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Winter April 30, 2018

El tipo penal de aprovechamiento indebido del

cargo : bases para su reintepretación.pdf
Rafael Alexis Armas Cabrera

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 El tipo penal de aprovechamiento
indebido del cargo en el Código Penal:
bases para una reinterpretación*

Rafael Alexis ARMAS CABRERA**

El autor estudia las posibilidades de autoría y participación en las tres variantes del
delito de aprovechamiento indebido del cargo (interés directo, interés indirecto y por

RESUMEN
acto simulado). A su juicio, ello depende de si la variante típica específica se confi-
gura como un delito de corrupción strictu sensu o sui géneris, o posee una estruc-
tura de imputación de infracción pura del deber o de infracción del deber con cuo-
tas de dominio.

I. Introducción

En la actualidad, los delitos funcionariales

MARCO NORMATIVO: constituyen una importante fuente de discu-
• Código Penal: arts. 25 y 399. sión en el Derecho Penal nacional respecto
al fundamento material de la responsabilidad
PALABRAS CLAVE: Aprovechamiento indebido del a título de autor del intraneus1, la comisión
cargo / Infracción del deber / Autoría / Participación
Imputación objetiva / Extraneus por omisión en delitos funcionariales, el ren-
dimiento de las instituciones en cuanto a la
Fecha de envío: 21/03/2018 teoría de la imputación objetiva, entre otros
Fecha de aprobación: 28/03/2018 que suelen presentarse en nuestro sistema
judicial.

* Este trabajo constituye una versión ampliada de la ponencia que obtuvo el primer puesto en el Concurso de
Ponencias en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Penal denominado Desafíos del sistema penal
frente a la corrupción en Latinoamérica. Enfoque dogmático, procesal, penitenciario y criminológico, organi-
zado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, llevado a cabo los días 15,
16 y 17 de noviembre de 2017.
** Miembro del Área Penal & Procesal Penal de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius de la Universidad
Nacional de Trujillo.
1 Cabe señalar que el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, en su fundamento jurídico octavo, se decanta por la
posición mayoritaria en la doctrina que considera a la infracción del deber como la estructura de imputación de
los delitos de funcionarios, pues señala de estos que se configuran y forman solo a partir de la infracción de un
deber especial, que corresponde al ámbito del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los deli-
tos cometidos por los funcionarios y servidores públicos, y señala también que es la infracción de dicho deber lo
que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica, que, para esta clase de delitos
funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 106 • ABRIL 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 207-233 207
Del mismo modo, se han presentado también
aspectos problemáticos en el ámbito procesal
penal de delitos funcionariales como, por
ejemplo: la imputación necesaria en contex-
tos de clandestinidad, cuestiones en la etapa
intermedia con las calificaciones alternativas
y subsidiarias realizadas por el Ministerio
Público, el estándar probatorio de los ele-
mentos de los tipos penales, entre otros. Asi-
mismo, cabe advertir que la gran mayoría de
los problemas en el ámbito procesal y, espe-
cíficamente, en el estándar probatorio, no
solo tienen que ver con la interpretación de
la norma procesal, sino también con la inter-
pretación de cada delito funcionarial que,
cabe señalar, no son tipos penales en blanco2.
El presente artículo tiene por finalidad pro-
poner una interpretación del tipo penal fun-
cionarial de aprovechamiento indebido del
cargo, que en la actualidad funge como tema
materia de debate en los tribunales de justicia
de nuestro país, puesto que se ha convertido
en una de las opciones más recurrentes del
Ministerio Público en cuanto a la calificación
jurídica de causas penales, pese a que nos
encontramos frente a un tipo penal de corrup-
ción de funcionarios poco convencional.
Nuestra propuesta interpretativa del tipo
penal de aprovechamiento indebido del
cargo viene construida sobre la base de tres
lineamientos en los que, a nuestra consi-
deración, logran confluir todos los aspec-
tos jurídico-penales necesarios para lograr
alcanzar cohesión. Así, el primer punto de
reflexión va a girar en torno a la deconstruc-
ción típica del injusto de aprovechamiento
indebido del cargo, lo cual va a permitir al
operador jurídico tener una delimitación más
exacta sobre la construcción del tipo penal,
sus posibles variantes típicas y, específica-
mente, sobre su naturaleza jurídica.
Al respecto, se desentrañará si su natura-
leza jurídica corresponde a la de un delito
de corrupción en sentido estricto o uno sui
géneris, para lo cual se tendrá como clave
la advertencia de la existencia o no del ele-
mento corruptor (De la Mata Barranco, 2016,
pp. 1-25)3. Así también, cabe advertir que
dicho análisis no puede realizarse de manera
genérica, sino exclusivamente sobre la base
de la redacción típica que tiene diferentes
modalidades o variantes típicas de realiza-
ción del injusto; esto es, si concurre un interés
directo en beneficio propio o de un tercero,
o, por lo contrario, un interés indirecto o uno
simulado en beneficio propio o de un tercero,
siendo que dicho aspecto ofrece una pauta
interpretativa novedosa para este tipo penal.
Una vez realizada la deconstrucción típica y
habiéndonos aproximado a la naturaleza de
este tipo penal, es importante ejecutar una
selección de las conductas que constituyen
o no una intervención en la realización del
hecho delictivo de cada supuesto típico,
pues solo una vez que esté delimitado cada
escenario con los comportamientos típicos

2 Cfr. sentencia del Tribunal español de fecha 8 de julio de 2016, que indica: “[E]l delito del artículo 439 del
Código Penal español, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación
administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el
deber de abstención (…) el núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse”.
3 Este autor advierte que: “[L]os delitos de malversación de caudales, de fraudes y exacciones ilegales, incluso
de prevaricación no puede decirse que, en sí, sean estrictamente delitos de corrupción. Porque falta el elemento
corruptor. Son delitos de desviación de poder, son delitos de aprovechamiento de una situación privilegiada
a través de los que se puede (no en todos y no siempre) obtener un rédito personal, normalmente económico. Pero
la corrupción pública es otra cosa. La corrupción pública remite al delito de cohecho, también al delito de tráfico
de influencias, que son los que reflejan ese cohacer de dos con finalidades no convergentes, pero sí encontradas”.
(p. 7)

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

es que será posible efectuar la aplicación

de un juicio de intervención delictiva. Al
respecto, entendemos que estamos frente a
un delito especial, por lo que han de respe-
tarse las reglas que impone su estructura de
imputación de infracción pura del deber, que
proviene de la división que plantea un sector
de la doctrina penal contemporánea4 para los
casos de los delitos especiales que poseen
una estructura de imputación de infracción
del deber. De este modo, es que resulta nece-
sario se realice una clasificación bifronte
en delitos puros de infracción del deber y
delitos de infracción del deber con cuotas de
dominio o elementos de organización.
Asimismo, examinaremos lo tocante a la
intervención delictiva a título de cómplice
único en el delito de aprovechamiento inde-
bido del cargo. Así también, devolveremos
la importancia que tiene el iter criminis en
el delito de aprovechamiento indebido del
cargo para su correcta interpretación, cues-
tión que parece haber sido olvidada por algu-
nos operadores jurídicos al momento de su
aplicación, y que tiene vinculación directa
con la teoría de la intervención delictiva. Lo
correcto sería que el análisis del iter criminis
Comentario relevante
del autor
La corrupción penalmente relevan-
te exige que una persona esté do-
tada de algún poder de decisión
en interés de otros, que el ejerci-
cio de ese poder esté vinculado a
la obtención de una ventaja inde-
bida y que exista incompatibilidad
entre la obtención de esa ventaja y
la promoción del interés al que ha
de servir el ejercicio del poder de
decisión.
se dé en cada una de las variantes típicas del
artículo 399 del Código Penal, modalidades
típicas que tienen un contenido fáctico autó-
nomo, heterogéneo y excluyente.
Al respecto, en cuanto a la posibilidad o no
de la intervención de parte del tercero en
el delito de aprovechamiento indebido del
cargo, este ha sido abordado en los siguientes

4 División planteada por Silva Sánchez (2005). En la doctrina española han seguido este planteamiento con dis-
tintas nomenclaturas: Robles Planas (2007), quien denomina “delitos especiales de deber”, omitiendo el término
clásico de “infracción del deber” y reconociendo desde su terminología que en los delitos especiales de deber
el legislador selecciona una serie de posiciones de afectación al bien jurídico, señalando a su vez que los úni-
cos delitos especiales en sentido estricto son aquellos en los que el contenido del injusto se agota en la infrac-
ción de determinados deberes especiales. El ejemplo paradigmático de situaciones de deber específicas que dan
lugar a delitos especiales de deber es el de los denominados delitos puros de funcionarios (p. 133). Gómez Mar-
tín (2006), en su libro Los delitos especiales, pone de manifiesto una postura personal que distingue entre deli-
tos especiales en sentido estricto o delitos especiales de posición, y delitos especiales en sentido amplio o deli-
tos especiales con elementos meramente tipificadores. En los primeros, el sujeto se encuentra en una posición
especial con respecto al bien jurídico protegido; en los segundos, en los delitos especiales en sentido amplio, la
restricción del círculo de posibles autores obedece a razones de tipificación de una determinada realidad feno-
menológica habitual (Gómez Martín, 2014, pp. 100-229). En doctrina nacional, está de acuerdo con esta postura
García Cavero (2009, pp. 125-126), ello en cuanto concluye dos cuestiones claves, la primera es que “la admi-
sión de la existencia de delitos de infracción de un deber con elementos de dominio; entonces, respecto de este
componente organizativo es posible una participación del extraneus en el delito especial aunque la pena deberá
atenuarse de manera relevante”; y la segunda: “advierte que la utilización de la teoría de la unidad del título de
imputación y ruptura del título depende de la estructura de imputación penal que informe el delito especial, en el
caso de delitos especiales o delitos de infracción del deber se debe aplicar la teoría de ruptura del título de impu-
tación, ahora, esto precisa solo en el caso de los cómplices extranei, ya que caso distinto es para los instigado-
res”. Así también Reaño Peschiera (2016, pp. 76-77).

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pronunciamientos jurisprudenciales: Casa-
ción N° 841-2015-Ayacucho (ponente:
Pariona Pastrana), Casación Nº 23-2016-Ica
(ponente: Pariona Pastrana) y en el Expe-
diente N° 457-2013-Abancay.
Finalmente, trataremos de poner como tema
materia de debate la necesidad de la teoría
de los delitos de infracción del deber como
una “metarregla de la parte general” en los
delitos de funcionarios, explicando a qué
nos referimos con el término “metarreglas
de la parte general” y develando si el vigente
artículo 25 del Código Penal, modificado por
el Decreto Legislativo Nº 1351, sería apli-
cable también a los delitos cuya estructura
típica no permite la participación de extra-
neus, al ser de infracción pura del deber.
II. Deconstrucción típica del delito
de aprovechamiento indebido del
cargo
Ciertamente, pretender una sociedad inco-
rrupta recurriendo al Derecho Penal para ello
y creando preceptos que pretendan abarcar
todas las formas de corrupción ni es posible
criminológicamente ni deseable político-cri-
minalmente; es bajo esta premisa que De la
Mata Barranco (2016) advierte tres aspectos
que debe abarcar el concepto de corrupción
penal strictu sensu (p. 13):
a) El reconocimiento de la existencia de una
relación entre dos partes.
b) La concreción de la relación entre el
corruptor y, en este caso, la Administra-
ción Pública.
c) Las consecuencias externas de la actua-
ción que se pretende, lo que sin duda
5 En el mismo sentido, De la Mata Barranco (2016) precisa que “[l]a corrupción política será el ejercicio ilícito del
poder público en perjuicio del administrado, en un sentido amplio, por motivaciones espurias, económicas, en un
sentido estricto, o todavía en un sentido más estricto, cuando interviene la oferta económica de un tercero. Todo
lo que no sea eso implicará falta de ejemplaridad o de ética política, pero no una conducta corrupta” (p. 10).
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remite a la puesta en peligro o lesión de
los intereses objeto de tutela penal.
d) Existe una categoría de delitos que por
su estructura no puede decirse que, en
sí, sean estrictamente delitos de corrup-
ción, en razón de la ausencia del elemento
corruptor, estos son los que se denominan
“delitos de desviación de poder” o “deli-
tos de aprovechamiento de una situación
privilegiada”, a través de los que se puede
(no en todos y no siempre) obtener un
rédito personal, normalmente económico.
Por otro lado, Urs Kindhäuser (2007, pp. 1-18),
estudiando los delitos de corrupción de fun-
cionarios, advierte que no toda corrupción es
la que interesa al Derecho Penal, sino solo
aquella que entraña una vinculación irregular
entre la ventaja corruptiva y el interés de quien
detenta el poder de decisión por su posición
de deber. En suma, los delitos de corrupción
sancionan la infracción del deber de quien
se desempeña como “brazo ampliado del
Estado”, a través de cuya conducta expresa
una incompatibilidad entre el interés que debe
cautelar en su posición de deber de funciona-
rio público y el interés al que se vincula por la
aceptación de la ventaja5.
Resumiendo, corrupción penalmente rele-
vante no será más que la “vinculación con-
traria a intereses de una ventaja con el ejer-
cicio de un poder de decisión transferido”.
En consecuencia, los presupuestos de corrup-
ción penalmente relevantes son: primero, que
una persona esté habilitada para ejercer algún
poder de decisión en interés de otros; segundo,
que el ejercicio de ese poder de decisión
quede vinculado a la obtención de una ventaja
indebida; y, tercero, que el carácter indebido
de esa ventaja se funde en la incompatibilidad
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

entre la obtención de esa ventaja y la promo-
ción del interés al que ha de servir el ejercicio
del poder de decisión en cuestión.
Entonces, sobre lo dicho supra, se pretende
delimitar la relevancia penal de los comporta-
mientos que no se correspondan con el interés
de corrupción, disímiles a las esferas que se
corresponden a hechos que tienen una rele-
vancia administrativa, civil o de otra índole,
que no tienen que ver con la configuración
de un injusto penal y no abren la puerta, por
tanto, a un proceso penal. Por ello, este apar-
tado, sin duda, marca un punto de partida inte-
resante, que ha sido un poco olvidado en la
discusión actual en nuestro medio, lo que ha
impedido seguir en la línea de la elaboración
de una deconstrucción de los delitos funcio-
nariales que contiene nuestro Código Penal
y, en el caso que nos ocupa, del tipo penal de
aprovechamiento indebido del cargo.
Cabe resaltar que un análisis sobre la corrup-
ción penalmente relevante o no y sus impli-
cancias en la tipicidad no ha sido materia de
discusión por la doctrina nacional y menos
por la jurisprudencia; es así que uno de los
estudios específicos sobre el delito objeto
del presente estudio lo realiza el profesor
chileno Mañalich Raffo (2015), para quien el
tipo penal de “negociación incompatible” es
constitutivo de una especie diferenciada de
corrupción punible, advirtiendo el carácter
sui géneris del tipo penal en análisis.
Ello tiene concordancia con lo que líneas atrás
pudimos anotar sobre el tema de los delitos
de corrupción y su contenido en las postu-
ras de los profesores De la Mata Barranco
(2016) y Kindhäuser (2007), cuando habla-
ban de la existencia de delitos de corrupción
en sentido estricto y de delitos de desviación
de poder o delitos de corrupción sui géneris.
Sin embargo, no se debe perder de vista que
el tipo penal de aprovechamiento indebido
del cargo para su realización típica presenta
tres modalidades típicas de comisión, por lo
cual cada variante típica guarda consigo un
contexto factual autónomo y heterogéneo,
por lo que su análisis deberá realizarse con-
forme a sus características intrínsecas.
Lo expresado son razones suficientes por
las que resultaría ineludible, como trabajo
del operador jurídico, hacer un análisis
individualizado a fin de conocer cada una
de las modalidades o variantes típicas de la
comisión del artículo 399 del Código Penal
peruano y su correspondencia con algún
delito de corrupción en sentido estricto o uno
de naturaleza sui géneris.
Esto tiene una incidencia en dos puntos que
conforman los fundamentos de nuestra tesis:
primero, sobre la determinación del correcto
nomen iuris del aprovechamiento indebido
del cargo; y, segundo, sobre la cuestión de
la determinación de una o dos conductas de
intervención de los sujetos en el tipo objetivo
de cada variante típica.
Ante ello, es necesario precisar qué es lo que a
nuestra consideración entendemos por “intere-
sarse”, que es el verbo típico del delito objeto
de estudio. Dicho verbo se configura cuando el
agente demuestra mediante actos irregulares su
deseo de influir en el desarrollo de una adqui-
sición, o busca de forma inusitada el resultado
de un contrato u operación con el Estado. No
basta, por tanto, con que se verifiquen obser-
vaciones al proceso o a la adquisición misma,
sino que el agente debe haber mostrado
mediante actos irregulares su deseo de influir
en el desarrollo de actos de adquisición6.

6 Cfr. Casación Nº 23-2016-Ica, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (ponente: Pariona Pas-
trana), fundamento jurídico 4.35, del cual se desprende que el término “interesarse” en el delito en comentario
se enmarca de modo contextual real y no literal formal; entiéndase de este modo porque si el funcionario o ser-
vidor público tiene proyectado realizar una exitosa negociación, donde el único beneficiado será el Estado y para

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Comentario relevante
del autor
Una consecuencia de la correcta
determinación de la naturaleza de
un delito de corrupción recae sobre
el correcto nomen iuris del artículo
399 del Código Penal, que a nues-
tra consideración sería “delito de
aprovechamiento indebido del car-
go” y no como usualmente es de-
nominado: “delito de negociación
incompatible”.
En doctrina nacional, nos adherimos a la
definición de “interesarse” que hace Reáte-
gui Sánchez (2016), quien sostiene que:
(…) [E]s una acción netamente unilateral
no esperando a efectos de la tipicidad de
la conducta que la otra parte contractual
acepte o reciba la contraprestación esti-
pulada, en otras palabras, no es un conve-
nio bilateral la negociación incompatible
como sí existe en el delito de colusión
simple o agravada porque ahí el verbo
rector es “coludirse”, se trata de un delito
unipersonal y no de aquellos delitos
de participación necesaria (…). [En la
misma línea comenta el precitado autor
que] el término interesarse en el delito
en comentario, debemos de enmarcarlo
de modo contextual real y no literal for-
mal; entiéndase de este modo porque si el
funcionario o servidor público tiene pro-
yectado realizar una exitosa negociación,
donde el único beneficiado será el Estado
y para ello necesita varias acciones “inte-
resadas” como por ejemplo hacer visi-
tas a los respectivos domicilios de los
empresarios contratistas, ello no puede
ser considerado como un “interés inde-
bido” porque el contexto real demuestra
que el interés es irrelevante a los efectos
de lesividad del bien jurídico; en cambio,
si el interés del funcionario es personalí-
simo, donde el único beneficiado será él y
su familia por ejemplo, ello sí [se] consti-
tuirá en [uno] “indebido”. (pp. 46-47)
Una de las consecuencia que trae consigo la
determinación de la naturaleza de un delito
de corrupción −en sentido estricto o uno sui
géneris− recae sobre el correcto nomen iuris
del artículo 399 del Código Penal. A nuestra
consideración, resultaría correcto denomi-
narlo “delito de aprovechamiento indebido del
cargo” y no como usualmente es denominado:
“negociación incompatible”, lo cual no es una
cuestión trivial o puramente estética de los
tipos penales, sino que implica indefectible-
mente un correcto uso del lenguaje técnico-
jurídico que se vincula con la interpretación de
la ley penal (León Pastor, 2000, pp. 15-16)7.

ello necesita varias acciones “interesadas” como, por ejemplo, hacer visitas a los respectivos domicilios de los
empresarios contratistas, ello no puede ser considerado como un “interés indebido” porque el contexto real
demuestra que el interés es irrelevante a los efectos de lesividad del bien jurídico; en cambio, si el interés del
funcionario es personalísimo, donde el único beneficiado será él y su familia, por ejemplo, ello sí constituirá un
interés “indebido”.
7 Así también, León Pastor señala una premisa clave: “[E]l Derecho como sistema orgánico de normas jurídicas
positivas se concreta en su verbalización, en su textualización, es decir, en su encarnación lingüística (…) En el
esfuerzo de los dogmáticos por aclarar los contenidos normativos, y orientar mejor su aplicación por los intér-
pretes, el lenguaje legal construye conceptos, realiza descripciones, distingos, matices, en una palabra, analiza
los contenidos legales y los ‘etiqueta’. Dicha labor de ‘etiquetado’ conlleva la enorme ventaja de economizar los
análisis jurídicos (una expresión legal resume muchas palabras) y de ‘poner de acuerdo’ a los cultores de la dis-
ciplina para contar con una herramienta lingüístico-conceptual más fina” (pp. 15-16).

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Como advierte León Pastor (2000), los aná-
lisis jurídicos, en el caso del Derecho Penal,
afectan, en específico, el entendimiento de la
semántica de los tipos penales y su función
comunicativa al operador jurídico, por tanto,
la nomenclatura que seguimos, de la que
también es partidario en nuestro país Rojas
Vargas (2016b), tiene como parte esencial
resaltar que el nombre del tipo penal tiene un
efecto comunicativo que permite conocer el
núcleo que posee la norma penal, es decir, lo
que debemos entender como receptores de
la norma penal del artículo 399 del Código
Penal.
Se podría argumentar que solo es una cues-
tión de pura técnica legislativa, sin embargo,
desde nuestra consideración, esta tiene un
enlace interesante con la categoría de tipi-
cidad perteneciente a la teoría del delito,
la cual se explica en la medida en que en
algunos delitos cometidos por funcionarios
el nomen iuris es un indicativo de la con-
ducta típica que guarda la semántica del tipo.
Entonces, sobre esta base, la utilización de la
denominación “negociación incompatible”
resulta tener un efecto comunicativo equivo-
cado, ya que el término “negociación” pro-
viene del verbo “negociar”, el cual significa
un acto conmutativo prestacional, es decir,
implica forzosamente para su realización una
convergencia o encuentro de voluntades; en
buena cuenta, allí donde hable de una nego-
ciación existirá indefectiblemente una rela-
ción sinalagmática entre dos sujetos.
En tal sentido, el término “aprovecha-
miento indebido del cargo” denota sencilla
pero coherentemente el despliegue de una
acción unilateral de un sujeto que ostenta
un rol especial en la sociedad, esto es, el
rol de funcionario o servidor público en un
área específica dentro de una organización
estatal, por lo cual detenta un determinado
cargo que le confiere un haz de derechos y
deberes para con la correcta Administración
Pública.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Esta última es el bien jurídico supraindividual
o colectivo, cuyo significado atañe a una obli-
gación de salvaguardar los intereses públicos.
El ejercicio indebido de dichos deberes está
encaminado a un aprovechamiento de forma
directa, indirecta o por un acto simulado,
logrando una ventaja inconexa a su función
en favor propio o de terceros, que son las per-
sonas jurídicas contratistas por lo general. En
la doctrina, esto ha sido catalogado como una
actuación de desdoblamiento del agente, que
es el funcionario que actúa como parte pública
y privada simultáneamente, siendo que dicha
conducta desplegada es lo socialmente desva-
lorado en el tipo penal de aprovechamiento
indebido del cargo (Creus, 1997, pássim;
Rojas Vargas, 2016a, p. 434).
Se ha escrito también que el delito de apro-
vechamiento indebido del cargo es un delito
de “autocontratación delictiva” (Mañalich
Raffo, 2015), es decir, es el interés que el
intraneus (funcionario o servidor público)
toma en un contrato u operación que conoce
en razón de su cargo o vinculación funcional,
lo que confiere significación delictiva a su
actuación, es esa la justificación de su inter-
vención en la realización del hecho puni-
ble, pues, en tal medida, su conducta se deja
interpretar como una prestación que efectúa
en promoción de su propio interés, siendo
esta variante la más paradigmática del tipo
penal en el Derecho Penal chileno.
Mañalich Raffo (2015), en el análisis al
respecto, concluye que el aprovechamiento
indebido del cargo como delito de “autocon-
tratación” se corresponde con el hecho de
que es la intervención del funcionario en la
correspondiente operación o contrato donde
ha de encontrarse la materialización de la
vulneración del principio de probidad como
estándar de comportamiento para el desem-
peño de la función pública.
Consideramos que es factible conside-
rar en nuestro medio al tipo penal de
213
aprovechamiento indebido del cargo en
todas sus variantes típicas como delito de
“autocontratación delictiva”, no obstante,
debemos diferenciar los ámbitos de interven-
ción del mismo:
a) Cuando se trate de un supuesto de una
acción del funcionario de interés inde-
bido directo para sí mismo.
b) Cuando se trate de una acción de interés
indebido directo para un tercero. Es pre-
ciso señalar que en ambas variantes se
denota una intervención unilateral del
sujeto activo materializada en el interés
indebido directamente ejercido, ya sea
en favor suyo o en favor de un tercero.
No se descarta la posibilidad de un rol de
instigador del tercero hacia el funciona-
rio para que despliegue directamente un
interés indebido, pero sí se descarta una
forma de participación criminal a título
de complicidad.
c) Cuando se trate de un interés indirecto,
que es cuando el funcionario público des-
pliega su conducta a través de otras per-
sonas (caso típico del uso de testaferros),
estos pueden ser extraños a la función
pública o funcionarios públicos, los que
se ubican en el ámbito de los actos de
control del sujeto activo (funcionario o
servidor público) para sus fines ilícitos
(Calderón Valverde, 2016, p. 434).
d) Cuando se trata de interés por un acto
simulado, se aparenta que se trata de un
interés por la Administración Pública,
cuando en realidad son intereses parti-
culares o personales. De lo que se trata
es de negociar los contratos con empre-
sas que simulan tener una titularidad o
representatividad distinta, cuando en
realidad son de propiedad del funcio-
nario o servidor, o están dentro de una
diversa gama de actos ficticios como
empresas inexistentes (Calderón Val-
verde, 2016, p. 434). El despliegue del
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comportamiento típico de interés inde-
bido del sujeto activo no es directo, por
lo tanto, no existe una intervención uni-
lateral y, en contraposición, el legislador
ha construido una forma de despliegue
de dicho interés indebido a través de un
“acto simulado”; siendo así, para que
esta “simulación” exista es necesaria
la intervención de un tercero (extraño
a la función en la mayoría de los casos,
o funcionario o servidor público muy
extrañamente) que simule ser propie-
tario de la empresa contratista, pues en
realidad esta es de propiedad del sujeto
activo que despliega un interés para sí
mismo pero no directamente, sino que
llega a este con la colaboración de un
tercero cuya contribución se expresa en
“simular la propiedad de una empresa
que contrata con el Estado” para que no
se descubra que es finalmente el funcio-
nario público el que en buena cuenta se
contrata a sí mismo, siendo el beneficio
uno de carácter mixto, pues recae para sí
mismo y también para terceros (general-
mente en el sujeto que intervino para la
realización típica del delito de aprove-
chamiento indebido del cargo a través de
un “interés por acto simulado”).
En estas variantes típicas estamos frente a
casos de intervención plural, en donde la
explicación de la configuración de la con-
ducta típica de interés indebido no puede
realizarse solo mediante la infracción del
deber del funcionario público, sino que son
imperativos los actos de organización o de
dominio de terceros, que pueden ser extraños
a la función pública o funcionarios públicos,
ello en cumplimiento de la forma determi-
nada por el legislador para poder afectar el
bien jurídico en el tipo penal del artículo 399
de nuestro Código Penal. En esta modalidad,
es factible que a la intervención del tercero
se impute el tipo penal de aprovechamiento
indebido del cargo bajo las dos formas de
participación criminal que recoge el sistema

penal peruano, esto es, a título de complici-
dad o instigación.
En consecuencia, las variantes típicas defi-
nidas en el artículo 399 se dan en función
de que, según el contexto de las mismas, se
logre explicar si es suficiente la intervención
unilateral del sujeto activo para que realice
el comportamiento típico de “interesarse
indebidamente” o si, por el contrario, esta
no basta y se hace imperativa la realización
del hecho punible con la intervención de ter-
ceros, convirtiéndose en una intervención de
carácter plural. Cabe advertir que en el caso
de la intervención unilateral no se trata de
supuestos que implican per se la impunidad
de la intervención del tercero, sino que se
trata de valorar si existen o no intervenciones
a modo de complicidad o de instigación, tal
como sucede con el tratamiento de los casos
de intervenciones plurales; máxime si los
términos de intervenciones “unilaterales” y
“plurales” no denotan alguna incidencia en
las inexistencia o no de formas de participa-
ción criminal.
Bajo este contexto, creemos también que
cada variante típica debe analizarse con-
forme a su naturaleza, esto es, si se trata de
un delito de corrupción en sentido estricto
o de un delito de desviación de poder, o lla-
mado también delito de corrupción sui géne-
ris; lo que coadyuvará a dar solidez a nuestra
postura sobre la intervención delictiva unila-
teral y plural reseñadas líneas arriba.
1. Delito de aprovechamiento indebido
por interés directo para sí mismo o un
tercero
En cuanto a esa primera modalidad típica,
podemos advertir que tenemos en frente la
construcción de una modalidad de comisión
del artículo 399 del Código Penal que no
es estrictamente la de un delito de corrup-
ción en strictu sensu, sino la de un delito de
desviación de poder del rol de funcionario
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
público que establece la actuación de quien
en razón de su cargo interviene directamente
en un contrato u operación. Al haber una
ausencia del elemento corruptor, es decir, del
tercero, no existe un acto sinalagmático de
prestaciones que configure el acto de corrup-
ción penalmente relevante, sino que este acto
se genera con la sola conducta unilateral del
intraneus (funcionario), que es la que pro-
duce una puesta en peligro del bien jurídico
penalmente tutelado, lo que quiere decir que
no es posible alegar en esta modalidad típica
lo que usualmente algunos representantes
del Ministerio Público en nuestro país hacen:
que “sin la contribución del extraneus no se
hubiese logrado consumar el hecho punible
por ello debe ser responsable a título de cóm-
plice primario del delito de aprovechamiento
indebido del cargo”; pues desde nuestra posi-
ción, alegar ello es desconocer el carácter de
delito de peligro concreto del tipo penal, lo
cual traduce el modo de ataque al bien jurí-
dico protegido.
Siendo así, no existe una oportunidad −según
la redacción típica de lege lata del tipo de
aprovechamiento indebido del cargo− para
la realización de algún aporte de complici-
dad del tercero durante la etapa de ejecución
del tipo en la que se encuentra el momento
consumativo del tipo penal. No obstante,
el hecho de que se admita una intervención
unilateral no merma que exista en dicho
supuesto responsabilidad penal del tercero
extraño a la función, pero no bajo un título
de complicidad, que, como hemos argumen-
tad, resulta erróneo, sino bajo el título de
instigador.
2. Delito de aprovechamiento indebido
por interés indirecto para sí mismo o
un tercero
Esta modalidad se producirá cuando se uti-
liza a un tercero para la promoción o favo-
recimiento de los intereses particulares;
estas personas pueden ser funcionarios o
215
particulares, y no necesariamente serán
dichos terceros quienes reciban la ventaja
o utilidad. En este caso, el tamiz diferencia-
dor de esta modalidad, con respecto a la del
interés directo, recae en que la configura-
ción típica del interés indebido se explica
a través de la mediación de otra persona; sin
embargo, como se trata de una variante típica
del tipo base, no se modifica el desvalor de
la acción. Al respecto, Castillo Alva (2015)
observa un dato importante referido a esta
variante típica en cuanto advierte que:
[E]n esta existiría una mayor gravedad
del injusto en la medida que interviene
una pluralidad de agentes, se demues-
tra una actuación coordinada y una actua-
ción a través de una tercera persona que
obedece en la generalidad de casos al
deseo de no comprometerse y obtener
impunidad. (p. 66)
En suma, resulta ser un modus operandi diri-
gido a no realizar unilateral y directamente
el interés indebido en beneficio de un tercero
que, como vimos supra, tiene un tratamiento
diferenciado no solo fáctico, sino en cuanto
a los sujetos intervinientes para la configura-
ción típica. La modalidad del interés directo
solo se reduce a un sujeto que es el funcio-
nario público, negándose la posibilidad para
consumar la acción delictiva de un aporte de
un tercero en grado de complicidad, como
sí lo permite la variante típica del interés
indirecto.
3. Delito de aprovechamiento indebido
del cargo por interés simulado para
sí mismo o un tercero
Finalmente, en la tercera modalidad típica de
interesarse se construye una variante típica
8 En doctrina y jurisprudencia nacional esta posición es unánime. En la doctrina, véase Reátegui Sánchez (2016),
Castillo Alva (2015) y Abanto Vásquez (2011). A nivel jurisprudencial, véase el R. N. N° 2464-2014-Lima, el
R. N. N° 3281-2011-Junín y, recientemente, la Casación N° 231-2017-Puno.
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que difiere diametralmente de las dos moda-
lidades precedentes, en cuanto a que, para el
despliegue de la conducta típica de interés,
el intraneus se vale obligatoriamente de otra
persona, que puede ser un funcionario o un
particular, con lo cual se evidencia la necesi-
dad, para la configuración del injusto penal,
de las conductas del intraneus y del extra-
neus, con lo cual es totalmente factible toda
conducta de participación delictiva a título
de complicidad o instigación.
Según la ofensa al bien jurídico, el artículo
399 del Código Penal es un delito de peligro
concreto8, en el cual el desvalor de la acción
se encuentra caracterizado por la creación
de un riesgo en virtud de la cognoscibili-
dad como criterio de imputación objetiva,
esto es, el autor conoce las circunstancias
que convierten su acción en potencialmente
peligrosa; en consecuencia, no pueden ser
consideradas en la base del juicio de peligro
aquellas circunstancias en las que el sujeto
no conozca ni pueda o deba conocer.
Finalmente, se entiende el desvalor de resul-
tado desde una interpretación bifronte: una
positiva, sobre la probabilidad de lesión, y
otra negativa, por la falta del dominio del
autor sobre el suceso. En el caso de dominio
y en el caso particular de delitos con estruc-
tura de infracción del deber −como el que
posee el tipo penal de aprovechamiento inde-
bido del cargo− importa la existencia de un
deber institucional, esto es, el rol especial
de funcionario o servidor público, según la
intensidad del vínculo funcional exigido por
el tipo: directo o indirecto, pues esto dota de
capacidad suficiente para que su conducta se
tenga por típica para ser pasible de poseer
un título de intervención de autor o intra-
neus, pero en ambos casos, además de estos
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

requisitos, debe constatarse ineludiblemente

un factor que, en nuestra concepción, implica
el sustento material del tipo, que es la presen-
cia de una situación de peligro real insuplan-
table por una simple y genérica creación de
riesgo potencialmente vinculada a la lesión
del bien jurídico (Armas Cabrera, 2016,
p. 9).
De este modo, en el caso del delito de apro-
vechamiento indebido del cargo, el desvalor
de la conducta típica de peligro implica el
quebrantamiento por parte del funcionario
del deber de imparcialidad en su posición de
garante institucional, al desplegar un inte-
rés que vulnera las condiciones de las cuales
depende la función pública, la cual es ejer-
cida de un modo que se subvierte la pree-
minencia del interés general sobre el interés
particular, autobeneficiándose el funcionario
o beneficiando a terceros. En ese sentido, es
un delito de corrupción strictu sensu.
Nuestra jurisprudencia recientemente ha
empezado a pronunciarse sobre la interpre-
tación que se debe dar al tipo penal regulado
en el artículo 399 del Código Penal, esto lo
ha dejado notar la Casación Nº 231-2017-
Puno, emitida por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema (ponente:
Comentario relevante
del autor
Concebir a la infracción del de-
ber como estructura de imputación
permite reconocer que aquella no
solo determina el título de interven-
ción a modo de autor o partícipe,
sino también coadyuva a determi-
nar la existencia o no de las formas
de participación en el tipo penal y,
si tuviese, en sus variantes típicas.
Cevallos Vargas), que advierte, en una línea
correcta desde nuestra postura, que el delito
de aprovechamiento indebido del cargo tiene
una morfología de un injusto de peligro con-
creto9; además, menciona algo que todos los
operadores jurídicos en este país deben tener
muy claro, y es que este tipo penal debe tener
una interpretación restrictiva, que debe ser
realizada a la luz de los principios penales de
lesividad y última ratio10.
No obstante la correcta argumentación de
la Corte Suprema, es cierto también que se

9 Cfr. Considerando décimo tercero: “Debido a que el tipo no exige un perjuicio efectivo para la Administración,
se constituye en un delito de peligro, que importa un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho
Penal, con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal, aprove-
chándose de la función pública. Debe precisarse que el delito de negociación incompatible es un delito de peli-
gro concreto, ello significa que la acción definida en el tipo penal debe producir una situación real y efectiva de
riesgo para el bien jurídico –el correcto funcionamiento de la Administración Pública–”. Así también en su con-
siderando décimo cuarto agrega: “(...) al constituirse el delito en uno de peligro concreto, debe respetarse el prin-
cipio de lesividad, en ese sentido, la represión de la acción debe estar condicionada a la creación de un riesgo
(resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción (…)”.
10 Cfr. Considerando décimo quinto: “[E]ste ilícito penal, debe ser interpretado restrictivamente, en tanto que, el
solo incumplimiento o desobediencia a una normativa que regula las contrataciones con el Estado –como se
alega en la mayoría de casos en que se presume la comisión de este delito–, que no produzca siquiera un riesgo,
o que este no sea inminente para el correcto funcionamiento de la Administración Pública, no puede ser repri-
mido, una interpretación contraria a ello, significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés; ello,
conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los hechos, lo que, resulta a todas luces con-
trario con el sistema de sana crítica, al cual se adscribe nuestro modelo acusatorio, de ahí que el delito de nego-
ciación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, debe ser interpretado de conformidad con los prin-
cipios de lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal”.

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habría podido desarrollar con mayor exhaus-
tividad esta postura jurisprudencial sobre la
interpretación restrictiva del delito de apro-
vechamiento indebido del cargo no solo en
cuanto al modo de ataque al bien jurídico
tutelado por los sujetos intervinientes respe-
tando el principio de lesividad11, sino tam-
bién en cuanto a la intervención delictiva,
que es una postura que comienza a aceptarse
en la doctrina contemporánea especializada
respecto a los delitos de funcionarios.
Recordemos que estos delitos especiales
con estructura de imputación de infracción
del deber se subdividen en delitos puros de
infracción y delitos de infracción del deber
con cuotas de dominio, lo cual es una postura
defendida en doctrina nacional por autores
como García Cavero (2009) y Reaño Pes-
chiera (2016).
Siendo así, resulta necesario advertir la ido-
neidad de la tesis de la interpretación res-
trictiva de la atribución de responsabilidad
penal en los delitos de infracción del deber,
tal como lo puso de manifiesto Robles Planas
(2007), en cuanto precisa que “[l]a impu-
tación en los delitos especiales del deber es
más restrictiva que en los delitos comunes
o de posición” (p. 134); ello en salvaguarda
de la seguridad jurídica y los principios de
legalidad, autorresponsabilidad y accesorie-
dad; ya que, desde nuestra óptica, estos son
los principios que conforman la teoría de la
intervención delictiva o, como la ha deno-
minado la doctrina, “la teoría de la conducta
de intervención delictiva” (Robles Planas,
2007, p. 100)12.
Sobre el tema de la morfología del tipo penal
como un delito de peligro concreto, podemos
concluir que ella nos determina la esencia o
el núcleo de la realización del ilícito penal,
es decir, nos marca la pauta al momento de
analizar el momento consumativo del tipo
penal y, más precisamente, quiénes son los
sujetos intervinientes en este. En otros térmi-
nos, el carácter de delito de peligro concreto
se vincula directamente con el iter criminis
del tipo penal, el cual es un factor clave al
momento de determinar la conducta típica
de intervención y la calificación del título de
intervención delictiva como autor o partícipe.
III. La estructura de imputación del
delito de aprovechamiento inde-
bido del cargo
La teoría de la intervención delictiva, sin
duda, es uno de los temas con mayor dis-
cusión en la doctrina antigua y contemporá-
nea, esto se debe a que tiene una repercusión
clave en el ámbito práctico. En el caso de los
fiscales, para que puedan realizar la califica-
ción del título de imputación o, mejor, del
título de intervención de modo correcto en
su disposición de formalización de la inves-
tigación y, si lo amerita, en su requerimiento
acusatorio. En el caso de los abogados defen-
sores, para que ante una errónea determina-
ción del título de intervención puedan soli-
citar una aclaración sobre el mismo durante
la investigación preparatoria y, en su caso,
incoar una tutela de derechos; o, en la etapa
intermedia, específicamente en la audiencia
de control de acusación, para que formulen

11 El concepto de corrupción no designa la afectación de un bien jurídico determinado, sino más bien un determi-
nado modo de ataque a uno o más bienes jurídicos (Kindhäuser, 2007, p. 13).
12 Así lo advierte al explicar los dos momentos de la intervención en el delito: el primer momento es el de la funda-
mentación de la intervención, y el segundo momento, el de la calificación de la intervención. El primer momento
es una cuestión de la teoría de la imputación objetiva y está orientado a establecer una “conducta típica de inter-
vención”. Este es previo y analíticamente independiente del segundo momento, sobre la calificación a título de
autoría y participación. Nos suscribimos a esta postura del profesor Robles (2012, p. 2) al realizar nuestra pro-
puesta interpretativa.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

observaciones formales a la misma por vul- cuestión de imputación objetiva, es decir,

nerar el principio de imputación necesaria,
al no establecer un título de intervención
correcto, siendo este un elemento que exige
el contenido de un requerimiento para que
el juez de investigación preparatoria dote de
validez a la acusación, según lo prescribe la
norma procesal penal vigente.
Como nos damos cuenta, la puesta en cono-
cimiento de la clase de intervención delictiva
es clave para todo proceso penal, y ello tiene
mayor complejidad cuando nos adentramos
a determinar la estructura de imputación que
debe tener un delito de funcionarios como
es el tipo penal de aprovechamiento inde-
bido del cargo. Se debe advertir que nosotros
entendemos que la estructura de la impu-
tación de un delito puede ser de infracción
del deber o de dominio del hecho.
En esta línea, se hace necesario distinguir
los dos niveles de la intervención delictiva
del sujeto (Robles Planas, 2012). El primer
momento es la fundamentación de la exis-
tencia de una conducta de relevancia típica
de intervención en el delito (esta es una
de análisis en el ámbito de la tipicidad)13;
y el segundo es la valoración o juicio de la
conducta típica de intervención (la califica-
ción de la conducta típica de intervención a
título de autoría o participación14). Siendo
así, este planteamiento tiene una conse-
cuencia práctica importantísima, y es que
da una respuesta a la interrogante de cuándo
hay una intervención delictiva. La respuesta
a la luz de este planteamiento será: habrá
intervención siempre que se configure de
modo no permitido una de las caracte-
rísticas delictivas de la realización típica
(Robles Planas, 2012, p. 3).
Por tanto, solo nos circunscribimos a la
intervención delictiva en delitos especiales
de infracción del deber que son el fenotipo
de los delitos funcionariales, siendo uno de
ellos el delito objeto de estudio. Este apar-
tado resulta clave para la propuesta de inter-
pretación del tipo penal de aprovechamiento
indebido del cargo que proponemos, ya que
constituye el hilo conductor que permite
iniciar estas reflexiones sobre su modo de
interpretación.

13 Robles Planas (2012): “Los concretos factores relevantes para la medición del injusto del interviniente son com-
plejos y aquí solo cabe esbozar una pincelada general. En primer lugar, se trata de tener en cuenta el injusto per-
sonal de cada interviniente en relación con el injusto del hecho colectivo, donde es fundamental advertir que las
concretas aportaciones pueden no darse simultáneamente, sino de forma sucesiva en el tiempo, lo que obliga a
un ir y venir de la mirada entre lo que el interviniente lleva a cabo y lo que este tiene que contar con que otros
intervinientes lleven a cabo. Teniendo en cuenta esta observación, en segundo lugar, desde la perspectiva ex ante,
resultan determinantes para la cuantificación del injusto el grado de probabilidad de la lesión del bien jurídico y
el grado de afectación al mismo (donde deben considerarse, entre otros aspectos, la aptitud de la aportación, el
lapso de tiempo entre conducta y resultado, la distancia en el espacio, la posibilidad de incidencia de cursos sal-
vadores, la decisión sobre la intensidad de la lesión, etc.). También desde un punto de vista ex ante deben intro-
ducirse los elementos cualitativos del injusto antes aludidos (la infracción de deberes, así como los elementos
de contenido simbólico o comunicativo). Así, el injusto del interviniente será mayor cuanta más probabilidad
y mayor grado de lesividad incorpore su aportación para afectar al bien jurídico y más intensa sea la lesión de
deberes jurídicos especiales en relación con la situación típica así como, en general, más intenso sea el grado de
negación del ordenamiento jurídico” (p. 6).
14 Cabe precisar que Robles Planas (2012) concibe a la teoría de la autoría y participación como una teoría de cuan-
tificación de las aportaciones en caso de codelincuencia: “Fundamentada la intervención en el primer nivel, en
este segundo se trata de comparar el injusto personal de cada interviniente con el injusto global del hecho (que
incluye desde la tentativa a la consumación). Genotípicamente puede concluirse que la afirmación de la ‘auto-
ría’ implica la afirmación de que el valor de su injusto personal se corresponde con el valor del injusto del hecho:
‘autoría’ como injusto personal que expresa los elementos que singularizan el injusto del hecho común” (p. 6).

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Comentario relevante
del autor
En la doctrina nacional se ha acep-
tado de modo mayoritario la teo-
ría de la infracción del deber. Cier-
to sector precisa que se constituye
como una estructura de imputación
de un delito, sea común o espe-
cial, por tanto, también es aplica-
ble para los delitos funcionariales
y, por ende, para el delito del ar-
tículo 399 del Código Penal.
Cabe resaltar que, en nuestro medio, recien-
temente se ha realizado el Primer Pleno
Jurisdiccional especializado en delitos de
corrupción de funcionarios, llevado a cabo
el 23 de noviembre de 2017, donde se ha dis-
cutido la problemática de la intervención del
extraneus en el delito de comisión funcio-
narial con la ponencia de destacados acadé-
micos como Chávez Sánchez15, Caro John16,
Reaño Peschiera17 y Abanto Vásquez18, quie-
nes abordaron la referida problemática desde
un plano general, aunque no individualizado
para cada delito funcionarial. Sin embargo,
las posturas de los citados autores permiten
comprender los fundamentos y puntos de
partida de cada una de ellas.
Concebir a la infracción del deber como
estructura de imputación permite reconocer
que aquella no solo determina el título de
intervención a modo de autor o partícipe,
sino también coadyuva a determinar la exis-
tencia o no de las formas de participación en
el tipo penal y, si tuviese, en sus variantes
típicas, como es el caso del tipo penal de
estudio, a fin de saber si corresponde el título
de cómplice o instigador, o si, por el contra-
rio, nos encontramos ante comportamientos
que no revisten de contenido típico como
para tener entidad delictiva.
En el Derecho Penal nacional hoy se acepta
mayoritariamente la teoría de la infracción
del deber. Un sector de la doctrina precisa
que esta se constituye como una estructura de
imputación de un delito común o especial, por
lo que incluye ciertos delitos funcionariales
como es el tipo penal prescrito en el artículo
399 del Código Penal. Sin embargo, existen
posturas contrarias que niegan tal teoría y
plantean que la tesis correcta a seguir en el
caso de los delitos especiales o funcionariales

15 Véase la ponencia de Chávez Sánchez (2017) titulada “Participación del extraneus en delitos de corrupción fun-
cionarial”, quien cita al profesor Jakobs cuando expresa que: “[L]a institución positiva únicamente puede ser
dañada a través del obligado especial (el intraneus), pero, a través de él, también incumben mediatamente el
extraneus las expectativas positivas. Las expectativas de esas instituciones positivas atañen, pues, al menos, de
forma mediata, a todos”. Sobre la base de ello, concluye: “[E]l comportamiento de un extraneus que contribuye
a un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que también a él se ha de impu-
tar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta con efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus
carece de la obligación especial derivada de la institución positiva”.
16 Véase la ponencia de Caro Jhon (2017) titulada “Participación del extraneus en un delito funcionarial”, quien
recientemente ha reafirmado su posición en una conferencia en el marco de los Talleres de Verano del Taller de
Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la ponencia titulada “Autoría y partici-
pación en los delitos funcionariales”, con fecha 6 de febrero de 2018.
17 Véase la ponencia de Reaño Peschiera (2017) titulada “La problemática del extraneus en un delito funciona-
rial”, quien ya anteriormente sustentó dicha postura, como amicus curiae, en el X Pleno Jurisdiccional Supremo
en materia penal de fecha 28 de agosto de 2016 con la ponencia: “La responsabilidad del extraneus en el delito
especial: punibilidad o no punibilidad”.
18 Véase la ponencia de Abanto Vásquez (2017) titulada “El extraneus en delitos de funcionarios”.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

es la del dominio del autor sobre el suceso.
Así, se plantean teorías como la del “domi-
nio sobre el fundamento del resultado”, pro-
puesta por Bernd Schünemann, o la teoría
del “dominio social”, propuesta por Gracia
Martín desde el finalismo, por resaltar las
más significativas. No obstante que estas tesis
plantean, en buena cuenta, una “normativiza-
ción del dominio del hecho”, su aceptación
resulta insostenible19.
Un paso trascendental en la discusión de
los delitos especiales y su problemática con
la intervención delictiva lo dio el profesor
español Silva Sánchez (2005), quien parte
de la premisa de concebir a la teoría de la
infracción del deber y a la teoría del dominio
del hecho como estructuras de imputación
diferenciadas. Sin embargo, el aporte a la
dogmática penal de la infracción del deber
es aquella que propone la necesidad de una
bipartición de los delitos de infracción del
deber en delitos “puros” de infracción del
deber en sentido estricto y en delitos de
infracción del deber con elementos de orga-
nización o con cuotas de dominio. En los
primeros, la actuación de un partícipe, en
términos de organización, solamente podría
castigarse con una tipificación expresa de
dicha actuación y, en los segundos, se trata
de delitos en donde existe una redacción
típica de la conducta de organización con
quien tiene la posición de deber.
En suma, cada forma de intervención de la
teoría de la infracción del deber se rige por
reglas claras que tienen consecuencias que
dan coherencia a la intervención delictiva y
resguardan los principios de legalidad, auto-
rresponsabilidad y lesividad. Este plantea-
miento es asumido por un sector de la doc-
trina española20 y peruana21.
Ahora bien, se torna necesario advertir las
implicancias que tiene la intervención delic-
tiva en los delitos puros de infracción del
deber, como es el delito objeto de estudio; en
tal sentido, debemos comprender que es la
estructura material la que informa la configu-
ración de un delito especial y no su aspecto
formal de delimitación de círculo de autores.
Siendo así, se parte de entender, con Gar-
cía Cavero (2009, p. 123), que en los delitos
especiales de infracción del deber –como
es el caso del delito de aprovechamiento
indebido del cargo– si se quiere castigar al
cómplice extraneus, se debe tipificar expre-
samente su aportación especial a la materia-
lización del injusto penal mediante un tipo
penal específico, ello en salvaguarda del
principio de legalidad material.

19 Una posición crítica sobre la teoría de Schünemann sobre el dominio y el fundamento del resultado como funda-
mento material de un delito funcionarial en el caso del delito funcionarial de peculado es la realizada por Armas
Cabrera (2017). En el mismo sentido, Caro Jhon (2018), quien destaca que “la teoría de la dominabilidad pro-
puesta por Schünemann aplicada a los delitos de funcionarios no podría ser aplicada porque el contexto en donde
se realizan estos son dentro de organizaciones estatales en las cuales existe una división de trabajo y ámbitos de
relaciones verticales entre los funcionarios, que según la redacción típica de la gran mayoría hablan de un vínculo
funcionarial específico que tiene contornos normativos a efectos de la intervención delictiva y permite que al
analizar el hecho se pueda aplicar la institución de la teoría de imputación objetiva denominado principio de con-
fianza, pero con la asunción de esta tesis todos los funcionarios públicos en una organización estatal con relacio-
nes verticales como una municipalidad o gobierno regional tendrían esa dominabilidad con el bien jurídico tute-
lado y, por tanto, serían todos autores, negando la posibilidad de un principio de confianza en estos delitos”.
20 Se afilia a lo señalado por Silva Sánchez en España: Robles Planas (2007) y, recientemente, con una argumen-
tación propia, Gómez Martín (2016), quien los denomina “delitos especiales de posición institucional” y señala,
expresamente, que estos son los delitos de funcionarios.
21 Véase García Cavero (2009, pp. 125-126) y Reaño Peschiera (2016, pp. 76-77).

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En esta línea de ideas, debemos advertir
que existe una posición en la doctrina que
defiende la relación entre la teoría de la inter-
vención delictiva y la imputación objetiva.
Es la seguida por autores alemanes como
Günther Jakobs (1997), Heiko Lesch (1997);
colombianos como Reyes Alvarado (2010);
españoles como Robles Planas (2007); y
nacionales como Reaño Peschiera y García
Cavero22.
La síntesis de esta postura se ciñe en que la
responsabilidad del extraneus no es acceso-
ria respecto a la del intraneus, individual-
mente considerado, sino que la responsabili-
dad penal de todos los sujetos intervinientes
resulta accesoria a la acción colectiva, de
forma que si esta no era penalmente rele-
vante frente al resultado de la actuación
conjunta, entonces las acciones individuales
tampoco pueden considerarse creadoras de
un riesgo jurídicamente desaprobado frente
al resultado de la acción colectiva, entendido
como el quebrantamiento de la norma penal
(Reyes Alvarado, 2010, p. 104).
Esto es, dicha postura busca como objetivo
redefinir la accesoriedad en términos norma-
tivos, entiendo que una conducta es acceso-
ria cuando significa preparación o continua-
ción de la conducta de otros y se cristaliza en
una configuración de la conducta típica. Si
un aporte significa lo anterior (y para esta-
blecerlo hay que atender, en primer lugar,
al contexto normativamente estructurado,
incluyendo, desde luego, la especificidad de
los diversos ámbitos de regulación), enton-
ces quien lo realiza se involucra en la realiza-
ción típica, es competente por ella.
Por ello, sostenemos que el sector impor-
tante de la doctrina que relaciona la teoría
de la intervención delictiva con la impu-
tación objetiva explica de manera correcta
el título de intervención en el delito dentro
de un proceso penal, pues implica aplicar
esos dos momentos de la intervención en el
delito (sostenido por Robles Planas) y per-
mite a los operadores jurídicos un análisis
de la tipicidad objetiva de los delitos acerca
de si el tipo penal o sus variantes típicas
realmente guardan en sí una intervención
de dos sujetos o solo de uno, esto es, si
existe una intervención accesoria (autor
y partícipe) o unipersonal (solo autoría),
lo cual debe ser identificado en el análisis
del supuesto típico que el caso en concreto
presente.
Una de las principales cuestiones que logra
esta posición doctrinal es desarraigar el con-
cepto de accesoriedad del partícipe extra-
neus respecto a la del autor intraneus. La
accesoriedad se dirige a la acción colectiva23,
pues lo que se imputa son conductas penal-
mente relevantes, es decir, que superen el
riesgo permitido –institución propia de la
teoría de imputación objetiva–, ya sea de
manera individual o colectiva; solo que a
efectos de la valoración de la intervención se
determina la cuota de responsabilidad penal
en la configuración del ilícito penal, respe-
tando el principio de autorresponsabilidad24
y también el principio de lesividad.
Los referidos principios se aplican al sujeto
que, según su rol institucional y con compe-
tencias institucionales, garante de la Admi-
nistración Pública, mediante su conducta

22 Véase una explicación sobre los fundamentos de ambos autores nacionales en Guillermo Bringas (2008).
23 No confundir con coautoría la alusión de “colectivo”, que hace referencia de modo más específico a la interven-
ción de dos sujetos que sería mejor llamar de acción plural.
24 Sobre el mismo Robles Planas (2012) señala que en la teoría de la conducta típica de intervención es fundamen-
tal el principio de autorresponsabilidad, entendido de forma normativa: creación desaprobada −activa u omisiva−
de un riesgo teniendo en cuenta la conducta responsable de otro sujeto −activa u omisiva−. Los pormenores sue-
len tratarse bajo el eslogan de la moderna “prohibición de regreso” o de las “conductas neutrales” (p. 2).

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

logra crear un riesgo penalmente desapro-
bado: el hecho le es objetivamente atribui-
ble y a efectos de la intervención delictiva
ostenta una cuota de responsabilidad penal,
con lo cual se le atribuye el título de inter-
vención de autor o partícipe del delito.
Ahora bien, en caso del tipo penal de apro-
vechamiento indebido del cargo, que tiene
tres variantes típicas, el operador jurídico
debe efectuar un análisis, en primer lugar,
sobre si existe o no una conducta típica de
intervención, es decir, precisar si para la con-
figuración o realización del supuesto típico
definido por la norma penal, tomando en
consideración su carácter de delito de peligro
concreto, resulta ineludible la confluencia de
dos intervinientes o solamente basta un inter-
viniente para dotar de contenido penalmente
relevante el hecho que se analiza.
En cuanto a la primera variante típica, esto
es, en el supuesto de un interés indebido
directo, podemos decir que en esta variante
estamos frente a una conducta típica de
intervención en donde existe –siguiendo la
clasificación esbozada inicialmente– una
intervención unipersonal que es opuesta a la
intervención por accesoriedad25.
Siendo así, en ella se produce un quebranta-
miento de las competencias institucionales
por parte del funcionario o servidor público,
al desplegar un interés no estatal en una con-
tratación u operación pública, creando un
riesgo penalmente desaprobado; por tanto,
se advierte allí el desvalor de la acción, en la
que basta la conducta típica de intervención
del intraneus para poder ejecutar y consumar
esta primera variante típica, pues no olvide-
mos que estamos frente a un tipo de peligro
concreto en el que se adelantan las barre-
ras de punibilidad o se criminaliza el ámbito
previo, con lo cual no queda posibilidad de
que se despliegue el comportamiento de un
segundo interviniente en el momento de la
ejecución o consumación del tipo, a título de
complicidad.
No obstante, sí es factible la conducta de un
segundo interviniente, siempre que sea ante-
rior a esta etapa de ejecución y consumación
del delito, cuando realiza una instigación al
funcionario público para que despliegue una
acción de interés indebido directo, por la cual
existiría la posibilidad de una intervención a
título de instigador, que puede ser utilizada
válidamente dentro de un proceso penal. Por
tanto, en esta variante típica se tiene una
estructura de imputación de infracción pura
del deber.
En cuanto a la segunda variante típica, la
del interés indebido indirecto, y la tercera
variante típica, la del interés indebido por
acto simulado26, se puede evidenciar que
existe una intervención por accesoriedad
debido a que resultaría imposible explicar
cada uno de los supuestos y, concretamente,
su realización típica sin la vinculación de la
conducta de un tercero distinto al funcionario
público. Dado que los comportamientos se
dan en la etapa de ejecución y consumación,
el injusto del artículo 399 del Código Penal

25 Cabe señalar que la “accesoriedad” tiene una acepción porque existe un sujeto interviniente que realiza un ata-
que accesorio al bien jurídico, que vendría a ser el partícipe, que puede ser, según sus formas, un inductor o un
cómplice.
26 Reyes Alvarado (2010) señala que cuando existe un aporte, significa intervención en el caso del extraneus y,
a contrario sensu, cuando esta es inexistente “el aporte significará intervención cuando de algún modo ha con-
figurado la conducta típica o sus circunstancias, en la medida en que estas últimas sean típicamente relevantes.
Cualquier otra configuración, al margen del tipo penal, no es relevante, no está seleccionada por el sistema jurí-
dico-penal” (p. 109).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 106 • ABRIL 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 207-233 223
le corresponde ambos sujetos, por lo que el
injusto es de todos.
De este modo, existe la posibilidad de una
valoración de las conductas típicas de los ter-
ceros intervinientes presentes en el tipo obje-
tivo de ambas variantes típicas bajo el título
de cómplice, también es factible un título de
instigador, de acuerdo al caso concreto. En
consecuencia, ambas variantes típicas gozan
de una estructura de imputación de infrac-
ción del deber con cuotas de dominio o con
elementos de organización.
En la gran mayoría de los casos nos encon-
tramos frente a la variante típica emblemá-
tica del interés indebido directo que, como
dijimos, goza de una estructura de impu-
tación de infracción de deber pura, de modo
que el desvalor de la conducta típica está en
la intervención unipersonal de interés por
parte del funcionario público (intraneus),
cuya acción desplegada tiene la finalidad de
un beneficio propio o el de un tercero. Aquí
debemos entender que se trata de la finalidad
de una acción ya consumada, pues estamos
ante un tipo penal de peligro concreto, por
lo que la posición del tercero se encuentra
ubicada en una etapa posterior al momento
consumativo del injusto.
Bajo estas modalidades, no se evidencia una
posibilidad de intervención del tercero den-
tro de la etapa de ejecución y consumación
del tipo penal, más bien, se lo coloca como
un sujeto beneficiado de la acción típica,
por lo que formaría parte de ese elemento
de trascendencia interna del sujeto, esto es,
la finalidad que tiene el autor con su accio-
nar delictivo de favorecer a un tercero. Así,
se advierte nítidamente que no hay ningún
fundamento para la existencia de una con-
ducta de intervención en el hecho por parte
del tercero, este solamente sería un recep-
tor del interés indebido, como finalidad del
delito consumado por el autor que, en modo
alguno, puede ser valorado bajo el título de
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intervención de cómplice del tipo penal de
aprovechamiento indebido del cargo.
IV. Tratamiento jurisprudencial so-
bre la intervención del extraneus
en el delito de aprovechamiento
indebido del cargo
En nuestro medio no existe una línea juris-
prudencial consolidada respecto a la pro-
blemática de la intervención delictiva del
extraneus en el tipo penal de aprovecha-
miento indebido del cargo, no obstante, se
logra encontrar hasta tres pronunciamientos
jurisprudenciales que abordan esta proble-
mática. Uno de ellos es el expedido por el
Primer Juzgado Unipersonal de Abancay y
los otros dos por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, los cuales advierten la
importancia de una correcta interpretación
de este tipo penal, puesto que ello incide
directamente sobre la fundamentación de la
intervención delictiva del extraneus en cada
una de las variantes típicas del delito objeto
de estudio.
Es así que, en las siguientes líneas, expli-
caremos sintéticamente los fundamentos
de cada órgano jurisdiccional en los que se
pronunciaron sobre la problemática de la
intervención del extraneus en el delito de
aprovechamiento indebido del cargo, y los
contrastaremos con las consideraciones pre-
cedentes que hemos efectuado.
1. Casación Nº 841-2015-Ayacucho, emi-
tida por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema (ponente: Pariona
Pastrana)
En este pronunciamiento jurisdiccional, en
los fundamentos jurídicos vigésimo octavo
al trigésimo primero, se efectúa un análisis
sobre la problemática de la intervención del
extraneus en el delito de aprovechamiento
indebido del cargo, decantándose por negar
la posibilidad de la intervención del tercero

con base en un criterio metodológico de la
estructura típica27.
Es así que, con respecto a la intervención
del extraneus en un delito especial propio
con estructura de imputación de infracción
del deber (como el contenido en el artículo
399 del Código Penal), la Sala Penal señala
que la regla para admitir la existencia de un
sujeto interviniente distinto al sujeto activo
del ilícito penal en un delito de funciona-
rio depende de que la misma sea incluida
expresamente por el legislador en su redac-
ción típica, de lo contrario no será posible
la existencia de una intervención del extra-
neus en el tipo penal. En el mismo sentido,
argumenta el órgano jurisdiccional que se
debe comprender que no estamos frente a
un delito de participación necesaria28, como
sí lo son otros delitos cometidos por funcio-
narios como el tipo penal de colusión o de
cohecho, cuyas estructuras típicas de modo
expreso admiten la intervención del tercero
para su realización típica.
Debemos apuntar que esta fue la primera vez
que la Corte Suprema analiza la interven-
ción delictiva del extraneus en el tipo penal
de aprovechamiento indebido del cargo y
expresa su posición frente a ello; no obs-
tante, dicha postura no fue declarada como
doctrina jurisprudencial vinculante; sin
embargo, pese a ello, los operadores jurídi-
cos la utilizan como una opinión jurispru-
dencial de gran valía en la práctica judicial.
Podemos detectar en esta postura de la Corte
Suprema afinidad con nuestra propuesta de
interpretación, en la medida en que asumiría
la existencia de la teoría de la conducta típica
de intervención y los dos momentos de la
27 Cfr. fundamento jurídico 30, que señala que “la estructura típica de este delito no permite la intervención del ter-
cero con el que se realiza la operación”.
28 Véase el fundamento jurídico 30, que señala que “no estamos frente a un delito de participación necesaria, como
sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria”.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
En cuanto al interés indebido indi-
recto y al interés indebido por acto
simulado, se puede evidenciar que
existe una intervención por ac-
cesoriedad debido a que resulta-
ría imposible explicar cada uno de
los supuestos y, concretamente, su
realización típica sin la vinculación
de la conducta de un tercero distin-
to al funcionario público.
intervención en el delito, puesto que, en un
primer momento, se aboca a develar si existe
o no una conducta típica de intervención,
concluyendo que, según la estructura típica
(de lege lata), esta es inexistente en el caso
del tercero; por lo cual resulta imposible
efectuar el segundo momento de análisis,
que versa sobre una valoración de la con-
ducta típica del sujeto interviniente, puesto
que allí donde no existe esta conducta deven-
drá en imposible su calificación y, por tanto,
no corresponderá un título de intervención
delictiva.
En la misma línea, podríamos colegir que,
implícitamente, se reconocería que el tipo
penal de aprovechamiento indebido del cargo
es un delito especial propio de infracción
pura del deber o en sentido estricto (según
la clasificación de Silva Sánchez), la cual
exige, por respeto al principio de legalidad,
que exista en la estructura típica una con-
ducta de intervención delictiva del tercero,
225
de lo contrario, no es factible un título de
intervención de partícipe del delito.
Sobre ello, podemos advertir que el análisis
efectuado en dicho pronunciamiento juris-
prudencial se hace de manera muy laxa, pues
se hace inobservando la existencia de las
variantes típicas que tiene dicho tipo penal,
sin embargo, comprendemos que se trata de
una resolución judicial que no tenía por qué
analizar cada una de ellas, aunque a efectos
pedagógicos podría haberlo realizado. Esto
lo ponemos de relieve con la única finalidad
de advertir que cada una de las variantes típi-
cas presenta una estructura de imputación
propia y también un tratamiento diferenciado
de sus formas de intervención delictiva. Así,
en el caso del extraneus, es posible la exis-
tencia de un título de intervención de com-
plicidad en unas variantes típicas (interés
directo) y en otras no. Algo similar sucede
con la instigación, tal como hemos referido
supra.
2. Exp. Nº 0457-2013-Abancay, Reso-
lución N° 29-2015, emitida por el Primer
Juzgado Unipersonal de Abancay
El delito de negociación incompatible es
un delito de ejecución unilateral29, esto
quiere decir que el tipo penal no requiere
para la ejecución de la realización de la
conducta típica de infracción del deber
de una concreción con otra persona, sino
que solo exige que el funcionario público
o servidor público manifieste un interés,
por razón de su cargo, sobre un contrato u
operación contractual donde participe el
Estado. Lo que se reprocha entonces, es
la incompatibilidad de intereses entre el
funcionario y la Administración Pública
cuando se manifiesta un interés privado y
29 En el mismo sentido, luego se replica la misma interpretación en la Casación Nº 841-2015-Ayacucho, funda-
mento jurídico 30, en el que se indica: “La negociación incompatible se materializa independientemente de la
voluntad del interesado”.
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deja de cumplir su función de representar
al Estado para velar su interés propio.
(fundamento jurídico 12)
El desvalor de la acción del tipo penal
radica en la acción unilateral desplegada
por el autor, que pone de manifiesto su
interés privado propio, en una operación
o contrato estatal; en este escenario, no
puede admitirse la complicidad primaria
en la ejecución material del delito, salvo
la participación en su modalidad de insti-
gación que es previa a la acción y que se
halla prevista en el artículo 24 del Código
Penal. (fundamento jurídico 13)
En ambos fundamentos jurídicos de esta
sentencia se analiza un aspecto poco estu-
diado en la jurisprudencia, que es el referido
al iter criminis o fase en la que se puede
advertir la existencia de la etapa específica
en donde se encuentra cada sujeto que se
convierte en interviniente en el delito. Es
así que en el fundamento décimo segundo
se pone de relieve que según el iter cri-
minis el tipo penal es uno de ejecución
unilateral. Creemos aquí que este análisis
puede ser imbricado al momento de inter-
pretar la variante típica de interés indebido
directo cuando recae sobre el tercero o el
propio funcionario, mas no cuando se trata
de las otras dos variantes típicas de inte-
rés indirecto o por acto simulado, en los
cuales existiría un delito de ejecución “no
unilateral”.
Por su parte, el fundamento jurídico décimo
tercero denota una cuestión sumamente
importante en la variante típica del interés
indebido directo del tipo penal de aprovecha-
miento indebido del cargo, que, sin duda, es
la que usualmente se discute en los tribunales

de justicia. En efecto, lo socialmente des-
valorado en el comportamiento o la acción
en esta variante radica en la acción unilate-
ral desplegada por el autor, que aunada a la
consideración de constituir un tipo de ejecu-
ción unilateral, cierra las puertas a un tercero
interviniente. Por lo cual no es factible la
calificación de una conducta del tercero bajo
el título de complicidad, ya que si no existe
fundamentos para su constitución como
sujeto interviniente en la variante típica, es
decir, se advierte la inexistencia de una con-
ducta típica de intervención, jamás se podrá
realizar un juicio sobre la misma como para
calificarlo bajo el título de intervención de
cómplice extraneus.
3. Casación N° 23-2016-Ica, emitida por
la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema (ponente: Pariona Pastrana)
En este pronunciamiento, la Sala Penal Per-
manente cita, en su fundamento jurídico
4.36, el fundamento jurídico trigésimo de
la Casación Nº 841-2015-Ayacucho en sus
partes pertinentes, exponiendo las razones
por las cuales se decanta por la postura de
la inexistencia de la intervención del ter-
cero en el tipo penal de aprovechamiento
indebido del cargo: i) su estructura típica
no recoge una conducta de intervención del
tercero para la realización del ilícito penal;
ii) el tipo penal del artículo 399 no es un
delito de participación necesaria; y iii) es
un delito para cuya materialización basta
el comportamiento del funcionario o ser-
vidor público al realizar el verbo rector
“interesarse”.
Ahora bien, en los fundamentos jurídicos
4.37 y 4.38 del precitado pronunciamiento
casacional –que, como vimos, se adhiriere
totalmente a la postura por la que se decanta
la Casación Nº 841-2015-Ayacucho– se
desarrollan dos argumentos propios sobre la
intervención del tercero en el tipo penal de
aprovechamiento indebido del cargo.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 106 • ABRIL 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 207-233
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Mediante la sentencia citada [Casación
N° 841-2015-Ayacucho] se ha estable-
cido que, de conformidad con la norma
penal al momento de sucedidos los
hechos –en aplicación del principio de
legalidad–, la intervención del tercero no
estaba sancionada penalmente, en tanto
no es necesaria para la configuración del
tipo penal. Debemos indicar que si el
artículo 56, cuarto párrafo, de la Ley de
Contrataciones con el Estado –vigente
al momento de los hechos– precisa que
“en caso de contratarse bienes, servicios,
u obras, sin el previo proceso de selec-
ción que correspondiera, se incurrirá en
causal de nulidad del proceso y del con-
trato, asumiendo responsabilidades los
funcionarios y servidores de la enti-
dad contratante conjuntamente con
los contratistas que celebran dichos
contratos irregulares”; en el mismo
sentido, el artículo 44 de la actual Ley
de Contrataciones con el Estado señala:
“(…) cuando no se haya utilizado los
procedimientos previstos en la presente
ley, pese a que la contratación se encon-
traba bajo su ámbito de aplicación. En
este supuesto, asumen responsabilida-
des los funcionarios y servidores de la
entidad, conjuntamente con los contra-
tistas que celebraron irregularmente el
contrato”. (fundamento jurídico 4.37)
La responsabilidad que caería en el ter-
cero sería una de carácter administrativo
y autónomo. Sobre la base de esa pre-
misa, se puede afirmar que la normativa
de la Ley de Contrataciones del Estado,
referida a la responsabilidad del tercero
contratado, es aislada de la normativa
penal, no resultando necesario compro-
bar una responsabilidad administrativa
previa que demuestre la responsabili-
dad penal por un delito de negociación
incompatible en provecho de un tercero.
Lo señalado obedece el principio de lega-
lidad y, asimismo, a que el tercero –que
227

Comentario relevante
del autor
La variante típica de interés inde-
bido en favor propio o de terceros
consiste en una conducta de in-
tervención unilateral, la que basta
para la realización del tipo objeti-
vo; en cambio, las variantes típicas
de interés indebido indirecto y por
acto simulado poseen la naturale-
za de un delito de corrupción stric-
tu sensu.
se beneficiaría– no necesariamente debe
ser la persona con la que se está reali-
zando la contratación, sino que puede
ser cualquier otro, que podría resultar
beneficiado –de alguna manera– con este
acto administrativo que perjudicase a la
Administración Pública. (fundamento
jurídico 4.38)
Sobre el nuevo argumento de la Sala, pode-
mos denotar algo interesante y es que el
órgano jurisdiccional, ciertamente, par-
tiendo de la tesis de la no intervención
delictiva del tercero, en razón de la redac-
ción típica, busca, en contrapartida, advertir
el error común en el que se cae al momento
de justificar, en primer momento, la exis-
tencia o no de la intervención del tercero
en el delito, pues como evidentemente no
la encuentra en la propia redacción típica,
migra a la Ley de Contrataciones con el
Estado para buscarla.
Por ejemplo, los artículos 44 y 56 de dicho
dispositivo prevén la asunción de responsa-
bilidad del tercero (empresa contratista) con-
juntamente con el funcionario público (v. gr.,
ante la celebración irregular de un contrato,
en el que se inobservó procedimientos de la
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ley, o en caso de que se contrate sin existir
proceso de selección). Dicho hallazgo, de
manera sorpresiva, pretende ser trasladado
como el fundamento para afirmar la existen-
cia de la intervención del tercero, es decir,
legitimar una conducta típica de intervención
y luego calificar la misma bajo el título de
intervención de complicidad o instigación.
Al respecto, la Sala advierte que sí existe una
conducta de intervención del tercero, pero
su naturaleza no es delictiva, sino es admi-
nistrativa y autónoma, por eso seguidamente
señala con coherencia en su fundamento jurí-
dico 4.38 que:
(…) la normativa de la Ley de Contra-
taciones del Estado referida a la respon-
sabilidad del tercero contratado, es ais-
lada de la normativa penal, no resultando
necesario comprobar una responsabilidad
administrativa previa que demuestre la
responsabilidad penal por un delito de
negociación incompatible en provecho
de un tercero, esto en virtud de la autono-
mía de dicha responsabilidad que difiere
de la penal (…).
Asimismo, expresa que dicho plantea-
miento salvaguarda el principio de lega-
lidad, y nosotros añadimos los principios
de lesividad, última ratio y autorresponsa-
bilidad, que legitiman la teoría de la inter-
vención delictiva. Finalmente, la Sala hace
una precisión respecto al “beneficio de un
tercero”, señalando que es erróneo soste-
ner, como muchos operadores jurídicos lo
hacen en la práctica, identificar al tercero
exclusivamente con la empresa contratista,
puesto que puede ser cualquier otro el que
es beneficiado de alguna manera. Dice la
Sala que dicho acto administrativo perju-
dica a la Administración Pública, creemos
que así deja mucha indeterminación res-
pecto al beneficio, pues, en nuestra conside-
ración, este tiene que ser necesariamente de
naturaleza patrimonial.

V. La teoría de infracción del deber
como metarregla de la parte ge-
neral para interpretar el artículo
399 del Código Penal
Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2003), en su
trabajo sobre los delitos contra la Adminis-
tración Pública en el Derecho Penal colom-
biano, propone que deben existir metarreglas
de la parte general para los delitos de corrup-
ción de funcionarios, que se basen princi-
palmente en el hecho de que estos delitos
pertenecen a la categoría de los denominados
delitos de infracción de deber, aunque no
todos los delitos de infracción del deber serán
delitos de funcionarios; esto es consecuencia
de concebir a la “infracción del deber” y el
“dominio del hecho” como estructuras de
imputación que se inyectan a los tipos pena-
les según sean comunes o especiales.
Entonces, la pregunta que de inmediato
surge es la siguiente: ¿a qué se hace referen-
cia cuando habla de “metarreglas de la parte
general”? Sánchez-Vera explica que, cier-
tamente, la finalidad de la dogmática de la
parte general30 es señalar el concepto general
del delito en relación con los hechos puni-
bles concretos que componen el catálogo
de acciones prohibidas y punibles que se
encuentran en la parte especial; sin embargo,
a veces puede suceder lo contrario, esto es,
que sea la parte especial la que brinde pautas
sobre la parte general.
A juicio del citado autor, en ocasiones, es
posible extraer, de la mano de los delitos de
la parte especial, una serie de normas con
vigencia para un grupo de delitos, en este
caso, para el grupo de delitos de funciona-
rios (Sánchez-Vera, 2003, pp. 466-467), a
30 “(…) la parte general es un producto de una elaborada teoría del delito que ofrece un esquema para la compren-
sión y solución de diferentes problemas de la parte especial. Y es que resulta evidente que los jueces no pue-
den crear cada vez que tienen un tipo penal de la parte especial una teoría del delito ad hoc (…)” (Sánchez-Vera,
2003, p. 466).
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
esto denomina “metarreglas de la parte gene-
ral”, que se sustentan en las denominadas
“teorías generales de la parte especial”, en
las cuales se aplica el método inductivo, por
cuanto se adquiere un conocimiento general
de los delitos cometidos por funcionarios de
forma ascendente, a saber, mediante el estu-
dio de los principios que se cumplen en ellos
uniformemente en la parte especial, para
convertirse luego en método deductivo, por
cuanto se infiere de las pautas así obtenidas
una regularidad para todos los delitos come-
tidos por funcionarios.
No todas las normas de la denominada parte
general están positivizadas en los códigos
penales; v. gr., las reglas del error o del
dolo no se agotan en la palabra de la ley,
sin embargo, las respuestas a estas cuestio-
nes no cabe duda que pertenecen a la parte
general, estas son, pues, las “otras normas”
de la parte general. Así, la génesis de las lla-
madas “metarreglas de la parte general” se
halla en la obligada generalidad y, por tanto,
relativa indeterminación de las normas que
la parte general ha exigido al práctico y al
teórico desarrollar y que permiten una ade-
cuada aplicación de las normas de la parte
especial. Los ejemplos de estas “metarre-
glas de la parte general” son: la clasifica-
ción de los delitos en tipos de peligro o de
lesión, la especificación de las leyes penales
en blanco, las reglas de imputación objetiva,
las reglas de imputación de conocimientos,
la clasificación de los delitos en delitos de
dominio del hecho y delitos de infracción
del deber, etc. En consecuencia, estas meta-
rreglas no encuentran habitualmente plas-
mación expresa en los códigos penales, pero
no por ello dejan de ser normas de la misma
(Sánchez-Vera, 2003, 467).
229
Aquí nos interesa destacar sucintamente el
papel de la teoría de los delitos de infracción
del deber como “metarregla de la parte gene-
ral” para el grupo de los delitos de funciona-
rios y, en lo específico, para el tipo penal de
aprovechamiento indebido del cargo. Cabe
mencionar que los delitos de funcionarios
que en la antigua terminología se denomi-
naban “delitos especiales”, son considera-
dos como delitos de infracción de deber.
Empero, como sigue explicando Sánchez-
Vera (2003), el fundamento de la infracción
del deber tiene un sustento en la relación bien
jurídico-autor, que se encuentran vinculados
mediante una relación institucional positiva
con anterioridad al hecho delictivo, en la que
los funcionarios tienen deberes positivos de
cuidado y fomento basados en una solidari-
dad estatal respecto de los bienes jurídicos
que entran en su competencia. Es decir, no
es necesario que este actúe por impulsos de
solidaridad mínima, sino que ellos son, como
bien expresa Sánchez-Vera (2003): “[L]a
correa de trasmisión de una fuerza nacida
en la solidaridad y que según los casos
hunde sus raíces en el Estado social, porque
el Estado ofrece protección por motivos de
solidaridad”. De esta explicación se colige
el carácter de estructura de imputación de
la infracción de deber (Sánchez-Vera, 2003,
p. 470).
Entonces, en el caso general de los delitos
cometidos por funcionarios en el Código
Penal, podemos advertir que la gran mayoría
de estos tipos penales gozan de una estruc-
tura de imputación de infracción del deber,
en la que se debería diferenciarse entre deli-
tos especiales de infracción pura del deber e
infracción del deber con cuotas de dominio.
Empero, un punto importante a resaltar aquí
es que el análisis de la correspondencia de
estas estructuras de imputación de infracción
del deber debe hacerse de modo autónomo
y diferenciado en las variantes típicas del
injusto si su redacción típica así lo recoge,
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como, por ejemplo, sucede en el delito de
aprovechamiento indebido del cargo o en el
tipo penal de peculado.
Postulamos que se atienda a las variantes
típicas de los tipos funcionariales para esta-
blecer su correspondencia con la estructura
de imputación. Resulta primordial para cono-
cer la estructura de imputación de la variante
típica seguir el planteamiento de los dos
momentos de la intervención delictiva, esto
es, la identificación de las conductas típicas
de intervención de los sujetos según si su rol
es general o especial, y someterlas a las reglas
de la imputación objetiva, para luego hacer
una valoración o calificación de dichas con-
ductas para obtener los títulos de intervención
o de imputación como autor, cómplice o insti-
gador. Lo mismo sucede en los tipos penales
de funcionarios sin variantes típicas, pues lo
esencial en este análisis es el descubrimiento
de los sujetos intervinientes en el tipo penal
y sus roles sociales, ya que eso permite cali-
ficar la clase de estructura de imputación de
infracción del deber que posee, lo cual incide
en la valoración de dichas conductas típicas
de intervención para un título de intervención
dentro del proceso penal.
Justamente nuestro legislador no ha tomado
en cuenta las consecuencias dogmáticas que
traería el vigente artículo 25 del Código
Penal en los delitos de funcionarios que son
tipos penales especiales de infracción del
deber y con una división bifronte: puros de
infracción del deber y de infracción del
deber con cuotas de dominio. Así también,
en la división de los dos momentos de la
fundamentación de una conducta típica de
intervención y en la calificación de la con-
ducta típica de intervención a título de autor
o partícipe de un delito funcionarial y en sus
variantes típicas, que exige analizar cada
tipo penal en cuanto a su naturaleza de delito
de corrupción de funcionarios en sentido
estricto o de delito de desviación del poder o
de corrupción sui géneris.

Siendo así, este planteamiento de interpreta-
ción de un tipo de funcionarios como el pres-
crito en el artículo 399 del Código Penal nos
impediría hablar de un título de intervención
de complicidad, en el caso de su variante
típica de interés indebido directo en favor
propio o de tercero. Es allí donde salta a la
vista dentro de nuestro planteamiento la defi-
ciencia de dicho dispositivo legal. Quizás sea
el momento de discutir sobre la posibilidad
de concebir a la teoría de los delitos de
infracción del deber como una metarregla
de la parte general para el grupo de los
delitos de funcionarios, ya que ello posibi-
litaría una mejor interpretación de los tipos
penales en nuestro sistema penal.
VI. Conclusiones
• La Casación N° 841-2015-Ayacucho, la
• La deconstrucción típica del delito de
aprovechamiento indebido del cargo
implica descomponer al injusto en sus
variantes típicas, que tienen una cons-
trucción fáctica autónoma y excluyente
en su calificación jurídica, para develar
su tipicidad objetiva en cada caso, anali-
zando si tiene la naturaleza de un delito
de corrupción strictu sensu o sui géneris.
La variante típica de interés indebido en
favor propio o de terceros es la que se
corresponde con un tipo penal sui géneris
y solo posee una conducta de intervención
unilateral, la que basta para la realización
del tipo objetivo; en cambio, las varian-
tes típicas de interés indebido indirecto
y por acto simulado en favor propio o de
tercero poseen la naturaleza de un delito
de corrupción strictu sensu, admitiendo
la existencia de dos conductas típicas de
intervención, una intervención plural que
permite dos títulos de intervención.
• La teoría de la infracción del deber debe
ser entendida como una estructura de
imputación que se subdivide en: infrac-
ción pura del deber e infracción del deber
con cuotas de dominio, cada una con
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
reglas específicas de admisión o no de
conductas típicas de intervención y de sus
consecuentes títulos de intervención en
el plano de autoría y participación. Esta
concepción se imbrica con la posición
doctrinal que reconoce la vinculación de
la teoría de la intervención delictiva con
la teoría de la imputación objetiva, con-
forme a la cual debe analizarse primero
la tipicidad objetiva de cada variante
típica del artículo 399. En concreto, se
debe establecer, primero, si cada variante
del tipo penal admite la intervención de
diversos sujetos, la cual, en un segundo
momento, debe calificarse, otorgándosele
un título de intervención delictiva como
autoría o participación en sus formas de
complicidad o instigación.
Casación N° 23-2016-Ica y la sentencia
recaída en el Exp. Nº 457-2013-Aban-
cay son las jurisprudencias más relevan-
tes sobre la intervención en el delito de
aprovechamiento indebido, las cuales
concuerdan, en algunos de sus funda-
mentos, con la propuesta de reinterpre-
tación planteada: i) la redacción típica
de la variante típica de interés indebido
directo en favor propio o de tercero no
permitiría la inclusión de una conducta
de intervención de un tercero en la eje-
cución y consumación del tipo, negando
un título de intervención de cómplice;
ii) la variante típica de interés indebido
directa tiene como característica ser una
modalidad comisiva de ejecución uni-
lateral, en la que se admite la figura de
la instigación; iii) se diferencia en cual-
quier variante típica de intervención la
responsabilidad del tercero en el ámbito
administrativo y en el ámbito penal; y,
además, se considera erróneo que este
solo pueda ser la empresa contratista, ya
que puede ser otra persona que esté fuera
del ámbito de contratación; y iv) el tipo
penal de aprovechamiento indebido del
231
 cargo y sus variantes típicas no poseen la
estructura de un delito de participación
necesaria.
• La teoría de la infracción del deber con
su división bifronte debería constituirse
en una metarregla para los delitos come-
tidos por funcionarios en el Código Penal
peruano, ello ante la deficiente regula-
ción del artículo 25 del Código Penal.
Esto ciertamente implica un cambio de
paradigma en el análisis clásico de estos
tipos penales, pues el operador jurídico
analizaría en la parte especial las varian-
tes típicas y la naturaleza jurídica del
delito de corrupción para determinar las
conductas de intervención en la tipici-
dad objetiva de cada variante, para luego
recién efectuar una calificación seña-
lando el título de intervención. Con todos
estos datos se ayuda a la parte general
para deducir si corresponde un análisis
conforme a las reglas de los delitos de
infracción pura del deber o con cuotas de
dominio, que constituyen la materregla
de la teoría de la infracción del deber que
se propone.
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