Mediación

Mediación,
Arbitraje y
Negociación

1
Mediación

Concepto – Aspectos salientes

La Mediación: una solución pacífica a los

problemas.
Dentro de los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos, la
mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina,
aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y
esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozcan su existencia.

La esencia del proceso de mediación, es en principio igual a lo que se ha

desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia
radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con
las partes, para que éstas logren arribar a un acuerdo.

Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado,

pero probablemente una de las más completa sea la desarrollada por Elena
Highton y Galdys Álvarez, en el libro Mediación para Resolver Conflictos:
“…un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa
encuentren el punto de armonía en el conflicto”. (1995:195).

De manera más simple ha sido definida por otros autores como una
negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan
solucionar un conflicto.

Como se podrá observar todas confluyen en destacar el rol del tercero

neutral y la solución del problema en las manos de las partes, quienes se
ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir de ello, y
tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad N° 1 de los
Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mediación se ubica
dentro de los métodos No Adversariales y de Autocomposición.

En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Mediación de la Provincia de

Córdoba N° 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento,
reconocer a “...la instancia de mediación (…) como método no adversarial
de resolución de conflictos…”. Es decir que el procedimiento de mediación
es una vía pacífica, por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la
negociación, con la presencia activa de un mediador, buscarán encontrar

2
una solución que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o
conflicto.

Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagónico en el proceso,

aunque nunca será el que determine la solución al problema. Será un
oyente activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad
necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de
herramientas, técnicas y estrategias, con las que se ha capacitado
profesionalmente para ese fin.

Ventajas y desventajas del procedimiento

de Mediación - Casos en que se
recomienda - Rasgos esenciales y
características de la mediación:
confidencialidad, neutralidad,
flexibilidad de su estructura, economía
de tiempo y costo, autocomposición,
cooperación y confianza.
Esta herramienta, al igual que el resto de los métodos alternativos de
resolución de conflictos que se han desarrollado, reúne determinadas
características, procurando encontrar soluciones a los problemas que se
pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados
judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisión final.

Uno de los objetivos centrales de estos métodos, y fundamentalmente el que

se está desarrollando en este módulo, tiene que ver con la idea de que los
ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a
los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho más
productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas
son solucionados en su nivel más bajo de intensidad, y entre los mismos
actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las
relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos,
puedan reconstruirse o al menos no dañarse más de lo que ya están. Si la
solución al conflicto llega por la imposición de la decisión de un tercero,
aun cuando esté legitimado para ello, la misma será bajo el paradigma de
ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisión de un tribunal de
justicia, el resultado se traduce una el triunfo de una de las partes por sobre
la derrota de la otra. Y la relación social se destruye, siendo muy difícil, y a
veces imposible, reconstruirla.

3
Por ello la mediación, como método pacífico de resolución de conflicto,
también persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las
relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un
elemento de pacificación social en las sociedades modernas, caracterizadas
por los altos niveles de violencia y agresión.

Las características esenciales de este método son las siguientes:

 Confidencialidad.

 Neutralidad.

 Flexibilidad de su estructura.

 Economía de tiempo y costo.

 Autocomposición.

 Cooperación.

 Confianza.

Confidencialidad.

Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de

mediación, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el único
que es desarrollado en un artículo específico de la Ley. A los fines de evitar
reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858.

Neutralidad.

Está estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que

la neutralidad es una característica en el rol del tercero que no puede estar
ausente bajo ningún punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se
encuentra receptado por el marco normativo en su artículo 4 y es
desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos
generales consagrados en la Ley; allí remitimos para su estudio.

Flexibilidad de su estructura.

Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediación es

estructurado o no. En relación a esto, la ley provincial no establece una
definición expresa, pero si establece una mínima estructura, sobre todo en
el procedimiento de la mediación judicial.

Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mínima

estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada según las

1
Recordar la conceptualización de conflicto del módulo 1, desarrollada por Remo Entelman:
“El conflicto es una especie o clase de relación social en que hay objetivos de
distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí” (2005:49)

4
necesidad del proceso, por decisión de mediador o de las partes, en la
medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia.

A título de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura de la

mediación se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones
privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de
mediación sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el
mediador al tomar conocimiento de la relación entre las partes, y que ésta
sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con
audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se
considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a
proseguir con la mediación. Incluso puede ocurrir que una de las partes
solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si
es positivo para dar inicio al proceso, resulta válido.

Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible.

De igual modo, una mediación puede desarrollarse en dos, tres o más

sesiones, según la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir,
y no son pocos los casos que así sucede, que en la primera audiencia los
actores rápidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solución del
problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar más, y en
consecuencia se deba dar por concluida la mediación.

En definitiva, las partes son las dueñas del proceso, y en consecuencia, no

se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo
puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para
fortalecer y profundizar la mediación.

Economía de tiempo y costo.

Ya se ha hablado de que todos estos métodos alternativos son más

económicos que cualquier proceso judicial.

En el caso de la mediación, esa economía es clara en dos aspectos: en los

costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al
momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero
también es económico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son
verdaderos procesos ejecutivos y mucho más si se lo compara con
instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar años y
años, hasta que efectivamente queda firme una sentencia.

En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Córdoba, establece en su

artículo 25, que: “El plazo para la mediación será de hasta sesenta
(60) días hábiles a partir de la primera audiencia. El plazo
podrá prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deberá
dejarse constancia por escrito, con comunicación al Centro
Judicial de Mediación y al Tribunal actuante.”

Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la

Mediación Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso

5
pretende ser efectivo y en un tiempo breve, más allá de que el mismo pueda
ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediación lo justifique y
siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la
característica de flexibilidad en la estructura del mismo.

En relación a los costos que trae aparejado el proceso de mediación, el

marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en
la mediación judicial como en la mediación extrajudicial, se rigen por lo
convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir
acuerdo, la ley establece que “…percibirá las remuneraciones que se
establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta las
circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a
mediación, y que el monto mínimo será de un (1) jus2 por
audiencia” (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido
a los honorarios de los mediadores en la mediación extra judicial, remite a
las “...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores
en sede judicial”.

A partir de lo fijado en la ley, la determinación de los honorarios o

remuneraciones de los mediadores será, por regla general, acordada por las
partes, y si no existiese acuerdo se deberá recurrir a lo establecido por el
Decreto Reglamentario N° 1773/2000.

Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las
remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante
la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas:

“En caso de no lograrse tal convenio, subsidiariamente, regirán

las siguientes pautas:

1) En los asuntos con monto determinado, serán del cinco por ciento
(5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de
sesenta (60) jus.
En el supuesto de desistimiento, interrupción o fracaso del proceso de
mediación será del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no
pudiendo exceder en ningún caso de diez (10) jus. Este monto será
completado conforme al primer párrafo si en el término de seis (6) meses
a contar de la fecha que figure en el acta de conclusión de la mediación se
arribara a un acuerdo.

2) En los asuntos con monto indeterminado, el honorario del

mediador será de un (1) jus por la primera reunión y de dos (2) a cuatro
(4) jus por cada reunión ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.

2
Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp .
Consultado mes de abril de 2011.

6
3) La parte que no acepte participar en el procedimiento de
mediación judicial, después de la audiencia informativa, deberá abonar
un (1) jus.” (Art. 32 – Dcto Reglamentario N° 1773/2000).

A partir de lo fijado en la reglamentación se deben tener en cuenta dos

aspectos relacionados con la cuestión sometida a mediación, a saber:
Asuntos con monto determinado y Asuntos con monto
indeterminado.

 Asuntos con Monto Determinado: En estos casos, se incorpora

otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediación hubo
acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarán de la
siguiente forma:

En el caso de que la mediación concluyó sin acuerdo, y se abonan los

honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que las
partes en un plazo de seis meses posteriores al cierre del proceso llegasen a
un acuerdo, deberán completar los honorarios a lo correspondiente para el
caso de cierre con acuerdo.

Esto es así porque se considera que la instancia de mediación resultó idónea

para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese elemento fue el
que permitió que pudieran llegar al acuerdo. Y si alguna parte se negase a
cumplir con ello, el mediador podrá recurrir a la vía judicial, teniendo que
demostrar su derecho, lo que es una verdadera complicación.

Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aquí, si un proceso de mediación

llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto muy elevado y
que no es común encontrar en instancias de mediación) los honorarios de
los mediadores ascenderán a $5.000.- Pero, si en cambio el monto

7
acordado asciende a $5.000.- (que es un valor que es más frecuente
encontrar en estas instancias), la remuneración del mediador ascenderá a
$250, y, probablemente, el trabajo que éste ha desarrollado sea
exactamente igual al caso anterior. Pero en los dos casos, los costos para las
partes, será notoriamente inferior al que correspondería a una instancia
judicial.

 Asuntos con monto indeterminado: En cuanto a este segundo

criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la
mediación no se inicia reclamando un monto y aun llegando al
acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como
elemente base, la legislación ha establecido un valor por cada
reunión llevada a cabo, de esta manera, los mediadores percibirán el
valor de 1 jus por la primera reunión, y de dos a cuatro jus por cada
una de las reuniones posteriores. Éstos serán determinados según la
complejidad del caso.

Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la primera

reunión, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el mediador no es
menor en esta que en las otras reuniones. Por el contrario, gran parte del
éxito o fracaso de una mediación puede estar vinculado con lo ocurrido en
esa primera instancia, donde el profesional mediador deberá presentarse a
las partes, desarrollar su discurso inicial, estableciendo las reglas de juego
del todo el proceso, y ganarse la confianza de los actores involucrado.
Además, deberá trabajar activamente, como se verá más adelante, con los
planteos de cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de
esta reunión debería ser igual al previsto para el resto de los encuentros.

Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una mediación

cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos como de alta
complejidad la segunda reunión, el valor que percibirá el mediador
interviniente se conforma según el siguiente detalle:

Primera Reunión: $104,58.(1 Jus)

Segunda Reunión: $ 418,32. (4 jus)

Cuarta Reunión: $209.(2 jus)

Total: $731,9.

El valor a percibir será, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a la

remuneración del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su actividad,
lo que lo hace mucho más económico que el costo que podría acarrear
resolver la misma cuestión en una instancia judicial. Este aspecto se percibe
mucho más claro, si ese proceso se desarrollase todo, como ocurre muchas
veces, en una sola audiencia, y no mediare acuerdo de partes en relación a
los honorarios, donde el mediador percibirá el valor de un jus por todo
concepto.

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Todas estas situaciones expuestas son meramente simbólicas y a los fines
de demostrar la diferencia en el costo económico que tiene la mediación
comparada fundamentalmente con el proceso judicial.

Autocomposición.

Esta característica de la mediación, compartida con otros métodos RAD3

como la negociación o la conciliación, está determinada por quienes son los
responsables de tomar la decisión final.

De esta manera y tal como se lo ha desarrollado en los módulos anteriores,

los métodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las
que arriben a un acuerdo, a una solución al diferendo que tenían. En contra
posición a esto se encontraban los métodos heterocompositivos, como el
arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar esa
decisión final.

En la mediación, la participación de un tercero neutral, como es el

mediador, no significa en manera alguna, que las partes pierdan su poder
de decisión. Siempre serán ellas las dueñas de llegar o no a un acuerdo, y el
tercero sólo colaborará, cooperará con ellas, para que puedan lograrlo, pero
jamás será él que tome la decisión final. Por ello se afirma que posee la
característica de autocomposición.

Cooperación.

En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posición de las partes en el

proceso de mediación.

Las partes no se ubican en posiciones de confrontación, de competencia o

de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperación o de colaboración para que el proceso de mediación pueda
prosperar.

Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociación con base en

principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediación, las partes
deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso
para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que
las partes participen con una actitud de cooperación en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminación exitosa.

El rol del mediador de provocar y facilitar esa posición cooperativa es muy

importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus
posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este
para avanzar a un acuerdo.

3
RAD: Resolución Alternativas de Disputas.

9
Confianza.

Por último, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en

estos métodos.

Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario

que las partes, con la colaboración del mediador, generen un ámbito de
confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliación, y también
es indispensable que ambas desarrollen confianza en el método y en la
personas del mediador, que será el agente de la realidad que cooperará
permanentemente con ellas.

Esa actitud de confianza en el mediador, también dependerá del esfuerzo y

el trabajo que él desarrolle desde la primera audiencia, y será clave en el
desarrollo del resto del proceso.

Este último aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio

de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que
es a partir de allí que puede generar los lazos de confianza necesarios con
ambas partes.

Un profesional que pierda la neutralidad, afectará directamente la

confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y
perjudicará todo lo que prosiga después.

La Mediación como una negociación

colaborativa
No Negociar con Base en las Posiciones.
La mediación es un proceso de negociación con la participación activa de un
tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los
consagrados en la denominada Negociación con Base en los Principios, o
Método Harvard de Negociación y que ha sido desarrollado en la Unidad 2.

Muchos autores definieron a la mediación como una negociación asistida,

siguiendo los principios mencionados en la forma de negociación estudiada.

A los fines de comprender este proceso es necesario dejar en claro la

diferenciación entre los intereses y las posiciones, y cómo esto influye en la
situación de cada parte en una negociación o mediación, relacionado con la
importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas
para lograr avanza a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado
aquellas posiciones duras o suaves que es común encontrar en las
negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana.

10
Diferenciación entre Intereses y Posiciones.

A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental comprender la

diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el éxito o fracaso de una
negociación o una mediación va a estar definido en virtud de concentrarse
en uno u otro, y así lo sostienen quienes han desarrollado este método.

Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta
manera cada una adopta una posición, generalmente exagerada, que no
representa su interés real, y a partir de allí comienza hacer concesiones, y
entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso
con la otra parte.

La posición se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente

es lo primero que se plantea por cada parte en una negociación, mientras
que los intereses son motivaciones que existen detrás de cada posición, son
necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son ésos los que tenemos
que buscar conciliar con el otro en una negociación.

Ahora bien, al momento de analizar y valorar un método de negociación, la

Escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que
conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por último, debe, por lo
menos no deteriorar la relación entre las partes. “Un acuerdo sensato puede
definirse como aquel que satisface los intereses legítimos de ambas partes
dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad,
que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad” (4).

A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado
las posiciones, y la negociación se concentre en los intereses reales de la
parte. Éstos subyacen detrás de la posición, y es, en verdad, lo que a las
partes les interesa de ese proceso. Seguramente será en esta instancia
donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con
las partes a los fines de que se aparten de su posición y se concentren en los
intereses.

Cuando la discusión se basa en posiciones, genera que cada parte se

encierre cada vez más en ella, la defienda de los ataques de la otra parte, y a
su vez, la ataque permanentemente y a su posición, lo que hace que el
acuerdo se torne cada vez más lejano y difícil. Puede ocurrir que se llegue a
una resolución del problema, a partir de que cada uno fue cediendo algo en
su posición, pero no podrá considéraselo sensato, ya que no se lo logró
conciliar intereses reales, sino simplemente a través del regateo o de la
división de una cosa.
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4
Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder”; Editorial Norma, Colombia (año 2000).

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Un ejemplo muy claro de esta diferenciación entre posiciones e intereses, y
que es muy común en la talleres y seminarios de capacitación, es el referido
a dos hermanas que querían una naranja, y tuvieron una gran discusión
para definir cuál de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron
cortarla a la mitad, y cada una tenía su parte. Una de las hermanas tomó su
media naranja, la peló y utilizó la cáscara para hacer una torta. La otra,
también peló su parte, pero se comió el fruto y deshecho la cáscara. Al final
concluyeron con media cáscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si
en vez de concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el
verdadero interés que tenían, la cáscara y el fruto, podrían haber terminado
con toda la cáscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los
intereses de ambas, en vez de dividir la posición.

Esto es lo que generalmente se hace en una negociación, dividir la posición,

sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en
defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse en las posiciones.

A los fines de poder descubrir los intereses hay que preguntarse: ¿Por qué?
¿Para qué? ¿Por qué no? y consultar a la otra parte ¿Qué lograría usted con
esto? De esta manera se va a permitir ver más allá de las posiciones. A
partir de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las
partes comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es,
necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado sus posiciones rígidas.

Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociación, ya sea una doméstica

como el ejemplo que se describe precedentemente, o en negociaciones
laborales, diplomáticas, o cualquier otra situación que se pueda presentar.

Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una mediación en
la que participó, entre una empresa y el sindicato que representaba a los
empleados de la misma. El punto más difícil de la negociación radicaba en
la tercerización de puesto de trabajo. El directorio quería poder tercerizar
trabajos en otras empresas cuyos empleados no pertenecían al sindicato. La
posición de la empresa sostenía que era absolutamente necesario hacerlo, y
la contraparte se oponía rotundamente. Todo indicaba que el conflicto
terminaría en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses más allá de
las posiciones, y se consultó al directorio por qué necesitaban tercerizar, se
visualizó que el interés radicaba en una mayor flexibilización para satisfacer
las demandas de los clientes cuando subían o bajan, y mejorar su posición
en el mercado global. Por la otra parte, se preguntó al sindicato por qué se
oponían a esa medida: su interés era la seguridad, su miedo o temor era
perder el trabajo. Entonces el problema ya no era la tercerización, sino
cómo conciliar el interés de flexibilidad que buscaba la empresa con el
interés de seguridad laboral del sindicato. A partir de allí, y de que ambas
partes conocían los intereses, se pudo trabajar en la búsqueda de
alternativas y soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas
partes, y donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un
acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relación entre las partes.

12
Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodología de
negociación, aplicada a la mediación, es “Concéntrese en los intereses
y no en las posiciones”.

Los profesores que han desarrollado este método, sostienen que la

discusión sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y
pone en riesgo la relación. Si además, de la negociación participan varias
partes, y se basan en las posiciones, es todavía peor, y muy difícil de arribar
a una solución.

Cuando los negociadores más se aferren a su posición y más la defiendan,

quedarán cada vez más comprometidos con la misma. A medida que la
discusión avance y más se trate de convencer al otro de la imposibilidad de
cambiar la posición, más complejo y difícil será hacerlo. Cuanta mayor
atención se preste a las posiciones, menor atención se presta a los intereses,
y de esta manera el acuerdo resulta muy difícil. Y si se logra será producto
de concesiones y de una distribución entre las posiciones finales, como el
ejemplo de las hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es
menos satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se
hubiese intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los
autores como un acuerdo insensato.

También, la negociación planteada en estos términos, puede acarrear como

consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la pueda llevar
a cabo.

En consecuencia, el rol del mediador en relación a lo desarrollado

precedentemente, se concentrará en orientar el diálogo y la comunicación
entre las partes, a una negociación con base los intereses y no en las
posiciones. Deberá colaborar para que las partes se aparten de sus
posiciones y se concentren en conciliar intereses.

La experiencia relatada por los autores en el libro “Sí…De acuerdo” para

ejemplificar esta situación es muy ilustrativa, y tiene que ver con el
rompimiento de las conversaciones sobre la prohibición de ensayos
nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El problema era
cuántas inspecciones anuales se permitirían a la Unión Soviética y a los
Estados Unidos en el territorio de cada uno, para investigar el origen de
movimientos sísmicos sospechosos. La Unión Soviética tomó como posición
final tres y los Estados Unidos insistía en, por lo menos, diez. Y, sobre las
bases de esas posiciones, allí se rompieron las relaciones. Pero
curiosamente, nadie se preocupó por definir con claridad que se entendía
por Inspección. Esto podía ser la visita de una persona por un día, por un
mes, o tres meses. O un equipo de 10 ó 20 personas, etc. Las partes,
preocupadas en sus posiciones, no habían intentado diseñar un
procedimiento de inspección que pudiera conciliar el interés de ambos. Por

13
un lado EEUU en la verificación, y por otro el de ambos países, de mantener
las intromisiones a un nivel mínimo.

Cuando se sostiene que una discusión sobre posiciones es ineficiente, se

hace referencia no sólo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino
también al tiempo de demora y al costo que él mismo conlleva. Cuando más
extremas sean las posiciones iniciales, más lento será el proceso de
negociación. Y si el mismo se lleva a cabo a través de pequeñas concesiones,
el tiempo en descubrir si un acuerdo es posible, va a ser bastante extenso,
con los costos y esfuerzos que esto acarrea. Además es posible que se
desarrollen tácticas que pretendan hacer más complejo el proceso, como las
demoras, las amenazas de romper y cortar la negociación, la inmovilidad, y
otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo.

La negociación basada en los intereses persigue también el objetivo de

preservar la relación entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese
proceso es de cooperación y positiva, y persiguen la meta de ganar/ganar
(win-win). Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un
enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer cambiar a la
otra parte de posición, y forzarla a ceder. Esto a menudo genera acuerdos
por el que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la
posibilidad de venganza, de rencor, y emociones similares, tensiona la
relación entre ellas, y a menudo la destruye.

La mediación como método alternativo de resolución de conflicto, comparte

este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en
reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su
ganancia en base a la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo
mutuamente aceptable y con beneficios para ambos.

Imaginemos una negociación en el marco de un proceso de integración

regional entre varios países, y que la misma está basada en las posiciones de
cada uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo
es casi imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan
concretar alianzas o coaliciones entre algunos de los países integrantes,
pero a los mismos les resultará muy difícil arribar a una posición común, ya
que deberán someterla a un proceso de negociación interno. Y aun
suponiendo que pudieran lograr a esa posición común, es muy difícil, casi
imposible, poder cambiarla en el proceso de negociación con el resto de los
países. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la
negociación es basada en posiciones es muy difícil su implementación y
muy complejo arribar a un acuerdo sensato.

14
El Mediador - Características de un
Mediador eficiente - Tácticas que
utiliza - Rol del Mediador - Ética y
responsabilidades del mediador

Siempre en un proceso de negociación con mérito en las posiciones, los

roles serán duros o suaves según que acepten ceder o no en el dicho
proceso. Así vemos que ante un negociador duro, que sostiene su posición
con rigidez y no cede, la única posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las
deficiencias que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus
pretensiones, sea de tipo suave y acepte los términos del otro. Siempre en
este tipo de negociación el juego duro domina al suave.

Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que el
mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rápido, y logren ponerse
de acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontación y
generosamente van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no
es el acuerdo, sino preservar la relación. Es muy común en las relaciones de
familias o de amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir
en situaciones desequilibradas.

Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y Pattón,
respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su
cabellera para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y
éste, sin saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su
amada.

El mediador deberá tener en cuenta estos aspectos sobre las características

de los negociadores, ya que será fundamental que él trabaje sobre ellos a los
fines de poder llevarlos a una actitud de cooperación y colaboración para
lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediación
fracasará si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se
sientan a negociar en esa mesa.

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Las características de estos dos tipos de negociadores quedan
claras en el siguiente cuadro comparativo:

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder”; Editorial Norma, Colombia (año 2000). Adaptación.

A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes
adopte en la mediación, deberá ser muy cuidadosamente observado por el
mediador, ya que en virtud de ello, podrá trabajar para provocar en las
partes la necesidad de generar un diálogo basado en los intereses, y no en
las posiciones duras y rígidas o en las posiciones débiles o de cesión
permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la
mediación es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no
la imposición de una de las partes sobre la otra.

Esta introducción a las características y rol del mediador debe ser

profundizado en la bibliografía básica, en la obra “Mediación para Resolver
Conflictos”, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez (5)

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5
Highton Elena y Alvarez Gladys; “Mediación para resolver conflictos”; Editorial
Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).

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