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PRINCIPIO DE ECONOMÍA: Plazos Establecidos en el Pliego de Condiciones

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Joaquín Ortiz y Compañía Ltda., Joyco Ltda. solicita la nulidad de la resolución
n.º 4560 del 29 de julio de 1997, expedida por el Instituto Nacional de Vías, Invías, por la que la entidad
adjudicó al consorcio ITF Concesiones Viales en el concurso público n.º SCO-004-96.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-15578-01(28239)A

Actor: JOAQUIN ORTIZ Y COMPAÑÍA LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado
por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio del 2004, proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la
demanda. La sentencia será confirmada.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

17. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad
estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75 2 del mismo
estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía3, tiene vocación de doble
instancia.
III. Problema jurídico

19. De acuerdo con lo alegado en la demanda, lo decidido en la sentencia de primera instancia y,


primordialmente, lo expuesto en la apelación, la Sala deberá resolver sobre la legalidad de la resolución n.º
4560 del 29 de julio de 1997, expedida por el Invías, por la que la entidad adjudicó al consorcio ITF Concesiones
Viales el concurso público n.º SCO-004-96, mediante la que se buscaba contratar la interventoría técnica y
financiera del contrato de concesión n.º 447/94. Se estudiará, particularmente, la oportunidad de la
expedición de esta decisión y la procedencia de la modificación de los términos de referencia del proceso de
selección en momentos en los que ya se había declarado su apertura, y si esta alteración afectó de forma
indebida los intereses de la sociedad demandante.

IV. Cuestión previa: Objeto de la controversia, congruencia en el recurso de apelación y facultad oficiosa de
verificación de competencia

20. La Sala considera necesario hacer algunas precisiones sobre los temas que habrán de resolverse en la
presente oportunidad, teniendo en cuenta que en este proceso se produjo sentencia de primera instancia
contraria a los intereses de la parte demandante y es esta la única que apeló dicha decisión, haciendo uso de
argumentos concretos para sustentar su disentimiento con la providencia impugnada, a los cuales, de
conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, deberá ceñirse el presente
pronunciamiento. Dicho artículo indica:

Artículo 357.- La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto


el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo
que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente
relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló
hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…).

21. Es conveniente recordar que la Sección Tercera y en particular esta Sala, ha sostenido de forma uniforme
y constante la posición de acuerdo con la cual el recurso de apelación es un mecanismo por medio del cual se
hace uso del derecho de impugnar una decisión judicial con la que se disiente, lo que implica que es carga de
quien ejerce ese recurso manifestar de manera clara y concreta la forma en la que considera errados o
inexactos los argumentos del juez de primera instancia para la adopción de su disposición. A su vez, estas
consideraciones definen los puntos sobre los que el juez de segunda instancia debe decidir4.

22. De esta forma, y en cuanto en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la
sentencia como el principio dispositivo de la acción, el juez de segunda instancia tiene una competencia
enmarcada en las referencias conceptuales y argumentativas que invoca el recurrente contra la decisión de
primera instancia y por ende cualquier otro aspecto diferente a los aducidos por el apelante está llamado a
excluirse del debate en la resolución de la impugnación, salvo aquellos casos excepcionales, particulares y
concretos previstos en la Constitución Política y la ley. Sobre el principio de congruencia y su aplicabilidad al
recurso de apelación, la Sección dijo:5

De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de


apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos
de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra
limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en
que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad
prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de
competencia funcional.

23. En el caso concreto, no puede perderse de vista que según se dejó explicado suficientemente en los
párrafos 1.2.1. a 1.2.4. de esta decisión, la parte demandante basó sus pretensiones, inicialmente, en dos
circunstancias claramente diferenciadas. Por un lado, alegó que la adjudicación acusada se encontraba viciada
de nulidad al haber sido expedida por la entidad demandada de forma extemporánea, al haber transcurrido
más de tres meses entre el término que para el efecto se previó en los términos de referencia y la expedición
del acto mediante el que se efectivizó dicha decisión.

24. Por otra parte, también adujo que la adjudicación era ilegal dado que ella se había producido con una
desmejora indebida de la expectativa de la propuesta de Joyco Ltda. de ser la favorecida, en cuanto fue
modificado el puntaje de uno de los parámetros de calificación, lo cual en su sentir sería contrario a las reglas
que rigen los proceso de selección en la Ley 80 de 1993.

25. Igualmente, se anotó que ambos cargos de ilegalidad fueron resueltos por el juzgador de primera instancia,
que consideró frente al primero que las prórrogas obedecieron a las facultades legales de la administración y
no supusieron una violación al principio de selección objetiva, por lo que no podía declararse la nulidad
solicitada por esta razón (párrafos 14.4. a 14.7); mientras que en lo relativo a la modificación de los términos
de referencia indicó que aunque era evidente que en efecto se había hecho una modificación al ítem de
equipo, ello no implicaba una irregularidad, puesto que los cambios habían sido hechos antes del cierre del
proceso de selección y la presentación de la propuesta por parte del demandante, y porque, contrario a lo
alegado en el libelo, no logró demostrarse que el único proponente que cumplía con el ítem de equipo era
Joyco Ltda. (párrafos 14.8. y 14.9.).

26. Por otra parte, el momento de interponer y sustentar el recurso de apelación contra la decisión de primera
instancia, la sociedad demandante en un escrito, valga decir, bastante escueto, presentó unos argumentos
dirigidos a que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de nulidad e indemnizatorias, que
tenían como fin censurar las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
únicamente respecto de la presunta ilegalidad del cambio en el valor a otorgar en la calificación de las
propuestas por el ítem de equipos, sobre lo que insistió en que su oferta hubiera sido la favorecida de no
haberse dado este cambio (ver supra párr. 15).

27. En este orden de ideas, en consideración a lo establecido con anterioridad sobre la aplicación de los
principios de congruencia y disposición en la competencia del juez de primera instancia, el análisis de esta
providencia debería limitarse en principio a resolver los planteamientos del recurrente en su impugnación
relativos a la irregularidad del acto acusado por el cambio en las condiciones planteadas en los términos de
referencia respecto de la calificación del ítem de equipo.

28. Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que en ocasiones anteriores la Sala ha indicado
que el juzgador puede, de forma oficiosa, verificar el requisito de la competencia de la entidad estatal para
expedir un acto administrativo, dado que se considera que esta es la forma más grave de ilegalidad de una
decisión de la administración6:

(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos
administrativos, la Sala, al igual que la doctrina , ha considerado que “...por tratarse del cargo
de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que
puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas
sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa
por el juzgador”7.

29. En el presente caso, entonces, deberá realizarse el análisis sobre la oportunidad de la expedición del acto
de adjudicación acusado, dado que este asunto tiene que ver con la competencia para expedir la decisión del
acto administrativo, en este caso desde el punto de vista temporal, asunto que, como se explicó, debe ser
revisado por su importancia de oficio por el juez, desplazando en este sentido la congruencia como limitación
para el efecto.

V. Análisis de la Sala

30. La Sala debe iniciar por indicar que de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso se
advierte que se produjo una falta de competencia desde el punto de vista temporal en la expedición del acto
de adjudicación, según se pasa a explicar.

31. Le asiste razón a la parte demandante en el sentido que la competencia de la administración en materia
contractual es reglada, por lo que si bien el Invías sí contaba con la facultad de sanear irregularidades o vicios
que se presentaren en el proceso de selección, debía procurar ejercer esta potestad de forma que se
respetaran los plazos establecidos en los términos de referencia, dado su carácter preclusivo y perentorio.
Sobre el particular, la Sección ha sido clara en el sentido de que la preclusivididad y perentoriedad de los
términos del proceso de selección es plenamente predicable en los asuntos propios de la actividad contractual
regidos por la Ley 80 de 1993, salvo por las excepcionales oportunidades previstas en el mismo estatuto para
el efecto, con estrictos límites temporales a os que se hará referencia más adelante. En concreto se ha
sostenido8:

La exigencia prevista en el estatuto anterior, no difería para nada de lo que sucede hoy en día,
pues, el artículo 25 de la Ley 80 enseña que los términos para las diferentes etapas de selección
son preclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para
realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la
oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse. Con
todo, los términos para la adjudicación y la firma del contrato eran prorrogables hasta por la
mitad del inicialmente señalado, tal como sucedió en este caso.

32. Con el objeto de realizar ese saneamiento expidió la resolución n.º 002306 del 29 de abril de 1997, en la
que dejó sin efectos el traslado que originalmente se había corrido de los informes de evaluación el 6 de marzo
de 1997, ordenó que se corrigieran y complementaran tales evaluaciones, así como que estas permanecieran
a disposición de los interesados para presentar observaciones, y aclaró que el término para adjudicar sólo
correría al vencimiento de este traslado.

33. De igual forma, mediante la resolución n.º 002350 del 2 de mayo de 1997 se adicionó la parte resolutiva
de la anterior para dejar sin efecto la audiencia de adjudicación que inició el 28 de abril de 1997 e indicar que
el traslado de los informes se daría por 5 días hábiles contados desde el 26 de mayo de 1997.

34. Mediante estas decisiones, la parte demandante pretendió subsanar una irregularidad que impedía que
en el proceso de selección se respetara el principio de la selección objetiva que rige la actividad contractual
del Estado, pues las calificaciones fueron presentadas el 6 de marzo de 1997 sin sustento alguno que
respaldara los puntajes obtenidos. Esto, como a bien tuvo decirlo el tribunal de primera instancia, es una
facultad en cabeza de la administración por disposición del artículo 49 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal
es el siguiente:

ARTÍCULO 49. DEL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA. Ante la


ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio
lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la
entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.
35. Sin embargo, esta facultad no se ejerció de forma que contemplara los plazos previstos en los términos de
referencia, incluso tomando en consideración las modificaciones que con base en la potestad que la ley pone
en cabeza de la administración para el efecto se aplicaron.

36. Debe tenerse en cuenta que la administración puede de manera excepcional ampliar los plazos que haya
previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que estas modificaciones sean
necesarias razonada y razonablemente, de acuerdo con lo previsto en artículo 30 de 1993, que en sus
numerales 7 a 9 indicó:

7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o
términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar
los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y
para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad


por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que
estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar,
modificar o mejorar sus propuestas.

9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los
pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y
cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y


por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de
la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso
conforme a lo previsto en este estatuto.

37. Sobre el plazo del que trata en numeral 7, el decreto reglamentario n.º 287 de 1996 estableció que este
podría ser modificado por la entidad estatal a cargo del proceso de selección para ser ampliado por un tiempo
igual al originalmente establecido, cuando se advierta su insuficiencia para garantizar la selección objetiva:

Artículo 4º.- Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del numeral 7 del artículo 30 de
la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia,
no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo
que no podrá exceder del término inicialmente definido.

En todo caso, en los eventos excepcionales en que ello ocurra, el jefe de la entidad o el servidor
estatal en quien se hubiere delegado la competencia para la adjudicación de la licitación o
concurso, deberá motivar el acto de trámite contentivo de la modificación. Esta facultad no
podrá ser utilizada con desviación de poder ni con violación de las reglas establecidas en los
numerales 1 y 4 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
38. Lo anterior quiere decir que de acuerdo con la normatividad aplicable al momento de los hechos era
permitida la prórroga tanto del término para hacer las evaluaciones, como para la adjudicación, con la
diferencia que el primero podía llegar a serlo por el mismo tiempo originalmente previsto, y el segundo sólo
por la mitad del inicialmente determinado.

39. En este caso, fue en uso de estas potestades, además de la del saneamiento de vicios del artículo 49 de la
Ley 80 del que ya se habló, que fue ampliado el tiempo con el que contaba la entidad para calificar las
propuestas y adjudicar el contrato, lo cual hizo de la forma que cronológicamente se expuso en los párrafos
18.6. a 18.12. de esta decisión.

40. El concurso público n.º SCO-004-96 fue objeto de varias prórrogas a los plazos que para las etapas del
proceso de selección se previeron en los términos de referencia, los cuales, originalmente, correspondían a
50 días calendario siguientes a la fecha de cierre del concurso para la evaluación de las propuestas y la
aclaración de las mismas, y 35 días calendario siguientes a la permanencia en la entidad de estas evaluaciones
para adjudicar el contrato.

41. Teniendo en cuenta que el cierre del concurso se dio el 20 de diciembre de 1996, el primero de los
términos, es decir, el previsto para hacer las evaluaciones, vencía originalmente el sábado 8 de febrero de
1997. Sin embargo, ese plazo se prorrogó por resolución n.º 000526 del 6 de febrero de 1997 en un monto de
25 días calendario adicionales, es decir, hasta el 5 de marzo de 1997. El cambio fue motivado y respondió a la
complejidad de la evaluación que hacía insuficiente el tiempo primigenio.

42. Desde ese 5 de marzo de 1997 debían contarse los 50 días calendario con los que contaba la entidad
estatal para adjudicar, según se previó en el capítulo 4.2. de los términos de referencia (ver supra párr.
18.2.2.), plazo que en tal orden de ideas terminaba el 24 de abril de 1997. Sin embargo, en resoluciones n.º
001820 y 001820 del 9 de abril de 1997 se prorrogó el plazo de educación hasta el 3 de mayo de 1997 (ver
supra párr. 18.7.), lo que significa que en consonancia con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 se prolongó el
término de 9 días, dentro del marco de la mitad del adicional impuesto por esa norma.

43. Posteriormente, mediante la comentada resolución n.º 00306 del 29 de abril de 1997 se hizo el
saneamiento de los vicios en los informes de evaluación dejó sin efectos el traslado que originalmente se
había corrido de estos el 6 de marzo de 1997, y mediante la resolución n.º 002350 del 2 de mayo de 1997 se
adicionó la parte resolutiva de la anterior para dejar sin efecto la audiencia de adjudicación que había iniciado
el 28 de abril de 1997 e indicar que el traslado de los informes se daría por 5 días hábiles contados desde el
26 de mayo de 1997.
44. Sin embargo, al hacer las prórrogas de estos plazos la administración falló en tener en cuenta que ya había
hecho uso de las potestades que le permitía ello en una ocasión para cada momento, es decir, una vez para
evaluación y una vez para adjudicación, por 35 y 9 días.

45. Esto implicaba que sólo podía prolongar el término para evaluar las propuestas por un plazo de 15 días
adicionales y el de adjudicación por 8 extras, dado que, como se explicó, el artículo 4 del Estatuto Contractual
sólo permite la ampliación por el número de días igual al originalmente señalado y en el caso de la
adjudicación, sólo por la mitad de lo inicialmente previsto.

46. Desde el 29 de abril de 1997, fecha en que se expidió el acto administrativo de saneamiento, el término
para evaluar, que había vencido el 5 de marzo de 1997, sólo podía ser prolongado por 15 días hasta la fecha
del 14 de mayo de 1997. Lo anterior implica que el traslado de las calificaciones ordenado en la resolución n.º
002350 para el 26 de mayo de 1997, era claramente extemporáneo.

47. Era desde el 14 de mayo del 1997 que debió darse el traslado por 5 días hábiles determinados en los
términos de referencia y el artículo 30.8 de la Ley 80 de 1993, y por lo tanto los mismos debieron ir hasta el
21 de mayo de 1995. Por tanto, los 35 días calendario siguientes para hacer la adjudicación finalizaron el 25
de junio de 1997, por lo que la realización de la audiencia de adjudicación el 28 de julio de 1997 y la expedición
de la resolución n.º 004560 de 1997 el 29 de julio de 1997, mediante la que en efecto se otorgó el contrato al
consorcio ITF Concesiones Viales fue evidentemente extemporáneo.

48. No puede perderse de vista que el plazo para adjudicar ya había sido ampliado por 9 días, siendo el límite
17 –la mitad del original-, restando 8 más para una eventual nueva prórroga en este sentido, que igual no se
observa. Pero aún si en gracia de discusión se emplean estos 8 días calendario adicionales, la fecha para la
adjudicación del contrato vencería el 3 de julio de 1997, con lo que el acto acusado permanece inoportuno.
Lo mismo sucede si, para efectos de eliminar toda duda sobre la extemporaneidad, se ampliara la totalidad
de los 17 días con los que la entidad contaría para ampliar la oportunidad de adjudicar –ignorando que ya lo
había hecho por 9 días-, pues el plazo en tal circunstancia finalizaría el 11 de julio de 1997.

49. En este orden de ideas deberá declararse la nulidad del acto acusado por falta de competencia temporal.

Restablecimiento del derecho

50. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala negará el restablecimiento del derecho pedido en la demanda, pues la
sociedad demandante no demostró que su propuesta debería ocupar el primer lugar en el proceso de
selección que terminó con la expedición de los actos de adjudicación anulados por falta de competencia
temporal.

51. A pesar de que es menester declarar la nulidad del acto de adjudicación por la patente extemporaneidad
de su expedición, debe tomarse en consideración que ello no deriva de forma automática en la indemnización
por la pérdida de oportunidad de celebrar el contrato, pues este depende de que se demuestre que la forma
en la que se calificó fue inadecuada y Joyco debió ocupar el primer lugar.

52. Como se ha dicho, la parte demandante en este proceso alega, de forma extremadamente escueta, que
la entidad demandada cambió las condiciones originalmente señaladas en los términos de referencia en lo
relativo al puntaje máximo a obtener en el ítem de equipos. Consideró, tanto en la demanda como en la
apelación, que esto implicaba un cambio indebido en las reglas de juego que desconocía las normas legales
aplicables a la selección de los contratistas de la administración.

53. Sin embargo, la Sala considera errada esta afirmación, dado que si bien le asiste razón al demandante en
cuanto en general el pliego de condiciones y términos de referencia funcionan como verdaderas normas
vinculantes tanto para los proponentes en el marco de un proceso de selección como para la administración
contratante propiamente dicha, de hecho los cambios en estos están permitidos bajo determinadas
condiciones.

54. En primer lugar, debe tomarse en consideración que la selección de los contratistas por parte de la
administración es un proceso que se encuentra sometido a la aplicación de los principios de transparencia,
objetividad e igualdad entre los participantes. De esta aplicación, a su vez, surgen obligaciones predicables de
la administración, como la de someter a todos y cada uno de los proponentes a unas mismas reglas,
herramienta para la cual resulta indispensable la uniformidad de los pliegos de condiciones o términos de
referencia, según sea el caso.

55. En otras palabras, dado que el proceso licitatorio y los demás modos de selección son la forma
fundamental por la que se hace efectivo el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, es
necesario que mediante el pliego de condiciones o los términos de referencia se determinen, desde el inicio
del proceso, unas condiciones claras y expresas respecto de las particularidades jurídicas, técnicas y
financieras a las que se someterá todo el proceso contractual, es decir, durante la preparación, la suscripción,
la ejecución, la terminación, y, si es del caso, la liquidación del negocio jurídico 9.

56. Por esta razón, el pliego de condiciones o los términos de referencia hacen parte esencial del contrato y
en tal condición son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes, no solo durante la etapa
precontractual, sino también en la contractual, máxime cuando se tratan de verdaderos actos
administrativos10 que contienen la voluntad de la administración a la que se someten los oferentes durante la
selección y el oferente favorecido durante ese lapso y adicionalmente durante la vida del contrato 11.

57. Es claro entonces que tanto el Estado como los participantes se encuentran subordinados a las
disposiciones contenidas en el pliego o los términos12, razón que impide a la entidad, en principio modificar
los requisitos allí previstos, precisamente porque ello podría resultar lesivo de los principios que rigen la
selección y de los intereses de los participantes.

58. Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que esta intangibilidad no era absoluta, y así por ejemplo el
numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 indicaba que los parámetros y requisitos contenidos en los
pliegos o términos en el marco de una licitación o concurso podían ser modificados en ciertas oportunidades
y bajo ciertas condiciones, como por ejemplo si se considerase necesario luego de la audiencia de precisión
de estos. Aun así, no limitó a este solo evento la posibilidad de modificar los pliegos, indicando que también
lo podrían ser hasta el cierre al resolver una solicitud o inquietud de cualquier interesado en el proceso de
selección, imponiendo, eso sí, que todo esto ocurriera dentro del límite temporal del cierre de la licitación y
comunicando la decisión a quienes pudieran verse afectados. En concreto la norma indicó:

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas
y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de
referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los
mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por
los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o


representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y
prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda
solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante
comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron
pliegos o términos de referencia.

59. Así mismo, la jurisprudencia se ha decantado en el sentido de admitir que el pliego o los términos son
actos administrativos que por regla general son inalterables, pero esta regla encuentra una excepción cuando
estos cambios son necesarios, razonados, razonables, consultados y comunicados a todos los oferentes, y
siempre que se haga en un término preclusivo que resulta ser la presentación de las propuestas. Así, en
sentencia del 26 de mayo del 2006, la Sección Tercera dijo13:

De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y


transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición, el cual precluye
una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella
misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo
expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que
atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de
evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de
la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del
proceso.

60. En un sentido similar, en sentencia del 8 de junio del 2006, se aceptó la modificabilidad de los pliegos y
términos, agregando que esta circunstancia, cuando es razonada y debidamente comunicada a los
proponentes, resulta un desarrollo lógico en la actividad contractual de los artículos 13 y 209 de la
Constitución Política14:

Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de
la misma, la Administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al
procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a
todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política).

61. Siendo esto así, se concluye que en definitiva los pliegos y términos, como norma fundamental del proceso
de selección objetiva y garantes de la objetividad y transparencia, son en principio inmodificables, pero tal
circunstancia no es absoluta. Los cambios, entonces, deben ser en aspectos concretos, razonables,
comunicados a todos los proponentes, y antes de vencido el plazo para la presentación de ofertas. Se reitera
entonces que15:

De conformidad con todo lo anterior la Sala advierte que el pliego es por regla general
intangible16, lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas
en él. No obstante, la jurisprudencia concibe como procedente la modificación de aspectos
puntuales del pliego si los cambios son razonados17, objetivos, se comunican oportunamente a
todos los interesados18; se someten a la ley que rige la selección y, sobre todo, si se producen
antes del cierre de la licitación o concurso19, esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto
para la presentación de las respectivas propuestas.

62. En razón a lo anterior, resulta evidente que el argumento de la parte actora contra el acto de adjudicación
no tiene sustento, dado que este parte de considerar ilegal por si misma la modificación de los términos de
referencia, afirmación que, como se explicó, no corresponde ni con las reglas aplicables al caso ni con la
jurisprudencia de la Corporación al respecto, que son claras en cuanto a que estos sí pueden cambiarse en
ciertas condiciones.

63. El escueto recurso de apelación no atina a enunciar las razones por las que considera indebido el cambio
en los términos de referencia, pero en cualquier caso se advierte que estas modificaciones fueron introducidas
oportunamente, puesto que la adenda se expidió y fue comunicada a los proponentes el 9 de diciembre de
1996, antes del cierre del concurso y la presentación de la oferta por parte de Joyco Ltda., lo cual ocurrió, en
ambos casos, el 20 de diciembre de 1996.

64. Además, no logró demostrarse que este cambió hubiese obedecido a circunstancias ajenas a las
necesidades del objeto contractual o que estuviera dirigido a afectar las posibilidades de resultar favorecido
que le asistían a Joyco Ltda., lo cual, además, no resulta plausible simplemente porque la modificación ocurrió
sin que la propuesta del demandante hubiera sido siquiera radicada y por lo tanto no podía saberse cual ítem
podía ser en el que este pudiera hallar alguna ventaja o desventaja.

64. Tampoco se puede perder de vista que el cambio en el valor del puntaje por equipos no fue el única
introducido por la adenda n.º 1 del 9 de diciembre de 1996, en el que también mutaron otros muchos aspectos
de calificación de las propuestas, como la experiencia en trabajos similares, la hoja de vida de los profesionales
designados para la interventoría del contrato de concesión y el valor total de la propuesta.

65. Valga decir también que el cambio es, al menos en apariencia, razonable, en consideración al objeto del
contrato de interventoría que debía celebrarse, en el que la preponderancia de los equipos para desarrollar
la supervisión de la concesión de una vía podía ceder, como lo indicó el Invías, ante otros factores como los
profesionales destinados a la labor y el valor de la propuesta. En todo caso, es claro que la irrazonabilidad del
cambio no fue probada, ni siquiera alegada, por la parte demandante.

66. En este orden de ideas, dado que la parte demandante no pudo demostrar que esa modificación en el
puntaje fue irregular, la Sala deberá atenerse a las calificaciones que se lograron con los criterios de evaluación
utilizados por el Invías para el efecto, según los cuales la propuesta de Joyco no ocupa el primer lugar, razón
más que suficiente para negar las pretensiones resarcitorias.

67. Finalmente, no puede pasarse por alto que tampoco logró demostrarse uno de los elementos
fundamentales del sustento de la demanda, la cual alegaba que la propuesta de Joyco era la única que cumplía
con el requisito de los equipos, lo cual no se refleja en el material probatorio obrante en el expediente,
particularmente en los informes de evaluación de junio de 1997, con base en los cuales se tomó la decisión
definitiva de adjudicación, en los que se considera que todos los proponentes cumplían con el requisito,
obteniendo cada uno, eso sí, diferentes puntajes (f. 261 c. 4).

68. Sobre este último aspecto, no sobra indicar que ni siquiera puede predicarse que Joyco Ltda. hubiese sido
el que mejor cumplía con el aspecto de equipos, dado que si bien obtuvo el mayor puntaje posible en este
ítem, no fue la única propuesta que lo hizo. Otros tres proponentes lograron la máxima calificación, entre ellos
el finalmente favorecido consorcio ITF Concesiones Viales. Esto da a pensar que en cualquier caso, aun cuando
el puntaje de equipos hubiera permanecido incólume respecto de la versión inicial de los términos de
referencia, posiblemente no hubiera sido la propuesta de Joyco la única que hubiera recibido los 250 puntos
que inicialmente se tuvieron por calificación máxima posible.

69. En conclusión, al no encontrarse probado que la modificación de uno de los factores de calificación de los
términos de referencia del concurso público n.º SCO-004-96 hubiese sido irregular, aspecto sobre el que recae
la procedencia del restablecimiento del derecho, la Sala se limitará a declarar la nulidad del acto de
adjudicación y negará las demás pretensiones de la demanda.

VI. Costas

70. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación
temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se
proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,


Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Revocar la sentencia del 16 de junio del 2004 de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera,
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la
presente providencia.

SEGUNDO: En su lugar, declarar la nulidad de la resolución n.º 004560 del 29 de julio de 1997, mediante la
que el Invías adjudicó el contrato correspondiente al concurso público n.º SCO-004-96, para la contratación
de la interventoría técnica al consorcio ITF concesiones viales.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE


Danilo Rojas Betancourth
Magistrado

Stella Conto Díaz del Castillo Ramiro Pazos Guerrero


Presidenta de la Sala Impedido