño se traslade a otro.

(ii) Ilícitos civiles y tipos de responsabilidad

El CC admite distintos tipos de ilícitos civiles, y por ende, distintos tipos de

responsabilidad. Los estatutos de responsabilidad civil aplicables son sólo de origen
contractual o extra-contractual (excluye obligaciones legales y cuasicontractuales, vid
infra)
 25

Ambos comparten un objetivo común: dan lugar a la indemnización de perjuicios a través

de una reparación pecuniaria de los daños sufridos por la acción de un tercero.

a) Incumplimiento de la obligación contractual: responsabilidad contractual

Durante el s. XX se ha propuesto aproximar estos estatutos, e incluso unificarlos, lo que se

ha plasmado en algunos proyectos de recodificación. En materia de daño, se ha logrado
unir ambos estatutos. Sin embargo, hay diferencias en el ilícito que desencadena la
obligación, y esto por una razón: en un caso hay un antecedente jurídico entre las partes
(el contrato) y en los otros, no existe tal vínculo.

Por ello, la responsabilidad contractual tiene un carácter secundario. En la obligación

contractual, la obligación original es cumplir lo pactado, y no indemnizar los perjuicios. La
obligación contractual es de primer grado, y la obligación de indemnizar perjuicios es de
segundo grado: surge cuando no se ha cumplido la obligación de primer grado.

La indemnización actúa como uno de los remedios que la ley entre al acreedor (junto al
cumplimiento forzoso y la resolución). La acción de responsabilidad civil en algunos casos
complemente la acción de cumplimiento forzado, en tal caso la indemnización será
moratoria (i.e. por el retardo). En otros casos, sustituye a la acción que tiene por objeto el
término del contrato (i. e. resolución).

Según doctrina mayoritaria de la CS, la indemnización de perjuicios contractual no puede

pedirse a secas, si no se opta antes por alguna de las alternativas que entrega el art. 1489:
cumplimiento o resolución. Esto se aplica plenamente en contratos bilaterales y
obligaciones de dar (se matiza en obligación de hacer y de no hacer).

En resumidas cuentas, el fundamento de la responsabilidad civil contractual es el

incumplimiento de una obligación contractual.

b) Delito o cuasidelito civil: responsabilidad extracontractual

La responsabilidad civil extracontractual no supone la existencia de un vínculo previo: los

sujetos involucrados son dos extraños. La fuente de la obligación de indemnizar se
encuentra en la infracción de los deberes generales de cuidado, que gravan a toda
persona (comportarse diligentemente, como un buen padre de familia).

En la responsabilidad extracontractual, la obligación de indemnizar es de carácter

originario. El deber de conducta general se resume básicamente a “no generar daño a
otro por negligencia o dolo”.

Se sostiene que podría existir un ámbito extracontractual que estaría fundado en

antecedentes contractuales. Por ejemplo, si una industria se instala en una ciudad y pacta
con los vecinos una eventual indemnización ante contaminación: no es una excepción,
pasa a ser una hipótesis de responsabilidad contractual, ya que las partes pueden pactar
lo que sea mientras no excede la esfera de lo disponible.
 26

El otro punto de conexión entre los 2 estatutos de responsabilidad está en el efecto

relativo de la culpa contractual, que se refiere a que si el incumplimiento de una
obligación contractual puede ser aprovechado sólo por el acreedor o puede extenderse a
terceros.

Los deberes contractuales son la excepción. Desde la perspectiva de la teoría de los

riesgos, sólo una pequeña cantidad de riesgos se corren bajo el alero de un contrato. Por
ello, el estatuto residual es el extracontractual. Éste es el que se aplica a todas las
situaciones en que no existe una relación obligatoria previa entre víctima y autor del daño
(es el derecho común de la responsabilidad).

La indemnización de perjuicios en sede contractual busca otorgar una satisfacción

equivalente al incumplimiento. En cambio, en sede extracontractual, busca la reparación
de todos los daños.

c) Incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y legales: régimen aplicable

Las obligaciones emanadas de cuasi-contratos (p. e. agencia oficiosa, pago de lo no

debido) y las emanadas de la ley (p. e. pago de alimentos), tiene reglas especiales y
propias que contempla el ordenamiento jurídico, y nada tienen que ver con la
responsabilidad civil. Por ejemplo, el pago de lo no debido (enriquecimiento sin causa) da
origen a una acción restitutoria.

B. Modelos de atribución de responsabilidad

La regla general es que la pérdida de un accidente debe recaer en quien lo sufre: cada uno
se hace cargo de la materialización de los riesgos. En este sentido, la responsabilidad civil
establece un régimen excepcional: el costo del riesgo se transfiere a un tercero.

Los modelos de atribución de responsabilidad corresponden a las razones para definir por
qué un daño debe transferirse a otro. Son 2 modelos: (1) responsabilidad con culpa y (2)
responsabilidad sin culpa o estricta.

Algunos agregan que debiera estimarse como modelo de atribución de responsabilidad: el

seguro cuando es obligatorio. El seguro obligatorio no es un sistema de responsabilidad,
sino un mecanismo para asegurar el pago de la indemnización a la víctima, pero cuestión
distinta es si el que cometió el daño fue o no efectivamente responsable.

(i) Responsabilidad por culpa o negligencia

Comprende todas las hipótesis en que un tercero infiere daño a otro con culpa o con dolo.
Se le denomina también, erróneamente, responsabilidad subjetiva.

(ii) Responsabilidad estricta

Establece la obligación de reparar todo daño que se genere en el ejercicio de determinada

actividad, con independencia de la diligencia (o negligencia) del actor. Se le llama
erróneamente responsabilidad objetiva.
 27

La responsabilidad por culpa es el modelo generalizado en Chile y en el derecho

comparado. Los estatutos especiales o particulares de responsabilidad estricta son
excepcionales y afectan un reducido número de accidentes (hidrocarburos, pesticidas,
nucleares).

Lo importante es que si no hay un estatuto especial, se aplica la responsabilidad civil

extracontractual por negligencia o culpa.

De manera que el elemento determinante para atribuir responsabilidad por negligencia

es la existencia de una acción culpable, es decir, una infracción a un deber de cuidado. Tal
deber de cuidado (i) puede estar expresamente determinado por la ley (p. e. accidentes
de tránsito, de medio ambiente) o (ii) puede atender a un patrón genérico de conducta de
diligencia.

La ventaja de la infracción legal – o sea, prevista en la ley – se presenta para efectos

probatorios, ya que es más fácil acreditar la negligencia: basta que el actor invoque la
norma y luego prueba la conducta efectiva.

Cuando se trata de un deber genérico de conducta, es el juez quien debe definir el patrón
esperable, para ello recurre a criterios como la lex artis, la previsibilidad de la acción,
entre otros de diversa índole. De todos estos antecedentes el juez deberá construir la
regla de conducta. Pero, atendido al carácter evolutivo de las formas de comportamiento
y los riesgos de las nuevas tecnologías, no pueden establecerse los deberes de cuidado en
un catálogo exhaustivo, es mejor recurrir a deberes generales de conducta, no taxativos.

De ahí surge una diferencia radical entre la responsabilidad penal y civil. La

responsabilidad penal se apega estrictamente a la tipicidad.

La “negligencia” sigue siendo un patrón adecuado de exigencia de comportamiento

recíproco. En los nuevos ámbitos de responsabilidad civil se recurre a la negligencia para
determinar quién es el responsable, p. e. en área tan recientes, e impensadas para el s.
XIX, como la publicación de material ilícito en una página web.

La negligencia tiene amparo en muy pocas reglas del CC, saber: arts. 2284, 2314 y 2329. El
art. 2284 define el delito y el cuasidelito: “Si el hecho es ilícito, y cometido con intención
de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de
dañar, constituye un cuasidelito”.

Los requisitos que deben cumplirse para dar lugar a la responsabilidad por culpa, son,
dependiendo del estatuto:

1. Acción culpable
a. Contractual: incumplimiento de obligación contractual
b. Extracontractual: infracción a deber genérico de conducta
2. Daño
3. Relación causal
 28

Algunos agregan a estos requisitos la “acción u omisión”, para determinar si se está en

presencia de una acción libre o no (libertad de la acción). Se refiere básicamente a la
capacidad de ser responsable, denominada imputabilidad.

Con todo, en ambos estatutos de responsabilidad civil no existe el requisito de

antijuridicidad. Ello puesto que el único elemento antijurídico es la culpa. En el derecho
nacional no se exige la violación de determinados derechos para que haya
responsabilidad. En Chile, la antijuridicidad es equivalente a la ilicitud, y la ilicitud es
equivalente a la negligencia: antijuridicidad = ilicitud = negligencia.

Hay, sin embargo, ciertos matices entre cada estatuto, por ejemplo, la responsabilidad
por negligencia con “presunción de culpa”.

En materia de responsabilidad contractual, la culpa se presume, dicha afirmación es

resultado de una interpretación doctrinaria del art. 1547.

En materia extracontractual, la culpa se presume en la responsabilidad por el hecho ajeno

(padres respecto de sus hijos y empresarios respecto de sus dependientes). En la
responsabilidad por el hecho propio, la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina minoritaria
sostienen que es inadmisible una presunción de culpa (se avanza a un régimen estricto,
cuestión que le compete exclusivamente el legislador, vid supra).

Asimismo, existen ciertos ámbitos particulares de responsabilidad en que no parece ser

suficiente la negligencia, ámbitos en que la intención sería imprescindible para generar
daño. No se exige la culpa, sino el dolo: ocurre en el estatuto de responsabilidad civil por
actos de competencia desleal (ley 20.169). Esta ley regula la hipótesis en que un
competidor, usando maniobras que afectan la buena fe y buenas costumbres
(comerciales), trata de quitar clientela al otro competidor. La competencia consiste en
restar clientela al otro, por ello, el patrón está en la mala intención del competidor, que
incurre en acciones de desprestigio, entrega información comercial errónea o engañosa,
etc. Sería entonces un estatuto agravado de responsabilidad civil. En este sentido se ha
estimado que cuando se prueba el dolo en la responsabilidad civil, las consecuencias
indemnizatorias son más graves.

Por ello, se ha dado una aplicación exhaustiva al art. 1558: “Si no se puede imputar dolo al
deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato, pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento.”

Cuando no hay dolo, se responde por los perjuicios previsibles. Cuando sí hay dolo, se
responde de los perjuicios previsibles e imprevisibles. Por regla general, en materia de
extensión de los perjuicios reparables, sólo se responde por los perjuicios directos, no de
los indirectos. La regla del art. 1588 se ha extendido de la responsabilidad contractual a
la extracontractual
 29

El segundo modelo de atribución de responsabilidad es la responsabilidad estricta, la cual

no se funda en la negligencia, sino en el riesgo creado. No es necesario calificar la acción,
basta que el daño se produzca en el ejercicio de una actividad considerada riesgosa. En
ocasiones se exige que el objeto o producto que genera el daño tenga una calificación o
defecto.

De modo que los criterios de la responsabilidad estricta son (i) riesgo de la actividad o (ii)
producto defectuoso.

En la responsabilidad estricta, cualquier daño que se genere se indemniza conforme a esta

regla. Lo que se exige es que el daño se produzca en una actividad riesgosa o como
resultado de un producto defectuoso. En Chile no hay ámbitos relevantes de
responsabilidad estricta.

Básicamente, los requisitos de la responsabilidad estricta son que el hecho se verifique en

una actividad sometida a un régimen estricto de responsabilidad, y que ese hecho esté
vinculado con un nexo de causalidad con el daño.

La responsabilidad estricta extracontractual equivale a la responsabilidad que deriva del

incumplimiento de una obligación de resultado: si se acredita que es una obligación de
resultado, la carga probatoria se aliviana para la víctima.

Por el contrario, la responsabilidad por negligencia contractual se asemeja a la obligación

de medios. La excusa que tiene el sujeto en tal caso es que hizo todo lo posible para ser
diligente. Pero, el sujeto sometido al régimen de responsabilidad estricta no puede ser
que hizo lo posible por ser diligente, sino alegar caso fortuito o fuerza mayor, es decir, por
un hecho de la naturaleza, por un hecho de terceros o por la culpa de la propia víctima.

Un caso típico de responsabilidad estricta es el previsto en el art. 2327: “El daño causado
por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño,
no será oído”. Por tanto, la ley exige para excusarse de la responsabilidad: (i) que se
trate efectivamente de un animal fiero y (ii) que éste preste utilidad para la guarda del
predio. Los países más avanzados exigen para esta hipótesis contratar un seguro
obligatorio, para así desincentivar la tenencia de animales fieros.

Dos instituciones clásicas de la compraventa, vicios redhibitorios y saneamiento de la

evicción, colocan al vender en la necesidad de responder si se presentan vicios ocultos
sobre la cosa, o si terceros reclaman un derecho sobre la cosa. Estas obligaciones
prescinden de la culpa y que la doctrina tradicional denominada “de garantía”, se
asemejan a las obligaciones de resultado.

En definitiva, la responsabilidad estricta es de derecho estricto, vale decir, no procede

interpretación extensiva ni analógica, debe remitirse siempre a la letra de la ley. Su fuente
inequívoca es la ley, por lo que no pueden crearse jurisprudencialmente hipótesis o reglas
de responsabilidad estricta.
 30

Los ámbitos de responsabilidad estricta en el derecho chileno son:

1. Art. 2327 CC, respecto de la tenencia de animales fieros.

2. Art. 2328 inc. 1: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.” De modo que, salvo que
existe una delación de uno, todos los habitantes de la misma parte del edificio
son responsables.
3. Derrame de hidrocarburos y sustancias nocivas en el mar.
4. Instalación de plantas nucleares
5. Daños a pasajeros y objetos desprendidos de aeronaves civiles (a propósito de una
convención internacional).
6. Uso de plaguicidas.

* En Chile NO existe un régimen de responsabilidad estricta por accidentes de tránsito, a

diferencia del derecho comparado. Existe sólo una regla, que grava al propietario del
vehículo solidariamente por los daños causados por el conductor del vehículo: respecto
del conductor deberá probarse su negligencia. Respecto del propietario, se trata de una
responsabilidad estricta.

En muchos de los ámbitos enumerados se repite la necesidad de contratar seguros, y a la

vez, se fijan montos máximos de indemnización. Ello puesto que se puede obligar a una
persona a contratar un seguro, pero no se puede obligar a la aseguradora a otorgar un
seguro. Con el límite de indemnización se evita un cobro excesivo de las pólizas, pero
tiene como consecuencia que algunos daños no serán cubiertos.

En el derecho chileno hay ciertos ámbitos que se excluyen del régimen estricto y quedan
sometidos a las reglas de responsabilidad estricta, pese a la experiencia comparada: daños
causados por accidentes de tránsito, por productos defectuosos o por contaminación del
medio ambiente.

Por una errónea interpretación de la ley por parte de algunos administrativistas, se

comenzó a repetir en los tribunales que la Responsabilidad del Estado es estricta, y en
consecuencia, se prescinde de la negligencia. Se sostuvo que según la ley de bases
generales de la administración y la ley de municipalidades el Estado responde por la “falta
de servicio” (art. 42 LOC-GBAE), dicha falta de servicio consistiría en la ausencia de
servicio, por lo que bastaba probar que ese servicio no se prestó para acreditar la
responsabilidad.

La responsabilidad del Estado tiene importancia sobre todo en dos ámbitos: en servicios
de salud pública (especialmente a propósito de la Ley AUGE) y en cuidado de veredas. Por
ello, la tesis planteada deja al Estado en una situación desmejorada respecto de los
privados, como p. e. las clínicas.
 31

Sin embargo, en la ley de bases generales y en la ley de municipalidades, la expresión

“falta de servicio” es una mala traducción del original francés: “faute de service”, y
“faute” significa culpa o negligencia, y no falta.

Afortunadamente, en la actualidad son muy pocos los fallos que repiten esta idea de la
responsabilidad objetiva o estricta del Estado. La gran mayoría de la jurisprudencia se
remite a la negligencia.

Masivamente, los tribunales consideraron que el único estatuto aplicable a la

responsabilidad del Estado es el régimen de responsabilidad del Código Civil. Se explica
por las escasas reglas de derecho público en la materia y por la ausencia de una judicatura
propia para los conflictos entre el particular y la administración, a diferencia del derecho
francés que cuenta con el Consejo de Estado, que actúa como tribunal.

¿El seguro de responsabilidad civil es un modelo de atribución de responsabilidad?

Frente a esta interrogante, la respuesta es negativa: el seguro no es un modelo de

atribución de responsabilidad civil. Desde la primera mitad del s. XX, el seguro de
responsabilidad civil ha jugado un papel relevante en la denunciada crisis o decadencia de
la responsabilidad individual. Esta crisis da cuenta de que el seguro tiene hasta hoy
vínculos estrechos y hasta perversos con la responsabilidad.

El seguro a que nos referimos es el contrato de seguro de responsabilidad civil, suscrito

por una persona natural o jurídica, por los daños que pueda ocasionar a terceros en
ejercicio de determinada actividad, que se denomina riesgo, comprendido en la póliza. El
riesgo es el potencial daño que pueda sufrir un tercero por el ejercicio de una
determinada actividad del asegurado. P. e. el transportista por eventuales daños a sus
pasajeros. En términos de derecho de seguros, el “siniestro” es el daño provocado que da
origen a la responsabilidad civil.

Existen, además, ciertas garantías o seguros sociales que indemnizan a terceros por
daños, como el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (contempla
un fondo común con aportes diversos). De este seguro social de responsabilidad se podría
afirmar que se trata de una forma colectiva de indemnizar daños. Las aseguradoras
tienen técnicas muy precisas para calcular el daño, y a partir de ello se fija el costo de la
prima, que corresponde al costo de probabilidad del daño. La suma de las primas ha de
ser mayor a los daños pagados.

Sin embargo, ¿se puede afirmar que el seguro es un modelo de responsabilidad? En

realidad, el seguro ha tenido una evolución conjunta con la responsabilidad, de manera
recíproca: el desarrollo del seguro influyó en la responsabilidad civil y ésta en el seguro.

Pese a ello, podemos constatar que el seguro no es un modelo de atribución de

responsabilidad civil, ya se trata de un contrato que no da respuesta a la pregunta de bajo
qué condiciones se responde por un daño.
 32

El seguro sólo otorga una indemnización cuando se cumplen las condiciones de la póliza,
esto es, la ocurrencia del siniestro. Sin embargo, el seguro actúa ex post, una vez que se
ha declarado la responsabilidad del agente. No es un mecanismo de responsabilidad civil,
sino un mecanismo de distribución de los costos de los daños.

Durante el siglo XX se empezaron a confundir los conceptos, y pareciera que la

responsabilidad civil se contaminó con el seguro. Ello responde a 2 fenómenos del s. XX:

1. El seguro se transformó progresivamente de una protección del patrimonio del

asegurado hacia una garantía de indemnización a las víctimas.
2. Paralelamente la responsabilidad civil comenzó a expandirse.

El seguro se convirtió en un acelerador de la expansión de la responsabilidad civil, pero a

su vez, al expandirse la responsabilidad, se hicieron necesarios más seguros.

Evolución del contrato de seguro y la responsabilidad civil

A. El SEGURO se transformó en el s. XX, evolucionando en una garantía de reparación a

las víctimas: se pasó de un escenario en que el seguro amparaba una deuda de
responsabilidad del asegurado, a un crédito a favor de las víctimas. Un crédito de
reparación que pareciera que encuentra un título y eficacia práctica a través del seguro de
responsabilidad civil.

Históricamente, el seguro estuvo ligado al comercio y posteriormente a la

industrialización. Se vinculaba a mecanismos solidarios para enfrentar contingencias. El
mutualismo, por ejemplo, se ampara en esta noción de responsabilidad grupal.
Originalmente en las sociedades agrarias, el seguro tuvo relevancia reducida, salvo en el
transporte marítimo.

La expansión del seguro proviene de la expansión de los riesgos, asociada al desarrollo del
comercio, de la tecnología y la industrialización. Se desarrolla el cálculo probabilístico,
que es el fundamento científico de la explotación económica del seguro.

La codificación del s. XIX ignoró el seguro de responsabilidad civil. Por ello la tarea quedó
encargada a la jurisprudencia. La primera etapa se superó a mediados del s. XIX cuando se
zanjó la discusión acerca de la validez del seguro. Se cuestionaba la validez del seguro
bajo el argumento de que incentivaba al actuar imprudente, ya que no es el agente mismo
el que responde por los daños. Implícitamente en esta resistencia al seguro se observa
que el seguro era visto como una forma de garantizar el patrimonio del asegurado frente
a su impericia o negligencia.

La Corte de Casación francesa, en fallo de 1845, reconoció la validez del seguro.

Reconocimiento tardío, ya que la efectividad de éste ya se había comprobado en los
hechos. A falta de reconocimiento legal, el seguro se masificó a través de usos y
prácticas comerciales. En el derecho angloamericano, esta discusión acerca de la validez
del seguro se superó recién a comienzos del s. XX.
 33

La segunda etapa se inicia cuando se aceptó abiertamente el seguro, para casos en que el
asegurado incurre en acciones negligentes (incluso en Francia se aceptó para la culpa lata
o dolo). La aceptación en Chile de que se puede pactar un seguro para reparar los daños
por la imprudencia del asegurado da cuenta de que el seguro se vio como un
instrumento útil de protección a las víctimas: importó cada vez menos la conducta del
asegurado.

En el s. XX el seguro se extendió a diversos ámbitos, como el transporte y el ejercicio

profesional, especialmente la medicina (hoy incluso para la abogacía).

La reacción del legislador fue tardía. Las leyes iniciales se referían al negocio o actividad
de las aseguradoras y no a los contratos.

Por otro lado, el legislador decidió declarar obligatorio el seguro cuando generaba áreas
de responsabilidad estricta. Cuando el legislador crea un seguro obligatorio de
responsabilidad civil, se despreocupa del deudor agente y se hace cargo de que la víctima
encuentre un deudor siempre solvente (aseguradora).

Así, el seguro de responsabilidad tiene una conceptualización que viene de las prácticas
comerciales mundiales: las re-aseguradoras extranjeras (inglesas en su mayoría) exigen a
las aseguradoras que homologuen sus pólizas a sus estándares (las que terminan siendo
una mala traducción del original).

El contrato de seguro de responsabilidad civil se caracteriza por:

1. El asegurador se compromete a pagar los daños causados por el asegurado

siempre que estén previstos en la póliza.
2. El asegurador se subroga luego en las acciones de las víctimas contra otros
eventuales responsables (acción subrogatoria).
3. Es un seguro de daños: su objeto es sustituir al asegurado en el pago de los
perjuicios por realización de un riesgo contemplado en la póliza.
4. Es un contrato por adhesión

Las obligaciones que comprende son:

1. El asegurado debe pagar la prima

2. El asegurador debe pagar la indemnización por concepto de responsabilidad civil
del asegurado.

El contrato de seguro también involucra cargas cuya insatisfacción afecta sólo el interés
propio:

1. El asegurado debe notificar la ocurrencia del siniestro y debe abstenerse de

reconocer responsabilidad en juicio.
2. El asegurador tiene la carga de asumir la defensa del asegurado en juicio.
 34

Originalmente, el seguro protegía el patrimonio del asegurado, y no de las víctimas. Esto

se modificó profundamente en aquellos países que incorporaron la “acción directa”, que
no existe en Chile (sólo proyectos de ley).

La acción directa responde al afán de reparar rápidamente a las víctimas con la prestación
del seguro de responsabilidad civil. La acción directa puede interponerla la víctima en
contra del asegurador para exigir a éste el pago de la indemnización sin tener que pasar
por el asegurado.

La acción directa no es un trámite o puesta en práctica del seguro, sino que es una
garantía de pago de la indemnización a las víctimas. Con la acción directa surgió un
tercero, que es la víctima, titular de un derecho frente al asegurador.

De esta manera, el seguro reafirmó su carácter de garantía de reparación a las víctimas.

B. La RESPONSABILIDAD CIVIL, por su parte, sufrió una progresiva expansión, en dos

sentidos:

1. Se desinteresó del examen de la conducta del agente. En ciertas áreas de

responsabilidad es irrelevante si el agente fue o no culpable, se trata de la
responsabilidad estricta. Con ello creció el número de potenciales responsables.
Además, la culpa civil se volvió objetiva, es decir, rechaza excusas subjetivas: se
compara un patrón efectivo de conducta con el patrón esperable. También
aumentó el número de potenciales responsables.

2. Surgieron nuevas categorías de daño. Se observa primero en la indemnización del

daño moral (que superó la noción de “precio del dolor”) y la posterior aparición
del daño por rebote, estético, pérdida de una chance, entre otros.

El legislador contribuyó sólo marginalmente en la expansión de la responsabilidad civil,

por ejemplo, declarando ciertos ámbitos específicos como sujetos a responsabilidad
estricta.

Influencia del seguro en la expansión de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil sufrió una transformación importante en la segunda mitad del s.

XX. Tal afirmación es unánime en la doctrina. En esta expansión el seguro tiene un rol
fundamental, sin embargo, se reconocen otros factores además del seguro:

- Desarrollo del maquinismo

- Mayor valoración de los bienes de la personalidad
- Menor resignación de las víctimas por aumento de la calidad de vida
- Mayor sensibilidad de la opinión pública a hechos dañosos.
- Mayor exigencia en el ejercicio profesional
- Aumento del espíritu litigioso, entre otros.
 35

El seguro influyó en la responsabilidad civil por el funcionamiento práctico de éste en

juicios de responsabilidad. Cuando hay un seguro contratado por el agente que causa el
daño, pareciera que la víctima puede emplazar al asegurador. Esto se ve con más fuerza
donde existe la acción directa, en que la presencia de quien actuó es prescindible en el
juicio.

Aún en países como Chile carecen de la acción directa, la redacción de las pólizas
establecen la carga de que el asegurador ejerza el patrocinio y poder del asegurado. Esta
cláusula en las pólizas se llama “dirección del proceso”, en virtud de la cual todas las
atribuciones procesales recaen en el asegurador.

Si el costo de los daños es inferior al previsto por la aseguradora, éstas generalmente se

allanan o transigen sin más. Ello se explica, además, por el temor de la aseguradora a la
jurisprudencia que tiene tendencia a aumentar el monto de la indemnización.

Si el costo de los daños es superior al previsto, las aseguradoras despliegan toda su

estrategia judicial para evitar la sentencia desfavorable, o a lo sumo, demorar el juicio En
resumen: la aseguradora litiga y la víctima se defiende.

El asegurado puede negar la defensa de la aseguradora (es una carga de ésta), pero
pierde la póliza y la cobertura del seguro.

Efecto práctico del contrato de seguro en la transformación de la responsabilidad

Existiendo un seguro de responsabilidad, el juicio transcurre entre la víctima y al

asegurador, sin el asegurado. En los países que regulan el contrato de seguro de
responsabilidad civil (todos los países lo reconocen, aunque sólo algunos lo regulan),
existe la acción directa. La acción es la que dirige la víctima contra el asegurador sin pasar
por el asegurado.

Ahora bien, dicha acción en algunos casos es prescindible, aun cuando no se reconoce la
acción directa como en Chile, ya que son las mismas pólizas de seguro cuyas condiciones
generales conducen al mismo resultado. Las pólizas establecen generalmente la carga del
asegurado de entregar al asegurador la dirección del proceso, a no reconocer la
responsabilidad sin intervención del asegurador, a no transigir.

Esta dirección del proceso produce que el asegurador lleva, coordina y dirige el
procedimiento, determina la estrategia de defensa, escoge los abogados, toma la decisión
si insta o no a la transacción o litiga a la última instancia, decide acerca de la interposición
de recursos procesales, etc. Por lo demás si el asegurador conduce el proceso, lo que
sucede es que ellos no litigan sino cuando les conviene, en todos los otros escenarios
buscan encontrar una transacción.

A los aseguradores nunca les ha gustado tener jurisprudencia, por que fija estándares, y
estos encarecen los riegos, por tanto se desmejora el negocio. Por ello tienen los
incentivos de siempre llegar a acuerdo cuando no sean indemnizaciones cuantiosas. Así se
 36

crea la apariencia de que el responsable es el pagador de la indemnización, esto es, la

aseguradora.

La reacción del juez frente a esto es evidente: tiene menos reparos en dictar una
sentencia condenatoria, porque hay un buen pagador, y porque existe la sensación de que
no le cuesta nada a nadie.

Wassil MARQUESINI demostró que la consideración implícita de la existencia de un seguro

lleva a una indulgencia solapada en la apreciación de las condiciones de la
responsabilidad civil, es decir que los jueces sean más ligeros en la verificación de las
condiciones. Así se explica, según el autor, que en materia de responsabilidad médica se
comenzara a indemnizar los errores médicos, que son simplemente desatenciones que
van más allá del comportamiento libre, que es el antecedente necesario de la culpa, así
explica cómo se extendieron los daños reparables y como se fueron indemnizando
distintas categorías de daño.

Un caso elocuente es el del perjuicio de nacer, puesto que este es un daño

inconmensurable, cuya indemnización fue solo concebible por la existencia de seguros.

La jurisprudencia termina sentenciando en cierta medida por razones de equidad, que son
una razón loable, pero no de responsabilidad civil.

Como la responsabilidad civil es en esencia una institución de justicia, el monto de la

indemnización de perjuicios debe ser equivalente al daño generado ilícitamente, eso
restablece la situación de justicia. Las variables exógenas – humanitarias por ejemplo- son
variables que, en principio, no deben tenerse en cuenta en juicios de responsabilidad civil,
pero que en definitiva se consideran.

Existe otra creencia falsa de que la indemnización pagada por un asegurador tiene un
costo igual a cero, porque el seguro está para pagar indemnizaciones, no generando
perjuicios para nadie. Por tanto, si se condena a una aseguradora, es parte de su negocio y
tal costo se ha distribuido ya con la prima que ha pagado el asegurado.

Esta idea es una falacia, la indemnización pagada por un asegurador tiene costos
económicos ante todo para el propio asegurado, por que las primas suben cuando hay un
siniestro, por eso los contratos tienen renovación anual. En el extremo de que si existen
varios siniestros y por condiciones previstas en la misma póliza el asegurador tiene
derecho a terminar el contrato o a su no renovación.

Por último hay un fenómeno que cuando hay siniestro recurrente en materia de
responsabilidad civil y esta constituye un riego asegurado, los aseguradores efectúan lo
que se denomina segmentaciones de mercado: dividen el mercado de manera que
aquellos asegurados expuestos a riesgos de mayor entidad quedan agrupados de tal
forma que siendo un grupo menor pagan una prima mayor. Mientras más segmentado el
mercado, más caro será para ciertos segmentos, como ocurre con los anestesistas, que
pagan primas mucho mayores.
 37

También existe una consecuencia económica para las víctimas, ya que el costo de los
seguros lo terminan pagando los usuarios.

El legislador también se ve tentado a adoptar un seguro que no perjudique a nadie. Ante

todo, el legislador está en mejor posición que el juez para determinar los intereses
económicos en juego. Por ello establece condiciones de seguros obligatorios, como
sucede en Chile en materia de accidentes de la circulación.

Para reglamentar la cobertura de seguros, es decir para reglamentar las condiciones

generales de seguros, la Superintendencia de Valores y Seguros sólo hace un control
formal.

La labor del legislador se da sobre todo en ámbito de responsabilidad estricta,

acompañado de seguros obligatorios. Sin embargo, se puede obligar a contratar seguros si
quieren ejercer una actividad, pero no puede obligar a los aseguradores a otorgar seguros.

En Francia, la ley sobre responsabilidad médica (2002), reconoció el riesgo terapéutico,

también llamado accidente médico (son equivalentes), como la infección intrahospitalaria.
Tal riesgo no se sabe con certeza si es caso fortuito o negligencia.

Las infecciones intrahospitalarias son reconocidas con estadísticas, pero son inevitables en
un 100%, sólo se pueden prevenir o reducir. Los riesgos terapéuticos menos graves se
asignaron al seguro médico obligatorio. Los riesgos terapéuticos más graves, se asignaron
al Estado.

Los aseguradores respondieron que el riesgo que estaban asumiendo era demasiado alto
(ya que podrían producir incluso la muerte), por lo que aumentarían en 300 % la póliza.
Los médicos anestesistas u obstetras no podían continuar la actividad con tales costos.
Esto provocó que una nueva ley traspasara nuevamente el riego terapéutico al Estado, así
las aseguradoras bajaron las primas.

Un efecto negativo indiscutible del seguro es una relajación en la apreciación

jurisprudencial de las condiciones de la responsabilidad civil, y por otro lado, el
establecimiento de regímenes estrictos de responsabilidad por parte del legislador. Esto
aumenta el número de daños reparables y potenciales responsables. Indirectamente
puede causar el estímulo al retiro de ciertas actividades, o puede aumentar la litigación.

Otro efecto son las decisiones injustas. Ya es objetable que se termine condenando a un
responsable que no es culpable por la sola circunstancia de que es asegurado (por ejemplo
un corte accidental en una cirugía medica). Y existe una injusticia mayor: cuando se
condena a un individuo que no es culpable y tampoco está asegurado.

Los fallos en que se considera al seguro como causa de decisión, lo hacen implícita y no
explícitamente, establecen un precedente de responsabilidad civil, aplicable a casos
análogos sucesivamente.
 38

Influencia recíproca entre responsabilidad civil y el seguro

La misma expansión de la responsabilidad generó un efecto en el seguro. En primer lugar,

estimuló la masificación del seguro.

Se produjo un fenómeno circular: habiendo más responsables asegurados, hay más

condenas de indemnización de perjuicios; y al haber más condenas de indemnización de
perjuicios, hay más potenciales responsables que van a tomar un seguro.

La masificación del seguro encarece los costos de los bienes y servicios. No conduce a un
comportamiento imprudente, se contrae un seguro generalmente para evitar los
infortunios, o cuando es obligatorio, para cumplir un requisito legal.

Además, el contrato de seguro genera bastantes incentivos para que la gente no sea
negligente: ante la negligencia paga un deducible, que es un estimulo evidente, y por otro
lado, puede verse enfrentado al alza de las primas.

El segundo impacto es que se produce un aumento en la frecuencia y gradación de la

naturaleza de los siniestros. Esto genera nuevas segmentaciones de mercado y, por ende,
encarecimiento para el seguro en ciertas actividades, como los anestesistas. Es admisible
la segmentación, pero no en exceso, ya que hay actividades que se vuelven
extremadamente caras (las aseguradoras transfieren el costo al usuario).

El problema no es que las aseguradoras quiebren, pues ellas operan bajo ciertas
instituciones de reaseguro. El hecho es que si no se estructura correctamente un sistema
de seguro, los aseguradores se retiran de ciertas áreas y esto tampoco es favorable para la
indemnización de las víctimas.

Vías de solución a la influencia recíproca entre el seguro y la responsabilidad civil

En primer lugar, el seguro no pude conducir a que se le atribuya la lógica de la

responsabilidad civil. Como se ha dicho, el seguro no es un sistema de responsabilidad
civil, no puede ni sustituir ni aplicársele dicha lógica.

La responsabilidad y el seguro, aunque se complementan son instituciones

completamente diferentes. La responsabilidad una es una obligación que deriva de una
fuentes de las obligaciones denominada acto ilícito. El seguro es un contrato, con
obligaciones derivadas de la convención.

El seguro no es un sistema de responsabilidad civil, sino una forma de protección del

patrimonio del asegurado, y una garantía útil de pago a las víctimas. Por tanto, para su
nacimiento y para que procedan sus efectos, se le debe aplicar una lógica estricta del
derecho de los contratos.

A su vez, la existencia del seguro no puede condicionar la apreciación de las condiciones

de la responsabilidad civil. Que el agente se encuentre asegurado nada indica acerca de la
 39

negligencia de su comportamiento, ni de la causalidad entre el comportamiento y los

daños, ni de los daños que deban repararse.

La única relevancia de la existencia de un seguro es que la indemnización tendrá una

garantía de pago, por que el pago de la indemnización es la obligación principal del
asegurador en el contrato de seguro.

1. En primer lugar, uno puede ventilar la situación como medida correctiva. Esta solución
implicaría facultar a los jueces para que tengan en cuentas situaciones exógenas. Sin
embargo, no estaríamos hablando de responsabilidad civil sino de una intervención en el
contrato. Si ya no va a ser un requisito la ilicitud, sino simplemente se considera la
existencia del seguro, no es responsabilidad civil, sino una garantía de pago a todo
evento. Esto no es posible porque sería excesivamente oneroso o bien, hace que el Estado
deba encargarse de esos pagos a través de la seguridad social

Esta es una decisión extremadamente cara que pocos países estarían en posición de
realizar y que bajo cualquier óptica escapa a la responsabilidad civil.

2. Se podría retornar al clasicismo de los conceptos de la responsabilidad civil, sin

embargo, ante prácticas jurisprudenciales que ya han distorsionado ese supuesto
clasicismo, es muy difícil volver atrás.

3. Otra opción es la de establecer baremos de indemnización. Los baremos son tablas

legales de indemnización con montos máximos. La expresión hace alusión al matemático
François BARRÊME.

Parece una solución medianamente justa y además una forma de hacer economía. Sin
embargo, la estandarización de indemnizaciones lleva a la baja de las mismas. En
consecuencia, se da un incentivo para conceder la indemnización (por su bajo costo), y por
tanto extender la responsabilidad.

4. François CHABAS constató que este problema no tiene solución. Son fenómenos
sociales que se retroalimentan. Partiendo de la consideración de que, producto de la
tecnología, los riesgos son frecuentes, podemos afirmar que el buen padre de familia no
solo debería precaverse de los daños que pueda ocasionar a terceros, sino también de los
daños que puede ser víctima, contratando no sólo seguros de responsabilidad, sino
también seguros de personas y cosas.

Incorporar masivamente el seguro de personas y cosas sería conveniente por que estos
son seguros directos, y no de responsabilidad civil. Precaven los daños que puede sufrir la
propia persona o sobres sus propias cosas. Luego si existen comprometidos estos seguros,
el juicio se resuelve entre compañías aseguradoras.

El seguro de persona y de cosas no se preocupa de quién fue la culpa sino que indemniza
inmediatamente. Las acciones del asegurado y luego se dirige contra el responsable, pero
en vista de la existencia de la responsabilidad del seguro de responsabilidad civil actuará
contra la aseguradora.
 40

Finalmente esto es conveniente ya que las aseguradoras transarán entre ellas extra
judicialmente, entrando a juicio únicamente cuando quieran fijar precedente. El juez no
tendrá ningún interés en condenar o rechazar la demanda por consideraciones del seguro,
no interviene ninguna condición humanitaria posible (la víctima tiene 2 seguros).

Es una solución inteligente, pero al mismo tiempo requiere dinero, como el mismo autor
reconoce.

Además hay un problema de psicología social referente a la aceptación de asumir estos

costos. Las personas son más reticentes a asegurarse frente a los daños que puedan sufrir
ellos mismos, que a asegurarse frente a los daños que ellos causen respecto de terceros.
 41

SEGUNDA PARTE

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

§ 2. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

A. Generalidades

Efectos del contrato y procedencia de la indemnización

Los efectos propios del contrato son las obligaciones que nacen de él. Lo habitual es que el
contrato se cumpla, así es como normalmente se extinguen las obligaciones. Lo impropio
es que el contrato no se cumpla.

Frente al incumplimiento contractual ¿qué derechos tiene el acreedor?

En primer lugar, el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado, teniendo presente las
reglas especiales para las obligaciones de hacer y no hacer.

Si el acreedor no quiere el cumplimiento, se puede pedir la indemnización de perjuicios,

pero si es un contrato bilateral, se puede pedir la resolución más la indemnización, pues
está envuelta la condición resolutoria tácita.

En ambos casos, cumplimiento forzado o resolución, procede la indemnización de

perjuicios.

Si se demanda el cumplimiento se pide la indemnización moratoria, por el retardo

culpable. Si se demanda la resolución, se pide la indemnización compensatoria y
moratoria.

Esta distinción entre dos tipos de indemnización es propia de la responsabilidad civil

contractual. Proviene del derecho francés que diferenciaba entre “daños e intereses”
(dommages et intérêts). Erróneamente autores nacionales tradujeron la expresión como
“daños y perjuicios”.

La distinción entre dommages et intérêts se corresponden con la indemnización

compensatoria y moratoria respectivamente. Toda esta construcción proviene de las
enseñanzas de Pothier, quien señalaba que:

Si se opta por la resolución, debe hacer una suma de dinero que “compense”, una
prestación equivalente, lo que se denomina cumplimiento por equivalencia, y a eso alude
la noción de daños (dommages).

La otra forma de indemnización es moratoria; la mora corresponderá a todo el tiempo en

que no se puede utilizar el dinero, ese costo se materializa a través del interés corriente o
tasa de interés. A eso alude el concepto de intereses (intérêts).

La indemnización compensatoria y moratoria se desprende en nuestro derecho del

artículo 1556:
 42

“La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de

no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente.”

De manera que la indemnización procede cuando (art. 1556):

a. No se ha cumplido
b. Se ha cumplido imperfectamente, es decir, parcialmente.
c. Hay mora, es decir, retardo culpable en el cumplimiento (no es retardo a secas).

En la jurisprudencia, la indemnización de la mora es inequívoca, si se prueba, los

tribunales siempre la conceden.

En la práctica de la profesión, es conveniente exigir separadamente la indemnización

moratoria de la compensatoria, más la resolución.

A modo de recapitulación: ¿qué pedir cuando el deudor incumple?

Si se trata de un contrato bilateral, y hay incumplimiento de obligaciones, el art. 1489

otorga el cumplimiento forzado o la resolución del contrato.

Ahora bien, ¿existe alguna prioridad entre el cumplimiento forzado y la indemnización

de perjuicios?

Si se sostiene que frente al incumplimiento del deudor sólo se puede pedir indemnización,
postergando el cumplimiento, la suerte del contrato se estaría dejando en manos del
deudor, lo que es impensable. No obstante, en el derecho anglosajón se habla de
“cumplimiento eficiente”, en que es más barato pagar la indemnización que hacer cumplir
el contrato, cuestión que es inadmisible en nuestra tradición civil.

En Chile, se sostiene que debe darse prioridad al cumplimiento forzado (como apunta
Alessandri), y se argumenta a partir del art. 1537, relativo a la cláusula penal, que señala
básicamente que debe darse importancia al cumplimiento de la obligación principal.

Sin embargo, en la práctica se discute poco la posibilidad del acreedor de optar entre el
cumplimiento forzado y la indemnización, ya que en los contratos bilaterales opera la
condición resolutoria tácita (art. 1489).

En el caso de incumplimiento de una obligación de dar, siendo bilateral el contrato, se

aplica sin problemas el art. 1489. Sin embargo, cuestión distinta ocurre en las obligaciones
de hacer (art. 1553) y de no hacer (art. 1555).

Obligaciones de hacer
Art. 1553. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
 43

3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

En la obligación de hacer se puede pedir directamente la indemnización de perjuicios. En
términos puramente dogmáticos, no es necesario pronunciarse sobre la resolución del
contrato, en caso de ser bilateral. Pero en la práctica, conviene un pronunciamiento
respecto de la resolución, para asegurar el destino del contrato.

El profesor recomienda siempre pedir la indemnización moratoria y compensatoria, y

dentro de esta última demandar daño emergente, lucro cesante, y eventualmente si
procede daño moral.

Obligaciones de no hacer
Art. 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho […]”

En la obligación de no hacer se involucra una abstención, por lo tanto el incumplimiento

es la realización de un hecho. Pese a su rareza aparente, este tipo de obligaciones es
común en el comercio en obligaciones de no competir, dada importancia de la clientela o
derecho de llaves.

El art. 1555 parte de la hipótesis de un hecho consumado en que no se puede deshacer lo

hecho, en tal caso, se indemniza directamente.

Contempla además hipótesis excepcionales en que puede se destruir lo hecho cuando su

destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato. En tal caso el deudor está obligado a ella, o se autorizará el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.

B. Elementos de la responsabilidad contractual

(i) Incumplimiento de la obligación

Según se desprende del Código Civil y la doctrina, cualquier incumplimiento da lugar a la

responsabilidad, trátese de un incumplimiento total, parcial o retarde culpable.

En la doctrina se discute acerca de qué tipo de obligación debe tratarse para considerarse
incumplimiento: si debe ser una obligación principal, accesoria, etc. Sin embargo, una vez
valorada la significancia del daño, nada obsta a que pueda pedirse su indemnización.

(ii) Culpa o dolo

Estos elementos dicen relación con la imputabilidad de la responsabilidad.

El dolo

El dolo se define en el art. 44 como: “la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. En el escenario contractual, el deudor no fue negligente, sino que
deliberadamente incumplió el contrato.
 44

Como dispone el art. 1459: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse.”

Y es en el aspecto probatorio donde el dolo reviste mayores dificultades. Generalmente se

manifiesta en maniobras fraudulentas. Sin embargo, la mayor parte de los casos no se
logra probar el dolo.

El art. 1558 señala que:

“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

De manera que el límite de la indemnización en la responsabilidad contractual, pese a lo

que afirman algunos autores, son siempre los daños indirectos: sólo se pueden
indemnizar los daños directos. La distinción entre daño directo e indirecto se tratará en la
causalidad.

Además, del art. 1558 se desprende que en el ámbito contractual cuando hay dolo, se
responde de los perjuicios previsibles e imprevisibles.

En cambio, cuando el incumplimiento contractual es por negligencia (con culpa), se

responde sólo por los daños previsibles, que pudieron anticiparse al momento del
contrato.

La previsibilidad es muy relevante en materia contractual, más que en materia delictual o

cuasidelictual, puesto que en el contrato hay un momento anterior al incumplimiento, que
es la discusión y suscripción del acuerdo.

El art. 1558 inc. 3 permite estipulación en contrario, pudiendo limitarse o extenderse la

reparación de los daños.

Sin embargo, la eximente total de responsabilidad se entiende como condonación del

dolo futuro, acto que no tiene validez alguna en virtud del art. 1465. Sólo se puede
renunciar al dolo una vez generado, pero no se admite anticipadamente.

La culpa

En primer lugar, la culpa civil en cuanto a su apreciación es una sola. La culpa contractual
y extracontractual se aprecia de una misma manera, esto es, in abstracto, comparando el
estándar debido con el comportamiento efectivo.

Por lo tanto, por ser conceptos que han devenido en equivalentes, se tratarán en
profundidad en materia extracontractual: se verán los criterios que determinan ese juicio
de reproche por parte del juez, en que el elemento determinante es la previsibilidad.
 45

De modo que la diferencia entre culpa contractual y extracontractual no es en la forma de

apreciación, sino en que la culpa contractual es objeto de gradación: culpa lata o grave,
culpa leve y culpa levísima.

El artículo 44 establece que:

“La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie
de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella, esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado”.

Esta clasificación tripartita de la culpa proviene del derecho romano y la adoptó Bello de
los estudios de Pothier.

La distinción entre los tres tipos de culpa se aplica solamente en materia contractual (art.
1547). No hay norma alguna que permite atribuir esta clasificación al ámbito
extracontractual.

El art. 1547 dispone que:

“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del

caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Como dice el art. 44, dependiendo del beneficio que le reporte al acreedor y/o al deudor,
se será responsable por distintos tipos de culpa.
 46

1. Culpa lata

Es el estándar menor, más bajo y menos exigente de comportamiento que viene definida
en el art. 44 CC y consiste en no manejar los negocios ajenos ni aun con el cuidado que
una persona poco diligente emplea en sus negocios propios, es decir, es un estándar tan
poco exigente, incluso más bajo que quien administra sus negocios con poca prudencia, es
un comportamiento grosero que el CC asimila con el dolo.

El deudor responde de culpa de lata en los contratos que sólo existe utilidad al acreedor
porque si quien recibe esta utilidad es el acreedor, al deudor se le exige lo mínimo porque
es el acreedor el que se beneficia con el contrato.

Por ej.: art 2215. El depósito es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una
cosa corporal para que la guarde y restituya, de naturaleza real, y por lo tanto, la única
obligación que surge es la restitución de la cosa. Es un contrato que solo beneficia al
acreedor que es el depositante, el depositario solo recibe el gravamen de custodiar la cosa
y restituirla y por eso, el art 2219 agrega que el depósito propiamente tal, es gratuito y,
por lo tanto, beneficia al acreedor y el deudor responde de culpa lata por la cosa
custodiada.

2. Culpa leve

El deudor responde de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes. Corresponden a casi la totalidad de los casos de responsabilidad
civil. Son contratos que resultan ambas partes beneficiadas. En el contrato yace la idea de
intermediación o reciprocidad, esto porque lo normal es que los contratos se suscriban
porque ambas partes creen que se benefician y entonces es razonable que el derecho las
trate de una manera igualitaria.

El deudor responderá, por tanto, como un buen padre de familia, es decir un hombre
razonable, un hombre medio. Como señala el art. 44, la culpa leve es la falta de diligencia
y cuidado que los hombres emplear ordinariamente en sus negocios propios.

3. Culpa levísima

La del deudor en los contratos donde el único beneficiado es él mismo: responderá por el
estándar más exigente; es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes.

Ejemplo, el comodato: art. 2178: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”.

Este tipo de contratos son excepcionales aquellos que nacen como unilaterales, y a veces,
se convierten en sinalagmáticos imperfectos porque nacen obligaciones en el transcurso y
por tanto beneficios.
 47

En el depósito vemos que alguien necesita que alguien custodie un objeto de su

propiedad, gratuitamente en principio, según la estructura clásica del Código. En cambio
en el comodato, se pide la cosa a la persona dueña en préstamo gratuito con la obligación
de restituir. El comodatario se sirve de la cosa y es el deudor. El acreedor no reporta
beneficio alguno, entonces es lógico que el deudor sea responsable por el estándar más
exigente porque es el único que reporta beneficios (Arts. 2174 y 2178).

Denominadores comunes en materia de daños y culpa entre ambos estatutos

La tendencia contemporánea, sin borrar los dos estatutos y sus límites, busca establecer
los factores comunes entre culpa, daño y causalidad.

En la culpa, debemos efectuar una prevención. El art. 1547 no está previsto para la
llamada “responsabilidad contractual”, este es un concepto elaborado por la doctrina,
sino que está previsto para la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.
Como el art. 1547 está previsto solo para el ámbito contractual, surge la pregunta de qué
hacer en el ámbito extracontractual:

1. Deberíamos entender que no se ha efectuado una distinción en la ley, y debería

responderse de toda culpa: si la ley no distingue no es lícito para el hombre distinguir.

Por tanto, si no hay una distinción entre hipótesis para asignarle un modelo de culpa a
cada ellas, así como existe en el contrato en el art. 1547, entonces se responde hasta de
la culpa levísima, toda culpa.

Contractualmente significa un beneficio para ciertos contratantes responder de la culpa

leve o incluso de culpa lata, tal beneficio no está prescrito en la ley para la hipótesis
extracontractual, entonces no la podríamos inventar.

2. La teoría más razonable, y se aplica en la práctica, es sostener que en la

responsabilidad extracontractual se responde conforme al estándar del hombre
razonable. Exigir culpa levísima no es aplicable a las relaciones espontaneas, propia del
ámbito extracontractual.

La culpa se aprecia in abstracto y es una regla común al ámbito contractual y

extracontractual.

Particularidades de la culpa contractual

En materia contractual, al existir un acuerdo previo, la responsabilidad se presenta como

una relación jurídica de segundo orden, el primer orden es el contrato que se incumplió,
lo que da nacimiento a una indemnización de perjuicios en caso que hayan ocurrido.

Las partes podrían modificar este estándar de culpa, pudiendo exigirse un estándar
mayor o menor. El límite a la modificación contractual es la condonación del dolo futuro.

La ley puede modificar el estándar de comportamiento esquemático de la culpa: incluso,

dentro del mismo Código se modifican las reglas de responsabilidad general.
 48

Presunción de la culpa contractual (Art. 1547, inc. 3°)

Las presunciones son beneficios probatorios: son legales o judiciales. La judicial es un

medio de prueba, que se construye a partir de hechos conocidos, infiriéndose hechos
desconocidos, siempre que sean graves, concordantes y precisos.

Sin embargo, esta presunción de culpa no es judicial, sino legal. Con todo, admitiría
prueba en contrario. Si el deudor está afecto de una presunción de culpa, parte el juicio
siendo culpable, por lo que sobre él recaerá la carga de la prueba de su diligencia.

Del art. 1547 inc. 3 la doctrina ha inferido que la culpa contractual se presume, e incumbe
la prueba de la diligencia a quien ha debido emplearlo. Si no es el acreedor el que tiene
que probar la culpa y el deudor debe probar la diligencia, el juicio parte suponiendo la
culpa del deudor.

No se habla directamente de presunción, pero es deducible de la redacción del artículo. Al

respecto, son importantes las siguientes consideraciones:

1. Afecta la distinción entre obligaciones de medio y resultado

La presunción de culpa se opone a las obligaciones de medio, por cuanto éstas consisten
en sólo poner a disposición del acreedor las competencias personales para tratar de
obtener un objetivo, sin comprometerse su obtención.

No podemos determinar el incumplimiento, sin analizar el comportamiento del deudor,

sin determinar si fue negligente o diligente. En las obligaciones de medios no es posible
disociar la constatación del incumplimiento de la constatación de la culpa. He ahí el
debate sobre como estructurar esta distinción sobre la base de esta regla.

2. Carácter adjetivo/sustantivo del art. 1547

Todo el sistema de incumplimiento contractual se funda en normas sustantivas que

definen los estándares de comportamiento y que luego son desarrolladas por la labor
judicial. Por otra parte, también están las reglas adjetivas, como las presunciones, que
regulan aspectos procesales civiles. Por lo anterior, el art. 1547 es una regla
adjetiva/sustantiva porque define la situación de las partes al interior del contrato y su
posición estratégica respecto de la carga de la prueba.

La carga dinámica de la prueba de la Reforma Procesal Civil permite al juez determinar,

más allá de las reglas legales de prueba, quién se encuentra en mejor posición para cierta
diligencia probatoria.

Según Tapia, es una institución peligrosísima, puesto que es civil y no procesal, porque las
partes no pueden anticipar la situación a la que se enfrentarán en un litigio futuro,
generando incertidumbre y restándole seguridad jurídica al contrato. Además, existe la
posibilidad de que en una audiencia preliminar preparatoria se distribuya la carga de la
prueba, sin que el juez conozca más antecedentes acerca del fondo del asunto.
 49

¿Es adecuado avanzar a un estándar más exigente de culpa?

La experiencia internacional ha demostrado que el establecer un estándar más exigente

de culpa no trae como efecto el que las personas actúen más diligentemente, tomando
más precauciones; sino que simplemente dejan de actuar en determinados ámbitos, para
evitar asumir el riesgo de la responsabilidad. En Chile, la jurisprudencia intentó establecer
una máxima regla de prudencia y cautela en la generación de daños frente a terceros.

Esto tiene especial relevancia respecto de los autores indirectos: en un caso, se

responsabilizó por culpa levísima a un alcalde por no prever el riesgo que significaba para
un niño la instalación de un arco de fútbol, que le causó la muerte: la consecuencia fue
que menos personas estaban dispuestas a postular a cargos de representación comunal.

La responsabilidad estricta está justificada de otra forma, por cuanto el agente sujeto a
ella, creó un riesgo derivado de algo que lo beneficia (uso de una máquina industrial o de
un automóvil), y por ello correspondería hacerlo responsable de todo daño.

Si existiera una regla generalísima de responsabilidad estricta, se respondería sin analizar

el comportamiento del agente, sin determinar lo que debía anticipar o controlar, lo cual
desincentiva las conductas riesgosas, encareciéndolas, complicando la vida social. La única
forma de establecerla sería creando, junto a ello, un completo sistema de distribución de
los riesgos (seguros), lo cual ha sido adoptado por países enriquecidos.

Inexistencia de responsabilidad contractual por el hecho ajeno

El art. 1679 permite sostener que no existe responsabilidad contractual por el hecho
ajeno, en tal caso, se responde como si fuera propia.

La responsabilidad por el hecho ajeno se construyó para vincular la responsabilidad

materialmente causada por un dependiente del que se es responsable, a un tercero
civilmente responsable en virtud de un contrato de trabajo o de la filiación. Cuando hay
un contrato, la responsabilidad está directamente asignada al que suscribió el contrato
(empresario), por lo que no es necesario acercarse a él indirectamente, pues responde
directamente.

Además, si se acepta la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, habría que admitir
las excusas del empresario (como estar fuera del horario de trabajo) por el hecho del
dependiente, como eximente de su responsabilidad. Esto generaría inseguridad del
contrato. En definitiva, el empresario debe responder por sus dependientes como por
actos propios.

Caso fortuito como eximente de la responsabilidad

El caso fortuito es un evento imprevisible e irresistible. Constituye una eximente de la

responsabilidad civil, y tiene especial relevancia en el estatuto estricto, ya que es la única
causal que libera de indemnizar perjuicios. A veces se agrega un tercer requisito, que es
 50

que el hecho provenga de un evento externo al deudor; pero igualmente se responde si se

encontraba en mora.

¿Cuál es el elemento determinante del caso fortuito? ¿La imprevisibilidad o la

irresistibilidad?

En cuanto a la imprevisibilidad, podemos afirmar que estadísticamente todos los actos son
previsibles, por ejemplo, la ocurrencia de un terremoto en un país sísmico.

De ahí que la doctrina en su mayoría coincida en que el elemento determinante del caso
fortuito es su carácter irresistible. Se presentan sus efectos y el hombre no podrá hacer
nada para impedirlo.

En Chile, la ley AUGE, en materia de responsabilidad civil sanitaria contiene una definición
que sólo da cuenta de un elemento.

En el CC, el art. 1547 inc. 2 es la piedra angular en el tratamiento del caso fortuito, y
establece que por regla general el deudor no responde por el caso fortuito.

“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”

Asimismo, el art. 1558 inc. 2 reconoce el efecto liberatorio de responsabilidad que se

atribuye al caso fortuito:

“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”.

Así como el caso fortuito envuelve una eximente de responsabilidad, tiene también una
función en materia de riesgos (perdida de la cosa debida), ya que extingue la obligación:

Art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de
estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas
empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.

Por caso fortuito se extingue la obligación y tampoco dará lugar a indemnización de

perjuicios. Como ya se sabe, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a
cargo del acreedor (art. 1550).

Estos efectos, extinción de la obligación y eximente de indemnización, están

generalmente unidos.

¿Es posible disociar estos efectos? Las hipótesis son rarísimas, pero se podría pensar en un
incumplimiento que no produce daños, por ejemplo, un arrendatario que restituye el
inmueble con graves deterioros, y el arrendador pide indemnización de perjuicios, sin
embargo, éste último, una vez restituido el inmueble lo demolió para instalar un
 51

establecimiento nuevo (caso verídico, Francia). Se puede decir que, pese al

incumplimiento, el arrendador no sufrió daño alguno.

Otro aspecto que se ha discutido es si la noción de caso fortuito se aplica sólo a las
obligaciones de dar (con especial relevancia como modo de extinción).

Podemos decir que el caso fortuito tiene también un papel en las obligaciones de hacer y
no hacer, aunque en estas últimas se trataría más bien de “fuerza mayor”, asociado
generalmente a la orden de autoridad o terceros que impiden la construcción de la obra.

Ahora bien, ¿El caso fortuito genera siempre esta eximente de responsabilidad?

NO. El art. 1547 inc. 2 señala que el deudor es responsable cuando el caso fortuito
hubiere sobrevenido por su culpa, o cuando el deudor se haya constituido en mora.

Prueba del caso fortuito

El art. 1547 inc. 3 establece que la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. Tal
regla se repite en el art. 1698 (“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquéllas o ésta”).

El art. 1547 inc. 4 agrega: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. De
manera que las partes pueden modificar el alcance y distribución del caso fortuito, cuando
su renuncia mira al interés propio del renunciante (art. 12 CC).

Esto último se vería afectado por la carga dinámica prevista en la reforma procesal civil en
trámite, ya que los jueces podrían modificar las reglas que los propios contratantes se han
dado.

Presunción del artículo 1671

Art. 1671: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o
por culpa suya”.

Establece una presunción en materia de pérdida de la cosa debida y extinción de la

obligación. Es una consecuencia lógica del hecho de que quien alega el caso fortuito, debe
probarlo.

Cesión de derechos contra terceros por cuyo hecho haya perecido la cosa

Si ocurre un caso fortuito y resulta que en éste existe la concurrencia de un tercero, y no

hay culpa del deudor, puede exigir el acreedor que se le cedan los derechos del deudor
contra ese tercero:

Art. 1677: “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo
hecho o culpa haya perecido la cosa”.
 52

(iii) Daño o perjuicio

Las condiciones del daño reparable son comunes a ambos estatutos de responsabilidad
civil – contractual y extracontractual. Tales requisitos son:

1. Lesión de un interés jurídicamente relevante. No es necesario que sea un derecho

(a propósito se discute la situación de la concubina, a la que se le reconoce un
derecho a reparación por muerte del conviviente).

2. Lesión de un interés personal. El daño debe ser propio, sin perjuicio de:
a. Víctimas por rebote. Este caso, sin embargo, no es una excepción como
algunos sostienen, ya que los afectados no demandan un perjuicio ajeno,
sino uno personal: el dolor de la pérdida de un cercano.
b. Acción de interés colectivo o difuso de los consumidores. Esta es
efectivamente una excepción al carácter personal del daño, y está
reconocida extraordinariamente en la ley 19.496, aunque no tiene efecto
práctico real por los exigentes requisitos de admisibilidad de la acción.

3. El daño debe ser significativo. La significancia del daño dice relación con la
constatación de que la vida en sociedad obliga a tolerar ciertos daños que no
sobrepasen un margen razonable, dicho margen es relativo. Es importante en
materia de conflictos de vecindad y copropiedad, así como en el daño ambiental.

4. El daño debe ser cierto. La certidumbre del daño juega un papel en el lucro
cesante, por ser un daño futuro. El daño pasado no tiene complicaciones para
establecer su ocurrencia, en cambio para los daños futuros, no se exige certeza,
sino una probabilidad razonable de ocurrencia.

5. El daño debe ser directo. Se refiere a la lejanía o cercanía con el acto ilícito, y se
tratará en la causalidad.

Pese a estos rasgos comunes, el daño contractual tiene 2 particularidades que han
suscitado discusión: (1) la indemnización del daño moral en sede contractual y (2) la
previsibilidad como límite a la indemnización de dicho daño.

Indemnización del daño moral en sede contractual

En primer lugar, constatamos que el CC no define el daño moral. De ahí que la

jurisprudencia desde principios del s. XX haya desarrollado una noción amplia del daño
moral. Sin embargo, hay que hacer algunos alcances:

Hasta 1922, usando el art. 1556, los tribunales dieron indemnización sólo del daño
patrimonial, tanto en sede contractual como extracontractual. Desde 1922, la Corte
Suprema aceptó que el daño moral fuera indemnizable en materia extracontractual,
entendiendo dicha reparación como el “precio del dolor”.
 53

Poco a poco se fueron abriendo las categorías de daño reparables a ámbitos como la
honra, el nombre, la privacidad, el perjuicio estético, etc.

Sin embargo, en materia contractual no se reconoció el daño moral. Se argumentó que

los bienes extra patrimoniales están fuera del contrato, ya que en general los contratos se
suscriben para obtener una ganancia económica. También se dijo que el art. 2329 (“Por
regla general todo daño […] debe ser reparado”) aplicable a los delitos y cuasidelitos
civiles, no tiene un equivalente en materia contractual.

Obviamente esta falta de reconocimiento del daño moral era injusta, puesto que existen
contratos cuyo cumplimiento se efectúa con el cuerpo del acreedor, estos son: contrato
de transporte, contrato de trabajo y contrato médico. En ellos el acreedor se constituye
en una potencial víctima y siempre envuelven un daño moral. 2

Por ello, desde 1950, la jurisprudencia empezó a cambiar esta postura formalista y rígida,
y sostuvo que en los susodichos contratos el deudor puede prever que el incumplimiento
puede significar una posible afectación de la integridad del acreedor. La jurisprudencia dio
aplicación a esta tesis especialmente en accidentes del trabajo, a propósito de la ley
16.744 que regula la materia.

Este reconocimiento, sin embargo, fue excepcional: ocasionalmente se indemnizaba el

daño moral en sede contractual, vale decir, sólo se otorgaba en los contratos de trabajo,
transporte o de prestación de servicios médicos.

Fue en 1994 cuando la Corte Suprema asume la necesidad de abordar de manera

definitiva la discusión. En su fallo señala básicamente que: el art. 1556 no excluye el daño
moral en materia contractual; y que los bienes patrimoniales tienen en la sociedad una
menor valoración que los bienes extra patrimoniales, por lo que resulta incomprensible
indemnizar los primeros y no los últimos.

El cambio definitivo fue en 2001 en que se establece que el daño moral es indemnizable
en todo contrato, siempre que sea previsible o anticipable. La sentencia además
reconoció que la doctrina nacional era unánimemente favorable a la reparación del daño
moral en sede contractual.

De modo que en la actualidad ya no hay discusión acerca de la procedencia del daño

moral en materia contractual. La única controversia es acerca del límite de la
indemnización de este daño.

La previsibilidad como límite a la indemnización del daño moral contractual

El contrato es un acuerdo anterior al ilícito, y como tal, marca un límite a los daños que
pudieron prever las partes.

2
Se incluye también en esta categoría a ciertos contratos bancarios (cuentas corrientes) en que un protesto
indebidamente publicado en el Boletín Comercial daña la honra comercial de la empresa.
 54

El límite a la indemnización de perjuicios se vincula a un elemento común a todos los

estatutos de la responsabilidad, que es la previsibilidad. El carácter previsible del daño se
vincula a la causalidad, como criterio normativo, y a la culpa, entendiendo que el hombre
razonable puede prever lo que debió haber previsto. En este segundo sentido – culpa- la
previsibilidad tiene validez solamente en la responsabilidad por negligencia.

La previsibilidad fue creada como un límite a la indemnización en materia contractual y

después se extrapoló al ámbito extracontractual.

Su reconocimiento está en el art. 1558 inc. 1:

“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento”.

De manera que si hay culpa, el deudor sólo es responsable de los perjuicios efectivamente
previstos o que debieron preverse al momento del contrato. Cuando hay dolo, el deudor
responde de todos los perjuicios, siempre que sean directos.

La previsibilidad es un criterio normativo que sea aprecia en abstracto, usando el modelo

del contratante diligente. La Corte Suprema (1962) la define como la “posibilidad de
prever lo que no se ha previsto”.

Sin embargo, la previsibilidad resulta extremadamente difícil de precisar. Ha sido definida

con fórmulas generales que dan amplio margen de discreción al juez: “aquello que ocurre
en el curso natural de los eventos” o “eventos normales en oposición a eventos
excepcionales”.

La previsibilidad, como está prevista en el CC, se remonta a sus fuentes francesas: Domat
y Pothier. Este último señalaba que el límite de la indemnización de perjuicios es lo
previsible: no se puede hacer responsable al deudor de aquello que no pudo prever, ya
que si se le hiciera responsable de lo no previsible, el deudor probablemente no habría
contratado.

Ahora bien, los contratos se suscriben para que tengan efectos en el ámbito económico,
son acuerdos de intercambios de bienes y prestaciones con significancia económica. Al
mismo tiempo, esta consideración económica no excluye que ciertos contratos involucren
intereses extrapatrimoniales.

¿La lesión de estos intereses extrapatrimoniales puede ser anticipable como un riesgo
probable?
 55

Hay circunstancias en que se dice expresamente por las partes que hay intereses
extrapatrimoniales comprometidos, de modo que son reconocidos como previsibles y el
deudor debe responder por ellos3. Por ejemplo: el joyero que guarda joyas de la familia.

En los contratos que las partes nada dicen al respecto, ¿puede sostenerse que hay
implícitamente intereses extrapatrimoniales cuya lesión da origen a un daño moral?

Hay contratos que son exclusivamente económicos y que no envuelven intereses

extrapatrimoniales, ni implícita ni explícitamente, como es el caso de una compraventa.

Pero hay contratos en que implícitamente hay intereses extrapatrimoniales en juego.

Son contratos que involucran una prestación que se ejecuta por intermedio del cuerpo del
acreedor, y en ellos generalmente se contienen obligaciones de seguridad. Tales
convenciones son: contrato de transporte de personas y el contrato médico.

En estos acuerdos, al momento de suscribirse, se entienden involucrados tanto intereses

económicos como morales. En ellos implícitamente es previsible que un incumplimiento
genere lesión a la integridad física y síquica del acreedor (daño a la imagen, al cuerpo).

Por el contrario, en otros contratos, como una compraventa, se requeriría mención

expresa de las partes.

Daño moral en las personas jurídicas

Las hipótesis en que generalmente las personas jurídicas pueden sufrir daño moral son de
tipo contractuales, por incumplimiento de obligaciones que dañan su reputación. Las
hipótesis extracontractuales son generalmente dos: la competencia desleal y el
desprestigio proveniente de actos de autoridad.

La cuestión es acerca de si las personas jurídicas tienen legitimación activa para reclamar
un daño moral.

El daño moral surge históricamente como el precio del dolor. En esta concepción, la
persona jurídica no puede ser víctima de dolor y por ende no sufre daño moral.

En los últimos 30 años, sin embargo, se empieza indemnizar como daño moral toda lesión
a los atributos de la personalidad (nombre, domicilio, etc.).

Y en especial – como una categoría reciente – se repara como daño moral la lesión a los
derechos de la personalidad, aquellos que son inherentes a la persona.

3
A propósito del daño moral, como una deformación contemporánea del daño o perjuicio de afección, éste
se ha extendido a cosas cuya pérdida produce dolor, por ejemplo, la mascota querida. En Chile, hay
sentencias que incluso reparan el daño moral por el dolor que sufrió un taxista que perdió su auto y no pudo
usarlo (¡!)
 56

Los atributos de la personalidad son los reconocidos en el CC, pero los derechos de la
personalidad, son reconocidos como derechos fundamentales en la Constitución y
contribuyen a configurar de mejor manera la noción de persona.

En particular - y para lo que discutimos - la honra, la privacidad y el nombre-imagen son

derechos de la personalidad propiamente civiles.

Cuando el daño moral va más allá del precio del dolor surge la pregunta por las personas
jurídicas, si éstas tienen atributos y derechos de la personalidad. La respuesta es
afirmativa, y son los que se refieren a su proyección social, a su imagen, a la percepción
que la sociedad tiene de ellas. Dicha percepción puede afectar tanto a personas jurídicas
con fines de lucro (la marca comercial) como sin fines de lucro (imagen de la fundación).

Como crítica a esta idea se ha dicho que todo perjuicio moral se traduce en una
disminución patrimonial, en tal caso lo que se indemniza es la “consecuencia patrimonial”
del daño moral. Esto sería, en esencia, negar el daño moral y convendría en su lugar pedir
directamente indemnización del daño patrimonial.

La doctrina que reconoce el daño moral en las personas jurídicas lo entiende como un
detrimento a un atributo o derecho de la personalidad que no es medible y sólo es
“compensable” bajo la categoría de lesión extrapatrimonial. Dicha lesión a la proyección
social de la persona jurídica debe ser reparada. Sin embargo, la jurisprudencia chilena
tardíamente reconoce esta tendencia (vid infra).

En el derecho anglosajón, la pérdida de confianza y crédito del cliente se expresa en una

disminución de la cifra de negocios. Debe repararse entonces como daño emergente y
lucro cesante. Se confunden el daño patrimonial y el daño moral, principalmente por
razones de facilidad probatoria (el daño moral está sometido a un estándar menos
exigente).

En el derecho continental, se independiza la reparación del daño moral y el daño

patrimonial. El daño moral se vincula a la reputación, al crédito, a la imagen y el secreto de
los negocios (privacidad).

Recepción de la doctrina chilena del daño moral en personas jurídicas

La doctrina nacional es mayoritariamente favorable a su reconocimiento.

ALESSANDRI, atento al derecho francés, señala que las personas jurídicas están
legitimadas para reclamar daño moral por lesiones a su honra y reputación, mas no
sentimientos de afección. A esa fecha, esto no era novedoso, todos los autores franceses
concluían lo mismo.

Orlando TAPIA señala algo parecido: las personas jurídicas pueden demandar el
resarcimiento de los daños económicos y morales.
 57

En la doctrina reciente, autores como Hernán CORRAL, José Luis VIEL, entre otros,
convienen en lo mismo.

Ramón DOMÍNGUEZ distingue entre “honor”, que es propio de la persona natural; y

“reputación”, que es propio de la persona jurídica.

Sólo Enrique BARROS plantea una crítica a esta tendencia, partiendo de 2 constataciones:
que el daño moral expandió sus fronteras más allá del precio del dolor; y que la doctrina y
los tribunales han ido reconociendo que las personas jurídicas tiene acción para hacer
cesar el daño que afecta su honra o privacidad. Barros cuestiona que bajo la categoría de
daño moral se reparen daños patrimoniales difusos.

Recepción de la jurisprudencia chilena

Corte Apelaciones (CA) de Concepción (2 nov. 1989): frente a un protesto indebido de

una letra de cambio (publicado en boletín comercial) por un banco que llevaba la cuenta
corriente mercantil, la Corte indemniza el daño patrimonial y agrega una suma por daño
moral por “desprestigio”. Sin embargo, fue un fallo aislado para la época.

Corte Suprema (1977): A propósito de la indemnización por un delito penal, señaló que
las personas jurídicas no podrían sentirse “afectadas” por la perpetración de un ilícito, y el
dolor sólo lo pueden sentir las personas naturales.

CA Santiago (1999): Falló que el daño moral de las personas jurídicas puede referirse a la
buena fama comercial. Sin embargo, en la especie no se indemnizó el daño moral porque
no se acreditó debidamente el detrimento a esa buena fama.

CS (2001): Referido a un embargo indebido de un bien, sostuvo que las sociedades no

pueden sufrir dolor. Pese a ello, asiente la idea de que el dolor no es reparable, pero sí se
abriría a otras categorías.

CA Concepción (2003): Caso de municipalidad que anuló licitación ganada por una
empresa. Según el demandante, la anulación produjo aflicciones síquicas a la persona
jurídica, por la depresión que sufrió el representante de la empresa (¡!). La Corte rechazó
obviamente la indemnización del daño moral.

CA Talca (2003): El Hogar de Cristo demandó indemnización a una persona natural por
apropiación indebida de las recaudaciones. La CS en sede de casación en el fondo sostuvo
que las personas jurídicas son afectas a daño moral por lesiones a su reputación,
distinguiéndolo del perjuicio patrimonial. De manera que, por un lado, se afectó la
recaudación (daño económico), y por otro lado, se dañó la imagen de la fundación (daño
moral).

Para este tribunal, el perjuicio moral puede inferirse de las pérdidas patrimoniales.
Entonces hay que distinguir: uno es el perjuicio económico y otro es el perjuicio moral que
deriva de éste.
 58

CA Santiago (9 dic. 2003): La Corte sentenció que, efectivamente, es posible indemnizar el

desprestigio, pero en la especie no se acreditó debidamente. Este fallo es relevante
porque distingue entre “daño moral puro” y “daño moral con consecuencias
patrimoniales”. La Corte sostiene que tratándose de entes despersonalizados que no
pueden sufrir dolor o padecimiento, se debe excluir de inmediato el daño moral puro –
concepto que no define- y centrarse en el daño moral con consecuencias patrimoniales
por afectaciones a la reputación. Tal daño debe ser cierto – que es, por lo demás, un
requisito general del daño – y por tanto requiere probarse que como la pérdida
patrimonial derivó en una lesión al honor de la persona jurídica.

En opinión del profesor, esta distinción entre daño moral puro y daño moral con
consecuencias patrimoniales. Se trataría de una mala interpretación de la obra de los
hermanos MAZEAUD.

CS (2004): condenó a un banco al pago de una indemnización por daño moral causado a
una sociedad, identificándolo como un daño a su imagen comercial (descrédito).

CA Concepción (2004): un notario hizo protestar una letra de cambio que no se

encontraba aceptada, careciendo de facultades para tal actuación. Las personas jurídicas
pueden pedir indemnización de los perjuicios que afectan su reputación, crédito y
prestigio comercial.

CA Santiago (16-dic-2005): se trató de un acto de autoridad pública (SAG) en virtud del

cual se acusó a una empresa dedicada al rubro ganadero, con publicidad y frente a otros
productores, que su productos generaban la muerte de los animales. Sostuvo el tribunal
que las personas jurídicas deben ser protegidas en su honor: están dotadas de derechos
semejantes que se reconocen en las personas naturales (i.e. atributos de la personalidad).
Sentó una idea importante en términos probatorios: basta que se pruebe la efectividad de
la lesión o agravio para inferirse el daño moral.

En la materia de prueba del daño moral existen 3 posturas:

i. La doctrina antigua señalaba que el daño moral no puede ser probado porque
pertenece a la esfera interna de la persona, son hechos intangibles. Esta es la
postura mayoritaria de la jurisprudencia.
ii. El daño moral no puede ser probado, pero sí se deben entregar antecedentes que
permitan inferirlo.
iii. El daño moral debe probarse siempre.

La sentencia más relevante para la doctrina es la siguiente:

Corte Suprema (30 jun. 2008) ROL 5857-2006. Es un fallo relevante en la materia, pese a
no conceder el daño moral a la persona jurídica. Una sociedad comercial demandó a otra
(típica hipótesis contractual) porque incumplió el contrato de arrendamiento de un
establecimiento industrial. La contraparte restituyó el bien deteriorado y con algunas
maquinarias faltantes. Se demandó daño moral consistente en un descrédito del sistema
 59

financiero hacia la empresa afectada, ya que producto del incumplimiento del

arrendatario, el arrendador se constituyó en mora con un banco. La Corte Suprema
rechaza la petición de reparación del daño moral por falta de prueba. Si bien incumplió
con el banco, no pudo acreditarse que esto generó un desprestigio en el sistema
financiero. Tal decisión contrasta con otros fallos en que se repara el daño moral con la
mera publicación indebida en el boletín comercial.

La Corte Suprema argumentó que:

La respuesta frente a la procedencia del daño extrapatrimonial depende de la

concepción que se tenga de éste. Y como e daño moral no se define en la ley, se
debe buscar en la doctrina y en la jurisprudencia. Frente a la definición clásica
vinculada al precio del dolor (pretium doloris), se reconocen hoy otros perjuicios
que afectan el honor, la intimidad y la propia imagen.

La noción de daño moral es aparentemente subjetiva, por cuanto afecta atributos

de la personalidad, pero es un concepto objetivo porque prescinde de las
particularidades de afección, de la conciencia interna que se tenga del daño, de
cómo se “siente” el perjuicio. No se puede distinguir entre padecimiento del que se
tiene conciencia y del que no se tiene conciencia para efectos de determinación del
daño moral. El daño moral no depende de una consideración subjetiva, porque
excluiría a quien no puede “sentir” el perjuicio.
o Crítica: tal argumento es efectivo sólo en las personas naturales. Las
personas jurídicas, en cambio, no sienten dolor ni tienen conciencia. Lo que
se demanda en el daño moral de las personas jurídicas es una lesión a su
proyección social. Pero la proyección social es una percepción subjetiva
que los terceros tienen de la persona jurídica.

La Corte luego cita jurisprudencia española y francesa en la materia que reconoce la

reparación del daño moral.
Las personas jurídicas son una realidad, no una mera ficción. Por ello, están
investidos de todos los atributos de la personalidad, excepto el estado civil.
En el considerando 26° señala que la imagen como concepto real y concreto es
determinante para la extinción de una persona jurídica, ya que determina la
vialidad del objeto social y del patrimonio de la misma.

CA Concepción (2008): replicó casi en su totalidad la argumentación del fallo de la Corte

Suprema antes comentado. En el caso se atribuyó indebidamente que un producto de una
sociedad comercial estaba contaminado, lo que incidió en las ventas en el mercado
extranjero. El tribunal concedió el daño moral fundándose en la necesidad de protección
de los atributos de la personalidad. La naturaleza del daño moral se refiere a una lesión al
prestigio, la honra y la seguridad en los negocios, lo que afectó su imagen.
 60

CA Antofagasta (2009): se trató de otro conflicto puramente contractual. Se demandó el

perjuicio moral por la compleja situación de credibilidad que significó para el afectado
enfrentar luego a sus otros acreedores.

CA Santiago (2009) confirmado en 18-mayo-2012: una clínica demandó a un abogado

patrocinante de víctimas de perjuicio médico. La clínica se fundó en que el profesional
recurrió a métodos inapropiados como cámaras escondidas, grabaciones, etc. Ello afectó
la reputación de la clínica. El tribunal de alzada sostuvo que el daño puramente moral
(repitiendo razonamiento de otros fallos previos) no lo pueden sufrir las personas
jurídicas, y sólo el daño moral con consecuencias económicas cuantificables deben ser
indemnizados.

CS (2011): realizó una distinción importante: el daño patrimonial es una “forma de

acreditar” el daño moral, pero no es un “requisito” necesario del daño moral.

CA Talca (2011): El solicitante era una persona jurídica que demandó daño moral por el
precio de las lágrimas de su representante. Se desestimó porque el demandante era una
persona jurídica y obviamente éstas no pueden sufrir dolor.

De esta revisión jurisprudencial podemos concluir:

1. La evolución del daño moral en personas jurídicas es reciente y se hizo más

recurrente en los últimos 10 años.
2. El daño moral, al ser un concepto puramente jurisprudencial, trasladó sus límites
más allá de su noción original como dolor físico o psíquico (afección). Este tipo de
daño moral es la principal categoría, pero no la única. El perjuicio del precio del
dolor ha visto nacer categorías que dicen relación con daños a personas naturales
y que puede extrapolarse a otros escenarios: perjuicio de agrado (impide goces de
la vida), perjuicio estético, entre otros. Sin embargo, en Chile se citan y distinguen
estos tipos de daños, pero se indemnizan en una sola suma global.
3. El daño moral se expandió a la noción de lesión de atributos de la personalidad, y
las personas jurídicas tienen tales atributos (salvo estado civil).
4. Masivamente las sentencias hablan siempre de lesiones al nombre, reputación e
imagen de la persona jurídica.
5. La Corte de Apelaciones de Santiago únicamente en dos sentencias distingue entre
“daño moral puro” y “daño moral con consecuencias patrimoniales”. La doctrina,
entre ellos Ramón DOMÍNGUEZ y Carlos PIZARRO, comentó esta sentencia. Por
otro lado, la posición de la Corte Suprema ha mantenido su independencia.

Autonomía entre el daño moral y el daño patrimonial en personas jurídicas

La cuestión que trataremos consiste en si la violación a los atributos de la personalidad

terminan o no redundando en una lesión con consecuencias patrimoniales. Es decir, si es
posible en las personas jurídicas separar el daño moral del daño patrimonial.

En Chile no hay estudios en la materia, así que debemos recurrir al derecho comparado.
 61

En Francia el profesor Philip STOFFELMUNCK realizó un importante estudio que constata,

primeramente, que frente al daño moral en personas jurídicas hay opiniones diversas:
algunos lo niegas, otros dicen que son daños patrimoniales difusos y otros lo aceptan.

Los que lo aceptan se fundan en que las personas jurídicas gozan de atributos de la
personalidad. Para el francés Jacques MESTRE, no se pueden negar sus atributos de la
personalidad.

Asimismo, la Corte de Casación ha entendido el daño moral como un daño autónomo.

En un conocido caso francés, una estación de TV copió a otra el concepto de un programa

y además se trajo los animadores del mismo para conducirlo. En el fallo se conceden 2
indemnizaciones: (i) perjuicio económico, por pérdidas financieras, gastos inútiles y la
necesidad de contratar nuevos conductores; y (ii) perjuicio moral, se afectó la imagen del
canal víctima de plagio, ya que su emisión perdió el carácter de original.

Dicho fallo también hizo una precisión interesante: los bienes patrimoniales dicen
relación con elementos del “tener”, mientras que los bienes extrapatrimoniales son parte
del “ser” de la persona, pues afectan sus valores, su cultura y su imagen.

Si bien la alteración de estos elementos del “ser” tiene consecuencias económicas, tal
alteración en sí misma es un daño moral.

Así la distinción entre un daño moral puro y daño moral con consecuencias
patrimoniales no hace más que negar el daño moral en las personas jurídicas.

La distinción entre daño moral puro y daño moral con consecuencias patrimoniales forma
parte de una tesis de los hermanos MAZEAUD y reconocida por François CHABAS, pero no
con el alcance que la Corte de Apelaciones de Santiago le dio.

Para MAZEAUD hay ciertos daños morales que son la consecuencia refleja de una agresión
material-física (lesión corporal o la muerte) o de la proyección social. Pero existiría
además un daño moral “puro” que se vincula a atentados a sentimientos de afectación
que no son la consecuencia de una agresión material-físico o de un hecho social. Tal daño
es una pérdida íntima.

Habría, por un lado, un daño moral con consecuencias materiales. Por materialidad se
entiende una lesión a un bien corporal o un bien social (honor, reputación).

Por otro lado, habría un daño moral puro que consiste en un atentado a sentimientos
morales o afectivos, y no son una consecuencia de una pérdida corporal o social de la
persona que lo reclama. El daño moral puro típico es el perjuicio de afección, en que el
daño corporal (material) lo sufre la víctima directa y no la víctima por rebote.

La Corte de Apelaciones de Santiago entendió esta clasificación a la inversa: los daños

morales con consecuencias “pecuniarias” son daños morales que producen consecuencias
de tipo patrimonial.
 62

Para los Hnos. Mazeaud, los daños con consecuencias materiales son un efecto de
agresiones corporales o sociales. En Chile se entendió a la inversa: que estos daños
morales son causa de un daño pecuniario.

Para los franceses, el perjuicio es siempre moral, en ningún caso es un efecto patrimonial,
como por ejemplo en la pérdida de clientela.

El tribunal de alzada chileno entendió que las personas jurídicas no podrían alegar el daño
moral puro.

Sin embargo, la doctrina chilena estima que el daño moral es un perjuicio autónomo, y por
tanto, critican esta distinción.

Con esta distinción se estaría indemnizando, en realidad, un perjuicio patrimonial difuso

o incierto que se repara a través de una cifra global por el concepto de daño moral.

Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia en el derecho nacional es a declarar la autonomía

del perjuicio moral en las personas jurídicas: se puede reparar con independencia de todo
perjuicio patrimonial.

Contenido específico del daño moral en personas jurídicas

Podemos constatar una gran coincidencia entre la doctrina y la jurisprudencia nacional y

comparada, en cuanto al contenido específico de este daño.

Si las personas jurídicas no tienen sentimientos y sólo pueden invocar lesiones a atributos
de la personalidad ¿qué atributos de la personalidad pueden demandar a su favor?

En primer lugar, debemos repasar los conceptos de “atributos” y “derechos” de la

personalidad.

Los atributos de la personalidad, en la concepción de la codificación francesa, son ciertas

categorías inherentes a la persona, que cumplen la función de situar a las personas en sus
relaciones con otros individuos. Son el nombre, domicilio, capacidad, estado civil y
patrimonio.

Los derechos de la personalidad son una noción alemana de post-guerra. Es un concepto

genérico que engloba distintas prerrogativas que tiene todo individuo desde su
nacimiento (p. e. la privacidad, la honra, etc.). Pertenecen a todo individuo y son
constitutivos de la persona, son derechos originarios, intransferibles, imprescriptibles, etc.
Hoy se vinculan a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

Si relacionamos los derechos de la personalidad con los derechos de la Constitución, hay

algunos que se vinculan a la integridad física y otros a la integridad moral de la persona.
Entre estos últimos, están la imagen y la intimidad. Estos derechos de la personalidad son
equivalentes a los atributos de la personalidad en la medida que son intrínsecos a la
noción de persona.
 63

La doctrina chilena cuando se refiere al contenido del daño moral en personas jurídicas,
habla de: (i) la protección del nombre, (ii) de la reputación o imagen, y (iii) del secreto de
los negocios (no se puede hablar de “intimidad” propiamente tal).

Ramón DOMÍNGUEZ constató que estas 3 categorías son una enumeración tomada de
VINEY.

Hay, por lo tanto, cierto acuerdo en torno a que el nombre, la reputación y la imagen dan
lugar al daño moral en personas jurídicas. La coincidencia también se da en la
jurisprudencia.

Este reconocimiento homogéneo se explica porque se quiere proteger la proyección social

de las sociedades en el mercado, es decir, la percepción que los consumidores tienen de la
persona jurídica. Esta afectación a la reputación es independiente de la pérdida en los
negocios u otras pérdidas patrimoniales.

Como señaló STOFFELMUNK, el denominador común de este daño moral es el daño a la

imagen y la proyección social de la persona jurídica: aquello que “es” la persona jurídica
frente los clientes y el público.

Se afecta la exclusividad, la probidad, la excelencia, todos rasgos que confirman la imagen

de la sociedad.

Conclusiones acerca del daño moral en personas jurídicas

1. Las nociones de nombre, imagen y reputación son más bien equivalentes y apuntan
a la identidad social de la persona jurídica, lo que es frente a la comunidad.

Las personas jurídicas son creadas, en general, para hacer negocios, y a través de su
imagen logran convencer a los socios y las autoridades. Esta imagen es un “bien” que
conforma parte importante de la personalidad de la empresa.

2. Cosa distinta es que las cualidades que conforman esta imagen puedan ser
variables. Es una cuestión de hecho determinar las características del “ser” de una
persona jurídica en particular, susceptibles de ser afectadas por la acción de terceros.

Por ejemplo, para los bancos, lo relevante es la confiabilidad; para la televisión, lo

importante es la exclusividad y calidad de los programas.

Hay que identificar la cualidad determinante de la persona jurídica y que fue agredida por
la acción ilícita.

3. Aun cuando se identifique la cualidad determinante, todo va a redundar en una

disminución patrimonial.

Pero criticar el daño moral por esta consecuencia es errado. La crítica es circular, pues si
se exige un daño económico para reparar el daño moral por lesión a la imagen, no tiene
 64

sentido alegar un derecho a la imagen, debería indemnizarse directamente un perjuicio

patrimonial, lo que significaría entonces negar el daño moral (¡).

4. El argumento referido a la dificultad en la avaluación del daño moral no es motivo

excluyente del mismo. Es una cualidad típica del daño moral que sea de difícil
avalúo. Existen parámetros para avaluar el daño moral, no es puramente
discrecional: se atiende a la intensidad de la lesión, la importancia del bien
vulnerado, etc.

Avaluación de los perjuicios en sede contractual

1. Avaluación judicial

En primer lugar, si las partes nada dicen, será el juez (o el árbitro en su caso) quien deberá
avaluar los perjuicios sobre la base de las pruebas que se rindan.

Debemos distinguir entre la avaluación del daño patrimonial, que se hace sobre el mérito
de la prueba rendida, y la avaluación del daño moral, que por lo general no requiere
prueba (se infiere de las circunstancias que se es víctima de un perjuicio extrapatrimonial).

2. Avaluación legal

La avaluación legal existe en casos limitados. Por ejemplo, el interés corriente sirve para
fijar el interés moratorio.

Es relevante la avaluación legal en los estatutos de responsabilidad estricta, en los que no

se establece una determinación del monto, sino más bien “límites de indemnización”. Por
ejemplo, en el riesgo nuclear.

3. Avaluación convencional

La tercera vía es la avaluación contractual y se hace a través de la cláusula penal, prevista

en los arts. 1535 y ss. CC.

Concepto

Art. 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”

Características

Es una multa que puede consistir en dar o hacer algo. Generalmente se pacta una suma de
dinero.

A través de la cláusula penal, los contratantes pueden avaluar los perjuicios

anticipadamente. Como la define la doctrina, es una “avaluación anticipada y
convencional de los perjuicios”.
 65

Para que opere es necesario que se incumpla una obligación contractual y que el
incumplimiento sea imputable al deudor por dolo o culpa.

¿Es necesaria la ocurrencia de un perjuicio?

NO, la cláusula penal es una avaluación anticipada que puede abarcar incluso el caso
fortuito.
Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que
pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor
o le ha producido beneficio.

Por ello, se ha afirmado que la cláusula penal permite eludir la discusión acerca de la
existencia y el monto de los perjuicios indemnizables. No se requiere acreditar la
identidad y cantidad de los perjuicios, por lo que resulta de gran utilidad para el acreedor
en algunos contratos.

La cláusula penal es contraproducente en los contratos que no se puede estimar ex ante

los perjuicios que puedan sobrevenir, ya que se arriesgaría fijar un monto muy bajo de
indemnización, perjudicando, en lugar de beneficiar, al acreedor.

Funciones de la cláusula penal

La primera función de la cláusula penal es el avalúo contractual y anticipado de los

perjuicios.

Pero, además, al proceder sin necesidad de avaluación en sede judicial, tiene un carácter
de “pena”, por tanto, tiene un efecto disuasivo para el deudor, instándolo a cumplir el
contrato.

Clausula penal e indemnización de perjuicios

¿Pueden exigirse la pena y la indemnización a la vez?

NO, se tiene que pedir la pena o la reparación, salvo pacto en contrario.

Art. 1543: No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de

haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena.

Efectos y exigibilidad de la clausula penal

La clausula penal enorme puede ser objeto de una doble aproximación:

Por una parte, una evaluación anticipada de los perjuicios, sin importar si es aproximativo
o no, dado que la ley dice que no se puede discutir la existencia o inexistencia de
beneficios para los efectos de incluir la aplicación de la pena. Esto lo señala el artículo
1542.
 66

Por otra parte, la clausula penal se presenta como una obligación alternativa desde el
punto de vista del cumplimiento de la obligación principal, y desde la perspectiva de
exigibilidad de la indemnización de perjuicios judicial.

El artículo 1543 dispone que no puede pedirse a la vez la clausula penal y la indemnización
de perjuicios judicial, pero se puede pactar así si las partes quieren.

El cumplimiento de la obligación principal y la exigibilidad de la clausula penal está

previsto en el art. 1537. Esto significa que la clausula penal, que es tratada como “la pena”
en estos artículos, puede ser estipulada a causa del retardo, esto es la cláusula penal
moratoria, la cual se pacta en los contratos complejos comúnmente junto a una cláusula
penal compensatoria.

Puede que la cláusula penal haya sido pactada por el simple retardo, en cuyo caso es
obvio que procederá en conjunto con el cumplimiento de la obligación principal.

Esto a menos que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal,
lo que equivale a decir que se haya pactado la cláusula penal en conjunto con la
exigibilidad de indemnización.

En resumen: la regla general del derecho dispositivo es que pena, indemnización y

cumplimiento son obligaciones alternativas, las cuales pueden pedirse conjuntamente en
la medida en que así se haya pactado previamente por intención común de las partes.

Art. 1536. “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de
ésta no acarrea la de la obligación principal.

Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por
falta del consentimiento de dicha persona.

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”

El art. 1536 da cuenta de la relación entre la pena y la obligación principal. El inciso

primero corresponde al principio accesorio. En el segundo inciso se encuentra la
institución de promesa de hecho ajeno. Aún cuando el tercero, cuyo hecho se promete,
no consienta la obligación, la pena va a seguir en pie. En el tercer inciso se ve la
estipulación por otro.

Límites a la cláusula penal

El derecho comparado ha evolucionado más que el nacional en esta materia, sin importar
que en Chile igual se puedan encontrar algunas reglas.

Esto está regulado en el art. 1544, que señala que el límite depende de la naturaleza de
la obligación.
 67

1. Si se trata de pagar una cantidad determinada, y es un contrato conmutativo, el

límite estará dado por el doble del monto de la obligación principal, siempre y cuando
esta pena sea también de una cantidad determinada.

2. Si se trata del mutuo de dinero, la situación es distinta, porque el monto tiene una
determinación especial a partir de la ley 18.010 que contiene la regulación sobre el
crédito o mutuo de dinero que es un contrato regulado también en el Código Civil.

En materia de cláusula penal enorme no se aplica el inciso segundo del artículo 1544,
sino que como existe una ley especial se aplica el artículo 8 de la Ley 18.010.

El interés máximo convencional corresponde al interés corriente más el 50% como señala
el inciso penúltimo del art. 6.

En Chile se puede estipular un interés por sobre el interés corriente (interés de mercado
calculado por la Superintendencia sobre la base de operaciones reajustables o no
reajustables, en una moneda o en otra, etc.).

Esto es negativo ya que es mucho el 50% más, siendo que en otros países el máximo es
1/3 por sobre el interés corriente. Además es perjudicial ya que la sanción de pactar un
interés por sobre el máximo convencional la sanción será que sólo se pierde el 50%,
siendo que en la mayor parte de los países el usurero pierde todo el interés.

La figura del anatocismo es cobrar intereses sobre intereses, una vez que estos se
capitalizan. Esto corresponde a una “bola de nieve” que ha sido sancionada en muchos
países. Para realizar esta figura señalan que el interés se capitaliza, y en estos casos es
este nuevo capital el que genera un nuevo interés. En los países que se permite,
generalmente se impide al anatocismo por bajo el plazo de un año. La regla chilena es de
1 mes, con lo cual se genera grandes intereses. El art. 9 de esta ley consagra esta regla.

3. Si se trata de obligaciones indeterminadas o de valor no apreciable en dinero, es el

juez quien tiene la facultad de moderar. Esto se utiliza poco. La tendencia es dejar al
juez una facultad genérica de moderación de las cláusulas penales, incluso en las de
valor determinado.

En lo que importa para la clase, es que la cláusula penal cumple una función de garantía
del cumplimiento de la obligación, y al mismo tiempo de evaluación anticipada y
convencional de los perjuicios.

Esto tiene ventajas, en primer lugar, porque el acreedor no debe probar los perjuicios.

En segundo lugar, ni siquiera deben existir perjuicios para que opere, puesto que se
puede pedir incluso en ausencia de ellos, y no se puede discutir la procedencia sobre la
base de la existencia de tales perjuicios.

Mediante una cláusula penal, si se regula bien en el contrato señalando en qué casos
procederá, frente a qué incumplimientos, es fácil cambiar una obligación de medios a una
 68

de resultados. Es tal el interés del deudor de no incurrir en la pena, que se verá en la

necesidad de cumplir la obligación principal en tiempo adecuado y en la forma que
proceda.

Los artículos 1538, 1539, 1540 y 1541 regulan la relación de la cláusula penal en el
contexto del derecho de las obligaciones: si se divide o no respecto de los herederos, si
esta afecta a una hipoteca, etc.

El artículo 1538 dispone que debe existir mora, excepto en las obligaciones negativas (de
no hacer).

El artículo 1539 señala que si cumple sólo una parte de la deuda, y el acreedor lo
consiente, se rebajará la cuota.

El acreedor no está obligado a recibir algo distinto o menos de lo pactado, pero si lo

consiente por la institución de dación en pago, es razonable estimar que las partes
consienten en que se baje la pena en dicha proporción.

Los herederos representan a la persona del causante. El principio general es que las
obligaciones y derechos que se contraen, se hagan en la proporción de lo que cada uno
recibe. Esto se refiere a que no son obligados solidariamente, sino que se divide a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

Esto no es conveniente para el acreedor, por lo que se debe pactar expresamente lo

contrario. Se pacta que la cláusula penal no se pueda pagar en cuota, surgiendo una
solidaridad por la indivisibilidad convencional (art. 1540).

El art. 1541 señala un caso más especial en que una cláusula penal se afecta al mismo
tiempo de su cumplimiento a una hipoteca. Por efecto de la hipoteca y el derecho de
persecución, se puede perseguir el incumplimiento en ese inmueble, salvo que hayan
más obligados, caso en el cual se tendrá derecho a repetir.

(iv) La Mora

La mora es uno de los requisitos de la responsabilidad contractual, para imputar la

obligación de reparar es necesario constituir al deudor en mora. La mora, como
institución, tiene 2 fases:

Mora del deudor

La exigencia de constituir al deudor en mora como requisito para que proceda la

indemnización de perjuicio en la responsabilidad contractual aparece en los arts. 1557 y
1538.

Es importante concluir, respecto de qué indemnizaciones pedir, la concurrencia de la

mora. Hay dos tipos: (1) la compensatoria, monto de dinero al que tiene derecho el
acreedor para repara el perjuicio por incumplimiento de la obligación; y (2) la moratoria
monto para reparar por el retardo del incumplimiento.
 69

La pregunta es si la mora es necesaria para ambos tipos de indemnización, la doctrina de

forma casi unánime señala que se exige para las dos. El principal argumento es de texto,
pues se señala que el legislador no distingue, en los artículos mencionados, los tipos de
indemnización.

Distinción entre retardo, exigibilidad y mora

La mora es un simple retardo en el cumplimiento de la obligación, pero sólo esto no

produce la mora, por lo tanto, no cabría indemnización de perjuicios por incumplimiento
contractual.

La mora le agrega al retardo un elemento que es que el retardo debe ser comunicado por
el acreedor al deudor, así lo dice Alessandri. El deudor debe saber que producto de su
incumplimiento está generando un perjuicio al acreedor.

La mora en general es un requisito cuando el acreedor no es satisfecho totalmente en la

creencia de la cual es titular, se piensa que la mora es un tema de tiempo solamente, pero
en realidad es el recibimiento en conformidad de lo debido en el contrato.

En relación a la exigibilidad, se refiere a obligaciones en que no haya un plazo suspensivo

o una condición suspensiva pendiente, pero la sola exigibilidad no supone que está
constituido en mora el deudor, sino que el acreedor tiene el derecho de exigir el
cumplimiento de lo debido.

Entre retardo y mora se dice que hay una relación de género - especie: “no todo retardo
es mora, pero toda mora es retardo”.

En algunos casos la exigibilidad se confunde con la mora pensando en el Art. 1551 n° 1,

que se refiere a cuando la obligación no se cumple en el plazo estipulado. Aun cuando se
confunden no son conceptos iguales.

Requisitos de la mora del deudor

1. Existencia de un retardo

2. Retardo imputable al deudor: importa que el retardo se produzca por dolo o culpa,
por lo tanto si se produce por una cuestión que va más allá de estas dos situaciones
no será mora, es decir, caso fortuito o fuerza mayor.

3. Interpelación por el acreedor: el art. 1551 CC señala las maneras en que se hace
esta interpelación:
a. Interpelación contractual expresa: cuando la obligación no se ha cumplido
dentro de un plazo estipulado por las partes, debe haber un acuerdo de
voluntades.
Por tanto, se excluyen: obligaciones sujetas a condición suspensiva (en ese
caso se debe reconvenir judicialmente) y plazos estipulados por el causante o
testador.
 70

b. Interpelación contractual tácita: cuando la cosa no ha podido ser dada o

ejecutada sino dentro de un cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla. Ej.: productor agrícola que decide comprar
herramientas para la cosecha en enero, pero en marzo recién entrega los
instrumentos.

c. Interpelación extracontractual o judicial. Se le denomina extracontractual

porque no se deduce del contrato. Viene dado por la reconvención judicial del
acreedor al deudor. Es la regla general para constituir en mora a alguien.
Siendo la regla general incluye las obligaciones puras y simples, las sujetas a
alguna condición suspensiva, casos donde el plazo no está estipulado por las
partes, etc. La forma de cómo se debe hacer es por la demanda judicial.

4. Que el acreedor, si es un contrato bilateral, haya cumplido o se allane a cumplir

(Art. 1552 CC).

Efectos de la mora

1. El acreedor, a partir de la constitución de mora, puede reclamar la indemnización

de perjuicios, tanto de los perjuicios compensatorios como moratorios. Los
primeros se deben desde el momento del incumplimiento, los segundos desde la
constitución en mora.

2. Respecto a la responsabilidad del deudor (en relación al cuidado de la cosa),

responderá hasta en situaciones de caso fortuito (Art. 1547), salvo que el caso
fortuito hubiese sobrevenido aún cumpliendo la obligación oportunamente.

Mora del acreedor

El acreedor se constituye en mora por la negativa injustificada de recibir la cosa.

La regulación de la mora del acreedor no es similar a la del deudor porque no hay una
regla general, sino lo que se construye se hace en base a reglas particulares establecidas
en el CC (Arts. 1548, 1552, 1599, 1680, 1827).

Para algunos el momento en que el acreedor está en mora es desde que el deudor está
obligado a pagar por consignación.

Otra postura aplica el art. 1551 n° 3, como es la regla general puede interpretarse por
analogía y por analogía se concluye que requeriría que el deudor reconviniera al acreedor
para que reciba la cosa que se debe.

La doctrina que más se acepta es que basta cualquier requerimiento u ofrecimiento del
deudor, incluso judicial.
 71

La razón de no considerar la consignación es que ésta dice relación con el pago, la

extinción de la obligación y no con la constitución en mora.

Efectos de la mora del acreedor

1. Tratándose de la responsabilidad del deudor, del estándar de cuidado, éste responde

sólo de culpa grave o de dolo en relación a la conservación de la cosa.

Se libera de los perjuicios moratorios, porque si el acreedor está en mora el deudor no

debiese responder por los perjuicios de ese retardo.

2. El acreedor debe responder de los perjuicios que supone para el deudor no recibir la
cosa (caso de las cosas con gastos excesivos de mantención).

3. El acreedor debe responder de los gastos que importa la consignación.

Tanto en los efectos de la mora del deudor como los del acreedor, lo que se trata es
alterar las reglas generales de obligaciones, de los estándar de culpa que se deben, por
eso se puede sostener que la mora es algo más que un requisito de la responsabilidad
contractual, sino que incluso es una regla de atribución de daño.
 72

TERCERA PARTE

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

§ 3. GENERALIDADES

A. Noción de responsabilidad civil extracontractual

Evidentemente, la responsabilidad extracontractual se vincula a la violación de ciertos

deberes de conducta que están más allá de los acuerdos que puedan existir entre las
personas. La regla general es que las personas no estén obligadas, pero excepcionalmente
surgen obligaciones respecto de otros que pueden resumirse en la idea de que las
personas no están obligadas a querer al vecino, pero están obligados al menos a no
dañarlo.

B. Evolución histórica de la responsabilidad civil extracontractual

(i) Desde la venganza privada a la responsabilidad civil

En las primeras culturas, la responsabilidad era estricta y la culpa no tiene un papel, la

venganza ocurría sólo por la comisión de un hecho, sin hacer el juicio de si fue o no
culpable el autor. La retribución en la ausencia del Estado es una tarea familiar o de
clanes.

Los primeros atisbos del derecho de la responsabilidad operan cuando hay un órgano, una
persona con autoridad, que media para evitar la venganza.

En el código de Hammurabi, del Siglo XVII a.C., se establece la ley del Talión, aún cuando
también se establecen compensaciones en dinero por daños no personales. La ley del
Talión es una ley sanguinaria que establece el “ojo por ojo, diente por diente”, pero que es
un gran avance en la humanidad, puesto que antes de ella no había equilibrio en la
retribución del mal.

El derecho romano no se desprendió de esa función punitiva. Las sanciones en dinero

podían ser varias veces superiores al valor de la cosa destruida. La sanción de dinero tenía
el carácter de pena privada más que una reparación del daño. Era una multa en beneficio
de la víctima, pero que tenía por fin sancionar más que reparar, lo que es propio en
sistemas donde la función de la pena es retributiva. Es por ello que el derecho de la
responsabilidad en Roma establecía reglas que sólo se entienden desde una función
punitiva, donde se extingue la obligación si muere el causante del daño, se acumulan las
indemnizaciones si son varios los autores. Esto subsistió hasta el derecho romano tardío y
en gran parte de la Edad Media.

(ii) Desde el casuismo a los principios generales

En Roma nunca se llegó a una formulación general de la negligencia como factor

determinante de la responsabilidad. La lex aquilia sólo considero ilícitos específicos
vinculados a la muerte, a las lesiones, lesiones de un esclavo, daño de una cosa.
 73

En la regulación bizantina posteriormente, se llegaron a formulaciones de cuasidelitos

(ilícitos sin dolo) y algunas figuras de imprudencia, en ambos casos figuras muy
específicas.

La idea de negligencia es propia del espíritu abstracto de la modernidad. La idea de

extender en definitiva la reparación a todas las hipótesis de culpa tiene un proceso largo
de construcción que sufrió la influencia del derecho canónico, del racionalismo (Grossio) y
en su formulación final de la ilustración. Fue en el s. XVII, en el derecho francés, donde se
desarrolló un concepto genérico de responsabilidad.

La misma circunstancia de que haya recibido la contribución del derecho canónico explica
por qué la responsabilidad se encuentra históricamente apegada al concepto de culpa y
por qué subsiste en ella una cierta noción punitiva civil. La culpa para los católicos
corresponde al pecado. Los sectores conservadores siempre en materia de reforma
defienden la función de la culpa. En el caso del divorcio, en la formalización del quiebre
matrimonial, tiene como causal el divorcio por culpa.

Todas estas influencias generaron la creación del célebre artículo 1382 del Código Civil
Francés que tiene su fuente directa en Domat: “Todo hecho cualquiera del hombre que
causa daño a otro obliga a quien por cuya culpa ocurrió a reparar”.

Andrés Bello anota entre las fuentes de nuestro CC, que para los artículos 2314 y
siguientes, se tiene por fuente la ley sexta del título 15 de la partida séptima, un texto
romano canónico del s. XIII, representativo de la edad media y del derecho romano tardío,
y por tanto casuista. No tuvo un principio general por tanto.

(iii) Tendencias del derecho contemporáneo

En el Common Law en materia de actos ilícitos, se conserva el derecho arcaico. En el s. XIX

en el mundo anglosajón ciertas sentencias establecieron una regla más amplia de
responsabilidad por negligencia. De esta forma se puede sostener, que también se
responde por culpa en términos generales, sin perjuicio que existen estatutos específicos
de responsabilidad estricta, por lo que es una evolución que sigue de cerca la experiencia
del derecho continental.

El análisis económico del derecho es una forma ilustrativa de analizar los efectos de la
responsabilidad, pero que no son reglas jurídicas, sino instrumentos de políticas públicas.

Respecto de la evolución que sufrió la responsabilidad extra contractual después del

Código, se puede afirmar sin duda que es un derecho jurisprudencial que ha seguido en
casi todo a la evolución del derecho Francés.

Hay un aspecto importante en que difiere del derecho francés: hasta fines del s. XX existía
una responsabilidad basada en la negligencia, y algunos autores y luego la jurisprudencia,
vieron la injusticia de dejar a la víctima con la carga de probar la culpa en determinados
accidentes como son los del trabajo y los de tránsito.
 74

Por ello desde 1986, se convenció a la Corte de Casación que en tales casos debía
presumirse la culpa y posteriormente presumir la responsabilidad convirtiéndolo en un
régimen estricto.

En Francia hoy hay un régimen general de responsabilidad estricta por el hecho de las
cosas. Esta fórmula hace vascular el derecho en gran medida al ámbito de la
responsabilidad estricta. La excepción es la responsabilidad profesional, que sigue
apegada en Francia a la responsabilidad por culpa (distinción de medios y de resultados).
Es excesivo, pero se sostiene en un sistema que opera a través de seguros.

A propósito de la responsabilidad estricta por el uso de las cosas se pregunta si basta la

mera propiedad de una cosa, el uso de ella, etc. Se desarrolló una teoría sobre la custodia
de la cosa. El custodio de una cosa es aquel que tiene la facultad de dirección y control
en general, y para determinar quién es la jurisprudencia y doctrina francesa desarrollaron
la siguiente distinción: entre custodia de estructura y custodia de comportamiento. Si se
cortan los frenos en un auto nuevo, ¿responde el conductor o el fabricante? La dirección y
control la tiene el fabricante por tener la custodia de la estructura. Si es el conductor el
que forzó los frenos a una velocidad excesiva responde el conductor por tener la custodia
del comportamiento.

La responsabilidad civil, ha estado marcada por una evolución histórica, que ha concluido
en la plena diferenciación de ésta con respecto a la responsabilidad penal.

En sus orígenes, sin embargo, ella ha tenido un marcado fundamento punitivo. Los
estudios antropológicos muestran que las sociedades arcaicas, en etapas previas a la
generación de formas institucionales para el ejercicio de la jurisdicción, los hechos
dañosos eran sancionados, simplemente, con la venganza.

Ya en un estadio superior, con el surgimiento de formas institucionales político-jurídicas,

se comienza a distinguir el ilícito civil, del ilícito penal, y correspondientemente, a los
efectos patrimoniales, de los efectos corporales.

Sin embargo, en los efectos de ambos ilícitos, sigue existiendo, por ese entonces, un
sustrato eminentemente retributivo, por lo que, en paralelo a la sanción penal,
encontramos una indemnización civil, que lejos de tener una naturaleza compensatoria
presenta un carácter de pena pecuniaria (una multa penal).

Desde un enfoque deontológico: no se procura compensar el daño causado, sino que

sancionar al autor del daño, por lo que el fundamento de justicia no se encuentra en un
principio correctivo, sino que más bien en uno retributivo.

Ahora bien, es precisamente, el decaimiento de la función retributiva lo que viene a

marcar la evolución histórica de la responsabilidad civil, y a la par de este decaimiento,
encontramos la evolución de lo que se conoce como el ilícito civil.
 75

§ 4. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO PROPIO

A. Elementos

Se entiende por ello el responder por la actividad propia y no por la actividad de un

tercero. Se responde por los propios actos descuidados. Es el estatuto general.

Los requisitos de la responsabilidad por el hecho propio son:

1. Acto libre y proveniente de una persona capaz.

2. Culpa o dolo.
3. Daño
4. Vínculo Causal

El primer requisito (hecho libre y voluntario) puede ser incluido en la causalidad. En el

derecho Francés se eliminó el requisito de imputabilidad (capacidad).

La responsabilidad civil, se articula actualmente sobre el concepto de culpa civil, ya que es

este concepto el que entrega el criterio para atribuir la obligación de reparar. En términos
simples, se atribuye dicha obligación de reparar a aquel que ha obrado descuidado un
determinado estándar de comportamiento, cuestión que importa un juicio en abstracto,
de carácter eminentemente objetivo. Esto, es absolutamente distinto de la noción de
culpa penal, pues en ella, lo que encontramos es un reproche subjetivo, un juicio de
disvalor (subjetivo) por la conducta del agente.

Entonces, el decaimiento de la función retributiva, en conjunto con la objetivación de la

culpa civil ha arrojado como resultado que las notas de subjetividad de la responsabilidad
civil, queden reducidas a 2 condiciones elementales, cuales son: capacidad y libertad de
acción. Es decir, condiciones por medio de las cuales se comprueba que el hecho que
produce daño emana de una conducta voluntaria de una persona capaz.

(i) Hecho imputable

Para que ese hecho sea atribuible subjetivamente a determinado agente es necesario que
sea reconducible a una decisión voluntaria de dicho agente y que sea la conducta de una
persona capaz.

En todo caso, una vez analizados estos supuestos elementales de subjetividad, para
imputar responsabilidad civil, el juicio de valor permanece exclusivamente en la conducta
del agente, y ya no existe en la responsabilidad civil, ningún reproche moral al autor del
daño. Simplemente es un juicio de valor de la conducta, pero no un reproche al autor.

(ii) Capacidad

Art.2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero
serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.
 76

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.

En este artículo, no se habla de la capacidad, sino que más bien, de los incapaces.

Concepto de capacidad

La capacidad es la actitud suficiente de deliberación para poder discernir aquello que es

correcto de lo que es riesgoso, y es esto, lo que trae como consecuencia el que un
determinado sujeto pueda ejercer derechos y contraer obligaciones. En materia delictual,
por tanto, será la actitud para contraer, o asumir, la obligación de reparar, pero ello en
términos consecuenciales.

Ahora bien, la ley civil, en materia contractual, y extracontractual establece un principio

general de capacidad, por lo tanto, el estudio de la capacidad, se resuelve más bien, en el
estudio de la incapacidad. La ley enumera aquellos que no tienen la actitud suficiente
para deliberar, o por consecuencia, aquellos que no tienen la actitud suficiente para
reparar.

En materia extracontractual, tal como aparecen mencionados en el artículo 2319, son:

1. El demente
2. El menor.

En materia contractual, la ley distingue:

1. Incapaces absolutos: impúber, demente y sordomudo que no se pueda dar a

entender claramente.

2. Incapaces relativos: menor adulto y disipador interdicto.

El umbral de deliberación, que exige la ley en materia de capacidad para contratar, es

más alto que el exigido para tener capacidad delictual. Por ello, la determinación de lo que
es demente en responsabilidad extracontractual, será distinta de la determinación en
materia contractual.

1. Incapacidad del demente

Se entiende por demencia, aquella privación de razón que sufre un individuo por
encontrarse aquejado por graves deficiencias en su capacidad intelectual o volitiva4. Es
importante distinguir dos cosas:

Por un lado, (i) la demencia es una cuestión de hecho, constituye una privación de razón, y
como tal, habrá que probarla en el juicio de responsabilidad5.

4
Es importante entender al demente bajo esta doble noción. Es decir, que puede sufrir defectos tanto en su
capacidad intelectual como volitiva.
5
Haciéndose valer mediante una excepción perentoria.
 77

Retomando la idea acerca de que el umbral exigido en materia contractual, no es el

mismo para materia delictual, hemos de decir, que el decreto de interdicción no tiene los
mismos efectos para ambos casos. En materia contractual, éste produce efectos
permanentes, de manera tal que priva definitivamente de la capacidad negocial; en
cambio, en materia extracontractual, el decreto de interdicción, en el contexto de un
juicio de responsabilidad civil, no es sino un antecedente para un juicio específico de
inimputabilidad, cuando se ejerce la acción de responsabilidad extracontractual.

Ahora bien, (ii) la demencia no es sólo una cuestión de hecho, por cuanto es un concepto
jurídico, distinto del concepto que existe en la medicina y, como tal, exige en doctrina una
definición de carácter normativo. Entonces, existen autores que se decantan por señalar
que estaría caracterizada por carecer de la conciencia para discernir lo que es correcto y,
para otros, vendría a ser una privación del control racional sobre los actos propios.

Para la primera postura, la demencia sería una especie de imbecilidad, lo que es relevante
de hacer notar, ya que el imbécil no necesariamente carece de control sobre sus actos, es
decir, no es lo mismo un imbécil que un esquizofrénico: el primero es aquel que no
presenta una actitud para discernir lo que es correcto, el otro, en cambio no tiene control
racional sobre sus propios actos.

2. Incapacidad del menor

El artículo 2319, señala que es incapaz el menor de siete años, como así también, el menor
de dieciséis que haya actuado sin discernimiento. En sede civil, aquel individuo de
dieciséis años, es ex-ante responsable, y solamente dejará de serlo en la medida en que el
juez establezca que ha actuado sin discernimiento. Ahora, el juicio de discernimiento, por
lo tanto, queda entregado al juez civil, y este juicio importa un análisis de las
circunstancias en concreto, particulares del niño, como también del riesgo en cuestión, y
en ello el juez civil ha de determinar si el individuo ha sido capaz de medir las
consecuencias riesgosas de su actuar.

Ejemplo: Puede ser el caso de que un determinado niño, debido a su acercamiento con
cierto instrumento de calefacción eléctrica, sepa que, de apretar determinado botón, se
van a producir consecuencias riesgosas; siendo que otro niño, que no tiene usualmente
relación con ese tipo de objeto, no lo sepa, por lo que no es capaz de medir las
consecuencias riesgosas. Entonces, esa diferencia, importa el juicio de discernimiento.

Ahora, es importante hacer un análisis que escapa un poco al análisis de la capacidad del
menor, pero que es concomitante, y que reconduce a la lectura de la responsabilidad que
tiene el custodio respecto del menor de edad.

Sucede que tenemos a un menor de 7 años, o también uno menor de 16, que resulta
incapaz; en paralelo podemos tener a un menor de 18 años, que sea capaz, en ambos
casos, tienen un guardián. En estos supuestos, hay dos diferencias:
 78

1. Para el menor incapaz, no existe una regla de presunción de culpa, como lo existe en
los supuestos del artículo 2320. Esto quiere decir que la culpa del guardián, para éste
caso, no se determinará bajo un esquema de presunción.

2. Como en el primer caso hay un incapaz, en ese esquema se construye la

responsabilidad sobre la base de un único ilícito, el ilícito del guardián, en el descuido
de su deber de cuidado; en cambio, en el segundo supuesto, hay un doble ilícito, pues
hay dos personas capaces, por lo tanto, hay una responsabilidad por el hecho propio y
a la vez una responsabilidad por el hecho ajeno, con respecto a la cual se presume la
culpa.

Por ello, es que dependiendo de la capacidad (o incapacidad) del menor de edad,

estaremos en supuestos de responsabilidad completamente distintos del custodio.

Ahora bien, además de los supuestos que hemos hablado, los cuales se encuentran en los
artículos 2319 y 2320, la ley nos presenta uno más, que se encuentra en el artículo 2321,
el que señala: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o
de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.” Este supuesto, aplica tanto al menor
capaz como al menor incapaz.

Lo importante, entonces, es reconocer que tenemos los tres mencionados supuestos de

responsabilidad del custodio.

(iii) Hecho libre y voluntario (libertad de acción)

Este requisito de imputación, quiere decir que para que el hecho dañoso pueda ser
imputado al agente, es necesario que dicho acto haya estado enmarcado por un control
de la voluntad de dicho agente. Es decir, representa la exigencia elemental, con respecto a
que el agente haya tenido control en la acción, que el acto sea reconducible, en definitiva,
a una acción voluntaria.

Ahora bien, el estudio de la libertad en el actuar, al igual que cuando analizábamos la

capacidad, se resuelve dialécticamente en el estudio de los impedimentos externos que
excluyen el libre albedrío. La ley civil, en vez de establecer cuáles son las condiciones para
señalar que existe libertad en la acción, establece negativamente, aquellos eventos que
excluyen libre albedrío.

Fuerza

Como primera cuestión, cabe constatar que para estos términos, no será suficiente con la
constatación de una fuerza moral, ya que si existe este tipo de coacción, podemos
sostener que si bien el actuar del agente se encuentra condicionado, sigue siendo libre.
Por otro lado, cuando la acción se encuentra dominada por una fuerza física externa, se
excluye la voluntariedad de aquel acto.
 79

Lo que el juez hará es valorar si es que ha existido control de la acción, si el actuar de un

agente ha estado determinado aunque sea mínimamente por su voluntad, por ello, aún
cuando la voluntad haya sido presionada por una coerción sicológica, se entiende que ha
habido una conducta libre o voluntaria. Para que no lo haya, tiene que haber absoluta
privación de dicha decisión. Esto último, solamente ocurre dentro de los supuestos de
fuerza, cuando la voluntad ha sido dominada por una fuerza física externa.

Haciendo el paralelo con responsabilidad contractual, allí la fuerza se define como aquella
amenaza que es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
teniendo en cuenta su edad, sexo y condición, es decir, una fuerza moral; distinto es,
cuando hablamos de una fuerza física, porque en tal caso, en sede contractual, la voluntad
no se encuentra viciada, sino que no existe voluntad.

Otros supuestos

Podemos incluir a aquellos actos que son un resultado de movimientos reflejos y también
aquellos que encuentran su causa en una enfermedad, por ejemplo, movimientos
provenientes de ataques epilépticos, e incluso aquellos movimientos que pueden ser
reconducidos a un ataque que importa un compromiso corporal, desde el más mínimo
(desde un ataque de hipo a un ataque cardiaco), si es que ello importa absoluta privación
de control corporal, significa que se encuentra privado de la libertad y que, por tanto,
dicho hecho no puede ser reconducido a la voluntad del agente.

Ahora bien, ¿qué sucede en los casos de individuos completamente borrachos o drogados
que produzcan hechos dañosos?

Hay que tener en cuenta el principio “actio libera in causa”, éste se refiere a que la causa
de la privación de la capacidad de discernir, se encuentra en un actuar libre.
Efectivamente, dicho principio utilizado en materia penal, también encuentra asidero en
materia civil:

Art. 2318: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.

A lo que apunta este artículo es al principio señalado, es decir, que cuando la privación en
la capacidad para discernir, se puede atribuir originariamente a un hecho del autor, no se
priva de responsabilidad a este. Lo que se encuentra dicho para el ebrio es un principio
general, el individuo que voluntariamente ha decidido privarse de razón
(emborrachándose, drogándose, etc.), primariamente ha tomado una decisión libre, y por
tanto las consecuencias que tenga esa privación de razón son reconducibles a su voluntad
y por ello no se excluye la responsabilidad según el artículo citado6.

Del estudio de la capacidad se parte de la constatación de que hay ciertas personas que
no tienen discernimiento acerca del resultado de sus actos. No se puede atribuir

6
En un caso extremo, en que el individuo haya sido forzosamente drogado, el principio mencionado sigue
dando respuesta: él tendrá que demostrar que la privación de razón no puede ser reconducida en su origen
a un acto libre y por tanto, las consecuencias no le son atribuibles.
 80

responsabilidad a quien no tiene la aptitud de prever las consecuencias de sus acciones. La

capacidad es por tanto un requisito fundamental.

En el derecho contemporáneo, sin embargo, hay países que han prescindido de la

capacidad, sin necesidad de abandonar el esquema de responsabilidad por negligencia, a
fin de constituir a la responsabilidad como una especia de garantía. Es el caso de Francia
en 1984 respecto de los dementes y los niños.

Si es daño reparable aquel generado por las personas en su interacción espontánea, ¿por
qué debería la víctima cargar con las consecuencias de actos que escapan de la
expectativa recíproca de las personas? Esta sería una constatación de fondo.

Y una constatación práctica es que son infrecuentes las hipótesis de niños peligrosos o de
dementes. Lo habitual cuando intervienen menores son casos que involucran una
responsabilidad penal, por delitos culposos, principalmente de adolescentes.

Además, en la mayoría de los casos nada importa hacer responsable al niño o demente,
porque no tienen bienes. Sin un seguro de por medio, no sirve de mucho. Y aun cuando
sea técnicamente plausible una acción de responsabilidad sobre el patrimonio de un niño
o demente, ¿sobre qué bienes ejecutar? Como se ve, en la práctica resulta improcedente.

Entonces, ¿contra quién dirigir la acción de responsabilidad?

La respuesta es: sobre quien tiene a su cuidado al menor o al demente.

En primer lugar, respecto de los hijos menores, ¿se puede hacer responsable al padre?

El art. 2319 dispone que:

“No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia”

La pregunta que surge es si aquí se imputa responsabilidad por el hecho propio o ajeno.

La disposición alude a una posible negligencia de la persona a cuyo cargo esté el menor o
el demente, por lo que se trataría de responsabilidad por el hecho propio.

Los artículos 2320 y 2321, en cambio, no hablan de responsabilidad por el hecho propio,
sino responsabilidad por el hecho ajeno, por una acción u omisión ilícita del hijo.

Art. 2320: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten
en la misma casa”

El art. 2320 inc. 2, según la doctrina mayoritaria, constituye un a “presunción de culpa por
el hecho ajeno”, que grava al “padre, y a falta de éste la madre”.
 81

Lo último reviste una discriminación al padre, en la medida que hoy es la madre la que
generalmente se queda con los hijos en la separación.

Si son los padres responsables por la negligencia propia, se les aplican las reglas generales
de responsabilidad por culpa.

Pero, si se quiere fundar la culpa “por el hecho ajeno”, el esquema probatorio es distinto.
La víctima debe probar una acción ilícita negligente del hijo. Probado el hecho negligente
del hijo, se presume la responsabilidad del padre. Por lo tanto, en estricto rigor, la
presunción es por el hecho propio del padre. La culpa del hijo siempre debe probarse.

Sin embargo, resulta extraño pensar que el niño puede determinar que su actuar es ilícito
y negligente, por eso es que generalmente en la práctica, los tribunales se bastan con
probar la acción ilícita - y no la imprudencia - del menor. Como se sabemos, en la
negligencia se compara la conducta efectiva con la conducta debida, si el actuar se ajustó
al estándar de la norma de comportamiento.

En el derecho francés, basta que el hijo haya causado una acción ilícita, sin evaluar la
culpa, bastando la mera intervención causal. Esto aumenta las hipótesis de
responsabilidad civil, acercándola virtualmente a un estatuto estricto.

Sobre el art. 2319 se puede imputar el daño directamente sin necesidad de evaluar la
negligencia del padre en la vigilancia y la educación, cuando son menores de 7 años.

Por último, la responsabilidad por el hecho ajeno del art. 2321 está fundada en una regla
que aparenta ser de responsabilidad estricta, en que son “siempre responsables”

Art. 2321: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por
sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos
que les han dejado adquirir”

(iv) Culpa o dolo

La Culpa

La culpa como juicio objetivo de ilicitud

Es el primer factor que mutó abruptamente en la responsabilidad civil. La culpa en

material civil ha pasado por las siguientes 3 etapas:

1. Una formulación abstracta en el derecho romano justinianeo.

2. Por influencia de los canonistas, pasó a ser un reproche subjetivo, vinculado al

pecado. Esta es la noción de culpa que recibió la codificación (Domat y Pothier),
concepción que dominó hasta el siglo XIX. La indemnización tenía una función similar a
la pena. Esta culpa civil subjetiva consistía en si el autor del hecho merecía o no la
sanción. De modo que situaciones como el error de prohibición y las carencias
personales podían ser consideradas como causales eximentes de responsabilidad civil.
 82

3. La formulación actual es si, con prescindencia de las circunstancias personales, el autor

del hecho cumplió con el estándar de comportamiento exigible. Se formula una culpa
abstracta, fundada en una valoración objetiva de la conducta, en que son irrelevantes
los aspectos sicológicos del agente. Vuelve, de cierto modo, a la objetividad del
derecho romano.

La culpa civil actualmente descansa su apreciación en una máxima de comportamiento. La

evaluación de la culpa sólo queda limitada a la capacidad y la exigencia del acto
voluntario. Toda persona debe actuar con el cuidado debido y las inhabilidades o
carencias del “torpe, ciego o sordo” deben compensarse por la propia persona. De ahí que
sea erróneo tratar a la responsabilidad por culpa como subjetiva, ya que la culpa es un
juicio normativo in abstracto.

Los hermanos MAZEAUD se preguntaban si esta formulación objetiva había desnuda a la

culpa de toda connotación moral. La respuesta es negativa. Si bien no interviene una
consideración sicológica, la comparación entre la conducta debida y efectiva se hace con
el patrón clásico de un buen padre de familia, de un hombre razonable, de lo que se debe
esperar del otro. Esto tiene, innegablemente, una connotación a lo menos de moralidad
social.

El CC no tiene expresamente una noción de culpa en el catálogo de normas de

responsabilidad, pero se entiende aplicable el artículo 44 del título preliminar, como una
palabra de uso frecuente en las leyes. Aquí el patrón abstracto es el del buen padre de
familia, un hombre juicioso y razonable.

La distinción entre los 3 tipos de culpa tiene su aplican en sede contractual, recogida
expresamente en el art. 1547. Sin embargo, nada impide que el art. 44 se aplique a las
normas de responsabilidad extracontractual; si debemos comparar la conducta esperado
con la conducta efectiva, ¿cuál de estos 3 grados de culpa hay que elegir como el estándar
o patrón de conducta?

Una doctrina del s. XIX sostuvo que si en materia extracontractual no se distingue entre
una y otra, y donde la ley no distingue, no cabe al hombre hacerlo, por lo que el estándar
aplicable ha de ser el más exigente, el de culpa levísima.

En contra de esta tesis, se esgrime un argumento de texto: el CC en el título XXV del libro
IV habla de negligencia y culpa sin apellidos ni calificativos. Y el mismo art. 44 en su inc.
3° dispone que: “Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”.

Estándar general de debido cuidado en el Código Civil

Las legislaciones del s. XIX insistían en examinar si el sujeto pudo prever en particular las
consecuencias. Se examinaba si estaba en la condición de prever específicamente, a lo
que la culpa se convertía en un reproche personal y subjetivo.
 83

En la actualidad, la mayoría de los fallos y la doctrina parten de un estándar abstracto y

objetivo de la culpa. Se examina, no lo que el autor previó, sino lo que debió haber
previsto como persona razonable.

Esta noción de culpa tiene que necesariamente ser congeniada con la noción de daño
moral. Los tribunales generalmente a la hora de reparar el daño moral tienen
consideraciones punitivas, intentan sancionar el daño moral como una “pena privada”. Así
se ha dado en Francia, como constató tempranamente Ripert, y también en Chile.

El criterio en materia de responsabilidad civil para avaluar el daño moral debería ser que
la indemnización sea igual al daño, es decir, el daño mismo como criterio de avaluación.
Pero la mayoría de los tribunales se fundan en un criterio de exclusividad jurisdiccional en
la avaluación, como una atribución propia de los jueces. El segundo criterio es la gravedad
del hecho, entendida la reparación como pena privada. Y el tercer criterio recién viene ser
la consideración misma del daño.

Si se analiza la jurisprudencia nacional y la doctrina, la culpa se aprecia in abstracto. Se

compara la conducta efectiva del agente con la conducta debida proveniente de un patrón
objetivo.

¿Cómo se llegó a esta noción objetiva de culpa?

La responsabilidad civil es un instrumento de justicia retributiva, que mira a las dos partes:
el autor y la víctima. Y en materia de justicia, la perspectiva de la víctima está dada por
expectativas recíprocas y razonables que se tienen del otro. En esas expectativas, no le
conviene a nadie las debilidades personales. Cada uno debe comportarse de acuerdo al rol
que desempeña: médico, abogado, etc.

El régimen de responsabilidad por culpa se distingue del régimen estricto en que en éste
último se prescinde de toda valoración del comportamiento del autor, para centrarse en la
reparación de la víctima. Esto se explica porque la responsabilidad estricta opera en
ciertos ámbitos de riesgo y en ellos es el propio autor quien se beneficia de la creación de
ese riesgo.

Así, la culpa civil es un juicio normativo referido a la norma de comportamiento, a la

conducta debida, que es una noción definida en términos generales por la ley (art. 44 CC),
pero que tiene un contenido evolutivo, según la época y la región. De modo que el patrón
abstracto se adapta a las circunstancias.

Se fija la norma de comportamiento, de ahí que sea un juicio normativo, y luego se aprecia
in abstracto comparando el patrón y la conducta efectiva.

¿Se prescinde de todo otro elemento en la evaluación de la culpa?

No. Hay ciertos elementos que no son subjetivos, porque son externos, y consisten en
hechos sociales que son:
 84

1. La situación externa o circunstancias fácticas en que actuó el agente. Ej.: situación

de emergencia o normal, si es un hospital de ciudad o rural, etc.

2. El rol social del agente que deriva, en esencia, de su calidad de experto: no es lo

mismo exigir cierto estándar a un médico general que un cirujano.

¿Por qué exigir el estándar de culpa leve, y no todos los grados culpa?

Una parte de la doctrina nacional sostiene que en material extracontractual se responde

de toda culpa, incluso de la levísima. Este planteamiento viene de una antigua doctrina
francesa.

La respuesta es simple. El CC estructuró la gradación de la culpa para aplicarla a los

contratos. Entonces, no es lógico sostener que la culpa se funda en una expectativa
recíproca del hombre razonable y aplicar luego el estándar más exigente.

Además, si se analizan los fallos en la materia, se usa el patrón de culpa leve. Los pocos
fallos que citan la culpa levísima como estándar, no la usan en la decisión y recurren al
patrón del buen padre de familia, del hombre prudente, esto es, culpa leve.

Que se exigiera la culpa levísima llevaría a un extremo de cuidado, siendo

responsabilidad estricta por cualquier daño, lo que conduce a un incentivo a la inacción, lo
que resultaría muy costoso.

Importancia de la previsibilidad en la determinación de la culpa

El trato respetuoso y prudente invoca el estándar medio, se adapta a las circunstancias

externas y depende del rol determinado del agente.

La previsibilidad constituye un elemento constitutivo. La previsibilidad tiene un rol en

materia de culpa, define el umbral de comportamiento sobre la base de lo que se pudo
anticipar. El culpable actuó imprudentemente, pudiendo prever el daño.

El estándar medio nos remite a alguien que delibera y actúa razonablemente, y sólo lo
hace quien actúa sobre las consecuencias de su actuar, que exista la posibilidad de prever
lo que no se ha previsto. La culpa envuelve la previsibilidad y, como consecuencia, sólo se
indemnizan los daños previsibles.

Una posición compartida por la jurisprudencia es que, a pesar que el art. 1558 es de
responsabilidad contractual, es posible sostener que es de aplicación general.

La culpa en materia civil es igual a ilicitud, que es igual a antijuridicidad. En cuanto a la

ilicitud, lo ilícito es el comportamiento que excede el umbral de conducta que el Derecho
impone o reconoce; es el comportamiento efectivo que infringe un deber de cuidado. Se
precisa por un patrón de comportamiento abstracto. En Chile no existe la antijuridicidad
como requisito de la culpa. En el derecho alemán se exige la antijuridicidad, o sea, lesión a
derechos protegidos
 85

¿De dónde se extrae el deber de cuidado?

Esencialmente de 2 fuentes, todas reconducibles a la ley:

1. Deberes específicos previstos en la ley o culpa infraccional: infracción al deber

específico. Establecida en cualquier instrumento normativo con imperio, como las
ordenanzas. Hay varios ejemplos: ley del tránsito fija límites de velocidad; legislación
medioambiental; regulaciones económicas; ley de sociedades anónimas, etc.

2. Deber general de cuidado: construido por el juez para el caso que debe resolver. El
patrón de comportamiento lo constituye el juez, quien en ocasiones cuenta con los
usos normativos como manifestaciones de la prudencia. Ejemplo: el médico sigue la
lex artis, que son deberes que no están en la ley.

Relevancia del deber legal

Al invocarlo y acreditar que el comportamiento efectivo no lo siguió, constituye per se la

culpa, sin necesidad de otra calificación o patrón.

Hay áreas de la jurisprudencia que afirman que la mera infracción reglamentaria invoca la
culpa, pero, para atribuirle responsabilidad es necesaria que exista la relación causal
entre la infracción y el deber específico. No habría conexión de ilicitud al conducir sin
licencia en un accidente provocado por exceso de velocidad (Art. 17 ley de tránsito).

¿Los deberes de cuidados específicos o legales son exhaustivos?

Que la ley los haya definido no significa que la responsabilidad quede limitada a esas
hipótesis. Por regla generalísima, no es exhaustiva, de modo que el juez puede atribuir
igualmente la culpa si es que no hay un deber específico, fundado en un deber genérico.

Por ejemplo, hay límites de velocidad y se exceden, tiene relación causal. Puede que este
se respete, pero por otras circunstancias, el juez puede considerar que debió haber
disminuido aún más la velocidad, conforme a la prudencia. El juez es libre de constituir un
deber de comportamiento y agregarlo.

Algunos sostienen que existirían reglas legales exhaustivas, con un ánimo pro
empresarial. Sin embargo, no parece razonable, puesto que abriría una puerta a la mala
fe. Si restringir los deberes a los señalados por la ley sería tranquilizador para las
empresas, pero no para los terceros, podría ser una desprotección a la víctima.

Ahora bien, tales deberes legales son excepcionales en cuanto a que se dan sólo en
algunas actividades humanas: no hay en medicina, universidades, etc.

Por lo tanto: lo usual es que el juez atribuya responsabilidad donde no hay una ley
determinada que describa el comportamiento debido, sino que lo deberá construir sobre
la base del hombre razonable (vid p. 88)
 86

La definición de PLANIOL es que la culpa es la infracción de un deber preexistente, la

formuló a fines del s. XIX y principios del s. XX.

Pero, no sería un deber preexistente si el juez lo construyó en el proceso, no lo podría

conocer el infractor.

En realidad, el juez no impone el deber al infractor, sino que lo descubre. Cuenta con
herramientas como los usos normativos, que el buen padre de familia conoce.

Usos normativos

Hay algunas prácticas o usos que se siguen y respetan por quienes ejercen una actividad,
pero no son necesariamente justas y razonables, las que no pueden ser constitutivas de
deberes de comportamiento. La mayor parte de las prácticas, en especial en materia
comercial, son indeseables.

Pero, hay otros que se denominan usos normativos, que reconocemos espontáneamente
como expresiones de buen comportamiento, y conforman deberes específicos de
comportamiento del hombre prudente.

Ocurre usualmente en el código de ética de ciertas regulaciones, como la de publicidad y

los colegios profesionales. El más importante es el médico, que se ha transformado en
parte en deberes legales con la reciente ley de deberes de salud.

Si se logra acreditar por el juez una de estas reglas, su contravención es culpable, pues
importa un deber aceptado. Como se dijo, si no se encuentra el deber específico,
podemos establecer un comportamiento negligente por el deber de cuidado general.

En materia médica es interesante pues existe un gran número de reglas, en protocolos,

códigos de ética, etc. Existen casos de entidades científicas, manuales de uso médico
generalizado y reglamentaciones de los ministros de salud ambiguas, las que son
relevantes pues es difícil establecer la culpa y es necesario encontrar la lex artis para
simplificar la prueba de la culpa.

Por ejemplo: materia de examen de SIDA, antes de que fuese deber legal hacer 2
exámenes cuando es positivo, se aconsejaba por el Colegio Médico efectuarlo igualmente.
Los protocolos médicos a veces se señalan en los reglamentos de clínicas y hospitales.

¿Qué pasa si no existen tales deberes y el juez sólo cuenta con el art. 44?

El juez debe hacer una labor jurisdiccional y ponderar los bienes; es una tarea abierta que
exige argumentación.

Hay algunos fundamentos que se repiten y son los que permiten llegar a la conclusión de
que se fue imprudente, el deber de conducta era X y el agente no lo cumplió, lo que
permite construir el deber, vinculados a la intensidad, gravedad, probabilidad y carácter
de la acción del daño con el carácter de evitar los costos.
 87

Determinación del patrón de comportamiento (7 criterios)

La determinación del patrón de comportamiento se responde mediante ciertos criterios:

1. El primer criterio es la “previsibilidad”, como una condición genérica de la

responsabilidad civil. Esta previsibilidad conforma la noción de culpa, pero se encuentra
unida a otros criterios, los que no son exhaustivos, sino más bien orientativos.

2. La gravedad o “intensidad del daño” es un criterio a seguir. A mayor gravedad del daño
a que se expone la actividad del agente, más elevado o exigente será el estándar de
comportamiento. Por ejemplo, los accidentes de ferrocarriles, que generalmente los
reciben terceros en lugar de los pasajeros ya que ocurren en los cruces de vías; allí
siempre se ha juzgado que las medidas de seguridad deben ser muy estricta, ya que el
riesgo es elevado.

Los deberes de cuidado son más estrictos ahí donde se expone a otro a sufrir un daño en
la integridad física, por sobre un daño meramente patrimonial.

3. Otro criterio atiende al a “probabilidad de ocurrencia del daño”. La probabilidad se

vincula a la previsibilidad, entendida esta última como posibilidad de anticipar una
consecuencia. La probabilidad más bien atiende a la potencial realización (no
anticipación) del daño. Existen ciertas hipótesis de conducción de automóviles, como el
hecho de cruzar con luz roja que aumenta considerablemente la probabilidad de que
ocurra un accidente. Este mismo criterio es seguido en el art. 2329 del CC.

En algunos casos en que la probabilidad del daño es elevadísima, se recurre a regímenes

de responsabilidad estricta. Por ejemplo: daños por hidrocarburos.

Tanto la intensidad como la probabilidad de ocurrencia del daño conforman la noción de

“riesgo o actividad peligrosa”. Ahora bien, hay situaciones, como el transporte aéreo de
pasajeros en que el daño es más intenso, pero menos probable. Lo que se considera
peligroso es la intensidad del daño: un accidente de avión causa daños a pasajeros y
terceros de manera masiva.

La peligrosidad no está abordada sistemáticamente en Chile. Las actividades peligrosas

están sometidas a las mismas reglas de responsabilidad por negligencia, salvo las
hipótesis mencionadas en el art. 2329.

La probabilidad de ocurrencia del daño opera de manera determinante en la

responsabilidad médica, por ejemplo, en los cuidados post-operatorios (accidentes
después de la operación tras despertar de la anestesia).

4. Otro criterio es el valor social atribuido a la acción que desarrolla el agente. Por valor
social nos referimos a los beneficios sociales que reporta la actividad del agente. Mientras
menor sea el valor social, mayor es el deber de cuidado.
 88

Ejemplo: la caza es un pasatiempo que expone a otros a un daño intenso (generalmente

las víctimas son otros cazadores confundidos con otros animales). También lo es la
manipulación de armas de fuego. Todos actos que carecen de valor social y por ello los
cuidados que son exigibles son elevados.

En el otro extremo, una acción que tiene una enorme valoración social es la libertad de
expresión. Con ella se expone a otros a daños a la honra o la privacidad, pero no por ello
se sanciona con la censura previa, que para la sociedad es inaceptable siempre.

Asimismo, las acciones benévolas o altruistas, (el que recoge a alguien en la carretera y
luego se accidenta el auto) tienen una consideración social elevada y no podemos exigir el
mismo nivel de comportamiento como el de quien se dedica profesionalmente a esas
actividades (transportista).

5. El costo de prevenir o evitar el accidente. Si las medidas de prevención eran fáciles y

baratas de tomar, se imputa responsabilidad. Por ejemplo, los procedimientos para evitar
un protesto indebidamente publicado son de simple verificación por los bancos.

6. La relación entre el autor del daño y la víctima. Son hipótesis de responsabilidad civil
extracontractual. Se dan generalmente en la etapa pre-contractual, que exige deberes de
lealtad y buena fe que son más estrictos por el hecho de estar negociando un contrato.

7. La posición de guardián, custodio o vigilante de un tercero. El salvavidas contratado

(tiene un deber más exigente frente al se ahoga); el operador de una máquina de
entretenimiento (se puede hacer responsable a la empresa por el hecho del dependiente);
o el familiar que cuida a un enfermo; o el hospital siquiátrico respecto de sus pacientes.

El caso de las instituciones siquiátricas (demente que sale con/sin permiso del hospital)
transformó la jurisprudencia francesa ya que hizo que extendiera por analogía las
hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno enumeradas en el Código.

Culpa por omisión

El principio general es que no está obligado a actuar en beneficio de otro, a sacrificar sus
bienes para ir en auxilio de otros. No hay un deber genérico de actuar para evitar daños a
terceros. Pero hay circunstancias en que la omisión de un comportamiento puede ser
considerada negligente.

Sobra la omisión se distingue entre: (1) omisión en la acción y (2) omisión propiamente tal.

1. En la “omisión en la acción”, la abstención opera en el marco general de una acción

positiva que desarrolla el agente. El caso típico es la omisión de medidas de seguridad y
prevención (ej.: el contratista de una obra). Aquí es una falsa omisión, ya que no hay
diferencia en el tratamiento legal cuando se sanciona a alguien por una omisión en la
acción y una acción negligente. En una cadena de acciones, esta omisión equivale a decir
que fue imprudente, que su actuar fue defectuoso.
 89

2. La “omisión propiamente tal” no ocurre en el marco de un comportamiento. Se da

cuando frente a un riesgo de determinada naturaleza, la persona no actúa para evitar el
daño, habiendo podido actuar. Este deber puede declararse respecto de quien omitió un
comportamiento que pudo haber salvado a un tercero. Es más bien excepcional.

Hay que distinguir 3 casos:

i. Omisión dolosa
ii. Deber especial de cuidado entre el agente y la víctima
iii. Acción ordenada por la ley que el agente omite (culpa infraccional por omisión)

i. Omisión dolosa. La intención positiva de dañar a alguien hay que probarla. El agente
colocó a la víctima en una situación que es posible deducir que se hizo para causar daño a
ésta.

ii. Deberes especiales de cuidado entre agente y víctima, atendidas las circunstancias.
Por ejemplo, encontrar en un despoblado a una víctima que pide auxilio para salvar su
vida o el que presencia un accidente en un camino rural.

Las otras son situaciones en que la seguridad de la víctima está en manos del otro, como
el capitán de un barco o el salvavidas. A veces, la indemnización puede ser consecuencia
de la realización de un tipo penal.

Por otra parte, el médico que atiende a un accidente en la calle no es lo mismo que el
médico que atiende en el hospital; el primero se entiende como una acción benévola y se
bajan los estándares de cuidado.

ii. Culpa infraccional por omisión. La acción está ordenada por la ley y la omisión acarrea
responsabilidad. Por ejemplo: ley 18.045 que establece deberes de información en valores
de oferta pública, o la ley 19.496 que fija deberes de información a los consumidores.

Presunción general de culpa por el hecho propio

Las presunciones de culpa se aplican por el hecho de las cosas y por el hecho ajeno. La
lógica es que generado el daño por una cosa o persona del que se es responsable (menor
o dependiente), se presume la culpa de quien la tiene a su custodia o cuidado

Una antigua tesis doctrinal, que habría seguido Bello, y reformulada luego por Alessandri
en el S. XX, a partir la lectura del CC colombiana (inspirado fielmente en el chileno),
afirmaba que el art. 2329 contendría una presunción general de culpa por el hecho propio.

Respecto del art. 2329, se han dado varias interpretaciones:

- Es una repetición del art. 2314 (tesis de Meza)

- Justifica la indemnización de todo daño y recogería el principio de reparación
integral del daño de origen francés.
- Contiene una presunción de causalidad (tesis de Corral)
- Consagra sólo el carácter general de la responsabilidad por negligencia
 90

- Envuelve la cláusula de cierre de la presunción por el hecho de las cosas tratada en

los artículos precedentes (accidentes por armas, lozas y puentes en mal estado)
- Contiene una presunción general de culpa por el hecho propio

Un sector de la doctrina ha convenido en la última interpretación, pero para TAPIA, es una

conclusión errónea.

El primero en sostener que en el art. 2329 hay una presunción general de culpa fue Carlos
DUCCI en 1936, vinculándolo a la peligrosidad y la responsabilidad por el hecho de las
cosas. Luego Ducci, en nuevas ediciones de su obra, lo vincula a los accidentes de
circulación.

Fue ALESSANDRI quien dio una formulación más general, y la más conocida, de esta tesis
en 1943 en su obra acerca de la responsabilidad civil extracontractual.

Esta presunción de culpa por el hecho propio no sólo se aplicaría a actividades peligrosas
(como lo concluyó la doctrina y jurisprudencia colombiana), sino también – para
Alessandri - a todos los casos en que el daño no puede sino ser atribuido al hecho del
agente. Esto se conoce bajo la locución latina “res ipsa loquitur”, las cosas hablan por sí
solas.

Se refiere a daños que por su naturaleza o circunstancias se puede atribuir a la culpa o

dolo de alguien. El ejemplo típico de los defensores de esta tesis es el accidente de trenes.

Sólo algunos autores han seguido esta tesis y varios se han opuesto a la misma.

Para unos, el art. 2329 es una repetición del art. 2314, como sostiene MEZA. Para Abeliuk,
el artículo no tiene los requisitos para formar una presunción de culpa por el hecho
propio. Para TAPIA, el art. 2329 contiene una presunción de culpa por actividades
peligrosas, pero nunca una presunción “general” por el hecho propio.

Para iniciar el estudio de esta materia, primero 3 constataciones:

1. La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el art. 2329 repite la regla de

responsabilidad por culpa del art. 2314.
2. Algunas sentencias de altos tribunales chilenos han aceptado la existencia de una
presunción de culpa, pero la han aplicado sólo a actividades y cosas peligrosas.
3. Aun cuando el art. 2329 contiene una enumeración, no es exhaustivo.

Cabe hacer presente una prevención: establecer una presunción general de culpa por el
hecho propio tan amplia en un medio jurisprudencial tan cambiante y poco riguroso como
el chileno, se está a un paso de la responsabilidad estricta. Así ha ocurrido efectivamente
en el derecho colombiano.

Con este tipo de presunción, se impone una prueba muy exigente para la diligencia. Una
presunción de culpa es un elemento extraordinario en términos probatorios, en que se
exigen “actos preciosos y concretos” para prevenir el daño, lo cual es difícil de acreditar.
 91

Argumentos a favor de una presunción general de culpa por el hecho propio

Los autores que defienden con fuerza esta tesis son Alessandri y en la actualidad, en
Enrique Barros. Los argumentos que esgrimen son:

1. Argumento exegético: la ubicación del art. 2329 luego de los que establecen una
presunción de culpa por el hecho ajeno y presunción de culpa por el hecho de las
cosas; así como por el enunciado de la norma – “por regla general”, muestra que el
art. 2329 tiene un alcance general. De lo contrario, deberíamos aceptar que es una
repetición del art. 2314, lo que hace inútil la regla.

2. Forma gramatical subjuntiva del verbo poder: la norma no se refiere a todo daño que
“haya sido” causado por malicia o negligencia, sino a todo daño que “pueda”
imputarse a malicia o negligencia de una persona. Da cuenta de algo posible y no
completamente cierto. La norma se referiría a los hechos que “pueden” ser
constitutivos de culpa.

3. Los ejemplos del art. 2329 dan cuenta de situaciones que suponen la existencia de un
hecho negligente, como la manipulación de un arma de fuego.

4. Esta presunción sería consistente con la experiencia y la razón: se atribuiría

responsabilidad cuando el sentido y la experiencia muestran que un daño provocado
en esas circunstancias se debe a la culpa de alguien. Esta es una invocación del
derecho anglosajón que se conoce con la máxima “res ipsa loquitur” (dejar que las
cosas hablen por si solas).

5. Se justificaría en razones de economía procesal: se libera de la prueba a la víctima a

partir de los indicios que existen, y se evita así la “prueba diabólica”.

Efectos de la aplicación de esta presunción general de culpa por el hecho propio

Para ALESSANDRI, se presumiría la culpa en todos los casos en que el daño por su propia
naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, pueda imputarse a la negligencia de
alguien. La víctima, por tanto, debería acreditar solamente los daños, quedando en una
mejor posición.

Para BARROS, esta presunción contemplaría dos hipótesis: (1) actividades particularmente
peligrosas y (2) todos aquellos casos en que las circunstancias indican prima facie que el
daño se debe a la culpa de alguien (res ipsa loquitur).

1. Tiene su fuente en Carlos Ducci, tomado de la jurisprudencia colombiana. Se aplicaría

a actividades en que existe una elevada peligrosidad o probabilidad de daño.

2. Emana de una máxima de la experiencia de que el solo hecho del accidente es un

indicio de la responsabilidad de alguien. La cosa o el objeto estaría en poder del
demandado y se evitaría la prueba diabólica a la que se expone la víctima.
 92

Se aplicaría a hechos que no ocurren en ausencia de negligencia en el curso normal de los

acontecimientos. Para Barros, se establece una “apariencia de culpa”, concepto no
regulado en nuestro derecho. En resumen, la presunción se aplica en casos que no se
encuentra otra fuente razonable para la producción del daño.

Revisión crítica de los argumentos de la postura a favor

1. Argumento exegético: no es suficiente este argumento para crear una institución tan
amplia. El derecho civil sirve no sólo para perfeccionar los sistemas jurídicos
(coherencia), sino también hay reglas que son repetitivas, como otras que caen en el
desuso, etc. Mejor dicho: no se puede justificar un instrumento tan radical sólo para
que las reglas de un texto guarden coherencia.

2. Forma gramatical del verbo poder: la expresión “todo daño que pueda imputarse” da
cuenta de algo posible y no cierto. Este uso del verbo poder, sin embargo, nada dice
del alcance de esta presunción, sus condiciones de aplicación ni efectos.

3. Ejemplos del art. 2329 dan cuenta de un hecho de por sí negligente: tiene un
trasfondo cierto en la medida que en esas situaciones subyacen algunas negligencias,
pero estos ejemplos se refieren precisamente a actividades peligrosas. Además, la
jurisprudencia ha considerado otras hipótesis que estarían incluidas en esta norma por
el hecho de ser peligrosas, como derrumbe de edificios, mal estado líneas férreas, etc.

4. Alusión a la experiencia y la razón: en nuestro sistema hay notables diferencias con el

derecho anglosajón, de donde se extrae la máxima de res ipsa loquitur. En el derecho
angloamericano, las nociones de experiencia y razón son muy relevantes ya que se
opera sobre la base de precedentes que dan certeza y firmeza a las afirmaciones de los
jueces; a partir del precedente se puede anticipar en qué hipótesis se aplica una u otra
regla.

De ahí que surge otra crítica de Tapia a la necesidad de contar con un recurso de
casación en el fondo, que la reforma procesal civil pretende eliminar, ya que uniforma
la jurisprudencia y constituye una garantía de la igualdad ante la ley.

5. Economía procesal da por probada la negligencia si hay indicios para acreditarla,

evitando la prueba diabólica. Esto esconde una falacia: si todo parece indicar que el
daño es resultado evidente de la negligencia de la agente ¿cómo se puede decir que es
una prueba diabólica? Por el contrario, es una prueba fácil.

La prueba diabólica existe cuando la relación causal y la culpa son difusas. En el caso
que comentamos, la culpa es evidente. En ámbitos de accidentes recurrentes en
actividades peligrosas, como el accidente de trabajo, la víctima tiene a su favor
presunciones particulares de culpa, o bien, regímenes estrictos de responsabilidad.
 93

La presunción de culpa por el hecho propio en la jurisprudencia

Mayoritariamente la jurisprudencia ha fallado que el art. 2329 es una repetición del art.
2314.

Otros agregan que el art. 2329 da ejemplos en que se aplica esta regla general de
responsabilidad por culpa, y más aún, que la reparación del daño debe ser integral.

La tesis de la presunción de culpa resulta ser una fantasía académica. Puesto que el art.
2329 tendría una finalidad de repetición más bien de índole pedagógica.

Además, la enumeración del art. 2320 no es exhaustiva, y se aplica a otros casos, como el
derrumbe de edificios. Todos son casos de actividades o cosas peligrosas.

Origen histórico de esta regla

Bello afirma que esta norma tiene origen en las VII Partidas. En ellas se exponen casos (no
había una regla general) como la quema de pastizales en tiempos de viento, estampidas
de rebaño, poner trampas donde circulan personas, etc. Son todas actividades peligrosas.

Estos casos son los antecedentes de la enumeración que hace el art. 2329. El enunciado
de dicha disposición no sería más que el resultado de la abstracción del racionalismo.

Con todo, una buena parte de las sentencias que reconocen una posible presunción
general se refieren a actividades peligrosas.

Grupos de casos en que se aplica el art. 2329 como presunción general de culpa

1. Responsabilidad de municipalidades por el mal mantenimiento de calles y veredas:

se invoca responsabilidad del Estado por falta de servicio en situaciones como
mantener lozas sueltas, calles con forados sin resguardo, anegamiento de casas, etc.
Estos casos son consistentes con el N°2 del art. 2329: “El que remueve las losas de una
acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no
caigan los que por allí transitan de día o de noche”. La conservación de los lugares
públicos donde transitan personas es riesgosos por cuanto se si omite o se hace
defectuosamente, es altamente probable que se produzca un daño.

2. Transporte y operaciones de carga y descarga: se ejecutan en el marco de contratos,

pero tales actividades pueden generar daños a terceros (responsabilidad
extracontractual). Son situaciones de carga y descarga de materiales o sustancias que
son “por su naturaleza” peligrosos: carbón, combustibles, etc. Son peligrosos porque
su ejecución involucra además máquinas que se relacionan con personas.

3. Almacenamiento de productos peligrosos.

4. Daños provocados por constructoras a vecinos o por derrumbes en demolición.

 94

5. Accidentes asociados a suministro de servicios públicos: fugas de gas, tendido

eléctrico en mal estado.

6. Quema de pastizales: es peligrosas cuando se hace cerca de terrenos forestales.

En conclusión, son actividades peligrosas las que: (i) envuelven el uso de máquinas e (ii)
involucran productos combustibles.

Los criterios que ha seguido la jurisprudencia para determinar su aplicación son 2: la

probabilidad de daños a terceros y la magnitud o intensidad del daño.

¿Cómo evitar que todo sea definido como peligroso?

Cuando se invoca el art. 2329 como presunción de culpa se hace cuando hay una alta
probabilidad de daño o amenaza de un perjuicio grave o gravísimo a personas.

Todo conduce a sostener que es posible someter el examen de la culpa a un régimen más
exigente.

Si bien la jurisprudencia demuestra por una parte que los casos donde ha aplicado la
presunción son casos de actividades o cosas peligrosas, la doctrina insiste en la
formulación amplia de la presunción, que genera incertidumbre y riesgo.

Quienes sostienen esta presunción lo hacen para (i) proteger a las víctimas, y esperando
una (ii) disminución de los costos de los procesos desde el momento en que se presume la
culpa. Sin embargo, ninguno de esos objetivos se consigue.

Ambas son pretensiones falsas: (i) Proteger a las víctimas es un fin loable, pero la
asistencia social a costa de algunos particulares constituye una fractura de la igualdad
ante la ley, y en consecuencia una solución injusta. (ii) Que disminuya los costos es falso,
porque de cualquier manera no hay claridad sobre sus condiciones o efectos, se deberá
desplegar en el proceso una amplia tarea probatoria. No solo es una medida procesal, sino
que hace más severa la responsabilidad de una de las partes.

Una formulación tan amplia como esta requeriría, si queremos otorgar seguridad
jurídica, que las condiciones de procedencia estuviesen claras, pero no pueden estar
claras porque se fundan en supuestos tales como la experiencia y la razón; ideas que se
traen de otros sistema jurídicos, que ya vimos que en el nuestro no tienen ni la estabilidad
ni el grado de certeza necesario, debido a nuestra errática jurisprudencia.

Algunos han dicho que a pesar de que los fallos en Chile se fundamenten mal, terminan
fallando de manera correcta, pero al profesor le parece inaceptable porque eso no es
entender qué es jurisprudencia. Y además la Corte Suprema también ha tenido un papel
escéptico respecto de esta presunción.

Una aplicación generalizada llevaría fácilmente a un sistema de responsabilidad estricta

que no puede estar entregada a los jueces, sino que es una decisión legislativa.
 95

Pareciera que es conveniente reducir la aplicación del 2329 a las actividades y cosas
peligrosas, y lo que hay que hacer es incentivar criterios en esa materia. Si se produce
daño a tercero debemos suponer que no se tomaron las medidas adecuadas y será él
quien deberá demostrar que sí tomo las medidas o que concurre alguna causal de
justificación.

Causales de justificación

Las causales de justificación no son en realidad las justificaciones relevantes, pues

provienen del derecho penal. Las causales de justificación en derecho civil, a diferencia del
derecho penal, excluyen la culpa, con ello la ilicitud, y en definitiva también la
antijuridicidad del ilícito (todos términos equivalentes en derecho privado).

Sirven como excusa de actuación razonable y prudente, y por ello excluyen la culpa. Si
concurre una de estas causales de justificación, no podemos sostener que la persona
actúo de manera imprudente.

Las causales de justificación no están detalladas en materia civil, como ocurre en materia
penal. Por lo que se derivan de los principios generales del derecho y del derecho penal
(en muchas de estas circunstancias hay concurso de ilícitos civiles y penales).

Las causales de justificación que podemos encontrar, y que excluyen la culpa son:

1. Los actos autorizados por el derecho

2. Cumplimiento de un deber legal

3. El consentimiento de la víctima

4. El Estado de Necesidad y Legítima defensa

1. Actos autorizados por el derecho

Hay veces que se permite agredir a otro, ya sea porque se ejerce un derecho, porque se
cumple un deber legal, o bien porque ciertos usos normativos lo permiten. El ejercicio de
un derecho elimina la ilicitud.

El mejor ejemplo es la competencia: si un competidor se instala y baja los precios (sin

vender a pérdida), dañará al competidor, y ese daño competitivo es un daño lícito que
proviene de la libertad de empresa. El límite está dado por el abuso. Los derechos se
ejercen, pero de manera legítima y sin abuso. El competidor no será protegido si
comienza a usar prácticas ilegítimas o de competencia desleal (p. e. actos de denigración).

El abuso se presenta como una colisión de derechos, donde se prefiere a quien no ha

ejercido su derecho de manera torcida desviándose de sus fines. Hay una clásica disputa si
es aquel que se ejerce para dañar a otro (versión restringida) o aquél que se desvía de sus
fines (versión en sentido amplio). En Chile se entiende que se asemeja al dolo, por lo que
operaría la versión restringida, sin embargo hay jurisprudencia que lo interpreta en
 96

sentido amplio (pero el profesor señala que hay jurisprudencia para todo). Para el
profesor es necesario constatar al menos que se ejerce desviadamente, tal vez no
dolosamente.

2. Cumplimiento de un deber legal

También es un acto que elimina la ilicitud. Se trata de la hipótesis en que un

cumplimiento de un deber podría ocasionar un daño legítimo a otro. EL receptor judicial,
la actuación policial, gendarmería ejercen funciones, cumplimiento de un deber que
afectan ciertos derechos. Se destruye la ilicitud y la antijuridicidad del acto.

Lo relevante es el tema de la “observancia de orden” emanada de autoridad competente.

En principio elimina la ilicitud, a menos que la orden sea manifiestamente ilícita.

La ilegalidad de la orden no elimina la ilicitud, pero ¿basta con que se diga “esto es ilícito”
o tiene que decir “yo no voy a matar a X”. En realidad, la simple constatación es
insuficiente y debe abstenerse.

Un uso normativo podría autorizar la lesión cuando se realizan ciertas prácticas que
tienen validez en derecho. Por ejemplo en la medicina: abrir el cráneo de un paciente se
realiza una evidente lesión, pero es una lesión lícita autorizada por la lex artis; o en el
fútbol, las lesiones entre jugadores no pueden ser excesivas. El límite está dado por los
deberes de cuidado en cada actividad.

3. Consentimiento de la víctima

Carece de relevancia en materia extracontractual. El consentimiento se da en sede

contractual. Es difícil sostener hipótesis en que la víctima exprese su voluntad para
aceptar un riego.

La renuncia de derechos, sin embargo siempre tiene 2 límites: (i) la condonación del dolo
futuro y (i) los bienes indisponibles.

Se discute bastante, en cambio, en la responsabilidad contractual. El caso típico es el del

conejillo de indias para probar un fármaco antes de llevarse al mercado.

Probablemente el límite más simple para distinguir entre el riesgo que se asume de
manera lícita y el otro riesgo que no podemos aceptar que se asuma depende de la
probabilidad. Si la probabilidad es tan elevada que prácticamente se está aceptando la
muerte, en realidad no podemos aceptarlo.

4. El estado de necesidad y legítima defensa

Se alegará para excluir la responsabilidad penal, y como una consecuencia de la

sentencia penal, se dará la exclusión de responsabilidad civil será.

El estado de necesidad se funda en una desproporción de los bienes en juego. La víctima

soporta un daño que es sustancialmente menor al que el autor del mismo pretende
 97

evitar. Desde la perspectiva de la culpa, es propio de un hombre diligente provocar un mal

menor para evitar un mal mayor. Al igual que en materia penal, en materia civil se
requiere

(i) que el peligro no se deba a una acción culpable del agente, sino existiría culpa
en el origen

(ii) no existan medios menos dañinos, y un hombre diligente no utiliza medios

desproporcionados.

Procedencia de una acción restitutoria

No existirá indemnización de perjuicios, pero surge la pregunta por una acción de

restitución. La doctrina civil tiende a evitar el enriquecimiento sin causa, concediendo una
acción de restitución. Nótese que el empobrecimiento es sólo material, y la acción de
enriquecimiento sin causa restituye materialmente el estado de equilibrio, y en ningún
caso se indemnizará el daño moral.

Otras eximentes del derecho civil

Las otras son el caso fortuito, la fuerza mayor (u acto del príncipe) el hecho del tercero y
la culpa de la víctima. También será la violencia física o moral sobre otro que priva de
voluntad.

Éstas no son causales de justificación, sino que eximen de responsabilidad al agente

porque actúan sobre otro elemento, no la culpa, sino que operan sobre la causalidad (hay
otra causa).

La culpa de la víctima es elocuente: hay aún responsabilidad del agente, solamente que
concurre con la de la víctima, es un problema de pluralidad de causa.

Por tanto, las causales de justificación tienen utilidad marginal, lo que importa son las
eximentes mencionadas: la culpa de la víctima, el hecho del tercero, y la fuerza mayor y
caso fortuito.

La prueba de la culpa

El juicio civil de culpa consiste en una comparación de la conducta debido con la efectiva.
El principio general probatorio en materia de culpa extracontractual está contenido en
el 1698, en cambio, el principio general probatorio de culpa en materia contractual está
contenido en el 1547.

Por tanto, en sede extracontractual, deberá la víctima/demandante probar, y la prueba en

tal caso será distinta dependiendo de la culpa de que se trate:

Si es culpa infraccional deberá invocar la norma pertinente y demostrar cuál fue la

conducta del autor del daño. Es más simple entonces, porque el patrón de conducta está
en la ley.
 98

La infracción de deber de cuidado construida por el juez es la más difícil de establecer. En

tal caso se debe probar el comportamiento conforme con el patrón del hombre diligente.

Se dispone de todos los medios probatorios

Surge la duda respecto de la presunción de culpa por el hecho propio, por el hecho ajeno y
por el hecho de las cosas (vid infra).

Culpa intencional o dolo

El dolo está definido por el art. 44 como un tipo de culpa intencional: “la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

La doctrina lo llama dolo directo: se anticipa el daño, y además quiere el daño: es un

desgraciado es un infeliz. El propósito del actor es dañar, por lo que la acción es siempre
ilícita y genera responsabilidad. El dolo todo lo contamina. El único problema es que debe
ser acreditado.

La definición legal del art. 44 excluye otro dolo, el dolo eventual. Ahí el autor no pretende
dañar, se presenta como probable la posibilidad del daño, y actúa. En el derecho francés
se llama culpa deliberada, pues es tratada como negligencia no como dolo.

En materia civil existe controversia sobre su tratamiento. La anticipación, la

representación de un dalo son constitutivos de culpa en tanto infringen un estándar de
comportamiento debido. El dolo supone un examen de la consciencia del sujeto. Un
examen subjetivo. Cuestión que en el derecho civil es difícil, por tanto no se hace. El
mismo artículo señala que la culpa grave equivale al dolo, poniendo de manifiesto lo difícil
de entrar en la subjetividad del agente.

En derecho civil, a diferencia del derecho penal, no hay problema en la calificación del
dolo como “directo” (actuación representándose los resultados de la misma) y “eventual”
(querer la actuación pero no los resultados).

En el derecho civil, la mera aceptación del daño no es constitutivo de culpa sino cuando se
infringe un deber de cuidado. Además, según el art. 44 CC, la culpa grave se asimila al
dolo, por tanto, será necesario justificar la extrema negligencia.

Ahora bien, la culpa y el dolo tienen efectos similares, pero ambas instituciones tienen
condiciones de aplicación distintas.

1. Apreciación in concreto

La culpa es objetiva en el derecho civil. El dolo está medido por la intención. Para probar
la culpa bastará determinar cuál era el comportamiento debido y acreditar cuál fue el
efectivo.

El dolo, en cambio, se aprecia in concreto, pues se debe examinar la conciencia del sujeto.
 99

Las hipótesis en que se alega el dolo en materia civil son completamente excepcionales,
principalmente por las dificultades probatorias que reviste.

2. Condonación del dolo futuro

Por otra parte, el dolo no se puede condonar anticipadamente; en cambio, la culpa sí. La
condonación del dolo futuro está expresamente prohibida por el art. 1465.

3. Daños reparables si hay dolo

El art. 1558 establece que cuando hay dolo, se responde de los perjuicios previsibles e
imprevisibles. Cuando hay culpa, se responde sólo de los daños previsibles.

Art. 1558: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos
los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

3.1. Aplicación del art. 1558 en materia extracontractual

Una interpretación formalista de esta disposición nos lleva a decir que no, ya que se usa la
expresión “al tiempo del contrato”. Así, la doctrina tradicional lo restringía sólo al ámbito
contractual, por lo que en materia extracontractual el negligente podía responder de los
daños imprevisibles.

Lo anterior es una contradicción por cuanto la noción de culpa se define a partir de la

previsibilidad (expectativa razonable), de modo que – por una razón de justicia – la
indemnización sólo puede abarcar los perjuicios previsibles. Si se examina la
jurisprudencia y doctrina recientes, hay una tendencia mayoritaria que vincula la culpa
extracontractual con la posibilidad de anticipar las consecuencias dañosas del acto. En
definitiva, al hombre diligente se le exige evaluar sólo las consecuencias previsibles.

(v) Daño

La calificación del daño variará según el sistema de responsabilidad civil. En el derecho

francés, lo primero que se examina es el daño. En un sistema fundado en la culpa, como el
nuestro, el estudio del daño tiene una importancia secundaria. La negligencia es el factor
determinante de la responsabilidad. En los países que avanzan hacia estatutos de
responsabilidad estricta, la situación es la inversa.

Con todo, el daño es una condición indispensable de la responsabilidad civil (contractual y

extracontractual). Además en un régimen estricto, el daño se trata con las mismas reglas
que un régimen de culpa. Como señala CARBONNIER, el daño es una “constante” en la
responsabilidad civil.

Si la función esencial de la responsabilidad civil es la reparación, no puede existir ésta en

ausencia del daño. La indemnización presupone la existencia del perjuicio.
 100

El daño es condición de la responsabilidad, pero a la vez, es la “medida” de la misma. La

medida de la indemnización es el daño generado. De ahí que se sostenga el principio de
reparación integral del daño: indemnizar ni más ni menos que el daño.

La exigencia del daño no se da en el derecho penal, donde se castiga la tentativa y el delito

frustrado, así como los delitos de peligro, que no están asociados a la producción de un
daño.

¿Existe responsabilidad civil sin daño?

La doctrina ha afirmado que existen casos de responsabilidad sin daño, lo cual es falso. Lo
que en realidad existe es que se “presume” la existencia del daño. Es lo que ocurre cuando
se prescinde del daño para aceptar la acción de cesación y de remoción del acto ilícito.

Del ilícito civil emana una acción de reparación del daño, pero además existirían además
otras 2 acciones: (1) de cesación del acto ilícito y (2) de reparación en naturaleza.

Se dice que para detener el acto ilícito no es necesario acreditar el daño.

En Chile, la acción de cesación y de remoción de los efectos del acto se reconocen en

ilícitos de competencia desleal (art. 5, Ley 20.169).

En la misma materia de competencia desleal, cuando se viola una cláusula de no

competencia (usual en compraventa de establecimiento de comercio), se prescinde de la
prueba del daño o se es menos exigente en cuanto a la misma. La infracción de la cláusula
de no competencia, además, es un incumplimiento contractual. En competencia desleal
se contenta con una “presunción del daño”, o más bien, basta con la mera perturbación
del otro con la acción, ya que en definitiva se busca que el otro sujeto cese la actividad
ilícita.

Sin embargo, en lo demás se sigue sujeto a las condiciones ordinarias de la

responsabilidad civil, es decir, el daño se prueba.

Efectos contractuales donde no se requiere daño

El daño es una condición indispensable para la indemnización de los perjuicios

contractuales. Pero, el daño NO es condición para exigir otros efectos en materia civil,
tales como:

- Ejecución forzada
- Nulidad
- Resolución
- Cláusula penal (art. 1552).

¿Todo daño cualquiera sea su naturaleza es reparable?

No. A partir de una construcción jurisprudencial, se establecen requisitos de existencia y

tipos de daños que dan derecho a indemnización.
 101

Condiciones de existencia del daño reparable

Todo sistema jurídico debe atribuir los infortunios, ya que se otro responde por ellos o
que la misma víctima asuma los daños. Si se reparara cualquier perturbación, el sistema
de responsabilidad se tornaría inviable.

En los sistemas de responsabilidad civil que funcionan sobre la base de seguros, el seguro
viene a limitar el daño, para atribuirle un valor a través de la prima.

Por tanto, la evaluación del daño reparable traza la línea entre los perjuicios que cargarán
las víctimas y aquellos cuyo costo se trasladará a terceros.

Naturaleza del daño reparable

En Chile, en cuanto a la naturaleza del daño reparable, basta la lesión de un interés

legítimo y significativo.

Ante todo, la definición de daño es una aproximación normativa, no naturalística. Sin

embargo, el CC no contiene una definición del mismo. Por ello, tanto en Chile como en
Francia, la discusión era si se tomaba un concepto amplio o estricto de daño.

El concepto estricto de daño se vincula a la lesión de un derecho subjetivo. Alessandri

criticó tempranamente esta definición por cuanto el CC dispone que el daño, sin otro
requisito, da lugar a la reparación.

Unos han sostenido que bastaría leer el art. 2315 para definir el daño: “Puede pedir esta
indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su
heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su
derecho de usufructo o de habitación o uso”. La disposición alude a derechos sobre cosas,
pero la indemnización de perjuicios se concede también al simple tenedor, que carece de
un derecho.

La jurisprudencia nacional recogió en algunas sentencias aisladas del s. XX este concepto

estricto, para exigir un vínculo de parentesco legal entre la víctima de un daño inmediato y
las víctimas por repercusión. En 1918, la CS falló que no procedía la indemnización
planteada por la madre a causa de la muerte de su hijo, ya que éste era hijo ilegítimo.

Como se ve, se llegó a soluciones aberrantes. Por ello, los tribunales dejaron este criterio
restringido. En 1946, la CS sostuvo que procede reparación para el padre de un hijo
ilegítimo, y en otro fallo, sentenció que el daño causado a quienes no son víctimas
inmediatas puede ser reparado, aun cuando no sean herederos del fallecido.

Por eso, esta noción estricta de daño no es seguida en el presente, y se adoptó un

concepto amplio.

En la práctica, sin embargo, la prueba será distinta si se invoca un derecho subjetivo a que
se invoque un interés. Por ejemplo: no es lo mismo pedir la indemnización cuando la
 102

víctima directa estaba obligada a dar alimentos, a que la víctima directa, aunque no estaba
obligada a dar alimentos, lo hacía en la práctica.

La doctrina toma así la noción de daño como lesión a un interés cualquiera de la víctima.
Así lo sostuvo tempranamente Alessandri, tomándolo del derecho francés. Daño es “toda
pérdida, disminución o deterioro que sufre la persona o sus bienes, o de ventajas o
beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales, aunque no recaigan directamente en la
víctima”. En términos simples, daño es la violación de un interés de la víctima.

El daño es una noción normativa, por lo que se debe determinar qué interés es objeto de
protección por medio de la indemnización de perjuicios.

No existe un catálogo de hechos reparables, como sí ocurre en el BGB alemán. Entonces,

¿cuáles son los intereses que el derecho declara reparables?: Todos, salvo dos límites: (1)
debe ser legítimo y (2) significativo.

1. Legitimidad:

La responsabilidad civil no puede proteger intereses ilícitos. Es ilícito cuando es contrario a

la ley, al orden público o las buenas costumbres.

El caso típico de controversia es el de la concubina, que, sin tener reconocimiento expreso

en la ley civil, tiene un reconocimiento jurisprudencial. Un efecto patrimonial de la
convivencia es la creación de una comunidad, como un causi-contrato. Por otro lado, la
legislación social atribuye la indemnización a la madre de los hijos del trabajador muerto.

En fallo de la CS (2002) se dio al conviviente que sobrevivió de un accidente la

indemnización por daño moral como víctima por repercusión. De manera que hoy, es
legítimo el interés del conviviente, al menos heterosexual.

La legitimidad escapa del ámbito moral, y su único empleo es para rechazar ciertos usos
abusivos de la indemnización de perjuicios. Ejemplo: reclamar el lucro cesante de una
actividad o negocio irregular.

A la víctima de daño en situación ilícita se le priva o disminuye la reparación, lo que se

conoce como “indignidad de la víctima”. Ejemplo: el autor de un robo que reclama
indemnización por uso excesivo de la legítima defensa por parte del asaltado. En la
práctica, esto se puede reclamar a través de la figura civil conocida como “culpa de la
víctima” (art. 2330).

2. Relevancia o significancia

Un perjuicio demasiado insignificante no debería dar lugar a reparación, en la medida que

la vida en sociedad exige cierta tolerancia al hecho de terceros.

En Chile, la significancia como requisito del daño se reconoce expresamente en la Ley

19.300., para definir el daño ambiental: “toda pérdida, disminución, detrimento o
 103

menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”

(art. 2 letra e) Ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente).

De manera que se exige cierta magnitud o duración, porque de lo contrario, toda

intervención humana sería un daño reparable.

Esta “relevancia” del interés afectado ha incidido en la práctica, por lo que hay que
distinguir en materia de daño patrimonial y extrapatrimonial.

En cuanto al daño patrimonial: la hipótesis típica es el costo de oportunidad de seguir un

proceso judicial.

En cuanto al daño extrapatrimonial: sólo se ha planteado en 2 ámbitos:

i. Relaciones de vecindad:

Generadas por la coexistencia de personas, como en la comunidad en altura y

condominios. La importancia es las molestias sean excesivas e insoportables. Los
tribunales hablan de inconvenientes “anormales” de la vecindad. Esta noción de
anormalidad se usa para rechazar indemnizaciones de molestias que son ordinarias.

Ciertas perturbaciones se rechazan por ser “problemas inherentes a la vida en sociedad” o

por ser “propios del desenvolvimiento normal de la vida”. Lo mismo ocurre con los gritos
molestos de niños. El ruido intenso, pero ocasional, no da lugar a la reparación. La
calificación del daño dependerá también de la ubicación de la vivienda: si es zona
industrial o residencial, rural o urbana, etc.

La jurisprudencia chilena es pobre en esta materia, principalmente por el costo de los

juicios y la inexistencia de una acción de urgencia de carácter civil. De ahí que los
problemas más comunes se alegan a través del recurso de protección.

ii. Daño moral por repercusión o perjuicio de afección

La interrogante es si basta un vínculo afectivo o de amistad con la víctima, o bien se debe

privilegiar a los parientes cercanos. Cualquier límite es difícil trazarlo, por sus
consecuencias (justas o injustas). Toda reparación resulta artificial, pero no por ello se
carece de un límite.

Pareciera que hay una consideración evidente al vínculo de parentesco cercano con la
víctima. Con los parientes más lejanos, habrá que probar un vínculo más íntimo. Lo mismo
para los amigos, quienes deberán probar la relación de cercanía. Con todo, la reparación
de este daño dependerá de la extensión de la familia directa o de los vínculos de
amistades que tenga la víctima.

La reparación del daño o perjuicio de afección es la compensación que sufre una persona
por un dolor de ver sufrir o morir a un ser querido. Se atribute un valor a la compensación
de ese sufrimiento. Si efectivamente permitiéramos que se reclame ilimitadamente este
daño, las consecuencias serían más negativas que positivas.
 104

En Chile, existe un par de sentencias que excluyen a los parientes de grado más lejano,
privilegiando a los más cercanos. Pero en uno de estos fallos, la solución fue
manifiestamente arbitraria, ya que se sostuvo que los legitimados para reclamar ese daño
eran los hijos de la víctima y no los padres.

Con todo, el argumento que se da en la mayoría de los casos similares es que hay un
núcleo familiar directo que debe preferirse a los más lejanos.

La prueba del daño moral por repercusión debería ser simple para la víctima, ya que
bastaría con un certificado de nacimiento para hacer presumir que efectivamente se sufre
por la muerte de un hijo o un padre. Corresponderá entonces al agente probar que, a
pesar de ese vínculo, no había una relación de afecto o de interés afectivo.

Con respecto a los parientes más lejanos, deberá atenderse a las circunstancias del caso
concreto, como sucede con tíos que cuidan del menor.

Condiciones de reparación del daño

1. Certidumbre

El daño debe ser cierto. Es el requisito que plantea más interrogantes y en la práctica es
una buena defensa para el agente, sostener que se reclama un daño hipotético.

Que el daño sea cierto significa que es real, que no hay dudas de su ocurrencia. Este
requisito se ha desprendido de los arts. 1436, 2314-18-19-25 y 2329.

La jurisprudencia nacional es unánime en señalar que la certidumbre es indispensable en

la reparación del daño, principalmente porque la doctrina tempranamente lo afirmó.

La certidumbre del daño se materializa mediante la prueba del mismo. Las dificultades
para acreditar el monto del daño no afecta su certidumbre: por ejemplo, es difícil avaluar
el daño moral, pero no es difícil afirmar la existencia de ese daño.

El problema de la certeza se ubica en los daños patrimoniales, ya que la jurisprudencia

estima, en su mayoría, que el daño moral no requiere prueba.

1.1. Daños actuales

La certidumbre no presenta problemas tratándose de un daño actual, o sea la pérdida o

falta de ganancia generada antes de la presentación del a demanda. La pérdida actual es
el daño emergente y la falta de ganancia actual es el lucro cesante.

Hay daños morales que son claramente actuales, como el dolor físico. Otros, son daños
morales futuros, como la pérdida de los placeres de la vida (o perjuicio de agrado).

El daño emergente ya provocado, las ganancias perdidas antes la presentación de la

demanda y el dolor físico son daños actuales.
 105

1.2. Daños futuros

Son los daños futuros donde existe duda acerca de la certidumbre. Para ello, habrá que
distinguir entre los daños futuros (i) evitables e (ii) inevitables.

i. Evitables

Los daños evitables, ante todo, habrá que prevenir su ocurrencia. Es por ello que en el
derecho chileno se dan acciones preventivas como la acción de denuncia de obra ruinosa
(art. 932, 948) y la acción popular para evitar un daño contingente (art. 2333). En esta
última, ante un daño amenazante se dan acciones preventivas. Sin embargo, no hay un
procedimiento expedito que haga eficaz esta acción, por lo que se reclaman vía recurso de
protección.

Es importante señalar que toda acción preventiva NO es una acción de responsabilidad,

puesto que no se puede indemnizar un daño que no se ha generado.

Pero, ¿Y si el daño futuro evitable es un daño a la persona, pero proveniente de la

decisión, en parte de la víctima? Por ejemplo, una persona que sufre una enfermedad y se
tiene que someter a un tratamiento igualmente doloroso para evitar la invalidez. ¿Esta
invalidez es un daño futuro evitable? Efectivamente, es evitable, pero a costo de un
tratamiento que es aún más doloroso que el mismo daño original. La tendencia actual es
entender que todo tratamiento médico es voluntario, lo que es relevante para la
admisibilidad de la “culpa de la víctima”.

ii. Inevitables

La víctima no tiene que esperar a que se produzca el daño y podrá reclamar la

indemnización anticipada si los daños futuros son “ciertos”. En el daño futuro no hay
certeza matemática, sino una alta o razonable probabilidad de daño, es decir, el daño es
una consecuencia razonable en el curso natural de las cosas.

Entre estos daños futuros evitables se cuentan los gastos futuros que genera un daño
inevitable (p. e. hospitalización, insumos, etc.) y lucro cesante futuro (posterior a la
presentación de la demanda).

La pérdida de beneficios futuros se calcula sobre la base de una probabilidad razonable de

la situación futura de la víctima de no haber ocurrido el hecho ilícito. La economía
procesal justifica el indemnizar todo en un mismo juicio, sin tener que esperar a que se
genere.

En el derecho comparado, cuando ocurren transfusiones culpables de sangre con VIH se

indemniza el daño inmediato provocado por el 0 + (disminución de esperanza de vida) y
también se indemniza del perjuicio sexual, que es condicional.

Lo contrario a un daño cierto es un perjuicio eventual o hipotético. Este daño no se puede

acreditar porque no existe una certeza o probabilidad razonable de que se realizará.
 106

1.3. Pérdida de una oportunidad

Este daño se encuentra a medio camino entre el daño cierto y el daño eventual. Se define
como la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida.
El agente destruyó el potencial de oportunidades de obtener la ganancia esperada por la
víctima. Ejemplo típico: caballos de carrera accidentado antes de la final.

Hoy tiene importancia la pérdida de oportunidades de sobrevivir (o de sanar). Se da

cuando el médico no ordena un examen y hace perder a la víctima una oportunidad de
salvar la vida. Es imposible establecer una relación causal entre la acción del agente y la
muerte de la víctima, pero sí es posible establecer una relación causal entre la acción
negligente del agente y la pérdida de una oportunidad de la víctima.

Tales oportunidades deben ser reales y serias, o sea, cuando tienen una alta probabilidad
de éxito o realización. En el ejemplo típico, se debe tratar de un caballo favorito y no un
burro ordinario.

Cómo se indemniza la pérdida de una oportunidad:

Alessandri (en 1943) rechazaba este daño por no ser cierto, por no haber certeza de
obtener una ventaja. TAPIA niega lo anterior puesto que en los daños futuros no se exige
una plena certeza, sino una probabilidad razonable de ocurrencia de acuerdo al curso
normal de los acontecimientos. Alessandri también cita algunos fallos que rechazan este
daño, pero lo hacen precisamente porque la probabilidad era muy baja para configurar
una pérdida de una chance.

La reparación de la pérdida de una oportunidad no es total porque no existe certeza de

que se producirá el daño, pues en este tipo de daño interviene un fuerte elemento
aleatorio. Recordar que lo que se repara es la oportunidad perdida y no el daño final.

La forma de indemnización variará según el sistema: en el derecho anglosajón, rige la regla

del todo o nada: si supera el 50%, se indemniza; si es inferior al 50% no se indemniza.

En el derecho continental, en cambio, se multiplica el monto de la pérdida por la

probabilidad de ocurrencia.

En Chile, hace pocos años se está indemnizando este tipo de daño expresamente por los
tribunales, aunque lo venían haciendo hace unos años de modo implícito en el daño
moral.

Podemos identificar 3 grupos de casos en que se da recurrentemente:

i. Juicios laborales por accidentes en la faena: opera un seguro social que indemniza
al trabajador automáticamente, pero le deja salva la acción de responsabilidad por
el suplemento, conforme a las reglas civiles. En sede civil se indemniza el daño
moral provocado por la muerte, el lucro cesante por el cese de la actividad y el
porcentaje que no ha sido cubierto por la pensión asistencial.
 107

Se indemniza la pérdida de oportunidad disfrazada de lucro cesante. Esta

distorsión se hace más evidente cuando hay un contrato a plazo fijo (trabajos
estacionales como los temporeros), en que es difícil establecer una pérdida de
obtener ganancias a lo largo de su vida como trabajador temporal, pero aun así se
concede.

ii. Juicios contra abogados por ejercicio del patrocinio judicial. El caso típico es el del
abogado que no se presenta a la apelación, quedando firme la sentencia y haciendo
perder una oportunidad de ganar a su cliente.

iii. Juicios de responsabilidad médica: se concede generalmente respecto del médico

que no diagnosticó un cáncer a tiempo al no hacer el examen correspondiente.

2. Carácter directo del daño

Es un problema de causalidad. Si escapa a la predicción de un hombre razonable, las

consecuencias remotas de una acción no son reparables. Todos estos son elementos de
la causalidad. Esta es una noción normativa que restringe el universo de las
consecuencias.

El daño directo es aquel perjuicio que puede ser razonablemente atribuido al hecho
ilícito.

Este carácter directo se usa como argumento para rechazar los perjuicios de afección (de
las víctimas por rebote).

3. Carácter personal del daño

Quien no ha sufrido personalmente un daño no puede demandar su reparación. Se

distingue, en este sentido, de la responsabilidad penal que se persigue con independencia
de la voluntad de la víctima.

No es una excepción a este carácter personal, el perjuicio de afección (o daño por rebote).
Aquí se distingue si:

(i) las víctimas actúan como causahabientes, ejerciendo una acción que han
recogido en la sucesión (existe discusión en la doctrina acerca de la
transmisibilidad la acción de indemnización); son herederos de la víctima
inmediata y ejercen una acción del causante.
(ii) Las víctimas ejercen una acción que les es propia, emanada del daño que la
víctima inmediata o directa sufre, del dolor de ver a alguien morir. El carácter
personal de la primera acción se mide en función del causante; en el perjuicio
de afección, se ejerce una acción personal y propia de la víctima mediata o
indirecta.
 108

La relevancia del carácter personal del daño es para excluir la reparación de los daños
difusos. Son daños en que se desconoce con precisión quiénes son sus víctimas porque
afectan en general de forma leve a un gran número de personas. Por ejemplo, la
contaminación.

En el derecho contemporáneo, sin embargo, ciertos daños difusos dan lugar a acción de
responsabilidad civil.

En primer lugar, si algún afectado sufre un daño directo y cierto en su patrimonio, puede
pedir indemnización de perjuicios de manera individual (p. e. el vecino contiguo a una
industria contaminante).

Pero en ocasiones, se faculta excepcionalmente a ciertas personas jurídicas para

representar a un grupo de personas:

Esto ocurre a favor de ciertos órganos públicos (municipalidades y el Estado) para reparar
el daño ambiental. Esta acción de daño ambiental tiene como fin reparar en naturaleza y
no dar indemnización de perjuicios (art. 53 Ley 19.300). No obstante, se da la posibilidad
intentar individualmente la acción de reparación.

También, la ley de protección al consumidor (art. 50 y ss. Ley 19.496) dio a las
asociaciones y agrupaciones de consumidores la posibilidad de demandar un interés
colectivo (cuando afecta a un número determinado de personas) o un interés difuso
(afecta un número indeterminado de personas). Este sistema se inspira en las “class
action” del derecho anglosajón. Pero son poco eficaces en Chile por las exigencias de
admisibilidad de la acción y los juicios llegan a durar más de 4 años.

Por último, no es excepción al carácter personal del daño el que un conjunto determinado
de personas afectadas levemente por la acción de un tercero puedan otorgar un mandato
para accionar de responsabilidad.

Tipos de daños reparables

El derecho selecciona entre las distintas consecuencias nocivas de un hecho ilícito aquellas
que dan lugar a la indemnización y aquellas que no. El aumento de la riqueza y la
necesidad de protección frente a los nuevos riesgos de la sociedad ha incrementado las
categorías de daño reparables. Como sostuvo un autor, se pasó de una deuda de
responsabilidad a un crédito de reparación a favor de la víctima.

Se ha provocado cierta fragmentación en el daño que ha afectado en esencia al daño

moral. Esto podría eventualmente favorecer a las víctimas.

En cuanto a la regulación legal de la materia, el art. 2314 señala que la responsabilidad por
culpa genera obligación de indemnizar sin calificar el daño. En el ámbito contractual, se
distingue entre el daño emergente y el lucro cesante.
 109

Por otra parte, la jurisprudencia nacional extendió la reparación del daño moral
considerablemente, fundándose en el art. 2329.

Los tipos de daño reparables se han clasificado en 2 categorías:

1. Daños patrimoniales

2. Daños morales o extrapatrimoniales (precio del dolor, estético, de agrado, de

afección, entre otros más).

Se ha desarrollado una tercera categoría, que son los daños corporales. La noción de daño
corporal es una categoría funcional, que se compone de aspectos patrimoniales y morales.
Es un atentado a la integridad física que genera consecuencias materiales (v. gr. Gastos de
hospitalización) y consecuencias morales (sufrimiento, pérdida de placeres de la vida). Se
trata de una noción híbrida que integra la lesión de distintos bienes.

Hay otros tipos de daños de menor importancia, como la pérdida de una oportunidad. En
el derecho comparado se habla del perjuicio de contaminación (del SIDA) y del perjuicio
de nacimiento (de un hijo discapacitado).

Esta fragmentación puede traer como consecuencia que se indemnice 2 veces el mismo
daño. Una cicatriz (perjuicio estético) se puede traducir esencialmente en una pérdida de
autoestima (perjuicio de agrado) y en sufrimientos físicos y morales (precio del dolor). La
aplicación excesivamente formalista conduce a la reparación de un daño que ya lo ha sido
en virtud de otra categoría.

No obstante, en Chile los tribunales indemnizan todo en una suma global, sin distinguir
entre un daño y otro, aun cuando en la fundamentación del fallo reconozcan las distintas
categorías.

1. Daño patrimonial o material

Afecta el patrimonio y se expresa en la diferencia en la situación económica de la víctima

después del accidente y la situación hipotética si no hubiere ocurrido. Se indemniza
siguiendo este principio de diferencia patrimonial efectiva e hipotética.

El daño patrimonial puede ser de 2 clases:

1.1. Daño emergente

Consiste en la pérdida o disminución patrimonial actual y efectiva que sufre la víctima

como consecuencia del hecho ilícito.

Esta definición emana de la doctrina y la jurisprudencia (“empobrecimiento real y efecto

en el patrimonio de la víctima). Como consecuencia de este daño, el patrimonio de la
víctima pesa menos.

El daño emergente puede consistir en:

 110

i. La destrucción o deterioro de cosas que poseen un valor económico:

Si la cosa es destruida, la reparación equivaldrá al valor de reposición al estado anterior

del hecho ilícito (no necesariamente una cosa nueva).

Si el bien sufre deterioro, la indemnización será la suma necesaria para repararlo. Además,
se debe indemnizar el menor valor de la cosa reparada.

Hay casos en que la reparación puede ser más costosa que la cosa misma (ej. Automóvil
que no tiene repuestos o éstos son muy caros). Se dice que el restablecimiento será al
estado en que se encontraría de no ocurrir el accidente, y tal estado se logra pagando el
precio de la cosa al momento del accidente.

Otro problema es el de las cosas que se atribuye un valor de afección, como sucede con
las mascotas cuando son atropelladas.

ii. Gastos en que incurre la víctima como consecuencia directa del accidente:

Aquí se encuentran, a modo de ejemplo, el costo de la hospitalización, los honorarios

médicos, los medicamentos, insumos, arriendos, etc.

El daño puramente patrimonial

Existe una discusión en el derecho comparado que atiende a si es un daño emergente el

daño puramente patrimonial. Son aquellos daños que no se traducen en un detrimento de
cosas determinadas, pero que afectan de todas formas al patrimonio.

Por ejemplo, el daño que sufre un comerciante víctima de un acto de competencia

desleal, su negocio pierde valor por una publicidad engañosa.

Esto se relaciona también con la indemnización de la pérdida de una oportunidad, en que

el daño no se repara de forma completa, cuando se impide cerrar un negocio largamente
discutido o que se sostuvo fraudulentamente con el único fin de bloquear la competencia.

Si existe certeza absoluta que la acción ilícita generó esa pérdida puramente patrimonial,
en Chile no existen inconvenientes para pedir esta reparación.

En el derecho anglosajón, en cambio, se entiende este daño como una consecuencia

propia de la competencia en el mercado. En conclusión, se fuese la pérdida de un negocio,
es un detrimento patrimonial cierto y actual que puede repararse como daño emergente.

1.2. Lucro cesante

Es la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no

haber ocurrido el hecho ilícito. Se trata de la privación de remuneraciones u honorarios.

La determinación del lucro cesante se efectúa in concreto: se parte de la situación

particular que se encontraba la víctima y se evalúa prudencialmente la probabilidad de
 111

obtener el beneficio esperado. El lucro cesante es lo que la víctima deja de percibir por el
hecho ilícito.

Hay casos especiales en que el lucro cesante puede consistir en la pérdida del uso y goce
de una cosa destruida por el accidente, por el tiempo en que la víctima no podrá hacer
uso de ese bien. Pero, si la víctima arrienda otro bien en reemplazo, puede reclamar este
como un gasto de daño emergente.

El lucro cesante obedece a la proyección del curso normal de los acontecimientos

atendida la situación particular de la víctima. Generalmente los fallos considera la
“edad”, “condición de robustez”, “hábitos” o la “posición”.

El lucro cesante se estructura sobre una probabilidad y se diferencia de la pérdida de la

oportunidad en que el lucro cesante es más cercano a la certeza.

La pérdida como lucro cesante más evidente es la pérdida de un dinero, representado por
el interés.

En cuanto a la prueba del lucro cesante, la jurisprudencia ha sostenido que deben

acompañarse antecedentes más o menos ciertos que permitan acreditar la pérdida
derivada del delito o cuasidelito.

La certidumbre del daño debe tener cierta calificación en el lucro cesante y rara vez será
cercana a la certeza, por lo que se exige una probabilidad razonable de ocurrencia que se
acredita por medio de presunciones y de informes periciales, atendiendo a los ingresos
que tenía la víctima y los que hubiera percibido de no mediar el hecho ilícito.

2. Daño moral

Es aquél que afecta a bienes de la personalidad no avaluables en dinero, aunque sí

susceptibles de ser comparados entre sí. El daño moral sólo compensa las consecuencias
irreversibles del accidente a través de otras satisfacciones que puede brindar el dinero.

Por ello, en la valoración del daño moral es indispensable apreciar la acción del
responsable - en cuanto a si tomó o no medidas de prevención – y la acción de la víctima -
que no persiga perjuicios irreparables.

El daño moral ha sido latamente tratado en los títulos anteriores: su procedencia en sede
extracontractual, contractual, en las personas jurídicas, etc. (vid supra).

La discusión actual en esta materia es que el art. 2331 CC, que niega la reparación del
daño moral, se ha declarado en varias oportunidades inaplicable por inconstitucionalidad,
pero el TC no lo ha derogado todavía con efectos generales.

El daño moral emana de la lesión de intereses o bienes de la personalidad que pueden

referirse a:
 112

2.1. Lesión a la integridad física y a la vida

Es la lesión corporal. Este es el daño que en el ámbito de la responsabilidad civil genera la

mayor cantidad de consecuencias, tanto materiales como morales: perjuicio estético,
precio del dolor, perjuicio de agrado.

2.2. Lesión a la integridad psíquica

Concurre con la lesión a la integridad física y se manifiesta en la angustia causada por la

discapacidad o la enfermedad. Pero también se puede presentar en estado puro,
tratándose de las víctimas por rebote (perjuicio de afección o daño moral reflejo), que
consiste en el dolor por la pérdida o lesión grave de un ser querido.

2.3. Lesión de otros derechos de la personalidad

Son lesiones a la intimidad, la honra, la dignidad, el nombre, la imagen, etc.

La indemnización del daño moral se ha convertido en una herramienta de protección

genérica de los derechos de la personalidad. La privacidad y la honra son los derechos de
mayor contenido civil, y en consecuencia, dan lugar al mayor número de indemnizaciones
por daño moral. Se dice que son de contenido civil porque las hipótesis típicas son de
relaciones entre los particulares, donde no interviene el Estado.

También se atribuye valor a la fama comercial, y principalmente se refiere a la reserva de

datos comerciales (DICOM).

En definitiva: la lesión de cualquier atributo de la personalidad da lugar a reparación del

daño moral.

(vi) La causalidad

Para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad civil, es necesario que entre
el hecho y el daño reparable haya un vínculo causal. Es un requisito al que no se hace
referencia explícita en el CC, pues la teoría de la Responsabilidad Civil se construyó
principalmente después de la redacción de los Códigos y tomando prestados elementos
de la Responsabilidad Penal, como ocurre en la causalidad y en ciertas teorías sobre la
misma.

En los art. 1437 y 2314 se refieren al hecho que es constitutivo de delito o cuasidelito,
esto es, con dolo o culpa, que ha inferido daño a otro, y esto da cuenta de una relación
causal, así como el art. 2329 señala que ‘todo daño que pueda imputarse a la malicia o
negligencia de alguien debe ser reparada por esta’. Lo que se ha sostenido en la doctrina y
la jurisprudencia nacional es que la causalidad exige que entre el hecho y el daño exista
una relación necesaria y directa, pero esto es demasiado vago, pero da cuenta que la
causalidad tiene un elemento natural (necesario) y normativo (directo). Esto han sido
desarrollos doctrinales que en ocasiones han tenido apoyo de la jurisprudencia.
 113

Que sea necesario implica un elemento natural que se expresa en la relación ‘causa-
efecto’ y directo significa que el daño pueda ser normativamente atribuible al hecho.

En la mayoría de los casos la pregunta por el requisito de causalidad es

extraordinariamente simple y ni siquiera se plantean problemas de prueba sobre ello,
pues la relación es tan inmediata entre el hecho y el daño, los que sí se prueban, por lo
que se da por establecida. Aunque a veces existan algunos hechos intermedios, pues la
causalidad se presenta de forma compleja sólo en casos límite, estos serían:

i. Lo denominado por CHABAS como “pluralidad de causas”, o sea concurrencia de

varios hechos que originan el daño, que provengan de la naturaleza, de varias
personas, etc.

ii. Cuando entre el hecho y el daño han actuado demasiados hechos intermediarios,
algunos que alterarían el curso normal de los acontecimientos, lo que tornaría
demasiado mediata la relación entre hecho y daño.

Esta discusión se presenta como la oposición de dos doctrinas, la teoría de la equivalencia

de las condiciones y la de la causalidad adecuada, una tiene que ver con el elemento
natural y la otra con el carácter normativo.

Si se toma la posición naturalística, las consecuencias tienen múltiples causas y se podría

retroceder en el tiempo en términos indefinidos y atribuir efectos actuales a un acto
antiguo en el tiempo, de forma muy remota. Pero si a tal noción se le atribuyen efectos
jurídicos de forma estricta, la vida social no sería sostenible.

La pregunta sobre qué causas son necesarias para producir algún efecto, tiene que ver
con la condicio sine qua non, es decir con la teoría de la equivalencia de las condiciones,
responde a la pregunta de si un determinado hecho puede reputarse causa de un
determinado efecto. Aceptando que existe tal relación física, la siguiente pregunta es
propiamente jurídica y se formula en términos de justicia ¿es justo o razonable que
atribuyamos tal consecuencia a ese hecho? Por lo tanto, se plantea en términos análogos
a cómo se formula en Derecho Penal, aún cuando esta está sujeta a requisitos más
estrictos y obedece a un juicio normativo acerca de los límites de la relación causal con
respecto a la acción indemnizatoria, mientras que en el Derecho Penal se trata de imponer
una pena y exige una mayor precisión.

Las diversas teorías sobre la causalidad jurídica proponen aproximaciones relevantes para
determinar los límites de imputación de un daño a un hecho, por lo que conviene
analizarlo desde esas dos fases:

1. Punto de vista naturalístico: el hecho como condición necesaria del daño.

2. Punto de vista normativo. el hecho como normativamente generador del daño, es

decir, el carácter directo.
 114

1. El hecho como condición necesaria del daño: Coincide con la teoría de la

equivalencia de las condiciones o condicio sine qua non, es un estándar mínimo que se
pregunta si el hecho ilícito es una condición necesaria del daño, sin el cual no se habría
generado, aún cuando concurran otras circunstancias. Se denomina ‘equivalencia de las
condiciones’ pues todas las causas serían condición necesaria de la producción de un
efecto. Para determinar esto se utiliza el método de la ‘supresión mental hipotética’,
consiste en que hipotéticamente se elimina un hecho, y se pregunta por si se generaría o
no el daño, si se genera, es causa necesaria, si no, no lo es. La jurisprudencia chilena
regularmente se contenta con este elemento como requisito y no recurren al elemento
normativo.

Si en un resultado dañoso intervienen una serie de causas necesarias, cada una se

considera causa del efecto final, sea lesión grave o muerte, y cuando intervienen varias
personas, la regla del artículo 2317 dice que hay responsabilidad solidaria entre ellos.

Si bien es cierto es un estándar mínimo, la aplicación sin límites de esta teoría o sin el
elemento normativo, de igual modo da lugar a situaciones injustas. Pothier plantea un
caso en que un agricultor que compra una vaca enferma y esta contamina al resto del
ganado, y mueren a causa de esto, por lo que el agricultor no puede pagar una deuda, se
acelera un crédito, se ejecuta una hipoteca sobre su terreno y termina en la ruina total del
agricultor ¿La vaca sería la causa de su ruina? En términos de la equivalencia de las
condiciones, lo es. Pero esto no es suficiente.

2. Carácter directo del daño: Como requisito se encuentra en el artículo 1558, así la
doctrina y la jurisprudencia nacional están de acuerdo con que el daño reparable debe ser
directo. Es aplicable para el estatuto contractual y lógicamente se comprende como parte
de la relación de causalidad.

Como primera aproximación quiere decir que entre el hecho y la consecuencia no

debieran existir otras circunstancias, y por lo tanto, dicha intervención provocaría que el
daño deviniera en indirecto y se excluiría la responsabilidad, esto tampoco sería
sostenible, sería el extremo opuesto, ya que muchas hipótesis quedarían sin reparación.
En el ejemplo de Pothier, se debería resolver que sólo se debería indemnizar la vaca
enferma, porque en los otros efectos intervienen otras causas. En materia
extracontractual sería aún más restrictivo, pues se excluirían las consecuencias
patrimoniales del accidente o los perjuicios de afección de las víctimas indirectas. La
pregunta sobre si un daño es directo o indirecto supone efectuar un juicio normativo, este
lleva a preguntarse si el daño puede ser objetivamente atribuido al hecho, por lo que no
es propiamente un juicio de causalidad en su sentido natural, sino que normativa, que
obliga a discernir cuáles consecuencias derivadas de un hecho ilícito resultarán
relevantes para dar por establecida la responsabilidad.

Este es un criterio normativo y no simplemente descriptivo, es por esto que esta materia,
sobre si un daño es directo, debiera estar sujeta al control del recurso de casación, pero
lamentablemente pocas veces lo está.
 115

¿Cuándo es directo un daño? No hay respuestas unívocas, la doctrina sólo ha esbozado

algunas teorías que permiten darle contenido al carácter directo, algunas de ellas son:

1. Proximidad razonable como criterio de atribución del daño.

El daño directo no es necesariamente la consecuencia inmediata del hecho ilícito, si así

fuera la reducción de la responsabilidad sería enorme. Se puede plantear como que el
daño no sea una consecuencia remota del acto. Esta teoría no aporta mucho, pues la
proximidad no significa inmediatez, entonces queda en nada. Todo criterio que recurre a
la razonabilidad, tiene influencia del derecho anglosajón, por lo mismo, Andrés Bello lo
aplicó al Código Civil, pues vivió 20 años en Londres.

2. Causa adecuada

Es una doctrina que proviene de la dogmática alemana y se muestra como interesante

para resolver algunos casos. Demuestra la pobreza de estos criterios cuando provienen de
las ciencias exactas, aquí influyen las probabilidades matemáticas o la estadística, las que
aplicadas a las relaciones humanas deben plantearse ciertos límites o usarse con
prevención. La atribución del daño supone que el hecho ilícito del autor sea generalmente
apropiado para generar las consecuencias dañosas poniéndose desde la perspectiva de un
observador objetivo, lo que es muy discutible.

La causa no sería adecuada cuando responde a factores intervinientes que resultan

casuales, porque irían contra el curso normal de los acontecimientos. Conforma entonces,
un elemento de la previsibilidad, por el análisis a la verosimilitud de la atribución del daño
al hecho. Las dificultades que plantea este criterio es que al introducir un elemento de
previsibilidad, apela al mismo elemento que consideramos relevante para establecer la
culpa, pues el cuidado debido coincide con el peligro previsible que envuelve la acción u
omisión. Este criterio, requiere un análisis ex post para juzgar si las circunstancias
corresponden al curso normal de los acontecimientos y cuáles no.

La definición de curso normal de los acontecimientos depende del observador, y este

cuenta con cierta información sobre cómo se realizó la acción y sobre curso verosímil de
los hechos. En la etapa de la verosimilitud, cabe una comparación entre el curso ordinario,
pero puede tomar 2 posiciones:

i. Observador óptimo, es decir, que maneja toda la información, pero cuenta con el
problema de extender la cadena causal más allá de lo previsible

ii. Observador ordinario, esto reduciría la cadena causal pues no se cuenta con toda la
información, pero parece el más plausible, pues depende más del sentido común y la
experiencia general.

3. Riesgo creado por el hecho

 116

Es un criterio principalmente normativo y pone énfasis en el riesgo, ya que pone atención

en si el observador razonable tiene a ese comportamiento en análisis por riesgoso, en
tanto aumenta el peligro de daño. Si los efectos dañinos pueden ser interpretados como la
realización de un peligro que crea el demandado, es decir, habría relación causal sólo si el
hecho crea o aumenta el riesgo de producir el daño.

Esta perspectiva presenta la ventaja de permitir distinguir la pregunta sobre la causalidad

de la de la culpabilidad y no responder ambas con la previsibilidad, pues la segunda
apunta hacia la extensión de la responsabilidad y no a la formulación del deber de
cuidado. El límite de los daños secuenciales comprendidos en la indemnización sobre la
base de este criterio, se encuentra en los riesgos generales de la vida o propios de la vida
en sociedad.

Este criterio debe tomarse con prevención, pues el riesgo es un factor determinante en los
estatutos de responsabilidad estricta, cuyo fundamento está en la realización de una
actividad sujeta a ese estatuto es responsable de todos los daños derivados de la
materialización de ese riesgo, prescindiendo de otros factores.

4. Conexión de ilicitud entre la conducta y el daño

Permite resolver el problema de atribución de los daños cuando a pesar de cometerse un

ilícito, no existe en verdad, una conexión entre el daño generado y el deber de conducta,
invoca el fin protector del deber de conducta específico y se basa en la idea en que toda la
obligación legal se encuentra establecida para proteger determinados intereses y sólo
cuando se agreden ellos debe darse lugar a la reparación.

La conexión de ilicitud está recogida en la Ley del Tránsito en su artículo 171 “el mero
hecho de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor si no
existe relación de causa-efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente”.

En algunas leyes de regulación urbanística existen estos fines protectores y este criterio
podría ser útil.

5. Influencia del dolo o culpa grave

Viene a ser una especie de regla de clausura, pues el dolo o la culpa grave genera una
verdadera agravante de la responsabilidad, el art. 1558 establece una regla que también
es relevante en materia causal, según ella si existe dolo (y la culpa grave se considera
equivalente al dolo) se responde de todos los perjuicios que son consecuencia directa,
incluyendo los previsibles e imprevisibles. Pareciera que un criterio de justicia retributiva
aumenta la responsabilidad debido a la misma gravedad de la conducta del autor.

Prueba de la relación causal

Conforme a la regla general de la prueba de las obligaciones, incumbe probar la relación

causal a quien la alega. En este caso, la víctima que es el demandante.
 117

No hay límites para la prueba de testigos, como sí existe en el ámbito contractual.

Usualmente se prueba a través de presunciones judiciales.

Así como hay una discusión acerca de si el art. 2329 contiene una presunción de culpa por
el hecho propio, otros autores como Hernán Corral sostienen - con razón – que este
artículo contiene en realidad una presunción de causalidad al hablar de “todo daño que
pueda imputarse…”

La prueba de la causalidad es en la mayor parte de los casos es simple. El daño se presenta

como un efecto tan inmediato del acto ilícito que la prueba no es compleja. Pero hay otras
situaciones donde las causas son difusas. Son daños derivados de actividades
industriales: alguien monta el producto, otro lo manipula, otro lo transporta y otro lo
vende, entonces ¿quién responde? Las soluciones son diversas en el derecho comparado:

En productos defectuosos se establece una responsabilidad estricta del productor, salvo

que se deba a una manipulación inapropiada del vendedor.

Otra materia de causa difusa se da en el daño ambiental.

Por su parte, el CC contiene causas difusas de daño:

Art. 2323. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del
artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización
a prorrata de sus cuotas de dominio”.

Art. 2328. “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio,
es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención
de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá
derecho para pedir la remoción”.

Estos dos artículos establecen una obligación a prorrata entre los involucrados, lo cual
constituye una excepción a la regla general de la solidaridad pasiva del art. 2317.

Calificación jurídica de la causalidad

Es una cuestión de hecho en el aspecto físico y natural de causa-efecto. La situación

normativa que opera a través del carácter directo y causa adecuada es una cuestión de
derecho.
 118

Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha estimado que la causalidad es una cuestión de

hecho, por tanto, atribución exclusiva de los jueces de fondo y no susceptible de ser
conocida en sede de casación.

Pluralidad de causas

Concurre una multiplicidad de causas, y ocurre cuando:

1. Intervienen 2 o más personas en el daño (coautores).

2. Interviene el autor del ilícito y la víctima
3. Interviene fuerza mayor o caso fortuito

1. Intervención de 2 o más personas en el daño

1.1. Varios agentes actúan simultáneamente ejecutando un mismo hecho

Si un mismo hecho es atribuible a varias personas, el art. 2317 establece la solidaridad

pasiva:

Art. 2317. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito,
salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”

Si una persona resulta solidariamente responsable respecto de una persona que estaba
bajo su dependencia o cuidado (responsabilidad por el hecho ajeno):

Hay una acción del dependiente o menor y de ahí se presume la negligencia del cuidador.
Son ambas circunstancias – falta de vigilancia del tercero civilmente responsable y acción
ilícita del dependiente – las que originan el daño.

¿Qué pasa con la contribución a la deuda? La contribución a la deuda prevista en el art.

1522 se aplica sólo a los contratos. La única regla que el CC establece en materia
extracontractual es la del art. 2325:

Art. 2325. “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas
depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el
que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de
delito o cuasidelito, según el artículo 2319”.

La contribución a la deuda entre el tercero civilmente responsable y la persona que está a

su cuidado es contra el patrimonio del dependiente por el total de la deuda, a condición
de:

- Que el cuidador no le haya dado una orden para actuar de esa forma
- Que el dependiente sea capaz de cometer delitos y cuasidelitos.

Los hechos de personas que no son capaces de delito o cuasidelito dan lugar a
responsabilidad por el hecho propio del custodio por no cuidad debidamente al incapaz.
 119

En la solidaridad entre 2 o más personas capaces, existen dos soluciones posibles a la

contribución a la deuda:

- Se reparten en partes iguales

- Cada uno pagará en razón de la intensidad de su contribución al daño

1.2. Si son varios responsables de hechos distintos y todos ellos contribuyeron a

generar el daño.

En principio no se aplicaría el art. 2317 que se refiere a la coautoría del hecho ilícito. Sin
embargo, en la práctica, el autor de cada uno de los hechos ilícitos que son causa del
daño, responderá por todo el daño. La víctima, a su vez, no podrá pedir 2 veces la
indemnización.

Por tanto, se aplica igualmente el art. 2317 por analogía, ya que la víctima podrá accionar
contra cualquiera de ellos o los dos, y el que pague tendrá una acción de reembolso en
contra del otro a prorrata de su participación.

1.3. Cada intervención de una persona distinta es individualmente apta para generar
el daño (causa difusa).

El daño se debió a un hecho culpable de uno entre varios candidatos y no se sabe cuál
desencadenó el acto que materializó el daño.

El CC establece ciertas reglas en cuanto a la ruina y caída de edificios, a saber, los artículos
2323 y 2328 vistos más arriba.

Las hipótesis típicas son productos defectuosos, daño ambiental y accidentes de tránsito.

La distribución de responsabilidad del art. 2323 parece la solución razonable en la medida

que puede atribuirse el daño al menos a uno de ellos.

2. Intervención del autor y la propia víctima o “culpa de la víctima”

Es una pluralidad de causas que se debe en parte al hecho ilícito del tercero y en parte al
hecho ilícito de la víctima.

La culpa de la víctima se mide con los mismos parámetros que la culpa del autor.

La culpa de la víctima opera de 2 formas:

i. Como concurrente en la generación del daño (hecho anterior al daño): la víctima se

expone imprudentemente al daño.

ii. Como un efecto multiplicador de la intensidad daño (hecho posterior al daño):

consiste en la omisión de medidas para impedir el aumento del daño.

2.1. ¿Cuál es el límite de las obligaciones que se impone a la víctima?

 120

Si es un hecho anterior al daño, la sanción de la víctima es la disminución de la

indemnización (art. 2323).

Si es un hecho posterior al daño, habrá que distinguir:

i. Si a la víctima le costaba muy poco cuidar de las consecuencias, será fácil alegar la
culpa de la víctima.
ii. Si a la víctima le costaba mucho prevenir las consecuencias, por ejemplo, importaba
un tratamiento médico muy caro o doloroso – existe un enfoque tanto del derecho
anglosajón como continental.
En el derecho anglosajón la víctima está obligada a la mitigación del daño. En el
derecho continental existe respeto a la libertad de la víctima para involucrarse en
tratamientos más costosos.

El hecho ilícito de la víctima es una acción u omisión culpable determinado sobre la base
de deberes genéricos de conducta o de culpa infraccional (ej. Ley de tránsito).

La culpa de la víctima la alega el autor (demandado) y por tanto, es él quien debe

probarla.

En cuanto al efecto de la culpa de la víctima, el art. 2330 prevé la reducción proporcional

de la indemnización. El juez debe comparar la culpa del autor y la víctima, y apreciar la
proporción en la ocurrencia del daño:

Puede que la culpa de la víctima no haya incidido de manera alguna en el resultado y no

procedería la reducción de la indemnización.

Tampoco habrá disminución si no hay conexión de ilicitud, por ejemplo, en un accidente

vehicular la víctima tenía la licencia vencida.

2.2. Culpa de la víctima y daño por rebote

Si la víctima muere y la acción es intentada por los herederos, y la víctima incurrió en un

acto negligente que contribuyó a generar ese daño para ella, ¿se reduce la indemnización?

Habrá que distinguir:

i. Las víctimas indirectas actúan como herederos de la víctima directa

ii. Las víctimas indirectas actúan alegando un perjuicio de afección propio.

En (i), se puede aplicar perfectamente el art. 2330, ya que son representantes de la

víctima directa fallecida y reciben tal acción de la sucesión.

En (ii), las víctimas indirectas ejercen una acción propia. Al ser una acción propia, no
debería proceder la reducción de la indemnización. Sin embargo esta conclusión es
discutible.
 121

Aun cuando sea la acción a título personal, la responsabilidad del autor debe ser medida
en relación a la conducta de él mismo y de la víctima directa, para valorar su participación
en el resultado final (la muerte).

En la práctica, para medir la reducción de la indemnización se pueden usar dos criterios: la

intensidad de la negligencia o la intensidad de las causas.

Lo más pertinente es medir la intensidad o participación de cada una de las causas en el

daño final. El autor o la víctima pueden haber cometido una estupidez mayor, pero que no
influyó en la producción del daño.

2.3. Exclusión de responsabilidad por culpa de la víctima:

Se da cuando la culpa de la víctima actúa en la relación causal de tal modo que la culpa del
tercero es insignificante. Es usual en accidentes de tránsito, como el peatón ebrio.

Aunque el art. 2330 no lo reconoce, existen hipótesis en que se diluye la responsabilidad

del autor en la culpa de la víctima.

3. Fuerza mayor o caso fortuito

Excluye la causalidad entre el hecho ilícito y el daño. La definición de caso fortuito o fuerza
mayor se halla en el título preliminar del CC (conceptos de uso recurrente en las leyes),
por tanto, se aplica de igual modo en el ámbito contractual y extracontractual.

Art. 45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”

El caso fortuito no opera en la culpa, sino en la causalidad. Aunque haya mediado un

acto culpable, es el caso fortuito el determinante en la generación del daño.

3.1. Elementos del caso fortuito

i. Irresistibilidad

Es la verdadera particularidad del caso fortuito o fuerza mayor. Es un evento insuperable,

ya que no se pueden evitar sus consecuencias.

Puede entenderse de dos formas: (1) en términos absolutos, ninguna persona colocada en
esa situación puede evitar el daño o (2) en términos del deber de cuidado, esa persona no
pudo evitar el daño empleando la diligencia debida.

La segunda noción plantea una serie de interrogantes: si se entiende en términos de

diligencia, entonces todo aquello que esté más allá del deber de cuidado sería caso
fortuito. Luego, sería lo mismo alegar que se actuó diligentemente a alegar caso fortuito.
Además, la previsibilidad es un factor determinante tanto de la culpa como del caso
 122

fortuito. Por tanto, lo que determina el caso fortuito no es la imprevisibilidad, sino la

irresistibilidad.

ii. Imprevisibilidad

Pone de manifiesto que el caso fortuito está en la frontera de la culpa. Donde termina la
diligencia empieza el caso fortuito. En cuanto a la previsibilidad, el punto de unión entre el
deber de cuidado y el caso fortuito es mucho más evidente. Ahora bien, en el estado de la
técnica actual, el caso fortuito no es absolutamente imprevisible, sino que será
imprevisible según el deber de cuidado o estándar de diligencia que le es exigible al autor.

iii. Exterioridad

El evento debe ser externo a la acción del agente. Puede provenir de un hecho de la
naturaleza o de un hecho del tercero (ej. Acto de autoridad).

3.2. Aplicación práctica del caso fortuito

El caso fortuito tiene gran aplicación en el sistema de responsabilidad estricta, aquí será la
única excusa para evadir la responsabilidad.

En los sistemas de responsabilidad por negligencia, generalmente no se sostiene como

argumento la intervención del caso fortuito. Aquí, el agente tratará de probar que fue
prudente, a través de medidas de prevención del daño. Se probará que se ajustó al
estándar de diligencia. Cuando se alega caso fortuito, se alegará un hecho de la naturaleza
o un acto de autoridad (p. e. orden de autoridad marítima).

§ 5. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO

A. Responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno

En ocasiones no sólo se responde por los actos personales, sino también por los actos
ajenos. El modelo básico de responsabilidad está constituido sobre el hecho propio.

Sin embargo, el CC parece consagrar una regla general de responsabilidad civil por el
hecho ajeno:

Art. 2320. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado”

Desde 1993 en Francia se ha dicho que existe una regla general de responsabilidad por el
hecho ajeno cuando hay personas bajo responsabilidad de otra, cuando controla su forma
de vida o utiliza su actividad en beneficio propio, existiendo una relación de dependencia.

Si existe o no un principio general no es un problema grave en Chile, porque el artículo

menciona las hipótesis más importantes. Pareciera que se aplica a todas las relaciones de
dependencia y cuidado y los incisos siguientes serían solo situaciones específicas.
 123

La responsabilidad por estas personas que se tienen a su cuidado estaría fundada en una
presunción de culpa emanada del inciso final, por lo que no es una responsabilidad a
todo evento (estricta). Se busca un responsable idóneo para asegurar la indemnización a
la víctima, no por razones humanitarias, sino de justicia.

La responsabilidad por el hecho ajeno se estructura en 2 modelos: (i) responsabilidad por

culpa, como el que se aplica en Chile o (ii) de responsabilidad estricta, en que basta
probar la relación de dependencia, y se exceptúa por caso fortuito o fuerza mayor.

En los sistemas estrictos la única discusión es respecto a si se encontraba o no el

dependiente en el ámbito de sus funciones y si hay o no dependencia, que son
condiciones de la responsabilidad.

Tanto en Francia como en Chile, la responsabilidad por el hecho ajeno se basa en 2

hechos ilícitos:

1. el hecho del dependiente que causa el daño, y

2. el hecho del guardián o tercero civilmente responsable, por no haber actuado con
el cuidado necesario para que el dependiente no dañare a nadie. Es esta culpa la
que se presume.

Por regla general, el guardián sólo es responsable si el dependiente es culpable.

En la responsabilidad contractual no existe responsabilidad por el hecho ajeno, porque

sería peligrosa e inapropiada. Si la aceptáramos, bajo un esquema de presunción de culpa,
sería una excusa para que el deudor se excuse de sus deberes diciendo que no pudo evitar
el hecho (vid. artículos 1590 y 1679).

Sintetizando: en el sistema nacional existe una responsabilidad extracontractual por el

hecho ajeno por las personas a cargo de otro, estableciéndose una presunción de culpa.
Pero sólo se aplica cuando se prueba la falta de cuidado del encargado.

Así, la responsabilidad por el hecho ajeno siempre requiere la concurrencia de 2 ilícitos, el

del autor directo y la del tercero civilmente responsable. En la práctica, la jurisprudencia
ha llevado a estos casos hasta los límites de la responsabilidad estricta.

B. Responsabilidad por el hecho de de incapaces

Sobre los incapaces no hay responsabilidad por el hecho ajeno, sino que propia:

Art. 2319. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes;
pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia”.

Se responde sólo por el hecho propio del cuidador, pues la responsabilidad requiere un
hecho ilícito del autor directo, pero en este caso el autor directo es incapaz de cometer
delito.
 124

Entre hijos y padres existen 2 tipos de relaciones: (1) Administración de los bienes del hijo
y (2) relación de cuidado personal del hijo.

Lo importante es que la responsabilidad se le atribuye al que tiene el cuidado personal.

El cuidado personal, aún en la separación de los padres, debiera ser en conjunto porque
forma la llamada “autoridad parental” (conjunto de derechos y deberes entre padre e
hijo).

Sin embargo, en el estado actual, en virtud del art. 225, si los padres están separados, es
la madre quien tendrá el cuidado personal de los hijos y la que deberá responder.
Aquello que en siglo XX se denominada derecho de visitas, actualmente se denomina
“relación directa irregular”.

Si se trata de un infante incapaz que no tiene padre, su cuidado recae en un “tutor”. En

el caso de los dementes se denomina “guarda”. También se responde por la regla del
2319, la cual los hace responsable por el hecho propio, no por el hecho ajeno.

La regla del 2319 no se aplica a los mayores de 7 años y menores de 16 si actúan con
discernimiento porque en ese caso actúan con capacidad.

Son incapaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años y también los menores 16 si
actúan sin discernimiento.

En 1998, la ley 19.595 de filiación modificó radicalmente la situación de los hijos. Hasta
entonces se mantenían diversas distinciones entre hijos, pasando con la nueva ley a tener
una única distinción entre hijo matrimonial y no matrimonial. Entonces, se unificaron los
derechos y deberes de padres con independencia de la existencia o no de matrimonio. Si
no hay matrimonio, el cuidado personal simple se entrega a quien lo ha reconocido y si
fueron los dos, se entrega a los dos. Si se separan los padres, con o sin matrimonio se le
entrega a la madre, salvo incapacidad o conducta “inmoral” de ésta.

El principio general en materia de responsabilidad de incapaces es el art. 2319, es decir

responsabilidad por el hecho propio. Este artículo no habla de presunción de culpa, por
tanto, respecto de los incapaces la culpa debe ser probada.

No obstante, el art. 2321 parece ser la excepción:

Art. 2321. “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que
les han dejado adquirir”.

Contiene una presunción de culpa aplicable no sólo a la responsabilidad por el hecho

ajeno, sino también a la del hecho propio por incapaces. Pero el artículo habla de “delitos
y cuasidelitos”, por lo que deberá determinarse qué entiende esta regla por incapaces.
Una interpretación posible es que, ya que habla de delitos y cuasidelitos, se habla de
capacidad entonces estaríamos ante responsabilidad por el hecho ajeno.
 125

El art. 2321 establece una presunción de culpa, que algunos califican como una
presunción de derecho porque dice “siempre”.

Alessandri sostiene que, probado que el daño provino de los hábitos viciosos, el padre no
podrá exonerarse de forma alguna, por tanto el artículo establece una presunción de
derecho al respecto.

Para que opere esta presunción es necesario que el hecho ilícito provenga de la mala
educación o la tolerancia a sus hábitos viciosos. La jurisprudencia tiende a expandir esta
regla y en la práctica se infiere de los hechos, por ejemplo, si ha autorizado al hijo a llegar
de madrugada. Se lleva a los límites de la responsabilidad estricta, y el texto pareciera
permitirlo.

Esta regla, ¿se aplica sólo al hecho de menores capaces o también incapaces? Por decir el
texto “delitos y cuasidelitos” parece implicar que se aplica sólo a mayores de 7 años con
discernimiento, pero la jurisprudencia la ha aplicado respecto de menores incapaces.

En la práctica, funciona de forma muy cercana a la responsabilidad estricta. El panorama

se complica además con el 2320 inc. 1° que habla de la responsabilidad del padre, y de la
madre a falta de éste por los hijos menores que habitan en la misma casa.

C. Presunción general de culpa por el hecho ajeno

El art. 2320 debe interpretare en conjunto con el art. 2322 ambas reglas establecen una
presunción de culpa por el hecho ajeno (por el hecho de personas que están bajo cuidado
o dependencia).

El art. 2310 inc. 1 establece una regla general, cuyas consecuencias no se han desarrollado
en el derecho chileno, presunción general que se aplica cada vez que una persona se
encuentra bajo el cuidado y dependencia de otra, en cuyo caso se presume la culpa del
guardián.

El fundamento de esta presunción de culpa se encuentra en la autoridad del guardián,

autoridad que se fundamenta en un vínculo: de parentesco, laboral, etc. Por ello es
necesario examinar ese vínculo.

Es fácil cuando se trata de un padre pero es más difícil cuando se trata de un empresario.
Si nos amparamos en el texto de 2320 podemos decir que los casos que enumera no son
taxativos sino que son casos específicos que dan lugar a presunción de culpa por el hecho
ajeno:

1. El padre, y a falta de éste, la madre

Es responsable por el hecho ajeno del hijo menor de 18 años que actuó con
discernimiento. El “padre, y a falta de éste la madre” no tiene sentido en el presente, es
contradictorio si se dice que la tuición se le entrega a la madre. Esta cuestión no tiene
análisis en Chile.
 126

No sólo se atribuye la responsabilidad al padre y a falta de este a la madre sino que

además se establece una condición adicional: la cohabitación.

Quien tiene el cuidado personal se entiende que ha cohabitado desde niño, además
resulta injusto porque aquel de los padres que no carga del cuidado personal no resulta
responsable. La cohabitación ha ido desapareciendo en el derecho comparado, y va
ganando terreno lo que se denomina “responsabilidad parental compartida” (una semana
con un padre y una semana con el otro).

Más allá de la cohabitación que tiene una dificultad en términos de justicia, en esta
responsabilidad por el hecho ajeno se presume la culpa si se prueba el acto ilícito.

Sólo puede descargarse de esta presunción probando que con la autoridad y cuidado no
se pudo impedir el hecho.

No podrá descargarse en cuanto se pueda aplicar la presunción de derecho del art. 2321,
esto es si el daño se puede vincular a un hábito vicioso.

2. Tutor o curador por el pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado

Es la misma lógica del padre, se atribuye a aquel guardador que tiene a su cargo el
cuidado personal, excluyéndose los guardadores que se limitan a administrar bienes (art.
340 CC).

3. Jefes de colegio respecto de sus discípulos mientras están a su cuidado. En este

caso son los directores, y no los profesores.

4. Los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes

Debe agregarse el art. 2322 que habla de los amos respecto de sus criados. En este
artículo existía otro inciso que se refería a la responsabilidad del marido por el hecho de la
mujer, pero esto se derogó en 1989.

Requisitos generales para que operen estos casos del 2320:

1. Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito: la victima debe

probar la existencia de un delito o cuasidelito por parte del dependiente

2. Que exista una relación de autoridad entre este y el tercero civilmente

responsable: es un vínculo formal que según la jurisprudencia es una cuestión de
hecho que puede acreditarse por cualquier medio.

Efectos:

1. Acreditado el hecho ilícito, se presume la culpa del guardián.

2. La victima puede dirigir la acción indemnizatoria contra el autor del daño o contra
el tercero o contra ambos, pues según el art. 2327 se aplica la solidaridad a su
respecto.
 127

3. Existe una regla específica de contribución a la deuda en el art. 2325, esto es, el
tercero civilmente responsable puede repetir por el todo.

Ahora, para descargarse de la presunción legal de culpa, se deberá alegar la concurrencia

de un caso fortuito o fuerza mayor.

En materia de presunción de culpa propiamente tal, conforme al 2320 inc. final, es una
presunción simplemente legal, por tanto, se podrá desvirtuar mediante la prueba de que
con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere no hubieren podido
impedir el hecho.

El tercero debe probar que aun actuando con la diligencia debida no le habría sido posible
impedir el hecho.

La jurisprudencia se ha mostrado muy exigente para aceptar la procedencia de la excusa,

la imposibilidad o impedimento se interpreta de forma muy estricta. Usualmente se exige
demostrar hechos que acrediten un cuidado permanente del menor, lo que conduce a que
en la práctica sea inevitable del tercero.

Además la jurisprudencia ha entendido que la excusa es una cuestión de hecho no

susceptible de ser revisada por casación.

D. Responsabilidad del empresario

Está estructurada como responsabilidad por el hecho ajeno, opera la presunción (legal)
de culpa. Los empresarios serán responsables por sus dependientes mientras estén bajo
su cuidado.

El art. 2322 se refiere al ejercicio de la función y el vínculo de dependencia y presenta

ciertas particularidades. Define de forma más estricta el ámbito de responsabilidad,
puesto que sólo alcanza la responsabilidad en el tiempo que el dependiente se
encuentre en función. El inciso 4° se refiere al cuidado o vigilancia que se tiene sobre él
mismo.

Las excusas también son diferentes, en el art. 2322 debe probarse que los criados o
dependientes han ejercido su función de un modo impropio, y que los amos no podían
prever sus actuaciones empleando la diligencia debida.

En cambio, en el art. 2320 se refiere de forma más general al deber de cuidado y la

posibilidad de impedir las actuaciones ilícitas empleando ese deber de cuidado.

La jurisprudencia generalizada ha establecido y fundado la responsabilidad en ambos

artículos indistintamente. Sin embargo, alguna jurisprudencia estimó que el art. 2322 era
más extenso debido a que este nombra la función.

Es justo que quien goza de todos los beneficios de la actividad, debiese también asumir los
riesgos que significa dicha actividad. También, subyace la posibilidad de obtener la
 128

indemnización, ya que el empresario es más solvente. Es lo que se conoce como

“responsabilidad vicaria” en el derecho comparado.

Deber de prevención para actuar en actividades seguras o invertir en seguridad. Es un

incentivo para aquello. En regímenes estrictos también hay incentivos para distribuir el
riesgo a través de los seguros.

La tendencia en el derecho nacional es mantener la justificación de esta presunción bajo

un régimen de responsabilidad por culpa.

En la práctica, se lleva a un régimen muy cercano a la responsabilidad estricta por dos

razones: (i) porque interpreta de un modo amplio la noción de dependencia, por tanto
expande las hipótesis de aplicación de esta responsabilidad y (ii) porque se es muy
exigente para aceptar excusas para desvirtuar la presunción.

Para que opere la presunción de culpa que afecta el empresario, deben concurrir 3
condiciones:

1. Que el dependiente, autor directo, haya incurrido en delito o cuasidelito.

Se aprecia según las reglas generales de responsabilidad por el hecho propio (culpa, daño
y causalidad).

Sin embargo, determinar el autor directo es muy difícil en la organización empresarial.

La jurisprudencia acepta una especie de culpa difusa, es decir, que no sea necesario
individualizar al responsable particular, sino que basta que exista una negligencia en la
forma de organización y dirección de la empresa. Esto sólo en la responsabilidad por el
hecho propio del dependiente, puesto que por el hecho ajeno siempre exige la
individualización del autor.

2. Debe existir una relación de dependencia entre el autor del daño y el tercero
civilmente responsable.

La jurisprudencia ha tendido a interpretarlo de manera amplia. Ha dicho que es una

cuestión de hecho determinar la relación de dependencia, por tanto más allá del contrato
lo que importa es la potestad de control y vigilancia.

Lo usual es que se determine por el contrato de trabajo. Probablemente, donde más

importante será la interpretación extensiva es en el ámbito de la subcontratación. Allí
nada obsta para establecer la responsabilidad frente a terceros, si el dependiente
subcontratado recibe órdenes del dueño de la obra.

Algo análogo se puede establecer en materia de mandato, el mandatario es un

profesional, a pesar de ser un trabajador independiente, la potestad de dirección a través
de la apreciación in concreto permite establecer el vínculo de dependencia, aun cuando
el contrato establece independencia.
 129

3. Que el daño se ocasione en el ámbito del ejercicio de las funciones del

dependiente.

El dependiente se encuentra bajo la vigilancia y supervisión del empresario, y en ejercicio

de las funciones que éste le otorga. La jurisprudencia estima procedente también que el
daño se haya realizado “con ocasión” de sus funciones, si ocurre en labores conexas con
el trabajo encomendado. Esta es la condición que requiere una mayor interpretación. Lo
usual es que la víctima pruebe la relación de causalidad entre el daño producido y el
empleado. En este sentido, la jurisprudencia francesa es fecunda en ampliar la noción de
funciones.

Para descargarse el empresario de la presunción, debe probar que “autoridad y el

cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho”. Esta es la excusa genérica que prevé el art. 2320.

La jurisprudencia estima de manera muy estricta esta excusa, y sólo admite actos
positivos y concretos dirigidos a impedir el hecho del delincuente. Dichos actos deben
estar orientados a evitar errores en todo el ámbito de la organización empresarial:
medidas de vigilancia, seguridad, prevención, etc.

Finalmente, la única posibilidad del empresario, en la práctica, es probar que le fue

imposible impedir el hecho, lo que sería equivalente a un caso fortuito. Por tanto, en la
práctica, esta presunción se convierte, por obra, la jurisprudencia en un régimen
estricto.

Responsabilidad de la persona jurídica como autor del daño

Tradicionalmente se sostenía que las personas jurídicas eran responsables civilmente por
los daños ocasionados a terceros, pero no lo eran penalmente. Este principio general se
mantiene hoy con dos salvedades:

1. Hay sanciones de multas muy elevadas en órdenes como la libre competencia (DL
212).
2. La ley 20.393 (año 2009) sobre responsabilidad penal de las empresas que limita
dicha responsabilidad al lavado de activos, financiamiento del terrorismo y
cohecho. Dicha regulación se dictó con motivo del ingreso a la OCDE.

En el resto de los ámbitos, el derecho penal grava las personas naturales que han
intervenido en el hecho ilícito.

En el ámbito civil, por el contrario, las personas jurídicas responden por el hecho propio y
por el hecho ajeno, sean con o sin fines de lucro.

1. Responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica

Atiende a aquellos daños que son consecuencia de la actuación de sus órganos. Estos
órganos, aunque de difícil precisión, corresponden en general a las personas naturales que
 130

están dotadas por ley o por los estatutos, de poder de dirección y representación de la
persona jurídica: junta de accionistas, directorios, gerente general, etc. Lo determinante
es este poder de decisión en representación, no por cuenta propia. Su apreciación es una
cuestión de hecho.

Vinculado a esto se halla la noción de culpa difusa por defectos en la organización

empresarial. Aquí no se individualiza quién cometió la negligencia en la organización.

2. Responsabilidad por el hecho ajeno de la persona jurídica.

Las personas jurídicas responden por los hechos de sus dependientes en el mismo
esquema de las personas naturales (arts. 2330 y 2322).

Hay que distinguir:

i. Sede contractual

El punto relevante en la materia está en las relaciones que sostenga con otras empresas. A
veces, la persona jurídica culpable no tiene un patrimonio suficiente ya que es una filial de
una matriz. Es usual que quien contrata con una filial estipule que se haga solidariamente
responsable a la matriz. Pero esto se da en sede contractual.

ii. Sede extracontractual

Nada impide establecer una relación de dependencia entre la filial y la matriz. La

dependencia se materializa en la posibilidad de impartir instrucciones y supervigilar la
actividad de otro. Se hace responsable entonces a la matriz por los hechos de la filial. Es
decir, si la matriz controlaba a la filial, ésta última actúa como medio de la controladora
para ejecutar una actividad riesgosa o dañosa, por lo que la primera debería responder
bajo el esquema de la responsabilidad del empresario por el hecho ajeno.

Otra postura sería asumir que la persona jurídica dependiente se usa de manera
fraudulenta para evadir la ley. Se recurre entonces a la doctrina del levantamiento del
velo, que tiene cada vez más aceptación en la jurisprudencia. La doctrina del
levantamiento del velo tuvo reconocimiento en el derecho positivo en la ley general de
urbanismo que consagra la responsabilidad de las constructoras y sus sociedades
aledañas.

Asimismo, en el derecho comparado se cuestiona acerca del límite de la acción de

repetición del tercero civilmente responsable contra el dependiente (autor directo del
daño).

El art. 2325 dispone que el empresario tiene derecho a repetición contra los bienes del
autor directo, lo que podría llevar la ruina del dependiente. En el derecho francés se ha
limitado esta acción de repetición y se sostuvo que sólo procede cuando hay culpa
intencional o dolo del dependiente.
 131

§ 6. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Este estatuto tiene un ámbito de aplicación más restringido en el derecho nacional. El CC y

la jurisprudencia nacional sólo contemplan presunciones específicas por daños causados
por animales, ruina de edificios y caída de objetos de edificios. Hay presunciones de culpa
que se aplican a ámbitos muy específicos de responsabilidad.

En el derecho francés (a comienzos del s. XX y por influencia de Saleilles), amparado en el

artículo 2384 del Code Civil, que señala que se es responsable de las “cosas que estuvieren
bajo guarda” se sostuvo que en el trabajo y accidentes de circulación debe existir una
presunción de culpa por el hecho de las cosas que están bajo cuidado. La guarda (guard) o
custodia sobre la cosa se ha desarrollado latamente en la doctrina francesa, distinguiendo
entre quien controla o dirige la cosa (manipulación) y quien controla la estructura
(producción).

Esta construcción no existe en Chile, primero porque Bello suprimió de la disposición la

frase de “cosas que estuvieren bajo guarda”.

Sin embargo, entre los múltiples usos del art. 2329, se ha dicho que consiste en una regla
de clausura por el hecho de cosas, lo que se evidenciaría en los ejemplos que el mismo
artículo da. Como señala TAPIA, en realidad el art. 2329 contiene una presunción que se
aplica a accidentes en actividades peligrosas o por manejo de cosas peligrosas.

La presunción de culpa por el hecho de las cosas recae sobre el dueño o custodio de las
cosas, quien se descarga probando la diligencia en el cuidado de tales cosas. Pero también
hay responsabilidades estrictas muy específicas respecto de cosas, como la del animal
fiero (art. 2327).

Hipótesis de responsabilidad por el hecho de las cosas

1. Presunción de culpa por daños de animales

Contemplada en el art. 2326. Afecta al dueño del animal, aun cuando se haya soltado o
extraviado, salvo que el daño, la soltura o extravío no se deba a su culpa. Se extiende
también al hecho del dependiente encargado de la guarda del animal.

El que se sirve de un animal ajeno, a cualquier título, es responsable tal como es el

dueño frente a terceros, aunque tiene acción de reembolso contra el dueño si el daño ha
sobrevenido por un vicio del animal “que el dueño con mediano cuidado o prudencia
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.La víctima dirige la acción
contra cualquiera o contra todos, ya que son solidariamente responsables.

Esta presunción de culpa no es suficiente, porque la mayor parte de los daños provocados
por animales ocurren por perros que no tienen dueño y no hay ninguna responsabilidad
en la tenencia. Sólo hay en la actualidad proyectos para establecer ciertos seguros
obligatorios para perros de razas peligrosas. También causan accidentes los caballos
sueltos en carreteras.
 132

2. Animal fiero que no reporta utilidad para guarda de un predio

Contemplado en el art. 2327. Es un tipo de responsabilidad estricta. El animal fiero debe

reportar utilidad para la guarda o servicio de un predio. Si no presta tal utilidad, afecta la
responsabilidad estricta del que lo tenga, por los daños que ocasiona al animal. Basta la
mera tenencia (no es necesario dominio). Al ser responsabilidad estricta, no hay excusa de
actuar diligente. Si alegare que no pudo evitar el daño, “no será oído”.

3. Ruina de edificios

Hay que distinguir entre ciertas acciones preventivas contenidas en el art. 932 a 935 de
querellas posesorias sobre obra ruinosa, y la acción de prevención por daño contingente
prevista en los arts. 2333 y 2334.

Las acciones de daño contingente no son de responsabilidad civil, puesto que no se ha

generado el daño. Además, tienen una regulación procesal defectuosa que las hace
inoperantes. Por tanto, el daño contingente se previene de manera genérica a través del
recurso de protección.

En las acciones de querellas posesorias de obra ruinosa (art. 934), si el edificio cae y la
querella fue notificada, se indemniza al vecino, salvo caso fortuito. Si no se interpuso la
querella posesoria de obra ruinosa, se puede interponer una acción indemnizatoria
conforme a los arts. 2323 y 2324:

Art. 2323. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del
artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización
a prorrata de sus cuotas de dominio”.

Art. 2324. “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003”.

La responsabilidad por ruina de edificio recae en el dueño del mismo. Si la ruina se genera
por falta de reparación o por falta de cuidado del buen padre de familia, el art. 2323
establece un esquema de responsabilidad por culpa probada (no presunta). No establece
presunción de culpa, exige una actuación que debe acreditarse. La doctrina, sin embargo,
lo interpreta al revés, fundado en que si hay ruina de un edificio, se tiene que debe a la
culpa de alguien (Alessandri).

El art. 2323 inc. 2 dispone que si el edificio pertenece proindiviso entre 2 o más personas,
la indemnización se divide a prorrata entre ellas, lo cual es una excepción a la solidaridad
(art. 2317).

Esto se vincula también a la responsabilidad del constructor (inmobiliaria) o primer

vendedor.
 133

Cuando la ruina proviene de un vicio de construcción (art. 2324), la responsabilidad en

general recaerá en el constructor. El art. 2323 se remite a las reglas del contrato de
ejecución de obra material (art. 2003 n°3).

Al ser un vicio de construcción, el CC en materia extracontractual, se remite a las reglas

contractuales del art. 2003, que opera de la siguiente manera:

Se responsabiliza al constructor en base a esta remisión. La responsabilidad es idéntica,

tanto frente a su contraparte como frente a terceros.

El constructor responde por vicios de construcción, vicios de suelo o de aquellos vicios que
las mismas personas que construyeron debieron conocer.

No alcanza la responsabilidad por los materiales cuando hayan sido provistos por el
dueño, salvo que hayan debido conocerse los vicios por el constructor en razón de su
oficio.

* Ley General de Urbanismo y Construcción (art. 18):

Consagra la responsabilidad del primer propietario o vendedor. Extiende la

responsabilidad de ésta a los proyectistas y constructores, quienes responden por los
contratistas y materiales defectuosos. Presume la culpa por los vicios en la construcción y
se da lugar a la responsabilidad. Todos son solidariamente responsables. Reconoce la
doctrina del levantamiento del velo si la persona jurídica se ha disuelto, haciendo efectiva
la responsabilidad en los que eran representantes legales a la fecha del contrato. Las
prescripciones son de 5 años por fallas en elementos constructivos y de 3 años por
terminaciones en las obras.

4. Responsabilidad por cosas que caen (o amenazan caída) de edificios.

Se contemplan dos acciones: una acción preventiva (art. 2328 inc. 2) y una acción de
indemnización (art. 2328 inc. 1).

La acción preventiva remueve del edificio objetos que amenazan caída. Opera de manera
análoga a la querella por obra ruinosa. Se dirige contra “el dueño del edificio o del sitio, o
su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y
cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

El art. 2328 inc. 1 establece una presunción de culpa por las cosas que caen de un edificio
y afecta a todos los que viven en la misma parte del edificio. Si son varios, la
indemnización se divide a prorrata, “a menos que se pruebe que el hecho se debe a la
culpa o mala intención de alguna persona”, o sea, delatándolo.

§7. RESPONSABILIDAD ESTRICTA

La responsabilidad estricta es un régimen que prescinde de la culpa. Requiere un daño,

causalidad y que el daño sea ocasionado en el ámbito de una actividad afecta
responsabilidad estricta.
 134

Originalmente, la responsabilidad civil era “estricta”. La culpa como requisito se fue

reconociendo y sus principales impulsores fueron los canonistas, fundados en la idea del
pecado, luego, el racionalismo le dio una formulación abstracta. Sin embargo, se observa
que en el s. XX, la responsabilidad por culpa empieza a retroceder y aumentan, en el
derecho comparado, los ámbitos en que se establece la responsabilidad estricta.

La responsabilidad estricta ha abarcado dos ámbitos fundamentalmente: (i) actividades

peligrosas, incluyendo la circulación de vehículos; y (ii) accidentes del trabajo. Las
actividades peligrosas se vinculan a una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas.

Justificación de la responsabilidad estricta

Se funda desde dos perspectivas: prevención y justicia. Desde la prevención, se sostiene

que un régimen estricto deja en mejor posición a las partes, por cuanto se atribuye el peso
de la responsabilidad sin juzgar la culpa a quien se encuentra en mejor posición de juzgar
el riesgo. Por otra parte, como se sabe que tarde o temprano algunos riesgos se van a
materializar, lo razonable es contratar un seguro.

Desde la justicia, se entiende que quien inicia una actividad que crea un riesgo, y de la
cual se beneficia, debe asumir las consecuencias y no los terceros.

Sin embargo, no podemos negar las virtudes que reviste la responsabilidad por culpa:

El estándar del hombre prudente fija un nivel óptimo de cuidado que cumple 2 funciones:
(i) establece un estándar de prevención razonable y no extremo; y (ii) es consistente con
lo que esperamos de los otros.

La responsabilidad por culpa tiene ciertas áreas privativas, en esencia, las profesiones
(medicina, abogacía). En cambio, la responsabilidad estricta opera en ámbitos de uso de
cosas riesgosas: circulación, trabajo, energía nuclear, aviación, contaminación por
hidrocarburos, etc.

Responsabilidad estricta en Chile

1. Animales fieros que no prestan utilidad a la guarda de un predio (art. 2327 CC).

2. Cosas que se arrojan de un edificio: es una hipótesis discutible.

3. Accidentes del trabajo: operan 2 regímenes conjuntamente. Por un lado están sujetos
a un régimen asistencial a través de un seguro obligatorio, y por otro lado, un régimen
de responsabilidad por culpa.

El régimen asistencial se vincula a accidentes del trabajo y enfermedades

profesionales que causen lesión o muerte del trabajador (incluso los accidentes de
trayecto). Estos accidentes son cubiertos por seguros obligatorios que contrae el
empleador y da derecho a ciertas prestaciones. Esta reparación procede con
independencia de la calificación de la conducta del empleador.
 135

En el régimen de responsabilidad por negligencia, si hay culpa o dolo del empleador, el

trabajador sobreviviente o las víctimas indirectas pueden accionar para pedir la
indemnización de los perjuicios por sobre la indemnización asistencial que hubieren
recibido. Si es el trabajador el que acciona, recurre ante los tribunales laborales. Si son
las víctimas indirectas, ante tribunal civil.

4. Conductor de vehículos motorizados. En Chile, es en general un responsabilidad por

culpa (culpa infraccional en virtud de las normas del tránsito). Sólo hay
responsabilidad estricta que afecta al propietario del vehículo por los daños
ocasionados por el conductor (art. 174 Ley tránsito), cuando es con conocimiento del
propietario. También se contempla un seguro obligatorio por accidentes del tránsito a
favor de las víctimas.

5. Explotador de aeronave civil: Rige el Código Aeronáutico por tratarse de la aviación

civil. Se distingue entre 2 tipos de víctimas: los pasajeros del avión, en que hay un
límite de indemnización de 4000 UF por víctima; y los que están en la superficie por
daños causados por objetos arrojados del avión o el mismo avión que se precipita. Es
responsabilidad estricta y el legislador prevé seguros obligatorios y límites de
responsabilidad.

6. Aplicación de plaguicidas: es responsabilidad estricta contenida en el DL N° 3557 de

1980 del Ministerio de Agricultura. Establece un plazo de prescripción de 1 año
contado desde que aparezcan de manifiesto los perjuicios producidos (art. 8).

7. Derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas al mar: afecta al armador,

dueño y operador de la nave. El caso fortuito está limitado como excusa. Sólo se
prevé como excusa: actos de guerra o fenómenos naturales irresistibles. Tiene un
monto de indemnización máxima y un seguro obligatorio. En estos casos se podría
accionar también por daño ambiental.

8. Daños nucleares: se establece responsabilidad estricta del explotador de la

instalación, centro o laboratorio nuclear. Los daños deben indemnizarse incluso si son
resultado de un caso fortuito o fuerza mayor. La única salvedad es que se deba a un
conflicto armado interno o externo. Contempla límites máximos de indemnización y
seguros obligatorios.

Todos estos estatutos establecen un régimen estricto para prescindir de la culpa. Algunos
establecen incluso limitaciones al caso fortuito. Sin embargo, para todo lo no regulado por
dichos estatutos, se aplican supletoriamente las reglas de la responsabilidad por culpa:
daño, causalidad, etc.

Responsabilidad del Estado: ¿estricta o por culpa?

Pese a lo señalado por algunos autores, la responsabilidad del Estado no es estricta. La

responsabilidad del Estado tiene un fundamento constitucional muy exiguo (art. 38 CPR) y
 136

un tratamiento en la LOC-BGAE (art. 4 y 42), LOC de Municipalidades y recientemente en

la Ley AUGE.

Procede por “falta de servicio” del órgano administrativo. Se trata de una

responsabilidad por el hecho propio en que la culpa civil se sustituye por la noción de
falta de servicio.

La jurisprudencia chilena históricamente ha afirmado que la responsabilidad del Estado se

somete a las reglas del CC (arts. 2314 y ss) ya que carece de un estatuto propio.

La expresión falta de servicio es una traducción errónea del francés “faut de service”,
que es culpa de servicio, lo que llevó en Chile a la conclusión de que el órgano responde
por ausencia de servicio. Lo que desencadena la responsabilidad del Estado no es la
ausencia, sino la negligencia, como reconoce expresamente la ley Auge.

Todos los fallos en la materia analizan la falta de servicio apreciando la prueba en función
de cuáles son las negligencias precisas que se cometieron. Por último, las pocas sentencias
aisladas del año 2000 que declaran que la responsabilidad del Estado por falta de servicio
es estricta, en el proceso apreciaron igualmente la negligencia.

En conclusión, salvo las particularidades de la falta de servicio, en todo lo demás, el

estatuto de responsabilidad del Estado es idéntico al del derecho civil.

El riesgo de la actividad

Cuando se establece una responsabilidad estricta, el factor que desencadena la

responsabilidad es el riesgo creado por la actividad.

Por tanto, lo importante será determinar si el riesgo se produjo en el ámbito de la

actividad, de modo que el problema relevante en muchas ocasiones será de causalidad.

Lo que se pretende es proteger un determinado conjunto de riesgo y sólo las

consecuencias que se siguen de la materialización de ese riesgo quedarán cubiertas por
este régimen de responsabilidad estricta.

La excusa no es la calificación de la conducta del agente, sino la prueba del caso fortuito.
Excusa que se restringe aún más en ciertos ámbitos como energía nuclear.

Sistemas de responsabilidad estricta

Se distingue entre dos sistemas de responsabilidad estricta:

1. Puro: se exige el ámbito del riesgo creado

2. Calificado: además del ámbito de riesgo creado, se exige una calificación que
usualmente tiene que ver con un defecto del producto
 137

§ 8. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

La acción de responsabilidad tiene por propósito reparar el daño. La víctima se debe

contentar con el dinero (indemnización de perjuicios) y no con una reparación que la
restituya al estado anterior del daño (reparación en naturaleza).

1. Reparación en naturaleza: la posibilidad de restituir al estado anterior al daño ocurre

cuando se puede enmendar lo hecho. Esto sucede con las palabras que causan daño
como injurias o desprestigio. Se repara en naturaleza a través de la rectificación
(publicación de sentencia, inserto en periódico, etc.).

2. Indemnización de perjuicios: la responsabilidad casi siempre se transforma en una

indemnización en dinero. La acción indemnizatoria en dinero es una acción:
- Civil
- Personal: no es real
- Mueble
- Patrimonial
- Transmisible

3. Acciones preventivas: se refieren de modo limitado a obras ruinosas o cosas que

puedan caer de edificios. Son de eficacia limitada por su regulación procesal. Se
prefiere recurrir de protección en la mayoría de los casos.7

Es importante señalar que la Ley que regula la competencia desleal (20.169) consagra
expresamente este tipo de acciones en su artículo 5°: acción de cesación del acto ilícito,
de remoción de los efectos, declarativa del acto e indemnización de perjuicios.

Regulación de la acción de indemnización de perjuicios

1. Objeto de la acción

El objeto de la acción indemnizatoria es dinero más reajustes e intereses. El reajuste es la

restitución del valor adquisitivo del dinero por la inflación. El interés es el costo de uso
alternativo del dinero. No hay uniformidad en la jurisprudencia para determinar el
momento desde que se cuenta: desde la interposición de la demanda, desde la sentencia,
del cúmplase, etc.

2. Legitimidad activa

La acción pertenece a quien sufre personalmente el daño. Si el daño afecta a distintas

personas, todos o cada uno de ellos puede ejercer la acción. Habrá que distinguir:

2.1. Por daño a las cosas: quien acciona es, ante todo, el dueño o poseedor de la cosa.
Todo el que tenga un derecho real sobre la cosa puede accionar (p. e. el usufructuario).

7
Crítica al proyecto de reforma procesal civil: carece de una acción civil de urgencia.
 138

El mero tenedor que no tiene derecho sobre la cosa no podría reclamar daño o
deterioro de la cosa, salvo que pueda accionar en ausencia del dueño (art. 2315). Un
tenedor también puede poseer un derecho personal en virtud de un título, como el que
deriva del contrato de arrendamiento, y actuar a nombre propio.

2.2. Por daño a las personas: la persona sufre lesión a un derecho o un interés
jurídicamente protegido. El tercero que sufre daño por rebote es consecuencia de la
lesión grave o muerte de la víctima directa.

A la víctima indirecta se le indemniza un perjuicio patrimonial (si recibía ayuda

económica, con o sin título) y un perjuicio moral o de afección (por la muerte de la
víctima directa, y excepcionalmente por lesión grave de ésta).

3. Legitimidad pasiva

La obligación de indemnización – correlativa al derecho de la víctima a pedirla – afecta al

autor del daño y sus herederos (art. 2316), sin perjuicio de la responsabilidad por el
hecho ajeno.

También es responsable el que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cómplice (si es
cómplice es solidariamente responsable).

Si sólo participa, la restitución alcanza hasta la concurrencia del provecho, ya que sería
enriquecimiento sin causa y no indemnización de perjuicios.

Si 2 o más personas han actuado con dolo o culpa, responden solidariamente (art. 2317).
En cuanto a la contribución al a deuda, no hay regla en el ámbito extracontractual, salvo el
art. 2325 (responsabilidad por el hecho ajeno). Se entiende que, por analogía, se aplican
las reglas de la solidaridad convencional.

Extinción de la acción de responsabilidad

La acción de responsabilidad civil está sujeta también a los modos de extinguir

obligaciones. Por ejemplo, el pago de la indemnización debe hacerse en forma completa y
siguiendo las reglas generales del CC.

1. Renuncia de la indemnización de perjuicios

i. Renuncia anticipada: Se admite siempre que no esté prohibida y mire al interés

particular del renunciante (art. 12). Se admite la renuncia sobre cosas, pero no sobre
derechos indisponibles, como la vida. Tampoco se puede condonar el dolo futuro
(eximente total de responsabilidad).

ii. Renuncia posterior: no hay inconvenientes para el renunciante.

 139

2. Prescripción

Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro
años contados desde la perpetración del acto”.

La prescripción se cuenta desde que se incurre en el hecho ilícito. Pero, hay situaciones en
que el daño se genera con posterioridad al acto ilícito (p. e. contaminación de asbesto).
Algunas sentencias, para hacerse cargo de esto, señalan que debe existir un daño, puesto
que sin daño no se genera la acción.

Podemos distinguir 3 momentos: (i) perpetración del acto; (ii) producción del daño y (iii)
la víctima toma conocimiento del daño. Muchas veces se reúnen en un solo momento;
pero no se da así en la contaminación que produce cáncer, que puede ser diagnosticado
con posterioridad al acto culpable.

El plazo lógico sería desde que la víctima tuvo conocimiento del daño, puesto que engloba
los otros dos momentos.

3. Suspensión de la prescripción

En las prescripciones de corto tiempo, no hay suspensión. Pero no habría inconvenientes

para entender que, por analogía, puede ser suspendida.

§ 9. DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL

Históricamente se han unido ambas responsabilidad. No fue sino con la consolidación del
Estado y sus órganos de persecución que orientó la responsabilidad penal hacia la
represión; y la responsabilidad civil, hacia la reparación. Ello se constata en la multa penal
y la indemnización.

La tendencia actual es a la separación de ambos ámbitos, sin embargo, la separación no es

total: las sentencias penales tienen efectos de cosa juzgada en sede civil.

La teoría del delito se ha ido perfeccionando notablemente, lo que se expresa en una

aplicación rigurosa de las categorías: tipicidad penal (que no existe en materia civil) o la
apreciación de la culpa (in concreto).

Podemos afirmar que hay una corriente hacia la reducción de la responsabilidad penal y
una tendencia hacia la expansión de la responsabilidad civil: a la reparación se le
atribuyen diversas funciones, el examen de la culpa pasó a ser objetiva, mayor uso de
presunciones de culpa, expansión estatutos de responsabilidad estricta, etc.

1. Capacidad

En responsabilidad civil extracontractual son incapaces de delito o cuasidelito los

menores de 7 años y los dementes. Los mayores de 7 años hasta los 16 se presume han
cometido delito con discernimiento, salvo prueba en contrario. En responsabilidad civil
contractual, se debe tener capacidad para contratar.
 140

En responsabilidad penal, son imputables los mayores de 18 años (rige el Código Penal).
Los mayores de 14 y menores de 18 se les aplican la ley de responsabilidad penal
adolescente que contiene sanciones con más garantías y opciones que la privación de
libertad.

2. Tipicidad

La tipicidad es un requisito exclusivo de la responsabilidad penal: que la conducta penada

esté expresamente descrita en una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Es
la aplicación del principio de legalidad.

La ilicitud en materia civil sólo coincide con la noción de culpa. Hay casos excepcionales
de culpa infraccional en que la conducta está dada por la ley. La mayoría de las hipótesis
se responde por infracción a un deber genérico de conducta.

3. Apreciación de la culpa

La culpa en sede civil se aprecia in abstracto. La culpa penal se aprecia in concreto.

4. Existencia de un daño

En materia penal existen delitos de peligro que no exigen la materialización de un daño.

En responsabilidad civil, el daño es un requisito esencial.

5. Sujeto pasivo de la acción

En sede penal, se sanciona a las personas naturales y sólo excepcionalmente a las

personas jurídicas. En materia civil, responden por igual personas jurídicas como
naturales.

6. Sujeto activo de la acción

Existe la acción penal pública, semi-pública y privada; en cambio, la acción indemnizatoria

es siempre civil.

7. Tribunal competente

La víctima directa tiene la posibilidad de elegir entre interponer acción indemnizatoria por
delito ante juez penal o juez civil (según reglas generales).

La acción sólo la puede ejercer la víctima directa contra el imputado. Si no es así,

conocerá el juez civil. Se excluye al tercero civilmente responsable (como sujeto pasivo) y
las víctimas por rebote (como sujeto activo).

Efectos de la sentencia penal en sede civil

Más allá de las diferencias, de la relación entre responsabilidad civil y penal emanan los
efectos de cosa juzgada que se atribuye a la sentencia penal en el ámbito civil. Se regula
en los artículos 178 y 179 del Código de Procedimiento Civil.
 141

El principio general es que las sentencias condenatorias penales tienen valor de cosa
juzgada en el ámbito civil (art. 178). Si no se discutió el daño deberá probarse en sede
civil.

Usualmente cuando hay sentencia condenatoria penal que tendrá efectos en el ámbito
civil, será en el caso de los cuasidelitos y delitos. La apreciación de la culpa en el ámbito
penal es más exigente, puesto que se aprecia en concreto y como obedece a un estándar
de mayor rigor, es lógico que la culpa civil que es menos exigente, se dé por probada.

En general, las sentencias absolutorias no producen cosa juzgada, salvo cuando:

1. La sentencia se refiera a la no existencia del delito o cuasidelito en la materia del

proceso. Esto último se refiere a que no se haya producido el hecho (distinto a que no
sea constitutivo de delito), puesto que siempre podrá haber lugar a la responsabilidad
civil.

2. No existe relación causal entre el hecho que se persigue y la persona acusada.

3. No hay indicio alguno contra el acusado. También se encuentra vinculado a la

causalidad. En todo caso, esta hipótesis es poco común.

Esta sentencia absolutoria no produce cosa juzgada en cuanto a obligaciones

restitutorias, en cualquier evento.

El alcance de esta cosa juzgada no exige la triple identidad (persona, cosa pedida y causa
de pedir), puesto que es un objeto distinto el juicio civil del penal, y pueden intervenir
personas distintas como demandante o demandado.

Efecto de la sentencia civil en sede penal

La sentencia civil tiene un alcance mucho más limitado. Puede hacerse valer:

1. Como antecedente o medio de prueba

2. Como atenuante (art. 11 n° 7 CP): “ha procurado con celo reparar el mal causado o
impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”.
3. Para conseguir el otorgamiento de un beneficio

§ 10. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

En la responsabilidad contractual hay una antecedente, que es la convención, por lo que la

indemnización es una obligación de 2° grado que nace del incumplimiento. En
responsabilidad extracontractual, no hay un vínculo previo entre el autor y la víctima, por
lo que la indemnización es una obligación de 1er grado.

La tendencia hasta el s. XX era acentuar sus diferencias. Sin embargo, la tendencia actual
es a la unificación de sus efectos.
 142

En materia de daño, culpa y causalidad, el tratamiento es uniforme. Esto se observa en los

proyectos comparados de codificación de la responsabilidad.

Diferencias:

1. Capacidad: es incapaz de delito o cuasidelito el menor de 7 años y el demente. Por

otro lado, sólo puede contratar válidamente sin autorización el mayor de 18 años.

2. Prescripción: 5 años en contratos y 4 años en extracontractual.

3. Prueba: existe una presunción de culpa en el ámbito contractual (art. 1547),

aunque esto no asume la distinción entre obligación de medio y resultado. En sede
extracontractual, la culpa se prueba por quien la alega, o sea la víctima (art. 1698).

4. Tipos de culpa: en los contratos, variará según quien se beneficie (gradación de la

culpa). En extracontractual, se exige la culpa leve.

5. Extensión de la reparación: El art. 1558 obliga la reparación de los perjuicios

directos (previsibles cuando hay culpa, imprevisibles cuando hay dolo) al tiempo
del contrato. La doctrina y jurisprudencia ha aplicado esta norma extensivamente
al ámbito extracontractual.

6. Pluralidad de obligado: en sede contractual, sólo se exige la solidaridad cuando

hay un pacto de por medio. En extracontractual, si 2 o más personas son culpables,
responden solidariamente (2317).

7. No existe responsabilidad “contractual” por el hecho ajeno.

Similitudes:

1. Daño: no hay mayores diferencias. Siempre se exigirá el carácter directo, personal

y previsible. La exclusión del daño moral en sede contractual fue superado. En
personas jurídicas es recientemente aceptado (daño a la imagen comercial).

2. Causalidad: el carácter directo se aplica a ambos estatutos.

3. Culpa
i. Existe un paralelismo entre la obligación de medio contractual y la responsabilidad
por culpa extracontractual.
ii. Existe un paralelismo ente la obligación de resultado y la responsabilidad estricta.
iii. El art. 1547 presume la culpa. Pero en las obligaciones de medio, es la víctima la
que debe probar la negligencia.
 143

Relevancia de la distinción entre ambos estatutos

Podemos señalar la posibilidad de anticipar o limitar los daños reparables, así como la
posibilidad de pactar eximentes de responsabilidad. Con todo, hoy en día se diluyen las
diferencias.

Cúmulo u opción de responsabilidades

Consiste en que un mismo hecho puede estimarse ilícito contractual y extracontractual.

Se da usualmente en materia de responsabilidad profesional (v. gr. Médicos).

El cúmulo de responsabilidad implica 2 preguntas:

1. ¿Son acumulables las acciones?

En el derecho nacional se entiende que NO son acumulables. Se funda en el principio de

reparación integral del daño (nada menos y ni nada más que el daño). Más allá del daño
es enriquecimiento sin causa.

2. ¿Puede la víctima elegir el estatuto?

Tradicionalmente se estimaba que no puede optar, en virtud de la fuerza obligatoria del

contrato. Sin embargo, hoy se estima la opción como excepcionalmente procedente si lo
estipulan las partes en el contrato.

Cuando el contrato involucra un incumplimiento de un deber general, no debería

impedirse a la víctima acceder al estatuto más beneficioso.

Esta posibilidad de optar era relevante cuando no se indemnizaba el daño moral en sede
contractual, lo que daba ventajas al demandado.

Ahora bien, en la práctica, los jueces tienden a desestimar la sola acción extracontractual
si hay un contrato de por medio.

La discusión actual es si el tercero puede invocar una infracción contractual que genere
un daño extracontractual. Como señala Pierre CATALÁ, si quiere aprovecharse del
contrato, que lo haga, pero que se someta a las restricciones propias del contrato.

FIN DEL CURSO