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Alguns pontos
merecem maior aprofundamento...).
A teoria da prevenção especial visa o delinquente tendo por objetivo que este não volte
a praticar novos delitos, todavia o fim da pena passa a conter seu viés utilitarista, ou seja, é uma
atribuição legal dos sujeitos da aplicação e da execução penal.
A prevenção especial positiva representa o intento ressocializador, a reeducação e a
correção do delinquente, realizado pelo trabalho de psicólogos, sociólogos, assistentes sociais entre
outros, visando com a aplicação da pena, a readaptação do sujeito à vida em sociedade.
ClausRoxin criticando a legitimidade desta corrente questiona alguns aspectos: “o que
legitima a maioria da população a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe são
gratos? De onde nos vem o direito de poder educar e submeter à tratamento contra a sua vontade
pessoas adultas? Por que não hão de poder viver conforme desejam os que o fazem a margem da
sociedade – quer se pense em mendigos,prostitutas ou homossexuais? Será a circunstância de serem
incômodos ou indesejáveis para muitos concidadãos,causa suficiente para contra eles proceder com
penas discriminatórias?
A prevenção especial negativa pretende com a aplicação da pena, a intimidação do
delinquente, sua inocuização, para que não volte a delinquir. Trata-se de evitar que o agente
criminoso expresse sua maior ou menor periculosidade nas relações sociais.Fala-se em maior ou
menor grau numa espécie de neutralização ou inocuização absoluta ou relativa.Esta pode ter um
caráter temporal,quando com pena se aparta o sentenciado de forma perpetua, ou por um
determinado período da vida social,custodiando-o.Mas a inocuização pode ter um caráter
absoluto(definitivo)quando se trata da pena de morte(não se conhece nesta hipótese nenhum caso de
reincidência) ou relativo quando destrói parcialmente a pessoa, por exemplo,castra-se o estuprador
ou cortam-se as mãos do assaltante ou,ainda,as pernas do trombadinha etc.
A crítica a essa espécie de prevenção especial deve ser analisada sobre dois prismas, o
primeiro em relação à inocuização, pois a irracionalidade entre o fato e a sanção faz sucumbir o
próprio Estado democrático de direito que apresenta suas premissas nas garantias e direitos
fundamentais do individuo preconizado na Carta de 1988, assim a eliminação do homem ou de suas
eventuais potencialidades fere o pluralismo ínsito da democracia.
Já a segunda guarda relação com a intimidação, que facilita os eventuais abusos ou
arbitrariedades, pois rompe com o ideal de garantismo do direito penal, vez que nem ao menos
previne porque atua após a pratica de um crime, não buscando, ao menos um fim preponderante.
As teoria unificadas trazem em seu bojo a tentativa de uma combinação entre as teorias
isoladas (retributivista e relativas) com o intuito de superar as deficiências apresentadas por estas,
buscando uma pena que resulte ao mesmo tempo ser útil e justa, convertendo a reação penal estatal
em meio utilizável para sanar qualquer infração a norma.
Incidem a teria da união de forma prática nos critérios levados em conta por
legisladores, juízes e tribunais para a fixação de penas, como é o caso no Brasil, onde encontra
preconizado no art.59 do CP, justamente consagração desta teoria. A teoria da união apresenta duas
vertentes dependendo da preferência às exigências de justiça ou de prevenção: a teoria de união
aditiva e a teoria da união dialética.
Na teoria da união aditiva se caracteriza pelo propósito de compatibilizar justiça e
utilidade, dando prioridade as exigências da primeira sobre a segunda. Tem como premissa que o
magistrado deve buscar uma fixação de pena justa e adequada a gravidade da culpabilidade do
agente pelo pratica do delito, verifica-se neste entendimento a carga ínsita das teorias absolutas
como o fundamento da pena.
No que tange a teoria dialética unificadora, formulada por ClausRoxin, recusa a
retribuição como fim da imposição da pena,tem com função da pena a proteção subsidiaria de bens
jurídicos, mediante a prevenção geral negativa na cominação da pena; prevenção geral e especial na
aplicação da pena,limitada pela culpabilidade; e prevenção especial na execução da pena.Esta
construção teórica impõe ao magistrado a determinar até onde pode chegar com a pena que reputa
justa e/ou adequada a responsabilidade do autor.
A crítica imposta a estas construções teóricas unificadoras tem como argumentam que
estas representam uma justaposição das diversas teorias destruindo assim suas concepções
originárias ou fundantes, consequentemente ampliando a raio de aplicação da resposta penal estatal,
quebrando a ideia de um direito penal concebido como mínimo. Outra critica é a incongruência
filosófica de tentar compatibilizar uma teoria que nega um fim a pena (absoluta), com outra que
explicita uma finalidade (relativa).
No campo das teorias deslegitimadoras, que ora pregam a simples redução do direito
penal - normalmente fixando seus objetivos em buscar alternativas à pena privativa de liberdade – e
ora defendem a sua completa extinção – sustentando que não cumpre o papel a que se propõe –,
seguindo doutrina mais autorizada, analisaremos as teorias conhecidas como minimalismo radical e
abolicionismo penal.
Tanto o minimalismo radical quanto o abolicionismo penal contemporâneos são
decorrentes da criminologia crítica, que foi um movimento surgido nos Estados Unidos nas décadas
de 60 e 70 que rompeu com a criminologia positiva ao contrapor ao paradigma etiológico o
paradigma do controle do crime.
Para essasteorias, o Direito Penal não passa de um sistema dereprodução material e
ideológicodas relações de poder e propriedades existentes, sendo para tanto seletivo,criminógeno e
ineficaz.
Diferenciam-se, entretanto, no fato de o minimalismo propor a máxima reduçãodo
sistema penal sem extingui-lo, ao menos provisoriamente, enquanto oabolicionismo propõe sua
total e imediata supressão.
Segundo ensina Luigi Ferrajoli, o abolicionismo é formado por um conjuntoheterogêneo
de doutrinas, posturas e teorias que tem em comum a negação de todae qualquer justificação ou
legitimação externa à intervenção punitiva do Estadosobre o desviante. As bases filosóficas e os
pressupostos políticos de taisorientações são os mais variados e vão desde o mitocriado no século
XVIII do “bomselvagem” e da ultrapassada e feliz sociedade primitiva sem direito, até as
teoriasanárquicas e marxistas-leninistas do “homem novo” eda perfeita sociedade semEstado; das
doutrinas apologéticas da deviação e dasociedade perfeitamente autoregulamentada e pacificada.
É possível, ainda, dentro da teoria abolicionista perceber dois tipos depensamento. O
primeiro e mais radical não sustentaapenas a supressão das penas,mas sim do Direito Penal e de
todas as proibições ejulgamentos, ou seja, nãoadmite como legítima nenhum tipo de coerção, seja
ela penal ou social, que seporventura acontecerem, são atos de injustiça. Asegunda concepção,
adotada pelas teorias mais difundidas, se limita adefender a supressão da pena enquanto medida
jurídica aflitiva e coercitiva; emsegundo plano, no Direito Penal, sem contudo pregara eliminação
de toda equalquer forma de controle social.
De qualquer forma, os abolicionistas de modo geral,utilizam osseguintesargumentos,
para deslegitimar osistema penal: 1) é incapaz de prevenir, de modo geral, a prática de novos
crimes;2) é arbitrariamente seletivo, escolhendo suas presas entre os mais miseráveis,logo, é injusto,
produtor e reprodutor das desigualdades sociais; 3) opera àsmargens da legalidade, sendo que seus
próprios agentes violam os DireitosHumanos; 4) a intervenção somente se concretiza emcasos
excepcionais, sendo aimpunidade a regra em detrimento da penalização; 5)há uma reificação do
conflito,que além de não considerar a situação pessoal de cada vítima, não permite a estaparticipar
do conflito roubando-lhe para ser levadoà cabo por profissionais; 6) ocrime não tem consistência
material, pois sua configuração depende exclusivamenteda lei: o crime não existe; 7) o sistema
penal intervém sobre pessoas e não sobresituações, trabalhando sobre premissas falsas, poisse
baseia em ações ao invés deinterações, funda-se em sistemas de responsabilidade biológica e não
deresponsabilidade social; 8) o sistema penal intervém de maneira reativa e nãopreventiva; 9) o
sistema penal atua muito tardiamente em virtude do processo, logoo sujeito que recebe a pena já
não é mais o mesmo que cometeu o delito; 10) osistema tem uma concepção falsa da sociedade, vez
que supõe um falso modeloconsensual, desprezando os conflitos de interesses;11) a lei penal não é
inerente àssociedades, vez que antes de sua criação a sociedade resolvia seus conflitos poroutros
meios; 12) o sistema penal intervém sobre efeitos e não sobre as causas daviolência, logo é uma
resposta sintomalógica e nãoetiológica.
O crítico mais contundente nos parece ser Ferrajolique aponta principalmentedois
defeitos das teorias abolicionistas. O primeiro estaria no fato de serem osmodelos de sociedade
seguidos pelos abolicionistasaqueles pouco atraentes deuma “sociedade selvagem”, sem qualquer
ordem e abandonada à lei natural do maisforte, ou de forma alternativa, de uma “sociedade
disciplinar”,onde os conflitossejam controlados e resolvidos, ou ainda, prevenidos, por meio de
mecanismosético-pedagógicos de interiorização da ordem, ou detratamentos médicos, ou
deonisciência social e talvez policial. O segundo estaria no fato dessas doutrinasevitarem todas as
questões específicas da qualidadee quantidade das penas, dasproibições, das técnicas de controle
processual, desvalorizando totalmente toda equalquer orientação garantista, confundindo os
modelos penais autoritários emodelos penais liberais.
Apesar das críticas, impossível pensarmos que o abolicionismopenal não tenha nenhum
mérito, pois há pelo menos dois que são apontados porLuigi Ferrajoli: O primeiro – por ser externo
às instituições penais vigentes, pois secoloca ao lado de quem paga o preço da pena e não do poder
punitivo - reside nofato de ter favorecido a autonomia da criminologiacrítica ao solicitar-lhe
pesquisassobre a origem cultural e social da desviação e sobre a relatividade histórica epolítica dos
interesses penalmente protegidos, consequentemente, de contrastar olatente “legitimismo” moral
das doutrinas penais dominantes. O segundo mérito temum caráter mais metodológico, pois, ao
deslegitimaro Direito Penal e denunciar suaarbitrariedade, bem como seus custos e sofrimentos,os
abolicionistas “despejam”sobre os justificacionistas o “ônus da justificação”, que devem ser
“moralmentesatisfatório e logicamente pertinente”.
O minimalismo radical, embora tributário das mesmasrazões inerentes à
críticaabolicionista, não propõe a eliminação imediata doDireito Penal, mas sim suamáxima
contração, subsistindo apenas de forma residual. É também conhecido por“abolicionismo mediato”,
posto que somente deseja asupressão do sistema penal alongo prazo. Seria, portanto, uma fase para
se alcançar o abolicionismo.
O direito penal mínimo é de maneirainquestinonável, uma proposta a ser apoiada por
todos os que deslegitimam o sistema penal, nãocomo meta insuperável e, sim, como passagem ou
trânsito para o abolicionismo, por maisinalcançável que este hoje pareça.Assim, da mesma forma
que o abolicionismo, o minimalismo percebe o DireitoPenal como um subsistema de produção e
reprodução de desigualdades, uminstrumento de dominação, seletivo e que não atingeas suas
finalidades. Entretanto,considera impossível a eliminação deste sistema semque antes se
realizemmudanças sociais estruturais, sob pena de se regredir nas conquistas já alcançadaspela
ciência penal.
Ao falar de superação do direito penal é necessáriofazer duasprecisões. A primeira é que
a contração ou “superação” do direito penaldever ser a contração e superação da pena, antes deser
superação dodireito que regula seu exercício. Seria muito perigoso para ademocracia e para o
movimento operário cair na patranha, queatualmente lhe é armada, e cessar de defender o regime de
garantiaslegais e constitucionais que regulam o exercício dafunção penal noEstado de direito.
Para Zaffaroni, o direito penal mínimo não deve apoiar-se no velho
argumentoiluminista, mas sim no argumento de que o direito penal, como programação
daoperacionalidade do órgão judiciário, deve permanecer e ampliar seu âmbito deatuação, de
maneira que a intervenção desse órgão judiciário se torne menosviolenta, pois, somente na medida
em que o conflitose localizar fora do poderverticalizador do sistema penal e for submetido a uma
solução menos violenta, serápossível reduzir o discurso jurídico penal.
Para Ferrajolio direito penal mínimo justifica-se através de razõesutilitárias, ou seja,
pela prevenção de uma reaçãoformal ou informal mais violentacontra o delito. Em outras palavras,
o objetivo dapena seria a minimização dareação violenta contra o delito, de forma a evitara
vingança. Assim, ao direito penalincumbiria dupla função: a prevenção dos delitos que indicaria o
limite mínimo daspenas e a prevenção das reações desproporcionais que indicaria seu limite
máximo.
O professor Jesus-Maria Silva Sánchez ataca dizendoque tal teoria é ao mesmotempo
anacrônica e ucrônica, posto que, referida forma de manifestação do direitonunca existiu
historicamente e é incompatível com acomplexidade das sociedadescontemporâneas, cuja
característica principal é o risco que reclama cada vez maisproteção, inclusive na esfera penal.
Smaussustentaque se a pena émanifestação da violência que reproduz um sistema
desigual, não pode ser utilizadapara outro fim. Mais, sustenta que pregar a abolição do direito penal
a longo prazo,sem dizer como e quando, é praticar, simplesmente,futurologia.
A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada primeiramente pelo professor
catedrático da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez,
(1ª, 2ª e 3ª velocidades), revelando existir uma nítida preocupação com a consolidação de um único
“Direito Penal moderno”. Assim, busca-se evitar a modernização generalizada pela expansão e
flexibilização dos princípios político-criminais e regras de imputação inerentes às penas privativas
de liberdade.
O Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade ficou caracterizado pelo respeito às
garantias constitucionais clássicas. Aqui temos a pura e simples essência do Direito Penal que é a
aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como última razão, combinadas com garantias. O
Direito Penal é representado pela “prisão”, mantendo rigidamente os princípios político-criminais
clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.
O Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade ou Direito Penal reparador se caracterizou
pela substituição da pena de prisão por penas alternativas (penas restritivas de direito, pecuniárias
etc.) que delimitam a vida do criminoso e impõe obrigações, proporcionalmente ao mal causado.
Aqui há uma relativização das garantias penais e processuais penais. Observem que as duas
tendências incorporadas ao presente modelo são aparentemente antagônicas.
Na lei dos Juizados (nº 9.099/95), o instituto da transação penal (art. 76) é um ótimo
exemplo da mencionada velocidade. Não há necessidade de advogado, não há processo e nem há
denúncia, visto que na transação já se tem um tipo específico de pena. Outro bom exemplo é o art.
28, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Isto posto, há aqui um Direito Penal representado pela
“não prisão”.
O Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade ficou marcado pelo resgate da pena de prisão
por excelência, além de flexibilizar e suprimir diversas garantias penais e processuais penais. Trata-
se de uma mescla entre as velocidades acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade
(Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e
processuais (Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade).
Para parte da doutrina, tem-se a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal, queestá ligada
ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posição de Chefes de Estado e
como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, serão
aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) será especialmente
aplicado a esses réus. Nessa velocidade, há uma nítida diminuição das garantias individuais penais e
processuais penais desses réus, defendida inclusive pelas ONGs.
A Criminologia Neorrealista é adotada pelos ingleses Jock Young e John Lea, intitula-
se realista em relação aos idealistas que, na década de 1980, pregaram a criminologia Crítica em
oposição à tradicional. Essa teoria foi denominada Neorrealismo de Esquerda - contra as campanhas
da lei e da Ordem que levou ao poder Margaret Theacher e Ronald Reagan. Ela pugna por uma
política social ampla envolvendo os criminosos, a vítima e a reação social,pois situa o delito como
“ressonância de conflitos” face a ausência de solidariedade entre os membros das classes sociais.
Seus defensores entendem que a pena deve recuperar o seu sentido de restauração moral
em busca da plena cidadania.
O neorrealismo de esquerda é liderado por alguns criminólogos críticos da Inglaterra e
dos Estados Unidos da América, em reação ao pensamento idealista que no início dos anos oitenta
dominava os horizontes da Criminologia Crítica, foi denominada de esquerda em repúdio ao
realismo de direita. Atuava através dos movimentos denominados "Lei e Ordem".
Seu propósito principal é ser leal à realidade do delito, desta forma critica as teorias
criminológicas existentes e surgidas nos anos oitenta.
Dispondo de uma estratégia realista, ocupa-se do estudo do delito, centrando sua
atenção sobre a vítima, o autor, a reação social contra o delito e sobre o próprio comportamento
delitivo, desde uma perspectiva socialista.
No campo prático das modificações, podemos notar que a partir desse movimento
houve uma acentuada suspensão de institutos jurídicos que possam amarar o delinquente, a
severidade da pena tornou-se crescente assim como a criminalização de condutas. Todavia, é
inegável que o efeito dessa estratégia de atuação punitiva não trouxe a diminuição das infrações
delitivas, mas sim o seu aumento, pois é tão acirrada e incutida a obsessão em punir que atropela-se
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
Entendem que o Direito Penal não é seletivo, vale dizer que a pobreza não se relaciona
com a percentagem dos delitos. Desta forma, expressão que "a carência relativa produz
inconformidade; inconformidade mais falta de solução política, produz o delito".
Hodiernamente essas são as linhas gerais do quadro da Criminologia que busca de uma
forma ou de outra a verdade para o entendimento e controle do fenômeno crime.
Para os Neorrealistas, a Criminologia Crítica deve regressar à investigação completa das
causas e circunstâncias do delito, com o fim de denunciar os padrões de injustiça estrutural, da qual
o delito é forma de expressão. Eles explicam que as frágeis condições econômicas dos pobres na
sociedade capitalista fazem com que a pobreza tenha seus reflexos na criminalidade. Mas essa não é
a única causa da atitude criminosa, também gerada por fatores como: expectativa
superdimensionada, individualismo exagerado, competitividade, agressividade, ganância, anomalias
sexuais, machismo etc.
Desse modo, insistem, só uma política social ampla pode promover o justo e eficaz
controle das zonas de delinquência, desde que os Governos, com determinação e vontade,
compreendam que carência e inconformidade, somadas à falta de solução política, geram o
cometimento de crimes. Eis a razão pela qual os Neorrealistas se preocupam com todos os aspectos
do delito, concentrando atenção a todos os atores da cena: o criminoso, a vítima e a reação social.
Tudo dentro de uma estratégia realista para situar o delito como ressonância de conflitos devido à
falta de solidariedade entre os membros das classes sociais. Essa é a justificativa da Criminologia
Neorrealista para fechar questão em cima do princípio de que a pena deve recuperar o seu sentido
de restauração moral.
O Moderno Direito Penal aparece como uma crítica ao Direito Penal Clássico por este
não possuir pressupostos de enfrentamento à criminalidade devido a uma supervalorização dos
princípios que seriam óbices à nova eficácia do direito penal. A proposta se baseia, justamente, em
um desvio dos conceitos originais e fundamentadores da intervenção punitiva, adotando conceitos
inovadores, mas de constitucionalidade duvidosa, fragmentando e enfraquecendo a noção de Estado
de Direito. Ao trazer uma política criminal de expansão do Direito Penal, as teorias uncionalistas
adotadas principalmente por Jakobis se equivocam ao revelar como único bem jurídico penal a
reafirmação da identidade normativa da sociedade e não os direitos individuais.
A teoria que se desenvolve a este respeito faz a separação entre dois sujeitos
específicos: o cidadão (pessoa) e o inimigo (indivíduo). Cometendo um fato delitivo, o cidadão
comete deslize reparável e não ameaça a comunidade ordenada, ao passo que o inimigo, este sim
precisa ser destruído, posto que suas atitudes refletem um distanciamento duradouro do Direito.
Nesses moldes, ao cidadão são devidas as garantias processuais penais, mas para o inimigo, já
desvinculado do Direito e envolvido em atividades que revelam a negação dos princípios políticos
ou socioeconômicos básicos, tais garantias não cabem, aplicando-lhes a coação como direito de
guerra. Segundo Jakobis “o Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do
Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até
chegar à guerra”.
Estes “indivíduos”, por demonstrarem com suas condutas uma recusa veemente de
participação no estado de cidadania, não podem usufruir dos seus benefícios. O Direito Penal do
Inimigo nega-lhes, então, a condição de pessoas. A identificação deste grupo de “inimigos” se daria
mediante a habitualidade, a reincidência, o profissionalismo delitivo e a integração em organizações
delitivas estruturadas.
As atividades e a ocupação profissional de tais indivíduos não ocorrem no âmbito das
relações sociais reconhecidas como legítimas, mas naquelas que são na verdade a expressão e o
expoente da vinculação desses indivíduos a uma organização estruturada que opera à margem do
Direito, e se dedica às atividades inequivocamente delituosas.