Derecho de

familia

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

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Derecho de familia

Definición. Caracteres

El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden

personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la
disolución de la familia. Más simple y comprensiva es la definición de
Belluscio (2002), según el cual es el conjunto de normas jurídicas que
reglamentan las relaciones familiares, o bien, un concepto más amplio,
predica que el derecho de familia es una rama del derecho civil compuesta
por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y
cuasifamiliares (Belluscio, 2002). Tales conceptos enfocan al derecho en
sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el

derecho de familia integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del
derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre
sí, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos
involucrados sino también y primordialmente interesan a la organización del
Estado y de la sociedad, tales relaciones jurídicas tienen características
esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil
patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

 El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que

imposibilita su ejecución forzada en caso de incumplimiento. Ello
determina una coercibilidad atípica, porque toda violación de un
derecho exige un escarmiento.
 El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos;
en su ámbito, en general, no se actúa sobre la base del libre juego de los
intereses de las partes ni rige la autonomía de la voluntad (como en el
derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses
individuales, se impone el interés familiar del Estado, que es la fórmula
usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés
familiar del Estado determina que, en principio, la regulación de los
vínculos familiares sea absolutamente ajena a la autonomía de la
voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.

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 Los vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones
convivenciales, los nexos derivados de la filiación por naturaleza, por
técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva, el ordenamiento
de la responsabilidad parental y de la tutela, y el régimen de la legítima
hereditaria están gobernados por reglas imperativas insusceptibles de
ser modificadas por la voluntad de las partes.
 En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de
la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulación
privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden público que inspiran la respectiva institución
familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones
en las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación
de la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos
familiares específicos, por ejemplo, en la posibilidad de que los
cónyuges opten entre los regímenes patrimoniales matrimoniales
permitidos en nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los
convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438
CCCN); en los pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.
 La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos
familiares implica que en muchísimas situaciones se los deba calificar de
derechos instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos
puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce
para permitirles cumplir con una deber consustancial.
 Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho
civil patrimonial, que regula las relaciones tanto de las personas físicas
como de las jurídicas.
 La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las
relaciones jurídicas familiares personales suelen surgir consecuencias de
contenido económico, tales derivaciones patrimoniales reciben la
impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan atendiendo
al interés superior de la familia y escasamente al interés individual de la
persona.

El orden público y el interés familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden público es el conjunto de principios

que sirven de fundamento a la organización del Estado (constitucionales:
políticos, económicos, industriales, éticos, religiosos) de la sociedad
(seguridad jurídica, justicia, propiedad privada, libertad de contratación) y
de la familia (organización laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii,
el favor minoris - es decir, la protección especial o privilegio que concede el
derecho a la familia, al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas
con la estructura social, igualdad jurídica de los cónyuges y de los hijos,

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organización económica -patrimonial del matrimonio y de la familia,
alimentos familiares, la sucesión hereditaria y la legítima.)

El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas

imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,
que atienden al interés superior del Estado (el interés familiar del estado).

La expresión “interés familiar” no tiene una significación unívoca sino que

suele usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele
utilizar como interés familiar privado o como interés familiar público -del
Estado-, que es el equivalente al orden público.

Interés individual e interés familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo están amparados

en la medida en que esa protección consulte e integre el interés familiar, a
través del cual se satisface el interés del Estado y de la peculiar concepción
acerca de la organización social que le sirve de base. Si hay colisión entre los
intereses individuales y los familiares, prevalecen estos últimos porque son
jerárquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la
tutela jurídica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia
más que a los requerimientos individuales de sus miembros.

El interés particular de una familia

Con frecuencia se habla de interés familiar para referirse al interés común

de un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.

La referencia al interés particular de una familia se vincula con el ejercicio de

los derechos o el comportamiento de sus miembros, que debe hacerse no
sólo en su personal interés, sino también en consonancia con los objetivos o
necesidades de los demás integrantes de esa familia concreta. En este
sentido, se suele hablar del deber de actuar en interés de la familia, lo que
implica compatibilizar el interés individual con el interés del resto de la
familia. Cuando se afirma que, por encima del interés individual, debe
prevalecer el interés de la familia a la que pertenece la persona, se quiere
significar que ningún derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma
irregular y egoísta, sino que se debe actuar armónicamente atendiendo al
interés de los demás miembros de la familia.

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Deber de actuar en interés de la familia

Este deber existe en nuestro ordenamiento jurídico. No es una mera

creación doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas
en todos los ámbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares
en general (art. 461 CCCN); en el ordenamiento matrimonial (arts. 456 y 477
CCCN); en el régimen de responsabilidad parental (art. 645 CCCN); e, incluso,
está presente en el fundamento de la legítima hereditaria.

El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista,

exigiendo proceder con una orientación comunitaria, abandonando los
egoísmos en aras del interés del conjunto familiar.

El obrar en interés de la familia significa actuar en el sentido

de mantenerla unida frente a la disgregación; protegerla
frente a puntuales necesidades; en armonía y no en discordia;
favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la
cultura de quienes la integran con vista a una convivencia más
rica (fructífera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca
de una mayor comodidad del conjunto. (Lacruz Berdejo,
1984, p. 168).

Normas pertinentes

La exigencia implícita de obrar conciliando el interés individual con el interés

familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las
sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada, para perfeccionarse
con el Código Civil y Comercial unificado del año 2014. Veamos las más
importantes situaciones legales comprendidas en esta significación sin
perjuicio de que, oportunamente, sean objeto de específico desarrollo, al
tratar, en especial, cada una de las instituciones involucradas.

El último párrafo del art. 645 CCCN, en materia de responsabilidad parental,

resuelve un caso de colisión entre intereses individuales pronunciándose por
la solución que consulta el “interés familiar” de ese grupo. Cuando los padres
no se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren el
consentimiento de ambos progenitores, o cuando media imposibilidad para
lograrlo, “resolverá el juez teniendo en miras interés familiar”1, es decir,
atendiendo al interés del grupo familiar en el que se suscitó el problema.

1 Art. 645 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 255 inc. “a” del CCCN, en
referencia a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del
cónyuge o conviviente del titular registral. En este caso, la desafectación
debe ser autorizada judicialmente; sin dudas, el juez tendrá en cuenta el
interés familiar. Se alude allí al interés colectivo de ese grupo familiar
concreto, interés grupal que se sobrepone al interés aislado de un integrante
del conjunto, aunque ese integrante sea el titular registral.

El art. 468 del CCCN normatiza con idéntica pauta la autorización judicial
supletoria para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro
cónyuge para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, los
muebles indispensables de ésta, y transportarlos fuera de ella. En este caso,
el artículo expresa que el juez tendrá en cuenta si la negativa del cónyuge no
está justificada por el “interés de la familia”. La solución legal indica que, en
ciertas cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de
los familiares en disputa, en la medida en que su ejercicio por el titular
concuerde con los intereses de su familia.

Según el art. 477 del CCCN:

(…) uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes

si la mala administración del otro le acarree peligro de perder
su eventual derecho sobre los bienes gananciales, asi como
también podrá solicitarla si se declara el concurso o quiebra
del otro cónyuge, si los cónyuges están separados de hecho
sin voluntad de unirse o si por incapacidad o excusa de uno
de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.2

Actuar en interés de la familia supone, en el ámbito económico, obrar con

diligencia, precaución, tino y cautela, ya que tales actos no sólo exponen el
destino económico individual del cónyuge que negocia, sino que repercuten
también en el porvenir común tanto de los esposos como de la familia que
constituyeron sobre la base de su matrimonio.

Frente a una administración descuidada, que no respete tales pautas, el art.

777 CCCN habilita al cónyuge en riesgo de daños efectivos o potenciales para
que, en interés personal y en representación del interés familiar lesionado,
solicite la disolución del régimen comunitario de bienes.

El art. 598 CCCN, en materia de adopción, establece el supuesto del

adoptante con hijos: pueden adoptar siempre que los descendientes sean

2 Art. 477 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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oídos por el juez, valorándose su opinión. En este caso, también se observa
la importancia del interés familiar.

Naturaleza del derecho de familia y ubicación dentro

del derecho positivo

El derecho de familia, regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación,

tiene normas que responden a la autonomía de la voluntad de las personas,
y otras que, limitadas por el deber de solidaridad familiar, son imperativas,
no susceptibles de modificación por las partes involucradas. Así, se plantea
el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de familia
son de derecho público o de derecho privado.

Comparación:

 Relaciones Jurídicas de Derecho Público: no se concibe el interés

individual. Hay un solo interés, el del Estado, al cual debe subordinarse
el interés individual.
 Relaciones Jurídicas de Derecho Privado: los intereses individuales son
distintos y opuestos, encontrándose los individuos en libertad de
establecer sus fines particulares.

Si tomamos en consideración las fundamentales relaciones que se derivan

de la familia, se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro
del encaje tradicional iusprivatista. En el matrimonio, por ejemplo, que es
quizás la más privada relación familiar, pues los individuos entran a ella bajo
el impulso de los sentimientos más íntimos, se ve perfectamente que los
particulares no tienen poderío para crearla ni para regular ciertas
cuestiones. No lo tienen para crearla, porque no pueden dar vida a la unión
matrimonial en la forma y modo que estimen conveniente sino
sometiéndose a los dictados que en este respecto ha establecido en Poder
Público. No lo tienen para regularla, porque hay derechos y deberes que son
imperativos.

A partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de 2014, se habla

de una “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, el Dr.
Lorenzetti expresa que en este código “existe una comunicabilidad de
principios entre lo público y lo privado en casi todos los temas centrales. Por
primera vez hay una conexión entre la Constitución y el derecho privado,
basada en los aportes de la doctrina y jurisprudencia en este tema”
(Lorenzetti, 2014, http://goo.gl/NNYsZl).

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Derecho subjetivos familiares. Definición. Clasificación

De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un

poder concedido al individuo por el ordenamiento jurídico como medio de
protección de sus intereses.

Sus elementos constitutivos:

 Interés: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad

humana.
 Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico al individuo
(sujeto) a fin de que se valga de él para satisfacer un interés.

El interés puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o

inmaterial, que constituye el contenido del derecho subjetivo. La diversidad
de su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de
Derecho Subjetivo, entre los cuales encontramos los derechos subjetivos
familiares.

Así podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes

atribuidos a las personas por el ordenamiento jurídico para la satisfacción
de sus intereses familiares.

El interés propio del derecho subjetivo familiar es entonces el interés del

individuo en realizarse como persona a través del matrimonio, la paternidad
(filiación: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.

Clases. Consecuencias y naturaleza jurídica

De acuerdo con Fanzolato (2007), se distinguen dos clases de derechos

subjetivos familiares: a) los otorgados en interés del titular y b) los
organizados para satisfacer intereses ajenos al titular.

 Los derechos subjetivos familiares reconocidos en interés individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera
potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisión, el
cual estaría disponiendo de un interés individual y exclusivo siendo
facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstención de su
ejercicio es libre, lícita y no abusiva.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta clase de derechos, si bien
muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ejemplo, el
derecho que le asiste al cónyuge de solicitar el divorcio, a pedir la
nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para

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 reclamar o impugnar un estado de familia, etcétera; existen otros que
reconocen una naturaleza patrimonial, como las compensaciones
económicas que pudieren corresponder luego del divorcio.
 Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses
ajenos no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos, se ha
generalizado la denominación derechos-deberes, porque el
ordenamiento jurídico familiar los reconoce para facilitar, permitir y
garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su
ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos
subjetivos puros; por el contrario, son de ejercicio obligatorio pues
constituyen el medio necesario para la satisfacción del interés de otro
sujeto. Solo se confieren en la medida que resultan indispensables para
satisfacer el deber consustancial al derecho; por ejemplo: el derecho a
la guarda de los hijos se les reconoce a los padres para facilitarles el
cumplimiento de los deberes de educación, asistencia, comunicación,
corrección, control y vigilancia (art. 645 CCCN); el derecho de los padres
a exigir de los hijos la colaboración propia de la edad (art. 671 CCCN),
entre otros.

Acto jurídico familiar. Definición. Clasificación

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas familiares

escapan generalmente a la autonomía privada -o autonomía de la voluntad,
la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de familia. Se juzga
que las relaciones familiares y los derechos y deberes que tales relaciones
determinan, no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los términos
del art. 259 del CCCN, sino la ley que, en cada caso, dispone los efectos de
tales relaciones.

Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitución de las relaciones

familiares nace de la voluntad de las personas -por ejemplo, la de los
contrayentes en el matrimonio, la de quienes constituyen una unión
convivencial, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes,
etcétera, se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de
relaciones familiares. Que éstas, en su contenido, escapen a la regulación de
los interesados, no obsta a que la fuente de la relación obedezca a un acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o
extinguir derechos familiares.

El art. 259 del CCCN define el acto jurídico “acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o

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situaciones jurídicas”3. Partiendo de este concepto que nos da el Código Civil
y Comercial, se puede afirmar que el acto jurídico familiar es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares (en tanto la
obtención de ese fin por la voluntad de los particulares este admitida por la
ley. Sin embargo, es conveniente apuntar que, si bien, generalmente, las
relaciones familiares tienen su origen en un acto jurídico familiar, hay casos
en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota de
efectos a determinados hechos: así por ejemplo, al establecerse que la
maternidad se determina por el parto de la mujer debidamente acreditado,
sin que sea menester el reconocimiento del hijo (565 CCCN) o la muerte del
cónyuge que determina el estado de viudez.

El acto jurídico familiar es una especie dentro del género de los actos
jurídicos en general. Al igual que los actos jurídicos de comercio, sucesorios,
contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurídicos familiares
se distinguen no por su esencia (que es igual a la de todos los actos jurídicos
en general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las
relaciones jurídicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia
o la regulación o ejercicio de las facultades propias de los derechos
subjetivos familiares.

Clasificación según diversos criterios

1) Según el contenido sea económico o no:

 Personales: el convenio sobre guarda de los hijos, el reconocimiento de
hijos, la solicitud del adoptado por adopción simple de agregar a su
apellido adoptivo el de su familia biológica, etc.
 Patrimoniales: los pactos de convivencia, el convenio de distribución de
los bienes gananciales, los convenios sobre alimentos, etcétera.
2) Según se requiera para su formación la voluntad de una persona o la
concordante de dos o más:
 Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con el solo
reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del Estado Civil.
 Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos
contrayentes; plan de parentalidad, etcétera.
3) Según formalidades exigidas por la ley, sean condición de existencia del
acto o sólo un requisito de prueba del mismo:
 Solemnes: matrimonio.
 No solemnes: reconocimiento de hijo.
4) Según los efectos:
 Constitutivos: cuando crean un nuevo estado de familia (matrimonio).

3 Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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 Declarativos: cuando se limitan a reconocer un estado de familia
preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo extramatrimonial).

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Referencias
Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Córdoba: Advocatus.

Lorenzetti, R. (2014). Introducción al Código Civil y Comercial. Recuperado el 5 de

junio de 2015 de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/Introduccion-al-Codigo-Civil-y-Comercial.Por-Ricardo-
L.-Lorenzetti.pdf

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