EXPEDIENTE 0226-2011-0-2801-JP-FC-02, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

AUMENTO DE ALIMENTOS

2° JUZGADO DE PAZ LETRADO - Sede Juzgados

EXPEDIENTE : 00226-2011-0-2801-JP-FC-02

MATERIA : AUMENTO DE ALIMENTOS

JUEZ: HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ

ESPECIALISTA : DARIO PANIAGUA PARIHUANA

DEMANDADO : SAIRA MAITA, EMILIO HECTOR

DEMANDANTE : FLORES FLORES, ROCIO ANABEL

Resolución : 13

Moquegua, tres de enero del dos mil doce.-

VISTOS:

Que a folios dieciocho a veintidós obra demanda de aumento de pensión alimenticia con el
objeto de incremento de las pensiones alimenticias al sesenta por ciento de las remuneraciones,
bonificaciones, gratificaciones, utilidades y en general cualquier otro ingreso del demandado, que
ha interpuesto Rocío Anabel Flores Flores en representación de su menor hijo Carlos
Andree Saira Flores en contra de Héctor Emilio Saira Maita, basa su demanda en que la
pensión de doscientos nuevos soles mensuales fijada es insuficiente y además que ahora el
demandado trabaja en una empresa minera y tiene mejor ingreso, que ha folios treinta fue
admitida la demanda en vía de proceso único, que ha folios treinta y tres se declara rebelde al
demandado, que ha folios cuarenta y nueve a cincuenta se declara nulo el proceso y se ordena
notificar nuevamente al demandado de la demanda, que ha folios setenta se declara nuevamente
rebelde al demandado, que se ha llevado a cabo la audiencia con presencia de ambas partes
que han ejercido su derecho acción y de defensa, el proceso se encuentra apto para sentenciar
según resolución doce, con vista del alegato escrito y con vista del expediente acompañado de
alimentos 20-2009-0-2801-JP-FA-1 seguido por las mismas partes por ante el Primer Juzgado
de Paz Letrado de Mariscal Nieto.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la actual Constitución Política del Perú de 1993 establece:

“Artículo 6.- Política Nacional de población. Paternidad y maternidad responsables. Igualdad

de los hijos.

(…) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes (…)

SEGUNDO: Que la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas y ratificada por
Perú, establece:

Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el
niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño. (…)

TERCERO: Que el Código Civil de 1984 define los alimentos así:

Artículo 472.- Noción de alimentos

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y

asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación,

instrucción y capacitación para el trabajo.(*)

(*) Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92,
se modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto
modificatorio, manteniéndose por tal motivo el texto original.

El Código de Niños y Adolescentes define los alimentos así:

Artículo 92.- Definición.-

Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación,

instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del
adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa
de post parto.

CUARTO: Que la obligación alimentaria según el Código Civil es:

Artículo 474.- Obligación recíproca de alimentos
Se deben alimentos recíprocamente:
1.- Los cónyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.(*)

(*) Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29-12-92,
se modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto
modificatorio, manteniéndose por tal motivo el texto original.

QUINTO: Que los criterios para fijar las pensiones alimenticias se regulan por el Código Civil en
el:

Artículo 481.- Criterios para fijar alimentos

Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las
posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos,
especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.

No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos.

Que conforme al artículo 482 del Código Civil se puede incrementar los alimentos si aumentan
las necesidades del alimentista y se incrementan las posibilidades del obligado, veamos su texto:

Artículo 482.- Incremento o disminución de alimentos

La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que

experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando
el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado,
no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según
las variaciones de dichas remuneraciones.

Es adecuado precisar que el presente proceso es uno de aumento de alimentos de suma fija a
porcentaje, es decir implica la pretensión de cambio en la forma de prestar alimentos de suma
fija a porcentaje, conforme al Tercer Pleno Casatorio Civil el principio de congruencia procesal
se flexibiliza en materia de derecho procesal de familia y para el caso concreto de alimentos y
sus derivados, lo que es aplicable en el presente caso, se trata de una pretensión que ha sido
demandada pero de manera poco técnica, el Juez tiene la obligación de considerarla, aclararla
en su denominación y verificado que es sobre esa materia y hechos que se ha llevado el proceso,
garantizando derecho de defensa debe pronunciarse al respecto.

Veamos la parte pertinente del precedente dispuesta en el Pleno Casatorio:

Parte donde dice FALLO, Punto Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE
PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre
otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios
y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe
solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte
perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución
Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el
anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado Democrático y Social
de Derecho.

El cambio en la forma de prestar alimentos se encuentra regulado por analogía en el artículo 484
del Código Civil cuyo texto es:

Artículo 484.-

El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una
pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida.

Fin de la cita.-

Como vemos no es una pretensión formal para la demandante, sino una aplicación analógica, la
demandante esta demandando aumento de alimentos y cambio en la forma de prestación de
suma fija a porcentaje.

SEXTO: Respecto de la premisa menor o hechos probados:

Finalidad de la prueba, Carga de la prueba, Valoración de la prueba: Que conforme al
artículo 188 del Código Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones, concordado con el artículo 196, que dispone que,
la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien
los contradice alegando nuevos hechos. Por lo tanto al amparo del Artículo 197 del Código
Adjetivo que versa sobre la Valoración de la prueba, disponiendo que todos los medios
probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin
embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
que sustentan su decisión. Consiguientemente a continuación se pasa a valorar la prueba
actuada en autos, que produzca certeza en el Juzgador respecto de los puntos controvertidos y
sirva para fundamentar sus decisiones:

La obligación no se encuentra acreditada con la partida de nacimiento en copia certificada que

obra a folio tres y donde el nombre del demandado obra como declarante del menor por ante la
Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, sin embargo allí mismo dice “declarante el padre y
la madre: la madre,” le cruza una línea de anulación y luego al final de la partida en observaciones
dice “testado el padre y la madre vale: la madre,” al final de la partida no obra firma del padre, en
concreto no hay firma del demandado en dicha partida de nacimiento, es decir no hay
reconocimiento expreso del padre y el presente proceso se debe de ajustar al de aumento de
alimentos y cambio a porcentaje de hijo alimentista regulado por el artículo 415 del Código Civil,
es decir de quién ha mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de concepción.
Puede verificarse que cuando se fijo la pensión de alimentos el menor no se encontraba
reconocido por su padre y se conciliaron alimentos, pero al contestar los alimentos el demandado
preciso que aún no reconoció al menor, también obra del proceso de alimentos un acta de
compromiso para reconocer al menor, estos hechos, el compromiso de reconocimiento de hijo
que obra a folios cuatro del expediente de alimentos y la conciliación de folios treinta y cinco y
treinta y seis del proceso de alimentos donde se fija doscientos soles de pensión alimenticia
mensual, demuestran que el demandado es el padre del menor, sin embargo a la fecha no hay
reconocimiento expreso administrativo voluntario o judicial de filiación por ADN, obra todo del
expediente acompañado como prueba 20-2009-0-2801-JP-FA-01 de alimentos.

Es obligatorio citar el artículo 415 del Código Civil para conocimiento de las partes:

Hijos Alimentistas

Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar
del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una
pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo,
llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o
mental. (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 27048, publicada el 06-01-99, cuyo
texto es el siguiente:

Derechos del hijo alimentista

Artículo 415.-

"Fuera de los casos del Artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión
alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la
mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El
demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo
dispuesto en este artículo." (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 28439, publicada el 28-12-2004, cuyo
texto es el siguiente:

“Artículo 415.-Derechos del hijo alimentista

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión
alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la
mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El
demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo
dispuesto en este artículo.

Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese
de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.”

Fin de la cita.-

Siendo la última estrofa el texto vigente que como vemos da derecho a pensión de alimentos al
llamado hijo alimentista o hijo no reconocido, pero bajo los supuestos de relaciones sexuales con
la madre durante la época de concepción, hecho que el demandado no ha negado y al contrario
se conciliaron los alimentos.

Las necesidades del menor se encuentran acreditadas con la constancia de estudios de folios
cuatro que demuestran que el menor ha ingresado a estudiar inicial en la Institución Educativa
Santa Teresita de Torata, lista de útiles escolares de folios cinco, boletas de venta diversas de
folios seis a catorce por pago de leche, arroz, azúcar, útiles escolares, los recibos de luz y
agua que obran a folios dieciséis a diecisiete del expediente principal, también obra un contrato
de alquiler de vivienda a folios quince. Además resulta un hecho público y notorio que no requiere
prueba concreta el hecho que el menor necesita alimentarse y atender la compra de medicinas
por resfriados y similares.

Que las posibilidades del obligado se encuentran acreditadas para el caso concreto el
demandado a sido declarado rebelde por lo cual se presume como verdadero lo afirmado por la
demandante en el sentido que es trabajador minero de la empresa San Martín Contratistas
Generales S.A. que trabaja para la minera Cerro Verde en Arequipa, en la audiencia el
demandado ha propuesto una pensión de quince por ciento incluyendo sus utilidades, se
entiende es minero, además en su escrito de cuatro de noviembre dos mil once presento su rol
de trabajo cuatro por tres que es un rol típicamente minero, en tal sentido su posibilidad
económica ha mejorado considerablemente.

Es materia de controversia establecer si se justifica o no el aumento de alimentos para el menor,

al respecto como hemos referido se ha fijado una pensión de doscientos nuevos soles mensuales
de los ingresos del demandado en el proceso 20-2009-0-2801-JP-FA-01 por conciliación y donde
el demandado refirió al contestar la demanda que en ese entonces era chofer y ganaba sólo
seiscientos cincuenta nuevos soles mensuales, su posibilidad ha mejorado pues ahora es
trabajador minero, en cuanto al niño ahora ha ingresado al colegio y por tanto sus necesidades
van en aumento, si bien falta el reconocimiento expreso del menor, existen pruebas de la
obligación como son el compromiso de reconocimiento y la conciliación, corresponde pues
amparar el aumento y dado que ahora el demandado trabaja subordinado a una empresa es
también amparable el cambio de suma fija a porcentaje.

Si bien las pensiones de alimentos se fijan caso por caso, también es cierto que suelen promediar
entre el veinte y veinticinco por ciento para niños en edad escolar, en el presente caso el
demandado es un trabajador minero que debe prestar alimentos conforme a su estrato social y
económico, es decir que se encuentra obligado a una pensión razonable según su capacidad
económica, el estrato A debe pasar una pensión como estrato A, el estrato B debe pasar una
pensión como estrato B, el estrato C debe pasar una pensión como el estrato C y el estrato D
debe de pasar una pensión como el estrato D. Es obvio que en Perú los mineros se encuentran
en los estratos A y B, dado el actual auge de la minería y sobre todo porque vienen recibiendo
cada año utilidades.

Que las utilidades son renta de tercera categoría y efectivamente no son conceptos
remunerativos, sin embargo pueden ser materia de afectación por alimentos pues constituyen un
ingreso o renta que en ninguna ley tienen calidad de inembargables, al contrario
pueden afectarse por alimentos a pedido expreso, el tema ya ha sido resuelto por el Tribunal
Constitucional en ese sentido. El Poder Judicial de Moquegua ha tenido casos similares por los
trabajadores de la minera Southern Perú y existe la experiencia de trabajo que se sigue en el
sentido que ha pedido expreso de la demandante se fija las utilidades como parte de la pensión
de alimentos, criterio que se maneja por las sentencias llegadas al Tribunal Constitucional.
Citamos sentencias que así lo explican: