Los Derechos Humanos

tesis Doctorales
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

PENSAMIENTO ANGLOAMERICANO
Rocío Villanueva Flores
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LOS DERECHOS HUMANOS EN

EL PENSAMIENTO ANGLOAMERICANO
Universidad de Castilla-La Mancha

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VILLANUEVA FLORES, Rocío
Los derechos humanos en el pensamiento angloamericano / Rocío Villanueva Flores. —
[Cuenca] : Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1995.
375 p. ; 22 cm. — (Tesis doctorales ; 20)
Tesis Univ. Castilla-La Mancha
ISBN 84-88255-77-2
1 . Derechos humanos. 2. Utilitarismo. I. Título. II. Universidad de Castilla-La Mancha, ed.
340.12(043.2)
341.231.14(043.2)
342.7(043.2)
Colección Tesis Doctorales. N° 20

Edita: Universidad de Castilla-La Mancha
I.S.B.N.: 84-88255-77-2
Depósito Legal: MU- 1.066-1995
Edición de: COMPOBELL, S. L. Murcia
A mi padre.
A la memoria de mi madre.
La denuncia sin utopia es, hasta cierto
punto, ciega, pero la utopía sin denuncia
es prácticamente inoperante, más aún,
eludidora del compromiso real.
Ignacio Ellacuría
INTRODUCCIÓN
El origen de la idea de derechos humanos puede encontrarse en
la teoría de los derechos naturales, que nace en la Edad Moderna,
junto a la concepción individualista de la sociedad1; y que se
distingue, como señala el profesor Peces-Barba, de "la cultura
objetivista y comunitaria propia de la Edad Media"2.
Hugo Grocio (1583-1645) fue considerado durante mucho tiempo
como el fundador del iusnaturalismo moderno3, pero este punto de
vista ha sido atacado ya que se considera que fue Hobbes el
iniciador de la moderna teoría del Derecho natural4. En lo que sí
hay acuerdo es que el nuevo valor del iusnaturalismo moderno es el
del individuo, "se trata de una filosofía política fundada en una
noción particular del individuo, de la sociedad y de sus mutuas
relaciones"5, en la que la idea del contrato social jugaría un rol
determinante .
El iusnaturalismo moderno marcaría un cambio importante: el
paso del Derecho objetivo, a una teoría de los derechos subjetivos,
que en opinión de Bobbio, se inicia con Hobbes6. Si bien es cierto
que los autores escolásticos habían distinguido entre el Derecho
objetivo y el derecho subjetivo, el papel del segundo como arma del
ser humano frente al Estado, es característico del iusnaturalismo
moderno. El fundamento del poder del soberano no es ya el deber de
éste de respetar las leyes naturales, "sino un conjunto más o menos
amplio de derechos individuales que preexisten al surgimiento del
Estado, los llamados derechos naturales, considerándose el deber
del soberano de respetar las leyes naturales como una consecuencia
de aquéllos"7. De este modo, la doctrina de los derechos naturales
supuso una concepción individualista, que situaba en primer lugar
1 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Editorial

Sistema, Madrid, 1991, pág. 14, traducción de Rafael de Asís Roig.
2 Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales (I).
Teoría general, con la colaboración de Rafael de Asís y Angel
Llamas Gascón, EUDEMA, Madrid, 1991, pág. 20.
3 D'Entréves, A.P., Derecho natural, Aguilar, Madrid, 1972,
pág. 62, traducción de M. Hurtado Bautista.
4 Bobbio, Norberto, Estudios de historia de la filosofía: de
Hobbes a Gramsci, Debate, Madrid, 1991, pág. 156, estudio
preliminar de Alfonso Ruiz Miguel, versión castellana de Juan
Carlos Bayón.
5 D'Entréves, Derecho natural, op. cit., pág. 68.
6 Bobbio, Estudios de historia..., op. cit., pág. 155.
7 Ibidem, pág. 155.
al individuo, y en segundo lugar al Estado8.
Sin embargo, como afirma Bobbio, desde su primera aparición
en el pensamiento político de los siglos XVII y XVIII, la doctrina
de los derechos del hombre ha recorrido mucho camino9, o mejor
dicho, la doctrina de los derechos humanos, pues hoy se entiende
que las mujeres también somos titulares de todos esos derechos.
Además, ha aumentado el número de pretensiones incluidas en esa
categoría de derechos. El presente trabajo de investigación trata
del concepto de derechos humanos, tal como ha sido trabajado
principalmente por autores angloamericanos. Aunque es cierto que
ésta es sólo una forma de aproximarse al problema teórico, en mi
opinión contribuye a eliminar la vaguedad que suele acompañar a la
expresión 'derechos humanos'.
Si bien, como he dicho líneas arriba, la idea de los derechos
humanos tiene como raíz al moderno iusnaturalismo, fue Jeremy
Bentham, crítico de la doctrina de los derechos naturales, el
primer autor en brindar una clasificación sistemática de los
diferentes tipos de derechos. Por otro lado, fue su discípulo John
Stuart Mill, uno de los primeros en hacer mención de los derechos
morales. Como en el presente estudio parto de que los derechos
humanos son derechos morales, he prestado en el primer capítulo
especial atención a los trabajos de estos dos últimos autores sobre
el concepto de derecho. Esto también explica la elección,
principalmente, de autores angloamericanos para el análisis de los
diferentes problemas que se plantean a lo largo del trabajo. Debo
advertir que en el transcurso de la investigación utilizo la
palabra 'derecho' en minúsculas para referirme al derecho
subjetivo, y Derecho en mayúsculas cuando me refiero al Derecho
objetivo. Por otro lado, siguiendo a Bentham, utilizo como
sinónimos las palabras 'deber' y 'obligación'.
En el segundo capítulo se abordan de manera general distintos
temas, que tienen que ver con el problema de los derechos como
elementos de los sistemas normativos. En él se intenta explicar,
también de manera general, por qué es posible hablar de derechos
morales, por qué estos derechos no son derechos naturales, y por
qué encuentran su fundamento en una moral crítica o ideal .
Para explicar el concepto de derechos humanos, hay que
responder previamente a la pregunta ¿qué significa tener un
derecho? Las teorías que han tratado de dar respuesta a esta
interrogante son variadas en el ámbito angloamericano. No obstante,
en el tercer capítulo he intentado reunirías en tres grupos. El
primero de ellos abarca aquellas teorías que ponen de relieve el
interés o beneficio que parece llevar consigo la idea de derecho,
y son deudoras, en mayor medida, de la correlación entre derechos
y deberes. Como no es posible hablar de una sola teoría del
8 Para D' Entreves hay tres rasgos dominantes en la moderna

teoría del Derecho natural: el individualismo, el racionalismo y el
radicalismo, Derecho natural, op. cit., págs. 60-79.
9 Bobbio, El tiempo de los derechos, op. cit., pág. 109.
interés, por los distintos matices que se introducen en cada una de
ellas, este primer grupo recibe el nombre de 'teorías del interés'.
El segundo grupo, reúne a aquellas teorías que sostienen que la
característica unificadora de las normas que crean derechos es la
protección del poder o discreción de las personas, dotando a su
elección de efecto legal o moral. Este segundo grupo recibe también
en plural, el nombre de 'teorías de la voluntad'. En el tercer
grupo he ubicado a las teorías que, en mi opinión, se alejan de la
tradicional división entre beneficio y elección. Por último, en
este capítulo, propongo una definición de derecho, que puede ser
ubicada dentro de las teorías del interés, aunque a diferencia de
la mayoría de autores estudiados, defiendo que los agentes
colectivos pueden ser titulares de derechos humanos. También
quisiera advertir que como en el segundo capítulo sostengo que es
posible hablar de derechos morales, tengo en cuenta autores que
defienden teorías del derecho en general, y no solamente aquellas
que emplean la expresión 'tengo derecho a' dentro del contexto
jurídico.
Una vez respondida la pregunta ¿qué significa tener un
derecho? analizo los distintos rasgos que suelen atribuirse a los
derechos humanos. Tradicionalmente se ha dicho que son universales,
inalienables y absolutos. Los tres plantean interesantes problemas,
sobre todo si se tiene en cuenta la variedad de derechos que se
adscriben actualmente a los seres humanos. El rasgo de
universalidad se enfrenta no solamente al problema de las distintas
posiciones que ocupan los titulares de derechos (trabajadores,
enfermos, etc.) sino a la cuestión de la diversidad moral. Por otro
lado, la defensa o no de la inalienabilidad de los derechos, es
decir de su irrenunciabilidad, determina, por ejemplo, una postura
a favor o en contra de prácticas tales como el suicidio y la
eutanasia. Finalmente, el carácter absoluto de estos derechos
aparentemente les otorga mayor fuerza, pero en la práctica vuelve
irresoluble el conflicto entre ellos.
No quiero concluir esta introducción sin expresar mi
agradecimiento al director de esta tesis doctoral, Juan Ramón de
Páramo, y asimismo a los miembros del tribunal calificador,
profesores Gregorio Peces-Barba, Francisco Laporta, Luis Prieto,
Jesús González Amuchastegui y Jerónimo Betegón, por sus
observaciones y sugerencias que han enriquecido la redacción final
de este trabajo.
También deseo agradecer a los profesores y amigos del
Departamento de Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de Toledo: Mercedes Alonso, Alfonso García
Figueroa, Fernando Rovetta y Santiago Sastre, su estímulo y
amistad. Por último debo un agradecimiento especial a Arantxa
Aramburu y Ricardo Escudero, porque sin su apoyo y cariño no
hubiera podido culminar la tesis que ahora se publica.
Toledo, diciembre, 1993
CAPITULO PRIMERO
BENTHAM Y LOS DERECHOS
1. Breve referencia al origen y evolución del término 'derecho'

El origen de la palabra 'derecho', o mejor dicho, de su
antecedente 'ius', debe buscarse en los textos romanos. Sin
embargo, como señala John Finnis, los juristas romanos no
ofrecieron un análisis linguístico de los conceptos jurídicos1,
como el citado2. Por su parte, H.L.A. Hart sostiene que en los
1 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law

Series, Oxford, 1988, pág. 206.
2 Según Martin Golding, los juristas romanos no definieron el
término ius en sentido de derecho subjetivo pues para ellos el
concepto no tenía la importancia sistemática que posteriormente se
le atribuiría, tanto en la teoría del Derecho cuanto en la teoría
ética. De acuerdo con el mencionado autor "la única definición que
se encuentra en las fuentes clásicas, es la del jurista Celso, en
el Digesto de Justiniano (1.1, 1:): "Ius es el arte de lo bueno
(good) y de lo equitativo (equitable) " . Pero ésta es una definición
de ius en el sentido de Derecho objetivo (law) y no en el sentido
de 'derecho subjetivo' (a right)", "The Primacy of Welfare Rights",
en Human Rights, Ellen Frankel Paul, Fred. D. Miller Jr, Jeffrey
Paul (eds.), Basil Blackwell, Oxford, 1986, pág. 125.
Michel Villey mantiene igualmente que los romanos (ni los
glosadores del Derecho romano) no poseían ningún concepto subjetivo
de derecho. Los romanos, afirma, siempre entendieron por ius algo
objetivo, 'lo que es correcto (right)' en una situación particular.
Esto se evidencia porque en los textos romanos cuando se intenta
traducir ius por derecho subjetivo, la oración deja de tener
sentido, pero sobre todo porque los romanos no consideraron el
dominium, la propiedad, como ius. Villey sostiene que si la
propiedad no era ius, ius no puede significar 'derecho subjetivo'
(right). Si bien los romanos conocieron la idea de 'poderes' del
individuo, no les dieron la calidad de jurídicos ni tampoco los
llamaron derechos; Villey, Michel, Seize essais de philosophie du
droit. Dont un sur la crise du Droit, Dalloz, París, 1969, págs.
150-152; Le droit et les droits de l'homme, Presses Universitarires
de France, París, 1983, págs. 71-72 y 77-79.
Sin embargo, Richard Tuck defiende que si bien "es cierto que
la palabra ius no significaba para los romanos lo que significó
para los hombres de la edad media; que esto implique que los
romanos no poseían el concepto de derecho subjetivo (que pudo haber
sido expresado a través de otro término, o de ninguno) es una
cuestión mucho más difícil, a la que (como ha señalado Giovanni
Pugliese, uno de los primeros críticos de Villey) Villey no ha dado
una respuesta clara", Natural Rights Theories. Their origin and
development, Cambridge University Press, Cambridge, 1979, pág. 8.
trabajos de los filósofos griegos tampoco se encuentra un
sustantivo equivalente a 'derecho subjetivo' (a right), como algo
distinto de la 'acción correcta' (right action)3.
Según Finnis, como el significado del término 'ius' en los
textos romanos es controvertido, si se quiere realizar un esbozo
histórico de dicho término, hay que remitirse a Santo Tomás de
Aquino4. Este autor medieval of recía una lista de significados de
3 Hart, H.L.A., Essays on Bentham, Jurisprudence and Political

Theory, Clarendon Press, Oxford, 1982, pág. 163. Véase, Villey, Le
droit..., op. cit., págs. 81-104.
Por su parte Melvin T. Dalgarno sostiene que los filósofos
griegos "consiguieron perfectamente expresar su juicios morales sin
recurrir al concepto de derecho (right), bien de tipo legal o
extra-legal (non-legal), "The Contemporary Significance of
Bentham 's Anarchical Fallacies: A Reply to William Twining", Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie, vol. LXI/3, 1975, pág. 365.
4 Finnis, Natural Law. . . , op. cit., pág. 206. Para Tuck, las
primeras teorías de los derechos hay que buscarlas en el siglo XII
(es decir, un siglo antes de Santo Tomás) entre los hombres que
redescubrieron el Digesto y crearon la ciencia medieval del Derecho
romano. Entre estos autores, Irnerius (fundador de la escuela de
Derecho de Boloña) afirmó que el dominium era una clase de ius.
Cien años más tarde, Azo señalaría que el ius era una pretensión
(claim). Según Tuck la teoría de los primeros glosadores era
formidable. Todos los derechos eran derechos pretensión: todos
ellos requerían a los otros hombres actuar de alguna manera en
relación al demandante, para concederle algo. Las diferencias entre
los derechos podían establecerse distinguiendo entre las personas
sobre las que se reclamaba algo, o entre lo que se reclamaba: y
ciertamente la propiedad, el dominium, era definido como una
pretensión (claim) al control total contra todo el mundo. El
derecho eclesiástico estaba, por supuesto, profundamente
relacionado con las cuestiones generales sobre el bienestar: Europa
tuvo en la iglesia una institución sin precedentes en el mundo
romano, ella estaba designada (por lo menos en parte) para fines
caritativos. No es sorprendente que una teoría sobre los derechos
como pretensiones haya evolucionado a partir de una institución que
estaba tan preocupada con las demandas (claims) hechas sobre otros
hombres por los necesitados.
Sin embargo, continúa Tuck, la teoría de Azo sería modificada
cien años más tarde. Hasta entonces se había distinguido entre
dominio y usufructo, pero esta visión variaría. El glosador
Accursius hablaría del dominium utile, para hacer referencia al
usufructo, y del dominium directum, que disfrutaría el señor
feudal. De esta forma, esta segunda clase de dominio sería
cualquier derecho que podía ser defendido contra cualquier otra
persona, pero que también podía ser alienado por su poseedor: era
un derecho de propiedad y no sólo de control. Los derechos sobre
las cosas se irían convirtiendo en derechos activos, derechos a
'ius'. El significado principal, decía Santo Tomás, era el que
hacía referencia a la "misma cosa justa"5; y de acuerdo con Finnis,
la palabra 'cosa' podía interpretarse como actos, objetos, estados
de cosas, que se consideraban objeto de las relaciones de
justicia6. "Se podría afirmar que para Santo Tomás, 'ius' signicaba
principalmente 'lo equitativo' (the fair) o 'lo que es equitativo',
realmente si se pudiera usar el adverbio 'correctamente' (aright)
como sustantivo se podría decir que su explicación fundamental es
de 'los correctos' (arights) (en lugar de la de derechos)"7.
En 1610, Francisco Suárez brindaría un análisis distinto del
término 'ius'8. Este autor español también ofreció varios
demandar cosas de las demás personas, Tuck, Natural Rights..., op.

cit., págs. 13-17.
5 Aquino, Tomás de, Suma Teológica (1266-1273), La editorial

de autores cristianos, Madrid, 1957, traducción y anotaciones por
una comisión de PP Dominicos presidida por el Excmo. y Rvdmo. Sr.
Dr. Fr. Francisco Barbado Viejo, O.P., introducción general por el
R.P. MTRO, Fr. Santiago Ramírez, O.P., tomo VIII, 2-2 q. 57 a.l,
pág. 233. La versión, introducción y apéndices del tomo VIII
(Tratado de la justicia) corresponden al padre Fr. Teófilo Urdanoz,
O.P.; dicho tomo es del año 1956.
6 Finnis, Natural Law. . . , op. cit., pág. 206. Véase Villey,
Seize essais..., op. cit., págs. 148-149 y 154.
7 Finnis, Natural Law..., op. cit., pág. 206. Santo Tomás dio
otros significados de 'ius', derivados del anterior: 'el arte por
el que se discierne qué es justo', 'el lugar donde se otorga el
Derecho', y 'la sentencia dada por aquél a cuyo ministerio
pertenece administrar justicia, aun cuando lo que resuelva sea
inicuo', Suma teológica, op. cit., pág. 233.
De acuerdo con Richard Tuck "es esencial que una teoría de
derechos naturales atribuya derechos prima facie a los hombres
naturales (natural men); aunque Aquino explícitamente evitó
hacerlo, y se abstuvo de continuar con las consecuencias de un
dominium utile natural. El campo más importante que su teoría
excluyó, y que dejó desconectado de cualquier teoría de los
derechos por aproximadamente cien años, fue el campo de la libertad
natural. En Aquino, los hombres no tienen un derecho natural prima
facie a la libertad como tampoco tienen un derecho natural prima
facie a dominar a otros hombres", Natural Rights..., op. cit., pág.
20.
8 Suárez, Francisco, De Legibus (1610), tomo I, Consejo
Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Francisco de
Vitoria, Madrid, 1971, edición crítica bilingüe por Luciano Pereña
y la colaboración de E. Elorduy, V. Abril, C. Villanueva y P.
Suñer.
A diferencia de Finnis, Tuck se ocupa también de las teorías
significados del término Derecho (ius)9. Pero, afirmaba que según
el más estricto significado "suele darse con toda propiedad este
nombre a cierto poder o facultad moral que cada uno tiene sobre lo
que es suyo o sobre lo que se le debe. En este sentido decimos que
el dueño de una cosa tiene derecho sobre ella, y que el trabajador
tiene derecho al salario, y por ello afirmamos que es merecedor de
su paga"w. En opinión de Antonio Pérez Luño, se halla ya en
Francisco Suárez una clara delimitación del concepto del derecho
surgidas durante el siglo XIV; siglo en el que los franciscanos

tuvieron un papel destacado. Con el objeto de fundamentar el voto
de pobreza, distinguieron cinco relaciones entre el ser humano y
los objetos. Las cuatro primeras eran casos de dominio, mientras
que en la última el individuo sólo podía consumir las cosas, no
alienarlas. Uno de sus representantes, Scotus, defendió que el
Derecho natural (ius naturale), no sólo era neutral en relación al
dominio, sino que lo excluía; el dominio era necesariamente
privado, algo que no sólo podía intercambiarse, sino también
defenderse frente a las demandas de los necesitados, incluso
mediante la violencia.
De acuerdo con Tuck, esta corriente sería contestada desde la
propia iglesia. En 1329 el papa Juan XXII promulgó la bula 'Quia
vir reprobus' , en la que defendió que el dominio de Dios sobre la
tierra era conceptualmente el mismo que el del hombre sobre sus
posesiones, y que Adán, antes de que Eva fuera creada tenía dominio
sobre los bienes temporales, aunque no tuviera con quien
intercambiar dichos bienes. La propiedad era natural al hombre y
estaba fundamentada en la ley divina, Natural Rights..., op. cit. ,
pág. 22.
9 Francisco Suárez sostuvo que la palabra ius procedía del

verbo iubere (mandar u ordenar), o derivaba de iustitia. Según esta
última etimología, Derecho (ius) significaba lo mismo que lo justo
y equitativo, que era precisamente el objeto de la justicia. Pero
también podía significar 'la equidad que en justicia se debe a cada
uno', De Legibus, op. cit., págs. 22-23.
10 Ibidem, págs. 24-25. Para Tuck, Jean Gerson en 1401 dio la
primera explicación de ius en términos de facultad; con lo que
asimiló ius y libertad. Además al sostener que la ley era la razón
(reason) práctica y correcta, en virtud de la que se dirigían los
movimientos de las cosas hacia sus fines ordenados, distinguió
entre ius y lex; distinción que los teóricos del siglo XVII
creyeron inventar, Natural Rights, op. cit., pág. 26.
En 1592 el portugués Luis de Molina también definiría ius
como facultas para hacer algo, para tener algo o para encontrarse
en alguna posición. Esto le permitió, como posteriormente a Suárez,
defender la esclavitud supuestamente voluntaria de lo negros,
ibidem, págs. 52-54.
8
subjetivo natural11.
En 1625, Hugo Grocio establecería una definición similar de
'ius'12. En efecto, si bien aceptaba que derecho no significaba
otra cosa 'que lo que es justo', mantuvo que también existía otra
significación de tal palabra que se refería a la persona, "derecho
es la cualidad moral correspondiente a la persona, para poseer u
obrar algo justamente"15. Dicha cualidad moral podía ser perfecta,
en cuyo caso se llamaba 'facultad', o menos perfecta, denominada
'aptitud'. A la 'facultad' Grocio la denominó "derecho propio y
estrictamente dicho"14. A su vez, dicha facultad tenía tres
significados: a) potestad o poder sobre uno mismo (llamada
libertad) o sobre otros (patria potestad), b) dominio pleno
(propiedad) o menos pleno (usufructo), c) crédito (al que
correspondía como contrario la deuda)15. Según Finnis en Grocio,
como en Suárez, 'ius' es algo que se tiene, pero sobre todo, un
poder de libertad16.
Algunos años más tarde, en 1651, la idea de libertad sería
también utilizada por Hobbes17, aunque, como afirma Finnis, ello
privaría a la noción de 'derecho' de su importancia normativa18.
Para Hobbes la libertad era la ausencia de impedimentos externos.
Sin embargo, dicho autor sostenía que no había que confunfir el
'derecho' y la ley, puesto que el primero consistía en la libertad
de hacer o no hacer, mientras que la ley determinaba y ataba a uno
11 Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, estado de derecho

y constitución, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 40. En cambio, según
Michel Villey el origen de la idea de derechos naturales subjetivos
está en Guillermo de Ockham, Seize essais..., op. cit., págs. 155-
178.
12 Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz (1625),
tomo I, Editorial Reus, Madrid, 1925, versión directa del original
latino por Jaime Torrubiano Ripoll.
13 Ibidem, libro primero, capítulo primero, párrafo IV, pág.
47.
14 Ibidem, párrafo V, pág. 48.
15 Ibidem, párrafo V, pág. 48.
16 Finnis, Natural Law. . . , op. cit., pág. 207. Sobre el
concepto de derecho subjetivo en Grocio véase Olivecrona Karl, El
Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, Labor
Universitaria, Barcelona, 1980, págs. 261-279, traducción de Luis
López Guerra.
17 Hobbes, Thomas, Leviatán (1651), Editora Nacional, Madrid,
1980, edición preparada por C. Moya y A. Escohotado.
18 Finnis, Natural Law..., op. cit., pág. 208.
de los dos, "con lo que la ley y el derecho difieren tanto como la
obligación y la libertad, que en una y la misma materia son
incompatibles"19. Dicha libertad era disfrutada por el individuo
en el estado de naturaleza en el "que todo hombre tiene derecho a
todo, incluso al cuerpo de los demás"20. Como el estado de
naturaleza de Hobbes era un estado de guerra de todos contra todos,
la razón aconsejaba abandonar tal estado y buscar la paz21.
En cambio, Locke22 y Pufendorf23 se apartarían de Hobbes
pues para ambos el 'derecho' era una libertad. En opinión de A.
John Simmons, Locke nunca dio una definición de derecho24. Sin
embargo, lo más cercano a ella es su afirmación de que 'el derecho
estaba fundamentado en el hecho de que teníamos el uso libre de una
cosa'25. Por otro lado, Simmons opina que en la obra de Locke 'Dos
tratados sobre el gobierno civil'26, podemos encontrar hasta cuatro
tipo de derechos. 1) Libertad, es decir, la ausencia de una
obligación de abstenerse; como por ejemplo el derecho que tenían
los individuos de apropiarse mediante su trabajo de ciertos bienes
19 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 228.

21 Ibidem, págs. 228-229.
22 Locke, John, Essays on the Law of Nature (1663), Von Leyden,
W. (ed.), Oxford University Press, Oxford, 1965.
23 Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Libri Octo (1688),
The Classics of International Law, James Brown Scott (ed.),
Carnegie Endowment for International Peace, Clarendon Press,
Oxford, 1934, libro I, capítulo 1, párrafos 19-20, págs. 12-13.
24 Simmons, A. John, The Lockean Theory of Rights, Princeton
University Press, Princeton, 1992, pág. 70.
25 Locke, Essays..., op. cit., pág. 10.
26 Locke, John, Two Treatises of Government (1690), edición,
introducción y notas de Peter Laslett, Cambridge University Press,
Cambridge, 1989. Hay versión castellana del segundo tratado: Ensayo
sobre el gobierno civil, Aguilar, Madrid, 1981, traducción de
Armando Lázaro Ros e introducción de Luis Rodríguez Aranda. Los dos
tratados figuran en castellano en la edición a cargo de Joaquín
Abellán, traducción de Francisco Giménez Gracia, publicada en
Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1991, bajo el título de Dos ensayos
sobre el gobierno civil.
27 Simmons, The Lockean..., op. cit., págs. 70-75. Este autor
utiliza el análisis de Hohfeld para explicar los tipos de derechos
en Locke. Sobre Hohfeld, véase infra págs. 365-373.
10
que no tenían dueño28. Esta clase de libertad no estaba protegida
por un deber correlativo. 2) Poder o facultad para alterar la
situación moral de otras personas. El derecho general que tenía
toda persona, según Locke, para adquirir (en general) propiedad,
puede situarse en este segundo tipo de derecho29. 3) Derecho-
pretensión, que tenía como correlato el deber de otro. En Locke
pueden distinguirse dos clases de derecho-pretensión. La primera de
ellas estaba constituida por los derechos discrecionales, cuyo
ejercicio dependía del titular del derecho. Los derechos y deberes
de caridad son un ejemplo de esta clase30. 4) La segunda clase de
derecho-pretensión estaba formada por los derechos obligatorios.
Locke pensaba que si una persona tenía el deber de hacer algo,
tenía el derecho de hacerlo (cuyo correlato a su vez, era el deber
de otras personas de permitirle realizar su deber). Era el caso del
deber y el derecho de autopreservación31 .
Pufendorf , al igual que Grocio, consideró que el derecho era
una facultad moral. Este último autor distinguió cuatro tipos de
potestades: 1) Libertas, o poder sobre nuestra propia persona y
acciones. 2) Dominium, o poder sobre nuestras cosas. 3) Imperium,
o poder sobre otras personas. 4) Servitus, o poder sobre cosas que
pertenecen a otros32.
No obstante, en lo que parecen concordar algunos autores, es
que fue Jeremy Bentham, el primer filósofo que ofreció una
clasificación sistemática sobre los diferentes tipos de
28 Locke, Two Treatises. . . , op. cit., segundo tratado, párrafo

37, págs. 294-295.
29 De acuerdo con Simmons hay que distinguir este poder general
de la libertad para adquirir determinados bienes. En su opinión,
como resultado del poder el individuo está en libertad de adquirir
ciertas cosas, The Lockean. . . , op. cit., pág. 71.
30 Locke, Two Treatises..., op. cit., primer tratado, párrafo

42, pág. 170. Véase también el segundo tratado párrafo 6, págs.
270-271.
31 Ibidem, segundo tratado, párrafos 6 y 11, págs. 270-271 y
273-274 respectivamente. Véase también en el segundo tratado los
párrafos 58 y 67, págs. 306-307 y 312, respectivamente. Sobre los
derechos discrecionales y obligatorios en Locke, véase el capítulo
IV, nota 189.
32 Pufendorf, De Jure..., op. cit., libro I, capítulo 1,
párrafos 19-20, págs. 12-13. Sobre el concepto de derecho subjetivo
en Pufendorf véase Olivecrona, El Derecho como hecho..., op. cit.,
págs. 261-279.
11
'derechos'33. Por eso me ocuparé de ella en las páginas siguientes.
2. Bentham y los derechos

2.1. Tipos de derechos en Bentham
Bentham pensaba que la expresión 'derecho' (right) pertenecía
a una lista corta de expresiones que eran objeto de la
jurisprudencia universal34. Este autor distinguió tres tipos de
derechos: derecho como correlato de un deber, libertad y poder35.
2.1.1. Derecho como correlato de un deber
En 1776, en su primera obra, Fragmento sobre el gobierno36,
Bentham sostuvo que existían cuatro tipos de deberes: a) el deber
político que se creaba mediante el castigo, s o al menos por voluntad
de quienes disponían el castigo, es decir, personas constituidas en
autoridad política, b) el deber religioso que se creaba mediante el
castigo impuesto por el ser supremo, c) el deber moral que se
creaba por sanciones indeterminadas37 impuestas por un grupo
incierto de personas38.
Posteriormente Bentham sugirió otro tipo de sanción: la
sanción física39. Esta sanción estaba constituida por los
sufrimientos que probablemente resultarían de la desatención
negligente a las probables consecuencias de los actos naturalmente
33 Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 163; Makinson, David,

"Rights of Peoples: Point of View of a Logician" , en The Rights of
Peoples, James Crawford (ed.), Clarendon Paperbacks, Oxford, 1992,
pág. 70.
34 Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals
and Legislation (1780), Burns y Hart (eds.), The Athlone Press,
Universidad de Londres, Londres, 1970, prefacio, pág. 6 y capítulo
XVII, párrafo 24, pág. 295.
36 Bentham, Jeremy, Fragmento sobre el gobierno (1776), Sarpe,
Madrid, 1985, traducción de Julián Larios Raos, cedida por Ed.
Aguilar.
37 En realidad, Bentham sostuvo que debido al carácter especial
de esta sanción, que se imponía a través de las mortificaciones
procedentes de la mala voluntad de personas inciertas, difícilmente
podía llevar el nombre de castigo, ibidem, nota 101, pág. 194. En
An Introduction..., Bentham la denomina sanción popular (popular
sanction), op. cit., capítulo III, párrafo 5, pág. 35.
38 Bentham, Fragmento..., nota 101, pág. 194.
39 Bentham, An Introduction..., op. cit., capítulo III,
párrafos 3 y 8, págs. 35 y 36, respectivamente.
12
peligrosos, como caminar por precipicios40. Hacker señala que
estamos ante un cuarto tipo de deber: el deber natural41. Los
cuatro tipos de sanciones se distinguían por las circunstancias que
acompañaban su producción42.
Bentham explicaba que los derechos subjetivos (rights) se
derivaban de los deberes u obligaciones43. Estos eran deberes u
obligaciones legales (políticos). De acuerdo con Hacker, Bentham
concebía al Derecho (law) como una técnica social de control del
comportamiento humano, a través de un patrón (standard) de
40 Hacker, P.M.S., "Sanction Theories of Duty", en Oxford

Essays in Jurisprudence (Second Series), A.W.B. Simpson (ed.),
Clarendon Press, Oxford, 1978, pág. 137.
41 Ibidem, pág. 137. No obstante Hacker critica este deber

natural. "Dado el deseo de evitar caer, luego el hecho de que el
hielo sea resbaladizo es una razón para caminar con cuidado. Si uno
no camina con cuidado probablemente caerá y se lastimará. (...) es
falso que una razón prudencial para actuar, que descansa en el
hecho de que el incumplimiento (non-perfomance) del acto en
cuestión probablemente tendrá consecuencias desafortunadas, haga
que el acto sea un deber en cualquier sentido. Tampoco lo
desagradable (unpleasantness) previsible (predictable) es
correctamente denominado 'sanción', en el sentido ordinario del
término, aunque Bentham esté en lo cierto al señalar que tiene
fuerza servicial (obliging) (pero no que obligue) (but not
obligating) . No se aplica intencionalmente por un agente, en base
(grounds) a un no cumplimiento de un acto requerido", ibidem, págs.
147-148.
42 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo III, párrafo

8, pág. 36. El citado autor sugería el siguiente ejemplo: "Los
bienes de un hombre, o su persona, se consumen por el fuego. Si
esto le pasa por lo que se conoce como un accidente, fue una
calamidad: si es por razón de su propia imprudencia (por ejemplo,
debido a la negligencia de no apagar la vela) debe darse el nombre
de sanción física: si le sucede por la sentencia de un magistrado
político, es un castigo (punishment) que pertenece a la sanción
política; esto es, lo que se conoce comúnmente como un castigo
(punishment) : si por deseo de cualquier ayuda a la que su vecino
(neighbour) se niega por antipatía hacia su carácter moral , es un
castigo (punishment) de sanción moral: si por una acto inmediato de
enojo (displeasure) de Dios, que se manifiesta por motivo de algún
pecado cometido por él, o a través de alguna confusión de la mente,
ocasionada por el temor a tal enojo, es un castigo (punishment) de
la sanción religiosa" , ibidem, párrafo 9, pág. 36.
43 Bentham utilizó indistintamente las palabras deber y

obligación, Of Laws in General (1782), Hart (ed.), The Athlone
Press, Universidad de Londres, 1970, apéndice C, párrafo 16, pág.
294.
13
motivación. El patrón de comportamiento era establecido mediante la

declaración de voluntad del soberano, mientras que el patrón de
motivación se establecía a través de una ley subsidiaria, una orden
adicional, que requería la aplicación de sanciones por no cumplir
la ley primaria44. Por ello Bentham afirmaba que "cualquiera sea
el asunto (business) de la ley, éste puede ser reducido a una clase
de operación, viz: crear deberes. Para crear deberes, en primer
lugar hay que definirlos: en segundo lugar hay que determinar el
castigo que se impone por su violación"45. El análisis del concepto
de deber también sirve de base a Bentham para el análisis de otros
conceptos legales fundamentales, como poder y libertad46.
Para el padre del utilitarismo, la obligación era una entidad
ficticia resultado de la unión entre un acto -entidad real- y una
44 Hacker, "Sanction Theories. . . " , op. cit., págs. 144-145.

Para José Juan Moreso, la ley secundaria, también llamada
punitoria, es aquella que obliga (al juez, habitualmente ) , a
castigar al individuo obligado, si no cumple con su deber, "Las
ficciones en Jeremy Bentham. El método de la paráfrasis", Doxa n.
3, Alicante, 1986, pág. 135.
45 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice A, párrafo 8, pág.

248. Entre las críticas que Hacker formula al concepto de deber
legal de Bentham, figura negar la conexión analítica entre
obligación (duty) y deber (ought), véase Hacker, "Sanction
Theories...", op. cit., págs. 131-148.
46 Hacker, "Sanction Theories...", op. cit., pág. 141.

47 Las entidades ficticias como obligación, derecho o poder,
podían definirse mediante el 'método de la paráfrasis', y no a
través del método de definición per genus et differentiam, habida
cuenta que las expresiones como 'derecho' u 'obligación', no tenían
género superior, Bentham, Fragmento..., op. cit., pág. 192, nota
100; Of Laws..., op. cit., apéndice C, párrafo 17, págs. 294-295;
An Introduction. . . , op. cit., capítulo XVI, párrafo 25, nota e2,
pág. 207.
Como ejemplo de este método, Hacker cita el siguiente: "(...)
a cualquier oración en la que la palabra 'deber' aparezca, debe
sustituir una oración lógicamente equivalente en la que no
aparezca. En lugar de la oración 'A tiene un deber moral de ayudar
a su hermano', debemos sustituir 'en el caso de que A no ayude a su
hermano probablemente sufrirá sanciones indeterminadas de opinión
( indeterminate sanctions of opinion) por parte de miembros
indeterminados (unassignable) del publico'", "Sanction
Theories...", op. cit., pág. 137. Véase también, Moreso, "Las
ficciones..." op. cit., págs. 129-139.
14
ley (law) que consideraba otra entidad real48. Una norma que
ordenara (command) o prohibiera un acto creaba un deber u
obligación. Un derecho era una entidad ficticia secundaria, que
resultaba de un deber49. "Si un deber es propuesto, alguien o nadie
mejora con él. Si nadie mejora tal deber no debe ser creado:
tampoco hay un derecho (right) correlativo al deber. Si alguien
mejora, este alguien puede ser la parte obligada (the party bound)
u otra. Si es ella misma, entonces el deber, si puede ser llamado
así, es un deber hacia sí misma: no hay en este caso un derecho
correlativo. Si es otra parte, entonces hay una obligación que se
debe a alguna otra parte: y entonces esa otra parte tiene de todos
modos un derecho: un derecho a que se cumpla ese deber: quizá
también un poder: un poder para compeler el cumplimiento de tal
deber"50.
Para Bentham todas las obligaciones legales creaban derechos,
salvo dos excepciones. La primera de ellas, mencionada en el
párrafo anterior, estaba constituida por los deberes hacia uno
48 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice C, párrafo 15, págs.

293-294. La ley es considerada por Bentham, en otras ocasiones como
una entidad ideal: "¿Qué es una ley?, ¿cuáles son las partes de una
ley? El objeto de estas preguntas, hay que observar, es el todo
lógico, ideal, intelectual , no el físico: la ley, no la disposición
(statute) (...) Entonces por la palabra ley ha de entenderse, como
frecuentemente ocurre en las páginas siguientes, el objeto ideal,
cuya parte, el todo, o el múltiplo (múltiple), o la reunión de
partes, es exhibida por una disposición, no la disposición que los
exhibe, An Introduction. . . , op. cit., nota final, párrafo 2, pág.
301. Sobre el idealismo jurídico de Bentham, véase Hernández Marín,
Rafael, Historia de la filosofía del Derecho contemporánea, Tecnos,
Madrid, 1986, pág. 203.
49 En una nota a pie de página de An Introduction..., Bentham
afirma que las entidades ficticias son el resultado de alguna
manifestación de voluntad del legislador con respecto a tal y tal
acto. "Ahora, cada manifestación es o una prohibición
(prohibition) , un mandato (command), o sus respectivas negaciones;
esto es, un permiso (permission) , y la declaración que el
legislador hace de su voluntad cuando en cualquier ocasión deja a
un acto sin mandar ( uncommanded ) . Ahora, para hacer que la
expresión de una regla sea más concisa, el mandato (the commanding)
de un acto positivo se representa por la prohibición del acto
negativo que es su opuesto. Para saber entonces cómo explicar un
derecho, dirige la mirada al acto que, en las circunstancias en
cuestión, constituiría una violación de tal derecho: la ley crea el
derecho prohibiendo tal acto", op. cit., capítulo XVI, párrafo 25,
nota e2, pág. 206.
50 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice C, párrafo 15, pág.

294.
15
mismo (self-regarding duties)51. La segunda, estaba formada por lo
que Bentham denominó deberes vacíos (barren duties)52, creados por
el legislador desatendiendo el principio de utilidad, y por tanto
sin beneficiar a nadie53.
Sin embargo, en todos los demás casos, los deberes tenían un
derecho correlativo (extra regarding duties)54, es decir, conferían
a la otra parte el 'derecho a servicios' (right to services)55.
"Toda ley primordial que es eficaz es un mandato (command): todo
mandato legal impone un deber: cada mandato legal al imponer un
deber sobre una parte, si no es un deber hacia uno mismo (self-
regarding kind), confiere a otro un derecho a servicios"56.
Según Bentham los servicios podían ser afirmativos
(affirmative) o negativos (negative)57. En el primer caso, el deber
era afirmativo, el mandato que lo creaba era una orden, el acto
objeto de la norma era un acto positivo, la ofensa que él creaba
era una ofensa negativa. En el segundo caso, el deber era negativo,
el mandato que lo creaba era una prohibición, el acto objeto de la
ley era un acto negativo, y por lo tanto, la ofensa que se creaba
era una ofensa positiva58.
Ahora bien, la parte favorecida por la ley, podía
determinarse observando la naturaleza de la ofensa59. Para Bentham
51 Ibidem, capítulo VI, párrafo 8, pág. 57; An Introduction. . . ,

op. cit., capítulo XVI, párrafo 25, nota e2, pág. 206.
52 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice C, párrafo 16, pág.
294.
53 Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 168.
54 Bentham, An Introduction..., op. cit., capítulo XVI, párrafo
25, n. e2, pág. 206; Of Laws — , op. cit., capítulo VI, párrafo 8,
pág. 57.
55 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo VI, párrafo 8, pág.
57.
56 Ibidem, capítulo VI, párrafo 8, pág. 58. Las leyes
derogatorias constituían para Bentham contramandatos: "toda ley que
deroga a una norma eficaz es un contramandato ( countermand ) : todo
contramandato legal suprime (takes off) un deber: todo
contramandato legal al suprimir un deber a una parte, si el deber
no es hacia uno mismo (self-regarding kind), le quita el derecho a
los servicios a la otra", ibidem, pág. 58.
59 Ibidem, capítulo VI, párrafo 9, pág. 58.
16
una ofensa podía ser privada, como en el caso de un daño
corporal60; semi-pública, como la violación de las normas de salud
impuestas para un determinado vecindario61; o pública, como no
pagar impuestos62. Por consiguiente, para este autor, la parte
favorecida podía ser un individuo, una clase subordinada de
personas o toda la comunidad63. Sin embargo, hay que destacar que
la mayoría de ejemplos de derechos en Bentham, se refieren a
derechos individuales.
De acuerdo con Hart, Bentham no concebía al público o a la
clase de personas, como entidades distintas a sus miembros64;
entonces cuando el segundo de los autores citados se refería a una
clase de personas como titulares de derechos, en realidad se estaba
refiriendo a individuos que no podían ser designados
individualmente65 .
Bentham a lo largo de su obra recalca el aspecto beneficioso
de la ley66. En toda ley, debía haber una o varias personas que
eran favorecidas por ella, es decir una o más personas respecto de
las que la intención del legislador era conferir un beneficio67,
60 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo XVI, párrafo

33, pág. 223.
61 Ibidem, capítulo XVI, párrafo 13, nota o, págs. 194-195.
62 Ibidem, capítulo XVI, párrafo 54, nota r4, pág. 262.
63 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo VI, párrafo 9, pág.
58.
65 "Cuando se dé el caso, en general, de que hay personas a
quienes el acto en cuestión perjudica, pero tales personas no
pueden ser individualmente designadas (individually assigned), el
círculo en el que parece que pueden ser encontradas es, o de menor
extensión que aquél que comprende la comunidad entera, o no",
Bentham, An Introduction..., op. cit., capítulo XVI, párrafo 7,
pág. 189.
66 Hart sostiene que en algunos pasajes de su obra Bentham
sugiere que el beneficio para un individuo determinable, podía ser
incluso indirecto, es decir contingente, Essays on..., op. cit.,
pág. 181, nota 78. Véase también, Bentham, Of Laws..., op. cit.,
capítulo VI, párrafo 5, págs. 55-56.
67 Bentham, Of Laws..., op. cit, capítulo VI, párrafo 5, pág.
55. Hart sostiene que la división entre individuos designables
(assignable individuals), y aquellos que no lo eran (unassignable
individuals) crea ciertas dificultades, sobre todo al tratar de
determinar a quién beneficia la ley. En efecto, según Bentham, un
individuo era designable mediante un nombre o una descripción que
17
que se lograba con el cumplimiento de la obligación. Por ello, toda
ofensa, civil o penal68, constituía la violación del derecho de
alguien69.
De esta forma, salvo las excepciones mencionadas, como toda
ley beneficiaba a alguien, no había norma legal que no confiriera
un derecho a alguna persona70. Como Bentham identificaba al
titular del derecho por referencia al sujeto a quien se pretendía
beneficiar con el cumplimiento del deber, Hart denomina a su teoría
como 'la teoría del beneficiario'71.
lo diferenciara de los demás. Entonces, como afirma Hart, las leyes

penales que benefician a individuos determinados, parecerían no
hacerlo al no referirse a 'determinados' individuos.
Para Hart, parecería que la forma de saber si una ley
pretende beneficiar a un individuo determinable (y por tanto
conferirle derechos), es fijándonos si cuando se viola tal ley hay
un individuo determinado que puede demostrar que ha sufrido un
perjuicio individual. Esto distinguiría esta ley de aquéllas que
crean ofensas semipúblicas o públicas toda vez que, en estos dos
casos, ante su incumpliento es posible que algún individuo no haya
sufrido ningún perjuicio. "Sobre esta base, se dirá que una ofensa
es en contra de individuos indeterminables (unassignable
individuals), y por lo tanto que viola los derechos no de los
individuos sino del público o de una clase, si a) no es una ofensa
contra individuos determinables , y b) se pretende que el
cumplimiento de la ley que crea la ofensa, constituya un beneficio
indirecto para uno o más de los individuos que forman o que podrán
ser incluidos en la comunidad o en la clase, y que no pueden ser
identificados de otra forma", Hart, Essays on..., op. cit., págs.
178-179. Véase también, Bentham, An Introduction. . . , op. cit.,
capítulo XVI, párrafo 4, nota c, pág. 188.
68 Bentham sostenía que la división de las ofensas era
realmente la división de todo el Derecho (of the whole law), y que
un análisis completo de todas las ofensas que podían ser tratadas,
incluía una completa explicación de todo lo que podía hacerse a
través del Derecho, Of Laws..., op. cit., apéndice B, párrafo 2,
pág. 252.
69 Ibidem, capítulo XVIII, párrafo 1, pág. 220. "Es sólo
mediante la creación de deberes y mediante nada más, que la ley
crea derechos. Cuando la ley le da un derecho, ¿qué hace?, me
expone al castigo en caso de que realice aquellos actos que tengan
el efecto de perturbarlo en el ejercicio de tal derecho", ibidem,
apéndice A, párrafo 8, nota b, pág. 149.
70 Ibidem, capítulo XVIII, párrafo 1, pág. 220.
71 Hart, Essays on..., op. cit., pág. 169. En su obra Fragmento
sobre el gobierno, Bentham afirma que: " 1. Se puede decir que
tengo el deber de hacer (entendiendo por deber el político) lo que
18
2.1.2. Libertad
El primer tipo de derechos surge de las normas que imponen
obligaciones (normas coercitivas). Sin embargo, este segundo surge
de la ausencia de obligación, es decir de normas permisivas .
Bentham se refirió a tres tipos de permisos73: a) permisos activos,
en cuyo caso la norma permitía alguna acción hasta ese momento
legalmente prohibida u obligatoria74; b) permiso inactivo u
usted (o alguna otra persona o personas) tiene derecho a exigirme

que yo haga. Yo, pues, tengo un deber con usted y usted un derecho
frente a mí. 2. Lo que usted tiene derecho a que yo haga
(entiéndase derecho político) es lo que yo estoy obligado a hacer,
a instancia suya, imponiéndoseme un castigo si no lo hiciera
(...)", op. cit., pág. 192, nota 100. Hacker ha afirmado que este
párrafo especifica claramente la teoría de la elección (choice
theory) de Bentham, que a diferencia de su teoría del beneficiario,
ha pasado prácticamente desapercibida, "Sanction Theories. . . ", op.
cit., pág. 142.
72 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., notas finales
(concluding notes), párrafos 3-7, pág. 302.
74 Moreso se refiere a estas permisiones en sentido de

provisiones alterativas (provisiones sobrevenidas). Una disposición
obligativa puede ser modificada por una negación de norma, un
countermandate ; una disposicón prohibitiva puede ser modificada por
una permisión, una repermission.
"Así, una disposición obligativa originaria (que hace
referencia a un tipo de actos a los cuales ninguna norma anterior
se refiere) como
(1) Obligatorio para los F hacer A
es modificada por una contramandato (sobrevenido, pues se refiere
al tipo de actos A ya regulado en ( 1 ) ) de la forma
(2) No es el caso que sea obligatorio para los F hacer A en
las circunstancias C
Sin embargo, Bentham no interpreta (2) como una negación de
norma, sino como parte de otra ley obligativa de la forma
(3) Obligatorio para los F hacer A excepto en las
circunstancias C
Y, una disposición originaria prohibitiva como
(4) Prohibido a los F hacer A
es modificada por una repermisión de la forma
(5) Permitido a los F hacer A en las circunstancias C
Como en el caso anterior, Bentham interperta (5) como una
parte de una ley obligativa de la forma
(6) Prohibido a los F hacer A excepto en las circunstancias
C" , La teoría del Derecho de Bentham, PPU, Barcelona, 1992, págs.
175-176.
19
original, en cuyo caso la ley simplemente declaraba que una acción
no prohibida u obligatoria previamente podía o no ser realizada75;
c) el caso en el que la ley guardaba silencio76.
De esta forma, el silencio o las leyes permisivas dejaban al
sujeto en libertad de hacer o no una determinada acción. Hart ha
resaltado el carácter bilateral de los derechos-libertad en
Bentham77. En efecto, en la mayoría de los casos la libertad
implica la ausencia tanto de una obligación de no hacer cuanto de
una obligación de hacer. Estos derechos libertad, si bien no tenían
75 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo VI, párrafo 8, págs.

57-58. Según Moreso, Bentham se inclina por interpretar dichas
provisiones como base de futuras leyes imperativas. Sin embargo, en
el caso de que no haya posteriores provisiones directivas había que
entender dichas provisiones como leyes de obligativas (leyes que
derogan a otras leyes y después de realizada esta función dejan de
existir) .
Para Moreso hay dos supuestos adicionales de permisiones
entendidas como leyes de obligativas. En el primero, Bentham piensa
en prohibiciones de hacer un acto, posteriormente permitido. Moreso
cita el siguiente ejemplo: la primera norma señala 'prohibido a los
F hacer testamento' y posteriormente se crea una permisión que dice
'permitido a los F hacer testamento'. Moreso afirma que "Esta
permisión sería para Bentham una norma completa, no directiva, sino
de-obligativa cuyo sentido es <no es el caso que 'prohibido a los
F hacer testamento' pertenezca al Derecho>. Este es un supuesto
claro de permisiones interpretadas como normas cualificadoras de
rechazo, una de cuyas funciones sería derogar la norma anterior que
prohibía a los F hacer testamento", La teoría del Derecho..., op.
cit., pág. 174.
El segundo supuesto está dado por una interpretación que hace
Bentham de las expresiones de derechos fundamentales, según la cual
"todas las disposiciones que impidan a los F hacer A no son
jurídicas". También estaríamos frente a una permisión entendidad
como ley de obligativa, ibidem, pág. 174.
76 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo X, párrafos 9-10,
págs. 98-99. Se trata del permiso débil según von Wright, habida
cuenta que no existe una norma que prohíba el acto, Norma y acción.
Una investigación lógica, trad. por Pedro García Ferrero, Editorial
Tecnos, 1979, págs. 101-102.
Por su parte José Juan Moreso se refiere a esta permisión
como permisión no- jurídica. Para este autor, en este punto hay que
remitirse a la noción benthamiana de ley universal de libertad,
según la cual "toda ley obligativa (o prohibitiva) puede ser
considerada como una limitación o excepción de una preestablecida
ley universal de libertad", La teoría del Derecho..., op. cit.,
pág. 170. Véase Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo X, párrafo
16, pág. 119.
20
deberes correlativos, estaban protegidos por, lo que Hart ha
denominado, un 'perímetro protector' de obligaciones generales (por
ejemplo las que se derivan de las normas penales)78.
Sólo ocasionalmente, Bentham se refirió a la libertad
unilateral, es decir aquella en la que estaba ausente o la
obligación de no hacer algo o la obligación de hacerlo79. Como
afirma Hart "el titular del derecho no sería, como en el caso de la
libertad bilateral, libre (free) de escoger si actuar o no; estaría
en libertad de realizar una acto en el sentido de que no tiene una
obligación no hacerlo80. En este caso el individuo tendría el
derecho de hacer aquello a lo que está obligado. Según Bentham, los
deberes se sobreañadían (super-add) a los derechos-libertad81.
2.1.3. Poder
78 Ibidem, págs. 171-173. De acuerdo con Moreso hay dos lugares

en la obra de Bentham en los que las permisiones son interpretadas
como provisiones imperativas. El primer caso equivale a lo que Hart
denomina 'perímetro protector'.
Una oración como
"(1) Los F pueden (tienen el derecho a) hacer A
es interpretada como
(2) Prohibido a todo individuo impedir (o disturbar) a
los F hacer A (o cuando hagan A),
en el siguiente pasaje de Bentham: 'cuando las leyes te otorgan un
derecho, ¿qué es lo que hacen?, me sujetan a una pena para el caso
en que yo haga alguno de los actos que tienen el efecto de
perturbarme en el ejercicio del derecho'", La teoría del
Derecho..., op. cit., pág. 172.
En segundo lugar una oración como (1) puede ser interpretada
"como un mandato dirigido a los poderes subordinados de no
promulgar leyes que impidan a los F hacer A. Así (1) significa en
este caso
(3) Prohibido a los P (poderes subordinados) hacer leyes
que impidan a los F hacer A", ibidem, pág. 172. Véase, Bentham,
Of Laws..., op. cit., apéndice A, párrafo 8, nota b, pág. 249, y
capítulo X, párrafo 3, pág. 99.
79 Hart, Essays on..., op. cit., pág. 167. Hart afirma que
sobre esta base un derecho a realizar una acción excluiría
solamente la obligación de no hacerlo, y los seres humanos siempre
tienen el derecho de hacer aquello a lo que tienen una obligación.
81 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice B, párrafo 54, pág.
271.
21
El poder para Bentham constituía el tercer tipo de derecho82,
y por supuesto, otra ficción legal83. Para el citado autor, los
distintos poderes legales podían reducirse a dos clases: el poder
físico y el poder imperativo84. Todo poder era un derecho, pero,
evidentemente, no todo derecho era un poder85.
2.1.3.1. Poder físico
El poder físico (power of contrectation)66 , era conferido por
82 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo IX, párrafo

13, pág. 84; Of Laws..., op. cit., capítulo XVIII, párrafo 1, nota
la, pág. 220. Para Moreso las expresiones de derechos y poderes en
Bentham son ambiguas, aunque Bentham era consciente de ello, La
teoría del Derecho..., op. cit., pág. 225.
258.
84 Ibidem, capítulo IX, párrafo 9, pág. 81. En un artículo
titulado Legal Powers, Hart analiza detalladamente el concepto de
poder en Bentham, subrayando los problemas que surgen al tratar de
conciliar la teoría imperativa del Derecho con la idea de poder,
toda vez que una teoría de tal tipo se caracteriza por la defensa,
principalmente, de dos tipos de normas: las normas coercitivas que
imponen deberes para actuar o abstenerse de hacerlo (mandatos y
prohibiciones), y las normas no coercitivas que permiten actos o
abstenciones previamente prohibidos, Essays on. . . , op. cit., pags.
194-219. Dicho artículo también aparece publicado en The Yale Law
Journal, vol. 81, n. 5, abril 1972, págs. 799-822.
Por otro lado, Bentham aceptó la existencia de normas
jurídicas de-obligativas, lo cual, como afirma Raz, "es
incompatible con su 'definición de disposiciones jurídicas como la
expresión de una volición. . .que se refiere a la conducta humana que
debe observarse en un cierto caso por una cierta persona', la cual
parece indicar que toda disposición jurídica es obligativa. Por
tales razones usualmente consideraré que Bentham admite únicamente
disposiciones jurídicas obligativas", The Concept of a Legal
System, Clarendon Press, Oxford, 1980, págs. 76-77. Hay trad. al
castellano, El concepto de sistema jurídico, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1986, traducción, prólogo y notas de
Rolando Tamayo Salmorán. Véase también, Moreso, La teoría del
Derecho..., op. cit., págs. 163-164.
85 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo IX, párrafo 11, nota
h, pág. 139.
86 Ibidem, capítulo IX, párrafo 9, pág. 81. A este poder
también lo llamó impressive o authoche iris tic , véase el párrafo 17,
págs. 86-87.
22
leyes permisivas87. En este caso la persona era autorizada por la
ley para interferir o controlar físicamente las cosas o los cuerpos
de otras personas. Sin embargo, respecto a las personas este poder
se aplicaba sólo sobre sus facultades pasivas88. En efecto, Bentham
sostenía que las facultades por las que un ser, racional o
irracional, animado o inanimado, podía ser sometido a un poder, se
dividían en dos: las pasivas y las activas. Las primeras eran
propias de los seres animados e inanimados; las segundas
caracterizaban a los seres animados en la medida en que poseían la
facultad de volición.
Como este poder (power of contrectation) se ejercía sólo
sobre las facultades pasivas del ser humano, Bentham lo denominó
poder físico (power of fisical contrectation) , indicando que se
ejercía sobre el cuerpo de las personas y no sobre sus facultades
activas89. De esta forma, Bentham consideró que los seres humanos
eran asimilables a las cosas90, en la medida que, como afirma Hart,
tenían cuerpos que podían ser físicamente manipulados o movidos
como las cosas91. Como ejemplo del poder que se ejerce sobre éstas,
el padre del utilitarismo citó el caso del poder que ejerce el
propietario sobre la tierra que posee; y, como ejemplo del poder
que se ejerce sobre los cuerpos de las personas, el poder que tenía
el soldado sobre las personas a las que se le ordenaba o se le
autorizaba a tratar como enemigos92, o el poder del policía para
detener a una persona.
Hart señala que este tipo de poder es realmente una libertad,
en la medida que surge de leyes permisivas. Sin embargo se
distingue de otras libertades por dos razones93:
i) Las acciones que se pueden realizar en virtud de este poder,
están limitadas a acciones que afectan físicamente cosas o cuerpos
(bodies) .
ii) La libertad es exclusiva, toda vez que se tiene libertad para
87 Ibidem, apéndice B, párrafo 31a, pág. 265. Este poder se

concedía, según Moreso, a través de provisiones alterativas de
prohibiciones anteriores, La teoría del Derecho..., op. cit., pág.
179.
88 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo XI, párrafo 11, nota
h, pág. 138.
89 Ibidem, pág. 138. Véase también el apéndice B, párrafos 16,
19 y 22, págs. 258, 260 y 261-162, respectivamente.
90 Ibidem, apéndice B, párrafo 16, pág. 258.
92 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo XI, párrafo 11, nota
h, pág. 139.
23
hacer aquellas cosas respecto de las que otras personas tienen una
obligación de no hacer. De esta forma, según Hart, el poder legal
es una excepción a los deberes generales impuestos por la ley,
pudiendo ser considerado una ventaja (advantage), y no simplemente
la ausencia de un deber94. Bentham citó, como ejemplo, el poder
exclusivo que tiene el propietario sobre un pedazo de tierra, y la
prohibición para las demás personas de ejercer cualquier acto sobre
ella95.
Bentham también afirmó que la ley no sólo permitía el
ejercicio de un poder, sino que podía tener un papel activo en
favor de quien detentaba tal poder, asegurando su ejercicio a
través de medidas que apartaran los obstáculos que pudieran
interponer las demás personas. El poder o libertad "es corroborado
o asistido por la ley: corroborado por el mandato que se crea para
otras personas, prohibiéndoles los actos que se piensa sirven para
prevenir las consideraciones antes mencionadas"95.
A su vez, Bentham distinguía dos maneras de corroborar un
poder: a través de la prohibición de perturbar (prohibition of
disturbance ) , y por medio de la prohibición de desobedecer
(prohibition of disobedience) . En el primer caso, la prohibición se
dirigía contra las demás personas. Esto quería decir que quien
detentaba el poder tenía la libertad de ejercer determinados actos
sobre el cuerpo de la persona sujeta a él, mientras que las demás
personas debían abstenerse de interferir (como en el caso del poder
sobre las cosas). En cambio, en relación a la persona sobre la que
se ejercía el poder, si bien disminuía su seguridad personal, su
libertad frente a la ley permanecía, de tal manera que se le dejaba
en libertad de resistir a quien pretendía ejercer el poder97.
En el segundo caso, la prohibición se dirigía a la persona
sobre la que se ejercía el poder, y se le incluía en una
prohibición similar a la que se establecía para las demás personas.
Esto garantizaba un mayor grado de corroboración: "se puede decir
que se corrobora por una prohibición incumplimiento (prohibition of
noncompliance) , o lo que es lo mismo, por una orden de sometimiento
(command of submission)"98.
2.1.3.2. Poder imperativo

255. Bentham señaló que había poderes legales no exclusivos, como
el de la copropiedad. En este supuesto los copropietarios tienen un
poder no exclusivo con respecto a ellos mismos, y exclusivo en
relación a los demás, ibidem, pág. 255.
24
Este segundo tipo de poder (power of imperation) era el que
se ejercía sobre las facultades activas de las personas". Dichas
facultades eran propias de los seres humanos. En opinión de
Bentham, pertencecían a, o constituían, la mente (mind)100. Con
este tipo de poder se intentaba influir en la voluntad del
individuo. Ello podía lograrse mediante dos vías: la posibilidad
(prospect) de dolor o la posibilidad de placer. En el primer caso,
se trataba de influir en la voluntad del individuo utilizando
móviles coercitivos (coercitive motives), como la amenaza de
castigo si una acción no era cumplida101; en el segundo, móviles
atractivos (alluring motives)102.
El poder imperativo estaba formado por el poder de
legislación y el poder de agregación.
2.1.3.2.1. Poder de legislación

Bentham defendía que el poder imperativo era lo mismo que el
poder de crear ofensas (off enees)103. Hart afirma que este poder
constituye una descripción adecuada del poder legislativo104,
poder que no podía ser absoluto e ilimitado105. El poder de
legislación podía ser poder legislativo imperativo y poder
legislativo de-imperativo. El primero de ellos era el poder que
tenía el soberano para emitir normas jurídicas106, y el segundo,
99 Ibidem, capítulo II, párrafo 1, n.b, pág. 18.

101 Para Bentham el poder imperativo (power of imperation)
dependía del poder físico (power of) contrectation, ya que todo
castigo era un ejercicio del poder físico, ibidem, capítulo XI,
párrafo 11, nota h. , pág. 139. Como explica Hart, el poder
imperativo depende para su eficacia del poder físico pues es inútil
decir a las personas que deben hacer ciertas cosas y amenazarlas
con un castigo en caso de desobediencia, a menos que se tenga
realmente el poder de infligir un castigo, Essays on. . . , op. cit. ,
pág. 201.
102 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice B, párrafo 17,
págs. 259-260.
103 Ibidem, capítulo XI, párrafo 11, nota h, pág. 139.

105 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo IX, párrafo 25,
pág. 91.
106 Moreso agrega 'concebidas por él', La teoría del

Derecho..., op. cit., pág. 180. Por otro lado señala que éste es un
caso de ciertas expresiones de poder que en realidad no son
expresiones de derechos. "No pueden ser interpretadas como
25
era el poder de emitir leyes que calificaban a ciertas diposiciones
imperativas como 'no jurídicas'107.
Sin embargo, Bentham opinaba que el poder imperativo estaba
dividido, y así como se distinguía entre leyes particulares y leyes
generales, había que distinguir los respectivos poderes para
promulgarlas. De esta forma, por un lado, existía el poder de
promulgar leyes de singulis, y por otro, el de promulgar leyes de
classibus^06. Ambos poderes eran complementarios: "para formar el
poder imperativo completo, se necesita la unión de ambos"109.
2.1.3.2.2. Poder de agregación
Hart explica que así como hay un poder de legislar leyes
generales aplicables a clases de personas, debe haber un poder de
legislar en relación a individuos identificables. Pero, en este
último caso, no se trata solamente del poder de dar órdenes, sino
de que la legislatura deje, en algunos casos, determinar quién
pertenece a la clase general de personas sobre las que el
legislador impone deberes (o confiere derechos) cuando legisla de
classibus™. Es el poder, por ejemplo, de designar a un juez,
cuyos derechos, deberes y poderes se encuentran establecidos en una
norma general.
He dicho antes que para Bentham el poder imperativo estaba
dividido en dos, pero que éstos eran complementarios. Para
demostrarlo el citado autor señaló que mediante el poder de
legislar de classibus , y a través de términos o nombres generales,
se agrupaba a las personas, a las cosas o a los actos. Si se
tomaba, por ejemplo, el primer grupo, éste estaba formado por
individuos. Pero, ¿por qué medio se agregaba o se sumaba un
individuo a una clase? Según Bentham a través del poder de
agregación o reunión (power of aggregation) . En este caso el poder
imperativo no le pertenecía por completo (o sólo) al legislador,
"éste tiene un partícipe (sharer) o un socio (partner) en él: y
este socio es la persona de cuya voluntad depende el evento antes
enunciados acerca de permisiones jurídicas, ni como enunciados

acerca de oraciones pertenecientes al Derecho, ni como oraciones
acerca de la ausencia de determinadas oraciones pertenecientes al
Derecho. Así, un enunciado como
(13) El soberano tiene el poder de hacer las leyes
significa, como ya he indicado,
(14) Si el soberano emite una norma entonces dicha norma es
jurídica", La teoría del Derecho..., op. cit., pág. 223.
págs. 81-82.
108 Ibidem, capítulo IX, párrafo 8, pág. 80.
109 Ibidem, párrafo 9, pág. 82.
26
mencionado. De esta forma, dándole un poder a un hombre y a sus
nombramientos (assigns), el soberano se lo puede dar a su enemigo
mortal . La parte que esta persona tiene en el poder imperativo
total, debe ser denominada accencitive power111 o poder o derecho
de agregación o reunión (aggregation) en relación a la clase en
cuestión"112.
El poder de agregación podía ser subdividido según la
naturaleza de los sujetos u objetos a los que se aplicaba: a las
personas, a las cosas, a los actos, a los lugares, o a las épocas
(times). Por lo tanto, podía denominarse poder de agregación in
personam, in rem, in actum, in locum, or in tempus™ . Por otro
lado, también existía el poder de excluir a un persona, a una cosa,
a un acto, a un período de tiempo o a un lugar, de una clase
(disaccensitive power)114.
Cuando se trataba del poder de agregación in personam,
Bentham también se refería a él como 'poder de investidura', (power
of investment o investitive power) habida cuenta que sumar a un
individuo a una clase era lo mismo que investirlo de una
condición115. Lo característico en este caso, es que la persona
111 En una nota a pie de página Bentham aclara que esta palabra
deriva de accenseo, que significa agregar o sumar (aggregate) a una
clase, Of Laws..., op. cit., capítulo IX, párrafo 10, pág. 83.
115 Ibidem, pág. 83. A su vez, el poder de investidura podía
tomar otros nombres. En efecto, según Bentham, una persona o una
clase de personas podía ser 'afectada' (affected) por la ley de
distintas maneras: podía ser favorecida por ella, podía estar
obligada por ella (bound by it), o expuesta por ella al
sufrimiento. En el primer caso la condición que le pertenecía al
individuo era una condición ventajosa, en el segundo y en el
tercero, era desventajosa. Además, en el primer caso se investía a
la persona de un derecho, que en ciertas circunstancias podía
llamarse poder, en virtud del cual otras personas le debían un
servicio. En el segundo caso la persona tenía una obligación y por
tanto le debía ciertos servicios a otros individuos. En el tercer
caso, se decía que era 'desagradable a las impresiones' (obnoxious
to impressions) y que otras personas tenían el derecho o tal vez la
obligación de hacerla sufrir.
De esta forma, cuando la condición iba acompañada de un
derecho, Bentham se refería al poder jurisdative (jurisdative
power); y cuando el derecho equivalía a un poder, el poder de
investirirlo era denominado potis-dative, dosidynamic,
endynamistic o conveyance . Cuando este derecho o poder era ejercido
sólo en beneficio de su titular o de una clase determinada, se
27
era sumada a la clase de los titulares de derechos116. Según Hart,
a través de este poder un individuo podía cambiar la posición legal
de otro o la de sí mismo117. Pero, como el propio Hart afirma, el
titular del poder de investidura no daba órdenes ni establecía
prohibiciones, por lo que no parecería gozar de un poder
imperativo118. Bentham ofrecía la siguiente solución a este
problema. Sostenía que en algún sentido las normas generales de
classibus eran incompletas, pues si bien establecían los deberes,
no indicaban quiénes tenían tales deberes. Esto sólo podía saberse
mediante el ejercicio del poder de investidura, de tal forma que se
completaba (fill up) el mandato contenido en la norma general119.
Entonces, designar a la persona sujeta a los deberes, era
participar en el poder imperativo. Quien designaba no establecía
órdenes o amenazas de castigo, pero introducía a un individuo en el
ámbito de las órdenes o amenazas del legislador120. Finalmente,
también se refería Bentham a un poder opuesto al de investidura
decía que el poder era privado (prívate propietary power). Si el

ejercicio era en benéfico publico el poder era un poder
constitucional, ibidem, párrafos, 13 y 16, págs. 84-86.
117 Lo que también sucede cuando se celebra un contrato,
supuesto en el que el acto no sólo está permitido por la ley sino
reconocido por ella, Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 170.
Moreso señala que no hay un rasgo común en el análisis de
Bentham que unifique las diversas interpretaciones sobre las
expresiones de poderes. De esta forma, "hay expresiones de poderes
con el sentido de enunciados acerca de provisiones expositorias,
que son provisiones cualificatorias, fruto del poder de agregación.
Así una oración como
(19) z tiene el poder de transmitir la propiedad (de a)
significa
(20) Existe una provisión según la cual si z (propietario
de a) realiza determinados actos con y entonces y deviene
propietario de a.", La teoría del Derecho..., op. cit., págs. 223-
224.
118 Hart, Essays on..., op. cit., pág. 205.
119 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo II, párrafo 7, pág.
26. Véase Hart, Essays on..., op. cit., págs. 205-206.
120 Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 206. Un problema similar
se presenta en el caso del poder para celebrar contratos que
también era ubicado por Bentahm dentro del poder de investidura. En
este supuesto, puede afirmarse que quien celebra un contrato
ingresa en el ámbito de la norma general, que crea el deber de
cumplir lo pactado, ibidem, pág. 209.
28
(divestitive o disinvestitive power)121.
En cuanto al poder de agregación in actum, el mencionado
autor afirmaba que los ejemplos de poder de agregación in personam,
servían también para explicarlo pues las personas eran sumadas a
una clase cuando ejecutaban ciertos actos122. Sin embargo, como
ejemplo del poder de agregación in rem, Bentham citó el poder de
asignar valor y autorizar la circulación de una moneda123. El
poder de consagrar iglesias fue tratado como un caso de poder de
agregación in locunft1, . Y por último, Bentham se refirió a la
regulación de los plazos, como un caso de poder de agregación en el
tiempo125.
2.2. Críticas a la doctrina de los derechos naturales

La crítica a los derechos naturales fue una de las constantes
en la larga carrera de Bentham126. En efecto, su primera obra
Fragmento sobre el gobierno, escrita en 1776127, así como A
Comment on the Commentaries , fueron una respuesta a William
Blackstone, defensor del Derecho natural128. Sin embargo, me

pág. 85. También existía un poder disendynamistic .
pág. 89.
12A Ibidem, párrafo 23, pág. 90.
126 Sumner, L.W., "Rights Desnaturalized", en Utility and
Rights, R.G. Frey (ed.), Basil Blackwell, Oxford, 1985, pág. 27.
Véase también Waldron (ed.), Nonsense Upon Stilts. Bentham, Burke
and Marx on the Rights of Man, Methuen, Londres, 1987, pág. 31.
127 En 1776 Bentham también escribió una carta a su amigo John
Lind, en la que criticó el preámbulo de la Declaración
norteamericana de independencia, véase Twining, william, "The
Contemporary Significance of Bentham's Anarchical Fallacies",
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, vol. LXI/3, 1975, pág.
327. Según Hart, Bentham contribuyó anónimamente en las obras que
Lind publicó durante los años 1775 y 1776 en defensa de la política
del gobierno británico, Essays on..., op. cit., pág. 56.
128 Bentham ridiculizó lo que él denominó las ficciones del
derecho natural y del contrato social. Refiriéndose a este último
señaló que "las indiscutibles prerrogativas de la humanidad no
necesitan apoyarse sobre los movedizos fundamentos de una ficción.
29
parece que es importante destacar que la crítica a los derechos
naturales de Bentham no equivale a negar toda referencia moral para
valorar la corrección o incorrección de las acciones humanas. Por
el contrario, para Bentham esta referencia la constituía, no los
derechos naturales sino el utilitarismo. En su primera obra había
establecido su axioma fundamental: "la mayor felicidad del mayor
número es la medida de lo justo y de lo injusto"^29. El
utilitarismo de Bentham estaba basado en la premisa de que la
naturaleza había situado a la humanidad bajo el gobierno de dos
amos: el dolor y el placer130, a ellos les correspondía determinar
lo que los individuos debían (ought to) hacer. El principio de
utilidad, reconocía esta sujeción de los seres humanos, ya que era
Quizá hubo un tiempo en que esta y otras ficciones fueron

útiles. No niego que alguna obra política haya podido hacerse con
instrumentos de este tipo, y que esa obra, habida cuenta de las
circunstancias del momento, difícilmente hubiera podido ser llevada
a cabo por otros medios. Pero los tiempos de la ficción han pasado,
de tal manera que lo que antes pudo tolerarse y admitirse bajo ese
nombre, habría ahora, en el caso de que se intentase volver a
lanzar, que censurar y estigmatizar con los duros apelativos de
usurpación e impostura. Intentar ahora introducir una nueva
ficción sería un crimen; la razón es que representa mucho peligro,
sin ninguna utilidad, alabar y propagar algo que ya ha cumplido su
misión. En materia de discernimiento político, la universal
expansión de la instrucción ha elevado a todos los hombres a un
nivel muy semejante, si se compara con lo que ocurría en otros
tiempos, y ahora no hay ningún hombre tan destacado sobre sus
semejantes a quien pueda permitírsele la libre licencia de engañar
a los demás sobre su propio bien", Fragmento..., op. cit., págs.
104-106. Según sostiene Moreso, la expresión ficción no se usa aquí
como entidad ficticia propiamente dicha, sino más bien como entidad
fabulosa, La teoría del Derecho..., op. cit., pág. 99. De acuerdo
con Karl Olivecrona el contrato social es para Bentham un mito, El
Derecho como hecho..., op. cit., pág. 69.
129 Bentham, Fragmento..., op. cit., pág. 26. José María
Rodríguez Paniagua relata que según el propio Bentham, éste
encontró el principio de utilidad a los veintiún años en el libro
de Priestley 'Essay on Government' . De este libro tomó la fórmula
de su principio en materia de moral pública y privada. Sin embargo,
Rodríguez Paniagua afirma que "la frase había sido formulada
bastante antes por Hutcheson, y se encuentra también en Beccaria,
del que Bentham confiesa haber recibido influencia en su doctrina
y postura utilitarista, así como también la recibió, y aún en mayor
medida, de Hume", "El utilitarismo de J. Bentham y su aplicación a
la Política y al Derecho", Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, n. 67, 1982, págs. 8-9.
130 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo I, párrafo
1, pág. 11.
30
un principio que aprobaba o desaprobaba cualquier acción, de
acuerdo a la tendencia que ésta tuviera para aumentar o disminuir
la felicidad de la parte de cuyo interés se trataba131 . Para
Bentham, los sistemas que cuestionaban tal principio, se ocupaban
del capricho y no de la razón, de la oscuridad y no de la luz132.
La obra de Bentham que contiene el más apasionado ataque
contra las declaraciones de derechos naturales, es Anarchical
Fallacies™1. Probablemente este ensayo fue escrito en 17 95, pero
la versión inglesa no fue publicada sino después de la muerte de su
autor134. Esta obra fue escrita después de An Introduction to the
Principles of Morals and Legislation y de Of Laws in General™5 ,
por lo que dije líneas arriba, la crítica a los derechos naturales
131 Ibidem, capítulo I, párrafo 2, págs. 11-12. Según Alf Ross,

Bentham pensó que podía establecer el principio utilitarista sobre
una base empírica considerando la naturaleza de los seres humanos.
No obstante, Ross opina que derivar la moral del afán natural del
ser humano a la felicidad, es una idea heredada del rechazado
derecho natural. Por ende, la ruptura de Bentham con el pasado no
fue tan profunda como él pensaba, Sobre el Derecho y la justicia,
EUDEBA, Buenos Aires, 1977, pág. 282, trad. de Genaro Carrió.
132 Bentham, An Introduction..., op. cit., capítulo I, párrafo
1, pág. 11.
133 De acuerdo con Hart "Muchas de las objeciones planteadas en
'Anarchical Fallacies' habían aparecido de forma abreviada en su
más temprana crítica de la Declaración americana de independencia
que había ofrecido en 1776 a su amigo John Lind con la finalidad de
que fuera usada en su respuesta a la Declaración de independencia" ,
"Derechos naturales: Bentham y John Stuart Mill", Anuario de
Derechos Humanos n. 3, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1985, pág. 138, trad.
de Juan Ramón de Páramo.
134 Twining afirma que una versión de este libro fue publicada
en francés en 1816 por Dumont, como parte de un trabajo que
contenía la versión francesa de An Essay on Political Tactics
(Ensayo sobre tácticas políticas) y de The Book of Fallacies (El
libro de las falacias), "The Contemporary Significance. . . " , op.
cit. , pág. 325 .
135 Según Hart, la obra An Introduction to the Principles of
Morals and Legislation se imprimió por primera vez en 1780, aunque
no de forma completa. Dos versiones más completas aparecieron en
1789 y posteriormenete en 1823; Bentham, An Introduction..., op.
cit., introducción, pág. xxxvii.
Por su parte Of Laws in General fue concluida en 1782, pero
fue descubierta por el profesor Charles Warren Everett en 1939;
Bentham, Of Laws..., op. cit., introducción, pág. xxxi.
31
es una constante en la obra de Bentham. Sin embargo, también hay
que tener presente que Bentham no fue enemigo de la causa
norteamericana, aunque lamentaba que una causa tan racional
estuviera basada en razones más adecuadas para levantar objeciones
que para removerlas136.
Hasta ahora hemos visto el concepto de derecho legal (legal
right) según Bentham. En síntesis, puede decirse que para el citado
autor un derecho es una entidad ficticia, que a su vez es creación
de otra entidad de tal tipo: la obligación. De acuerdo con William
Twining, son dos las causas eficientes de un derecho en el análisis
de Bentham: la ausencia y la presencia de la obligación
correspondiente137. Pero se trata de una obligación legal. Por
ello, si bien aceptaba varios tipos de deberes, entre ellos, los
deberes morales, no reconoció que el beneficiario de este deber
tuviera un derecho moral138. Como señala Twining, en Bentham
"todos los derechos son productos (creatures) de las leyes, y todas
136 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., nota final, párrafo

27, nota c, pág. 311. Si bien Bentham mantuvo siempre su rechazo a
la doctrina de los derechos naturales, durante su vida tuvo una
segunda etapa de admiración y defensa de la democracia
norteamericana, véase Hart, Essays on. . . , op. cit., págs. 53-78.
Sobre la evolución de Bentham desde una postura conservadora hacia
el radicalismo político, véase Moreso, La teoría del Derecho...,
op. cit., pág. 29, especialmente la bibliografía citada en la nota
24.
137 Twining, William, "The Contemporary Significance. . . " , op.
cit., pág. 335.
138 Para David Miller, Bentham debió admitir los derechos
morales, pues como en el caso de los derechos legales, reconoció
deberes morales cuyo incumplimiento iba acompañado de una sanción,
véase Social Justice, Clarendon Press, Oxford, 1979, pág. 55. Por
su parte, Hart sostiene que no parece que exista razón para que el
análisis de los derechos subjetivos de Bentham (en la medida que
surgen de la presencia o ausencia de una obligación jurídica) no
deba aplicarse 'mutatis mutandis' a la moralidad convencional.
Parece claro que el principal objetivo de las negaciones radicales
de Bentham de la existencia de derechos no jurídicos fue la
doctrina que sostiene que los hombres poseen derechos universales
que son naturales en un triple sentido: no son productos, humanos
o divinos, su existencia no depende del reconocimiento o convención
social, y de manera importante, reciben o se adaptan a ciertas
características de la naturaleza humana. Bentham pudo haber
rechazado coherentemente los derechos naturales de esta clase y
haber admitido la existencia de derechos no jurídicos que se
apoyaban en convenciones sociales coercitivas, o como los últimos
utilitaristas denominaron la 'moralidad positiva' que se podía
crear o extinguir por la acción humana voluntaria" , "Derechos
naturales...", op. cit., págs. 142-143.
32
las leyes son productos (creatures) del gobierno. De esta forma los
derechos son productos del Derecho positivo"139.
Con ello, el padre del utilitarismo, defendía que sólo el
sistema normativo legal era capaz de crear derechos, negando la
posibilidad de derechos de otro tipo140. Para Bentham la
afirmación de que alguien tenía un derecho, era una afirmación
sobre la ley141. "De un derecho natural ¿quién tiene una idea? Por
mi parte no tengo ninguna: un derecho natural es un cuadrado
redondo, -un cuerpo incorpóreo (incorporal body) . Lo que es un
derecho legal es lo que sé. Conozco cómo se forma. Conozco lo que
significa cuando está hecho. Para mí un derecho y un derecho legal
son la misma cosa, porque no conozco otra. Derecho (right) y ley
(law) son la misma cosa, porque no conozco otra. Derecho y ley son
términos correlativos: tanto como hijo y padre. El derecho es para
mí el hijo de la ley: de diferentes operaciones de la ley resultan
diferentes clases de derechos. Un derecho natural es un hijo que
nunca tuvo padre. Por derecho natural se entiende una clase de cosa
que se supone tiene el efecto de la ley, que se supone tiene un
efecto de tanta importancia como el de la ley, pero que subsiste no
sólo sin la ley sino en contra de la ley: y su propiedad
característica, tanto como su único y constante uso, es ser el
eterno e irreconciliable enemigo de la ley. Así como las tijeras
fueron inventadas para cortar la ropa, los derechos naturales
fueron inventados para cortar la ley y los derechos legales. Un
derecho natural es una especie de calor frío, una suerte de humedad
seca, una clase de oscuridad resplandeciente"142.
Hart sostiene que Bentham criticó la noción de derechos
naturales desde dos perspectivas: por un lado sostuvo que la idea
de un derecho no creado por el Derecho positivo era una
139 Twinning, "The Contemporary Signif icance. . . " , op. cit.,

pág. 335. Véase también Sumner, "Rights Desnaturalized" , op. cit.,
pág. 27.
140 En algún pasaje de la obra de Bentham se lee lo siguiente:
"No conozco derechos naturales excepto aquellos creados por la
utilidad general: e incluso en este caso sería mucho mejor si nunca
se hubiera escuchado estas palabras. Todo ese lenguaje es de todas
formas falso: todo ese lenguaje es pernicioso, o como mucho una
forma impropia y falaz de indicar lo que es verdadero (true)",
"Anarchical Fallacies", en Nonsense upon Stilts...", Waldron (ed.),
op. cit., pág. 72. Para Hart este pasaje es un índice de que
Bentham tenía en mente una explicación utilitarista de los derechos
no jurídicos, "Derechos naturales...", op. cit., pág. 147.
141 Wueste, Daniel E., "Rights and Right Conduct, Presumptions
and Validity", The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol.
4, n. 1, enero, 1991, pág. 171.
142 Bentham, "Supply Without Burthen or Escheat Vice Taxation",
en Nonsense Upon Stilts..., op. cit., págs. 72-73.
33
contradicción, y por el otro, que era un argumento anárquico o
totalmente vacío o frívolo143.
2.2.1. Los derechos naturales: simples disparates
Es conocida la descripción que hizo Bentham de los derechos
naturales: 'simples disparates'144. Según Waldron Bentham
utilizaba esta expresión en dos sentidos145:
a) Como carente de significado.- Los temas del lenguaje, su
significado y sentido, dominaron la obra benthamiana. Como hemos
visto líneas arriba, Bentham elaboró su propia aproximación a la
ciencia de la definición conceptual, aproximación que denominó
'paráfrasis'. El método de la paráfrasis servía "para eliminar del
universo de nuestro discurso las entidades ficticias"146. Según
este método la elucidación del uso de una palabra no debía
realizarse aisladamente, sino explicando toda oración dentro de la
que la palabra era usada. De esta forma "Una palabra es explicada
mediante paráfrasis no sólo cuando se traduce en otras palabras
sino también cuando la frase entera de que forma parte se traduce
en otra frase; las palabras de la última expresan ideas más simples
o son susceptibles de traducirse inmediatamente en ideas más
simples que aquellas de las primeras"147.
Así, como condición para que una palabra tuviera sentido, no
debía exigirse que ella se refiriera a elementos de la experiencia
sensorial, sino por el contrario, debía insistirse en que una
palabra tenía sentido, solamente si el significado de cada oración
en la que ella era utilizada podía ser explicado por otra que
tuviera esa suerte de referencia empírica.
143 Hart, H.L.A., "utilitarismo y derechos naturales", Anuario

de Derechos Humanos n. 1, Instituto de Derechos Humanos, Facultad
de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1982, págs. 154-155,
trad. de Juan Ramón de Páramo. Para Sumner la crítica a los
derechos naturales de Bentham también se divide en dos partes: la
crítica conceptual y la crítica moral. La primera se refiere a la
imposibilidad de defender derechos fuera del ordenamiento jurídico,
y la segunda, al carácter anárquico de tales derechos, "Rights
Desnaturalized" , op. cit., págs. 27-39.
144 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 53. De
acuerdo con David Lyons, Bentham aceptaba la idea de libertades
naturales, pero sólo en el sentido de que alguien era libre de
hacer aquello que no estaba restringido por las normas sociales
coactivas, "Utility and Rights", en Theories of Rights, Jeremy
Waldron (ed.), Oxford University Press, Oxford, 1989, pág. 114,
nota 5.
145 Waldron, Nonsense Upon Stilts..., op. cit., pág. 35.
146 Moreso, La teoría del Derecho..., op. cit., pág. 71.
147 Bentham, Fragmento..., op. cit., pág. 192, nota 100.
34
Bentham trabajó en la elucidación por paráfrasis de los

términos como 'derecho' y 'deber', dentro del contexto del Derecho
positivo. Como dije líneas arriba, para Bentham ambos términos eran
ficticios. Por el contrario, términos como 'ley', sanción' y
'soberano', no lo eran148. Los primeros no representaban nada
tangible, mientras que los últimos resaltaban cosas identificables,
aunque complejas, que podíamos ver, oir y experimentar (mandatos,
mandantes y la imposición deliberada de la pena). Entonces, a las
proposiciones sobre derechos y deberes se les podía dar sentido si
eran traducidas a proposiciones sobre leyes y sanciones. Así,
Bentham consideraba que hablar de un deber era hablar de una acción
requerida por el soberano, bajo la amenaza de un sanción.
Igualmente, los derechos podían ser reducidos indirectamente a
soberanos y sanciones, a través del análisis del deber: tener un
derecho es ser el beneficiario de un deber149. Como afirma Hart,
Bentham buscaba por medio del método de la paráfrasis disipar la
idea de que palabras como 'derecho', 'deber' u 'obligación' eran
nombres de entidades misteriosas que esperaban ser descubiertas por
los seres humanos e incorporadas a sus leyes o reglas sociales150.
Ahora bien, si las oraciones que contenían los términos
148 Como señalé anteriormente, hay que destacar que algunas

veces Bentham se refiere a las leyes como entidades ideales y otras
como entidades reales, véase Moreso, La teoría del Derecho..., op.
cit., págs. 79-85.
149 Waldron, Nonsense Upon Stilts, op. cit., pag. 35.
150 Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 11. Como dije antes, la
calidad ficticia de tales términos requería un método especial de
análisis, que sustituyera al tradicional per genus et differentiam,
válido para definir entidades reales. "Entre los términos
abstractos se ve en seguida que hay algunos que carecen de superior
genus. Una definición per genus et differentiam, aplicada a los
mismos, no puede suponer ningún progreso; o no alcanza su propósito
o vuelve sobre sí misma, por así decirlo, es una especie de círculo
vicioso.
8. 'La fortaleza es una virtud'. Muy bien, pero ¿qué es una virtud?
'Una virtud es una disposición'. También muy bien, ¿pero qué es una
disposición? Una disposición es '...' y hay que detenerse. El hecho
es que una disposición no tiene superior genus; una disposición no
es... nada. No hay forma de obtener una noción de lo que queremos
indicar por ella. 'Un poder es un derecho'. ¿Y qué es un derecho?
Es un poder. 'Una propiedad es un interés', dice nuestro autor en
un pasaje en que comienza a definir la propiedad del mismo modo que
podía haber dicho que un interés es una propiedad. Sería lo mismo
si quisiéramos definir de esta manera una conjunción o una
preposición. Sería tanto como definir la preposición 'por' o la
conjunción 'porque'; 'por' es un... o 'un porque' es..., y así
sucesivamente", Bentham, Fragmento..., op. cit., pág. 193, nota
100.
35
'deber' y 'derecho' dependían para tener sentido del sentido de
otras oraciones sobre soberanos, mandatos y sanciones, hablar de
deberes y derechos naturales, se reduciría a disparates; a menos
que pudiéramos referirnos a mandatos de la ley natural de un
soberano divino. Pero los revolucionarios de la Ilustración estaban
muy lejos de identificar derechos naturales con derechos
divinos1'1 . Refiriéndose a la Declaración francesa de derechos de
1791 afirmaba que "Palabras -palabras sin un significado, o con un
significado tan rotundamente falso para ser mantenido por alguien,
son el material de la que está hecha. Miren las letras, encuentran
un disparate- miren más allá de las letras, no encuentran
nada»152.
En resumen, este primer sentido de 'disparate' de los
derechos naturales, tiene que ver con la separación de la noción de
'derecho' del contexto del Derecho positivo153. "Derecho, el
sustantivo derecho, es el hijo de la ley: de leyes reales derivan
derechos reales, pero de leyes imaginarias , de leyes de la
naturaleza, imaginadas e inventadas por poetas, retóricos y
comerciantes de venenos morales e intelectuales, derivan derechos
imaginarios, una cría bastarda de monstruos (...)"154.
b) Como equivalente a equívocos, ambigüedades y contradicciones. -
Según Waldron, los equívocos que más exasperaban a Bentham en las
estipulaciones contenidas en las declaraciones de derechos, eran
los relacionados con el uso de los términos como 'poder' (can) y no
'poder' (cannot). Bentham criticaba afirmaciones como éstas: 'Las
distinciones sociales sólo pueden fundarse sobre la utilidad común'
o 'Siendo la propiedad inviolable y sagrada, nadie puede ser
privado de ella'. El uso de tales términos y la ambigua connotación
de la ' ley natural ' , sugerían que no podía producirse físicamente
algo que fuera contrario a la naturaleza. Pero en los hechos podía
apreciarse la falsedad de tales afirmaciones, y por tanto la
violación de la supuesta ley natural. Según Waldron, lo que se
quiso decir probablemente con tales expresiones, era que el acto en
cuestión era injusto o incorrecto en cualquier circunstancia; o,
que era nulo (null), inválido (void) y sin efecto vinculante en la
ley. No obstante, ninguna de estas ideas es satisfactoria: la
primera choca con el consecuencialismo de Bentham; la segunda se
contradice con su positivismo legal155. Para el padre del
utilitarismo las expresiones de derechos naturales eran
figurativas; pero, cuando se intentaba darles algún signicado
151 Bentham, "Supply Without Burthen. . . ", op. cit., pág. 73.
152 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 49.
153 Waldron, Nonsense..., op. cit., pág. 41.
15A Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 69.
155 Waldron, Nonsense Upon Stilts..., op. cit., pág. 38.

36
conducían a error, "esa clase de error que conduce a una tontería

(mischief), al extremo de la tontería" .
Bentham observaba otras contradicciones en la Declaración
francesa de 1789, que se debían a que en ella se establecían
derechos de manera muy general y absoluta; como el derecho a una
irrestricta libertad, o un derecho absoluto de propiedad,
contenidos en el art. 2157. Bentham era consciente de que ningún
régimen político podía establecer derechos en tales términos: "En
vano será dicho, que aunque ningún límite sea asignado a cualquiera
de estos derechos, debe entenderse, dado por supuesto, tácitamente
admitido y asumido que ellos tienen límites; esos límites, tal como
son entendidos, deben ser establecidos por las leyes. Vana, digo,
será esta excusa, ya que la suposición será contradictoria a la
declaración expresa del artículo mismo... Será autocontradictoria
porque estos derechos son al mismo tiempo en que su existencia es
declarada, declarados imprescriptibles; e imprescriptible... no
significa nada, a menos que excluya la interferencia de las
leyes"158.
Si bien el padre del utilitarismo admitía que en el art. 4 de
la Declaración francesa159 se establecía algún límite al derecho
de libertad, a la luz de la regla general constituía una
contradicción, una afirmación ineficaz. "Sin sentido (nonsensical)
o ineficaz (nugatory), y en ambos casos dañina (mischievous) : esa
es la alternativa"166.
Bentham consideraba que los derechos como la libertad y la
propiedad no podían ser ilimitados y absolutos, había que fijarles
ciertos límites. Por consiguiente, los límites para el ejercicio de
los derechos de cada individuo debían fijarse a través de la ley,
y no podían ser otros que aquellos "que son necesarios para

157 "La meta de toda asociación política, es la conservación de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos son: la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión", véase Peces Barba y otros, Derecho positivo de los
derechos humanos, Debate, Madrid, 1987, pág. 113.
159 "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a

los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos
límites sólo pueden ser determinados por la ley", Peces Barba y
otros, Derecho positivo..., op. cit., pág. 113.
160 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 56. Véase
Dalgarno, Melvin T., "Bentham's Anarchical Fallacies: A Reply to
William Twining", Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, vol.
LXI/3, 1975, págs. 357-359.
37
permitirle (enable) mantener a los demás individuos en posesión y
ejercicio de tales derechos, en la medida en que ello es
consistente con el mayor bien de la comunidad, que debe concederse
al individuo. La determinación de éstos límites no debe (ought not)
dejarse a cualquiera sino al legislador actuando como tal -esto es,
a él o a aquellos a quienes se reconoce en posesión del poder
soberano: esto es, no debe ser dejada a una declaración arbitraria
y ocasional de cualquier individuo, cualquiera sea la parte de
autoridad subordinada que posea"161.
Sin tales límites los derechos formarían un sistema de
contradicciones e imposibles162: "lo que es el derecho de todo
hombre, no es el derecho de nadie"163. De igual forma, como para
Bentham no había derecho sin obligación, ninguna libertad podía
darse a un ser humano, sino en proporción a la que era quitada de
otro: "todas las normas que crean una libertad, son, hasta donde
lleguen, derogatorias (abrogative) de libertad"164. Además,
para Bentham no había derecho que no pudiera ser abolido, si ello
era ventajoso para la sociedad165. "Aquello que no tiene
existencia no puede ser destruido -aquello que no puede ser
destruido no puede requerir nada para preservarlo de la
destrucción. Derecho natural es un simple disparate: los derechos
naturales e imprescriptibles, disparates retóricos, -disparates en

162 Ibidem, pág. 56. En la nota final de An Introduction. . . ,
Bentham, refiriéndose a los derechos naturales recogidos en la
Declaración de Carolina del Norte de 1788, afirmaba que "toda
orden, por ejemplo de pagar dinero por motivo de tributación, o de
pagar una deuda de individuo a individuo, o por otra cosa, es
inválida, pues su efecto, si cumplimos con ella, es 'privarlo y
desposeerlo' , pro tanto, del disfrute de la libertad, viz. la
libertad de pagar o no pagar como crea conveniente: para no
mencionar las especies (species) opuestas a la prisión, en el caso
en que se recurra a esa clase de coacción: del mismo modo, de la
propiedad, que en sí misma, es un medio de adquirir, poseer, y
proteger la propiedad, y de perseguir y obtener felicidad y
seguridad ' .
Por consiguiente también, como contra esas personas, toda
orden de atacar a un enemigo armado en tiempo de guerra es también
inválida: porque, el efecto necesario de tal orden es, 'privar a
algunas de ellas del disfrute de la vida'", op. cit, nota final,
párrafo 26, pág. 310.
38
zancos"166.
2.2.2. El carácter anárquico de los derechos naturales
Los derechos naturales eran considerados por Bentham como
dañinos (mischievous) . Sin embargo, el daño que Bentham temía era
la anarquía. Si tales derechos justificaban la insurreción en caso
de ser violados, sembraban las semillas de la anarquía167; esto
los convertía en enemigos de la ley, a la que Bentham asociaba con
la seguridad168. En opinión del citado autor, las declaraciones de
derechos habían servido para alimentar las pasiones egoístas y
disociadoras, enemigas de la paz pública y de la seguridad. "En un
cuerpo de leyes -especialmente leyes constitucionales o
fundamentales- una palabra impropia puede ser una calamidad
nacional: -y la guerra civil puede ser su consecuencia. A partir de
una palabra tonta, pueden salir mil puñales"169. Además,
preocupaba a Bentham que, justificando una insurrección pasada, se
tendía a la perpetua insurección en el futuro170.
Esta crítica a las declaraciones de derechos, es cuestionada
por Twininig, quien afirma que, por un lado, no ha sido demostrado
por la evidencia que tales documentos hayan fomentado la anarquía,
y por el otro, al menos en la literatura angloamericana, la
influencia de estos documentos ha aumentado, y no disminuido, la
166 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 53. En

opinión de Bentham "La declaración de que tal o cual ley es
inmutable, o la afirmación de que ha de serlo, lejos de ser un
medio adecuado para asegurar su permanencia, hace presumir que es
perjudicial en sus efectos. Cuanto mejor sea la ley, menos
precisará el apoyo de un argumento como éste, ajeno a su propio
mérito. Cuanto peor sea, menos apoyo podrá encontrar en su valor
intrínseco, y más deberá buscarlo en esta fuente extraña. Para
hacer leyes sin dar razones, o leyes para las que no podrían
encontrarse buenas razones, bastan la unión de la voluntad y el
poder", Falacias Políticas (1812), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1990, estudio preliminar de Benigno
Pendas y traducción de Javier Ballarín, pág. 60.

168 Bentham, Fragmento..., op. cit., pág. 26.
170 Ibidem, pág. 47. Según Bentham "Para referirse a las leyes
consideradas contrarias a cualquiera de las pretendidamente
inmutables, se ha querido llamarlas nulas. Pero ¿con qué fin? Para
excitar al pueblo a la rebelión, si el legislador aprobara una de
estas leyes nulas. Cuando se las califica así, o se quiere decir
esto o no se quiere decir nada", Falacias Políticas, op. cit.,
págs. 51-52.
39
felicidad humana171.
A pesar de esta vinculación entre declaraciones de derechos
y anarquía, Bentham no negaba completamente la posibilidad de
desobedecer el Derecho, si bien la simple injusticia de las normas
no era una causa para no cumplirlas. Para este último autor, los
individuos debían obedecer las normas jurídicas, en tanto el
probable perjuicio de la obediencia fuera menor que el probable
perjuicio de la resistencia172. Si se consideraba a la comunidad
entera, su deber de obedecer llegaba sólo hasta donde llegaba su
interés y no más173. Como sostiene Moreso para Bentham "obedecer
una disposición jurídica es un acto humano que se rige por el mismo
criterio que el resto de actos humanos, por el criterio
utilitarista"174.
2.2.3. Confusión entre realidad y deseo
Por último, quiero hacer referencia a otra interpretación de
los derechos naturales en la crítica benthamiana. En este sentido
los derechos naturales eran un medio oscuro para decir que los
seres humanos deberían tener ciertos derechos jurídicos175. Cuando
un individuo tenía un capricho político que deseaba satisfacer pero
no tenía argumentos para conseguirlo, apelaba a los derechos. "Los
dictados de la razón y de la utilidad son el resultado de
circunstancias que requieren genio para darse cuenta, fortaleza
para valorar, y paciencia para investigar: el lenguaje de los
derechos naturales no requiere sino una cara dura, un corazón duro
y una expresión desvergonzada"176. En cualquier caso, "en
proporción al deseo de felicidad que resulta del deseo de los
derechos, existe una razón para desear que hubiera tales cosas como
los derechos. Pero las razones para desear que hubiera tales cosas
como los derechos, no son derechos; -una razón para desear que un
derecho sea establecido, no es ese derecho- la carencia no es la
171 Twining, "The Contemporary Significance. . . " , op. cit., pág.

341.
172 Bentham, Fragmento..., op. cit., pág. 111. En otro pasaje
de esta obra Bentham ubica a Blackstone entre los más ardientes
incitadores a la desobediencia por los pretextos más ridículos;
haciendo hincapié en que los más ilustrados abogados de la libertad
se contentaban con reconocer la facultad de resistir, en tanto que
Blackstone concebía a la resistencia como un deber, ibidem, pág.
170.
174 Moreso, La teoría del Derecho..., op. cit., pág. 116.
175 Hart, "Derechos naturales...", op. cit., pág. 147.
176 Bentham, "Supply Without Burthen...", op. cit., pág. 74.
40
provisión-el hambre no es el pan"177. En este caso (como en el del

uso de palabras 'poder' y 'no poder'), Bentham rechazaba la
confusión que nacía de la formulación de los derechos humanos en
términos descriptivos, pero con función prescriptiva .
No obstante, Bentham no negó la posibilidad de evaluar
éticamente al Derecho. En su primera obra, se ocupó de distinguir
entre la ley que era y la que debía ser. Al expositor correspondía
explicar lo que la ley era, mientras que al censor indicar lo que
él creía que debía ser. El primero inquiría los hechos, el segundo
discutía las razones179. "El ser del Derecho es, en los diferentes
países, enteramente distinto, mientras que lo que debe ser es, en
todos los países, muy semejante. Por eso, el expositor es siempre
ciudadano de uno u otro país en particular, en tanto que el censor
es o debe ser ciudadano del mundo"180. Bentham consideraba que un
sistema que no fuera objeto de crítica nunca progresaría; el lema
de todo buen ciudadano era "obedecer puntualmente, censurar
libremente"181. La única forma en que la censura perjudicaba más
que beneficiaba, era cuando se ponía en duda la validez de las
normas jurídicas182, como en el caso de los derechos naturales.
Ahora bien, la diferencia entre el censor y el anarquista radicaba
en que el primero reconocía la existencia de la ley, aunque
proponía su abrogación; el segundo, negaba su existencia y
procuraba que la humanidad resistiera la ejecución de la norma
legal183.
3. John Stuart Mili: los derechos morales

Fue John Stuart Mill, discípulo de Jeremy Bentham, uno de los
primeros en hacer mención de los derechos morales184. En el
epígrafe anterior he afirmado que Bentham criticó que los
individuos se refirieran a los derechos naturales cuando querían

178 Pérez Luño, Derechos humanos, estado de Derecho..., op.
cit., pág. 27.
179 Bentham, Fragmento..., op. cit., págs. 32-33.

182 Ibidem, pág. 39, nota 5.
184 Rojo Sanz, José María, "Los derechos morales en el
pensamiento angloamericano", Anuario de Derechos Humanos n. 5,
Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, 1988-1989, pág. 240.
41
señalar simplemente que debían (ought to) tener determinados
derechos legales. Pues bien, según Hart, éste parece ser el
antecedente de la explicación de Mill de los derechos morales185.
Para Mill la moral era un segmento de la utilidad, que se
distinguía de la simple conveniencia; los principios de simple
conveniencia no constituían fuente de obligación moral186. Esta
distinción, según Lyons, indica que Mill no era un utilitarista del
acto187. Así, la moral no exigía a los seres humanos realizar los
actos que maximizaran el bienestar general . Una obligación podía
desconocerse sólo si era sobrepasada por otra obligación188. El
estándar del bienestar general podía aplicarse directamente a un
acto, pero determinaba solamente su conveniencia, no tenía
implicaciones morales directas189. Entonces, un acto podía ser
185
Hart, "Derechos naturales...", op. cit., págs. 147-148.
186 Mili, John Stuart, El utilitarismo (1863), Ediciones Orbis,
Barcelona, 1980, traducción y prólogo de Ramón Castilla, pág. 178.
187 Lyons, David, "Human Rights and the General Welfare",
Philosophy and Public Affairs, vol. 6, n. 2, invierno 1977, pág.
120. El utilitarismo puede dividirse en utilitarismo del acto y
utilitarismo de la regla. De acuerdo con el utilitarismo del acto,
el principio de utilidad es aplicable directamente a cada acto
individual, de tal forma que en cada caso para establecer si una
acción es moralmente correcta, debe determinarse si sus efectos
incrementan más que disminuyen el bienestar general. En cambio,
según el utilitarismo de la regla los actos individuales no se
juzgan como moralmente incorrectos por aplicación directa del
principio de utilidad sino de acuerdo con ciertas reglas morales,
como las que prohíben matar, incumplir las promesas, etc., y son
tales reglas y no los actos concretos las que se evalúan y
confrontan con el principio de utilidad, véase Nino, Carlos
Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona,
1987, pág. 395.
Por su parte, Lyons distingue dos tipos de utilitarismo de la
regla. El primer tipo trata de adaptar la idea de obligaciones
morales (y de forma derivada de derechos morales). El segundo tipo
se ocupa de las leyes establecidas que pueden ser defendidas con
fundamentos utilitaristas, "Utility and Rights", op. cit., pág.
128.
188 Mill, El utilitarismo, op. cit., pág. 156.
189 Lyons, "Human Rights...", op. cit., pág. 121. Diego Martín
Farrell sostiene que Mill distingue entre evaluaciones de
practicidad y juicios morales: las primeras se refieren a la
utilidad y los últimos a la obligación. "Para mostrar que algo no
es moralmente incorrecto, debemos mostrar que no rompe una
obligación moral, y ésta nos es una cuestión de maximización de la
utilidad", Utilitarismo, ética y política, Abelledo-Perrot, Buenos
42
valorado negativamente sin ser considerado inmoral o incorrecto:

"No calificamos de injurioso un acto, a no ser que queramos indicar
que la persona que lo realiza debe ser castigada de un modo o de
otro, si no por la ley, por la opinión de sus semejantes; si no por
la opinión por los reproches de su propia conciencia. Esta parece
ser la clave de la distinción entre moralidad y simple
conveniencia: es una parte de la noción de deber, en cualquiera de
sus formas, el que una persona pueda ser legítimamente obligada a
cumplirlo. El deber es cosa que puede exigirse a una persona como
el pago de una deuda. No consideramos como deber de una persona
más que lo que puede exigírsele (...) Por el contrario hay otras
cosas que desearíamos que se hicieran, que nos gustaría o atraería
nuestra admiración el que se hicieran, que quizá nos desagradaría
o suscitaría nuestro desprecio el que no se hicieran. Y, sin
embargo, no creemos que otros tengan que hacerlas; no son casos de
obligación moral, no los condenamos, esto es, no creemos que
merezcan un castigo"190. En síntesis, un acto incorrecto suponía
que su castigo estaba justificado, dicho castigo incluía las
sanciones legales, la condena pública (sanciones externas) y el
remordimiento de conciencia (sanción interna).
Mill se aparta de Bentham en dos puntos importantes. En
primer lugar, admite la sanción interna, que Bentham negó. En
segundo lugar, si bien Bentham analizó la obligación en términos de
sanción, para Mill ésta debía estar justificada191.
De acuerdo con Lyons, Mill ofrece una versión sofisticada del
utilitarismo de la regla, aunque no limita el estándar del
bienestar general a las reglas de conducta, como tampoco a los
actos. Esto explicaría el principio distributivo de libertad que
Mill formuló, según el cual todos los seres humanos eran libres de
hacer lo que no fuera perjudicial para otros192. Mill pensaba que
la humanidad salía "más gananciosa consintiendo a cada cual vivir
a su manera que obligándole a vivir a la manera de los demás"193.
Lyons afirma que es posible combinar tal principio distributivo de
libertad con la utilidad, asumiendo que si se sigue el principio de
libertad el bienestar general se incrementará194.
Aires, 1983, pág. 350.

190 Mill, El utilitarimso, op. cit., pág. 178.
191 Lyons, "Human Rights...", op. cit., págs. 122-123.
192 Mill, Sobre la libertad (1859), prólogo de Isaiah Berlín,

traducción de Pablo Azcárate, Alianza Editorial, Madrid, 1986,
págs. 65-66.
194 Lyons, "Human Rights...", op. cit., pág. 117. Por el
contrario Hart sostiene que el principio de libertad de Mill no
puede descansar sobre fundamentos puramente utilitaristas; y, que
43
Pero Mill distinguía, también, a la justicia de las otras
ramas de la moral. La idea de justicia suponía dos cosas: una regla
de conducta y un sentimiento que apoyara la regla. La primera debía
ser común a toda la humanidad e intentada por su propio bien; el
sentimiento era un deseo de que aquellos que infringieran la regla
sufrieran un castigo195. Este autor, recogiendo una antigua
división de los deberes morales, separó a los deberes de obligación
perfecta de los deberes de obligación imperfecta. Los primeros
daban lugar a un derecho correlativo, mientras que los segundos no.
Estos últimos obligaban a la realización del acto, pero dejaban a
la elección de los individuos la ocasión en que había de
realizarse; era el caso de la caridad o beneficiencia que debía
practicarse pero no con una persona determinada en un tiempo
prescrito196. La justicia implicaba la idea de tener un derecho
personal, "un título como el que da una ley cuando confiere una
propiedad u otro derecho legal"197. De esta forma, una acción
injusta se distinguía de la acción moralmente incorrecta, porque
infringía el derecho moral de alguna persona determinada. Si no se
practicaba la caridad se actuaba incorrectamente, aunque no
injustamente. Como Bentham, Mill no dedujo el concepto de derecho
del principio de utilidad196.
Sin embargo, a diferencia de Bentham, Mill separó la noción
de 'derecho' del contexto del Derecho positivo. Para Mill la
justicia implicaba algo que podía ser exigido como derecho moral de
alguna persona determinada199, que tenía como correlato la
obligación moral de otra. "Cuando decimos que una cosa constituye
el derecho de una persona, queremos decir que tiene una pretensión
válida a que la sociedad le proteja en su propiedad, sea por la
fuerza de la ley, sea por la de la educación y la opinión. Si tiene
dicho principio es una restricción en la búsqueda del bienestar

colectivo a costa de los individuos y no simplemente un medio
indirecto para asegurarlo, "Derechos naturales. .." , op. cit., págs.
160-161. Sobre la tendencia utilitarista de Mill en su ensayo Sobre
la libertad, véase Dworkin, Gerald, "El paternalismo", trad. de
Jorge Malem Seña, en Derecho y moral. Ensayos analíticos, Jerónimo
Betegón y Juan Ramón de Páramo (comps.), Ariel, Barcelona, 1990,
págs. 151-155; Farrell, Utilitarismo..., op. cit., págs. 261-267.
Por su parte, Maurice Colling piensa que el principio de Mill no es
tan liberal como se piensa, véase Mill and Liberal i sm, segunda
edición, Cambridge University Press, Cambridge, 1990, págs. 97-105.
198 Lyons, "Utility and Rights", op. cit., pág. 114.
44
lo que por cualquier causa consideramos títulos suficientes para
que la sociedad le garantice la posesión de algo, decimos que tiene
derecho a ello. Si deseamos probar que algo no le pertenece de
derecho, pensamos que esto estará realizado en cuanto que se admita
que la sociedad no debe tomar medidas para asegurárselo, sino que
debe abandonarla a su suerte o a sus propias fuerzas (...) Tener
derecho, pues, es tener algo cuya posesión debe garantizar la
sociedad. Si cualquier objetante me pregunta por qué lo debe, no
puedo darle otra razón que la de la utilidad general"200.
Para Hart hay tres características importantes que pueden
destacarse de la noción de derecho moral de Mill, que son
inherentes a la concepción de los derechos universales usados en la
crítica del Derecho y de la sociedad, o como elementos de la teoría
política201. En primer lugar, "para que un individuo tenga un
derecho moral tienen que existir razones de especial peso acerca de
por qué debería tener la libertad u otra ventaja sobre la que tiene
un derecho"202. Hart deduce tal afirmación de las expresiones que
usa Mill para explicar la fuerza de los derechos: 'clase de
utilidad extraordinariamente importante o impresionante', 'el
interés que entrañan es el de seguridad, interés que ante los
sentimientos de cada uno, es el más importante de todos los
humanos', o, 'la idea del derecho que tenemos a asociarnos con el
prójimo, para mantener seguros los cimientos de nuestra
existencia'203. Para Mill, justicia era el nombre que se daba a la
clase de reglas morales que más íntimamente concernían al bienestar
del ser humano, y que obligaban de un modo más absoluto que las
otras reglas de conducta de la vida204. Según Lyons, el análisis
de los derechos de Mill es independiente del criterio de utilidad
general, y por tanto puede ser aceptado por alguien que rechace tal
criterio en la determinación de la corrección o incorrección moral
de las acciones205.
En segundo lugar, el análisis de Mill reproduce el carácter
perentorio de los derechos morales: se exige algo con el apoyo de
la fuerza de la ley, o la de la opinión y educación. Para Lyons
tales derechos pueden ser caracterizados como derechos

201 Hart, "Derechos naturales...", op. cit., págs. 149-150.
203 Mill, El utilitarismo, op. cit., pág. 183. En Sobre la
libertad, Mill se refiere a los derechos como 'ciertos intereses',
op. cit. , pág. 153.
205 Lyons, "Human Rights...", op. cit., pág. 124.
45
universales206. En tercer lugar, el análisis de Mill reproduce la
idea, aunque de manera confusa, de que los derechos morales tienen
un peso relativo en relación a las leyes existentes o a las
convenciones establecidas en la sociedad. "De este modo, si el
Derecho vigente o las convenciones sociales ignoran tales derechos,
éstos constituyen una razón moral no para la obediencia sino para
pedir el cambio y para justificar la resistencia en ciertas
circunstancias"207.
Sin embargo, Lyons ha criticado el análisis de Mill de las
obligaciones e incorrecciones morales en términos de sanciones, ya
que parece tomar el rábano por las hojas208. En efecto, para
determinar si una sanción está justificada, hay que preguntar, en
primer lugar, si el acto en cuestión es inmoral. Pero Mill
establecía si un acto era incorrecto, calculando, en primer
término, si las sanciones estaban justificadas. Por su parte Hart,
refiriéndose a los derechos, afirma que no todos ellos son derechos
contra el gobierno o contra la sociedad considerada como un todo,
sino que hay derechos que "pueden exigir también una no
interferencia o una posible asistencia activa por parte de los
individuos"209. Si bien la compulsión jurídica es conveniente, no
debería emplearse para la definición de los derechos210.
Ahora bien, Lyons considera que la interpretación del
bienestar general de Mill es compatible con su análisis de los
derechos. Como Mill no estaba comprometido moralmente con la
maximización del bienestar, no admitía la violación de los derechos
si ello contribuía al bienestar general, aunque pensaba que
proteger a los individuos de determinada manera contribuiría a tal
bienestar. No obstante, las obligaciones sólo podían ser violadas
cuando eran sobrepasadas por otras obligaciones. De esta forma,
según Lyons, Mill demuestra que alguien que propone el criterio del
bienestar general puede tomar en serio los derechos211 .
Por el contrario, Hart no cree que la compatibilidad entre la
utilidad general y los derechos sea tan clara212. Para este autor
la utilidad general y la existencia previa de derechos morales son
justificaciones diferentes que se pueden ofrecer para que los

208 Lyons, "Human Rights..." , op. cit., pág. 123.
210 Raz, Joseph, "Hart on Moral Rights and Legal Duties",
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 4, n. 1, primavera, 1984,
pág. 127.
211 Lyons, "Human Rights...", op. cit., pág. 125.
212 Hart, "Derechos naturales...", op. cit., págs. 152-155.
46
derechos sean jurídicamente reconocidos. Si fueran iguales nunca
podría presentarse un conflicto entre derechos y utilidad. Hart
considera que Mill se acerca mucho, aunque no lo suficiente, a
reconcer la distinción entre ambas justificaciones cuando se
refiere a la 'simple conveniencia', como algo diferente de 'una
clase de utilidad extremadamente importante ' que le sirve para la
identificación de los derechos morales. No obstante, el problema
radica en que Mili defendió que la utilidad general era la razón
para la protección de los derechos. Esto determina, según Hart, que
el criterio para la identificación de los derechos morales en Mill
tenga dos componentes: los bienes individuales esenciales y la
utilidad general de la compulsión jurídica y social. No obstante,
si realmente no existe contradicción entre ambos "no se debe
demostrar simplemente que estas dos mitades del criterio pueden
coincidir, sino que (excepciones de casos particulares aparte) no
pueden diverger; de este modo la utilidad general tiene siempre que
exigir reglas generales que provean la protección jurídica y social
de las formas del bien individual para todos los hombres"213.
Pero, el sacrificio de bienes individuales puede contribuir a la
utilidad general, y Mill, como afirma Hart, en ninguna parte
intenta demostrar que ese sacrificio nunca podía ser exigido por la
utilidad general.
Por otro lado, Mill recurre al aspecto igualitario del
utilitarismo para defender que todas las personas tienen un
'derecho a la igualdad de trato, excepto cuando alguna conveniencia
social reconocida exige lo contrario'214. Si la máxima 'todos
cuentan por uno y nadie más que por uno' es seguida, las
diferencias de color, raza o sexo son irrelevantes. Sin embargo,
como afirma Hart, tal máxima "es un principio de peso que se usa al
calcular la maximización de la felicidad general; considera a las
personas como iguales al asegurar que en la determinación de las
medidas exigibles por el bienestar general se debe dar una misma
importancia a la felicidad igual de todas las personas. Pero no es
un principio que exija el trato igual de diferentes personas y que
puede producir burdamente resultados no igualitarios"215. En una
nota a pie de página, Mill rechazó la crítica de Herbert Spencer,
para quien si el principio de utilidad tenía implicaciones
igualitarias, debía presuponer un principio anterior en virtud del
cual todos tuvieran un derecho igual a la felicidad. Para el
segundo de los autores citados, el principio de utilidad suponía
que cantidades iguales de felicidad eran igualmente deseables,
fueran alcanzadas por la misma o por distintas personas216.
Pero, si la excepción contemplada por Mill en el derecho a un

215 Hart, "Derechos naturales...", op. cit., pág. 156-157.

216 Mili, El utilitarismo, pág. 191, nota 1.
47
trato igual admite sacrificios individuales en aras de la
conveniencia social, la teoría de los derechos morales de Mill se
derrumbaría. No obstante, si como afirma Hart217, tal excepción no
admite el trato desigual de algún individuo si ello incrementara el
bienestar general, entonces, la máxima 'todos cuentan por uno y
nadie más que uno ' sería algo más que un principio que sostiene que
"las verdades de la aritmética son aplicables para la valoración
de la felicidad, lo mismo que a todas las otras cantidades
susceptibles de medida"218. Por otro lado, si el derecho a un
trato igual es conferido por el principio de utilidad, es un
derecho que no encaja en el análisis formal de los derechos de
Mill, habida cuenta que existe con independencia de la compulsión
jurídica219.
4. Derechos humanos y utilitarismo

Ahora bien, me parece que la razón para la protección de los
derechos no debe ser la utilidad general, pues si es así es
imposible evitar las críticas formuladas por Hart220. Sin embargo,
este es un punto de vista discutible y ampliamente debatido. Si
bien creo que el problema de los derechos humanos y el utilitarismo
desborda los límites de este trabajo, me parece importante, por lo
menos, esbozarlo.
Aunque Raz acepta que el análisis del concepto de Mill es
defectuoso, no cree que sea imposible combinar el utilitarismo con
la defensa de los derechos morales221. El argumento de Raz es
básicamente el siguiente: las normas morales que establecen
derechos tienen que ser relativamente estables, constantes en sus
consecuencias, y relativamente fáciles de aplicar por lo menos a
los casos clave (core cases), de tal forma que puedan ser una guía
de conducta. Una vez que se reconoce que estas condiciones

218 Mill, El utilitarismo, op. cit., pág. 191, nota 1.
220 Gerald Gaus sostiene que en la práctica las teorías basadas
en derechos y las teorías políticas utilitaristas defienden
prescripciones políticas similares en relación a los límites de la
libertad individual, habiendo fortalecido considerablemente ambas
teorías al liberalismo, "The Convergence of Rights and Utility: The
Case of Rawls and Mili", Ethics n. 92, octubre, 1981, pág. 58.
221 Raz, "Hart on Moral Rights...", op. cit., pág. 127. Véase
también, Scanlon, T.M. , "Rights, Goals, and Fairness", en Theories
of Rights, Waldron (ed.), op. cit., págs. 137-152. Hay traducción
castellana, "Los derechos, las metas y la justicia", en Moral
pública y privada, Stuart Hampshire (comp.), Fondo de Cultura
Económica, México, 1983, págs. 112-132, trad. de Mercedes Córdoba.
48
pertenecen al concepto de derecho, se sigue que sólo cuando en
relación a una situación determinada se pueda decir con cierta
seguridad que una acción de cierta clase es moralmente exigible, y
que las circunstancias que la justifican probablemente no cambiarán
en el futuro, se puede hablar de un derecho moral fundamental.
Según Raz estas condiciones pueden ser defendidas tanto por el
utilitarismo cuanto por otras teorías morales222.
Por otro lado, quienes defienden los derechos morales desde
cierto utilitarismo, piensan que las consecuencias beneficiosas que
se consiguen otorgando un bien a ciertas personas constituyen una
razón para afirmar que tales derechos concuerdan con el principio
de utilidad; los derechos morales en general, promueven la
utilidad223. Hare también defiende la compatibilidad entre el
utilitarismo y los derechos individuales. En pocas palabras, Hare
divide el razonamiento moral en dos niveles: el nivel intuitivo y
el nivel crítico. En el primer nivel se ubican los derechos,
mientras que en el segundo el principio de utilidad224. De esta
forma, el principio de utilidad sirve en el nivel crítico para
seleccionar las directivas del nivel intuitivo, mediante las cuales
controlamos nuestras vidas; dichas directivas serán aquellas cuya
aceptación general maximizará la utilidad. El referido autor afirma
que el contenido y la estructura de su teoría son los mismos que
los de una teoría basada en derechos225.
Sin embargo, ¿es posible eludir el conflicto entre los
derechos individuales y la utilidad general? Según Hart es
222 Raz, "Hart on Moral Rights...", op. cit., pág. 127.

223 Para Allan Gibbard toda persona debe tener como fin último
el mayor bienestar total de cada ser humano, y perseguir ese fin
racionalmente. Las violaciones de los derechos humanos se apartan
del bienestar general. Puede haber excepciones, pero aun con una
investigación rigurosa, habrá desacuerdo acerca de cuáles son tales
excepciones. "Además, incluso si podemos estar de acuerdo en
ciertas excepciones, un principio sin restricciones que pudiera
estipular (provide for) esos casos excepcionales tendrá un
atractivo más fuerte y natural que un principio meticulosamente
limitado", "Utilitarianism and Human Rights", en Human Rights,
Ellen Frankel Paul, Fred. D. Miller Jr. , Jeffrey Paul (eds.), op.
cit. , pág. 101.
224 Hare, R.M. , Moral Thinking. Its Levels, Method, and Point,
Clarendon Press, Oxford, 1984; "Rights, Utility and
Universalization. Reply to J.L. Mackie", en Utility and Rights,
R.G. Frey (ed.), op. cit., págs. 106-120.
225 Ibidem, pág. 108. Hare compara su teoría con la de Mackie.
Este último defiende un derecho absoluto a igual respeto y otros
derechos prima facie. Según Hare su teoría permite la defensa de
estos mismos derechos, el primero en el nivel crítico y los demás
en el nivel intuitivo, ibidem, págs. 118-119.
49
imposible226. Por el contrario, Raz sostiene que desde el
utilitarismo es posible dar cuenta de este conflicto, explicando el
status prima facie de los derechos227. Para el último de los
autores citados, la siguiente podría ser una posible vía de
análisis: "una persona tiene un derecho a X si garantizarle X es
beneficioso para ella y si el beneficio esperado pesa más
(outweights) , en circunstancias normales, que la desventaja
esperada resultante por garantizarle X"22 . Este análisis
permitiría un eventual conflicto entre los derechos y la utilidad
general. Raz reconoce que una teoría utilitarista de los derechos
morales tiene que estipular que cuando los derechos entran en
conflicto con el bienestar general, uno tiene que seguir la acción
requerida por el principio de utilidad. Si alguien cree que esta
conclusión es inaceptable, rechaza la base de la moral
utilitarista, pero no puede valerse del "atajo (shorcut) conceptual
que consiste en afirmar que el utilitarismo es incompatible con los
derechos morales y por lo tanto debe ser rechazado"229.
Por el contrario, Frey considera que el problema entre
utilitarismo (del acto) y los derechos no radica en reconocer que
los derechos pueden ser violados en escasas circunstancias, sino en
que los derechos no se encuentran en el nivel básico del
utilitarismo, en donde se encuentra el principio de utilidad, y por
lo tanto serán siempre derechos accesorios (appendage rights)230.
Una forma posible de evadir este problema sería, como hace Hare,
asignar distintos compartimientos a los derechos y al utilitarismo
del acto, de tal manera que no interactúen. En los casos
particulares no se apela a las consecuencias, habida cuenta que se
entiende que la utilidad general se maximizará renunciando al
cálculo utilitario caso por caso. Así, en lugar de un utilitarismo
del acto consecuencialista (consequentialist act-utilitarianism,
estamos frente a un consecuencialismo indirecto231 . Un acto es

227 Sobre los derechos prima facie véase el capítulo IV de este
trabajo, págs. 545-561.
229 Ibidem , pág. 129.
230 Frey, R.G., "Act-Utilitarianism, Consequentialism, and
Moral Rights", en Utility and Rights, Frey (ed.), op. cit., págs.
66-69.
231 Ibidem, pág. 70. Según Frey, se puede ser consecuencialista
sin ser utilitarista del acto, como en el caso de los egoístas
éticos (ethical egoists); se puede ser utilitarista sin ser
consecuencialista, como en el caso de ciertos tipos de utilitarismo
de la regla; pero no se puede ser un utilitarista del acto sin ser
consecuencialista, ibidem, pág. 65. Por el contrario, para Williams
50
incorrecto si infringe algún derecho moral, que a su vez está
basado en algún principio seleccionado en virtud del utilitarismo
del acto (act-utilitarianism) . Hare apela a las consecuencias en el
nivel crítico, pero en el nivel práctico no lo hace.
Ahora bien, como afirma Frey, la postura de Hare plantea
ciertos problemas, y no soluciona el dilema utilidad/derechos
morales. Podemos mencionar por lo menos dos. En primer lugar, no
está empíricamente comprobado que la propuesta de Hare realmente
maximice la utilidad, ya que calcular la utilidad global es una
tarea muy difícil232. Es más sencillo calcular la utilidad en un
caso particular. Además tampoco es sencillo seleccionar los
principios que supuestamente lograrán esa mayor utilidad
global233. En segundo lugar, si en la teoría de Hare se distinguen
dos niveles, es necesario saber exactamente cuando podemos apelar
al nivel crítico para infringir un derecho. Si el nivel intuitivo
pudiera ser constantemente revisado a la luz del nivel crítico, es
difícil ver como el consecuencialismo indirecto de Hare otorga un
rol importante a los derechos.
Por su parte, según Fishkin, el utilitarista debe enfrentar
la posibilidad de que algunos cálculos utilitaristas sobre qué
prácticas institucionalizar, conducirán, en ciertos contextos
empíricos, a prácticas contrarias a los derechos humanos234. Si
bien Hare, a diferencia de Fishkin, se refiere a violaciones
excepcionales de los derechos morales, creo que en ambos casos el
el utilitarismo es por definición una doctrina consecuencialista,

pues el utilitarismo es una clase de consecuencialismo, J.J.C.
Smart & Bernard Williams, Utilitarianism for and against, Cambridge
University Press, Cambridge, 1982, pág. 79.
232 J.J.C. Smart, defensor del utilitarismo del acto, afirma
que si el utilitarista de la regla pretende alcanzar la felicidad
humana, no se entiende por qué debe cumplir una norma cuando sabe
que en el caso concreto no será más beneficioso hacerlo. "La
respuesta de que en la mayoría de los casos es más beneficioso
cumplir las normas parece irrelevante. También lo parece la
respuesta de que sería mejor que todos cumplieran la norma a que no
la cumpliera ninguno", Utilitarianism..., op. cit., pág. 10.
233 Frey, "Act-Utilitarianism. . . " , op. cit., pág. 73. De
acuerdo con Smart el utilitarismo de la regla debería tener una
sola regla 'maximizar el beneficio probable'; esto es así ya que
cualquier regla que se formula debe aplicarse a un número infinito
de acontecimientos imprevisibles, Utilitarianism..., op. cit., pág.
12.
234 Fishkin, James, "Comment on Gibbard. Utilitarianism versus
Human Rights", en Human Rights, Ellen Frankel Paul, Fred. D.
Miller, Jr. , Jeffrey Paul (eds.), op. cit., pág. 105. En este mismo
sentido véase Sandel, Liberalism and the Limits of Justice,
Cambridge Üniversity Press, Cambridge, 1989, pág. 4.
51
dilema utilidad/derechos se encuentra presente.
Mackie considera que la principal diferencia entre una teoría
basada en derechos y el utilitarismo, es que éste último no toma en
cuenta la separación entre las personas235. Si bien esto no
implica que los utilitaristas nieguen literalmente que las personas
están separadas, significa que la separación opera de forma distina
en el método utilitarista de determinación de lo bueno o justo. En
el cálculo utilitarista los deseos o intereses de los diferentes
individuos son pesados de forma conjunta, de tal manera que un ser
egoísta podría pesar juntos todos sus deseos, habida cuenta que
desde el punto de vista del utilitarismo transferir un deseo de una
persona a otra, conservando su magnitud, no conlleva ninguna
diferencia moralmente relevante256. La maximización de la utilidad
puede requerir que el bienestar de un individuo sea
sacrificado237 .
Ahora bien, como he dicho líneas arriba, si los derechos se
basan en la utilidad general, habrá que aceptar que pueden ser
infringidos para maximizarla, teniendo en cuenta además, que ella
puede ser disfrutada por unos pocos, en perjuicio de la mayoría.
Esto, evidentemente, es criticable. Sin embargo, considero que un
análisis consecuencialista (si bien no utilitarista) es necesario
no para determinar qué derechos tenemos, sino para resolver sus
conflictos. Si bien Farrell se refiere a la utilidad (y yo a las
consecuencias) me parece que su idea es sugerente. El autor
argentino cree que no puede haber una protección absoluta de los
derechos individuales, "que prescinda de todo el contexto en que el
conflicto se plantea y que no tome en cuenta ninguna consideración
de utilidad. En balance, una protección irrestricta de los derechos
individuales podría traer más mal que bien a la sociedad"238.
235 Mackie, J.L., "Rights, Utility, and Universalization" , en

Utility and Rights, R.G. Frey (ed.), op. cit., pág. 86.
237 Bernard Williams critica al utilitarismo el que en aras del
cálculo utilitarista requerido, puedan desconocerse los proyectos
de un individuo. Para el citado autor esto implicaría un ataque a
su integridad, Utilitarianism. . . , op. cit., págs. 116-117.
238 Farrell, Utilitarismo..., op. cit., pág. 269.
52
CAPITULO SEGUNDO
DERECHOS Y SISTEMAS NORMATIVOS
1. Derechos y sistemas normativos; jes posible hablar de derechos

morales?
La idea de "tener un derecho" encuentra su encaje adecuado
dentro de un lenguaje normativo1, los derechos "pertencen" -según
MacCormick- a sistemas normativos2 y no al mundo de los hechos3.
Estos sistemas normativos presuponen ciertas normas relevantes
para la conducta humana; por lo general son un conjunto de reglas
aceptadas por alguien o por un grupo, que les sirve de guía de
conducta y de fundamento para juzgar sus acciones4.
Como los sistemas normativos requieren la existencia de
normas y reglas, Marshall afirma que la ausencia de normas no
puede constituir el origen de un derecho o libertad5. De ahí que
cuestione que en el estado de naturaleza que describía Hobbes
1 Laporta, Francisco, "Sobre el concepto de derechos humanos",

Doxa n. 4, Alicante, 1987, pág. 23. Las ideas expuestas en este
artículo, muchas de la cuales recojo en el presente capítulo, han
sido fuertemente criticadas por Roberto Vernengo en un artículo
titulado "Los derechos humanos como razones morales
justif icatorias" , Doxa n. 7, Alicante, 1990, págs . 275-299. La
respuesta del profesor Laporta se encuentra en ese mismo número de
Doxa, "Acotaciones del trampolín: respuesta a Roberto Vernengo",
págs. 301-309.
2 MacCormick Neil, "Rights, Claims and Remedies", Law and

Philosophy vol. 1, 1982, pág. 337. En este mismo sentido véase
Kearns, Thomas, "Rights, Benefits and Normative Orders", Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie, vol. 61/4, 1975, pág. 475; Páramo,
Juan Ramón de, "El concepto de derecho: una introducción
bibliográfica", Anuario de Derechos Humanos n. 4, Instituto de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Complutense,
Madrid, 1986-87, pág. 200. En contra, McCloskey, "Rights", The
Philosophical Quarterly, vol. 15, 1965, pág. 118.
3 MacCormick, op. cit., pág. 337. Sobre la dificultad que
implica tratar a los derechos como hechos, véase Hart, Essays in
Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Paperbacks, Oxford, 1988,
págs. 23 y ss.
4 MacCormick, "Rights, Claims...", op. cit., pág. 339.
5 Marshall Goeffrey, "Rights, Options and Entitlements" , en

Oxford Essays in Jurisprudence (Second Series), A.W.B. Simpson
(ed.), Clarendon Press, Oxford, 1978, pág. 231.
53
como el estado de guerra permanente y ausencia de normas6,
pudieran existir ciertas libertades.
Entonces, si aceptamos que la expresión "tengo derecho a"
debe encuadrarse dentro de un sistema de normas, es posible
referirnos a derechos legales y a derechos morales ; a derechos
dentro de las reglas sociales de cortesía, como el derecho a
recibir una respuesta cuando formulo una pregunta a un amigo; o,
a derechos de acuerdo con las reglas del fútbol.
Melden defiende un punto de vista diferente. Refiriéndose
a los derechos fundamentales de las personas, señala que a partir
de Locke ya no es necesario concebirlos como derechos que se
basan en principios establecidos de acuerdo con la analogía de
leyes jurídicas, humanas o divinas, sino basarlos en la condición
moral de los agentes. Para Melden hay un error filosófico que
consiste en establecer una analogía entre los derechos morales y
los derechos jurídicos "sobre la base de que el concepto moral
representa un préstamo en el campo de la moral del empleo que del
término 'derecho' se hace en el derecho civil o canónico, o en
las leyes que asignan derechos a los miembros de los organismos
civiles o eclesiásticos"8. Esto lleva, según el autor citado, al
6 Hobbes señala que "De esta guerra de todo hombre contra todo
hombre, es también consecuencia que nada puede ser injusto. Las
nociones de bien y mal, justicia e injusticia, no tienen allí
lugar. Donde no hay poder común, no hay ley. Donde no hay ley, no
hay injusticia", Leviatán, op. cit., pág. 226
7 Martin, Rex y Nickel, James W. , "Recent Work on the Concept
of Rights", American Philosophical Quarterly, vol. 17, n. 3, julio
1980, pág. 175. Por su parte Alan White sostiene que "los
principios, las normas, y las leyes pueden ser morales, jurídicos,
lógicos, convencionales, etc., y algo puede ser moral, legal,
lógico, correcto o necesario, o a lo que uno está obligado o debe
(ought) hacer. Del mismo modo los derechos. Pueden distinguirse
derechos morales o legales, religiosos o políticos, jurídicos
(statutory), constitucionales, convencionales o derivados de la
costumbre, epistemológicos o lógicos, etc.", Rights, Clarendon
Press, Oxford, 1984, pág. 16. Véase también Guastini, Ricardo,
"Derechos. Una contribución analítica", ponencia presentada al
Seminario internacional sobre problemas actuales de los derechos
fundamentales, organizado por el Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 1 a 4 de
junio de 1993, págs. 3 y 6. Hay que advertir que éste último autor,
a diferencia de los anteriores, identifica los derechos morales con
los derechos naturales.
8 Melden A. I., Rights and Persons, Basil, Blackwell, Oxford,
1977, pág. 231. Hay trad. cast.: Derechos y personas, trad. Celia
Haydée Paschero, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1980. Debo
aclarar que este autor no se opone a todo uso del término derecho
moral; sin embargo opina que no es necesario recurrir a principios
54
error de creer que, de esa misma manera, tiene que haber
principios morales que establezcan o atribuyan derechos morales
a los seres humanos. En mi opinión, Melden se equivoca porque la
defensa de los derechos morales, se hace, entre otras razones, al
considerar que la expresión 'tengo derecho a' puede ser empleada
dentro de cualquier sistema normativo, sin que ello implique un
'préstamo' del campo jurídico. Por otro lado, como veremos más
adelante, los sistemas normativos cuentan no sólo con derechos,
sino con otros elementos como deberes, principios, definiciones
etc. Sin embargo, cabría formular la siguiente pregunta: ¿por qué
no un sistema sin derechos? Seguramente porque sería un sistema
moralmente empobrecido9.
Ahora bien, que los derechos puedan derivarse de diferentes
sistemas normativos, no evidencia que esos derechos sean
conceptualmente diferentes10. Tampoco que exista una jerarquía
entre ellos, que sitúe a ciertos derechos 'por encima' de otros;
son simplemente derechos distintos11 .
En cuanto a la relación entre derechos morales y derechos
legales, que es la que aquí nos interesa, he de hacer algunas
precisiones. Si bien existen derechos que pueden ser a la vez
morales y legales (derecho a la vida, a la educación), puede
presentarse el caso de derechos jurídicos que no sean derechos
morales en virtud de los cuales se atribuyan tales derechos. Para

Melden no hacen falta estos principios, "lo único que necesitamos
es el concepto de personas, cuyas características como agentes
morales bastan para la posesión de sus derechos morales
fundamentales, características que les permiten unir sus vidas al
mismo tiempo que se ocupan de sus propios asuntos", ibidem, pág.
231.
9 Wasserstrom, Richard, "Rights, Human Rights and Racial
Discrimination" , en Human Rights, A. I. Melden (ed.), Wadsworth,
Belmont, California, 1970, pág. 104.
10 MacCormick, "Rights, Claims...", op. cit., pág. 337. Creo
que esta distinción no ha sido tomada en cuenta por Agustín Squella
quien afirma que "resulta inadecuado pensar que aquello que se
designa con la expresión 'derechos morales' -en el fondo exigencias
o demandas de carácter ético- pueda reclamar para sí la palabra
'derechos' con el mismo título o en el mismo plano que los derechos
positivos", Estudios sobre derechos humanos, Edeval, Valparaíso,
1991, pág. 119.
11 Algunos de los defensores de los derechos morales señalan
que éstos son previos o anteriores al ordenamiento jurídico. Yo
prefiero hablar de derechos distintos, para evitar cualquier
reminiscencia a los derechos naturales; véase por ejemplo Francisco
Laporta, "Etica y derecho en el pensamiento contemporáneo", en
Historia de la Etica, tomo III, Victoria Camps (ed.), Editorial
Crítica, Barcelona, 1989, pág. 292.
55
morales (derecho de aparcamiento en una determinada zona) y
derechos morales que no sean a su vez derechos jurídicos
(derechos que se derivan de promesas)12. No existe una relación
necesaria entre ambos tipos de derechos. No obstante, la
existencia de un derecho moral puede ser el fundamento para
exigir su reconocimiento legal (derecho a la eutanasia), pues la
moral debe considerarse como criterio de justificación y/o de
crítica del Derecho13. Dejo claro que no pretendo para los
derechos morales validez jurídica.
Michael Hartney sugiere que los derechos morales implican
un bien o interés lo suficientemente importante, que justifique
una protección a través de la imposición de deberes en otras
personas; y, que por ello -a diferencia de los deberes legales-no
existen deberes morales sin importancia. De esta forma un cálculo
de la importancia del bien o interés en cuestión, es central para
la determinación de la existencia de un derecho moral. De ahí
que, continúa el autor, existan muchas clases de derechos legales
12 Los ejemplos han sido tomados del artículo del profesor

Alfonso Ruiz Miguel, "Los derechos humanos como derechos morales,
¿entre el problema verbal y la denominación confusa?", en El
fundamento de los derechos humanos, Javier Muguerza y otros,
edición preparada por Gregorio Peces-Barba Martínez, Debate,
Madrid, 1989, pág. 323.
13 Ruiz Miguel, Alfonso, "Los derechos humanos como derechos
morales", Anuario de Derechos Humanos n. 6, Instituto de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid,
1990, pág. 151. Según Richard Brandt "poseer un derecho moral es
totalmente distinto a poseer un derecho legal. Puede que yo posea
el derecho legal a algo respecto a lo cual no poseo derecho moral
(...); y es posible que posea el derecho moral a algo con relación
a lo cual no poseo derecho legal (...). De hecho uno de los usos
más importantes de los derechos morales es en la defensa de que se
conceda a la gente derechos legales que no poseen (...). Más aún,
los derechos legales que yo posea dependen del sistema legal que
tenga autoridad sobre mi caso, y de cuáles sean las leyes y
procedimientos reconocidos de tal sistema; si no me encuentro bajo
la jurisidicción de ningún sistema legal, entonces no poseo
ningunos derechos legales. No ocurre así con relación a los
derechos morales: si me encuentro con una persona completamente
externa, en cualquier lugar de la tierra, y se encuentra muy
necesitada o está sufriendo, posee derecho moral a mi ayuda, con
total independencia de cualquier tipo de leyes que tengan
jurisdicción sobre el territorio en el que nos hemos encontrado",
Teoría ética, Alianza Editorial, Madrid, 1982, trad. de Esperanza
Guisán, pág. 502.
56
que no son a su vez derechos morales14. Por mi parte, considero
que esta argumentación es incorrecta pues la 'importancia' de los
derechos no es, necesariamente, un criterio de diferenciación
entre ellos: el derecho legal a la vida es tan importante como el
derecho moral a ella.
En este punto parece necesario preguntarnos por los
componentes de estos órdenes o sistemas normativos. Como señala
Francisco Laporta, existe una "tendencia muy generalizada a
concebir todo lenguaje normativo como un conjunto cuyos elementos
son única y exclusivamente enunciados deónticos, es decir, que
contienen siempre al menos alguno de los típicos operadores
deónticos ('Obligatorio', 'Prohibido", 'Permitido' etc..) e,
incluso, que contienen prioritariamente el operador
'obligatorio'"15. De ahí que, por ejemplo, no se ponga en tela
de juicio expresiones como obligaciones morales, religiosas,
etc. . Ahora bien, de un lado, continuar con esa tendencia nos
llevaría necesariamente a defender, siguiendo a Bentham, que
tener un derecho es ser el beneficiario del deber de otra
persona, con lo que la noción de derecho puede reducirse a la
noción de deber u obligación. Un concepto tan reducido de derecho
parece plantear algún tipo de problema en el campo de los
derechos humanos, principalmente en relación a los denominados
derechos de segunda y tercera generación, pues todavía no existe
claridad acerca de quiénes son los realmente obligados ni del
momento en que tal obligación debe ser ejecutada17. Pero sobre
todo esa tendencia debe corregirse porque, tal como señala
Laporta, el lenguaje de los derechos "suele llevar consigo la
sugerencia fuerte de que el origen o el fundamento de esas
obligaciones que se hacen gravitar en los demás es, precisamente,
la previa existencia de mi derecho, o, lo que es lo mismo, que
los demás tienen algún deber u obligación con respecto a mí
porgue (en su doble sentido) yo tengo previamente un derecho, y
no al revés (...)"18. Hoy se acepta que no toda norma se traduce
necesariamente en un enunciado deóntico, y que tampoco se
14 Hartney, Michael, "Confusions Concerning Collective Rights",

The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 4, n. 2, julio
1991, pág. 304.
15 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit, págs. 24-25.
16 Bentham, como hemos visto en el capítulo anterior, sostenía

que sólo era posible hablar de derechos legales, pero aceptaba la
existencia de obligaciones morales y religiosas, Fragmento..., op.
cit., págs. 194-195, nota 101.
17 Sobre los derechos de segunda y tercera generación véase Ara
Pinilla, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos,
Tecnos, Madrid, 1990.
18 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 25.
57
requiere para que un sistema tenga naturaleza normativa, que
todos sus enunciados tengan ese carácter19.
1.1. Principales críticas a los derechos morales

1.1.1. Son derechos naturales
Antonio-Enrique Pérez Luño sostiene que "la teoría de los
derechos morales supone una denominación nueva para las
exigencias éticas implícitas en la noción de los derechos
humanos, tal como tradicionalmente han sido entendidos desde la
óptica iusnaturalista"20. En la misma línea de argumentación, el
profesor Peces-Barba afirma que es difícil distinguir el concepto
de derechos morales del concepto de derechos naturales y que
todas las razones que desaconsejaban el uso del término derechos
naturales son aplicables a este supuesto21 . Para refutar esta
primera crítica voy a ocuparme, a continuación, de la
'naturaleza' de los derechos naturales.
1.1.1.1 Naturaleza de los derechos naturales
¿Qué es un derecho natural? Dentro de la tradición
iusnaturalista no existe una única respuesta a esta pregunta22.
Podemos afirmar que la historia de los derechos naturales se
divide en dos etapas principales, una que se desarrolla en el
siglo XVII y que culmina con los trabajos de Locke; y, la otra,
después de la segunda guerra mundial, período durante el cual

20 Pérez Luño Antonio-Enrique, "Concepto y concepción de los
derechos humanos", Doxa n. 4, Alicante, 1987, pág. 52. Para
Gregorio Robles la teoría de los derechos humanos es una expresión
del iusnaturalismo y sólo dentro de éste es posible mantenerla,
"Los derechos humanos ante la teoría del derecho", en El fundamento
de los derechos humanos, op. cit. , pág. 312.
21 Peces Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales...,
op. cit., pág. 30. Este autor también afirma que el término
"derechos morales conduce a una vuelta al iusnaturalismo
racionalista con catálogo de derechos incluido", "Sobre el
fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral y
Derecho", en El fundamento de los derechos humanos, op. cit., pág.
204.
22 Para tener una idea de la variedad de teorías tanto sobre
la Ley Natural cuanto sobre los derechos naturales véase Sinha,
Prakash, "Freeing Human Rights from Natural Rights", Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie, vol. 80, n. 3, 1984, págs. 343-349;
y, Tuck, Richard, Natural Rights Theories. Their origin and
development, op. cit.
58
revivió el interés filosófico por los derechos naturales23.
Desafortunadamente ninguna de estas dos brinda una explicación
coincidente sobre la naturaleza de los derechos naturales. Ante
tal desacuerdo, y con el objeto de desvirtuar la teoría de los
derechos naturales, voy a utilizar la explicación de L.W. Sumner
sobre la 'naturaleza' de tales derechos, porque opino que, como
el propio autor señala, respeta al máximo posible lo que
tradicionalmente se ha entendido por derechos naturales24.
Sumners considera como teoría de derechos naturales a
cualquier teoría moral que satisfaga las siguientes cuatro
condiciones: 1) que incluya ciertos derechos, 2) que considere
que esos derechos son moralmente básicos, 3) que ligue la
posesión de esos derechos a la posesión de alguna propiedad
natural, y 4) que acepte alguna forma de epistemología moral
realista25.
De acuerdo con el citado autor, la primera condición es
conceptual: una teoría de derechos naturales debe afirmar la
existencia de algunos derechos y emplear algún concepto que
resuelva la pregunta ¿qué significa tener un derecho?26
La segunda condición es estructural: una teoría de derechos
naturales debe considerar que los derechos son moralmente
básicos. Cualquier teoría de derechos debe asignar algún grupo de
derechos a algún grupo de individuos. Sumner asume que dicha
asignación se establece de acuerdo al siguiente principio: 'todos
y solamente los individuos que tengan la propiedad P tienen el
derecho R'. El referido autor denomina a ese principio,
'principio sobre derechos' (rights-principle) . Toda teoría de
derechos ( rights-theory ) debe contar con algún conjunto de
principios de ese tipo, en algún nivel de su estructura. Lo que
distingue a una teoría sobre derechos naturales es que ubica al
conjunto de estos principios en el nivel básico de su estructura,
y no ubica ningún otro principio moral en ese nivel . La base de
su teoría debe consistir exclusivamente en principios sobre
derechos.
Existen varias formas a través de las cuales una teoría
puede dejar de cumplir esta última condición. Una de ellas es que
la teoría considere otro tipo de principios como moralmente
23 Sumner L.W., "Rights Desnaturalized", op. cit., pág. 21.
24 Ciertos autores utilizan la expresión 'derechos naturales'

como sinónimo de derechos humanos, pero no me refiero a ellos.
Véase por ejemplo Vlastos, Gregory, "Justice and Equality", en
Theories of Rights, op. cit. , págs. 44 y ss; Wasserstrom, Richard,
"Rights, Human Rights...", op. cit., pág. 97, nota 2; Morris,
Herbert, "Persons and Punishment", en Human Rights, Melden (ed.),
25
Sumner, "Rights Desnaturalized", op. cit., pág. 22,
26
Ibidem, pág. 22.
59
básicos, es decir, de acuerdo con la denominación de Dworkin,
principios basados en deberes o en metas colectivas27. De esta
manera una teoría deja de considerarse basada en derechos si: 1)
carece de algún tipo de base, 2) está basada en deberes o en
metas colectivas, o 3) es mixta28.
La tercera condición se refiere al elemento que debe
contener cualquier principio sobre derechos y que es básico para
la teoría. Recordemos el principio 'todos y sólo los individuos
que tienen la propiedad P tienen el derecho R' . La posesión de P
es tanto condición necesaria cuanto suficiente para la posesión
de R. Como esta propiedad puede no ser única sino estar
constituida por varias propiedades, y diferentes derechos pueden
estar ligados a distintas propiedades, Sumner prefiere denominar
a la propiedad P que está ligada al derecho R, el "criterio" para
R29. Este 'criterio' determina la distribución de ese derecho:
la clase de seres que poseen el derecho30. Para los
iuisnaturalistas racionalistas por ejemplo, la razón constituía
ese criterio31 .
El criterio para la posesión de un derecho natural tiene
que ser una propiedad natural. Para que una propiedad sea
considerada natural debe cumplir con dos requisitos. Primero, la
posesión de la propiedad por un individuo debe ser empíricamente
verificable; las propiedades sobrenaturales como tener alma o
haber sido elegido por Dios, están excluidas. Segundo, dicha
posesión no debe obedecer a la existencia de una institución
particular o convención. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
existen ciertas propiedades que si bien son lógicamente
independientes de la existencia de instituciones sociales o
convenciones, son causalmente dependientes de ellas; el poder y
la educación son algunos ejemplos. La idea que subyace a esta
tercer requisito es que los derechos no deben ser distribuidos
27 Ronald Dworkin divide las teorías morales en tres: teorías

basadas en derechos, teorías basadas en deberes y teorías basadas
en metas colectivas, Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres,
1977, págs. 171-172. Hay trad. cast.: Los derechos en serio, Ariel
Derecho, Barcelona, 1984, traducción de Marta Guastavino.
28 Sumner, "Rights Desnaturalized", op. cit., págs. 24-25.
31 Véase Prieto Sanchís, Luis, Estudios de derechos
fundamentales, Debate, Madrid, 1990, págs. 33-43; Benn S.I. y
Peters R.S., Social Principles and the Democratic State, George
Allen & Unwin Ltd., London, 1963, pág. 95. Hay trad. cast.: Los
principios sociales y el Estado democrático, Eudeba, Buenos Aires,
1984, trad. de Roberto Vernengo.
60
sobre la base de características moralmente irrelevantes32.
La cuarta condición tiene que ver con el método que la
teoría emplee para fundamentar los principios básicos sobre
derechos. El requerimiento de que estos principios sean básicos,
asegura que ellos no puedan estar fundamentados en otros
principios morales adicionales. Según Sumners, existen dos
modelos válidos para el proceso de fundamentación de principios
básicos a través de argumentos o principios no morales (nonmoral
principles). En el modelo realista se considera que los
principios morales recogen pretensiones sobre el mundo, de este
modo la fundamentación consiste en demostar que esas pretensiones
son verdaderas, esto es, que son una fiel representación del
mundo. En este caso, la afirmación de que los individuos tienen
algún derecho básico es una afirmación sobre una cuestión de
hecho, que puede ser empíricamente verificable. Los derechos son
hechos morales objetivos. El modelo no realista por el contrario,
niega la existencia de hechos morales objetivos y de esta manera
no acepta que los principios morales puedan ser verificados
contrastándolos con los hechos. La verdad de tales principios no
se descubre sino que se construye, su fundamentación se realiza
a través del proceso que muestra que ellos deberían o podrían ser
el resultado de un procedimiento de decisión específico33. Las
teorías de derechos naturales, al tratar a los derechos como
hechos naturales, están comprometidas con el modelo realista. Por
ello deben considerar que sus principios morales reflejan
características fundamentales de un orden moral independiente34.
Esta cuarta condición completa, según Sumner, el esquema de
la naturaleza de los derechos naturales. De este modo una teoría
de derechos naturales es aquella que asigna un conjunto de
derechos básicos a individuos en virtud de la posesión de alguna
propiedad natural, y que considera la existencia de estos
derechos como una cuestión de hecho35. Por el contrario, los
derechos morales existen dentro de un sistema normativo que no
recoge proposiciones sobre el mundo, no dependen de propiedades
naturales (por lo menos no de forma exclusiva), y tampoco se
considera que estos derechos sean empíricamente verificables.
1.1.1.2. Algunos errores en los que incurre la teoría de los
derechos naturales
32 Sumner, "Rights Desnaturalized" , op. cit. , págs. 25-26.

33 Véase Nino, Carlos Santiago, El constructivismo ético,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
34 Sumner, "Rights Desnaturalized", op. cit., pág. 26.
35 Ibidem, pág. 26. Sumner reconoce que como no existe acuerdo
sobre las diversas teorías de derechos naturales, la que él propone
podría excluir a alguna que se considere perteneciente a esta
tradición.
61
1.1.1.2.1. Cuestionamiento conceptual
He dicho antes, siguiendo a Sumner, que el criterio para la
posesión por parte de un individuo de un derecho natural está
constituido por una propiedad natural. Dicho criterio puede ser
traducido en el siguiente principio: un individuo tiene un
derecho natural a R sí y sólo sí posee un propiedad P. Según los
defensores de los derechos naturales la propiedad P es condición
suficiente y necesaria para tener R. Un concepto iusnaturalista
de los derechos es el que nos ofrece el profesor Antonio Truyol
y Serra, para quien decir que hay derechos humanos equivale a
afirmar que "existen derechos fundamentales que el hombre posee
por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad;
derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una
concesión de la sociedad política, han de ser por ésta
consagrados y garantizados"36. Esta afirmación refleja claramente
que para la escuela iusnaturalista, la naturaleza humana es
condición necesaria y suficiente para la posesión de derechos
humanos.
Sin embargo, de acuerdo con Sumner, P puede ser condición
necesaria, mas no suficiente para la adscripción de derechos.
Este criterio ha de ser complementado con consideraciones
adicionales para la existencia de derechos37.
En el caso de derechos convencionales es más fácil darnos
cuenta de cuáles son estas condiciones adicionales. Para que un
individuo posea R en virtud de la posesión de P, alguna regla
debe existir aplicable a ese individuo, que confiera R a todo
aquél que posea P. A su vez, para que esa regla exista tiene que
ser válida dentro de un sistema de reglas. Y para que ese sistema
de reglas exista debe estar apoyado por prácticas convencionales
de cumplimiento y aceptación por parte de los individuos38; los
derechos legales son un buen ejemplo de este tipo de derechos.
Ahora bien, los derechos naturales no son institucionales.
Pero, ¿existirá algún tipo de argumentación adicional a la
36 Truyol y Serra, Antonio, Los derechos humanos, Tecnos,

Madrid, 1982, pág. 11. Una definición similar es la de C.B.
Macpherson, para quien "cualquier doctrina de los derechos humanos,
debe constituir, en cierto sentido, una doctrina de los derechos
naturales. Sólo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto
especie del Derecho natural, en el sentido de que deben deducirse
de la naturaleza del hombre en cuanto tal (por ejemplo, necesidades
y capacidades), bien de los hombres como son actualmente, bien de
los hombres como se considera que pueden llegar a ser. Decir esto
implica sencillamente reconocer que ni los derechos legales ni los
derechos reconocidos por la costumbre constituyen fundamento
suficiente para los derechos humanos", Democratic Theory. Essays in
Retrieval, Clarendon Press, Oxford, 1990, pág. 236.
37 Sumner, "Rights Desnaturalized", op. cit. , pág. 30.
62
existencia de una propiedad natural para defender la posesión de

un derecho natural?
Quizá una de las razones por las que se afirma que no
existe diferencia entre los derechos morales y los derechos
naturales, es porque en ningún caso son creados por normas
legales. Veamos ahora por qué, a pesar de este rasgo común,
persisten razones para su diferenciación.
Según Sumner la primera condición que debe reunir una
teoría de derechos naturales es conceptual: debe responder a la
pregunta ¿qué significa tener un derecho? Si bien la respuesta a
esta pregunta es el objeto del siguiente capítulo, voy a
adelantar las teorías más conocidas que existen al respecto, a
fin de continuar con la crítica a los derechos naturales.
En el ámbito anglosajón tal interrogante ha sido resuelta
principalmente a través de dos teorías: la teoría del
beneficiario y la teoría de la elección protegida, que en la
jurisprudencia tradicional alemana han sido denominadas teoría
del interés y teoría de la voluntad, respectivamente. En
síntesis, de acuerdo con la primera de dichas teorías (defendida
por Bentham) tener un derecho es ser el beneficiario de un deber,
mientras que de acuerdo con la segunda de ellas, tener un derecho
es tener un poder para modificar el deber correlativo.
Intentemos, como hace Sumner, ver si la pregunta ¿qué
significa tener un derecho natural? puede ser respondida a través
de cualquiera de las dos teorías39. En ambos casos la noción de
derecho incluye la de un deber. Ahora bien, la noción de deber es
normativa, pues éste es impuesto por un sistema de reglas, actuar
de una cierta manera es tener una razón, de acuerdo al sistema,
para actuar así. Los deberes tienen fuerza normativa en virtud
del sistema de reglas que los crea. Por su parte, a través de un
poder se controla o se altera algún deber con fuerza normativa.
Según la teoría del beneficiario, cualquier explicación de
la existencia de un derecho debe dar cuenta de cómo los
individuos tienen deberes con fuerza normativa. De acuerdo con la
teoría de la elección protegida, debe además explicar cómo los
individuos tienen la capacidad de alterar o controlar ese
deber40. En el caso de los derechos legales la fuerza normativa
viene dada por las normas jurídicas.
Si los derechos naturales -como pretenden sus críticos- son
derechos morales, la fuerza normativa será un fuerza moral41.
Según Sumner, un deber de actuar de cierta manera tiene fuerza
moral si su posesión por parte de un agente le brinda razones
morales para actuar de esa manera. Por su parte, para la teoría
del beneficiario un derecho tiene fuerza moral si la posesión de
dicho derecho conlleva que otros tengan un deber con fuerza
39 Sumner, "Rights Desnaturalized" , op. cit., pág. 31.

63
moral. Para la teoría de la elección protegida, un derecho tiene
fuerza moral si adicionalmente el poseedor tiene la capacidad de
controlar o modificar el deber. La pretensión de que los derechos
morales son naturales -conferidos por leyes naturales- explicaría
su fuerza moral. Pero su condición de naturales parece
incompatible con tal fuerza normativa42, o son naturales, o se
derivan de normas. Sumner opina que recurrir a las leyes
naturales, no es una buena salida para este dilema, habida cuenta
que la naturalidad (naturalness) de tales leyes parece excluir su
condición de tales .
Margaret MacDonald tampoco considera que los derechos
naturales puedan ser considerados derechos morales44. Opina la
autora que por lo menos históricamente ese no es el sentido con
el que ha sido usado el término 'derecho natural'. Las
declaraciones de derechos del hombre, no incluyeron por ejemplo
el derecho a exigir la verdad, el derecho a mantener las
promesas que se formulan, a exigir una actitud de agradecimiento
de aquellos a quienes se ayuda, etc.45, ni tampoco algún derecho
de las mujeres o de los niños. El hilo común entre los distintos
derechos naturales es su carácter político. A pesar de su
riguroso individualismno, probablemente ningún defensor de los
derechos del hombre, hubiera deseado disfrutarlos en solitario46.
Si la política no puede existir al margen de la sociedad ¿por qué
la existencia de los derechos naturales fue concebida con
independencia de cualquier sociedad organizada y ajena a
cualquier controversia política? MacDonald sugiere que ello fue
así a fin de enfatizar su carácter fundamental o básico47.
El problema con la teoría de derechos naturales es que, por
un lado pretende basarse en derechos, pero al mismo tiempo
aplicar el método realista para determinar qué derechos tenemos
los individuos. En virtud de su condición de teoría basada en

44 MacDonald, Margaret, "Natural Rights", en Theories of
Rights, op. cit., pág. 32.
45 Véase las primeras declaraciones de derechos, Peces Barba,
Gregorio y otros, Derecho positivo de los derechos humanos, op.
cit.
46 MacDonald, "Natural Rights", op. cit., pág. 32.
47 Ibidem, pág. 32. Emilio Lamo de Espinoza afirma que "la
ideología iusnaturalista, como legitimación de la revolución, ha
cumplido ya su papel histórico y no parece probable que pueda
renovarlo", "Derecho, revolución y cambio social", Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nueva época,
invierno 1979, págs. 77-78.
64
derechos, pretende para ellos fuerza moral, pero esta parece ser
una fuerza natural . Cualquier teoría realista está destinada a
tratar a los derechos como hechos. Una teoría de este tipo lleva
a postular la existencia de leyes que son a la vez naturales y
normativas48, error en el que incurrió por mucho tiempo el
iusnaturalismo. En efecto, hasta el siglo XVIII no se trazó una
línea clara entre las leyes físicas que se referían a
proposiciones sobre el mundo, y las reglas normativas que
establecían modelos de conducta humana49. A partir de entonces
quedó claro que leyes normativas, bien morales o legales, se
distinguen de las leyes de la naturaleza, puesto que las primeras
son producto de decisiones humanas y no de acontecimientos
naturales50; las últimas, a diferencia de las primeras, son
descripciones de regularidades fenoménicas51 .
Los derechos morales se derivan de un sistema de normas,
producto de decisiones humanas. Queda claro que los derechos no
son hechos autoevidentes como suponen los iusnaturalistas. Estos
al aceptar tal idea y al aplicar un método epistemológico
realista para la determinación de los derechos, marcan una
importante diferencia con respecto a los defensores de los
derechos morales, que no ha sido tomada en cuenta por los
críticos de estos últimos52.
Es más, si incluso aceptáramos la existencia de los deberes
naturales, el hecho de que fueran naturales imposibilitaría que
pudieran ser modificados. La teoría de la elección protegida
carecería de cualquier significado, puesto que el poder
normativo, esto es, la capacidad para modificar o controlar un

49 Lloyd, Dennis, La idea del Derecho, Cívitas, Madrid, 1985,
pág. 105. Véase Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de
las costumbres (1785), Espasa-Calpe, Madrid, 1983, págs. 11-24,
trad. de Manuel García Morente.
50 Sinha, "Freeing Human Rights...", cit., pág. 336.
51 Vernengo, Roberto, Curso de Teoría general del Derecho,
Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 131; von Wright, Norma y
acción..., op. cit., pág. 22.
52 Para Peces Barba la diferencia conceptual entre los derechos
morales y los derechos naturales "consiste sólo en que no se trata
de una noción jurídica, el dualismo del iusnaturalismo que
contempla dos tipos de Derecho, el natural y el positivo, sino de
un concepto moral, indicándose que es legítimo, en los sistemas
normativos morales, hablar de 'right', de derecho, sin duda para
escapar de las contundentes críticas del iusnaturalismo", Curso de
derechos fundamentales, op. cit., pág. 44.
65
deber, equivaldría a un poder mágico sobrenatural53.
1.1.1.2.2. Confusión de proposiciones
Margaret MacDonald sostiene que existen infinitos tipos de
proposiciones y expresiones humanas. Para formular la crítica a
los derechos naturales enumera tres de ellas: 1) proposiciones
analíticas, que establecen reglas para el uso de símbolos o que
se derivan de reglas dentro de un sistema lingüístico o lógico,
2) proposiciones empíricas o contingentes que declaran cuestiones
de hecho, son proposiciones que describen que sucede o sucederá
en el mundo (y no las técnicas simbólicas empleadas para tal
descripción), y 3) aserciones o expresiones de valor. Ella opina
que alguna de las dificultades de la teoría de los derechos
naturales se ha debido al intento de interpretar las
proposiciones sobre derechos naturales como un curioso híbrido
formado por las dos primeras proposiciones54.
Los derechos jurídicos de los seres humanos de raza negra
en Sudáfrica, por ejemplo, se derivan de las normas jurídicas que
rigen en ese país. Sin embargo, un defensor de los derechos
naturales afirmaría que todos los seres humanos tienen derecho a
la igualdad. ¿Pero en virtud de qué ley? Un iusnaturalista
razonaría de la siguiente manera. Todo individuo posee un derecho
a la igualdad únicamente por su condición o status de ser humano.
Este es un status natural en oposición a aquel determinado por
convenciones humanas. Todo ser humano lo es 'por naturaleza'; sin
embargo ningún ser humano es "por naturaleza", por ejemplo,
esclavo. Entonces debe haber una naturaleza humana esencial que
determina este status y una ley que gobierne las relaciones de
los seres humanos como tales, independientemente de todas las
sociedades particulares y de las reglas que conciernen a sus
relaciones artificiales.
Pero la esencia de la naturaleza humana está constituida
por aquellas propiedades expresadas en la definición de ser
humano. Y una definición se expresa a través de una proposición
analítica. Entonces por una fusión lógica de las características
de dos tipos de proposiciones diferentes, las afirmaciones sobre
derechos naturales tienden a ser representadas en esta teoría
como afirmaciones de necesaria naturaleza fáctica55.
Para ilustrar esta crítica podemos usar la idea de
'criterio' introducida por Sumner; esto es, la propiedad o el
conjunto de propiedades naturales que determinan la posesión de
un derecho (todo individuo que tenga la propiedad P tiene el
derecho R) .
En el ejemplo propuesto, la propiedad natural podría estar
dada por la misma naturaleza humana, pudiendo formularse la

66
siguiente proposición: todo ser de naturaleza humana (P) tiene el
derecho (R) a ser libre. Los iusnaturalistas racionalistas
defenderían proposiciones de este tipo: 'todos los individuos que
posean razón tienen derecho a ser libres', o, 'todos los
individuos que posean razón tienen derecho a la igualdad'. En
cualquier caso, las proposiciones analíticas parecen ser
necesariamente proposiciones sobre hechos.
Sin embargo no son proposiciones sobre un hecho real
(actual fact), puesto que los individuos de raza negra no son
iguales a los individuos de raza blanca56. Si bien un hombre de
raza negra tiene un derecho 'real' (actual right) a la igualdad,
no es igual, legalmente, pues las normas vigentes en Sudáfrica,
al ser imperfectas no le reconocen tal derecho. Este hombre no es
igual aunque deba serlo (ought to be). De este modo los
defensores de esta teoría incurren en la falacia naturalista, al
afirmar que por naturaleza un hombre debe ser aquello que todavía
no es57. Si las aserciones sobre derechos naturales son
aserciones de lo que debe ser, entonces caen dentro del tercer
tipo de proposiciones enumeradas, pero no podrán ser justificadas
a través de hechos. Esta imposibilidad de verificar los derechos
en los hechos, es la misma consecuencia a la que llega Sumner.
1.1.1.2.3. Traslado de la responsabilidad del ser humano

sobre las decisiones de carácter moral
Prakash Sinha en un artículo a través del cual pretende
'liberar' a los derechos humanos de los derechos naturales,
afirma que el traslado de la responsabilidad del hombre sobre las
decisiones de carácter moral, es quizá el daño más serio de la
56 Sobre la diferencia natural de los seres humanos véase Hume,

David, De la moral y otros escritos (1751), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1982, pág. 4, prólogo, traducción y notas
de Dalmacio Negro Pavón; Laporta, Francisco, "El principio de
igualdad: Introducción a su análisis", Sistema, n. 67, 198 , pág.
13.
57 Sobre la falacia iusnaturalista véase Hume, David, Tratado
de la naturaleza humana (1739-1740), Libro III, parte I, sección 1,
págs. 633-634, Tecnos, Madrid, 1988, edición preparada por Félix
Duque; Sinha, "Freeing Human Rights...", op. cit., págs. 351-365;
Carrió, Genaro, Sobre los límites del lenguaje normativo, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1973, págs. 78-85. Desde una óptica distinta
Pérez Luño afirma que "la distinción entre los planos respectivos
del ser y el deber ser no tienen por qué traducirse en una
fractural abismal, que impida la necesaria articulación entre
ambos. Esta articulación, en lo que afecta al fundamento de los
derechos humanos, se produce a medida que las necesidades
trascienden el plano de los datos inmediatos sensoriales para
devenir modos conscientes de preferencias, o sea valores", "La
fundamentación de los derechos humanos", Revista de Estudios
Políticos, n. 35, septiembre-octubre, 1983, pág. 70.
67
teoría de la ley natural. La naturaleza no puede brindar ninguna
certeza sobre las decisiones morales, éstas constituyen una
penosa tarea de elección entre valores alternativos58. Tal
elección es realizada por los seres humanos, y deben asumir la
responsabilidad por ella, sin atribuírsela a la naturaleza59.
Cuando los teóricos del contrato social hablaban de los
derechos que el hombre disfrutaba en el estado de naturaleza,
parecían referirse a proposiciones inverificables, toda vez que
no existía -ni existe- ninguna evidencia del estado de naturaleza
anterior al establecimiento de la sociedad civil. En realidad,
según Margaret MacDonald, los defensores de los derechos
naturales del hombre intentaban expresar lo que ellos creían
debían ser las condiciones de la vida social humana y del
gobierno60.
Por contraste, si bien ciertos derechos morales constituyen
las condiciones para una sociedad organizada, ellos no están
dados por la naturaleza, ni están místicamente ligados a la
esencia del hombre, sino determinados por decisiones humanas61.
Las decisiones sobre los bienes que consideramos valiosos no son
arbitrarias, y, aunque no puedan ser probadas por la evidencia,
son fundamentadas y defendidas racionalmente*2. Al igual que
Sinha, MacDonald considera que la naturaleza no establece ningún
tipo de estándares, éstos son determinados por elecciones
humanas. La citada autora sugiere incluso que los eventos
naturales no tienen ningún valor, y que los seres humanos en
tanto seres con existencia empírica (natural existents) tampoco,
bien posean inteligencia o tengan dos pies63.
58 Sinha, "Freeing Human Rights...", op. cit., pág. 367.

62 Para Bobbio hay tres medios de fundar los valores:
"deducirlos de un dato objetivo, por ejemplo la naturaleza humana;
considerarlos como verdades evidentes por sí mismas; y, en fin,
descubrir que en un determinado período histórico son generalmente
compartidos (la prueba precisamente del consenso)", "Presente y
porvenir de los derechos humanos", Anuario de Derechos Humanos n.
1, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, enero 1982, pág. 10, trad. de Alfonso Ruiz
Miguel. En cambio Norbert Hoerster sostiene que las normas y
valores serían racionalmente fundamentables si pudiéramos admitir
que son elementos constitutivos de la realidad, "Etica jurídica sin
metafísica", en Derecho y filosofía, Ernesto Garzón Valdés (comp.),
Alfa, Barcelona, 1985, pág. 112, traducción de Carlos de Santiago.
68
No obstante, al liberarnos de las ilusiones del Derecho
natural no estamos destinados a justificar cualquier norma del
Derecho positivo creada por el ser humano. Por el contrario,
estamos expuestos a un problema más difícil, que consiste
precisamente en escoger entre valores contrastantes, "la difícil
decisión es hacer la elección, y la impresionante tarea es tomar
la responsabilidad por ella" .
1.1.2. Provocan una confusión no deseable entre el Derecho y la

moral
El profesor Peces-Barba en una reciente crítica a la
expresión "derechos morales", señala que su uso puede traer
consecuencias no deseables como "la quiebra de un viejo
principio, raíz de la Ilustración, base de la tolerancia y de la
libertad, y punto de partida histórico de los propios derechos
humanos, la distinción entre Derecho y moral, que vino a superar
el dogmatismo y la tentación de la imposición por la fuerza de
las verdades morales"65.
En mi opinión, no es casual que fuera John Stuart Mill,
positivista y defensor de los derechos morales, quien
estableciera en 1859, un principio para regir la conducta de la
sociedad en relación con el individuo, en todo aquello que
supusiera imposición y control a través de sanciones legales, o
por la coacción moral de la opinión pública: "el único fin por el
cual es justificable que la humanidad individual o
colectivamente, se entrometa en la libertad de acción de uno
cualquiera de sus miembros es la propia protección. Que la única
finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien,
físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser
obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados
actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz,
porque en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más
justo. Estas son buenas razones para discutir, razonar y
persuadirle, pero no para obligarle o causarle algún perjuicio si
obra de manera diferente. Para justificar esto sería preciso
pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle producía
un perjuicio a algún otro. La única parte de la conducta de cada
uno por la que él es responsable ante la sociedad es la que se
64 Sinha, "Freeing Human Rights...", op. cit., pág. 37 9.

65 Peces Barba, Curso de derechos fundamentales, op. cit., pág.
32. Véase también del mismo autor, Los valores superiores, Tecnos,
1986, pág. 110, nota 43; "Sobre el puesto de la Historia en el
concepto de los derechos fundamentales", Anuario de Derechos
Humanos n. 4, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense de Madrid, 1986-1987, págs. 221-222.
69
refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él,
su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre
su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano"6*. Creo
no equivocarme si afirmo que Mill intentaba delimitar el ámbito
moral del individuo en el que no podía interferir el Estado a
través del Derecho.
A diferencia de Bentham y del propio padre de Mill, John
Stuart Mill consideraba que la democracia no era suficiente para
garantizar la independencia del individuo. Dicha independencia
podía ser amenazada por decisiones políticas que le impidieran
actuar sobre la base de que es incompetente para determinar lo
que es bueno para él67.
Mill fue criticado durante y después de su época. El más
famoso de sus opositores en el siglo pasado fue James Fitzjames
Stephen, quien en respuesta a Mill, escribió un libro titulado
Liberty, Equality, Fraternity. A diferencia de este último,
sostuvo que el castigo de las formas más groseras del vicio
constituía un objetivo tan legitímo como lo era la prevención del
daño a terceros*8. Cien años después de la publicación del
ensayo 'Sobre la libertad', y ya en la segunda mitad de este
siglo, la tesis de Mill fue duramente criticada, esta vez por
Lord Patrick Devlin, en una polémica entablada con Hart.
He citado el pasaje de Mill y la polémica Hart-Devlin,
porque considero que aún en la actualidad cualquier discusión
sobre la separación entre Derecho y moral, o sobre la
conveniencia de reforzar jurídicamente la moralidad positiva, nos
remite, a los argumentos esgrimidos en aquella polémica69.
1.1.2.1. Moralismo legal y moralización del Derecho
66 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, op. cit., págs. 65-66.

67 Dworkin, Ronald, Taking Rights..., op. cit., pág. 263.
68 Stephen, James Fitjames, Liberty, Equality and Fraternity,
Londres, 2da. edición, 1874, citado por Richard A. Wasserstrom
(ed.), Morality and the Law, Wadsworth, Belmont, California, 1975,
págs. 2-3.
69 Quienes tratan temas tan actuales como la regulación de la
eutanasia, el consumo de pornografía o el respeto a las minorías,
hacen necesariamente referencia a dicho principio. Véase Lamo de
Espinosa, Emilio, Delitos sin víctimas. Orden social y ambivalencia
moral, Alianza Universidad, Madrid, 1989; Osborne, Raquel, "El
liberalismo y el feminismo ante la pornografía: ¿Enemigos
irreconciliables o amigos posibles?, Sistema, septiembre 1990,
págs. 71-85; Fernández, Eusebio, "Identidad y diferencias en la
Europa democrática", Sistema 106, 1992, págs. 71-80; Gascón,
Marina, "Problemas de la eutanasia", Sistema 106, 1992, págs. 81-
107.
70
En 1954 fue constituido un comité en Inglaterra bajo la
dirección de John Wolfenden, para estudiar la legislación penal
inglesa referida a la homosexualidad y a la prostitución, y
recomendar, si cabla, su modificación. El informe Wolfenden fue
publicado en 1957 marcando un hito en cuanto a los criterios que
habrían de regir una legislación permisiva70. En dicho informe
se establecía lo siguiente: "Nuestra propia formulación de la
función de la ley penal en tanto concierne a las materias de esta
investigación. En este campo, su función es, como nos consta,
preservar el orden público y la decencia, proteger al ciudadano
de lo que es ofensivo o injurioso, y brindar suficientes
garantías contra la explotación y corrupción de otros,
particularmente de aquellos que son especialmente vulnerables
porque son jóvenes, débiles de cuerpo o de mente, inexpertos, o
se encuentran en un estado de especial dependencia física,
oficinal o económica. No es en nuestra opinión, función de la ley
intervenir en la vida privada de los ciudadanos, o tratar de
reforzar cualquier patrón particular de comportamiento más allá
de lo que es necesario para llevar a cabo los propósitos que
hemos señalado"71. El comité recomendó "que el comportamiento
homosexual en privado y entre adultos que consienten, no debe ser
considerado por más tiempo como delito, planteando el
razonamiento, que consideramos decisivo, de la importancia que
tanto la sociedad como la ley deben otorgar a la libertad
individual de elección y de acción, en materias de moralidad
privada. A menos que exista un deliberado intento por parte de la
sociedad, actuando a través del instrumento de la ley, de
equiparar la esfera del delito con la del pecado, debe mantenerse
un ámbito de moralidad e inmoralidad privada, que no es, en
términos breves y duros, asunto del Derecho. Decir esto no es
perdonar o estimular la inmoralidad privada"72. Esta posición
coincidía con el principio de Mill, y se inspiró explícitamente
en él73.
Sin embargo, para Lord Devlin no era tan sencillo separar
el delito del pecado, la ley eterna de la secular, y la moral del
Derecho penal . Devlin partía de que la moral y la religión
estaban inextricablemente unidas, pues los estándares morales
aceptados en Occidente, pertenecían al cristianismo. Por eso era
70 Osborne, "El liberalismo...", op. cit., pág. 72,

71 Devlin, Patrick, The Enforcement of Morals, Oxford
University Press, Oxford, 1989. pág. 2. Véase también, Devlin,
"Morals and the Criminal Law" en Morality and the Law, Wasserstrom
(ed.), op. cit., págs. 25-48.
72 Devlin, The Enforcement..., op. cit., págs. 2-3.
73 Laporta, "Etica y derecho...", op. cit., pág. 258.
74 Devlin, The Enforcement..., op. cit., pág. 3.
71
lógico que debiera usarse la ley humana, para reforzar la divina.
Un Estado que se negaba a reforzar (enforce) las creencias
cristianas, había perdido el derecho a reforzar la moral
cristiana75. Según Devlin existían ciertos estándares de
comportamiento o principios morales que la sociedad exigía
observar, y cuya violación constituía una ofensa no sólo contra
la persona injuriada sino contra la sociedad como un todo76.
Para Devlin lo que constituía a cualquier sociedad era su
comunidad de ideas, integrada no sólo por ideas políticas sino
también por aquellas concernientes a la forma como sus miembros
debían comportarse y gobernar sus vidas. Este segundo tipo de
ideas constituía la moral de la sociedad77. De esta forma, las
convicciones morales profundas compartidas por los miembros de
una comunidad, eran elementos estructurales de su propia
identidad como sociedad78. La sociedad significaba una comunidad
de ideas, sin ideas compartidas sobre política, moral y ética,
ninguna sociedad podía existir79. Sin el acuerdo sobre tales
ideas la sociedad se desintegraría. Entonces, si la moral de una
sociedad era esencial para que ésta perdurara, la sociedad debía
usar el Derecho para "preservar la moral de la misma manera que
lo utiliza para salvaguardar cualquier otra cosa que es esencial
para su existencia" . Consideraba Devlin que así como no
existían límites teóricos que limitaran el poder del Estado para
legislar contra la traición y la sedición, no podía existir este
tipo de límites para legislar contra la inmoralidad81 . El Derecho
existía para proteger también a la sociedad, sus instituciones y
la comunidad de ideas, sin las cuales los individuos no podían
vivir juntos82.
El criterio para determinar esta moralidad común a la que
aludía Devlin, venía marcado por el hombre de la calle83. El
estándar "es el del hombre razonable (reasonable) . No tiene que
ser confundido con el hombre racional (rational). De él no se
espera que razone sobre algo, y su juicio será en gran parte una
75 Ibidem, pág. 5.
76 Ibidem, pág. 7.
77 Ibidem, pág. 9.
79 Devlin, The Enforcement. . . , op. cit., pág. 10.
83 Osborne, "El liberalismo...", op. cit., pág. 76.
72
cuestión de sentimiento"84. Aquello que resultaba injurioso para
la sociedad, quedaba fijado por los sentimientos de intolerancia,
indignación y de asco85.
Como he dicho antes, el informe Wolfenden estableció que
debían quedar fuera del ámbito del Derecho, las prácticas
sexuales realizadas en privado por adultos que actuaran de mutuo
acuerdo, aun cuando dichos actos pudieran ser considerados
inmorales. En cambio, para Devlin si algún ciudadano se sentía
ultrajado por ello e invocaba la ayuda de la ley, la privacidad
era irrelevante.
La respuesta a Devlin no se hizo esperar por parte del
entonces profesor de teoría del Derecho ( Jurisprudence) de la
Universidad de Oxford H.L.A. Hart, defensor de los derechos
morales, y como positivista, de la separación conceptual entre
Derecho y moral . Sus argumentos fueron recogidos en el libro
Law, Liberty and Moral ity^ .
Para Hart existen cuatro cuestiones que deben distinguirse
en cuanto a la relación entre Derecho y moral, y que no siempre
son diferenciadas, "debido al calor de la controversia que
frecuentemente se genera cuando el Derecho y la moral son
mencionados juntos"88.
La primera de ellas es una cuestión histórica y causal: la
de si el desarrollo del Derecho ha estado influenciado por las
convicciones morales, o, a la inversa, si el desarrollo de la
moral ha sido influenciado por el Derecho89. La respuesta que da
Hart a esta interrogante es en ambos supuestos afirmativa. La
segunda cuestión es analítica o definicional: ¿debe la definición
de derecho incluir un componente moral, o es sólo un hecho
84
Devlin, The Enforcement. . . , op. cit., pág. 15.
86 Sobre la separación entre Derecho y moral véase de este
mismo autor, El concepto de derecho, Editora Nacional, México,
1980, págs. 229-261, trad. de Genaro Carrió; "El positivismo
jurídico y la separación entre el Derecho y la moral", Derecho y
moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962,
págs. 1-64, trad. de Genaro Carrió; y, "El nuevo desafío del
positivismo jurídico", Sistema n. 36, 1980, págs. 3-18, trad. de
Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramón de Páramo. Véase
también Páramo, Juan Ramón de, H.L.A. Hart y la teoría analítica
del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,
págs. 339-379.
87 Hart, H.L.A., Law, Liberty and Morality, Oxford University
Press, Oxford, 1963.
88 Ibidem, pag. 1.
89 Ibidem, pág. 1.
73
contingente el que frecuentemente se dé una superposición entre
el Derecho y la moral (como en sus comunes prescripciones sobre
las formas de violencia y de faltas) y que compartan un
vocabulario común de derechos, obligaciones y deberes? Para Hart,
el uso de términos tan vagos como 'positivismo' y
' iusnaturalismo ' ha empañado este segundo problema; además poco
se ha dicho sobre los criterios para juzgar la adecuación de una
definición del Derecho90. La tercera cuestión concierne a la
posibilidad y formas de la crítica moral al Derecho; es decir, de
acuerdo con qué criterios o segmentos de la moralidad podría ser
llevada a cabo y en función de qué valores morales91 . El antiguo
profesor de Oxford considera que no se incurre en una
contradicción cuando se afirma que una norma legal es válida,
pero contraria a un principio moral que obliga a un
comportamiento opuesto al establecido en dicha norma legal92. La
cuarta cuestión, objeto de la polémica con Devlin, se refiere al
refuerzo legal (moral enforcement) de la moral93.
Para Hart lo preocupante de la postura de Devlin era el
resurgimiento de lo que él denominó 'moralismo legal'91*, según
el cual las normas jurídicas deben incorporar e imponer, mediante
la fuerza, las pautas morales vividas en una comunidad.
Si bien el antiguo profesor de Oxford aceptaba que una
sociedad no podría existir sin una moral que estuviera reflejada
en prohibiciones legales de las conductas perjudiciales a
terceros, negaba que aquellos que se desviaran de la moral sexual
convencional, estuvieran en contra de la sociedad. Por otro lado,
negó rotundamente que la moral social fuera un 'tejido sin
costuras' (seamless web)95. No era posible entonces, como Devlin
pretendía, partiendo de la aceptable proposición de que alguna
moralidad compartida era esencial para la existencia de cualquier
sociedad, aceptar otra proposición según la cual la sociedad era
idéntica a dicha moralidad, de tal suerte que un cambio en esta
última equivalía a la destrucción de la primera96.
En definitiva, Hart cuestionó que la sociedad a la que se
intentaba aplicar los postulados de Devlin, tuviera tal grado de
solidaridad moral que fuera profundamente perjudicada por la
90 Ibidem, pág. 2.
92 Hart, Law, Liberty..., op. cit., pág. 3.
93 Ibidem, pág. 5.
94 Ibidem, pág. 6.
74
violación de su código moral97, y que por ello se invocara la
ayuda de la ley. Para Hart era imposible que en la década de los
sesenta pudiera hablarse en Inglaterra de una moral generalmente
compartida, sobre todo en cuestiones sexuales98. Es curioso, pero
al parecer, no se trata de que Hart entendiera que la conducta
homosexual era moralmente justificable; por el contrario, se ha
interpretado que éste consideraba tal conducta como inmoral, sin
embargo defendía que fuera excluida del ámbito del Derecho99, por
oponerse al moralismo legal.
Este mismo argumento ha sido recogido más recientemente
por Neil MacCormick, para criticar también el moralismo legal.
Este último autor, defensor de los derechos morales, afirma que
actualmente los individuos que conforman una sociedad, pertencen
a diferentes comunidades culturales, que a su vez forman estados
multinacionales. De este modo, tanto pretender que para cada
Estado existe 'una sociedad', cuanto que los funcionarios del
Estado hablen en nombre de 'la sociedad', hace dudosas las
demandas sobre el consenso dentro un ente político.
Frecuentemente es sólo retórica y una pretensión de
autolegitimación100.
El planteamiento de Lord Devlin también ha sido criticado
por Ronald Dworkin (defensor de los derechos morales aunque con
una postura distinta a la de Hart), quien argumenta que no toda
afirmación supuestamente fundada en la moral social vale como
posición moral101 . Dworkin cuestiona la afirmación de Devlin de
que la mayoría tiene derecho a seguir sus convicciones morales a
fin de defender el entorno social de los cambios a los que se
opone .
Para el autor norteamericano, en una sociedad moderna hay
una serie de principios que los individuos adoptan como guía,
pero que no intentan imponer a los demás. Hay también otros
estándares que la mayoría ubica más allá de la tolerancia, y que
impone a quienes disienten. La religión es un ejemplo del primer
tipo de principios, y la monogamia del segundo. Dworkin afirma
que la sociedad no puede sobrevivir sin estándares del segundo

99 Louch, A.R., "Sins and Crimes", en Morality and the Law, op.
cit., pág. 74.
100 MacCormick, Neil, "Against Moral Disestablishment" , Legal
Right and Social Democracy, Clarendon Press, Oxford, 1986, pág. 33.
Hay trad. cast.: Derecho legal y socialdemocracia, Tecnos, Madrid,
1990, trad. de María Lola González Soler.
101 Dworkin, Ronald, "Lord Devlin and the Enforcement of
Morals", en Morality and the Law, op. cit., págs. 65 y ss.
75
tipo, pues alguna suerte de conformidad moral es esencial102. Si
la sociedad tiene derecho a preservar esa conformidad puede
emplear las sanciones del Derecho penal para reforzar tal
derecho. Sin embargo, continúa Dworkin, el derecho a castigar los
actos inmorales, no necesariamente debe ser ejercido para
cualquier caso, y en cualquier ocasión de inmoralidad. Debe haber
un principio que restrinja tal ejercicio "la tolerancia para la
máxima libertad individual, que sea consistente con la integridad
de la sociedad"103. Ahora bien, esto no significa que cuando la
inmensa mayoría piense que una determinada práctica es inmoral,
esté en lo correcto104.
A diferencia de Devlin, Dworkin opina que nuestras
prácticas morales convencionales, son complejas y estructuradas;
y, que Devlin malinterpreta lo que significa que 'el derecho
penal debe formularse a partir de la moral pública'105.
Según Dworkin, los términos como 'posición moral',
'creencias morales' o 'moral', pueden ser empleados en un sentido
'antropológico', para referirse a cualquiera de las posturas que
el grupo adopta sobre la corrección de la conducta humana, las
cualidades o las metas106. En este sentido se dice que la moral
de la Alemania nazi, basada en prejuicios, era irracional. Sin
embargo dichos términos tambien son usados, particularmente el de
'posición moral', para ofrecer un conjunto limitado de
justificaciones para un acto, cuando las cuestiones morales que
rodean a ese acto no son claras o suscitan disputa. Este es,
según Dworkin, el sentido discriminatorio (discriminatory sense)
del concepto de posición moral, que él utiliza para criticar a
Devlin107.
Ahora bien, de acuerdo con el autor citado, la posición
moral demanda unos controles de racionalidad, universalidad,
etc.108. Ello supone aportar razones en favor de la posición
moral. No obstante, según Dworkin, no es preciso articular algún
principio o teoría moral, pues ello limitaría la posibilidad de
mantener una posición moral a muy pocas personas. Debe únicamente
señalarse algún aspecto o característica del acto en cuestión,
por el que se le considere inmoral, si bien evidentemente tal
razón presupondrá la aceptación de un principio general o teoría

108 Laporta, "Etica y derecho...", op. cit. , pág. 260.
76
moral, aunque no podamos determinarlo109. De este modo se
excluyen las razones cuyos argumentos estén basados en:
(i) Prejuicios, esto es, posturas que toman en cuenta
consideraciones que nuestras convenciones excluyen, como por
ejemplo que se considere a una persona moralmente inferior en
base a sus características físicas o raciales110.
(ii) Reacciones emocionales, no porque se piense que las
posiciones morales carezcan de un componente emotivo, sino porque
se entiende que la posición moral justifica una reacción emotiva,
pero no a la inversa. De ahí que la reacción emocional violenta
contra una práctica o situación, que no podemos justificar, se
califique como fobia u obsesión .
(iii) Proposiciones de hecho ('las prácticas homosexuales
debilitan físicamente'), que no son únicamente falsas sino que
son tan inverosímiles como para poner en duda los mínimos niveles
de evidencia y de razonamiento que se utilizan y que se imponen
a los demás112.
(iv) Las creencias de otros ( 'todos saben que la homosexualidad
es un pecado'), pues no existe una autoridad moral -quizá la
excepción sea algún Dios- a la que podamos apelar de tal forma
que nuestra posición sea convertida automáticamente, en una
posición moral. Deben aportarse razones, lo que no implica negar
que otras personas nos hayan enseñado esas razones113.
Además, si bien es posible que la posiciones morales puedan
admitir ciertas excepciones, deben eliminar las inconsistencias.
La diferencia entre ambas radica en que las primeras puede ser
fundamentadas con razones, que presupongan otras posiciones
morales, mientras que la segundas no114. No se puede establecer
la inmoralidad de un acto arbitrariamente, o atendiendo a los
sentimientos115 .
De este modo para Dworkin, las conclusiones de Devlin no
son correctas pues utilizan el concepto de posición moral en el
sentido antropológico, y no en sentido discriminatorio. Incluso
si se acepta que la mayoría de los individuos considera el
homosexualismo un vicio abominable, podría ser posible que esta
común opinión fuera una mezcla de prejuicios, infundadas
109 Dworkin, "Lord Devlin...", op. cit., págs. 62-63.

110 Ibidem, págs. 63.
m Ibidem, pág. 65.

77
proposiciones de hecho y reacciones emocionales116. "Un
legislador consciente a quien se le dice que existe un consenso
moral, debe examinar las credenciales (credentials) de tal
consenso. Por supuesto, no puede analizar las creencias o el
comportamiento de ciudadanos individuales; no puede defender los
comentarios (hearings) del autobús de Clapman. Ese no es el
punto . (...) La pretensión de que existe un consenso moral no
está basada en un sondeo. Está basada en una apelación al sentido
del legislador de cómo su comunidad reacciona a una práctica
desaprobada. Pero este mismo sentido incluye la conciencia
(awareness) de los fundamentos en los que tal reacción, es
apoyada generalmente"117.
En definitiva, en opinión de Dworkin, no es que sea errada
la idea de Devlin de que en una sociedad debe tomarse en cuenta
la moral, sino la idea de qué es lo que cuenta como moral en una
comunidad118. No se trata, en palabras de MacCormick, de

117 Ibidem, pág. 68. Dworkin acepta que el legislador debe
aplicar tales pruebas a sí mismo. De esta forma, "si comparte los
puntos de vista populares lo más probable es que las encuentre
deficientes, aunque si es autocrítico, el ejercicio puede
convertirlo. En cualquier caso, su respuesta dependerá de su propia
interpretación (understanding) de lo que nuestra moral compartida
requiere. Esto es inevitable para todos los criterios que le
recomendemos aplicar, sólo los aplicará como los entienda", ibidem,
pág. 69.
118 Ibidem, pág. 63. He citado estas ideas de Dworkin porque
distinguir la moral en sentido antropológico y en sentido
discriminatorio, me parece útil para la crítica a Devlin. No
obstante, en su teoría de la adjudicación (Taking Rights...)
Dworkin niega la separación conceptual entre Derecho y moral; si
bien es el único de los autores citados que defiende esta posición.
Como ha señalado Hart dicha teoría antipositivista "es al mismo
tiempo una teoría descriptiva y una teoría normativa, y en sus
críticas del positivismo pretende, tanto dar una mejor, más precisa
descripción (aunque en términos nuevos) del modo en que los
tribunales deciden casos difíciles como, también, dar razones en
términos de valores democráticos y de equidad por las que los
tribunales no debieran decidir tales casos, como el positivista
pretende que hacen, mediante el ejercicio de ninguna
discrecionalidad o poder de creación del derecho", "El nuevo
desafío...", op. cit., pág. 9. Para Luis Prieto "la censura de
Dworkin a la teoría positivista del Derecho descansa realmente en
una concepción distinta de lo que el Derecho significa; si su
teoría ha de justificar y no sólo descubrir el material jurídico
positivo es porque supone que éste constituye más que una pequeña
parte del Derecho, que ha de ser coherente con otro Derecho de
orden superior, que no podemos captar ni mediante el análisis del
78
adoptar el principio de desinstitucionalización de la moral
(principle of moral disestablishment)119. Como afirma Ruiz
Miguel la expresión derechos morales no supone confundir ni
relacionar de forma necesaria, Derecho y moral. "Todo lo
contrario: supone que el Derecho puede no coincidir con la moral,
precisamente por violar o no reconocer algunos derechos básicos,
y que debería hacerlo. Lo único que estas ideas exigen en este
punto es considerar a la moral como criterio superior de
justificación y/o de crítica del Derecho"120.
Aunque Dworkin se confiese antipositivista, creo que todo
positivista, aceptando la separación conceptual entre Derecho y
moral, estaría de acuerdo en que es aconsejable moralizar el
Derecho121. Mas, si se descarta el moralismo legal ¿cuál es la
alternativa? La distinción entre moral positiva y moral crítica
puede ayudarnos a resolver este problema.
1.1.2.2. Moral positiva y moral crítica

A partir de la polémica suscitada por la publicación del
informe Wolfenden, he presentado los argumentos expuestos por
Hart para defender la separación conceptual entre Derecho y
moral. Con ello he intentado demostrar que la defensa de los
derechos morales, en ningún momento implica negar la distinción
entre Derecho y moral. Como vimos en la primera parte de este
capítulo, los derechos morales y los derechos legales, pertenecen
a dos sistemas normativos diferentes, aunque tanto el Derecho
como la moral cumplen la función de reducir los conflictos entre
los individuos y facilitar la cooperación122. No obstante, no
hay que desconocer que para cumplir esta función social el
Derecho depende de las convicciones morales de la gente, sobre
lenguaje ni mediante constataciones empíricas, pero que existe

objetivamente en la sociedad y en las instituciones", Sobre
principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pág. 91.
119 Este autor propone un principio limitado de
institucionalización moral, que recoja como valor moral fundamental
el respeto de las personas como agentes autónomos, MacCormick,
Legal Right..., op. cit., pág. 35.
120 Ruiz Miguel, Alfonso, "Los derechos humanos como derechos
morales", op. cit., pág. 151.
121 En este sentido véase, Fernández, Eusebio, "Etica, Derecho
y Política. ¿El Derecho debe basarse en una ética?", en
Documentación Social, Revista de Estudios Sociales y de Sociología
Aplicada, Virtudes Públicas y Etica Civil, pág. 52.
122 Nino, Carlos Santiago, Etica y derechos humanos, Ariel,
Barcelona, 1989, pág. 99.
79
todo si el primero pretende no sólo limitarse a proporcionar
razones prudenciales para actuar123.
Esto último parecería apoyar la tesis de Devlin. Sin
embargo, como dice Hart, Devlin al sostener que las pautas
morales compartidas en una sociedad tienen que ser reforzadas
legalmente, deja sin resolver la cuestión de la justificación
moral de tal refuerzo, máxime si los argumentos dados no valen
como posición moral.
Hart distingue entre moralidad positiva y moralidad
crítica124. La primera es aquella 'moral efectivamente aceptada
y compartida por un grupo social dado ' , y la segunda ' son los
principios morales generales usados en la crítica de las
instituciones sociales reales incluida la moralidad positiva'.
Los juicios que se refieren a la moral positiva describen hechos,
y como tales no expresan razones operativas para justificar una
acción o decisión1", los que se refieren a la moral crítica son
racionales y meditados por quien los enuncia126; los primeros
son aceptados socialmente, los segundos son válidos127.
Para el autor en referencia la práctica de cualquier
moralidad social comprende necesariamente valores formales que se
distinguen de los valores materiales, que poseen sus propias
reglas o contenido128. En las relaciones morales interpersonales
el individuo considera las relaciones de conducta desde un punto
de vista impersonal y aplica reglas generales imparcialmente a sí
mismo y a los otros, toma en cuenta los deseos, las expectativas
y las reacciones de los demás, realiza un ejercicio de
autodisciplina y control, adaptando su conducta a un sistema de
pretensiones recíprocas. Estas son virtudes universales y
123 Ibidem, pág. 100-101.

124 Hart, Law, Liberty..., op. cit., pág. 20. Entre los autores
españoles que distinguen la moral crítica de la moral positiva se
encuentran: Diaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho,
Taurus, Madrid, 1971, pág. 35-36; Laporta, Francisco, "Etica y
derecho...", op. cit., págs. 261-262; Ruiz Miguel, Alfonso, El
aborto: problemas constitucionales, Centro de estudios
Constitucionales, Madrid, 1990, pág. 28.
125 Nino, Etica..., op. cit, pág. 92.
126 Ruiz Miguel, El aborto..., op. cit., pág. 71.
127 Nino, Etica..., op. cit., pág. 94. Sobre la validez de los
juicios morales véase también las págs. 104-128.
80
constituyen la actitud moral para actuar129. "La moral positiva
sólo concierne al razonamiento práctico del hombre prudente,
quien está principalmente preocupado por las reacciones sociales
que pueden provocar sus actos; en cambio el hombre moral, cuyo
razonamiento está dirigido a justificar sus actos y decisiones,
se preocupa por los dictados de una moral ideal"130. De este
modo, se trata de preservar esta actitud moral de comportamiento,
y no cualquier moralidad. En cualquier caso, a través de la moral
crítica se intenta que el valor de las instituciones sociales no
sea meramente dogmático, para no caer en el conservadurismo
moral. Para éste último es valioso preservar a la sociedad de
cualquier cambio131; posición que podría explicarse sólo desde
una óptica iusnaturalista de defensa de ciertos principios
supuestamente universales e inmutables132.
A mi juicio, hay dos problemas adicionales que la
distinción entre moral positiva y moral crítica contribuye a
resolver. En primer lugar, de acuerdo con Carlos Santiago Nino,
ella permite superar el relativismo que "sobre la base de la
supuesta variación de los sistemas sociales vigentes en
diferentes sociedades, pretende inferir que la validez de los
juicios morales críticos que formulamos está supeditada a
circunstancias personales, espaciales y temporales que no están
recogidas en los mismos juicios"133.
En segundo lugar, impide caer en el populismo legal, que
tanto temió Mili, según el cual la mayoría tiene un derecho moral
para determinar los estándares de bondad y corrección moral . Hart
es consciente que sería fatal que la lealtad a los principios
democráticos condujera a la aceptación del populismo moral134.
Para el citado autor el error en este caso radica en no
distinguir entre el principio de 'que es mejor confiar el poder
político a la mayoría', y la inaceptable afirmación que 'lo que
la mayoría hace con ese poder está más allá de la crítica y no
129 Ibidem, pág. 71. En este mismo sentido véase Nagel, The
Possibility of Altruism, Oxford, 1985, citado por Nino en Etica y
derechos humanos, op. cit.
130 Nino, Etica..., op. cit., pág. 93.

132 Antonio Enrique Pérez Luño tiene una concepción distinta

del iusnaturalismo, véase Derechos humanos, estado de derecho y
constitución, op. cit.; aunque como señala Muguerza, dicha
concepción es excesivamente generosa, "La alternativa del disenso",
en El fundamento de los derechos humanos, op. cit., pág. 23.

81
debe ser nunca resistido'135.
La proposición de que está justificado el refuerzo legal de
la moral es una tesis de moralidad crítica, y por lo tanto
requiere ser fundamentada en base a algún principio general .
Si bien es correcto distinguir entre la moral positiva y la
moral crítica, creo que, tal como lo advierte Nino, es equivocado
aislar completamente ambos tipos de morales136. Se ha dicho
antes que los juicios de la moral crítica son válidos mientras
que los juicios de la moral positiva son socialmente aceptados.
Sin embargo, como advierte Nino, "si los juicios morales válidos
fueran socialmente aceptables, constituirían parte de la moral
vigente, y si los juicios morales que se formulan en el contexto
social fueran válidos, ellos darían cuenta de los principios de
una moral ideal"137.
Además de acuerdo con el autor argentino, es necesario
hacer ajustes mutuos entre la moral positiva y la moral crítica,
toda vez que no tendría sentido concebir como moral una
concepción ideal, que independientemente de la validez de sus
enunciados, no tuviera propiedades en común con concepciones
vigentes en distintos tiempos y sociedades, de modo que pudiera
concluirse que nunca se desarrollaron en las sociedades
conocidas, sistemas genuinamente morales138. De otro lado, y
como lo advertía Dworkin, cuando se estudia el sistema moral de
una sociedad, distinguiéndolo de sus prácticas jurídicas,
religiosas, etc., no hay que guiarse por la eventual coincidencia
en el uso de la palabra moral, sino que hay que tomar en cuenta
rasgos constitutivos de un sistema moral que se presupone139.
Creo que con este ajuste mutuo la moral ideal no puede ser
calificada de ahistórica; en todo caso sirve como instancia
crítica de la moral positiva, cuando ésta no da cuenta de
aquélla.
1.1.3. Otras críticas

Para los defensores del escepticismo ético no es posible
hablar de derechos morales, sobre todo como fundamento de los
derechos humanos. Los defensores de esta posición opinan que es
imposible dar razones en defensa de una concepción moral, como la
que legitima los derechos humanos toda vez que la adopción de ese
tipo de concepciones está determinada por decisiones o emociones
135 Ibidem, pág. 79. Sobre este tema véase el artículo del
profesor Eusebio Fernández, "Identidad y diferencias...", op. cit.
82
que no están controladas por criterios de racionalidad140.
Dentro de esta corriente podemos ubicar, actualmente, al autor
argentino Eugenio Bulygin141 .
Bulygin considera al escepticismo ético como una
característica definitoria del positivismo jurídico142. Para
este autor, al no existir una moral absoluta, no se puede
pretender para los derechos morales una validez absoluta; sólo
pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden
jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado
sistema moral .
Debo señalar que la afirmación de que el escepticismo ético
es una característica definitoria del positivismo jurídico puede
ser cuestionada básicamente por dos razones. En primer lugar,
porque la expresión 'positivismo' no tiene un significado
unánime143, o, como sostiene Genaro Carrió, es 'intolerablemente
ambigua'144.
En segundo lugar, si bien no se puede desconocer la
fundamental contribución de Kelsen al estudio del Derecho
positivo, hoy se acepta que al estudiarlo no sólo debe tenerse en
cuenta el problema formal del Derecho, sino también el de su
contenido material; eso sí, teniendo claro que la cuestión de la
validez jurídica de una norma es independiente de su
140 Nino, Etica..., op. cit., pág. 6. Para Bulygin el escéptico

en ética "no cree en la posibilidad de poder identificar un sistema
normativo justo y universalmente válido (llámese éste derecho
natural o moral ideal ) , sea porque tal sistema no existe
(escepticismo ontológico), sea porque no es accesible para la razón
humana (escepticismo gnoseológico) " , "Sobre el status ontológico de
los derechos humanos", Doxa n. 4, Alicante, 1987, pág. 83.
141 No voy a ocuparme de quienes han criticado los derechos
humanos, al margen del problema de los derechos morales, por
suponer que defendían una ideología determinada, como es el caso de
Michel Villey y Karl Marx. Véase Atienza, Manuel, Marx y los
derechos humanos, Editorial Mezquita, Madrid, 1983; Eymar Carlos,
Karl Marx. Crítico de los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1987;
Vernengo, Roberto, "Enfoques escépticos de los derechos humanos",
Anuario de Derechos Humanos n. 6, Instituto de Derechos Humanos,
Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1990, págs.
161-78; Villey, Michael, Le droit et le droits de l'homme, op. cit.
142 Bulygin, Eugenio, "Sobre el status...", op. cit., pag. 83.
143 Hart, "El nuevo desafío...", op. cit., pág. 4.
144 Carrió, Genaro, Dworkin y el positivismo jurídico,
Cuadernos de Crítica, Universidad Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Filosóficas, 1981, pág. 5. Véase también Bobbio,
Norberto, II positivismo giuridico, Giappichelli Editore, Torino,
1979.
83
correspondencia o no con los valores finales que inspiran un
ordenamiento jurídico1*5. Es más, positivistas como Neil
MacCormick y Ota Weinberger, han afirmado que algunas de las
menos extremas versiones del positivismo, casi convergen con, lo
que ellos denominan, versiones contemporánes débiles (weaker
contemporary versions) del iusnaturalismo146; precisamente al
entender que el Derecho se ocupa también de los principios de
justicia en los que se basa (background principles of right). Es
el problema deontológico del Derecho147.
En cuanto a que los derechos morales y los derechos humanos
deben ser interpretados como exigencias al orden jurídico desde
determinado sistema moral, también cabe hacer dos precisiones. De
un lado, al parecer Bulygin identifica el escepticismo con el
relativismo, pues ya no niega la posibilidad de fundamentar
racionalmente principios morales, sino rechaza la posibilidad de
que esta fundamentación valga para todo ordenamiento
jurídico148. De otro lado, si acepta que existen exigencias
derivadas de un sistema moral, podría aceptar que existen
145 Bobbio, Norberto, Teoría general del Derecho, Debate,

Madrid, 1991, pág. 33, trad. de Eduardo Rozo Acuña. En cambio, los
iusnaturalistas reducen la validez jurídica a la justicia,
afirmando que una norma jurídica es válida si es justa. Para Lothan
Kuhlen la estrategia iusnaturalista consiste en "proyectar las
necesarias barreras normativas en el ordenamiento jurídico extraño,
es decir por ejemplo, sostener que determinadas normas jurídicas
prima facie válidas del Tercer Reich ya entonces, en realidad,
carecían de validez", "Violaciones de normas en el Derecho y la
moral", en Derecho y filosofía, Ernesto Garzón Valdés (comp.), op.
cit., pág. 204.
146 MacCormick, Neil y Weinberger, Ota, An Institutional Theory
of Law. New Approaches to Legal Positivism, D. Reidel Publishing
Company, Dordrecht, 1986, pág. 7. De este libro sólo existe
traducción al castellano del capiítulo IX "Los límites de la
racionalidad en el razonamiento jurídico", en Derecho y Moral,
Jerónimo Betegón y Juan Ramón de Páramo (comps.), op. cit., págs.
9-22, trad. de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Entre las
versiones débiles del iusnaturalismo pueden citarse en inglés la
obra de Finnis, Natural Law and Natural Right s, op. cit.; y, en
castellano la de Pérez Luño, Derechos humanos, estado de
derecho..., op. cit.
147 Bobbio distingue entre el problema deontologico, el
ontológico (qué se entiende por Derecho) y el fenomenológico
(eficacia de las reglas jurídicas) del Derecho, Teoría general...,
op. cit., págs. 34-35.
148 Sobre las distintas posiciones a las que puede referirse
con los términos 'relativismo' y 'escepticismo' véase Nino,
Etica..., op. cit., págs. 55-56.
84
derechos morales -quizá sea sólo un problema de terminología-,
por lo menos referidos a un sistema moral determinado149.
1.1.3.1 Los derechos morales no son instituciones
En un artículo titulado 'Los derechos humanos y sus
fundamentos éticos' Roberto Vernengo afirma que los derechos
subjetivos jurídicos son instituciones, cosa que no son los
pretendidos derechos morales. "La institución de un derecho
subjetivo supone la existencia de un conjunto normativo que
incluye, por lo menos, normas que facultan a un sujeto a ciertos
actos, normas que determinan deberes jurídicos de otros sujetos
y, por lo común, normas que prescriben el comportamiento de
órganos estatales, para el caso en que el titular del derecho
subjetivo lo requiera"150.
En un artículo posterior el citado autor expresa que
suponer que los derechos humanos tienen un modo especial de
existencia, previa a su consolidación como Derecho positivo, en
tanto exigencias o pretensiones morales, lleva a un tipo de
escepticismo relativista151, pues como puros datos psicológicos
reales, las pretensiones y exigencias son estados anímicos de
sujetos individuales, salvo que se las equipare a normas y
principios intersubjetivos152. El autor argentino dirige una
fuerte crítica a la teoría de Eusebio Fernández, según la cual
los derechos humanos son derechos o pretensiones morales153. En
opinión de Vernengo estas pretensiones no son explicadas
ontológicamente .
Es evidente que Vernengo cuestiona el status ontológico de
los derechos morales. Para resolver este problema, en primer
lugar voy a definir lo que se entiende por 'institución' para
luego tratar el tema del status ontológico de las normas.
149 Rafael de Asís opina también que el término derechos

morales "puede ser sustituido por el de pretensión, y si se le
quiere dar más fuerza por pretensión justificada, lo que no tiene
por qué producir confusión", dentro del ámbito moral habría que
hablar de pretensión justificada (y no de derechos morales), y de
pretensión justificada reconocida jurídicamente (derecho) dentro
del ámbito jurídico, Deberes y obligaciones en la Constitución,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 55.
150 Vernengo, Roberto, "Los derechos humanos y sus fundamentos
éticos", en El fundamento de los derechos humanos, op. cit. , págs.
33-35.
151 Sobre el escepticismo ético véase Nino, Etica..., op. cit.,
págs. 40-90.
152 Vernengo, "Enfoques escépticos. . . " , op. cit., pág. 178.
153 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos
humanos, Debate, Madrid, 1987.
85
Si bien la cuestión de las instituciones se ha estudiado

por lo general en el ámbito del Derecho, creo que ese análisis
nos puede ser de gran utilidad. Para Neil MacCormick las
instituciones legales tienen que ver con las reglas, pero no son
idénticas a ellas154. Son conceptos -contrato, obligación de
reparación, personalidad- pero éstos no existen en sí mismos,
sino que se hacen inteligibles y tienen algún significado a
través de convenciones y reglas. Dichos conceptos tienen en
común las siguientes características155:
a) Se establecen a través una regla institutiva (institutive
rule), esto es, una regla que señala que ante la ocurrencia de
una acto o evento se da (comes into existence) un ejemplo (an
instance) de la institución.
b) Para cada institución existe un conjunto de reglas que
estipulan las consecuencias que se derivan de cada una de dichas
instituciones. Estas son las reglas consecuentes (consequential
rules) .
c) Para cada institución hay un conjunto de reglas que establecen
cuando dejan de existir; a este tipo de reglas MacCormick las
denomina reglas concluyentes (terminative rules).
El término institución legal es usado por MacCormick como
un equivalente de aquellos conceptos legales que son regulados
por un conjunto de normas institutivas, consecuentes y
concluyentes. Ahora bien, casos o ejemplos de dichas
instituciones existen durante un tiempo, desde que ocurre un acto
o evento institutivo hasta el momento en que se presenta un acto
o evento concluyente156.
Es importante destacar que según MacCormick la existencia
de una institución como tal (institution as such) depende de cada
sistema legal, si contiene o no el conjunto de reglas
institutivas, consecuentes y concluyentes, de que se trate. Si
ese es el caso, ante ciertos actos institutivos -según las
reglas- estaremos ante un caso o ejemplo (instance) de la
institución. En síntesis, una institución existe en relación a un
cierto sistema de reglas. La existencia de la institución es
anterior a la existencia de un ejemplo de ella, puesto que como
se trata de conceptos abstractos, el concepto de institución debe
ser lógicamente anterior a cualquier ejemplo real (factual
instance) de la misma157. Quiero destacar además que MacCormick
15A MacCormick y Weinberger, An Institutional. . . , op. cit.,

pág . 51.
157 Ibidem, págs. 54-55. MacCormick distingue entre un hecho
institucional relativo a entidades ideales (el matrimonio, los
contratos, etc.) y un hecho bruto (brute fact) que puede ser
86
expresamente afirma que las instituciones pueden evolucionar
antes -esto es independientemente- de su reconocimiento
legislativo158.
Por último, también quiero recalcar que según el citado
autor hay que distinguir la ley (a law) del Derecho (the Law) . El
concepto Derecho no puede ser tratado de la misma forma que el
concepto 'contrato', éste denota una serie de reglas
institutivas, consecuentes y concluyentes. Para MacCormick si
aceptamos incluso que la actuación de las instituciones sociales
relacionadas con la declaración, elaboración y refuerzo del
Derecho, debe estar regulada por normas legales, no podemos
asumir 'eo ipso' que las normas en cuestión son como las leyes
(statutes), es decir, concebidas como válidas de acuerdo con
reglas institutivas claramente establecidas. Si ello es así, esto
es, si el Derecho se identifica con el criterio de validez -o
regla de reconocimiento-, los principios jurídicos y las reglas
del derecho consuetudinario, quedarían al margen de esta
explicación159.
He creído importante exponer las ideas de MacCormick, pues
ellas nos facilitarán responder a las críticas de Roberto
Vernengo. En primer lugar, si las instituciones tienen que ver
con las reglas, es perfectamente posible afirmar que la moral
cuenta con determinados conceptos institucionales en tanto
corroborado por los sentidos. Asimismo señala que existe otro

sentido del uso del término 'institución' de gran importancia
también para el Derecho. En este caso dicho término se usa para
designar cierto tipo de sistemas sociales o subsistemas, como los
colegios, los hospitales, el Parlamento, la policía, etc. Estos son
organismos de personas que mantienen su identidad organizativa a
través del tiempo, a pesar de que el personal varíe, ibidem, pág.
12.
159 Ibidem, pág. 57. Sobre los principios véase Carrió, Genaro,
Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abelledo Perrot,
Buenos Aires, 1970, Dworkin y el positivismo jurídico, op. cit.,
págs. 34-39; Dworkin, Ronald, "Social Rules and Legal Theory",The
Yale Law Journal, vol. 81, n. 5, abril 1972, págs. 855-90, "¿Es el
Derecho un sistema de normas?", La filosofía del Derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, págs. 75-127, trad. de Javier Sáinz de
los Terreros, Taking Rights Seriously, op. cit., capítulos segundo
y cuarto; Baurmann y Kliemt, "¿Tomar a la ligera el positivismo
jurídico?, Doxa, n. 2, 1985, págs. 179-185; Prieto Sanchís, Luis,
"Teoría del Derecho y filosofía política en Ronald Dworkin"
(Comentario al libro de R. Dworkin, Los derechos en serio), Revista
Española de Derecho Constitucional, año 5, n. 14, mayo-agosto,
1985, págs. 353-77, y Sobre principios y normas..., op. cit.;
Alexy, Robert, "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón
práctica", en Doxa n. 5, Alicante, 1988, págs. 139-151.
87
sistema de reglas; y, al igual que en el Derecho, éstas les
otorgan significado y los hacen inteligibles. Nadie negarla esta
categoría a las promesas, éstas cuentan con reglas institutivas
(el acuerdo entre dos personas mediante el cual una de ellas se
compromete a prestar un servicio a la otra), reglas consecuentes
(la obligación de uno a prestar un servicio al otro, el derecho
de éste a exigir el acto prometido) y reglas concluyentes (el
acuerdo termina con la ejecución del acto prometido). Los
derechos y los deberes morales son un ejemplo. Tomando el caso
citado por Nino diré que si yo le presto un libro a un amigo
tengo el derecho moral a que me lo devuelva160. Respecto de ese
derecho pueden identificarse reglas institutivas (el derecho nace
con el acuerdo de voluntad) reglas consecuentes (mi amigo tiene
la obligación de devolverme el libro) y reglas concluyentes (si
no me devuelve el libro tendré derecho a reclamárselo).
En segundo lugar, si las instituciones son conceptos éstos
pueden pertenecer tanto al Derecho como a la moral; más aún, si
partimos de que por lo general dichos conceptos son creados -
introducidos y definidos estipulativamente- con la finalidad de
presentar los fenómenos (del Derecho en un caso y de la moral en
el otro), en una perspectiva que se juzga más esclarecedora en
consecuencias teóricas161. Obviamente soy consciente del
problema que presentan los derechos morales ya que como señala
Vernengo, carecemos de una regla de reconocimiento que facilite
su identificación162. Pero como se expresó anteriormente ese
mismo problema enfrenta el Derecho positivo en relación, por
ejemplo, a los principios jurídicos.
Tampoco debe perderse de vista que la existencia de las
instituciones depende de cada sistema normativo en particular,
con lo que ni siquiera es necesario plantearse el problema de
instituciones universales, esto es, de derechos y deberes que
deben presentarse en todos los sistemas morales.
Ahora bien, si lo que pretende decir Vernengo es que los

161 La idea de que los conceptos de los que se ocupa la teoría
general del Derecho han sido creados, introducidos y definidos
estipulativamente por ella, con el objeto de "presentar los
fenómenos del Derecho en una perspectiva que se juzga más
esclarecedora o más rica en consecuencias teóricas" , pertenece a
Genaro Carrió. Véase la Nota Preliminar a su traducción del libro
de W.N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, Centro Editor
de América Latina, Buenos Aires, 1968, pág. 8; y, Nino, Carlos
Santiago, "Sobre los derechos morales", Doxa n. 7, Alicante, 1990,
pág. 313.
162 Vernengo, Roberto, "El problema de la fundamentación de los
derechos humanos: Fundamentaciones religiosas", Anuario de Derechos
Universidad Complutense, Madrid, 1988-89, pág. 258.
88
derechos morales no son derechos 'institucionales' , me parece que
nos encontramos ante un problema distinto. Según Feinberg, los
derechos legales e institucionales son conferidos típicamente por
reglas específicas recogidas en textos (handbooks) reglamentarios
( regulations ) , que pueden ser observadas y estudiadas por los
ciudadanos o por los miembros sometidos a ellas163. Está claro
que los derechos morales no son institucionales. Tales derechos,
según Feinberg, pueden existir antes e independientemente de las
normas legales e institucionales164. Para el citado autor, hay
varias clases de derechos morales, que 'tienen poco en común
excepto no ser (necesariamente) legales o institucionales"165.
En su opinión, los principales sentidos de la expresión 'derecho
moral' son los siguientes: (1) Derecho convencional ( conventional
right), que es un derecho que se deriva de costumbres y
expectativas establecidas, reconocidas o no por la ley. (2)
Derecho ideal (ideal right), que no es necesariamente un derecho
real (actual right), sino aquel que debe (ought) ser un derecho
positivo, y lo sería en un sistema legal o en un código
convencional, mejor o ideal. (3) Derecho de conciencia
(conscientious right), que es una pretensión cuya validez se basa
en principios de una conciencia individual ilustrada. (4) Derecho
de ejercicio (exercise right), que estrictamente hablando no es
un derecho del todo, aunque es llamado así en el uso popular; es
la justificación moral en el ejercicio de un derecho de cualquier
otra clase166.
Con independencia de que estemos de acuerdo o no con la
clasificación de Feinberg, y que ésta pueda ser objeto de
crítica, sirve para demostrar que por lo menos determinados
derechos morales están claramente regulados por normas que
facultan a un sujeto para realizar ciertos actos, determinan
deberes de otros, etc.
Por otro lado, creo que es posible sostener, como lo hace
163 Feinberg, Joel, Social Philosophy, Prentice-Hall

Foundations of Philosophy Series, New Jersey, 1973, pág. 84.
164 Ibidem, pág. 84. Para George E. Panichas los derechos
básicos más que derechos presociales son derechos 'asociales', ya
que la sociedad no es la fuente, aunque puede ser el garante de
tales derechos, "The Structure of Basic Human Rights", Law and
Philosophy vol. 4, n. 3, diciembre, 1985, págs. 343-344. Hay trad.
cast.: "La estructura de los derechos humanos básicos", Anuario de
Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1990, traducción de
Marina Gascón.
165 Feinberg, Social Philosophy, op. cit. , pág. 84.
89
Vernengo en el caso de los derechos legales167, que la
existencia de los derechos morales es un dato histórico, pues en
cuanto idea o concepto aparece, se desarrolla y desaparece en la
historia. Las categorías, de acuerdo con Laporta, aparecen en un
determinado momento histórico como consecuencia de ciertos
problemas que provocan un desarrollo de la conciencia moral y
jurídica168. Por ejemplo, el derecho moral de los homosexuales
al matrimonio surge en un momento histórico, como consecuencia de
un cambio en la conciencia moral de los individuos acerca de las
relaciones sexuales mayoritariamente aceptadas. Y esto es una
consecuencia de que los principios morales no sean inmutables.
1.1.3.2. Los derechos morales son conceptualmente diferentes a

los derechos subjetivos
También sostiene Vernengo que un derecho subjetivo, supone
que el titular es libre con respecto de cierta acción o acciones.
Ello en la resconstrucción formal supone que cierta acción está
garantizada como facultativa, potestativa, optativa o, en forma
negativa, como no debida ni prohibida. Pero si bien -continúa
Vernengo- todo derecho subjetivo supone la validez de alguna
norma que faculta para ciertas acciones al titular del derecho,
en los usos interesantes de la ciencia dogmática no cabe limitar
el alcance del concepto al de una simple norma que regula,
positiva o negativamente, una facultad, y por eso el jurista sólo
recurre a ese concepto cuando tiene que encarar el manejo
conceptual de conjuntos normativos más complejos. En opinión de
Vernengo, es ésta la noción de derecho subjetivo a la que dicho
jurista recurre cuando desea pensar en la posición jurídica del
acreedor en una relación contractual; de no poder establecer la
existencia de un deber por parte de otro sujeto, condicionado a
la voluntad del titular del derecho, difícilmente el jurista
atribuirá al acreedor un derecho subjetivo en sentido técnico,
por más justificativo moral que puedan tener sus
pretensiones .
Es importante hacer algunos comentarios sobre el concepto
de derecho subjetivo esbozado por Vernengo. En primer lugar, hay
que tener en cuenta el aporte de la teoría de los derechos de
Hohfeld, al criticar la tesis de que todos las relaciones
jurídicas pudieran ser reducidas a derechos subjetivos y deberes;
y, al rechazar que los significados del término genérico
167 Vernengo, "Los derechos humanos y sus fundamentos éticos",

op. cit., pág. 335.
168 Laporta, Francisco, "Respuesta a Pérez Luño, Atienza y Juan
Ruiz Manero", Doxa n. 4, Alicante, 1987, pág. 75.
169 Vernengo, "Los derechos humanos...", op. cit., págs. 335-
336.
90
'derecho' debieran ser necesariamente traducidos a enunciados
deónticos170. Es un error pensar que todas las situaciones o
estados de cosas a las que denominamos derechos pueden ser
caracterizados como deónticamente no obligatorios (o
facultativos). Feinberg nos recuerda que los derechos puede ser
clasificados en derechos discrecionales (a X) y derechos
obligatorios (a X) . En el primer caso, el titular del derecho
tiene una opción abierta en relación a X, puede escoger hacer X,
o puede escoger no hacer X, los demás tienen el deber de no
interferir en esta elección. Pero por el contrario en el segundo
caso, el titular carece de esa discreción y sólo una manera de
ejercer el derecho es posible171. El derecho a la educación es
un ejemplo de esta segunda clase de derechos. En efecto, los
niños tienen el derecho de acudir al colegio, pero al mismo
tiempo tienen una obligación de hacerlo; el derecho y el deber en
este caso coinciden, no existe una obligación abierta, ni
evidentemente discreción.
En segundo lugar, opino que Vernengo incurre en el error de
confundir tipos de derechos con tipos de protección normativa, es
decir, los derechos con las técnicas de protección de los
derechos172. El citado autor afirma que "inclusive el teórico,
rehusará a atribuir a un sujeto un derecho subjetivo, si no
existe norma que le confiera algún remedio jurisdiccional. Como
es notorio que la existencia de tales normas es una contingencia
política, no ha de extrañar que pueda pensarse que los derechos
subjetivos no son un dato necesario del inventario ontológico del
universo del Derecho"173. Si siguiéramos ese razonamiento
tendríamos que sostener que en muchos países de América Latina no
existen derechos legales, puesto que si bien están reconocidos
legalmente, no se contemplan los remedios jurisdiccionales en
caso de incumplimiento174.
170 Hohfeld, Wesley, Conceptos jurídicos fundamentales, op.

cit. Véase infra págs. 365-373.
171 Feinberg, Joel, "Voluntary Euthanasia and the Inalienable

Right to Life", Philosophy & Public Affairs, vol. 7, n. 2, 1978,
pág. 105. Hay trad. cast.: "Eutanasia voluntaria y el derecho
inalienable a la vida", Anuario de Derechos Humanos n. 7, Instituto
de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Complutense,
Madrid, 1990, trad. de Rocío Villanueva Flores.

173 Vernengo, op. cit., pág. 336.
174 Según Eusebio Fernández "los derechos morales pueden estar
reconocidos jurídicamente, pero con un reconocimiento insuficiente
para posibilitar su auténtico ejercicio, debido tanto a motivos
técnico-jurídicos o garantías particulares de política legislativa
como a barreras propias de las estructuras socioeconómicas
91
También señala Vernengo que la noción de derecho moral no
es estructuralmente análoga a la de derecho subjetivo legal, ya
que una norma con el carácter deóntico de facultativo no es
equiparable, semántica ni pragmáticamente, a una norma
facultativa jurídica. En este sentido, continúa el autor, basta
pensar que serían caracterizadas como facultativas moralmente las
acciones moralmente indiferentes, en cambio, las normas
facultativas jurídicas sirven para delimitar el ámbito de las
acciones libres del sujeto, y por ende pueden ser interpretadas
como expresión de valores positivos importantes política y
jurídicamente175. Sin perjuicio como he dicho antes, de
considerar que es un error defender la concepción de que los
derechos son generados por enunciados deónticos, opino que esta
diferenciación en relación a los derechos morales, es incorrecta.
Uno de los sentidos de derecho subjetivo que Hans Kelsen -a quien
cita el autor- distingue176 es el de derecho como equivalente
a no prohibido177. En este caso el Derecho objetivo no prohíbe
una cierta conducta; es decir, no existe en el ordenamiento
jurídico una norma que establezca una sanción para la acción de
que se trata. Recordemos que Kelsen excluye la posibilidad de que
los ordenamientos jurídicos tengan lagunas normativas, cualquier
acción tiene una solución normativa, permisiva o prohibitiva178.
En este sentido, para el autor de la Teoría pura del Derecho,
todo orden jurídico incluye un principio de clausura, que
establece que 'todo lo que no está prohibido está permitido'.
Creo no equivocarme cuando sugiero que Kelsen intentó construir
un sistema legal formalmente completo; y, a través de la norma
de clausura, perseguía evitar vacíos legales, mas no consagrar
valores políticos importantes179. Y es que además es imposible
dominantes", "Acotaciones de un supuesto iusnaturalista a las

hipótesis de Javier Muguerza sobre la fundamentación ética de los
derechos humanos" en El fundamento..., op. cit., pág. 157.
176 Aunque según Kelsen debe eliminarse el dualismo entre
Derecho objetivo y subjetivo, pues los enunciados que se refieren
a derechos subjetivos son equivalentes a ciertos enunciados sobre
el Derecho objetivo, Teoría pura del Derecho, Universidad Nacional
Autónoma de México, 1983, págs. 28 y 140-141, trad. de Roberto
Vernengo .
177 Ibidem, págs. 29-30, 139.
178 Ibidem, págs. 254-258.
179 De la Teoría pura del Derecho señala Kelsen que "En cuanto
teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto.
Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo
sea; pero no, en cambio a la pregunta de cómo deba ser o deba ser
92
sostener que todas las acciones permitidas de acuerdo con este
tipo de derecho, constituyen valores políticos importantes.
Vernengo critica asimismo, la concepción de que "existen
derechos morales como consecuencia necesaria de ciertas
características éticas esenciales del hombre, como su dignidad,
o como consecuencia de otros atributos metafísicos que el hombre,
la sociedad o el mundo vean conferírseles"180. Sin embargo, un
sector importante de filósofos morales angloamericanos, prescinde
de cualquier referencia a este tipo de atributo, y se limitan a
defender, como lo hace Laporta en España que, "la idea de 'tener
un derecho' puede hallarse en cualquier sistema normativo dotado
de un cierto grado de complejidad interna"181. Un sistema
normativo se "presenta como un conjunto dentro del cual pueden
hallarse elementos de muy diversa naturaleza, tales como normas
(de conducta y de competencia), principios, descripciones,
juicios de valor, definiciones, reglas técnicas, etc."182. Los
derechos son razones de un cierto tipo (no identificadas con la
dignidad humana), a los que también se concibe como bienes
relevantes para el sistema normativo en cuestión, y suministran
una justificación, para articular normativamente una protección
específica para ellos183.
Por último quiero insitir en que la defensa de los derechos
morales, no supone afirmar -como cree Vernengo- que hay normas de
Derecho positivo, que por constituir el reconocimiento de
derechos morales previos, no son derogables184. Ya he dicho
antes que no pretendo validez jurídica para los derechos morales,
que no existe conexión necesaria entre tales derechos y los
derechos legales, y que tampoco hay conexión necesaria entre
hecho. Es ciencia jurídica; no en cambio, política jurídica", op.

cit. , pág. 15.
180 Vernengo, "Los derechos morales y sus fundamentos...", op.
cit. , pág. 337.
182 Laporta, "Respuesta a Pérez Luño...", op. cit., pág. 72.
183 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 30. Los
siguientes autores, entre otros, tampoco recurren a características
éticas esenciales del hombre para explicar la existencia de
derechos morales: Feinberg, Joel, "Voluntary Euthanasia. . . ", op.
cit., págs. 103-104; Gewirth, Alan, "La base y el contenido de los
derechos humanos", en Derecho y Moral, op. cit., págs 125-145,
trad. de Alfonso Ruiz Miguel; MacCormick, Neil, "Rights,
Claims...", op. cit., pág. 336; Martin, Rex y Nickel, James.,
"Recent Work...", op. cit., pág. 175.
184 Vernengo, "Los derechos humanos y sus fundamentos...", op.
cit., pág. 340
93
Derecho y moral, aunque pueda haberla histórica y
contingente185 .
1.1.3.3. El problema del status ontolóaico de las normas
Según von Wright "el problema ontológico de las normas es
esencialmente la cuestión de qué signifique decir que hay
(existe) una norma a tal y tal efecto"186. Con ocasión de la
tesis de Eusebio Fernández sobre los derechos morales, Roberto
Vernengo ha cuestionado la existencia de las normas morales que
recogen este tipo de derechos. El primero de los autores
señalados, defiende la fundamentación ética o axiológica de los
derechos humanos, según la cual el origen y fundamento de estos
derechos no puede ser jurídico sino previo a lo jurídico187. Con
el término derechos morales pretende "describir la síntesis entre
los derechos humanos entendidos como exigencias éticas o valores
y los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos. El
calificativo 'morales' aplicado a 'derechos' representa tanto la
idea de fundamentación ética como una limitación en el número y
contenido de los derechos que podemos comprender dentro del
concepto de derechos humanos. Según esto, solamente los derechos
morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienen que
ver más estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser
considerados como derechos humanos fundamentales. El sustantivo
'derechos' expresa la idea de que los derechos humanos están a
caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos,
pero también la necesidad y pretensión de que, para su 'auténtica
realización' los derechos estén incorporados en el ordenamiento
jurídico, es decir, que a cada derecho humano como derecho moral
le corresponde paralelamente un derecho en el sentido
estrictamente jurídico del término (...). Creo que esta
fundamentación nos permite salir del círculo vicioso de la
tradicional polémica entre iusnaturalismo y positivismo. En
relación con la fundamentación iusnaturalista, porque no se queda
en la simple defensa de los derechos humanos, como derechos
naturales, independientemente de su incorporación al Derecho
positivo, sino que al mismo tiempo que insiste en su especial
importancia e inalienabilidad propugna la exigencia de
reconocimiento, protección y garantías jurídicas plenas. En
relación con el positivismo jurídico, porque defiende la
existencia de los derechos humanos aun en el caso de que éstos no
se hallen incorporados al ordenamiento jurídico (en este
supuesto, su existencia es parcial e incompleta, pero también es
cierto que, si no aceptamos esa existencia moral previa, no es
posible ni criticar a cualquier ordenamiento jurídico, porque no
los conoce ni garantiza, ni defender la necesidad de su

186 wright, Norma y acción, op. cit., pág. 123.
187 Fernández, Teoría de la justicia..., op. cit., pág. 106.
94
incorporación al Derecho positivo)"188.

Si bien Eusebio Fernández ha afirmado posteriormente que
todos los derechos morales posibles189 son auténticos derechos
humanos fundamentales190, Vernengo defiende que esta
argumentación conduce a aceptar que los derechos naturales tienen
tres modos de existencia: "una existencia 'previa' como puros
derechos morales; una existencia intermedia 'entre las exigencias
éticas y los derechos positivos' y, por fin una existencia plena
en cuanto 'síntesis' o 'derecho paralelo' producidos al nivel del
Derecho positivo191 . Fernández denomina a estas formas de
existencia, 'existencia previa', 'existencia incompleta', y
'existencia auténtica'192.
De este modo, según el autor argentino, podría pensarse los
derechos humanos como conjuntos de normas positivas y los
derechos humanos como posibles normas positivas, "no como
conjuntos normativos que se intersectan, sino que se incluyen, a
saber: el Derecho en la moral para el iusnaturalismo y la moral
en el Derecho para el positivismo. Claro está, entonces, que para
las tendencias iusnaturalistas, habría humanos (derechos
subjetivos posibles) que no son derechos humanos positivos,
mientras que, para el positivismo, todos los derechos humanos
tienen que ser, conceptualmente, derecho positivo"193.
Según Vernengo esta norma posible, no positiva, puede ser
identificada quizá con una norma moral, ya que al calificarla de
posible se excluye la característica de producción humana que da
'existencia tangible' a las normas jurídicas. Sin embargo,
continúa, al negarse la existencia de normas morales absolutas,
se repudia también la tesis de que haya un orden normativo que
formule exigencias al orden jurídico positivo, o mejor dicho,
normas morales que se dirijan a los productores de normas
189 Es decir exigencias morales aún no reconocidas

jurídicamente, derechos morales reconocidos jurídicamente pero con
un reconocimiento insuficiente para posibilitar su auténtico
ejercicio, y derechos morales reconocidos jurídicamente que cuentan
con garantías generales y particulares suficientes para su
ejercicio efectivo, "Acotaciones de un supuesto...", op. cit., pág.
157.
191 Vernengo, "Enfoques escépticos. . . " , op. cit., pág. 174.
192 Fernández, Teoría de la justicia..., op. cit., págs. 109-
110. Me parece que para este autor la existencia previa no es
distinta de la existencia incompleta.
193 Vernengo, "Enfoques escépticos...", op. cit., pág. 176.

95
jurídicas194.
No comparto las opiniones vertidas por Roberto Vernengo
sobre las normas morales. En mi opinión, el análisis de aquello
que denominamos 'norma', puede ser utilizado tanto cuando nos
referimos a las normas legales cuanto a las morales; y por eso
considero que tampoco es correcto hablar de éstas últimas como
normas de existencia incompleta. Por otro lado, discrepo con el
criterio que utiliza Vernengo para distinguir entre ambos tipos
de normas: la 'tangibilidad' (producción humana) de las normas
del Derecho positivo, en un caso, y la 'posibilidad' de las
normas morales, en el otro.
Para ocuparme del problema del status ontológico de las
normas voy a seguir la línea de argumentación utilizada por Ota
Weinberger. Hay que tener en cuenta que la formación inicial de
este autor corresponde a las escuelas de pensamiento checa y
austríaca, preocupadas principalmente en la lógica de las normas
(logic of nontis) y en la 'teoría pura del Derecho'195. Quiero
advertir que como el propio autor señala, éste es un tema de
investigación que se ubica dentro de los principales problemas de
la teoría del Derecho ( jurisprudence) , de la lógica de las normas
y de todo el campo de las disciplinas normativas.
El citado autor parte de que en toda norma se dan dos
aspectos, una existencia ideal, como estructura del pensamiento,
y una existendia real como fenómeno social. Queda claro que este
tipo de análisis puede ser aplicado tanto a las normas legales
cuanto a las morales.
1.1.3.3.1. Las normas como entidades ideales
Para Ota Weinberger las normas no son entidades materiales,
algo que pueda ser observado con la ayuda de un equipo de
investigación. Las normas están estrechamente ligadas al
comportamiento de las personas, pues los actos y las omisiones de
los seres humanos son objeto de juicios normativos. La existencia
de las normas, los juicios de 'deber ser' (ought) como contenido
de nuestra conciencia, influyen en el comportamiento humano. Las
regularidades de la conducta humana son un elemento relevante
para la génesis de las normas, aunque hay que aclarar que una
norma nunca puede ser reconocida únicamente observando el
comportamiento 96 .
194 Ibidem, págs. 176-177.

195 MacCormick y Weinberger, An Institutional. . . , op. cit.,
pág. 31-41
196 Hart distingue por contraste entre norma (rule) y hábito;
éste último existe cuando un patrón de comportamiento de algún
agente o de un grupo se repite regularmente durante un período de
tiempo. En cambio las reglas sociales se distinguen de los hábitos
por tres razones: 1) Si un grupo tiene una norma X para hacer una
cosa u otra, la desviación de ese patrón es tratada como una falta
96
Las normas son, según Weinberger, pensamientos en sentido
objetivo, derivados por abstracción de un procedimiento de la
conciencia197. Las normas pueden ser expresadas
linguísticamente, a través de un lenguaje natural o de un
lenguaje artificial dotado de cierta complejidad. Pero es
perfectamente posible que un juicio de 'deber ser', exista sin
haber sido expresamente formulado (i.e. derecho consuetidinario,
normas morales); y se asume que una vez que la norma sea
claramente entendida, se le puede dar una expresión
linguística198. Cuando a una norma, como objeto de pensamiento,
se le da una expresión linguística, se convierte en un mensaje
capaz de ser transmitido intersubjetivamente. La eficacia
práctica de una norma está estrechamente ligada a la comunicación
intersubjetiva de la misma.
La especial característica que distingue a las normas como
objeto de pensamiento (thought-objects) de otra clase de objetos
de pensamiento, puede establecerse a partir del análisis
linguístico o puede ser elucidada considerando la función
práctica distintiva de los enunciados normativos, especialmente
cuando se les contrasta con la función práctica de los enunciados
abierta a la crítica. 2) Se considera que esa crítica es

justificada o legítima pues la desviación del patrón normal de
conducta constituye una 'buen razón' en sí misma para criticar la
falta. 3) Una regla social posee un aspecto interno (el
comportamiento es considerado como un estándar general a seguir por
el grupo), además del aspecto externo que comparte con los hábitos,
y que consiste en el comportamiento regular y uniforme, que puede
ser registrado (record) por un observador, Hart, El concepto de
derecho, op. cit., págs. 11-14, 69-75; véase MacCormick, Neil,
Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Law Series, Oxford,
1978, págs. 277-278.
197 MacCormick y Weinberger, An Institutional . . . , op. cit.,
pág. 33. Señala Weinberger que "la noción de 'deber ser'
considerada dependiente de una voluntad subjetiva particular humana
o de una actitud volitiva, ha conducido equivocadamente a muchos
pensadores a considerar a las normas como actos de voluntad o como
contenido de esos actos. El atributo voluntarista de las normas es
una parte distintiva de su calidad -especialmente en contraste con
las proposiciones- pero esto no altera el hecho de que para un
propósito lógico estos pensamientos tengan que ser considerados
como pensamientos objetivos (objetos de pensamiento) divorciados de
actividades físicas, y que sólo de esta manera puede realizarse una
teoría de las relaciones lógicas de las normas". No olvidemos que
para Kelsen la norma es un deber (que comprende también el estar
permitido y el estar facultado) mientras que el acto de voluntad,
cuyo sentido constituye, es un ser, Teoría pura del Derecho, op.
cit. , pág 19.

97
declarativos199 .
En nuestra vida práctica, continúa Weinberger, nos damos
cuenta inmediatamente del significado característico del 'deber
ser' (ought), en contraste con los pensamientos descriptivos
(descriptive thoughts). Los seres humanos, tanto en el ámbito de
la interacción personal como en el ámbito de la deliberación
ética individual, tenemos clara conciencia de que los
pensamientos que conciernen al 'deber ser', son estructuras
ideales de una clase diferente a otros tipos de pensamiento200.
Los enunciados normativos (normatives sentences) cumplen
diferentes funciones en la vida humana. En un primer nivel, la
función consiste en determinar la conducta, motivar a los
agentes, coordinar diferentes tipos de comportamiento de las
personas en sociedad y crear orden en los grupos humanos. El
significado de una enunciado normativo es tal que indica desde un
inicio el comportamiento que se espera alentar. En un segundo
nivel la norma o el sistema de normas es también un estándar
según el cual se evalúan las conductas; así, se considerará
correcta aquella actitud que cumple con la norma, e incorrecta la
que se aleja de ella201.
Por otro lado Weiberger afirma que desde el punto de vista
de una teoría del conocimiento existen diferencias fundamentales
involucradas al entender una norma y al comprender la información
que contiene una afirmación (assertion). Una norma no puede ser
aprehendida a través de la pura observación de una realidad
externa. De este modo por ejemplo, si A le entrega a B cierta
cantidad de dinero, no podemos saber de la simple observación si
está cumpliendo con una obligación, violando un deber, o si dicho
acto no tiene ninguna significanción legal. Desde el punto de
vista epistemológico, una afirmación puede ser (may be)
directamente validada como un reflejo de la realidad; en cambio,
una norma sólo puede ser validada (valídate) por un sistema
normativo, ésta se aprehende porque lleva consigo el 'sello' del
'deber ser'202. Así, la descripción de un acto per se no
contiene el carácter de aquello-que-debe-ser-hecho (that-which-
ought-to-be-done ) o de aquello-que-no-debe-ser-hecho (that-which-
ought-not-to-be-done ) , ello depende del sistema de normas con el

202 En igual sentido se expresa Vernengo al señalar que la
validez de las normas no es una propiedad intrínseca de las mismas,
sino una de las relaciones que puede mantener con un orden
normativo, "Enfoques escépticos. . . " , op. cit. pág. 172.
98
que se esté trabajando203.
1.1.3.3.2. Las normas como realidad
Weiberger señala que la idealidad y la realidad pueden ser
contrastadas conceptualmente de tal forma que no quepa hablar de
la realidad de ningún pensamiento, y por supuesto de ninguna
norma ('deber ser'). Este caso se presenta cuando la noción de
realidad se equipara con la de existencia material .
Sin embargo, continúa el autor, puede también hablarse de
la realidad de las entidades ideales si se acepta que su
existencia tiene alguna conexión con la existencia material. Ese
punto de contacto se encuentra en dos elementos: en los llamados
'actos', esto es, aquellos procesos materiales con un contenido
ideal (actos físicos, actos de entendimiento, actos de voluntad);
y, en el hecho de que no sólo la existencia material sino también
las entidades ideales pueden tener coordenadas temporales, esto
es, determinación en el tiempo. Weinberger defiende que el
alcance de una concepción sobre la realidad es materia de
convención.
Cuando se habla de la existencia real de una norma no se
hace referencia, necesariamente, al acto a través del cual la
norma es positivada, ni a la existencia de un pronunciamiento a
través del que se expresa la norma, ni tampoco al conocimiento y
conducta de las personas que guían su comportamiento de acuerdo
con la norma. El acto mediante el que una norma queda positivada
es un hecho, pero no es idéntico a la norma establecida. En el
caso de las normas legales marca simplemente su origen204. Para
Weinberger en el ámbito legal es posible defender la validez de
normas que no han sido expresamente articuladas, como en el caso
de las reglas del derecho consuetudinario, y creo yo también de
los principios jurídicos. La positivación de las normas
evidentemente puede ser considerada como una prueba (mark) de
normas válidas reales205.
El comportamiento de los destinatarios de las normas puede,
en ciertas circunstancias, elucidar la existencia de las normas
y la manera en que éstas son eficaces o ineficaces, aunque como
se ha dicho anteriormente la conducta de los individuos no
equivale a la norma. El comportamiento de los destinatarios de

pág. 37.
204 Según Alchourrón y Bulygin hay que distinguir "entre la
formulación de la norma (enunciado normativo) y la norma. Los
enunciados normativos son entidades linguísticas; las normas son el
sentido expresado por esos enunciados", "Definiciones y normas", en
El lenguaje del Derecho, Bulygin y otros, Abelledo Perrot, Buenos
Aires, 1983, pág. 15.
205 MacCormick y Weinberger, An Institutional..., op. cit.,
págs. 39-40.
99
las normas puede ser conforme o contrario a ella206.
Finalmente para Ota Weinberger la realidad de las normas se
manifiesta en los siguientes elementos207:
a) Las normas existen en el ámbito de la conciencia humana:
existe algo similar a una experiencia de obligatoriedad, la
conciencia de que algo debe ser. Las costumbres, las normas
legales y otros sistemas normativas (i.e. la moral) son
experimentados como obligatorios208.
Pero también existe el conocimiento 'acerca' de la
obligatoriedad de las normas. Es el caso de un observador que
simplemente conoce las obligaciones de un cierto sistema, sin que
las acepte o desee209.
Por lo tanto existen dos aspectos bajo los cuales el 'deber
ser' puede constituir un elemento en la conciencia; como una
experiencia de 'deber ser' (ought-experience) , o como
conocimiento de 'deber ser' (ought-knowledge) , en este último
caso puede no aceptarse la norma.
b) Las normas funcionan como elementos motivadores del
comportamiento humano, y la forma como ello ocurre está lejos de
ser simple. La conciencia humana incluye un esquema de modos de
comportamiento que tienden a afirmarse en la conducta individual,
en parte porque se aceptan voluntariamente, en parte por el
instinto humano de imitar en sociedad, y en parte como
consecuencia de la amenaza de coerción en caso de violación de la
norma.
c) En algunos sistemas normativos, como el Derecho, la existencia
de las normas está estrechamente relacionada con la existencia de
instituciones sociales, como las dependencias del gobierno, los
cuerpos legislativos, etc.. La directa observación del
funcionamiento de esta maquinaria, es también esencial para
reconocer la real existencia de la ley.
d) La realidad social de las normas también se verifica por el
hecho de que el comportamiento humano, ya sea de conformidad o en
contra de las mismas, origina consecuencias sociales positivas o
negativas. De este modo por ejemplo, en los sistemas morales se
207 Ibidem, pág. 40-41.

208 Estos son para Hart los enunciados internos porque
manifiestan el punto de vista interno, y son usados con naturalidad
por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el
hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida
alguna regla particular del sistema, El concepto del derecho, op.
cit., pág. 128.
209 Estos son según Hart los enunciados externos, el lenguaje
natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su
regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan,
ibidem, pág. 128.
100
dan una serie de consecuencias ante la violación de una norma,
que, a diferencia de los ordenamientos jurídicos, no se
encuentran explícitamente determinadas.
He querido hacer esta exposición sobre el carácter ideal de
las normas y la existencia real de las mismas, para apoyar la
tesis de que las normas morales no tienen existencia incompleta
por no estar recogidas en un precepto legal; que es posible
sostener que poseen un existencia real que se manifiesta de
distintas maneras, aunque no de forma tangible; y, que la
positivación de las normas es sólo la manera de probar la
existencia de una clase de ellas210. Las normas son contenidos
conceptuales, y no hay un contenido jurídico y otro moral
característicos, lo que hay, en todo caso, es "una promulgación
jurídica, un reconocimiento jurídico, la pertenencia a un sistema
jurídico de una norma 'a secas', que también podría se objeto de
una aserción de naturaleza moral"211.
La defensa de la existencia de normas morales es
independendiente de la existencia de normas legales, y, vuelvo a
repetir, entre ambos sistemas normativos no existe una conexión
necesaria. De ahí que, quizá, no sea conveniente hablar de los
derechos morales como derechos paralelos a los derechos legales;
pues así como, de un lado, el hecho de que algo sea obligatorio
moralmente no implica que sea obligatorio legalmente, que alguien
tenga un derecho moral no implica que tenga un derecho legal . Del
mismo modo, las obligaciones legales no tienen por qué ser
necesariamente obligaciones morales, y los derechos legales no
210 Para von Wright las normas morales son difíciles de

identificar. Podría señalarse que las normas morales son sui
generis, conceptualmente autónomas, un grupo de normas que se
mantienen por sí solas (deontologismo) , y no prescripciones de
conducta en conformidad con el deseo de una autoridad moral para el
logro de fines morales. Sin embargo, en su opinión, la peculiaridad
de las normas morales no está en que formen un grupo autónomo por
sí solas, sino en que tienen afinidades lógicas complicadas con
los otros tipos normas (como las prescripciones, las reglas
determinativas o las costumbres) y con las nociones valorativas de
bien y mal. "Comprender la naturaleza de las normas morales no es
por eso descubrir una única característica en ellas; es examinar
sus complejas afinidades con cierto número de otras cosas", Norma
y acción, op. cit., pág. 32.
211 Nino, Carlos Santiago, "El concepto de poder originario
constituyente y la justificación jurídica", en El lenguaje del
Derecho, op. cit., pág. 359. Este artículo ha sido publicado en una
versión algo diferente bajo el título de "La competencia del
constituyente originario y el carácter moral de la justificación
jurídica", en el libro del mismo autor, La validez del derecho,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, págs. 41-68. Por mi parte voy
a utilizar en adelante la primera versión.
101
tienen por qué ser derechos morales212. Por otro lado, como
afirma Laporta, la norma moral y la norma legal, no necesitan ser
explícitamente idénticas213.
2. Los derechos humanos como derechos morales

En este último punto voy a defender -únicamente- que los
derechos humanos se ubican en la moralidad, no a mitad de camino
entre ésta y el Derecho positivo. El concepto de derecho y los
rasgos distintivos de los derechos humanos serán analizados en
los capítulos posteriores.
De acuerdo con Nino, "se presupone que las proposiciones
acerca de derechos en general y de derechos humanos en especial
(así como las que aluden a deberes, responsabilidades, etc. ) son
equivalentes a proposiciones acerca del contenido de reglas y
principios de un determinado sistema normativo"214. Entonces si
los derechos humanos son derechos morales, ello implica que las
normas que recogen estos derechos son normas morales, y de este
modo los derechos humanos existen, si existen normas morales215.
En el punto anterior hemos visto que es perfectamente
posible defender la existencia y validez de este tipo de normas.
Sin embargo es muy importante distinguir entre los conceptos
normativo y descriptivo de validez. El primero de ellos incluye
la justificación o fuerza obligatoria moral de las normas, de tal
manera que señalar que una norma o un sistema son válidos implica
afirmar que deben ser observados y aplicados, que proveen razones
para justificar una acción o decisión. En este sentido se dice
que una norma es válida o existe cuando debe hacerse lo que ella
prescribe216. Los otros significados de validez son puramente
descriptivos, y están asociados con la vigencia de una norma, con
la pertenencia de una norma al sistema, o con la circunstancia de
que una norma ha sido permitida o declarada prohibida por otra.
De acuerdo con este segundo concepto una norma es válida cuando
pertenece, por ejemplo, a un sistema jurídico217.
Utilizando un concepto descriptivo de validez podrían
defenderse ciertos derechos relativos únicamente a sistemas

213 Laporta, Francisco, "Sobre la fundamentación de enunciados
jurídicos de derechos humanos", en El fundamento de los derechos
humanos, op. cit., pág. 206.
2U Nino, Etica..., op. cit., pág. 14.
215 Martin y Nickel, "Recent Work...", op. cit., pág. 175.

216 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del
Derecho, op. cit., págs. 134-135.
102
morales particulares; y, sostener, por ejemplo, que las mujeres

en América y en Europa tenemos ciertos derechos que no tienen las
mujeres musulmanas. Sin embargo, si queremos que los derechos
humanos sirvan como un estándar de crítica moral y política, es
necesario incluir normas que puedan ser aceptadas ampliamente;
que tengan una validez normativa y que den cuenta de principios
de moralidad crítica218. Si la validez -en sentido normativo- de
los derechos humanos depende de la ubicación geográfica de las
personas, no parece tener mucho sentido denominarles de esa
manera, sino simplemente derechos.
No es el objetivo de esta tesis formular una teoría
metaética para fundamentar principios morales de justicia, pero
sí asumir tres cosas. En primer lugar, que es posible determinar
la validez de los enunciados morales por argumentación racional
teórica y práctica219, estos enunciados deben servir como
razones justificativas para valorar la corrección o incorrección
de las acciones e instituciones220. En segundo lugar, defender
que para fundamentar los derechos humanos hay que 'salir' del
sistema jurídico y adentrarnos en el terreno moral. En tercer
lugar, que la moral crítica que fundamenta los derechos humanos
no tiene por qué ser ahistórica. Como afirma Peces Barba "la
f undamentación ética racional no es sinónimo de rechazo de la
historia y de la realidad social"221, ya que "la razón es
siempre un punto de vista situado en el tiempo y en el espacio,
aunque con vocación de explicación general y trascendente"222.
La moral no es, como señala Vernengo, atemporal ni inmune a los
cambios223. La variación de las concepciones morales (por
ejemplo los derechos de las mujeres) demuestra que su contenido
evoluciona. Además, como afirma Edel, "parte del conocimiento
(understanding) de los derechos humanos incluye la comprensión
218 La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 es

considerada un intento de ideal común, por el que todos los pueblos
debían esforzarse y promover a través de la educación; véase Peces
Barba y otros, Derecho positivo de los derechos humanos, op. cit.,
págs. 274-279.
219
Laporta, "Respuesta a Pérez Luño...", op. cit., pág. 75,
220 Páramo, Juan Ramón de, "Razonamiento jurídico e
interpretación constitucional", Revista Española de Derecho
Constitucional, año 8, n. 22, enero-abril 1988, pág. 97.
221 Peces Barba, "Sobre el puesto...", op. cit., pág. 230.

223 Vernengo, Roberto, "Normas morales y normas jurídicas",
Doxa n. 9, Alicante, 1991, págs. 211-212. Este autor defiende que
como la moral no cuenta con una institución como la 'prescripción',
las normas morales son imprescriptibles.
103
histórica de las luchas y problemas humanos, así como de los
intereses en tensión"224.
Evidentemente todo esto no implica desconocer la
importancia del reconocimiento legal de los derechos en cuestión,
pero como dice Nino, "el reconocimiento jurídico si bien es un
paso decisivo para lograr el respeto de los derechos humanos, no
es necesario ni suficiente para ello: su ausencia no modifica de
ningún modo la ilegitimidad de las normas y las decisiones que
los desconozcan, y su presencia no exime de la necesidad de
recurrir a argumentos morales para establecer el alcance de tales
derechos"225. En cambio, concebir los derechos humanos como
derechos morales, nos permite defender que los sistemas jurídicos
que no los reconozcan "traicionan exigencias morales de gran
importancia y violan derechos"226; y, criticar, en base a
argumentos morales, la interpretación de enunciados jurídicos de
derechos humanos, sobre todo en lo relativo al alcance de los
mismos .
2.1. Sobre el fundamento de los derechos humanos
Francisco Laporta mantiene que no es posible fundamentar
jurídicamente los derechos humanos constitucionalmente
reconocidos227; como tampoco es posible dar respuesta a todas
las cuestiones jurídicas 'desde dentro' del orden legal; su
solución 'expulsa' irremisiblemente del Derecho228.
Laporta distingue tres significados de la expresión
validez, pero para abordar el problema de la fundamentación de
derechos constitucionales, afirma que interesa sólo el tercer
significado, aquel que equivale a obligatoriedad o fuerza
vinculante22'. En este tercer caso un enunciado jurídico es
224 Edel, Abraham, "Some Reflections on the Concept of Human

Rights", en Human Rights, Ervin H. Pollack (ed.), Jay Stewart
Publications, Buffalo, 1971, pág. 22.
225 Nino, Etica..., op. cit., pág. 24-25.
227 Laporta, "Sobre la fundamentación...", op. cit., págs. 203-
208.
228 Laporta, Francisco, "Norma básica, constitución y decisión
por mayorías", Revista de las Cortes Generales, n. 1, Madrid, 1984,
pág. 42.
229 Laporta señala que enunciado 'válido' puede significar
también: "a) Que cumple con los requisitos previstos por los
criterios de reconocimiento para ser identificado como un enunciado
perteneciente al conjunto de los enunciados jurídicos o, en nuestro
caso, al conjunto de los enunciados jurídicos constitucionales.
Esto es lo que se puede llamar validez como pertenencia al sistema.
104
válido cuando aquello que prescribe que 'debe' ser hecho, 'no
debe' ser hecho, 'puede' o 'no puede' ser hecho, deba o no deba,
pueda o no pueda ser hecho; nos encontramos ante lo que Nino
denomina 'validez normativa'.
Como nos ocupamos del problema de la validez normativa
tenemos que responder a la pregunta ¿por qué obligan los
enunciados jurídicos de derechos fundamentales?; es decir, cuáles
son las razones que determinan que una norma sea vinculante -en
sentido fuerte-. Para contestar a esta interrogante no puedo
recurrir al artículo 9.1. de la Constitución española, que
prescribe la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos
a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, pues como
señala Páramo éste es un artículo superfluo por su redundancia,
ya que no es necesario reiterar obligaciones jurídicas que se
derivan del propio texto constitucional230. Habrá que indagar
por otras razones.
Cuando nos preguntamos por la fundamentación de un
enunciado o norma jurídica válida lo que hacemos es preguntarnos
por la calidad de las premisas y la corrección de las reglas de
inferencia de aquellos tipos de razonamientos que tienen como
conclusión el enunciado : 'La norma p es válida' en cada uno de
sus sentidos posibles231 .
Laporta advierte la dificultad de la fundamentación de los
derechos constitucionales, pues para ello no es posible recurrir
a otra norma jurídica válida por razones de 'rango'232.
Pero incluso respecto de cualquier norma jurídica cabe
plantear la cuestión de si puede constituir una razón
justificativa, que sirva para valorar la corrección o
incorrección de las acciones. Es el caso, por ejemplo, de las
decisiones judiciales que pueden ser consecuencia de una
argumentación deductiva, en las que aparentemente a partir de un
enunciado que describe una norma jurídica, se extrae una
b) Que existe en la comunidad social una creencia muy extendida en

que el enunciado jurídico o la norma jurídica en cuestión ha de ser
respetado y aceptado como 'vinculante'. En particular los jueces,
funcionarios, profesionales del Derecho, etcétera..., suelen tomar
estos enunciados o normas como pautas de conducta, para actuar,
decidir, sentenciar, asesorar, etcétera...", "Sobre la
fundamentación...", op. cit., pág. 203.
230 Páramo, "Razonamiento jurídico...", op. cit., pág. 106.
Para Alchourrón y Bulygin "una norma que declara obligatorias a las
leyes, es decir que prescribe el deber de obedecer las demás normas
del sistema sería superflua, porque no tendría ningún contenido
propio, independientemente del contenido de las otras normas",
"Definiciones y normas", op. cit., pág. 24.
231 Laporta, "Sobre la fundamentación...", op. cit., pág. 204.

105
conclusión prescriptiva. La típica justificación deductiva tiene
la forma siguiente:
a) p-q
b) p
c) q
Que por ejemplo podría expresar: a) 'si X es culpable de delito
Y entonces debe ser condenado a una pena de dos años de privación
de libertad'; b) 'X es culpable del delito Y'; c) 'X debe ser
condenado a dos años de privación de libertad'233.
Páramo mantiene que ésta no es la estructura del
razonamiento judicial en términos de razones para la acción. De
acuerdo con Nino y con Raz, distingue entre razones completas
(constituidas por el conjunto de premisas no superfluas de un
razonamiento práctico válido), razones operativas (premisas de
'deber ser' constitutivas de razones completas para la acción) y
razones auxiliares (juicios de hecho que indican medios para
satisfacer razones operativas). De este modo presenta el
siguiente ejemplo de razonamiento judicial en términos de razones
para la acción :
1) Se debe obedecer a X, siempre que X sea un legislador elegido
mediante un proceso democrático.
2) El legislador X ha sido elegido democráticamente.
3) X ha dictado una norma jurídica que dice 'si p, entonces debe
ser q'
4) Si p, entonces debe ser q.
5) p.
6) q.
Este tipo de razonamiento parte de una premisa 1) que es
una razón operativa que, unida a una premisa fáctica que describe
la existencia de una norma jurídica 3), fundamenta la conclusión
6), que deriva de la adhesión moral a una norma jurídica. Es
decir, los jueces, por un lado, formulan enunciados descriptivos
del tipo "el Derecho dispone que X debe ser sancionado" y, por
otro, usan este tipo de enunciados para justificar decisiones
normativas. En este ejemplo se nota que el razonamiento judicial
contempla a las normas jurídicas como premisas intermedias
fácticas que unidas a últimas razones operativas justifican sus
conclusiones en forma de sentencia235.
Páramo sugiere que alguien podría aducir que el significado
de la norma jurídica -la premisa 4- podría aparecer al comienzo
del razonamiento como razón justificativa última, entendiendo que
la justificación de una conducta significa simplemente subsumirla
en algún sistema normativo. Con ello habríamos encontrado una

234 Ibidem, págs. 99-100. En contra véase Vernengo, "Normas
morales...", op. cit., págs. 214-224.
106
justificación jurídica independiente de la justificación moral.
Pero esta salida, como demuestra Nino, plantea serios problemas.
Si justificar una conducta significa sencillamente subsumir
esa conducta en algún sistema normativo, habrá tantos tipos de
justificación normativa como sistemas normativos existen. Y si
una acción se justifica mostrando que está permitida por algún
sistema normativo, "los miembros de la Mafia podrían justificar
sus entuertos sobre la base de que ellos están de acuerdo con las
'leyes' de su organización"236. De este modo podrían citarse
justificaciones 'mafiosas', 'culturales', 'jurídicas' etc., lo
que no excluiría que las respectivas acciones sean injustificadas
de acuerdo con una moral ideal. Entonces "si cualquier sistema
normativo provee razones independientes para actuar ¿cómo
decidimos cuáles prevalecen en el caso de estar en
conflicto?"237.
Pero volviendo al problema de la fundamentación de
enunciados jurídicos de derechos fundamentales, si la tarea
consiste en encontrar un razonamiento cuya conclusión tendría que
ser: lo que una norma constitucional dice que 'debe' ser hecho,
debe en efecto ser hecho238, no se puede partir de una premisa
descriptiva, habida cuenta que toda conclusión normativa o
valorativa necesita que alguna de sus premisas tenga esa misma
naturaleza239.
En el caso de validez normativa Laporta sugiere que el
razonamiento puede ser ejemplificado de la siguiente manera:
Premisa 1: se debe X. Premisa 2: realizar cierta acción Y es un
supuesto de X. Premisa 3: la norma p es una norma jurídica de
acuerdo con ciertos criterios de pertenencia (validez
descriptiva). Premisa 4: la norma p enuncia "se debe realizar la
acción Y". Premisa 5: se debe realizar la acción Y. Conclusión:
la norma p es válida240.
Para Laporta "si los enunciados jurídicos que reconocen u
otorgan derechos humanos son vinculantes ello se debe a que son
236 Nino, "El concepto de poder...", op. cit., págs. 365-366.

239 Nino afirma que "la supuesta falacia iusnaturalista no
consiste necesariamente en un salto entre dos usos del lenguaje -
del descriptivo al prescriptivo- sino en un salto de premisas sin
contenido valorativo a una conclusión que indica razones para
actuar. Aun cuando se acepte que, como sospecho, los juicios de
valor son descriptivos, debe admitirse que sólo este tipo de
juicios, y no otro tipo de juicios descriptivos, permiten derivar
conclusiones acerca de cómo debe actuarse", "El concepto de
poder...", op. cit., págs. 362-363.
107
conclusiones de un razonamiento práctico cuyas premisas prácticas
o valorativas son extra jurídicas"241. Entonces si 'validez'
significa fuerza vinculante, hay que aceptar que tales enunciados
son de naturaleza moral, pues sólo los enuciados morales tienen
la pretensión de obligatoriedad.
Carlos Santiago Nino llega incluso más allá. El autor
argentino mantiene que todo juicio jurídico justificatorio es un
juicio moral242. Refiriéndose al poder constituyente originario,
afirma que atribuir competencia jurídica a ciertos órganos con el
fin de justificar jurídicamente ciertos actos y decisiones
implica un compromiso moral; y, "esto es así, en ultima
instancia, porque no hay una justificación jurídica de actos y
decisiones que sea independiente de consideraciones de índole
moral. La justificación jurídica es una especie de justificación
moral que se distingue por tomar en cuenta (como datos fácticos
relevantes) la vigencia de ciertas normas"243. Nino niega que
haya razones jurídicas para justificar actos y decisiones que
sean autónomas, independientes de todo sentido de justicia; que
haya juicios que puedan convalidar acciones sin comprometer
moraímente a quienes los sustentan244.
Me parece que lo dicho en el párrafo precedente puede
aplicarse al caso de los derechos humanos, pues éstos pueden ser
considerados, siguiendo a Hart, expresión de normas secundarias;
es decir, aquellas que otorgan a los individuos facultades o
competencias privadas245. De este modo se puede aceptar que,
conceder este tipo de facultades implica también un compromiso
moral, cuya justificación no puede encontrarse dentro de la Carta
Fundamental. La propia idea de la supremacía constitucional, no
ya solamente de los enunciados de derechos sino de la totalidad
del texto, no puede, como afirma Páramo, formar parte del
contenido normativo de la Constitución, "sino que deriva de un
razonamiento práctico que versa sobre la actitud de quien acepta
la Constitución, es decir, de quien considera a la Constitución
desde el punto de vista interno como una razón justificativa del
propio comportamiento"246.
Además como señala Nino, la pretensión de justificar
acciones y decisiones sólo sobre la base de supuestos enunciados
descriptivos de Derecho positivo, es manifestación de un 'mal'

242 Nino, "El concepto de poder...", op. cit., pág. 364.
245 Laporta, "Sobre el concepto de derechos...", op. cit., pág.
26; exceptúo a los derechos obligatorios.
108
denominado 'positivismo ideológico'247.
Quiero nuevamente recalcar que lo dicho en este último
punto no me impide seguir defendiendo la tesis de la separación
conceptual entre el Derecho y la moral. Lo que defiendo desde una
perspectiva positivista, es que si bien es posible una
descripción formal del Derecho, no acepto que el Derecho, o algún
Derecho, esté libre valores2 . Puedo explicar formalmente el
Derecho iraní, pero no puedo dejar de reconocer que el contenido
de sus normas obedece a una determinada concepción moral, que no
comparto ni justifico, y que puedo criticar de acuerdo con los
principios de una moral ideal .
247 Nino, "El concepto de poder...", op. cit. , pág. 367. Sobre
el positivismo ético o formalismo ético véase Bobbio, Norberto,
Contribución a la teoría del Derecho, edición a cargo de Alfonso
Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990 págs. 105-116.
pág. 3.
109
CAPITULO TERCERO
ANÁLISIS CONCEPTUAL DE LOS
DERECHOS
Parece evidente que cualquier estudio de los derechos humanos

debe resolver previamente el problema conceptual de qué significa
tener un derecho. Si bien el propósito de este capítulo es
analítico, quiero advertir, en primer lugar, que ello no me lleva
a desconocer que los problemas conceptuales se hallan siempre
conectados con los problemas de justificación1, ya que las
cuestiones normativas influyen necesariamente en la delimitación
del concepto2. En segundo lugar, que a lo largo del desarrollo de
este capítulo voy a tener en cuenta teorías de los derechos en
general, y no solamente aquellas que emplean la expresión 'tengo
derecho a' dentro del contexto jurídico, pues como he defendido en
el capítulo anterior, dicha expresión encuentra su encaje adecuado
dentro de un lenguaje normativo, no necesariamente jurídico. Así
como hay normas extra-legales, hay derechos extra-legales3. Por
ello voy a utilizar el término 'derecho' y no 'derecho subjetivo'.
La pregunta ¿qué significa tener un derecho?, como adelanté
en el capítulo anterior, ha sido respondida en el ámbito
anglosajón, principalmente a través de dos teorías: la teoría del
beneficiario y la teoría de la elección protegida; las cuales en la
jurisprudencia tradicional alemana han sido denominadas teorías del
interés (Ihering) y teorías de la voluntad (Windscheid) ,
respectivamente .
En síntesis, para la primera de las teorías citadas, los
derechos son considerados beneficios garantizados (secured) a las
personas a través de normas (rules) que regulan las relaciones
entre esas personas y otras, sometidas también a dichas normas4.
Estos beneficios pueden estar constituidos por la ventaja
(advantage) de ser el destinatario de las acciones u omisiones de

2 Páramo, "El concepto de derecho...", op. cit., pág. 200.
Para Javier de Lucas "cuando quienes se ocupan de la cuestión
conceptual tratan de responder a la pregunta ¿qué significa tener
un derecho a x? ofreciendo la noción de derechos morales, casi
nunca ofrecen una respuesta en el plano conceptual sino que las más
de las veces formulan propuestas que deberían situarse en el de la
justificación, es decir proporcionan una tesis fundamentadora de
los derechos, y no un concepto de derechos en cuanto tal", "Algunos
equívocos sobre el concepto y fundamentación de los derechos
humanos", en Derechos Humanos, Jesús Ballesteros (ed.), Tecnos,
Madrid, 1992, pág. 17.
3 Benn y Peters, Social Principles..., op. cit., pág. 95.
4 Finnis, John, Natural Law. . . , op. cit., págs. 203-204.
110
otras personas, tener libertad moral o legal para actuar, ser capaz
de modificar la propia posición legal o la de un tercero, etc.
Por otro lado, los defensores de la teoría de la elección
protegida, afirman que la teoría precedente trata
indiscriminadamente a los derechos, como si no fueran más que un
'reflejo' de normas que imponen deberes, o que posibilitan la
creación, anulación o modificación de los mismos. Para ellos la
característica unificadora de las normas que crean derechos, es que
dichas normas específicamente reconocen y respetan la elección de
una persona, ya sea negativamente, no impidiendo u obstaculizando
dicha elección, o, positivamente, dotándola de efecto legal o
moral5 .
Como señala Juan Ramón de Páramo, a pesar del carácter
articulado de estas dos teorías, existen varias versiones
heterodoxas que tienen algunos elementos que las separan de los
modelos citados, aunque la mayor parte de ellas son deudoras de la
idea general de la correlación derechos-deberes6. De ellas me voy
a ocupar en este capítulo. Para facilitar el análisis del concepto
de derecho, he intentado seguir la clasificación tradicional y he
ubicado a las distintas teorías -incluso las heterodoxas- de
acuerdo a ella; sin embargo, reúno también otras teorías en un
tercer grupo.
1. Teorías del interés

He dicho antes que para este tipo de teorías el elemento
esencial para la constitución de todo derecho es la protección o
promoción (legal o moral) del interés de una persona contra otras
o contra el mundo entero, a través de la imposición de deberes,
poderes o incompetencias en relación a la parte favorecida. La
característica principal de las normas que confieren derechos es
que tienen un objetivo específico: la protección de intereses o
bienes particulares7.
Francisco Laporta ha resaltado el aspecto positivo de estas
teorías, porque ponen de manifiesto algo que tienden a olvidar las
teorías de la voluntad, "la dimensión de 'bien', 'satisfacción de
interés' o 'beneficio' para el titular, que parece llevar consigo
muy marcadamente la noción de 'derecho'" . El objeto de los
6 Páramo, "El concepto de derecho...", op. cit., pág. 203.

7 MacCormick, Neil, "Rights in Legislation" , op. cit., pág.
192.
8 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 29. En este

mismo sentido véase MacCormick, Neil, "Rights, Claims and
Remedies", op. cit., pág. 338; Marshall, Geoffrey, "Rights, Options
and Entitlements" , op. cit., pág. 229; Stoljar, Samuel, An Analysis
111
derechos es algo que importa (matter)9; lo relevante en cuanto al
derecho que una persona tiene, para realizar lo que se propone, es
la idea de bien o beneficio que trata de conseguir . Según
Wasserstrom si los derechos humanos existen, ellos tienen ciertas
funciones y características importantes, simplemente porque los
derechos son artículos ( commodities ) morales distintivos, en sí
mismos valiosos11 .
1.1. Tesis de la correlación lógica entre derechos y deberes12

Para Benn y Peters las palabras como 'derechos', 'deberes',
'debe' (ought) pertenecen a un discurso normativo, ellas implican
una regla de algún tipo, de la que la prescripción particular se
of Rights, MacMillan, Londres, 1984, págs. 25-39. Este último autor

distingue entre interés y beneficio, siendo el primero una noción
más amplia que el segundo.
9 Wasserstrom, "Rights, Human Rights ...." , op. cit., pág. 99.
10 Melden, Rights and Persons, op. cit., pág. 137.
11 Wasserstrom, "Rights, Human Rights...", op. cit., pág. 98.
12 No voy a ocuparme en este apartado de Hans Kelsen, para
quien el derecho no es sino un reflejo de la obligación, pues, como
se sabe, criticó la definición de derecho subjetivo como un interés
jurídicamente protegido. En su opinión, esa determinación expresa
el dualismo característico de la ciencia jurídica, que contrapone
el derecho en sentido subjetivo, al Derecho en sentido objetivo.
Este dualismo, según Kelsen, involucra una indisoluble
contradicción: si el derecho, en sentido objetivo es norma, o un
sistema de normas, y si el derecho en sentido subjetivo es algo
enteramente diferente, es decir, un interés, no cabe subsumir bajo
el mismo concepto superior, tanto al Derecho objetivo, como al
sujetivo. De otro lado, para el autor de la Teoría pura del
Derecho, admitir un derecho reflejo no parece posible, desde el
punto de vista de la teoría del interés, cuando la acción a que uno
está obligado frente a otro, consiste en infligir al otro un mal.
Además este autor afirma que se puede tener un derecho sin tener
interés en él (aun ignorar su existencia), o tener un interés sin
tener un derecho subjetivo. El derecho subjetivo tiene que
consistir, no en un presunto interés, sino en la protección
jurídica: el derecho del acreedor es la norma jurídica por la cual
el deudor está obligado a devolver lo que le debe, el derecho
subjetivo, es en realidad el mismo Derecho objetivo, Teoría pura
del Derecho, op. cit., págs. 145-146; Teoría general del Derecho y
del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979,
traducción de Eduardo García Máynez, págs. 93-94.
112
deriva13. Las normas (rules) prescriben comportamientos, y al
hacerlo imponen deberes u obligaciones14. Si Y tiene un deber de
actuar de cierta manera, esto quiere decir que hay una regla que no
le deja elección. Mas, éste no es el caso de un derecho. Si X tiene
un derecho a R, X puede hacer (o tener) R, o no, según prefiera.
¿Pero entonces en qué sentido puede afirmarse que los derechos se
derivan de normas, si las normas prescriben o requieren una
determinada conducta? Los autores citados sostienen que la
respuesta puede encontrarse en la correlación de los derechos y
deberes, toda vez que el derecho de X es el deber de Y15. Sin la
posibilidad de un deber correlativo, la atribución de un derecho a
X no tendría sentido16. Un deber puede implicar (entail), como
máximo, una acción por parte de una persona, y, como mínimo, la no
interferencia por parte de los individuos en general . Es importante

14 En adelante voy a usar los términos deber y obligación como
sinónimos. John Rawls define el concepto de obligación al tratar el
principio de imparcialidad. Para este autor las obligaciones surgen
como resultado de nuestros actos voluntarios, ya sean expresos
(i.e. promesas) o tácitos (i.e. aceptación de beneficios). En
segundo lugar, su contenido está siempre definido por una
institución o práctica cuyas reglas especifican lo que se debe
hacer. Y, en tercer, lugar las obligaciones se dan normalmente
frente a individuos definidos, es decir aquellos que cooperan
conjuntamente para mantener el acuerdo en cuestión. En cambio,
Rawls no coloca a todos los deberes naturales (que pueden ser
positivos y negativos), bajo un solo principio. Lo característico
de los deberes naturales es que se nos aplican con independencia de
nuestros actos voluntarios; no guardan ninguna conexión con las
instituciones o prácticas sociales; en general su contenido no
viene definido por las reglas de estos acuerdos. Otra
característica de estos deberes es que se dan entre las personas
con independencia de sus relaciones institucionales, surgen entre
todos los hombres considerados como personas morales iguales. Es
esta característica la que sugiere, según el autor citado, lo
adecuado del adjetivo natural; Teoría de la justicia, Fondo de
Cultura Económica, México, 1985, trad. de María Dolores González,
págs. 131-141. Para Jorge Malem, quien también distingue entre
obligaciones y deberes, los deberes además de naturales pueden ser
posicionales y de obediencia, véase Concepto y justificación de la
desobediencia civil, Ariel, Barcelona, 1988, págs. 18-22.
16 En el mismo sentido, Ritchie, Natural Rights, George Allen
& Unwin Ltd., Londres, 1924, pág. 109. Véase también Panichas, The
Structure of Basic...", op. cit., págs. 344-375. Para éste último
autor, los derechos básicos se distinguen de otra clase de derechos
porque tienen como correlato deberes básicos.
113
señalar que para los defensores de esta corriente, la correlación
entre derechos y deberes es una relación lógica, y no legal o
moral .
Por su parte, Max Radin sostiene que es un error concebir a
los derechos y deberes como dos cosas separadas aunque unidas una
a la otra17. El derecho de A y el deber de B no son ni siquiera dos
aspectos de la misma cosa, "el deber de B no se deriva del derecho
a A, no es originado por él. El deber de B es el derecho de A. Los
dos términos son idénticos en aquello que buscan describir, como la
forma pasiva y activa de indicar un acto; A fue asesinado por B; o,
B asesinó a A . El hecho de que A y B sean personas completamente
distintas y separadas, no debe permitir oscurecer el hecho de que
la relación entre ellas es sólo una, y no más"19.
Según Radin, aquello que una persona debe hacer (ought to do)
puede ser expresado diciendo que es su deber (duty) hacerlo20. Y
si tratamos de analizar el término 'deber', estamos claramente
expresando un juicio de valor. Sin embargo, la palabra 'debe'
(ought), no se usa simplemente para expresar un juicio de valor,
sino un acto en relación a otra persona. De este modo, según Radin,
Robinson Crusoe no tenía deberes porque a su alrededor no había
ninguna persona, identificada o no, determinada o indeterminada,
respecto a quien estar obligado. Desde el momento en que otras
personas están presentes, surgen los deberes, ya sean sus deberes
respecto a nosotros, o nuestros deberes hacia ellos21.
Radin concibe al deber como una relación. Entonces es posible
contemplar dicha relación desde el otro lado de la misma, esto es,
desde la persona respecto de quien se tiene el deber: si A tiene un
17 Radin, Max, "A Restatement of Hohfeld", Harvard Law Review,

vol. 51, n. 7, mayo 1938, pág. 1149.
18 Según Richard Brandt "hay dos palabras en el lenguaje por
la misma razón que existe una voz activa y una voz pasiva: la
conveniencia de ello. 'Wilkers mató a Lincoln' utiliza la voz
activa; antes de que se supiese quien había matado a Lincoln era
posible, sin embargo, afirmar en voz pasiva, 'Lincoln ha resultado
muerto'. Por supuesto, se podría afirmar también 'alguien mató a
Lincoln'; pero cuando el carácter general de la agencia de algún
acontecimiento es más oscuro precisamos la voz pasiva. Algo
parecido ocurre con derechos y deberes"; Teoría ética, op. cit.,
págs. 499-500.
19
Radin, "A Restatement...", op. cit., pág. 1150.
20 Nino, por el contrario, niega que aquello que se debe
moralmente hacer (ought to do) coincida completamente con un deber
moral, Etica..., op. cit., págs. 37-38.
21 Radin, Max, "Natural Law and Natural Rights", The Yale Law
Journal, vol. 59, 1949-1950, pág. 217.
114
deber hacia B, B tiene un derecho a que A cumpla su deber22.
Este autor mantiene que es incluso un error decir que el
deber de A 'implica' el derecho de B, o que el deber de A es
complementado con el derecho de B23. Los términos 'deber' y
'derecho' no son complementarios, ni se implican mutuamente, "son
la misma cosa"24. Es la misma relación vista, primero desde un
extremo, y luego desde el otro. Los deberes no pueden ser mejores
que los derechos; cuando tenemos dos aspectos de una misma cosa, de
hecho uno no puede ser superior al otro, aunque quizá, como
palabra, pueda tener mejores connotaciones (finer connotations)25.
Brandt no es tan contundente. A pesar de defender la
correlación entre derechos y deberes, afirma que no se puede
demostrar que, el que una persona posea 'un derecho moral a' sea
aproximadamente equivalente a una pretensión tal con relación a la
obligación moral de alguna otra persona26. "Nunca podemos demostrar
que ningún par de expresiones significan lo mismo"27. No obstante,
para Brandt existen dos hechos que inicialmente apoyan dicha
correlación. En primer lugar, al reflexionar se observa que siempre
creemos que, cuando una persona tiene un derecho moral, alguna otra
persona o algunas otras personas poseen obligaciones
correspondientes. En segundo lugar, si mantuviésemos una teoría
emotivista de los términos éticos, la actitud que expresa la frase
'tengo derecho a', es de exigencia imparcial, "la disposición de
exigir una conducta correspondiente por parte de los demás cuando
ello es factible, y a indignarnos con ellos si dejan de hacer lo
que se les exige. De modo semejante, deberíamos preguntarnos qué
podríamos afirmar plausiblemente que expresa 'Tú tienes el derecho
de que yo...', si mantuviésemos una teoría emotivista. Una
respuesta plausible a esto sería: un sentimiento de obligación
imparcial (...) de hacerte una cosa determinada"28.
De otro lado, Benn y Peters sostienen que frecuentemente se
22 Ibidem, pag. 218.

23 Stoljar, quien también defiende la tesis de la
correlatividad entre derechos y deberes, mantiene, en este punto
una opinión diferente. Para él los derechos y los deberes son
complementarios, no contienen los mismos elementos conceptuales, ni
cumplen los mismos cometidos (tasks); An Analysis of Rights, op.
cit., 1984, págs. 46-47.
2A Radin, "Natural Law and...", op. cit., pág. 218.
26 Brandt, Teoría ética, op. cit., pág. 501. Véase también

Stoljar, An Analysis..., op. cit., págs. 46-47.
27 Brandt, Teoría ética, op. cit., pág. 501.

115
dice que los derechos implican deberes también en otro sentido. Si
se afirma que el goce de derechos está condicionado al cumplimiento
de un deber, nadie puede esperar que sus intereses puedan ser
garantizados por el orden social, a menos que uno mismo reconozca
y respete las correspondientes obligaciones hacia otros. Si yo
demando el derecho de propiedad, esto requiere que yo me abstenga
de disponer de la propiedad de otras personas. En este caso la
correlación entre derechos y deberes no es lógica sino moral29. Los
deberes y los derechos se atribuyen a las mismas personas y no son
simplemente diferentes maneras de ver la misma relación normativa.
Consecuentemente la pretensión de afirmar que existe tal
correlación necesita ser sustentada por argumentos razonados, y
aunque en muchos casos esa correlación sea cierta, en otros no lo
será. Es cierto que se atribuyen derechos a los niños, a los tontos
e incluso a los animales. Decir que una persona tiene el deber de
hacer algo presupone que es capaz -es evidente que los niños, los
tontos y los animales no tienen esta capacidad- de conocer la norma
y de actuar de acuerdo con ella. Sin embargo cuando se atribuye un
derecho no se realiza esta suposición, pues la realización del
derecho depende de otra persona, a lo sumo demanda que el titular
haga lo que le plazca. Por eso, afirman Benn y Peters, no hay una
conexión (lógica) entre el derecho de X y el deber de X . En
algunos casos las normas tienen una aplicación tan general que
cualquier persona califica como sujeto tanto del derecho como del
deber especificados en ellas. Los derechos tradicionalmente
considerados como fundamentales, como el derecho a la libertad de
expresión, o el derecho a la seguridad personal, derivan de reglas
de este tipo. No es razonable demandar los deberes de otros,
mientras rehusamos cumplir los mismos deberes respecto de otros.
Sin embargo de esto no se sigue que si X no cumple con respetar los
derechos de Y, Y se encuentra libre de cumplir su deber hacia X31.
Esto último puede ser cierto respecto de derechos contractuales32
29 Benn y Peters, Social Principles..., op. cit., pág. 89. Hay

una obligación también en el titular del derecho X, en virtud de la
cual debe respetar el derecho X de los demás. Sin embargo, "Que el
titular del derecho deba (must) él mismo tener obligaciones, no es,
de ninguna manera una proposición lógicamente necesaria", Feinberg,
Social Philosophy, op. cit, pág. 61.
32 Véase Narverson, Jan, "Contractarian Rights", en Utility and
Rights, R.G. Frey (ed.), op. cit., pág. 161. Para este autor decir
que una parte A, tiene un derecho a hacer algo, X, es decir que
alguna otra parte o partes B, tienen ciertos deberes u obligaciones
en relación a la acción X de A. Como mínimo el deber consiste en
abstenerse de interferir o impedir que A realice X o, de forma más
comprometida, asistir a A para hacer X.
116
pero no respecto de derechos fundamentales. En resumen, si bien la

misma norma que confiere a X un derecho le impone también un deber,
si satisface las condiciones apropiadas, no se sigue que el goce de
ese derecho esté condicionado al cumplimiento de su deber53.
Por su parte Radin afirma que la relación derecho-deber no es
la única situación en la que el término derecho es usado34. Aquí -
continúa Radin- nos enfrentamos a las dificultades que surgen del
hecho de que la gente habla como le place y no como a los analistas
de las ideas les gustaría. Frecuentemente usamos la palabra derecho
en un sentido completamente diferente. Este sentido es expresado
por la palabra poder (may), que también implica una valoración.
Significa que hacer o abstenerse de una acto es igual en valor. Si
A 'puede' (may) hacer algo, este hecho contradice o niega la
existencia de un deber de A de abstenerse. Si A 'puede' abstenerse
de una acto esto niega su deber de hacerlo. Y cuando decimos que se
niega el deber de A, estamos también diciendo que se contradice el
derecho de B, ya sea B una persona identificada o una clase de
miembros indeterminados35 .
Para Radin es desafortunado usar una palabra como 'derecho'
en estos dos sentidos. Pero en la mayoría de los lenguajes
jurídicos continentales la palabra 'derecho', droit, Recht,
diritto, right, es también usada en otro sentido, que añade
confusión al razonamiento legal36. Según Radin, el antiguo derecho
consuetudinario distinguía los dos sentidos usando una terminología
diferente, distinción que ya no es mantenida. Al derecho expresado
con la palabra 'poder', es decir, al derecho que es la negación de
un deber, lo denominaban 'libertad'; y como lo usaban sobre todo en
plural 'libertades', había poco peligro de confundirlo con
'libertad' en sentido más importante37. Las libertades significan
aquellas cosas que pueden hacerse o no sin violar un deber. Este es
el sentido en que la palabra derecho es usada en documentos como la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Estos derechos no son
parte de una relación derecho-deber, más bien, contradicen esa
relación38.
Con respecto a los derechos humanos Brandt defiende una
opinión distinta a la de Radin. El autor de la Teoría ética

Según Feinberg, "Si Caín tortura a Abel, para tomar un ejemplo más
convincente, no se sigue que Caín pierda por eso su propio derecho
a no ser torturado", Social Philosophy, op. cit., pág. 62.
34 Radin, "Natural Law and ...", op. cit., pág. 218.


117
sostiene que la expresión 'tengo derecho a hablar' parece
equivalente a algún enunciado relativo a la obligación de que se me
deje hablar. Sin embargo, gramaticalmente el sustantivo 'derecho'
admite un plural; y se pasa de un modo natural a hablar de un
conjunto de cosas a las que tenemos derecho como un grupo de
'derechos'39. De este modo, las ideas generales relativas a los
tipos de cosas que pertenecen a este conjunto (libertades,
privilegios) vienen a formar parte de la connotación de la palabra.
"Como consecuencia, si se pregunta a una persona el significado de
'determinados derechos inherentes' es posible que afirme que
'derechos' significa 'libertades' o 'privilegios' y que pase por
alto la cuestión crucial de que un privilegio, cuando es un
derecho, es un privilegio que alguien está obligado a respetar. En
consecuencia 'un derecho' parece relacionarse con 'una libertad' en
lugar de ser el reverso de 'obligación moral', el lenguaje ha
separado en dos mitades dos conceptos que lógicamente van
unidos"40.
Para Brandt el concepto de derecho como correlato de un
deber, sirve también para defender los derechos de segunda
generación. De este modo, afirmar que se posee el derecho a la
educación no implica "simplemente que alguna persona o personas han
de abstenerse de hacer algo (como, por ejemplo, evitar interferir
cuando yo hablo ) , ni tampoco siquiera afirmar que alguna persona o
personas han de realizar alguna acción específica (como pagarme
diez dólares)"41. En opinión de Brandt poseer tal derecho implica
aproximadamente que todos los individuos de la comunidad tienen la
obligación de hacer todo lo que puedan, a la vista de sus
oportunidades y capacidades y sus restantes obligaciones, de
asegurar y mantener un sistema en el que se proporcione a las
personas en circunstancias semejantes la oportunidad de recibir una
educación42.
Plamenatz es otro de los autores que defiende la correlación
derecho-deber. Para Plamenatz un derecho es un poder que toda
criatura debe (ough to) poseer, ya sea porque su ejercicio es en sí
mismo bueno o porque es un medio para alcanzar aquello que es
bueno, y en cuyo ejercicio debe ser protegida por todos los seres
racionales43. A pesar de la idea de poder en el planteamiento de
este autor, me parece que esta teoría puede ser ubicada dentro de

43 Plamenatz, J.P., Consent, Freedom and Political Obligation,
Londres, 1968, pág. 82. Hay trad. cast. : Consentimiento, libertad
y obligación política, Fondo de Cultura Económica, México, 1970,
trad. de R. Reyes Mazzoni.
118
las teorías del interés, puesto que la idea de beneficio está
también presente, y sobre todo, como veremos a continuación, la de
correlación derecho-deber.
De acuerdo con el citado autor un individuo no puede tener un
derecho a una fuerza física tal que le posibilite mover montañas,
sin la ayuda de ciertos instrumentos; sin embargo puede tener
derecho a expresar libremente sus opiniones, aun cuando los demás
individuos intenten privarlo del poder de hacerlo. Plamenatz afirma
que esta distinción es necesaria para aclarar que los derechos se
tienen frente a seres racionales, ya que éstos solamente son
capaces de asumir las correspondientes obligaciones44. No es
suficiente para establecer un derecho que el ejercicio de un poder
por parte de una criatura sea bueno o un medio para ello, si no
existe ninguna criatura racional contra quien se posea dicho poder.
Un individuo sólo puede tener un derecho a hacer lo que está a su
alcance hacer, siempre que otros individuos le ayuden activamente,
o no se lo impidan. Como los derechos implican obligaciones,
solamente pueden ser defendidos (held) frente a criaturas capaces
de concebir un deber, pero al mismo tiempo pueden atribuirse a
criaturas incapaces, siempre que tomen contacto con quienes si lo
son45 .
Una de las críticas que dirige Plamenatz contra la teoría de
los derechos naturales tiene que ver con la afirmación de que los
individuos pueden tener derechos con independencia de la sociedad
en que viven. Para Plamenatz un individuo que vive totalmente
apartado del resto de los individuos y sin tener contacto con ellos
no puede poseer derechos. Y no puede poseerlos pues no existen
poderes que pueda ejercer y que deban ser asegurados por otros
individuos46. De este modo, por ejemplo, como los animales no son
criaturas racionales no pueden tener deberes, por tanto es
imposible tener derechos contra ellos. Sólo aquellos seres que han
alcanzado un desarrollo moral e intelectual suficiente para
permitirles entender qué significa una obligación moral, son
capaces de asumir deberes, y contra quienes es posible tener
derechos. Antes de entrar en contacto con otros individuos ningún
ser humano puede poseer derechos47.
Sin embargo, para el autor referido existe un sentido de la
palabra sociedad que es compatible con la existencia de derechos
fuera de ella48. Si por sociedad se entiende no sólo un contacto

48 Para Plamenatz éste no es el único caso en que la palabra
sociedad es compatible con la existencia de derechos fuera de ella.
Si sociedad significa lo mismo que Estado, es posible afirmar la
119
entre seres racionales, sino una íntima y regular conexión entre
ellos, entonces es posible que los seres humanos tengan derechos
independientemente de ella, ya que sería sólo su vida previa en
sociedad la que los haría capaces de deberes. También usando como
ejemplo los personajes de la novela de Defoe, Plamenatz sostiene
que tan pronto como Viernes entró en contacto con Robinson Crusoe
adquirió derechos contra él, a pesar del hecho de que estuvieran
solos en una isla y no se hubieran visto antes. La previa vida en
Hamburgo hizo a Crusoe capaz de tener deberes y por tanto era
posible adquirir derechos contra él. Por el contrario, suponiendo
que la sociedad en la que vivía Viernes no hubiera sido lo
suficientemente adelantada como para hacer de él una criatura
moral, y a pesar de ser en algún sentido una animal social, Crusoe
no tenía derechos frente a él49.
También defiende Plamenatz que los individuos poseen derechos
independientemente de lo que opine la mayoría; "las opiniones de la
mayoría de los ciudadanos son muy importantes para nosotros cuando
discutimos la cuestión de qué poderes podemos, de hecho ejercer,
pero no cuando decidimos cuáles debemos (ought to) poseer" .
Según Plamenatz, una criatura necesita sólo estar viva para
ser capaz de poseer derechos contra otras criaturas racionales,
pues sólo éstas últimas pueden tener deberes contra otros seres
racionales. De ahí que, por ejemplo, no se pueda negar derechos a
los animales sobre la base de que son seres irracionales. Sólo se
puede negar derechos a los animales -continúa el autor- si se
prueba un derecho superior del ser humano, o, se demuestra que el
individuo no es un animal racional, y por tanto no sería posible
para los animales tener derechos contra él51 . Si tener un derecho
existencia de derechos, ya que los hombres pueden ser seres morales

inteligentes fuera de él, ibidem, pág. 87.
49 Ibidem, págs. 87-88. Benn y Peters también afirman que
Robinson Crusoe carecía de derechos hasta que encontró a Viernes:
"si los derechos implican deberes, ellos implican a alguien en una
relación social con sujetos sobre los cuales descansan los
deberes", Social Principles..., op. cit., pág. 97. Esta idea
interpersonal de los derechos también es defendida por Martin
Golding, quien además de sostener que los derechos implican
deberes, opina que sólo pueden surgir (arise) en un contexto
social. De ahí que señale que la cuestión de si Crusoe tenía
derechos no surge antes de la llegada de Viernes, "The Primacy of
Welfare Rights", op. cit, págs. 130-132.
50 Plamenatz, Consent, Freedom. . . , op. cit., pág. 89.
51 Sobre los derechos de los animales véase Singer, Peter,
Etica práctica, Ariel, Barcelona, 1984, trad. de Marta I.
Guastavino, págs. 68-95 y 125-135; Brandt, Teoría ética, op. cit.,
pág. 505; Feinberg, Joel, Rights, Justice and the Bounds of
Liberty, Princeton University Press, Princeton, 1980, págs. 159
120
es tener un poder que las criaturas racionales deben asegurar al

titular, "los animales no pueden tener derechos contra criaturas
irracionales, pues éstas son incapaces de tener deberes"52. Si A
es un poder que puede ser poseído por un animal irracional, y las
circunstancias determinan que esa posesión es buena, es un deber de
todos los animales racionales hacer realidad (bring into existence)
A, aun si el futuro posesor de A es incapaz, a su vez, de cumplir
con dicho deber53. Si "no es absurdo suponer que los filósofos
tienen deberes contra los perros, tampoco puede ser absurdo suponer
que los perros tienen derechos contra los filósofos, pues suponer
lo primero implica lo segundo"54.
El problema de los derechos de los seres irracionales es
también tratado por Benn y Peters, aunque relacionándolo al
problema del bien común. Para estos autores es un error considerar
que los derechos están en función del bien común, pues no está muy
claro que todos los derechos que poseemos los individuos puedan ser
justificados en esos términos. Tampoco está claro que siempre sea
necesario el cumplimiento de una función social. Incluso los
enfermos mentales y los asesinos condenados tienen algunos
derechos, aunque no contribuyan a ningún bien que otros disfrutan,
y por el contrario, impongan en el resto de la comunidad la carga
de alimentarlos, darles cobijo, servirlos y cuidarlos. "Parece
tener algún significado hablar de los derechos de los hombres 'como
hombres', distintos a sus derechos como miembros de la
comunidad"55. Del mismo modo los animales pueden también tener
206. En contra Melden, Rights and Persons, op. cit., pág. 17,
Ritchie, Natural Rights, op. cit., pág. 109.
52 Plamenatz, op. cit., pág. 92. Alfonso Ruiz Miguel defiende
la correlatividad lógica entre derechos y deberes, aunque de forma
unidireccional. Para este último autor hay que distinguir entre
correlatividad y reciprocidad, de tal modo que hay que rechazar que
la atribución de derechos se limite a quienes pueden tener deberes,
y, por tanto puedan corresponder recíprocamente en favor de los
derechos de otros. La falta de reciprocidad no niega la
correlatividad, pues ésta es un requisito lógico que exige que los
titulares de derechos puedan disfrutar de ellos porque una norma
imponga a otro un deber correlativo. "La distinción entre
correlatividad y reciprocidad ilustra también por qué la tesis de
la correlatividad es unidireccional, esto es, implica que todo
derecho ha de correlacionarse con un deber respectivo, pero no a la
inversa, esto es, que todo deber ha de correlacionarse con un
derecho respectivo", "Los derechos humanos como derechos morales",
op. cit., págs. 153-154.
53 Plamenatz, Consent, Freedom. . . , op. cit., pág. 93.

121
derechos. Si sentimos que tenemos deberes hacia ellos, esto implica
que aquellos tienen derechos contra nosostros. "La capacidad de
contribuir al bienestar de otros puede (may) ser una condición
necesaria para ciertos derechos; pero de hecho adscribimos
'derechos' en casos en que esta condición no es satisfecha"56.
Como muchos autores, Alan White ha criticado la tradicional
tesis de la correlatividad entre derechos y deberes57. Este autor
ha remarcado la diferencia entre ambos conceptos, sobre todo en lo
relativo al objeto de cada uno de ellos. Pero veamos esta
distinción con mayor detalle.
1.1.1. Los deberes y los derechos de una misma persona

White analiza qué significa que una persona tenga un derecho
y al mismo tiempo un deber. Para White es posible que una persona
que tenga el derecho a V (a right to V), tenga también el deber de
V (a duty to V), como el derecho y el deber de denunciar un acto
delictivo. Pero, el derecho a V, no necesariamente impone en su
titular un deber de V58. Es absolutamente contingente que ciertas
constituciones, impongan un deber de votar, a quien tiene tal
derecho; o que en España, los españoles tengan el derecho y el
deber de defender a su país (art. 30.1 de la Constitución
española). Existen muchas cosas a las que tenemos derecho, pero de
las que no tiene sentido afirmar que al mismo tiempo son deberes.
O podemos tener deberes que no necesariamente suponen la existencia
de derechos. Defender una tesis semejante implicaría, por ejemplo
que los católicos, que tienen la obligación de cumplir los diez
mandamientos, tienen no solamente diez deberes, sino también diez
derechos. Pero, quien tiene el deber de amar al prójimo como a sí
mismo, no tiene al mismo tiempo un derecho semejante59.
Existe otra posibilidad de relacionar los deberes y los
derechos en una misma persona. Para Bentham que una persona tuviera
el derecho de hacer V, implicaba que esa persona no tenía el deber
de no hacer V. Sin embargo, la ausencia del deber de no hacer V, no
es una condición suficiente del derecho de hacer V60. Los
latinoamericanos por ejemplo, si bien no tenemos el deber legal de

57 White, Rights, op. cit., págs. 55 y ss.
59 La teoría moral de Kant, puede ser también un ejemplo de
deberes que no generan derechos en la misma persona, véase La
metafísica de las costumbres (1797), Tecnos, Madrid, 1989, estudio
preliminar de Adela Cortina, traducción y notas de Adela Cortina y
Jesús Conill Sancho.
60 White, Rights, op. cit., pág. 58.
122
no entrar en España, no tenemos el derecho legal de hacerlo. Del
mismo modo, no tener el derecho de hacer V no conlleva tener la
obligación de no hacer V. No tener el derecho legal de entrar en
España, no conlleva la obligación de no ingresar en su territorio.
Creo que White no se equivoca cuando afirma que esta falsa
tesis de la correlación, resulta de la confusión con otra tesis,
que es correcta, y según la cual, la presencia de un deber de no
hacer V, implica la ausencia de un derecho de hacer V61.
1.1.2. Los derechos como correlato de deberes
La tesis de la correlatividad más extendida es aquella según
la cual los derechos de una persona son el correlato de los deberes
de otra. Es evidente que puede haber deberes que conlleven el
derecho de otra persona; así, si tengo el deber de dar algo es
porque alguien tiene el derecho de recibirlo. Pero no tiene por qué
haber una conexión lógica entre los muchos derechos y deberes en sí
mismos. Más aún, los deberes de una persona de hacer algo,
frecuentemente no van acompañados de un derecho recíproco en
ninguna otra persona62.
Según White una de las razones para ello, es que puede haber
un deber de hacer algo (a duty to do something), que no sea un
deber hacia alguien (a duty to someone), y por tanto no dé origen
a un derecho63. Hemos visto en el punto anterior que los códigos
morales y religiosos, pueden constituir un ejemplo de este tipo de
deberes. Geoffrey Marshall advierte, respecto de la tesis de la
correlación, un problema adicional. Marshall sostiene que no
siempre es fácil determinar respecto de quién está obligada,
aquella persona que obedece ciertas reglas64. De esta forma puede
afirmarse que el deber de no cometer adulterio y el de pagar
impuestos, se contraen respecto del cónyuge y del recaudador:
mientras que, la obligación de obedecer las reglas del matrimonio
y del sistema tributario, sobre todo, se deben también (are owed
to) a Dios, al Parlamento y quizá a la comunidad entera.

62 Samuel Stoljar, a pesar de defender la tesis de la
correlatividad, afirma que se presentan casos de deberes y de
derechos sin correlativos. Sin embargo opina que estos son
excepciones, cuya importancia es sólo marginal, An Analysis..., op.
cit., pág. 38. Según Joel Feinberg existen tres clases de deberes
que no llevan necesariamente como correlato un derecho. Estos son
los deberes de status (duties of status), los deberes de obediencia
(duties of obedience) y los deberes de apremiante conveniencia
(duty of compelling appropriateness) , dentro de éstos últimos
incluye los deberes de perfección, autosacrificio y amor;
Rights..., op. cit., págs. 136-139.
64 Marshall, "Rights, Options. . . " , op. cit., págs. 236-237.
123
Por su parte, Hugo Adam Bedau ha sugerido que si se acepta la
tesis de la correlatividad entre derechos y deberes, los deberes
naturales a que se refiere Rawls65, podrían tener como correlato
ciertos derechos66. Sin embargo Dworkin, quien defiende que la
teoría de Rawls está basada en derechos, lo hace, no a partir de
los deberes naturales, sino del uso de un contrato social67. Y lo
que voy a explicar a continuación, puede constituir un motivo
importante para apoyar una teoría basada en derechos.
Defender la idea de que nuestros derechos dependen de
nuestros deberes, podría tener la siguiente consecuencia. Respecto
de los seres humanos la cuestión moral más importante sería que
tenemos ciertos deberes, a partir de los cuales se derivarían
nuestros derechos. De esta forma los derechos humanos serían
simplemente secundarios y no fundamentales68. La la cuestión
sustantiva y prioritaria sería "bajo qué tipo de deberes hacia los
demás nos encontramos"69. Los deberes podrían tener no sólo
prioridad lógica sino axiológica sobre los derechos.
Laporta también ha advertido el peligro que conlleva defender
una tesis de este tipo70. Según ella los deberes u obligaciones
tienen prioridad respecto de los derechos. Como ya se ha dicho
líneas arriba, podría deducirse que el fundamento de los derechos
son las obligaciones de los otros, es decir, que A tiene un derecho
porque B tiene una obligación71. Mas, como afirma Laporta, la idea
que tenemos de los derechos es diferente. El lenguaje de los
derechos "suele llevar consigo la sugerencia fuerte de que el
origen o fundamento de esas obligaciones que se hacen gravitar en
los demás es, precisamente, la previa existencia de mi derecho, o,
lo que es lo mismo, que los demás tienen algún deber u obligación
con respecto a mí porque (en su doble sentido) yo tengo previamente
65 Véase la nota a pie de página n. 14 de este capítulo. Toda

persona tiene según Rawls, al menos, tres deberes naturales: el
deber de ayudar a otro cuando lo necesite o esté en peligro, el
deber de no causar sufrimiento innecesario, y el deber de justicia,
Rawls, Teoría de la justicia, op. cit., págs. 137-138.
66 Bedau, Hugo Adam, "Why Do We Have the Rights We Do?", en
Human Rights, Ellen Frankel Paul, Fred D. Miller, Jr., Jeffrey Paul
(eds. ) , pág. 63.
67 Dworkin, Ronald, Taking Rights..., op. cit., págs. 159-183,
especialmente la pág. 173.
68 Bedau, "Why Do We — ", op. cit., pág. 63.
69 Hierro, Liborio, "¿Derechos humanos o necesidades humanas?
Problemas de un concepto, Sistema n. 46, 1982, pág. 45.
124
un derecho, y no al revés como acaba forzosamente de concluir la

tesis fuerte de la correlatividad "72.
Ahora bien, los deberes de hacer algo, que no son deberes
hacia nadie, pueden incluir deberes de hacer algo a alguien, como
la obligación que tengo de revelar o poner al descubierto el acto
delictivo de alguien. Sería raro sostener que porque tengo ese
deber, el ofensor tiene derecho a ser castigado.
Pero también, los deberes de hacer algo, pueden incluir
deberes de hacer algo para alguien, quien no por ello,
necesariamente se convierte en titular de un derecho73. Es un error
considerar que el deber de hacer algo 'para' alguien (a duty to do
something for), necesariamente es un deber 'hacia' (a duty to)
alguien. Según White, este error se demuestra claramente cuando el
deber de hacer algo 'para' (for), es algo respecto de lo cual no
podemos tener un deber de74, como el deber de hacer algo para la
conservación de la Amazonía5.
Sin embargo, si alguien no tiene sólo el deber de hacer algo
o el deber de hacer algo para alguien, sino un deber hacia (duty
to) aquel respecto de quien tiene ese deber, éste tampoco adquiere
necesariamente un correspondiente derecho. Este ha sido el
argumento para sostener que tenemos ciertos deberes hacia los
animales (i.e. no maltratarlos), a pesar de que éstos no tengan
derechos. De otro lado, si aceptamos que tenemos el deber de
respetar la memoria de los muertos, difícilmente podremos
argumentar que ello es así porque los difuntos tienen derechos. Por
último, si defendemos la idea de que existen deberes hacia uno
mismo, es difícil argumentar que a ese deber le corresponde un
derecho correlativo76.
Montague no se equivoca cuando señala que el intento de
establecer ciertas obligaciones se ha hecho a través de la
argumentación de la existencia de derechos, que se supone son la
base de dichas obligaciones. De este modo, cuando algunos autores
hablan de derechos muchas veces se están refiriendo a obligaciones,
y entonces sería mejor encuadrar la discusión en términos de éstas
72 Ibidem, pág. 25

75 Esta idea puede ser cuestinada por los defensores de los
derechos colectivos, infra pág.
76 Sobre los deberes hacia uno mismo, véase la polémica Singer-

Kading; Singer, Marcus G. "On Duties to Oneself", Ethics, vol. 69,
n. 3, abril, 1959, págs. 202-205; Kading, Daniel, "Are There Really
'No Duties to Oneself?", Ethics, vol. 70, n. 2, enero, 1960, págs.
155-157; Wick, Warner, "More About Duties to Oneself", Ethics, vol.
70, n. 2, enero, 1962, págs. 158-163.
125
ultimas y no de los primeros77.
1.1.3. Los deberes como correlato de derechos
Para Liborio Hierro los derechos implican siempre deberes
correlativos, "cuando no haya razones suficientes para imponer
sobre nadie tales deberes, es que no hay razones suficientes para
afirmar el derecho que, con ellos, se habría de satisfacer"78. De
este modo, los derechos son lógica y axiológicamente anteriores a
los deberes.
Sin embargo, lo anterior tampoco es necesariamente cierto.
Creo no equivocarme si afirmo que el derecho que tienen los padres
católicos de bautizar a sus hijos, no tiene como correlato el deber
de éstos últimos de no interferir en la decisión de los primeros o
de dejarse bautizar. Y ello por una razón tan obvia como que los
niños católicos suelen ser bautizados en una edad tan temprana que
son incapaces de tener conciencia de deber alguno. El derecho que
puedo tener a sentirme deprimida tampoco tiene como correlato el
deber de mis amigos de no interferir o contribuir a mi estado de
depresión.
White afirma que los derechos de una persona que no llevan
como correlato los deberes de otra, generalmente se presentan en
los juegos79, así en las Olimpiadas de Barcelona todos los
participantes tienen el derecho de ganar, aunque no pueda
afirmarse, a su vez, que los otros tengan el deber de perder. Del
mismo modo como los códigos morales y religiosos imponen deberes
sin derechos correlativos, pueden existir derechos sin deberes,
aunque no sea lo más deseable. Por ello es un error afirmar que los
seres humanos no tenemos el derecho de morir porque nadie tiene el
deber de no interferir o de ayudarnos a morir.
En el campo jurídico también se ha defendido este tipo de
correlación80. Esta teoría es, respecto de los denominados derechos
humanos de segunda generación, bastante peligrosa. Los derechos
77 Montague, Philipp, "Two Concepts of Rights" , Philosophy and

Public Affairs, vol. 9, n. 4, verano, 1980, págs. 374-376.
78 Hierro, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 60. Stoljar
sostiene que los derechos se refieren a intereses individuales,
mientras que los deberes indican la acción u omisión requerida para
proteger esos intereses. De ahí que señale que los derechos y los
deberes, a pesar de su correspondencia correlativa, no contienen
los mismos elementos conceptuales, más bien cumplen funciones
diferentes, aunque estrechamente complementarias. Por otro lado
sostiene, en mi opinión erróneamente, que los derechos son
generales y los deberes especiales, An Analysis..., op. cit., págs.
46-48.
80 Vernengo, Roberto, "Los derechos humanos como derechos
morales...", op. cit., pág. 336.
126
civiles y políticos, que recogen libertades negativas o libertades

'baratas' , conllevan, en principio, únicamente el deber del
Estado y de los particulares de no interferir con el ejercicio del
derecho . Sin embargo el caso de los derechos culturales,
económicos y sociales es distinto. Ellos suponen, al menos, una
obligación del Estado de realizar ciertas acciones positivas (dar
educación, trabajo, etc.) a fin de satisfacer ciertas necesidades
básicas. Si asumimos que todos los derechos tienen como correlato
ciertos deberes, tendríamos que negar estos derechos a la mayoría
de los habitantes del tercer mundo. En los denominados 'países
subdesarrollados' , es común que tales derechos no se encuentran
protegidos normativamente, muchas veces debido a que no existen los
recursos económicos necesarios para garantizar tal protección o a
que están mal administrados, pero en cualquier caso, son razones
ajenas a la mayoría de los titulares.
1.1.4. La función protectora de los deberes

Debido a que es posible defender la existencia de derechos
sin deberes, es un error afirmar que los primeros implican
necesariamente a los segundos. Del mismo modo, la constatación de
que existen derechos acompañados de deberes, no nos debe llevar a
afirmar que hay dos conceptos de derecho82. En todo caso, afirma
White, puede hablarse de dos clases de derechos, pero no de dos
conceptos83. Frecuentemente el derecho de A y el deber de B, tienen
un mismo origen. Así, un contrato entre A y B puede originar varios
derechos y obligaciones. Pero, en opinión de White, la existencia
del deber de B no es parte de la noción del derecho de A84. Más
aun, si bien es posible afirmar que muchos derechos resultarían
inútiles sin estar acompañados de deberes, ello no demuestra una
conexión lógica entre derechos y deberes.
En el terreno legal podemos comprobar, más claramente, que
los deberes no son tanto una consecuencia lógica de los derechos
cuanto una protección para ellos85. Como he dicho antes, en la
81 Sobre los diferentes conceptos de libertad véase, Berlín

Isaiah, Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza Universidad,
Madrid, 1988, págs. 187-243, trad. de Julio Bayón; Laporta,
Francisco, "Sobre el uso del término libertad en el lenguaje
político", Sistema n. 52, enero 1983, págs. 23-43; Ruiz Miguel,
Alfonso, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos
Universidad Complutense, Madrid, 1983, págs. 515-549, de este
último artículo he extraído el adjetivo 'barato'.
82
White, Rights, op. cit., pág. 70.

127
mayoría de casos no tendrá mucho sentido otorgar un derecho, sin
imponer una correspondiente obligación, pero el derecho existirá.
No necesitamos averiguar los deberes de los demás para saber qué
derechos tenemos. Los derechos y los deberes son conceptos
independientes. Ahora bien, esto no me lleva a desconocer que si un
derecho está acompañado de un deber, estará mejor protegido que
aquel que no lo está.
Francisco Laporta también ha insistido en esta función
protectora de los deberes. Para este autor quienes defienden la
teoría de la correlatividad entre derechos y deberes "pueden
incurrir en el error de confundir tipos de derechos con tipos de
protección normativa. O, dicho de otro modo, pueden confundir los
derechos con las técnicas de protección de los derechos"86.
1.2. Teoría del beneficiario cualificado

En el primer capítulo de este trabajo analicé el concepto de
derecho de Jeremy Bentham; su propuesta es, en síntesis, que tener
un derecho es ser el beneficiario de la obligación de otro. Sin
embargo, esta teoría ha sido criticada. Se ha sugerido que si A le
debe a B 10 dólares, y B decide entregarle ese dinero a C cuando A
se lo pague, C será el beneficiario, aunque no por ello adquirirá
un derecho frente a A87. David Lyons, consciente de los puntos
débiles de la teoría de Bentham, y con el objeto de subsanar sus
errores, ha redefinido la noción de beneficiario. Thomas Kearns ha
bautizado a esta teoría como "la teoría del beneficiario
cualificado"88.
De acuerdo con la teoría del beneficiario cualificado,
alguien es el titular del derecho correlativo a la obligación de
otro, "sí y sólo sí, se supone que se beneficiará por (by) o del
(from) cumplimiento de la obligación de otro; es decir, sí y sólo
sí, es el directo y pretendido (intended) beneficiario de tal
obligación"89. Esta teoría explica los derechos en términos de
86 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 27. Me

parece que Stoljar incurre en esta confusión cuando sostiene que "a
menos que los derechos impliquen deberes, no pueden ser realmente
entendidos", An Analysis..., op. cit., pág. 44.
87 Kearns, "Rights, Benefits. . . " , op. cit., pág. 465. La
crítica de Hart a la teoría del beneficiario es anterior a la de
Kearns, sin embargo me ocuparé de ella más adelante.
89 Lyons, David, "Rights, Claimants, and Beneficiaries",
American Philosophical Quarterly, vol. 6, n. 3, julio, 1969, pág.
173. Hay que aclarar que Lyons no defiende que todos los derechos
tengan deberes correlativos. Es el caso de los derechos morales que
él denomina 'derechos activos'. El derecho a hablar públicamente es
un derecho activo (derecho a actuar), semejante a una inmunidad. Si
128
beneficios deseados (intended benfits); el beneficio resulta de un

comportamiento hacia (towards) una persona90.
Lyons cita el ejemplo de un acreedor llamado Alvin, que tiene
el hábito de ser caritativo sólo si sus deudores cumplen con sus
pagos. Aunque los incluseros se beneficien con el pago de las
deudas, las obligaciones de pago son 'debidas' (are owed) a Alvin,
y por lo tanto los incluseros no son titulares de derechos91 .
Lyons sostiene que ser el directo afectado (concern) por la
obligación de otro, no es suficiente para adquirir derechos. Si
ello fuera así aquellos sujetos condenados por el Estado a la pena
capital podrían demandar los servicios del ejecutor, como una
cuestión de derecho (a matter of right). Esto es objetable porque,
continúa Lyons, las personas condenadas, aunque sean las
directamente afectadas por el deber del ejecutor, no son las
beneficiarías de su trabajo92.
Kearns reconoce que la teoría del beneficiario cualificado
evade alguna de las deficiencias del análisis de Bentham, sobre
todo en lo que se refiere a la eliminación, como titulares de
derechos, de los que 'simplemente' se benefician del cumplimiento
de la obligación de otro. Así, en el ejemplo del acreedor Alvin,
los incluseros no adquieren derechos porque el beneficio que
obtienen a través del cumplimiento de las obligaciones de los
deudores, no es querido por Alvin ni por éstos al momento del
compromiso93. No obstante, Kearns llama la atención sobre dos
cuestiones. En primer lugar, Lyons no elucida la noción de ser el
directo afectado (direct concern) por la obligación de otro, de
forma que sea conceptualmente distinguible de la noción de ser el
pretendido beneficiario (intended beneficiary) . De este modo, si A
le promete a B hacer X para C, B puede adquirir derechos aunque la
acción X no le afecte directamente a B. Lo único que importa es que
alguien supone o pretende que B se beneficiará por la acción X de
A. Esto tiene que ver con la segunda cuestión. Según la teoría del
beneficiario cualificado, un beneficiario es una persona para quien
aceptamos que una persona tiene un derecho activo a hablar en

público, no se sigue, según Lyons, que otra persona específica
tenga un deber que se correlacione con ese derecho. Más bien, el
legislador carece de competencia para aprobar leyes que restrinjan
el ejercicio de un derecho activo, pero esa prohibición no es un
deber que se correlaciona con el derecho, en el sentido en que si
el legilador no tuviera ese deber, la persona no tendría ese
derecho, "The Correlativity of Rights and Duties", Nous 4, 1970,
págs. 46-47.
90 Panichas, "The Structure of Basic...", op. cit., pág. 355.
91 Lyons, "Rights, Claimants. . . " , op. cit., pág. 176.
92 Ibidedm, pág. 176.

93 Kearns, "Rights, Benefits. . . " , op. cit., pág. 467.
129
se supone o pretende un beneficio. Así, aquellos que se suponen
receptores directos de la obligación de otro, pero no se supone que
se beneficiarán, no son beneficiarios del tipo requerido. Ambos
puntos crean ciertas dificultades para la teoría de Lyons9A.
1.2.1. Los derechos del tercero

El esfuerzo de Lyons de ligar derechos y obligaciones a
través del recurso del pretendido beneficio, le lleva a aceptar
que, en un acuerdo que involucra a una tercera parte, ésta pueda
adquirir derechos.
Para criticar la teoría del beneficiario, Hart propone el
siguiente ejemplo: A le promete a B cuidar de su padre C, durante
la ausencia de B95. Esto supone que aunque B no es el supuesto
directo beneficiario de la promesa de A, como prometido (promisee)
es el titular del derecho, y C, si bien es el directo beneficiado
de la obligación de A, no tiene derecho a su cumplimiento.
En opinión de Lyons B es en ese ejemplo el titular del
derecho, ya que una de las condiciones de una promesa válida y
vinculante, y de este modo una condición del derecho que se deriva
de la promesa, es que B realmente desee aquello que se le
promete*. Lo que la promesa debe satisfacer, en opinión de Lyons,
es el deseo del prometido de tener hecho aquello que se le
prometió97 .
Kearns sostiene que es difícil determinar si el prometido
realmente desea aquello que se le prometió98. Y aun en el caso de
que se pruebe tal deseo, dicho autor opina que no se sigue que el
promitente busque algún beneficio para el prometido; al primero, en
todo caso, sólo le interesa que el segundo tenga capacidad para
celebrar el acuerdo, que lo que él ofrece no viole el orden
público, etc. Pero aun, continúa Kearns, si lo que se promete es
deseado por el prometido, no se sigue que le proporcione de manera

95 Hart, H.L.A, "¿Hay derechos naturales?", Derecho y Moral. . . ,
op. cit., págs. 73-74. Este artículo también apararece en el libro
Filosofía política, Quinton (ed.), Fondo de Cultura Económica,
Madrid, 1974, págs. 84-105, trad. de E.I. Suárez.
96 Lyons, "Rights, Claimants. . . " , op. cit., pág. 183.
97 Raz niega que una de las condiciones necesarias de la
promesa sea el beneficio que su cumplimiento ocasiona al prometido
o el deseo que éste pueda tener en que el acto se lleve a cabo, o
que en el momento de efectuar la promesa el promitente crea tal
cosa, "Promises and Obligations", en Law, Morality & Society,
Hacker y Raz (eds.), Clarendon Press, Oxford, 1988, págs. 213-214.
130
mediata o inmediata, satisfacción y por tanto beneficio".
Evidentemente Lyons no se refiere a las intenciones del
promitente, sólo señala lo que la promesa se supone debe buscar
(what the promise is meant to do). No obstante, según Kearns 'la
promesa' es un vehículo ilícito que le permite a Lyons moverse del
'cometido ofrecido' al 'realmente aceptado'. "El paquete completo,
la promesa aceptada, incluiría las intenciones del prometido y
esto, y sólo esto, haría posible insistir en que 'la promesa',
tiene el objeto de satisfacer los intereses del prometido o
asegurarle un cierto beneficio. Pero esta 'promesa', cargada de
intenciones del prometido, no ilumina respecto de cuáles deben ser
las intenciones del promitente. Esta discusión revela una
subyacente ambigüedad respecto a qué intenciones (whose) está
controlando la teoría del beneficiario cualificado"100.
Vinit Haksar también critica la idea de beneficio, y sostiene
que una persona puede tener un derecho sin desearlo101 . Para este
autor si X se compromete a cuidar a la madre de Y, e Y le dice que
no le importa que lo haga, X puede entender que Y le está eximiendo
del cumplimiento. Pero la razón final por la que no está obligado
será, no el hecho de que Y no se beneficie de la obligación; por el
contrario, saber que el cumplimiento de su obligación le resulta
indiferente a Y, será solamente relevante si puede ser entendida
como un acuerdo tácito a través del cual se le exime de la
obligación. Si igualmente a Y no le importara que X cuidara a su
madre, pero no dijera nada, la promesa seguiría en pie102.
En opinión de Kearns existe un segundo elemento en la
argumentación de Lyons, que le lleva a defender que en el ejemplo
de Hart, C, el directo y pretendido beneficiario del acto
prometido, es el titular del derecho correlativo a la obligación de
A. Lyons sostiene que:
1. El daño de C, en el caso de que la promesa se rompa, no será una
consecuencia remota y accidental de la negligencia de A, que C no
fue cuidado será el principal fundamento para afirmar que A no ha
cumplido su obligación; y, por el contrario, el recibir cuidados
sería la principal razón para afirmar que la obligación ha sido
cumplida.
2. C es el titular (is entitled to) de los servicios requeridos por
la obligación de A.
3. C podría legítimamente quejarse del incumplimiento, y está en
posición de rehusar tales servicios, y de este modo, efectivamente

100 Ibidem págs. 469-470.
101 Haksar, Vinit, "The Nature of Rights", Archiv für Rechts-
und Sozialphilosophie, vol. 64, n. 2, pág. 198.
131
liberar (release) a A de su obligación103.
Kearns analiza cada punto. En su opinión el primero de ellos
es indiscutible. La manera como A cuida a C o deja de hacerlo,
determina si ha cumplido o no su obligación. Este aspecto dirige su
atención a la especial manera en que la obligación de A concierne
(concerns) a C. Pero como ya se indicó anteriormente, esto no es
condición necesaria ni suficiente para ser el titular del derecho
correlativo104 .
En el segundo punto, sostiene Kearns, Lyons incurre en una
petición de principio, puesto que generalmente alguien que tiene un
título a algo, tiene un derecho a ello105.
La primera parte del tercer punto indica que C puede
legítimamente quejarse del incumplimiento de A, sin embargo,
continúa Kearns, esta afirmación constituye también una petición de
principio. Probablemente si C puede quejarse (como opuesto a
lamentarse) en el caso de incumplimiento de A, entonces C es un
demandante (claimant). Pero si C es un demandante, se debe a que
Lyons insiste en que C tiene un derecho al cumplimiento de A. En
cambio, de acuerdo con la segunda parte del punto 3 si C puede
liberar (release) a A de su obligación, entonces, prima facie, hay
una razón para suponer que C es el titular del derecho correlativo
a la obligación de A.
No obstante, para Kearns si la única forma de que C pueda
'liberar' a A de su obligación es rechazando o rehusando la
ejecución del acto ofrecido por A, entonces no es un genuino
titular del poder de extinguir la obligación de otro; la terquedad
de C justificaría la subsecuente negativa de A al cumplimiento. El
poder de eximir (discharge) a otro de su obligación es distinto.
Este poder se tiene si y sólo si, la aceptación por parte del que
obliga, del incumplimiento o del cumplimiento no conforme, extingue
la obligación. De este modo, para entender el status de B y de C,
según Kearns, hay que enf atizar la diferencia entre liberar y
eximir.
Las razones que sustentan una norma que permita extinguir la
obligación de otro, pretenden aumentar la flexibilidad de las
promesas, admitiendo ciertos ajustes, en virtud del cambio de
circunstancias o de intereses, de una forma que, presumiblemente,
causará ventajas y beneficios tanto al prometido como al
promitente. En contraste, el fundamento (rationale) de una norma de
liberación (release rule), es proteger al obligado de intolerables
cargas en el cumplimiento de la obligación, especialmente de cargas
incrementadas por el pretendido receptor o destinatario (intended
recipient)106.
103 Lyons, "Rights, Claimants. . . ", op. cit., pág. 182.

132
La distinción entre eximir y liberar de una obligación es un
argumento en contra del derecho de C, defendido por Lyons. Kearns
entiende que, apoyar una norma que posibilite a C eximir a A de su
obligación, implicaría que C tiene el poder de anular (defeat) los
intereses de B, y esto socavaría la racionalidad de los acuerdo en
los que un tercero se beneficia107.
Concluye Kearns que el hecho de que B y no C disponga de tal
poder, y en consecuencia el primero pueda anular (defeat) los
intereses que el segundo pueda tener en el acuerdo, es un poderoso
fundamento para afirmar que es B el correlativo titular de la
obligación de cuidar a C.
En mi opinión, el error de Lyons consiste en seguir
defendiendo la tesis de la correlación entre derechos y
obligaciones, por las razones expuestas en su momento. Sin embargo,
como dije al iniciar el estudio de las teorías del interés, éstas
tienen la virtualidad de poner de manifiesto la idea de beneficio,
la dimensión de bien que llevan consigo los derechos. El sistema
supone que los derechos son beneficiosos, y es prácticamente
imposible que en cada situación se demuestre material o
efectivamente ese beneficio. En el ejemplo de Hart, basta con que
B no tenga que cuidar a su madre, para que se entienda que la
promesa conlleva un beneficio para él. Ni Kearns ni Haksar
comprenden este punto. Averiguar las reales intenciones de A y de
B, o de cualquier persona que ejerce un derecho, es imposible. Pero
tampoco se trata de eso, sino de aceptar que la simple adscripción
de derechos es beneficiosa, aunque el titular decida no ejercerlos.
De otro lado, si la existencia de un derecho depende del
poder que tiene el titular de eximir al obligado de la prestación
correlativa, como sugiere Kearns, los niños y los enfermos mentales
carecerían de derechos.
1.3. Derecho como fundamento de deberes

Joseph Raz realiza un estudio detallado de la naturaleza de
los derechos, sobre todo en el libro titulado Morality and
Freedom108. Sostiene que los derechos son el fundamento de los
deberes, aunque no su correlato lógico109. Para este autor 'X
tiene un derecho', si y sólo si X puede tener derechos, y, siendo
otras cosas igual, un aspecto del bienestar de X (su interés) es
una razón suficiente para sostener (hold) que otra persona tiene un

108 Raz, Joseph, Morality and Freedom, Clarendon Paperbacks,
Oxford, 1988, págs. 166 y ss.
109 Raz, Joseph, "Legal Rights", Oxford Journal of Legal

Studies, vol. 4, n. 1, primavera 1984, págs. 19-20
133
deber110. Asimismo, afirma que un individuo tiene capacidad para
tener derechos si y sólo si su bienestar es de fundamental valor
(ultimate value), o es una persona artificial (e.g. una
corporación) . Raz acepta que una explicación detallada de los
derechos es en parte una explicación lingüística (derecho a,
derecho de . . . ) , pero también depende parcialmente de argumentos
políticos, legales o morales. El propósito de Raz es dar una noción
neutral en lo relativo a esas cuestiones de detalle. Pero al mismo
tiempo intenta encapsular (encapsulate) el núcleo común de todos
los derechos, y de esta manera ayudar a explicar su rol en el
razonamiento práctico.
Los derechos son el fundamento de los deberes de otros, pero
estos deberes pueden ser (may be) condicionales. Cuando la
condición que activa el deber es la acción de alguna persona, y
cuando el deber está condicionado a tal acción porque es de interés
del titular del derecho poder activar tal deber, a voluntad,
entonces el derecho confiere un poder sobre la persona de cuyo
comportamiento depende el deber111. Raz pone el siguiente ejemplo:
un empleado tiene el deber de obedecer las instrucciones de su
empleador, relativas a la ejecución del trabajo. Dicha obligación
está fundamentada en el derecho del empleador de dar instrucciones
a sus empleados. De este modo el derecho del empleador sobre sus
empleados, es el fundamento del poder de darles instrucciones. Este
poder es un aspecto o consecuencia de su derecho112.
También distingue Raz entre derechos núcleo (core rights) y
derechos derivados113. El derecho que está fundamentado en otro es
un derecho derivado; los derechos no derivados son derechos núcleo.
La relación entre el derecho derivado y el derecho núcleo (o
cualquier otro derecho) del que deriva, es de justificación. La
afirmación (statement) de que un derecho existe debe ser la
conclusión de un razonamiento válido (sound argument) que incluya
una afirmación (statement) que implique la existencia de un derecho
núcleo. Pero no todo derecho implicado (entailed) de esta forma es
un derecho derivado. Las premisas también deben dar una
justificación para la existencia del derecho derivado114.
El derecho está basado en el interés que figura esencialmente
en la justificación de la afirmación (statement) de que el derecho
existe. El interés se relaciona directamente con el derecho núcleo
110 Raz, The Morality. . . , op. cit., pág. 166. Este autor
tampoco distingue entre deberes y obligaciones, nota 1, pág. 167.
111 Ibidem, págs. 167-168.
112 Ibidem, pág. 168. Raz aclara que el derecho del empleador
también le posibilita el poder de delegar su autoridad; y que,
asimismo, los derechos pueden fundamentar inmunidades y libertades.
113 Ibidem, págs. 168-170.
134
e indirectamente con sus derivados. De este modo el derecho a
caminar sobre mis manos, no está basado directamente en un interés
al respecto, sino en el interés de ser libre para hacer lo que
deseo, interés en el que se basa mi derecho general de libertad
personal. La relación entre el derecho núcleo y los derechos
derivados, es del orden de justificación .
1.3.1. El aspecto dinámico de los derechos
Ya he dicho al iniciar este punto que Raz defiende la idea de
que los derechos son el fundamento de los deberes, pero no su
correlato. Este autor critica la tesis de la correlatividad, y para
ello toma como ejemplo la definición de Brandt, según la cual 'X
tiene un derecho a gozar, poseer, o que le aseguren Y', significa
lo mismo que 'es la obligación objetiva de alguien asegurar a X la
posesión o el disfrute de Y, si X así lo desea'116.
En primer lugar, Raz critica la concepción de que a todo
derecho le corresponde un deber, que ese deber consista en proteger
o asegurar el objeto del derecho, y que el deber esté condicionado,
necesariamente, al deseo del titular del derecho117. Para Raz, los
derechos pueden fundamentar no sólo un deber sino varios, y éstos
pueden ser insuficientes para proteger o garantizar el objeto del
derecho. De este modo, el derecho a la seguridad personal no
requiere que otros protejan a la persona de todo accidente o daño,
sin embargo es el fundamento de otros deberes, como el deber de no
asaltar, violar o encarcelar al titular. En cuanto al tercer
aspecto de esta primera crítica, Raz cita el caso del derecho a la
educación, para demostrar que los deberes no son necesariamente
condicionales, hay un deber de dar educación a cada individuo,
independientemente de que éste lo desee o no.
En segundo lugar, los defensores de la teoría de la
correlatividad no advierten que el derecho es el fundamento del
deber. Por ello -opina Raz- no se pueden traducir afirmaciones de
derechos (statements of rights) en afirmaciones de los
correspondientes deberes. "El derecho de una persona no es el deber
de otra. Es el fundamento de un deber, fundamento que, si no es
contrarrestado por consideraciones contrarias, justifica sostener
que otra persona tiene un deber"118.
En tercer lugar, Raz afirma que no existe una lista cerrada
de deberes que correspondan a un derecho. Un cambio en las
circunstancias puede conducir a la creación de nuevos deberes
basados en el antiguo derecho; este aspecto dinámico de los
derechos es fundamental para entender su naturaleza y función en el

116 Brandt, Richard, Teoría ética, op. cit., pág. 504,
117 Raz, The Morality. . . , op. cit., pág. 170.
135
razonamiento práctico119. El citado autor acepta la posibilidad de
que 'A tiene un derecho a X', sea reducible a 'Hay un deber de
garantizar X a A'; sin embargo, como el deber puede estar basado en
otros fundamentos, aparte de los intereses de A, las dos
afirmaciones no son equivalentes.
Raz recalca que los derechos pueden existir
independientemente de los deberes120. Refiriéndose a los derechos
legales señala que los tribunales pueden basarse en la existencia
de dichos derechos para justificar la creación de nuevos deberes,
así como para conferir nuevos poderes que faciliten el ejercicio de
tales derechos121. De acuerdo con el citado autor, los derechos
legales tienen en general, dos dimensiones. Por un lado, los
derechos están regulados por normas que determinan cómo se
adquieren (investitive rules), cómo se transfieren (divestitive
rules), y qué consecuencias tiene ser titular del derecho
( constitutive rules)122. Por otro lado son una fuente (source)
potencial de nuevas leyes (laws), es decir, una autorización a los
tribunales para generar nuevas normas que los protejan123. Esta
segunda dimensión, o aspecto dinámico, impide que los derechos sean
reducidos a deberes.
1.3.2. La capacidad para los derechos
La definición de los derechos no resuelve la cuestión de la
capacidad para poseerlos, pues aparte de que los titulares sean
criaturas con intereses, existen otras características que
cualifican a éstas como potenciales titulares.
Normalmente se entiende que sólo los miembros de la misma
comunidad moral pueden tener derechos, porque tienen obligaciones
derivadas del contrato social, persiguen algún fin, o porque al
igual que los deberes ( generalmente ) , los derechos sólo se pueden
tener frente a los miembros de la comunidad124. Sin embargo, Raz
afirma que el problema que plantea el principio de la capacidad es
diferente.
El citado autor señala que frecuentemente tenemos deberes de
119 Raz, The Concept..., op. cit. , págs. 225-227; "Legal

Rights", op. cit., pág. 15; The Morality. . . , op. cit., pág. 171.
120 Raz, The Concept..., op. cit., pág. 225.
122 Ibidem, págs. 176 y 226. En la versión en castellano, estas
tres clases de normas han sido traducidas como reglas invetitivas,
privativas y constitutivas, El concepto de sistema jurídico, op.
cit., pág. 269.
124 Raz llama a esta tesis 'tesis de la reciprocidad', The
Morality..., op. cit., págs. 176-177.
136
actuar de forma tal que se beneficie a ciertas cosas, y debemos
realizar esos actos por el beneficio que ellos traerán a tales
cosas. De este modo, tengo el deber de regar las plantas, porque
prometí a sus propietarios que lo haría mientras estuvieran
ausentes. Mi jardinero tiene la obligación de cuidar mi jardín
porque hay un contrato que así lo estipula. Algunos científicos
tiene la obligación de conservar ciertas plantas extrañas, porque
son la única fuente para una medicina que cura una rara enfermedad.
En todos estos casos las personas tienen deberes de actuar de
cierta manera, porque benefician a las plantas. Pero en ninguno de
estos casos las plantas tienen derecho a esos beneficios. Raz opina
que en todos estos casos el beneficio se otorga a una cosa cuya
existencia y prosperidad no es de último o fundamental valor
(ultímate value)125.
Para Raz tener valor fundamental o último, es decir no
derivado, es ser valioso independientemente de su carácter
instrumental. Algo es intrumentalmente valioso, si deriva su valor
de las consecuencias que origina, o del valor de las consecuencias
que tiene la posibilidad de producir, o del valor de las
consecuencias que usualmente pueda producir. Algo tiene valor
intrínseco cuando es valioso aun independientemente de su valor
instrumental . Pero no todo lo que es intrínsecamente valioso es de
fundamental valor (ultímate value)126. Un ejemplo de esta última
afirmación, puede ser la relación entre un individuo y un animal
al que quiere mucho, que es intrínsecamente valiosa. Sin embargo,
si bien la vida del animal puede ser también considerada como
intrínsecamente valiosa (es una condición lógicamente necesaria de
la relación), no es de valor último, pues el carácter
intrínsecamente valioso de la vida del animal, se deriva de su
contribución al bienestar del individuo. Es este bienestar el que
se considera de valor fundamental127.
Parecería plausible suponer que así como sólo aquellos cuyo
bienestar sea de último valor pueden tener derechos, únicamente los
intereses que se consideran de último valor pueden ser la base de
los derechos. Pero hay muchos ejemplos que demuestran que hay
derechos que protegen intereses que sólo tienen un carácter
instrumental. Por ello concluye Raz que (aparte de las personas
125 Ibidem, pág. 177. Para una visión diferente véase Tribe,
Laurence H. , "Ways Not To Think About Plastic Trees: New
Foundations for Environmental Law" , The Yale Law Journal, vol. 83,
n. 7, junio 1974, págs. 1315-1348.
126
Raz, The Morality. . . , op. cit, pág 177.
127 Ibidem, págs. 177-178. Según Raz defender que la existencia
y bienestar de los animales tiene un valor derivado, lleva a
sostener que no tienen derechos, aunque debamos tener la obligación
de protegerlos y promover su bienestar. Es el caso también de las
obras de arte, que aunque intrínsecamente valiosas, su valor se
deriva de su contribución al bienestar de las personas.
137
artificiales), sólo aquellos cuyo bienestar es intrínsecamente

valioso pueden tener derechos, pero los derechos pueden estar
basados en el valor instrumental de los intereses de tales
personas128.
1.3.3. La función de los derechos en el razonamiento práctico

De acuerdo con la definición de Raz, el discurso de los
derechos indica una clase de fundamento para requerir una acción
(requeriment of action). Decir que una persona debe comportarse de
cierta manera es afirmar (assert) un requerimiento para la acción,
pero sin indicar su fundamento. En cambio, afirmar que un individuo
tiene un derecho es indicar un fundamento para requerir una acción:
un aspecto del bienestar del individuo es un fundamento del deber
de otra persona. De este modo, el rol específico de los derechos en
el razonamiento práctico, es fundamentar deberes en los intereses
de otros seres".
Si bien los derechos fundamentan requerimientos para la
acción en los intereses de otros seres, Raz aclara que, creer en la
existencia de derechos no nos conduce al individualismo. Los
Estados, las naciones, las sociedades (corporations) y los grupos
pueden ser también titulares de derechos130. Por otro lado, afirma
que aunque los derechos se basan en los intereses del titular, una
persona puede tener un derecho en contra de alguno de sus
intereses. Según Raz, esto se debe a que los derechos se conceden
(are vested) porque los titulares tienen ciertas características:
son los beneficiarios de las promesas, pertenecen a un Estado, etc.
De esta forma, los derechos sirven a los intereses en cuanto
personas de tales características131 .
En la definición de derecho propuesta, el citado autor
identifica los intereses en los que el derecho se basa (y no los
derechos en sí mismos), con la razón para sostener (for holding)
que algunas personas tienen, ciertos deberes. Ello se debe, en su
opinión, a que "los intereses son parte de la justificación de los
derechos, que a su vez son parte de la justificación de los
128 Ibidem, págs. 179-180.

130 Ibidem, pág. 180. Para Francisco Laporta los derechos se
adscriben a individuos, pero estos 'individuos' pueden ser personas
físicas o 'personas' colectivas, incluso pueden ser colectividades
(los pueblos, las naciones, etc.), aunque señala que en este último
caso las dificultades conceptuales para medir el alcance del
derecho, suelen ser casi insuperables, "Sobre el concepto...", op.
cit., págs. 30-31. Sin embargo, el autor español en el artículo "La
quimera del nacionalismo", parece cambiar de opinión sobre la
posibilidad de que los pueblos tengan derechos, Claves de Razón
Práctica, n. 14, julio-agosto 1991, págs. 36-44.
138
deberes"132. De este modo, las afirmaciones de derechos son
típicamente conclusiones intermedias en razonamientos (arguments)
de valores últimos a deberes. Dichas conclusiones intermedias son
usadas, y se hace referencia a ellas, como si fueran ellas mismas
razones completas133. Según Raz, el hecho de que los argumentos
prácticos se desarrollen (proceed) a través de etapas intermedias,
de tal forma que cada vez que surja una cuestión práctica no haya
que referirse a valores últimos para resolverla, es importante para
hacer la vida social posible, ya que permite que una cultura común
se forme alrededor de conclusiones intermedias, a pesar del grado
de desacuerdo respecto de los valores últimos. "La importancia de
etapas intermedias como los derechos, deberes, normas y similares
en una cultura común, explica y justifica la práctica de referirse
a ellas como razones por su propio derecho (in their own right),
aunque no razones últimas"134.

133 Sobre las razones completas véase Raz, Razón práctica y
normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, trad.
por Juan Ruiz Manero, págs. 25-28, especialmente. Juan Carlos Bayón
explica que, tal como ha señalado Raz, "coloquialmente llamamos
'razones' a cualquiera de las premisas de un razonamiento práctico,
pero en un sentido más estricto debemos distinguir entre 'razones
operativas', 'razones auxiliares' y 'razones completas'; una razón
operativas es aquella que justifica una actitud práctica hacia una
acción, la formación de una intención; una razón auxiliar es un
juicio descriptivo que identifica el tipo de acción que tenemos una
razón operativa para ejecutar, una razón completa es el conjunto de
premisas no redundantes de un razonamiento práctico, lo que incluye
siempre una razón operativa y una o varias razones auxiliares", La
normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 86.
134 Raz, The Morality..., op. cit., pág. 181. Manuel Atienza y
Juan Ruiz Manero sostienen que Raz ofrece un enfoque funcional de
las normas, pues se centra en el papel o función que las mismas
cumplen en el razonamiento práctico de sus destinatarios, "Sobre
principios y reglas", ponencia presentada en el Centro de Estudios
Constitucionales, en las jornadas del 2 al 5 de junio de 1992.
Ahora bien, según Raz, la presencia de una norma no resuelve
automáticamente los problemas prácticos, pero debe admitirse que,
para la mayoría de los casos, la presencia de una norma es
decisiva. Como las normas son también razones excluyentes,
simplifican el razonamiento práctico. Por otro lado, para saber que
una norma es válida debemos saber que hay razones que la
justifican, aunque no necesitamos saber cuáles son esas razones
para aplicar correctamente la norma a la mayoría de los casos; esta
relativa independencia de las normas respecto de las razones que la
justifican explica por qué las normas son consideradas como razones
completas por sí mismas, Razón práctica..., op. cit., págs. 89-90.
139
Para Raz, un interés puede constituir una base suficiente
para un derecho, si y sólo si, hay un razonamiento válido (sound
argument) cuya conclusión es que un cierto derecho existe; y, entre
sus premisas no redundantes ( non-redundant ) debe haber una
afirmación de algún interés del titular del derecho (right-holder) ,
mientras que, las otras premisas tienen que fundamentar la
importancia del interés, o defender que es relevante para una
persona particular o para una clase de personas, por lo que éstas
y no otras están obligadas respecto del titular. Estas premisas
deben ser suficientes por sí mismas para implicar (entail) que, si
no hay consideraciones contrarias, los individuos concernidos
tienen el derecho. A estas premisas es necesario agregar otras que
establezcan que estos fundamentos no son en conjunto, anulados
(defeated) por razones contrarias135. Juntas establecen la
existencia de un derecho136.
Afirma Raz que algunas veces el hecho de que una acción
servirá a algún interés, si bien será una razón para llevarla a
cabo, no será suficiente para establecer el deber de hacerlo. Las
teoría morales discrepan en este punto. Algunas sostienen que no
hay diferencias entre las razones morales para la acción y para los
deberes; otras limitan los deberes a las necesidades humanas, a la
dignidad humana, etc. Pero, en todo caso, es posible, en principio,
que alguien no tenga derecho a que otros actúen para promover un
cierto interés, ya que si bien debieran hacerlo (should do), es
decir si es loable o virtuoso por su parte hacerlo, no tienen la
obligación de actuar así137.
Estas consideraciones ayudan a explicar, según Raz, por qué
si una persona tiene un derecho, no todos se encuentran
necesariamente bajo la obligación de hacer todo lo que promoverá el
interés en el que el derecho se basa. Los derechos se tienen (are
held) frente a ciertas personas. Algunos derechos se tienen contra
el mundo entero, pero otros sólo frente a ciertas personas en
virtud de una relación especial. Las razones por las que algunos
derechos se tienen frente a personas definidas, son variadas.
Algunas veces el interés en el que el derecho se basa sólo puede
ser satisfecho por algunas personas y no por otras. En otros casos,
si bien los intereses pueden ser satisfechos por muchas personas,
Véase también, Raz, "Reasons for Actions, Decisions and Norms", en

Practical Reasoning, Joseph Raz (ed.), Oxford University Press,
Oxford, 1978, págs. 128-143; Wueste, "Rights and Right Conduct — ",
135Las inferencias prácticas son anulables toda vez que la
adición de ulteriores premisas puede convertir un argumento válido
en inválido, Raz, Razón práctica..., op. cit., pág. 32.
136 Raz, The Morality. . . , op. cit., págs. 181-82.
140
será suficiente establecer un deber en cierta persona y no en
otras138.
Por último, así como los derechos imponen deberes en ciertas
personas y no en otras, imponen deberes para hacer ciertas cosas,
pero no otras. De este modo, el derecho a la vida impone el deber
de no matar a otro, pero no, en opinión de Raz, el de hacer todo lo
posible para que la persona permanezca viva. Los deberes que impone
un derecho dependen parcialmente de la base de éste, de las
consideraciones que justifican su existencia. Pero también
dependen, según Raz, de la ausencia de consideraciones contrarias.
Si dichas consideraciones demuestran que la base del supuesto
derecho no es suficiente para someter a otro a un deber, el derecho
no existe. Si esas consideraciones son suficientes para demostrar
que alguna acción no puede ser requerida como obligación, ellas no
impiden requerir otras acciones como deberes. En ese caso, el
derecho existe pero sólo fundamenta alquna de las acciones que
promoverían el interés en el que se basa*39.
1.3.4. El límite de los derechos

Para Raz los derechos son el fundamento de los deberes en el
sentido de que una manera de justificar que una persona está sujeta
a un deber, es que éste sirve a un interés en el que el derecho de
otro está basado140. Mirado desde la perspectiva opuesta, el hecho
de que los derechos sean fundamento suficiente para los deberes,
limita los derechos que uno tiene. Sólo cuando el interés de uno
sea una razón para que otro se comporte de una forma que lo proteja
o promueva, y solamente cuando esa razón tenga el carácter
perentorio de un deber, y, finalmente, sólo cuando el deber sea
para una conducta que implica una diferencia significativa en la
protección o promoción de ese interés, dicho interés origina un
derecho141 . Esto supone que cuando las consideraciones contrarias
derrotan (defeat) a los intereses del supuesto titular del derecho,
o cuando debilitan su fuerza de tal manera que nadie puede ser
obligado en base a esos intereses, no hay derecho. Si las
consideraciones contrarias anulan (override) en ciertas ocasiones
138 Ibidem, págs. 182-183.

140 De acuerdo a Raz, "mi autointerés (self-interest) no puede
explicar por qué otros deben (ought to) hacer una u otra cosa,
excepto si uno asume que ellos tienen un deber moral de proteger mi
interés, o que es de su interés (is in their interest) hacerlo.
Mientras que el auto-interés de una persona puede justificar la
afirmación de que debe (ought to) actuar de cierta manera, no puede
justificar el deber (duty) de actuar de alguna manera, excepto si
uno asume que tiene una razón moral para proteger su interés",
"Hart on Moral Rights and Legal Duties", op. cit., pág. 130.
ni Raz, The Morality..., op. cit., pág. 183.
141
y no en todas, los intereses en los que el derecho se basa, el

núcleo general del derecho existe, pero las consideraciones
contrarias demostrarán que algunas de sus posibles derivaciones no
lo harán142. Los derechos pueden entrar en conflicto con otros
derechos o con otros deberes143.
1.3.5. La prioridad de los derechos sobre los deberes
Existen dos puntos adicionales para entender, en el análisis
de Raz, la prioridad de los derechos sobre los deberes144. En
primer lugar, uno puede admitir la existencia de un derecho, sin
saber quién es el destinatario del deber, o sin saber en qué
consisten los deberes. Por ejemplo, una persona puede saber que
todos los niños tiene un derecho a la educación. Entonces sabrá que
hay deberes para dar educación a los niños. No obstante, podrá
ignorar quien debe cumplir esos deberes. Para Raz esta cuestión
implica principios de responsabilidad. Es parte de la función de
tales principios determinar el orden de responsabilidad de las
distintas personas en relación al titular del derecho145.
Según Raz el hecho de que una persona no conozca quién está
obligado a cumplir con el deber, lo único que muestra es que el
conocimiento de esa persona sobre el contenido del derecho es
incompleto. Este hecho solamente muestra que no conoce todas las
implicaciones del derecho, en ningún caso significa que no
entiende, por ejemplo, la afirmación de que todo niño tiene derecho
a la educación.
En segundo lugar, las implicaciones de un derecho así como
los deberes que fundamenta, dependen de premisas adicionales, y en
principio no pueden ser totalmente determinadas por adelantado.
Podrá haber futuras circunstancias, que den lugar a nuevos deberes
no previstos por adelantado. Los derechos no solamente son el
fundamento de deberes existentes, ya que si las circunstancias
cambian, pueden, tal como se afirmó anteriormente, generar nuevos
deberes .
Creo que es conveniente hacer algunas precisiones sobre la
importancia de los derechos. Raz afirma que la conexión entre
derechos y deberes establece que los derechos son consideraciones
especiales, ya que los deberes también lo son. Pero así como hay
142 Ibidem, pág. 184. De este punto me ocuparé con más detalle
al tratar el problema del carácter absoluto de los derechos
humanos .
144 Como Raz no defiende la tesis de la correlatividad entre
derechos y deberes, acepta que no todos los deberes están basados
en derechos, ibidem, pág. 184.
146 Ibidem, págs. 185-186.
142
deberes triviales147, hay derechos triviales. Y no sólo los
derechos derivados, los derechos núcleo también pueden tener
consecuencias menores. En el caso de los deberes, ellos son
especiales por el rol que asumen en el razonamiento práctico148;
tienen una fuerza 'vacía' (pre-emptive) . Raz cita el ejemplo del
deber de obedecer a la autoridad legítima: tal autoridad puede
tener poder sobre una cuestión trivial, con lo cual la importancia
de sus directivas no ha de ser muy grande. Dicho deber es especial
pues siendo 'vacío' (pre-emptive) reemplaza (replace) antes que
compite (compete) con otras razones que se consideran en las
circunstancias. Sin embargo, no es parte de la noción de derecho,
el que los derechos tengan gran peso o importancia. Algunos
derechos seran absolutos, otros tendrán pequeña importancia149.
Finalmente señala Raz que los derechos protegen sólo los
intereses en la libertad. La capacidad de ser libre, de decidir
libremente el curso de nuestras vidas, es lo que hace a una
persona. Respetar a un individuo como tal, consiste en darle el
debido peso a su interés en tener y ejercer tal capacidad. Desde
este punto de vista, el respeto por el individuo consiste en
respetar su interés en disfrutar de su autonomía personal150.
El citado autor sostiene que su explicación de los derechos
permite la existencia de derechos morales fundamentales. En este
147
Raz, "Promises and Obligations", op. cit., pág. 223.
148 Ibidem, págs. 223-226. Según Raz los deberes son impuestos
por normas obligatorias, que se aplican a los sujetos no
simplemente porque la adhesión a ellas facilite el logro de ciertas
metas (la excepción son las obligaciones voluntarias). Dichas
reglas son razones excluyentes (exclusionary reasons), razones para
no actuar por ciertas razones contrarias, y por eso tienen una
fuerza perentoria, incluso pueden tener una pequeña fuerza
excluyente (exclusionary force). Su especial rol se explica sin que
impliquen un gran peso o importancia. Las normas pertenecen a un
nivel medio del razonamiento práctico. No comparten los niveles más
altos de los principios valores o ideales. En palabras de Raz, las
normas son criaturas más mundanas y pragmáticas; dependen para su
validez de otras consideraciones últimas, aunque tienen un rol
relativamente independiente en el razonamiento práctico (por ser
razones excluyentes).
La explicación de Raz de la noción de deber es en términos de
su carácter formal (impuesto por reglas obligatorias) y de las
razones en las que se basa (no subordinada a las metas de los
agentes). Qué actos son obligatorios depende del principio práctico
sustantivo que se adopte. Sobre las normas obligatorias o de
mandato véase también, Raz, Razón práctica..., op. cit., págs. 83-
96.
149 Raz, The Morality..., op. cit., pág. 186.
143
caso, el derecho se fundamenta sobre la base de que sirve al
interés del titular en tener tal derecho, siempre que, ese interés
sea considerado de último valor (el valor del interés no deriva de
otros intereses del titular o de otras personas)151.
Raz critica la concepción de una moral basada exclusivamente
en derechos (that morality is right-based)152. En su opinión, es
improbable que todas las consideraciones morales deriven de los
intereses de las personas en tener derechos153. Sostiene que entre
los preceptos fundamentales de la moral, deben encontrarse valores,
metas, derechos y deberes154. "De acuerdo con nuestra explicación
las características especiales de los derechos son su origen en el
interés individual y su fuerza perentoria, expresadas en el hecho
de que son suficientes para sostener que otra persona está ligada
por un deber. De esta forma los derechos tienen un importante rol
en la moral . Pero es también un rol especial y no total
( comprehensive ) . Con su parte contribuyen como un tipo distintivo
de consideración moral, pero no como el fundamento de todas las
consideraciones morales". Para Raz, las teorías morales basadas
en derechos no dan cuenta de las razones para la acción que no
equivalen a deberes156, de los actos supererogatorios, ni del
valor moral de la persecución de la excelencia157.
1.3.6. Los derechos y el individualismo
Al iniciar el estudio del concepto de derecho en Raz, dije
que este autor también se ocupa del problema normativo, y, queda
claro que, en relación con los autores angloamericanos
predominantes, lo hace de una manera diferente. En primer lugar, no
obstante defender una teoría de derechos, critica el
individualismo, que define como la moral humanista que no reconoce
ningún valor intrínseco en lo bienes colectivos. En este sentido,

152 Raz, "Right-Based Moralities" , en Theories of Rights,
Waldron (ed.), op. cit., pág. 182-200.
153 Para Juan Ramón de Páramo el "atomismo individualista del
pensamiento liberal establece una primacía de los derechos
negativos sobre otras consideraciones de carácter moral como, por
ejemplo, el problema de la justicia social", "Bienestar, derechos
y autonomía", en El fundamento de los derechos humanos, op. cit.,
pág. 259.
15A Raz, "Right-Based Moralities", op. cit., pág. 182.

156 Puesto que los derechos están 'atados' a los deberes según
Raz.
144
las teorías basadas en derechos suelen ser teorías morales
individualistas. El individualismo defiende que los bienes
colectivos tienen únicamente valor instrumental158. En segundo
lugar, el referido autor afirma que el ideal de persona autónoma es
incompatible con el individualismo159.
1.3.6.1. Los bienes públicos y los bienes colectivos

Según Raz en una sociedad un bien es un bien público si y
sólo si, la distribución de sus beneficios en la sociedad no está
sujeta al control voluntario de nadie, sino de cada potencial
beneficiario que controla su parte de dichos beneficios160. A su
vez Raz distingue entre bienes públicos contingentes161 e
inherentes, según su distribución, abastecimiento, etc., pueda ser
controlado individualmente, o no1 .
Raz opina que las características generales beneficiosas de
la sociedad son bienes públicos inherentes. De este modo una
sociedad tolerante, educada, en la que exista un sentido de respeto
hacia los seres humanos, es un bien público inherente. En este caso
los beneficios son difusos y se derivan de la sociedad a la que se
pertenece. No existe un disfrute exclusivo entre los miembros de
dicha sociedad. A estos bienes públicos inherentes Raz les denomina
'bienes colectivos'163.
La defensa de bienes colectivos de valor intrínseco ha sido
criticada, porque se supone que implica negar el humanismo, toda
vez que significa afirmar el valor intrínseco de algo que no es la
vida humana o su calidad.
A fin de demostrar que el humanismo es compatible con la

160 Evidentemente la definición de Raz sobre bienes públicos no

es la única. Para Leslie Green, por ejemplo los bienes públicos son
aquellos cuyo consumo no es excluyente, la cantidad consumida por
una persona no limita perceptiblemente el nivel de consumo de
otras. De este modo el interés en los bienes públicos está ligado
a su producción, y es un interés mantenido en común con otras
personas. También se refiere Green a los bienes compartidos, que
son iguales a los bienes públicos, excepto en que su aspecto
público no es solamente una característica contingente de su
producción, sino que es lo valioso en ellos, "Two Views of
Collective Rights" , The Canadian Journal of Law and Jurisprudence",
vol. 4, n. 2, julio, 1991, pág. 321.
161 Estos bienes suelen ser instrumentales, Raz, The

Morality..., op. cit. , pág. 199.

145
defensa de bienes colectivos, el autor del que ahora me ocupo, nos
recuerda algunas distinciones. En primer lugar, se dice que algo
es instrumentalmente bueno, si su valor deriva del hecho de que
hace posible ciertas consecuencias, o si contribuye a producir
ciertas consecuencias. En segundo lugar, algo es intrínsecamente
bueno o valioso si su valor es independiente del valor de sus
reales o probables consecuencias, es decir, de las consecuencias
que suele producir o que contribuye a producir causalmente. A su
vez, dentro de los bienes intrínsecamente valiosos hay que
distinguir tres categorías. Hay cosas valiosas en sí mismas porque
su existencia es valiosa, sin tener en cuenta lo que existe. Pero
hay bienes constitutivos (constient goods) que son elementos de
aquello que es bueno en sí mismo, que contribuyen a su valor, y sin
los cuales una situación que es buena en sí misma sería menos
valiosa. Los cosas buenas en sí mismas y los elementos
constitutivos, son intrínsecamente buenos. También lo son los
bienes o valores últimos. Los aspectos de un bien que es en sí
mismo de último valor, son los que explican y justifican el juicio
(jugdment) de que es bueno en sí mismo, y son tales que su propio
valor no necesita ser explicado o justificado por referencia (o
por su contribución) a otros valores. En cambio, la relación entre
valores últimos y valores intrínsecamente buenos que no son
últimos, es de explicación o de justificación164.
Raz sostiene que una sociedad tolerante constituye un bien
intrínsecamente valioso. Yo diría que una sociedad solidaria es un
bien intrínsecamente valioso. La tolerancia el no sexismo, un medio
ambiente adecuado, podrían ser bienes constitutivos. Una sociedad
de ese tipo no tiene por qué ser incompatible con la existencia de
derechos, ni con una concepción humanista, ya que la calidad de
vida de sus habitantes, mejoraría. Una sociedad supuestamente
solidaria que no respete, por ejemplo, los derechos de los
homosexuales, perdería notablemente su valor165.
El problema que plantea la existencia de bienes colectivos es
si tenemos derecho a ellos. Evidentemente vivir en una sociedad
como la antes descrita, que además fuera próspera, es más agradable
que vivir en otra que no tenga esos atributos. Sin embargo, Raz
afirma que normalmente se entiende que el interés que pueda tener
en tal sociedad no es suficiente para afirmar que tengo un derecho,
en todo caso sólo existirían razones para desarrollar la sociedad
en tal dirección.

165 Sobre la solidaridad véase, Cortina, Adela, "Más allá del
colectivismo y del individualismo: autonomía y solidaridad",
Sistema n. 96, mayo, 1990, págs. 3-17; Camps, Victoria, Virtudes
Públicas, Espasa-Calpe, Madrid, 1990; González Amuchastegui , Jesús,
"Notas para la elaboración de un concepto de solidaridad como
principio político", Sistema n. 101, Madrid, marzo, 1991, págs.
123-135; Lucas, Javier de, "Un test para la solidaridad y la
tolerancia: el reto al racismo", Sistema n. 106, págs. 13-28.
146
Si defendemos alguna teoría de los derechos necesariamente

conectada a los deberes, tendremos que negar el derecho antes
aludido166. Raz sostiene que el gobierno tiene un deber de lograr
estas metas o al menos tratar de hacerlo. Pero ese deber no está
fundamentado solamente en mi propio interés (como en el caso de los
derechos), sino también en el interés de los demás, y en el hecho
de que el gobierno es una institución especial cuyas funciones y
poderes (normativos) limitados167. De esta forma, los individuos
no tienen derechos básicos a bienes colectivos, "la conservación de
un bien colectivo afecta la vida, e impone restricciones en las
actividades de la masa de población, en cuestiones que
profundamente le afectan. Es difícil imaginar una razón (argument)
satisfactoria que imponga el deber de dar un bien colectivo, sobre
la base de que servirá a los intereses de un individuo"168.
Por mi parte opino que si entendemos que los deberes son
simplemente la protección normativa de los derechos, y que éstos
últimos pueden ser entendidos sin hacer necesaria referencia a los
primeros, podremos defender por ejemplo, que los habitantes de
Somalia, tienen tanto derecho como los habitantes de Suecia, a
vivir en una sociedad con las característics antes descritas.
Además, los deberes que protegerían a esta sociedad no deberían
recaer solamente en el gobierno sino también en los particulares.
1.3.6.2. El problema de la autonomía

Había dicho que el segundo problema que plantea Raz tiene que
ver con la autonomía. El citado autor sugiere que algunos bienes
colectivos son intrínsecamente deseables si la autonomía personal
es intrínsecamente deseable. Además sostiene que si eso es así, las
teorías basadas en derechos, no pueden explicar la conveniencia
(desirability) de la autonomía169.
Es frecuente que el pensamiento liberal considere la
protección y promoción de la autonomía como el núcleo de la
preocupación liberal por la libertad, y aunque ello sea loable, el
problema surge cuando nos preguntamos por el significado de dicha
autonomía.
Una persona es autónoma, según Raz, si en parte es autora de
su propia vida. Sólo si tiene una variedad de opciones aceptables
y asequibles (available), que pueda escoger, y si su vida es como
166 En este sentido véase Sidorsky, David, "Contemporary

Reinterpretations of the Concept of Human Rights", en Essays on
Human Rights. Contemporary Issues and Jewish Perspectives, David
Sidorsky (ed.), en colaboración con Sidney Liskofsky y Jerome J.
Shestack, The Jewish Publication Society of America, 1979, págs.
105-106.
147
es, debido a la elección de algunas de estas opciones, se puede
considerar autónoma. Aquellas personas que nunca han tenido una
elección significativa, que no se hayan dado cuenta de las
diferentes opciones, o que nunca hayan ejercido una elección en
materias importantes sino simplemente se hayan dejado llevar por la
vida (drifted through), no son personas autónomas170.
Esta definición me parece interesante pues no se limita a
señalar que la autonomía es la capacidad que tienen las personas,
de querer y de actuar de acuerdo a sus propias decisiones171, sino
que una persona es autónoma si cuenta con las condiciones para una
vida autónoma172. Estas tienen que ver en parte con el estado del
individuo (si está en sano juicio, si es capaz de acción y
pensamiento racional, etc.) y en parte con las circunstancias de su
vida, especialmente si cuenta con una variedad de opciones
disponibles en las diferentes etapas de su vida. Raz distingue
entre autonomía como logro y capacidad para la autonomía, ésta
última es su precondición173. Sin embargo, no concuerdo con Raz en
su interpretación perfeccionista de la idea de autonomía: la
autonomía es valiosa sólo si es ejercida para la persecución del
bien17A. Como afirma Páramo "exite una difícil compatibilidad
entre el principio del daño y el ideal perfeccionista de autonomía,
ya que es muy difícil evitar la interferencia de las acciones
moralmente repugnates que no producen daños a otros"175.
Tradicionalmente se ha entendido que la vida autónoma es
aquella en la que no se violan los derechos, pues el respeto de
esos derechos crea y protege oportunidades. Esto es sólo
parcialmente cierto, sobre todo en lo relativo a libertades
negativas. En el ámbito de la autonomía -dice Páramo- "no sólo
influyen de manera restrictiva las interferencias externas de los
derechos, sino también otros factores que reducen de manera muy
significativa nuestra capacidad de elegir y de reflexionar

171 Véase el concepto de libertad positiva de Laporta, "Sobre
el uso del término libertad en el lenguaje político", op. cit.,
págs. 26-29.
172 Bien dice Raz que la autonomía es una especie de logro
(kind of achievement ) , The Morality. . . , op. cit., pág. 204.
173 Ibidem, pág. 204. Este concepto de autonomía es muy
distinto al de Kant. Para este autor la autonomía era la voluntad
sometida a leyes morales, pero ajena a otro tipo de
condicionamientos como los económicos, Fundamentación de la
metafísica de las costumbres, op. cit., pág. 112.
175 páramo, Juan Ramón de, "Liberalismo, pluralismo y
coacción", Doxa n. 11, Alicante, 1992, pág. 109.
148
críticamente sobre lo que se elige"176. En este sentido a mi
juicio un mendigo, que tiene los mismos derechos legalmente
reconocidos que un banquero, es menos autónomo, pues prácticamente
no cuenta con ninguna opción diferente a la de mendigar177. Por su
parte, Luis Prieto señala que "si un cierto nivel de vida
constituye un presupuesto para el ejercicio de la libertad y ésta
ha dejado de ser un privilegio para postularse como un bien
universal al que todos deben tener derecho, entonces ese nivel de
vida puede integrarse como un elemento más de aquello a lo que
176 Páramo, "Bienestar, derechos ...", op. cit. , pág. 259.

Probablemente Kant no hubiera estado de acuerdo con esta idea.
Recordemos que según Kant el ser racional se considera, como
inteligencia, perteneciente al mundo inteligible; pero, por otro
lado, tiene conciencia de sí, como parte también del mundo
sensible, donde sus acciones vienen determinadas por apetitos e
inclinaciones. Como mero miembro del mundo inteligible sus acciones
son perfectamente conformes al principio de la autonomía de la
voluntad pura, en cambio como simple parte del mundo sensible sus
acciones tendrían que ser tomadas enteramente de acuerdo con la ley
natural de los apetitos e inclinaciones y, por tanto, de la
heteronomía de la naturaleza. Pero como, de acuerdo con Kant, el
mundo inteligible contiene el fundamento del mundo sensible, y por
ende también las leyes del mismo, el ser racional ha de conocerse
como inteligencia, sometido a la ley del mundo inteligible, es
decir, a la razón, "que en la idea de la libertad encierra la ley
del mismo y, por tanto de la autonomía de la voluntad; por
consiguiente las leyes del mundo inteligible habré de considerarlas
para mí como imperativos, y las acciones conforme a este principio
deberes", Fundamentación de la metafísica de las costumbres, op.
cit., págs. 122-123. De este modo la idea de autonomía se aleja del
mundo sensible, además las acciones que se pueden realizar
autónomamente están restringidas al cumplimiento de los
imperativos. El suicidio, por ejemplo, fue condenado por Kant, ya
que lo consideró tanto la violación de un deber para consigo mismo,
cuanto la transgresión del deber hacia otros hombres, La metafísica
de las costumbres, op. cit., págs. 280 y ss.
177 En contra de esta opinión véase Laporta, "Sobre el uso del
término libertad...", op. cit., pág. 39. Para este autor quienes
defendemos una postura semejante cometemos el error de no
distinguir entre libertad para realizar una acción y la capacidad
para llevarla a cabo. "La distinción entre incapacidad para actuar
y falta de libertad para actuar tiene sentido si incapacidad no
significa imposibilidad. Si un sujeto carece totalmente de la
posibilidad de realizar una acción, utilizar el lenguaje de la
libertad para referirse a esa acción es un sinsentido" , ibidem,
pág. 39. En mi opinión es imposible marcar el límite entre
imposibilidad y posibilidad remota (ganarse la lotería), creo que
en ninguno de estos casos tiene sentido hablar de libertad.
149
todos deben tener derecho"178.
Raz sostiene que si la autonomía es un valor último, entonces
contar con una gama de opciones aceptables es de valor intrínseco,
toda vez que es un elemento constitutivo de una vida autónoma
vivida en circunstancias en las que las alternativas aceptables
están presentes. Y la existencia de varias opciones consiste en
parte, en la existencia de ciertas condiciones sociales179.
Algunas de las condiciones sociales que constituyen algunas
opciones son bienes colectivos. Raz cita el ejemplo de una sociedad
en la que se reconoce el matrimonio entre homosexuales, pues la
distribución de beneficios de dicha sociedad no es controlada por
ningún otro que el potencial beneficiario. Una sociedad que brinda
la oportunidad de que los individuos sean autónomos, tiene una
existencia intrínsecamente valiosa. En opinión del autor antes
mencionado, la idea de autonomía personal implica que muchos bienes
colectivos son intrínsecamente valiosos, por ello dicha idea es
incompatible con el individualismo moral. "El suministro
(provisión) de varios bienes colectivos es constitutivo de la
propia posibilidad de autonomía y no puede ser relegada a un rol
subordinado, comparado con el alegado derecho contra la coerción,
en nombre de la autonomía"180.
Ahora bien, no desconozco que la existencia de bienes
colectivos demanda complejos esquemas de cooperación social. Aún
así "vivir en una sociedad, que sea un bien colectivo, es en este
sentido, intrínsecamente valioso"181.
1.3.7. Los derechos colectivos
Los derechos colectivos, afirma Raz, son típicamente
178 Prieto Sanchís, Luis, "Notas sobre el bienestar", Doxa n.

9, Alicante, 1991, pág. 165. También señala que "es el derecho a
gozar de las libertades lo que estimula una decisión pública en
favor de la consecución de un nivel de vida para todos los
titulares de esas libertades que permita transformar su titularidad
formal en ejercicio real", ibidem, pág. 165.
179 Raz, The Morality. . . , op. cit. , pág. 205. La autonomía como
capacidad para realizar el curso de acción elegido, también es
defendida por Andreas Thimm. Para este autor ella significa:
"enumerar por derecho propio las múltiples alternativas de acción,
seleccionar las más adecuadas, disponerlas según orden de
prioridades y llevarlas a cabo", "Necesidades básicas y derechos
humanos", Doxa n. 7, Alicante, 1990, pág. 96.
180 Raz, The Morality..., op. cit, pág. 207.
181 Ibidem, pág. 206. Me parece que Raz identifica algunos
bienes colectivos con valores o ideales, pues señala que dada la
existencia de estas opciones intrínsecamente valiosas, habrá que
concluir que la moral incluye valores o ideales fundamentales, así
como derechos fundamentales, ibidem, pág. 207.
150
derechos a bienes colectivos182. Para que un derecho colectivo
exista se requieren tres condiciones:
1) Que un aspecto del interés de los seres humanos justifique
sostener (hold) que alguna persona o personas tienen una
obligación.
2) Los intereses en cuestión deben ser intereses de los individuos
como miembros de un grupo en un bien público, y el derecho debe ser
un derecho a un bien público porque sirve a sus intereses como
miembros del grupo.
3 ) Ningún interés individual de algún miembro del grupo en el bien
público, debe justificar sostener que otra persona tiene una
obligación.
La primera condición es requerida para que los derechos
colectivos sean compatibles con el humanismo. Los derechos, incluso
los colectivos, sirven a intereses individuales. Las dos últimas
condiciones distinguen a un derecho colectivo de un derecho
individual183.
De este modo para Raz, Arafat individualmente no tiene
derecho a la autodeterminación de Palestina184. La
autodeterminación es un bien colectivo, que impone ciertas demandas
en las demás comunidades, y el interés de Arafat no justifica la
imposición de ciertos deberes en tanta gente. A pesar de que
ninguna persona tiene el derecho a la autodeterminación de la
comunidad a la que pertenece, las naciones sí poseen tal
derecho185. Para Raz el derecho a la autodeterminación cumple las
182 La dimensión colectiva de ciertos derechos, como el derecho

al desarrollo, ha servido para sostener que son incompatibles con
los derechos humanos. Esto se debe en parte, según Philip Alston,
a la creencia de que el término 'derecho humano' se aplica
solamente a las relaciones individuo-Estado,
"Making Space for New Human Rights: The Case of the Right to
Development" , Human Rights Yearbook, vol. 1, 1988, págs. 24-25.
183 Raz, The Morality. . . , op. cit., pág. 208. Para Hector Gross
Espiell, un derecho puede ser a la vez individual y colectivo, no
hay necesidad de optar por alguna de estas dos categorías. Es el
caso de la libertad de opinión y del derecho al desarrollo, "El
derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos
humanos", Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos
1982, pág. 141-142.
184 Sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos
véase Gross Espiell, "El derecho a la libre determinación...", op.
cit., págs. 131-146, y la bibliografía que allí se cita. En contra,
véase Laporta "La quimera...", op. cit., págs. 36-44.
185 Por el contrario según Gross Spiell, la libre determinación
puede ser al mismo tiempo un derecho colectivo, cuyos titulares son
los pueblos, y un derecho individual cuya titularidad corresponde
151
tres condiciones. La autodeterminación es valiosa pues contribuye
al bienestar de los miembros del grupo. El citado autor afirma que
la autodeterminación no es simplemente un bien público sino es un
bien colectivo, y el interés de las personas surge del hecho de que
son miembros de un grupo. Aunque muchos individuos tengan un
interés en tal autodeterminación, el interés de cada uno de ellos
es inadecuado para fundamentar el deber de otros de satifacerlo.
Para Raz el derecho se basa en los intereses acumulados de muchos
individuos186.
Como Raz introduce el problema de los derechos colectivos, me
parece oportuno ocuparme de este tipo de derechos, con un poco más
de detalle, en los puntos siguientes.
1.3.7.1. Los derechos de los agentes colectivos y los derechos a
bienes colectivos
El énfasis en el carácter colectivo de los bienes protegidos
por los derechos de los grupos, también es enfatizado por Leslie
Green187. Con el objeto de clarificar el concepto de derecho
colectivo, la citada autora propone distinguir entre los derechos
de los agentes colectivos y los derechos a bienes colectivos188.
Afirma que generalmente se entiende que los titulares de los
derechos son los individuos, y que los intereses que protegen son
a personas humanas. En su opinión "la doctrina predominante

sostiene hoy que la opción o el dilema para clasificar un derecho
situándolo en una categoría u otra, ha sido superada. Actualmente
se afirma que nada impide, ni teórica ni pácticamente, que un mismo
derecho, o mejor dicho, que el objeto que es la materia de un
derecho, tipifique a la vez un derecho individual y un derecho
colectivo", "El derecho a la libre determinación...", op. cit.,
págs. 132-133.
186 Raz, The Morality..., op. cit., pág. 209. Este autor aclara
que hay bienes colectivos cuyo valor no reside en la relevancia de
los intereses de los individuos como miembros de la comunidad (como
los ejemplos de la sección anterior). Esos bienes colectivos no
originan derechos colectivos por parte de algún grupo.
Si bien Gross Spiell no señala expresamente que la
autodeterminación de los pueblos es un bien colectivo, afirma que,
además de un derecho, es una condición -necesaria y no suficiente-
para que puedan existir otros derechos y libertades humanos (lo que
recuerda a la elaboración del concepto de autonomía de Raz), op.
cit. , pág. 143.
187 Aunque esta autora reconoce que no todo derecho a un bien
colectivo es un derecho colectivo. En este sentido, hay derechos
individuales a bienes colectivos, que no necesitan de ninguna
terminología especial para ser expresados, "Two Views...", op.
cit., pág. 323.
152
intereses separables de libertad, seguridad personal, etc. Pero,
así como el interés individual es importante, también lo es el
bienestar de los grupos, especialmente cuando éste es distinto al
bienestar de los miembros tomados separadamente.
Debido a la fuerza de los derechos, los anti-individualistas,
tratan de captar esa fuerza para otro tipo de consideraciones
morales (no individuales), y de esta forma se habla de los derechos
de los grupos. Ahora bien, según Leslie Green, la teoría de los
derechos colectivos como derechos de agentes colectivos, no
resuelve el problema de la función política que se asigna a tales
derechos. En su opinión, la cuestión acerca del carácter colectivo
de los titulares de los derechos (collective agency) es un problema
sobre la titularidad, y no un problema del valor .
Green critica expresamente planteamientos como el de Michael
MacDonald. Este autor defiende la existencia de derechos
colectivos, haciendo hincapié en que son derechos de agentes
colectivos. McDonald afirma que "hay una buena razón para desear
que en general los intereses de la comunidad sean protegidos por
ésta y no a través del ejercicio individual del derecho de un
miembro. Porque es el bienestar o los intereses de la comunidad los
que están en juego, y no sólo el bienestar de un miembro
determinado. El riesgo para los intereses de una comunidad aumenta
si los miembros individuales por propia cuenta ejercen los derechos
sin el acuerdo previo de la comunidad. Las oportunidades de que el
ejercicio del derecho sea equivocado o perjudicial aumentan si el
poder para ejercerlo no está sometido al control del
beneficiario"190.
En cambio, para Green, el punto de vista de que los agentes
colectivos están en mejor posición que los individuos que los
componen para defender sus intereses, y que por lo tanto los
intereses de la comunidad deben estar protegidos por derechos de la
comunidad, confunde dos cuestiones. En primer lugar, hay que
distinguir la cuestión de quién tiene el derecho de la cuestión de
quién debe tener los poderes normativos para ejercer o renunciar al
derecho. El titular del derecho no necesariamente lo ejerce.
En segundo lugar, la tesis de que los intereses de la
comunidad no se encuentran bien protegidos por los individuos no
demuestra que la comunidad deba tener derechos. Según Green los
animales no se encuentran bien protegidos por los seres humanos y
sin embargo ello no es una razón para que se les otorguen derechos.
Insistir en el carácter colectivo de los titulares no indica que
sus intereses sean distintos a los conocidos bienes divisibles1'1.
En este sentido, la concepción de los derechos colectivos no mitiga
189
Ibidem, pág. 234.
190 McDonald, Michael, "Should Communities have Rights?
Ref lections on Liberal Individual i sin" , The Canadian Journal of Law
and Jurisprudence, vol. 4, n. 2, 1991, pág. 218.
191
Green, "Two Views...", op. cit., pág. 325.
153
el énfasis de los valores individualizables, simplemente sugiere
que estos valores se encuentran en otras personas, pues en adición
a los seres humanos individuales, reconoce a ciertos grupos como
creadores de pretensiones válidas.
Respecto al punto de vista de que los derechos colectivos
pueden ser derechos a intereses colectivos, Green afirma que es
erróneo pensar que solamente los intereses individualizables puedan
dar lugar a derechos. En su opinión, y en esto coincide con Raz,
hay que llamar la atención sobre el carácter colectivo de ciertos
bienes humanos y sugerir que por lo menos algunos de ellos
justifican la imposición de deberes192.
Ahora bien, la citada autora reconoce que hay cuestiones
sustantivas que no pueden ser resueltas por estas consideraciones
generales, y que por tanto su planteamiento no constituye un
desafío completo al individualismo. Así, no hay manera de demostrar
que todo bien no individual fundamentará un derecho colectivo, o
que los derechos colectivos cuando entran en conflicto con los
derechos individuales los dejan de lado193. Sin embargo, su
planteamiento acerca de los derechos colectivos puede ayudar al no
individualista a defender que lo que preocupa prioritariamente en
la vida humana no son solamente los intereses individualizables,
sino también los colectivos, es decir aquellos bienes públicos
importantes para el bienestar humano; y, no sólo las pretensiones
de los individuos sino también las de los grupos.
Aunque opino que es importante llamar la atención sobre la
relevancia de ciertos bienes colectivos, me parece que el problema
de los derechos colectivos sigue situándose en la aceptación o no
de la titularidad colectiva. Si bien no hay problema en aceptar que
toda persona tiene derecho a vivir en una sociedad tolerante, si lo
hay si se defiende que las naciones tienen derecho a
autodeterminarse . El temor radica en que los grupos desconozcan los
derechos individuales.
1.3.7.2. Los derechos de los pueblos
Hay otros autores que se encargan de resaltar, no el carácter
colectivo de los bienes que protegen estos derechos, sino la
cuestión de quiénes son los titulares de tales derechos.
192 Siguiendo a Raz, Green afirma que los derechos fundamentan

deberes, ibidem, pág. 317.
193 Ibidem, pág. 326. Joseph Pestiau, refiriéndose a los
derechos de las minorías, sugiere que éstas merecen una protección
prioritaria, e incluso dicha protección puede justificar la
limitación de ciertos derechos individuales. Pero como las
colectividades son diferentes, evolucionan de manera distinta y
necesitan distinta clase de protección, es difícil establecer
principios universales sobre la cuestión, "Minority Rights: Caught
between Individual Rights and Peoples' Rights", The Canadian
Journal of Law and Jurisprudence, vol. 4, n. 2, julio, 1991, pág.
368.
154
En el Derecho internacional se suele hacer referencia a los

derechos colectivos como 'derechos de los pueblos'194. Según
Eugene Kamenka, uno de los principales conceptos realzado por la
Ilustración y la revolución francesa, fue el de la
autodeterminación para los individuos y para el pueblo o
nación195. "La elaboración de ese principio dio nacimiento a las
más importantes ideologías modernas -liberalismo, democracia,
socialismo, nacionalismo, y, como un vástago (offshoot), el
anticolonialismo"196.
El pacto internacional de derechos civiles y políticos
(1966), garantiza ciertos derechos colectivos, como el derecho de
los pueblos a la libre determinación (art. 1.1), el derecho de la
familia a recibir protección por parte de la sociedad y del Estado
(art. 23.1) o el derecho de las minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas (art. 27). Por su parte, los derechos contenidos en el
pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales
(1966), si bien están formulados en términos de derechos
individuales, algunos de ellos tienen elementos colectivos, como el
derecho a fundar sindicatos (art. 8), el derecho a mejorar las
condiciones de existencia (art. 11), o los derechos relativos a la
vida cultural y al beneficio del progreso científico (art. 15.1).
Sin embargo, no todos estos derechos forman parte de lo que se
conoce como la tercera generación de derechos humanos, que agrupa
a aquellos derechos cuyos beneficiarios claramente son los
grupos197, y que se ejercen en contra de los propios gobiernos198.
Para James Crawford, son siete los derechos que integran la
categoría de 'derechos colectivos'199:
1) Autodeterminación e igualdad de derechos.
2) Derechos relacionados con la paz y la seguridad internacional.
3) Soberanía permanente sobre los recursos naturales.
4) Derechos relacionados con el desarrollo.
5) Derechos relacionados con el medio ambiente.
194 Crawford, James, "The Rights of Peoples: 'Peoples' or

Governments'?, en The Rights of Peoples, James Crawford (ed.),
Clarendon Press, Oxford, 1992, págs. 55-56.
195 Kamenka, Eugene, "Human Rights, Peoples' Rights", en Rights
of Peoples, Crawford (ed.), op. cit., pág. 130.
197 Crawford, "The Rights of Peoples...", op. cit., pág. 67.
198 Ibidem, pág. 56. En igual sentido véase Triggs, Gillian,

"The Rights of 'Peoples' and Individual Rights: Conflict or
Harmony?, en The Rights of Peoples, op. cit., pág. 142.
199 Crawford, "The Rights of Peoples...", op. cit., págs. 56-

57.
155
6) Derechos de las minorías200.
7) Derechos de los grupos a existir, que imponen en los Estados la
obligación de no permitir el genocidio.
A su vez, Crawford divide estos siete derechos en dos
grupos201. El primero de ellos, tiene que ver más directamente con
la existencia y la continuidad cultural o política de los
colectivos. Este primer grupo está formado por el derecho a la
autodeterminación, los derechos de las minorías y los derechos de
los grupos a existir. El segundo grupo está formado por una
miscelánea de derechos relativos a una variedad de cuestiones que
tienen que ver con el desarrollo y la coexistencia de los pueblos.
Este segundo grupo incluye los derechos de soberanía permanente
sobre los recursos naturales, derechos al desarrollo, al medio
ambiente, a la paz y a la seguridad.
Para Kamenka, los derechos colectivos no son incompatibles
con los derechos individuales. Sin embargo, no desconoce que en
determinadas ocasiones pueden entrar en conflicto, de la misma
forma como las libertades políticas pueden colisionar con los
derechos económicos202. Esta es una consecuencia de que los
derechos humanos no sean absolutos. Según Triggs tampoco suponen
una amenaza de los gobiernos no democráticos, que persiguen metas
económicas y sociales en perjuicio de los derechos individuales. Si
bien el último de los autores citados acepta que el contenido legal
de algunos derechos colectivos todavía no ha sido debídamente
delimitado, afirma que "quienes defienden los 'derechos de los
pueblos' enfatizan en que esos derechos tienen el propósito de
completar, complementar y reforzar los derechos humanos
individuales y tradicionales, más bien que eliminarlos"203.
En opinión de Triggs hay cuatro cuestiones que deben tenerse
en cuenta en relación a los derechos colectivos. En primer lugar,
que existe una interdependencia entre los derechos colectivos y los
derechos individuales. De esta forma las normas legales que
protegen los intereses de las comunidades indígenas o de las
200 Según Tibbs, los derechos de las minorías buscan garantizar

la igualdad ética, religiosa o lingüística de los grupos, "por lo
tanto los derechos de la minoría tienen el propósito de asegurar la
efectiva realización de los derechos humanos individuales y
fundamentales", "The Rights of 'People...", op. cit., pág. 145. En
cambio, Eusebio Fernández afirma que no le gusta "la expresión
derechos de las minorías, porque da la impresión de significar un
tipo de derechos especiales para personas especiales, al margen de
la idea de los derechos fundamentales como derechos de todos los
hombres", "Identidad y diferencias en la Europa...", op. cit., pág.
74.
202 Kamenka, "Human Rights...", op. cit., pág. 139.
203 TriggS, "The Rights of 'Peoples'...", op. cit., pág. 144.
156
minorías dentro de un Estado, complementan los derechos

individuales existentes. En segundo lugar, las normas que regulan
los derechos colectivos, en la medida en que pueden establecer
diferencias entre los miembros de la comunidad, deben ser
necesarias para alcanzar la igualdad. En tercer lugar, hay que
reconocer que el debate entre derechos colectivos y derechos
individuales se vuelve estéril, a menos que se acepte que ciertos
derechos individuales no pueden ser ejercidos de forma aislada de
la comunidad. En cuarto lugar, los derechos colectivos y los
derechos individuales, tomados en conjunto, brindan una garantía de
democracia, un estado de cosas que es tanto individual como
colectivo204.
1.3.7.3. Crítica a los derechos colectivos

Evidentemente la existencia de derechos colectivos ha sido
cuestionada. En opinión de Jan Narveson, desde lo que él denomina
'un tipo de individualismo', no hay derechos colectivos. Para este
autor los derechos legítimos de los grupos se derivan de los
derechos de los individuos205.
Recogiendo la definición de derecho de Raz, Narveson señala
que los derechos (sean legales o morales) son creadores de deberes
(duty-creating properties)206. De este modo cuando se discute
acerca de los derechos colectivos lo que se busca es saber si, al
igual que en el caso de los derechos individuales, estamos
obligados a impedir, o a contribuir a hacer aquello que una entidad
demanda como derecho; en otras palabras, interesa saber qué sucede
con el deber 'correlativo'.
Para Narveson no hay problema en afirmar que una persona
tiene un derecho en virtud de su pertenencia a un cierto grupo o
colectivo. Sin embargo, no es lo mismo afirmar que ciertos
colectivos, como tales, tienen derechos207. En este último caso
204 Ibidem, págs. 156-157.
205 Narveson, Jan, "Collective Rights?", op. cit. , pág. 329. En

este mismo sentido véase Nino, Etica..., op. cit., págs. 253-254.

207 Según Michael McDonald es importante distinguir los
derechos colectivos del concepto de derecho colectivo derivado de
la acción de una clase de individuos (class action concept of
collective rights) . En este último caso, el grupo, como titular de
un derecho, sirve como un medio adecuado para alcanzar los
distintos (discrete) y separables (severables) intereses de
personas ubicadas en una situación similar. Puede ser el caso de
unos consumidores afectados por algún producto y que deciden
demandar en conjunto. En opinión de McDonald, estos derechos son un
modelo demasiado débil de derechos colectivos. Sin embargo cree que
hay otro tipo de derechos que protegen intereses que no son
separables en intereses individuales, ya que el derecho en cuestión
157
habría que plantearse contra quién se tiene el derecho, o, quienes
tendrían deberes frente al grupo208.
En el primer supuesto, es decir, en el caso del derecho
individual, en opinión de Narveson está claro que los miembros
tienen deberes frente a los otros miembros. Pero si el colectivo
tiene derechos como tal, hay que preguntar si los miembros pueden
voluntaria e individualmente desconocer o negar sus deberes, por
ejemplo, abandonando el grupo. Si esto es así, las obligaciones, se
contraen respecto de los otros miembros, ya que, en opinión de
Narveson, ningún grupo puede imponer o liberar a nadie de deber
alguno. Debido a que las colectividades no tiene mentalidad,
simplemente no pueden actuar209.
Si razonáramos como lo hace Narveson, tendríamos que negar
derechos a las sociedades mercantiles o civiles, ya que ellas
tampoco tienen mentalidad para decidir o actuar. Tanto en el caso
de las sociedades como en el de ciertos colectivos es necesario
establecer los mecanismos para la toma de decisiones, y no
negarles, precipitadamente, la posibilidad de tener derechos210.
Triggs sostiene que es crucial para la noción de 'derecho de los
pueblos' que los individuos hayan "aceptado la calidad de miembros
del grupo sobre la base de que los derechos que conceda la
legislación serán ejercidos colectivamente"21 . Pero como
corolario de la pertenencia a un grupo los individuos deben tener
beneficia al grupo en sí mismo, otorgándole un beneficio colectivo,

"Should Communities . . . " , op. cit., pág. 218. A favor de los
derechos de los consumidores como derechos humanos de la tercera
generación, véase Pérez Luño, Antonio Enrique, "Las generaciones de
derechos humanos" en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, n. 10, septiembre-diciembre 1991, pág. 206.
208 Narveson, "Collective Rights?", op. cit., págs. 331-332.
209 Ibidem, pág. 332. Para Nino las personas morales deben ser,
por lo menos, potencialmente autoconscientes, Etica..., op. cit.,
pág. 253. Yo preguntaría si un niño recién nacido con una profunda
deficiencia mental, y a quien nadie le negaría derechos, puede ser
considerado 'potencialmente autoconsciente' .
210 De acuerdo con David Makinson (para quien la idea de
derechos colectivos no es autocontradictoria) la representación de
los pueblos también constituye un problema: "es imposible hablar
seriamente de los derechos de los pueblos sin reconocer la
necesidad de algún mecanismo (siempre falible, pero algunas veces
menos que otras) para expresar en política y en acción las
múltiples ramas de las aspiraciones e ideales de un pueblo",
"Rights of Peoples: Point of View of a Logician", op. cit., pág.
77.
211 Triggs, "The Rights of 'Peoples'...", op. cit., pág. 149.
158
la posibilidad de salir de él212.

Ahora bien, de la lectura del artículo de Narveson se deduce
que la negativa a aceptar los derechos colectivos tiene que ver con
el problema canadiense respecto de las tribus indígenas213. Tanto
su argumentación cuanto los ejemplos citados, están dirigidos,
principalmente, a desconcer los derechos de la población india en
cuanto tal. Por otro lado, percibo en el discurso de Narveson, la
creencia de que los derechos colectivos pueden significar un fuerte
peligro para el liberalismo (entendido como la postura según la
cual el gobierno, y en general cualquier institución social con
poder coactivo, debe usar el poder únicamente para promover los
diversos bienes de los individuos que componen la sociedad), e
incluso implicar el holismo214.
Me parece que las ideas de MacCormick pueden ayudarnos a
entender el binomio individuo/sociedad o grupo. Nadie dudará del
aporte fundamental que en la teoría de los derechos individuales,
ha significado la obra del autor escocés, muchas de cuyas ideas son
recogidas a lo largo de este trabajo de investigación215. Y aunque
no defiende la existencia de derechos colectivos (al menos
expresamente), este autor afirma que "la verdad acerca de los seres
humanos es que ellos sólo pueden convertirse en personas -adquirir
el sentido de su propia individualidad- como resultado de su
experiencia social dentro de las comunidades humanas. De este modo,
'el individuo' es tanto un producto de la sociedad como viceversa.
Incluso el individualismo político es un programa para la
organización social"2^6 . Creo que lo que nos viene a decir
MacCormick, en mi opinión correctamente, es que la persona

213 Leslie Green sostiene que el escepticismo general en
relación a los derechos colectivos, es frecuentemente político y no
metafísico, "Two Views...", op. cit., pág. 315.
2U Las tesis holistas defienden que el bienestar de la

sociedad -o de alguna otra entidad supra individual- no depende de
forma exclusiva del bienestar de los individuos integrantes, Nino,
Etica..., op. cit., págs. 246-255.
215 Este autor inicia el capítulo dedicado a la "Nación y al

nacionalismo" afirmando que "los seres humanos son los principales
poseedores (primary bearers) del valor moral y de los derechos
morales y legales. Sigo pensando que una buena sociedad es aquella
en la que los individuos -cada individuo- son tomados seriamente,
en la que cada ser humano tiene esa oportunidad imparcial de
bienestar material y ese justo ámbito de libertad civil, que son
esenciales para que cada individualidad prospere como persona" ,
MacCormick, Legal Right..., op. cit., pág. 247
159
individual no puede entenderse sin hacer referencia a su carácter
social o colectivo.
Sin embargo, a Narveson le preocupa hasta qué punto el
binomio individuo/grupo social puede significar un peligro para una
concepción moral individualista. Recordemos que los propios
liberales distinguen entre derechos negativos y derechos positivos,
y esta distinción marca entre ellos importantes diferencias217.
Los primeros imponen o fundamentan sólo deberes negativos, es decir
deberes de no hacer, mientras los segundos implican deberes
positivos, esto es, deberes de hacer y no simplemente el deber de
abstenerse. De este modo, el derecho a la salud puede interpretarse
como un derecho negativo o positivo, según el deber sea sólo de no
causar daño a la salud del titular, o, de restablerla o cuidar de
ella. Narveson teme que un liberalismo que defienda el segundo tipo
de derechos, obligue a cada miembro de la sociedad a contribuir al
bienestar de los demás, por medio de programas "no
individualistas"; a través, por ejemplo, de un calendario de
impuestos destinado a financiar proyectos sociales (welfare
legislation) y escuelas. El problema nace, en su opinión, porque
dicho liberalismo puede acabar, y surgir en su lugar, otras teorías
como el perfeccionismo218, el colectivismo219, el conservadurismo,
etc.220. Su fórmula es, en cambio, "vivir y dejar vivir"221.
El temor a consecuencias nefastas es un argumento
frecuentemente utilizado por quienes niegan los derechos
217 Narveson, "Collective Rights?", op. cit. , pág. 336. Nino

distingue entre liberales conservadores y liberales igualitarios,
según defiendan derechos negativos o derechos positivos, Etica...,
op. cit., pág. 344. Por su parte Michael McDonald les denomina
'liberales clásicos' y 'liberales del bienestar', "Should
Communities. . .", op. cit., pág. 224.
218 La concepción perfeccionista sostiene que lo que es bueno
para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente
de sus propios deseos o de su elección de forma de vida; además,
que el Estado puede, a través de distintos medios, dar preferencia
a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente
mejores, Nino, Etica..., op. cit., págs. 205-211.
219 Según Nino para los defensores del colectivismo hay
entidades colectivas que tienen intereses que no son reducibles a
los de ciertos seres humanos y que deben ser atendidos a veces a
costa de los intereses de algunos hombres, ibidem, pág. 247.
220 Narveson, "Collective Rights?", op. cit., pág. 337.
221 A este tipo de liberalimo le denomina 'individualista',
ibidem, pág. 338.
160
colectivos222, aunque a mí me parece inadecuado, pues tales
derechos no necesariamente originan consecuencias negativas. En
América Latina, por ejemplo, se reconocen derechos a las
comunidades indígenas. Yo podría usar ese mismo argumento para
atacar el sistema de democracia formal, puesto que en los mayoría
de países tercermundistas ha contribuido a agudizar las grandes
diferencias entre las clases sociales y a perpetuar la injusticia;
pero, probablemente, los que critican los derechos colectivos no
estarían dispuestos a aceptar, en este caso, ese argumento
consecuencialista .
El peligro que los derechos colectivos pueden significar para
el individualismo moral, también es expresado por Jack
Donnelly223. Situando el origen de estos derechos en América
Latina, Africa y Asia, opina que ellos requieren argumentos
sustantivos y no meramente geográficos. Además cree que los
derechos colectivos (derechos de los pueblos) convertirían a los
derechos individuales en títulos formales en la práctica224.
Donnelly describe un modelo de sociedad, propia solamente del mundo
desarrollado, para justificar que los derechos individuales son el
medio más adecuado para hacer frente a los problemas que ella
plantea.
No creo que los derechos colectivos hayan de ser defendidos
de acuerdo con argumentos geográficos (si existen), pero tampoco es
casual que su defensa parta de ciertos lugares del mundo, en los
que se intenta resolver ciertos problemas inquietantes de esta
época. Si el temor es que los derechos individuales se conviertan
en derechos formales, ya son derechos formales para la mayoría de
los habitantes del mundo. Yo me pregunto qué significado puede
tener para un palestino o para un somalí, el derecho a la libertad
de expresión, aparte de ser un enunciado formal. En cambio,
entiendo que ciertos derechos colectivos son un requisito para la
realización de los derechos individuales, precisamente porque creo
que éstos deben ser algo más que simples enunciados formales.
Mientras el desarrollo no sea compartido por todas las naciones y
pueblos, el discurso de los derechos individuales seguirá siendo
simplemente formal225. Además, como he dicho líneas arriba, los
222 Véase Laporta, "La quimera...", op. cit., págs. 36-44;

Nino, Etica..., op. cit., págs. 246-255.
223 Donnelly, Jack, "Human Rights and Human Dignity: An
Analytic Critique of Non-Western Conceptions of Human Rights", The
American Political Science Review, vol. 76, 1982, págs. 303-316.
225 Donnelly sostiene que la defensa de los derechos colectivos
obedece a un modelo de sociedad pequeña, basada en lazos
familiares, en la que los individuos carecen de la mayoría de
derechos valorados altamente en los estados democráticos liberales.
Sin embargo acepta que tal sociedad es defendible en condiciones de
161
defensores de los derechos colectivos no rechazan los derechos
individuales, para ellos ambos tipos de derechos, son
complementarios. Comparto con Singer la opinión de que la ética no
es un sistema ideal, que de nada sirve en la práctica. Un juicio
ético que de nada sirva en la práctica debe padecer también un
defecto teórico226.
Por otro lado, la crítica de los derechos colectivos suele ir
acompañada de la defensa de la libertad. Narveson sostiene un
'principio general de libertad', según el cual, toda persona tiene
el derecho de hacer lo que le plazca. De este modo, si se hace de
este principio el único fundamento para restringir acciones, se
capta para cada individuo la máxima libertad socialmente
reforzable. "Aquellos que desean 'promover' o 'favorecer' la
libertad general tratando de hacer de ella un derecho positivo,
están desorientados: convirtiendo a la libertad en una meta social
reforzada coactivamente, no la promueven, por el contrario, la
anulan»227.
Con una visión tan conservadora de la libertad, no es de
extrañar que niegue la existencia de derechos colectivos, que
exigen un alto grado de cooperación social. Narveson afirma que
ningún grupo tiene el derecho de existir, máxime si tal derecho
puede ser demandado contra el mundo. En todo caso, según Narveson,
los grupos tiene el derecho de no ser interferidos, pero ninguno de
dichos grupos podrá reclamar que otros le ayuden a seguir
existiendo si sus miembros no lo desean, tampoco tendrán derecho a
imponer en sus miembros el deber de hacerlo. En su opinión, existen
muchas colectividades que verían violados los derechos de sus
miembros, si se interfiriera con ellas, pero no se trataría de la
violación de derechos colectivos, sino de los derechos individuales
de los miembros del grupo. "Los grupos merecen nuestro respeto
extrema escasez, ibidem, pág. 12.

En contra de la opinión de Donnelly, no creo que todas las
naciones y pueblos que hoy reclaman derechos colectivos respondan
al modelo de sociedad descrito, aunque se encuentren en situación
de extrema escasez, en la que los derechos individuales son
reconocidos formalmente pero no tienen aplicación real.
226 Singer, Peter, Etica práctica, op. cit., pág. 12.
227 Ibidem, pág. 339. Según McDonald ésta es la postura de los
liberales clásicos, cuya defensa del Estado mínimo supone que habrá
personas que escogen (choosers) y opciones (choices), bajo las
condiciones normales de mercado; la intervención del Estado
disminuye las opciones y las personas. En cambio, los liberales del
bienestar sostienen que la intervención del Estado principalmente
a través de programas de redistribución de impuestos y de
asistencia social, es necesaria para asegurar, hasta donde sea
posible, que prácticamente todos tengan una adecuada variedad de
opciones sociales, y que los obstáculos internos de la autonomía
sean removidos, op. cit., págs. 224-225.
162
porque sus integrantes lo merecen: este respeto consiste en

dejarles vivir su vida como ellos crean conveniente. Los grupos que
merezcan algo más, como admiración o respaldo, deben hacer cosas
nobles y admirables para ganar nuestro respaldo. Muchos han hecho
justamente eso"228.
Con una argumentación de este tipo no parece cierto que el
peligro fascista o totalitario esté representado por los derechos
colectivos229. Hoy en día la defensa de ciertos derechos
colectivos cuestiona el autoritarismo y la intolerancia, que supone
el desconcimiento de los derechos de ciertos grupos. Creo que las
cuestiones palestina y saharaui, constituyen buenos ejemplos del
autoritaritarismo, la intolerancia y por ende la violación de los
derechos humanos.
Nadie dudará, quizá sólo los judíos conservadores, que el
pueblo palestino tiene el derecho a la autodeterminación, es decir,
a decidir cómo desea vivir. Es un derecho colectivo, que otorga un
beneficio colectivo, y sirve a los intereses de los individuos en
tanto miembros del grupo. Evidentemente no se puede atribuir a
Palestina una mentalidad o voluntad, como se le atribuye a Arafat.
Sin embargo, ello no implica negarle el derecho colectivo antes
aludido. Señala Michael McDonald que los derechos de los grupos
implican su ejercicio colectivo, a través de mecanismos de decisión
grupal230, en cuya representación puede actuar una sola persona.
Por último se suele criticar a los derechos colectivos porque
no son justiciables. Sin embargo, como señala Crawford, la
experiencia con los convenios de derechos humanos, es que "casi
nada puede ser justiciable en un cierto nivel"231. Para Alston hay
que plantearse dos cuestiones respecto a los nuevos derechos. En
primer lugar si la cualidad de ser justiciables es un atributo
indispensable de los derechos humanos en el contexto del Derecho
internacional. En segundo lugar, si estos derechos deben, en una
etapa posterior, alcanzar algún grado de justiciabilidad, o de
realización232. La respuesta a la primera cuestión, según afirma
Crawford, es negativa; como ejemplo puede citarse el caso de los
derechos económicos y sociales. En cuanto a la segunda, Alston
sostiene que la principal preocupación por los nuevos derechos
radica en que cuenten con los medios más eficaces para alcanzar su
228 Narveson, "Collective Rights?", op. cit., pág. 345.

229 McDonald, "Should Communities. . . ", op. cit., pág. 227.
Véase también, Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad
democrática, Madrid, 1979, pág. 63.
230 McDonald, "Should Communities...", op. cit., pág. 218.

232 Alston, "Making Space for New Human Rights...", op. cit.,
pág. 35.
163
realización233.
1.3.7.4. Breve referencia al problema de las naciones como grupos
El problema del nacionalismo se relaciona estrechamente con
la cuestión de los derechos de los pueblos, habida cuenta que el
derecho de autodeterminación es frecuentemente defendido por las
naciones oprimidas234.
McDonald sostiene que para que un grupo actúe como titular de
derechos, sus miembros deben considerarse ligados normativamente
unos a otros, de tal manera que cada cual no pueda actuar
simplemente para sí mismo, sino que cada uno cumple una parte,
contribuyendo al entendimiento normativo compartido (the shared
normative understanding) . Dicha compenetración o entendimiento
compartido cubre aspectos clave (key aspects) de la vida como
miembro de un grupo, y de las reglas sobre los mecanismos para la
toma de decisiones. Que exista ese entendimiento compartido es un
hecho social y no una cuestión de asignación o adscripción
legal235. Sin embargo, me parece que esta idea de grupo puede ser
aplicada sólo a comunidades muy pequeñas.
Por su parte, para MacCormick la nación es una comunidad de
personas, que comparte una conciencia popular (a la que es
inherente un sentimiento de identidad común) una cultura y una
tradición comunes. A diferencia, el Estado es una entidad legal
impersonal236. En opinión de McDonald la ley no crea grupos, y en
este sentido las colectividades no se consideran ficciones
legales237.

234 Hago hincapié en la condición de nación oprimida ya que,
como señala MacCormick, la soberanía no es el único status
aceptable al que corresponde la esencia del nacionalismo, máxime
cuando en Europa se está llevando a cabo un proceso de
redistribución del poder, Legal Right..., op. cit., págs. 261-264.
235 McDonald, "Should Communities . . . " , op. cit., pág. 219.
236 MacCormick, Legal Right..., op. cit., pág. 249. La
definición que el autor escocés utiliza de Estado, está tomada de
Kelsen, para quien, en términos generales, es la comunidad creada
por un orden jurídico nacional, Teoría general del Derecho y del
Estado, op. cit., págs. 215 y ss. Véase Makinson, "Rights of
Peoples. . . ", op. cit., pág. 73.
237 McDonald, "Should Communities...", op. cit., pág. 219.
Sostiene MacCormick que a pesar de que la característica esencial
de una nación sea una forma de conciencia común de los miembros del
grupo, su existencia no es solamente un hecho subjetivo. En su
opinión es posible un reconocimiento objetivo -al menos
intersubjetivo- y de este modo sujeto al uso de nombres comunes
públicamente entendidos (ingleses, escoceses, etc.), Legal
164
Neil MacCormick, considerado un liberal del bienestar, desde
una óptica bastante parecida a la de Raz, conecta la idea de
autonomía individual a la de un contexto social previo que permita
a la persona adquirir una identidad, no sólo como individuo sino
como miembro de una comunidad. De este modo afirma que "El ideal
kantiano de respeto a las personas implica (...) una obligación en
cada uno de nosotros de respetar aquello que en los otros
constituye alguna parte del sentido de su propia identidad. Para
muchas personas, aunque probablemente no para todas, el significado
de pertenecer a alguna nación es un elemento en este precioso
tejido de la identidad. Esto comprende, como he sugerido antes, no
sólo una conciencia de continuidad con el pasado, sino también la
esperanza de continuidad en el futuro, y también la conciencia de
una forma de comunidad cultural que requiere una protección y
expresión mediante formas institucionales apropiadas"238. Este
sentido de identidad está dado, según Kamenka, "no tanto por el
progreso material, sino por las costumbres y tradiciones, por
identicación histórica, por la religión"239. Definir lo que es un
pueblo, "sin hacer referencia a los estados nación (nation states)
o a complejas particularidades sociales e históricas, que no pueden
convertirse en criterios generales abstractos, me parece
absurdo»240.
El nacionalismo ha sido criticado sobre todo por el temor a
sus consecuencias. Neil MacCormick acepta que la pertenencia a un
grupo puede generar sentimientos dañinos sobre todo respecto de los
que no lo integran241 . Sin embargo cree que ésta no es una buena
razón para abandonar ese amor particular y defender sólo un amor
universal . Por el contrario sugiere que aquel que tiene un amor
moderado por su familia, por su país, por sus amigos, etc., puede
reconocer como igualmente legítimo el amor que otro siente hacia
los suyos. En su opinión, no se puede amar a la humanidad en
general si antes no se ha amado a las personas de un ámbito
concreto. El patriotismo no es suficiente, pero eso no quiere decir
que no haya espacio para él242. El nacionalismo no puede nunca
justificar actitudes racistas o xenófobas. De ahí que las
atrocidades a las que asistimos actualmente en la guerra de la
Right..., op. cit., pág. 250.
238 MacCormick Neil, Legal Right..., op. cit., pág. 261. Véase
también Pestieau, "Minority Rights: Caught...", op. cit., pág. 368.
En contra véase Hartney, "Some Confusions. . . ", op. cit., pág. 297.

241 Este es uno de los argumentos que utiliza Laporta en contra
del nacionalismo, véase "La quimera...", op. cit., pág. 41.
242 MacCormick, Legal Right..., op. cit., pág. 253.
165
antigua Yugoslavia, no puedan ser justificadas en nombre del
nacionalismo.
Por otro lado, Kamenka nos recuerda que el nacionalismo puede
estar conectado a un sentimiento de inseguridad cultural y al
romanticismo, realzando los vínculos de sangre, de tierra o de
lengua, sobre los vínculos o arreglos políticos. Kamenka cree que
en ambos casos, el nacionalismo puede ser muy peligroso243. Sin
embargo, recuerda que el nacionalismo en Europa durante la primera
mitad del siglo XIX, estuvo conectado a "la defensa de la libertad
humana, la democracia, el progreso, al mejoramiento del nivel de
vida, ligando el mensaje nacionalista a esos principios universales
y universalizables como la libertad, la democracia, la
autodeterminación, y también la justicia social y económica. Dio la
bienvenida, como algo valioso moral y socialmente, a la pluralidad
de naciones, costumbres y lenguas en el mundo, no buscó elevar
ninguna nación en particular como raza dominante o como depositaría
de todo lo que es correcto y justo"244. Por eso cuando se defiende
el nacionalismo, Kamenka afirma que hay que distinguir entre un
nacionalismo reaccionario y un nacionalismo progresista245. Este
último busca realizar los derechos de las personas que integran una
nación, pero también respetar los de quienes no se encuentran en
ella.
Otra clase de argumento utilizado en contra de los derechos
colectivos, y que tiene que ver con el problema del nacionalismo,
es que éstos protegen únicamente los derechos individuales de sus
miembros, con lo cual son redundantes. Al respecto creo que algunos
de los intereses que protegen, como el interés en conservar y
pertencer a un grupo identificado culturalmente por sus
características en la educación y crianza, por su lengua, y por su
culto, no quedan comprendidos en un derecho individual, y están
inextricablemente ligados a la existencia de una comunidad y de una
cultura común246. Por otro lado, hay que tener también en cuenta
que los derechos colectivos pueden ser más eficaces en proteger los
intereses de la comunidad, y de las personas que la componen, ya
que implican una acción colectiva y no individual.
Por su parte, y para combatir también la defensa de los
derechos colectivos, Narveson cita ciertas prácticas de los indios
canadienses que probablemente un individuo 'occidental' no
aceptaría. De igual manera, podría pensarse que el reconocimiento

246 Según Raz al resaltarse el aspecto de un sentimiento
personal de identidad unido a una comunidad, se reconoce el valor
intrínseco de ciertos bienes colectivos, y se libera al discurso de
los derechos de su tradicional asociación al individualismo moral,
The Morality..., op. cit., pág. 209.
166
de las naciones palestina y saharaui podría tener consecuencias

indeseadas (por Occidente). Sin embargo, me parece que estamos ante
dos problemas distintos, uno el del derecho colectivo de estas
naciones a su autodeterminación, y otro el del posible fundamento
o justificación de sus normas. Como afirma Kamenka, ningún grupo
humano tiene un derecho moral, en nombre de la autodeterminación
colectiva, para hacer lo que quiera con su propia gente, derecho
que tampoco tiene gobierno alguno. Los derechos de lo pueblos no
pueden convertirse en derechos contra la gente247.
Desde una postura más extrema McDonald señala que no debe
entenderse que la autonomía colectiva es valiosa sólo como medio de
intensificar la autonomía individual248. En cambio, otros autores
defienden que la autonomía colectiva debe respetar la autonomía
individual, porque para ellos, como hemos visto antes, la
definición de derechos colectivos no es independiente de los
intereses individuales. Pero quizá el problema esté en qué se
entiende por autonomía individual. La autonomía sirve para ser
musulmán24 , como sirve también para que los sacerdotes y monjas
católicas nieguen su sexualidad, el matrimonio, etc"0; pero
siempre dentro de determinados límites, y es allí donde se
encuentra el problema. Kamenka sostiene que, desde fuera, hay que
distinguir entre hacer un juicio moral y moralizar. La diferencia
se encuentra en que el moralizador no considera que puede estar
equivocado, conoce poco y no tiene sensibilidad frente a la
posición de la otra persona. "En ese aspecto, los derechos humanos
y los derechos de los pueblos, como el concepto de
autodeterminación que subyace, plantean los mismo problemas que

248 McDonald, "Should Communities . . . " , op. cit., pág. 236.
249 Afirma McDonald que se siente atraído por la ventajas

ofrecidas por los liberales del bienestar, esto es, el fomento y la
defensa que brindarían a grupos importantes e identif icables, en la
forma de derechos colectivos; y, por las ventajas ofrecidas por los
liberales clásicos, toda vez que el Estado no intervendría en los
grupos que se forman de manera voluntaria. "De alguna manera quiero
ambas ventajas, y de alguna manera, no quiero ninguna", ibidem,
pág. 237.
250 MacCormick acepta que las iglesias, los sindicatos, los
partidos políticos, los grupos supranacionales, así como cualquier
grupo humano significativo y durable (inspirado o no en temores a
la divinidad), pueden tener una importancia para los seres humanos,
semejante a la de las naciones. Es más, reconoce que la inclusión
en una unidad conlleva la exclusión de otros, y que esto puede ser
tomado como fundamento de un tratamiento desfavorable y diferencial
para los excluidos. De ahí que el autor escocés afirme la necesidad
de una lealtad moral más profunda y amplia que la de la nación,
iglesia, familia, etc., Legal Right..., op. cit., págs. 252-253.
167
invitan a la discusión y a la sensibilidad, más bien que a la
propaganda y al moralismo, para no hablar de demagogia"251.
También se ha dicho que el carácter de las pretensiones
hechas en nombre de la nación (hechas por ejemplo en los gobiernos
de Estados-nación) anulan necesaria y absolutamente cualquier
pretensión individual. Para MacCormick esa es una postura
intolerable, "pero lo que es moralmente intolerable es la fuerza
anuladora {overriding forcé), y no la sugerencia de que algunas
veces esas pretensiones son moralmente válidas y políticamente
justificables"252.
Según MacCormick el principio moralmente intolerable de que
las pretensiones de las naciones sobre sus miembros anulan
cualquier otra, estuvo basado en la tesis de que la nación es la
forma más alta de organización humana, únicamente a través de la
cual se podía lograr la perfección humana, cada ser humano tenía
importancia sólo como parte de la unidad mayor253, tesis que hoy
ya no es defendida.
1.4. Derecho como pretensión

Es relativamente frecuente que los autores se refieran a los
derechos como pretensiones254, pero es quizá Joel Feinberg, quien
más se ha detenido en el análisis del concepto de 'pretensión'.
Para Feinberg cada idea capaz de ser expresada a través de la
palabra pretensión es esencial para una adecuada comprensión de los
derechos .
Según el citado autor la relación entre el derecho y el acto
de reclamación ha sido resaltada por muchos juristas, que han
distinguido entre derechos-pretensión (claim-rights) , libertades,
poderes e inmunidades. De este modo se ha dicho que una persona
tiene un derecho-pretensión legal a X, si: (i) está en libertad con
respecto a X, es decir no tiene el deber de abstenerse o renunciar
a X, y, (ii) su libertad es el fundamento de los deberes de otras
personas de darle X o de no interferir con ella respecto a X255.
Una definición de este tipo muestra que lógicamente los derechos
251 Kamemka, "Human Rights ...", op. cit., pág. 133.

252 MacCormick, Legal Right..., op. cit., págs. 253-254.
254 Donnelly, Jack, "Human Rights as Natural Rights", Human
Rights Quarterly, vol. 4, num. 3, verano 1982, pág. 393; Stoljar,
An Analysis..., op. cit., pág. 35; Wasserstrom, "Rights, Human
Rights...", op. cit., pág. 99.
255 Feinberg, Joel, Rights, Justice..., op. cit., pág. 148.
168
tienen como correlato ciertos deberes256.
Sin embargo, Feinberg prefiere referirse al derecho como una
clase de pretensión; éste último concepto es utilizado por el autor
para elucidar la idea de derecho. Con tal objeto, en primer lugar,
señala que 'reclamar' (claiming) es una clase de actividad regulada
por normas (rule-governed activity). De otro lado, afirma que una
pretensión (a claim) es aquello que se reclama, el objeto del acto
de reclamación. Sugiere el citado autor que si nos concentramos en
la actividad de reclamar, que es muy familiar, aprenderemos más de
la naturaleza de los derechos, de lo que podríamos aprender de una
definición formal, si ésta fuera posible"7.
Dará la impresión de que la teoría de Feinberg debiera estar
ubicada dentro de las teorías de la elección, pero a continuación
veremos por qué acaba siendo una teoría del interés, que vincula,
además, necesariamente los derechos a los deberes258.
En segundo lugar distingue tres situaciones: formular una
pretensión a... (making a claim to)259, reclamar que... (claiming
that) y tener una pretensión (having a claim).
1.4.1. Formular una pretensión a
Este tipo de reclamación consiste en una petición que se
realiza en virtud de un supuesto derecho. En algunos casos la
pretensión se formula por un titular reconocido del derecho, como
cuando se entrega un cheque, un recibo, o un seguro. En estos casos
hay un título a algo que se encuentra actualmente en posesión de
otro. Pero, en otros casos, formular una pretensión es hacer una
solicitud (application) para los títulos o los derechos en sí
mismos, como en el supuesto de un inventor que desea patentar sus
derechos260. En el primer caso formular una pretensión es ejercer
el derecho que uno ya tiene, presentando el título; en el segundo,
256 Para Feinberg, la doctrina de la correlación lógica entre

derechos y deberes es, en principio, inatacable, porque los
derechos-pretensión son definidos en términos de los deberes de
otras personas. Sin embargo, opina que una versión más general de
la tesis de la correlación puede encontrar ciertas dificulatdes,
habida cuenta que a todo deber no le corresponde un derecho
correlativo, Social Philosophy, op. cit., págs. 62-63.
257 Feinerg, Rights, Justice..., op. cit., pág. 149.
258 Para Liborio Hierro Joel Feinberg defiende una teoría del
reclamante en términos no voluntaristas, "Derechos humanos...", op.
cit., pág. 54.
259 La expresión claim to ha sido traducida por Juan Ramón de
Páramo como pretensión hacia, yo prefiero referirme a ella como
pretensión a o pretensión de; véase "El concepto de derecho...",
op. cit. , pág. 203
260 Feinberg, Rights, Justice..., op. cit-, pág. 150.
169
es solicitar el título, mostrando que se cumple con las condiciones
especificadas por la norma para obtenerlo, y por consiguiente
demandarlo como debido.
1.4.2. Reclamar que. . .
En términos generales solamente una persona que tiene un
título puede formular una pretensión a algo como materia de
derecho. De acuerdo con Feinberg, un importante hecho sobre los
derechos es el que sólo puedan ser reclamados por quien los posee.
Sin embargo, continúa, cualquiera puede reclamar gue alguna cosa
es, por ejemplo, tuya; aunque solamente tú o tu representante
puedan realmente reclamar tal cosa. Según el autor al que ahora me
refiero, una importante diferencia entre formular una pretensión
legal a (o de) y reclamar que, radica en que la primera es una
actuación legal (legal performance), con consecuencias legales
directas, mientras que la segunda es simplemente parte de un
comentario descriptivo sin ninguna fuerza legal261. El poder legal
de reclamar (en el sentido de actuación262) nuestro derecho o las
cosas a las que uno tiene derecho, es esencial a la noción de
derecho .
Por el contrario, reclamar gue uno tiene un derecho, que
Feinberg denomina reclamación de la proposición (propositional
claiming), es otra clase de cosa que se puede hacer con el
lenguaje, pero no es la clase de acción que tiene consecuencias
legales. En este sentido de pretensión, muchas otras cosas, aparte
de los derechos pueden ser reclamadas. Lo esencial de 'reclamar
que...' es la forma de la afirmación, uno de los puntos clave de
estas reclamaciones, es asegurarse que la gente está
escuchando263 .
Tener derechos hace posible reclamarlos, pero es, de acuerdo
con Feinberg, el reclamarlos lo que les da su especial relevancia
moral. Incluso afirma que el respeto por las personas no es sino el
respeto por sus derechos, y lo que se llama dignidad humana, debía
ser simplemente, la capacidad reconocida de hacer valer las
pretensiones264 .
1.4.3. Tener una pretensión
Tener una pretensión es estar en posición de reclamar, es
decir, de hacer o formular una pretensión a (make claim to) o una
pretensión que... (make claim that). Con esta definición se vincula
a las pretensiones con una actividad, y se evita la tentación de
concebir a las pretensiones como cosas. Ahora bien, frecuentemente

262 En inglés 'performative sense', ibidem, pag. 150.
170
las pretensiones se formulan presentando los títulos y éstos tienen
la forma de recibos, certificados, tickets, y otros pedazos de
papel. Sin embargo, aclara Feinberg, el título no es lo mismo que
la pretensión, en cambio, es la evidencia que establece que la
pretensión es válida265. Opina el citado autor que, según su
análisis, se puede tener una pretensión sin reclamar aquello a lo
que se tiene título, o sin saber siquiera que uno tiene la
pretensión, pues uno puede ignorar que está en posición de reclamar
o no querer explotar esa posición por cualquier razón.
1.4.4. El uso indicativo, subjuntivo y posesivo de la palabra
pretensión
A fin de criticar la necesaria conexión entre pretensiones y
derechos, Alan White ha distinguido tres posibles usos de la
palabra pretensión266.
En primer lugar, una pretensión indicativa es una llamada a
la aceptación de un supuesto hecho como cierto. Una pretensión
indicativa puede ser presentada tanto reclamando (claiming) o
formulando una pretensión a V (to) como reclamando X, donde V puede
ser reemplazado por un verbo y X por un sustantivo. De este modo
declarar o pretender (to claim) que uno ha subido el monte Everest,
o que conoce los nombres de todos los reyes ingleses, es afirmar
que es así. Las pretensiones indicativas puedes ser fuertes o
débiles, amplias o limitadas, claras o confusas, verdaderas o
falsas, aprobadas o desaprobadas, confirmadas o no, apoyadas o no
por la evidencia267.
En segundo lugar, una pretensión subjuntiva es una llamada a
la aceptación de una proposición de que algo debe ser (that
something should be the case). Dicha pretensión puede ser expresada
mediante una pretensión a V (to VJ o a ser... (to be Ved), o por
una pretensión a X (to X) o para X (for X). A diferencia de las
pretensiones indicativas, las subjuntivas no son ni verdaderas ni
falsas268, ni aprobadas ni desaprobadas, etc., sino justas o
injustas, legítimas o ilegítimas. Se apoyan en razones. Uno puede
demandar (claim) subjuntiva pero no indicativamente algo como (as)
debido, como recompensa, privilegio o derecho. A diferencia de las
indicativas, estas pretensiones pueden ser hechas contra otros.
Generalmente se demanda (claim) indicativamente, tener lo que uno
266 White, Alan, "Rights and Claims", Law and Philosophy, vol.
1, n. 2, agosto, 1982, págs. 316 y ss.
267 Ibidem, págs. 316-317.
268 Raz afirma que los enunciados normativos (que pueden ser
formulados de modo subjuntivo) pueden ser verdaderos o falsos en
relación a sistemas normativos particulares, Practical Reasons and
Norms, op. cit., págs. 170-177. Véase también MacCormick, "Rights,
Claims...", op. cit., pág. 350.
171
piensa que tiene -ya sea conocimiento, éxito- y subjuntivamente,
tener u obtener aquello que todavía no se tiene -ya sea protección,
atención o un trato justo-269.
Como las pretensiones indicativas y subjuntivas pueden ser
expresadas gramaticalmente como pretensiones a V (to V), o a
ser... (to be Ved), y pretensiones a algún X, frecuentemente sólo
el contexto o la naturaleza de lo que se pretende, esclarecerá que
tipo de pretensión se está formulando; sobre todo en el idioma
inglés, donde la palabra claim tiene varios sentidos posibles.
En tercer lugar, el uso posesivo de la palabra pretensión no
constituye una clase adicional a la indicativa y subjuntiva. Es una
peculiaridad relativa a la noción de 'tener una pretensión' (having
a claim), sea ésta de cualquiera de las dos clases antes indicadas.
La peculiaridad consiste en que si bien las pretensiones
indicativas pueden ser verdaderas o falsas y las subjuntivas
justificadas o injustificadas, la frase 'tener una pretensión'
parece implicar que la pretensión es verdadera o justificada.
Aunque alguien puede formular una pretensión (make a claim) falsa
o injustificada, no puede tener (have) una pretensión falsa o
injustificada.
Para White los juristas y filósofos que ligan conceptualmente
los derechos y las pretensiones se mueven confusamente entre las
pretensiones indicativas, subjuntivas, y el uso posesivo y no
posesivo de la palabra pretensión. White mantiene que formular una
pretensión (make a claim) ya sea indicativa o subjuntiva, no
implica ni está implicada por 'tener una pretensión' (have a
claim)270.
Afirma Alan White que no se requiere tener una pretensión
(have a claim) para formularla (make a claim), tampoco hay que
formular una pretensión para tenerla. De este modo, se puede
formular la pretensión de ser oída, pero si la pretensión es
injustificada, uno no tiene tal pretensión. De otro lado, se puede
tener una pretensión sin formularla, así, los niños y los enfermos
mentales pueden tener pretensiones a pesar de su incapacidad para
formularlas271 .
Una vez analizada la noción de pretensión, examina su
relación con los derechos. Según White los derechos pueden ser
reclamados, pretendidos, exigidos, del mismo modo en que puede
269 White, "Rights and Claims", op. cit., pág. 318.

271 De acuerdo con Stoljar, si uno tiene tanto un derecho
cuanto una pretensión, pero no es capaz de formular la pretensión,
esto sólo puede significar que tener un derecho implica tener un
derecho que sea demandable (claimable) por el respectivo
representante. Más aún, las normas que regulan la renuncia y
extinción de los derechos, suponen su posibilidad de demanda
(claimability) , hasta su extinción, "White on Rights and Claims",
Law and Philosophy, vol. 4, n. 1, abril, 1985, pág. 111.
172
serlo cualquier otra cosa, como el conocimiento, la experiencia o

algún bien material272. Y así como demandar (claiming) que se
tiene una cosa no implica que verdaderamente se tenga, y, tener esa
cosa tampoco implica que se formule una pretensión de que se tiene;
demandar (o pretender) que se tiene un derecho no implica ni esta
implicado por, tener un derecho. De esta forma White critica la
supuesta vinculación entre la actividad de demandar y el derecho
mismo .
Ahora bien, el citado autor reconoce que, evidentemente si la
pretensión a un derecho es verdadera, ésta implica que el
demandante (claimant) tiene el derecho, y si el demandante tiene un
derecho, cualquier pretensión que se formule con respecto a él será
verdadera.
En el caso de las pretensiones subjuntivas, White recuerda
que ellas sugieren generalmente que no se tiene todavía el derecho,
por lo que podría ser también incorrecto asimilar un 'derecho'
(right) a 'la pretensión de un derecho' (claim of right)273.
272 White, "Rights and Claims", op. cit., pág. 323. Samuel
Stoljar ha criticado esta opinión. Según el citado autor cuando
alguien formula una pretensión indicativa está también afirmando
que la pretensión es verdadera y por tanto haciendo un llamado al
derecho de ser creído (right to be believed) . Esta es una
característica de las pretensiones vinculadas a derechos. En otros
tipos de demandas no se pretende dar fundamento a lo que uno
solicita, el único motivo es que se quiere lo demandado. Quien
pretende tener un derecho no solamente hace una solicitud sino
formula una pretensión (make a claim). Una pretensión posibilita
demandar, no mediante amenazas o apelando a favores, sino con
razones y argumentos adecuados, "White on Rights and Claims", op.
cit.,, págs. 102-103.
Por su parte, White ha contestado a estas objeciones
señalando que la pretención indicativa de que algo es, no puede
implicar el derecho de ser creído, pues la primera puede existir
sin el segundo. Para el referido autor, Stoljar confunde la
pretensión que p, con una pretensión adicional a ser creído cuando
dice que p. Además señala que no existe contradicción en afirmar
que una pretensión es infundada o irracional, véase "Do Claims
imply Rights?", Law and Philosophy, vol. 5, n. 3, diciembre, 1986,
págs. 418-419.
273 Afirma Stoljar, que si se admite que la pretensión de A es,
estrictamente, una pretensión, la pretensión tiene que implicar un
derecho, ya sea un derecho que A tiene por tener la pretensión, o
un derecho que A demanda (claims) que debería tener precisamente
por que lo está formulando (claiming it). De este modo cuando los
trabajadores demandan mayores salarios, lo hacen no simplemente
porque lo desean sino porque esa pretensión está justificada por
argumentos económicos y sociales. Si bien existen otras
instituciones que podrían escuchar, aceptar o negar esos
argumentos, a menos que las pretensiones contemplen posibles
173
La falta de conexión lógica entre formular una pretensión y
tener un derecho, se demuestra según White en tres supuestos27*:
a) Se puede tener derecho a algo que nunca se ha demandado.
b) Se puede demandar algo, ya sea de modo indicativo o subjuntivo,
sin tener derecho a ello2 .
c) No sólo puede ser falso afirmar que aquello que demando
constituye mi derecho, o que respecto a lo que tengo derecho
necesariamente he de formular una demanda; sino que por lo menos en
el sentido indicativo de pretensión, muchas veces no tiene sentido
hablar de tener derecho a todo lo que se reclama (claim), pues se
puede reclamar cualquier cosa276.
1.4.5. Pretensiones válidas
También afirma Feinberg, que los derechos son pretensiones
'válidas'277. En su opinión todas las pretensiones son propuestas
como si fueran justificadas, independientemente de que lo sean o
no. De este modo una pretensión que no sea válida es simplemente
una demanda (demand). Feinberg intenta demostrar que no es
redundante hablar de pretensiones válidas.
Dicho autor prefiere hablar de pretensiones válidas en lugar
de pretensiones justificadas, pues entiende que la validez es una
derechos, será difícil explicar porque se formulan, "White on

Rights and Claims", op. cit., pág. 107.
Por su parte White ha señalado, en respuesta a Stoljar, que
no todo lo que se demanda como debido, implica un derecho. Tal
afirmanción llevaría no solamente a defender los derechos de los
animales sino también los de las obras de arte, "Do Claims Imply
Rights"?, op. cit., pág. 420.
274 White, "Rights and Claims", op. cit., págs. 326-328. A lo
sumo, señala el citado autor, hay una relación entre decir (saying)
que uno tiene un derecho y formular una pretensión a ese derecho,
"Do claims imply rights?", op. cit., pág. 420.
275 En contra véase, Stoljar "White on Rights and Claims", op.
cit., pág. 103.
276 Neil MacCormick observa que además de las pretensiones
indicativas y subjuntivas puede hablarse de las pretensiones
imperativas (imperatives claims). En su opinión los derechos sí
tienen una especial relación con las pretensiones: tener un derecho
es tener un fundamento (basis) para una pretensión imperativa
justificada: a) contra personas que infringen, niegan, ignoran, o
no cumplen ese derecho; y, b) contra las tribunales a fin de que
establezcan un remedio apropiado cuando la pretensión del tipo
antes indicado ha sido negada o ignorada. De este modo tener
derechos implica tener pretensiones justificadas, "Rights,
Claims...", op. cit., pág. 354.
277 Feinberg, Rights, Justice..., op. cit., pág. 152.
174
peculiar clase de justificación, referida a un sistema de normas.
Así, un individuo tiene un derecho legal cuando el reconocimiento
oficial de su pretensión es exigido por las normas vigentes278.
Para Feinberg existen razones adicionales, por las que puede
ser útil hacer la distinción entre pretensión y pretensión válida.
Del mismo modo en que yo puedo tener una pretensión válida, otro la
puede tener, aunque alguna de las dos acabe por no ser válida. En
este supuesto uno puede reunir suficiente evidencia como para
argumentar que tiene un derecho, aunque el argumento (case) no sea
abrumadoramente concluyente. En ese caso hay razones
suficientemente fuertes como para tener título (to be entitled) a
ser escuchado y ser objeto de una adecuada consideración, aunque
finalmente no se tenga una pretensión válida o derecho. En este
sentido, tener una pretensión, es una expresión parecida a la frase
legal 'tener un argumento prima facie' (having a prima facie case).
A su vez, en un sentido prima facie de 'pretensión', "tener una
pretensión a X no es (todavía) lo mismo que tener un derecho a X,
pero es tener un argumento con una mínima plausibilidad de que uno
tiene un derecho a X, un argumento que no establece un derecho a X,
sino a ser escuchado y a ser considerado adecuadamente. Las
pretensiones, así concebidas, difieren en grado: algunas son más
fuertes que las otras. Los derechos, de otro lado, no difieren en
grado; ningún derecho de alguien es más que el derecho del
otro"279.
Los derechos completos (full-f ledged rights), a diferencia de
las pretensiones, no entran en conflicto280. Feinberg propone un
ejemplo referido al derecho de propiedad: Jones y Smith llevarán a
278 Ibidem, pág. 154. Feinberg acepta que esta definición

difícilmente se aplica a un derecho moral, mas no porque el género
(genus) del que los derechos morales son una especie, sea otro que
el de las pretensiones: una persona tiene un derecho moral cuando
tiene una pretensión cuyo reconocimiento es exigido, no por normas
legales, sino por principios morales. Este autor también se refiere
a los derechos morales en su artículo "Voluntary Euthanasia. . . ",
op. cit., págs. 103-104; allí señala que un derecho moral es una
pretensión válida por razones derivadas de principios morales.
También afirma que pueden ser principios de una conciencia
ilustrada, Social Philosophy, op. cit., pág. 67.
280 Ibidem, pág. 199. En el libro Social Philosophy, Feinberg
afirma que decir que un derecho negativo no entra en conflicto,
significa lo siguiente: "(1) Si el conflicto ocurre con los
derechos de otra clase, debe vencer siempre, y (2) No es posible el
conflicto con los derechos de su misma clase", op. cit., pág. 95.
Este es un problema que afecta al carácter absoluto de los derechos
humanos, véase infra, págs. 529 y ss. Una opinión distinta a la de
Feinberg, es mantenida por White en "Rights and Claims", op. cit.,
pág. 335.
175
los tribunales lo que ellos piensan son títulos válidos para la
misma parcela de tierra. Cada uno de ellos tiene una pretensión
sobre la propiedad de la tierra, aunque la propiedad sea un derecho
a su exclusivo control. De este modo, si Smith tiene un derecho a
la tierra, entonces Jones tiene el deber de permanecer fuera de
ella, y viceversa. Feinberg cree que sería contradictorio que ambos
tuvieran un derecho, y que los derechos entraran en conflicto. "Si
uno tiene un derecho, el otro tendrá solamente una pretensión
desplazada (outweighed claim), ya que un derecho es una especie de
carta de triunfo que no puede ser desplazada (outweighed)"281.
1.4.5.1. Pretensiones válidas contra
En opinión de Feinberg los derechos no son sólo pretensiones
válidas 'a' sino pretensiones válidas 'contra' alguien, es decir,
pretensiones que pueden ser demandadas a otros para que actúen o se
abstengan de actuar.
Al tratar el problema de los derechos humanos, Feinberg
vuelve a hacer hincapié en que no se debe identificar los derechos
con las simples pretensiones. Feinberg señala que existe un uso en
el derecho internacional, que permite hacer una interesante
distinción teórica entre pretensiones y derechos. Los
representantes de los Estados, por ejemplo, muchas veces hablan de
'pretensiones' cuando se refieren a las necesidades naturales de
los seres humanos que viven en condiciones de extrema escasez. Sin
embargo, según Feinberg, si persistimos en hablar de estas
necesidades como constitutivas de derechos, en lugar de
pretensiones, debemos aceptar que un derecho es un título a (title
to) algún bien, pero no una pretensión válida contra (valid claim
against) un individuo particular; ya que en condiciones de escasez
probablemente no existirán individuos que tengan el deber de
sumistrar los bienes a los necesitados282. Por tanto, según
Feinberg, hay que considerar a las necesidades humanas básicas como
simples pretensiones a, habida cuenta de que no pueden ser tratadas
como pretensiones válidas que fundamenten deberes en otras
personas, es decir como pretensiones válidas contra.
La distinción entre 'pretensión a' y 'pretensión contra'
corresponde a diferentes aspectos de la validación de una
281 Feinerg, Rights, Justice..., op. cit., pág. 199. Según

White es significativo que el análisis de los derechos en términos
de pretensiones vaya siempre de la mano de un énfasis en el derecho
de propiedad o de los llamados derechos contra las personas, que
son derechos a una prestación; por ende la idea de pedir o demandar
es apropiada, "Rights and Claims", op. cit., pág. 330. En esta
misma línea de pensamiento, Phillip Montague critica que este tipo
de análisis de los derechos no distinga entre dos clases: los
derechos de acción (right of action) y los derechos de recibo
(right of recipience), "Two Concepts of Rights", op. cit., págs.
378-379.
176
pretensión completa. Una pretensión a, exige (call for) pero no

implica una pretensión completa, una obligación por parte de otro
individuo de actuar de determinada manera. Si es posible
(practicable) que una 'pretensión a' sea satisfecha, entonces puede
justificar establecer deberes en otras personas. De este modo, una
'pretensión a' es sólo una parte de la justificación de una
'pretensión contra' , pues esta última requiere por definición, que
haya deberes asignables a individuos283.
En resumen, según la teoría de Feinberg un derecho tiene dos
elementos principales: una pretensión 'válida a algo', y una
pretensión 'válida contra alguien'. Estos dos elementos están
siempre presentes en un derecho completo (full-f ledeged right)284.
Los derechos parecen fusionar títulos (merge entitlements) a hacer,
tener, omitir, o de ser algo, con pretensiones contra otros de
hacer o de abstenerse de actuar de determinadas formas. "Si
entendemos por título aquello a (to) lo que uno tiene derecho y por
'pretensión' algo dirigido a aquellos contra (against) los que se
tiene el derecho, entonces podemos decir que todos los derechos-
pretensión necesariamente incluyen a ambos, aunque en casos
individuales alguno de los dos elementos pueda estar enfocado de
manera más marcada"285.
La correlación de los derechos y los deberes puede significar
un peligro para los derechos humanos, como veremos en el punto
siguiente. No debemos olvidar que los deberes no forman parte de la
noción de derechos, toda vez que la naturaleza de los derechos no
determina, necesariamente, la existencia de deberes286. Es absurdo
suponer que el derecho de A a criticar a B, implica el deber de B
de escuchar o de dejarse criticar. "Aun cuando mi derecho sea lo
que la ley frecuentemente denomina 'derecho contra alguien', su
deber, y, por ende, mi pretensión para el ejercicio de su deber, no
son una consecuencia de mi derecho sino una protección legal del
mismo"287.
1.4.5.2. El sentido manifiesto de derecho
De acuerdo al sentido manifiesto de derecho (manifesto sense
of right), éste no tiene como correlato el deber de otro. Así, los
derechos humanos sólo son derechos en el sentido manifiesto del
término, porque en muchos casos, debido a la escasez de recursos es
imposible determinar quiénes son los obligados a cumplir los
deberes correspondientes. Una persona necesitada, afirma Feinberg,
283 Martin, Rex y Nickel, James, "Recent Work...", op. cit.

pág. 168.
286 White, "Rights and Claims", op. cit., pág. 332.

177
siempre está en posición de hacer una reclamación o formular una
pretensión (make a claim) , aunque nadie esté en la posición
correspondiente de hacer algo al respecto. Las pretensiones basadas
en necesidades son posibilidades permanentes de derechos288, "la
semilla natural de la que crecen los derechos"289, pero no son
derechos. Para Feinberg, cuando los defensores de los derechos
humanos hablan de las necesidades humanas como derechos efectivos
( actual rights ) , lo hacen porque es una manera poderosa de expresar
la convicción de que deben (ought to) ser reconocidos por los
Estados como derechos potenciales y consecuentemente como factores
determinantes de las aspiraciones presentes, además de guía de las
políticas actuales. "Ese uso, pienso, es un ejercicio válido de la
libertad retórica"290.
En relación al sentido manifiesto de derecho, Hierro señala
que "uno puede afirmar con mayor o menor número de razones que
alguien tiene un derecho y con igual número de razones podrá
derivar que otros tienen correlativamente ciertos deberes para
satisfacer el derecho. Si no hay razones suficientes (por ejemplo
la escasez) para imponer a nadie deberes que satisfagan o
garanticen la efectividad de un presunto derecho, hay que deducir
que no hay razones suficientes para sostener la existencia de tal
derecho"291. Hierro recuerda la época de la dictadura en la que el
'Fuero de los Españoles', establecía los derechos de los
individuos, pero no los deberes correlativos. Cree el citado autor
288 David Gerber afirma que si bien en condiciones de extrema

escasez nadie tiene el deber en ese momento (present duty) de
satifacer las necesidades del hambriento, todos tienen un
hipotético deber de hacerlo en condiciones de abundancia. Esta
permanente posibilidad de un deber real (actual duty) existe
siempre que haya 'una permanente posibilidad' de un derecho. El
deber manifiesto que corresponde al derecho manifiesto a la
alimentación, es un ejemplo de un deber condicional. De este modo
A tiene un derecho (contra todos) a que se le brinde comida en
época de abundancia si y sólo si: a) A tiene discreción en relación
a que se le brinde comida en tales condiciones; y b) Si A elige que
se le de comida en tales condiciones, todos los demás están
obligados a hacerlo, "Rights", op. cit., pág. 345.
289 Feinberg, Social Philosophy, op. cit., pág. 67.

291 Hierro, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 59.
Guastini, quien afirma que los derechos son pretensiones
justificadas, distingue entre derechos 'verdaderos' y derechos
'sobre el papel' o 'ficticios'. Los primeros tienen una obligación
correlativa y están protegidos jurisdiccionalmente. En cambio, los
últimos son simples recomendaciones al legislador. En consecuencia,
para Guastini los derechos sociales son derechos ficticios,
"Derechos. Una contribución analítica", op. cit., págs. 13 y 17-18.
178
que "es bastante más claro, y teóricamente más adecuado, decir que
en aquella situación los españoles, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico en vigor, carecían de ciertos derechos humanos a nivel
jurídico (y que aquellas afirmaciones del "Fuero" eran irrelevantes
a los efectos de la existencia de esos derechos en el sistema
jurídico)"292.
He dicho antes que los deberes no son elementos
indispensables del concepto de derecho. Más aún, creo que la
defensa de los derechos humanos no puede se formulada por una
teoría como la de Feinberg, que los considera derechos de segunda
categoría o incompletos. Pero me parece también que el remedio de
Hierro es peor que la enfermedad. Evidentemente, tal como afirma el
citado autor, él ha tenido la experiencia de vivir en un régimen
político desconocedor de ciertos derechos humanos, generalmente
admitidos; pero quienes tenemos la experiencia de vivir situaciones
en que la escasez de recursos o su mala administración impide que
los derechos humanos sean eficaces , no podemos aceptar que donde no
existen condiciones económicas, no existen derechos293. Si ello
fuera así tendríamos que admitir que la mayoría de habitantes del
planeta no tiene derechos, o lo que es lo mismo, que éstos se
limitan a una parte reducida del hemisferio norte. Sin embargo, su
calidad de derechos humanos indica todo lo contrario, y que las
fronteras son un factor irrelevante desde el punto de vista moral,
para la adscripción de esa clase de derechos.
Si bien estoy de acuerdo en que no es suficiente el
reconocimiento legal de los derechos humanos para que éstos sean
eficaces, y que lo ideal sería, que los derechos humanos en España
y en cualquier parte del mundo estuvieran también protegidos
normativamente; si no lo están, siguen siendo exigencias fuertes,
derechos que pueden ser violados por acción o por omisión. La
positivación de este tipo de derechos es necesaria, pues su
reconocimiento legal constituye una buena razón para demandar su

293 Al respecto cabe citar la curiosa clasificación de derechos
realizada por Rodney Peffer. Este autor señala que hay derechos de
libertad (contra otras personas que tienen la obligación
correlativa de no interferir), derechos de bienestar (que
satisfacen necesidades básicas) y derechos del contrato social
(social contract rights). Estos últimos no se poseen por la calidad
de seres humanos, sino en virtud de las condiciones concretas de
producción y población de cada sociedad en una época determinada;
además, satisfacen necesidades no básicas. Pero lo curioso, por no
decir lo terrible, de esta clasificación es que ubica a los
derechos económicos y sociales dentro del tercer grupo de derechos;
lo que le lleva a afirmar que en Sudán, India y Bangladesh tales
derechos no existen, "A Defence of Rights to Well-Being",
Philosophy and Public Affairs, vol. 8, n. 1, otoño, 1978, págs. 65-
87. A este tipo de afirmaciones conduce la relación entre recursos
y derechos.
179
protección jurídica; siempre es mejor que los derechos estén
reconocidos legalmente a que no lo estén. No obstante, aunque
ineficaces y desprotegidos, tenemos derechos.
Ahora bien, no quiero decir que el concepto de derechos
humanos que estoy criticando, obedezca a una postura conservadora
o insolidaria, simplemente creo que se debe al contexto social en
el que se formula. A veces tengo la impresión que muchos de los
defensores de los derechos humanos en el mundo desarrollado,
precisamente donde se ha alcanzado un nivel de bienestar, en
algunos casos mucho más que aceptable, temen a los fantasmas; pero
la situación de los que provenimos del hemisferio sur es distinta,
nosotros tememos a la realidad. Y ello determina la defensa de los
derechos y la exigencia de su protección: se demanda protección
porque se tienen derechos.
Jack Donelly también se refiere a los derechos en sentido
manifiesto294. Si bien señala que Feinberg concibe a estos
derechos como intereses, metas o valores que deben ser reconocidos,
para él los derechos humanos son algo más que eso: son títulos
(entitlements) . Donelly cree que esta especial y adicional fuerza
de las pretensiones de derechos humanos, no se expresa en la idea
de los derechos en sentido manifiesto, sino en la idea de los
derechos como títulos.
1.5. Derecho como titulo

La idea de derecho como título es utilizada por diversos
autores295. Para McCloskey el título es la noción básica del
concepto de derecho moral. En su opinión los derechos se explican
mejor positivamente, es decir, como títulos para (entitlements to)
hacer . tener o disfrutar; y no negativamente, como algo contra
otros296. Si los derechos fueran, necesariamente, derechos contra,
no serían poseídos por quienes viven en solitario297. Asimismo,
McCloskey sostiene que la explicación de los derechos morales como
pretensiones o pretensiones justificadas, confunde aquello que se
deriva de la posesión de un derecho moral con el propio derecho
294 Donelly, "Human Rights as Natural Rights", op. cit., pág.

403.
295 McCloskey, H.J., "Rights", op. cit., págs. 115-127;
Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 27; Marshall,
"Rights, Options..." op. cit., págs. 229-230; Donnelly, "Human
Rights and Human Diversity. . . ", op. cit., pág. 304-305;
Wasserstrom, "Rights, Human Rights...", op. cit., págs. 98-99.
296 McCloskey, "Rights", op. cit., págs. 117-118.
180
moral298.
Por su parte, Donnelly afirma que los derechos son títulos
especiales de las personas299. En este punto también está de
acuerdo McCloskey. Para este último sólo las personas son titulares
de derechos ya que sólo ellas tienen intereses300. "Los derechos
morales pueden ser poseídos por seres que los puedan reclamar, y
por aquellos en cuya representación se les puede reclamar y cuyos
intereses son violados o desatendidos si los derechos no son
respetados"301. El concepto de interés, continúa McCloskey, es
diferente al de bienestar, aunque muchas veces lo incluye. De esta
forma, lo que se manda (what is dictated) en consideración del
bienestar de una persona, es en su interés. "Sin embargo, los
intereses sugieren mucho más de lo que indica el bienestar de una
persona. Ellos sugieren que es, que debe ser o que debería ser
asunto (concern) de una persona como ser humano. Es en parte por
esta razón -porque el concepto de interés tiene esta alusión
valorativa-prescriptiva (evaluative-prescriptive)- que nos negamos
a hablar de intereses de los animales, y hablar, más bien, de su
bienestar"302.
298 McCloskey, H.J., "Respect for Human Moral Rights versus

Maximizing Good", en Utility and Rights, Frey (ed.), op. cit., pág.
124. Esta misma crítica la hace extensiva a la explicación de los
derechos en términos de poderes. Además, en su opinión, muchos
derechos no tienen nada que ver con los poderes. Véase también,
Marshall, "Rights, Options...", op. cit., pág. 229.
299 Donnelly, "Human Rights and...", op. cit., pág. 304.
300 McCloskey 'resuelve' el problema de qué seres humanos
poseen intereses, de la siguiente manera: "Respecto de aquellos que
han nacido de padres humanos, aun los seres más inferiores, podría
ser una mentira útil (useful lie) atribuirles derechos, aunque
ellos no sean o no puedan ser poseídos, ya que negar derechos a los
seres realmente inferiores nacidos de padres humanos, abre la
puerta a un peligroso desliz. Pero, útil o no, es una mentira o un
error atribuir derechos o la posibilidad de tenerlos a tales seres.
Más difíciles son los casos de los niños de muy corta edad
(infants), de los lunáticos (lunatics) o de los lunáticos
incurables. Como indicamos antes, atribuimos derechos e intereses
a los niños de corta edad (infants), a los lunáticos, e incluso a
los lunáticos incurables. Parte de la razón de esto es la creencia
de que tales seres, a diferencia de los idiotas congénitos, etc.,
son, posiblemente, poseedores potenciales de intereses. Por lo
tanto, a menos que sea totalmente claro que nunca se podrá decir de
ellos que tienen intereses, los tratamos como si los tuvieran";
"Rights", op. cit., pág. 127.
181
En cuanto al objeto del derecho, Donnelly mantiene que no
todo beneficio puede ser considerado como derecho; sólo aquellos a
los que se tiene título son, o pueden ser (may be) derechos.
Tampoco cree que todo beneficio que otra persona está obligada a
producirnos, constituye nuestro derecho. "Aunque estoy moralmente
obligado a ayudar a los necesitados, un destituido particular no
tiene, ipso facto, el derecho a mi dinero, ni aun un derecho a que
le preste asistencia. Podré estar obligado hacia él, pero no tiene
título a mi ayuda, no tiene derecho a ella"303.
Por su parte, McCloskey cuestiona que los derechos se
consideren libertades, pues en ese caso, se recalca sólo un aspecto
de la posesión de un derecho304. En su opinión si se afirma que
tener un derecho es tener una libertad moral para hacer, disfrutar
o demandar aquello a lo que se tiene derecho, no se toma en cuenta
que hay derechos, como el derecho a la salud, en el que el aspecto
de la libertad es el menos importante, mientras que, el suministro
de ayuda, instalaciones sanitarias, medicamentos, etc., es el más
importante. Según McCloskey gran parte de la importancia de las
demandas de derechos humanos, descansa en el hecho de que los
derechos morales son distintos de las expectativas. De este modo,
los habitantes del tercer mundo carecen de la esperanza o
expectativa de ser asistidos o ayudados, sin embargo, es importante
reconocer que tienen derecho a la ayuda. Por ello "un derecho no es
simplemente una pretensión legítima, ni un poder o una simple
libertad; es un titulo moral (moral entitlement) que da lugar (give
rise) a una autoridad moral para hacer lo que estos individuos
tienen derecho a (entitled to) hacer o a tener, a estar protegidos
de interferencias, a recibir ayudas, a demandar, o a que se demande
la ayuda en su representación"305. Los títulos no dependen de la
voluntad de nadie, ni siquiera de la del titular306.
A diferencia de Feinberg, McCloskey sostiene que un derecho
completo (full-f ledeged right) no necesita especificar quién es el
obligado a proporcionar aquello en lo que el derecho consiste (what
the right is to). Así, "los derechos morales son títulos morales
que confieren libertades morales en el poseedor para hacer,
demandar, disfrutar, tener, etc.,, dependiendo de la naturaleza y
la base del derecho; y son títulos morales que típicamente, pero no
303 Donnelly, "Human Rights and...", op. cit., pág. 304.

304 McCloskey, "Respect for Human Moral Rights...", op. cit.,
págs. 124-125.
305 Ibidem, pág. 125. Para Wasserstrom "tener un derecho a algo
es, típicamente, tener un título para recibirlo, poseerlo, o
disfrutarlo, ahora, sin el consentimiento de nadie", "Rights, Human
Rights...", op. cit., págs. 98-99. Sin embargo, a diferencia de
McCloskey, Wasserstrom también afirma que tener un derecho es tener
una fuerte pretensión moral o legal en relación a algo.
182
siempre, imponen obligaciones (constraints) en otros de abstenerse
de varias acciones y actividades, o de hacer, asistir, prestar
servicios, dar facilidades, etc., siempre dependiendo de las
naturaleza y base del derecho"307. Donnelly, en cambio, coincide
con Feinberg al afirmar que quien tiene un título se encuentra en
posición de formular demandas (make claims), aunque quienes
defienden que los derechos son pretensiones tienden a olvidar que
hay otras clases de pretensiones además de las pretensiones de
derechos. Lo que distingue a las pretensiones de derechos es el
especial título de quien posee el derecho (rightholder)308.
Es importante recalcar que, a pesar de esta mención de las
obligaciones que suelen acompañar a los derechos, McCloskey niega
que éstos puedan considerarse equivalentes a un conjunto de deberes
o de pretensiones contra. Quizá el principal argumento para ello
sea afirmar que se dan muchas situaciones en las que se habla de
derechos, sin tener nada claro a quién le corresponde la carga de
su realización309. El citado autor no desconoce que los derechos
normalmente generen deberes ( give rise to ) , pero niega que haya una
vinculación o correlación necesaria entre ellos310.
Martin y Nickel han criticado la teoría de McCloskey por
considerar que la noción central de 'título' es simplemente un
sinónimo de derecho y por tanto no nos brinda niguna afirmación
adicional sobre su concepto311 . Esta crítica puede extenderse a
Donnelly, pues si sólo se tiene derecho a lo que se tiene título,
¿a qué se tiene título? Tampoco, en opinión de los autores citados,
se explica cómo se relacionan dichos títulos con otras categorías
normativas como los poderes, los deberes y las inmunidades31 .
1.6. Derecho como tratamiento bueno

La tesis que voy a exponer a continuación pertenece a Neil
MacCormick. Este autor defiende una versión renovada de la teoría

pág. 125.
308 Donnelly, "Human Rights and...", op. cit., pág. 305. Este
autor también señala que el ejercicio discrecional de los derechos
es una característica de la mayoría de ellos.
309 McCloskey, "Rights", op. cit., pág. 118.
311 En igual sentido véase Wellman, Carl, Morales y éticas,
Tecnos, Madrid, 1982, pág. 336, trad. de José Rodríguez Marín.
183
del interés313, y sus ideas han servido de base a otros autores,
como Nino y Laporta, para la elaboración de un concepto de derecho.
Como la influencia de MacCormick en estos autores es notable, me
ocuparé también de sus trabajos en este punto. De otro lado, como
creo que el aporte del filósofo del Derecho escocés es esencial
para el estudio del concepto de derecho, voy a utilizar muchas de
sus ideas para formular mi propia definición de derecho.
Para MacCormick, el estudio de la naturaleza de los derechos
(en este caso jurídicos) debe ser un estudio de la naturaleza y del
tipo de normas legales que se refieren a la concesión (conferment)
de derechos legales314. En su opinión la principal característica
de las normas que confieren derechos es que tienen como objetivo
específico la protección de intereses o bienes individuales315; de
ahí que, entre otras razones, opte por defender un tipo de teoría
del interés.
1.6.1. La teoría del interés renovada
En el capítulo octavo de su libro Legal Right and Social
Democracy, MacCormick realiza una crítica a la teoría de la
voluntad o de la elección protegida, pues considera que es incapaz
de dar cuenta de ciertos derechos, como los derechos de los
niños316. A diferencia de la teoría del interés tradicional,
MacCormick niega que los derechos sean el mero reflejo de
obligaciones. En su opinión el reconocimiento de un derecho
justifica la imposición de un deber; así, en el caso de los
derechos de los niños, debido a que ellos tienen derechos existen
normas legales que garantizan que los padres cumplan con sus
deberes, o que establecen quiénes deben sustituirlos ante su
posible incumplimiento: ubi ius, ibi remediunP^7 .
Sin embargo el autor escocés no se refiere únicamente a los
derechos legales, sino que defiende también los derechos morales.
Sostiene que es moralmente importante reconocer la significación de
los derechos morales; y, legalmente útil tener una clara concepción
del derecho legal que reconozca la relación analógica entre los
derechos legales y los derechos morales, no sin matizar que la
analogía en la forma no significa que sean idénticos en el
contenido.
Distanciándose de Bentham, MacCormick considera que no es lo
mismo hablar de un derecho moral y de lo que debe ser hecho (ought
313 MacCormick, Neil, "Rights in Legislation" , op. cit., pág.

192.
314 En este mismo sentido véase Raz, The Concept..., op. cit.,
pág. 175.
315 MacCormick, "Rights in " , op. cit., pág. 191-192.
184
to be done). De este modo, afirmar que un niño debe ser alimentado

cuidado y amado, no es lo mismo que afirmar que tiene derecho a ser
alimentado, cuidado, y amado318. Para establecer la diferencia hay
que notar, que las razones que se pueden dar para justificar la
primera proposición no sirven para justificar la segunda. Por
ejemplo, una de las razones que se pueden dar del por qué deben los
niños ser alimentados y cuidados, es que ésa es la mejor forma de
que crezcan gordos y contentos para que mejoren la dieta nacional.
Pero también puede argumentarse que una sociedad saludable requiere
niños saludables y bien alimentados para que cuando sean adultos,
contribuyan a aumentar el PBI y no constituyan una carga para el
Estado.
Según MacCormick, ninguna de estas razones puede ser usada
para justificar que los niños tienen derecho a la alimentación y al
cuidado. Esto se debe a que los dos argumentos dan razones para que
los niños sean alimentados y cuidados sólo porque su bienestar es
un medio adecuado para un fin posterior. Ahora bien, MacCormick no
intenta decir que no haya razones morales para que ciertos seres
deban (ough to) ser tratados de cierta manera para alcanzar una
meta distinta a su propio bienestar; pero afirma que tales
argumentos no valen como justificación para la adscripción de un
derecho a ese tratamiento3 .
Por el contrario, MacCormick defiende "que cada niño es un
ser cuyas necesidades y capacidades exige nuestro respeto, de tal
forma que la denegación a cualquier niño de los recursos para
satisfacer sus necesidades y para desarrollar sus capacidades sería
incorrecto en sí mismo (por lo menos en la medida en que es
físicamente posible proveer los recursos), y sería incorrecto con
independencia de las posteriores desventajas o ventajas de
otros"320. En opinión de MacCormick, la adscripción de un derecho
a una clase de seres, requiere los siguientes presupuestos: "para
la clase en cuestión (en este caso los niños) hay ciertos actos u
omisiones (en este caso los actos relativos al cuidado,
alimentación y cariño) cuyo cumplimiento en el caso de cada uno de
los miembros de la clase, satisfará, protegerá, o contribuirá a
alguna necesidad, interés o deseo de cada individuo; y en segundo
lugar, la satisfacción de dicha necesidad, interés o deseo es de
tal importancia que sería incorrecto denegarlo a cualquier
individuo, sin importar cualquier ventaja posterior en hacerlo. Por
supuesto, la segunda de estas condiciones es intrínsecamente
discutible, y el argumento deberá hacer estragos poco convincentes
sobre la cuestión de si la denegación de alguna forma de
tratamiento a cada miembro de una clase dada sería incorrecto. Pero
observar esto es observar solamente lo que es obvio, que en
relación a su esencia (substance), los derechos pertencen a la

185
clase de conceptos fundamentalmente controvertidos"321.
MacCormick acepta ciertos defectos de la 'teoría del
interés', ya que vincula 'tener un derecho' con ciertas categorías
como necesidades, intereses y deseos. Es indiscutible que la
satisfacción de necesidades, intereses, y deseos es parte 'del
bien' de los individuos, pero es discutible que abarque todo lo que
constituye 'lo bueno'. Opina el citado autor que una explicación
formal de los derechos puede y debe ser neutral sobre dichas
cuestiones morales: "adscribir a todos los miembros de una clase C
un derecho al tratamiento T es presuponer que T es, en
circunstancias normales, un bien para cada miembro de C, y que T es
un bien de tal importancia que sería incorrecto que le sea negado
o quitado a cualquier miembro de C"322. Esta definición vale tanto
para los derechos legales cuanto para los morales. Esto último
sugiere, según MacCormick, que no se puede creer en los derechos
morales a menos que se acepten ciertos principios de que los seres
sensibles ( sentient-beings ) deben ser respetados como fines en sí
mismos. "La creencia en el respeto hacia las personas es realmente
una condición de la creencia en los derechos morales. Y el respeto
por las personas es un principio tanto fundamental cuanto
último"323.
Respecto a la definición de derecho de MacCormick, Liborio
Hierro señala que en ella se encuentra una idea que merece
atención: la idea de necesidad. Hierro afirma, en mi opinión
correctamente, que con ella "se pretende señalar el aspecto
objetivo (objetivado, al menos, en función de los fines del sistema
normativo o de los principios morales aceptados) del interés o
deseo que se trata de satisfacer"324, aunque debo reconocer que

324 Hierro, Liborio, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 53.
Creo que es útil la distinción que realizan Javier de Lucas y María
José Anón, entre deseos/intereses y necesidades, en la medida que
éstas últimas no constituyen un acto intencional; de este modo, la
mayor fuerza argumentativa de aquellas vendría dada por su carácter
objetivo, por tratarse de situaciones o estados de cosas que no
dependerían de la intención del sujeto. Esta distinción se
completa, según estos autores, por el criterio del resultado: el
beneficio en el caso de los deseos, evitar un daño en el caso de
las necesidades, "Necesidades, razones, derechos", Doxa n. 7,
Alicante, 1990, pág. 61.
Por su parte, William Winslade si bien distingue entre
deseos, intereses y necesidades, admite que no siempre es necesario
hacerlo. En su opinión, las necesidades vitales son aquellas cuya
satisfacción puede considerarse de interés para las personas y
deseada por las mismas, en circunstancias normales. Winslade
186
dicha noción plantea dificultades positivas de determinación del
concepto y del contenido de las necesidades humanas325.
sostiene que el enunciado 'X necesita Y (para Z) ' contiene tanto

componentes fácticos cuanto normativos. De este modo, a menos que
Z (el estándar en el que se basan las necesidades) sea aceptada
como valiosa, la inferencia de necesidades a derechos será
injustificada. "(...) los derechos están basados no sólo en la
existencia de necesidades vitales insatisfechas, sino también en la
apelación a principios morales fundamentales como la igualdad
(equality) y el valor humano (human worth). Aún cuando las
condiciones empíricas son tales que las necesidades puedan volverse
derechos, deben ser fertilizadas por principios morales tales como
la igualdad y el valor humano. Esto es, a menos que estos
principios morales puedan tener fuerza operativa moral y política,
el desarrollo de derechos a partir de las necesidades, se
frustrará. Porque para que los principios como la igualdad y el
valor humano tengan fuerza operativa moral y política, tienen que
ser tomados en serio, no solamente como ideales elevados sino como
guías para la reforma social", "Human Needs and Human Rights", en
Human Rights, Pollack (ed.), op. cit., pág. 35.
325 Lucas y Anón, "Necesidades, razones...", op. cit., pág. 79.

Estos autores plantean, en pocas palabras, que las necesidades,
como buenas razones, pueden constituir un fundamento de los
derechos humanos; véase Anón, María José, "Fundamentación de los
derechos humanos y necesidades básicas", en Derechos Humanos, Jesús
Ballesteros (ed.), Tecnos, Madrid, 1992, págs. 100-115. Véase
también Nino, Carlos Santiago, "Autonomía y necesidades básicas";
Ruth, Zimmerling, "Necesidades y relativismo moral", ambos
artículos en Doxa n. 7. El autor argentino reivindica el papel
relevante de las necesidades básicas en el marco de una concepción
liberal de la sociedad, mientras que la última autora plantea que
la libertad es el límite 'superior' de la moral, y las necesidades
básicas, el 'límite inferior'. Sobre necesidades y valores véase
Heller, Agnes, Teoría de las necesidades en Marx, Península,
Barcelona, 1978, trad. de J.F. Ivars; Anón, María José, "El sentido
de las necesidades en A. Heller", Sistema, n. 96, 1990, págs. 103-
107; Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de
Derecho y Constitución, op. cit., pág. 184, y González-Tablas y
Sastre, Rafael, "Necesidades y valores. Su fundamentación
antropologica mediante una explicación heurística" , Anuario de
Filosofía del Derecho, nueva época, tomo III, 1986, págs 433-447.
Para Eusebio Fernández los valores morales que justifican a los
derechos humanos, responden y son una abstracción de una dimensión
antropologica básica, constituida por las necesidades humanas más
fundamentales y radicales para una existencia digna, "Acotaciones
de un supuesto iusnaturalista a las hipótesis de Javier Muguerza
sobre la fundamentación ética de los derechos humanos", en El
fundamento de los derechos humanos, Javier Muguerza y otros, op.
cit., pág. 158. En ese mismo volumen colectivo Esperanza Guizán,
187
De otro lado, el papel de la voluntad aparece relegado a un
segundo término, lo que no significa que ésta sea irrelevante,
sobre todo para un liberal, sino que, implica que la capacidad de
elegir no es el único elemento relevante al hablar de derechos326.
También defiende Liborio Hierro que una afirmación moral
sustentadora de un derecho, "requiere razonablemente la existencia
de medios suficientes para satisfacer la necesidad, interés o deseo
en cuestión. Por ello el conjunto de derechos tiende a
incrementarse en cuanto se incrementan las posibilidades reales. Lo
que en un momento dado puede con justicia no considerarse como un
derecho (por ejemplo a ciertas prestaciones sociales) puede en otro
momento afirmarse como tal, precisamente en la medida en que se
considera que existen medios suficientes para, debidamente
ordenados, satisfacer necesidades en todo caso"327. He dicho al
tratar los derechos como pretensión, que una afirmación de este
tipo puede resultar muy peligrosa. Quizá pueda defenderse en el
caso de ciertos derechos, pero habría que matizarla en el caso de
los derechos humanos. No veo razones morales para sostener que un
niño africano tiene menos derechos que un niño alemán, máxime si la
situación de escasez de recursos de muchos países subdesarrolados
se debe, en gran medida, a un orden económico internacional
injusto.
Por su parte, Carlos Santiago Nino sostiene que en la
caracterizazción de MacCormick, el concepto de derecho deja de ser
una noción puramente deóntica, "para ser, al menos parcialmente,
una noción valorativa: un elemento esencial de la caracterización
es, en efecto, que el tratamiento que es contenido del derecho sea
un bien, algo valioso para la clase de los miembros a los que se
adscribe el derecho"328. Sin embargo, continúa, la vinculación con
categorías deónticas puede estar dada por la cláusula que alude a
la 'incorrección' de la denegación del tratamiento, pues podría
interpretarse que equivale a 'x es moralmente prohibido', y en
consecuencia a '-x es moralmente obligatorio'. En su lugar propone
incluir la proposición 'se debe moralmente. . . ' , que implica que los
aceptando que las necesidades humanas no son totalmente objetivas,

considera que las cosas valiosas que cobijan los derechos humanos,
son aquellas que responden a una necesidad real, no ilusoria de los
seres humanos, "Una justificación utilitarista de los derechos
humanos", en El fundamento..., op. cit., pág. 187. Por su parte
Albert Calsamiglia aventura dos respuestas a la pregunta ¿cuáles
son las necesidades básicas?, según se garanticen a todos los seres
humanos o no, "Sobre el principio de igualdad", en El fundamento
...., op. cit., págs. 106-107. Véase también Griffin, James, Well-
Being, Clarendon Press, Oxford, 1988, págs. 41-47.
188
actos que impidan materializar ese algo, puedan justificadamente

ser impedidos, y permite la adscripción de deberes que protejan a
los derechos32'.
Asimismo, sugiere que la idea de tratamiento no comprende la
posibilidad de realizar acciones y se centra exclusivamente en el
comportamiento de terceros. En su opinión, esto se evita si se
recurre a expresiones más neutrales como 'ventaja', 'satisfacción
de interés' o 'acceso a una cierta situación'330.
Con las dos modificaciones aludidas Nino propone el siguiente
concepto de derecho: "Se adscribe a alguien el derecho moral de
acceder a una situación S (que puede ser la posibilidad de realizar
cierta acción o la de disponer de determinados recursos o la de
verse librado de ciertas contingencias) cuando el individuo en
cuestión pertenece a una clase C y se presupone que S implica
normalmente para cada miembro de C un bien de tal importancia que
debe facilitarse su acceso a S y es moralmente erróneo impedir tal
acceso"331.
La noción de derecho que presenta Laporta, a través de una
'disección analítica', también puede ser ubicada junto a las
formulaciones del concepto de derecho elaboradas por MacCormick y
Nino. Para el autor español los componentes aislados de la noción
de derecho pueden ser los siguientes:
a) La adscripción a todos y cada uno de los miembros individuales
de una clase de. . .
b) ...una posición, situación, aspecto, estados de cosas, etc..
c) ...que se considera por el sistema normativo un bien tal que
constituye una razón fuerte. . .
d) . . .para articular una protección normativa en su favor a través
de la imposición de deberes u obligaciones, la atribución de
poderes e inmunidades, la puesta a disposición de técnicas
reclamatorias , etc . . . 332 .
1.6.2. Características comunes a los derechos

Hasta ahora he expuesto el concepto de derecho de MacCormick.
Pero este autor ha estudiado también las características que cree,
distinguen a todos los derechos; advirtiendo que, cuando se discute
sobre tales características, ingresamos en alguna medida, al
terreno de las definiciones estipulativas333.
1.6.2.1. Los derechos pertenecen a sistemas normativos
En primer lugar, y tal como adelanté en el capítulo anterior,
329 Ibidem, págs 37-39.

331
Ibidem, pág. 40.
332
Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 31.
333 MacCormick, "Rights in...", op. cit., pág. 197.

189
los derechos pertenecen a los sistemas normativos, no al mundo de
los hechos (brute facts). Dicho cuerpo de normas es relevante para
la conducta humana334.
1.6.2.2. Los derechos se adscriben individualizadamente
En segundo lugar, los derechos se confieren (vest) a
individuos, pero no necesariamente a seres humanos, sino que es
posible adscribir un derecho a todo lo que se considere por el
sistema en cuestión como 'individuo', por ejemplo, un sindicato,
una empresa, un club, un equipo de fútbol, etc33 . No obstante,
como señala Laporta, generalmente "contemplamos alrededor de la
noción 'derecho' un conjunto de criterios explícitos o implícitos
destinados a identificar al titular en tanto que 'individuo' y no
colectiva o impersonalmente"336.
1.6.2.3. Las normas que confieren derechos son universales
En tercer lugar, la adscripción de derechos a los individuos,
depende de normas o principios337, cuyo tenor es lógicamente
universal. Según Francisco Laporta "una norma es universal cuando
sus destinatarios son todos los miembros de una clase, es decir
cuando su fórmula incluye lo que en lógica se considera
cuantificador universal, sea cual sea el número empírico de sus
destinatarios"338. Una norma universal puede ser expresada de la
siguiente manera: 'Todo X definido por la propiedad Y, tiene
derecho a A' . Como se aprecia, estas normas o principios tienen que
ver (deal with) con individuos separadamente, cada cual tiene su
propio derecho339.

335 Ibidem, pág. 338. En este caso, utilizando la distinción de
Green, los derechos se refieren a agentes colectivos pero no (al
mismo tiempo) a bienes colectivos.
337 Laporta afirma que un "'principio' es un enunciado
normativo de carácter muy general o abstracto, pero que dejando a
un lado esa generalidad o abstracción, no tiene una estructura
diferente de la de la norma concreta. Sólo hay entre ambas
diferencias de grado o determinación, no diferencias de clase", "El
principio de igualdad...", op. cit., pág. 5. Por su parte, Atienza
y Ruiz manero se refieren a 'reglas' y 'principios', al entender
que ambos términos son especies del género 'norma', "Sobre
principios...", op. cit., pág. 3. Sobre este tema véase la
bibliografía citada en el capítulo segundo, en la nota 160.
338 Laporta, "El principio de igualdad...", op. cit., pág. 7.
190
1.6.2.4. Los derechos son 'cosas' buenas
En cuarto lugar, tener un derecho se relaciona con algo que
en circunstancias normales, se considera un bien para los
individuos, por lo menos para los individuos de una clase. El bien
en cuestión se disfruta separadamente por cada individuo, frente a
bienes o ventajas comunes y difusas. No se trata del goce de un
individuo como miembro de un colectivo de un beneficio común y
difuso del que todos participan en partes indistinguibles e
inasignables3 .
Ahora bien, como las condiciones que deben ser satisfechas
para que se aplique la norma que confiere un derecho, tienen que
expresarse de forma general, es correcto afirmar que tal norma
tiene que referirse a clases de individuos, pero el beneficio que
se garantiza, es garantizado a todos y cada uno de los individuos,
por separado341 .
MacCormick reconoce que no todos los derechos que posee cada
individuo son realmente beneficiosos para cada uno de ellos, en
toda circunstancia; pero lo importante de los derechos es que
conciernen a bienes individuales, en el sentido de 'cosas' que son
consideradas normalmente buenas para individuos normales342.
Tampoco es necesario que el titular del derecho experimente
el beneficio, la ventaja o la protección de su derecho343. Como
afirma Laporta "ese 'bien' o 'satisfacción' no tiene por qué ser
algo empíricamente constatable en todos los casos en que se
atribuyen derechos: basta con que el sistema en cuestión considere
que lo es o lo suponga aunque no lo experimente así el titular en
la realidad"344. De acuerdo con el citado autor, los derechos son
la expresión de una especial consideración que los sistemas
normativos atribuyen a ciertas situaciones o estados de cosas
relativos a los individuos de una cierta clase345.
Alan White ha criticado que los derechos sean necesariamente
cosas buenas. Para este autor es posible tener derecho a entrar a
un edificio que está ardiendo o a comer un alimento envenenado, que
son cosas que no pueden ser consideradas como buenas346. Coincido

342 MacCormick, "Rights, Claims...", op. cit., pág. 338. Véase
también "Rights in...", op. cit., pág. 204.
343 MacCormick, "Rights in...", op. cit., pág. 202. En este

mismo sentido véase Nino, Etica..., op. cit., pág. 39.

346 White, Alan R. , "Reply to Professor MacCormick", Law and

Philosophy, vol. 1, n. 2, agosto, 1982, pág. 364.
191
con White, y probablemente MacCormick también lo haría, en que se

puede tener derecho a las cosas mencionadas por el primero de los
autores. Sin embargo creo que cuando se defiende, por ejemplo el
suicidio, se está protegiendo una cosa que se considera buena o
valiosa, que es la autonomía, que nos posibilita realizar cosas que
pueden no considerarse buenas3*7.
1.6.2.5. Los derechos son bienes protegidos
En quinto lugar, no todo lo que es bueno para un individuo
constituye su derecho. Hay muchas cosas que sería ventajoso tener,
pero respecto a lo que no tenemos derecho. Solamente aquellos
bienes que son realmente protegidos bajo una norma o principio de
un orden normativo relevante, constituyen mis derechos. Dichos
bienes pueden ser protegidos de distintas formas348:
1.6.2.5.1. Claridad razonable sobre las ofensas y actos incorrectos
Todo orden normativo señala aquello que es incorrecto
(wrong) hacer u omitir. Si no es incorrecto hacer X, entonces
estamos en libertad de hacer (u omitir) X; es decir, tenemos una
libertad. Tener un derecho implica, por lo menos, que ejercerlo no
es incorrecto. El contenido de dicha libertad dependerá de lo que
se entienda por sistema normativo, es decir, un sistema de normas
aceptadas por alguien o por un grupo, y aplicadas tanto como guía
cuanto como fundamento de los juicios sobre las actuaciones de las
personas. De este modo estamos libres de una justificada
desaprobación cuando evitamos realizar acciones u omisiones que se
consideran incorrectas.
Entonces, que haya derechos legales para hacer cosas, parece
depender, como mínimo, de que exista una razonable claridad y
constancia de las ofensas y de los actos incorrectos. Que haya un
ámbito de libertad normativamente protegida es esencial para que
haya derecho para actuar o para abstenerse de actuar. Si se trata
de derechos legales, como veremos más adelante, es posible recurrir
a los tribunales, para que determinen si la apelación a un derecho
está fundamentada3*.
Análogamente, según MacCormick, los derechos morales
dependen de esta misma idea básica. Aun cuando las normas morales
pueden ser discutibles, el citado autor postula alguna clase de
orden moral permanente (standing moral order), por el que es
posible juzgar las acciones y omisiones de los individuos. Además,
la creencia en los derechos morales es frecuentemente un fundamento
para defender el reconocimiento de derechos legales350.
Alan White afirma que la idea de MacCormick de que tener un
347 Véase Waldron, Jeremy, "A Right to Do Wrong", Ethics n. 92,

1981, págs. 21-39.
348 MacCormick, "Rights, Claims, . . . ", op. cit., pág. 338.

350 Ibidem, págs. 339-340.
192
derecho implica que ejercerlo no es incorrecto, deriva de la

asimilación de 'tener un derecho a V , a, poder hacer correctamente
V (being right to V) o actuar correctamente al V (being right in
ving); habida cuenta que esta última posiblidad implica, o puede
ser equivalente a no actuar incorrectamente en V (not being wrong
in Ving)351. Sin embargo, White piensa que tal asimilación es
incorrecta. Básicamente son cuatro las razones de esta afirmación.
En primer lugar, puede ser correcto (may be right) para alguien
renunciar a su derecho a V. En segundo lugar, alguien puede tener
un derecho a hacer lo que de hecho es incorrecto, como por ejemplo
quitarle la vida a alguien, y contrariamente, puede ser correcto
(right) hacer algo, como ayudar a los necesitados, respecto a lo
que, es posible no tener derecho. El referido autor opina que la
corrección (rightness) de algo puede darse tanto en el caso de que
alguien tenga un derecho, como en el supuesto de que no lo tenga.
En tercer lugar, los argumentos para justificar o no si es correcto
hacer V, son diferentes a los que se requieren para justificar o no
si alguien tiene derecho a V. En cuarto lugar, la diferencia entre
actuar correctamente (being right to V) y tener un derecho (right
to V) , se nota en la distinción entre lo que uno hace correcta o
debidamente (rightly) y lo que uno hace legítimamente
(rightfully)352.
Creo que White interpreta erróneamente a MacCormick, pues
entiende que según este último, lo 'único' que un individuo puede
hacer correctamente, es ejercer un derecho. Por el contrario lo que
intenta el autor escocés, es señalar las características básicas
comunes a todos los derechos. Opino que no se equivoca cuando dice
que tener un derecho implica, por lo menos, que ejercerlo no es
incorrecto. Evidentemente puede implicar más cosas, como que su
ejercicio es también legítimo, pero esta última noción abarca,
normalmente, la de corrección. Por supuesto existe una diferencia
entre hacer algo correctamente, y tener un derecho a algo; no
obstante, quien ejerce un derecho actúa correctamente, aunque no a
la inversa, quien actúa correctamente no siempre tiene un derecho.
Expresamente señala MacCormick que no se tiene derecho a todo lo
bueno .
Ahora bien, también creo que es útil distinguir entre
derechos morales y derechos legales. Las afirmaciones anteriores
valen para los primeros, mas no, necesariamente, para los segundos.
Si decimos que es correcto hacer todo aquello a lo que tenemos
derecho legal, estaríamos confundiendo la cuestión de la existencia
(o validez descriptiva) , con la cuestión del mérito353. Ningún
351 White, "Reply to...", op. cit., pág. 365.

353 Wueste, "Rights and Right Conduct . . . " , op, cit., pág. 165.
John Deigh, quien vincula los derechos a las responsabilidades,
sostiene que al hacerlo intenta calificar a la libertad que todo
derecho conlleva. De este modo "si bien se reconoce que el derecho
193
derecho legal inmuniza al titular de la crítica moral,
especialmente de la crítica de las acciones que realiza en el
ejercicio del mismo354.
Respecto a las dos primeras objeciones de White cabe hacer
los siguientes comentarios. Es cierto que puede ser correcto
renunciar a V, y MacCormick no ha dicho lo contrario. Incluso, de
la propia idea de poder normativo (que a continuación se explica) ,
podría deducirse que ello es posible. Por otro lado, señala White
que se puede tener derecho a algo incorrecto, como quitarle la vida
a alguien; es el caso de la legítima defensa. Sin embargo, creo que
los supuestos en que se puede quitar la vida a alguien son más bien
escasos, por las circunstancias que suelen rodear a estas
excepciones, es posible cuestionar la incorrección de dichos actos.
1.6.2.5.2. Poderes normativos
Que uno tenga un derecho a hacer algo implica, por lo menos,
que hacerlo no es incorrecto. Pero también significa que al hacerlo
ejerzo un 'poder normativo'. Lo que el sistema normativo asegura al
individuo en tales casos es que su decisión ha de ser reconocida y
respetada. El poder normativo garantiza a los individuos una esfera
de competencia, en la que su decisión es lo que cuenta. Aunque la
justificación de las normas que confieren poderes es o debe ser
(may be) en términos de los bienes ulteriores que ellas promueven,
se considera que hay un bien inmediato para el titular, que
consiste en que su decisión, siendo obligatoria (authoritative)
dentro del sistema, sea reconocida como tal355.
Opina MacCormick que existe una buena razón para permitir que
el titular de un derecho escoja si desea o no que su derecho sea
respetado. Defiende el autor escocés que ser un liberal es creer
que nadie puede ser forzado para perseguir su propio bien, a
excepción de los niños y los incapacitados mentales. Salvo en estos
casos "la libertad de acción es un bien que debe concederse a cada
persona, excepto en el caso de acciones que dañan a terceros"356.
Si se trata de derechos legales también puede ser posible
obtener una resolución judicial que determine si el ejercicio de un
asegura a su poseedor cierta libertad, se supone que no todo uso de

la libertad está moralmente justificado", "On Rights and
Responsabilities", Law and Philosophy, vol. 7, n. 2, agosto, 1988,
pág. 150.
354 Deigh, "On Rights and Responability" , op. cit., págs. 150-
151.
355 MacCormick, "Rights, Claims...", op. cit., págs. 341-342.
Por su parte para Raz, la consecuencia de tener un derecho es que
uno tiene un poder, The Concept..., op. cit., pág. 182.
356 MacCormick, Legal Right..., op. cit., pág. 165. Esta idea
es tomada, según señala expresamente MacCormick, de John Stuart
Mill, Sobre la libertad, op. cit., págs. 65-66.
194
poder se realiza de hecho, "dentro del ámbito de los derechos"

(within the rights) del individuo concernido357.
1.6.2.5.3. Deberes
Los derechos pueden ser protegidos contra su violación a
través de normas, como aquellas que establecen que no se debe
difamar, asaltar o lesionar a nadie; y que son recogidas
generalmente en los códigos penales. De esta forma, es posible
saber qué actos son incorrectos. Estas reglas, si bien se refieren
a deberes, se derivan del respeto a los derechos de los individuos.
De este modo, en tanto proteger tales derechos es una función
importante de las leyes penales, no es sorprendente que dichas
normas no sean formuladas en términos de derechos, sino en términos
de deberes358.
Ahora bien, no solamente los deberes recogidos en normas
penales protegen a los derechos. En el ámbito legal, por ejemplo,
las diferentes ramas del Derecho, pueden establecer también deberes
protectores; o incluso, los deberes pueden ser asumidos
voluntariamente, a través de contratos, promesas, etc. Parece obvio
que lo que constituye la garantía de los bienes para los
individuos, o la protección de su disfrute, es la sujeción
(subjection) de las personas a deberes en relación a otras, en
especial el de no dañar los intereses de otros. No obstante,
MacCormick recalca que los derechos son lógica359 y
axiológicamente360 anteriores a los deberes. En su opinión, si
afirmamos que los derechos existen cuando existe una norma que
impone deberes, estamos tratando a los derechos como un simple
reflejo de deberes lógicamente anteriores361. En realidad,
conferir derechos tiene como consecuencia la imposición de
deberes362; existen deberes porgue hay personas que tienen
derechos363.
Es curioso que, defendiendo la prioridad de los derechos
sobre los deberes, MacCormick sostenga que el derecho sin deber es

361 MacCormick, "Rights in ...", op. cit., pág. 199.

362 Ibidem, pág. 203. En este sentido véase también, Raz, The
Concept..., op. cit., pág. 176.
363 MacCormick, Legal Right..., op. cit., pág. 162. Para Nino
"una concepción moral cuyos principios básicos establezcan deberes
y no derechos o fines sociales parece a priori poco atractiva",
Etica..., op cit., pág. 32.
195
un 'derecho imperfecto'364. Existe, según el autor escocés, una
gran importancia moral en la idea de un derecho imperfecto o
derecho aspirante (aspirational right). Esta clase de derechos (por
ejemplo el derecho a la educación), requieren de nosotros buscar
los medios para su realización, y si bien dejar de hacerlo es
incorrecto (wrong), no debe compararse (conflated) con la violación
de un derecho perfecto365.
1.6.2.5.4. Técnicas reclamatorias
Para MacCormick hay otros niveles de protección de los
derechos. Uno de ellos está constituido por las normas que
requieren al infractor que se desista de una posterior violación y
que pague una indemnización por los daños ocasionados.
El otro nivel, que es característico de los sistemas legales
e institucionales, está constituido por los tribunales etc., que
tienen el poder de ordenar el desistimiento mediante interdictos o
mandatos (injunctions) , y ordenar el pago de una reparación en
efectivo o en especie . He dicho antes que de acuerdo con
MacCormick, salvo casos excepcionales, el titular de un derecho
ejerce un poder, en virtud del cual puede escoger si desea o no que
el obligado cumpla con su deber. Incluso, según el autor, el
incumplimiento de un deber correlativo a un derecho privado
(private right), origina un derecho reparador o correctivo
(remedial right), que a su vez, puede el titular decidir ejercer o
no. Para que tal derecho (así como otros derechos legales) se
cumpla (be enforced), dicho titular tiene el poder de inciar un
procedimiento legal contra el infractor. Son estos derechos, por
razones obvias según MacCormick, los que tienen una importancia
central en la práctica del Derecho367.
364 MacCormick, "Rights, Claims. . . " , op. cit., pág. 344.
365 Ibidem, pág. 345. Quizá nos encontremos ante el problema de

la relevancia moral de las omisiones. Lamentablemente, es frecuente
que la actitud omisiva no se considere una violación de los
derechos humanos. Por ejemplo, quienes se oponen al derecho al
aborto, han argumentado que en caso de que la salud de la madre
corra peligro, es preferible dejarla morir, "pues la realización
del aborto supondría una privación directa de la vida del niño,
mientras que el no hacer nada, no supondría matar a la madre, sino
sólo dejarla morir", véase Thomson, Judith Jarvis, "Una defensa del
aborto", en Debate sobre el aborto, Cinco ensayos de filosofía
moral, John Finnis y otros, Cátedra, Madrid, 1983, pág. 13, trad.
de Monserrat Millán, revisión general de María Luisa Tapia. Sobre
la relevancia moral de las omisiones véase la bibliografía citada
en el capítulo cuarto, nota 41.
196
1.6.2.5.5. Limitación a la posibilidad de modificar normas que

confieren derechos
Evidentemente la protección de los derechos depende de las
normas. Sin embargo, las normas pueden cambiar o ser cambiadas, por
lo menos aquellas que pertenecen a sistemas institucionales como el
Derecho, pueden ser deliberadamente modificadas. De ahí que la
garantía de los derechos dependa, al menos como cuestión de grado,
de la restricción de la capacidad (ability) de todos o de la
mayoría de los individuos de cambiar unilateralmente las normas
mediante las cuales se constituyen esos derechos. MacCormick opina
que las restricciones normativas tienen que alcanzar, incluso, el
ámbito constitucional de los derechos fundamentales. Si "la persona
es inmune al cambio, sus 'derechos' garantizados por todos o
algunos de los tres aspectos anteriores, están más firmemente
asegurados. Y sin alguna duración en el tiempo, deberemos a penas
pensar en ellos como derechos"368.
2. Teorías de la voluntad
Como dije al iniciar este capítulo, los defensores de las
teorías de la voluntad o de la elección protegida consideran que la
característica unificadora de las normas que crean derechos es que
dichas normas protegen y respetan la voluntad de las personas, el
poder o discreción de las personas, ya sea no impidiendo su
elección, o dotándola de efecto legal o moral. Sin embargo, como en
el caso de las teorías del interés, no es posible hablar de una
sola teoría de la voluntad. Veamos algunas de ellas.
2.1. Derecho como justificación moral para limitar la libertad de

otro
2.1.1. El concepto de derecho
Hart defiende la tesis de que si hay derechos en el campo
moral, entonces se sigue que hay por lo menos un derecho
natural369, el derecho igual de todos los hombres a ser libres370.
En su opinión, el concepto de derecho subjetivo pertence a aquella
rama de la ética que se ocupa específicamente de determinar cuándo
la libertad de una persona puede ser limitada por la de otra,
368 MacCormick, "Rights, Claims...", op. cit., pág. 345-346.

369 Hart utiliza el adjetivo 'natural' no en el sentido
iusnaturalista, sino para expresar que un derecho de ese tipo no
pertenece al sistema normativo jurídico, sino al campo moral.
Asimismo señala que no se trata de un derecho irrevocable, absoluto
o imprescriptible, ¿Hay derechos naturales?, en Derecho y moral,
op. cit., pág. 67.
197
determinando así qué tipos de acciones pueden transformarse
adecuadamente en objeto de reglas jurídicas coercitivas371. Según
Hart, una característica muy importante de un derecho moral, es que
"el titular de éste sea concebido como poseedor de una
justificación moral para limitar la libertad del prójimo, y que
tiene esta justificación no porque la acción que pueda exigir de
otro posee determinada calidad moral, sino simplemente porque, si,
en las circunstancias, a dicho titular del derecho moral se le
permite determinar, mediante su elección, cómo debe comportarse
otra persona, se preservará cierta distribución de la libertad
humana"372.
2.1.1.1. Las libertades
Como señalé en la primera parte de este capítulo, Hart
criticó la teoría del beneficiario haciendo especial referencia al
problema de la correlación entre derechos y deberes. Respecto a
este último problema, señala que existe un sentido de la palabra
derecho con arreglo al cual, de que X tenga un derecho no se sigue
que X o algún otro tenga ningún deber. Es el caso de las
'libertades', sentido que se utiliza para describir las áreas de la
vida social donde la competencia es, por lo menos, moralmente no
objetable373. Hart propone el siguiente ejemplo: "Dos personas que
caminan a la par ven un billete de diez dólares en la calle, a
veinte yardas de distancia, y no hay indicios sobre quién es el
dueño. Ninguno de los dos tiene el 'deber' (duty) de permitir que
el otro recoja el billete; cada uno tiene en este sentido derecho
a recogerlo. Claro está que puede haber muchas cosas que cada uno
tenga el 'deber' ('duty') de no hacer en el transcurso de la
carrera hasta el lugar donde se encuentra el billete -ninguno puede
matar o herir al otro- y como correlativos a estos 'deberes'
('duties') hay derechos a las abstenciones respectivas"374. En
este supuesto, decir que 'X tiene derecho a...", significa que X no
tiene el deber de abstenerse del acto de que se trate . Hart
recuerda que Hobbes advirtió que la expresión derecho podía tener
este sentido, pero afirma que se equivocó si pensaba que no hay
ningún sentido en que del hecho de que X tenga un derecho se sigue
371 Ibidem, pág. 69. Según Joseph Raz hay una teoría hartiana
de los derechos legales, pero no de los derechos morales. Para el
citado autor la contribución de Hart en tal campo es parcial y
vacilante (tentative), "Hart on Moral Rights and Legal Duties", op.
cit., pág. 124.
372 Hart, "¿Hay derechos naturales"?, op. cit., pág. 71.

198
que Y tiene un deber, o, en todo caso, una obligación376.

David Gerber ha criticado que en el ejemplo de Hart no pueda
hablarse de deberes correlativos. Gerber sugiere que puede haber
deberes sobre terceras partes, que son implicados por el derecho
putativo de cada agente a recoger el dinero. De esta forma,
cualquier individuo podría reclamar que su derecho ha sido
infringido si alguien le arrebatara de las manos el billete que
recogió. También sostiene que el derecho a recoger el billete,
consiste en, por un lado, el derecho de intentar, por medios
legítimos, recogerlo, y por el otro, el derecho a recoger el
dinero, si uno llega primero (también por medios legítimos). El
derecho no permite cualquier clase de intento para recoger el
billete, y no da un título (present title) al dinero. De este modo,
las obligaciones que corresponden a este derecho dual son, la
obligación de abstenerse de interferir con el intento legítimo del
titular (rightholder) de recoger el dinero, y la obligacióm de
abstenerse de interferir con el titular, si recogió primero el
dinero a través de medios legítimos377.
Me parece que en este punto Hart tiene razón. En primer
lugar, creo que es inadecuado hablar del deber correlativo del
tercero, éste también tiene una libertad. En segundo lugar, y
respecto a los deberes de las partes, opino que ellas no tienen el
deber de abstenerse de interferir con el intento legítimo de
recoger el dinero, porque justamente se describe una situación de
competencia 'legítima', en la que esa interferencia no está
prohibida. Este tipo de libertad está protegida por, lo que Hart
denomina, un perímetro protector, es decir por un grupo de
obligaciones generales, dentro de las que se incluyen las normas
penales, y no necesariamente, por obligaciones correlativas378. En
376 Ibidem, pág. 73. En una nota a pie de página Hart distingue
entre deberes y obligaciones. "En realidad, 'deber', 'obligación',
'correcto' ( 'right' ) , y 'bueno', provienen de distintos segmentos
del campo de la moral, y constituyen distintos tipos de crítica o
valoración moral. Son de máxima importancia los siguientes puntos:
1) que las obligaciones pueden ser voluntariamente asumidas o
creadas; 2) que son debidas a personas especiales (quienes son
titulares de derechos); 3) que no se originan en el carácter
especial de las acciones obligatorias sino en las relaciones entre
las partes. En general, aunque no en forma consistente, el lenguaje
limita el uso de 'tener una obligación' a tales casos", ibidem,
pág. 71, nota 7.
377 Gerber, "Rights", op. cit., pág. 343.
378 Según Hart hay que distinguir entre derechos/libertad
protegidos por un perímetro protector, y derechos/libertad
protegidos por obligaciones correlativas que impidan cualquier
interferencia con la acción. Dentro de esta segunda clase se
encontrarían las libertades que se consideran derechos humanos,
"Bentham on Legal Rights", en Oxford Essays in Jurisprudence
199
tercer lugar, es cierto que no se puede arrebatar el dinero a quien

lo recogió primero, pero en ese caso estamos ya frente a un derecho
de propiedad y no frente a una mera libertad.
2.1.1.2. La elección protegida

También afirma Hart que las más fuertes críticas a la teoría
del beneficiario son aquellas que, de un lado, acusan a esta teoría
de redundante, toda vez que el concepto de derecho como correlato
de una obligación, se define sólo en términos del pretendido
beneficiario de la obligación; y del otro, aquellas que presentan
una explicación selectiva alternativa de las obligaciones que para
efectos legales, se consideran como correlato de derechos . Para
esto último, señala Hart, hay que redefinir la línea divisoria
entre deberes relativos (civiles) y deberes absolutos (penales).
Tradicionalmente se ha asumido que, a diferencia de las normas
civiles, el fin de la legislación penal es garantizar 'el orden y
la seguridad', pero no garantizar los intereses separados de los
individuos, de tal manera que las obligaciones en ella contenidas,
son obligaciones de no comportarse de cierta manera perjudicial
para el 'interés general de la sociedad'.
Hart propone que la línea divisoria entre ambos deberes no
dependa de esa presunción, sino que se reserve la noción de 'deber
relativo' a las obligaciones contenidas en la legislación civil. En
su opinión lo que distingue a estas obligaciones de las penales, no
es su contenido, sino la manera especial en que las normas civiles
sitúan al individuo en relación con la ley380. En efecto, para
Hart en lugar de las nociones utilitaristas de beneficio o
pretendido beneficio, es necesaria otra idea. Esta idea es la del
exclusivo control otorgado por la ley sobre el deber de otra
persona, de tal forma que en el área cubierta por ese deber, el
individuo titular del derecho es soberano381 . La medida máxima de
(Second Series), A.W.B. Simpson (ed.), Clarendon Press, Oxford,

1978, págs. 180-181.
381 Ibidem, pág. 191. Para J.R. Lucas al "conferir un derecho
a un individuo, le posibilitamos saber qué es lo que va a hacer y
qué es lo que los otros no van a hacer, porque él conoce qué es lo
que tiene derecho (is entitled) a hacer y qué es lo que los otros
no tienen derecho a hacer, por lo menos sin su consentimiento. Este
conocimiento le da la libertad y seguridad que necesita, si el va
a ser su propio amo, no sujeto a la posibilidad bienintencionada,
pero no obstante trastornadora, de la interferencia de otros(...).
Un sistema legal que niegue autonomía a algunas personas es
defectuoso: entonces podemos afirmar que un sistema legal debe
otorgar alguna autoridad a las decisiones de cada individuo, esto
es, debe conferirle ciertos derechos", On Justice, Clarendon
200
este control comprende tres elementos: (i) el titular del derecho

puede extinguir el deber o no, (ii) después del incumplimiento o de
una amenaza de incumplimiento, puede liberar al obligado del
cumplimiento, o demandarle una compensación, y en cierto casos
solicitar una orden para impedir ese o el futuro incumplimiento,
iii) puede extinguir la obligación de pagar la compensación a que
da lugar el incumplimiento . En cambio, una persona protegida
solamente por la legislación penal no tiene poder para liberar a
nadie de su deberes.
Según Hart es difícil pensar en los derechos sin hacer
referencia a la posibilidad de su ejercicio, y esta concepción de
los derechos como correlato de obligaciones, pero conteniendo
además un poder, da cuenta de esa posibilidad. Más aún, para Hart
en la legislación civil se habla del incumplimiento de un deber
como un mal (a wrong) que se causa al titular del derecho, y como
el incumplimiento de una obligación debida (owed to) a él. En
pocas palabras, lo que sugiere con dicha concepción es que los
deberes con derechos correlativos, son una especie de propiedad
normativa que pertenece al titular del derecho; esta figura puede
entenderse mejor a través de la especial forma de control que tiene
dicho titular sobre el deber de otra persona, según las normas
civiles383.
Para criticar la identificación del beneficiario con el
titular del derecho, se refiere Hart a la situación moral que nace
de una promesa pues, en su opinión, ilustra con claridad que la
noción de ser titular de un derecho y la de beneficiarse del
cumplimiento de un deber, no son idénticas384. El ejemplo es ya
conocido: X se compromete frente a Y, a cambio de algún favor, a
cuidar a la anciana madre de éste durante su ausencia. Según el
antiguo profesor de Oxford, es la madre de Y guien se beneficia con
el cumplimiento de la obligación de X, pero el cuidado se debe a Y,
pues es la persona frente a la que se tiene la obligación. Y es
quien tiene derecho a que se cuide a su madre, y quien puede
renunciar a su pretensión y liberar a X de su obligación. "Y está
moralmente en situación de determinar con su elección cómo deberá
actuar X y, de esta manera, de limitar la libertad de elección de
éste; y es este hecho, no el que Y sea el beneficiario, el que hace
Paperbacks, Oxford, 1989, págs. 27-29.

382 Hart, "Bentham on...", op. cit., pág. 192.
383 Hart aclara que los deberes absolutos pueden también

implicar derechos correlativos. Si bien en la mayoría de casos las
obligaciones penales no pueden ser extinguidas por los titulares de
los derechos, existe la posibilidad que elijan demandar el
cumplimiento de un deber secundario de compensación, ibidem, pág.
194.
384
Hart, "¿Hay derechos naturales?", op. cit., pág. 73.
201
que sea adecuado decir que tiene un derecho"385. De este modo,
para averiguar quién es el beneficiario de una transacción, hay que
considerar qué pasaría si el deber no se cumple; en cambio para
determinar quien es el titular del derecho hay que examinar la
transacción, o la relación que origina el deber. Ser beneficiario
de una obligación, no es una condición necesaria para ser el
titular de un derecho386. Estas consideraciones llevan a Hart a
negar derechos a los niños387.
Según Hart, tres son los méritos de su definición de derecho.
En primer lugar, ella coincide con un uso, común y legal, bastante
generalizado del término derecho. En segundo lugar, dicha
definición explica por qué las libertades, los poderes y los
derechos con obligaciones correlativas, son descritos como
derechos: porque comparten el elemento de la elección individual,
respetado tanto por las normas legales cuanto por las morales. En
tercer lugar, el concepto definido se adapta a los propósitos del
abogado, por cuanto le permite hablar en términos de 'derecho' sólo
cuando existe un elemento importante, al que no puede referirse en
términos de 'obligación' o 'deber', principalmente en el caso de la
legislación civil .
No obstante, Hart reconoce que la noción de elección
individual no puede considerarse como una noción exhaustiva de
'derecho', sino que es necesario recurrir a la idea de beneficio
individual, pero sólo para complementar dicha noción de elección

386 Hart, "Bentham on...", op. cit., pág. 195.
387 Hart, ¿Hay derechos naturales?, op. cit., pág. 75. Sin
embargo en el artículo "Bentham on Legal Rights" Hart afirma en una
nota a pie de página que, donde (where) los niños y otras personas
no sui juris tienen derechos, esos poderes y sus correlativas
obligaciones son ejercidos en su representación por representantes
designados y su ejercicio está sujeto a aprobación por los
tribunales. Pero como a) lo que tales representantes pueden o no
hacer está determinado por lo que en su caso hubieran hecho los
representados, y b) cuando éstos adquieren capacidad pueden ejercer
esos poderes sin transferencia o nueva designación; se considera
que los poderes les pertenecen a ellos y no a sus representantes,
aunque sólo puedan ser ejercidos por estos últimos mientras dura el
periodo de incapacidad, op. cit., págs. 192-193, nota 86.
Al respecto señala Peffer que hay una diferencia entre
señalar que algo debe hacerse (los niños deben ser tratados
correctamente) y que alguien tiene derecho a que algo se haga (los
niños tienen derecho a que se les trate correctamente). Para este
autor la diferencia consiste en que la segunda afirmación
proporciona una base para la coacción, "A Defence of Rights of
Well-Being", op. cit., pág. 74.
202
individual. Ello es así debido al desarrollo del lenguaje de los

derechos, principalmente constitucional, que posibilita que ciertas
libertades (freedoms) y beneficios (benefits) sean considerados
esenciales para mantener la vida, la seguridad, y la dignidad de
los individuos389. En opinión de Thimothy 0 'Hagan, Hart pretende
incluir en la categoría de los derechos a los beneficios que el
Estado de bienestar asegura a las personas, expresen o no el deseo
de poseerlos. Pero, se entiende que los beneficiarios son titulares
de derechos, en tanto están en libertad de demandarlos o no. De
esta forma, la conexión entre derechos y elección se mantiene a
través de la noción de 'renuncia' (waivability) . El elemento de la
elección permanecería en tanto el beneficiario pueda elegir entre
ejercer o no el derecho, aun cuando no pueda liquidarlo o
alienarlo390.
Vinit Haksar realiza dos críticas principales a la teoría de
Hart. La primera de ellas es que si el elemento esencial del
derecho es la posibilidad de elección, no se explicarían los
derechos obligatorios, como el derecho a la educación, precisamente
porque no está presenta dicha posibilidad391 . En este mismo
sentido, afirma Stoljar que algunos derechos se consideran tan
importantes, requieren tal protección, que incluso se niega la
posibilidad de renunciar a ellos392. En virtud de la segunda
crítica, Haksar sostiene que de acuerdo con la teoría de la
elección protegida no es posible que una misma obligación sea
'debida' a diferentes personas, toda vez que en dicha teoría el
titular del derecho posee una especie de soberanía sobre el deber
correlativo, pues puede demandar su cumplimiento o extinguirlo.
Haksar sugiere que si A y B tienen poderes de control sobre el
deber de D, A puede demandar el cumplimiento del deber, y entonces
B no tendrá el poder de extinguirlo. Entiende que es un absurdo
suponer que tanto A y B tienen un 'exclusivo' poder de control
sobre el mismo deber393.
2.1.2. Clases de derechos

La clase de justificación moral que se requiere para
constituir un derecho es, según Hart, de un tipo especial. Esto se
nota más claramente en el estudio de las circunstancias en las que
que la expresión 'tengo derecho a...', es empleada.
2.1.2.1. Derechos especiales

390 O 'Hagan, Timothy, "Theories of Rights: Beyond the
Choice/Benefit Opposition", Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, vol. 71/n. 1, 1985, pág. 37.
391 Haksar, "The Nature of Rights", op. cit., pág. 185.
392 Stoljar, An Analysis..., op. cit., pág. 28.
393 Haksar, "The Nature of Rights", op. cit., págs. 197-198.

203
En este caso los derechos nacen de transacciones especiales
de individuos, y únicamente las partes de la transacción son los
titulares del derecho y los sujetos de la obligación394. Hart
enumera cuatro supuestos de derechos especiales:
a) Las promesas o compromisos.- Por un acuerdo voluntario entre las
partes, éstas modifican la existente independencia moral de la
libertad de elección respecto de alguna acción, y crean una nueva
relación moral entre ellas, de manera que es moralmente legítimo
para la persona a la que se formula la promesa, determinar cómo
tiene que obrar el promitente395. Las promesas o compromisos
muestran dos características comunes a todos los derechos
especiales: i) el derecho y la obligación nacen de la transacción
entre las partes, y no porque la acción prometida tenga en sí
alguna calidad moral particular, ii) la identidad de las partes es
fundamental, sólo la persona a la que se hace la promesa goza de
justificación moral para determinar cómo debe actuar el
promitente396.
b) Los derechos también pueden ser otorgados por una persona que
consiente que otra interfiera en cuestiones que, de no mediar ese
consentimiento, la primera sería libre de determinar por sí397. Es
el caso del médico a quien autorizamos para que tome medidas
respecto de nuestra salud.
c) La denominada 'reciprocidad de restricciones' es también fuente
de derechos y obligaciones. En este caso cuando un número de
personas lleva a cabo alguna empresa común de acuerdo con reglas,
restringiendo su libertad, quienes se han sometido a esas
restricciones, tienen derecho a un sometimiento similar de parte de
quienes se han beneficiado de este sometimiento398. De acuerdo con
Hart la obligación política se encuentra en este supuesto. Además,
marcando la diferencia con las promesas, señala que en el presente
supuesto no hay una elección deliberada de la persona sobre la que
recae la obligación, pero como el derecho nace de una relación
especial entre seres humanos, y no de la naturaleza de la acción a
realizar, ni de sus efectos, debe considerarse un derecho
especial399.
d) La cuarta situación que crea derechos y obligaciones, en opinión
de Hart, es aquella en la que las partes están en una relación
394 Hart, "¿Hay derechos naturales?, op. cit., págs. 78-79.

204
natural especial400, como el caso de los padres e hijos.

2.1.2.2. Derechos generales
Los derechos generales son invocados defensivamente cuando se
prevé una interferencia injustificada o hay amenaza de ella, para
indicar que la interferencia es injustificada. Estos derechos
comparten características comunes con los derechos especiales: i)
el titular de ellos tiene una justificación moral para determinar
cómo deberá actuar la otra persona, a saber, no interfiriendo, ii)
la justificación moral no surge de la naturaleza o carácter de la
acción a cuya ejecución tiene derecho el titular, sino del hecho de
que se trata de una ejemplificación particular del derecho igual a
ser libres401. No obstante, los derechos generales tienen
características que los distinguen de los derechos especiales: i)
son derechos que no se originan en ninguna relación o transacción
especial entre hombres y mujeres, ii) son derechos que corresponden
a todas las personas capaces de elección, en ausencia de aquellas
condiciones especiales que dan lugar a derechos especiales, iii)
son derechos que tienen como correlato obligaciones de no
interferir. Si bien a estas obligaciones están sometidos todos los
demás, frecuentemente se invocan cuando una persona particular
amenaza con interferir402. "Hacer valer derechos generales es
invocar en forma directa el principio de que todos los hombres
tienen por igual el derecho a ser libres; hacer valer un derecho
especial (...) es invocar ese principio en forma indirecta"403.
2.1.3. Inmuninades
Una de las principales críticas que dirige MacCormick a la
teoría de la elección protegida defendida por Hart, radica en que
ésta no puede explicar el 'derecho-inmunidad' (inmunity right).
Este es el derecho al que le corresponde la ausencia de poder en
los otros404. El propio Hart admite esta dificultad, aceptando que
en las declaraciones de derechos se protegen varias libertades

403 Ibidem, pág. 87. En el caso de los derechos especiales se
invoca el principio general de forma indirecta, porque se entiende
que en el supuesto de las promesas, la interferencia con la
libertad está justificada en el ejercicio del derecho a ser libre;
y, en el supuesto de las restricciones recíprocas la interferencia
está justificada porque es equitativa, sólo así habrá una
distribución igual de restricciones, y con ello de libertad, entre
el grupo de hombres y mujeres.
404 MacCormick, "Rights in...", op. cit., pág. 194. Véase
también Haksar, "The Nature of Rights", op. cit., págs. 184-185.
205
(freedoms) contra su derogación por actos legislativos. Por ello
señala que la noción de derecho como elección individual protegida,
es satisfactoria sólo en un ámbito, el ámbito del abogado
preocupado con el funcionamiento (working) de las normas
'ordinarias'. "Esto requiere un complemento a fin de acomodar el
importante desarrollo del lenguaje de los derechos por el abogado
constitucionalista y por el crítico individualista del Derecho,
para quienes el núcleo de la noción de derecho no es ni la elección
o beneficio individual, sino las necesidades individuales básicas
o fundamentales"405.
Sin embargo MacCormick señala que es útil distinguir entre
clases de inmunidades, pues hay algunas que si son compatibles con
la tesis de Hart, a saber, aquellas respecto de las cuales el
titular posee el poder de renunciar (power of waiver). Me parece
que los defensores de la eutanasia estarían de acuerdo en que, en
principio, un enfermo terminal consciente, es inmune a que se le
cause la muerte, a menos que renuncie a esa inmunidad y autorice a
que se ponga fin a su vida. En cambio, de acuerdo con la teoría de
Hart, aquellas inmunidades respecto de las que no se posee tal
poder, quedarían fuera del ámbito de los derechos406.
Por el contrario, parece poco problemático afirmar que
alguien tiene derecho a la libertad personal, y derecho a no ser
privado de su propiedad (ya sea moral o legal), aunque no pueda
volverse esclavo, y si pueda, por ejemplo, desprenderse de algún
bien. MacCormick opina que el derecho de A a la libertad personal
supone que B tiene: a) el deber de no reducir a A a una condición
servil; b) una incompetencia (disability) para imponer a A el
status de esclavo; c) una incompetencia para cambiar las relaciones
a) y b), aun con el consentimiento de A407. A no tiene un poder
para renunciar a su inmunidad en estos aspectos, es más, es también
incompetente, pero dicha incompetencia es en su propio beneficio.
Pero, como señalé en el párrafo anterior, para la teoría de la
elección una libertad protegida de esa manera rigurosa, quedaría
fuera de la definición de derecho. Esta teoría no toma en cuenta
"que algunas cosas a las que los seres humanos tenemos derecho (are
entitled) no son objeto de opciones"408.
Al autor escocés le sorprende que la teoría de la voluntad
405 Hart, "Bentham on ", op. cit., pág. 201. Thimothy O'Hagan
sugiere que Hart, siguiendo a la escuela positivista de los
derechos representada por Hohfeld, es opuesto al uso del lenguaje
de los derechos fuera del campo particular de aplicación de la
legislación civil, intentando que este lenguaje sea inmune a la
carga (encumbrance) política y constitucional, "Theories of
Rights...", op. cit., pág. 35.
408 Marshall, "Rights, Options...", op. cit., pág. 238.
206
posibilite el uso del término derecho sólo hasta un determinado

punto en la escala de protección que se confiera (en este caso la
ley) a los intereses individuales. Veamos un ejemplo. Las normas
relativas a las agresiones prohíben que una persona lesione
físicamente a otra o que la dañe: A tiene el deber de no interferir
(agredir) con B. Sin embargo, en lo que se refiere a interferencias
o agresiones mínimas, como en el caso del deporte, un boxeador
podría autorizar la interferencia e incluso el daño: B podría
liberar a A de su deber. Entonces, de acuerdo con la teoría de la
voluntad B tendría el derecho de no ser agredido trivialmente;
pero, en relación a asaltos o agresiones más serias cuya protección
es mayor, como no se podría liberar a la otra parte del deber de no
interferencia a través del consentimiento, no podría tampoco
hablarse de un derecho a no ser asaltado, lo cual resulta
paradójico409. Según Liborio Hierro esta teoría no incluiría el
derecho a la igualdad, puesto que ningún juez puede tratar
desigualitariamente a negros, blancos o judíos, si éstos no eligen
ser tratados como iguales410.
Por todo ello, MacCormick propone que el poder de renunciar
a un derecho, sea considerado como un poder remediador (remedial
power), como una consecuencia de la adscripción o del
reconocimiento de un derecho, pero no como un elemento esencial de
su definición411. "La libertad de elección es un bien, pero no es
necesariamente el único bien (...). La experiencia de los siglos
pasados sugiere que en contextos de injusticia (inequality) el
valor de la libertad de elección (en la forma de libertad
contractual) puede justificadamente ser sobrepasado (overridden)
por otros valores, por lo menos algunas veces. Esto da una razón
adicional para no erigir el principio liberal de libertad de
elección en una verdad analítica que se sigue de la definición de
'derecho'"412.
2.2 . Derecho como demanda

Voy a ocuparme en este punto de dos teorías, en las cuales la
voluntad individual juega también un papel importante. La primera
de ellas, defendida por Vinit Haksar, considera que la posibilidad
de demandar es la característica principal de los derechos. De
409 MacCormick, "Rights in...", op. cit., pág. 197. En este

mismo sentido véase Marshall, "Rights, Options. . . ", op. cit., pág.
238; O'Hagan, "Theories of Rights...", op. cit., págs. 36-37;
Brant, Teoría ética, op. cit., pág. 514, nota n. 11.
410
Hierro, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 52.
411 Para Marshall es mejor afirmar que algunos derechos

incluyen (embody) opciones, que afirmar que todos los derechos son
esencialmente opciones, "Rights, Options...", op. cit., pág. 237.
207
acuerdo con la segunda, defendida por Hans Kelsen, algunos órdenes
jurídicos otorgan a los particulares acciones procesales para
reclamar la aplicación de las sanciones, cuando se cumplen las
condiciones establecidas en las normas legales.
2.2.1. Derecho como demanda o reclamo (The Demand Theory of Rights)
Según Haksar, la teoría que a continuación voy a exponer
salva las objeciones que se formulan a la teoría de Hart. Si bien
el referido autor admite que hay derechos/libertad (liberties),
señala que se preocupará del sentido fuerte de derecho: decir que
una persona tiene un derecho implica que otra persona o grupo de
personas (o el Estado) están sujetas a una obligación. En su
opinión los derechos están ligados a demandas (demands),
reclamaciones (complaints) o pretensiones (claims) que válidamente
puedan ser hechas por una persona que tiene un derecho, o por
aquellas que actúan en su representación413.
Para Haksar cuando a una persona no se le da aquello a que
tiene derecho, se le perjudica. Por ello puede válidamente demandar
lo que tiene derecho a tener. Ahora bien, el citado autor reconoce
que si la persona disfruta de su derecho, no tiene ningún sentido
demandarlo. Sin embargo, opina que este caso puede ser analizado en
términos del planteamiento hipotético de una demanda (hypothetical
demand statements ) : si alguien ocupara mi casa sin mi
consentimiento, podría demandar válidamente que dejara de
hacerlo414. De este modo, según Haksar, también es posible hacer
frente a la objeción de que una persona puede tener un derecho
aunque no formule ninguna pretensión o demanda respecto a él.
Haksar afirma que su teoría tiene la virtud de aplicarse no
sólo a áreas donde la teoría de la elección de Hart se aplica, sino
a aquéllas en las que no. Así, la teoría de la demanda demuestra
que hay algo en común a las distintas áreas en las que se habla de
derechos. Según su autor esta teoría puede explicar, por ejemplo,
el derecho a la educación415. Este derecho constitucional supone
que tenemos el deber de ser educados, y que no podemos liberar al
responsable de hacerlo. En cambio, la teoría de Hart no podría
utilizarse para explicar este derecho. Por el contrario, según la
teoría de la demanda lo relevante es que en el caso del derecho a
la educación, como en cualquier otro derecho, si alguien no es
educado, puede válidamente demandar que se le eduque. De este modo,
y a diferencia de la teoría de la elección protegida, la teoría de
la demanda es compatible con los derechos obligatorios, habida
cuenta que si una persona tiene un derecho y un deber a X, puede
demandar X. Aun teniendo la posibilidad de elegir si demanda o no
X, no se sigue que se tenga la posibilidad de elegir si se libera

208
o no a quien se encuentra obligado416.

Respondiendo a una crítica de Hare417, en el sentido de que
no hay una teoría de derechos que pueda dar una explicación
satisfactoria de los derechos negativos y positivos, Haksar señala
que su teoría sí es capaz de hacerlo. De este modo, si tengo
derecho a la libertad de expresión yo puedo (o alguien en mi
representación) demandar que otros no me impidan ejercerlo, y si
tratan de hacerlo puedo demandar que el Estado tome las acciones
del caso para impedirles que interfieran con mi libertad.
Igualmente, si tengo derecho a la alimentación puedo (o alguien en
mi representación) demandar, que me den alimento418.
Para Haksar hay una relación entre violar un derecho de
alguien y perjudicarle419. Haksar distingue dos niveles en los que
se habla de derechos: el nivel moral y el nivel legal. Propone
imaginar un derecho legalmente reconocido pero moralmente
cuestionable. En el nivel moral si la persona no obtiene aquello a
que tiene derecho legal, no se puede decir que su derecho moral ha
sido violado y por tanto ella perjudicada. Sin embargo, si en el
nivel legal sucede lo mismo, los que operan dentro del sistema
legal (por ejemplo los tribunales) deberán admitir que esa persona
ha sido perjudicada (wronged) . Ahora bien, según Haksar, del hecho
de que una persona sea perjudicada cuando no se le da aquello a lo
que tiene derecho, no se sigue que la justificación para establecer
un sistema de derechos sean los intereses de los titulares. Además,
el citado autor cree que ciertos derechos se justifican en el bien
común, como derechos de los monarcas420.
¿Cómo se determina si una demanda es legítima? Haksar afirma
que para formular una demanda válida o legítima hay que tener
'autoridad relevante' (relevant authority) o locus standi. A su
vez, ello se determina examinando las normas que operan en el
416
Ibidem, pág. 186.
417 Hare, R.M., "Abortion and the Golden Rule", Philosophy and
Public Affairs, vol . 4, n. 3, primavera 1975, pág. 203.
418 Haksar, "The Nature of Rights", op. cit. , pág. 187.
420 Ibidem, pág. 188. El autor no define en el artículo la idea

de bien común. Sí lo hace John Finnis, para quien el bien común es
"un conjunto de condiciones que capacitan a los miembros de una
comunidad para alcanzar por sí mismos objetivos razonables, o para
realizar razonablemente por sí mismos el valor o valores en la
búsqueda de los cuales tienen razones para colaborar entre sí
(positiva y/o negativamente) en una comunidad", Natural Law. . . , op.
cit., págs. 155. Véase también los comentarios de Francisco Laporta
al libro de Finnis, "John Finnis y los derechos humanos", Anuario
de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1985, págs. 705-715.
209
sistema, sea éste moral o legal, descubriendo en nombre de quién

pueden ser hechas las demandas. Sin embargo, la persona que tiene
un derecho dentro de un sistema, no necesariamente es quien formula
una demanda válida: el titular del derecho es la persona en cuya
representación puede hacerse la demanda. Por esta razón, a
diferencia de lo que sucede con la teoría de la elección, es
posible hablar de los derechos de los niños, aun cuando ellos, por
sí mismos, no los puedan demandar421.
Haksar reconoce que es falso que el titular del derecho pueda
siempre extinguir las obligaciones correlativas, sólo es
probablemente cierto que ningún otro, aparte del titular (o su
representante) pueda extinguir tales obligaciones. Esta es una
condición necesaria, aunque no suficiente para la existencia de un
derecho. Dicha condición distingue a los derechos de los simples
privilegios, por cuanto en el segundo caso, los deberes
correlativos pueden ser extinguidos por las autoridades. En cambio,
los derechos posibilitan que los titulares puedan resistir a las
autoridades, y lograr cierto respeto e independencia, no
encontrándose a merced de otros422.
Al ocuparme de la teoría de la elección dije que una de las
críticas que Haksar formula a dicha teoría, es que ella no explica
el supuesto en el que más de una persona es titular de un derecho,
por cuanto ninguno de los titulares podría tener el control
'exclusivo' del deber correlativo. Por el contrario, de acuerdo con
Haksar, es perfectamente posible explicar ese mismo supuesto según
su teoría, toda vez que no hay nada extraño en afirmar que más de
una persona puede válidamente demandar que alguien cumpla con su
obligación423.
Si bien creo que la teoría de la demanda no incurre en
algunos de los errores en que incurre la teoría de la elección
protegida, no responde, sin embargo, a la pregunta de 'qué
significa tener un derecho', en el mejor de los casos explica el
derecho correctivo que puede ejercerse en el caso de la violación
de ciertos derechos. Esta crítica es reconocida por el propio
Haksar, al afirmar que su teoría no intenta dar una definición de
los derechos, sino demostrar que Hart se equivoca al pensar que no
hay nada común en el lenguaje de los derechos utilizado en las
diferentes áreas del Derecho424.
2.2.2. Derecho como acción procesal

Voy a tratar aquí uno de los sentidos de 'derecho subjetivo'

210
que Kelsen propuso distinguir425: derecho en sentido técnico. Su
tesis está situada en este lugar porque, en mi opinión, comparte
algunas características con la teoría anterior. Sin embargo hay que
señalar que para Kelsen definir el derecho subjetivo como interés
protegido o como voluntad reconocida por la ley, es igualmente
incorrecto426. No obstante, al explicar el derecho subjetivo en
sentido técnico admite que "la doctrina de que el derecho subjetivo
es una voluntad reconocida por el derecho objetivo o un poder
otorgado por éste, se encuentra más próxima a la solución de
nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo un interés
protegido por la ley"427.
Es importante recordar que el estudio del concepto de derecho
en Kelsen se limita al sistema normativo legal. Kelsen se opone a
la doctrina de la prioridad de los derechos subjetivos sobre el
Derecho objetivo. El citado autor defiende que "allí donde existe
un derecho subjetivo debe presuponerse la existencia de una regla
jurídica. Los derechos subjetivos no pueden existir antes que el
derecho objetivo"428. Dicha doctrina no es para Kelsen una
descripción del Derecho positivo, sino una ideología política429.
Desde el inicio de su libro Teoría pura del Derecho, Kelsen
advierte que ella constituye una teoría sobre el Derecho positivo,
que pretende únicamente distinguir su objeto. Intenta dar respuesta
exclusivamente a la pregunta ¿qué es el Derecho? y no a cómo debe
ser430. Sin embargo no hay que olvidar que el autor austríaco,
considera que la moral, en cuanto sistema de normas que regula la
conducta humana, establece deberes y derechos431, aunque no acepta
425 Los otros sentidos son: derecho como equivalente a no

prohibido, como equivalente a autorización, como correlato de una
obligación pasiva o activa, y derecho político, Teoría pura del
Derecho, op. cit., págs. 138-157, 255, Teoría general del Derecho
y del Estado, op. cit., págs. 87-105. Véase también Nino,
Introducción..., op. cit., págs. 198-203.
426 Kelsen, Teoría general..., op. cit., pág. 93.

429 Ibidem, pág. 93. Para Roberto Vernengo los titulares de los
derechos subjetivos usualmente se resisten "por motivos ideológicos
claros, a aceptar que su derecho subjetivo no sea más que un
privilegio contingente; pretenden que el derecho subjetivo sea
anterior a todo derecho objetivo, y que éste sólo se limite a
reconocer y, eventualmente, a reglamentar el privilegio
preexistente", Curso de teoría..., op. cit., pág. 239.
430 Kelsen, Teoría pura..., op. cit., pág. 16.

211
la existencia de una moral absoluta, de un valor moral absoluto,

sino de valores morales relativos432.
Kelsen se encarga de enfatizar "que aquello que define al
Derecho, aquello que identifica como jurídica a una norma jurídica
no es un determinado componente ético o una cualidad moral"433.
Una norma jurídica sólo es válida cuando ha sido creada de acuerdo
con un procedimiento previsto por otra otra norma jurídica.
He dicho al iniciar el capítulo, en una nota a pie de página,
que para Kelsen el derecho es el reflejo de una obligación
jurídica. No obstante, mantiene que tener un derecho también puede
proveer "al titular de una potestad jurídica con respecto de ese
derecho reflejo; lo que significa que la falta de cumplimiento de
la obligación, cuyo reflejo ese derecho es, puede ser hecha valer
mediante la acción o querella"434. Se trata de un derecho reflejo
provisto de un poder jurídico. En este caso una de las partes tiene
un derecho subjetivo contra la otra, porque el orden jurídico hace
depender la ejecución de la sanción, no sólo de la celebración de
un contrato y del cumplimiento de éste por una de ellas, "sino
también de la expresión de la voluntad de la otra en el sentido de
que la sanción se ejecute en contra del infractor. La parte expresa
tal voluntad mediante la presentación de una demanda en contra del
otro contratante"435.
Kelsen señala que este poder jurídico es un hecho diferente
de la obligación jurídica que se trata de hacer cumplir a través de
su ejercicio, sólo en el ejercicio de ese poder jurídico es el
individuo 'sujeto' de un derecho diferente de la obligación
jurídica436. Como este derecho subjetivo es diferente de la
obligación jurídica, Kelsen lo denomina derecho en sentido técnico,
y consiste, como he dicho antes, en un poder jurídico otorgado para
llevar adelante una acción procesal por el incumplimiento de la
obligación. En este caso, decir que alguien tiene derecho significa
432 Ibidem, págs. 76-82. Véase del mismo autor ¿Qué es

justicia?, Ariel, Barcelona, 1982, edición y traducción de Albert
Calsamiglia.
433
Laporta, "Etica y derecho...", op. cit., pág. 223.
434
Kelsen, Teoría pura..., op. cit., pág. 147.
436 Kelsen, Teoría pura..., op. cit., pág. 147. Para Kelsen
como el derecho reflejo es idéntico a la obligación jurídica, "el
individuo en cuyo respecto se ha constituido la obligación, no es
tomado jurídicamente en cuenta como 'sujeto', por no ser sujeto de
esa obligación. El hombre en cuyo respecto ha de efectuarse la
conducta obligatoria, es tan objeto de esa conducta como el animal,
la planta o el objeto inanimado en cuyo respecto algunos hombres
están obligados a comportarse de determinada manera", ibidem, pág.
142.
212
afirmar que su conducta está mencionada en una norma entre las

condiciones para que se aplique una sanción437. También afirma el
autor de la Teoría pura del Derecho, que solamente cuando lo
definimos de esta manera, el concepto de derecho subjetivo no
coincide con el de deber jurídico, y "el derecho subjetivo de A a
cierta conducta de B, no es idéntico al deber de B de conducirse de
ese modo frente al otro sujeto"438. De este modo, un derecho
subjetivo es la norma jurídica en relación con aquel individuo que
debe expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea
ejecutada; dicho derecho no es "el interés o la voluntad de la
persona a quien pertenece, así como el deber jurídico no es el
temor a la sanción o a una constricción que pese sobre la mente del
obligado. El derecho subjetivo es, como el deber jurídico, la norma
de derecho en su relación con un individuo designado por la misma
norma, o sea el actor potencial"439.
Para Kelsen una pretensión en sentido jurídicamente
relevante, sólo se constituye en el ejercicio del poder jurídico
con el que debe contar el derecho reflejo para ser un derecho
subjetivo en sentido técnico. Cuando el individuo no cuenta con el
poder jurídico de accionar en caso de incumplimiento de la
obligación, el acto por el que requiera la obligación no tiene
ningún efecto jurídico, es un acto jurídicamente irrelevante440.
A diferencia de lo que ocurre con las obligaciones jurídicas,
el autor de la Teoría pura del Derecho, afirma que no es función
esencial del Derecho objetivo estatuir derechos subjetivos en
sentido técnico. En su opinión se trata de la técnica específica
del sistema capitalista, en el que está garantizada la propiedad
privada, y por tanto se atiende de forma especial al interés
individual441. Además es una técnica que se desarrolla
principalmente en el área del Derecho privado, y en ciertas partes
del Derecho administrativo. El Derecho penal moderno la emplea sólo
excepcionalmente habida cuenta que generalmente es un órgano
estatal el que, como acusador de oficio, pone en movimiento el
437 Ibidem, pág. 148. Véase también Nino, Introducción..., op.

cit. , pág. 205.

441 Ibidem, pág. 148. Vernengo afirma que "conferir esta
facultad al acreedor o titular del derecho subjetivo implica, claro
está, una limitación que el estado acepta de su facultad
sancionadora genérica; o si se quiere, significa que los grupos que
manejan el poder político la reservan en ciertos casos, a los fines
que dispongan aquellos grupos de individuos a que se otorga la
facultad de condicionar el funcionamiento de los órganos
sancionadores" , Curso de teoría..., op. cit., pág. 237.
213
procedimiento que lleva a la aplicación de la sanción, como
reacción contra el incumplimiento de una obligación442. De esta
manera, en las áreas del Derecho mencionadas, los particulares
participan en la creación del orden jurídico443, "pues el
ejercicio de la acción procesal tiene por objeto que se dicte una
sentencia judicial que es una norma jurídica particular (...)n444.
Al señalar Kelsen que no todo derecho reflejo va acompañado

de este poder jurídico, no se le puede criticar (como en el caso de
Haksar), que la idea de reclamo presupone un concepto de derecho,
o que el derecho de demandar es distinguible del derecho principal
que se demanda445. Pero las críticas realizadas en la primera
parte de este capítulo a la correlación de derechos y deberes,
pueden formularse también a los derechos entendidos como meros
reflejos de obligaciones jurídicas.
Kelsen acepta que dos o más individuos puedan ser titulares
del derecho en sentido técnico. En este caso la obligación,
idéntica al derecho reflejo, consiste en una conducta por cumplir
con respecto de dos o más individuos, y el poder jurídico de
reclamar mediante una acción en caso de incumplimiento, puede ser
ejercido por cualquiera de los individuos, o mediante una acción
común de todos ellos446.
2.3. Derecho como explicación de reglas de ajuste (Adjustement

Rules account of Rights)
Thomas Kearns afirma que no todas las obligaciones generan
derechos, y que, el beneficio real (actual benefit) no es ni
suficiente ni necesario para conferir derechos. Dicho beneficio
tampoco es, como pensaba Bentham, el vínculo entre derechos y
obligaciones447 .
La propuesta alternativa del referido autor es asociar los
derechos y los beneficios a través de un sistema normativo, es
decir, a través de un conjunto determinado de reglas que generan un
patrón de obligaciones que, en su conjunto (overall), se supone que
producen un beneficio para sus miembros. Según su autor, esta
propuesta tiene las siguientes implicaciones. En primer lugar, que
los derechos surgen solamente en conexión con un sistema normativo
442 Kelsen, Teoría pura..., pág. 149. Véase también, Teoría

general..., op. cit., págs. 98-99.
444 Nino, Introducción..., op. cit., pág. 206.
447 Kearns, "Rights, Benefits. . . ", op. cit., pág. 474.
214
y se asocian con los beneficios, principalmente, en relación con
los fines (supuestamente) beneficiosos, perseguidos por el sistema
en su conjunto. En segundo lugar, que la noción de beneficio no
puede depender de la correlación entre derechos y obligaciones. De
este modo, el vínculo entre derechos que imponen obligaciones y los
beneficios, consiste sólo en que las obligaciones son elementos de
un sistema normativo cuyas reglas se supone que son beneficiosas en
su conjunto, y no hay razón para creer que la tradicional conexión
entre derechos y beneficios sea más importante que ésta. Si esto es
correcto, entonces, como no todas las obligaciones confieren
derechos, se sigue que el beneficio, real o pretendido, no puede
abarcar todo el análisis de los derechos. Si los derechos se
restringen a los sistemas de normas, y éstos son empresas
(enterprises) intencionadas (purposive) y gobernadas por reglas
dirigidas a ciertos fines, hay razón para pensar que los derechos
son esencialmente convencionales (aunque no por esa razón
arbitrarios), en el sentido de que no hay un vínculo natural entre
los derechos que imponen obligaciones y sus fines (upshots)
asociados. Por el contrario, según Kearns, los derechos son mejor
entendidos en términos de reglas de segundo orden (second-order
rules), que identifican a aquellas personas que pueden hacer
cumplir (enforce), alterar o extinguir la obligación de otro448.
2.3. 1.Los derechos y las normas de ajuste de segundo orden
Kearns defiende que para dar una explicación completa de los
derechos tiene que introducirse alguna idea distinta a la de
beneficio (pretendido o real). En su opinión las ideas bosquejadas
por John Stuart Mill en sus escritos sobre el utilitarismo, pueden
ayudarlo449. En efecto, en su libro El utilitarismo, Mill sostenía
que tener un derecho "es tener algo cuya posesión debe garantizar
la sociedad"450. Según Kearns, para Mill alguien tiene ese 'algo'
cuando se cumplen dos condiciones: i) impedir esa posesión o
privarla dañaría (hurt) a la persona, y ii) garantizarle su
posesión, sería, en conjunto, y a la larga, óptimo para la
sociedad. El primer requisito explica el lenguaje de Mill, en
virtud del cual los derechos se 'tienen' (are owned) por personas
determinadas (assignable) . Sin embargo no es tan claro, en opinión
de Kearns qué pretendía Mill por 'daño'. Quizá, piensa, tuvo en
mente cualquier clase de sufrimiento (pain)451. De esta forma se
vincularían los derechos y los beneficios, pues si los derechos
protegen contra los sufrimientos, podrían ser considerados siempre
como algo beneficioso. Pero Kearns considera que el requisito de
amenaza o sufrimiento real es muy fuerte.

449 Mill, John Stuart, El utilitarismo, op. cit., pág. 142.
451 Kearns, "Rights, Benefits. . . ", op. cit., pág. 476.
215
El segundo requisito, continúa Kearns, es también muy
restrictivo. El utilitarismo de Mill le impide considerar la
posibilidad de un sistema de normas cuyas reglas productoras de
obligaciones y de normas de deber ser (ought and obligation-
producing rules), si bien sometidas a valoración moral, fueran en
su origen independientes de la moral, y cuyo contenido dependiera
solamente de las decisiones que sus participantes adoptaran. El
sistema normativo no podría reforzar reglas que no se limitaran a
las cuestiones del beneficio o bienestar social452. Con estas
objeciones, la explicación de los derechos de Kearns toma distancia
del utilitarismo.
A pesar de las críticas formuladas a Mill (la referencia al
daño y la restricción al bienestar social), hay un elemento, según
Kearns, que debe rescatarse: la defensa de los derechos. Así, el
citado autor sugiere que los derechos están constituidos
principalmente por la disponibilidad (availability) de mecanismos
de 'refuerzo' ( enforcement ) , ya sea a través del Derecho, la
educación o la opinión, como pretendía Mill453, o también a través
de normas de refuerzo dentro de sistemas normativos no legales, que
incluyan instrumentos (devices), es decir reglas, para alterar o
eximir a otros de sus obligaciones. De esta forma alguien "tiene un
derecho si y sólo si es el destinatario de una norma de segundo
orden por la cual puede alterar o eximir a otro de su obligación,
o en conexión con dicha obligación (y, otra vez como destinatario
de la regla) puede activar nuevas responsabilidades coactivas
(enforcement responsabilities) depositadas en otros"454.
Kearns sostiene que a diferencia de la teoría del
beneficiario cualificado, esta propuesta no presenta dificultades
con los casos en que un tercero se beneficia. El tercero no es
titular de un derecho, porque no es el destinatario de una norma de
segundo orden relacionada con el refuerzo, la modificación o la
liberación de una obligación. Si bien es cierto que la negativa del
tercero al cumplimiento del obligado puede extinguir su obligación,
de acuerdo con las reglas de las promesas y de los contratos,
cualquier otra regla de este tipo haría intolerablemente riesgosos
tales compromisos455. No obstante, en este supuesto, como el
tercero reacio al cumplimiento no es el destinatario de la regla,
no la puede invocar; de este modo, la extinción de la obligación
ocurre directamente, porque la regla opera, y no porque alguien
haga uso de ella.
Kearns señala que hay que considerar no sólo los derechos que
implican la actuación de otra persona, sino también los derechos
que se tienen a (to), o en relación a una cosa, o el derecho a

216
hacer (to do) varias cosas o de abstenerse. En todos estos casos,
según Kearns, los derechos son mejor entendidos en términos de
obligaciones, y las reglas de donde emergen, en conexión con algún
sistema normativo particular. Entonces, el derecho a una cosa (to
a res) está constituido por obligaciones de otros de proteger la
cosa en cuestión, de no interferir en su disfrute pacífico, etc.;
todo ello de acuerdo con reglas. Las personas, a excepción de los
funcionarios (officials), identificadas por las normas como las
elegidas, aunque no obligadas, para invocar las normas que afectan
las obligaciones de los funcionarios o de otros, son consideradas
como titulares de los derechos en conexión con la cosa. Similares
consideraciones se aplican, en opinión de Kearns, a los titulares
de los derechos de hacer o de abstenerse456.
Algunos mecanismos coactivos institucionalizados, como la
existencia de funcionarios sometidos a reglas que requieren de
ellos ciertas respuestas, pueden, aparentemente, de acuerdo con
Kearns, plantear algún problema al punto de vista que él defiende.
Por ejemplo, podría suponerse que según las normas penales tengo un
derecho a que no me roben. Pero, por un lado, no puedo eximir al
ladrón de su obligación de no robarme, y por el otro, ciertos
funcionarios tienen una obligación, establecida por alguna regla,
de aplicar las normas penales457. Parecería ser que el ladrón
ofende solamente los derechos del funcionario, pero no los míos,
excepto bajo las normas civiles. Kearns propone dos respuestas a
este problema. Según la primera, no está claro que alguien adquiera
derechos de acuerdo a las normas penales, excepto el derecho
secundario (ancillary right) que tiene cualquier persona, a las
respuestas adecuadas por parte de los funcionarios de cara a las
conductas criminales. Kearns afirma que la razón para ello es que
ninguna regla en materia penal permite eximir o afectar las
obligaciones del ofensor. En segundo lugar, el funcionario no
adquiere ningún derecho, sólo se encuentra bajo la obligación de
llevar a cabo ciertas acciones; por otro lado, no es libre de
alterar la obliqación de todo individuo de no robar, o perdonar su
incumplimiento458 .
Se ha dicho que los sistemas normativos son empresas
gobernadas por normas, intencionalmente preocupadas en realizar
ciertos fines por medio de un sistema de obligaciones. Como los
intereses, necesidades y circunstancias de los participantes
cambian frecuentemente, es necesario dar cierta flexibilidad a esta
estructura gobernada por reglas, pero sin destrozar la estabilidad
y previsibilidad de las conductas y consecuencias establecidas en
dicha estructura459. Kearns sugiere que una solución parcial a
456 Ibidem, págs. 477-478.


217
este problema radica en introducir normas que permitan, y no exijan

a ciertas personas, afectar en ciertas formas las obligaciones
específicas de personas determinadas (assignable) . El éxito de esta
estrategia depende en gran parte, según Kearns, de identificar por
adelantado las clases de personas que, por cualquier razón, están
convenientemente motivadas y situadas para utilizar y servirse de
las reglas en cuestión; y quienes, dado su interés e información,
invocarán las reglas de forma que a la larga lograrán los fines del
sistema. De acuerdo con el análisis de los derechos como
explicación de reglas de ajuste, las personas que califiquen como
destinatarias de tales reglas, serán consideradas como titulares de
derechos en el sistema normativo en cuestión460.
En opinión de Kearns, afirmar que los derechos deben ser
considerados desde la perspectiva de los sistemas normativos, y que
deben ser vistos como mecanismos para alcanzar una flexibilidad
limitada dentro de una estructura gobernada por reglas, proporciona
el contexto adecuado en el que puede sostenerse, por un lado, que
nadie adquiere derechos según la legislación penal, y, por el otro,
que éstos tampoco son adquiridos por los funcionarios, quienes se
colocan en una relación de mando con respecto a quienes tienen
obligaciones según las leyes penales. El citado autor señala que en
ambos casos la razón es la misma para negar la existencia de
derechos: no hay una regla que permita modificar o dar término a la
obligación de otro461 .
2.3.2. Derechos y beneficios

Por todo lo dicho anteriormente, podemos darnos cuenta que
Kearns intenta resaltar los aspectos más importantes del análisis
de los derechos dentro de los sistemas normativos. Con ello
pretende, además, criticar la teoría del beneficiario, pero aclarar
la forma en que los derechos y beneficios están, no obstante,
vinculados462.
Para este autor no es sorprendente que la mayoría de
discusiones contemporáneas sobre los derechos, no hagan especial
referencia a los sistemas normativos. Ello se debe, en su opinión,
a que las propuestas más interesantes se encuentran en los escritos
de los utilitaristas, para quienes, finalmente, existe sólo el
principio de utilidad, a partir del cual se generan las normas
(ought-producing rule)463.
Para Kearns la retención (retention) por una regla de un
mínimo poder para afectar las obligaciones de otros, es
constitutiva (constitutive) de un derecho. Es más, en los sistemas
morales sociales, es frecuente dar un poder a cada participante de

218
la empresa, para activar la aplicación de responsabilidades
(enforcement responsabilities) de otros (ej.: ostracismo social),
ya que sin estos mecanismos (devices), ningún sistema moral podría
sobrevivir. Si estas reglas de segundo orden (second-order rules)
no se presuponen por referencia a un alegado derecho moral, Kearns
sostiene que no hay derecho, pues se habría efectuado un movimiento
ilícito de la observación de que alguien ha hecho lo que no debía,
a la conclusión de que el derecho de alguien ha sido
transgredido464 .
Kearns considera que concebir al sistema normativo como una
empresa, implica que la participación de todos sus miembros es
crucial para alcanzar cierto nivel de compromiso (commitment) y
colaboración (contributions) . Alcanzar este nivel es esencial si no
se quieren desperdiciar los esfuerzos iniciales realizados por
algunos de los miembros. La falta de participación en dicha empresa
amenaza la posibilidad de que sea gobernada a través de reglas. De
ahí que la referencia a las reglas explique la conexión de los
derechos con algunos daños (wrongs), aunque dichos daños no tengan
importancia desde la perspectiva de un beneficio perdido por
determinadas personas465.
En resumen, el análisis de los derechos en términos de
sistemas normativos y de reglas, en virtud de las cuales se permite
ciertos ajustes (adjustements) de algunas obligaciones, conserva
conexiones importantes entre derechos y beneficios. Pero estos
'lazos' (ties) no se atan directamente, obligación por obligación,
con referencia a algún supuesto beneficio para alguien determinado.
Por el contrario, en este nivel, los derechos se asocian a los
beneficios por la conexión con ciertas obligaciones de un sistema
normativo que persigue un fin supuestamente beneficioso466.
Ahora bien, según Kearns, existe otra conexión entre derechos
y beneficios, cuya importancia no es filosófica sino práctica. La
disponibilidad de reglas de ajuste (Adjustement Rules) tiene el
efecto deseado de generar cierta flexibilidad dentro del sistema
gobernado por normas sólo si los destinatarios de ellas están
convenientemente motivados para usarlas. Por eso, siguiendo un
punto de vista familiar sobre la motivación humana, uno debe
suponer que, generalmente, la invocación de las reglas se apoya en
la posibilidad de algún beneficio, para los que las utilizan. De
esta forma, quienes crean (design) los sistemas normativos buscan
crear posiciones y ubicar las reglas de ajuste, a disposición de
personas que se sentirán atraídas a utilizar las normas (quizá por
la posibilidad de un beneficio privado), pero quienes, en vista de
la específica información con la que cuentan, actuarán,
previsiblemente, de forma que contribuirán a los fines del sistema


219
en su conjunto'167.
La mayoría de las críticas efectuadas a Hart pueden
formularse también a la teoría de Kearns468, sobre todo porque no
siempre es posible alterar las obligaciones correlativas. Además,
si las reglas de segundo orden, presuponen, como afirma Kearns,
ciertos derechos, su teoría no explica qué son estos derechos,
simplemente se limita a indicar que las obligaciones correlativas
pueden extinguirse en virtud de tales reglas de ajuste.
3. Otras teorías
En este apartado voy a tratar tres teorías que explican los
derechos, pero que en mi opinión, no deben ser ubicadas dentro de
las teorías del interés o de la voluntad.
3.1. Derecho como correlato de diferentes elementos normativos
Wesley Newcomb Hohfeld intentó reconstruir los distintos
'conceptos jurídicos fundamentales' a partir de los usos vigentes
en la época, esto es, no introduciendo definiciones puramente
estipulativas, sino examinando los fallos judiciales y las obras
teóricas de los juristas.
Hohfeld es consciente de que uno de los mayores problemas
para la comprensión de los problemas jurídicos, surge de la
suposición, expresa o tácita, de que todas las relaciones jurídicas
pueden ser reducidas a derechos y deberes 469 En un ensayo que
lleva precisamente por título Conceptos jurídicos fundamentales , el
autor norteamericano distingue cuatro sentidos en los que el
término 'derecho' es usado, y a los que denominó pretensión
(derecho subjetivo en sentido estricto), privilegio, potestad e
inmunidad. A estos cuatro conceptos les corresponden otros cuatro
como opuestos: deber, no derecho, sujeción e incompetencia. Estos
ocho conceptos fundamentales son ordenados por Hohfeld en un
esquema de 'opuestos' (en el mismo sujeto) y de 'correlativos' (en
sujetos distintos), como el siguiente470:
OPUESTOS CORRELATIVOS
pretensión no derecho pretensión deber
privilegio deber privilegio no derecho
potestad incompetencia potestad sujeción

468 Haksar, "The Nature of Rights" , op. cit., pág. 200.
469 Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, op. cit., pág.
45.
220
inmunidad sujecion inmunidad incompetencia
Así, refiriéndose a los correlativos, Hohfeld afirma que "un
derecho es una pretensión afirmativa de un individuo contra otro,
y un privilegio es la libertad de un individuo frente al derecho o
la pretensión de otro. Del mismo modo, una potestad es el
'contralor' afirmativo que un individuo ejerce sobre una relación
jurídica dada, respecto de otro individuo; mientras que una
inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad
jurídica o 'contralor' jurídico de otro, con respecto a una
relación jurídica"471.
Manuel Atienza desarrolla el esquema de Hohfeld de la
siguiente manera:
1) derecho subjetivo:
-correlativo
A tiene el derecho de B tiene el deber (frente a
que B realice X A) de realizar X
-opuesto
A no tiene el derecho
de que B realice X
2) libertad (o privilegio):
-correlativo
A tiene frente a B B no tiene derecho a exigir
la libertad de rea que A se abstenga de realizar
lizar X X
-opuesto
A tiene el deber frente
a B de realizar X
3) potestad:
-correlativo
A tiene la potestad de B está sujeto frente a A:
producir ciertos efec la situación jurídica de
tos jurídicos respecto B se verá alterada por los
a B mediante el acto X los efectos del acto X
-opuesto
A es incompetente para
alterar, mediante el acto
X, la situación jurídica
de B
4 ) inmunidad
-correlativo
A tiene frente a B una B es incompetente para
situación de inmunidad alterar, la situación o
respecto de los efectos status jurídico de A
jurídicos del posible acto
X de B.

221
-opuesto
A está sujeto frente a B
respecto del acto X y de sus
efectos jurídicos472.
Para O 'Hagan, Hohfeld es más positivista que Hart en cuanto
a la caracterización de los derechos, pues es más neutral respecto
a la cuestión de si los derechos son la expresión de deseos
individuales, o, por el contrario, implican beneficios con
independencia de los deseos. Sugiere O 'Hagan que probablemente
Hohfeld hubiera considerado extra-legal, elegir entre la teoría de
los deseos (wants) y la de los beneficios47'. Incluso afirma que
Hohfeld se oponía a usar el lenguaje de los derechos fuera del
ámbito de la legislación civil, concretamente en el área del
Derecho constitucional. En opinión de O 'Hagan, el autor
norteamericano asoció, por un lado, las categorías 'política' y
'general', y, por el otro, las categorías 'legal' y 'particular'.
Por ello, por ejemplo, utilizó el término privilegio, en lugar de
libertad74. Sin embargo, Hohfeld menciona el privilegio contra la
auto-incriminación en el Derecho procesal, que surge de normas
472 Atienza, Manuel, "Una clasificación de los derechos

humanos", Anuario de Derechos Humanos n. 4, Instituto de Derechos
1986-1987, págs. 33-34. Por su parte, Alf Ross, a partir del
trabajo de Hohfeld, sugiere una terminología mejorada de los
conceptos jurídicos fundamentales, véase, Sobre el derecho y la
justicia, op. cit., págs. 152-163. Para un estudio de las posibles
posiciones legales a partir del análisis de Hohfeld, desde el punto
de vista lógico, véase Makinson, David "On the Formal
Representation of Rights Relations. Remarks on the Work of Stig
Kanger and Lars Lindahl", Journal of Philosophical Logic, vol. 15,
n. 4, noviembre 1986, págs. 403-425; Allen, Layman E., "Rightl,
Right2, Right3, Right4, and how about RightT?", en Human Rights,
Pollack (ed.), op. cit., págs. 106-142.
473 O'Hagan, "Theories of Rights...", op. cit., pág. 36. Según
Finnis, si bien Hohfeld no se ocupó de escoger entre las dos
teorías, si lo hubiera hecho probablemente habría escogido la
teoría de la elección , Natural Law. . . , op. cit., págs. 202-203.
474 O'Hagan, "Theories of Rights...", op. cit., pág. 34. Muchos
de los autores que toman como base el estudio de Hohfeld utilizan,
sin embargo, la palabra libertad en lugar de privilegio, pues ésta
última suele estar asociada a un trato especial: no hay privilegios
comunes a todos; véase Williams, Glanville, "The Concept of Legal
Liberty", Columbia Law Review, vol. 56, n. 8, diciembre, 1956,
págs. 1131-1135.
222
generales475. Para O 'Hagan esto significa que si bien identificó
la esfera de los derechos legales con la esfera de lo particular y
privado, no pudo aislar dicha esfera completamente de aquella
relacionada con lo político y general476.
De acuerdo con John Finnis, del estudio del ensayo de
Hohfeld, se desprenden dos postulados: i) todas las afirmaciones
(asertions) o adscripciones de derechos pueden ser reducidas
completamente (without remainder) a aserciones de una o alguna
combinación de las cuatro categorías activas (derecho-pretensión,
privilegio/libertad, poder o inmunidad); y, ii) afirmar un derecho,
es afirmar una relación de tres términos (three-term relation) : una
persona, un acto, y otra persona477. Finnis sostiene que de estos
postulados se derivan las siguientes relaciones lógicas (en las que
las letras A y B representan a personas, naturales o legales, y el
signo O a un acto ) :
(1) A tiene un derecho pretensión a que B deba (should) O, si
y sólo si B tiene del deber hacia A de O.
(2) B tiene una libertad (en relación a A) de O, si y sólo si A
tiene un no-derecho de que B deba (should) no 0.
(2') B tiene una libertad (en relación a A) de no 0, si y sólo
si A tiene un no-derecho de que B deba (should) O.
(3) A tiene un poder (en relación a B) para O, si y sólo si B
tiene una sujeción para que su posición legal sea
modificada por el 0 de A (A's 0-ing) .
(4) B tiene una inmunidad (en relación al 0 de A), si y sólo si
A no tiene competencia para modificar la posición legal de B
mediante O (by O-ing)478.
Finnis observa que O en (3) y (4) se refiere a algún acto (un
acto jurídico) que se define, por lo menos en parte, por referencia
a sus consecuencias (effect) en las relaciones jurídicas; mientras
que (1), (2), y (2'), 0 puede denotar actos jurídicos o actos
(actos naturales, como caminar, viajar) totalmente definibles sin
hacer referencia a las consecuencias en las relaciones jurídicas
(aunque el acto pueda implicar una consecuencia de ese tipo en un
sistema legal determinado y pueda ser objeto de definición legal en
tal sistema) . Opina el citado autor que en el discurso de los
derechos humanos, fuera del contexto de sistemas legales
particulares, las relaciones del tipo (3) y (4) tienen un rol menos
475 Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, op. cit., págs.

60-61.
476 O'Hagan, "Theories of Rights...", op. cit., pág. 35.

477 Finnis, Natural Law. . . , op. cit., pág. 199. Véase también,
Raz, The Concept..., op. cit., págs. 179 y ss; Radin, "A
Restatement of Hohfeld", op. cit., págs. 1141-1164.
223
importante que el de los derechos pretensión y el de las

libertadesA79.
Me parece importante hacer un comentario sobre esta última
afirmación. A mi juicio, el papel de la inmunidad es muy importante
en el discurso de los derechos humanos. Cuando me ocupé de Hart
indiqué que una de las críticas a la teoría de la elección
protegida es que no da cuenta de las inmunidades, de este modo, no
explica que hay ciertos derechos que no se pueden extinguir en
perjuicio de su titular.
Para Finnis la distinción que Hohfeld establece entre
derecho-pretensión y libertad, es muy importante. Un derecho-
pretensión es siempre, positivamente, un derecho para recibir algo
por parte de otra persona; o, negativamente, un derecho a no ser
interferido o tratado de cierta forma. Cuando el objeto de una
demanda (claim) sobre un derecho es la acción u omisión de uno
mismo, dicha demanda no puede constituir un derecho-pretensión sino
una libertad (en el caso de actos jurídicos puede tratarse de un
poder)480. Finnis acepta que la libertad que tenemos para actuar
de cierta manera pueda estar protegida por un derecho adicional
(further right), o por un conjunto de derechos, no obstante cree
que una libertad protegida por un derecho pretensión no es un tipo
distinto de derecho hohfeldiano, sino es una conjunción de dos
relaciones distintas481 .
En este sentido, una de las principales críticas que se ha
dirigido al trabajo de Hohfeld, es que muchos derechos debido a su
complejidad, no pueden traducirse en alguna de las cuatro
categorías que él describió. Por otro lado, se le ha criticado que
pensara que todo derecho es una relación entre no más de dos
personas . El propio Finnis señala que los abogados
frecuentemente hablan de derechos, pero no como una relación de
479 Ibidem, págs. 199-200.
480 Según Philip Mullock, el concepto de privilegio o libertad

es complejo, si bien es cierto que Hohfeld no se preocupó de toda
su complejidad. Esto ha llevado a que muchos de los comentaristas
del autor norteamericano se ocupen de ella; véase, Mullock,
"'Saving' the Hohfeldian Privilege", Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, vol. 63, n. 2, 1977, págs. 255-259; "The
Hohfeldian No-Right: A Logical Analysis", Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, vol. 56, 1970, págs. 265-270; "Manfred Moritz on
the Hohfeldian Privilege", Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, vol. 56, n. 4, 1970, págs. 545-548; Moritz,
Manfred, "On the Hohfeldian Privilege. Reply to Philip Mullock",
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, vol. 59, n. 3, 1973,
págs. 427-432; Williams, "The Concept of Legal Liberty", op. cit.,
págs. 1129-1150.
481 Finnis, Natural Law. . . , op. cit., págs. 200-201.
482 Raz, The Concept..., op. cit., pág. 215.
224
tres términos (three-term relation) entre dos personas y un acto de

cierto tipo, sino como una relación de dos términos (two-term
relation) entre personas y un objeto (subjet-matter) o cosa483.
Pero quizá la principal crítica al autor norteamericano sea que no
definió qué es un derecho484, aunque, como reconoce Laporta, su
contribución es muy importante habida cuenta que concibió a los
derechos como algo distinto de, y no generado por enunciados
deónticos485.
3.2 . Derecho como conjunto de diferentes elementos normativos

He dicho antes que una de las críticas al ensayo de Hohfeld es
que la complejidad de algunos derechos les impide ubicarse en
alguna de las cuatro modalidades descritas por él . Como alternativa
a esta crítica se puede ofrecer el trabajo de Carl Wellman. Este
autor desarrolla la idea de que los derechos son estructuras
normativas complejas, que incluyen varios de los elementos
descritos por Hohfeld486. Pero además señala que la función de
estos derechos es la que los distingue de dicho grupo de elementos.
3.2.1. La definición de un derecho

Para Carl Wellman el problema de definir el contenido de los
derechos se presenta tanto en el ámbito legal cuanto moral. Sin
embargo el Derecho cuenta con dos soluciones para este problema:
una práctica y la otra teórica487. Como los derechos legales son
institucionales, es decir, son creados, definidos y mantenidos por
el sistema legal en una sociedad determinada; entonces, si su
contenido deviene insuficiente debido a los cambios sociales,
pueden ser redefinidos por las instituciones legales. Por ello los
derechos legales van alcanzando gradualmente un nivel de precisión
y especificidad. Esta clase de solución práctica no es posible en
el caso de los derechos humanos. Wellman mantiene que si estos
derechos existen son anteriores e independientes de la sociedad y
de sus instituciones, y por lo tanto no pueden determinarse por el
voto de un congreso filosófico o por la definición de un

484 Raz, The Concept..., op. cit., pág. 216, Finnis, Natural
Law..., op. cit., pág. 203.
486 En este punto sigue a Alf Ross, véase Sobre el derecho y la

justicia, op. cit., págs. 155-163.
487 Wellman, Carl, "A New Conception of Human Rights", en The
Philosophy of Human Rights, Morton E. Winston (ed.), Wadsworth,
Belmont, California, 1989, pág. 88.
225
jurista488. El referido autor señala que la teoría del Derecho
( jurisprudence) ofrece soluciones teóricas al problema de la
definición del derecho subjetivo, y el ensayo de Hohfeld puede ser
una de ellas.
En el epígrafe anterior vimos que según Hohfeld cuatro son
las ventajas legales que el Derecho considera fundamentales:
pretensiones, libertades, poderes e inmunidades. Wellman reconoce
que dicho análisis no señala con precisión cuál es el contenido de
un derecho determinado, ya que sólo podría determinarse con un
estudio detallado de las normas legales vigentes. Sin embargo
defiende que los conceptos jurídicos fundamentales estudiados por
Hohfeld muestran qué tipo de preguntas debemos formularnos para
llegar a un entendimiento claro sobre el contenido de cualquier
derecho legal, y, ofrece una terminología con la que se puede
formular una respuesta de la forma más provechosa489.
Son dos las ventajas que Wellman observa en definir el
contenido de un derecho legal en los términos fijados por Hohfeld.
En primer lugar, su formulación hace que cualquier modalidad de
derecho pueda ser explicada de forma inequívoca ( unambiguous ) . En
segundo lugar, dicha formulación traduce el contenido de los
derechos a términos prácticos. Cada uno de los conceptos jurídicos
fundamentales de Hohfeld se refiere a alguna acción. Esto hace que
sean especialmente adecuados para el Derecho, que regula y facilita
las acciones humanas490.
De este modo, según Wellman, como el Derecho ha solucionado
el problema del contenido de los derechos de mejor forma que la
ética, hay que tomar los derechos legales como modelo de los
derechos humanos. Además, como el estudio de Hohfeld ofrece una
terminología para definir los derechos legales de forma inequívoca
y en términos prácticos, Wellman considera que la concepción de los
derechos legales teóricamente precisa y prácticamente útil, tiene
que articularse en términos de los conceptos jurídicos
fundamentales analizados en tal estudio491.
Wellman observa que el derecho legal permite algo a su
titular, le deja en libertad; la persona que tiene un derecho puede
ejercerlo si quiere, pero no está obligado a hacerlo así. Pero
también, implica deberes de otros individuos492. Por otro lado, el
poseedor de un derecho puede escoger que éste sea protegido por la
sociedad. El ejemplo más obvio es el del poder legal, en cuya
virtud puede demandar a los tribunales en el caso de que su derecho
sea amenazado o violado. Además, generalmente el derecho legal es

490
Ibidem, pág. 89.
491
Ibidem, pág. 89.
492 Wellman, Morales y éticas, op. cit.,, pág. 352.
226
asegurado (secured) a su titular por la sociedad. Por lo menos el
titular tiene que ser legalmente inmune al aniquilamiento
(annihilation) de su derecho por el simple capricho de un
tercero493. Wellman afirma que por lo general el debate se centra
en determinar cuál de estos rasgos es esencial en los derechos
legales. En cambio, su propuesta es conservar los cuatro, puesto
que todos ellos son importantes en la realidad legal a la que los
derechos se refieren. De ahí que conciba un derecho legal como "una
estructura compleja"494, "un grupo (cluster) de libertades,
pretensiones, poderes e inmunidades legales". De esta forma,
ningún derecho legal puede ser reducido a una sola de las
relaciones establecidas por Hohfeld496.
Sin embargo, a pesar de la complejidad de los derechos, el
citado autor afirma que lo que los unifica es su núcleo (core). En
efecto, Wellman opina que en el centro de cualquier derecho legal
se encuentran una o más ventajas legales (legal advantages), que
definen el contenido esencial del derecho; si el núcleo varía,
varía el derecho. "En el núcleo de mi derecho a recibir el pago, se
encuentra mi pretensión legal a él. En el núcleo de mi derecho a la
libertad de expresión, está mi libertad legal de hablar sobre
asuntos controvertidos. En el núcleo de mi derecho de vender mi
coche, está mi poder legal de transferir mi propiedad a la persona
que escoja. Cuando clasificamos los derechos como pretensiones,
poderes, inmunidades, nos referimos a su núcleo definitorio.
Cualquiera de los otros elementos legales contenidos en cualquier
derecho, pertenecen a él debido a su relación con el núcleo. De
este modo, un derecho legal no es un mero agregado (aggregate) o
colección de libertades, pretensiones, poderes e inmunidades
493 Wellman, "A New Conception. . . " , op. cit., pág. 90.
494 Wellman, "Upholding Legal Rights", Ethics, vol. 86, 1975,
pág. 51.
495 Wellman, "A New Conception...", op. cit., pág. 90. "Como
filósofos suscribimos una teoría engañosa si reducimos un derecho
legal, como mi derecho a la seguridad personal, a un deber de otros
de hacer o de abstenerse de hacer alguna acción específica, como
atacarme. Típicamente, un derecho legal es un complejo grupo de
libertades, pretensiones, poderes e inmunidades legales, que
afectan a una primera parte (first party) que posee el derecho, a
segundas partes (second parties) contra quienes se tiene el
derecho, a terceras partes que podrían intervenir para ayudar al
poseedor del derecho o al violador, y a varios oficiales, cuyas
diversas actividades componen el sistema legal bajo el cual la
primera, las segundas y las terceras partes tienen sus respectivas
libertades, pretensiones, poderes e inmunidades legales, y cuyas
actividades oficiales (official) son reguladas, cada una a su vez,
por el sistema legal", "Upholding...", op. cit., págs. 50-51.
496 Wellman, "Upholding...", op. cit., pág. 52.

227
legales dispares; sino es un sistema de ventajas legales atadas a
su núcleo definitorio"497. Este núcleo da estabilidad al derecho,
manteniendo su unidad en el tiempo, aun cuando los elementos
asociados varíen498.
3.2.1.1. La función de los derechos
Ahora bien, de acuerdo con Wellman, hay un 'hilo' que ata las
ventajas legales al núcleo de un derecho. Parece que toda libertad,
pretensión, poder o inmunidad asociada, aporta al poseedor del
derecho alguna medida de libertad o control sobre el núcleo. La
libertad y el control están relacionados, son dos aspectos de un
mismo fenómeno. De este modo, no hay libertad genuina sin control,
ni control real sin libertad499. Wellman concibe un derecho legal
"como un sistema de autonomía legal, como un grupo de elementos
legales que conjuntamente dan a su poseedor libertad y control
legal con respecto al núcleo definitorio"500, "una esfera de
libertad y control del poseedor del derecho, a fin de que de él
dependa qué decisiones son eficaces dentro de esa esfera
definida"501.
Wellman opina que "la necesidad de derechos brota de una
situación social en la que los individuos probablemente han de
elegir actuar de forma conf lictiva"502. Por ello cree que la
función de los derechos es impedir y resolver conflictos,
delimitando un área de elección dentro de la cual los deseos o
elecciones de una persona tendrán prioridad sobre los deseos o
elecciones de los otros503. De esta forma un derecho es "una
esfera de decisión que es o debe ser respetada por los otros
individuos y protegida por la sociedad"504.

498 Martin y Nickel, "Recent Work...", op. cit. , pág. 170.
499 Wellman, "A New Conception. . . ", op. cit., págs. 90-91.
501 Wellman, "Upholding. . . ", op. cit., pág. 52.
502 Wellman, Morales y éticas, op. cit., pág. 352. En igual
sentido véase Flathman, Richard E., Toward a Liberalism, Cornell
University Press, New York, 1989, pág. 142.
503 Wellman, Morales y éticas, op. cit., págs. 352-353;
"Upholding...", op. cit., pág. 52.
504 Wellman, Morales y éticas, op. cit., pág. 353. Esta idea de
una esfera en la que las decisiones o elecciones son respetadas,
nos recuerda a la definición de Hart. Por ello creo que esta teoría
también podría ser clasificada dentro de las teorías de la
voluntad.
228
3.2.1.2. Los derechos humanos
Una vez obtenida la definición de un derecho legal, el autor
desarrolla una concepción análoga de derechos humanos. Para ello
sigue tres pasos. El primero consiste en identificar y definir los
términos éticos análogos a los conceptos jurídicos fundamentales.
De este modo obtiene libertades, pretensiones, inmunidades y
poderes éticos.
El segundo paso consiste en articular una concepción de los
derechos morales (ethical rights) análoga a la concepción de los
derechos legales. Así como un derecho legal es un complejo sistema
de ventajas legales, un derecho moral (ethical right), es un
complejo sistema de ventajas éticas, un grupo de libertades,
pretensiones, inmunidades y poderes éticos. En el centro de cada
derecho moral se encuentra un núcleo unificador, una o más ventajas
que definen el contenido esencial del derecho. De igual modo,
alrededor del núcleo de cualquier derecho moral se agrupan una
variedad (assortment) de libertades, pretensiones, inmunidades y
poderes éticos asociados. Aquello que liga a estos elementos éticos
en un solo derecho es la manera en que cada uno de los elementos
asociados aporta alguna forma de libertad o control, con respecto
al núcleo definidor, al poseedor del derecho. Como la libertad y el
control son dos aspectos de la autonomía, todo derecho moral puede
ser pensado como un sistema de autonomía moral505.
El tercer paso consiste en distinguir los derechos humanos de
otros derechos morales. Si bien tradicionalmente se considera que
los derechos humanos son aquellos derechos morales que el individuo
posee como ser humano, Wellman propone definir un derecho humano
como un derecho moral que el individuo tiene como humano frente al
Estado. Las razones que ofrece el citado autor para apoyar tal
definición son básicamente dos. En primer lugar, afirma que las
declaraciones más importantes de derechos humanos son documentos
políticos cuyo propósito principal ha sido proclamar los derechos
de los seres humanos ante el Estado. En segundo lugar, Wellman
defiende que las principales relaciones morales del ser humano con
el Estado son muy distintas de sus relaciones con otros individuos,
ya que el Estado es un tipo especial de organización que juega un
rol distintivo en los asuntos humanos506. Para Wellman "un derecho
humano es un grupo (cluster) de libertades, pretensiones, poderes
e inmunidades éticas, que en conjunto constituyen un sistema de
autonomía ética poseído por un individuo como ser humanos vis-á-vis
al Estado"507.
Como la descripción de cualquier libertad, pretensión,
inmunidad o poder éticos incluye una acción, pensar los derechos
humanos como grupo de ventajas éticas es pensar en ellos en
términos de acciones humanas. Así, Wellman traduce en términos
505 Wellman, "A New Conception. . . " , op. cit., pág. 92.

229
prácticos el contenido de cualquier derecho humano. "Esta es una
virtud teórica para quienes creen que la teoría de los derechos
humanos debe ser relevante para la elección moral, y una ventaja
práctica para quienes desean apelar a los derechos humanos a fin de
emprender acciones políticas para reformar el Derecho y adecuar una
sociedad cambiante1*508.
Martin y Nickel detectan, tres dificultades en el análisis de
Wellman. En primer lugar, señalan que el referido autor no es muy
cauteloso al utilizar las palabras 'libertad', 'control' y
'autonomía'. El derecho que tiene el acreedor al pago de la deuda,
por ejemplo, no le da un total control sobre el dinero adeudado,
pues un incendio puede destruir todos los bienes del deudor y hacer
imposible el pago. El control otorgado por un derecho comprende
sólo la voluntad (wills) de las partes cuyas decisiones están
gobernadas por el derecho. En todo caso dicho control es más
limitado que el que Wellman sugiere509.
En segundo lugar, si se define un derecho como un sistema de
autonomía, sólo aquellas personas que tienen capacidad para
ejercerla podrán ser titulares de derechos, con lo que se exluye a
los niños y a los incapaces510.
En tercer lugar, los autores citados no están de acuerdo con
escoger entre una de las dos funciones que las dos teorías más
importantes (la teoría del interés y la teoría de la voluntad)
atribuyen a los derechos, toda vez que ambas funciones son
generalmente desempeñadas por éstos511; aunque personalmente opino
que si se opta por la teoría del interés, es porque, a diferencia
de la teoría de la voluntad, es capaz de explicar todos los
derechos, y no porque se pretenda desconcer alguna de las funciones
de los mismos.
Por último quiero hacer referencia a la definición de Wellman
de los derechos humanos. Este autor afirma que son los derechos que
el individuo tiene frente al Estado. Yo creo que si dichos derechos
son poseídos por los individuos como seres humanos, no hay razón
para limitarlos a su relación con el Estado, pues como señala Luis
Prieto Sanchís, con ello queda oculta su virtualidad en el mundo de
las relaciones privadas 2. Esta idea llevaría a sostener que

509 Martin y Nickel, "Recent Work...", op. cit. , pág. 171.
512 prieto Sanchís Luis, "Ideología liberal y fundamentación
iusnaturalista de los derechos humanos. Observaciones críticas",
Anuario de Derechos Humanos n. 4, Instituto de Derechos Humanos,
Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1986-1987,
pág. 295.
230
dichos derechos sólo pueden ser violados por el Estado. De este
modo, si un individuo asesina a otro, tendríamos que aceptar que no
estamos frente a una violación de un derecho humano, lo que no
parece muy razonable.
3.3. Derecho como triunfo sobre metas colectivas

Hemos visto que Carl Wellman formula una caracterización de
los derechos como conjuntos de diferentes elementos normativos, que
cumplen una función determinada. Ronald Dworkin también elabora un
análisis funcional del derecho, mas dicho análisis tiene que ver
principalmente con el rol que los derechos juegan en relación con
otras consideraciones normativas. Como señala Pérez Luño, la
concepción funcionalista que se desprende del planteamiento de
Dworkin, tiende a explicar el papel que los derechos juegan en el
proceso político, aunque no es una descripción de las funciones de
los derechos en los sistemas democráticos, sino "más bien es una
prescripción de lo que estima debieran ser tales funciones"513.
Ronald Dworkin distingue tres conceptos514:
a) Un estado de cosas es un objetivo dentro de una teoría política,
si dentro de esa teoría, el que un acto político favorezca o
preserve ese estado de cosas cuenta en favor de dicho acto, o el
que lo retarde o amenace cuenta en contra de él.
b) Un individuo tiene derecho a un acto político determinado dentro
de una teoría política, si no facilitarle ese acto, cuando él lo
requiera, no está justificado, aun cuando los objetivos de la
teoría fueran incumplidos por el acto.
c) Un individuo tiene el deber de actuar de determinada manera
dentro de una teoría política, si la decisión política que obligue
(constraining) a ese acto, se justifica dentro de la teoría, a
pesar de que no sirva a ningún objetivo del sistema. Estos
objetivos, derechos y deberes pueden a su vez, estar justificados
en objetivos, derechos o deberes más básicos . De este modo, las
teorías políticas se clasifican en teorías basadas en objetivos,
teorías basadas en derechos, y teorías basadas en deberes, según
otorguen preferencia a alguno de estos conceptos.
Para Dworkin las teorías basadas en objetivos se preocupan
por el bienestar de un individuo determinado sólo en la medida en
que éste contribuye a algún estado de cosas estipulado como bueno,
con total independencia de que el individuo lo haya elegido o no.
Por otro lado, a las teorías basadas en deberes les preocupa la
calidad moral de las acciones individuales, porque suponen que está
513 Pérez Luño, Antonio-Enrique, "Análisis funcional de los

derechos fundamentales", Anuario de Derechos Humanos n. 5,
Complutense, Madrid, 1988-1989, pág. 191.
514 Dworkin, Ronald, Taking Rights. . . , op. cit., págs. 169-170.
515 Ibidem, págs. 170-171.
231
mal, sin atenuante alguno, que un individuo no satisfaga ciertos
estándares de comportamiento. Para este segundo tipo de teorías los
códigos de conducta son esenciales, habida cuenta que el individuo
debe conformarse a ese código, y si no lo hace será castigado516.
Sin embargo, el autor norteamericano opta por una teoría
basada en derechos, fiduciaria de la teoría de la justicia de John
Rawls517. Cree que el mejor programa político es el que considera
fundamental la protección de ciertas opciones individuales, que no
es adecuado subordinar a ningún objetivo, deber o combinación de
ellos518. Dworkin asume que hay derechos naturales, en el sentido
de que no son producto de una legislación, convención o convenio
hipotético, aunque es muy cuidadoso con ese término, ya que es
consciente de que para muchas personas tiene connotaciones
metafísicas que lo descalifican519. En su opinión los derechos son

519 Ibidem, pág. 176. Albert Calsamiglia niega que Dworkin sea
un autor iusnaturalista, "porque no cree en la existencia de un
derecho natural que está constituido por un conjunto de principios
unitarios, universales e inmutables", prólogo a la versión
castellana de Taking Rights Seriously, Los derechos en serio, op.
cit., pág. 11. Véase también del autor catalán "¿Por qué es
importante Dworkin?, Doxa n. 2, Alicante 1985, pág. 162. Por su
parte Dworkin, respondiendo a sus críticos, ha señalado en un
artículo que es 'culpable de iusnaturalismo' , si por éste se
comprende la teoría que determina que el contenido del Derecho
depende, a veces, de la respuesta correcta a una cuestión moral,
aludiendo a su idea de que los jueces deben resolver los casos
difíciles encontrando la mejor justificación que puedan hallar
entre los principios de la moral política; "Retorno al derecho
natural", trad. de Santiago Iñiguez de Onzoño, en Derecho y moral,
Jerónimo Betegón y Juan Ramón de Páramo (dirección y coordinación),
op. cit., págs. 23-24.
Según Hart, la teoría de Dworkin puede ser caracterizada como
una vía media entre las teorías clásicas del Derecho natural y el
positivismo jurídico, "pues a diferencia del teórico del Derecho
Natural no niega que el derecho claramente establecido,
disposiciones o decisiones que carezcan de conformidad con ciertos
standards morales específicos (incluso aunque pertenezcan a lo que
él llama 'un sistema jurídico inicuo') sean derecho; sin embargo,
al igual que el teórico del Derecho Natural, mantiene que hay
ciertos principios morales objetivos que son también derecho:
concretamente aquellos que figuran en la teoría 'más sólida' del
derecho. Tales principios no deben su status de derecho a ninguna
forma de incorporación o a ninguna decisión normativa, ni práctica
232
fundamentos independientes para juzgar la legislación y las

costumbres.
3.3.1. El derecho a igual consideración y respeto

Según Dworkin cualquiera que se tome los derechos en serio,
debe aceptar, como mínimo, una o dos ideas importantes. La primera
es la idea vaga pero poderosa de la dignidad humana. Esta idea
asociada con Kant, pero que defienden diferentes filósofos, supone
que hay maneras de tratar a un hombre que son incompatibles con el
hecho de reconocerlo cabalmente como miembro de la comunidad
humana, y por lo tanto es un tratamiento profundamente injusto. La
segunda, es la idea de la igualdad política, que supone que los
miembros más débiles de una comunidad política tienen derecho, por
parte de su gobierno, a la misma consideración y al mismo respeto
que se aseguran para sí los miembros más poderosos, de tal forma
que si algunos hombres tienen libertad de decisión, sea cual fuere
el efecto de la misma sobre el bienestar general, entonces todos
los hombres deben tener la misma libertad520. La institución de
los derechos es crucial, "porque representa la promesa que la
mayoría hace a las minorías de que la dignidad y la igualdad de
éstas serán respetadas. Cuando más violentas son las divisiones
entre los grupos, más sincero debe ser ese gesto a fin de que el
derecho funcione"521.
De esta forma para Dworkin tiene sentido afirmar que una
persona posee un derecho frente al gobierno, si ese derecho es
necesario para proteger su dignidad, o su status como acreedor a la
misma consideración y respeto o algún valor personal de importancia
similar. Del mismo modo, la importancia de los derechos es tal, que
su invasión se considera una injusticia grave, y para prevenirla
vale pagar el coste de política social o eficiencia necesario522.
El derecho a igual consideración y respeto es el derecho
fundamental en la teoría dworkiniana.
3.3.1.1. El concepto antiutilitarista de derecho
Según Dworkin los derechos son mejor entendidos como triunfos
sobre la justificación de decisiones políticas que establecen una
judicial, o a ningún consenso. De forma que son derecho incluso si

no están identificadas como tales por referencia a las fuentes
sociales del Derecho", "El nuevo desafío al positivismo jurídico",
op. cit., pág. 13. Sobre el iusnaturalismo en el pensamiento de
Dworkin véase la bibliografía citada por Luis Prieto en su libro
Sobre principios y normas..., op. cit., pág. 90, nota 74, y por
José Juan Moreso en su libro La teoría del Derecho..., op. cit.,
pág. 107, nota 60.
520 Taking Rights..., op. cit., págs. 198-199.

233
meta (goal) para la comunidad como un todo523. El autor
norteamericano afirma que si alguien tiene un derecho moral en
contra del Estado, si por alguna razón el Estado haría mal
tratándolo de cierta manera, aunque al hacerlo favoreciera el
interés general524.
Dentro de las diversas teorías que intentan determinar cuál
debe ser la meta u objetivo de la acción política, Dworkin dirige
su ataque a la filosofía política del utilitarismo, por considerar
que es el tipo de justificación de las decisiones políticas que más
influencia ha tenido en las democracias occidentales. Según esta
corriente una comunidad es mejor si sus miembros, en promedio, son
felices o tienen la mayor parte de sus preferencias
satisfechas525. Frente a esta corriente filosófica Dworkin
defiende, lo que el mismo denomina, un concepto antiutilitarista de
derecho526, cuyo fundamento es independiente de su contribución al
bienestar general.
A lo largo de las páginas que el citado autor dedica a
explicar la importancia de los derechos, se pueden distinguir
principalmente dos ideas. La primera de ellas, que enlaza con lo
anteriormente señalado, es que la perspectiva de logros utilitarios
no puede justificar que se impida a una persona hacer aquello a que
tiene derecho. De ahí su insistencia en que los derechos se tienen
en contra del Estado. La segunda, es el peligro que puede
constituir la mayoría para los derechos individuales527. En este
sentido, los derechos que se tienen en contra del gobierno tampoco
pueden ser vulnerados apelando al derecho de una mayoría
democrática a imponer su voluntad. "Un derecho en contra del
gobierno es un derecho a hacer algo, aun cuando la mayoría piensa
que estaría mal hacerlo, y aun cuando la mayoría pudiera estar peor
si se hace"528.
El autor norteamericano considera que el fundamento de los
523 Dworkin, Ronald, "Rights as Trumps", en Theories of Rights,

Jeremy Waldron (ed.), op. cit., pág. 153.
524 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., pág. 139.
525 Dworkin, "Rights as Trumps", op. cit., pág. 153.
527 Ibidem, pág. 194. Javier de Lucas señala que Dworkin
defiende una tesis fuerte de los derechos. "Este sentido 'fuerte'
de los derechos implica, a sensu contrario (...) que sólo es
derecho aquél que se puede imponer frente a los bienes colectivos,
frente a la voluntad de la mayoría, frente a los actos o decisiones
del gobierno", "Una consecuencia de la tesis de los derechos: la
desobediencia civil según R. Dworkin", Doxa n. 2, Alicante, 1985,
pág. 198.
234
derechos se encuentra en la igualdad529. Dworkin entiende que
todos aceptamos que el gobierno debe tratar a quienes gobierna con
consideración, es decir, como seres humanos capaces de sufrimiento
y frustración, y con respeto, esto es, como seres humanos capaces
de formular concepciones inteligentes de cómo han de vivir su vida,
y de actuar de acuerdo con ellas. Pero, además, el gobierno no sólo
debe tratar a la gente con consideración y respeto, sino con igual
consideración y respeto. Estos postulados enuncian una concepción
liberal de la igualdad530.
Evidentemente Dworkin es consciente de que es importante
establecer cuáles son las desigualdades en bienes, oportunidades y
libertades que se permiten en un Estado gobernado por la concepción
liberal de la igualdad. Opina que el comienzo de la respuesta a
esta cuestión descansa en la siguiente distinción. Cada uno de los
ciudadanos gobernados por la concepción liberal de la igualdad
tiene derecho a igual consideración y respeto. Pero hay dos
derechos diferentes que podrían ser abarcados por ese derecho
abstracto. El primero es el derecho a igual tratamiento, es decir,
a la misma distribución de bienes y oportunidades que tenga o le
haya sido otorgada a cualquier otro ciudadano. El segundo es el
derecho a ser tratado como igual; es el derecho, no a la igual
distribución de algún bien u oportunidad, sino el derecho a igual
consideración y respeto en las decisiones políticas referentes a la
forma en que han de ser distribuidos tales bienes y
oportunidades531 .
Dworkin sugiere que el derecho a ser tratado como igual debe
ser considerado como fundamental dentro de la concepción liberal de
la igualdad, y que el derecho, más restrictivo, a igual tratamiento
sólo es válido en aquellas circunstancias especiales, en que, por
alguna razón especial, se sigue del derecho más fundamental532.
529 Según Martin y Nickel, Dworkin brinda una explicación

funcional de los derechos que tiene que ver no sólo con el rol que
éstos juegan en relación a otras consideraciones normativas, sino
también con cuestiones relacionadas con el problema de su
justificación, "Recent Work...", op. cit., pág. 171.
530 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., págs. 272-273. Véase

también del mismo autor "El liberalismo", en Moral pública y moral
privada, Stuart Hampshire (compilador), op. cit., págs. 135 y ss.
532 Dworkin afirma que la primera idea de igualdad es

constituyente y la segunda derivada. "A veces tratar a la gente de
manera equitativa es el único modo de tratar a todos como iguales,
pero a veces no sucede así. Supongamos que puede obtenerse cierto
alivio para dos zonas igualmente populosas, dañadas por las
inundaciones; para tratar a los ciudadanos de las dos zonas como
iguales es necesario dar mayor ayuda a la zona más seriamente
devastada, que repartir en partes iguales los fondos disponibles",
235
Además, propone que los derechos individuales a diferentes
libertades sólo deben ser reconocidos cuando se puede demostrar que
el derecho fundamental a ser tratado como igual requiere tales
derechos533. No hay un derecho general a la libertad sino
libertades específicas534.
"El liberalismo", op. cit., pág. 147.

Este tipo de problemas es analizado por el autor con mayor detalle
en dos artículos: "What Is Equality. Part 1: Equality of Welfare",
Philosophy & Public Affairs, vol. 10, n. 3, verano, 1981, págs.
185-246; y, "What Is Equality. Part 2: Equality of Resources",
Philosophy & Public Affairs, vol. 10, n. 4, otoño, 1981, págs. 283-
345.
533 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., págs. 273-274. Diana
Meyers opina que el derecho a igual consideración y respeto no
puede ser considerado como tal puesto que el beneficio que confiere
es, en su opinión, altamente cuestionable, y no puede ser asignado
(assignable) a individuos. Pero opina que, incluso si se acepta que
el contenido de tal derecho puede ser determinado, el status de los
derechos derivados sigue siendo cuestionable. Meyers compara la
relación entre el derecho a igual consideración y respeto y los
derechos que él implica, con la relación entre el principio de
utilidad y los derechos que podría implicar. Ambos principios
pueden extinguir los derechos derivados. Entonces, los derechos que
dependen de cualquiera de dichos principios no son triunfos. De
este modo cree que las justificaciones de derechos humanos basadas
en derechos (right-based justifications) , como las basadas en metas
(goal-based justifications) fallan en establecer derechos como
consideraciones morales independientes. La referida autora propone
la auto-evidencia como la única base para mantener una teoría
fuerte de los derechos humanos, en la cual sean derechos
independientes (no 'esclavizados' a un principio justificatorio) ,
y por tanto irrevocables, "Right-based Rights", Law and Philosophy,
vol. 3, n. 3, diciembre, 1984, págs. 406-421.
534 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., pág. 277. Una de las
razones que llevan a Dworkin a negar un derecho general a la
libertad, es que este derecho es frecuentemente usado para
fundamentar el derecho ilimitado de propiedad. Sin embargo, Mackie
cree que este último derecho podría ser limitado según cómo la
forma por la que se adquiere una propiedad y su uso afectan los
intereses centrales no sólo de su propietario sino también los de
las otras personas. Defiende que un derecho a algunas clases y usos
de la propiedad podría ser apoyado por tales consideraciones, pero
de ninguna manera todas las clases y usos comunes en la sociedad
burguesa, "Can there be a Right-based Moral Theory?, en Theories of
Rights, Waldron (ed.), op. cit., pág. 178. Al respecto hay que
destacar que Dworkin no se opone a ciertos derechos de propiedad,
ya que considera esencial para la dignidad cierta soberanía en una
escala de posesiones personales, "El liberalismo", op. cit., pág.
236
3.3.1.1.1. La versión corrompida del utilitarismo
Ahora bien, el derecho a igual consideración y respeto,
parece no entrar en contradicción con la filosofía política
utilitarista toda vez que ésta última trata a los deseos de cada
miembro de la comunidad de forma pareja con los deseos de cualquier
otro. El utilitarismo afirma que las personas son tratadas como
iguales cuando las preferencias de cada una, pesadas (weighted)
sólo de acuerdo a su intensidad, son comparadas (balanced) en la
misma escala, sin hacer distinciones en virtud de las personas o de
sus méritos . No obstante, dicho carácter igualitario es, según
Dworkin, frecuentemente engañoso536. Veamos la explicación del
profesor de Oxford.
Supongamos que una versión del utilitarismo estableciera que
las preferencias de ciertas personas deben contar menos que
aquellas de otras personas, en el cálculo de cómo llevar a cabo la
mayor parte de preferencias en conjunto, simplemente porque se
considera que dichas personas son menos valiosas, menos atractivas
o menos queridas (less well-loved), o porque se considera que tales
preferencias están unidas a formas de vida despreciables. Esta
versión corrompida del utilitarismo, otorga menos peso (weight) a
algunas personas, o no toma en cuenta sus preferencias porque las
consideras innobles. Sin embargo, de acuerdo con Dworkin, si el
utilitarismo en la práctica no es controlado (checked) por algo
como el derecho a la independencia moral, puede convertirse en una
versión corrompida537.
El utilitarismo de la preferencia pide a los funcionarios que
intenten satisfacer, en la mayor medida posible, las preferencias
de la gente. Sin embargo, para Dworkin, las preferencias de un
individuo por las consecuencias de una política determinada,
reflejan una preferencia personal por disfrutar de ciertos bienes
u oportunidades, o una preferencia externa por la asignación de
bienes u oportunidades a otros, o ambas cosas. De este modo,
siguiendo a Dworkin, si un argumento utilitarista equiparara las
preferencias externas con las personales, el carácter igualitario
del argumento se corrompería, ya que la posibilidad de éxito que
tengan las preferencias personales de un individuo no sólo
dependerá de las demandas que las preferencias personales formulen
sobre los recursos escasos, sino del respeto que esos otros tengan
por él o por su modo de vida538. Así, si no se toma en cuenta el
derecho a la independencia moral, no se respetará el derecho a
igual consideración y respeto, pues es imposible idear
161.

537 Dworkin, "Rights as Trumps", op. cit., págs. 154-155.
538 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., págs. 234-235.
237
procedimientos políticos que distingan las preferencias externas de
las personales5*9.
Dworkin ilustra el caso con el siguiente ejemplo. Imagínese
que hay una comunidad con muchas personas, incluyendo a Sarah. Si
la Constitución de dicha comunidad estableciera que las
preferencias de Sarah cuentan por dos, sería una inaceptable
versión desigualitaria del utilitarismo. Pero imagínese ahora que
la Constitución es neutral respecto de las preferencias de las
personas, y sin embargo hay un número considerable de personas que
quieren demasiado a Sarah y desean que sus preferencias cuenten por
dos en las decisiones políticas tomadas de acuerdo a un cálculo
utilitarista. Si las preferencias de Sarah no cuentan por dos, las
personas que tanto la quieren, se sentirán infelices pues sus
preferencias especiales por Sarah, serán incumplidas. Si se permite
que estas preferencias especiales cuenten, Sarah recibirá mucho más
en la distribución de bienes y oportunidades, que de ninguna otra
forma. Dworkin afirma que de esta forma se anula el aspecto
igualitario de la aparente Constitución neutral, al igual que si se
reemplazara dicha Constitución por la versión utilitarista antes
rechazada540.
Ante el peligro de un tratamiento desigualitario presente en
la democracia representativa, Dworkin propone el concepto de
derecho político en el sentido antiutilitarista: derecho como
triunfo sobre un utilitarismo sin restricción541. Una sociedad que
539 Para Martín Farrell entre los defectos del utilitarismo, el

más notorio es que está "obligado a computar todas las
preferencias, personales y externas, sin someterlas a ninguna
valoración independiente. Porque el único criterio de valoración es
el grado de felicidad o infelicidad que la satisfacción de las
preferencias produzca. No hay criterio externo de valoración que
nos permita decir que son mejores (o más valiosas) las preferencias
(personales o externas) de la Madre Teresa de Calcuta que las
preferencias de un jefe de la mafia", "Dworkin y el utilitarismo:
algunas inconsistencias", Doxa n. 2, Alicante, 1985, pág. 189.
541 Ibidem, pág. 158. Según Daniel Wueste, la dimensión
excluyente (exclusionary dimension) de los derechos, está en la
base del concepto dworkiniano de derecho como triunfo. Wueste opina
que cuando los derechos están en juego, algunas otras
consideraciones contra justificadoras (counter justificatory
considerations ) , que quizá podrían ser decisivas si ese no fuera el
caso (como consideraciones de eficiencia, utilidad social o
prudencia), son excluidas del contexto de justificación, "Rights
and Right Conduct, Presumptions and Validity", op. cit., págs. 180-
181. Sobre razones excluyentes, véase también Raz, "Reasons for
Action, Decisions and Norms", en Practical Reasoning, Raz (ed.),
op. cit., págs. 132-133, 140-141; Razón Práctica y Normas, op.
cit., pág. 45-51.
238
justifique sus decisiones políticas según criterios utilitaristas
debe descalificar ciertas preferencias a través del derecho a la
independencia política: "el derecho a que nadie sufra desventajas
en la distribución de bienes y oportunidades sobre la base de que
otros piensan que debe tener menos debido a quién es o no"542, o
a que se le brinde menos consideración que a otros5A3. Este
concepto antiutilitarista del derecho lleva a sostener que los
derechos son necesarios como elementos distintivos en una teoría
política, "sólo cuando alguna decisión que perjudica (in jures) a
algunas personas encuentra, sin embargo, apoyo (support) prima-
facie en la pretensión de que ella beneficiará a la comunidad como
un todo, de acuerdo con alguna explicación plausible de dónde
543 Robert George señala que el espectro político

estadounidense está dividido entre liberales y conservadores. Los
primeros se caracterizan por contraponer los derechos individuales
a los intereses colectivos; los segundos por favorecer a los
intereses colectivos frente a los derechos individuales. Para este
autor el trabajo de Dworkin representa una sofisticada presentación
teórica de los derechos individuales y de los intereses colectivos
que da cuenta del liberalismo estadounidense.
En los últimos cuarenta años los liberales de las democracias
occidentales han luchado por obtener inmunidades legales para
ciertas actividades controvertidas que se consideraban problemas de
derechos individuales. Dentro de las pretensiones más
controvertidas están aquellas relacionadas con la sexualidad y la
reproducción humanas. Los liberales afirman que son cuestiones
'privadas', y como objeto de derechos, debe permitirse que los
individuos decidan por ellos mismos. Los liberales opinan que se
violan los derechos fundamentales cuando se prohíbe o limita el
aborto, la contracepción, la pornografía, la fornicación y la
sodomía.
La estrategia política más efectiva que los liberales han
encontrado, no es persuadir a los legisladores para abrogar las
normas legales, sino persuadir a los jueces para invalidarlas bajo
su poder de revisión judicial constitucional (por ejemplo la
sentencia que resolvió el caso de aborto Roe vs Wade en 1973). De
este modo, para George, Dworkin intenta dar una justificación
teórica para algo muy similar a la noción liberal del 'derecho a la
privacidad'. El lo denomina derecho a la independencia moral,
"Individual Rights, Collective Interests, Public Law, and American
Politics" , Law and Philosophy, vol. 8, n. 2, agosto, 1989, págs.
254-256. Para una crítica del modelo liberal de derechos humanos en
su aplicación a algunos países de América Latina véase Farer, Tom
J., "Human Rights and Human Wrongs: Is the Liberal Model
Sufficient?", Human Rights Quarterly, vol. 7, n. 2, mayo, 1985,
págs. 189-204.
239
radica el bienestar general de la comunidad"544. Dworkin considera

que a este tipo de decisión se le puede objetar que al ocuparse del
bienestar general, no presta atención suficiente a su impacto sobre
la minoría, y por eso le parece natural apelar a la igualdad.
"Queremos decir que esa decisión es incorrecta, a pesar de su
aparente mérito, porque no toma en cuenta de la manera correcta, el
daño que causa a algunos, y por tanto no trata a estas personas
como iguales, con derecho a igual consideración que las otras"545.
3.3.1.2. Los derechos como pretensiones individualizadas
Regan sostiene que hay otro aspecto de los derechos en el que
Dworkin enfatiza casi tanto como en la idea de los derechos como
triunfos546: los derechos son finalidades políticas
individualizadas ( individuated political aims)547.
En efecto, Dworkin parte de que una finalidad política es una
justificación política determinada. Una teoría política toma a
cierto estado de cosas como finalidad política, si para dicha
teoría, tal estado de cosas cuenta en favor de cualquier decisión
política que pueda promoverlo o protegerlo, y cuenta en contra de
cualquier otra que pueda retardarlo o ponerlo en peligro. Un
derecho político es una finalidad política individualizada. De este
modo, "un individuo tiene un derecho a alguna oportunidad, recurso
o libertad, si éstos cuentan en favor de una decisión política que
probablemente (likely) promueva o proteja el estado de cosas en el
que el individuo disfrute el derecho, aun cuando no sirva a ninguna
otra finalidad política o se perjudique a alguna; y cuenta en
contra de tal decisión que ella retarde o ponga en peligro tal
estado de cosas, aun cuando por eso se atienda a cualquier otra
finalidad política. Una meta (goal) es una finalidad política no
individualizada, esto es, un estado de cosas cuya especificación no
requiere ninguna oportunidad, recurso o libertad particulares para
individuos determinados"548. Sólo se consideran derechos las
finalidades políticas que tengan cierto peso frente a los objetivos
colectivos, un derecho no puede ser anulado por una meta
social549.
Regan establece una conexión entre la idea triunfo y la idea

546 Regan, "Glosses on Dworkin: Rights, Principies and
Policies", Michigan Law Review, vol. 76, n. 8, agosto, 1978, pág.
1228.

240
de los derechos como pretensiones individualizadas550. En primer
lugar señala que no todos los litigios privados (private
litigation) tienen que ver con la idea de derechos como triunfos.
Pero, si como Dworkin afirma, todos los litigios privados tiene que
ver con derechos, debe de haber derechos de otro tipo. Regan cree
que tal afirmación puede ser interpretada en el sentido de que los
litigios privados están basados en los derechos como pretensiones
individualizadas, pretensiones o demandas (claims) que surgen de un
daño particular o de la ley (statute).
En segundo lugar, sostiene que un demandante particular que
demanda a una persona, generalmente ha sufrido o es amenazado por
un daño significativo. Se acepta ampliamente que evitar el daño es
más importante que promover el bienestar general . Igualmente se
acepta que es injusto disponer que un pequeño grupo de individuos
sufra daños importantes a fin de producir beneficios generales, aun
cuando el beneficio total exceda al daño total. Según Regan, en una
teoría en la que se vean reflejados estos puntos de vista, los
derechos funcionan como triunfos. En ese caso, a las preferencias
para no sufrir daños particularizados se les asigna un peso
especial. Debido a este peso especial para evitar daños, los
derechos en el sentido de pretensiones individualizadas, son
también derechos en el sentido de triunfos. El autor antes citado
se refiere a esta conexión como "conjuntos como triunfos" (lumps as
trumps)551 .
La teoría de Dworkin sobre los derechos ha sido objeto de

diversas críticas, muchas de las cuales han sido contestadas por el
referido autor. Las críticas de Hart, por ejemplo, pueden resumirse
en los siguientes puntos552:
1) Los derechos morales dependen de las preferencias externas que
existan en un momento y en una sociedad dada, para dominar en un
procedimiento de decisión utilitaria o de voto mayoritario. No hay
referencia a la importancia de ciertas libertades dentro de la vida
cotidiana, que no deben ser subordinadas al interés general. De ahí
que la progresiva liberalización de una sociedad en la que hayan
desaparecido los prejuicios contra, por ejemplo, los homosexuales,
pueda llevar a que el derecho a la libertad sexual se extinga. "Por
lo tanto, cuanto más tolerante sea una sociedad menos derechos
habrá; habrá simplemente menos ocasiones para defender tales
derechos"553.
550 Regan, "Glosses on Dworkin...", op. cit., pág. 1232.
551 Ibidem, págs. 1222-1232.

552 Hart, H.L.A, "Entre el principio de utilidad y los derechos
humanos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, n. 58, octubre 1980, trad. de María Dolores
González Soler, F. Laporta y L. Hierro, págs. 7 y ss.
241
2) Si el concepto de derecho es una respuesta a los defectos del
argumento utilitarista, no ofrece un punto de apoyo para los
derechos contra un gobierno tiránico o autoritario, que no base su
legislación coactiva en consideraciones relativas al bienestar
general o en el voto mayoritario. De este modo la teoría de los
derechos humanos carece de un fundamento independiente.
3) La idea de idéntica consideración y respeto da la apariencia de
ser un cimiento firme para una teoría de los derechos
fundamentales, cuando en realidad no lo es554. De otro lado, el
procedimiento utilitarista no es desigualitario555.
Para criticar el que se considere a las preferencias externas
como supuestos de doble valoración, Hart sugiere dos situaciones.
En la primera de ellas cita como ejemplo dos casos en los que las
preferencias externas son favorables a cierto bien, ventaja o
libertad. En el primer caso se desea admitir el divorcio, y quienes
554 Según J.L. Mackie el derecho a igual consideración y

respeto tiene la ventaja de que puede ser considerado como un
derecho final y no simplemente prima-facie, ya que su posesión o
disfrute no entra en conflicto con el de ningún otro. Sin embargo,
no puede servir como fundamento de una teoría moral basada en
derechos. De acuerdo con Dworkin, es un derecho político
fundamental, según el cual el gobierno debe tratar a todos los que
gobierna con igual consideración y respeto, y ello se debe reflejar
en los acuerdo económicos que se tomen. No obstante, en opinión de
Mackie, esto no puede ser lo moralmente fundamental: el derecho a
ser tratado de cierta manera descansa en un derecho anterior,
aunque de algún modo indeterminado, a ciertas oportunidades de
vida, "Can there be a Right-based Moral Theory"?, op. cit., págs.
177-178.
555 Para José Luis Colomer "lo malo del utilitarismo no es como
dice Dworkin su corrupción eventual por problemas de doble cómputo
de las preferencias de algunos, sino que para esta filosofía
política, todos tengan que decidir sobre todo lo que concierne a
cada individuo, "Derechos humanos frente al utilitarismo: los
fundamentos de una concepción alternativa de la justicia", Anuario
de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1982, pág. 40. En
cambio, para Martín Farrell, en el ejemplo de Sarah, la sola
circunstancia de que si sus preferencias no cuentan el doble haría
infelices a quienes la quieren, obligaría a un utilitarista a
computar doblemente esas preferencias. No obstante, el autor
argentino afirma que "la teoría de los que prefieren que Sarah
cuente el doble es, estoy de acuerdo con Dworkin, no-neutral.
Incluso puede aceptarse que es una teoría anti-utilitarista, en el
sentido de no tener en cuenta el dictum de que 'todos cuentan por
uno y nadie más que por uno'. Pero los utilitaristas están
comprometidos a lograr la mayor felicidad del mayor número, no la
mayor felicidad del mayor número de utilitaristas" , "Dworkin y el
utilitarismo...", op. cit., pág. 194.
242
no están casados apoyan esta medida. Hart considera que no se trata

de un caso de doble valoración, sino que la preferencia por el
divorcio es apoyada por otros que la consideran válida. El segundo
caso se presentó en Inglaterra cuando se reformó la ley de 1967 y
se reconoció la libertad para las relaciones homosexuales, gracias
a que las preferencias externas de los liberales heterosexuales
para que los homosexuales gozaran de dicha libertad, inclinaron la
balanza contra las preferencias externas de otros heterosexuales
que querían negar dicha libertad556.
En la segunda situación, las preferencias son contrarias al
reconocimiento de cierta libertad deseada por otros, el fenómeno de
que las preferencias de una persona sean apoyadas por las de otras,
está totalmente ausente. Para Hart, es un error fundamental
interpretar que las negaciones de libertad, son negaciones de igual
consideración y respeto. Para este autor no se trata de que "'tú y
tus puntos de vista son inferiores, y no merecen la misma
consideración, interés o respeto', sino 'tú y los que te apoyan,
sois demasiado pocos'. Tú como cualquier otro, cuentas como uno
pero nada más que uno. Aumentad vuestro número, y entonces vuestros
puntos de vista podrán vencer"557.
Para Hart la libertad debe ser defendida sobre bases
distintas a la igualdad. Si el vicio de la negación de la libertad
es su desigualdad, la prohibición de un tirano de toda forma de
culto religioso o de actividad sexual no sería cuestionable. "El
mal es la negación de libertad o de respeto; no de una libertad
igual: y lo que es deplorable es el tratamiento de las víctimas, y
no el aspecto relativo de la injusticia de su trato en comparación
de los otros"558.
He dicho antes que Dworkin ha dado respuesta a muchas de las
críticas formuladas a su teoría. Hemos visto que para Hart las
preferencias externas no implican un doble cómputo. Sin embargo
Dworkin insiste en el aspecto desigualitario del utilitarismo,
porque distingue entre votos y preferencias. Afirma que no habría
doble cómputo si se tratara de votos, pues si alguien deseara votar
por el éxito de Sarah, en lugar del suyo, su rol en el cálculo
quedaría agotado con dicha decisión. En cambio, las preferencias
son, en opinión de Dworkin, distintas a los votos. De este modo,
quien presenta más preferencias al cómputo utilitarista no
disminuye el impacto de las otras preferencias que presente, por el
contrario aumenta el rol de sus preferencias en conjunto, comparado
con el rol de las preferencias de los otros, en el cálculo total.
Opina Dworkin que si la justificación para denegar la
libertad sexual no dependiera del cómputo de las preferencias
556 Hart, "Entre el principio de utilidad...", op. cit., pág.

23.

243
morales de la mayoría, el mensaje de la prohibición sería
simplemente el que Hart atribuye, es decir, un problema de mayoría
numérica. Pero si la justificación utilitarista depende de las
preferencias morales de la mayoría, entonces, se causa un daño a la
minoría debido a que los otros piensan que la forma de vida que han
elegido es repugnante559.
Dworkin reconoce el aporte de los liberales heterosexuales en
Inglaterra para el reconocimiento de la libertad sexual. Y cree que
el problema no es si las personas deben trabajar por la justicia,
sino qué tipo de test deben aplicar para determinar lo que es
justo. El test utilitarista, según el cual se debe lograr la mayor
satisfacción posible de las preferencias distribuidas en una
sociedad, debe ser rechazado500. Pero como el utilitarismo de
hecho funciona como justificación de las decisiones políticas de
las democracias occidentales, Dworkin recomienda como parte de una
teoría política de este tipo, los derechos a la independencia
política y moral, que de antemano (in advance), impiden que ciertas
decisiones sean tomadas561 .
El autor norteamericano aclara -aunque no dice cómo- que no
está en contra del proceso político que permite tomar decisiones en
base a razones que van más allá de los intereses personales de
quienes las defienden. Cree que sólo así es posible defender que en
una democracia se vote por programas sociales (social welfare
programmes), medidas que favorezcan a las generaciones futuras, o
ayudas al extranjero5 .
Por otro lado, Dworkin critica las teorías que suponen que
los derechos de las personas son en gran parte derechos eternos
(timeless) necesarios para proteger intereses importantes y
duraderos (enduring), determinados (fixed) por la naturaleza humana
y fundamentales para el desarrollo humano, como el interés en
elegir a la pareja sexual o la religión que se quiere seguir. Para
el referido autor esta teoría no sirve para explicar, por ejemplo,
el derecho a consumir pornografía, ya que, al parecer, la
prohibición de tal consumo no dañaría ningún interés humano
importante563. En cambio, opina que tal derecho sí podría ser
defendido apelando al derecho a la independencia moral, como un
triunfo sobre justificaciones utilitaristas.
Personalmente no estoy de acuerdo con la tesis de Dworkin, a

pesar de que reconozco los defectos de la filosofía política del
utilitarismo. Sin embargo, no comparto la distinción que Dworkin

561 Ibidem, pág. 162-163.

244
realiza entre preferencias externas y personales. Esta es una
crítica presente en muchos de los autores citados, incluso en
Regan, quien para elaborar su teoría sobre los derechos, recoge
muchas de las ideas de Dworkin. Así, Regan se refiere a los
derechos como 'preferencias a las que se otorga un peso
especial'564, sin distinguir entre ellas.
Concuerdo con Regan, en que no cabe distinguir entre
preferencias externas y personales, y voy a recoger las razones que
este autor ofrece para oponerse a tal distinción. Dworkin opina que
hay que prohibir las decisiones que parezcan, anticipada
(antecedently) , y probablemente alcanzadas en virtud de las
preferencias externas que una democracia revela. Regan afirma que
en las democracias populosas y con una población heterogénea,
prácticamente cada ley se aprueba en respuesta a preferencias
externas. Así, las leyes sobre salario mínimo o las normas que
protegen grupos específicos, dependen para su aprobación de la
existencia de preferencias externas difundidas. Parece imposible
sostener que cualquier derecho existe, simplemente, por el hecho de
que la norma legal probablemente reflejará preferencias
externas565 .
Coincidiendo con Hart, Regan mantiene que de acuerdo con las
intuiciones comunes sobre las razones por las que se protegen
ciertos derechos, éstos se protegen por tener cierta importancia.
De este modo, se argumenta, por ejemplo en el caso de la libertad
de expresión, que el deseo de expresarse es especialmente
importante, y no que tal derecho se protege porque las normas que
restringen el habla posiblemente son aprobadas por razones
incorrectas566. Por supuesto en la práctica, el derecho a la
libertad de expresión se protege constitucionalmente porque se
considera especial el deseo de expresarse, y porque las normas en
contra de esa libertad probablemente son aprobadas por razones
incorrectas. Pero si hay que escoger entre los dos argumentos,
quienes se toman los derechos en serio, preferirán la primera
explicación567. Por último, si la exclusión de preferencias
externas es requerida por la versión no corrompida del
utilitarismo, los derechos basados en el argumento de las
preferencias externas no son realmente del todo
antiutilitaristas568.
De otro lado, tampoco considero adecuada la distinción que
Dworkin realiza entre preferencias y votos. En una democracia, la
forma en que las preferencias se expresan es a través de los votos.
564 Regan, "Glosses on Dworkin...", op. cit., pág. 1215.

565 Ibidem, pág. 1221, nota a pie de página n. 18.

245
Además, como he dicho antes, el propio proceso democrático supone

que los representantes electos voten sobre problemas que no siempre
les conciernen directamente.
Ahora bien, más que por contar preferencias externas y
personales, el utilitarismo es cuestionable porque todos tienen que
decidir sobre todo lo que le concierne al individuo; y, porque el
único criterio del mérito con el que cuenta, es la consecución de
la mayor felicidad del mayor número569.
Pero hay otro punto en el análisis de Dworkin que me
preocupa: este autor, como Wellman, defiende que los derechos se
poseen en contra del Estado. Si bien en una nota a pie de página
del capítulo cuarto de Taking Rights Seriously570 Dworkin señala
que una teoría completa debe reconocer la distinción entre derechos
contra el Estado y derechos contra los ciudadanos, al referirse al
concepto antiutilitarista de derecho afirma, como un rasgo
distintivo general, que está mal que el Estado deniegue al
individuo tal derecho. Evidentemente ello responde a la
consideración de los derechos como triunfos sobre metas colectivas,
que son diseñadas por el gobierno. Pero esto tiene importantes
consecuencias, como dejar fuera del campo de los derechos, a
situaciones entre particulares en las que aquéllos también están
presentes571. Me imagino por ejemplo, que sería imposible demandar
569 Farrell, "Dworkin y el utilitarismo...", op. cit., págs.

192-193. George critica el utilitarismo, ya que los diversos
estados de cosas que forman parte de lo bueno para el bienestar
humano, son inconmensurables. "La inconmensurabilidad significa que
es imposible decir que un estado de cosas producido por la
violación de derechos individuales es 'mejor' para la comunidad que
el estado de cosas que se hubiera conseguido si los derechos
individuales hubieran sido respetados. Donde los derechos morales
son concebidos como barreras a la persecución de intereses
colectivos, se asume que los intereses colectivos podrían algunas
veces realmente ser promovidos mediante la violación de derechos
humanos (aunque normalmente sería incorrecto hacerlo). Pero esto
sólo puede ser cierto bajo una concepción agregada de los intereses
colectivos. Y tal concepción no puede ser justificada de acuerdo
con el problema de la inconmensurabilidad, "Individual Rights,
Collective Interests. . . ", op. cit., págs. 250-251.
570 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., pág. 94, nota n. 1.
571 Esta afirmación no me lleva a desconocer que, como sostiene
Luis Prieto, "si no hacemos un uso demagógico de la expresión
'derechos humanos', éstos han de concebirse, ante todo, como
límites frente al poder, es decir, como obligaciones de los órganos
que en una comunidad definen los objetivos colectivos y disponen
los medios para alcanzarlos", "Ideología liberal y fundamentación
iusnaturalista. . . " , op. cit., pág. 299.
246
a otro particular por la violación de un derecho. A diferencia de
Regan, en mi opinión no es posible reconciliar las situaciones en
que se presentan los derechos en el ámbito de las relaciones
privadas con la idea de derechos como triunfos (sobre metas
colectivas) . De otro lado, tampoco se ocupa Dworkin del problema de
los derechos de los individuos que no son ciudadanos del Estado al
que reclaman. ¿Podría un inmigrante tener derechos contra el
gobierno?
De acuerdo con MacCormick, si Dworkin cree que "un hombre
tiene un derecho moral contra el Estado, si por alguna razón el
Estado haría mal en tratarlo de cierta manera, aunque al hacerlo
así favoreciera el interés general", está definiendo los derechos
en terminos de deberes. En efecto, el autor escocés sostiene que la
idea principal es que es incorrecto para el Estado hacer aquello
que tiene un deber de no hacer572, de este modo el derecho
individual depende del deber de no hacer del Estado. Sin embargo,
también mantiene que este problema puede ser solucionado si el
deber en cuestión se fundamenta en algún derecho que el individuo
tiene. Pero en este caso la definición es circular: una persona
tiene un derecho si tiene un derecho tal que el Estado haría mal si
se lo denegara. Entonces ¿qué es un derecho?573
MacCormick considera que cualquiera que desee dar a los
derechos la primacía que pretende Dworkin, debe pensar un poco más
sobre la naturaleza de los derechos, y la dirección que debe tomar
tal persona es aquella en la que se ubican las tradicionales
teorías del interés y de la voluntad. Por las razones que apunté en
su momento, el autor escocés opta por la primera de ellas, y opina
que "una teoría que afirma la primacía de los derechos debe
necesariamente postular que son bienes o valores que en su calidad
de bienes-que-deben-ser-garantizados-a los individuos ( goods-which-
ought-to-be-secured-to individuals) cuentan, por lo tanto, como
'derechos'. Ese es un instrumento (apparatus) analítico que nos
posibilita tratar a los derechos como base para identificar a los
deberes y para justificar varias clases de leyes e instituciones
políticas. Los derechos así entendidos pueden ser genuinamente
presentados como lógicamente anteriores a los deberes, o, por lo
menos a ciertos deberes; y como fundamento para determinar qué es
incorrecto (wrong) que el Estado haga a un individuo, o incluso que
un individuo o grupo haga a otro individuo o grupo"574.
Sin embargo, quiero hacer especial hincapié en un punto que
la mayoría de autores liberales no critica. Según Dworkin los
derechos son triunfos sobre metas colectivas, concepción que, como

247
sugiere Shauer no está en absoluto fuera de controversia575. Esto

significa que los derechos son una especie de escudo con el que sus
titulares rechazan la fuerza de las medidas en favor de un mayor
grado de bienestar general. Pero como la mayoría de los
protectores, éste no resiste infinitamente576. Si bien Dworkin
acepta que los derechos no son absolutos sino que pueden ceder en
situaciones de emergencia577 de acuerdo a algún argumento de
575 Shauer, Frederick, "Rights as Rules", Law and Philosophy

vol. 6, n. 1, abril, 1987. pág. 115.

577 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., pág. 354. Coval y
Smith señalan que los derechos tienen dos propiedades que parecen
contradictorias. En primer lugar son condicionales (no absolutos),
pues en algunas ocasiones está justificado que alguien actúe de una
forma que parece incompatible con el derecho de otro. En segundo
lugar, son irrevocables (indefeasible) , habida cuenta que no pueden
ser anulados por consideraciones utilitarias de política (policy),
o por los intereses de otras personas. Los autores citados creen
que hay una manera en que ambas características pueden
reconciliarse: elaborando la descripción general del derecho, de
tal forma que las circunstancias en las que el derecho no existe no
se encuentren dentro de los parámetros de descripción del derecho.
Una manera de hacerlo es que la definición del derecho enumere
todas las circunstancias en las que el derecho no existe. Pero como
eso es imposible, proponen que se describa el mecanismo que genera
dichas excepciones (exception-generating mechanism) , con lo que el
catálogo de excepciones no será necesario.
En su opinión, una adecuada teoría de los derechos requiere
que las pretensiones conflictivas de derechos sean decididas en
términos de excepciones, en vez de en términos de revocabilidad
(defeasibility) . De este modo, el mecanismo que genera excepciones
permite reconciliar el hecho de que los derechos no son absolutos
con su irrevocabilidad. Coval y Smith sostienen que la ausencia de
ese tipo de mecanismos en la teoría de Dworkin, es una de sus
principales debilidades. También afirman que la visión de los
derechos que proponen, implica que los objetivos del Derecho y su
orden sean considerados como parte del Derecho.
El citado mecanismo se regula por normas (rules). La
estructura de esa norma se muestra en el siguiente esquema, donde
R es la norma, C la conducta, b el objetivo de la norma, y la
flecha muestra una relación causal:
R C b, a no ser que
(I) (R C), o
(II) (C b), o
(III) C b, y también la pérdida de un valor positivo mayor
que el valor positivo de b, o el aumento (gain) de un
valor negativo mayor que el valor positivo de B.
De acuerdo con este esquema la norma se compila con ( I ) a no ser
248
principio578, yo opino que no existe necesaria contradicción entre

derechos y metas, habida cuenta que lograr las condiciones reales
que permitan gozar de los derechos puede considerarse una meta
colectiva. De este modo, las metas colectivas implican la
realización de los derechos. No veo problema en aceptar que, que
todos los ciudadanos gocen de los derechos de educación y salud sea
una meta colectiva. La teoría de Dworkin parece adecuada si lo
único que se busca defender a través de los derechos, son las
libertades negativas.
Es evidente que el objetivo de toda sociedad es que todos los
individuos gocen de todos los derechos, pero soy de opinión de que
si los derechos referidos en el párrafo anterior entraran en
conflicto con las libertades individuales o negativas, incluso
podrían anularlas. Las libertades negativas no son los únicos
derechos, también lo son los derechos económicos y sociales; y, así
como en un conflicto entre libertades alguna tiene que ser anulada,
es posible pensar que en un conflicto entre derechos, las
libertades negativas no siempre deban triunfar579.
Dworkin se refiere a las metas colectivas de diferentes
que bajo particulares circunstancias las normas no puedan afectar

el comportamiento, como en el caso de los niños o de enfermos
mentales, o (2) a no ser que siguiendo la norma no se logre el
objetivo de la misma, o (3) aunque el objetivo de la norma pueda
ser alcanzado si la ella se sigue, se pierde un valor positivo más
importante, o se alcanza un resultado negativo mayor que no lograr
el objetivo, como el caso de necesidad en el Derecho. Si ocurre 1,
2, o 3, se tiene una defensa, todos constituyen una excepción a la
regla, "Rights, Goals, and Hard Cases", Law and Philosophy, vol. 1,
n. 3, diciembre, 1982, págs. 451-457.
Los argumentos de principio se proponen establecer un
derecho individual, los argumentos políticos se proponen establecer
un objetivo colectivo. Los principios son proposiciones que
establecen derechos, las políticas son proposiciones que describen
metas, Dworkin, Taking Rights..., op. cit. , pág. 90.
579 Bobbio afirma: "Fantaséese cuanto se quiera sobre una

sociedad a la vez libre y justa en la que se realicen global y
contemporáneamente los derechos de libertad y los derechos
sociales; las sociedades reales que son las que tenemos a la vista,
en la medida en que son más libres son menos justas y en la medida
en que son más justas son menos libres (...). Por lo demás, esta
distinción entre dos tipos de derechos humanos, cuyo ejercicio
total y contemporáneo es imposible, está consagrada por el hecho de
que también en el plano teórico se enfrentan y oponen dos
concepciones distintas de los derechos humanos: la concepción
liberal y la socialista", "Presente y porvenir de los derechos
humanos", op. cit., pág. 26.
249
maneras580, como 'bien colectivo agregado' (aggregate collective
good)581, 'beneficio general' (general benefit)582, interés
general (general interest)583, 'utilidad general' (general
utility)584, etc. ¿Deben todos estos términos implicar una
concepción utilitarista de las metas colectivas?
Me parece que no hay porque identificar necesariamente metas
colectivas con utilitarismo. Como he dicho antes, creo que es
posible defender metas colectivas que busquen satisfacer los
intereses de todos los individuos585. De esta forma es posible
hablar de una concepción no agregada de intereses colectivos, en la
que dichos intereses no sólo consistan en libertades negativas sino
también en otro tipo de bienes, es decir en derechos económicos y
580 George, "Individual Rights, Collective Interests. . . ", op.

cit. , pág. 248.

583 Dworkin, Ronald, Law's Empire, Harvard University Press,
Cambridge, 1986, pág. 221.
585 Para George si los intereses colectivos se conciben de

forma antiutilitarista, no-agregada, es decir, otorgando la debida
consideración a los intereses inconmensurables de cada individuo,
el claro contraste entre las cuestiones de principio y las de
política, se empaña. George sostiene que la apreciación de la
inconmensurabilidad muestra el profundo sentido en que las
decisiones legislativas sobre política, implican cuestiones de
principio. Por otro lado, la inconmensurabilidad significa que es
imposible decir que un estado de cosas producido por la violación
de derechos individuales es mejor para la comunidad que el estado
de cosas que se hubiera obtenido si los derechos se hubieran
respetado. También señala que la concepción no agregada de los
intereses colectivos se parece a la teoría iusnaturalista del bien
común, "Individual Rights, Collective Interests...", op. cit., pág.
252-253.
Un punto de vista diferente al de George, es defendido por
Amartya Sen. Este autor opina que debe introducirse la evaluación
de los estados de cosas, del cumplimiento y de la violación de los
derechos, pero rechaza que dicho análisis se haga en términos
utilitaristas. Sen defiende los 'goal rights systems' , que
requieren un análisis consecuencialista, pero que pueden o no ser
totalmente consecuencialistas, "Rights and Agency" , Philosophy and
Public Affairs, vol. 11, n. 1, invierno, 1982, págs. 3-39.
250
sociales, destinados a satisfacer necesidades básicas586. Incluso

para quienes tanto defienden la libertad, como si fuera el único
valor que recogieran los derechos humanos, debe ser necesario
recalcar la importancia de esos derechos pues sin las necesidades
básicas cubiertas, no tiene mucho sentido hablar de libertad587.
Ahora bien, estos derechos económicos y sociales, también
pueden triunfar sobre metas utilitaristas que busquen un beneficio
social agregado. Como señala Luis Prieto "reconocer que la
satisfacción de determinadas necesidades puede articularse en forma
de derecho fundamental supone sencillamente aceptar que los sujetos
586 Martin Golding divide los derechos en derechos de opción y

derechos de bienestar. Piensa que los derechos de bienestar tienen
primacía conceptual, normativa y teórica en relación a los derechos
de opción. "La noción básica (primary) que subyace a cualquier
teoría de derechos es la de bienestar. No creo que esta idea esté
muy lejos de las tempranas definiciones de 'derechos' en términos
de dignitas y meritum. Por lo tanto, los derechos de bienestar,
también parecen tener prioridad histórica", "The Primacy of Welfare
Rights", op. cit., págs. 135-136. Véase también Vlastos, "Justice
and Equality", op. cit., págs. 41-76.
587 Rawls distingue entre la libertad y el valor de la

libertad, señalando que la incapacidad para aprovecharse de los
propios derechos y oportunidades debido a la pobreza y a la
carencia de medios, afecta al valor de la libertad, es decir, al
valor que tienen para los individuos los derechos definidos por el
primer principio de justicia; pero no a la libertad que tiene que
ver con el igual status de ciudadano, Teoría de la justicia, op.
cit., pág. 237. Comparto la opinión de Luis Prieto en el sentido de
que el hecho de que los contratantes hipotéticos no muestren tanta
preocupación por 'el valor de la libertad', es decir por la
capacidad de los individuos para obtener sus fines dentro del
sistema, en el fondo muestra que se está tomando partido en favor
de unos ciertos valores, lo que a su vez condiciona el catálogo de
los derechos fundamentales, "Ideología liberal y fundamentación
uisnaturalista. . . " , op. cit., pág. 296.
Por su parte, McDonald sostiene que la tesis individualista
de los derechos (que defiende los derechos civiles y políticos)
puede ser interpretada como una tesis normativa absoluta o prima
facie. De este modo, un liberal puede afirmar que siempre deben
respetarse los derechos individuales, o puede pensar que hay
algunas circunstancias de la vida real (real-life circumstances) en
las que algunos valores distintos al individualismo deben ser
determinantes. Según McDonald, con la prioridad que se deduce en
Rawls de los derechos civiles y políticos sobre los económicos y
sociales, este autor parece defender una versión absoluta de la
tesis política liberal; al igual que Dworkin con su absoluta
insistencia en la obligación de tratar a todas las personas con
igual consideración y respeto, "Should Communities. . . ", op. cit.,
pág. 221.
251
titulares deben ser atendidos en su pretensión aun cuando con ello
no se maximice el interés general, es decir, aun cuando una regla
de utilidad aconseje orientar los esfuerzos colectivos en otra
dirección"588.
No niego que quizá la teoría dwokiniana responda al modelo de
sociedad en la que la gran mayoría goza de una situación de
bienestar frente a una minoría desfavorecida, pues como señala
Bedjaoui, la percepción de los derechos está condicionada por
factores históricos, económicos, sociales o culturales589. Pero la
teoría de Dworkin en absoluto responde a sociedades en las que la
situación es totalmente inversa, es decir, la mayor parte de la
población vive en situación de pobreza frente a una minoría
privilegiada. Además, en cualquiera de las dos situaciones, parece
sólo adecuada para defender determinados derechos, no así los
derechos económicos sociales y culturales, por no referirme a los
derechos de la tercera generación.
4. Hacia una síntesis

Voy a intentar definir qué significa tener un derecho,
utilizando básicamente algunas de las ideas de Raz, MacCormick,
Laporta y Nino. Como ellos creo que la teoría del interés es más
adecuada para la explicación de los derechos. Sin embargo me
distancio de los citados autores, en cuanto hago referencia a los
derechos colectivos y a la importancia de las metas colectivas
(sobre todo en respuesta a Dworkin), que creo deben integrar la
teoría moral.
Si bien nos encontramos en el campo de las estipulaciones, es
imposible afirmar que intento dar una definición neutral de
derecho, pues se notará (como siempre), que ella deriva de cierta
concepción moral. Al igual que Raz entiendo que la moral no debe
basarse exclusivamente en derechos, sino que entre sus preceptos
deben también encontrarse deberes, metas, etc. Además, como expresé
en el capítulo anterior, entiendo que una fundamentación ética de
los derechos no tiene por qué ser ahistórica.
He dicho en el epígrafe anterior que cuando se menciona la
palabra 'meta', suele asociársela a una concepción moral
utilitarista, en la que sólo importa el bienestar general. Por lo
tanto cualquier meta es descartada, por suponer o permitir la
violación de derechos humanos. Por el contrario, creo que es
necesario enf atizar en la importancia de ciertas metas, pero de
aquellas que suponen alcanzar las condiciones reales para el
disfrute de los derechos de todos, y que no son otras que las que
588 prieto, Luis, "Ideología liberal y fundamentación

iusnaturalista. . . " , op. cit., pág. 312.
589 Bedjaoui, Mohammed, "La difficile avancée des droits de
l'homme vers l'universalité" , Revue Universelle des Droits de
l'Homme, vol. 1, 1989, pág. 10.
252
buscan la satisfacción de necesidades básicas. De este modo, deseo
dar también importancia a los derechos económicos y sociales tan
descuidados por las teorías liberales tradicionales.
Creo también como Raz, que los protagonistas de la moral, no
deben ser sólo las personas individuales, sino que debe haber
espacio para las personas colectivas, quienes reúnen y transmiten
los intereses y necesidades de los individuos en cuanto miembros de
ciertos colectivos.
Por todo ello defiendo que "se adscribe a una persona
(individual o colectiva) el derecho moral de acceder a una
situación o estado de cosas, cuando la persona en cuestión
pertenece a una determinada clase, y se supone que normalmente
dicha situación o estado de cosas implica un bien y/o evita un mal
para cada miembro de la citada clase, de tal importancia que se
considera moralmente erróneo impedir tal acceso y se justifica
articular una protección normativa en su favor, a través de la
imposición de deberes, el otorgamiento de poderes, la puesta a
disposición de técnicas reclamatorias, etc."
253
CAPITULO CUARTO
RASGOS DISTINTIVOS DE LOS DERECHOS
HUMANOS
En el capítulo anterior luego de analizar las distintas

teorías que han tratado de explicar el concepto de derecho, esbocé
una definición del mismo. De acuerdo con Feinberg, "entre los
derechos que comúnmente se dice que son morales, en sentido
genérico (esto es, independientes de su reconocimiento legal o de
otro reconocimiento institucional), hay algunos llamados, también,
'derechos humanos'"1. Por eso, en este capítulo me voy a ocupar de
las características o rasgos distintivos que hacen de los derechos
morales, derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 señala que éstos son universales e inalienables.
Además, se suele decir que son derechos absolutos. Antes de empezar
el análisis de dichas características, voy a presentar parte de un
cuadro realizado por James W. Nickel, en el que figuran los
componentes de los derechos, y que sirve para ubicar los rasgos
distintivos de universalidad, inalienabilidad y el carácter
absoluto, que supuestamente se atribuyen a los derechos humanos.
Para dicho autor los componentes de los derechos son: las
condiciones de posesión, las condiciones de funcionamiento o
aplicación ( engagement ) , el peso, los destinatarios y el ámbito
( scope)2.
Condiciones Condiciones Peso Destín. Ambito

de posesión de fune .
¿Quién tiene ¿Cuándo se a- ¿Qué tan ¿A quién ¿A qué

el derecho? plica el de fuerte le co tiene
recho, y qué es el rrespon derecho
hay que hacer derecho de la el titu
para que en cuando carga lar?
tre en juego? compite normati
con va origi
otras nada por
consi- el dere
dera- cho?
siones?
2 Nickel, James W. , "Are Human Rights Utopian?", Philosophy &

Public Affairs, vol. 11, n. 3, verano, 1982, pág. 249.
254
Según Nickel, los rasgos distintivos de universalidad e
inalienabilidad son aspectos de las condiciones de posesión3,
mientras que el carácter absoluto de un derecho, se relaciona con
el problema del peso4.
1. Universalidad
Que los derechos humanos son universales significa que se
adscriben a todos los seres humanos por igual5. La universalidad
de estos derechos impide cualquier discriminación (negativa) basada
en la raza, sexo, religión, posición política, origen social o
nacional, etc6.
Feinberg afirma que los derechos humanos son derechos morales
de una clase fundamentalmente importante, que tienen (hold by)
igualmente todos los seres humanos, de forma incondicional7 e
inalterable8. Sin perjuicio de que esta definición pueda ser
criticada, me interesa resaltar una idea en ella contenida. Según
el propio Feinberg, su definición de derechos humanos "incluye la

5 Antonio Cassese se refiere a la universalidad de los

derechos humanos en cuanto a su puesta en práctica en todo el
mundo, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Ariel,
Barcelona, 1991, trad. de Atilio Pentimalli Melacrino y Blanca
Ribera de Madariaga, págs. 58-80, o, "Les droits de l'homme sont-
ils véritablement universels?" , Revue Universelle des Droits de
l'Homme, vol. 1, 1989, págs. 13-18.
6 Macfarlane, L.J., The Theory and Practice of Human Rights,

Maurice Temple Smith, Londres, 1985, pág. 6.
7 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit-, pág, 97.
Martin y Nickel también defienden el rasgo de incondicionalidad.
Para ellos la idea de incondicionalidad es muy importante en
relación al interés político de los derechos humanos, ya que
"fortalece el sentido en que son universales y permite que las
personas reclamen aquellos derechos que no están reconocidos por
los gobiernos", Asimismo aclaran que éste es un problema que tiene
que ver con la posesión de los derechos, no con su ámbito o peso,
pues sobre todo en este último caso, se puede considerar que un
derecho es condicional, hasta no ser desplazado por una
consideración más fuerte, "Recent Work...", op. cit., págs. 176-
177.

255
frase 'todos los seres humanos', pero no dice 'sólo los seres
humanos'9. El citado autor intenta de esta forma no excluir, por
definción, los derechos 'humanos' de los animales10. A mí, en
cambio, me sirve para no excluir los derechos humanos de los
agentes colectivos.
De acuerdo con Martin y Nickel la universalidad de los
derechos admite una interpretación débil y otra fuerte11; y, se
relaciona con dos cuestiones. La primera de ellas, se refiere a si
el ámbito de 'todos los seres humanos', significa o incluye a todas
las personas que viven actualmente, o a todas las personas en todos
los tiempos, incluyendo a los más remotos habitantes de las
cavernas. Si se toma esta última interpretación fuerte, la
formulación de los derechos humanos no presupone ninguna de las
instituciones desarrolladas relativamente tarde en la historia de
la humanidad (juzgados, colegios, seguridad social, etc.). Sin
embargo, en opinión de los autores citados, las declaraciones de
derechos humanos del siglo dieciocho y las del veinte, hacen
referencia a instituciones contemporáneas12. Si se opta por una
interpretación débil, lo que se sugiere no es que los derechos
humanos existen sólo donde existen tales instituciones, sino que la
'idea' de ciertos derechos humanos presupone dichas instituciones,
y por lo tanto no es posible referirse a ellos en épocas en las que
aquéllas no estaban presentes. Como afirma Nickel, los derechos
'transhistóricos' (transhistorical rights), tendrían que formularse
en términos más amplios13. Personalmente me inclino por una
interpretación débil del rasgo de universalidad de los derechos
humanos, pues si éstos son, como dice Nino, uno de los más grandes
inventos de nuestra civilización14, este invento tiene que tener
algún origen, que no se remonta precisamente a la época de las
cavernas. Y no sólo los derechos, sino la moral de la que ellos se
9 Ibidem, pág. 85.

12 En un interesante artículo William Nelson aborda el problema
de que muchos de los derechos humanos son derechos especiales, en
el sentido que surgen de relaciones especiales, y no derechos
generales, "Special Rights, General Rights, and Social Justice",
Philosopohy & Public Affairs, vol. 3, n. 4, verano, 1974, págs.
410-430.
13 Nickel, "Are Human Rights Utopian?, op. cit., pág. 252.
14 Nino, Etica..., op. cit., pág. 1. Para Herbert Morris "los
derechos y el mundo conceptual en el que están tan fuertemente
enclavados, son fenómenos peculiarmente modernos y occidentales",
"The Status of Rights", Ethics, col. 92, octubre, 1981, pág. 40.
256
derivan, no se descubre, sino como dice Mackie, se crea15.
La segunda cuestión sobre la universalidad, se refiere a las
clases de situaciones a las que los derechos humanos pueden
aplicarse. Por ejemplo, podría argumentarse que el derecho a
vacaciones pagadas no es un derecho humano porque es un derecho que
pertenece a los trabajadores y no a todas las personas. Ahora bien,
de acuerdo con Martin y Nickel, hay que distinguir entre afirmar
que es un derecho que surge de la condición de trabajador, y,
afirmar que es un derecho que se adscribe por tener la condición de
ser humano pero que se aplica en todas las circunstancias en las
que la persona es un trabajador. En esta última afirmación, a su
vez , se distingue entre las condiciones para tener un derecho y las
condiciones en las que se disfruta el derecho16; es decir, se alude
a la diferencia entre condiciones de posesión y condiciones de
funcionamiento. No obstante, sirve para mostrar que la
universalidad de los derechos humanos es una cuestión relativa a
las condiciones de posesión de los derechos17.
15 Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, Penguin Books,

Harmondsworth, 1977.

17 Los derechos humanos de las mujeres o de los niños podrían
también plantear algún problema a la universalidad de los derechos
humanos. Una manera de solucionar este problema sería afirmar que
estos derechos se derivan de unos derechos más generales. Sin
embargo Edel propone la siguiente solución. Admitir que son
derechos humanos cuando las propiedades que definan a estos
'nuevos' derechos sean de suma importancia para todos los seres
humanos. Evidentemente Edel reconoce que puede ser difícil
determinar la importancia de ciertos derechos, pero opina que su
propuesta tiene la ventaja de abrir el camino a la investigación
empírica cuando el cambio de condiciones determina que nuevas
categorías de derechos puedan ser consideradas como importantes,
"Some Reflections on the Concept of Human Rights", op. cit., págs.
8-9.
Para Bobbio estos derechos son el resultado del proceso de
especificación, que al lado de los procesos de positivación,
generalización e internalización, se ha manifestado en estos
últimos años. "Ha sobrevenido respecto a los sujetos aquello que
ocurrió desde el inicio respecto a la idea abstracta de libertad,
que se fue determinando en libertades concretas y singulares (de
conciencia, de opinión, de prensa, de reunión, de asociación) en
una progresión ininterrumpida que continúa hasta ahora (...) Esta
especificación se ha producido bien respecto al género, bien
respecto a las distintas fases de la vida, bien teniendo en cuenta
la diferencia entre estado normal y estados excepcionales en la
existencia humana. Respecto al género, se han venido reconociendo
progresivamente las diferencias específicas de las mujeres respecto
al hombre. En atención a las varias fases de la vida, se ha
257
Ahora bien, como afirma Francisco Laporta, si admitimos el
rasgo de universalidad de los derechos humanos, tenemos que
sacarlos fuera del ámbito del sistema jurídico positivo, habida
cuenta que no hablamos de los derechos que unos tienen y otros no
tienen en función del sistema jurídico en que vivan18. Por ello
Laporta encuentra menos controvertible ubicar a los derechos
humanos en el ámbito de la ética, como 'derechos morales' y no como
'derechos legales'19.
En el capítulo segundo distinguí entre moral positiva y moral
crítica. Básicamente señalé que la primera describe las creencias
compartidas en un grupo social dado, mientras que la segunda está
formada por un conjunto de principios racionales y meditados usados
en la crítica de las instituciones sociales reales20. Pues bien,
si el rasgo de universalidad de los derechos humanos hace
referencia a los titulares de esos derechos, que son todos los
seres humanos con independencia de los sistemas jurídicos en que
vivan, tales derechos no pueden derivarse de una moral positiva
(descriptiva), sino que se derivan de principios universales
propios de la moral crítica21 .
Luis Prieto defiende un punto de vista diferente. En su
opinión, un derecho será universal cuando su ejercicio se atribuye
a toda persona dependiente de la jurisdicción de un país22. Para
este autor, su reflexión se sitúa en el terreno descriptivo, y lo
diferenciado poco a poco los derechos de la infancia y de la

ancianidad de aquellos del hombre adulto. Respecto a los estados
normales o excepcionales, se ha subrayado la exigencia de reconocer
derechos especiales a los enfermos, a los incapacitados, a los
enfermos mentales, etc.", El tiempo de los derechos, op. cit.,
págs. 109-110.
19 Ibidem, pág. 33. Para Feinberg los derechos humanos también
son derechos morales, pues son independientes de su reconocimiento
legal o institucional, Social Philosophy, op. cit., pág. 85.
20 Supra, págs. 123 — 128.
21 Aclara Laporta "mientras que no conozco ningún sistema de
derecho positivo que pretenda que sus normas sean universalmente
aplicables, creo que toda moralidad positiva funciona internamente
como si sus normas fueran de aplicación universal, y toda moralidad
crítica lleva consigo, casi por definición, una pretensión
equivalente. Esto fue lo que me indujo a afirmar que si los
derechos humanos han de ser universales tienen en el ámbito de la
ética una ubicación 'menos controvertible'", "Acotaciones del
trampolín...", op. cit., pág. 308.
22 Prieto Sanchís, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales,
op. cit., pág. 80.
258
que le interesa ante todo "es comprobar si el significado
constitucional o jurídico de los derechos fundamentales incorpora
alguno de los elementos que suelen predicarse como propios de esa
categoría"23. A la luz de la Constitución española, Prieto rechaza
una supuesta universalidad de los derechos humanos, habida cuenta
que diversos artículos de la misma, reconocen derechos solemente a
los españoles (art.23), a los jóvenes (art.27), a los trabajadores
(art.28), etc2A.
Si bien el punto de partida de Luis Prieto ( la universalidad
dentro de un determinado sistema jurídico) y el que se asume en
este trabajo (la universalidad de todos los derechos humanos más
allá del contexto jurídico) son totalmente diferentes, creo que la
distinción entre condiciones de posesión y condiciones de
aplicación de los derechos, vale también para el planteamiento del
citado autor, de tal forma que pueda hablarse de la universalidad
de los derechos humanos dentro de un sistema jurídico. En lo que si
concuerdo con el citado autor es que aquellos artículos que regulan
derechos que se adscriben solamente a los españoles, no contienen
derechos humanos universales.
Pero si nos referimos sólo a un sistema jurídico determinado,
no estamos diciendo nada especial de los derechos humanos, puesto
que las normas del código civil o mercantil pueden ser también
universales. La importancia del rasgo de universalidad de los
derechos humanos, no viene dada sólo porque esté reconocido en las
normas constitucionales, sino porque como contenido de una norma
moral que señala 'los derechos humanos son universales', sirve de
instancia crítica en aquellos casos en que el Derecho no los
reconozca, o reconociéndolos, lo haga en términos discriminatarios.
De otro modo, habría que concluir que tienen derechos humanos
"aquellos seres humanos que son destinatarios de las normas y demás
elementos de ciertos sistemas jurídicos empíricos"25. De acuerdo
con este último argumento en la actualidad los peruanos no tienen
derechos humanos puesto que se encuentran bajo un régimen de facto.
Como señala Laporta "si para tener dignidad moral hay que tener
fortuna geopolítica de nacimiento, los derechos humanos serán
ignorados"26.
1.1. El contenido material del rasgo de universalidad

Es importante hacer referencia a la significación material o
de contenido del rasgo de universalidad27. La universalidad como

25 Laporta, "Respuesta a Pérez Luño, Atienza. . . ", op. cit.
págs. 73-74.

259
predicado lógico formal de cualquier norma, indica que ésta tiene
como destinatarios a todos los miembros de una clase, con
independencia del número empírico de tales destinatarios28. De esta
forma, una norma universal puede ser presentada de la siguiente
manera: "Para todo X, tal que X esté en la circunstancia A, cumpla
la condición B y viva en el contexto C, X tiene derecho a ..."29.
Pero esta fórmula universal admite cualquier circunstancia o
condición, para la posesión de un derecho, incluso los
destinatarios de tal norma pueden estar constituidos por una clase
con un solo miembro. Una norma que estableciera que 'sólo los
españoles tienen derechos humanos' sería una norma universal. La
universalidad como forma lógica no tiene relación con el número de
destinatarios de una norma.
Sin embargo, cuando se afirma que los 'derechos humanos son
universales', se tiene que hacer referencia a algo más que a un
predicado lógico formal. Según Laporta, "la universalidad como
predicado de los derechos humanos hace usualmente referencia a los
titulares de esos derechos y reviste una significación material o
de contenido respecto de ellos"30; trata de determinar
materialmente a los sujetos a quienes se adscriben tales derechos.
"Y el rasgo de universalidad se aplica a todos los seres
humanos"31; en palabras de Bedau "un derecho humano es un derecho
universal con respecto a la clase de los seres humanos"32.
Ahora bien, Laporta señala que la universalidad como rasgo
propio de los derechos humanos exige que se haga caso omiso de las
circunstancias, contexto y condiciones, porque tales derechos se
adscriben a todos al margen de ellas. "Basta al parecer que se
cumpla con el requisito mínimo de ser 'ser humano' para que tales
derechos le sean adscritos (Para todo X, tal que X sea 'ser humano'
(cualquiera que sea su contexto y circunstancia), X tiene derecho
a..." . Sin embargo, líneas arriba con el fin de defender un
número mayor de derechos humanos, he distinguido entre condiciones
de posesión y condiciones de aplicación de los derechos humanos,
por lo que tengo que hacer alguna matización a estas últimas
afirmaciones. Si bien sostengo, siguiendo a Laporta, que la
posesión de los derechos humanos no depende del contexto jurídico
(o geográfico) en el que la persona se encuentre, pienso que hay
determinados derechos que si bien se adscriben a todos los seres
28 Laporta, "El principio de igualdad...", op. cit., pág. 7.

32 Bedau, "Why Do We Have the Rights We Do?", op. cit., pág.
61.
260
humanos, se aplican en ciertas circunstancias. El caso antes citado

de las vacaciones pagadas, es un buen ejemplo. No me parece
adecuado afirmar que todos los seres humanos, con independencia de
cualquier condición, tienen derecho a vacaciones pagadas o a
sindicalizarse. No entiendo cómo una recién nacida podría tener
derecho a vacaciones pagadas o a pertenecer a un sindicato. Por
ello, creo que es posible afirmar que "todo ser humano, trabajador,
tiene derecho a vacaciones pagadas", sin que ello implique negar el
rasgo de universalidad de los derechos humanos. Por supuesto que
introducir la posibilidad de fijar condiciones de aplicación en los
derechos humanos, puede resultar peligroso, aunque no hacerlo me
parece muy difícil35. En todo caso, el contenido material del rasgo
de universalidad impide que entre las condiciones de aplicación de
los derechos humanos figuren la nacionalidad, el contexto jurídico
o geográfico, la raza, el sexo, las creencias o el status social.
Para evitar cualquier peligro es imprescindible considerar siempre,
por lo menos, dos cosas: a) El contenido
material del rasgo de universalidad.
b) Que las normas de derechos humanos tienen una especial
justificación.
34 Para Nino decir que los sujetos de los derechos humanos son
todos los hombres y nada más que ellos es equivalente a sostener
que los principios que establecen estos derechos tienen como única
condición de aplicación referida a los sujetos normativos la
propiedad de constituir un individuo humano. La clase especial de
condiciones de aplicación que toma en cuenta para la enunciación de
un principio moral, son las que sirven de fundamento o razón de la
consecuencia estipulada en tal principio, según la justificación de
éste. De este modo, los derechos humanos serían aquellos derechos
morales que se poseen sólo por la razón de ser un individuo humano.
Respecto de los derechos humanos que están condicionados por
circunstancias positivas, que se adicionan a la mera pertenencia a
la especie humana, Nino sostiene que son casos especiales o
instrumentales respecto de los derechos más fundamentales y
genéricos. Por ello, no se trata de que el derecho a asistencia
médica requiera la condición de estar enfermo, sino que debe
entenderse que es un derecho instrumental del derecho a la salud,
cuya única condición de aplicación es la de ser humano, Etica...,
págs. 41-43.
Sin embargo, sostener que hay derechos humanos instrumentales
puede traer ciertos problemas. El derecho a sindicalizarse puede
ser tomado como un derecho instrumental al derecho al trabajo.
¿Pero es este último más fundamental o es sólo instrumental? En el
primer caso, no podría ser incondicional, pues como dije antes, no
parece que una recién nacida tenga tal derecho. En el segundo caso,
podría ser considerado como instrumental respecto al derecho de
subsistencia, pero esto podría sugerir una suerte de jerarquía
entre ciertos derechos, lo que es bastante cuestionable, sobre todo
porque no faltaría quien defendiera que la subsistencia consiste
simplemente en 'dejar vivir'.
261
1.2. La polémica sobre qué derechos tenemos
La defensa o no de la descontextualización de los derechos
humanos, alude también a un tema que es objeto de discusión, y que
se centra en el ámbito de los derechos. Cuando se trata el problema
de la universalidad, necesariamente se plantea la cuestión de qué
derechos tenemos. En España es conocida la polémica entre Laporta
y Pérez Luño35. Como hemos visto, para el primero de los autores
citados, la teoría de los derechos humanos tiene que prescindir de
la circunstancia empírica de los individuos en virtud del rasgo de
universalidad, y por tanto diseñar tales derechos en términos muy
abstractos, ya que un catálogo muy minucioso y concreto corre el
peligro de ser inaplicable en determinados contextos culturales36.
En cambio para el segundo, el catálogo de derechos humanos no debe
cerrarse pues la aparición de nuevos derechos puede ser una
respuesta a las nuevas necesidades históricas, o suponer la
redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos
contextos en que deben ser aplicados. Entiende que no hay que
eludir la referencia a las vivencias contextualizadas social e
históricamente en las que cualquier derecho humano se concreta.
Además, el autor andaluz afirma que, en el plano práctico "la
experiencia más reciente de los sistemas del derecho comparado de
las libertades muestra que son, precisamente, aquellos ámbitos
donde el catálogo de derechos humanos es más extenso, allí donde
más intenso se revela su mecanismo de protección"37.
35 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 34, Pérez

Luño, "Concepto y concepción...", op. cit., págs. 55-63.
36 Desde una perspectiva similar A.J.M. Milne señala que los
derechos humanos son requeridos por un estándar moral mínimo y
universal, compatible por eso mismo con la diversidad cultural. Sin
embargo, a diferencia de Laporta, dicho autor sostiene que los
principios de tal moral tienen que ser interpretados de acuerdo con
los valores, roles e instituciones de cada contexto social
particular. De este modo, por ejemplo, aquello que se considera
'incorrecto' (wrong) depende de la moral de cada comunidad; por
ello para Milne aquellas acciones realizadas por una mujer casada
que puedan ser incorrectas según los valores de la sociedad
islámica ortodoxa, pueden no serlo en la sociedad occidental, Human
Rights and Human Diversity, MacMillan, Londres, 1986, págs. 124-
153. Por su parte para Eugene Kamenka y Alice Erh-Soon Tay, el
desplazamiento de concepciones formales de derechos a concepciones
sustantivas, tiende a hacer que las formulaciones de tales derechos
sean menos universales y más condicionales; "Philosophy and Human
Rights: A Survey and Select Annotated Bibliography of Recent
English-Language Literature" , Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, vol. 3, 1984, pág. 300.
37 Pérez Luño, "Concepto y concepción...", op. cit., pág. 61.
Por su parte Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, también críticos
frente a la restricción de la nómina de derechos humanos, señalan
262
En este capítulo vengo defendiendo una interpretación débil

del rasgo de universalidad de los derechos humanos, y en el
anterior he defendido los derechos de tercera generación, por
entender que obedecen a 'realidades inquietantes'38 de nuestro
tiempo, por lo que discrepo en estos dos puntos con Laporta. Sin
embargo hay que tener mucho cuidado al momento de delimitar qué
derechos humanos tenemos. En ese sentido, comparto el temor de
dicho autor de que una lista exagerada de tales derechos los
convierta en menos fuertes. Los pretendidos derechos de los
consumidores constituyen un claro ejemplo de ese temor. Por otro
lado, y en contra de lo expresado por Pérez Luño, como ciudadana de
un país tercermundista, tengo la certeza de que allí donde hay un
catálogo extenso de derechos humanos no siempre hay una protección
intensa; y, en los países europeos donde existe tal protección, y
en esto tiene razón Laporta, ella se limita a sus ciudadanos, y
sólo excepcionalmente se extiende -aunque siempre de manera
diferenciada- a los extranjeros.
En mi opinión, los derechos humanos incluyen los denominados
derechos de primera y segunda genración, definidos en la mayoría de
las Constituciones contemporáneas y reconocidos en diversos
convenios internacionales. Pero además, incluyen algunos de los
denominados derechos de la tercera generación, cuya definición y
delimitación es, en la mayoría de los casos, tarea pendiente. No es
casual que quienes defienden los principios formales de libertad e
igualdad, al momento de elaborar su concepto de derecho, lo hagan
de forma tal que limitan los derechos humanos a las libertades
políticas. Al iniciar el capítulo anterior dije que las cuestiones
normativas no eran independientes de las cuestiones analíticas, y
ello quedó demostrado a lo largo del desarrollo de las distintas
teorías sobre el concepto de derecho. En efecto, en aquellas
teorías que suelen fundamentarse en los principios de libertad e
igualdad formales (las teorías de Feinberg y de Dworkin, por citar
algunos ejemplos), está claro que no hay cabida para los derechos
económicos, sociales y culturales. En ese sentido me parece que
también es importante que al lado, y en el mismo nivel de tales
principios, se coloque el principio de solidaridad, que cumpla la
virtualidad de fundamentar deberes positivos, indispensables para
la eficacia de las dos últimas generaciones de derechos humanos39.
que ésta conduciría "de un universo de derechos humanos con

probablemente excesivos moradores, a otro del que resulta difícil
decir si tiene habitante alguno", "A propósito del concepto de
derechos humanos de F. Laporta", Doxa n. 4, Alicante, 1987, pág.
69.
38 Tomo esta expresión de Laporta, "Respuesta a Pérez Luño,
Atienza...", op. cit., pág. 74.
39 Jesús Ballesteros y Javier de Lucas afirman que el
fundamento de los derechos de segunda y tercera generación "podría
encontrarse en la necesidad de erradicación del hambre y de las
263
1.3. Los deberes positivos

El tema de los deberes positivos también tiene que ver con el
rasgo de universalidad. Tradicionalmente se entendía que los
derechos fundamentaban obligaciones pasivas (deberes negativos) de
modo que su violación era necesariamente una conducta activa40. Sin
embargo, con la ampliación del catálogo de derechos, los
beneficiarios de los derechos son destinatarios de prestaciones
positivas, es decir de deberes positivos, cuya violación es posible
a través de una conducta omisiva. De este modo, se descarta la idea
de que una omisión es, salvo casos especiales, menos mala desde el
punto de vista moral que una acción positiva que tiene exactamente
las mismas consecuencias41 .
condiciones infrahumanas de vida. Esto coloca en primer término la

dimensión de solidaridad, llevando a la democracia hasta el terreno
de lo económico", "Sobre los límites del principio de disidencia",
en El fundamento de los derechos humanos, Muguerza y otros, op.
cit., pág. 94. En cambio para Nino, "son los mismos principios que
justifican los derechos clásicos los que sirven también de
fundamento a los nuevos derechos humanos", aunque el autor
argentino sólo se refiere a las libertades políticas y a los
derechos económicos y sociales, Etica..., op. cit., pág. 349.
40 Para Peter Singer ello es resultado de considerar a los
derechos como derechos contra y no como derechos a, Etica práctica,
41 Sobre la relevancia moral de las omisiones véase, Nino,
Etica..., op. cit., págs. 317 y ss. Para el autor argentino la
causación o no de un cierto resultado es un problema de difícil
solución en el caso de las omisiones. Que exista una expectativa
definida, fundada en regularidades o normas sociales, de que el
derecho sea satisfecho, parece ser una respuesta adecuada al
problema de acuerdo con criterios de una moral positiva, pero no
con los de una moral crítica. Por ello Nino propone que un juicio
que adscribe un cierto resultado causal a una acción -o por lo
menos a una acción omisiva- no es un juicio puramente fáctico, sino
que es un juicio que incluye un contenido normativo que requiere
una justificación independiente. Dicho juicio causal implica
adherir una norma o pauta que requiere la acción que hubiera
causado el resultado; no describe una expectativa de comportamiento
activo, sino que expresa tal expectativa. Ahora bien, según Nino,
si el valor de la autonomía es el que está detrás de las
obligaciones activas, no es legítimo negarse a una expansión de
tales deberes si se demostrara que ello lleva a una expansión de la
autonomía, sobre todo porque la autonomía con que cuenta cada
individuo para elegir y materializar planes de vida no es un
atributo que sea independiente del grado en que es poseído por
otros; ibidem, págs. 333-355.
Peter Singer, desde una perspectiva consecuencialista,
264
Ahora bien, según Laporta, la universalidad tiene que
gravitar también sobre los destinatarios de los deberes implicados
por los derechos humanos42; con lo que dicho rasgo no se limita
solamente a las condiciones de posesión de los derechos, sino que
alcanza a sus destinatarios. Como afirma también el citado autor,
las obligaciones o deberes pueden ser generales (cuando gravitan
sobre todos) y especiales (cuando gravitan sobre determinadas
personas, por lo común de acuerdo a un marco institucional). A su
vez, estos dos tipos de deberes u obligaciones pueden subdividirse
en positivos y negativos, según la descripción del párrafo
defiende que "Una ética que juzgue las acciones en función de si

violan o no determinadas normas sociales debe, por consiguiente,
asignar importancia moral a la distinción entre acciones y
omisiones. Una ética que juzgue las acciones por sus consecuencias
no hará lo mismo, porque las consecuencias de un acto y de una
omisión serán con frecuencia, en todos los aspectos significativos,
indistinguibles. Por ejemplo, omitir la administración de
antibióticos a un niño afectado de neumonía puede tener
consecuencias no menos fatales que darle una inyección letal",
Etica práctica, op. cit., pág. 188. Además refiriéndose a la
supuesta diferencia entre matar y dejar morir afirma: "la falta de
una víctima identif icable no tiene significación moral, aunque
pueda desempeñar un papel importante en la explicación de nuestras
actitudes. La idea de que somos directamente responsables de
aquellos a quienes matamos, pero no de aquellos a quienes no
ayudamos, depende de una noción cuestionable de la responsabilidad,
y quizá necesite basarse en una teoría controvertible de los
derechos. Las diferencias en la certidumbre y en la motivación son
éticamente significativas, y demuestran que no ayudar a los pobres
es una actitud que no puede ser condenada como asesinato; se la
podría, sin embargo, equiparar con el hecho de dar muerte a alguien
por conducir con imprudencia, lo que es bastante grave. Finalmente
la dificultad de cumplir a entera satisfacción el deber de salvar
a todos los que uno pueda hace que sea inadecuado culpar a quienes
no se acercan a este objetivo de las misma manera que culpamos a
alguien que mata; pero esto no demuestra que el acto mismo sea
menos grave. Tampoco indica nada sobre los que, lejos de salvar a
todos los que podrían, no hacen el menor esfuerzo por salvar a
nadie", ibidem, págs. 208-209.
Por su parte Marcus G. Singer sostiene que "dada cualquier
regla moral negativa, si hay una correspondiente regla positiva,
las dos son lógica y moralmente equivalentes; y dada cualquier
regla positiva moral, si tiene una correspondiente formulación
negativa, las dos son lógica y moralmente equivalentes", "Negative
and Positives Duties", The Philosophical Quarterly, vol. 15, 1965.,
pág. 103.
42 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 35. Véase
también, Perelman, Ch., "The Safeguarding of Human Rights", Law and
Philosophy, vol. 1, n. 1, abril, 1982, págs. 119-120.
265
anterior. De esta forma tendríamos deberes generales negativos,
deberes generales positivos, deberes especiales negativos y deberes
especiales positivos.
Si como he dicho antes el rasgo de universalidad de los
derechos humanos también gravita sobre sus destinatarios, dichos
derechos fundamentan deberes generales negativos y positivos.
Respecto de los primeros no existe polémica, ya que mayormente se
acepta que todos los individuos tenemos la obligación de no
interferir en el disfrute de los derechos de los demás individuos.
Sin embargo, según Laporta, la lógica interna de los derechos
humanos demanda la existencia de obligaciones generales positivas,
"es decir, de obligaciones de todos (y no sólo institucionales) de
llevar a cabo acciones positivas para la realización y protección
de los bienes constitutivos de los derechos básicos"43. Por otro
lado, "los deberes negativos generales tienen que ser
complementados con los deberes positivos generales a fin de que un
sistema de ética normativa pueda cumplir las funciones pragmáticas
que de él se esperan"44.
El problema de la fundamentación de los deberes positivos
generales no es en absoluto simple, y a él están dedicados varios
trabajos45. Pero quiero referirme a una idea sugerida también por
43 Laporta, "Sobre el concepto...", op.

44 Garzón Valdés, Ernesto, "Los deberes positivos generales y
su fundamentación", Doxa n.3, Alicante, 1986, pág. 17.
45 Para Garzón Valdés las mismas razones que suelen invocarse
para la fundamentación de los deberes negativos generales valen
para los deberes positivos generales, de tal manera que sería
contradictorio aceptar los primeros y rechazar los segundos. En
síntesis para este autor, todo indiviudo está obligado a realizar
un sacrificio trivial para evitar un daño o contribuir a superarlo,
sin gue para ello sea relevante la existencia de una relación
contractual previa o la identidad de los destinatarios de la
obligación. El sacrificio trivial está temporalmente delimitado, y
debe ser coordinado sobre la base del trabajo y la especialización;
"Los deberes positivos generales y su fundamentación", op. cit.,
págs. 17-33. Por su parte, para Juan Carlos Bayón, la idea de
sacrificio trivial es coherente con la forma en que nuestra
moralidad positiva traza la frontera entre lo obligatorio y lo
supererogatorio, pero no es una razón suficiente para que una
moralidad crítica sitúe la divisoria en el mismo lugar. El autor
español afirma que la idea de sacrificio no tiene sentido si no se
define aquello a que se tiene derecho moral, puesto que tomar como
referencia los derechos legales supondría dar por bueno el esquema
de distribución de recursos existente. A partir de la idea de Nino
de que 'la autonomía con que cuenta cada individuo para elegir y
materializar planes de vida no es un atributo que sea independiente
del grado en que es poseído por otros', afirma que la determinación
de los límites de los deberes positivos generales constituye un
266
Laporta, en el sentido de que la idea de la existencia de un deber
positivo general, que gravita sobre un colectivo, "consiste en
articular un conjunto de deberes positivos especiales que graviten
sobre los miembros de ese colectivo"46. Esto significa, en palabras
del propio Laporta, "que para que se cumplan tales deberes es
preciso que se dé una organización con su correspondiente
determinación de roles, de forma que a través del cumplimiento de
los deberes de cada posición o rol cada uno evacúe el cumplimiento
del deber positivo general. Y en tal caso parece que los llamados
deberes positivos generales se diluyen en deberes positivos
especiales (si es que aceptamos, como es común, que los deberes
posicionales o de rol son deberes especiales)"47.
ajuste 'entre mi autonomía y la autonomía de los demás'. Si se

acepta que la distribución más defendible de la autonomía es la que
viene dada por el principio de diferencia, los deberes positivos
generales se extienden hasta ese punto, aunque ello implique un
sacrificio más que trivial (altruismo más que mínimo), "Los deberes
positivos generales y la determinación de sus límites", Doxa n. 3,
Alicante, 1986, págs. 35-54. Véase también, en ese mismo número de
Doxa, la respuesta del autor argentino a las objeciones de Bayón,
"Algunos comentarios críticos a las críticas de Juan Carlos Bayón
y Francisco Laporta", págs. 65-66; y el artículo de Fishkin, "Las
fronteras de la obligación", trad. por Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero, págs. 69-82,
Para el utilitarista Singer el argumento que defiende la
obligación de ayudar, se enuncia formalmente de la siguiente
manera:
Primera premisa: Si podemos evitar algo malo sin sacrificar
nada de significación comparable, debemos
hacerlo.
Segunda premisa: La pobreza absoluta es mala.
Tercera premisa: Hay parte de la pobreza absoluta que podemos
evitar sin sacrificar nada de significación
moral comparable.
Conclusión: Debemos evitar parte de la pobreza absoluta; Etica
práctica, op. cit., pág. 211.
Para Luis Prieto en el plano jurídico no hay deberes
positivos generales porque jurídicamente no existe un deber de
solidaridad universal, Estudios sobre derechos fundamentales, op.
cit., págs. 82-23, "Derechos fundamentales", ponencia presentada al
Seminario internacional sobre problemas actuales de los derechos
Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1 a 4 de
junio de 1993, pág. 6.
46 Laporta, "Algunos problemas de los deberes positivos

generales (Observaciones a un artículo de Ernesto Garzón Valdés)" ,
Doxa n. 3, Alicante, 1986, pág. 62.

267
No quiero negar la existencia de deberes generales positivos,
porque creo que sólo tomando conciencia de la responsabilidad que
cada uno de nosotros tiene en la realización de los derechos
humanos, podrán éstos llegar a ser realmente eficaces. Sin embargo
quiero llamar la atención sobre el hecho de que es necesario
introducir ciertas diferencias en relación al rol que cumplen los
destinatarios de los derechos humanos. De este modo, no se
desconocen las obligaciones que tienen los Estados o sus habitantes
de contribuir al desarrollo de los individuos menos favorecidos,
pero se admite que el rol de un banquero es distinto al de un
parado48.
1.4. Universalidad versus relativismo ético: /'concepciones no
occidentales de los derechos humanos?
Que el concepto de derechos humanos es un invento de la
cultura occidental, es una afirmación incuestionable*9. Jack
Donnelly mantiene que la preocupación por la dignidad humana es
central en las tradiciones culturales no occidentales, pero que los
derechos humanos, son ajenos a los enfoques islámico, africano,
chino o hindú sobre la dignidad humana50. En dichas tradiciones,
las cuestiones que hoy se discuten en términos de derechos humanos,
como la vida, la religión, el trabajo, la educación o la salud, son
tratadas, casi completamente, en términos de deberes, que no se
derivan ni son correlativos a derechos humanos51. Por su parte,
Sinha afirma que hay tres principios (tenets) básicos en la
formulación actual de los derechos humanos. Primero, la unidad
fundamental de la sociedad es el individuo, y no la familia.
Segundo, la base principal para asegurar la existencia humana en
sociedad son los derechos y no los deberes. Tercero, la principal
manera de asegurar estos derechos es a través de la legalidad
(legalism), no se recurre a la reconciliación, educación o al
arrepentimiento. En su opinión, estos tres principios están
48 Señala Singer "Lamentablemente, son muchos los que usan el

argumento de que la ayuda a los países pobres de ultramar es
responsabilidad del gobierno como una razón para no colaborar
directamente, pero no como razón para ser políticamente activos',
Etica práctica, op. cit., pág. 223.
49 Prakash Sinha sostiene que "el movimiento de los derechos
humanos tiene un sello occidental. Aunque son llamados universales,
son resultado de la historia europea y producto de la tradición
axiológica occidental", "Human Rights: A Non Western Viewpoint",
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, vol. 67, n. 1, 1981, pág.
76.
50 Donnelly, Jack, "Human Rights and Human Dignity: An Analytic
Critique of Non-Western Conceptions of Human Rights", op. cit.,
págs. 303-316.
268
ausentes en las sociedades tradicionales antes indicadas52. A
continuación voy a exponer, de manera muy general, las ideas
principales de estas sociedades.
1.4.1. Sociedades tradicionales

1.4.1.1 Sociedades islámicas
Los países musulmanes varían en condiciones sociales,
tradiciones y en la penetración del islam. Sin embargo, se puede
afirmar que el concepto de orden social se centra alrededor de los
deberes y no de los derechos53. Según la teoría islámica, el islam
es la norma directa de Alá, y su ley (la Sharia) es el único
criterio de conducta. Incluso la autoridad temporal se deriva de la
Sharia y debe subordinarse a dicha ley54. La ley islámica se
incorpora a un sistema de deberes religiosos, aunque las relaciones
legales se distinguen de los deberes puramente religiosos. Todos
los actos y relaciones humanas se clasifican en cinco grupos:
comportamientos obligatorios, recomendados, indiferentes,
desaprobados y prohibidos. Tanto los gobernantes como los
gobernados deben obediencia a la ley, y el Imán tiene la obligación
de gobernar de acuerdo a la Sharia. De este modo, el juez tiene el
deber de resolver las disputas logrando que las partes se
reconcilien, pero no afirmando el derecho de alguna de ellas,
porque, como ser humano falible, puede no definir la ley de Alá con
certeza55.
Los deberes son el núcleo del orden social islámico56. Según
Donnelly, desde esta perspectiva, los derechos humanos se
caracterizan por ser sólo deberes de los gobernantes y de los
individuos, y no derechos de alguien. Así por ejemplo, la
protección de la vida no es un derecho sino es un mandato divino de
52 Sinha, "Human Rights...", op. cit. , págs. 76-90.
54 Para Luis Prieto e Iván Ibán "en la teoría islámica, la

comunidad política se concibe teocráticamente al servicio de la
religión revelada, dado que la soberanía pertenece sólo a Dios,
quien ejerce a través de la sharia o legislación divina", Lecciones
de derecho eclesiástico, Tecnos, Madrid, 1987, pág. 59.
55 Sinha, "Human Rights...", op. cit., págs. 86-87.
56 Según Luis Prieto e Iván Ibán "el Islam no concede derechos,

sino deberes", Lecciones..., op. cit., pág. 59.
Richard Brandt, quien defiende la correlación entre
derechos y deberes, afirma que "una sociedad en la que no hubiese
un término correspondiente a 'derecho' podría considerarse, sin
embargo, que poseía el concepto de derecho, si se reconociese que
las personas tienen obligaciones respecto a los demás que son las
que se corresponden con los derechos", Teoría ética, op. cit., pág.
507.
269
no matar y de considerar a la vida como inviolable. De la misma
manera, no hay un derecho a la justicia, sino que hay un deber por
parte de los gobernantes de establecer un orden justo, mientras que
la libertad es simplemente el deber de no esclavizar injustamente,
y la libertad de expresión es realmente el deber de decir la
verdad. De otro lado, los derechos económicos y sociales son
entendidos como deberes de ganar un salario y de ayudar a proteger
a los necesitados. Si bien los musulmanes deben tratar a las
personas con respecto y dignidad, la base de estos mandatos no son
los derechos humanos, sino órdenes divinas que establecen sólo deberes57.
57 Donnelly, "Human Rights and Human Dignity...", op. cit.,

págs. 306-307. Hay autores que defienden que los derechos humanos
no son un invento occidental, y que tampoco son un fenómeno
exclusivo de nuestra era. En este sentido, para Maqbull Ilahi
Malik, es posible defender el concepto de derechos humanos en la
tradición musulmana. Sin embargo, en la defensa de esta opinión, se
nota claramente que la idea de 'deber', y no de 'derecho', es
central en el Islam. Veamos algunos ejemplos de los supuestos
derechos, derivados del Coram y del Sunna:
Igualdad de los ciudadanos ante la ley e igualdad de status y
oportunidades
Hombres: Tengan cuidado con el deber hacia su Señor,
quien los creó de una sola alma y de ella creó a su
compañera y propagó de estos dos, muchos hombres y
mujeres (4: versículo 1).
Lo, faraón, se exaltó a sí mismo en la tierra, y dividió
a su gente en castas. Un grupo entre ellos fue oprimido,
se asesinó a su hijos, y se perdonó a sus mujeres,
entonces fue de aquellos que obraron corruptamente ( 28 :
versículo 4) .
Libertad de religión
No hay coacción en materia de religión (2: versículo
256).
Si el Señor lo hubiera deseado, todos aquellos que viven
en la tierra hubieran creído, todos ellos. ¿Por qué
entonces fuerzan a los hombres hasta que crean? ( 10 :
versículo 99).
Si Alá lo hubiera querido, los idólatras no se hubieran
convertido en tales. No somos guardianes suyos, no somos
responsables por ellos (6: versículo 108).
No discutan con la Gente de este Libro, a menos que sea
de forma justa, excepto con aquellos que hagan daño, y
digan; creemos en lo que nos ha sido revelado y lo que les
ha sido revelado a ustedes, nuestro Dios y su Dios es uno,
y ante El nos entregamos (29: versículo 46).
Si Dios no hubiera erigido a un grupo (musulmanes) para
proteger a los otros de las agresiones, muchas iglesias,
sinagogas y mezquitas donde Dios es adorado, hubieran
sido destruidas (22: versículo 40).
Derecho a la vida
270
1.4.1.2. Africa
África no está formada por una sola sociedad, y sus
habitantes en muchas partes se han gobernado durante siglos por sus
propias leyes consuetudinarias. Conviven en ella diversos grupos
étnicos, pero, como señala Sinha, para efecto de ubicar el rol del
individualismo, los derechos y la legalidad, es posible hacer
Y no quiten la vida, que Alá lo ha prohibido, excepto por

justicia (17: versículo 33).
Derecho a la propiedad
Y no devoren su propiedad entre ustedes por vanidad, no
busquen a través de ello ganar la audiencia de los
jueces, que deliberadamente devoran una porción de la
propiedad de los otros injustamente (2: versículo 188).
Libertad de opinión
Alá no ama la elocución de un discurso violento, excepto
de alguien que ha sido dañado (4: versículo 148).
Aquellos hijos de Israel que fueron por el mal camino han
sido maldecidos por la lengua de David, y por la de
Jesús, hijo de María. Eso fue porque se rebelaron y
pecaron.
No se impidieron unos a otros la maldad que hicieron.
En verdad, el mal es lo que solían hacer (5: versículos
78-79) .
Y cuando ellos se olvidaron de aquello, se les recordó.
Rescatamos a quienes impidieron el mal, y visitamos a
quienes hicieron mal y sufrían castigos espantosos,
porque eran personas con vidas horribles (7: versículo
165).
Ustedes son la mejor comunidad que ha sido erigida para
la humanidad. Disfrutan lo correcto y prohiben lo
incorrecto (3: versículo 110).
Libertad de movimiento
Es El quien ha hecho la tierra dócil para ustedes,
entonces viajen a través de sus regiones y disfruten del
sustento que El les ha proporcionado; pero en El está la
Resurrección (67: versículo 15).
Libertad de asociación
Y dejen que se forme de ustedes una comunidad invitando
al bien, exhortando a lo que es honroso e impidiendo lo
que es deshonroso.
Derecho a satisfacer las necesidades básicas
Y dejen a quienes amontonan lo que Dios les ha otorgado
por generosidad, pensar que eso es lo mejor para ellos.
No, es lo peor para ellos. Aquello que amontonan será su
soga el Día de la Resurrección (3: versículo 180).
Y en la riqueza de los ricos hay una parte debida a los
pobres (51: versículo 19); "The Concept of Human Rights in
Islamic Jurisprudence", Human Rights Quarterly, vol. 3, n. 3,
verano, 1981, págs. 56-67.
271
ciertas generalizaciones58.
En estas sociedades parece existir una noción de orden
cósmico en el que se obtiene una conexión entre el comportamiento
humano y los movimientos de la naturaleza. Una costumbre ancestral
está en el núcleo de esta interacción, de tal forma que la
obediencia a esta costumbre tiene el carácter de una acto de
homenaje a los antepasados cuyos espíritus vigilan a los seres
vivos. La violación de esta costumbre es perjudicial, aunque no se
conocen con precisión sus consecuencias. La idea de resistencia en
el tiempo prevalece sobre la idea de cambio. Las unidades
principales de la sociedad son las tribus, las castas, las villas,
o las líneas de sangre, y no los individuos, las parejas o las
familias. Como los grupos y no los individuos son lo más
importante, el orden social se establece sobre la base de
obligaciones y no sobre la base de derechos individuales. Las
obligaciones morales y legales no se distinguen tan nítidamente
como en occidente59.
Con la colonización de Africa en el siglo XIX llegaron las
normas europeas para regular el nuevo orden social en varios
ámbitos, especialmente en los que la costumbre no existía, como en
el caso del comercio. Las costumbres tradicionales se limitaron a
regular las relaciones entre los miembros de la comunidad, las
relaciones familiares y la posesión de la tierra. Después de la
independencia las nuevas naciones han mostrado una tendencia a
continuar la modernización del orden social en base a principios
importados de Europa, que son contrarios a las formas
tradicionales60. No obstante, a pesar de la modernización, el 80%
o 90% de la población vive de manera tradicional, ajeno a las
normas e instituciones de las ciudades. Alison Dundes Renteln
afirma que uno de los principales problemas que encara Africa
respecto a los derechos humanos, es que los convenios de Naciones
Unidas hacen énfasis en los derechos individuales, mientras que la
sociedades africanas recalcan los derechos de los grupos. "El
título de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de
1981, es indicativo de esta orientación"61.
Sin embargo, quienes defienden que los derechos humanos
forman parte de las sociedades africanas tradicionales, sostienen
que sus creencias, instituciones y actitudes apoyan el punto de
vista de que ciertos derechos deben ser mantenidos contra las
alegadas necesidades del Estado. Por otro lado, afirman que la
justicia distributiva, en las esferas económica y política, es
58 Sinha, "Human Rights...", op. cit., pág. 84.

61 Renteln, Alison Dundes, "The Unanswered Challenge of
Relativism and the Consequences for Human Rights", Human Rights
Quarterly, vol. 7, n. 4, noviembre, 1985, pág. 532.
272
esencial en los principios compartidos por muchos africanos.

Donnelly opina que respecto a la primera idea, se confunde a los
derechos humanos con las limitaciones gubernamentales62. Además,
la justicia no consiste en reforzar los derechos sino en conseguir
acuerdos armoniosos para asegurar la cohesión del grupo. La paz se
logra a través de la reconciliación63. Respecto a la segunda,
sostiene que la justicia distributiva y los derechos humanos son
conceptos diferentes. La justicia distributiva puede estar basada
en los derechos humanos, o en cualquier otro principio. "Platón,
Burke y Bentham elaboraron teorías de justicia distributiva, pero
ninguno sugirió que ellas defendieran derechos humanos"64.
1.4.1.3. China
Según el concepto tradicional chino de orden social, existe
un orden cósmico que implica una interacción entre el cielo, la
tierra y los seres humanos, en el que el cielo y la tierra se
mueven de acuerdo a normas invariables, pero los seres humanos son
dueños de sus propios actos de tal manera que su comportamiento
determina el orden o el desorden en el mundo. La felicidad es la
función de dos tipos de armonía: uno, la armonía entre el ser
humano y la naturaleza, dos, la armonía entre ser humano y ser
humano. La primera se logra coordinando el comportamiento humano
con la naturaleza, teniendo en cuenta las estaciones, la posición
de las estrellas y los eventos naturales. La segunda se alcanza a
través de la conciliación y el consenso. Lo que prevalece es la
educación y la persuasión, no la autoridad o la fuerza. La ley
tiene un rol menor. Para resolver los conflictos se apela primero
al sentimiento humano (Ch'ing) , luego a la razón (Lii) , y por
último a la ley (Fa)65.
La unidad social fundamental en el pensamiento tradicional
chino dominado por el confucianismo, es la familia. La familia esta
jerárquicamente organizada, y el Estado está modelado como ella.
Este último está impedido de intervenir en las esferas de la vida
social reservadas para la familia. Es deber de los individuos en la
comunidad vivir de acuerdo al estilo de vida adscrito a su
62 Donnelly, "Human Rights and Human Dignity...", op. cit.

pág. 307.
63
Sinha, "Human Rights...", op. cit., pág. 85.

pág. 308. Para Alison Dundes Renteln el concepto de justicia
distributiva está ligado a los derechos humanos como un asunto
intrínseco, a pesar de que los autores que la defiendan no estén
conscientes de ello. Para ella lo importante es que alguna
superposición es posible, "The Unanswered. . . " , op. cit., pág. 527.
65
Sinha, "Human Rights...", op. cit., págs. 80-81.
273
status66. Truyol y Serra sostiene que Confucio intentó determinar
las relaciones esenciales en la sociedad. Dichas relaciones eran
cinco: las que se daban entre el príncipe y sus ministros, el padre
y sus hijos, el marido y la mujer, los hermanos mayores y los
menores y los amigos entre sí, o también los ancianos y los jóvenes
(según algunas versiones). De este modo se crearon cinco círculos
de deberes fundamentales, teniendo cada individuo un título social:
'soberano', 'ministro', 'padre', 'hijo', 'marido', 'mujer', etc.
Cuando el individuo no actuaba de acuerdo a lo que su título social
o status implicaba, se le dejaba de aplicar; de tal forma que los
nombres 'mujer', 'marido' etc., se convertían en elogio o censura,
y daban cuenta del cumplimiento o no de los deberes sociales67.
Durante el siglo III a.C. se defendió la necesidad de leyes
permanentes debido a la propensión natural del ser humano hacia el
mal. Sin embargo el confucianismo fue restablecido en el año 206
a.C hasta el siglo XX, dejándose a un lado el papel de las normas
legales. Después de la Revolución de 1911, reapareció la tendencia
legalista, basada en modelos occidentales. Sin embargo, los
conceptos tradicionales persistieron, y los códigos fueron
aplicados sólo cuando coincidían con las ideas tradicionales de
equidad y propiedad. El aumento del número de juicios resultante de
la adopción de los códigos fue considerado como un signo de
decadencia, que finalmente reclamaba la vuelta al confucianismo68.
Durante el régimen comunista, a partir de 1949, se estableció
el principio de legalidad socialista defendido por la ex Unión
Soviética. Con la ruptura de relaciones con la ex Unión Soviética,
los chinos abandonaron el antiguo modelo soviético, dando prioridad
a las transformaciones sociales sobre el crecimiento económico,
enfatizando la persuasión sobre la fuerza, y adoptando la práctica
de la auto-crítica. Se volvió a las antiguas tradiciones, si bien
con cambios importantes. Así, la concepción del cosmos como un
orden que comprende fenómenos naturales y el comportamiento humano,
se dejó de lado. Se crearon comités de mediación para las disputas
y se abandonó la apelación a la familia, el clan, etc. No obstante,
se repudió el principio de legalidad en favor de la educación y la
persuasión. La educación es considerada como el instrumento de la
paz social. La ley es apropiada solamente para tratar con los
contra-revolucionarios, cuando toda esperanza de cambio es
descartada. No es idónea para resolver los conflictos sociales
internos. En la mayoría de los casos los conflictos se resuelven
apelando a la conciencia de las partes, de tal forma que subordinan
su conducta a las necesidades de producción, y no reclamando

67 Truyol y Serra, Antonio, Historia de la filosofía del
Derecho y del Estado. I. De los orígenes a la baja Edad Media,
Alianza Universitaria Textos, Madrid, 1987, págs. 64-65.
68 Sinha, "Human Rights...", op. cit., págs. 81-82.
274
derechos ante los tribunales. La ley es el último recurso69.

Más aún, el idioma chino carecía de un término para los
derechos, hasta que fue acuñado en el siglo XIX para traducir el
concepto universal70. Es difícil pensar que los chinos pudieran
disponer de ciertos derechos sin tener siquiera una palabra para
tal pretensión. Suele recurrirse al derecho de rebelión (revolt),
repetidamente expresado en la historia china. Sin embargo, según
Donnelly, de la lectura de los textos clásicos se deduce que los
gobernantes (rulers) tienen el deber hacia el cielo (heaven) de
cuidar de los intereses de las personas. El deber del gobernante es
distinto de un "derecho humano de las personas vis-á-vis el
gobernante"71 .
1.4.1.4. India
En la India es más fácil imaginarse que la cuestión de los
derechos humanos no estaba presente, habida cuenta de la
importancia del sistema de castas72. El Derecho en la India está
compuesto por el Derecho hindú, el Derecho musulmán, el Derecho
Parsee, y el Derecho secular de estilo occidental. Sin embargo, el
derecho hindú representa la manera de vivir de cerca del 85% de la
población en la India. El origen de este Derecho son los manuales
de conducta humana conocidos como Dharma Sutras , elaborados entre
el siglo 6 y el siglo 2 antes de Cristo. Posteriormente fueron
elaborados en la forma de Dharma Sastras (que puede ser traducido
como Instrucciones en la Ley Sargada), a partir de los primeros
siglos de la era cristiana73.
El Dharma establece deberes de las personas. Señala los
deberes de cuatro órdenes sociales, esto es, deberes del ciudadano,
los deberes particulares de cada casta, los deberes familiares
eternos, y los deberes de los Pashandas (aquellos que siguen las
escrituras distintas a las escrituras vedas y se ocupan de los
actos prohibidos). Prescriben los deberes familiares (household
duties), los deberes de las esposas, los deberes de los reyes, los

pág. 308.
72 Ibidem, pág. 309. En oposición a Donnelly, Alison Dundes

Renteln piensa que el hecho de que a los individuos de las castas
inferiores se les denegaran derechos, no prueba que la sociedad
careciera de un concepto de derechos humanos. "Antes de saltar a la
conclusión de que en la sociedad no existe un concepto de derechos
humanos, es necesario consultar un conjunto más amplio de fuentes",
"The Unanswered. . . " , op. cit., pág. 528.

275
deberes de los hombres y de las mujeres, etc74.

Por otro lado la unidad básica del sistema social en la
India es la familia, y no el individuo, que aunque modernizada,
permanece como un conjunto fuertemente unido75.
1.4.2. Los relativismos

Ahora bien, si el concepto de derechos humanos ha sido ajeno
a muchas sociedades tradicionales, ¿son estos derechos realmente
universales? De hecho, la diversidad moral constituye un reto para
la ética76. Para un relativista cultural radical, la respuesta
sería negativa, pues defendería que la cultura es la única fuente
de validez de una norma moral o de un derecho77. Sin embargo, me
parece importante distinguir las diferentes formas de relativismo,
que según López Castellón son tres: relativismo descriptivo,
relativismo normativo y relativismo metaético78.
a) El relativismo descriptivo, caso especial del relativismo
cultural, acepta la diversidad fáctica de las costumbres, prácticas
y creencias morales, y las intenta explicar en términos de la
naturaleza más general de las culturas y sociedades sometidas a
examen79. De esta forma el comportamiento moral está condicionado
culturalmente .
b) En el plano normativo cabe formular distintas variantes del
relativismo80. "Lo característico de tales formulaciones consiste
en la introducción de conceptos morales del tipo 'correcto' e
'incorrecto'. aunque dándoles un significado exclusivamente
relativista"01.
i) La tesis central de esta primera formulación del relativismo
normativo, defiende que "la consideración subjetiva de que una
acción es correcta constituye una condición suficiente para la
76 López Castellón, Enrique, "Supuestos teóricos de los

relativismos éticos", Sistema n. 58, enero, 1984, pág. 3.
77 Donnelly, "Cultural Relativism and Universal Human Rights",
Human Rights Quarterly, vol. 6, n. 4, noviembre, 1984, pág. 400.
78 López Castellón, "Supuestos teóricos...", op. cit., pág. 8.
79 Ibidem, pág. 8.

276
corrección de la misma"82. No se exige que la acción individual
concuerde con un criterio objetivo de corrección moral83.
ii) En una segunda formulación del relativismo normativo, el sujeto
individual se sustituye por un sujeto sociocultural, de tal forma
que toda persona debe comportarse de acuerdo con las pautas morales
que rigen en su grupo84. Se identifica lo moralmente válido con lo
socialmente establecido, la moral positiva es el criterio de
valoración moral de las acciones individuales.
iii) Dentro del relativismo normativo se distingue también entre un
relativismo valorativo y un relativismo de lo correcto (rightness).
"En el primero se niega la validez de censurar transculturalmente
el comportamiento de determinados agentes que realizan acciones
injustas, malas e incorrectas dentro de determinadas sociedades o
épocas históricas. Lo que aquí se pone en tela de juicio es la
82 Ibidem, pág. 16. Para Roberto Vernengo negar la existencia

de normas morales absolutas y objetivamente válidas, conduce a la
tesis relativista tradicional, "según la cual las normas morales,
a diferencia de las jurídicas que tienen validez intersubjetiva
(objetiva), sólo tienen validez objetiva, sólo existen para el
sujeto que las admite. Esto es, la moral admitida es de validez
limitada; esa moral no pretende valer para todos los hombres".
Según el autor argentino, esta postura es compatible con la
creencia en la realidad 'tangible' de los derechos humanos como
derecho positivo, y en la posibilidad de su crítica desde las
pautas morales que cada sujeto abriga, "Enfoques escépticos de los
derechos humanos", op. cit., pág. 177.
83 David Lyons distingue dentro del relativismo individual, una
teoría basada en el agente y otra basada en el crítico. "La teoría
individualista basada en el agente postula que cada individuo
determina las pautas por las cuales puede ser juzgado, mientras que
según la teoría basada en el crítico, uno debe juzgar de acuerdo
con las pautas que acepta. La diferencia entre estas dos versiones
del relativismo individual estriba en los juicios sobre la conducta
de los demás. La teoría basada en el agente sostiene, de hecho, que
la conducta de una persona sólo puede ser juzgada desde un único
punto de vista, y que nadie puede poner en duda la acción de otra
persona mientras se adapte a los valores morales del agente. Por
otro lado, para la teoría basada en el crítico, la conducta de una
persona puede ser juzgada de tantas cuantas maneras la gente sea
capaz de juzgar tomando como referencia sus propios y meditados
principios. La teoría basada en el agente imagina el mundo moral
dividido en reinos individuales independientes, mientras que la
teoría basada en el crítico nos lleva a una Torre de Babel moral,
Etica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1986, traducción de Montserrat
Serra Ramoneda, págs. 37-38.
Véase Lyons, Etica..., op. cit., págs. 26-34.
277
universalizabilidad de la censura y de la aprobación"85. Si bien
las acciones se consideran como objetivamente incorrectas, se
disculpa a los agentes que las realizan, dadas las circunstancias
en las que se encuentran y las creencias que defiendan. No
obstante, una vez superadas tales circunstancias y creencias, los
agentes comprenderán la maldad e incorrección de tales acciones y
creencias86.
Según el relativismo de lo correcto, dichas acciones no son
objetivamente malas, ya que los que las realizan no las consideran
como tales. En este caso, relatividad afecta "al concepto mismo de
lo justo, bueno o correcto"87. "En cada caso la corrección de
cualquier acto o la bondad de cualquier cosa para un miembro de la
cultura A, esta justificada por referencia a lo que de hecho es
considerado correcto o bueno en la cultura A"88.
c) El relativismo metaético niega que exista un método de
razonamiento práctico que pueda superar las contradicciones
existentes originadas por la diversidad moral y cultural89. Según
este tipo de relativismo no es posible elaborar una metodología que
permita fundar objetivamente juicios morales. Las tesis defendidas
a este nivel no son susceptibles de verificación experimental,
aunque basan su argumentación en el relativismo descriptivo90.
Para el relativismo descriptivo las opiniones opuestas acerca
de un mismo acto o de valores morales contradictorios, son
'igualmente válidas'. Para López Castellón esta expresión puede
tener implicaciones normativas y metodológicas. Es decir, puede
significar que las opiniones y valores en conflicto son
objetivamente válidas para quienes las sustentan, o que, debido a
la imposibilidad de dirimir objetivamente el conflicto, ambos son
igualmente arbitrarios91. En la variante metodológica del
relativismo 'igualmente válidas' no implica la obligación de los
individuos de ajustar su conducta a los valores u opiniones que
sustentan92. Si bien se refiere a enunciados éticos, tal expresión
85 López Castellón, "Supuestos teóricos...", op. cit. , pág. 17.

88 Renteln, Alison Dundes, International Human Rights.

Universalism Versus Relativism, Frontiers of Anthropology, Sage
Publications, Londres, vol. 6, 1990, pág. 72
89 Brandt llama a quien defiende esta tesis 'relativista
radical', Teoría ética, op. cit., pág. 322.
90 López Castellón, "Supuestos teóricos. .. ", op. cit., pág. 20.

278
no es en sí misma un enunciado ético, no significa "no hay nada

bueno o malo", o "hay algo que es a la vez bueno o malo"93. No hay
un concepto previo de lo bueno.
Brandt afirma que sería mejor denominar al relativista
'metodológico' 'escéptico', y no relativista en absoluto, aunque en
este caso se sigue un uso establecido especialmente por los
antropólogos94. Como señala López Castellón, la diversidad que el
relativista metodológico tiene en cuenta es la de las propias
teorías éticas, y parte de la negativa "a considerar que lo que
entendemos por ética o moral tenga algo que ver con la racionalidad
(...)"95. No existe nigún método que sea un método racional, "en
el sentido de ser el solo y único método que pudiera utilizarse
para las cuestiones éticas por parte de las personas inteligentes
(y demás)"96. Sin embargo, según Brandt un relativista metodológico
no tiene que renunciar a entablar una discusión ética, ya que puede
defender que las cuestiones principales de ética normativa pueden
ser resueltas, no encontrando una respuesta correcta para ellas,
sino logrando un acuerdo97. La posibilidad de hallar un acuerdo
empíricamente universal acerca de determinadas prácticas o
conductas, también es reconocida por López Castellón, aunque añada
que, ese hecho potencialmente constatable no permita prescribir
objetivamente cualquier forma de deber u obligación98.
1.4.3. Universalidad y diversidad cultural

Muchos de los autores que han resaltado las diferencias
culturales entre las distintas sociedades, intentan sin embargo dar
una explicación de la universalidad de los derechos humanos. Es el
caso de Donnelly99, Sinha100 y Renteln101 . La tercera de ellos es
93 Ibidem, pág. 21. En igual sentido véase Brandt, Teoría

ética, op. cit., pág. 319-320.
94 Brandt, Teoría ética, op.cit., pág. 322.

Según Kelsen los enunciados morales no son susceptibles de
justificación racional ni de fundamentación científica, son
totalmente subjetivos, véase ¿Qué es justicia?, op cit.

99 Donnelly, "Cultural Relativism. . . " , op. cit., págs. 400-419.
100 Sinha, "Human Rights — ", op cit., pág. 87-90.
279
la única que lo hace desde una perspectiva relativista.
1.4.3.1. Universalidad en la lista de derechos humanos
Para clarificar el conflicto entre la universalidad de los
derechos humanos y las diversidad cultural, Donnelly emplea dos
versiones extremas, que denomina relativismo cultural radical y
universalismo radical. Para el primero de ellos, la cultura es la
única fuente de validez de un derecho o norma moral . De acuerdo al
segundo, la cultura es irrelevante para la validez de los derechos
y de las normas morales que son universalmente válidos102. Estas
versiones radicales son los puntos finales de una serie continua.
El cuerpo de esta serie, que incluye series mixtas de relativismo
y universalismo, puede ser dividido, a su vez, en relativismo
cultural fuerte y relativismo cultural débil. El primero de ellos
sostiene que la cultura es la principal fuente de validez moral de
un derecho o de una norma moral. De esta forma, los derechos,
normas morales y prácticas, están culturalmente determinados, pero
la universalidad de la naturaleza humana y de los derechos, sirve
como control de los potenciales excesos del relativismo. Según esta
versión, se acepta unos pocos derechos básicos con una aplicación
prácticamente universal, pero se admite una amplia variación para
la mayoría de los derechos. Por su parte, el relativismo cultural
débil, mantiene que la cultura puede ser una fuente importante de
validez de un derecho o de una norma moral. Hay una presunción
débil de universalidad, pero la relatividad de la naturaleza
humana, de los derechos y de las comunidades, sirve como control de
los posibles excesos del universalismo. En el extremo de esta
teoría, muy próximo al universalismo radical, el relativismo
cultural débil, reconocería un conjunto de derechos humanos
universales prima facie, y permitiría solamente variaciones y
excepciones locales escasas, estrictamnete limitadas103.
El relativismo cultural débil y el relativismo cultural
fuerte se refieren a las variaciones culturales permitidas, pero
son medidas cuantitativas del relativismo. Donnelly cree que es
necesario introducir juicios cualitativos sobre el significado de
las diferentes variaciones culturales. En este sentido, dicho autor
sostiene que hay tres niveles de relatividad: 1) En la esencia
(substance) de la lista de derechos humanos, 2) En la
interpretación de los derechos individuales, 3) En las forma o
mecanismo a través de los cuales son aplicados (implemented) los
derechos humanos104.
Donnelly afirma que es necesario defender los derechos
101 Renteln, International Human Rights ... , op. cit., págs. 61-
87.
102 Donnelly, "Cultural Relativism. . . " , op. cit., pág. 400.
103 Ibidem, págs. 400-401.
280
humanos, que protegen la dignidad humana del peligro que entraña el
Estado moderno. Sin embargo, confiar solamente en juicios
internos105, implicaría anular nuestra responsabilidad moral como
miembros de una comunidad moral cosmopolita; tal calidad, demanda
la aplicación de estándares universales en los juicios externos.
Ahora bien, "los juicios morales por su naturaleza son universales,
por lo menos universalizables, aunque sepamos que los valores
morales y los juicios particulares son, por lo menos en parte y en
génesis, históricamente específicos y contingentes"106. Si bien
Donelly acepta que los derechos humanos son ajenos a muchas
sociedades tradicionales, cree que existe entre ellas coincidencias
en cuanto a los valores que hoy se protegen a través de tales
derechos. Esta coincidencia o unidad, le sugiere un cierto núcleo
de la 'naturaleza humana'. Y si la naturaleza humana es
relativamente universal, los derechos humanos deben ser, por lo
menos inicialmente considerados, igualmente universales .
Donnelly defiende un relativismo cultural débil que permite
desviaciones de los estándares de derechos humanos universales,
principalmente en los niveles de interpretación y de forma108. Se
puede "insistir justificadamente en alguna forma de relativismo
cultural débil; esto es, en la universalidad fundamental de los
derechos humanos básicos, moderada por el reconocimiento de la
posible necesidad de variaciones culturales limitadas. Los derechos
humanos básicos son, para usar una frase paradójica apropiadamente,
relativamente universales"109.
En mi opinión Donnelly no puede ser clasificado como un
relativista descriptivo, normativo o metodológico. Su propuesta no
cuestiona qué derechos tenemos, sino que intenta flexibilizar la
interpretación y la aplicación de los derechos humanos, teniendo en
cuenta las diferencias culturales de las diversas sociedades. Sin
embargo puede ser peligroso 'relativizar' la interpretación de los
derechos, porque la posibilidad de la crítica moral puede quedar
muy reducida. A.J.M. Milne, sostiene que para no ignorar la
diversidad cultural, es necesario defender un estándar mínimo en
materia de derechos humanos y aceptar una interpretación contextual
105 Donnelly distingue entre evaluación interna y evaluación

externa. Un juicio interno determina si una práctica es defendible
según los valores de una sociedad. Un juicio externo aplica los
estándares del evaluador para determinar si una práctica puede ser
aceptada o defendida, ibidem, pág. 406.
107 Ibidem, pág. 415. El autor señala que la naturaleza humana
es relativamente universal, porque ella tiene un componente social
innegable, ibídem pág. 403.
108 Ibidem, págs. 401 y 418.
281
de tales derechos110. Lamentablemente esto le lleva a sostener que
si la interpretación de los derechos humanos en una comunidad
particular es poco ilustrada o ignorante (unenlightened) , es
cuestión de los miembros y no de los forasteros (outsiders). De
este modo en una sociedad católica no se podría intentar que sus
miembros reclamaran el matrimonio civil y el divorcio111; o en
cualquier otra, habría que respetar la interpretación cultural
sobre la tortura.
Por otro lado, la concepción de los derechos como
instrumentos para la protección de la dignidad humana frente a los
ataques del Estado, da respuesta únicamente a ciertas necesidades,
limitando la lista de derechos112. En mi opinión logra un
resultado totalmente contrario al que se propone.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de los derechos
humanos, puede ser interesante la sugerencia de Donnelly, aunque
creo que es un problema distinto al de la universalidad, tal como
yo la entiendo. Si defendemos ciertos derechos humanos, es porque
consideramos que es necesario defender ciertos valores o principios
como la libertad, la igualdad, etc. Pero ello no quiere decir que
todas las sociedades compartan tales valores, o que su aplicación
sea inmediata, porque sería imposible. La aplicación en algunos
casos tendrá que ser gradual e ir acompañada de un proceso de
educación en derechos humanos.
1.4.3.2. Universalidad en el objetivo de garantizar los derechos
humanos
Por su parte Sinha sostiene que los derechos humanos no han
logrado garantizar la existencia humana en base a una escala
universal. Se ha tenido en cuenta un enfoque basado en un único
catálogo de derechos, que obedece a un concepto particular de orden
social . No obstante, cree que no hay que abandonar el esfuerzo
internacional para unlversalizar los derechos humanos. Para Sinha,
se requiere una redefinición del problema de estos derechos, que se
centre no tanto en una particular forma de emancipación humana,
sino en la cuestión de tal emancipación, reconociendo el hecho de
que hay más de una forma de alcanzarla. Por ello Sinha piensa que
es necesario separar el concepto de derechos humanos de un catálogo
particular, habida cuenta que el primero es universal, mas no el
110 Milne, Human Rights..., op. cit., págs. 5 y 136.

112 Según Milne hay solamente siete derechos básicos; el
derecho a la vida, a la justicia en la forma de un trato
equitativo, a la ayuda, a la libertad en sentido negativo, a un
trato honorable, a la civilidad, y, en el caso de los niños, al
cuidado, ibidem, pág. 139.
282
segundo114. Además, la parte universal consiste en el imperativo
de que debe haber una minimización de la injusticia por los Estados
y en el cumplimiento de las necesidades físicas y espirituales de
los seres humanos. Para ello los Estados deben tener
responsabilidad internacional, establecida a través de un conjunto
de obligaciones recogidas en normas internacionales115. A su vez,
las características de esta responsabilidad deben ser establecidas
de manera diferenciada según las diferentes sociedades. De este
modo, cada gobierno debe ser evaluado de acuerdo a los valores de
su sociedad, y a las estructuras de su organización social. Según
Sinha ello no significa que los gobiernos se vuelvan arbitrarios.
Sólo separando el concepto de derechos humanos de un catálogo
particular, tendrán importancia en las sociedades que no comparten
los valores occidentales116.
Para Sinha la universalidad no tiene que ver con la
titularidad de unos mismos derechos por todas las personas, pues
señala que el concepto es universal pero no los catálogos
particulares. Sin embargo, si partimos de que los derechos son
cosas buenas que el sistema adscribe a las personas, y que los
derechos humanos son universales en el sentido antes indicado, me
parece que será necesario establecer una lista de derechos117. No
obstante, el planteamiento de Sinha es interesante porque sugiere
que en algunas sociedades, los derechos civiles y políticos no
tienen tanto sentido como en otras. Pero esta afirmación no
significa que sus habitantes no tengan derechos, aunque sí es una
buena razón para ampliar el catálogo o para hacer que tales
derechos sean importantes, sin que esto último implique, siguiendo
a Raz, abrazar el individualismo. Todos los seres humanos deberían
ser autónomos, aunque en virtud de esa autonomía algunos eligieran
vivir según tradiciones colectivistas.
Ahora bien, establecer la responsabilidad internacional por
parte de los Estados, es una idea interesante aunque insuficiente
para la protección de los derechos humanos. Si cada Estado asume
solamente responsabilidad por la situación de los derechos en su
país, la esperanza de una efectiva realización de los derechos de
todos y cada uno de los habitantes del planeta será inalcanzable.
La pobreza de los países tercermundistas debe mucho a un sistema
económico internacional injusto, en los que éstos tienen poca o
ninguna participación. Mientras no se establezcan mayores
obligaciones de los Estados ricos con respecto a los pobres y se
varíe el orden económico intenacional, la capacidad económica de

117 Renteln critica a Sinha porque finalmente no ofrece ningún
principio o mecanismo para unlversalizar los derechos humanos, "The
Unanswered. . . " , op. cit. , pág. 518.
283
los Estados más pobres seguirá siendo muy limitada.
1.4.3.3. Universalidad en los valores empíricamente compartidos por
todas las sociedades
Renteln defiende un "relativismo ético como hipótesis
descriptiva"118, según el cual hay o puede no haber juicios de
valores verdaderos, es decir, objetivamente justificables e
independientes de las culturas específicas. Cree que es posible
descubrir mediante una investigación empírica valores compartidos
por todas las culturas en el mundo, y por tanto universales (cross-
cultural universals)119. Tal investigación está basada en la
enculturación (enculturation) , que es la idea de que las personas
inconscientemente adquieren categorías y estándares de su cultura.
Su teoría también se reclama etnocentrista, ya que defiende que el
condicionamiento cultural necesariamente conduce a los miembros de
una comunidad a preferir su propio sistema de valores120. Renteln
defiende que el relativismo permite la crítica moral a otras
culturas, pero aceptando que tal crítica está basada en estándares
etnocentristas , y que la condena podría ser una forma de
imperialismo cultural121 .
La citada autora distingue los valores universales de los
valores absolutos. Los primeros son principios morales cuyo origen
se encuentra en los ideales culturales que pueden evolucionar. Los
segundos, son valores fijos, que no admiten variación entre las
diferentes culturas o entre las diferentes épocas122. De esta
118 Renteln acepta que esta postura sea identificada con el

'relativismo metodológico', según el cual en caso de dos juicios
éticos no hay manera objetivamente válida de justificar uno en
perjuicio del otro; pero afirma que elimina la idea de que son
juicios 'igualmente válidos', por considerar que esta expresión
contiene una alusión universalista, International Human Rights...,
op. cit., pág. 71.
122 Para López Castellón "el absolutismo y el relativismo,
aunque enteramente opuestos en sus conclusiones están de acuerdo en
un punto esencial de la teoría. Alcanzan conclusiones opuestas
sobre la base del mismo supuesto teórico del elementarismo: el de
acordar que las únicas variables posibles están entre ellas.
Ciertamente sería correcto decir que cada una apoya su hipótesis en
el fracaso de la otra. El relativismo arguye que si existen pautas
válidas, deben ser las mismas en todas partes y en toda época, y
que su variabilidad constituye una evidencia de su arbitrariedad.
El absolutismo, a su vez, trata de preservar la solidez de las
pautas a costa de ignorar las diferencias", "Supuestos
284
forma Renteln cree que el relativismo se distancia del
iusnaturalismo, y que tampoco puede ser considerado como una
doctrina conservadora123. Finalmente, mantiene que si es posible
demostrar la aceptación de un principio moral por todas las
culturas, es posible establecer estándares de derechos humanos.
Renteln cree que por lo menos existe un principio universal: el
principio de retribución, según el cual todas las culturas deben
limitar la violencia y las muertes arbitrarias124. De este
principio se derivaría el derecho a no ser privado arbitrariamente
de la vida, con la consecuencia de condenar el genocidio, las
ejecuciones sumarias, los castigos injustificados y la tortura125.
Renteln manifiesta la esperanza de que las investigaciones
empíricas culturales revelen otros principios morales
universalmente compartidos126.
Tal vez lo primero que asombre en la teoría de Renteln, es
que opte por un relativismo que identifica con el relativismo
metodológico, pero sin embargo defienda la universalidad empírica
de un derecho humano. Anteriormente dije que según López Castellón,
esta clase de relativismo rechaza la posibilidad de elaborar una
metodología que nos permita fundar objetivamente juicios
morales127. Por otro lado, según Carlos Santiago Nino, los
escépticos en materia ética defienden estos lineamientos: "1) los
juicios de valor serían racionalmente demostrables si, como los
juicios empíricos, tuvieran como contrapartida ciertos hechos
públicamente accesibles; 2) pero no hay tales hechos o, en todo
caso, ellos no son cognoscibles en forma intersubjetiva; 3) por lo
tanto, los juicios de valor (o por lo menos los de carácter último
que no dependen de otros juicios de valor) no son susceptibles de
corroboración racional" . Esto quiere decir que Renteln al
encontrar un principio compartido por todas las sociedades, debería
abandonar el relativismo, pues habría encontrado el método para
defender que hay valores universales. No queda claro cómo desde una
perspectiva relativista metodológica se pueda dar alguna 'razón'
(la universalidad empíricamente comprobada) para defender algún
teóricos...", op. cit., pág. 28.
123 Renteln, International Human Rights ... , op. cit., págs. 81-
82.


127 López Castellón, "Supuestos teóricos...", op. cit., pág.
20.
28 Nino, Etica..., op. cit., pág. 73. Véase también, Hoerster,
"Etica sin metafísica", op. cit., págs. 112-120.
285
estándar universal de derechos humanos.
Por un lado, Renteln afirma que su teoría se basa en la
enculturación, según la cual las personas adquieren
inconscientemente categorías y estándares de cultura. Por otro
lado, es etnocentrista porque sugiere que el condicionamiento
cultural conduce a las personas a preferir el sistema de valores de
su sociedad. Si bien ciertos estándares de conducta se adquieren de
forma inconsciente, esto no conduce, inevitablemente, a aceptarlos.
Ello supondría que los individuos no pueden ejercer una crítica
racional de las normas morales de su sociedad. El machismo, que es
uno de los estándares de conducta más generalizado, no hubiera sido
nunca criticado, pues supuestamente mujeres y hombres preferiríamos
la desigualdad a la igualdad. Además, es muy peligroso pasar de la
afirmación pretendidamente descriptiva de que el comportamiento
está culturalmente condicionado, a la afirmación normativa de que
los valores imperantes en una sociedad deban ser obedecidos; como
afirma López Castellón, "despertaría las protestas de los celosos
guardianes del pretendido bache que separa el 'es' del 'debe'"129.
El hecho de que una práctica se lleve a cabo por uno o más grupos
no quiere decir que esté justificada. Pero aún más, y dejando de
lado sólo por un momento la falacia naturalista, si limitamos el
catálogo de derechos humanos a aquellos empíricamente constatables,
limitaremos excesivamente dicho catálogo. Siguiendo a Renteln,
tendríamos que asumir una posición absolutamente conservadora y
afirmar que sólo tenemos derecho a la vida, negando cualquier otro
derecho .
Los derechos humanos "no son declaraciones de hecho, si
estamos en desacuerdo con ellos, no tendremos que probar que los
hombres poseen o no estos derechos, en el sentido que poseen brazos
y piernas"130. La constatación de que en diversas culturas está
ausente la idea de los derechos humanos, no implica que no se pueda
valorar la corrección e incorrección de sus normas morales, o que
no se pueda criticar que las personas pertenecientes a castas
inferiores en la India carezcan de la mínima consideración. Si
defendemos que esto es posible, tenemos que defender que los
derechos son universales, que se derivan de principios de una moral
crítica, que no describe hechos sino que justifican acciones y
decisiones . Si asumimos que los derechos humanos no son
universales, tendremos que aceptar que, como señala el relativismo
normativo de lo correcto, la corrección de cualquier acto para un
miembro de una cultura particular, estará determinada por lo que de
hecho es considerarado correcto en esa cultura. Y no habrá manera
de defender la igualdad de los sexos o de las personas, la libertad

15.
286
de opción sexual, el derecho a la educación, etc.

Los relativistas culturales suelen invocar en su defensa que
el relativismo implica la tolerancia respecto a las opiniones,
actitudes o valores que difieren de los nuestros. Sin embargo, la
defensa de la tolerancia es lógicamente inconsistente con el
relativismo cultural, porque transforma una teoría descriptiva en
una teoría prescriptiva132. Cualquier prescripción contradice "la
afirmación básica del relativismo al presuponer que la tolerancia
constituye un valor transcultural"133.
Que muchos de nuestros planteamientos están influidos por
nuestra historia y entorno, es una cuestión innegable, pero ello no
tiene porque conducirnos hacia posturas relativistas. Tampoco
tienen los derechos humanos que presentarse como enemigos del
pluralismo cultural13'', lo que sucede es que no pueden ser
respetadas todas las prácticas sociales. Una buena razón para estar
en contra de teorías de este tipo, es que los juicios morales son
universales, o como dice Donnelly, por lo menos universalizables.
Esto significa que si alguien puede justificar sus acciones y
actitudes sobre la base de una norma aplicable al caso, entonces
cualquier otra puede justificar su acción sobre la base de esa
misma norma, si se encuentra en las mismas circunstancias
relevantes135. Como señala Laporta, la exigencia de la
132 Renteln, International Human Rights..., op. cit. , págs. 13

Y 73.
18. En contra véase Brandt, Teoría ética, op. cit., pág. 339-341.
Si bien ambos autores se refieren al relativismo normativo creo que
es pertinente citarlos. Según el autor de la Teoría ética, el
relativismo sólo compromete a afirmar que sólo algunos juicios
éticos son tan válidos como los que entran en conflicto, y no que
todos lo son.
13A Sobre la compatibilidad de los derechos humanos y la
diversidad cultural, véase, Badinter Robert, "La universalité des
droits de l'homme dans un monde pluraliste"; Imbert, Henri,
"L'apparente simplicité des droits de l'homme", ambos artículos se
encuentran en la Revue Universelle des droits de l'homme, vol. 1,
1989, págs. 1-5 y 19-29, respectivamente. También, Leuprecht,
Peter, "Ref lections on Human Rights", Human Rights Law Journal,
vol. 9, 1988, partes 2 y 3, pág. 172.
135 Nino, Etica..., op. cit., pág. 110. Kant distinguió la

universalidad como rasgo formal para la validez de un juicio moral
(además de su autonomía y su no condicionamiento a deseos e
intereses contingentes): "yo no debo obrar nunca más que de modo
que pueda querer que mi máxima deba convertirse en ley universal",
Fundamentación de la metafísica de las costumbres, op. cit., págs.
40-46.
Adela Cortina defiende el principio de universalización desde
287
'universabizabilidad' de las prescripciones morales, según la cual
si afirmamos que 'el individuo X está obligado a B' tenemos
lógicamente que adherirnos a la prescripción universal que dice
'Todos los individuos iguales a X en los aspectos relevantes están
obligados a B', se ha extendido últimamente para explicar uno de
los rasgos formales del concepto de 'moralmente correcto', y sirve
para explicar las demandas morales que subyacen en algunas
exigencias jurídico-polí ticas modernas . Ahora bien, como el
propio Laporta afirma, no toda proposición normativa de forma
la ética discursiva. Para ella tal principio, en Habermas y Apel,

sufre transformaciones pues "el monólogo se convierte en diálogo;
los intereses individuales constituyen la materia del test; las
consecuencias de la aplicación de las normas son atendidas a la
hora de decidir y han de ser aceptadas por todos los afectados por
ellas", "La calidad moral del principio ético de universalización",
Sistema n. 77, mayo, 1987, págs. 111-120. En otro artículo señala
que "el principio de universalización no es, pues, un principio
moral sino una regla de argumentación, que depende del verdadero
principio de la ética del discurso", "Pragmática formal y derechos
humanos", en El fundamento de los derechos humanos, Muguerza y
otros, op. cit., pág. 131.
El rasgo formal de la universalidad también es defendido por
autores utilitaristas como Hare. Para este autor el utilitarismo
tiene dos componentes, uno formal y otro sustancial. El primero
recoge el elemento formal de la universabilidad de los juicios
morales (prescripciones), y el segundo, se ocupa de las
preferencias de las personas y de los efectos de las acciones en el
mundo real, que son cuestiones empíricas, Moral Thinking. Its
Levels, Method and Point, op. cit.,; "What is Wrong with Slavery?",
en Applied Ethics, Peter Singer (ed.), Oxford Readings in
Philosophy, Oxford, 1987, pág. 179; "Abortion and the Golden Rule",
op. cit., págs. 201-222. La tesis de Hare ha sido criticada, entre
otros, por Nino y por Mackie. El primero de los autores citados
cuestiona que los juicios de valor se distingan porque de ellos se
deriven imperativos (órdenenes o pedidos), Etica..., op. cit.,
págs. 83-86. Para el segundo, la universalización de los juicios
morales (en Hare) conduce a una tesis basada en derechos y no al
utilitarismo. Mackie propone dos ideas útiles en relación a
posibles métodos de pensamiento crítico (moral thinking). La
primera, recoge la universalización en la forma de asignación de
derechos básicos abstractos a todas las personas, y, la segunda
consiste en un proceso de interacción, negociación y debate. Si
bien ambas sugerencias se distinguen, la segunda puede ser
considerada como una forma de hacer realidad la primera, "Rights,
Utility, and Universalization" , op. cit., pág. 93. Sobre la
universabilidad de las norma morales, véase también, Dreier Ralf ,
"Derecho y moral", en Derecho y filosofía, Garzón Valdés (ed.), op.
cit., págs. 106-110.
136 Laporta, "El principio de igualdad...", op. cit., pág.
288
universal proporciona una justificación en cuanto a su contenido,

ésta encuentra su fundamento en el paralelo contenido de los
principios a que apela137. En el caso del rasgo de universalidad
de los derechos humanos, se trata de la "traslación a la noción de
derecho moral de la idea de universalizabilidad de los enunciados
morales, y no plantea mayores problemas: se ha dicho con frecuencia
que la característica estructural del lenguaje moral es que sus
enunciados han de ser universalizables, y en ello no han de
distinguirse los enunciados morales en términos de 'derechos'"138.
Ahora bien, las demandas sobre libertades políticas son
universalizables, pero no son las únicas pretensiones que lo pueden
ser. En mi opinión, la ética no se puede limitar a un conjunto de
proposiciones formales, teóricamente incuestionables, pero muchas
veces prácticamente inaplicables. Nadie negará la importancia de
los derechos civiles y políticos, que impiden por ejemplo, que a
determinadas personas por razón de su status o de su sexo se les
nieguen derechos, y cuya racionalidad impide defender que las
mujeres carezcamos de derechos. Pero los derechos humanos deben
servir para algo más que para defender la libertad formal de las
personas o para elegir bajo qué puente se duerme139. Entonces la
razón tiene que ocuparse de unlversalizar otro tipo de
pretensiones. Y éste no es solamente un ejercicio formal. Trae
consigo conflictos de derechos, cuya respuesta no va a ser siempre
el triunfo de las libertades políticas. De lo que se trata es de
intentar que los derechos humanos den respuesta no solamente a los
problemas del mundo desarrollado, sino también a los de la otra
parte del mundo, y en ese sentido, hay que ampliar los presupuestos
de los que se parte para la elaboración de una teoría de los
derechos humanos1*0. Así como las libertades políticas nacen en
un marco histórico determinado, los nuevos derechos obedecen a
necesidades del mundo contemporáneo, pero ello no implica que estas
nuevas exigencias no sean también universalizables141. Los

139 Renteln, "The Unanswered. . . " , op. cit. pág. 517.
140 Según Wesley L. Gould para que los derechos humanos tengan
un significado universal deben contemplar la diversidad y no
universalidad de los valores, prioridades, formas de vida,
entornos, manteniendo al mismo tiempo una posición de intolerancia
frente a la intolerancia, "The Universality of Nonuniversality" , en
Human Rights, Pollack (ed.), op. cit., pág. 181.
141 Para Luis Prieto las distintas generaciones de derechos

distan de ser universales, "Derechos fundamentales", op. cit.,
págs. 8-9.
289
derechos no nacen todos en un momento142, y como afirma Pontara

"la variación de los derechos y de los valores que de época en
época vienen considerados como fundamentales puede ser vista de
manera distinta a como expresión de un relativismo histórico. Puede
ser interpretada como la expresión de un difícil y complejo proceso
de 'evolución ética'"143. Acceder a la educación, contar con un
sistema sanitario o disfrutar de las condiciones económicas que
permitan satisfacer las necesidades básicas de las personas, son
también objeto de exigencias morales tan importantes como las que
dieron lugar al reconocimiento de los derechos de la primera
generación . Por lo tanto, son también derechos humanos
universales. Otra cosa es que los diferentes derechos humanos
puedan entrar en conflicto, y en este caso no tienen por qué
prevalecer siempre las libertades políticas. Por eso tampoco está
justificada la actitud de los gobiernos de los países más ricos,
que condicionan su ayuda económica, sólo al respeto de las
libertades individuales.
2. Inalienabilidad
Según James Nickel, la inalienabilidad de los derechos es
también un aspecto de las condiciones de posesión145. "Afirmamos
que los derechos humanos son universales para no dejar oprimidos a
los no ciudadanos (noncitizen) , a los miembros de grupos
minoritarios, o a los parias sociales (social outcaste), sin
derechos a los que apelar. Y afirmamos que los derechos humanos son
inalienables para no brindar a los gobiernos opresivos la opción de
decir que los derechos de sus subditos se han perdido (forfeited)
o que se ha renunciado (given up) a ellos voluntariamente"146. Más
adelante observaremos que esta definición de derechos inalienables
es sólo parcialmente correcta; el error se debe a la frecuente
confusión entre la inalienabilidad de los derechos y otros
conceptos relevantes que tienen relación con los mismos.
2.1. El rasgo de inalienabilidad en John Locke
John Locke es considerado el filósofo político que presenta
142 Bobbio, El tiempo de los derechos, op. cit., pág. 18.
144 Según Edel debajo de "cada derecho humano subyace alguna

necesidad por parte del hombre y por lo tanto la organización de
los derechos y de los valores puede hacerse directamente en
términos de un esquema de satisfacción de necesidades generalizado
y conveniente", "Some Ref lections. . . ", op. cit., pág. 20.
145 Nickel, James, "Are Human Rights Utopian?", op. cit., pág.
247.
146
Ibidem, pág. 251.
290
una defensa sistemática de los derechos inalienables147, si bien
otros autores de los siglos XVII y XVIII también se refirieron a
este tipo de derechos148. No obstante, A. -John Simmons mantiene,
147 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit., pág. 111;

Benn y Peters, Social Principles..., op. cit., pág. 96; Melden
(ed.), Human Rights, op. cit., pág. 3, McConnell, Terrance, "The
Nature and Basis of Inalienable Rights", Law and Philosophy vol. 3,
n. 1, abril, 1984, pág. 28; Shiller, Marvin, "Are there any
Inalienable Rights?", Ethics, vol. 79, 1969, pág. 312. Diana Meyers
sostiene que las conexiones entre los individuos y los derechos
inalienables han sido consideradas como consecuencia de teorías
psicológicas, como conceptos de la persona o como ideales sociales.
En su opinión Locke se encontraría en el segundo caso, al defender
que un individuo tiene derechos porque Dios lo creó así, Los
derechos inalienables, Alianza Editorial, Madrid, 1988, versión
española de E. Beltrán Pedreira, pág. 25.
148 Hobbes distinguió dos formas de alienar un derecho. En el

capítulo XIV del Leviatán afirma que 'un derecho es abandonado ya
sea por simple renuncia a él o por transferencia a un otro'. Pero
no todos los derechos se podían alienar. Hobbes entendía que un
individuo podía transferir o renunciar a sus derechos si obtenía,
algún bien para sí mismo. "Y hay, por tanto, algunos derechos que
no puede pensarse que un hombre abandone o transfiera por palabra
alguna o cualquier otro signo. Un hombre no puede, en primer lugar,
renunciar al derecho de resistirse a aquellos que le asaltan por la
fuerza, para arrebatarle la vida, porque no puede comprenderse que
por ello apunte a bien alguno para sí mismo. Lo mismo puede decirse
de las heridas y cadenas, y prisión, tanto porque no hay beneficio
que se siga de tal paciencia, como la hay para la paciencia de
soportar que otro sea herido, o puesto en prisión, como porque un
hombre no puede determinar, cuando ve que otros nombres proceden
contra él por medio de violencia, si intentan matarle o no", op.
cit., págs. 230-231. Pero como se sabe, Hobbes utiliza un sentido
débil de derecho, por lo que los derechos inalienables no implican
obligaciones correlativas; simplemente el contrato por el que se
acuerda su transferencia es nulo: "Un pacto de no defenderme a mí
mismo de la fuerza, por la fuerza, es siempre inválido (...), la
promesa de no resistir a la fuerza no transfiere derecho alguno en
pacto alguno, ni es obligatoria. Pues aunque un hombre pueda pactar
así, salvo que haga esto, o esto mátame, no puede pactar así,
aunque hagas esto, o esto, no te opondré resistencia cuando vengas
a matarme (...)", ibidem, pág. 237. Macpherson señala que si sólo
nos limitáramos al análisis del concepto de derecho natural en
Hobbes, podríamos negar la calidad de 'natural', pues un derecho de
este tipo siempre significa un derecho que por la naturaleza de las
cosas implica una obligación de los otros individuos de respetarlo,
Democratic Theory: Essays in Retrieval, op. cit., pág. 225.
Baruch Spinoza también se ocupó, en los capítulos XVII y XX
de su Tratado teológico político, de los derechos que no se podían
291
perder. Este autor mantiene lo siguiente: "ciertamente que si los

hombres pudiesen perder sus derechos naturales hasta el punto de
que en adelante, ni aun queriendo, pudieran oponerse a los
poseedores del derecho supremo, podrían éstos oprimir impune y
violentísimamente a los subditos, lo cual no creo pueda ocurrí rsele
a nadie. Debe concederse que cada uno reserve para sí buena parte
de su derecho, el cual, por tanto, no depende de decreto alguno,
sino de él mismo". Además afirma que "como ya hicimos notar en los
comienzos del capítulo XVII, no puede hacerse que el ánimo de una
persona sea en absoluto derecho para los demás, porque nadie puede
transferir a otro su facultad de reaccionar libremente y de juzgar
de todas las cosas, y mucho menos ser obligado a ello. Nace de esto
que se considere violento aquel imperio que se extiende a los
espíritus y que se entienda que el soberano injuria a los subditos
y parece usurparles su derecho, cuando quiere prescribir a cada uno
lo que debe aceptar como verdadero y rechazar como falso, y las
opiniones mediante las cuales debe mover el espíritu en sus
devociones hacia Dios. (...) Si, pues, nadie puede ceder su
libertad de juzgar y de pensar lo que quiera y cada uno con arreglo
al derecho supremo de la naturaleza es dueño de sus pensamientos,
nunca puede intentarse tal cosa por el Estado sino con recelo de un
desgraciado éxito. Por otra parte, los hombres, aunque pensando de
modos diversos y contrarios, hablan, sin embargo, con arreglo a lo
prescrito por los sumos poderes, pues ni los hombres más doctos,
prescindiendo de la plebe, saben callar. Será, pues, un gobierno
violentísimo aquel en que se niega a cada uno la libertad de decir
y de enseñar lo que se piensa, y será, por el contrario, un
gobierno templado aquél en que se conceda esta libertad a cada
uno", Tratado teológico político. Tratado político (1670),
introducción y traducción de Enrique Tierno Gal ván, Editorial
Tecnos, Madrid, 1966, págs. 72 y, 121 y 124, respectivamente.
Rousseau al igual que Hobbes consideró que una persona podía
renunciar a algo si con ello se beneficiaba. Pero de la renuncia a
la libertad no se conseguía, según el autor ginebrino, ningún
beneficio. "Renunciar a la libertad es renunciar a la condición de
hombres, a los derechos de la humanidad, e incluso a los deberes.
No hay compensación posible para quien renuncia a todo. Tal
renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre, y eliminar
la libertad a su voluntad implicaría arrebatar todo tipo de
moralidad a sus acciones", El contrato social o principios de
derecho político (1762), estudio preliminar y traducción de María
José Villaverde, Tecnos, Madrid, 1988, pág. 9. Según Arthur Kuflik,
Rousseau más que cualquier filósofo, trabajó para dar una
explicación completa de los derechos inalienables, "The
Inalienability of Autonomy", Philosophy & Public Affairs, vol. 13,
n. 4, otoño, 1984, pág. 282.
Kant también se refirió a los derechos a los que no se podía
renunciar. En el capítulo II titulado De la relación entre teoría
y práctica, de su libro Teoría y práctica, afirma que la igualdad
general de los hombres dentro de un Estado, en cuanto subditos del
292
en mi opinión correctamente, que no es tan obvia la presencia de
los derechos inalienables en el pensamiento de Locke149. Veamos
por qué.
2.1.1. Formas cómo se pierden los derechos

Frecuentemente se señala que los derechos inalienables son
aquellos que no se pueden perder de ninguna manera150. Para Stuart
mismo, resulta perfectamente compatible con la desigualdad,

cuantitativa o de grado, en sus posesiones. Sin embargo, sostiene
Kant, según el derecho todos en cuanto subditos son iguales entre
sí "porque ninguno puede coaccionar a otro sino por medio de la ley
pública (y a través de su ejecutor, el jefe de Estado); pero
también en virtud de ésta todos los demás se le resisten en igual
medida, no pudiendo nadie perder esta facultad de coaccionar (en
consecuencia de tener un derecho frente a otros) si no es a causa
de su propio delito, ni tampoco puede renunciar a ella por sí
mismo, esto es, nadie puede mediante un contrato -por tanto
mediante un acto jurídico- hacer que no tenga derechos sino sólo
deberes, pues con ello se despojaría a sí mismo del derecho de
hacer un contrato y, consiguientemente, éste se autosuprimiría" ,
Teoría y práctica (1793), estudio preliminar de Roberto Rodríguez
Aramayo, traducción de M. Francisco Pérez López y Roberto Rodríguez
Aramayo, Tecnos, Madrid, 1986, págs. 29-30; véase también La
metafísica de las costumbres, op. cit., pág. 164. Sobre la
inalienabilidad de los derechos de libertad e igualdad véase La paz
perpetua (1795), presentación de Antonio Truyol y Serra, traducción
de Joaquín Abellán, Tecnos, Madrid, 1985, pág. 16, nota 4. Como se
sabe, Kant no justificaba nunca el derecho de resistencia. Seguro,
por un lado, de que no se le acusaría de lisonjear excesivamente al
monarca, esperaba, por el otro, que no se le hiciera el reproche de
favorecer demasiado al pueblo, cuando decía que éste tenía
igualmente sus derechos inalienables frente al jefe de Estado,
aunque no pudieran ser derechos de coacción, Teoría y práctica, op.
cit., págs. 45-46.
149 Simmons, A-.John, "Inalienable Rights and Locke's

Treatises", Philosophy and Public Affairs, vol. 12, n. 3, verano
1983, pág. 176.
150 Ibidem, pág. 177; véase Melden, Rights and Persons, op.
cit., pág. 167. Según Diana Meyers "un derecho inalienable es aquel
que su titular no puede perder independientemente de lo que haga o
de cómo le traten los demás, incluso si éstos están justificados
para no concederle lo que demanda en ejercicio de su derecho", Los
derechos inalienables, op. cit. pág. 14. De acuerdo con José María
Rojo Sanz, tales derechos son aquellos que ni la persona, "ni el
Estado, ni otros, pueden poner, quitar o modificar a voluntad",
"Los derechos morales...", op. cit., pág. 248. Por su parte
Macpherson afirma que los derechos naturales en Locke no son del
todo inalienables ya que, por ejemplo, el derecho a la vida se
293
Brown, un derecho inalienable es aquel derecho que tiene todo ser
humano a la protección institucional de sus intereses morales, de
su persona y de su estado. Este derecho no puede ser transferido,
anulado (voided) o denegado (denied)151. En cambio, Frankena opina
que decir que tenemos un derecho inalienable prima facie a ciertos
bienes, equivale a decir que interferir en su disfrute siempre
requiere una justificación moral, "esto es, siempre es injusto
(wrong) , a menos que otra consideración moral sobrepase (outweighs)
esa injusticia (wrongness)"152. Sin embargo, afirma Simmons,
ninguna de estas interpretaciones de la inalienabilidad se adecúa
podía perder (forfeit) si el individuo realizaba un acto que

merecía la muerte, Democratic Theory. . . , op. cit., pág. 230.
151 Brown, Stuart M. , Jr, "Inalienable Rights", The
Philosophical Review, vol. LXIV, n. 2, 1955, págs. 192-193. Si
bien hay un derecho a la protección del Estado no hay derechos
inalienables a bienes como la vida, la libertad o la persecución de
la felicidad, ya que no se puede establecer un orden rígido de
prioridad entre ellos.
Brown parece confundir un derecho absoluto con un derecho
inalienable. De esta forma señala que "Un derecho incondicional
sería claramente inalienable ya que ningún hombre con este derecho
podría por ninguna razón renunciar a él, transmitirlo (convey) o
perderlo (forfeit it). La razón necesaria y suficiente para
renunciar, transmitir o perder un bien es la realización de algún
otro bien superior (higher). Pero como un derecho incondicional es
un derecho al bien superior, es autocontradictorio suponer que
pueda haber tal razón necesaria y suficiente", ibidem, pág. 210.
152 Frankena, William, "Natural and Inalienable Rights", The
Philosophical Review, vol. LXIV, n. 2, 1955, págs. 228-229.
Frankena también confunde derechos inalienables con derechos
absolutos. No obstante, critica la tesis de Brown porque considera
que es posible tener varios derechos inalienables (no sólo uno como
cree Brown) aunque algunas veces se nieguen tales derechos. Para
defender este punto de vista, Frankena recurre a la idea de
derechos prima facie. Este último autor cree que hay un derecho
inalienable a cada uno de los bienes que se consideran importantes
(la vida, la libertad, etc), "pero no un derecho invariable real
(actual invariable right) a cualquiera de ellos, ya que ninguno de
estos bienes tiene siempre prioridad sobre los otros. Sin embargo,
todavía hay un derecho real que se mantiene sin ninguna excepción,
a saber, el derecho a que las instituciones nos brinden 'protección
general' para nuestros bienes de orden superior (high order goods).
Tenemos este derecho porque tenemos derechos prima facie a tales
bienes, y tenemos derechos prima facie a esos bienes porque somos
seres capaces de disfrutarlos", ibidem, pág. 231.
294
a los usos del concepto durante los siglos XVII y XVIII153.
153 Según Richard Tuck, durante los años 1640-1643 se

publicaron los principales trabajos sobre la tradición conservadora
de los derechos naturales, pero paralelamente apareció un teoría
rival sobre tales derechos. No obstante, ambas teorías estaban
influenciadas por Grocio. Los conservadores defendían la idea de
que un individuo libre podía renunciar a su libertad, mientras que
los radicales apelaban a la idea de la caridad interpretativa
(interpretative charity) en los acuerdos políticos fundamentales.
La idea de la caridad interpretativa condujo directamente a la
noción de derechos inalienables. Sin embargo, de acuerdo a ambas
teorías era posible que un individuo libre renunciara a todos sus
derechos naturales, aunque de acuerdo a los radicales, la caridad
requería asumir que no había hecho tal cosa. En este sentido, se
debía presumir que nuestros antepasados eran seres racionales, y
que por tanto no intentaron despojarnos totalmente de nuestros
derechos. De este modo, si bien en ambas corrientes los seres
humanos eran completamente libres, la diferencia radicaba en las
distintas estimaciones que formularon respecto a lo que los seres
humanos realmente (actually) hubieran hecho con su libertad. Para
Tuck no hubo hasta Locke ninguna teoría radical que se divorciara
de esta tradición; Natural Rights..., op. cit., págs. 143-155.
En efecto, hay varios pasajes en el libro 'Del derecho de la
guerra y de la paz' de Hugo Grocio, que sugieren distintas posturas
sobre la enajenación de los derechos. En el n. 1 del párrafo VIII
del capítulo III del Libro Primero, el citado autor afirma que "A
cualquier hombre le es lícito entregarse privadamente como esclavo
a quien quisiere (...)", mientras que en el n. 2 del párrafo XII
del mismo capítulo mantiene "sin embargo hablando con propiedad
cuando un pueblo se enajena, no se enajenan los mismos hombres,
sino el derecho perpetuo de gobernarlos, por el cual son pueblo".
Pero quizá el pasaje que sirve de inspiración a los radicales sea
aquel en el que Grocio trata la cuestión de si la ley de no
resistir obliga a los individuos en casos de grave e inevitable
peligro, ubicado en el n. 2 del párrafo VII del capítulo IV del
Libro Primero. Como es sabido, según el autor una vez constituida
la sociedad civil podía prohibirse el derecho general de resistir,
con el objeto de garantizar la paz y el orden. Empero, sostiene: "Y
esta ley, de que tratamos, parece depender de la voluntad de
aquellos, que se reunieron los primeros en sociedad civil, de los
cuales pasa ciertamente el derecho a los gobernantes. Y si a éstos
se preguntara, si querían imponer tal carga a todos, de que
prefieran morir antes que en cualquier caso rechazar con las armas
la violencia de los superiores, no sé si querrían contestar más que
con esta añadidura acaso, si no puede resistirse más que con
grandísimo transtorno de la república o muerte de muchos inocentes.
Porque lo que en tales circunstancias aconsejaría la caridad, no
dudo que pueda también elevarse a la ley humana", Del derecho de la
guerra y de la paz, op. cit., págs. 155, 175 y 225-226,
respectivamente. De acuerdo con Tuck, el último de los pasajes
295
En vista de los diversos significados que se atribuyen a los
derechos inalienables, Joel Feinberg intenta clarificar cuándo se
aliena un derecho. Para ello distingue tres formas en que los
derechos se pueden perder (lost): a) por renuncia (give away) o
transferencia voluntarias, b) involuntariamente debido a
negligencia o a la comisión de un delito (wrongdoing)154, o c) por
despojo (take away) de otra persona155. En este último caso se
dice también que los derechos son revocables (defeasible)156 o
prescriptibles .
Para Feinberg un derecho es alienable cuando se puede
transferir157 o renunciar a él voluntariamente158. En palabras de
citados, sugiere que se podía renunciar a todos los derechos, pero

la caridad interpretativa requería asumir que, de hecho, no se
renunció a todos ellos, Natural Rights..., op. cit., pág. 80.
15A Para McConnell un derecho que se puede perder

involuntariamente es, en algún sentido, un derecho condicional:
para conservarlo el titular no debe comportarse incorrectamente
(improperly) , "The Nature...", op. cit., pág. 28. En el mismo
sentido véase Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit., pág.
111.
155 Feinberg, "Voluntary Euthanasia...", op. cit., págs. 111-
114.
156 Ibidem, pág. 113. Simmons distingue dos sentidos del
término 'irrevocable' (indefeasible) . Por un lado, se usa como
sinónimo de 'imprescriptible', en el sentido de que un derecho de
tal tipo no puede ser quitado (taken away) a sus poseedores por
otras personas. Por otro lado, el término 'irrevocable' es algunas
veces usado como sinónimo de 'absoluto', de tal modo que un derecho
irrevocable es aquel que siempre es moralmente incorrecto
infringir. Este último sentido es usado por Schiller al hablar de
derechos irrevocables (indefeasible rights). Pero este último autor
también distingue un sentido fuerte de 'irrevocable': aquello que
no puede ser anulado (voided) . Este sentido fuerte puede haber
generado confusión en la relación entre derechos inalienables e
irrevocables ya que cualquier alienación de un derecho podría haber
sido una condición bajo la cual el derecho hubiera podido anularse.
En otras palabras, el sentido fuerte de 'irrevocable' incluye tanto
la imposibilidad de ser infringido y la de no poder ser alienado,
Schiller, "Are there any...", op. cit., pág. 313.
Según Simmons los autores revolucionarios del siglo XVIII
entendieron que los derechos eran irrevocables en el primer
sentido, es decir, no podían ser quitados a sus poseedores por
otras personas, "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 179.
157 Véase Vlastos, Gregory, "Justice and Equality", en Theories
of Rights, op. cit., pág. 47.
296
Simmons, un derecho es alienable, si el control sobre su ejercicio

puede ser, permanente o temporalmente, perdido (lost) en favor de
otro159. Por el contrario, un derecho es inalienable si es
irrenunciable (may never be waived) e intransferible160.
Ahora bien, es frecuente encontrar que los diversos autores
no distinguen estas tres formas de pérdida de los derechos161; o
se refieren a los derechos inalienables como aquellos que no se
pueden perder ni voluntaria ni involuntariamente162. En adelante,
siguiendo a Feinberg, entenderé que un derecho es inalienable si no
se puede transferir o renunciar a él163.
Por último quiero señalar en este epígrafe que, según
Simmons, las formas en que se pierden los derechos afectan a la
distribución de derechos y obligaciones de forma diferente,
dependiendo de si el derecho se pierde o simplemente cambia de
titular164. De esta forma, cuando se aliena un derecho a través de
un contrato o de una promesa, se suprimen las obligaciones de los
158 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit., pág. 113.

Véase también Stoljar, An Analysis..., op. cit., pág. 90.
159 Simmons, "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 181. Esta

afirmación también se refiere a los derechos que se pueden perder
involuntariamente (forfeitable rights) y a los derechos que
prescriben.
160 McConnell, "The Nature...", op. cit., pág. 27. Para

Feinberg es inalienable cuando no se puede renunciar (give up) a
él, o disponer de él, aun deseándolo, "Voluntary Euthanasia...",
161 La declaración estadounidense de independencia (4 de julio

de 1776) establece que los derechos naturales son inalienables.
Schiller sugiere que este texto debe ser interpretado en el sentido
de que los derechos que protege, son derechos de los que los seres
humanos no pueden ser despojados (take away) por el gobierno o por
cualquier otra persona. Este análisis, en su opinión, implica un
cambio en el significado del término 'inalienable', "Are there
any...", op. cit., págs. 312-313.
162 Este segundo supuesto es defendido por Nickel, aunque

reconoce que tal definición cuestiona la inalienabilidad de muchos
derechos humanos, "Are Human Rights Utopian?", op. cit., págs. 253-
255.
163 Geoffrey Marshall, refiriéndose a los derechos
inalienables, sostiene que "la posibilidad de renunciar a nuestros
derechos es vista como un rasgo común de algunos -posiblemente no
de los más importantes- derechos, más que como una característica
del concepto de derecho, "Rights, Options...", op. cit., pág. 239.
154 Simmons, "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 181.
297
terceros hacia el antiguo titular, y éste asume nuevas obligaciones

con respecto a quien transfiere el derecho. Si el derecho se aliena
mediante una renuncia, sólo se suprimen las obligaciones de los
terceros, respecto al antiguo titular165. De otro lado, si el
derecho se pierde (forfeited) involuntariamente166, caben dos
posibilidades: que simplemente se pierda167, o que se pierde en
favor de otra persona. Este último parece ser el caso de la
doctrina de la conquista de Locke168. Por último, los derechos que
prescriben, es decir aquellos que pueden ser anulados incluso si el
titular no incurre en negligencia ni comete un acto incorrecto,
165 Para Diana Meyers "una vez que la persona ha renunciado a

un derecho, los demás son libres de hacer o no hacer, lo que
previamente estaban obligados a hacer o a no hacer" , Los derechos
inalienables, op. cit., pág. 32. Pero esta autora distingue entre
renuncia de hecho y renuncia por razones de conciencia. En este
segundo caso, y no en el primero, el titular asume una obligación
de dejar a los demás la disposición del objeto de su derecho,
ibídem, págs. 35-36.
166 Como señala Feinberg, con relación al derecho a la vida

puede presentarse una paradoja. Tradicionalmente se acepta que el
derecho a la vida puede perderse (forfeited) en los lugares donde
la pena capital está permitida, pero no se admite que pueda ser
voluntariamente alienado. No obstante, un posible suicida podría
perder voluntariamente su derecho a la vida matando a otra persona,
con lo cual sería posible afirmar que alienó ese derecho,
"Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit., pág. 112.
167 McConnell sostiene que cuando un derecho se pierde

involuntariamente, se permite que otras personas traten al antiguo
titular de una determinada forma, debido únicamente a sus malas
acciones. Pero cuando alguien renuncia a un derecho, se permite a
otros comportarse de una forma de otro modo inaceptable,
simplemente debido al consentimiento del poseedor original, "The
Nature...", op. cit., pág. 28.
168 Locke distinguió entre guerra justa y guerra injusta. El

vencedor de una guerra injusta no podía ganar con ella título
alguno al sometimiento y a la obediencia de los vencidos. Sin
embargo, el conquistador de una guerra justa sí detentaba un poder
despótico sobre los vencidos, quienes habían perdido su derecho a
la vida, aunque no tuviera ese poder sobre los que no habían tomado
parte en esa guerra. En el parrafo 180 del segundo tratado Locke
afirma que "el poder que un conquistador adquiere sobre aquellos a
quienes vence en una guerra justa es totalmente despótico. Por esa
razón dispone de poder absoluto sobre las vidas de quienes al
colocarse en un estado de guerra han perdido el derecho a ellas
(...)", Two Treatises ..., op. cit., págs. 388.
298
pueden también perderse simplemente o transferirse a un tercero

(frecuentemente el Estado), como en el caso de la expropiación169.
2.1.1.1. Pérdida involuntaria
En opinión de Simmons es clara la posición de Locke en
relación a la pérdida involuntaria (forfeiture) y a la prescripción
de los derechos170. En efecto, en diversos pasajes de los
tratados, Locke admite que los individuos pueden perder sus
derechos. En el párrafo 16 del segundo tratado el autor inglés
defiende que "(...) Por la ley fundamental de la Naturaleza, el
hombre debe defenderse en todo lo posible; cuando es imposible
salvarlo todo, debe darse la preferencia a la salvación del
inocente, y uno puede destruir al hombre que nos hace la guerra o
que ha manifestado odio contra nosostros, por la misma razón que
podemos matar a un lobo o a un león. Esa clase de hombres no se
someten a los lazos de la ley común de la razón ni tienen otra
regla que la de la fuerza y la violencia, por ello pueden ser
tratados como fieras, es decir, como criaturas peligrosas y dañinas
que acabarán seguramente con nosotros, si caemos en su poder"171.
De esta forma, una persona podía perder (forfeit) su derecho a la
vida si cometía un acto incorrecto, como hacerle la guerra a otra.
2.1.1.2. Prescripción
En cambio, los derechos naturales eran para Locke
imprescriptibles. En el primer tratado señala que "las concesiones
(grants) y regalos (gifts) que tienen su origen en el poder de la
naturaleza, como el poder del padre (y permítaseme añadir el de la
madre, a quien Dios ha unido, no permitiéndose a ningún hombre
separar), no pueden ser limitados por ningún poder inferior de los
hombres, tampoco formularse alguna ley de prescripción en contra de
ellos"1. Como afirma Simmons, Locke constantemente repite que
sólo el consentimiento del individuo puede arrancarlo de su
condición natural, es decir, limitar su libertad173, lo que
sugiere que ninguno de los derechos naturales que el individuo
retiene en sociedad, pueden ser anulados por el Estado. Por todo
169 Simmons, "Inalienable Rights..." , op. cit. , pág. 181.

171 Locke, Two Treatises. . . , op. cit., págs. 278-279. Véase los
párrafos 23-24-172-173-178 y 179 del segundo tratado, y el libro de
John Dunn, The Political Thought of John Locke. An Historical
Account of the Argument of the 'Two Treatises of Government',
Cambridge University Press, Cambridge, 1990, págs. 108-110.
172 Locke, Two Treatises..., op. cit., pág. 186. Véase también
en el segundo tratado, los párrafos 83, 118 y 135.
173 Ibidem, segundo tratado, párrafos 15 y 95, págs. 277-278 y

330-331, respectivamente.
299
ello se podría afirmar que, según Locke, los derechos naturales no
podían prescribir174.
2.1.1.3. Alienación
No deja de llamar la atención el hecho de que, a pesar de que
John Locke sea considerado un teórico de los derechos inalienables,
no mencione tal adjetivo en ningún lugar de sus dos tratados. Es
más, la connotación paternalista de la idea de derechos
inalienables175, parece chocar con la defensa de Locke de la
libertad, tanto en el estado de naturaleza cuanto dentro de la
sociedad .
2.1.1.3.1. El derecho del padre sobre sus hijos
En la única parte de su obra Dos tratados sobre el gobierno
civil donde Locke se refiere a algo semejante a un derecho

175 Robert Nozick critica el aspecto paternalista de este tipo
de derechos. "Una persona (...) puede decidir hacerse a sí misma
cosas que traspasarían los límites que rodean el espacio moral de
su persona si fueran hechas por cualquier otra sin su
consentimiento (Algunas de esas cosas pueden ser imposibles que se
las haga a sí misma). Igualmente, puede dar permiso a otro para
hacerle estas cosas (incluyendo aquellas que le serían imposibles
hacerse a sí misma). El consentimiento voluntario abre la frontera
para cruzar. Locke, por supuesto, sostendría que hay cosas que
otros no pueden hacerle a usted, ni aun con su permiso, a saber:
aquellas cosas que usted no tiene derecho a hacerse a sí mismo.
Locke sostendría que usted dé su consentimiento no hace moralmente
permisible que otro lo mate, porque usted no tiene derecho de
suicidarse. Mi posición no paternalista sostiene que alguno puede
decidir (o permitir a otro) hacerse a sí mismo cualquier cosa,
salvo que haya adquirido la obligación ante cualquier tercero de no
hacerlo o de no permitirlo", Anarquía, estado y utopía, traducción
de Rolando Tamayo, Fondo de Cultura Económica, México, págs. 66-67.
No obstante, Hart afirma que la teoría de Nozick, junto con la de
Dworkin y Rawls, tiene mucha afinidad con la doctrina de los
derechos inalienables del siglo XVIII, Essays in Jurisprudence and
Philosophy, op. cit., pág. 142.
176 Afirma Locke en el párrafo 22 del segundo tratado que "la
libertad natural del hombre consiste en no verse sometido a ningún
poder superior sobre la tierra, y en no encontrarse bajo la
voluntad y la autoridad legislativa de ningún hombre, no
reconociendo otra ley para su conducta que la de la Naturaleza. La
libertad del hombre en sociedad consiste en no estar sometido a
otro poder legislativo que al que se establece por consentimiento
dentro del Estado, ni al dominio de voluntad alguna, ni a las
limitaciones de ley alguna, fuera de las que ese poder legislativo
dicte de acuerdo con la comisión que se le ha confiado (...)", Two
Treatises. . . , op. cit., pág. 283.
300
inalienable, es en el primer tratado: "un padre no puede enajenar

(alien) el poder que tiene sobre su hijo, puede quizá en alguna
medida perderlo (forfeit), pero no lo puede transferir"177. El
poder que tienen los padres sobre sus hijos se divide, según Locke,
en dos: el derecho de educarlos (right of tuition) y el derecho a
ser honrado por ellos (right to honour)178. Sólo este segundo
derecho es inalienable. De este modo, y como he dicho antes, si
bien el padre podía perder el derecho a educar a sus hijos, los
hijos debían honrarlo y asistirlo perpetuamente"179. Sin embargo,
es evidente que la inalienabilidad de este derecho natural del
padre, tiene poco que ver con las funciones que cumplen los
llamados derechos naturales inalienables, cuyo origen se atribuye
a Locke, como la de limitar el poder del Estado.
Simmons sostiene que hay que distinguir entre las condiciones
para poseer un derecho y las condiciones para su pérdida180. Si
bien puede afirmarse que para Locke las personas nacen con ciertos
derechos naturales181, no defendió que alguno de estos derechos
fuera inalienable182. A pesar de ello, suele atribuirse a Locke la
defensa de dos derechos inalienables: el derecho a la rebelión y el
derecho a no ser voluntariamente esclavizado.
2.1.1.3.2. El derecho de rebelión
Este derecho es mencionado en la Declaración de derechos del
buen pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776, en la que influyó
177
Ibidem, primer tratado, párrafo 100, pág. 21
178
Ibidem, segundo tratado, párrafo 67, pág. 31
179 "La primera parte del poder paterno, más bien el deber, de
educación, pertenece de tal manera al padre que termina en una
cierta época; cuando el trabajo de educar ha terminado cesa por sí
mismo, y también es alienable antes. Porque un hombre puede poner
la educación de su hijo en otras manos, y aquel que ha hecho de su
hijo un aprendiz de otro, ha descargado en él, durante ese tiempo,
la obediencia que el hijo debe tanto a su padre cuanto a su madre.
Pero la otra parte, el deber de honrarlos, permanece, sin embargo,
intacto, nada puede cancelarlo", ibídem, segundo tratado, párrafo
69, pág. 313.
181 Locke, Two Treatises. . . , segundo tratado, párrafo 61, op.

cit., pág. 308. El autor inglés defendió la posibilidad de ejercer
la libertad con la edad, generalmente a los ventiun años, y
excepcionalmente antes, segundo tratado, párrafo 59, pág. 307.
182 Simmons, "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 18 9.
301
la concepción iusnaturalista de Locke183. Para Joaquín Abellán la
teoría del poder político de este autor, expuesta en sus Dos
tratados, contiene en su núcleo esencial una defensa del derecho a
la revolución, cuando el poder no cumple los fines para los que ha
sido instituido184. Sin embargo, en opinión de Simmons, no hay en
el autor de los Dos tratados un derecho de rebelión (o a la
revolución)185, habida cuenta que para él, la rebelión era por
naturaleza un uso moralmente prohibido de la fuerza. Rebeldes eran
quienes se oponían a las leyes de un gobierno civil186. De este
183 Dicha declaración establecía lo siguiente:

I: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que,
cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer
a su posteridad por ningún pacto, a saber: el goce de la vida y de
la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de
buscar y obtener la felicidad y la seguridad.
III. Que el Gobierno es instituido, o debería serlo, para el común
provecho, protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad:
que de todas las formas y modos de gobierno, es el mejor, el más
capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y el que
está más eficazmente asegurado contra el peligro de un mal
Gobierno; y que cuando un Gobierno resulta inadecuado o es
contrario a estos principios, una mayoría de la comunidad tiene el
derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de reformarlo,
alterarlo o abolirlo de la manera que juzgue más conveniente al
bien público", véase Peces Barba y otros, Derecho positivo de los
derechos humanos, op. cit., pág. 101.
184 Locke, Dos ensayos ..., edición a cargo de Joaquín Abellán,
op. cit., introducción, págs. 18-19. C.B Macpherson también opina
que el segundo tratado establece un derecho a la revolución, que
pertenece a la mayoría, La teoría política del individualismo
posesivo, Editorial Fontanella, Barcelona, 1979, pág. 193,
Democratic Theory..., op. cit., pág. 228.
186 "(...) Contesto que la mejor defensa contra la rebelión, y
el medio más probable de impedirla, es que el pueblo tenga poder
para proveer nuevamente a su propia salvaguardia, estableciendo un
nuevo poder legislativo cuando el que tenía ha actuado
contrariamente a su misión atropellando la propiedad de sus
subditos. Rebelión es oponerse no a las personas, sino a la
autoridad, y ésta se basa únicamente en el régimen y leyes del
gobierno; quienes las quebrantan violentamente, sean quienes sean,
y quienes justifican con la fuerza la violación cometida, son
verdaderos y auténticos rebeldes. Cuando los hombres, al
constituirse en sociedad civil, han excluido la fuerza y
establecido leyes para la salvaguardia de la propiedad, la paz y de
la unidad entre ellos, quienes oponen la fuerza a las leyes se
302
modo, cuando un gobierno no respetaba sus obligaciones,
introduciendo cambios en el poder legislativo, o cuando los
legisladores actuaban en forma contraria a la finalidad para la que
se les había dado el poder, implantaban el estado de guerra, el
reinado de la fuerza sin autoridad187; de esta forma, los
individuos retornaban a su estado natural con sus derechos
naturales188. En consecuencia, el derecho que una persona ejercía
contra un gobierno arbitrario no era un derecho inalienable a la
revolución, sino el derecho natural a no ser interferido189.
2.1.1.3.3. El derecho a no ser sometido voluntariamente a
esclavitud
Locke presenta la ley natural como la ley de la
preservación19". Esta ley obliga a cada uno a autopreservarse191 ,
rebelan en realidad, es decir, vuelven a traer el estado de guerra,

y se convierten en auténticos rebeldes. Y quienes mayor tendencia
tienen a ello son las personas que están en el poder, debido a su
ambición de mando, a la tentación que supone disponer de la fuerza
y a la adulación de quienes les rodean. El medio más adecuado para
evitar semejante mal consiste en hacer ver los peligros y la
injusticia de semejante actitud a quienes más tentados pueden
sentirse en incurrir en ella", Locke, Two Treatises. . . , segundo
tratado, párrafo 226, op. cit., págs. 416-417.

188 Bajo el título 'El ambiguo estado de naturaleza' Macpherson
explica que Locke da dos imágenes opuestas del estado de
naturaleza. Por una parte, distanciándose de Hobbes, describe el
estado de naturaleza como un estado de paz (un estado de completa
libertad, segundo tratado, párrafo 4), pero por momentos es
indiscernible del estado de guerra (estado de odio y destrucción,
segundo tratado párrafo 16), como cuando trata el problema de la
rebelión. "El estado de naturaleza es a veces lo contrario del
estado de guerra y a veces se identifica con él", La teoría
política..., op. cit., pág. 206.
190 Locke, Two Treatises..., segundo tratado, párrafo 16, op.
cit., págs. 278-279.
191 Para ello cada individuo tiene, por naturaleza, el poder de
preservar sus propiedades, esto es, su vida, libertad y hacienda
frente a los daños y afrentas de cualquier otro, ibidem, párrafo
87, pág. 323.
Cabe señalar que el autor inglés hizo una distinción entre
los derechos discrecionales y los derechos obligatorios. El poder
del individuo para preservar sus propiedades pertenece al segundo
tipo. En efecto, Locke defendió que algunos derechos eran
303
pero también a mirar por la preservación de los demás seres
humanos, "y a no quitarles la vida, a no dañar ésta, ni todo lo que
tiende a la conservación de la vida, de la libertad, de la salud,
de los miembros o de los bienes de otro (...)"192. De este modo,
según Locke, el individuo no tenía derecho a destruir la vida
humana, ni la propia ni la ajena.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que un individuo se
sometiera voluntariamente a un estado de esclavitud, es decir
alienara su libertad, Locke señalaba que, "el hombre al carecer del
poder sobre su propia vida no puede, ni por pacto ni por propia
voluntad, convertirse a sí mismo en esclavo de otro, ni someterse
consecuencia de los deberes que el titular tenía. De este modo, si

X tenía un deber, Locke creía que debía tener el derecho de
hacerlo. Simmons prefiere llamar a este tipo de derecho 'derecho
pretensión deóntico' (deontic claim right) en lugar de derecho
obligatorio, habida cuenta que el derecho es sólo una consecuencia
trivial de la posesión de un deber, y no un derecho importante que
debamos (must) ejercer, Simmons, "Inalienable Rights. .. ", op. cit.,
pág. 196. De otro lado, como señalé en el primer capítulo, se ha
entendido que la doctrina de los derechos naturales de Locke
implica la existencia de deberes correlativos en los demás
individuos de respetar tales derechos, Macpherson, Democratic
Theory. . . , op. cit., pág. 233; Simmons, "Inalienable Rights...",
op. cit., págs. 194-195.
Por su parte, John Deigh, quien defiende una visión
unilateral de la relación entre derechos y responsabilidades (en
oposición a la visión bilateral, según la cual las
responsabilidades que implica la posesión de los derechos son
idénticas a los deberes correlativos de los derechos de otros),
mantiene que la teoría de Locke de los derechos se ajusta a dicha
visión unilateral. Para el primero de los autores citados, los
individuos que poseen derechos lo hacen porque ocupan un cargo
(office). De esta forma, sólo los seres racionales pueden ser
titulares de derechos. Deigh sostiene que la responsabilidad que
la posesión de un derecho implica, representa un límite
(constraint) potencial legítimo a la libertad que tal derecho
garantiza a su poseedor. En su opinión, puede atribuirse a Locke el
punto de vista de que Dios otorga a los individuos completamente
racionales el derecho a su autogobierno (right of self-government) ,
que les permite cumplir su deber de autopreservación. Así, es
posible interpretar que Locke consideró el deber de
autopreservación como la razón de por qué los seres humanos tienen
los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad. En
cualquier caso, los deberes reemplazan a las responsabilidades que
implica la posesión de los derechos, y por lo tanto, Locke no
habría tenido razón para referirse a estas responsabilidades,
"Rights and Responsibilities", op. cit., págs. 150-173.
192 Locke, Two Treatises. . . , segundo tratado, párrafo 6, op.
cit. , pág. 271.
304
al poder absoluto o arbitrario de otro que le pueda arrebatar la

vida en el momento que mejor le plazca. Nadie puede entregar a otro
un poder193 que el mismo no posee. Y quien no tiene poder de
quitarse su propia vida, no puede ofrecer a otro el llevar a cabo
esa acción (...)"194. Según Locke, "ningún hombre puede ceder
mediante un acuerdo a otro aquello que él no lleva en sí mismo, es
decir el poder de disponer de su propia vida"195.
Concuerdo con Simmons que cuando Locke sostiene que nadie
puede voluntariamente someterse a esclavitud, no está afirmando que
los individuos poseen ciertos derechos inalienables, sino que al no
tener el poder de disponer de sus propias vidas, no podían
enajenarlas196. Para Locke tal sometimiento es imposible ya que
los individuos carecen de los derechos a transferir197. Simmons
mantiene que "si la lectura de Locke es adecuada, ella sugiere
convincentemente que dicho autor no pensó en los límites morales
del gobierno como los límites establecidos por los derechos
inalienables de los ciudadanos"198.
193 De acuerdo a Simmons puede interpretarse que 'poder'

significa 'derecho', "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 191,
nota 44. En este mismo sentido véase Deigh, "Rights and
Responsabilities" , op. cit., pág. 165, especialmente la nota 26.
194 Locke, Two Treatises . . . " , segundo tratado, párrafo 23, op.
cit., pág. 284. Véase también en ese mismo tratado el párrafo 163,
págs. 379-380.
195 Ibídem, segundo tratado, párrafo 24, págs. 284-283. En la
versión castellana de la editorial Aguilar figura como párrafo 23.
196 En este mismo sentido véase Brandt, Teoría ética, op. cit.,
pág. 510.
197 De acuerdo con Locke "(...) el poder despótico es el poder
absoluto y arbitrario que permite a un hombre atentar contra la
vida de otro cuando así le agrade. Es este un poder que la
naturaleza no otorga; la naturaleza no establece entre los hombres
semejantes distinciones, y ningún pacto puede establecerlas. Nadie
dispone de un poder arbitrario sobre su propia vida, y por tanto no
puede transferir semejante poder a otro. Este sólo existe cuando un
agresor ha perdido el derecho a la vida al colocarse en estado de
guerra con alguien (...)", Locke, Two Treatises..., segundo
tratado, párrafo 172, op. cit., pág. 382.
198 Simmons, "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 193. Por

su parte Macpherson sostiene que "en el estado de Locke no se halla
directamente protegido ningún derecho individual . La única
protección de que dispone el individuo frente a un gobierno
arbitrario se sitúa en el derecho de la mayoría de la sociedad
civil a decir cuando un gobierno ha perdido su confianza de actuar
siempre en el sentido del bien público y nunca arbitrariamente", La
305
Es más, del párrafo 24 del segundo tratado parece deducirse
que Locke admitió la posibilidad de alienar todos los derechos,
pero sin que la otra parte llegara a tener un poder absoluto:
"entre los judíos, así como en otras naciones, era bastante común
que los hombres se vendieran a sí mismos. Ahora bien, es evidente
que lo hacían en calidad de trabajadores forzosos, no como
esclavos; pues está claro que la persona vendida no caía bajo un
poder absoluto, despótico, arbitrario. En efecto, el amo carecía
del poder para matarlo en ningún caso, ya que, pasado un cierto
tiempo, tenía la obligación de prescindir de sus servicios y
dejarlo libre. Y el amo de tales esclavos estaba tan lejos de tener
un poder arbitrario sobre su vida que no podía ni siquiera
lisiarlos según su voluntad, y bastaba la pérdida de un ojo o de un
diente para que los tuviera que dejar en libertad"199.
2.2. El problema que plantea la inalienabilidad del derecho a la
vida
Si como he dicho antes un derecho inalienable es aquel al que
no se puede renunciar o que no se puede transferir voluntariamente,
¿estará justificado prohibir el suicidio y la eutanasia, o por el
contrario, deberán permitirse tales prácticas, pero a costa de
aceptar que el derecho a la vida es alienable? Joel Feinberg
defiende que el derecho a la vida es inalienable, a pesar de lo
cual debe permitirse la eutanasia voluntaria200. A continuación
teoría política..., op. cit., págs. 219-220.

199 Locke, Two Treatises. . . , op. cit., pág. 285. Simmons
sugiere incluso que los individuos podían alienar todos sus
derechos en un contrato con el gobierno, habida cuenta que según
Locke alienar todos los derechos que uno tiene no violaba la ley
natural. El poder del gobierno encontraba sus límites en el hecho
de que no se podían transferir los derechos que no se poseían,
"Inalienable Rights...", op. cit., págs. 192-193. Esta idea de
Simmons podría ser cuestionada sólo analizando el término "trust"
que Locke empleó para referirse a la relación entre los gobernantes
y los gobernados. Esta relación la entendió Locke como una relación
basada en la confianza. El autor inglés se refirió al poder
político como un 'fiduciary power' o un 'fiduciary trust', siendo
los que lo desempeñaban fideicomisarios, es decir, personas a las
que se les encomendaba, sobre la base de la confianza, la
utilización de ese poder, que además debía ser utilizado en
beneficio de la comunidad. Véase Locke, Two Treatises..., primer
tratado, párrafo 93, pág. 210; segundo tratado, párrafos 149 y 156,
págs. 366-367 y 371-372, respectivamente. Joaquín Abellán afirma
que la relación entre gobernantes y gobernados "no puede ser
entendida en Locke realmente como un contrato entre dos partes",
Locke, Dos ensayos..., op. cit., introducción pág. 26.
200 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . ", op. cit., págs. 93
123.
306
expondré sus principales argumentos.
2.2.1. Derechos discrecionales y derechos obligatorios
Feinberg distingue entre derechos discrecionales y derechos
obligatorios. Según dicho autor, tener un derecho discrecional con
respecto a X, es tener una opción abierta para X o para no X, que
tiene como correlato los deberes de los otros de no interferir con
mi elección. De este modo, si tengo un derecho discrecional para
hacer X, tengo también el derecho para no hacer X, si así lo
deseo201. El derecho de libertad de tránsito es un ejemplo de
derecho discrecional. En efecto, si bien tengo derecho a circular
libremente por la ciudad, puedo elegir no hacerlo y quedarme el
tiempo que desee en casa.
Por el contrario, un derecho obligatorio no confiere
discreción alguna a su titular, sólo está permitida una forma de
ejercicio202. Tal derecho impone un deber correlativo en los otros
de no obstruir su ejercicio, pero no así el deber de no interferir
si el titular se desvía de la única forma de ejercicio permitida.
Si tengo el derecho obligatorio de hacer X, tengo el deber de hacer
X, y no tengo el derecho de no hacer X. "En el caso de los derechos
obligatorios, el deber y el derecho son enteramente
coincidentes"203. El ejemplo más citado de este segundo tipo de
derecho, es el derecho a la educación. En efecto, los niños tienen
el derecho de ir al colegio para recibir instrucción, mas tienen
202 Ibidem, pág. 106. Feinberg sugiere que un derecho

obligatorio es un deber considerado de manera positiva. Todo deber
supone trivialmente una libertad de hacer lo que el deber requiere.
Cuando es muy importante y ventajoso, no sólo para la comunidad
sino para el individuo que su deber sea cumplido, se garantiza, a
través de la imposición de deberes en los otros, la oportunidad de
hacerlo. Entonces, la libertad trivialmente ocasionada por el
deber, toma la apariencia de un derecho-pretensión. Si el interés
personal y social en el cumplimiento satisfactorio del deber es lo
suficientemente grande, se garantiza la oportunidad para su
cumplimiento y se descarta totalmente la ocasión para no cumplirlo.
En este punto, el deber, la oportunidad y el derecho pretensión se
funden en un derecho obligatorio, ibidem, pág. 107.
203 Ibidem, pág. 105. John Deigh afirma que un derecho
obligatorio según Feinberg, es un derecho humano cuya posesión
implica responsabilidades, realmente deberes, que limitan la
libertad que garantiza, "Rights and Responsabilities" , op. cit.,
págs. 173-174. Lo que no entiendo muy bien es por qué sólo los
derechos obligatorios implican responsabilidades. La posesión de un
derecho discrecional, cuyo ejercicio puede ser positivo o negativo,
también implica responsabilidades.
307
también el deber de hacerlo204. El derecho al voto también puede
ser ubicado dentro de los derechos obligatorios, en los países en
los que acudir a las urnas es a la vez un derecho y un deber de
todo ciudadano y ciudadana. No obstante, como plantea el propio
Feinberg, el concepto de derecho obligatorio parece ser una noción
paternalista cuya aplicación a individuos autónomos puede resultar
cuestionable, si bien se entiende que la importancia de ciertos
beneficios (salud, educación, bienestar) es tal, que no se puede
204 Para Deigh la explicación de Feinberg de los derechos

obligatorios es coherente, y puede constituir una alternativa a la
visión unilateral sobre la relación entre derechos y
responsabilidades. Sin embargo se pregunta si realmente existe
algún derecho o deber que tengan los seres humanos, que pueda ser
clasificado dentro de esta categoría.
Deigh afirma que el derecho a la educación no integra esta
categoría. En su opinión, Feinberg caracteriza a este derecho como
uno obligatorio porque los niños de cierta edad son obligados a ir
al colegio. Tienen el derecho de ir al colegio porque tienen el
deber de asistir a él. De aquí deduce Feinberg, en opinión de
Deigh, que es un derecho obligatorio. Este último autor considera
que Feinberg, injustificadamente, infiere la identidad del derecho
y del deber, del simple hecho de su coincidencia. Según Deigh el
niño tiene derecho a la educación porque constituye un gran
beneficio para él; y tiene el deber porque sus padres o el Estado
(alternativa o adicionalmente ) le requieren asistir al colegio.
Entonces, lo que sucede es que el deber se superpone al derecho, y
por lo tanto ambos son totalmente diferenciables. De este modo, el
derecho a la educación es un derecho discrecional, lo que no
significa que no se puedan imponer deberes en sus titulares, que
les impidan renunciar (forgo) al ejercicio de estos derechos,
"Rights and Responsabilities" , op. cit., págs. 175-176.
En relación al concepto de derechos obligatorios de Feinberg,
no me parece muy adecuado caracterizarlos como deberes vistos de
manera positiva. En cambio, pienso que en todos los derechos
(discrecionales y obligatorios) la pretensión es anterior a la
imposición del deber, aun en el caso de que tal imposición se
realice en el propio titular. En consecuencia, creo que es un error
interpretar que el derecho obligatorio a la educación existe porque
existe el deber frente a los padres o al Estado de asistir al
colegio. De otro lado, en contra de lo afirmado por Deigh, no estoy
muy segura de que el contenido del derecho y el del deber a la
educación sean diferentes.
Por último, si el derecho a la educación es un derecho
discrecional, es inexplicable que los niños no tengan la
posibilidad de ejercerlo de manera negativa. Precisamente, como en
este caso coinciden derecho y deber, se le denomina derecho
obligatorio, determinando dicha coincidencia una diferencia
relevante con los derechos discrecionales, lo que justifica una
denominación diferente.
308
renunciar (forgo) a ellos205.

De esta forma, por ejemplo, es posible considerar el derecho
a la vida como un derecho discrecional o como un derecho
obligatorio. En el primer caso tengo derecho a permanecer viva,
pero puedo también renunciar (waive) a tal derecho, y elegir morir.
En el segundo, el derecho a la vida es un deber, y por lo tanto
tengo la obligación de permanecer viva, de no disponer de mi vida
(take one's own life) o no colaborar en que otros lo hagan206.
Para Feinberg, no es posible renunciar a los derechos obligatorios
(a diferencia de los derechos discrecionales), y, repito, sólo es
posible una vía de ejercicio207. En consecuencia, si se quiere
permitir la eutanasia, hay que considerar el derecho a la vida como
un derecho discrecional2 .
2.2.2. Diferencia entre renunciar (waive) y abandonar (relinguish)

un derecho
Feinberg intenta demostrar que la eutanasia voluntaria, puede
estar permitida, aun cuando el derecho a la vida sea inalienable.
Para ello propone distinguir entre renunciar (waive) al ejercicio
de un derecho que uno continúa poseyendo, y abandonar (relinquish)
la propia posesión de un derecho. ¿Qué es exactamente lo que no
puede ser alienado cuando uno tiene un derecho inalienable a X: X
misma o el derecho a X?209 Si es X lo que no se puede alienar
voluntariamente, el derecho a X es obligatorio, si es el 'derecho'
a X lo que no se puede alienar, el derecho es discrecional.
Renunciar (waive) a un derecho discrecional es ejercer el
poder de liberar a los otros de sus deberes correlativos hacia mí,
desistir de reclamar mi derecho contra ellos. "No se sigue de la
inalienabilidad del derecho a la vida que no pueda declinar
205 Según Deigh la idea de que tenemos un deber porque su

cumplimiento nos beneficia, no origina siempre una pretensión. Si
fuera posible obtener el beneficio sin recurrir al deber, el deber
no sería esencial sino incidental en relación a nuestra pretensión.
Si esto es así, no se pueden indentificar derecho y deber, ibidem,
págs. 174-175.
206 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . ", op. cit. , pág. 110.

208 Feinberg sostiene que si el derecho a la vida es
obligatorio, no es posible renunciar a él (nonwaivable right). No
hay derecho a morir sino sólo derecho a vivir. Ahora bien, si esto
es así, solamente hay una vía de ejercicio permitida, el derecho es
un deber. Pero como se considera que la vida es un beneficio, con
independencia de lo que piense el individuo, hay que referirse a él
como un derecho, ibidem, págs. 120-121.
309
ejercerlo positivamente, o que no pueda renunciar a él (liberando
a otros de sus deberes de no matarme o dejarme morir) si así elijo.
Si declino ejercer el derecho de manera positiva o renuncio a él,
entonces es mi vida la que alieno, no mi derecho a la vida"210.
Para ilustrar esta distinción Feinberg utiliza dos posibles
interpretaciones de la 'inalienabilidad' de los derechos de
propiedad y libertad. La idea en ambos casos es demostrar la
diferencia entre renunciar al ejercicio y abandonar el derecho. De
este forma, es posible imaginar que una persona regale todas sus
propiedades, ejerciendo su derecho discrecional de propiedad de
manera negativa, aunque no deje de lado su derecho a adquirir
nuevas propiedades. Para que una persona abandonara (relinquish) el
propio derecho de propiedad (relinquish the right to property
itself ) habría que imaginar un sistema jurídico que permitiera que
el derecho de propiedad pudiera ser abandonado
irrevocablemente211 .
En el caso del derecho a la libertad, es fácil imaginar una
situación en la que una persona renuncia (waive) a su libertad
temporalmente. Feinberg cita el ejemplo de un individuo que se
encierra por un tiempo en una habitación y dispone la forma en que
la alimentación le sea proporcionada. Este individuo puede
recuperar su libertad cuando acabe el plazo establecido. En cambio,
el derecho a la libertad se abandonaría si se celebrara un contrato
de esclavitud212.
De acuerdo con Feinberg, cuando pasamos de los derechos de
propiedad y libertad al derecho a la vida, descubrimos una aparente
asimetría . En los ejemplos anteriores se podía distinguir sin
dificultad entre alienar X y alienar el derecho a X. Pero si X es
la vida, no puede dejarse de lado temporalmente sin abandonar el
derecho a X. No obstante, Feinberg describe una situación en la que
los deberes de los otros de no matar se suspenden temporalmente.
Debemos imaginar una comunidad que celebra anualmente un rito de
primavera, uno de cuyos actos consiste en la celebración de una
concurso en el que los hombres de cierta edad son animados a
participar. Todos los 'jugadores' son armados con arcos, flechas,
cuchillos; y, por un período de tiempo el derecho a la vida de los
participantes voluntarios se suspende. Cada uno de ellos ha
renunciado (waive) a la protección del derecho por un tiempo fijo,
en el cual cada jugador ha liberado a los otros de su obligación de
no matarlo. Durante el juego los participantes no pueden cambiar de
opinión y abandonar la competición. El objeto del juego es doble:
conservarse vivo hasta que acabe, y matar a tantos otros como se
pueda. Para Feinberg este es un ejemplo en el que se renuncia

211 Ibidem, págs. 115-116.
310
(waive) al derecho (ejerciéndolo negativamente) aunque el derecho
continúa en posesión de cada participante214. Ahora bien, podría
abandonarse irrevocablemente el derecho a la vida si el sistema
jurídico permitiera a una persona mediante un contrato, por una
suma de dinero a pagar a un tercero, poner su vida, toda su
existencia, a merced del poder legal de otro. De esta forma, podría
matarla cuando y si quisiera215.
El sentido en que se renuncia (waive) al derecho en el
ejemplo del ritual de primavera no es, según Feinberg, muy
diferente de aquel en el que se renuncia (renounce) en los
ejemplos de la esclavitud y del contrato para matar. Es una
diferencia de grado. No obstante, se puede renunciar (waive) a un
derecho en un segundo sentido, más débil. Según este sentido más
débil se puede dejar a un lado (give up) provisionalmente un
derecho sin abandonar (relinquish) el derecho a cambiar de opinión
en cualquier momento, anulando la transacción. En resumen, hay dos
sentido de renuncia (of waiving) : un sentido fuerte, que implica
una renuncia por un período corto de tiempo, y un sentido débil por
el que la renuncia es inherentemente revocable. En opinión de
Feinberg la eutanasia voluntaria implica renunciar (waive) en este
último sentido, el rito de primavera implica renunciar en el primer
sentido; mientras que el contrato para matar implica renunciar
irrevocablemente216.
Con este análisis Feinberg pretende demostrar que el derecho
a la vida es inalienable pero sólo en el sentido en que no puede
ser abandonado (relinquished) , por ello la eutanasia puede estar
permitida. Además, considera que este sentido de inalienabilidad es
más adecuado que aquel según el cual no es ni siquiera posible
renunciar (waive) al derecho en cuestión.
2.2.3. El rol del consentimiento en los derechos inalienables
Terrance McConnell sugiere que si X es un derecho
inalienable, las demás personas carecen de justificación para
invadir (encroach) X simplemente porque el poseedor consintió en
ello217. Esta definición es incompatible con la de Feinberg, pues
como hemos visto antes, según este último autor, la inalienabilidad
de un derecho sólo impide dejar a un lado el derecho mismo, y no la
cosa a la que uno tiene derecho. Tres son las dificultades que
encuentra McConnell en la explicación de Feinberg sobre los
derechos inalienables.
Para explicar la primera dificultad hay que preguntar qué
tipo de acciones o de contratos están prohibidos si un derecho es

21 7 McConnell, "The Nature...", op. cit., pág. 35.
311
inalienable218. De acuerdo con Feinberg la doctrina de los
derechos inalienables permite a su poseedor renunciar (waive) al
derecho pero no abandonarlo (relinquish) . Esta doctrina aplicada al
derecho a la libertad prohíbe celebrar un contrato de esclavitud,
lo que constituye un resultado deseable. No obstante, aplicada al
derecho a la vida prohíbe sólo extrañas posibilidades. De este
modo, se prohíbe la relación contractual a través de la cual una
persona otorga a otra el derecho irrevocable de matarla en
cualquier momento. Para McConnell es difícil imaginar una situación
en la que las dos partes acepten voluntariamente un contrato de
este tipo; aunque es más difícil creer que fuera eso lo que los
padres fundadores estadounidenses intentaron prohibir cuando
declararon la inalienabilidad del derecho a la vida219.
En segundo lugar, si el derecho a la vida es sólo inalienable
en el sentido defendido por Feinberg, no se aplicaría en los casos
en los que es más normal apelar a la inalienabilidad de tal
derecho: una persona le pide a otra que la mate aparentemente sin
razón alguna. Generalmente, los sistemas legales no permiten un
acuerdo de ese tipo, ya que el consentimiento por sí mismo no
justifica disponer de la vida humana. Sin embargo, según McConnell
la explicación de Feinberg permitiría tal acuerdo235. Pedirle a
alguien que me mate sin una buena razón, no es lo mismo que
abandonar (relinquish) el derecho a la vida: hasta que el acto se
cumpla puedo cambiar de opinión.
Por último al discutir las diferencias entre renunciar y
abandonar el derecho a X, hay una obvia asimetría entre, por un
lado, los derechos de propiedad y libertad, y, por el otro, el
derecho a la vida. Esta asimetría es reconocida por Feinberg, pero
sin darse cuenta como afecta a su argumento2 . Si una persona
renuncia (waive) a su propiedad o libertad pero no abandona
(relinquish) el derecho, puede adquirir nuevas propiedades o
recobrar su libertad. Pero si la persona renuncia (waive) aunque
sea temporalmente a su derecho a la vida, y otro dispone de su
vida, la pérdida es irrevocable. En el caso del derecho a la
libertad, la persona deja de lado (give up) su libertad, pero la
puede recobrar cuando lo desee. No obstante, aquello que se deja de
lado (give up) cuando se renuncia al derecho a la vida, no es la
vida misma sino la protección que ese derecho concede a su titular.
En el ritual de primavera los participantes liberan a los demás del
deber de no matarlos222. Cuando "se renuncia (waive) al derecho a
la libertad (right to liberty), la libertad (freedom) misma se

312
pierde temporalmente, cuando se renuncia (waive) al derecho a la

vida, sólo se pierde la protección que poseen los titulares del
derecho, pero si se nos quita la vida, la pérdida es
permanente"223. Según McConnell, en el ejemplo de Feinberg en el
que un individuo renuncia (waive) a su libertad, encerrándose en
una habitación por algún tiempo, la persona no ha perdido realmente
su libertad, ya que puede salir de su encierro cuando así lo
decida. Por lo tanto, cree que hay que cambiar de ejemplo para que
el caso sea análogo a la renuncia del derecho a la vida: una
persona que renuncia (waive), pero no abandona su derecho a la
libertad, puede autorizar a otros a que la esclavicen, a menos o
hasta que tal autorización sea revocada. Pero si mientras la
autorización está en vigor, otros logran esclavizarla, su libertad
se pierde para siempre (a menos que sus captores elijan
liberarla)224.
Recordemos que para Feinberg la doctrina de los derechos
inalienables es aceptable si prohíbe abandonar (relinquish) ciertos
derechos, aunque no renunciar (waive) a ellos. Pero cuando se
reconstruye el ejemplo del derecho de libertad, no parece obvio que
esté permitida la renuncia al derecho. Lo mismo sucede con la
renuncia al derecho a la vida.
Para McConnell si es posible renunciar a un derecho, el
consentimiento del titular no es suficiente para invadir (encroach)
tal derecho225; por lo tanto, habrá que tener en cuenta otro tipo
de consideraciones. De este modo, si un individuo de sesentaicinco
años pide que se le mate, sin aludir, por ejemplo, a una grave
enfermedad, tal requerimiento no será suficiente para invadir su
derecho a la vida. "Este es un caso en el que una persona tiene la
oportunidad de cambiar de opinión, pero el solo consentimiento no
justifica que se le quite la vida. La versión de Feinberg de la
doctrina de los derechos inalienables no puede ser invocada para
explicar por qué matar en este caso no sería permisible"226.
Por lo tanto, de acuerdo con McConnell, la invasión de un
derecho inalienable no está nunca justificada sólo por que el

225 McConnell utiliza el verbo 'invadir' (to encroach) para
indicar que se va más allá de los límites usuales. De este modo,
cuando se invade un derecho, normalmente se comete un acto
incorrecto ya que se deniega algo a lo que normalmente se tiene
derecho. Sin embargo, no todas las invasiones son incorrectas.
Cuando yo invado un derecho de alguien mi comportamiento puede
estar permitido si el derecho invadido ha sido anulado (overriden)
o si el titular consintió en mi acto. Por el contrario, todas las
violaciones de los derechos son incorrectas, ibidem, pág. 30, nota
9.

313
titular consienta en dicho acto. Por el contrario, si un derecho es
alienable, su invasión estará siempre justificada por el solo
consentimiento del titular227.
Ahora bien, no sólo la eutanasia sino también la
permisibilidad del suicidio, cuestiona la inalienabilidad del
derecho a la vida. Si la inalienabilidad de los derechos implica
que no se puede renunciar a ellos o transferirlos ¿el suicidio será
siempre incorrecto? Para que esta pregunta no sea respondida
afirmativamente, McConnell propone que un derecho es inalienable si
no se puede renunciar a él o transferir su propiedad a 'otro'228.
De esta forma, los derechos inalienables prohíben ciertas
relaciones o acuerdos entre dos o más partes. Si el titular del
derecho a la vida se mata "es una cuestión separada, que no está
determinada por el hecho de que el derecho a la vida tenga el
status de ser inalienable"229. Por ello, si bien quitarle la vida
a una persona simplemente porque ésta consintió es siempre
incorrecto, no se sigue que una persona carezca de justificación
para matarse. Es mucho menos probable abusar del suicidio que de
las muertes supuestamente consentidas230. De otro lado, los
227 Este autor distingue dos interpretaciones de la doctrina de

los derechos inalienables. La primera de ellas, la interpretación
restrictiva (narrow interpretation ) , afirma que si un derecho es
inalienable, el solo hecho de que el poseedor del derecho ha
consentido no es nunca suficiente para justificar la invasión del
derecho. La segunda de ellas, la interpretación extensiva (broad
interpretation), defiende que si un derecho es inalienable, el
consentimiento de su titular no es ni necesario ni suficiente para
justificar la invasión de un derecho. Si nos atenemos a la segunda
interpretación, el consentimiento del enfermo nunca es relevante
para ayudarle a terminar con su vida. De este modo, si está
gravemente enfermo se le puede quitar la vida sin su
consentimiento. En cambio, de acuerdo con la primera, la eutanasia
voluntaria puede estar permitida, aunque el simple hecho de que el
paciente consienta en acabar con su vida no sea suficiente. Habrá
que tener en cuenta, además, otro tipo de consideraciones, como la
inminencia de la muerte biológica, ibidem, págs. 31-32.
228 McConnell asume que una persona aliena algo, cuando lo hace
a otra persona, de esta forma descarta el abandono como forma de
alienación, ibidem, pág. 42, nota 22.
230 Diana Meyers utiliza la idea de 'acto supererogatorio' para
explicar los derechos inalienables. Ella cree que la razón por la
que nadie puede ser obligado a permitir la reducción de los
derechos inalienables es que éstos tienen unos objetos cuyo
sacrificio altruista sería siempre supererogatorio, y nunca
obligatorio, Los derechos inalienables, op. cit., págs. 41-43.
McConnell critica esta explicación por dos razones. En primer
314
problemas sobre el consentimiento genuino tampoco se plantean en el

caso del suicidio231 .
2.3. Relación entre los derechos inalienables y sus deberes

protectores
El que un derecho sea inalienable tiene consecuencias sobre
el comportamiento de las demás personas. Esto determina que se deba
considerar la relación entre los derechos inalienables y sus
respectivos deberes protectores232. El estudio de esta relación,
lugar, este autor opina que, con respecto al derecho a la vida, es

dudoso que alguien nunca pueda ser obligado a renunciar (give up)
a su vida. En segundo lugar, considera que la explicación de Meyers
muestra que sería incorrecto negar a una persona el objeto al que
tiene derecho, si ésta da su consentimiento. McConnell sostiene que
tal análisis es atípico porque no da cuenta de los deberes
especiales que tienen las demás personas en razón de los derechos
inalienables, "The Nature...", op. cit., pág. 51.
Comparto en parte la opinión de McConnell sobre los
inconvenientes de la explicación de Meyers. El sacrificio del
objeto de los derechos inalienables puede ser a veces obligatorio
(aunque no sea el caso del derecho a la vida), es el caso de la
libertad individual y el servicio militar obligatorio. En este
ejemplo, se obliga a los ciudadanos de un país a sacrificar su
libertad, y dicho sacrifico no es considerado como un acto
supererogatorio. La expropiación en relación al derecho de
propiedad podría constituir otro ejemplo, si bien Meyers no incluye
tal derecho dentro de los derechos inalienables.
231 Según McConnell de la permisibilidad del suicidio no se

sigue que la ayuda o la incitación a él estén igualmente
permitidas. En primer lugar, si el suicidio no es incorrecto por la
inalienabilidad del derecho a la vida, puede serlo por alguna otra
razón; y si esto es así, ayudar o incitar al suicidio será
incorrecto también. En segundo lugar, si bien el suicidio está
permitido, puede haber situaciones en las que sea incorrecto ayudar
o incitar a una persona a suicidarse. En tercer lugar, puede
argumentarse que si uno puede ayudar a alguien a que se suicide,
surgirá, en algunos casos, el problema del abuso, "The Nature...",
232 McConnell se refiere a los derechos inalienables y a sus

deberes correlativos. Por las razones expuestas en el capítulo
anterior, prefiero hablar de deberes protectores.
Me parece que Martínez-Pujalte se equivoca cuando afirma que,
según McConnell, la inalienabilidad de los derechos implica tan
sólo un límite a la conducta de los titulares. La propia definición
de McConnell de este tipo de derechos (si X es un derecho
inalienable, las demás personas carecen de justificación para
invadir X), la crítica que realiza a Feinberg, y la especial
atención que brinda a los deberes correlativos, demuestran que para
315
según McConnell, precisa contestar tres interrogantes:
i) ¿A quiénes se imponen los deberes originados por los derechos
inalienables?
ii) ¿Qué tipo de deberes protegen a tales derechos?
iii) ¿A quiénes se deben las obligaciones?233
Las preguntas primera y tercera, parecen ser las que más
problemas plantean. Normalmente los derechos imponen deberes en
otras personas, quienes deben actuar de cierta forma o abstenerse
de realizar ciertas acciones. Pero como respecto de los derechos
inalienables no cabe, en principio, renuncia ni transferencia, no
queda claro si los deberes se imponen a los titulares de los
derechos, a otros, o a ambos. No obstante, según McConnell, aun
resolviendo dicho problema, queda pendiente la cuestión de a quién
se debe las obligaciones, es decir, si al titular del derecho o a
otros (la comunidad, las demás personas, etc). Además, la respuesta
a esta tercera pregunta determinará si los derechos inalienables
tienen un fundamento paternalista.
En cambio, la segunda pregunta puede resolverse de manera más
sencilla. Si los deberes se imponen a los titulares, la obligación
consistirá en no autorizar la invasión del derecho en cuestión.
Pero si los deberes se imponen a los otros, la obligación de éstos
consistirá en no invadir el derecho en cuestión, solamente porque
el titular lo requiera234.
Ahora bien, analicemos un poco más los problemas relativos a
quiénes se imponen las obligaciones, y a quiénes se deben. Si los
derechos inalienables originan deberes hacia uno mismo, caben dos
posibilidades: que tales obligaciones sean también debidas al
propio titular, o que sean debidas a otras personas. En el primer
caso, nos encontraremos frente a la paradójica situación de las
pretensiones dirigidas hacia uno mismo235. Por otro lado, como
señala McConnell, la base de tales derechos será de Índole
paternalista, ya que se impedirá que una persona se cause daño,
limitando su libertad en aras de su propio bienestar236.
él los derechos inalienables no sólo implican límites a sus

titulares sino también a las demás personas; véase Martínéz-Pujalte
"Los derechos humanos como derechos inalienables", en Los derechos
humanos, Jesús Ballesteros (ed.), op. cit., pág. 90
233 McConnell, "The Nature..." , op. cit., pág. 40.
Este autor afirma que esta paradoja no se resuelve apelando a los
derechos obligatorios, ya que en ellos las pretensiones están
dirigidas a otros (en el caso del derecho a la vida, puedo reclamar
que me den la oportunidad de vivir y que no interfieran con el
cumplimiento de mi deber de vivir) .
236 McConnell, "The Nature...", op. cit., pág. 41.
316
Pero si las obligaciones, a pesar de estar impuestas sobre el

titular, son 'debidas' (owed) a otros (terceros, las comunidad,
Dios, etc.), l°s derechos inalienables, en opinión de McConnell,
carecerán de fundamentación paternalista237.
Por otro lado, si los derechos inalienables imponen
obligaciones sobre otras personas para no actuar de determinada
forma ante el solo pedido del titular, es posible que dichas
obligaciones se deban al titular o a otros238. En el primer
supuesto esos derechos tendrán un fundamento paternalista, pues las
personas deberán al titular del derecho inalienable el no ayudarle
a lastimarse o a perder alguna cosa valiosa, aunque él lo solicite.
En cambio, si las obligaciones que los derechos inalienables
originan sobre las demás personas se deben, por ejemplo, a la
comunidad, la base de tales derechos no será paternalista.
En este sentido, el citado autor cree que es posible pensar
en una fundamentación no paternalista para los derechos
inalienables: el principio de daño239. Para McConnell si una
sociedad permite que el consentimiento del titular de un derecho
siempre cuente como justificación para que otra persona le niegue
aquello a lo que normalmente tiene derecho, incrementará las
posibilidades de dañar a personas que no brinden su
consentimiento240. En consecuencia, la inalienabilidad del derecho
a la vida no obliga a las personas a seguir viviendo en contra de
su voluntad; sólo limita la libertad de los individuos de una
manera restrictiva241 : no permite que una persona le quite la vida
a otra, únicamente porque ésta última consintió. Por ello, en
opinión de McConnell, el suicidio y la eutanasia, pueden estar
permitidos.
Por último, y contestando la primera de las preguntas
237 McConnell sostiene que los derechos inalienables no

implican, necesariamente, deberes hacia uno mismo. Esto es así ya
que las obligaciones generadas por tales derechos, a pesar de
recaer sobre sus titulares, pueden deberse a otras personas y no a
ellos mismos. Son las llamadas obligaciones en relación a uno mismo
(self-regarding duties), ibidem, pág. 42.
239 El autor afirma que es un daño indirecto pues no es causado
por quien le pide a otro que lo mate, y no necesita ser atribuido
a la persona que lo mata. Sin embargo, aceptar el consentimiento
como razón para matar, es una política social que afecta a todos
los ciudadanos. Se podría entonces abusar de este tipo de política,
y dañar a las partes que no consienten, ibidem, pág. 55.

241 Según Herbert Morris la doctrina de los derechos
inalienables
Lenables se refiere a lo que podemos hacer en relación a
nosotros mismos, "The Status of Rights", op. cit., pág. 47.
317
planteadas, dicho autor defiende que las obligaciones originadas
por los derechos inalienables, se imponen no en el titular sino en
las las otras personas, quienes tienen el deber de no invadir esos
derechos simplemente porque el titular consienta. Además, las
obligaciones no se deben al titular, son obligaciones a la
comunidad. De esta forma, tales derechos no tienen una base
paternalista242 .
2.4. La inalienabilidad como inmunidad

Francisco Laporta propone que la idea de inalienabilidad, es
decir, la irrenunciabilidad de los derechos por sus propios
titulares, puede expresarse a través de otra idea: la de
'inmunidad' respecto al propio status moral243. De esta forma, la
noción de 'inalienabilidad' puede interpretarse como la aplicación
de la técnica normativa de la obligación o de la inmunidad al
propio titular del derecho. "Igual que todos tienen la obligación
de respetar el derecho de cada uno o carecen de la facultad de
alterar ese derecho, el propio titular está obligado a respetar sus
propios derechos o está inmunizado normativamente frente a sí
mismo"244. Para Laporta los derechos humanos inalienables se
adscriben al individuo, al margen de su consentimiento, o contra
él, y se le inmuniza moralmente incluso frente a su propia
voluntad245. El citado autor defiende que "no hay libertad para
tener o no tener derechos básicos, aunque algunos derechos básicos
consistan en tener una libertad. La libertad, en este caso, atañe
al ejercicio de los derechos, pero no a su titularidad"246.
Por su parte, Simmons sugiere que, en términos hohfeldianos,
un derecho inalienable podría ser aquel que incorpora tanto una
242 McConnell, "The Nature...", op. cit. , pág. 56. En mi

opinión si se define a un derecho inalienable como aquel que no
puede ser invadido por el simple consentimiento del titular, de
alguna manera tiene un fundamento paternalista que no tiene que ver
con el problema de a quién se debe la obligación correlativa, Sobre
el paternalismo véase Dworkin, Gerald, "El paternalismo" , op. cit.,
págs. 147-161; Garzón Valdés, "¿Es éticamente justificable el
paternalismo jurídico?", Doxa n. 5, Alicante, 1988, págs. 155-172.
243 Laporta, Francisco, "Sobre el concepto...", op. cit., pág.

43. Véase también Stoljar, An Analysis..., op. cit., pág. 90.
246 Ibídem, pág. 44. En una línea de pensamiento muy similar a
la de Laporta, W.T. Blackstone afirma que la inalienabilidad de los
derechos humanos no atañe a su ejercicio, véase "The Justification
of Human Rights", en Human Rights, Pollack (ed.), op. cit., pág.
92.
318
incompetencia cuanto una inmunidad247. Introducir el elemento de

la incompetencia, es importante, pues la inalienablidad de los
derechos humanos determina que su titular tenga una limitación para
realizar determinadas acciones.
Como el propio Laporta afirma, desde que surge el tema de la
inalienabilidad de los derechos básicos, se intentó establecer una
restricción absoluta a la idea de consentir en ser privados de un
derecho básico248, pero para limitar el poder del Estado249. De
ahí la importancia que dieron los teóricos del siglo XVIII a la
idea de libertad. No obstante, en la actualidad hay que tener en
cuenta que, como por un lado se entiende que los derechos humanos
son derechos no sólo frente al Estado sino frente a los demás
individuos, y por el otro, tenemos más derechos, debemos
plantearnos también el problema de los acuerdos que sobre éstos
celebren tales individuos250.
Ahora bien, opino que el derecho de libertad no plantea
serios problemas en relación al rasgo de inalienabilidad. En
efecto, la libertad, en cuanto derecho discrecional, puede ser
ejercida positiva o negativamente, sin que en ningún caso implique
el abandono permanente del derecho251. En cambio, el rasgo de
inalienabilidad aplicado, por ejemplo, al derecho a la vida,
plantea problemas vinculados a su ejercicio, habida cuenta que el
ejercicio negativo de tal derecho, a través del suicidio o de la
eutanasia, equivale a una renuncia permanente del mismo. Hoy está
claro que el Estado no puede disponer de la vida de los seres
humanos, ni éstos transferírsela mediante contrato, pero la

249 Bobbio, Estudios de historia de la filosofía..., op. cit.,

pág. 155.
250 Para Martin y Nickel la mayor preocupación hoy en día es
que los gobiernos puedan arrebatar los derechos a los individuos,
y no que éstos puedan entregarlos (give them up) voluntariamente,
"Recent Work — ", op. cit., pág. 177. Por mi parte si bien creo que
no hay que despreocuparse por la actitud de los gobiernos,
considero que también debe darse importancia a las transferencias
'voluntarias' de los derechos, no sólo porque los propios gobiernos
pueden aducirlas en su defensa (en lugar de la renuncia), sino
porque pueden prestarse a abusos entre los seres humanos.
251 Liborio Hierro sostiene que en la mayoría de los derechos
"encontramos como elemento común la discreción o poder del titular
(o su representante) , lo que hace que el derecho, incluso si está
normativamente considerado como irrenunciable e inalienable (como
en los derechos personalísimos) , sea, en cuanto a su posible
ejercicio, renunciable día a día, "Derechos humanos...", op. cit.,
pág. 47.
319
discusión se centra también en si los propios titulares podemos

disponer de ese derecho. En este caso la inalienabilidad no puede
ser considerada como una cuestión independiente al ejercicio del
derecho.
Si interpretamos la inalienabilidad como la simple
irrenunciabilidad al ejercicio de los derechos, debemos descartar
la permisibilidad del suicidio o de la eutanasia. Si interpretamos
que la inalienabilidad implica una obligación en los titulares,
podría identificarse a los derechos inalienables con los derechos
obligatorios; con lo cual, si el derecho a la vida es inalienable,
sólo cabe la vía positiva de ejercicio, lo que equivale,
igualmente, a descartar la permisibilidad del suicidio y de la
eutanasia.
2.5. Imposibilidad permanente de ejercicio de los derechos
Los derechos humanos constituyen una categoría
heterogénea252, lo que dificulta la formulación de un enunciado
general a través del cual se defina la inalienabilidad, y que
abarque a todos ellos. Si decimos simplemente que los derechos
inalienables son irrenunciables, nos encontramos, por lo menos, con
los problemas citados en el epígrafe anterior.
Hemos visto que Feinberg distingue entre la renuncia (waive)
y el abandono del derecho, permitiendo la inalienabilidad de los
derechos sólo la primera posibilidad. Sin embargo, como he dicho
antes, en el caso del derecho a la vida su ejercicio negativo
implica el abandono del derecho, aunque antes de la muerte sea
posible cambiar de opinión; lógicamente después de producida es
imposible recuperar la vida253.
A mi juicio, es el ejercicio negativo de los derechos el que
plantea, generalmente, los problemas que tienen que ver con la
inalienabilidad .
McConnell ofrece una aparente solución al problema de los
derechos inalienables. En las páginas precedentes he expuesto la
tesis de dicho autor, según la cual si X es un derecho inalienable
las demás personas carecen de justificación para invadir X, con el
simple consentimiento del titular. De este modo, el rasgo de
inalienabilidad de los derechos prohíbe que dos partes lleguen a
ciertos acuerdos. Pero una definición de este tipo deja fuera de la
categoría de derechos inalienables, como el propio McConnell
reconoce, a derechos como el de integridad física: un boxeador no
podría permitir ser golpeado. Habría que considerar tal derecho
como un derecho alienable254. Es más, este autor construye su
252 Bobbio, "Presente y porvenir de los derechos humanos", op.

cit., pág. 26.
253 Como ocurriría según el propio Feinberg con la libertad en
un contrato de esclavitud o con la propiedad en un sistema que
permitiera el abandono irrevocable de la misma.
254 McConnell, "The Nature..." , op. cit., pág. 54.
320
argumentación para fundamentar no la inalienabilidad de todos los
derechos humanos, sino la del derecho a la vida.
Tal vez la solución podría hallarse en estipular que la
inalienabilidad impide no la renuncia a los derechos, sino ciertas
transacciones o acuerdos que imposibiliten 'permanentemente' el
ejercicio futuro del derecho (es decir el abandono del derecho), a
menos que existan otras consideraciones a tener en cuenta. De esta
forma, el consentimiento no sería suficiente para invadir el
derecho, cuando está en juego la imposibilidad permanente del
ejercicio de ese derecho. En consecuencia, sería permisible el
suicidio (por cuanto no supone transacción alguna), y los acuerdos
sobre el ejercicio del derecho de libertad no constituirían casos
de alienación del derecho, en tanto no impidieran el futuro
ejercicio del derecho de forma distinta. Por el contrario, en el
caso de la eutanasia, el consentimiento no sería suficiente para
invadir el derecho, y habría que tener en cuenta otro tipo de
consideraciones, como la grave enfermedad que sufra el paciente.
Sin embargo, una solución de este tipo plantea por lo menos
dos problemas. En primer lugar, no es posible determinar qué otro
tipo de consideraciones habría que tener en cuenta, además del
consentimiento, para invadir un derecho. En la teoría de McConnell
el simple consentimiento del titular no es suficiente para alienar
el derecho, pero aparte de la grave enfermedad ¿existen otras
consideraciones que puedan justificar la invasión de un derecho? En
segundo lugar, tal solución no impediría la renuncia temporal de
derechos, con lo cual la inalienabilidad permitiría la celebración
de un contrato temporal de esclavitud, o la aceptación (por tiempo
determinado) de un salario por debajo del mínimo establecido en la
ley. Por lo tanto, salvaríamos la inalienabilidad del derecho a la
vida, a costa de la alienabilidad de los otros derechos.
Si tomamos la definición inicial de Feinberg, un derecho
inalienable es aquel al que no se puede renunciar o el que no se
puede transferir voluntariamente. Si los derechos inalienables son
derechos irrenunciables, el derecho a la vida, como dije antes,
impediría la eutanasia y el suicidio. Si al igual que Feinberg
intentamos distinguir entre renunciar y abandonar, 'podríamos'
salvar la inalienabilidad del derecho a la vida, pero nos
enfrentamos a algunos problemas con otros derechos. Si la
inalienabilidad permite renunciar al derecho, es decir ejercerlo de
forma negativa, una persona podría renunciar a tener un juicio
justo o a no ser torturada (durante quince minutos), y recuperar
nuevamente su derecho. Tal vez podríamos solucionar este problema
afirmando que los derechos a un juicio justo y a no ser tortuardo,
son derechos obligatorios, la especial protección estaría dada por
esta condición.
Por otro lado, si la inalienabilidad tiene que ver con la
titularidad de los derechos y no con su ejercicio, tal
característica se puede predicar de todos los derechos y no sólo de
los derechos humanos, con lo cual deja de ser un rasgo distintivo
de éstos últimos. Así, el derecho de retracto (art. 1518 del Código
civil y art. 48.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos) sería un
derecho inalienable ya que, si el inquilino de una casa no
321
ejerciera la acción corresponidente, no estaría alienando el
derecho de retracto, sino ejerciéndolo de forma negativa. De igual
manera, quien renuncia a una herencia, no estaría alienando su
derecho, sino ejerciéndolo de forma negativa. La mayoría de
derechos (excepto los derechos obligatorios) admiten dos vías de
ejercicio, y por tanto pueden ser calificados de 'inalienables'.
Tal vez la diferencia entre estos derechos y los derechos humanos
radique en que los segundos no caducan ni prescriben, pero esto no
equivale a que sean inalienables. Como defiende Gould, limitar la
alienabilidad al ejercicio de los derechos, brinda en la práctica
muy poca protección a los derechos humanos"5.
Si el rasgo de inalienabilidad es una característica especial
de los derechos humanos, debe implicar algo más que la simple
posibilidad de que los derechos sean ejercidos de forma positiva y
negativa, pues como he dicho antes, ésta es una posibilidad de la
mayoría de derechos. A mi juicio, la inalienabilidad de los
derechos sólo admite una vía de ejercicio (la indicada por la
norma), y por lo tanto su renuncia no es permitida. Los derechos
inalienables son derechos obligatorios. En este sentido, opino que
no hay forma de defender que 'todos' los derechos humanos son
inalienables. Algunos derechos son renunciables (como el derecho a
la vida)256, otros no257.
El art.7 del Pacto internacional de derechos civiles y
políticos establece que: "Nadie será sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie
será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos". En esta norma, el derecho a no ser torturado es un
derecho irrenunciable258, pues se busca dotarlo de una especial
protección, imposibilitando un ejercicio distinto al establecido en
el artículo, y por tanto impidiendo su renuncia. No obstante, es
posible someterse a un experimento médico, consciente de que le
puede costar la vida. ¿Cómo afirmar que todos los derechos son
inalienables?
Ahora bien, más que establecer una lista de aquellos derechos
255 Gould, "The Universality of Nonuniversality" , op. cit.,

pág. 179.
256 En opinión de Gould es difícil defender la inalienabilidad
de los derechos cuando se considera que la vida es alienable,
ibidem, pág. 178.
257 Evidentemente la renuncia voluntaria no equivale a que se
pueda privar del derecho a la vida arbitrariamente. El derecho a la
vida, como cualquier otro, no puede ser arbitrariamente
desconocido.
258 John Finnis soluciona el problema del derecho a no ser
torturado, afirmando que a diferencia de la mayoría de derechos
'inalienables', no admite excepciones, Natural Law..., op. cit.,
pág. 224.
322
que son inalienables y aquellos que no lo son, me interesa destacar

que el rasgo de inalienabilidad no puede predicarse de todos los
derechos humanos259. Una de las consecuencias de la existencia de
tantos derechos humanos -que es por lo demás algo absolutamente
positivo-, es la dificultad de predicar 'de todos ellos' ciertas
características comunes. Era más sencillo cuando se pensaba que
sólo había ciertos derechos, y cuando se concebían tales derechos
como pretensiones frente al Estado. En este sentido, el derecho a
la vida establecido en las declaraciones del siglo XVIII, intentaba
proteger no la decisión del individuo de acabar con su vida, sino
fijar un límite al poder estatal260. En mi opinión, los redactores
de aquellas declaraciones, introdujeron el adjetivo 'inalienable'
para establecer que el soberano no podía desconocer tales derechos.
Pero en su mente, no estuvieron presentes los problemas que tal
adjetivo plantea dos siglos después, ni mucho menos los nuevos
derechos humanos. Como afirma Luis Prieto, ha trinfado la dimensión
funcional de los derechos humanos ya que seguimos haciendo uso de
tal expresión para referirnos a las exigencias morales más
importantes de nuestro tiempo261. Sin embargo, no podemos predicar
de los nuevos derechos, todas las características de los antiguos.
3. Carácter absoluto
El tercer rasgo que se predica de los derechos humanos, es
decir, su carácter absoluto, tiene que ver con el 'peso' de los
derechos262. Si un derecho humano es absoluto nunca puede ser
sobrepasado por otras consideraciones morales.
Al tratar el rasgo de inalienabilidad también dije que
diversos autores situaban su origen en John Locke. Con el carácter
absoluto de los derechos humanos pasa algo distinto. De acuerdo con
Melden no existe ninguna base sólida para suponer que Locke, o
cualquier otro pensador respetable, haya sostenido, alguna vez, una
259 McConnell, "The Nature. . . " , op. cit., pág. 54; Morris, "The
Status of Rights", op. cit., pág. 46.
260 En base al sentido que tuvieron los derechos inalienables

durante los siglos XVII y XVIII, Brown afirma que son derechos
contra los gobiernos a fin de que brinden protección a los
intereses individuales, "Inalienable Rights", op. cit., pág. 194.
261 Prieto Sanchís, Luis, "Derechos fundamentales", op. cit.,
pág. 3.
262 Nickel, "Are Human Rights Utopian?", op. cit., pág. 256.
323
teoría sobre los derechos absolutos263. En este punto la posición
de los consecuencialistas es clara: su teoría les impide defender
derechos absolutos. Por su parte, Benn y Peters, autores no
consecuencialistas, también han criticado la existencia de derechos
absolutos, con un argumento que me parece muy importante: "si
atribuimos derechos a los individuos de forma absoluta, somos
incapaces de resolver los conflictos que surjan entre ellos"264.
Feinberg sostiene que a pesar de la dificultad de defender
que algún derecho sea absoluto, ciertos filósofos contemporaneos
han expuesto por lo menos tres estrategias teóricas, para mantener
que en caso de conflicto entre derechos hay algún elemento de ellos
que permanece 'absoluto'265. Son las siguientes.
3.1. La estrategia de la especificación

Esta primera estrategia es expuesta por Judith Jarvis
Thomson266, aunque también criticada por ella26 . La citada autora
263 Melden, Rights and Persons, op. cit., págs. 1-2; véase
también Human Rights, Melden (ed.), op. cit., pág. 5. De acuerdo
con Vlastos, Locke tampoco defendió derechos absolutos, "Justice
and Equality", en Theories of Rights, op. cit., pág. 46. En contra
de lo expresado por Melden y Vlastos, Brandt afirma que Locke
defendió los derechos naturales absolutos a la vida, a la libertad
y a la propiedad, Teoría ética, op. cit., pág. 512.
Por su parte, según McCloskey, los autores tomistas han
defendido que los derechos a adorar a Dios, a vivir de forma moral
de acuerdo con la ley natural, y a la vida, se encuentran entre los
derechos humanos absolutos, "Respect for Human Moral Rights...",
op. cit., págs. 128-129. John Finnis, quien se ubica dentro de este
grupo de autores, mantiene que hay derechos absolutos, ya que uno
de los requisitos de la sensatez práctica (practical
reasonableness) consiste en que "siempre es irracional
(unreasonable) escoger directamente contra un valor básico, ya sea
en uno mismo o en nuestro prójimo ser humano (fellow human being)".
Dentro de los derechos humanos absolutos se encuentran el derecho
a que nuestra vida no nos sea arrancada para cualquier fin
ulterior, el derecho a no ser condenado conociendo que se trata de
acusaciones falsas o el derecho a que no se nos prive de nuestra
capacidad procreativa; Natural Law. . . , op. cit., pág. 225.
266 Thomson, Judith Jarvis, "Self-Defense and Rights", en
Philosophy of Law, Feinberg y Gross (eds.), Wadsworth, Belmont,
California, 1990, págs. 377-379.
324
sostiene que un simpatizante del carácter absoluto de los derechos,

podría defender la elaboración de especificaciones sobre tales
derechos. Dichas especificaciones podrían ser hechas desde el punto
de vista moral (moral specif ication) o desde el punto de vista
empírico (f actual specification)268.
Un defensor de la estrategia de la especificación moral
sostendría, por ejemplo respecto al derecho a la vida, que él
equivale al derecho a no ser matado incorrecta (wrongly) o
injustificadamente (unjustly)269. Thomson afirma que si en esto
consiste nuestro derecho, es difícil ver como la apelación a los
derechos que uno tiene o no, puede 'explicar' por qué se permite o
no que una persona mate a otra. De esta forma, "la razón por la que
está permitido que una víctima mate a su agresor es que el agresor
no tiene derecho a no ser matado -sólo tiene derecho a no ser
matado incorrecta o injustificadamente-, y si la víctima mata al
agresor, no lo estará haciendo incorrecta o
injustificadamente"270. Pero, según Thomson con este tipo de
argumentación se cae en un círculo vicioso, habida cuenta que "para
que se permita que la víctima mate a su agresor debe darse el caso
que matando al agresor la víctima no actúe incorrecta o
injustificadamente; y no podemos decir que la razón de 'por qué' la
víctima no actúa incorrecta o injustificadamente es el hecho de que
al matar al agresor, la víctima no está actuando incorrecta o
injustificadamente"271 .
La segunda posibilidad dentro de esta primera estrategia,
consiste en hacer la especificación sobre la base de los hechos.
Así, se afirma que nadie tiene derecho a no ser matado, sino a no
ser matado en determinadas circunstancias, como la de no
encontrarse en una situación en la que una persona intenta matar a
otra persona, en la que un individuo represente un peligro para la
vida de otro, etc272. Los filósofos simpatizantes de la
especificación empírica sostendrán que las declaraciones sobre el
derecho a la vida son abreviaciones de una compleja declaración que
267 Feinberg no deja claro que Thomson tenga una postura

crítica respecto a esta estrategia. Sin embargo, la citada autora
así lo señala expresamente en el artículo citado en la nota
anterior.
268 Cuando Feinberg explica esta estrategia sólo se refiere a
la especificación empírica, "Voluntary Euthanasia. . . ", op. cit.,
pags. 99-100.
269 Thomson, "Self-Defense. . . " , op. cit., pág. 377.

272 Ibidem, págs. 377-378.
325
defina el derecho que es absoluto273. Esta última describirá las

circunstancias que constituyen excepciones a tal derecho. Empero,
Thomson considera que también se puede caer en un círculo vicioso.
En este caso, está claro que la tarea del filósofo consiste en
imaginar todos los casos en los que está permitido matar y
adaptarlos a la definición del derecho, que a lo sumo, se tiene con
respecto a la vida. Pero también nos lleva a un círculo vicioso.
"(...) si esa es la única manera de saber cuál es el derecho que se
tiene con respecto a la vida, ¿cómo puede alguien explicar que
puede estar permitido matar en tales y tales circunstancias
apelando al hecho de que matar en dichas circunstancias no viola el
derecho que a lo sumo tiene la víctima con respecto a la vida?"274
No obstante, quizá la principal crítica que se puede hacer a la
especificación empírica, es que resulta prácticamente imposible
imaginar todos los casos que pueden constituir excepciones a los
derechos275 .
Thomson realiza una crítica a los defensores de los derechos
absolutos, que puede ser formulada tanto contra los simpatizantes
de la especificación moral cuanto contra los de la especificación
basada en hechos. Para ambos, y para cualquier defensor de los
derechos absolutos, toda transgresión (infringing) de un derecho es
una violación (violating) del mismo . Thomson propone que nos
imaginemos, por un lado, a una persona rica que tiene mucha comida
en el congelador de su casa; y, por el otro, a un niño con
deficiencias proteínicas, que morirá si no obtiene proteínas
rápidamente. Una tercera persona llama al individuo rico, pero el
contestador automático le indica que éste no se encuentra en casa
y que estará fuera el fin de semana. En consecuencia, la única
forma de conseguir comida es sacándola de la casa sin autorización
del rico, a pesar del derecho de éste último de que aquello no
suceda. De esta forma, si alguien piensa que los derechos son
absolutos, tendrá que afirmar que el individuo rico no tiene
derecho a que su comida no sea extraída de la casa, porque en este
caso no se actuó incorrecta o injustificadamente. Esta respuesta
sería congruente con la especificación moral, en virtud de la cual,
273 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . ", op. cit., págs. 99-

100.
274 Thomson, "Self-Defense. . . " , op. cit., pág. 378.
276 Thomson, "Self-Defense...", op. cit., pág. 378. Para esta
autora se viola un derecho no cuando simplemente se produce una
transgresión, sino cuando al hacerlo se actúa incorrecta o
injustificadamente. La defensa que hace Nozick del derecho de
propiedad se acerca a la de un derecho absoluto, Anarquía, Estado
y utopía, op. cit., págs. 169-175; véase también Scanlon, Thomas
"Nozick on Rights, Liberty, and Property" , Philosophy and Public
Affairs, otoño, 1976, vol. 6, n. 1, págs. 3-25.
326
no hay derecho a que la gente entre en la casa de otro para sacar
comida, hay derecho a que no lo haga incorrecta o
injustificadamente277. También se podría elaborar la
especificación basada en hechos, afirmando que hay derecho a que la
gente no cometa los actos indicados, excepto si hay un niño que
morirá si no ingiere alimentos rápidamente. Según Thomson, el error
de los defensores de la especificación es que no reconocen que en
ambos casos hay un derecho. Si no existiera tal derecho no habría
lugar, como de hecho lo hay, según Thomson, en cualquiera de los
supuestos de especificación, al pago de una compensación por parte
de quien extrae la comida278. La citada autora sugiere que hay
situaciones en las que se 'infringe' un derecho sin 'violarlo',
situaciones en las que uno hace alguna cosa, mientras otra persona
tiene derecho a que yo no haga tal cosa, y sin embargo uno no viola
ese derecho279. Pero esto significa que los derechos, por lo menos
a la vida y a la propiedad, no son absolutos.
3.1.1. La especificación limitada

Alan Gewirth sostiene que, por lo menos, el derecho a no ser
torturado es un derecho absoluto. Para ello recurre a un tipo de
estrategia de la especificación280. Gewirth distingue claramente
varios de los verbos que hemos venido empleando en relación al
carácter absoluto de los derechos. Según este autor i) un derecho
es cumplido (fulfilled) cuando el deber correlativo se lleva a
cabo, ya sea ejecutando la acción requerida o no realizando la
acción prohibida, ii) Un derecho es infringido (infringed) cuando
el deber correlativo no se lleva a cabo, iii) Un derecho es violado
cuando es injustificadamente infringido, iv) Un derecho es
desplazado (overriden) cuando es justificadamente infringido, de
tal forma que hay una justificación suficiente para no llevar a
cabo el deber correlativo, la acción requerida no se cumple
justificadamente o la acción prohibida es ejecutada
justificadamente281, v) Un derecho es absoluto cuando no puede ser
277 Ibidem, págs. 378-379.
278 Morris está en contra de que la prueba de que el derecho

existe sea el deber de compensación, "The Status of Rights", op.
cit., págs. 44 y 49.
279 Thomson, "Self-Def ense. . . " , op. cit., pág. 379. Morris
aclara que para quienes distinguen entre violación e infracción, se
viola un derecho en los casos en que se actúa incorrectamente; en
cambio, se infringe un derecho cuando la interferencia está
justificada, "The Status of Rights", op. cit., pág. 43.
280 Gewirth, Alan, "Are there any Absolute Rights", en Theories

of Rights, op. cit., págs. 91-109.
327
desplazado en ninguna circunstancia, de modo que nunca puede ser
justificadamente infringido y debe ser cumplido sin ninguna
excepción282.
Para Gewirth la pregunta de si hay algún derecho absoluto
requiere, para ser correctamente contestada, una referencia
explícita a los criterios de justificación. Gewirth asume que estos
criterios se basan en un principio supremo de la moralidad, que él
denomina Principio de Consistencia Genérica (Principle of Generic
Consistency -PGC)283. Este principio requiere que cada agente
actúe de acuerdo con los derechos genéricos de sus recipiendarios
(rights of his recipients) como con los suyos, es decir, que cumpla
sus derechos284. El PGC brinda la base justificatoria última para
la validez de tales derechos, mostrando que son poseídos igualmente
por todos los agentes. Además, también posibilita ordenar los
derechos en caso de conflicto. "De esta forma si dos derechos están
tan relacionados que cada uno puede ser cumplido sólo infringiendo
el otro, el derecho cuyo cumplimiento es más necesario para la
acción, es el que tiene preferencia"285. Hay criterios de grado
para fijar la necesidad para la acción, que ayudan a resolver los
conflictos entre derechos.
3.1.1.1. Tres niveles del carácter absoluto
De acuerdo con Gewirth hay tres niveles en los que puede
hablarse del carácter absoluto. El primero de ellos es el del
'Absolutismo de Principio' (Principle Absolutism)286. En este
nivel lo que es absoluto, es decir, nunca desplazado, es algún
principio de un alto grado de generalidad, que se refiere a los
sujetos, a los que responden (respondents) y a los objetos de los
derechos, de forma indiferenciada; y, presenta una fórmula general
para todos los deberes de los que responden (respondents) en
relación a los recipiendarios (recipients). El PGC es un principio
de este tipo, como lo son la 'regla dorada' o el principio de
utilidad. Pero el Absolutismo de Principio, deja abierta la

283 Gewirth, Reason and Morality, The University of Chicago
Press, Chicago, 1978, 135 y ss.
284 En un artículo titulado "La base y el contenido de los
derechos humanos" Alan Gewirth afirma que "es necesariamente cierto
que todo agente se atribuye a sí mismo, al menos implícitamente,
derechos genéricos y actúa de acuerdo con ellos, de ahí que no
pueda esquivar racionalmente la extensión de estos derechos a sus
recipiendarios", en Derecho y Moral, Betegón y Páramo (comps.),
traducción de Alfonso Ruiz Miguel, op. cit., págs. 134-135.
285 Gewirth, "Are there any Absolute Rights?", op. cit., pág.
93.
328
cuestión de si hay derechos específicos o qué hacer en caso de
conflicto.
Al otro extremo se encuentra el 'Absolutismo Individualista'
(Individual Absolutism), según el cual, una persona tiene un
derecho absoluto a un objeto particular, en un lugar y tiempo
determinados, cuando todos los fundamentos para desplazar el
derecho han sido anulados. Pero este principio deja abierta la
cuestión de cuáles son los criterios generales para desplazar un
derecho287.
Sin embargo, hay según Gewirth, un nivel intermedio, que
denomina el 'Absolutimso de la Regla' (Rule Absolutism), en el que
la cuestión de los derechos absolutos surge más directamente288.
En este nivel los derechos absolutos son caracterizados en términos
de sus objetos específicos, con posible especificación de los
sujetos y de los que responden (respondents) , de tal forma que una
regla específica en la que se indique el contenido del derecho y el
deber correlativo, pueda ser formulada. En este nivel no se hace
referencia a determinadas personas, pero tampoco a principios muy
generales que no nos ayudan a resolver conflictos determinados.
Los derechos cuyo carácter absoluto se considera en este
nivel intermedio, pueden variar en el grado de generalidad, ya que
sus objetos, sujetos y demandados (respondents) se indicarán con
mayor o menor especificidad. Estas especificaciones constituirán
excepciones a los derechos más generales. No obstante, según
Gewirth "si un derecho absoluto es aquel que es válido sin ninguna
excepción, debe concluirse que ningún derecho es absoluto porque
todos suponen alguna especificación, o que los derechos son
igualmente absolutos porque una vez que las especificaciones son
admitidas, son completamente válidos sin ninguna excepción"289.
El citado autor brinda la solución a este aparente dilema,
sosteniendo que no todas las especificaciones relativas a los
sujetos, objetos o demandados, constituyen la clase de excepciones
(a la aplicabilidad del derecho) que impiden que un derecho sea
absoluto. En primer lugar, cuando se pregunta si un derecho moral
es absoluto, la clase de especificación que debe incorporarse al
derecho, debe ser tal como la que resultaría en un concepto
reconocible en el razonamiento práctico ordinario, lo que excluye,
según Gewirth, los derechos llenos de excepciones, así como
aquéllas cuya aplicación requeriría cálculos utilitarios
complejos290.
En segundo lugar, las especificaciones deben justificarse a
través de un principio moral válido. Esto impide que los derechos
incorporen especificaciones basadas en la raza, el sexo, etc. Sin

329
embargo, la especificación moral garantiza sólo que el derecho es

un candidato adecuado para ser absoluto, pero no es decisiva para
determinar si lo es291 .
El tercer criterio consiste en que la especificación de un
derecho, debe excluir cualquier referencia a las posibles
consecuencias desastrosas del cumplimiento de tal derecho. "Ya que
la principal dificultad planteada contra los derechos absolutos es
que, respecto de cualquier derecho puede haber casos en que su
cumplimiento tenga consecuencias desastrosas, poner esta referencia
en la propia descripción del derecho, eliminaría uno de los
principales fundamentos para plantear la cuestión del carácter
absoluto (absoluteness)"2 .
3.1.1.2. La responsabilidad moral
Gewirth mantiene que el derecho de una madre a no ser
torturada por su hijo es un derecho absoluto293. Propone que nos
imaginemos que un grupo terrorista roba un arsenal de armas
nucleares, y para demostrar que las tienen y que las saben
utilizar, secuestran a un científico. A dicho científico le
muestran las armas y luego lo liberan. Los terroristas anuncian que
usarán tales armas en contra de una ciudad determinada, a menos que
un político de nombre Adams torture públicamente a su madre hasta
la muerte294. De esta forma, si el político rehusara torturar a su
madre, ello podría suponer la muerte para miles de habitantes de
una ciudad. Según Gewirth si el derecho de la madre es absoluto,
habrá que demostrar que su cumplimiento no viola los derechos de
los habitantes de la ciudad amenazada, y que el político, si rehusa
cumplir la orden de los terroristas, no será moralmente responsable
de sus muertes (de lo contrario el derecho de la madre a no ser
torturada podría ser desplazado ) .
Con tal objeto, Gewirth introduce el 'principio de la acción
mediante' (principle of intervening action) . De acuerdo con tal
principio, cuando hay una conexión causal entre una persona A que
realiza una acción (o inacción) X y otra persona C a quien se le
produce un daño Z, la responsabilidad moral de A en relación a Z es
eliminada si, entre X y Z, interviene otra acción Y de una persona
B que conoce las circunstancias relevantes de su acción y que
pretende producir Z o que produce Z por imprudencia. La razón para
eliminar tal responsabilidad es que la intervención de B, es decir
la acción Y, es la condición suficiente para que Z ocurra
realmente* .

292 Ibidem pág. 96.
330
Aplicando este principio al caso Adams, Gewirth concluye que
los terroristas son causal y moralmente responsables por la muerte
de los ciudadanos amenazados. Por lo tanto, como la responsabilidad
no es de Adams, no afecta su deber moral de no torturar a su madre
hasta la muerte, por ello el derecho correlativo permanece
absoluto296. Pero, además afirma que el derecho a la vida de los
miles de inocentes permanece absoluto, aun en el caso de que sean
matados, porque su muerte es injustificada. El problema, según
Gewirth, es que un derecho no puede ser justificadamente protegido
violando el derecho de alguna otra persona, que según el criterio
de grado de necesidad para la acción, es igualmente importante.
3.1.1.3. Absolutismo abstracto y absolutismo concreto
Es evidente que la defensa del derecho absoluto de la madre,
podría llevar a defender que se produzca una explosión nuclear en
una ciudad, en la que mueran miles de inocentes. Para tratar este
asunto Gewirth propone distinguir entre el absolutismo abstracto
(abstract absolutism) y el absolutismo concreto (concrete
absolutism)297. El absolutismo abstracto no toma en cuenta las
consecuencias o las relaciones causales o empíricas, que afectarán
el resultado en caso de elección entre dos posibilidades de acción.
Considera que las dos posibilidades son excluyentes. Sólo se
preocupa por la inocencia moral (moral guiltlessness) del agente.
En cambio, el absolutismo concreto, sí se preocupa por las
consecuencias y las relaciones empíricas, pero siempre dentro de
los límites del derecho que defiende como absoluto. De esta forma
su consecuencialismo está limitado. Su atención se fija no en la
inocencia moral sino en los derechos básicos de las personas a no
ser sometidas a daños incalificables. Según Gewirth, el absolutismo
concreto está preocupado profundamente en los efectos del
cumplimiento de los derechos sobre el bienestar de las
personas' .
En el ejemplo del político Adams, un absolutista abstracto
tendría que escoger entre torturar a su madre o aceptar que los
terroristas lancen la bomba nuclear que mate a miles de personas.
Pero, en vista de que Adams no es moralmente responsable, debe
elegir no torturar a su madre. Por el contrario, de acuerdo con
Gewirth, un absolutista concreto debe tener en cuenta otras
consideraciones, como el hecho de que no obedecer las órdenes de
los terroristas no asegurará que no se lance la bomba nuclear, que
las autoridades tratarán de dialogar con los terroristas, etc.
Gewirth defiende otros derechos absolutos específicos, como
el derecho a no ser la víctima intencional de un proyecto homicida.
No obstante, la teoría de Gewirth es susceptible de las críticas
que se formulan contra cualquier estrategia de la especificación.

331
En primer lugar, si un derecho absoluto es aquel que debe cumplirse
sin niguna excepción, cualquier especificación, aun cuando sea
limitada, constituye una excepción. En segundo lugar, si bien al
final parece optar por el absolutismo concreto, toda su
argumentación se construye para defender el absolutismo abstracto.
Por otro lado, el problema de los derechos absolutos se plantea en
caso de conflicto, pero si lo importante es que no haya
responsabilidad moral en las consecuencias, lo que parece ser es
que nunca hubo conflicto. En tercer lugar, si las consecuencias no
deben tomarse en cuenta al momento de elaborar las
especificaciones, no se explica por qué al final sí se puede hacer
referencia a ellas. Quizá la única explicación sea que en un
conflicto de derechos, muchas veces es imposible no tomarlas en
consideración. Por último, si una niña es utilizada como escudo por
un asesino que pretende matar a otra persona, esta última podría
intentar defenderse y en esa defensa causar la muerte de la niña.
En este caso, la pequeña no tendría un derecho absoluto, a menos
que, como Gewirth lo sugiere, éste permaneciera aunque ella
estuviera muerta.
3.2. La estrategia de la transgresión justificada

Esta segunda estrategia defiende que los derechos reales
(actual rights) que las personas poseen en toda situación, pueden
ser correctamente (rightly) transgredidos en determinadas e
inusuales circunstancias. "Una persona que posee un derecho no
siempre decide como debe (ought to) ser tratada"299. De esta forma
puede tener sentido hablar de una invasión justificada de un
auténtico derecho real (actual right), o de una correcta (proper)
infracción ( infringement ) de un derecho absoluto (un derecho que
tiene el titular en toda circunstancia)300. A diferencia de lo
sugerido por Thomson, los defensores de esta estrategia sostienen
que en el caso de una infracción justificada, el derecho permanece
absoluto. Sin embargo, esta afirmación parece contradictoria pues
si hay casos en los que está permitido trasgredir un derecho, ese
derecho (y en esto concuerdo con Thomson) no será absoluto.
Feinberg mantiene que esta teoría es compatible con la
primera y la tercera estrategia301 . Este tal vez sea el principal
problema de esta segunda estrategia, pues ella por sí misma no es
capaz de determinar qué derechos son absolutos. Para hacerlo hay
que recurrir a la estrategia de la especificación, que adolece de
no pocas dificulades; o, apelar a la estrategia de la presunción,
que también plantea ciertos problemas, como veremos a continuación.
299 Bedau, "The Right to Life", citado por Feinberg, op. cit.
pág. 101.
332
3.3. Estrategia de la presunción: los derechos humanos como

derechos prima facie
Se dice frecuentemente que los derechos humanos son derechos
prima facie, pero sin dar mayor explicación de esta característica.
3.3.1. Las obligaciones prima facie

W.D. Ross fue el primero en utilizar el término prima facie,
aunque referido no a los derechos sino a las obligaciones302. Sin
embargo, el análisis de dicha expresión puede ser útil en la medida
en que, como he dicho antes, actualmente se aplica también a los
derechos. Según John Searle, respecto a un término como 'obligación
prima facie', introducido sin ninguna definición explícita, cabe
formular dos preguntas:
1) ¿Qué motivó la introducción del término?
2) ¿A qué otro término se opone?303
Searle mantiene que Ross responde claramente a la primera
pregunta, pues éste último autor afirma que todos los moralistas,
excepto Kant304, están de acuerdo en que en determinadas
circunstancias es correcto (is right) decir una mentira o romper
una promesa; por ello hay una diferencia entre un deber prima facie
y un deber real (actual) o absoluto305. Por lo tanto, el motivo
que lleva a Ross a establecer una distinción entre estos dos tipos
de obligaciones, es que, en la vida real, se presentan situaciones
en las que las personas tienen conflictos entre sus deberes u
302 Ross, W.D., The Right and the Good, Oxford, 1930, citado
por Farrell, "Las obligaciones jurídicas como obligaciones prima
facie", en El lenguaje del derecho, Bulygin y otros (comps.), op.
cit., pág. 132. En este artículo Farrell defiende que todas las
obligaciones 'jurídicas' -con una excepción- son obligaciones prima
facie. La excepción la constituye la obligación del juez de oir al
acusado.
303 Searle, John, "Prima Facie Obligations" , en Practical
Reasoning, Joseph Raz (ed.), op. cit., pág. 81. Sobre los deberes
prima facie en Ross véase también Malem, Concepto y justificación
de la desobediencia civil, op. cit., págs. 22-26.
304 Es conocida la rigidez de Kant en cuanto al cumplimiento

del deber, "si mediante una mentira tú has impedido obrar a alguien
que se proponía cometer un asesinato, eres jurídicamente
responsable de todas las consecuencias que puedan seguirse de ello.
Pero si te has atenido estrictamente a la verdad, la justicia
pública no puede hacerte nada, sea cual fuere la imprevista
consecuencia de ello", Teoría y práctica, op. cit., pág. 63.
305 Searle, Prima Facie...", op. cit., pág. 81.
333
obligaciones306 .
En cambio, según Searle, la respuesta de Ross a la segunda
pregunta es menos clara307. En efecto, Ross habla de obligaciones
reales y obligaciones absolutas, pero estas dos obligaciones no
significan lo mismo. Searle cree que Ross sólo se ocupa de las
obligaciones reales, es decir, para este último autor lo opuesto a
una obligación prima facie es una obligación real (actual
obligation) . Según Searle esto significa que:
1. X tiene una obligación prima facie de hacer A
no implica que,
2. X tiene una obligación de hacer A,
porque es coherente (consistent) con:
3. X realmente no tiene ninguna obligación de hacer A, sólo parece
(seems to) tener tal obligación308.
De esta forma puede haber ciertos acuerdos que no crean
obligaciones, sólo parecen crearlas, pues cuando todos los hechos
se conocen (se evalúa el supuesto conflicto), se puede llegar a la
conclusión de que no se tienen realmente. La diferencia entre una
obligación prima facie y otra real, es que sólo esta última existe.
Esta descripción tiene algunas dificultades. En primer lugar,
parece no haber conflicto pues una de las dos obligaciones no es
una obligación real, nunca existió. En segundo lugar si, por
ejemplo, en un conflicto un individuo llega a la conclusión de que
la obligación surgida de una promesa que realizó a otra persona, no
existe (o es prima facie) ¿en qué consiste la vinculatoriedad de
las promesas? Estos problemas conducen necesariamente a una segunda
distinción, que es la que más nos interesa, y que no se atribuye a
Ross.
La segunda distinción se hace entre las obligaciones prima
facie y las obligaciones absolutas:
1. X tiene una obligación prima facie de hacer A
implica efectivamente que,
2. X tiene una obligación de hacer A
pero sólo porque,
Las obligaciones prima facie son un clase especial dentro de
las obligaciones. Pueden ser desplazadas (overridden) por otras
obligaciones (o por otras razones para actuar en situación de
conflicto). La obligación que las desplaza es una obligación
absoluta. En una situación particular una obligación prima facie
puede convertirse en una obligación absoluta, si desplaza a las
demás obligaciones309.
Esto supone que en una situación de conflicto hay dos
306 Véase también Stoljar, An Analysis..., op. cit., pág. 48.

307 Véase Bayón, La normatividad del Derecho..., op. cit.,
págs. 321-322.
308 Searle, "Prima Facie...", op. cit., pág. 82.
334
obligaciones contradictorias o inconsistentes (inconsistent) ,
aunque una tiene un status inferior al de la otra. Una de ellas es
sólo una obligación prima facie, que es desplazada por la otra, que
es una obligación absoluta. Empero, la obligación prima facie no
deja de existir, pertenece sencillamente a una clase de
obligaciones, que es menos fuerte (compelling) que las otras310.
Ahora bien, según esta segunda interpretación, las obligaciones
serán, en algunos casos absolutas, y en otros, prima facie. No es
como piensa Farrell, que sólo existe una obligación absoluta, y que
el resto son obligaciones prima facie™.
3.3.2. Los derechos prima facie

Si trasladamos el análisis de las obligaciones prima facie a
los derechos, parece ser que tenemos, en principio, tres
posibilidades. Si seguimos a Ross tendremos sólo un grupo de
derechos reales, los otros, es decir, los derechos prima facie,
serán derechos aparentes. No obstante, esta primera posibilidad
debe ser descartada sobre todo si estamos hablando de derechos
humanos, pues ella supondría que en un conflicto entre dos derechos
de este tipo, uno de ellos no existiría, nunca habría existido.
Esto se traduce en el ejemplo de Thomson, en que el propietario de
la casa donde se encuentra la comida que debe darse al niño
desnutrido, realmente nunca tuvo derecho de propiedad sobre sus
bienes.
La segunda posibilidad es defender que hay dos tipos de
derechos: los derechos prima facie y los derechos absolutos. Que un
derecho pueda ser ubicado en cualquiera de las dos categorías
dependerá de las circunstancias, algunas veces será un derecho
prima facie y otras, un derecho absoluto. Pero cuando nos referimos
310 Searle está en desacuerdo con las dos interpretaciones

sobre las obligaciones prima facie. Es más, no comparte la división
entre ciertas obligaciones y las obligaciones prima facie, ya que
considera que tal división no explica adecuadamente las situaciones
de conflicto. Searle propone como tercera posibilidad, no una
distinción entre clases de obligaciones, sino entre diferentes
tipos de operadores deónticos (deontic statements). Por un lado,
distingue entre operadores que afirman (assert) la existencia de
obligaciones, deberes y otras razones para actuar de este tipo; y,
por el otro, operadores que afirman lo que uno debe hacer (what one
ought to do), considerando todas las cosas. "Esta tercera
distinción nos permite dar una descripción correcta de una
situación conf lictiva; porque ella nos permite describir el hecho
de que uno puede tener obligaciones contradictorias (inconsistent),
y el hecho de que lo que uno debe (ought to) hacer considerando
todas las cosas puede ser inconsistente (inconsistent) con una o
más de nuestras obligaciones, sin negar la existencia de alguna de
ellas o dividirlas en categorías como absolutas o prima facie",
ibidem, pág. 90.
311
Farrell, "Las obligaciones...", op. cit. , págs. 131-155.
335
a los derechos humanos, opino que no es correcto afirmar que, por
ejemplo, el derecho a la vida, algunas veces es prima facie, pero
otras absoluto. Debería ser clasificado en una u otra categoría.
La tercera posibilidad, siguiendo a Farrell, es defender que
prácticamente todos los derechos son prima facie^2. Si bien ésta
es la opción que yo considero correcta, implica que algunos
derechos humanos no son derechos absolutos.
Sin embargo, hay quienes, a partir de los derechos prima
facie llegan a la conclusión que los derechos humanos son
absolutos. Y en este punto voy a ocuparme de la tercera estrategia.
Esta estrategia según Joel Feinberg313, quien cita a William
Frankena314, sugiere que ciertos derechos humanos, son sólo
derechos prima facie. Esto significa que en toda posible
circunstancia un derecho humano será un derecho real (actual
right), que determina el cumplimiento de las obligaciones de los
otros, excepto cuando hay un conflicto ineludible, con el derecho
humano de otra persona, que es más fuerte (stringent) en esa
circunstancia. En tal caso, prevalece el derecho real (actual
right) de la otra persona, y la presunción de que uno tiene un
derecho humano normal, es desplazada (overriden). Sin embargo,
siempre se posee (always holds) el presunto derecho (presumptive
right)315. El derecho absoluto es el derecho prima facie, no el
derecho real316. De esta forma, afirmar "que todas las personas
tienen un derecho absoluto prima facie a la vida y a otros bienes
es 'decir que interferir en su disfrute siempre requiere una
justificación moral'317. Siempre hay una presunción de la
existencia de un derecho real (actual right), aunque esa presunción
no sea necesariamente decisiva en todas las posibles situaciones.
Por lo tanto, al menos algo, es constante e invariable en toda
circunstancia"318.
Si bien Feinberg llama, en este caso, derechos presuntos a
los derechos prima facie, debo advertir que Frankena no utiliza ese
adjetvo en su artículo. Sin embargo, como entiende que los derechos
312 Farrell, Utilitarismo..., op. cit., pág. 366.

314 Frankena, "Natural and Inalienable Rights", op. cit., págs.
212-232. Como aclaré en la nota 150 de este capítulo, Frankena
utiliza el adjetivo 'inalienable' en lugar de 'absoluto'.
315 Feinberg, "Voluntary Euthanasia...", op. cit., pág. 98.
316 Frankena, "Natural and Inalienable Rights", op. cit., pág.
231.
317 Ibidem, págs. 229-230.
318 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. .." , op. cit., págs. 98-99.
336
prima facie son siempre absolutos, esta tercera vía implica una
cuarta forma de interpretar tales derechos, habida cuenta que no se
contraponen a los derechos absolutos. En este cuarto sentido, los
derechos 'desplazados' son derechos absolutos319. No obstante,
esta interpretación me parece inadecuada, pues si un derecho puede
ser sobrepasado, ya no es absoluto.
Por su parte McCloskey también utiliza, la distinción
derechos prima facie/derechos absolutos para defender que es
posible hablar de algunos derechos de este último tipo320. Si bien
la tesis de este autor no se basa en la presunción sobre la
existencia de ciertos derechos, pero como a partir de la distinción
entre derechos concluye que los hay absolutos, he creído oportuno
referirme a ella en este epígrafe.
McCloskey afirma que los derechos prima facie son derechos
absolutos sólo si no son desplazados (overriden) por derechos
morales más fuertes (more stringent) o por otras consideraciones
morales321 . Esta tesis se ubicaría dentro de la segunda
interpretación de los derechos prima facie, y por lo tanto puede
ser objeto de las mismas críticas.
Para McCloskey, introducir esta distinción en la teoría de
los derechos humanos morales es correcto y necesario por dos
razones. En primer lugar, los recursos materiales pueden ser
insuficientes para permitir que todos disfruten de sus derechos
básicos. En segundo lugar, en determinadas situaciones habrá que
decidir, entre derechos de distintas personas, y, entre respetar
319 Feinberg sostiene que esta posición puede ser mejor

expresada empleando la distinción entre tener un derecho y tener
una pretensión (claim). Como pretensión, por ejemplo, el derecho a
la vida es absoluto. Pero, una pretensión no es un derecho completo
(full-fledged right), pues las pretensiones pueden entrar en
conflicto unas con otras y ser anuladas (overruled) . Las
pretensiones pueden tener grados distintos: unas son más fuertes
que otras. En cambio, para Feinberg, los derechos no se diferencian
por su grado, y tampoco pueden entrar en conflicto: si alguien
tiene un derecho la otra persona sólo tiene una pretensión
desplazada, porque un derecho es una carta de triunfo que no puede
ser desplazada. "A lo sumo, todo lo que plausiblemente podemos
entender por un 'derecho a la vida' humano y absoluto, es una
pretensión que pertenece a todos los seres humanos como tales, para
que siempre se brinde una seria consideración al valor de nuestras
vidas, para que no se nos mate sin causa, y, para que cuando
estemos en peligro, seamos rescatados cuando esto pueda ser hecho
con un costo razonable", Rights, Justice..., op. cit., págs. 198-
199.
pág. 130.
337
derechos y asegurar otros valores322. McCloskey acepta que incluso
cuando los derechos chocan con otros valores, como la preservación
de la belleza natural, es posible reducir (curtail) los derechos
humanos323 .
Jonathan Glover ha criticado la doctrina de los derechos
prima facie, aduciendo que ella implica abandonar la teoría de los
derechos morales, y optar por el utilitarismo. En su opinión la
doctrina de los derechos absolutos "excluye la posibilidad de
justificar que se mate alguna vez, basándose en las consecuencias.
Pero la pretensión de que sólo tenemos un derecho prima facie a la
vida no excluye esta posibilidad. (...) La doctrina de que tenemos
un derecho absoluto a la vida es una alternativa legítima
(genuine)"324.
La respuesta de McCloskey a las críticas de Glover, me parece
muy sugerente. El primero de los autores citados sostiene que
Glover se equivoca pues asume que las únicas consecuencias morales
que podrían desplazar a los derechos, son consideraciones en
términos de buenas consecuencias. Para McCloskey "no es suficiente
que una acción que viola un derecho humano básico, bien que un
derecho prima facie, produzca las mejores consecuencias posibles
para estar moralmente justificada; ella debe producir las mejores
consecuencias posibles que son de tal naturaleza como para
justificar la violación de un derecho"325. McCloskey entiende que
los derechos humanos prima facie, son derechos positivos (rights of
recipience), que crean obligaciones y pretensiones que entran en
conflicto entre ellas, pero también con las demandas morales
creadas por otros valores. "Muchos de estos conflictos tienen que
ser resueltos sin ninguna referencia, o solamente con referencia
negativa, a las consecuencias. Cuando las consecuencias entran
seriamente en la resolución de los conflictos, la solución a la que
se llega es frecuentemente muy diferente a aquella que hubiese sido
dictada por consideraciones utilitaristas" .
He dicho que este planteamiento me parecía sugerente, aunque
no es sólo sugerente sino sincero. Si los derechos prima facie
indican que pueden ser desplazados en ciertas circunstancias por
otras consideraciones morales, hay que aceptar, para la solución de
los conflictos, la posibilidad de que las consecuencias jueguen
algún papel, sin que ello necesariamente implique defender el
utilitarismo .

324 Glover, Jonathan, "Causing Deaths and Saving Lives",
Penguin, Harmondsworth , 1977, pág. 83.
pág. 132.
338
A continuación, veremos que hay otros autores que emplean la

expresión 'derechos prima facie' para señalar que tales derechos no
son absolutos. No obstante, también es cierto que hay un tercer
grupo de autores que señalan que los derechos no son absolutos
porque en ciertas circunstancias está justificado que otras
personas actúen de tal forma que su actuación parezca inconsistente
con el derecho de otra, aunque no apelan a la idea de derechos
prima facie227.
3.3.2.1. Derechos prima facie vs. derechos absolutos
J.L. Mackie propone una teoría moral basada en algunos
derechos prima facie y abstractos, como el derecho a la vida, a la
libertad, a la persecución de la felicidad y un derecho a los
productos del propio trabajo. Tales derechos son prima facie porque
pueden ser desplazados (overriden) en casos particulares por otros
derechos328. Esta característica los distingue de los derechos
propios de los sistemas utilitaristas, cuya razón de ser es
promover un objetivo, como la felicidad general. Según Mackie, los
conflictos entre derechos prima facie se resuelven contrapesando un
derecho con el otro, y no calculando su mérito en términos de un
327 Véase Beitz Charles R. , "Comment on Flathman. Difficulties

with Flathman's Moderation Thesis", en Human Rights, Ellen Frankell
Paul, Fred D. Miller Jr. , Jeffrey Paul (eds.) op. cit., págs. 172-
175; Camps, Victoria, "El descubrimiento de los derechos humanos",
en El fundamento de los derechos humanos, op. cit., pág. 116;
Dworkin, Taking Rights..., op. cit., págs. 266-278 y 354 (al menos
cuando se refiere a los derechos a libertades específicas);
Marshall, "Rights, Options. . . " , op. cit., págs. 239-240; Meyers,
Los derechos inalienables, op. cit., pág. 38; Nickel, "Are Human
Rights Utopian?", op. cit., pág. 258; Plamenatz, Consent, Freedom
and Political Obligation, op. cit., págs. 85 y 104; Raz, "Legal
Rights", op. cit., pág. 19. Este último autor en su libro The
Morality of Freedom, mantiene que un derecho general es un
fundamento prima facie para la existencia de un derecho particular
en las circunstancias en las que él se aplica, op. cit., pág. 184.
Según Bobbio en la mayor parte de casos "se debe hablar de derechos
fundamentales no absolutos sino relativos, en el sentido de que su
tutela encuentra en un cierto punto un límite insuperable en la
tutela de un derecho también fundamental pero concurrente",
"Presente y porvenir de los derechos humanos", op. cit., pág. 25.
Por su parte, Coval y Smith, si bien afirman que los derechos no
son absolutos, están en contra de la doctrina de los derechos prima
facie, aduciendo que algo es o no es derecho, "Rights, Goals and
Hard Cases", op. cit., págs. 453-454.
Según Mackie son derechos prima facie, pero también

fundamentales, "Can there be a Right-based Moral Theory?", en
Theories of Rights, op. cit., pág. 177.
339
estándar de valor diferente, como la utilidad329. Sin embargo,
Mackie defiende la existencia de un derecho absoluto, que es el
derecho a igual respeto en los procedimientos para determinar los
acuerdo y ajustes entre los derechos prima facie*30. Pero, hay una
tajante distinción entre las dos clases de derechos, es decir, por
un lado, los derechos a la vida o a la libertad nunca pueden ser
derechos absolutos, y por el otro, el derecho a igual respeto es
siempre un derecho absoluto.
Otros autores sostienen que la expresión prima facie sirve
para indicar que no hay derechos absolutos331; y además, como en
329 Mackie, "Rights, Utility. . . ", op. cit., págs. 87-88. En

otro artículo Mackie explica que los derechos prima facie son tales
porque necesitan ser especificados, determinados, ajustados
(adjusted) y reconciliados con los potenciales derechos
conflictivos de otros. La determinación y la reconciliación es, en
su opinión, un proceso histórico que tiene lugar gradualmente, a
través de la introducción de normas legales y morales, a través de
la interacción entre ellas, a través de cambios en ambas por la
presión de los cambios socioeconómicos o de las ideas, como también
a través de una legislación explícita. Entonces, la determinación
de los derechos que las personas tienen en una época determinada,
se hace parcialmente por el Derecho positivo, si bien ese Derecho
está sujeto a la crítica moral, en términos de si logra o no una
razonable reconciliación entre los derechos fundamentales prima
facie de todas las personas; "Rules and Reason", Law and
Philososphy, vol. 1, n. 2, agosto, 1982, pág. 300.
330 Mackie, "Rights, Utility...", pág. 87. Nótese el parecido
con la teoría de Farrell sobre obligaciones prima facie. Según
Hare, esta división de derechos es compatible con los dos niveles
que él propone para el razonamiento moral (moral thinking) . De
acuerdo con éste último autor su teoría otorga una base clara para
la negociación: las prescripciones que se acuerden deben ser tales
que su aplicación sea universalmente aceptada, cualquiera sea el
rol individual que alguien juegue. El uso de esta regla en el
razonamiento moral, conduce a los negociadores a asignarse
mutuamente por lo menos un título en el nivel crítico (crítical
level): el derecho a igual consideración (que en opinión de Hare es
la universabilidad en otras palabras); pero también les conduce a
darse unos a otros, varios títulos abstractos y prima facie, para
ser utilizados en el nivel intuitivo, "Rights, Utility, and
Universalization. Reply to J. L. Mackie", op. cit., págs. 118-119.
331 Brandt, Teoría ética, op. cit., pág. 514; Peffer, Rodney,
"A Defense of Rights of Well-Being", op. cit., pág. 68; Vlastos,
"Justice and Equality", en Theories of Rights, op. cit., págs. 47-
49. Para Stoljar si bien los derechos prima facie no son absolutos,
en caso de conflicto no desaparecen totalmente pues mantienen una
fuerza residual (residual strength), operando indirectamente para
340
el caso de Neil MacCormick, es utilizada para criticar la teoría de

Dworkin acerca de cómo resuelven los jueces los casos
difíciles332. Como se sabe, Dworkin niega que los jueces gocen de
gran discreción para resolver dichos casos, pues incluso en ellos
están obligados a buscar y dar efecto a derechos legales, y no
inventarlos y aplicarlos retroactivamente333. Pues bien, en
síntesis, el autor escocés afirma que si la discreción en sentido
fuerte de los jueces consiste en escoger la decisión que les
parezca mejor basándose en cualquier fundamento, él tampoco la
defiende334. Por ello, la discreción judicial es siempre limitada.
Pero, si bien los requisitos y la teoría en que los jueces se
apoyan (sustaining theory) nos indican el modo de argumentar para
justificar una decisión3 , no determinan qué decisión será al
dar a los afectados un derecho a ser tratado, por lo menos, con la

consideración que las circunstancias permitan, An Analysis..., op.
cit., pág. 98.
332 MacCormick, Neil, Legal Reasoning. . . , op. cit., págs. 246-
255.
333 Dworkin, Taking Rights..., op. cit., págs. 31-32 y 68-71.
334 MacCormick, Legal Reasoning..., op. cit., pág. 248.
335 Para MacCormick el deber judicial de hacer justicia de

acuerdo con el Derecho (law), es muy complejo. "Es un deber de dar
sólo aquellas decisiones que puedan ser justificadas por un buen
argumento justificativo. En la situación más simple, donde las
partes están de acuerdo en que una norma clara es claramente
aplicable, el único problema se refiere a la prueba de los hechos,
y una vez que se llega a una conclusión sobre eso, la decisión está
justificada por un simple argumento deductivo. Pero la alegada
claridad de una norma es intrínsecamente discutible, y los
problemas sobre interpretación o clasificación pueden surgir; y
además, las pretensiones (claims) pueden ir más allá en
circunstancias en que ninguna norma pre-establecida parece regular
la cuestión -el 'problema de la relevancia'. La justificación de
las decisiones cuando surgen tales problemas, debe mirar más allá
de las 'normas' como lo define la tesis de la validez para los
principios del Derecho. Ciertamente los principios del Derecho
autorizan decisiones: si no hay un principio relevante o análogo
para apoyar una decisión, la decisión carece de justificación
legal; y si hay un principio relevante o análogo la decisión
apoyada es, en consecuencia, una decisión justificable -pero el
alegato (adduction) de un principio o analogía aunque es necesario,
no es suficiente para una justificación completa de la decisión. La
regla (ruling) que regula directamente el caso debe ser puesta a
prueba por un argumento consecuencialista y por un argumento de
coherencia, exigidos en la apelación al principio y a la analogía.
Y de la misma forma como la ausencia de un principio o analogía a
341
final 'completamente' justificada. Entre ellos surgirán muchas
cuestiones de desacuerdo especulativo, que en principio pueden ser
resueltas, pero permanecerá un área residual de puro desacuerdo
práctico336.
MacCormick distingue entre dos tipos de derechos: aquellos
basados en normas (rule-based righs) y aquellos basados en
principios (principle-based rights). En su opinión muchos derechos
morales y derechos políticos son derechos basados en
principios337. MacCormick defiende que los litigios, incluso en
los casos difíciles, se refieren a derechos. "Debido a que las
decisiones justificadas en los casos difíciles requieren el apoyo
de principios, y ya que cada parte tiene algunos principios o
normas (rules) a las que apelar (de otra forma el litigio no sería
difícil), al final la decisión es la confirmación de un cuerpo de
principios o de normas en los que el derecho se basa"338.
El autor escocés afirma que aquellas personas, como Dworkin
o como él mismo, que piensan que los principios son partes
auténticas (genuine) del Derecho, y que existen principios que
pueden entrar en conflicto, ocupan un lugar en la teoría legal339.
Tomando la terminología de Ross, MacCormick sostiene que los
principios legales determinan derechos prima facie, así como las
interpretaciones rivales de las normas determinan derechos prima
facie (basados en normas). De esta forma "los casos difíciles
implican conflictos de derechos prima facie -que es otra forma de
decir que son difíciles- y su decisión supone determinar cuál debe
ser preferido como (el mejor) derecho, considerando todas las
cosas. (...) En este sentido la adjudicación siempre apoya
los que apelar, hace que una decisión sea inadmisible, el examen de
consistencia debe ser aplicado: debe demostrarse que la regla
(ruling) en cuestión no contradice ninguna norma o ley establecida,
dada una 'adecuada' (proper) interpretación o explicación de tal
regla a la luz de un principio o política (policy), ibidem, pág.
250.
336 Ibidem, pág. 251. Según MacCormick la idea de desacuerdo es
ambigua, ya que incluye tanto el conflicto en la opinión sobre
cuestiones especulativas (por ejemplo la distancia entre dos
ciudades) y el conflicto sobre proyectos para la acción práctica
(practical action). Para dicho autor la mayoría de desacuerdos en
el Derecho son desacuerdos prácticos sobre qué es mejor hacer,
considerando todas las cosas. No son desacuerdos especulativos cuya
existencia nos fuerza a reconocer que sólo hay una respuesta
correcta para un determinado problema, ibidem, págs. 247-248.
337 Ibidem, págs. 255-256.
342
(upholds) derechos pre-exitentes"340.
3.4. Los derechos absolutos como exigencias morales fuertes

Para Francisco Laporta, lo que late bajo la condición de
absoluto de cualquier derecho humano, es la idea de 'fuerza', de
exigencia moral fuerte341. "Cuando decimos que los derechos
humanos son derechos 'absolutos' lo que queremos decir es,
precisamente, que se trata de requerimientos morales que, caso de
entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan
y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que
satisfacer"342. La excepción a esta regla la constituyen los
propios derechos humanos343. "Se dice que los derechos humanos son
absolutos (significando en realidad que son 'prima facie') porque
en caso de conflicto con demandas morales colectivas o con demandas
individuales no constitutivas de derechos, logran imponerse a
ambas, desplazándolas"344.
Personalmente prefiero hablar de derechos prima facie, para
indicar que la mayoría de derechos humanos no son derechos
absolutos. Está claro que los derechos humanos pueden ser
desplazados por otros derechos humanos, pero incluso por metas
colectivas, cuando éstas protegen también derechos humanos. En el
capítulo anterior, al tratar el concepto de derecho de Dworkin,
sostuve que no siempre era posible establecer una diferencia
tajante entre ciertos derechos y determinadas metas colectivas.
340 Ibidem, págs. 257-258.
342 Ibidem, pág. 41. Véase también "Etica y derecho...", op.

cit. , pág. 293 .
343 Para Panichas "en ausencia de razones morales contrarias,
los derechos básicos de una persona no tienen mayor fuerza moral
que los de otra. Los derechos básicos de algunas personas pueden
ser hechos valer (enforced) mientras que los de otras no, pero esto
no significa que éstas últimas no tengan derechos básicos o que sus
derechos sean de reducida importancia", "The Structure of
Basic...", op. cit., pág. 345.
344 Laporta, "Sobre el concepto...", op. cit., pág. 41. Adela
Cortina afirma que los derechos humanos son absolutos, "en la
medida en que, al entrar en conflicto con otros derechos,
constituirán el tipo de exigencias que se debe satisfacer
prioritariamente", "Pragmática formal y derechos humanos", en El
fundamento de los derechos humanos, op. cit., pág. 132. He citado
este párrafo de Adela Cortina, porque, sin lugar a dudas, sugiere
que los derechos humanos pueden entrar en conflicto con otros
derechos de jerarquía inferior, en cuyo caso prevalecen.
343
Lograr que todas las personas disfruten de un sistema sanitario o
educativo, es una meta colectiva que podría desplazar libertades
individuales, pues ella misma buscaría satisfacer otro tipo de
derechos. Por otro lado, para quienes defendemos derechos
colectivos, éstos también podrían anular a los derechos
individuales. Estoy pensando por ejemplo en los derechos que tienen
las poblaciones indígenas sobre ciertos territorios en América,
ellos podrían anular un derecho individual de propiedad. Por
último, dar alguna fórmula para resolver el conflicto entre
derechos, es imposible. La solución de ellos dependerá de la
circunstancias, del contexto, y en algunos casos también de las
consecuencias .
3.5. Los derechos humanos como derechos absolutos

Las tres estrategias citadas buscan, en mi opinión
infructuosamente, rescatar algún elemento de los derechos humanos,
que permanece absoluto. Sin embargo, no niegan la posibilidad de
que los derechos entren en conflicto, con lo cual, de alguna manera
reconocen que no son absolutos.
Líneas arriba adelanté la posición de Glover en el sentido de
que los derechos humanos son derechos absolutos y su crítica a los
derechos prima facie. Feinberg también critica este tipo de
derechos. Este autor afirma que puede parecer paradójico decir que
algunas veces es correcto no dar a una persona lo que se le debe
(his due), porque equivaldría a decir que se puede tratar a un
nombre injustamente. "Pero, de hecho, es ésta precisamente la
moraleja final del rechazo a la teoría de los derechos prima facie.
El ámbito de la justicia no es el total de la moralidad, e incluso
dentro de su amplio dominio, la injusticia certificada (certified
injustice) es inevitable. Este es un hecho desagradable que todo
moralista debe aceptar (accomodate) . Negar que un derecho
correctamente infringido fue un derecho real (actual right) es
negar este hecho de la vida, y hacerlo de una forma que sólo
estimula la injusticia (...)"34S. Feinberg prefiere hablar de
derechos restringidos o gravados (encumbranced) . Un derecho de este
tipo es un "derecho a hacer X excepto en ciertas circunstancias,
exhaustiva y definitivamente descritas, en cambio un derecho prima
facie es un derecho a hacer X excepto cuando hay 'algunas
consideraciones morales más urgentes'" . En este sentido, la
naturaleza del derecho prima facie no se encuentra especificada
(unspecified) y tampoco tiene límite (open-ended) .
Por su parte Herbert Morris sostiene que la defensa de los
derechos absolutos, ha sido construida para que signifique que las
"afirmaciones (assertions) de derechos, no pueden, por ninguna
345 Feinberg, Social Justice, op. cit., pág. 75.

344
razón ni bajo alguna circunstancia, ser denegadas"347. Defiende
que si la doctrina de los derechos absolutos tiene que ver con lo
que otros no nos pueden hacer, y si no nos pueden privar de
nuestros derechos ¿por qué no decir que son absolutos?348 Pero,
continúa, cuando existen consideraciones por las que se deniegan
los derechos de las personas, hay dos puntos de vista que intentan
describir esta situación: se puede afirmar que la persona no tiene
derecho, o que ésta tiene un derecho prima facie que ha sido
desplazado por otras consideraciones34'. Respecto al segundo
supuesto, Morris mantiene que es "seriamente engañoso convertir
todas las infracciones (infringements) justificadas en no
infracciones (noninfringements) , señalando que el derecho es sólo
prima facie, como si al concluir que no debemos conceder (accord)
a un hombre sus derechos, hubiésemos vislumbrado un caso en que no
los tiene. Usar el lenguaje de 'derechos prima facie' engaña, ya
que sugiere que la presunción de la existencia de un derecho ha
sido desplazada en estos casos, donde todo lo que puede ser dicho
es que la presunción a favor de conceder a un hombre sus derechos
ha sido desplazada"350. Según el citado autor cuando él defiende
que "el derecho a ser tratado como persona es absoluto, lo que
demanda (claim) es que dado que uno es persona, siempre tiene el
derecho a ser tratado como tal, y que si probablemente hay
ocasiones que moralmente requieren que no se conceda el derecho a
una persona, este hecho no hace menos cierto que el derecho existe
y que será infringido si no se le concede a ella"351. Morris opina
que en filosofía moral hay una tentación constante para hacer que
las cuestiones que interesan a nuestras vidas, aparezcan más
simples de lo que son. "Una de esas tentaciones poderosas es la
idea de que los derechos dejan de existir cuando hay poderosas
347 Morris, "Persons and Punishment", op. cit., pág. 132.

Panichas se refiere a los 'derechos básicos multital' . En la
versión castellana del artículo de Panichas, Marina Gascón traduce
esa expresión como 'derechos básicos absolutos', para significar
que son derechos in rem, es decir derechos frente a todos, y no
derechos in personam, es decir frente a persona o personas
determinadas de acuerdo a una relación especial, "The Structure of
Basic...", op. cit., págs. 360 y 371, "La estructura de los
derechos humanos básicos", op. cit., págs. 127 y 136. Como el
significado de 'multital right' es totalmente diferente al de
derecho absoluto según Feinberg y Morris, no me voy a ocupar de él.
348 Morris, "The Status of Rights", op. cit., pág. 47.
349 Morris, "Persons and Punishment", op. cit., pág. 132.

345
consideraciones para violarlos"352.
Ahora bien, el derecho absoluto defendido por Morris, tendría
que estar debídamente delimitado, pues ¿qué significa el derecho a
ser tratado como persona? A mi juicio, un derecho de este tipo
incluye todos los derechos humanos. Pero si incluso nos quedamos
con los derechos de la primera generación como el derecho a la
vida, a la libertad de expresión, a asociarse libremente, etc., no
podemos hablar de ellos como si fueran absolutos, pues no sólo
pueden entrar en conflicto entre sí (derecho a la vida vs derecho
a la vida), sino con otra clase de derechos (derecho a la vida vs
derecho a la libertad). Si ellos no son absolutos, el derecho más
general 'a ser tratado como persona' tampoco lo será. Por otro
lado, la mayoría de autores que utilizan la expresión 'derechos
prima facie' (que no defienden la estrategia de la presunción), lo
hacen con el fin de recalcar que no hay derechos absolutos, pues
los derechos pueden entrar en conflicto y ser desplazados. Tampoco
se pretende convertir a las infracciones o transgresiones
justificadas en no infracciones, todo lo contrario, afirmar que se
puede infringir justificadamente los derechos de otras personas,
como en el caso de la legítima defensa. No se trata de que el
derecho infringido no exista, sino que es desplazado.
Como hemos visto, Feinberg también está en contra de los
derechos prima facie, pues entiende que el uso de dicha
terminología implica negar derechos reales. Feinberg sostiene que
hay 'ciertos' derechos absolutos. Para este autor el sentido más
interesante que se atribuye a los derechos absolutos, es aquel en
virtud del cual no hay lugar a excepciones (absolutely
exceptionless) , "no sólo dentro de un ámbito limitado sino por todo
(throughout) un ámbito en sí mismo (itself) ilimitado. El derecho
a la libertad de expresión sería absoluto en este sentido si
protegiera todo discurso (speech) sin excepción, en toda
circunstancia. En tal caso los límites del derecho corresponderían
al límite de la forma de conducta especificada, y cuando esos
amplios límites (bounderies) fueran definidos, ningún ajuste
adicional al límite, ni incursiones, gravámenes, restricciones
legislativas, o condiciones gara la suspensión en casos de
emergencia, serían permitidos"353.
352 Morris, "The Status of Rights", op. cit., pág. 51.

353 Feinberg, Social Philosophy, op. cit., pág. 86. Al
referirse a los derechos legales, este autor señala que es posible
que el texto legal de un derecho absoluto contenga cláusulas de
excepción (exceptive clauses), pero una regla de este tipo ya no
podría admitir nuevas excepciones ( exceptions ) . Sin embargo
Feinberg reconoce que esto sólo es posible en los sistemas legales
con una madurez suficiente como para establecer razonablemente los
límites del derecho, en los que ellos son establecidos después de
muchos conflictos, y redefinidos a través de cláusulas de
excepción, explícita o implícitamente entendidas. "Este método
presupone que cada derecho, sin importar cuan vagos sean sus
346
Los derechos humanos absolutos, según Feinberg, no entran en
conflicto (nonconf lictable) con otros derechos humanos354. Esto
significa que 1 ) si entran en conflicto con un derecho de otra
clase, siempre vencerán, y 2) ningún conflicto es posible con los
derechos de su propia clase355. Feinberg afirma que, de acuerdo
con estas características, los mejores candidatos son algunos
derechos negativos. Por lo tanto, los derechos económicos y
sociales no son derechos absolutos. Sin embargo, tampoco el derecho
a la libertad de expresión. En este último caso, si bien tal
derecho reuniría la primera condición, no cumple la segunda356.
"El requerimiento de que el derecho en cuestión no pueda entrar en
conflicto con el derecho del mismo tipo de otra persona, es el
escollo real en el camimo hacia lo absoluto (in the path of
absoluteness ) 357 .
Para Feinberg hay tres clases de derechos absolutos. La
primera clase está compuesta por los derechos a 'bienes' que nunca
pueden ser escasos, como el derecho a un juicio justo, el derecho
a igual protección ante la ley, o el derecho a igual
consideración358.
La segunda clase está formada por el derecho negativo a no
ser tratado inhumana o cruelmente, a no ser torturado o a no ser
tratado bárbaramente359. Feinberg propone un ejemplo para
demostrar que el derecho a no ser torturado es absoluto. Supone que
hay un tirano extranjero del tipo de Calígula, que demanda a
nuestro gobierno que detenga a ciertos políticos críticos, los meta
en prisión, y los torture lentamente hasta la muerte. Si no lo hace
este tirano amenaza con encarcelar a los miembros de nuestro cuerpo
diplomático, torturándolos hasta la muerte. A primera vista, según
Feinberg, parece un caso de conflicto de derechos, pues al parecer,
límites en la periferia, tiene un núcleo central y ciertos casos

que son (a menos que se recurra a una enmienda constitucional)
permanente e incondicionalmente establecidos", ibidem, pág. 81.
359 Para Norberto Bobbio hay dos derechos absolutos: el derecho
a no ser torturado y el derecho a no ser sometido a esclavitud.
Estos derechos "pueden ser considerados derechos absolutos porque
la acción que se considera ilícita como consecuencia de su
institución y protección es condenada universalmente", "Presente y
porvenir de los derechos humanos", op. cit. , pág. 25. Véase también
del mismo autor, El tiempo de los derechos, op. cit., pág. 58.
347
será imposible hacer algo que tenga como consecuencia que se
respete el derecho de todos a no ser torturado. Feinberg afirma que
hay que emplear todos los medios posibles para disuadir a Calígula
de llevar adelante su amenaza. Si a pesar de todo Calígula cumple
su amenaza, los derechos del personal del cuerpo diplomático habrán
sido infringidos, pero sólo por Calígula360.
Feinberg pretende defender que, en este ejemplo, a pesar de
que los derechos de las personas son infringidos, los derechos son
absolutos. Para este autor es importante tener en cuenta que la
situación que imposibilita el cumplimiento de todos los derechos a
no ser torturado, es una creación voluntaria de los seres humanos.
"Nada en la naturaleza misma pueda dar existencia a ese
conflicto"361.
Por último, la tercera clase está formada por el derecho a no
ser sometido a explotación o a un trato degradante.
La cuestión del carácter absoluto de los derechos humanos
plantea un problema cuya solución es muy difícil, sobre todo en el
caso del derecho a no ser torturado o a no ser sometido a
explotación. Si bien es deseable que todos los derechos sean
respetados, es difícil imaginar que algunos de ellos nunca entren
en conflicto. Además, la vía que utiliza Feinberg para defender los
derechos absolutos, no me parece la más adecuada. De hecho, en la
mayoría de los casos en que se plantea el conflicto entre derechos,
las situaciones han sido creadas por los seres humanos, no son
'naturales'. Si la acusación de Feinberg y de Morris hacia algunos
defensores de los derechos prima facie, está dirigida a que éstos
niegan derechos reales, la crítica a los partidarios de los
derechos absolutos, es que niegan los conflictos de derechos.
En cualquier caso (al igual que con el rasgo de
inalienabilidad) si bien puede predicarse el carácter absoluto de
ciertos derechos (a no ser toturado, a no ser explotado o a no ser
sometido a esclavitud), porque su infracción no puede ser
justificada, él no es un rasgo distintivo que pueda predicarse de
todos los derechos humanos, sino sólo de algunos.

348
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370
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371
ÍNDICE
índice
Introducción
CAPITULO PRIMERO
BENTHAM Y LOS DERECHOS
1. Breve referencia al origen y evolución del
término 'derecho '
2 . Bentham y los derechos

2.1. Tipos de derechos en Bentham
2.1.1. Derecho como correlato de un deber
2.1.2. Libertad
2.1.3. Poder
2.1.3.1. Poder físico
2.1.3.2. Poder imperativo
2.1.3.2.1. Poder de legislación
2.1.3.2.2. Poder de agregación
2.2. Críticas a la doctrina de los derechos naturales.
2.2.1. Los derechos naturales: simples disparates ..
2.2.2. El carácter anárquico de los derechos
naturales
2.2.3. Confusión entre realidad y deseo
3. John Stuart Mill: los derechos morales

4. Derechos humanos y utilitarismo
CAPITULO SEGUNDO
DERECHOS Y SISTEMAS NORMATIVOS
1. Derechos y sistemas normativos: ¿es posible hablar
de derechos morales?
1.1. Principales críticas a los derechos morales
1.1.1. Son derechos naturales
1.1.1.1. Naturaleza de los derechos naturales
1.1.1.2. Algunos errores en los que incurre la teoría
de los derechos naturales
1.1.1.2.1. Cuestionamiento conceptual
1.1.1.2.2. Confusión de proposiciones
1.1.1.2.3. Traslado de la responsabilidad del
ser humano sobre las decisiones de carácter moral
1.1.2. Provocan una confusión no deseable entre el
Derecho y la moral
1.1.2.1. Moralismo legal y moralización del Derecho
1.1.2.2. Moral positiva y moral crítica
1.1.3. Otras críticas

1.1.3.1. Los derechos morales no son instituciones
1.1.3.2. Los derechos morales son
conceptualmente diferentes a los derechos subjetivos ....
1.1.3.3. El problema del status ontológico de las
372
normas
1.1.3.3.1. Las normas "como entidades ideales
1.1.3.3.2. Las normas como realidad
2. Los derechos humanos como derechos morales

2.1. Sobre el fundamento de los derechos humanos . .
CAPITULO TERCERO
ANALISIS CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS
1 . Teorías del interés
1.1. Tesis de la correlación lógica entre derechos y
deberes
1.1.1. Los deberes y los derechos de una misma
persona
1.1.2. Los derechos como correlato de deberes .......
.1.1.3. Los deberes como correlato de derechos
1.1.4. La función protectora de los deberes
1.2. Teoría del beneficiario cualificado

1.2.1. Los derechos del tercero
1.3. Derecho como fundamento de deberes

1.3.1. El aspecto dinámico de los derechos
1.3.2. La capacidad para los derechos
1.3.3. La función de los derechos en el
razonamiento práctico ..
1.3.4. El límite de los derechos
1.3.5. La prioridad de los derechos sobre los deberes
1.3.6. Los derechos y el individualismo
1.3.6.1. Los bienes públicos y los bienes colectivos
1.3.6.2. El problema de la autonomía
1.3.7. Los derechos colectivos
1.3.7.1. Los derechos de los agentes colectivos
y los derechos a bienes colectivos
1.3.7.2. Los derechos de los pueblos
1.3.7.3. Crítica a los derechos colectivos
1.3.7.4. Breve referencia al problema de las
naciones, como grupos
1.4. Derecho como pretensión
1.4.1. Formular una pretensión a
1.4.2. Reclamar que
1.4.3. Tener una pretensión
1.4.4. El uso indicativo, subjuntivo y posesivo
de la palabra pretensión
1.4.5. Pretensiones válidas
1.4.5.1. Pretensiones válidas contra
1.4.5.2. El sentido manifiesto de derecho
1.5. Derecho como título
1.6. Derecho como tratamiento bueno
1.6.1. La teoría del interés renovada
1.6.2. Características comunes a los- derechos
373
1.6.2.1. Los derechos pertenecen a sistemas
normativos
1.6.2.2. Los derechos se adscriben
individualizadamente
1.6.2.3. Las normas que confieren derechos
son universales
1.6.2.4. Los derechos son 'cosas' buenas
1.6.2.5. Los derechos son bienes protegidos
1.6.2.5.1. Claridad razonable sobre las ofensas
y actos incorrectos
1.6.2.5.2. Poderes normativos
1.6.2.5.3. Deberes
1.6.2.5.4. Técnicas reclamatorias
1.6.2.5.5. Limitación a la posibilidad de
modificar normas que confieren derechos
2 . Teorías de la voluntad
2.1. Derecho como justificación moral para
limitar la libertad de otro
2.1.1. El concepto de derecho
2.1.1.1. Las libertades i
2.1.1.2. La elección protegida
2.1.2. Clases de derechos
2.1.2.1. Derechos especiales
2.1.2.2. Derechos generales
2.1.3. Inmunidades
2.2. Derecho como demanda
2.2.1. Derecho como demanda o reclamo
2.2.2. Derecho como acción procesal
2.3. Derecho como explicación de reglas de ajuste
2.3.1. Los derechos y las normas de ajuste de
segundo orden
2.3.2. Derechos y beneficios
3 . Otras teorías
3.1. Derecho como correlato de diferentes
elementos normativos '.
3.2. Derecho como conjunto de diferentes
elementos normativos
3.2.1. La definición de un derecho
3.2.1.1. La función de los derechos . .
3.2.1.2. Los derechos humanos
3.3. Derecho como triunfo sobre metas colectivas
3.3.1. El derecho a igual consideración y respeto
3.3.1.1. El concepto antiutilitarista de derecho . . .
3.3.1.1.1. La versión corrompida del utilitarismo
3.3.1.2; Los derechos como pretensiones
individualizadas
374
4 . Hacia una síntesis ,
CAPITULO CUARTO
RASGOS DISTINTIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
1 . Universalidad
1.1. El contenido material del rasgo de universalidad .
1.2. La polémica sobre qué derechos tenemos
1.3. Los deberes positivos
1.4. Universalidad versus relativismo ético:
¿concepciones no occidentales de los derechos humanos? . .
1.4.1. Sociedades tradicionales
1.4.1.1. Sociedades islámicas
1.4.1.2. Africa .
1.4.1.3. China
1.4.1.4. India
1.4.2. Los relativismos
1.4.3. Universalidad y diversidad cultural
1.4.3.1. Universalidad en la lista de derechos
humanos
1.4.3.2. Universalidad en el objetivo de garantizar
los derechos humanos
1.4.3.3. Universalidad en los valores
empíricamente compartidos por todas las sociedades
2 . Inalienabilidad
2.1. El concepto de inalienabilidad en John Locke
2.1.1. Formas cómo se pierden los derechos
2.1.1.1. Pérdida involuntaria
2.1.1.2. Prescripción -.
2.1.1.3. Alienación ."
2.1.1.3.1. El derecho del padre sobre sus hijos .
2.1.1.3.2. El derecho de rebelión ,.
. 2.1.1.3.3. El derecho a no ser sometido
voluntariamente a esclavitud
2.2. El problema que plantea la inalienabilidad del
derecho a la vida
2.2.1. Derechos obligatorios y derechos discrecionales
2.2.2. Diferencia entre renunciar (waive) y
abandonar ( relinquish ) un derecho
2.2.3. El rol del consentimiento en los
derechos inalienables
2.3. Relación entre los derechos inalienables y sus
deberes protectores
2.4. La inalienabilidad como inmunidad
2.5. Imposibilidad permanente del ejercicio de los
derechos
3 . Carácter absoluto
3.1. La estrategia de la especificación
3.1.1. La especificación limitada
3.1.1.1. Tres niveles del carácter absoluto
3.1.1.2. La responsabilidad moral
3.1.1.3. Absolutismo abstracto y absolutismo
concreto
375
3.2. La estrategia de la transgresión justificada ..

3.3. La estrategia de la presunción: los derechos
humanos como derechos prima facie
3.3.1. Las obligaciones prima facie
3.3.2. Los derechos prima facie
3.3.2.1. Derechos prima facie vs . derechos
absolutos
3.4. Los derechos absolutos como exigencias morales
fuertes
3.5. Los derechos humanos como derechos absolutos ..
BIBLIOGRAFÍA
Ediciones de la Universidad
♦ de Castilla-La Mancha
9 788488"255778

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tesis Doctorales

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

Rocío Villanueva Flores

LOS DERECHOS HUMANOS EN

Universidad de Castilla-La Mancha

Colección Tesis Doctorales. N° 20

Rocío Villanueva Flores

1 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Editorial

8 Para D' Entreves hay tres rasgos dominantes en la moderna

1. Breve referencia al origen y evolución del término 'derecho'

1 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law

3 Hart, H.L.A., Essays on Bentham, Jurisprudence and Political

demandar cosas de las demás personas, Tuck, Natural Rights..., op.

5 Aquino, Tomás de, Suma Teológica (1266-1273), La editorial

surgidas durante el siglo XIV; siglo en el que los franciscanos

9 Francisco Suárez sostuvo que la palabra ius procedía del

11 Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, estado de derecho

19 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 228.

28 Locke, Two Treatises. . . , op. cit., segundo tratado, párrafo

30 Locke, Two Treatises..., op. cit., primer tratado, párrafo

2. Bentham y los derechos

33 Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 163; Makinson, David,

40 Hacker, P.M.S., "Sanction Theories of Duty", en Oxford

41 Ibidem, pág. 137. No obstante Hacker critica este deber

42 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo III, párrafo

43 Bentham utilizó indistintamente las palabras deber y

motivación. El patrón de comportamiento era establecido mediante la

44 Hacker, "Sanction Theories. . . " , op. cit., págs. 144-145.

45 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice A, párrafo 8, pág.

46 Hacker, "Sanction Theories...", op. cit., pág. 141.

48 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice C, párrafo 15, págs.

50 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice C, párrafo 15, pág.

51 Ibidem, capítulo VI, párrafo 8, pág. 57; An Introduction. . . ,

60 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo XVI, párrafo

lo diferenciara de los demás. Entonces, como afirma Hart, las leyes

usted (o alguna otra persona o personas) tiene derecho a exigirme

73 Hart, Essays on. . . , op. cit., pág. 165.

74 Moreso se refiere a estas permisiones en sentido de

75 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo VI, párrafo 8, págs.

78 Ibidem, págs. 171-173. De acuerdo con Moreso hay dos lugares

82 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., capítulo IX, párrafo

87 Ibidem, apéndice B, párrafo 31a, pág. 265. Este poder se

94 Ibidem, pág. 198.

2.1.3.2.1. Poder de legislación

99 Ibidem, capítulo II, párrafo 1, n.b, pág. 18.

100 Ibidem, apéndice B, párrafo 16, pág. 258.

103 Ibidem, capítulo XI, párrafo 11, nota h, pág. 139.

106 Moreso agrega 'concebidas por él', La teoría del

enunciados acerca de permisiones jurídicas, ni como enunciados

decía que el poder era privado (prívate propietary power). Si el

2.2. Críticas a la doctrina de los derechos naturales

121 Bentham, Of Laws..., op. cit., capítulo IX, párrafo 15,

Quizá hubo un tiempo en que esta y otras ficciones fueron

131 Ibidem, capítulo I, párrafo 2, págs. 11-12. Según Alf Ross,

136 Bentham, An Introduction. . . , op. cit., nota final, párrafo

139 Twinning, "The Contemporary Signif icance. . . " , op. cit.,

143 Hart, H.L.A., "utilitarismo y derechos naturales", Anuario

Bentham trabajó en la elucidación por paráfrasis de los

148 Como señalé anteriormente, hay que destacar que algunas

155 Waldron, Nonsense Upon Stilts..., op. cit., pág. 38.

conducían a error, "esa clase de error que conduce a una tontería

156 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 52.

158 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 56.

159 "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a