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ESTABLECIERON PRECEDENTES
JURISPRUDENCIALES
El 2017 ha sido un año fecundo para las salas penales de la Corte Suprema, a decir
por la producción de los criterios jurisprudenciales emitidos en el decurso. Diversos
pareceres de los magistrados supremos plasmados en sendas sentencias que
establecen precedentes jurisprudenciales han permitido uniformizar y darle
consistencia al sistema punitivo.
Ya que estas resoluciones marcan pautas interpretativas que vinculan a los jueces de
menor jerarquía, y que además es necesario que abogados y estudiantes de derecho
las conozcan y estudien seriamente, hemos integrado en este post todas las
sentencias publicadas durante el 2017, acompañadas de los fundamentos que
ostentan el carácter de doctrina jurisprudencial, precedente vinculante o doctrina
jurisprudencial vinculante en materia penal, tanto sustantivas como procesales.
Sumario:
1. Casación 854-2015, Ica: Establecen criterios para la admisión en apelación de
prueba testimonial ya rendida en primera instancia.
2. Casación 326-2016, Lambayeque: Se vulnera derecho a la defensa si se admite
recurso impugnatorio sin correr traslado a las partes durante plazo prudencial.
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3. Casación 134-2015, Ucayali: Precedente sobre atribución de responsabilidad
penal del representante de la persona jurídica.
4. R.N. 1523-2016, Ayacucho: Precedente vinculante sobre concurso real
retrospectivo.
5. Casación 131-2014, Arequipa: Delito de omisión a la asistencia familiar, pago de
la reparación civil y revocación de la pena suspendida.
6. Casación 760-2016, La Libertad: Delito de inducción al voto solo puede cometerse
una vez que existan candidatos elegibles.
7. Casación 96-2014, Tacna: Precedente sobre la valoración de la prueba en
segunda instancia.
8. Casación 458-2015, Cajamarca: Caso Yanacocha vs. Máxima Acuña.
9. R.N. 2504-2015, Lima: Precedente vinculante sobre el delito de estafa.
10. Casación 499-2014, Arequipa: Solución de anular condena dictada en primera y
segunda instancia es excesiva.
11. Casación 23-2016, Ica: Defectos administrativos en proceso de contratación en
situación de emergencia no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad
penal de los intervinientes.
12. R.N. 2479-2016, Áncash: Habitualidad y concurso real de delitos.
13. Casación 1121-2016, Puno: Configuración del delito de falsificación de
documentos no exige materialización de un perjuicio.
14. Casación 136-2015, Cusco: Fiscal debe devolver bien incautado si caso fue
archivado por no formalizar investigación preparatoria, siempre que bien no sea
intrínsecamente delictivo.
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15. Casación 912-2016, San Martín: Puede variarse de lesiones a homicidio culposo
si víctima fallece antes de acusación fiscal.
16. Casación 661-2016, Piura: Colusión agravada requiere que agente perjudique o
defraude de modo efectivo patrimonio del Estado.
17. Competencia 12-2017, Ica: Audiencia de apelación debe repetirse ante otro
colegiado si no se emitió fallo en el plazo legal.
18. Casación 103-2017, Junín: El agraviado en el delito de conducción en estado de
ebriedad está representado por el Ministerio de Transportes y no la fiscalía.
19. Casación 736-2016, Áncash: Juez reemplazado que presenció gran parte del
contradictorio puede volver e intervenir hasta la sentencia.
3.4.3. En ese orden de ideas está circunscrito dentro de todo proceso la notificación
judicial [acto procesal cuyo principal objetivo es que las partes intervinientes en un
proceso judicial tomen conocimiento de las resoluciones judiciales emitidas en el
marco del mismo, a fin de que éstas puedan ejercer su derecho a la defensa, en el
ámbito del debido proceso]. En ese sentido, desde una perspectiva de contenido y
aplicación del debido proceso, se puede decir que los actos judiciales deben tener
como requisito de validez la notificación, con la finalidad de que el procesado tenga la
posibilidad de conocer el contenido de los pronunciamientos y diligencias judiciales;
pero solo en el caso de que se apliquen sanciones o se restrinjan derechos de la
persona, pues incumplir este requisito vulnerará además el derecho de defensa.
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3.4.5. En ese sentido, la norma procesal penal taxativamente protege el derecho de
defensa que tiene todo justiciable respecto al trámite de apelación en autos, toda vez
que señala el plazo prudencial de 5 días para preparar su estrategia de defensa que
deben tener los sujetos procesales inmersos dentro de un proceso penal, previo
traslado del escrito de apelación por el Órgano Superior. Posteriormente, transcurrido
el plazo será ésta quien decida si procede o no dicho recurso impugnatorio; si estima
que sí se señalará para la audiencia de apelación, advirtiéndose que el Tribunal
Superior tendrá los pronunciamientos siguientes: i) El traslado del escrito de
impugnación a las partes por dicho plazo; y, ii) Luego de recurrido el plazo la Sala se
pronunciará si procede o no el acotado recurso.
Vigésimo séptimo. Una vez incorporada la persona jurídica, goza de todos los
derechos y garantías del imputado, así lo configura el artículo 93 del Código Procesal
Penal. En conclusión, no existe otro efecto que se genere de su incorporación, menos
la legitimidad procesal de las personas naturales imputadas para interponer los
medios técnicos de defensa y otros que les franquea la Ley, como señalamos en el
considerado vigésimo.
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Trigésimo tercero. Es decir, no se establece que para que el imputado interponga
este medio técnico de defensa, la persona jurídica a la que representaría, haya sido
incorporada al proceso como sujeto procesal, por lo que, no constituye un
presupuesto.
Cuarto. Que, ahora bien, el concurso real retrospectivo es una institución de derecho
penal material; y, como tal, rige el principio de tempus comissi delicti: la norma
aplicable es la de la fecha de comisión del delito —la consecuencia jurídica es el
efecto punitivo resultante de afirmar la existencia de tal concurso delictivo—. El
procedimiento para hacer viable las consecuencias jurídicas del concurso real
retrospectivo, son sin duda de carácter procesal y, por ende, rige el principio de
tempus regit actum, entendiéndose este último como la fecha de la actuación
procesal.
No debe confundirse, por tanto, lo que implica en materia punitiva el concurso real
retrospectivo inclusive, con el trámite que debe regular la decisión judicial para hacerla
valer, según las circunstancias en que se invoque. Las reglas procesales, en todo
caso, no resuelven los problemas propios del concurso real.
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Quinto. Que se ha entendido, aunque sin base normativa, que en caso de concurso
real retrospectivo refundir importa incluir o comprender una pena en otra —la menor
en la pena mayor o más grave— impuesta en distinto proceso —puras consecuencias
de derecho penal material— (confusión o falta de armonía que se debe, como
esclareció Hurtado Pozo, porque las normas procesales tienen fuentes legales
distintas a las materiales —francesa la primera y holandesa la segunda—), cuando
históricamente el concurso real asumió, en estos casos, la concepción de una nueva
penalidad desde la perspectiva del delito más grave, al que debe tenerse presente
para su incremento punitivo los hechos de la otra sentencia (véase: artículo 108 del
Código Penal de mil novecientos veinticuatro y originarios artículos 50 y 51 del Código
Penal vigente). Para la fijación de la pena no se siguió el modelo de absorción puro,
luego, no puede hablarse de Refundición, sino el de asperación: pena global
aumentando la pena individual que correspondía al imputado por el delito más grave
[VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal Parte General, dos mil seis,
página setecientos siete]. Ese modelo es el mismo para el concurso real retrospectivo
[Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga: Manual de Derecho Penal Parte General II, página
doscientos diecisiete].
Sexto. Que, así las cosas, queda claro que si, por diversos factores —información
oportuna de una pena ya impuesta—, no se siguió esa consecuencia jurídico penal en
el subsiguiente proceso —y antes no medió acumulación por conexidad— con el
resultado anómalo de dos penas independientes entre sí, es del caso seguir el
procedimiento incidental de ejecución de acumulación o unificación de penas —ya no
es posible, propiamente, la refundición, que es una denominación impuesta por la Ley
número 10124, de veintinueve de diciembre de mil novecientos cuarenta y cuatro, sin
base de Derecho penal material vigente—, que a efectos procesales instauró la Ley ya
derogada y que, luego, el Código Procesal Penal la asumió como un incidente de
ejecución específico (artículo 488 apartado 5), que con las últimas reformas del
aludido concurso, ya no tiene razón de ser la refundición de penas, sino su
acumulación o unificación.
5. En este orden de ideas, la posibilidad de dejar sin efecto una resolución que revoca
la pena privativa de libertad suspendida haciéndola efectiva, ha quedado
completamente descartada desde lo establecido por el Tribunal Constitucional y la
Corte Suprema. En consecuencia, toda resolución que contraviene este mandato
deviene en inconstitucional e ilegal, por lo cual, no existen por ser nulas al no fundarse
en derecho dado que el mismo ya ha sido claramente definido y aún así el juzgador ha
resuelto de modo distinto.
11. Este argumento no es correcto pues dota de indefinición a una situación de facto
que puede ser pasajera. En tanto la eficacia supone una aptitud, es decir una
capacidad – potencia- y no un acto, el que no se haya capturado al procesado no
supone que la sentencia sea incapaz de producir efectos. En consecuencia no nos
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encontramos ante un supuesto de ineficacia porque no se alude a una aptitud de la
resolución, sino a una situación pasajera.
12. Si por otro lado, se quisiera sostener que la ineficacia de la sentencia condenatoria
firme, estriba en que el procesado pagó la deuda que motivó a la citada resolución a
fallar en su contra, estaríamos afirmando que la pena impuesta no es resultado de un
delito cuya consecuencia jurídica es la pena privativa de libertad, sino de una
obligación pecuniaria. Lo cual es a todas luces incorrecto pues, como todo delito, el
procesado ha sido juzgado en sede penal con todas las garantías propias del derecho
penal –principio de legalidad, presunción de inocencia, supuestos de descargo de la
responsabilidad penal, etc.–.
Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes
criterios:
a) Los elementos de convicción son los que sirven de base para la formulación de una
acusación fiscal;
b) No pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en
juicio, pues solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acusación;
c) Por juicio a contrario del artículo 344.2;
d) Los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en situación
inversa solo daría lugar al sobreseimiento;
e) Quienes determinan, por regla general, la suficiencia de los elementos de
convicción, son los fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal;
f) Solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no
exista la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba -que en
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realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez
decretarlo de oficio.
Control de la acusación y en particular de sus elementos de convicción.
Décimo sexto.- Uno de los avances del nuevo sistema procesal penal, es el hecho
que la acusación formulada por el fiscal, para ir a juicio, está sujeta a un control por
las partes, en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema entonces, se establece
una valla que los fiscales, como titulares de la acción penal deben superar. La
cuestión que debe esclarecerse es, cuál es el alcance de dicho control, y qué grado
de injerencia tienen las partes para controlarla.
Pero, además, la acusación fiscal debe contar con un conjunto de requisitos tácticos y
jurídicos que son mencionados de manera taxativa e independiente, uno de los cuales
son los elementos de convicción.
Décimo sétimo.- Ahora bien, fijadas estas dos exigencias, con relación a la acusación
(motivación e integralidad), ¿cuál es el control que puede ejercerse respecto de ella?
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La respuesta está en función, otra vez, del estadio en que se formula y el rol de quien,
como titular exclusivo, la realiza.
Vigésimo primero.- Es decir, tanto la decisión del Ministerio Público como la solicitud
que puede realizar el acusado o su defensa de sobreseer la acción penal se
encuentra regulada por la misma norma adjetiva. Sin embargo el presupuesto de
aplicación entre uno y otro sujeto procesal descansa en un fundamento diferente pues
por mandato constitucional el Ministerio Público es el único encargado de desempeñar
la acción penal, mientras que en contraparte, el procesado y su defensa pueden
únicamente cuestionarla ante el Juez de Investigación Preparatoria, en ese sentido,
considerando quien únicamente tiene, en esta etapa del proceso, fundamentalmente,
como función el control judicial y de garantías [San Martín Castro, César E. Acerca de
la función del Juez de la Investigación Preparatoria, p, 5. Tomado de:
http://www.incip.org.pe/archivos/publicaciones/funciondeljuez.pdf].
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Vigésimo sexto.- El bien jurídico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio
axiológico general se tiene que el delito de inducción al (no)voto atenta contra la
voluntad popular; como expresión de la soberanía del pueblo en la elección de sus
representantes en los diversos estamentos de ‗una sociedad democrático
representativa. La voluntad popular se forma con la conjunción de la libre elección de
los ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un segundo nivel de protección, se relaciona
con el derecho que tiene todo ciudadano a sufragar -objeto jurídico específico de
protección-, sin presión, coacción o inducción alguna.
Vigésimo sétimo.- Precisados los alcances del bien jurídico, la cuestión que surge a
continuación es ¿cuál es el ámbito de afectación que debe exigirse para que se
entienda que estamos ante un riesgo intolerable y, por ende prohibido, al bien
jurídico? Para su delimitación se han aportado dos criterios extremos con relación al
comienzo de afectación del bien jurídico. Una primera posición que sostiene que en
realidad el delito en cuestión solo puede cometerse, el día convocado para la elección
misma; esto es, solo podría afectarse al bien jurídico tutelado, durante el proceso de
votación, y durante las horas en que es posible sufragar. Una segunda posición, que
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considera que la condición de ciudadano y, por ende, de elector es permanente, por lo
que se puede inducir al voto en cualquier fomento.
Vigésimo noveno.- Pero tampoco puede ser un delito que sea realizable en cualquier
momento de la vida social. Primero, porque tal postura convertiría al derecho penal es
un instrumento omnicomprensivo en la defensa de los bienes jurídicos. Sería incluso
una expresión expansiva del derecho penal de riesgo, que deja de lado el principio de
fragmentariedad y subsidiaridad. No se ocuparía en efecto de las conductas más
graves, y la gravedad tiene que ver ciertamente con la proximidad del acto electoral.
Sería el primer instrumento de control social, dejando sin objeto al derecho electoral
sancionatorio o al control social informal. Por lo demás, tal visión maximalista en el
fondo subestima la capacidad misma de los ciudadanos, y de su madurez cívica,
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porque deja trasuntar la idea que los ciudadanos son personas manipulables. Por lo
que debe ser desestimada.
En los delitos de peligro abstracto, la sola peligrosidad típica de una acción es motivo
para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de
la producción real de un peligro, mientras que en los delitos de peligro concreto la
realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado
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realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce la afectación, la
conducta sea irrelevante desde el punto de vista penal.
Sexto. En este sistema la prueba personal debe valorarse, más que sobre la base de
las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza: i) La
coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin
contradicciones. ii) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un
marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) Las
corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieran al
mismo tiempo, etc. iv) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.
Décimo Tercero. Sin embargo, la falta de coherencia entre una declaración y otra
debe ser analizada y valorada cuando estas versiones son apreciadas con manifiesto
error o la apreciación infringe las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la
experiencia, de otra forma se estaría revalorando la prueba y no un control de la
valoración.
Séptimo: El artículo 54 inciso 2 del Código Procesal Penal señala que: ―La recusación
será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En
ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la
cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si con posterioridad
al inicio de la audiencia el Juez advierte -por sí o por intermedio de las partes- un
hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio‖. Asimismo, el
inciso 3) señala que: ―Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será
interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia‖. Que
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debe interpretarse sistemáticamente y teleológicamente el inciso segundo del artículo
54 del Código Procesal Penal referido a que la recusación será interpuesta dentro de
los tres días de conocida la causal que se invoque, con el inciso 3 del mismo
dispositivo e inclusive la última parte del inciso segundo del mismo artículo cuando
señala ―Si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte, por si o por
intermedio de las partes, un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá
declararse de oficio‖, conforme al Artículo VII inciso 3, ultima parte, del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, en cuanto señala ―La interpretación extensiva y
la analogía quedan prohibidos mientras no favorezcan la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos‖.
d) La actora civil sostuvo que quería tener a la vista, la carta que envió la CUNARC al
Consejo Nacional de la Magistratura, lo que pudo solicitar inmediatamente después de
la publicación en el portal del CNM, de la resolución N° 365-012-PCNM, del 19 de
junio de 2012, que ratificó al juez Bazán, que hacía alusión a la referida carta de la
CUNARC, información de acceso público a cualquier ciudadano, por lo que su
argumento, no califica como de recién conocimiento a la fecha en que la solicitó.
Siendo que a causa ingresó a segunda instancia el 26 de agosto de 2014 y la
recusación contra el juez Superior Bazán Cerdán, se interpuso el 30 de septiembre de
2014, por lo que fue extemporánea. Lo contrario afectaría el principio de legalidad, al
juez predeterminado por Ley y de seguridad jurídica.
Décimo segundo: Que el artículo 422°, inciso 2, acápite a) del Código Procesal
Penal, referidos a la prueba en segunda instancia prescribe: Sólo se admitirán los
siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su
existencia; en ese sentido ―Para el aporte de prueba en segunda instancia prima el
desconocimiento y no las razones por las que se interpone la misma‖, así como ―de lo
que se trata es de nuevos hechos acaecidos con posterioridad al trámite procesal de
la prueba en juicio‖, por lo que ―solo se admiten los siguientes medios de prueba: a)
Pruebas cuya existencia se desconocía: Se trata de pruebas cuya existencia no
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conocía el recurrente y, por tanto, no pudo solicitar que se practicaran, o bien aquellas
otras que, conociendo su existencia, no pudo proponerla, por carecer de disponibilidad
sobre la misma. Se excluyen los medios probatorios que estaban disponibles en el
momento del juicio. En rigor, dice Gimeno, se trata de supuestos de imposibilidad de
proposición de prueba debiendo únicamente, bien a la aparición de hechos nuevos
acaecidos con posterioridad al trámite procesal de prueba en el juicio (nova producta),
bien a la existencia de hechos que, no obstante ser de fecha anterior a dicho trámite
preclusivo, hubieren legado a conocimiento del recurrente en un momento posterior
(nova reperta)‖[3]. Asimismo ―Una primera regla general de admisibilidad de pruebas
en segunda instancia estriba en que los medios de prueba ofrecidos tiendan a
demostrar de forma directa la inocencia o culpabilidad del encausado, o que vayan
dirigidas a la demostración de lo veracidad de unos hechos que de forma indirecta
supongan, por aplicación de criterios lógicos, la inocencia o culpabilidad del acusado.
No se admitirá, fuera de ese período, nueva prueba documental, pues los supuestos
tasados que incorpora el artículo 422 NCPP no lo aceptan; su admisión supondría
negar la contradicción a que tienen derecho las demás partes‖[4]. En consecuencia la
existencia de hechos anteriores desconocidos deben ser acreditados, especialmente
si son pruebas de hechos relevantes, admitir lo contrario sería aceptar nuevas
pretensiones.
Décimo quinto: Ahora bien, ¿qué criterio orienta el reparto de incumbencias respecto
a la averiguación de la información? De acuerdo con la más recientemente elaborada
dogmática jurídico-penal es el criterio de la accesibilidad normativa, el que permite
delimitar los ámbitos de competencia respecto de la superación del déficit de
información que permita interactuar de forma libre en el mercado. Hay accesibilidad
normativa cuando el disponente tiene, por una parte, acceso a la información que
necesita para tomar su decisión de disposición y goza, por otra, de los conocimientos
necesarios para descifrarla. En caso de que haya accesibilidad normativa de la
información para el disponente, incumbe a este último averiguarla.
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Décimo octavo: El artículo 2012° del Código Civil consagra el Principio de publicidad
registral, según el cual: ―Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones‖. Se trata de un
disposición normativa que consagra una presunción iure et de iure, esto es, una
presunción que no admite prueba en contrario. Por tanto, quien interactúa en el
mercado de bienes registrables -en este caso, de los automóviles-, tiene la carga de
conocer el contenido de las inscripciones; lo cual es una información que se encuentra
normativamente accesible a la persona que pretende realizar una disposición
patrimonial. Esta carga de cuidado fue infringida por los afectados. En consecuencia,
existe competencia de la víctima.
Vigésimo quinto: La delimitación entre delito de estafa e ilícito civil, derivado del
incumplimiento de obligaciones contractuales, no se encuentra supeditada al elemento
subjetivo; esto es, resulta incorrecto establecer una delimitación atendiendo a si el
autor tenía dolo antes o después de celebrar el contrato. Esta posición resulta
incorrecta, por cuanto la determinación de la relevancia penal de un comportamiento,
no empieza por la esfera interna del autor. El Derecho Penal, recién se pregunta por la
esfera interna –dolo, imprudencia y culpabilidad en sentido estricto– después que ha
tenido lugar un comportamiento externo socialmente perturbador. En otras palabras, la
delimitación entre estafa e incumplimiento contractual se verifica en el ámbito de la
tipicidad objetiva.
Décimo segundo. Habida cuenta que el Juez no puede dejar de resolver, la única
solución provisional posible es declarar nula la sentencia recurrida, pues de otra forma
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se afectaría el citado derecho, proceder que encuentra refuerzo si se considera que
en ningún caso esta Corte Suprema convalidó la condena del absuelto.
El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era ―Señalar la
necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la
existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta manera, la necesidad
de probar la utilidad de dicha información del SINAGERD, ya era conocida antes de
iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados oportunamente. En
consecuencia, no debería n de ser admitidos como regla general.
4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar elementos
fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o
no servir -jurídicamente- para determinar la existencia de una situación de
emergencia.
En ese sentido, es previsto por el artículo 128 del derogado Reglamento de la Ley de
Contrataciones (D.S. N° 084-2008-EF), vigente en la fecha de los hechos, el cual
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señala que: ―Artículo 128.- Situación de Emergencia En virtud de acontecimientos
catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y
seguridad nacional, la Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente
necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia
directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes.
Posteriormente, deberá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no
corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal
respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva.
4.28. El artículo 1 de la Ley Nª 29664 -―Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión
del Riesgo de Desastres‖-, publicado el 19 de febrero de 2011, establece lo siguiente:
―(Se crea) el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Sinagerd) como
sistema interinstitucional, sinérgico, descentralizado, transversal y participativo, con la
finalidad de identificar y reducir los riesgos asociados a peligros o minimizar sus
efectos, así como evitar la generación de nuevos riesgos, y preparación y atención
ante situaciones de desastre mediante el establecimiento de principios, lineamientos
de política, componentes, proceso e instrumentos de la Gestión del Riesgo de
Desastres.‖ Teniendo dentro de sus objetivos principales: ―a) La identificación de los
peligros, el análisis de las vulnerabilidades y el establecimiento de los niveles de
riesgo para la toma de decisiones oportunas en la Gestión del Riesgo de Desastres.‖
(Véase artículo 8 de la citada Ley).
Décimo Tercero: Se requiere enfatizar que el delito masa implica tener como sujeto
pasivo a un conjunto de individuos que constituyen una colectividad, es decir, debe
existir un número elevado de perjudicados para poder determinar la existencia de un
delito masa. El clásico supuesto de configuración de un delito masa son los fraudes
colectivos, donde el sujeto pasivo no está representado por una o dos personas, sino
por una multitud o una pluralidad cuantiosa, muchas veces indeterminada.
i) Pronunciarse sobre si es que es acorde a Ley que el juez para efectos de devolver
el vehículo incautado por delito de contrabando tenga que exigir una sentencia
absolutoria o un auto de sobreseimiento o si es que con la disposición de archivo de la
investigación preliminar se cumple este requisito;
Vigésimo séptimo. En ese sentido, para el caso de vehículo automotor descrito en «I.
Fundamentos de Hecho», dentro del apartado «Itinerario de la causa en primera
instancia», punto primero, Placa de Rodaje V3J- 838, incautado por delito de
contrabando, conforme a la descripción típica prevista en el artículo 2° de la Ley
N°28008 -Ley de Los Delitos Aduaneros- conforme lo desarrollamos en el punto «II.
Fundamentos de Derecho», considerando décimo noveno, resulta ser intrínsecamente
delictivo, cuando las conductas se subsumen en cualquiera de las conductas típicas
que prevé tal disposición.
Vigésimo octavo. El vehículo automotor del caso concreto cuenta con inscripción en
Registros Públicos y viene siendo objeto de investigación en el Distrito Fiscal de
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Arequipa, por ser ahí donde se procedió a su inscripción, no cuenta con grabación
original de chasis (regrabado) conforme al peritaje realizado; por lo que no existe un
archivo definitivo de la investigación que descarte lo intrínsecamente delictivo del
vehículo, porque aún no se ha podido determinar el origen lícito al no contar con la
documentación que sustente sus características. Por lo que a pesar que frente a un
archivo definitivo por no formalización de investigación preparatoria consentida o
aprobado por el Fiscal Superior, el Juez de la Investigación Preparatoria tiene la
facultad de decidir sobre la devolución del bien incautado cuando su naturaleza no es
intrínsecamente delictiva, continuando en esclarecimiento fiscal, no resulta conforme a
ley la devolución del mismo, debiendo ser la administración aduanera quien mantenga
el depósito del vehículo.
Décimo quinto: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada,
estriba en que: ―si la concertación es descubierta antes que se defraude
patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por
voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta,
luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una
colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada‖. Así, la colusión
simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración
pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del
funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo
suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que
para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con
los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio
real o efectivo al patrimonio estatal.
Décimo noveno: A criterio de este Supremo Tribunal, en los delitos, en los delitos
contra la Seguridad Pública, previstos en el Título XII, del Libro Segundo, del Código
Penal, el sujeto pasivo o agraviado es la Sociedad, y debe ser el Estado, el que la
represente, porque en una sociedad políticamente organizada, el Estado tiene el
deber de defenderla, como indica el artículo 44 de la Constitución Política del Perú,
que señala: ―Son deberes primordiales del Estado: (…) proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad (…)‖. Población debe entenderse como sociedad
humana y jurídicamente organizada, a la que el Estado defenderá a través de sus
Procuradores del sector correspondiente. Un claro ejemplo de quién es el agraviado
en estos delitos, lo tenemos en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, que también es
un delito de peligro abstracto, que protege el bien jurídico Salud Pública, cuyo titular
es la Sociedad. En todos los procesos penales por dicho delito, se tiene como
agraviado al Estado y no a la Sociedad; igual sucede en el delito de Tenencia Ilegal de
Armas y otros. En realidad, en ningún proceso debe consignarse como agraviada a la
Sociedad, porque es un ente gaseoso y abstracto, que no tiene personería jurídica; en
ese sentido, el inciso 1 del artículo 94 del Código Procesal Penal, no considera como
agraviada a la Sociedad, solo hace referencia al Estado. Por tanto, en los procesos en
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que se ha considerado como agraviada a la Sociedad, entendida como asociación o
grupo de personas, es decir, un ente abstracto que está formado por la colectividad de
personas regidas por normas -Derecho- para su convivencia; corresponde su
representación al Estado, que es la organización social, política, coercitiva y
económica, conformada por un conjunto de instituciones [como los Fuerzas Armadas,
la Administración Pública, los Tribunales y la Policía, asumiendo el Estado las
funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras, como las relaciones
exteriores] que tienen el poder de regular la vida en sociedad.
Vigésimo: Asimismo, en los procesos penales, el Estado -como ente legitimado para
representar a la Sociedad- ejerce la defensa de sus intereses a través de los
Procuradores Públicos, en virtud del artículo 47 de la Constitución Política del Perú,
según el cual: ―La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los
Procuradores Públicos, conforme a ley (…)‖ (El Procurador Público es un abogado
inscrito en un Colegio de Abogados que ejerce la representación del Estado en un
proceso judicial en defensa de sus derechos e intereses); es por esta razón que la
representación de la Sociedad agraviada, en este caso, debe ser ejercida por el
Procurador Público respectivo. Si bien el Decreto Legislativo N.° 1326 -que
reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la
Procuraduría General del Estado- no especifica una determinada Procuraduría que
asuma la defensa de la Sociedad, en este tipo de delitos, recurrimos a normas que
han sido vulneradas y que son aplicables a un sector del Estado que guarda relación
con el bien jurídico puesto en peligro -Seguridad Pública del tráfico-; tratándose de
vehículos motorizados y de la seguridad del tráfico rodado, esta representación
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corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en virtud del artículo 16
de la Ley N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre-, según el cual:
―El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción es el órgano
rector a nivel nacional en materia de transporte y tránsito terrestre‖ concordado con el
artículo 3 de la citada Ley, que refiere: ―La acción estatal en materia de transporte y
tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y al
resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, como la protección del ambiente
y la comunidad en su conjunto‖. Por estas razones, la Procuraduría Pública del
Ministerio antes referido tiene la legitimidad para intervenir en los procesos por delito
de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, en representación de la
sociedad agraviada.
Como es sabido, el juez interviene en todo supuesto que implique dictar medidas
limitativas de derechos. Se señalan como las tres funciones básicas del Fiscal: la
titularidad de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la conducción o
dirección de la investigación; las mismas que deben ser ejercidas con objetividad. En
puridad, el Ministerio Público representará a la Sociedad en juicio, para defender a la
familia, a los menores, incapaces y el interés social; conforme lo señala el artículo 1,
del Decreto Legislativo N.° 052 [LOMP], dicha defensa se plasma, por ejemplo, en la
emisión de dictámenes en los procesos en materia civil [tutela, patria potestad,
filiación, divorcio, interdicción, etc.].
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Vigésimo tercero: En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos,
este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina
jurisprudencial: 1) En todos los procesos penales donde figura como agraviada la
Sociedad, sin perjuicio de modificarse el auto de apertura de instrucción, o, en su caso
la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria, precisando al
Estado como agraviado; el representante legal será el Estado, que se apersonará al
proceso a través de sus Procuradores correspondientes, teniendo todos los derechos
del agraviado y actor civil, según sea el caso. 2) En todos los delitos en que el
agraviado no sea una persona natural o jurídica; tendrá tal condición, el Estado, como
Sociedad políticamente organizada.
2.4.3. De esta manera, el inciso segundo del artículo 359° del Código Adjetivo, en
relación a la concurrencia del Juzgador, establece lo siguiente: ―Cuando el juzgado es
colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su
ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por
una sola vez por el juez llamado por ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que
el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia.
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Jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la
deliberación y votación de la sentencia‖ -[El resaltado es nuestro]–. Así, la ley es
taxativa al señalar lo siguiente: i) Es viable el reemplazo de un magistrado cuando
esté en etapa de juzgamiento; ii) El nuevo magistrado será el llamado por ley; iii) El
reemplazo será por una sola vez; y, iv) Se exige que el nuevo magistrado continúe
interviniendo con los otros dos miembros hasta la culminación de la causa en la
instancia pertinente [quien es el sujeto quo reemplazó al magistrado; que para una
mejor aclaración gramatical debió indicar ―el reemplazante‖]; y. v) La licencia,
jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la
deliberación y votación de la sentencia.