ESCUELA DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS DE LICENCIATURA

LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La investigación propuesta constituye el Proyecto de Tesis de Licenciatura

PAMELA ALEJANDRA MENDÉZ ROJAS

Alumno regular de la Escuela de Derecho

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PROFESOR GUÍA ALUMNO TESISTA

I.-RESUMEN DEL PROYECTO DE TESIS

Este trabajo resulta útil para los efectos de entender el conflicto legislativo de los

últimos años en materia de adopción, desde un punto de vista crítico y omnicomprensivo,

pues se hace cargo del mecanismo de protección de los niños y en su resguardo, intervendrán

los poderes públicos, en general el poder judicial, y se revestirá al acto de una serie de for-

malidades y procedimientos, tras los cuales el adoptado adquirirá el status de hijo y tendrá

los mismos derechos que los hijos biológicos.

Sin embargo, no todos los países, aún de Occidente, reconocen efectos a la adopción

internacional, o bien no permiten la constitución de adopciones de este tipo en su respectivo

territorio.

Por otro lado, diversas son las soluciones, los criterios adoptados para regularla: la

aplicación exclusiva de la ley del domicilio del adoptante, la de la ley del domicilio o resi-

dencia habitual del adoptado, la lex fori, la aplicación de la ley más favorable, la aplicación

acumulativa de las leyes del adoptado y del adoptante, o bien, la solución distributiva.

Por todo lo anterior la investigación centra sus objetivos tanto generales como en los

específicos en como analizar la adopción en los tratados internacionales, su regulación jurí-

dica en el derecho internacional privado y los conflictos de normas que pueden darse, además

de comparar las normas de nuestra legislación con las normas de los tratados internacionales.

En cuanto a la hipótesis planteada es un reflejo de la realidad social y de la normativa

vigente y de los tratados internacionales sobre derechos del niño, niña o adolecente.
 Para desarrollar esta investigación cumpliremos con los objetivos planteados, en donde

utilizaremos el método dogmático en una primera parte para analizar nuestras normas nacio-

nales y en una segunda parte usaremos el método comparativo que implica estudiar legisla-

ción extranjera de derecho comparado.

En cuanto a la estructura, la presente investigación se ha pensado en tres capítulos; el primero

tratara sobre la adopción desde un enfoque legal y doctrinario, conceptos, características y

efectos.

El segundo capítulo tratará sobre el conflicto de normas en la adopción internacional

desde un enfoque jurídico y doctrinario, esto es, su concepto y características y efectos.

El tercer capítulo tratara de entregar una visión acerca de la adopción como una insti-

tución jurídica basada en nuestra legislación, desde el punto de vista doctrinario y en base a

la legislación comparada.
II.-INVESTIGACIÒN PROPUESTA

A) FORMULACIÒN TEÒRICA DE LA DEL INVESTIGACIÒN.

(A.A) DESCRIPCIÒN DEL PROBLEMA

La vulneración de derechos de los menores ha significado que los Estados creen nor-

mas que sean eficaces para su protección y en tal sentido, una de esas herramientas es la

adopción, la cual tiene como finalidades la de proporcionar una familia, cuando estos no

pueden estar bajo el cuidado de sus padres o de su familia biológica, es así que es el ordena-

miento jurídico de cada Estado es el que el que debe proporcionar todos los medios necesa-

rios para que los menores tengan derecho a una familia.

Si bien es cierto, que los menores deben tener una familia y esto está consagrado en

la Convención de Derechos del Niño, pero no son solo los menores, sino que también las

personas que quieren adoptar, esta ley se encuentra regulada por la Ley de Adopción Nº

19.620 y por la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adop-

ción Internacional, promulgada como Ley de la República el 04 de octubre de 1999, conocida

también como “Convenio de La Haya”.

Es por ello que el creciente el interés sobre este tema, es abordar la problemática de la

Adopción Internacional desde el punto de vista de su regulación legal, nacional e internacio-

nal, a fin de reflexionar sobre la necesidad o no de su promoción como institución protectora

del menor, conciliando posiciones que lleven a una legislación eficaz sobre la base de la

Cooperación Internacional.
 Es fundamental tener en cuenta que los convenios y tratados internacionales se han

producido en un contexto de globalización e internacionalización implicando que los países

deban adecuar y revisar todos aquellos procedimientos que involucren menores de edad, más

aún en los casos en que exista un desplazamiento entre diferentes Estados, resguardando que

en todo momento sus derechos estén garantizados y evitar situaciones de vulneración, des-

protección y otras irregularidades.

(A.B) La Regulación jurídica en la adopción internacional

Conforme al problema jurídico planteado, pasamos a señalar la regulación jurídica

en materia de adopción internacional, primero señalaremos que en nuestro derecho interno

la adopción se encuentra tratada en la Ley 19.620 que entró en vigencia el 5 de agosto de

1999, conforme a su articulado primero, el cual se refiere a que la adopción tiene por objeto

velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el

seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer

sus necesidades espirituales y materiales cuando ello no pueda ser proporcionado por su fa-

milia de origen.

En cuanto a la Ley de adopción esta no define que se entiende por adopción, sino más

bien es la doctrinaria quien se ha encargado de elaborar una definición de la misma, siendo

el famoso autor del derecho internacional Hernán Gómez que da una definición “La adop-

ción es, principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual,

bajo la suprema vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación

paterno-filial entre personas que no la tienen por su naturaleza”.

 Este concepto es importante porque se abarca a lo que la doctrina entiende por adop-

ción, por tanto es una definición que se relaciona con las normas y convenios en lo referente

a la adopción por consiguiente , en cuanto a la misma Ley antes mencionada 19620 se

establece el punto más importante que es quiénes pueden adoptar en Chile con prioridad y

ellos pueden ser los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en

Chile, luego si no hay matrimonios interesados, los solteros, divorciados o viudos, chilenos

o extranjeros con residencia permanente en el país.

Si tampoco hay matrimonios interesados, pueden adoptar los cónyuges chilenos o

extranjeros no residentes en Chile. En este caso la adopción deberá ser patrocinada por el Ser-

vicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante este servicio.

El artículo 20 señala además que los cónyuges chilenos y extranjeros deberán tener

residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido

evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos, que sean mayores de 25

años y menores de 70 y con 20 años o más de diferencia de edad con el menor adoptado.

En caso de solteros o viudos, la nueva ley mejora la situación existente respecto de

los niños adoptados por estas personas, ya que les otorga la calidad y, por lo tanto, los dere-

chos, de hijos biológicos. Esto se realiza en perfecta concordancia con el resguardo del interés

superior del niño, lo que se expresa en el hecho de que se posibilita esta clase de adopción

sólo en el caso que no exista un matrimonio interesado en materializar la adopción de un niño

determinado³, exigiéndose además una estricta evaluación de idoneidad respecto del solici-

tante.
 Otras normas que podemos observar en los organismos internacionales importantes

como es la Unicef que promueve la protección de los derechos del niño ayudando a satisfacer

sus necesidades e implementando programas que le permitan acceder en conjunto con los

principios internacionales rectores o sobre la Convención sobre Derechos del niño, y que

servirá como elementos fundamentales en la interpretación de los derechos en ella que se

desenvuelven en toda las convenciones, y señalaremos las más importantes:

a) No discriminación,

b) Interés superior del niño,

c) Derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño,

d) Derecho a la participación, derecho a ser oído.

Es por ello que, en los Principios señalados, el Principio del interés superior del

niño es el más esencial ya que en su articulado tercero de la Convención sobre los Derechos

del niño señala que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las insti-

tuciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las Autoridades admi-

nistrativas o los órganos legislativos, eso lleva a establecer garantías para que las adop-

ciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al

respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional propia-

mente tal.
 Este articulado es importante porque habla de manera factible sobre la adopción, por tanto

la convención en la adopción también es una normativa de regulación a destacar, ya que el

Convenio de la Haya, es la organización permanente, comprometida con la integración de

las normas de Derecho internacional privado, que en su articulado veintiuno establece que

los Estados partes cuidarán del interés superior del niño considerándolo primordial, obliga-

torio para los estados según el mismo artículo, velar porque sea la adopción autorizada por

autoridades competentes dentro del marco de las leyes y procedimientos adecuados, consi-

derando información pertinente y fidedigna, así mismo, deberán reconocer la adopción en

otro país como otro medio de cuidar al niño cuando no es posible en su hogar de guarda, o

no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen.

(A.C) RELEVANCIA DE UNA INVESTIGACION JURIDICA SOBRE

“LA ADOPCIÒN INTERNACIONAL EN EL DERECHO CHILENO”.

Lo que se pretende con esta investigación es señalar que efectivamente existe una

vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cuanto al conflicto de nor-

mas que existen en la adopción y al demostrar estas transgresiones y sea el Estado capaz de

dar una solución a esta materia que carece de regulación jurídica, ya que es el Estado el

encargado de promover la realización material y espiritual de cada persona, no obstante se

puede decir que cada adopción siempre debe ser constituida tomando en consideración el

principio superior del niño, ya que lo que se busca a través de ella, es encontrar una familia

para un menor en situación de abandono, o que necesite ser adoptado pero que no se ha

podido producto de un conflicto normativo .

Posteriormente a ello hay que destacar la discusión del art 57 donde establece que el

factor de conexión para las adopciones internacionales sería la residencia y no la nacionali-

dad, pero ello se da sin prejuicio de lo señalado anteriormente debe existir diferencias entre

los adoptantes que se fundamenten en el principio superior del niño, para que no exista arbi-

trariedad y, por tanto, se evita la discriminación.

Lo que se busca lograr con esta investigación independientemente de los conflictos

de normas que existan es, si el juez debe utilizar las facultades que le otorga la ley para

acceder una preferencia a los adoptantes de nacionalidad chilena que se encuentren en el

extranjero para que el niño, niña o adolecente se logre acercar a sus orígenes.

B. HIPOTESIS DE TRABAJO
 Si bien es cierto la adopción es una institución que versa sobre el núcleo de nuestra

sociedad, el cual es la familia, no es menos cierto señalar, que esta depende del lugar donde

se esté tramitando el proceso de adopción, es por ello que depende del factor de conexión,

que en este caso será el lugar, es decir donde se va a tener conocimiento de la materia y esta

discrepancia influye en las distintas normativas que la regulan, ya que debemos distinguir

el procedimiento de adopción tanto a nivel nacional como internacional.

Lo que se busca probar es que, si bien existe diferencia entre las normas que pres-

criben los estados, lo que debe prevalecer en esta institución, es el bienestar del niño, niña o

adolecente, por ello se preservan los principios de infancia y primacía de los menores, reco-

nocidos como fundamentales, y no se deben alterar en el conflicto de normativas.

Y no sólo eso si bien pueden existir discrepancias entre las legislaciones respecto al

proceso de la adopción, se debe tener presente que se debería aplicar la legislación que sea

más favorable para los involucrados en dicho proceso y con ello garantizar que se respeten

los intereses del niño, niña, adolescente y adoptantes que deben ser garantizados y protegidos

por los Estados.

C. OBJETIVOS.

Esta tesis abordara los siguientes objetivos y con ellos se pretende lograr:
1.- OBJETIVO GENERAL:

Analizar la adopción en los tratados internacionales, su regulación jurídica en el derecho

internacional privado y los conflictos de normas que pueden darse.

2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

➢ Determinar la normativa aplicable en nuestra legislación respecto a la adopción de

menores de origen extranjero.

➢ Comparar las normas de nuestra legislación con las normas de los Tratados interna-

cionales.

 Reconocer la problemática de la adopción como institución en protección en el orde-

namiento jurídico nacional como internacional.

D. METODOLOGÌA
 En esta investigación se pretende entregar una visión acerca de la adopción como una

institución jurídica basada en nuestra legislación, desde el punto de vista doctrinario y en

base a la legislación comparada, el que se realizará conforme al método dogmático; por ende

se abordará una primera parte al sistema de adopción en Chile revisando la normativa sobre

la materia en todo nuestro derecho en cuanto digan relación inmediata y directa con el tema

de investigación para llegar al caso concreto de la adopción en el derecho internacional pri-

vado .

En una segunda etapa se utilizará, el método comparativo, por lo tanto, la investiga-

ción se desarrollará mediante el análisis de normas de derecho extranjero sobre la adopción

en el derecho internacional, analizando los sistemas jurídicos de Argentina y de Uruguay y

así establecer como los Estados le dan solución al tema propuesto en esta investigación.

E- BIBLIOGRAFÌA RELEVANTE
1.- FUENTES:

FUENTES NACIONALES:

Constitución Política de la República de Chile editorial jurídica de chile año 2016.

Historia de la Ley 19.620, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Santiago, Chile,

1999.-

Ley 19.620 sobre Adopción de Menores publicada en el diario oficial el 05 de agosto de

1999.-

Código Civil chileno editorial jurídico de Chile año 2016.

Ley 19.216 que Dicta Normas sobre Adopción de Menores, publicada en el Diario Ofi-

cial el 19 de mayo de 1988.-

1.2 Fuentes Internacionales:

Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Interna-

cional de La Haya, publicada en el Diario Oficial el 02 de agosto de 1999.-

Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en el diario Oficial el 27 de septiem-

bre de 1990.-

2 -BIBLIOGRAFÍA JURÍDICA

La Adopción simple y plena, Muriel Sabioncello Soto, Ediciones Jurídicas “La Ley”, San-

tiago de Chile, 1993.-

Aspectos sustantivos de la Nueva Ley de Adopción Nº 19.620, Gonzalo Figueroa Yánez,

Charla de 28 de agosto de 1999, publicada por el Colegio de Abogados de Chile, 1999.-