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“Año Del Dialogo Y La Reconciliación Nacional”

FACULTAD DE CIENCIAS CONTABLES, FINANCIERAS Y


ADMINISTRATIVAS

ESCUELA PROFESIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE


EMPRESAS

ASIGNATURA

DERECHO ADMINISTRATIVO

TEMA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

ALUMNA

FLOR ELIZABETH NUÑEZ MACHUCA

SATIPO -2018
I. ALCANCES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

El análisis de la contratación administrativa en el Perú conlleva, en un primer momento, a la

ineludible necesidad de conceptualizar esta figura, toda vez que, de ello dependerán muchas de

las conclusiones a las que se pueda arribar.

A continuación, se abordará la naturaleza y los tipos de contratos administrativos que

constituyen una piedra angular en lo que a dicha figura se refiere, pues sólo comprendiendo las

distintas posturas que surgen sobre los temas señalados, se podrá advertir la realidad del

tratamiento de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico.

II. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para autores como MORAGA KLENNER , la institución jurídica bajo análisis es, en primer

lugar, una institución jurídica universal que ha servido de auxilio al Estado en el cumplimiento

de sus funciones. En este sentido, el referido autor precisa que el contrato fue en la Edad Media

una institución jurídica universal, desde el momento en que las relaciones de fuerza se

reemplazaron por las relaciones jurídicas entre los privados y la autoridad administrativa.

Por su parte, otros autores como DROMI y SILVA CIMMA, definen al contrato administrativo

como un negocio u acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración Pública y un

particular, que, en tanto persiguen un fin público, se encuentran sometidos a normas de derecho

público.

Según Bielsa, “La convención que crea derechos y obligaciones para el Estado como persona
de derecho público con otra persona pública o privada, es un fin público y es un contrato de
Derecho Público”.

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Según Cassagne, “Todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones elebrado por un
órgano del Estado, en ejercicio de la función administrativa, caracterizada por un régimen
exorbitante del Derecho Privado, es susceptible de producir efectos en relación a terceros”.

Tocante al tema se tiene que por el ámbito de aplicación, la contratación administrativa


comprende las obras, las licitaciones y los concursos, todo lo cual es un conjunto la modalidad
de adquisición de bienes y servicios de mayor importancia en el sector público.

Hay que recordar lo que decía Duguit, que en el contrato las partes quieren cosas diferentes, lo
que ocurre en el Derecho Privado, y debe dejar de serlo en el Derecho Público. Es notoria la
distinción de intereses: El de un particular que busca una utilidad, ganancia, y que casi siempre
actúa como empresa comercial o sociedad anónima, y el interés público al cual apunta la
administración.

Además ¿A quiénes representan las partes de un contrato administrativo con un particular?


Este último a lo sumo a un grupo de accionistas o directores, cuando no a su propia persona.
El sujeto público en cambio, actúa en nombre de una comunidad, de un grupo importante de
familias y a veces de toda la población. Por consiguiente, esto es lo que justifica que goce de
potestades unilaterales, con el elemento de la subordinación, que por lo demás no se ejercita
arbitrariamente, sino, regladamente, o a lo sumo, discrecionalmente.

III. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:

• Es un contrato de adhesión: En este tipo de contratos, el contratista no puede negociar

ni modificar las condiciones del contrato, su voluntad es libre pero solo para adherirse

o para rechazar la contra contratación.

• Las Cláusulas exorbitantes: Es el sometimiento expreso del contratista a la justicia

administrativa en caso de controversias, lo cual implica la renuncia a llevar dichos

conflictos ante los jueces de la judicatura ordinaria.

• Formalidad: Todos los contratos administrativos se celebran por escrito.

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• Supremacía de la entidad pública: No existe igualdad jurídica entre las partes

contratantes, lo cual no debe entenderse como la desprotección del contratista y como

la privación del derecho a la legítima retribución.

• Son personales: Las prestaciones y contraprestaciones no pueden ser cesionarse, salvo

pacto expreso, con el caso de la sub contrata.

• Procedimiento de selección: Aún en el caso de las adjudicaciones directas se necesita

por lo menos invitar a dos o más postores.

• Legítima utilidad: Pese de que el contratista se convierte en un colaborador del Estado,

no por eso debe dejar de percibir la utilidad o lucro que por su actividad persigue.

IV. CRITERIOS EN VIRTUD DE LOS CUALES SE SUSTENTARÍA LA DISTINCIÓN

ENTRE “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” Y “CONTRATOS PRIVADOS DE

LA ADMINISTRACIÓN”

Una vez esbozadas las características en función a las cuales se sustenta la concepción dualista

del contrato administrativo, en el presente apartado se pretende dar un vistazo a los diversos

criterios o teorías desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en función de los

cuales se diferencia a los “contratos administrativos” de los “contratos privados de la

Administración”.

a) Criterio Subjetivo. - Se determina que un contrato es administrativo, en la medida en

que una de sus partes sea una entidad integrante o perteneciente a la administración

pública. De esta manera, cuando la Administración sea parte y actúe como poder

público, el contrato será administrativo. En caso contrario, el contrato será privado.

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b) Criterio de la Jurisdicción. - De acuerdo con el denominado “criterio de la

jurisdicción”, un contrato será administrativo en la medida en que se someta a la

jurisdicción administrativa.

c) Criterio Formal. - Este criterio formulado un contrato será administrativo en la medida

que el mismo esté ligado a una formalidad específica para su celebración (sistemas o

procedimientos de selección).

Queda claro que el establecimiento de predeterminadas formalidades no es un tema

exclusivo del ámbito administrativo, pues puede ocurrir que, cuando los agentes

privados lo desean, pueden hacer uso de éstas, por lo que este criterio no puede

constituir un elemento diferenciador entre uno y otro tipo de contratación.

d) Criterio de la “Función Administrativa”. - Los que siguen este criterio afirman que

un contrato será administrativo siempre que el Estado lo celebre con el objeto de

satisfacer una finalidad propia del mismo (finalidad pública), y en general, para ejercer

función administrativa.

Tampoco podría emplearse como un criterio válido la distinción entre contratos

administrativos y contratos privados de la Administración en base al criterio de la

“función administrativa”.

e) Criterio de la “Cláusula Exorbitante”. - En atención a este criterio, un contrato será

administrativo si contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, que no son

permisibles en una relación de igualdad y que evidencian el ejercicio de prerrogativas

públicas. La definición de qué es o qué implica una cláusula exorbitante, es un tema

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altamente controvertible en el marco del análisis doctrinario, no pudiéndose encontrar

una definición uniforme de dicho término.

f) Criterio del “Servicio Público”. - Sustentada por León Duguit, sostiene que lo que

importa es el fin y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio

público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa

Tal como se puede apreciar, los criterios reseñados, constituyen intentos por sostener la

existencia de una dualidad conceptual entre los “contratos administrativos” y los “contratos

privados de la Administración”.

V. PROCESOS DE SELECCIÓN

Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y de

menor cuantía. El Reglamento determinará las características, requisitos, procedimientos,

sistemas y modalidades aplicables a cada proceso de selección.

a) Licitación Pública

La licitación pública se convoca para la contratación de obras y para la adquisición de bienes

y suministros dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto.

b) Concurso Público

El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza, incluyendo

consultorías y arrendamientos, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de

Presupuesto.

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c) Adjudicación Directa Y Adjudicación De Menor Cuantía

La Adjudicación Directa se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la

Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. En este caso el

proceso exige la convocatoria a por lo menos tres proveedores.

El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo del

presente proceso de

VI. DE LAS ADQUISICIONES Y LOS CONTRATOS

a) Bienes, Servicios Y Obras A Adquirir O Contratar

La compraventa, el arrendamiento de bienes, la adquisición de suministros y la locación de

servicios, considerados dentro de la denominación de bienes y servicios en general; así como

la contratación de servicios de consultoría tales como investigaciones, proyectos, estudios,

diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías distintas a las señaladas

en el Decreto Legislativo 850 y asesorías; y la contratación de obras; se regulan por las

disposiciones de la presente Ley y por las normas específicas que establezca el Reglamento.

b) Del Contrato

El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto

en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen variación

alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en

el Proceso de Selección.

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d) Garantías

Las garantías que deberán otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento del contrato, por

los adelantos y por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus montos y

condiciones serán regulados en el Reglamento.

El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y

de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago.

Los contratos de bienes, servicios u obras incluirán necesariamente y bajo responsabilidad,

cláusulas referidas a:

❖ Garantías:

La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar

la buena ejecución y cumplimiento del mismo, sin perjuicio de las penalidades aplicables

que establecidas en el Reglamento de la presente Ley. A falta de estipulación expresa en

el contrato, se aplicarán las penalidades establecidas en el Reglamento.

❖ Cláusula de Solución de Controversias:

Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una

discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial

o arbitraje, según lo acuerden las partes.

❖ Cláusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento:

En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que

haya sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el contrato,

en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del acuerdo o resolución

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en la que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho acuerdo o

resolución será aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico que aquella que haya

suscrito el contrato.

❖ Liquidación

El contrato culmina con la liquidación, la misma que será elaborada y presentada a la

Entidad por el contratista según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento

debiendo ésta pronunciarse sobre aquélla en un plazo máximo fijado también en el

Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse

resolución o acuerdo, debidamente fundamentado, en el plazo antes señalado la

liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos

legales.

La liquidación debidamente aprobada cerrará el expediente de la adquisición o

contratación.

❖ Resolución De Los Contratos

Las partes podrán resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a éstas

o por caso fortuito o fuerza mayor estableciendo los términos de la resolución.

Cuando se ponga término al contrato, por causas imputables a la Entidad, ésta deberá

liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y

perjuicios ocasionados.

❖ Registro De Contratos

La Entidad, bajo responsabilidad, llevará un Registro Público de los procesos de

selección que convoque, de los contratos suscritos y su información básica, debiendo

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remitir trimestralmente una estadística de dicha información al Consejo Superior de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la forma que establezca el Reglamento.

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CONCLUSIONES

✓ El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho

objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito.

✓ La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es

satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva.

✓ El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea que

pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente),

dando lugar, según el caso, a la rescisión del contrato o a que se determine la suspensión

o paralización de su ejecución.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

✓ https://campus.uladech.edu.pe/mod/folder/view.php?id=917620

✓ MORAGA KLENNER, Claudio, “Contratación Administrativa”. Editorial Jurídica de

Chile. Santiago, 2007. Pág. 25

✓ DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo” – Tomo II. Editorial Ciudad Argentina,

8° edición, Buenos Aires, 2000, Pág. 101.

✓ SILVA CIMA, Enrique, “Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos,

Contratos y Bienes” – Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 174.

✓ Richard J. Martin. “El Laberinto Estatal”. Recuperado de: http:///

revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/download/9386/ 9801

✓ Derecho administrativo. Uladech Católica. Depositorio.

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