3 - LA - Crisis-Del-Sistema-De-Contratacion-Publica-De-Infraestructuras-En-Espana PDF

La crisis del sistema
de contratación pública
de infraestructuras en
España: razones para el
cambio y 25 propuestas de
actuación
La transparencia como garantía de

eficiencia
E
l estudio que a continuación presentamos EY, como asesor de las entidades públicas y priva-
pretende completar el conjunto de análisis das más relevantes a nivel nacional e internacio-
recientes que se han elaborado sobre la nal, es testigo privilegiado de las relaciones eco-
inversión pública en infraestructuras, esta vez nómicas y globales que configuran el crecimiento.
desde una nueva perspectiva: la del proceso de Desde esta posición, y a través de un profundo
contratación pública. Es bien conocida la dismi- análisis que ha incluido la revisión de las mejores
nución de su volumen ocurrida durante los años prácticas internacionales con ayuda de nuestra
de la crisis económica en nuestro país, así como red global, queremos provocar la acción de los po-
probados los efectos que a largo plazo recortes de deres públicos en materia de contratación a partir
esta naturaleza tienen en el desarrollo económico de datos y hechos objetivos.
y la competitividad de un país. Pero además, el
propio proceso de contratación pública se ha de- Nuestro trabajo no incluye únicamente la obten-
teriorado notablemente durante la última década, ción de un diagnóstico, sino que se complementa
debido a una multiplicidad de factores que pueden con una serie de recomendaciones dirigidas a
resolverse. favorecer la seguridad jurídica, la transparencia
y la eficacia en el proceso de contratación. La
Nuestro informe también tiene como objetivo implantación de estas medidas, razonables y
promover un entorno jurídico estable y adecua- viables, permitirá un desarrollo de los procesos de
do en la materia, así como una aplicación de la contratación pública mucho más eficaces, como
norma que, unida a una serie de actuaciones que medio imprescindible para la consecución de unas
consideramos imprescindibles del lado de las Ad- inversiones públicas en infraestructuras con la
ministraciones Públicas, garanticen un entorno de calidad necesaria y capaces de cumplir los objeti-
transparencia en la contratación que contribuya a vos económicos y sociales que se fijen para ellas
superar los importantes obstáculos existentes al y que, en definitiva, han de concretarse en una
desarrollo de infraestructura pública con criterios economía más sólida, próspera y sostenible para
de calidad, eficacia y eficiencia. Y todo ello con nuestro país.
la finalidad de alcanzar un desarrollo económico y
social en nuestro país sólido y sostenible asenta-
do, entre otros pilares, en una adecuada inversión
pública tanto en volumen como en contenido.
María Jesús Escobar Félix Plasencia Javier García Seijas

Socia directora de Sector Público Socio director Legal Socio director de Infraestructuras
(Área de Transacciones)
José Luis Perelli

Presidente de EY España
3
Agradecimientos
La información acerca de los procesos de contra-
tación pública de infraestructuras es, esencial-
mente, cualitativa; entre otras razones por la falta
de transparencia generalizada en este ámbito.
Por lo tanto, ha sido clave contar con el conoci-
miento y la experiencia acumulada por una serie
de entidades que han contribuido a este estudio
mediante la participación en entrevistas, mesas
de trabajo y la aportación de documentación
relevante para el análisis; a las cuales queremos
agradecer sinceramente su aportación:
Asociaciones y foros:
• Asociación Española de Empresas de Ingeniería, Consultoría y
Servicios Tecnológicos, TECNIBERIA
• Asociación Nacional de Constructores Independientes, ANCI
• Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, CICCP
• Confederación Nacional de la Construcción, CNC
• European Construction Industry Federation, FIEC
• European International Contractors, EIC
• Foro para la Ingeniería de Excelencia, FIDEX
• SEOPAN, Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de
Infraestructuras
Entidades particulares:
• ABERTIS • ACCIONA CONCESIONES
• ACCIONA INFRAESTRUCTURAS • ACCIONA INGENIERÍA
• ACS • ALDESA
• ARCS • CINTRA
• COMSA • COPCISA
• DRAGADOS • EGIS EYSER
• FCC • FCC CONCESIONES
• FERROVIAL • GRUPO PUENTES
• GLOBALVÍA • INECO
• INTECSA-INARSA • ISOLUX CORSÁN
• IRIDIUM • OHL CONSTRUCCIÓN
• NORINVER • OSSA
• OHL CONCESIONES • ROVER ALCISA
• PECSA • SACYR CONCESIONES
• SACYR • SERS
• SARRIÓN • TÉCNICAS REUNIDAS
• TYPSA • TOMÁS LLAVADOR ARQUITECTOS + INGENIEROS
Contenidos
1.0 2.0
Introducción............................................ 6 Problemas actuales de la
contratación pública.............................. 14
1.1 Razones y oportunidad del informe
1.2 Enfoque del informe 2.1 Crisis de confianza en el sector, falta de
transparencia y corrupción
2.2 Parálisis del sistema
2.3 Inseguridad jurídica
3.0 4.0
Identificación de las causas de la Propuestas de mejora............................ 44
problemática actual............................... 22
4.1 Introducción
3.1 Aspectos transversales 4.2 Propuestas generales
3.2 Aspectos específicos de cada fase del proceso de 4.3 Propuestas específicas del ciclo de contratación
contratación
1.0
Introducción
La crisis del sistema de contratación pública en España: razones para el cambio y 25 propuestas de actuación - Informe EY 2017
1.1 Razones y oportunidad

del informe
Las infraestructuras son un elemento crítico para Por otro lado, el peso de la contratación públi-
el desarrollo económico y social de un país por ca en el Producto Interior Bruto mundial (PIB)
tres razones principales: como factor de la pro- supone entre el 13 y el 20% según la Organización
ducción; como sector económico relevante en tér- para la Cooperación y el Desarrollo Económico
minos de producción y empleo; y como impulsor (OCDE3). En Europa la contratación pública se
de la internacionalización de las compañías que sitúa en torno al 20% del PIB4. En 2015, una vez
operan en el sector. superado el peor momento de la fuerte crisis
económica atravesada en nuestro país (y que ha
Está ampliamente demostrada en el ámbito afectado especialmente al sector de la construc-
académico la importancia que tiene la inversión ción), este ámbito representaba, aproximadamen-
pública en infraestructuras en la economía. El te, el 10,4% del PIB en 20155 (más de 100.000
Informe 02/2016 del Consejo Económico y Social1 millones de euros) y proporcionaba empleo a casi
se refiere a ella como instrumento esencial de la un millón de trabajadores en el mismo año6.
política económica, ya que afecta a la producti-
vidad, a los mercados de bienes y servicios, a la En último término, el fuerte crecimiento experi-
cohesión del territorio y al desarrollo de las zonas mentado hasta el año 2005 por este sector en
más favorecidas. Por otra parte, el mismo informe nuestro país ha tenido como consecuencia positi-
sostiene que una reducción de estas inversiones va el desarrollo de empresas que, gracias al alto
afecta negativamente al desarrollo económico a nivel de preparación de sus profesionales, el tama-
largo plazo, reduciendo el PIB futuro, la recau- ño y la excelencia adquiridos en el mercado local,
dación fiscal y la capacidad de hacer frente a la han podido internacionalizarse; demostrando
deuda pública. Asimismo, la Comisión Nacional de (como destaca el propio Consejo Económico y So-
los Mercados y la Competencia2 (CNMC) asegura cial en su citado informe) una alta competitividad
que “es difícil exagerar la importancia que tienen en el ámbito internacional. Ello ha contribuido a la
los procedimientos de contratación pública y otros exportación de bienes y servicios; a la mejora de
métodos de aprovisionamiento público de bienes las oportunidades de carrera de nuestros recursos
y servicios para el bienestar de los ciudadanos, humanos, a su movilidad internacional; y a los
la confianza en las administraciones, la competi- valores de la marca España en el exterior.
tividad de las empresas y la salud económica de
España”.
1
Informe 02/2016 sobre el papel del sector de la construcción en el crecimiento económico: competitividad, cohesión y calidad de vida.
Consejo Económico y Social. 2016. Madrid.
2
Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia. Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia. 2015. Madrid.
3
Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabling reform through evidence and peer reviews. Organización para la Coope-
ración y el Desarrollo Económicos (OCDE). 2012. París.
4
Evaluation Report Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation. Comisión Europea. 2011. Bruselas.
5
Contabilidad Nacional Trimestral en España. Instituto Nacional de Estadística. 2015.
6
Encuesta de Población Activa. Instituto Nacional de Estadística. 2015.
7
EY 2017
Sin embargo, la última década, caracterizada por

la recesión económica, ha tenido un impacto muy
negativo en la inversión pública:
Inversión en construcción en España en datos totales (millones de euros)

y porcentaje sobre PIB en el periodo 2007-2015
227.857
250.000 217.578 25
200.000
174.388 20
154.545
21%
19%
134.050
150.000 118.312 15
16% 105.770 104.843 112.246
14%
100.000 13% 10
11%
10% 10% 10%
50.000 5
0 0
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
TOTAL % PIB
Fuente: Contabilidad Nacional Trimestral de España CNTR (Instituto Nacional de Estadística INE).
8
Esta fuerte reducción de la inversión ha afectado

especialmente a nuestro país, situando sus niveles
muy por debajo del de los países más avanzados
de Europa:
Inversión en construcción en la UE 27 en 2015 por habitante (miles de euros por habitante)
5.00 4.67
4.50 4.19
4.02 3.99
3.85
4.00 3.75 3.72 3.65 3.63
3.50
2.96
3.00
2.41
2.50 2.24
2.00 1.71
1.35
1.50 1.24
0.91
1.00
0.50
0.00
A
Re
Fr
Ir
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ic
ía
Ba
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a
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ca
id
jo
Ch
o
ec
a
Inversión total en construcción en 2015 (miles de millones de euros)
46 23 35 45 22 245 248 62 298 14 112 136 18 14 47 18
Fuente: Economic and Financial Affairs AMECO (European Commission) y EUROSTAT
9
EY 2017 La crisis del sistema de contratación pública en España: razones para el cambio y 25 propuestas de actuación - Informe
Esta disminución ha tenido, asimismo, un efecto

directo en el sector, que ha visto su tamaño redu-
cido a la mitad en pocos años:
Peso del sector de la construcción en España (% PIB total) y empleo generado (miles)
en el periodo 2007-2015
1.200.000 1.080.807 1.116.207 1.079.034 1.080.913 1.070.413 1.042.872 1.031.272 1.041.160 1.081.190 3.000
1.000.000 2.500
2.649
800.000 2.330 2.000
600.000 1.830 1.500
1.574
400.000 1.000
1.334
1.083
932 903 957
200.000 500
21,1% 19,5% 16,2% 14,3% 12,5% 11,3% 10,3% 10,1% 10,4%

0 0
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
PIB Total % PIB Sector PIB Total Empleo

Construcción (sin Construcción)
Fuente: Contabilidad Nacional Trimestral de España CNTR y Encuesta de Población Activa EPA (Instituto Nacional de Estadística INE).
10
Numerosos estudios recientes inciden sobre los

problemas que esta situación ha generado en
nuestra economía7; y hacen referencia a las im-
portantes inversiones que debería acometer nues-
tro país como consecuencia del déficit experimen-
tado en estos años. La necesidad de incrementar
la inversión pública en infraestructuras (así como
los sectores prioritarios que deben abordarse) ha
quedado sobradamente demostrada en dichas
publicaciones, por lo que hemos querido cen-
trar nuestro informe en otro aspecto igualmente
relevante a nuestro juicio: la contratación pública
como proceso central en la inversión pública.
Nuestra decisión se deriva de la convicción de que

el deterioro de los últimos años en las cifras de
contratación pública de obras y concesiones ha
puesto de manifiesto enormes carencias y pro-
blemas asociados al propio proceso. No sólo es
importante el volumen de las inversiones (y, por
tanto, del sector) por las razones antes indicadas,
sino que la calidad del proceso de contratación in-
fluye de manera directa, como se demostrará a lo
largo de nuestro informe, en aspectos clave como
la selección de los mejores proyectos; la agilidad
con la que se desarrolla el proceso constructivo; la
calidad de los resultados; los costes finales para la
Administración Pública; y la propia imagen pública
y credibilidad del sector (en sus vertientes pública
y privada); entre otros aspectos críticos. Podemos
afirmar que la inversión pública en España no sólo
adolece de un tamaño excesivamente reducido,
con todo lo que ello implica, sino que está muy
negativamente afectada por unos sistemas de
contratación que restan eficiencia al proceso de
inversión y a la posterior explotación y manteni-
miento de las infraestructuras desarrolladas.
7
ntre otros, el informe sobre Áreas prioritarias para una in-
E
versión sostenida en infraestructuras en España. AT Kearney.
2015.
11
Adicionalmente, y aunque no todos los proble- el procedimiento de urgencia. Los proyectos han
mas de la contratación se deben a la normativa sido publicados en el Boletín Oficial de las Cortes
que la regula, se presenta en este momento una Generales (Congreso de los Diputados) de 2 de
oportunidad para su mejora en la medida en la diciembre de 2016. Su tramitación parlamenta-
que debe trasponerse a nuestro ordenamiento ria permite abrir un proceso de reflexión ente los
jurídico (debería haberse hecho con anterioridad distintos grupos parlamentarios que sería desea-
al 18 de abril de 2016) las nuevas disposiciones ble culminara con un amplio consenso sobre las
europeas en materia de contratación recogida en principales cuestiones que se plantean.
las siguientes directivas: (i) la Directiva 2014/23/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 Todas estas razones nos han llevado a la elabo-
de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de ración del presente informe, con la finalidad de
contratos de concesión, (ii) la Directiva 2014/24/ poner de manifiesto los problemas más importan-
UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 tes asociados al proceso de contratación pública
de febrero de 2014 sobre contratación pública y y proponer soluciones que incrementen notable-
por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y mente la eficiencia de todo este proceso; lo que
(iii) la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Euro- unido a un mayor entorno de inversión pública
peo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relati- podrá producir unos beneficios incuestionables en
va a la contratación por entidades que operan en el ámbito económico y del empleo.
los sectores del agua, la energía, los transportes
y los servicios postales y por la que se deroga la El objetivo de nuestro informe es, en definitiva,
Directiva 2004/17/CE. contribuir a un mejor conocimiento de la proble-
mática que atraviesa la contratación pública en
Para ello, el pasado 25 de noviembre, el Conse- España y sus consecuencias negativas desde una
jo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes perspectiva rigurosa y objetiva, así como reali-
Generales de los Proyectos de Ley de Contratos zar propuestas para la mejora de los sistemas de
del Sector Público y sobre Procedimientos de contratación que permitan la adecuada toma de
contratación en los sectores del agua, la energía, decisiones en el ámbito de la gestión pública res-
los transportes y los servicios postales (Ley de ponsable de esta importante actividad.
Sectores Excluidos), solicitando su tramitación por
12
1.2 Enfoque del informe
El informe que presentamos a continuación está inseguridad jurídica, fragmentación normativa…)

estructurado en tres partes. En primer lugar, ana- como de naturaleza más específica (que afectan
lizamos la problemática generada por las actuales a las diferentes fases del proceso de contratación
ineficiencias del sistema actual de contratación pública); con el objetivo de, en último término,
pública y su conexión con fenómenos como el de hacer una serie de recomendaciones que permitan
la corrupción, el deterioro de la imagen del sector corregir las deficiencias detectadas y superar los
y la falta de confianza en él, la paralización de las problemas generales que acucian al sector.
inversiones, etc. En segundo lugar, tratamos de
identificar las causas de estos problemas, tanto Para su elaboración nos hemos basado en diferen-
generales (falta de transparencia generalizada, tes herramientas de trabajo:
El análisis de la normativa actual y de las La revisión de datos y de informes relevantes

nuevas directivas comunitarias, como publicados en España en los últimos años en
punto de partida para el mejor entendi- materia de inversión pública, contratación y
miento de todo el proceso y la primera transparencia; por entidades de reconocida
identificación de los problemas asociados. independencia como la Comisión Nacio-
nal de los Mercados y la Competencia, el
Consejo Económico y Social, Transparencia
Internacional o el Consejo General del Poder
Judicial, entre otros.
La realización de una exhaustiva serie de

entrevistas y encuentros de trabajo con di-
ferentes empresas y entidades relacionadas
con este ámbito: asociaciones sectoriales en
España y en Europa, representantes de las El estudio de las mejores prácticas interna-
empresas del sector de la construcción y de cionales en materia de contratación pública,
la ingeniería y diferentes Administraciones abarcando ocho países europeos (Alemania,
Públicas; con el objeto de conocer en detalle Bélgica, Francia, Holanda, Noruega, Portu-
y con ejemplos prácticos los problemas de la gal, Reino Unido y Suecia) así como cuatro
contratación y sus consecuencias en diferen- adicionales reconocidos internacionalmente
tes ámbitos como la obra pública y las conce- por sus técnicas de contratación pública en
siones; así como para las empresas privadas diferentes ámbitos (Australia, Canadá, Chile
y las propias administraciones. y Estados Unidos).
13
2.0
Problemas actuales
de la contratación
pública
2.0 Problemas actuales de la

contratación pública
Tal y como hemos señalado anteriormente puede
afirmarse que la contratación pública de infraestruc-
turas está atravesando una fuerte crisis cuyos signos
describimos a continuación. El sistema que había
venido funcionando razonablemente hasta hace
un lustro en un contexto de inversiones elevadas,
basado esencialmente en el enfoque a resultados y la
confianza mutua y externa en los actores del proce-
so (Administraciones Públicas, ingenierías, sector
de la construcción, entidades financieras), se ha
quebrado, llegando a un nivel de deterioro que exige
una acción decidida y urgente. Los problemas que
atraviesa son graves, ya que se refieren a la pérdida
casi completa de crédito en el sistema y a la paraliza-
ción del mismo.
A nuestro juicio, la corrupción, la parálisis del sistema

por la pérdida de confianza y la inseguridad jurídica
son los problemas más destacables, estando además
todos estrechamente relacionados entre sí.
15
2.1 Crisis de confianza en el sector,

falta de transparencia y corrupción
De acuerdo con un reciente informe de Trans- cipales referencias a nivel mundial en la medición
parencia Internacional España8, la contratación de la percepción de la transparencia y la corrup-
pública es un foco de atracción de la corrupción. ción por país. Este índice clasifica al gobierno y al
Este organismo atribuye el origen de la misma, ya sector público de 168 países teniendo en cuenta
sea directo o indirecto, a la contratación pública aspectos como la transparencia en la información
en todos los casos que se han dado a conocer en pública, el gobierno abierto, la rendición de cuen-
los últimos tiempos9. tas o los niveles de integridad en la prestación de
servicios públicos. En el año 2015, España ocupó
Transparencia Internacional elabora el Índice de la posición 36 de la escala mundial, muy por de-
Percepción de la Corrupción (IPC), una de las prin- trás de la mayoría de los países europeos:
Ranking Internacional del Índice de Percepción de la Corrupción 2015

Posición País Puntos IPC Posición global
Benchmarking
1 Suecia 89 3
2 Países Bajos 87 5
3 Noruega 87 5
4 Canadá 83 9
5 Alemania 81 10
6 Reino Unido 81 10
7 Australia 79 13
8 Bélgica 77 15
9 Estados Unidos 76 16
10 Chile 70 23
11 Francia 70 23
12 Portugal 63 28
13 España 58 36
Fuente: Transparencia Internacional.
8
Consecuencias legales y económicas de la Ley de Transparencia en el sector privado. Transparencia Internacional España. 2015.
9
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia llega a estimar en un 4,6% del PIB el efecto de la ausencia de presión concurrencial
en la licitación pública, problema en el que incluye la corrupción (además de otros).
16
En los últimos años, España se encuentra entre

los países que ha experimentado un mayor des-
censo en sus posiciones en este índice:
Posición de España en el Ranking del Índice de Percepción de la Corrupción. Período 2010-2015
2010 2011 2012 2013 2014 2015
Puesto Puesto Puesto

30 31 30 Puesto Puesto
Puesto
37 36
40
Fuente: Transparencia Internacional.
Es difícil identificar datos concretos que cuanti- fraude constituyen, desde el comienzo de la crisis,
fiquen la ocurrencia de la corrupción en su justo una preocupación creciente de los españoles, y se
término, pero lo que sí está sujeto a medición es sitúan actualmente como uno de los problemas
la percepción ciudadana acerca de ella. Así, en el más importantes (hasta por un 63,8% de los en-
barómetro sobre preocupaciones de los españoles cuestados en noviembre de 2014), sólo después
que realiza el Centro de Investigaciones Socioló- del paro.
gicas10 con carácter mensual, la corrupción y el
10
Barómetro CIS. http://www.cis.es/cis/opencm/ES/11_barometros/index.jsp
17
Tres problemas principales en España (multi respuesta)
90%
80%
70%
60%
% respuestas
50%
40%
30%
20%
10%
0%
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
mes de Enero
El paro Los problemas de La corrupción y Los políticos en general, los

índole económica el fraude partidos políticos y la política
Fuente: Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas. http://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Indicadores/documentos_html/TresProblemas.html
La negativa opinión pública y la preocupación dos a la contratación pública con un impacto muy
acerca de la corrupción se extienden por igual al perjudicial en su eficiencia en términos económi-
sector público y al sector privado. Otra evidencia cos; y, por otro, una extendida opinión negativa y
de la inquietud que la corrupción genera es la una alarma pública sobre los procesos de contra-
constitución en 2015, por parte del Consejo Gene- tación. En el segundo de los casos, el ambiente
ral del Poder Judicial, de la Unidad de Apoyo para existente actualmente está provocando (junto con
Causas por Corrupción; así como la inclusión de otros aspectos y de acuerdo con la percepción del
la corrupción como materia específica de estudio sector) una parálisis del sistema.
con el objetivo de publicar información estadística
relacionada con estos delitos; proyecto que se Así, las medidas que más adelante proponemos
encuentra en desarrollo. En 2013, según este or- incluyen un conjunto de actuaciones relacionadas
ganismo, existían 1.661 causas judiciales abiertas con la mejora de la transparencia, uno de los ele-
por delitos relacionados con ella. mentos clave (si no el más importante) que han de
ser abordados y resueltos con carácter inmediato
Por tanto, se trata desde nuestro punto de vista en materia de contratación.
de un problema de doble faz: por un lado, la exis-
tencia objetiva de casos reales de delitos vincula-
18
2.2 Parálisis del sistema
De acuerdo con las conclusiones del trabajo de cam- Esta inmovilidad tiene efectos negativos directos en
po que hemos realizado, existe una opinión genera- el interés público, por cuanto se retrasa la puesta
lizada acerca de la evolución que ha experimentado a disposición de los agentes económicos y sociales
la contratación de obra pública durante la última de las infraestructuras que se desarrollan; además
década. Así, nuestros interlocutores perciben que en de generarse ineficiencias y costes directos adicio-
un corto período de tiempo uno de los sistemas más nales para las partes (Administración contratante y
ágiles y eficientes de contratación pública se ha pa- proveedores). La paralización obedece a una multi-
ralizado casi por completo, lo que se ha traducido en plicidad de causas que se estudiarán con detalle en el
una ralentización de las obras y en numerosos casos, siguiente capítulo y que incluyen:
en una paralización de su ejecución.
• La existencia de un entorno de desconfianza • El fuerte peso del precio en los criterios de adju-
generalizado (descrito en el apartado anterior) dicación junto con los inadecuados sistemas de
que provoca un recelo a actuar por parte de los valoración de la oferta económica, así como la
técnicos de la Administración involucrados en el ausencia casi total de la exclusión de proposicio-
proceso de contratación (especialmente duran- nes con valores anormales o desproporcionados
te el procedimiento de adjudicación y en la fase (tradicionalmente denominadas bajas temerarias),
de ejecución de los contratos); ya que posibles plantean serios problemas de viabilidad económi-
irregularidades administrativas –muchas veces ca de las obras; problema que se ve acrecentado
debidas a meros errores- pueden ser interpretadas por la adjudicación de contratos a sociedades que,
públicamente como un síntoma de corrupción e, en la práctica, no gozan de la solvencia económica
incluso, llevar aparejadas actuaciones en el ámbito suficiente para acometerlas en esas circunstan-
penal; con consecuencias asimismo irreversibles cias.
en la imagen pública de los participantes en los
contratos.
• La falta de una adecuada planificación (no sólo a • La creciente obsolescencia del sistema de clasifi-
largo plazo) en las licitaciones propicia, con fre- cación de empresas como contratistas de obras
cuencia, la aparición de circunstancias imprevistas tanto para la acreditación de la solvencia econó-
durante la ejecución de la obra. Es el caso de los mica y financiera como de la solvencia técnica
procedimientos expropiatorios no resueltos en o profesional, en tanto que la pertenencia a los
tiempo y forma o de los condicionantes técnicos grupos exigidos para licitar en cada caso puede no
no identificados o modificaciones necesarias con garantizar realmente dicha solvencia en contratos
elevado impacto en los plazos y los costes inicial- de elevado volumen y complejidad.
mente estimados de las obras.
19
2.3 Inseguridad jurídica
La dispersión normativa, la ausencia de una efectivi- Fruto de esta situación, existe un alto grado de
dad real del principio de unidad de mercado (pese a divergencia –rayano en la arbitrariedad- en la apli-
las buenas intenciones de la Ley 20/2013, de 9 de cación de las normas de contratación por parte de
diciembre, de garantía de la unidad de mercado), así los poderes públicos, de tal forma que concurre una
como las modificaciones legales con eficacia retroac- percepción por parte de los diferentes representan-
tiva dan lugar a un escenario de gran inseguridad tes del sector a nivel nacional e internacional de que
jurídica. el principal problema al que se enfrentan no está tan
relacionado con la definición de los propios proce-
De acuerdo con la Comisión Nacional de los Merca- sos de contratación pública como con su aplicación
dos y la Competencia, “la amplia dispersión norma- práctica por parte de las Administraciones. Se trata
tiva de la contratación pública provoca un riesgo de de una sensación típicamente presente cuando existe
menor seguridad jurídica en los operadores y caren- un problema de calidad normativa.
cias de eficiencia en las decisiones tomadas por los
entes públicos. Por un lado se detecta un conjunto Ejemplos de esta situación pueden observarse en la
creciente de normas que regulan el aprovisionamien- dispar selección de requisitos de solvencia técnica y
to público: TRLCSP aprobado por RDLeg 3/2011, Ley económica exigidos para procedimientos de contra-
31/2007 de sectores especiales, Ley 24/2011, de 1 tación sustancialmente iguales; en el establecimiento
de agosto, de contratos del sector público en los ám- y aplicación de criterios de valoración muy diferentes
bitos de la defensa y de la seguridad, Ley 33/2003, en supuestos análogos, etc. Todo ello genera costes
de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administra- para las Administraciones contratantes que, con fre-
ciones Públicas. En segundo lugar y aún más relevan- cuencia, ni recibirán las mejores ofertas en términos
te, se extiende la existencia de diferentes parámetros de relación calidad-precio ni adjudicarán a la más
de exigencia en el cumplimiento de principios tras- adecuada; para los operadores privados, que no ten-
cendentales para la existencia de una competencia drán incentivos para estudiar en detalle las licitacio-
efectiva, como los de publicidad o concurrencia11.” nes y presentar sus mejores ofertas; y para el público
en general, que no obtendrá unas infraestructuras de
la mayor calidad en tiempo y forma.
11
nálisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia. Comisión Nacional de los
A
Mercados y la Competencia. 2015. Madrid.
20
21
3.0
Identificación de
las causas de la
problemática actual
3.0 Identificación de las causas de

la problemática actual
Los tres problemas principales descritos en el ca-

pítulo anterior, cuyas importantes consecuencias
negativas se han analizado, requieren un análisis
pormenorizado de sus causas. Sólo a partir de
esta identificación, a nuestro juicio, será posible
proponer una serie de recomendaciones que per-
mitan abordar de forma estructurada y racional
una reforma estratégica y táctica del sistema de
contratación pública.
En este sentido, el estudio que hemos realizado

nos ha llevado a concluir que existen dos tipos de
motivos relacionados con esa problemática: unos
son de naturaleza transversal y afectan a todo el
proceso de contratación; y otros se manifiestan
en cada una de las fases asociadas a la tramita-
ción de un contrato, desde su planificación hasta
la efectiva extinción del contrato. A continuación
describimos cada una de estas causas.
23
3.1 Aspectos transversales
a) Restricciones presupuestarias
La fuerte crisis atravesada por te la aplicación de las fórmulas producido un uso excesivo
nuestra economía durante la que se hayan establecido en del precio como criterio de
última década ha provocado los pliegos); de hecho, si tales adjudicación preponderante y
una reducción del presupuesto criterios tienen una pondera- casi único; hasta el punto de
público de gasto que no se ha ción inferior a la de los criterios provocar una desnaturalización
distribuido de forma propor- cuya cuantificación depende de de las formas de adjudicación
cional entre todas las partidas un juicio de valor, debe cons- de los contratos: empleando
que lo componen. Así, la reduc- tituirse un comité de expertos la terminología clásica de la
ción de las inversiones públicas independientes. Pero ello no contratación pública española,
en infraestructuras, como ya se quiere decir que el criterio pre- puede afirmarse que muchos
ha señalado con anterioridad cio deba ser el único de cuanti- “concursos” se han converti-
en este informe, ha sido muy ficación automática. De hecho, do en auténticas “subastas”.
acentuada. la nueva Directiva 2014/24/ Por otra parte, en numerosos
UE modifica la terminología y procedimientos negociados el
En paralelo a esta reducción de sustituye la locución “oferta precio se excluye de cualquier
la licitación de obra pública, he- económicamente más venta- negociación a pesar de que
mos observado una creciente josa” por el de “mejor relación éste debería, al igual que otros
preponderancia del precio en calidad-precio”, que conecta elementos de las proposiciones
los criterios de valoración de adecuadamente ambos con- de los licitadores, estar igual-
las adjudicaciones bien directa- ceptos. mente sometido a la misma. Y
mente bien de forma indirecta, todo ello buscando un supuesto
mediante el empleo de factores Sin embargo, la práctica ahorro en el presupuesto pú-
cuantitativos directamente re- demuestra que, en los pro- blico que finalmente no se ha
lacionados con el precio; todo cedimientos de contratación producido en su conjunto, debi-
ello en una interpretación poco de los últimos años, se ha do a los problemas (incluyendo
acertada del concepto capital
de la contratación pública: la
adjudicación del contrato a la
oferta económicamente más
ventajosa.
Es cierto que la normativa de

contratos otorga preferencia
a los criterios de adjudicación
que hagan referencia a carac-
terísticas del objeto del contra-
to susceptibles de valoración
automática y objetiva (median-
24
sobre costes) que habitualmen- reducciones en el precio de las los estudios previos que se rea-
te se ocasionan al adjudicar adjudicaciones. No creemos lizan han de mejorarse); sino a
los contratos a precios muy que estas reducciones se de- la contracción del mercado de-
por debajo de su coste real de ban a errores en la estimación bida a los importantes recortes
mercado. de los precios por parte del presupuestarios en materia de
órgano de contratación, que inversión pública:
En las licitaciones de todos deben vincularse por mandato
los niveles del sector público legal a los “precios generales
se han producido importantes del mercado”12 (a pesar de que
Promedio de las bajas de adjudicación en España (en porcentaje) en el periodo 2007-2016
34%
32.8%
29.6%
29%
29.0%
26.5%
24%
22.7%
21.4%
19.2%
19%
14.7%
14%
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016*
* Hasta agosto AGE CC.AA. AA.LL. TOTAL
Fuente: Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras SEOPAN.

Nota: los valores de AGE incluyen los datos del Ministerio de Fomento y del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
12
“Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta es-
timación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su
caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.” (Art. 87.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
25
Una situación de competencia

basada esencialmente en una
“guerra de precios” puede
traer aparentes beneficios a
corto plazo para las entidades
contratantes y los contribuyen-
tes, pero a la larga redundarán
en una menor calidad de la
prestación y en la necesidad
de aprobar sobrecostes para
garantizar la finalización del
contrato, como mal menor a
la alternativa de la resolución
contractual, y disminuyen,
además, las posibilidades de
supervivencia de las empresas
más pequeñas, afectando ne-
gativamente a la competencia cumplirse, la conclusión es sidad y costes externos por los
y al empleo. clara: se sitúa a las empresas retrasos y falta de disponibili-
ante la tesitura de optar entre dad de las infraestructuras que
Cabe objetar que las empre- tomar parte en esta “guerra se licitaron.
sas son libres de entrar o no de precios” o abstenerse de la
en esta “guerra de precios” y contratación pública. Con los Lo que originariamente se
abstenerse de formular ofertas previsibles efectos sobre su su- constituyó como una fórmula
a bajos precios. Pero el argu- pervivencia y la de los empleos de control presupuestario ha
mento no parece consistente. de sus trabajadores; unido a tornado ahora en un elemento
No puede obviarse que, en el los que tienen en la industria cultural de la administración
mercado de la contratación en general y en los consumido- pública, lo que hace difícil su
pública, existe un “único com- res finales13. reversión. Este problema se ve
prador” que fija las condiciones agravado por la circunstancia
de los contratos de manera Cuando el adjudicatario no dis- mencionada de que los crite-
unilateral y no negociable pone de la fortaleza económica rios de solvencia económica no
(funcionan, en la práctica, de suficiente (ya que también los se establecen de forma sufi-
modo análogo a los contratos requisitos de solvencia econó- cientemente adecuada como
de adhesión). Si a ello se une mica que se establecen pueden para evitar la adjudicación a
el dato de un control ineficien- no ser los adecuados), tendrá licitadores con ofertas econó-
te de las ofertas temerarias, importantes dificultades para micas excesivamente bajas y
con el consiguiente efecto la ejecución de una obra en después incapaces financie-
de permitir con frecuencia la un entorno de precios excesi- ramente de hacer frente a los
adjudicación a ofertas bajas vamente bajos, generándose compromisos adquiridos.
que, en la práctica, no pueden retrasos, paralizaciones, litigio-
13
“ Price wars represent one of the most severe forms of competitive interplay in the market place, causing great losses. Companies suffer
losses in terms of margins, consumer equity, and ability to innovate. Industries may forego their competitive advantage, fall victim to
substitutes, and even face bankruptcy (Bhattacharya, 1996; Busse, 2000). Consumers, although benefiting initially from lower prices, may
develop unrealistic reference prices and suffer from lower quality products in the long term. Society as a whole may suffer from suboptimal
allocation of resources.” Oliver P. Heil, Kristiaan Helsen. Toward an understanding of price wars: Their nature and how they erupt. Intern. J.
of Research in Marketing 18 2001 83–98.
26
b) Falta de transparencia
Una de las principales conclu- tes consultados. Y esta falta de contratos de obra pública (en
siones extraídas del trabajo de transparencia se proyecta —así comparación con las políticas
campo realizado en el marco lo percibe el sector— sobre las de apertura total en este ám-
del presente informe es la diferentes fases del procedi- bito en otros países desarrolla-
importancia de la transparen- miento. El acceso a la informa- dos); la comentada ausencia de
cia como eje vertebrador del ción relativa a los contratos de planificación a largo plazo; la
procedimiento de contratación obra pública14; la comunicación ausencia o insuficiencia de me-
pública. Su correcto plantea- entre el órgano de contratación canismos efectivos de resolu-
miento y aplicación asegura y los potenciales licitadores du- ción de dudas durante el plazo
el adecuado desarrollo de rante el plazo de presentación de presentación de ofertas (ya
gran parte de las actuaciones de las ofertas; o la información sea por la ausencia de medios
integradas en el procedimiento proporcionada a los licitado- electrónicos o por la tardía
de contratación y contribuye a res acerca de la valoración de respuesta que se obtiene); y la
generar una total confianza en las ofertas son algunos de los ausencia o insuficiencia de una
todos los agentes involucrados. aspectos que más preocupan al explicación o justificación a los
sector. licitadores —de una motivación
Sin embargo, la transparencia en sentido material, en defi-
en el proceso de contratación Algunos de los signos de esta nitiva— de la valoración de su
pública en el caso español es falta de transparencia son, por oferta15.
una de las principales áreas de ejemplo, la escasa informa-
mejora señaladas por los agen- ción disponible acerca de los
14
on fecha 16 de diciembre de 2016 el Consejo de Ministros aprobó unas instrucciones para mayor publicidad y transparencia en la contra-
C
tación pública. Estas instrucciones, son de obligado cumplimiento solo para el sector público estatal, y recogen únicamente la supresión del
actual procedimiento negociado por razón de cuantía en el que no es necesaria la publicidad (contratos de menos de doscientos mil euros
en obras).
15
n línea con lo anterior, la organización no gubernamental Transparencia Internacional España, coincidiendo con el Parlamento Europeo
E
(en su Resolución, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude),
identifica la contratación pública como uno de los principales focos en los que se concentran los problemas derivados de la corrupción
y la falta de transparencia. Por ello, esta organización ha elaborado el documento “Propuestas electorales a los partidos políticos sobre
transparencia y prevención de la corrupción” con la idea de avanzar en un modelo de contratación pública más transparente (más eficiente,
por tanto) y más comprometido con el respeto al principio de integridad. Estas propuestas han sido tenidas en cuenta en algunos casos en
nuestras recomendaciones incluidas en el último capítulo de este informe.
27
c) Fragmentación del marco competencial y normas confusas
Tal como afirma Transparencia

Internacional, “la dispersión
normativa o los cambios nor-
mativos constantes de forma
caótica impiden una adecuada
transparencia”. También abun-
da la CNMC en este sentido,
afirmando que “la multiplicidad
de órganos de contratación con
heterogeneidad de procedi-
mientos y complejas curvas de
aprendizaje (es negativa) para
los licitadores y la propia admi-
nistración responsable”.
El Consejo Económico y Social,

en su Dictamen 4/2006 sobre
el anteproyecto que luego se
convertiría en la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de contratos
del sector público, manifes-
taba que el texto adolecía de
incongruencias, falta de orden
en algunos aspectos, inadecua-
da técnica jurídica y planteaba
dificultades y confusión. En
su reciente dictamen 8/2015,
referido al nuevo anteproyecto
de Ley de Contratos del sector
público16, aunque reconoce una
mejora en este sentido, afirma
que todavía “persisten ciertas
redacciones confusas de pre-
ceptos que pueden dar a lugar
16
on fecha 25 de noviembre de 2016, el Consejo de Ministros acordó la remisión del —ya— proyecto de ley a las Cortes Generales para su
C
tramitación. Dicho proyecto ha sido publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) de 2 de diciembre de
2016.
28
a dudas y problemas de inter- Otro de los problemas rela-

pretación”. Y todo ello —conclu- cionados con el cuerpo nor-
ye el dictamen— dentro de un mativo es la fragmentación
contexto de reforma constante existente. A modo de ejemplo,
de la normativa sobre contra- y como señala el Observatorio
tación pública, que impide la de la Contratación Pública17,
existencia de doctrina y juris- el principio de publicidad que
prudencia claras y estables. se instrumenta en la normati-
va vigente a través de, entre
Adicionalmente, no puede otras, la obligación de publicar
perderse de vista la existencia los anuncios de licitación en el
de múltiples modificaciones de perfil telemático de la entidad
la normativa de contratación ha resultado en la aparición de
pública que, con frecuencia, miles de estos perfiles, prác-
incluyen determinaciones que ticamente uno por cada ente
afectan a contratos en curso, contratante. A pesar de las
adjudicados con anterior al obligaciones incorporadas por
cambio legislativo. Sin nece- la Ley 20/2013, de 9 de di-
sidad de valorar el concreto ciembre, de garantía de unidad
alcance retroactivo de tales de mercado relacionadas con la
modificaciones (de grado máxi- publicidad de los contratos en
mo, medio o mínimo —retroacti- la Plataforma de Contratación
vidad atenuada) y su potencial del Sector Público, la trans-
contradicción con los límites parencia no está totalmente
establecidos en el artículo 9.3 garantizada en tanto que los
CE, el puro hecho de variar el poderes adjudicadores que no
régimen jurídico aplicable a reúnen el carácter de admi-
contratos en curso constituye, nistración pública solo tienen
en ausencia de unas correctas obligación de publicar sus con-
previsiones de derecho inter- tratos no sujetos a regulación
temporal (disposiciones tran- armonizada en su perfil.
sitorias), un factor inequívoco
de incertidumbre e inseguridad
jurídica.
Unidad de mercado y Contratación Pública: redefiniendo los perfiles del contratante. José María Gimeno Feliu, Observatorio de la Contrata-
17
ción Pública. 2013.
29
3.2 Aspectos específicos de cada fase del

proceso de contratación
Existe una serie de cuestiones de carácter más del proceso de contratación (entendido en sentido
específico que han contribuido también a generar amplio, como vocablo omnicomprensivo de toda la
los problemas descritos en el capítulo anterior. Con dinámica contractual), hemos dividido este en cuatro
el fin de ordenar estos elementos que identificamos grandes fases:
como susceptibles de mejora en las diferentes fases
Planificación Actuaciones preparatorias, Adjudicación Ejecución, modificación y

publicaciones y presentación del contrato extinción del contrato
de ofertas
Como primera aproximación a los problemas iden- Bélgica, Francia, Holanda, Noruega, Portugal, Reino
tificados en cada una de estas etapas, incluimos a Unido y Suecia; Australia, Canadá, Chile y Estados
continuación un resumen gráfico de la evaluación Unidos)18. Como puede observarse, la posición de
subjetiva que hemos realizado de cada una de estas España es, en todos los casos, muy inferior a la del
fases en comparación con su situación en los paí- resto de jurisdicciones estudiadas, situándose de
ses estudiados durante nuestro trabajo (Alemania, manera sistemática en el último lugar:
18
El método empleado para realizar esta evaluación ha consistido en contrastar con los equipos responsables en EY de la práctica de in-
fraestructuras la situación relativa de cada parámetro del proceso de licitación analizado, conforme a un cuestionario estandarizado y con
atención a las particularidades existentes en cada jurisdicción. Adicionalmente, y tal como puede consultarse en el Anexo a este informe, el
estudio ha incluido un análisis cualitativo más extenso. El orden en el que se presentan los países cuando éstos tienen la misma valoración
global en cada fase del proceso es alfabético.
30
Visión general del estudio comparativo
Planificación y transparencia
Grado de adaptación de la Proceso de planificación Grado de

normativa nacional a las de las infraestructuras transparencia y acceso
Directivas europeas públicas del país a la información
Australia
Chile
Alemania
Holanda
Noruega
Reino Unido
Estados Unidos
Francia
Suecia
Canadá
Portugal
Bélgica
España
31
Actuaciones preparatorias, publicación y presentación de ofertas
Adecuación de la Adecuación del Adecuación de Adecuación de

tipología del contrato procedimiento la solvencia a las los criterios de
a la naturaleza de la seleccionado a las necesidades del valoración de las
intervención necesidades del contrato ofertas
contrato
Australia
Canadá
Chile
Holanda
Noruega
Reino Unido
Suecia
Estados Unidos
Francia
Portugal
Alemania
Bélgica
España
32
Adjudicación del contrato del proyecto
Grado de acceso y calidad Aplicación del Adecuación de las

de la información de procedimiento de garantías y depósitos
evaluaciones técnicas justificación de ofertas exigidos
desproporcionadas
Noruega
Estados Unidos
Australia
Alemania
Bélgica
Chile
Holanda
Portugal
Reino Unido
Suecia
Canadá
Francia
España
33
Ejecución, modificaciones y extinción del contrato
Adecuación de los Adecuación de Adecuación de Adecuación del

mecanismos de control la gestión de las las herramientas sistema pago y
y seguimiento de las modificaciones de resolución de cumplimiento de
obras contractuales conflictos los plazos
Reino Unido
Chile
Holanda
Estados Unidos
Noruega
Australia
Suecia
Bélgica
Canadá
Francia
Portugal
Alemania
España
34
a) Fase de planificación
La inversión pública en in- • Inexistencia de una visión a Otro aspecto de mejora rele-
fraestructuras es un potente largo plazo del desarrollo de vante en el caso español en la
elemento de política pública las infraestructuras; fase de planificación tiene que
territorial y social, por cuanto ver con el estudio de la viabili-
dirigir las inversiones a una • Falta de linealidad en los dad y de coste-beneficio de los
u otra región, o a uno u otro volúmenes de inversión proyectos, ámbito en el que en
segmento poblacional tiene pública anual, lo que impide la otros países objeto de análisis
una dimensión política rele- adecuada planificación de los se han identificado diferentes
vante. En parte debido a esta recursos por parte del sector herramientas que aseguran el
circunstancia, ante cada cam- privado que desarrolla las adecuado desarrollo de una
bio de gobierno se han venido obras; infraestructura19.
redefiniendo las prioridades en
materia de infraestructuras. Lo • Ausencia de participación Existen algunas iniciativas en el
anterior impide e incluso impo- del sector privado y de la sentido de someter la planifi-
sibilita conocer con seguridad sociedad en los procesos de cación a informes de expertos,
por parte de la sociedad y del planificación de inversiones como la creación del Consejo
sector las infraestructuras que públicas; Asesor de Fomento20, integra-
se ejecutarán a medio y largo do por expertos independien-
plazo. • Insuficiencia de evaluación tes de reconocido prestigio en
y seguimiento del grado de el ámbito de las infraestructu-
Desde nuestro punto de vista, ejecución de los planes; ras, el transporte y la vivienda;
coincidente con la visión del pero que además de no tener
sector extraída de las entrevis- • Inexistencia de coordinación apenas actividad en la prácti-
tas realizadas, la planificación entre los diferentes niveles ca, no abarca otra tipología de
de las infraestructuras públi- de la administración para el inversiones ni otros niveles de
cas en España cuenta con las desarrollo de una estrategia la administración que también
siguientes ineficiencias cuya coherente; licitan obra pública.
corrección se considera urgen-
te y prioritaria: • Desconocimiento o falta de
información acerca de la
programación de aquellas
licitaciones previstas en el
corto plazo.
19
Más adelante se analiza el papel de la nueva Oficina Nacional de Evaluación tal como se prevé en el proyecto de norma que la regula.
20
De acuerdo con la información del Ministerio de Fomento, El Consejo Asesor de Fomento se constituyó formalmente en julio de 2015 y está
integrado por expertos independientes de reconocido prestigio en el ámbito de las infraestructuras, el transporte y la vivienda. Su constitu-
ción trata de dar cumplimiento a una de las recomendaciones del Consejo de la Unión Europea, que proponía la creación de un observatorio
independiente para la evaluación de los grandes proyectos de infraestructura y para contribuir a una estricta selección de las inversiones.
Sus funciones incluyen el asesoramiento al Ministro en materia de infraestructuras, en materia de inversiones y en el impulso de la coordi-
nación público-privada.
35
b) Actuaciones preparatorias, publicación y

presentación de las ofertas
Se trata de una fase crítica en el

proceso, por cuanto los fallos y
errores que en ella se cometen
tienen consecuencias directas
muy negativas en la posterior
ejecución del contrato. Existe
una opinión unánime manifesta-
da en las consultas que hemos
realizado, que compartimos,
acerca de la necesidad de actuar
en esta parte del proceso.
La fragmentación normativa,
la decreciente disponibilidad de
recursos públicos, la ausencia de
órganos de referencia que reú-
nan y generen conocimiento en En cuanto a la selección de la mo, el empleo de procedimientos
la materia, hacen que la fase de concreta modalidad contractual como el diálogo competitivo para
preparación de los contratos sea para el desarrollo de infraes- afrontar proyectos de elevado
muy mejorable. No existen prác- tructuras se observa un menor volumen o complejidad técnica
ticas estandarizadas ni guías, de empleo en el caso español es muy escaso; disminuyendo
probado éxito en la práctica, que respecto a los países analizados la posibilidad de éxito de estas
apoyen este importante procede los contratos de concesión de inversiones al no contar con la
so. Esto afecta a la selección de obra pública, modalidades que experta aportación del sector
la modalidad de contrato más facilitan la financiación de las privado en términos de innova-
adecuado; a la estimación de su mismas en parte por el sector ción y tecnología, entre otros, y
coste; al análisis coste-beneficio privado que, entre otras ven- el necesario plazo de maduración
cuando se trata de contratos de tajas, permitirían aprovechar previa de los proyectos.
concesión; a la planificación de- las posibilidades que brindan
tallada del mismo; en definitiva, mecanismos europeos como el En este sentido, en relación con
a los aspectos más críticos para Fondo Europeo de Inversiones la construcción de carreteras, la
garantizar el correcto desarro- Estratégicas (FEIE), el denomina- Ley 37/2015, de 29 de septiem-
llo de las obras que se quieran do Plan Juncker, lo que es más bre, de carreteras, en su artículo
contratar dentro de los plazos y que conveniente en un contexto 1521 relativo a la evaluación
costes previstos y para la finali- de control estricto del déficit coste-beneficio, análisis multi-
dad establecida. presupuestario público. Asimis- criterio y viabilidad financiera,
Art. 15 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras: “siempre que el Ministerio de Fomento promueva la construcción de una
21
nueva carretera o actuación susceptible de explotación diferenciada de la del resto de la red deberá estudiarse, antes de la adopción del
correspondiente acuerdo para su ejecución con cargo a financiación pública, la viabilidad o procedencia de su realización mediante sistemas
de gestión indirecta, o colaboración público-privada o la existencia de soluciones alternativas de menor coste mediante el mejor aprovecha-
miento de las infraestructuras existentes”.
36
compele al Ministerio de Fomen- confianza de que, ante una even- ya que rara vez se podrá jurídica-
to al uso preferente del contrato tual necesidad de modificación mente achacar al contratista la
de concesión como opción más posterior del contrato (por otro culpa del incumplimiento.
conveniente para su financiación lado, más que probable), podrán Otro de los problemas típicos
que la presupuestaria. renegociar sus condiciones. Y, de la fase de preparación de
si la modificación no es posible los contratos es la ausencia de
Quizás el problema más grave (por exceder el umbral máximo comunicación al mercado de
y, al mismo tiempo, desafortu- de incremento del valor del los proyectos hasta el momento
nadamente más habitual, es la contrato del 10% permitido por de información pública. No se
ausencia de un Proyecto de obra la legislación actual), el contrato ponen a disposición del sector,
de alta calidad. Los proyectos deberá ser resuelto con derecho a diferencia de lo que sucede en
son frecuentemente incompletos del contratista a percibir indem- otros países, la documentación
y defectuosos debido principal- nización del 3% del importe de preliminar o borradores de los
mente a la práctica de adjudicar la prestación dejada de realizar, documentos para que terceros
el contrato de consultoría para
su desarrollo ateniéndose de
forma primordial —cuando no ex-
clusiva— al factor “precio”; y ello
a pesar de tratarse de trabajos
de naturaleza intelectual en los
que la calidad y exhaustividad
—y no el precio— deberían ser los
criterios de adjudicación relevan-
tes22. Lo que evitaría —o minimi-
zaría sensiblemente— el riesgo
de proyectos deficientes que han
de modificarse con posterioridad
para adaptarlos a las necesida-
des reales de las obras.
Esta circunstancia es importante

porque el insuficiente rigor de los
proyectos anima a las empresas
constructoras a formular ofertas
incursas en temeridad en la
22
Vid. sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2015 (Asunto C-601/2013).
37
expertos en la materia o intere- A pesar de ello, se da habitual-

sados en la licitación posterior mente la circunstancia de que
puedan aportar su conocimiento, el precio supone más del 50% (y
lo que permite mejorar la calidad en muchos casos más del 80%)
de la licitación. de la totalidad de los criterios
de valoración de las ofertas;
Por otro lado, los criterios de porcentajes que en otros países
solvencia técnica y económica se emplean cuando ha habido
contemplados en el sistema de una preselección de licitadores e,
clasificación empresarial actual incluso, una evaluación técnica
son de general aplicación a todos en la que se ha exigido un míni-
los casos, impidiendo así una mo de puntuación para pasar a
mayor exigencia en aquellos una segunda fase de valoración.
contratos que por sus especifi- Esto unido a la práctica admisión
cidades (volumen, complejidad sistemática de todas las ofertas
técnica) requerirían de un mayor que incurren en valores anorma-
grado de especialización y sol- les o desproporcionados, como
vencia económica por parte del ya se ha señalado, ha redundado
contratista para desarrollarlos en la práctica de realizar grandes
con garantías y una adecuada descuentos para lograr la adjudi-
gestión de los riesgos asociados cación de un contrato; descuen-
a los mismos. En otros países re- tos que, con frecuencia, compro-
ferentes en materia de contrata- meten la viabilidad de la obra y
ción pública no se emplean este suponen, además de una rebaja
tipo de sistemas, sino que los de la calidad y de la seguridad,
requisitos técnicos y económicos un semillero de problemas.
se establecen para cada licitación
en particular. Las Administraciones contratan-
tes establecen el precio de una
No existen tampoco procesos licitación como la agregación de
de precalificación de licitado- los precios de cada unidad de
res que permitan seleccionar a obra calculados en el proyecto.
los mejores contratistas para, Por tanto, las ofertas económi-
posteriormente, aplicar baremos cas de las empresas licitadoras
objetivables cuantitativamente se ajustan a la realización de
(esencialmente el precio); garan- un descuento sobre un precio
tizando que los seleccionados global. Sin embargo, en otros
podrán desarrollar adecuada- países de referencia la práctica
mente las obras. Y es que, el habitual es la presentación de
único instrumento que permitiría una oferta económica desagre-
alcanzar un efecto análogo —el gada por las diferentes unidades
procedimiento restringido— se ha de obra incluidas en el proyec-
mostrado complemente inopera- to. Esta circunstancia tiene un
tivo e ineficaz en la práctica. efecto importante en las posibles
modificaciones contractuales, ya
38
que el sistema español no permi- Asimismo, los criterios de valora-

te compensar adecuadamente ción sometidos a juicio de valor
al adjudicatario el coste real en han de desarrollarse con mayor
todos los casos al aplicar el mis- grado de detalle en los pliegos,
mo criterio a cualquier unidad de en cuanto a su ponderación y a
obra objeto del modificado. sus criterios de evaluación, de
forma que se minimice la discre-
A ello se une el déficit existente cionalidad de la administración
en cuanto a la elaboración de contratante en su aplicación.
estudios previos acerca de los
presupuestos de las obras más Otro aspecto que genera insegu-
detallados y ajustados a la reali- ridad es la falta de concreción en
dad; junto con proyectos de obra cuanto a la responsabilidad pa-
realizados con suficiente tiempo, trimonial de la administración en
presupuesto y detalle, como para los contratos de concesión y más
poder evitar en gran medida los aún en el contexto de las últimas
imprevistos que se producen des- modificaciones normativas23.
pués en la fase constructiva. Esta Ello además reduce el interés
ausencia de estudio previo es de los inversores financieros
extensible a otras facetas de la li- ante las incertidumbres que este
citación, como la justificación de hecho plantea; entidades que
la modalidad de contrato esco- juegan un papel fundamental en
gida, la adecuada identificación estos contratos.
de los riesgos (especialmente en
los contratos de concesión), o la Por último, es habitual que los
calificación de los contratos de plazos que se otorgan para la
colaboración público privada en presentación de las ofertas
la contabilidad nacional (en cuan- coincidan con los mínimos
to al cómputo de la deuda). legales, en un intento de acele-
rar el proceso que puede tener
Un estudio previo más profundo consecuencias muy negativas; al
permitiría también mejorar la no permitir el tiempo necesario
calidad de los pliegos de condi- para el estudio y preparación de
ciones que rigen las licitaciones, ofertas de elevada calidad; es-
lo que reduciría la asimetría de pecialmente cuando se trata de
información existente, mejoraría obras complejas o de contratos
el proceso de estimación del de concesión relevantes. Se trata
precio por parte de los licitado- adicionalmente de una práctica
res, incrementaría su calidad y que no ocurre en otros países de
evitaría posteriores problemas referencia.
de interpretación en caso de dis-
crepancias durante el desarrollo
de la obra.
23
Introducidas por la Disposición Final Novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
39
c) Adjudicación del contrato
Hemos podido observar en En primer lugar, hemos detecta- El problema es múltiple: por una
nuestro análisis comparativo con do que no siempre se respeta el parte, las fórmulas de valoración
otros países que, en general, orden adecuado en el procedi- de los precios (lineales) priman
existe conformidad y confianza miento de apertura de los sobres los grandes descuentos; por otro
en relación con la fase de adjudi- incluidos en las proposiciones lado, el resultado habitual del
cación de los contratos: actividad de los licitadores24. Así, y como trámite de audiencia a la empre-
de las mesas de contratación, garantía de transparencia y sa que ha formulado la oferta
resultado de la valoración de las equidad, es fundamental que los anormalmente baja casi siempre
ofertas presentadas y su publi- criterios cuantificables mediante tiene como resultado la admisión
cidad posterior. Por el contrario, valores objetivos sólo se revisen por formularias que sean las
los operadores del mercado en una vez otorgada la valoración justificaciones aportadas; las
España perciben esta fase como sujeta a juicio, tal y como esta- garantías exigidas en caso de
una de las que les crea mayor blece la normativa en materia de adjudicación a una oferta incursa
indefensión, al tiempo que los contratos. en baja temeraria resultan muy
técnicos de la administración se reducidas y no tienen efecto
encuentran especialmente some- En segundo lugar, la adjudicación disuasorio alguno; y, por último,
tidos a la crítica pública. de contratos a ofertas con valo- son pocas las ocasiones en las
res anormales o desproporcio- que se resuelven los contratos
Esta fase del proceso de con- nados es mucho más habitual en por incumplimiento culpable del
tratación pública padece varios España, donde está generaliza- contratista debido a una mala
problemas principales, uno de los da, que en los países analizados. ejecución (muchas veces deriva-
cuales hemos reflejado anterior- El marco normativo en cuanto da de un contrato deficitario para
mente, ya que está relacionado a la aceptación de ofertas con el adjudicatario). Todo ello se ve
con el relativo al peso del precio valores anormales o despropor- agravado por el hecho de que la
en los baremos de adjudicación: cionados es muy similar en todos Administración no realiza estu-
la admisión sistemática de las los países. La diferencia radica dios lo suficientemente rigurosos
ofertas con valores anormales o en una mayor ocurrencia de esta sobre los costes de mercado de
desproporcionados. situación en España así como las obras que contrata.
en la ausencia de un criterio
administrativo único ante este
supuesto.
24
l artículo 150.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece en su párrafo tercero que “La evaluación de las
E
ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos
otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley
determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse
las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.
40
41
d) Ejecución, modificación y extinción del contrato
La segunda parte del ciclo de fase de preparación del contrato judicial, lo que implica impor-
contratación, desde que comien- detallarse al máximo la adecuada tantes costes y demoras. Ello
za la ejecución del contrato hasta distribución de riesgos entre las torna en ineficaz el sistema de
la efectiva extinción del mismo partes para evitar discrepan- resolución de las controversias.
presenta una serie de problemas cias posteriores, y de acuerdo Anteriormente, la dirección
en gran medida provocados por con el análisis del impacto en el facultativa de la obra disponía de
las deficiencias detectadas en las cómputo de la deuda pública re- un mayor margen de actuación
fases anteriores de planificación gulado por las normas contables para la gestión conjunta con el
y licitación; tales como proyectos europeas; así como los elemen- contratista de los imprevistos
de obra incompletos, la admisión tos claros a tener en cuenta para que iban surgiendo a lo largo de
de proposiciones incursas en calcular un eventual proceso de la ejecución, de forma que éstos
valores anormales o despropor- reequilibrio económico financie- solían resolverse satisfactoria-
cionados que generan problemas ro de la concesión. Es importante mente para ambas partes y el in-
de ejecución, inicio tardío de los para el inversor que la asignación terés público sin tener que acudir
procedimientos de expropiación de riesgos sea la más eficiente a los tribunales. Hay que recor-
de terrenos cuando éstos son para la “bancabilidad” del pro- dar en este punto que la ejecu-
necesarios, etc. yecto, y para la Administración ción de este tipo de contratos
exista claridad sobre si el proyec- no es análoga a una cadena de
Por un lado, la gestión de las mo- to computa o no en déficit. montaje, sino que es un proceso
dificaciones contractuales es una complejo que requiere un marco
de las principales ineficiencias Asimismo, es habitual la esca- de gestión flexible y adecuado.
del procedimiento de contrata- sa definición de los importes a
ción español, que se traduce en compensar en casos de resolu-
la paralización de la ejecución ción anticipada de los contratos;
de la obra hasta que se aprueba tanto por causas atribuibles
la modificación del contrato. La a la administración como al
celeridad y estandarización con contratista. Las modificaciones
la que se preparan los pliegos normativas recientes vienen a
que rigen las licitaciones impide poner en duda algunos aspectos
que se refleje en ellos de manera del cálculo de la responsabilidad
detallada las posibles incidencias patrimonial de la administración;
que pueden surgir a lo largo de lo que impacta de forma directa
la ejecución del contrato y la en el valor de la inversión por
forma de resolverlas (atendiendo parte del contratista, y por ende,
a los límites establecidos por la en el coste y condiciones de la
normativa vigente). financiación del proyecto.
En el caso de los contratos de Por último, las discrepancias

concesión de obra pública, de surgidas entre las partes se
manera análoga, debiera ya en la resuelven con frecuencia por vía
42
Tal como hemos descrito, las causas de la crisis actual

del sistema de contratación son múltiples y complejas. El
conjunto de problemas identificados conlleva la necesidad
inaplazable de acometer una serie de medidas que
permitan superarlos. Dichas medidas pueden requerir
una reforma de la normativa vigente, para lo cual la
transposición de las Directivas comunitarias ofrece
una ocasión muy oportuna o, por el contrario, suponer
un cambio en la aplicación de la legislación actual, a
través del empleo de nuevos enfoques, aportación de
medios o cambios culturales en el modus operandi de las
Administraciones contratantes.
43
4.0
Propuestas de mejora
4.1 Introducción
No es necesario insistir, a la vista de las con-

clusiones del análisis, acerca de la importancia
estratégica de mejorar el sistema de contratación
pública en infraestructuras. Prueba de ello es
la multiplicidad de propuestas existentes en la
actualidad dirigidas a superar la crisis del modelo;
provenientes de organismos cualificados como
el Consejo Económico y Social o Transparencia
Internacional; de los partidos políticos (a través de
diversas iniciativas parlamentarias sobre contrata-
ción pública) o del propio sector privado.
Para la proposición de las recomendaciones que

a continuación detallamos nos hemos basado en
la revisión de dichas iniciativas, así como en el
estudio de prácticas que a nivel internacional han
probado su eficacia en otras jurisdicciones, junto
con nuestra propia experiencia en la materia.
Dichas propuestas abarcan aspectos generales

cuya implantación permitiría la consecución de
objetivos estratégicos tales como la recuperación
del entorno de inversión pública y la mejora gene-
ralizada de la transparencia y elementos específi-
cos de las diferentes fases del proceso de con-
tratación pública. Algunas de ellas requerirán de
modificaciones normativas (con la oportunidad de
introducirlas en el proceso de tramitación de los
Proyectos de Ley de Contratos del Sector Público
y de Ley sobre Procedimientos de contratación en
los sectores del agua, la energía, los transportes y
los servicios postales -Ley de Sectores Excluidos-);
en la mayor parte de los casos dependerán más
de la voluntad de las administraciones de intro-
ducir cambios dirigidos a mejorar la eficiencia de
los procedimientos sin necesidad de cambiar la
legislación.
45
4.2 Propuestas generales
La planificación de las infraestructuras a largo plazo, proporcionando

a) Pacto de Estado información suficiente para la adecuada ordenación del sector y la
preparación por parte de todos los involucrados para hacer frente a las
obligaciones adquiridas.
Como punto de inflexión a la La implementación de herramientas y metodologías que aseguren coor-
fuerte caída de la inversión dinación real en el proceso de planificación de las infraestructuras pú-
pública y la reversión de sus blicas por parte de los diferentes niveles de la Administración Pública.
efectos económicos y sociales
negativos en el largo plazo se La apuesta por unos procesos de preparación de los contratos riguro-
viene sugiriendo desde diferen- sos, dotados de medios adecuados, que permitan la adecuada selección
tes instancias la necesidad de de la modalidad de contrato más adecuada, la planificación detallada
1 celebrar un Pacto de Estado del proceso constructivo, la estimación realista de los costes, la previ-
por las infraestructuras25 que sión y gestión de los riesgos que pudieran surgir durante el desarrollo,
debiera extenderse a todos los la responsabilidad de las partes y los mecanismos de resolución de
niveles de la administración. conflictos.
El reconocimiento efectivo de la relevancia del sector privado como
Dicho pacto, además de dar agente clave para dinamizar del sector de las infraestructuras a través
respuesta a los déficits identifi- del impulso de la aportación de financiación privada de proyectos como
cados en los diferentes ámbitos complemento necesario a la financiación pública.
estructurales (infraestructuras
sociales, medioambientales, de La creación y/o desarrollo de organismos (como la Oficina Nacional
transportes, etc.); prever un de Evaluación) independientes que desarrollen labores consultivas, de
entorno de inversión estable en supervisión, informativas y formativas, dentro de las limitaciones de la
el tiempo y contemplar un es- normativa vigente, que contribuyan a mejorar la eficiencia y la transpa-
quema financiero y presupues- rencia general del modelo de contratación pública.
tario sostenible (incluyendo la El compromiso de realizar planificaciones anuales o semestrales que
promoción de los acuerdos de concreten los planes a largo plazo, aun sin ser vinculantes para la admi-
colaboración público privada); nistración, en aras de una mayor transparencia.
debería contemplar los com-
La apertura de los procesos de planificación a largo plazo y anuales a la
promisos necesarios para mejo-
aportación de la sociedad y, en especial, a los agentes económicos que
rar la eficiencia y transparencia
acumulan un alto grado de experiencia en el desarrollo de infraestruc-
del modelo de contratación
turas (empresas del sector de la construcción, ingenierías, entidades
pública.
financieras).
Así, este pacto estratégico La introducción de la innovación y los avances tecnológicos como
debería incluir compromisos elementos básicos de la mejora de la calidad de las infraestructuras y
relacionados con el proceso de la competitividad de nuestra economía, y su adecuada valoración en los
contratación tales como: procesos de contratación.
25
ntre otras iniciativas, cabe referirse a la Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos para abordar de forma
E
inmediata un Pacto Nacional por las Infraestructuras Estratégicas y para potenciar la Oficina Nacional de Evaluación, para su debate en la
Comisión de Fomento. (Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados, de 4 de octubre de 2016).
46
b) Planificación
La regulación respecto a la En otros países se da el caso de Australia también ha publicado el

planificación de infraestructuras la existencia de una planificación Infraestructure Priority List que
en España, sobre todo en su a largo plazo como la que propo- describe y prioriza aquellas inter-
relación con la contratación del nemos. venciones más relevantes en los
sector público, resulta inexisten- diferentes territorios del país.
te. En la práctica, a nivel estatal Infrastructure Australia es un
desde el año 2000 han sido organismo independiente ads- En esta línea, proponemos la
aprobados por los diferentes go- crito al Gobierno australiano que 2 realización de un Plan estra-
biernos tres planes estratégicos asesora a todos los niveles de la tégico de infraestructuras a
en materia de Infraestructuras Administración Pública así como largo plazo26 que incorpore el
(sin perjuicio de la existencia de a inversores y propietarios de las estudio de las necesidades por
otros planes de infraestructuras infraestructuras. Este organismo cada ámbito, las inversiones a
sectoriales). No obstante, los dos publicó en febrero de 2016 un medio y largo plazo, la actividad
primeros no han podido ser im- plan nacional de infraestructuras prevista por cada nivel de la
plementados plenamente, pues con un horizonte temporal de 15 administración, y que cuente en
éstos se vieron sustituidos por años, basado en una auditoría in- su elaboración con la participa-
nuevos planes con anterioridad a dependiente de las necesidades ción de los agentes económicos y
la finalización de su vigencia. del país en materia de infraes- sociales clave. Aunque no tendrá
tructuras de transporte, agua, carácter vinculante, permitirá
En concreto, el Plan de Infraes- energía y telecomunicaciones. hacer previsiones razonables y
tructuras de Transporte (PIT) se En él participaron activamente evitar duplicidades entre admi-
diseñó con el horizonte tempo- más de cien agentes clave del nistraciones.
ral 2000-2007 pero en el año país: los diferentes niveles de la
2005, motivado por un cambio Administración Pública, entida- Este plan ha de ser anualizado
de gobierno, se aprobó el Plan des gestoras de infraestructuras, 3 mediante la elaboración de una
Estratégico de Infraestructuras asociaciones empresariales o planificación anual, de forma
y Transporte (PEIT) 2005-2020. universidades, etc. análoga a como se realiza en
Este Plan también se vio susti- Holanda o en Chile.
tuido en el año 2011, por el Plan El plan establece una serie de
de Infraestructuras, Transporte recomendaciones, iniciativas El Ministerio de Infraestructuras
y Vivienda (PITVI) 2012-2024. y proyectos para dotar al país y Medio Ambiente de Holanda ha
Por su parte, las Administracio- de aquellas infraestructuras definido una estrategia global,
nes autonómicas también han necesarias en la actualidad y National Policy Strategy for In-
venido elaborando diferentes hasta el año 2031, poniendo el frastructure and Spatial Planning
planes estratégicos de ámbito re- foco en mejorar la financiación que identifica los ámbitos priori-
gional. No obstante, la ejecución pública de las infraestructuras e tarios de actuación del país para
de estos planes se encuentra con incrementar la participación y la el desarrollo eficiente, sostenible
los mismos obstáculos que los inversión del sector privado. Aso- y competitivo de las infraes-
planes estatales. ciado a este plan, Infraestructure tructuras públicas hasta el año
26
este respecto cabe destacar la Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista para su debate en la Comisión
A
de Fomento dirigida a elaborar un nuevo plan de transportes e infraestructuras. (Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los
Diputados de 15 de septiembre de 2016).
47
EY 2017
2040. De manera complementa- del Ministerio de Obras Públicas Cabe citar en este punto otro de
ria a la planificación a largo plazo ha publicado al inicio de cada los rasgos del modelo australiano
de las infraestructuras realizada ejercicio, durante la última déca- de planificación de las inversio-
por el Gobierno de Holanda, se da, la planificación de todos los nes en infraestructuras. El sector
emplea la herramienta MIRT proyectos que prevé ejecutar el privado tiene un papel activo
(Multi-annual Programme for Ministerio; planificación que está en el proceso de planificación
Infrastructure, Spatial Planning sujeta a posibles reprogramacio- de las infraestructuras en este
and Transport) que ordena las nes que también se comunican. país a través de diferentes vías
inversiones realizadas principal- El programa anual de inversiones y herramientas que le permiten
mente en infraestructuras de indica, para cada proyecto cuya interactuar de forma directa
transporte (carreteras, ferrocarril licitación se prevé con un hori- con la administración. Además
y canales de agua). MIRT centra- zonte temporal de doce meses, de su participación directa, ya
liza los proyectos del gobierno la tipología del trabajo a ejecutar mencionada, en la elaboración
central (en concreto, del Ministe- para cada iniciativa, la región en del plan estratégico a largo plazo
rio de Infraestructuras y Medio la que se desarrollará o la inver- de las infraestructuras del país,
Ambiente y del Ministerio de Eco- sión prevista en las diferentes cabe destacar la actividad de
nomía, Agricultura e Innovación) anualidades. la Infrastructure Partnerships
e incluye también todos aquellos Australia, IPA.
proyectos realizados en colabo- Tanto en el proceso de planifi-
ración con el resto de niveles de cación estratégica a largo plazo IPA es una entidad sin ánimo
la Administración Pública con como en su traslado a la acción de lucro no gubernamental
el objetivo de lograr la máxima anual sería necesario, tal como que reúne a los agentes clave
eficiencia y coherencia en las se da en el caso de Australia, públicos y privados del país en
inversiones. 4 contar con la participación de materia de infraestructuras para
expertos del sector y de la so- debatir y asesorar en diferentes
Con carácter anual se celebra ciedad civil en ambos procesos. ámbitos: desde el desarrollo
una sesión de trabajo en Holanda de las comunicaciones y de la
a la que asisten las diferentes La participación activa del sector red de transporte hasta posi-
Administraciones en la que se privado en el proceso de plani- bles reformas normativas o la
revisa el programa MIRT y se ficación de las infraestructuras tributación que afectan al sector.
propone y discute la conve- pública debe ser vista como una Además de buscar la cohesión
niencia del desarrollo de las oportunidad por parte de la Ad- público-privada de la industria de
infraestructuras del país. Aque- ministración Pública para iden- las infraestructuras en Australia,
llos proyectos a financiar por la tificar soluciones más eficientes IPA trabaja activamente en la
Administración central deben e innovadoras; para priorizar identificación de buenas prácti-
pasar un proceso de estudio y aquellos proyectos de acuerdo cas a escala mundial, en la orga-
evaluación para el que existe una con su contribución económica y nización de eventos y actividades
metodología específica. Para el rentabilidad - impulsando aque- para reforzar la relación entre
período 2013-2028, el progra- llos que aporten mayor valor las partes y en la difusión a la
ma MIRT cuenta una planifica- añadido -, así como para definir sociedad los beneficios econó-
ción de 90 billones de euros para aquellos modelos de financiación micos y sociales de las grandes
el mantenimiento y construcción más ventajosos para cada caso obras de infraestructura. En la
de nuevas infraestructuras. (aprovechando que las empresas práctica, esta entidad tiene un
españolas son un referente a peso importante en el proceso
En el caso chileno, la menciona- escala mundial en este ámbito). de toma de decisiones, en la
da Dirección de Planeamiento planificación de las infraestruc-
48
turas y en la definición del marco de actuación del En cuanto a la faceta de evaluación de las inversiones
sector, realizando frecuentemente propuestas que que se indica para este Consejo Asesor, más adelante
son presentadas a las diferentes Administraciones recogemos una propuesta específica en este sentido
Públicas australianas, comisiones de investigación y relacionada con la Oficina Nacional de Evaluación.
comisiones parlamentarias.
c) Comunicación y transparencia
Este ámbito es, quizás, el más importante en cuanto entidades a nivel internacional vienen trabajando en
a las recomendaciones a llevar a término. La falta de ofrecer guías para combatir la opacidad y la corrup-
transparencia, como se ha dicho anteriormente, es ción en los procesos de contratación. Merece la pena
una de las principales causas de todos los problemas incluir la guía elaborada por la OECD 27 hace ya casi
actuales de la contratación pública de infraestruc- diez años, y cuyo grado de aplicación es todavía
turas. Tanto es así, que desde hace años diferentes insuficiente en el caso español:
Ámbito Recomendación
• Proporcionar un grado adecuado de transparencia en todo el ciclo de contratación con el fin
de promover un trato justo y equitativo para los posibles proveedores
Transparencia
• Maximizar la transparencia en las licitaciones y tomar medidas cautelares para mejorar la
integridad, en particular las excepciones a la concurrencia competitiva
• Asegurar que los fondos públicos se utilicen en la contratación pública de acuerdo con la
finalidad definida para ellos
Buen gobierno
• Asegurar que los funcionarios involucrados en las licitaciones cumplan altos estándares
profesionales de conocimiento, habilidades e integridad
• Establecer mecanismos para prevenir riesgos que puedan afectar a la integridad en la

Prevención de las contratación pública
malas conductas, • Fomentar la cooperación estrecha entre el gobierno y el sector privado para mantener altos
cumplimiento y niveles de integridad, particularmente en la gestión de los contratos
supervisión • Prever mecanismos específicos para supervisar la contratación pública, así como para
detectar conductas indebidas y aplicar las consecuentes sanciones
• Establecer una cadena de responsabilidad clara junto con mecanismos de control efectivos
Responsabilidad y • Gestionar las reclamaciones de potenciales proveedores de manera adecuada y oportuna

control • Posibilitar a las organizaciones de la sociedad civil, los medios de comunicación y el público en
general que examinen la contratación pública
27
Enhancing integrity in public procurement: a checklist. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). 2008.
49
EY 2017
En las directivas, la transparen- En cuanto a la regulación de la las empresas tienen obligación

cia constituye uno de los princi- publicidad en las nuevas direc- de suministrar información bajo
pios rectores de la contratación tivas europeas, éstas no incor- petición de las Administraciones
pública, situándose en el mismo poran ninguna particularidad Públicas. Adicionalmente, tal
plano que la igualdad de trato respecto al régimen ya existente como establece el proyecto de
entre los licitadores en lo que se refiere a la publi- desarrollo reglamentario de esta
cidad de los procedimientos de Ley, habrán de publicar infor-
En España, el texto refundido de contratación ni a la información mación relativa a los contratos
la Ley de Contratos del Sector que debe ser trasladada. (objeto, duración, importe, pro-
Público configura la transparen- cedimiento de adjudicación, etc.)
cia como un principio que debe En consecuencia, el Proyecto de los que sean adjudicatarias.
regir durante todo el procedi- de Ley de Contratos del Sector
miento de contratación pública. Público mantiene, en esencia, Desde nuestro punto de vista,
Conforme se prevé en dicho la regulación ya existente en lo la transparencia es un elemento
texto, para asegurar la transpa- que se refiere a la publicidad crítico para el cambio del mode-
rencia durante el procedimiento de la información relativa a los lo. Merece la pena destacar en
de contratación se obliga a los procedimientos de contratación este punto los esfuerzos realiza-
órganos de contratación a que si bien conviene poner de ma- dos por otras jurisdicciones, en
publiquen determinada informa- nifiesto que la información que especial el caso paradigmático
ción en el correspondiente perfil debe publicarse en el Perfil del de Chile y otros como Noruega y
del contratante. contratante es más amplia que Portugal.
la que se prevé en la actualidad.
El Proyecto de Ley no viene a Así, por ejemplo, cabe destacar ChileCompra es una institu-
introducir ninguna novedad en lo que se publicará el número de ción que administra el sistema
que se refiere a la transparencia licitadores participantes en el de compras públicas de Chile,
del procedimiento, a excepción procedimiento de adjudicación y basándose en la transparencia,
de la obligación de publicar en las modificaciones del contrato. la eficiencia, la universalidad, la
los portales de contratación Asimismo, y como exigencia a accesibilidad y la no discrimina-
más información de la que en la nivel europeo, cabe destacar ción. Es una institución depen-
actualidad se viene exigiendo, que se elimina el procedimien- diente del Ministerio de Hacien-
como por ejemplo, cuestiones to negociado sin publicidad en da, si bien es un servicio público
relacionadas con la ejecución de atención a la cuantía del procedi- descentralizado. En ChileCompra
los contratos (por ejemplo, los miento. se integra la plataforma de licita-
modificados). ciones del Estado 28 que integra a
La Ley 19/2013, de 9 de diciem- más de 850 organismos públicos
Por otro lado, cabe destacar que, bre, de Transparencia, Acceso (ministerios, municipios, univer-
al igual que sucede respecto a a la Información Pública y Buen sidades, hospitales, etc.) que rea-
la transparencia, la publicidad Gobierno también establece lizan de una manera autónoma
de la contratación es uno de los obligaciones de información para sus compras y contrataciones a
principios que deben regir en el ámbito privado. Así, afecta más de 125.000 empresas. Para
todo procedimiento de contrata- a entidades privadas que sean cada procedimiento de contra-
ción pública. Así se recoge en el adjudicatarias de contratos con tación pública, ChileCompra
artículo 1 del texto refundido de el sector público. En caso de permite el libre acceso a toda la
la Ley de Contratos del Sector encontrarse en este supuesto, información y documentación
Público.
28
http://www.mercadopublico.cl/
50
relativa al mismo: historial de la licitación, orden de a los sectores de suministro de agua, energía, trans-
compra y anexos, preguntas de los licitadores, acta porte y telecomunicaciones sujetos a la regulación de
de evaluación, contratos, etc. la Unión Europea.
Esta entidad ofrece diversos servicios y funcionali- Entre los propósitos del DOFFIN se encuentran ase-
dades adicionales que garantizan la accesibilidad y gurar la competencia y las oportunidades de negocio
transparencia en la contratación pública. Por ejem- a todos los licitadores, la publicidad de los proce-
plo, un site de consultas ciudadanas para recoger la dimientos de contratación así como la publicación
opinión sobre cualquier política, plan, programa o de estadísticas relativas a las licitaciones públicas.
proyecto; un canal anónimo para denunciar cualquier Además, a través de esta plataforma se puede acce-
irregularidad relativa a las compras públicas; o un der a la totalidad de la documentación asociada a un
observatorio que centraliza y analiza la información procedimiento de contratación, desde la relacionada
de los procesos de licitación. con la planificación hasta su adjudicación (excepto
aquella de carácter confidencial).
Otro caso destacable es el de Noruega, que cuenta
con otra de las plataformas de contratación pública A la vista del marco normativo y de la experiencia de
más avanzadas del mundo, DOFFIN, dependiente del los países más avanzados, nuestras propuestas en
Ministerio de Comercio, Industria y Pesca y gestiona- materia de transparencia específicas incluyen:
da por la Agencia Pública de Gobierno Electrónico.
En ella se centralizan los contratos públicos relativos
5 • Publicidad y comunicación de la planificación anual en materia de inversión en infraestructuras; al modo

en el que lo hace en Chile la Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas; que desde hace más de
diez años publica al inicio de cada ejercicio la planificación de todos los proyectos que prevé ejecutar el Ministerio
(esta información está sujeta a posibles reprogramaciones).
El programa anual de inversiones indica, para cada proyecto cuya licitación se prevé con un horizonte temporal
de doce meses, la tipología del trabajo a ejecutar para cada iniciativa, la región en la que se desarrollará o la
inversión prevista en las diferentes anualidades. La Dirección de Planeamiento también publica a cierre de cada
mes la ejecución del presupuesto para el desarrollo de infraestructuras públicas gestionado por el Ministerio. Los
datos de ejecución son publicados con carácter agregado por región y tipología de la intervención.
6 • Existencia de un único portal de información sobre licitaciones y contratos en curso 29, en línea con una de
las propuestas de Transparencia Internacional España; más allá de la obligación de publicar los contratos en la
Plataforma de Contratación del Sector Público. Este portal debería ofrecer toda aquella información completa so-
bre licitaciones y contratos en curso de los diferentes niveles de la Administración Pública de forma coordinada.
Dicha información debería incluir, al menos:
• Estudios previos elaborados para la preparación del contrato.
• Licitadores.
• Información acerca de la cesión de contratos y subcontrataciones.
• Grado de ejecución presupuestaria.
• Otra información relevante de seguimiento del contrato: plazos de ejecución, costes, modificaciones, etc.
Podría incluirse en el Portal de Transparencia estatal (http://transparencia.gob.es/) siempre que se incluyera la información de forma
29
estructurada, accesible, descargable, y con facilidades de búsqueda. En la actualidad este portal incluye mucha información pero poco
estructurada, difícil de agregar y explotar.
51
EY 2017
Cabe citar como ejemplo en este El Instituto dos Mercados gran tamaño, las administracio-
caso el de BASE en Portugal, la Públicos, do Imobiliário e da nes emiten informes o celebran
plataforma online a través de la Construção portugués cuenta reuniones para comunicar el
que se gestionan todas las com- con el OPP (Observatorio de grado de avance del proyecto.
pras públicas reguladas a través Obras Públicas) que recoge las
del Código de Contratos Públicos estadísticas de la contratación En línea con todos estos países,
portugués, norma que regula la pública incluyendo información nuestra recomendación acerca
licitación de obra pública. Esta acerca de los modificados de los de un único portal de licitaciones
plataforma está dirigida por el contratos. y contratos debe entenderse
Instituto dos Mercados Públicos, como la principal herramienta de
do Imobiliário e da Construção En el caso de Estados Unidos, a 7 un sistema realmente trans-
(IMPIC), organismo dependiente pesar de la complejidad por la parente, que permita no solo a
del Ministerio de Planificación e convivencia de diferentes marcos las instituciones de la sociedad
Infraestructuras, y que persigue regulatorios estatales, existe una civil (medios de comunicación,
promover un sector de la cons- comunicación en todo el país de universidades, colegios profe-
trucción moderno y competitivo, toda la información clave de los sionales, organizaciones em-
contribuyendo a una contra- procesos de contratación, desta- presariales, foros económicos,
tación pública transparente y cando especialmente la referida fundaciones, etc.) sino a cual-
eficiente. a las fases de adjudicación y eje- quier particular tener conoci-
cución. Al inicio del procedimien- miento de todas las actuaciones
Esta plataforma gestiona todos to se publica la documentación relacionadas con los contratos
los contratos públicos (estado, relacionada con la planificación públicos. El acceso electrónico
regiones autónomas, gobiernos y evaluación de la conveniencia a esta información debería ser
locales, instituciones públicas, de la ejecución de las obras así sencillo, anónimo y gratuito 30. La
fundaciones públicas, etc.), así como del propio proyecto junto Ley de contratación pública de-
como los de aquellas empresas con los resultados de la evalua- bería establecer las obligaciones
estatales o entidades privadas ción del impacto medioambien- pertinentes al respecto:
que operan en los denominados tal de la obra. Posteriormente,
“sectores excluidos”. La plata- cualquier información relativa al • Obligatoriedad de que todos
forma tiene registrados cerca contrato, a la propuesta designa- los órganos de contratación
de 700.000 procedimientos de da para la ejecución de la obra o publiquen en tiempo real (por
contratación pública. Gracias a la a la ejecución del contrato puede ejemplo en un plazo de 5 días
digitalización de la documenta- ser proporcionada a cualquier hábiles) todos los documentos
ción requerida en las licitaciones persona bajo petición si no ha relevantes: estudios previos
se agiliza el procedimiento, la sido publicada por la entidad de viabilidad, de rentabilidad
transparencia y la confianza en- licitante. En algunas ocasiones, económica y social; informes
tre ofertantes y Administración especialmente en proyectos de motivados sobre la elabora-
Pública.
30
a Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (cuya entrada en vigor se ha
L
producido el pasado 2 de octubre de 2016, con excepción de las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro
electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electró-
nico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley) regula las relaciones entre la Administración y los ciudadanos y
empresas, e introduce importantes avances en las obligaciones de la Administración en materia de procedimientos electrónicos. La más re-
levante es la obligación de mantener un archivo electrónico único de los documentos que correspondan a procedimientos finalizados; junto
con la obligación de que éstos sean conservados de forma que se garantice su autenticidad, integridad y adecuada conservación). Nuestra
recomendación está completamente alineada con estas obligaciones.
52
presupuestos públicos necesarios para realizar

ción de los presupuestos base; informes sobre
las adaptaciones o implantaciones tecnológicas
la valoración de las ofertas; oferta adjudicataria;
necesarias para garantizar la efectiva puesta en
incidencias (recursos y reclamaciones); grado de
práctica de esta recomendación.
ejecución del contrato; modificaciones; certifica-
ciones; pagos realizados; actas de suspensión y de
recepción; resoluciones contractuales; etc. 8 • Aplicación de los estándares de información en
esta publicidad establecidos en el Estándar de
Datos para las Contrataciones Abiertas dise-
• Asignación directa de la responsabilidad de esta
ñado por el Open Contracting Partnership 31 ; una
publicidad a la figura del responsable del contrato
entidad escindida en 2015 del Banco Mundial que
por parte de la administración contratante.
ha desarrollado dicho sistema, no propietario,
que refleja el ciclo completo de la contratación.
El estado del arte actual de las tecnologías de la
El seguimiento de este estándar permite hacer
información y la comunicación permite hacer efec-
comparables los registros de los contratos publi-
tivas estas obligaciones de manera automatizada,
cados en todos aquellos países que emplean dicho
aunque lógicamente deberían garantizarse los
estándar; cada vez más extendido.
31 http://www.open-contracting.org/?lang=es (7 de diciembre de 2016).
53
d) Racionalización normativa
La oportunidad que se da en estructura de la nueva norma, en obligaciones de las partes y en la

estos momentos de crear un comparación con la anterior. eficiente gestión de los recursos
9 cuerpo normativo claro, senci- públicos. Nuestra lectura es la
llo y ordenado con la transposi- Adicionalmente, sería conve- de un Proyecto de ley de corte
ción de las directivas comunita- niente que la nueva normativa “defensivo”: más orientado a
rias en materia de contratación recogiera, con carácter general, garantizar a la Administración
debe aprovecharse para crear un una mayor participación del el éxito ante un eventual litigio
marco jurídico estable, uniforme proveedor en todo el proceso de que a propiciar una dinámica
y que elimine la inseguridad jurí- contratación pública. contractual correcta que permita
dica actualmente existente. superar la situación de parálisis
Desde nuestro punto de vista, el identificada en nuestro análisis.
Ya el Dictamen 8/2015 del Con- Proyecto actual, probablemente
sejo Económico y Social sobre el debido a los problemas genera- Asimismo, debe hacerse también
Anteproyecto de Ley de Contra- les citados en nuestro informe, un gran esfuerzo para homo-
tos del Sector Público (Proyecto refuerza de manera intensa la geneizar la interpretación de
de Ley desde el 25 de noviembre tradicional posición de supre- la normativa, aspecto éste que
de 2016) destaca la mejora téc- macía de la Administración, en contemplamos en la siguiente
nica y los avances en la claridad detrimento de una —mucho más recomendación, relativa a la Ofi-
del lenguaje jurídico así como la lógica— situación de adecuado cina Nacional de Evaluación.
equilibrio entre los derechos y
e) P
ropuestas relacionadas con la
Oficina Nacional de Evaluación
El Ministerio de Hacienda y Ad- Ministerio de Hacienda y Admi- cesiones de obras y de servi-

ministraciones Públicas remitió nistraciones Públicas (adscrita cios públicos, tanto del Estado
el pasado junio de 2016 para a la Secretaría de Estado de como de corporaciones locales,
informe a las Comunidades Presupuestos y Gastos). Se así como de aquellas comuni-
Autónomas y a la Federación trata de un órgano creado en dades autónomas que decidan
Española de Municipios y Pro- 2015 32 para mejorar la eficien- adherirse a la misma; mediante
vincias el proyecto de Orden cia en la asignación y utiliza- la emisión de informes precep-
del Ministerio de Hacienda y ción de los recursos públicos. tivos previos a la aprobación
Administraciones Públicas por de los proyectos que sirvan de
el que se regulará la composi- Su objetivo principal será ejer- base a los procedimientos de
ción, organización y funciona- cer una función consultiva 33 en licitación.
miento de la Oficina Nacional relación con la sostenibilidad
de Evaluación; dependiente del financiera de contratos de con-
32
Creada mediante su incorporación a la Disposición Adicional trigésimo sexta del TRLCSP en octubre de 2015.
33
l informe emitido por la Oficina Nacional de Evaluación no es vinculante, la administración contratante puede elegir no seguir sus reco-
E
mendaciones previo informe motivado.
54
Sin embargo, este organismo a revisión sus proyectos (al en su redacción actual queda
10 podría extender sus funciones modo de los concursos de sujeta a una participación
abarcando otras actividades compra que forman parte del puntual previa autorización
muy necesarias para una mejor catálogo de patrimonio), algo del Presidente de la ONE.
interpretación de la normativa que ya se prevé en la norma-
en materia de contratación (y, tiva que regula su creación 34. • Publicitar un registro elec-
por tanto, mayor seguridad Lo que se pretende es, que en trónico de inversiones, como
jurídica), la supervisión de la la práctica, sea una entidad parte esencial de la necesaria
adecuada transparencia del única de consulta para todas mejora de la transparencia de
sistema (y la implantación de las entidades contratantes de estos procesos; una vez que
las recomendaciones recogidas obras o concesiones, inde- los proyectos, como prevé la
en el apartado inmediatamen- pendientemente de si son de norma, hayan sido aprobados
te anterior de este informe en naturaleza estatal, autonómi- por la ONE 35. Dicha publicidad
materia de transparencia), la ca o municipal. deberá hacerse con atención
creación y difusión de un cuer- a la confidencialidad de la
po de conocimiento en la mate- • Reunir en un único grupo de información revisada; espe-
ria, promover la colaboración trabajo tanto a los repre- cialmente cuando esta pueda
público privada, supervisar la sentantes de las Adminis- referirse a datos sensibles de
planificación de infraestructu- traciones contratantes y del las entidades privadas afec-
ras a largo plazo y su anuali- Ministerio de su adscripción tadas cuya publicación pueda
zación, etc. Por otro lado, en como al sector privado, de afectar negativamente a su
cuanto al objeto de su activi- forma que se garantice el posición competitiva.
dad, debería también entender diálogo entre ambas partes;
de licitaciones de obras de gran en lugar de participar en ella • Promover activamente la
volumen y/o complejidad, y no a través de dos grupos de celebración de acuerdos de
sólo de los acuerdos de cola- trabajo diferenciados. Este colaboración público privada
boración público privada. En grupo sería el que trabajara en como vía para el desarrollo de
concreto, la ONE debería: el ámbito de la supervisión de infraestructuras que permite
la sostenibilidad financiera de superar los problemas relacio-
• Extender su actividad los proyectos analizados. nados con el déficit presu-
también a las licitaciones de puestario público. En este
obras de elevado volumen y la • Contar con un registro extremo conviene atender
evaluación de los proyectos de administrativo de expertos a la experiencia de Chile, de
colaboración público privada que cumplan con los requisi- nuevo.
en su vertiente de rentabili- tos establecidos en la norma
dad social. para los miembros del grupo La Coordinación de Concesio-
de trabajo de colaboración nes, amparada por la Ley de
• Promover la adhesión vo- con el sector privado que Concesiones, es una entidad
luntaria de las comunidades prevé la norma; dando carta de carácter consultivo de-
autónomas y otras entida- de naturaleza a la figura de pendiente del Ministerio de
des no sujetas para someter los observadores prevista, que Obras Públicas chileno para
34
Proyecto de Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas por el que se regulará la composición, organización y funcionamien-
to de la Oficina Nacional de Evaluación. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Junio de 2016.
35
llo estaría alineado con la recomendación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia PRO/CNMC/001/15: ANÁLISIS DE
E
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA: OPORTUNIDADES DE MEJORA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA COMPETENCIA (2015); en el
que refleja como necesaria, entre otros, una mayor transparencia y publicidad de procedimientos (abiertos, finalizados, o planificados) con
el fin de facilitar mayor control interno y la comparación de situaciones análogas.
55
el impulso de proyectos de otros documentos relaciona- to de la inversión realizada.

colaboración público-privada, dos con la experiencia adqui-
desarrollando su actividad de rida por la propia Oficina; así Como ejemplo práctico de
asesoramiento teniendo en como desarrollar e impartir esta filosofía, cabe destacar
cuenta la planificación existen- formación en las materias de el sistema de evaluación de
te de los diferentes niveles de su competencia, dirigida a proyectos High Value High
la Administración así como técnicos procedentes de los Risk desarrollado por el
la evaluación social de las sectores público y privado in- Estado de Victoria, obligato-
infraestructuras realizada volucrados en la contratación rio en todos aquellos casos
por el organismo competen- pública de obras y concesio- que superen un volumen
te en cada caso. Entre sus nes. Esta actividad tiene ya su de inversión determinado
funciones se encuentran la reflejo en los casos de Austra- o cuando la administración
aceptación o el rechazo de lia y del Reino Unido. identifique cualquier riesgo
las ideas de iniciativa privada o lo estime necesario por
presentadas por particulares, La Administración Central otro motivo. Esta herramien-
la programación de los proce- australiana, a través de la ta persigue que las inversio-
dimientos de licitación para la entidad Infrastructure Aus- nes en infraestructuras se
contratación de estudios, pro- tralia, ha definido una guía desarrollen de manera efec-
yectos y ejecución de obras para el correcto estudio y tiva, respetando los plazos
públicas o la definición de las evaluación de los proyectos de ejecución y el presupues-
condiciones administrativas y de infraestructuras denomi- to asignado. Para lograr la
técnicas de los pliegos, entre nada Infrastructure Austra- aprobación de este business
otras. La aprobación definitiva lia’s Assessment Framework case y lograr la financiación
de cada uno de los proyectos que define una metodología del proyecto es necesario
es competencia del Ministerio con cinco fases secuenciales pasar diferentes etapas de
de Desarrollo Social. de análisis y las plantillas aprobación.
necesarias para su correcta
Actualmente el Consejo documentación. En el caso del Reino Unido,
gestiona una cartera de su Ministerio de Economía
concesiones de obra pública Esta guía metodológica y Finanzas cuenta entre
de más de 7.200 millones ha sido diseñada para sus competencias el man-
de dólares. Además, en el evaluar correctamente el tenimiento del control del
portal público de la Coor- impacto económico, social y gasto público y, en el caso
dinación de Concesiones medioambiental del desarro- concreto del desarrollo de
puede consultarse tanto la llo de una infraestructura, infraestructuras, asegurar la
información referida a la pla- así como para asegurar su correcta ejecución y entrega
nificación de los contratos sostenibilidad y su coheren- de los proyectos así como fa-
del país para los próximos cia con la estrategia a largo cilitar la inversión del sector
años, como toda aquella plazo del país en materia de privado. Para garantizar la
documentación relativa a las infraestructuras. Los traba- viabilidad de las inversiones
diferentes fases del procedi- jos de evaluación se refieren el Tesoro británico ha elabo-
miento de contratación. a todas las fases del desarro- rado el Green Book, una guía
llo de un proyecto, exten- dirigida a todas las entida-
• Ser foro de elaboración de diéndose hasta su ejecución des del gobierno central que
guías, estudios, análisis y para analizar también el éxi- persigue que la totalidad de
56
los proyectos sujetos a un ejecución del proyecto, el lación, al objeto de intercambiar

procedimiento de licitación valor de mercado de los re- experiencias y buenas prácticas.
pública se realicen de forma cursos necesarios, los costes
coherente y transparente 36. sociales y medioambientales Como recomendación general
así como toda aquella infor- consideramos que resulta im-
Esta guía establece el carác- mación que permita evaluar prescindible dotarla de medios
ter obligatorio de realizar la viabilidad financiera del humanos, tecnológicos y pre-
por la Administración un proyecto, entre otros aspec- supuestarios suficientes para
análisis coste-beneficio de tos. La guía hace hincapié que no suponga un retraso en
cada propuesta o proyecto, en la necesidad de estudiar el proceso de aprobación de los
de acuerdo a un modelo de- en profundidad el coste proyectos, incluyendo la posibili-
terminado. Si no se supera respecto a los beneficios dad de acudir a estudios exter-
este proceso de evaluación, sociales de una propuesta nos de especialistas en el análisis
no podrá iniciarse el proce- y en garantizar el correc- de rentabilidad social y económi-
dimiento de contratación to empleo de los recursos ca de obras y concesiones y los
pública. públicos gracias a la correcta aspectos fiscales relacionados.
evaluación de las diferentes Podría incluso autofinanciarse
En el modelo incluido en el opciones posibles. mediante la aplicación de tasas
Green Book para la realiza- y precios públicos relacionados
ción del análisis coste-be- • Mantener contacto formal y con sus actividades de revisión,
neficio, y para el caso del periódico con otros órganos análisis, publicaciones, forma-
desarrollo de infraestructu- de similar naturaleza ción, etc.
ras, se incluyen como ám- existentes en otras jurisdiccio-
bitos de estudio los costes nes, al igual que lo hacen otras
del proyecto, los plazos de entidades de supervisión o regu-
36
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/220541/green_book_complete.pdf
57
4.3 P
ropuestas específicas del ciclo de
contratación
Además de incorporar una con el fin de dar respuesta a son directamente trasladables
estrategia global de planifica- los problemas identificados al caso español. Partimos de la
ción, transparencia, racionali- en el capítulo anterior de este fase de preparación del proce-
zación normativa y supervisión estudio. A continuación inclui- dimiento, publicación y pre-
al modelo de contratación mos estas recomendaciones sentación de ofertas al haber
pública; existe una serie de ac- tras realizar una breve reseña incluido ya nuestras propuestas
ciones que deben acometerse del marco normativo actual referidas a la fase de planifica-
de manera prioritaria en cada y previsto así como una refe- ción.
una de las fases del proceso de rencia, en su caso, a modelos
contratación de obra pública, internacionales cuyas prácticas
a) Actuaciones preparatorias, publicación

y presentación de las ofertas
La primera recomendación En cuanto a su contenido, es • El estudio exhaustivo de la dis-

referida a esta fase del proceso necesario realizar propuestas tribución de los riesgos en los
11 de contratación es la de dotarla relacionadas con: contratos de concesión para la
con suficientes recursos que asignación más eficiente.
permitan un estudio previo • La selección de la modalidad
exhaustivo que resulte en una de contrato. • La identificación clara y
serie de decisiones que per- concreta de la responsabilidad
mita que las fases posteriores • La realización de estudios patrimonial de la administra-
relacionadas con la adjudica- de precios más detallados y ción en estos casos así como
ción, ejecución y finalización ajustados a la realidad. el procedimiento exacto para
de los contratos se desarrollen activarla.
de forma mucho más ordenada • El desarrollo de proyectos de
y eficiente. mayor calidad.
58
Selección de la modalidad de contrato
Centrándonos en la regulación lidad contractual de concesión de no sólo se evalúa si éste debe

de los contratos propiamente servicios. ejecutarse o no, sino que esta
dicha —y, en particular, en los re- actuación es también la base para
lativos a la ejecución de infraes- La adecuada selección de la adoptar la decisión de la tipología
tructuras— el texto refundido de modalidad de contrato es un de procedimiento a través del que
la Ley de Contratos del Sector aspecto clave para garantizar el se adjudicará el proyecto.
Público distingue las siguientes éxito del proyecto en su conjun-
figuras contractuales: (i) el con- to. En Alemania el marco norma- En el caso de Australia, el Ministe-
trato de obras (que puede incluir tivo que regula los presupuestos rio de Infraestructuras y Desarro-
la redacción del proyecto), figura públicos nacionales, estatales llo Regional del Gobierno ha esta-
a través de la cual, históricamen- y municipales, establece la blecido la metodología específica
te, se ha canalizado la construc- necesidad de realizar un análi- Public Sector Comparator (PSC),
ción pública; (ii) el contrato de sis de viabilidad económica de que tiene como objetivo definir
concesión de obras públicas, en una inversión, donde primará el correctamente los procedimientos
el que la explotación de la obra principio de eficiencia determi- de contratación pública en los
se superpone a la construcción; nando en qué medida se satisfa- que participa el sector privado
y, (iii) el contrato de colaboración cen las necesidades del Estado y (colaboración público-privada),
público-privada, previsto para el coste que conlleva realizarlo; así como evaluar el valor real y
actuaciones globales e integra- principio aplicable a los proce- el eventual riesgo de las ofertas
das de contenido complejo, y dimientos de contratación de presentadas por los diferentes
que también constituye un cauce infraestructuras públicas. Uno de licitadores.
adecuado para la ejecución de los ámbitos objeto de análisis en
infraestructuras 37. el proceso de evaluación consiste Las Administraciones Públicas
en contrastar la mejor opción australianas que apuesten por
El Proyecto de Ley de Contratos en cuanto al procedimiento de licitar el desarrollo de una in-
del Sector Público elimina la contratación que debe seleccio- fraestructura bajo una fórmula
figura de los contratos de colabo- narse, comparando los pros y los de colaboración público-privada
ración público-privada; decisión contras, desde un punto de vista están obligadas a implementar
justificada en la escasa utiliza- económico y también cualitativo, esta metodología de análisis y
ción de esta figura. Desaparece de optar por procedimientos evaluación. Para proceder a la
también una figura histórica de tradicionales o por otros alterna- publicación del pliego, los resulta-
nuestra contratación pública; el tivos (por ejemplo, modelos de dos de la evaluación deberán ser
contrato de gestión de servicios colaboración público-privada). aprobados por la administración
públicos. En paralelo, siguiendo central, y si se produce cualquier
las previsiones de las Directivas De este modo, en la actividad modificación también estará suje-
de contratación, se crea la moda- de planificación de un proyecto ta a un proceso de aprobación.
37
l tratarse de contratos públicos, la adjudicación de todos ellos debe efectuarse mediante el correspondiente procedimiento. El texto
A
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público regula diversas modalidades: (i) el procedimiento abierto, que favorece la concurrencia
de un mayor número de licitadores, pues se permite la participación de todos los licitadores que cumplan las condiciones exigidas; (ii) el
procedimiento restringido; (iii) el procedimiento negociado, con y sin publicidad; y (iv) el diálogo competitivo, de escasa aplicación en la
práctica. Resulta preciso reseñar dos novedades procedimentales de interés. Por una parte, la regulación del “procedimiento abierto simpli-
ficado”, de tramitación sumaria y aplicable a determinados contratos que no superen un determinado importe. Por otra parte, la denomina-
da “asociación para la innovación”, aplicable para la contratación de actividades de investigación y desarrollo relacionadas con un contrato
administrativo.
59
El PSC permite valorar de forma son el coste que supone la inter- tizando el rigor y la confianza en
objetiva si un proyecto debería vención, el riego transferido y todo el proceso.
desarrollarse bajo un modelo tra- retenido por la administración y
dicional de contratación o si, por las ventajas competitivas asocia- Recomendamos en este sentido
el contrario, es más ventajoso das al proyecto en virtud de su 12 la realización de un estudio
optar por un modelo de colabo- pertenencia al sector público. justificado acerca de la modali-
ración entre el sector público y el dad de contrato a escoger para
sector privado; y sirve también En definitiva, el PSC permite a la posterior licitación de la obra o
como base para estimar el valor las Administraciones Públicas concesión, de manera análoga al
real de las ofertas de las empre- australianas tomar la decisión modelo desarrollado en Alema-
sas interesadas. Los principales más adecuada tanto en la se- nia y en Australia.
ámbitos de análisis incluidos en lección del contrato como en la
esta metodología de evaluación valoración de las ofertas, garan-
Preparación de los contratos: consultas y proyecto de obra
Tal y como prevé la Directiva, el prescripción legal de que los pre- Por tanto, en caso de licitarse,
Proyecto de Ley de Contratos del cios se adecuen a los generales y de manera similar a lo que
Sector Público introduce la figura del mercado, debiendo acom- recomendamos más adelante
13 de las consultas preliminares al pañarse un informe detallado y para los contratos de obras y
mercado con una fase previa a suficientemente motivado sobre concesiones, no debe primarse el
la convocatoria de la licitación. su justificación. criterio del precio, sino tener en
Este trámite tiene como finalidad cuenta consideraciones relacio-
preparar de un modo adecuado En cualquier caso, es esencial nadas con la calidad e innovación
la licitación, si bien se contempla 14 una adecuada redacción del de las propuestas; habida cuenta
su empleo tanto para la planifica- proyecto de obra, para lo cual de que se trata de trabajos de
ción como para el propio proce- éste ha de estar dotado con sufi- naturaleza esencialmente inte-
dimiento de contratación. Nos cientes recursos y plazo adecua- lectual que no deberían ser en
parece fundamental la efectiva do de elaboración. Es esencial, ningún caso sometidos a subas-
aplicación de este precepto. por las razones explicadas en el ta. De hecho, la valoración del
capítulo anterior, que el proyecto proyecto, atendiendo fundamen-
En lo que atañe a las novedades se adjudique a la proposición de talmente a su calidad, debería
que afectan a los contratos de mayor calidad, aunque no sea la encomendarse, siempre, a un
obras, es reseñable la previsión de menor precio. Ello supondrá comité de expertos que, incluso
relativa a la contratación con- sin duda un importante ahorro encuadrados dentro de la Admi-
junta de la redacción y ejecución posterior en la ejecución de nistración, sean independientes
de un proyecto de obras, la cual la obra, además de generar el del órgano de contratación.
tendrá carácter excepcional: solo estímulo correcto en las empre-
podrá acudirse a esta alternati- sas constructoras —no ofertar Por último, debe exigirse a la
va en alguno de los supuestos precios con valores anormalmen- empresa redactora del proyecto
establecidos nominatim en el te bajos— dado que será mucho las responsabilidades previstas
Proyecto de Ley. más difícil renegociar las condi- en la Ley, algo que en la práctica
ciones del contrato durante su rara vez ocurre.
La elaboración de los presupues- desarrollo.
tos base deberá atenerse a la
60
Solvencia técnica y económica/ Clasificación empresarial
De forma común a todas las Así, conviene trasladar a la soluciones técnicas, comerciales
modalidades procedimentales, práctica española la experiencia o financieras que enriquezcan el
la Ley exige que los licitadores de éxito desarrollada en otros contrato.
dispongan de capacidad de países, relacionada con el uso
obrar y reúnan determinados extendido del diálogo compe- Tras esta ronda de consultas, la
requisitos de solvencia técnica titivo y los procedimientos entidad contratante emite habi-
y económico-financiera. En los selectivos previos a la presenta- tualmente el pliego incorporando
contratos de obras, cuando se ción de una propuesta definitiva. las conclusiones de las revisio-
supera un determinado umbral Por la importancia que tiene este nes realizadas, produciéndose
económico, la acreditación de aspecto, citamos varias referen- a continuación la presentación
la solvencia debe realizarse a cias internacionales. final de las candidaturas de los
través de la denominada “cla- ofertantes. En ocasiones, en la
sificación” empresarial. Esta se Las Administraciones Públicas fase de presentación de ofertas
otorga por la Junta Consultiva norteamericanas se decantan la administración puede permitir
de Contratación Administrativa frecuentemente por el diálogo la presentación de alternati-
tras un procedimiento en el que competitivo como el procedi- vas técnicas diferentes para la
se verifican los medios técnicos, miento más adecuado para aque- ejecución del contrato a alguno
humanos y económicos de las llos procesos de licitación para de los participantes, respetando
empresas. Una vez obtenida el desarrollo de infraestructuras así los resultados y soluciones
una determinada clasificación, que suponen un elevado volu- presentadas en las reuniones
las empresas que disponen de men de inversión o requieren individuales.
la misma pueden presentarse a soluciones técnicas complejas.
procedimientos que exijan, bien Para poder participar en el En la licitación de infraestructu-
el nivel de clasificación de que procedimiento, las empresas ras públicas en Reino Unido el
disponen, bien un nivel inferior38. interesadas remiten a la admi- empleo de la figura de diálogo
nistración aquella información competitivo para el desarrollo
Pues bien, este sistema es sus- de carácter técnico y financiero de infraestructuras complejas es
ceptible de mejora en el caso de que permita evaluar si su perfil habitual, siendo una herramienta
las licitaciones más complejas o se ajusta a las necesidades del muy útil para la correcta defi-
de mayor volumen, con el obje- proyecto. Con aquellas empresas nición del pliego a través de la
tivo de superar las dificultades finalmente seleccionadas, y a resolución de dudas e incorpora-
identificadas en las fases anterio- partir de un borrador de pliego ción de mejoras propuestas por
res de este estudio, relacionadas elaborado previamente por la las empresas participantes en el
con la adjudicación a proyectos administración, se celebran procedimiento. En el procedi-
que incurren en baja temeraria reuniones individuales bipartitas miento se diferencian tres fases:
por parte de licitadores cuya (administración – candidatos) una primera de “pre-diálogo” en
solvencia no les permite poste- para aclarar aquellos aspectos la que se publica la solicitud de
riormente desarrollar con éxito la no reflejados con claridad en el participación y se preseleccionan
obra en esas circunstancias. borrador y proponer mejoras o aquellos ofertantes más cualifi-
38
l sistema de contratación antes descrito se ve afectado por las Directivas de contratación y por el Proyecto de Ley de Contratos del Sector
E
Público a través del cual ha de realizarse su trasposición.
61
cados; a continuación se celebra

el diálogo propiamente dicho
con las empresas exponiéndose
el detalle de los requerimientos
de la actuación garantizando la
confidencialidad de las solucio-
nes aportadas por las empresas;
y finalmente se publica el pliego
definitivo y se evalúan las ofertas
de los diferentes competidores.
Para aquellos proyectos com-

plejos en los que la preparación
de ofertas suponga una inver-
sión relevante por parte de los
licitadores, es habitual que en
los pliegos del procedimiento
se establezca la necesidad de
compensar a las empresas no
adjudicatarias por los costes
incurridos en el proceso39.
con precalificación para aquellos los profesionales propuestos
Asimismo, para procedimientos contratos que supongan un vo- para el desarrollo del proyecto.
de gran volumen de inversión o lumen de inversión importante o Por otro lado, la administración
gran complejidad las Administra- una elevada complejidad técnica, también evalúa la solvencia
ciones Públicas británicas optan así como para aquellos proyec- financiera de las empresas a
en ocasiones por los estándares tos a desarrollar bajo figuras de través de sus estados financieros
internacionales de contratación colaboración público-privada. o su calificación crediticia, entre
que marca el Contrato FIDIC40. otros requisitos. El empleo de la
Este proceso consiste en valorar, precalificación en Alemania en
Para garantizar la suficiente cali- por un lado, el conocimiento contratos complejos o en los que
dad y la efectiva ejecución de los técnico de la empresa para la interviene el sector privado se
contratos, las Administraciones ejecución del proyecto sobre traduce en procesos de licitación
Públicas en Alemania se inclinan la base de su experiencia en la en los que participan entre tres
con carácter general por los ejecución de contratos similares y siete empresas licitadoras que
procedimientos de contratación y el número y cualificación de cuentan, en todos los casos, con
39
l actual texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público recoge la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan pri-
E
mas o compensaciones (al igual que el Proyecto de la Ley de Contratos del Sector Público), si bien en la práctica y dada la escasa aplicación
de este procedimiento, no se ha empleado.
40
os denominados contratos FIDIC nacen en 1957 en el seno de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, asociación que
L
promueve buenas prácticas en los servicios de ingeniería a través de investigaciones, publicaciones y encuentros dirigidos al sector. Existen
diferentes tipologías de contrato FIDIC: el contrato de obra (libro rojo), el contrato de proyecto y obra (libro amarillo) y el contrato de llave
en mano (libro gris).
Existen muchas ventajas en el uso de los contratos FIDIC. En primer lugar, se trata de un método muy seguro para realizar inversiones en
el extranjero, debido a que es un contrato reconocido internacionalmente. En segundo lugar y, como consecuencia de lo anterior, ahorra
costes de transacción al existir un elevado nivel de seguridad jurídica que permite evaluar e identificar rápidamente los riesgos.
62
la solvencia técnica y financiera avanzados, es la del empleo del y su solvencia económica para
suficiente para afrontar con éxito
15 sistema de precalificación para la presentación de sus ofertas
la ejecución del proyecto. las obras de especial compleji- técnicas y económicas.
dad o elevado volumen, a crite-
Aunque el procedimiento más rio del órgano de contratación; • Evaluación de las ofertas
habitual de contratación es el con el procedimiento señalado técnicas, con un peso total
abierto, las Administraciones en estas jurisdicciones. En estos del 80% en relación con la
Públicas suecas apuestan de casos, sería necesario solicitar valoración global. En esta fase
manera habitual por la preca- el cumplimiento de requisitos se excluirían las ofertas que
lificación de empresas en los adicionales de solvencia técnica no superen un umbral mínimo
procedimientos de contratación y financiera a los establecidos técnico, por ejemplo un 75%
de infraestructuras públicas de en el vigente sistema de clasifi- de los puntos de la valoración
gran volumen. No existe un um- cación, que permitieran una se- técnica.
bral específico para determinar lección previa de licitadores para
cuándo se considera contrato poder optar a la presentación de • Inclusión en la valoración total
de gran volumen, depende del una oferta. la de la oferta económica, con
criterio de la administración un peso del 20% sobre el total
contratante. Aquellas empresas En estos casos, sería necesario de los puntos otorgables a los
interesadas deben cumplir una optar por un sistema alternativo licitadores; previa exclusión de
serie de requisitos de solvencia para la valoración de las ofer- las plicas con valores anor-
que son establecidos para cada tas, alineado con el sistema de males o desproporcionados
caso en función de la naturaleza la Comisión Europea (Normas que no justifiquen de forma
de cada contrato. PRAG – Procedures and Practical suficiente que podrán ejecutar
Guide, 201641). Estas normas se el contrato.
Cuando éstas cumplan los requi- han propuesto para el caso de las
sitos previstos, o una selección contrataciones se servicios de En cuanto a la mencionada
de ellas (si la administración con- ingeniería por importe superior a capacidad económica y finan-
tratante así lo considera conve- 300.000 euros, al considerarlos ciera, y no solo para el caso de
niente y siempre que se asegure trabajos de contenido intelectual; los contratos de gran volumen o
una competencia suficiente), pre- y son extensibles a los contratos complejidad, entendemos que es
sentarán oferta optando por tan- de obra y concesión de gran 16 necesario revisar y especificar
to a la adjudicación del contrato. volumen, cuya complejidad técni- con mayor detalle los criterios
La adopción de este sistema de ca, necesidades organizativas, de solvencia económica que
precalificaciones contribuye a duración en el tiempo y riesgos actualmente se vienen estable-
garantizar la correcta ejecución asociados justifican esta opción. ciendo, de tal manera que la
de los proyectos y fomenta que El procedimiento a seguir sería: adjudicación de un contrato a
las empresas realicen ofertas una empresa o UTE no suponga
económicas acordes a los precios • Celebración de una primera la parte principal de su actividad
del mercado. fase abierta a cualquier licita- (o de la actividad conjunta de los
dor, selectiva, en la que se ca- componentes de la UTE); evi-
Nuestra propuesta, en línea con lifican 4-8 empresas sobre la tando la excesiva dependencia
la práctica de los países más base de su idoneidad técnica de dicho contrato y mejorando
41
Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions (PRAG).
http://ec.europa.eu/europeaid/prag/?header_description=DEVCO+Prag+to+financial+and+contractual+procedures+applicable+to+exter-
nal+actions+financed+from+the+general+budget+of+the+EU+and+from+the+11th+EDF&header_keywords=ePrag%2C+europa
63
notablemente la capacidad del pación de cada miembro de la para obtenerla y contemplando

adjudicatario para financiar el misma en función de la solven- la eventual compensación de
desarrollo de la obra. cia relativa aportada. Este he- parte del coste de preparación
cho debería asimismo reflejar- de las ofertas en estas circuns-
Así, para los contratos de obra, se en la eventual certificación tancias.
proponemos la exigencia de que sobre la ejecución emitida por
los fondos propios del licitador la entidad contratante una vez Por último, recomendamos no
o, en su caso, del grupo empre- extinguido el contrato. requerir la presentación de una
sarial al que pertenece deban garantía provisional; que no es
ser, al menos, 1,5 veces el valor Como garantía adicional de exigible, plantea costes innece-
anual medio del contrato. solvencia económica, en los sarios e incluso puede ser una
Este umbral mínimo constituye casos de licitaciones de con- barrera de entrada y no aporta
un requisito de admisión y la su- cesiones, podría requerirse al ninguna garantía adicional al
peración del máximo podría ser licitador contar con la finan- proceso; y a pesar de todo ello
objeto de obtención de puntos ciación comprometida en el hay todavía entidades contra-
adicionales en la valoración de la momento de la presentación de tantes que la requieren.
oferta. la oferta o con carácter previo
a la firma del contrato, siempre
En el caso de las UTEs sería que los plazos de la licitación
conveniente limitar la partici- se adecúen al tiempo requerido
Criterios de valoración
Por otro lado, la regulación máticas. En caso contrario, para ción coste-eficacia, señalando
actual respecto a los criterios la valoración de los aspectos ejemplos de criterios a tomar en
de valoración establece que subjetivos cuando éstos tengan consideración como la calidad,
éstos deben estar directamente una importancia mayor que los organización y cualificación del
relacionados con el objeto del aspectos objetivos deberá cons- personal.
contrato. En el supuesto de que tituirse un comité de expertos,
únicamente se tenga en conside- como ya hemos indicado con Por su parte, el Proyecto de Ley
ración un criterio de valoración, anterioridad. introduce pocas novedades res-
éste será el precio. El texto refun- pecto a esta regulación, si bien
dido de la Ley de Contratos del En lo que respecta a la regula- cabe señalar que para la valora-
Sector Público establece que en ción contenida en la Directiva ción de las proposiciones para
cualquier caso deberá otorgarse de contratación, debe señalarse la adjudicación de concesiones,
preponderancia a los criterios que ésta se centra en que para tanto de obras como de servi-
de valoración objetivos, esto es, la determinación de la oferta cios, debe considerarse más de
que sean evaluables mediante económicamente más ventajo- un criterio de adjudicación42.
la aplicación de fórmulas mate- sa deberá atenderse a la rela-
42
dicionalmente se regulan dentro del articulado los criterios de desempate entre dos o más ofertas que podrán preverse en los pliegos,
A
considerando, como ya se venía realizando, la preferencia de aquellas empresas con un mayor número de trabajadores con discapacidad,
e introduciendo otros aspectos como que se trate de empresas de inserción, entre otros. En caso de que no se prevea en los pliegos, el
desempate se resolverá mediante la aplicación de criterios sociales referidos al momento en que debía acreditarse la solvencia técnica.
64
Nuestra primera recomenda- criterio). Este aspecto también se y no sólo en aquellos en los que
ción no requiere ningún cambio recoge en las recomendaciones los criterios dependientes de un
normativo, y tiene que ver con de la OCDE43 para la contrata- juicio de valor tengan atribuida
17 la necesidad de explicitar en los ción pública, en el sentido de que una ponderación superior a la de
pliegos, en aras de la transpa- la valoración técnica tiene que los criterios evaluables de forma
rencia y la seguridad jurídica, ser concreta y preferiblemente automática. Con esto mejoraría
los criterios de evaluación y los por tramos pequeños de puntua- la transparencia, el rigor de la
correspondientes subcriterios, su ción. La presencia de un comité evaluación y, por ende, la mejor
ponderación y los métodos que de expertos para la evaluación calidad de la propuesta finalmen-
se emplearán en su valoración de los criterios subjetivos debe- te adjudicataria.
(sistema que se seguirá para ría ser obligatoria en todos los
otorgar la puntuación de cada procedimientos de contratación,
El criterio precio
La propia OCDE, en la publica- los casos en los que posterior- las propuestas. Su sistema de
ción reseñada en varias ocasio- mente y como consecuencia de contratación pública de infraes-
nes anteriormente, recomienda excesivos ajustes en los precios tructuras contempla el empleo
que el método de valoración con de adjudicación, durante el desa- de un método de valoración de
criterio único (la “subasta” en rrollo del contrato se producen las ofertas económicas que no
terminología clásica) se emplee situaciones de paralización de las premia exclusivamente el des-
en casos limitados de servicios u obras. cuento realizado por las empre-
obras muy simples y fácilmente sas licitadoras sobre el precio de
comparables. Creemos que en 18 Desde nuestro punto de vista, se licitación, sino que también tiene
este aspecto concreto es necesa- deben introducir otros criterios en cuenta la relación calidad-pre-
rio un cambio de la mentalidad sujetos a cuantificación obje- cio de las mismas. La administra-
de las entidades contratantes, tiva más allá del precio como ción licitante determina en qué
que con demasiada frecuencia elementos relacionados con casos recurre a este método del
acuden a este criterio de forma la innovación, cualificación de precio de referencia en función
preponderante (llega a pesar los profesionales y maquinaria de la importancia o complejidad
hasta un 80% en los baremos comprometidos para el proyec- de las soluciones técnicas nece-
empleados para la valoración de to, plazos de ejecución, etc.; sarias para la correcta ejecución
las ofertas). Ya hemos reseñado que mejorarán la calidad de los del contrato.
que esta circunstancia obedece a proyectos adjudicados y además
varias razones, como el objetivo son fácilmente explicables en El método del precio de referen-
de ahorrar costes o el empleo un cualquier instancia. cia consiste en el establecimiento
método de valoración excesiva- de un precio del contrato que
mente simplista como defensa Cabe reseñar en este punto el la Administración contratante
ante una posible crítica externa caso holandés en relación con considere razonable y a partir
a las fórmulas de evaluación; aún la aplicación práctica del criterio del cual las empresas realiza-
a pesar de que son abundantes del precio en la evaluación de rán su oferta. En este caso se
43
Enhancing integrity in public procurement: a checklist. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). 2008.
65
acepta que una oferta pueda ser EMVI (Economisch Meest Voorde- apostar por la mejor relación ca-
superior a este precio cuando lige Inschrijving) que proporciona lidad-precio en los casos que se
la solución técnica propuesta lo un valor monetario a los aspec- considere adecuado, evitando así
justifique. tos técnicos de las ofertas y, por la adjudicación al menor precio
tanto, permite adjudicar el con- en aquellos contratos complejos
Para poder valorar de manera trato a la oferta más competitiva desde un punto de vista técnico.
objetiva las ofertas la Adminis- desde un punto de vista técnico y
tración emplea la herramienta económico. Este modelo permite
Otros aspectos relacionados con la fase de preparación del

procedimiento, publicidad y presentación de las ofertas
Otras recomendaciones que extensión para cubrir suficien- • Permitir el uso generalizado
19 consideramos importantes para temente todos los elementos de la declaración responsa-
mejorar la transparencia de toda relevantes del contrato; inclu- ble ya previsto en la norma44
esta fase y garantizar el cumpli- yendo como hemos mencio- como método para agilizar la
miento de sus objetivos (contra- nado proyectos de obra más elaboración de las propuestas
tar la infraestructura requerida exhaustivos y precisos, los y su posterior revisión, amén
en tiempo y forma al licitador sistemas de resolución de de la reducción de costes que
que presenta la oferta más ven- controversias, el método de esto implica para licitadores y
tajosa para la administración y el cálculo de la responsabilidad administración.
interés público) incluyen: patrimonial de la administra-
ción, etc. Muchos de estos ele- • Impulsar y promover la posi-
• Homogeneizar la informa- mentos ya se incluyen, pero bilidad de realizar mejoras y
ción a incorporar en los ello debe hacerse de manera variantes del proyecto, como
pliegos que regulan la licita- satisfactoria. herramienta de mejora de
ción, de forma que el acceso la eficiencia del contrato en
a la misma por parte de los • Limitar la extensión de las términos de ahorros en plazos
posibles licitadores sea más ofertas y estandarizar su y costes de la obra, y posibili-
inmediato, reduzca costes contenido dentro de los requi- tando incentivar también la in-
y barreras de entrada en el sitos del pliego, con el fin de novación de las empresas del
proceso de preparación de mejorar la calidad del proceso sector; respetando un marco
las ofertas y mejore la calidad de valoración, hacer las ofer- razonable de comparabilidad
de los proyectos presenta- tas más comparables y cen- de las ofertas a efectos de su
dos. Los pliegos deben tener, trar su contenido en aquellos adecuada valoración.
con carácter general, mayor aspectos que más interesan al
órgano que contrata.
44
e prevé en las Directivas de contratación una reducción de plazos para la presentación de ofertas por parte de los licitadores; una reduc-
S
ción que se ve compensada con una minoración de las obligaciones de aportación documental relacionada con los requisitos de capacidad
y solvencia. Frente a la acreditación ex ante, se prima la utilización de las declaraciones responsables, retrasando al momento de adjudica-
ción del contrato la demostración de los aspectos indicados.
66
• En cuanto al plazo de pre-

sentación de las ofertas, es
importante que se adecúe a la
complejidad de la infraestruc-
tura a desarrollar, de forma
que no necesariamente han
de fijarse los mínimos lega-
les, al objeto de permitir una
adecuada preparación de las
mismas.
• Han de homogeneizarse
también los sistemas de
consultas de las empresas
durante la fase de prepara-
ción de las ofertas, de manera
que puedan realizarse de
forma ágil y a través de las
correspondientes plataformas
electrónicas de contratación.
El método escogido (publica-
ción de preguntas y respues-
tas o carácter particular de
las mismas, celebración de
reuniones informativas, plazos
de presentación de pregun-
tas y respuestas, etc.) debe
incluirse en el propio pliego.
c) Adjudicación del contrato
En lo que respecta a esta fase del procedimiento en- valoración y los resultados de la misma y el tratamien-
tendemos que los aspectos más relevantes y que son to de las ofertas que incurren en valores anormal-
objeto de mejora incluyen la publicidad del proceso de mente bajos o desproporcionados.
67
Transparencia en el proceso de adjudicación
Publicar el resultado del pro- respecto a los candidatos que mento de la comunicación de
ceso de licitación contribuye, no han resultado adjudicatarios los resultados de la valoración
sin ninguna duda, al requisito deberá realizarse una exposición de las ofertas a las empresas
imprescindible de mejorar la de las razones que han determi- que han formulado proposición,
transparencia del sistema. La nado que se haya desestimado este caso destaca respecto a
OCDE, en su cheklist de contrata- su candidatura. otros países considerados por
ción pública ya incluía la reco- su total transparencia y acceso
mendación de publicitar no sólo La Directiva de contratación a la información presentada por
el resultado de la adjudicación de regula la información que debe los licitadores. Así, una vez es
forma inmediata y accesible (en ser publicada respecto a las pública la valoración otorgada
cuanto a los datos de la empresa adjudicaciones acordadas, si bien por la administración a las ofer-
adjudicataria, el valor de la adju- ésta se publicará una vez se haya tas presentadas, y de manera
dicación, información acerca de adjudicado el contrato. Entre la previa a la adjudicación definitiva
las valoraciones más altas y más información a publicar cabe des- del contrato, se abre un proceso
bajas obtenidas por los concu- tacar, entre otras, la valoración de consulta en el que tanto las
rrentes, la fecha de adjudicación, de las proposiciones. empresas participantes como
la justificación del procedimiento cualquier otro agente o particu-
escogido, etc.); sino también Por su parte, el Proyecto de Ley lar pueden acceder a las ofertas
la motivación de la propuesta de Contratos del Sector Público técnicas y anexos presentados
de adjudicación, con especial señala que, entre otros aspectos, por los licitadores.
atención a los criterios cualitati- deberán publicarse en el Perfil
vos. Y todo ello con la protección del contratante el número de Sin embargo, al igual que sucede
necesaria de la información sen- licitadores que han formulado en España, existe la posibilidad
sible para los licitadores desde proposiciones, si bien no contie- de que las empresas indiquen en
el punto de vista competitivo y ne referencia alguna a la valora- sus ofertas aquella información
comercial. ción de las proposiciones. que deberá ser tratada de mane-
ra confidencial y, por tanto, a la
En lo que respecta a la infor- No obstante, al igual que en la que no tendrán acceso el resto
mación sobre las valoraciones regulación actual, se indica que de licitadores en el período de
de las proposiciones, el texto la notificación de la adjudicación consulta. Esta información de ac-
refundido de la Ley de Contratos deberá contener la información ceso restringido deberá referirse
del Sector Público establece que necesaria que permita a quienes a aquellas soluciones de carácter
la resolución de adjudicación de no han resultado adjudicata- innovador desarrolladas por
los contratos deberá contener rios la interposición del recurso la empresa cuyo conocimiento
información suficiente para especial en materia de contrata- suponga una pérdida de compe-
que los licitadores que no han ción. Asimismo, se contempla la titividad en el mercado.
resultado adjudicatarios del con- posibilidad de que dicha adjudi-
trato dispongan de información cación sea publicada en el perfil En Bélgica la entidad contratante
suficiente para, en su caso, la del contratante. está obligada a elaborar y remitir
interposición del recurso especial con carácter individual a cada
en materia de contratación. Así, Es destacable en este ámbito la una de las empresas licitado-
a modo de ejemplo, se indica que práctica noruega. En el mo- ras un informe que detalle las
68
razones y la justificación de la contratación y la empresa que lo de la regulación europea en la

puntuación otorgada a la oferta solicite para ampliar la explica- 20 materia: publicar la información
técnica presentada. ción de la valoración realizada; a sobre el resultado de la adjudi-
través de la celebración de una cación una vez realizada y, adi-
En Estados Unidos, además reunión informativa en la que el cionalmente, permitir el acceso
de la pertinente redacción de órgano de contratación explica al informe de valoración de las
los informes justificativos de y justifica los motivos que han ofertas por parte de cada licita-
la puntuación otorgada a cada motivado la valoración realizada dor; con respeto a la necesaria
proposición (que, igualmente, a cada oferta. protección de la información de
se remite a cada licitador), es naturaleza confidencial por razo-
habitual establecer una comuni- Nuestra propuesta en este nes comerciales o de protección
cación directa entre el órgano de sentido es la del cumplimiento de datos personales.
Tratamiento de las denominadas bajas temerarias
Desde la perspectiva legal, si se tos del Sector Público regulan, de incursión en bajas despro-
aprecia que se han presentado nuevamente, el procedimiento porcionadas es menos habitual
ofertas con valores anormales o de audiencia al licitador cuya que en España, especialmente
desproporcionados, en la actua- oferta se presuma que contenga en aquellos países en los que
lidad se contempla un procedi- valores anormales o despropor- se prevén procedimientos de
miento contradictorio. En él, la cionados. En concreto, se indican precalificación en las licitaciones.
administración otorga trámite de los aspectos que deberán ser A modo de ejemplo, en Noruega
audiencia al licitador cuya oferta justificados, indicando, entre la aplicación de la justificación de
pueda ser desproporcionada o otros, las condiciones favorables estas situaciones a la norma es
contener valores anormales45 para ejecutar el contrato, siendo estricta, y se sitúa en aspectos
con la finalidad de que justifi- novedosa la obligación de justifi- como el empleo de metodologías
que los valores de su oferta, sin car el respeto de las obligaciones innovadoras, materiales o técni-
perjuicio de la necesidad de que medioambientales, sociales y cas específicas que justifiquen
la administración solicite infor- laborales, etc. los ahorros. En ningún caso se
mes técnicos. En el supuesto de adjudica a ofertas que puedan
que se considere que la oferta Así, ambos textos establecen que poner en riesgo la correcta eje-
no puede ser cumplida, deberá si la justificación no resulta satis- cución del contrato.
procederse a su exclusión. factoria a los efectos de acreditar
que la oferta puede ser cumplida 21 Desde nuestro punto de vista,
En cuanto a las ofertas con por la inclusión de valores anor- son cinco las acciones que, junto
valores anormalmente bajos (se males, deberá excluirse la oferta. con los criterios de valoración
elimina la referencia a las ofertas establecidos de conformidad con
desproporcionadas), tanto las En el estudio comparativo que nuestra Propuesta 18, deben
Directivas de contratación como hemos llevado a cabo hemos tomarse en relación con este
el Proyecto de Ley de Contra- podido constatar que la práctica aspecto (cuyos efectos perjudi-
45
uando el único criterio de adjudicación sea el precio o cuando para la valoración de las ofertas se utilice más de un criterio de valoración
C
de ofertas y así se regule en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
69
ciales han sido discutidos en el presunción de temeridad de 5 ante el órgano de contratación o

tercer capítulo de este informe) unidades porcentuales respecto el comité de expertos indepen-
y que no requieren una modifica- de la baja media del conjunto de dientes designados al efecto y,
ción normativa: las ofertas económicas presen- ulteriormente, para recurrir —en
tadas, en línea con las reco- vía administrativa y, posterior-
• Instituir un límite de reduc- mendaciones PRAG 2016. Este mente, jurisdiccional—la eventual
ción máxima respecto del porcentaje podría graduarse en resolución por la que se acepte la
presupuesto base de licita- función del número de licitado- justificación.
ción, a partir del cual la oferta res (reduciéndose el número
se presumiría automáticamen- de unidades porcentuales de la • Incrementar la garantía a
te incursa en el supuesto de dispersión a mayor número de presentar por el adjudicatario
anormal o desproporciona- oferentes) 47. que ha incurrido en el supues-
da 46. Este límite sería infe- to de baja desproporcionada.
rior en más de 25 unidades • En el expediente incoado al
porcentuales al presupuesto licitador incurso en presun- • Proceder efectivamente a la
base de licitación. ción de temeridad, estable- resolución de los contratos
cer expresamente un trámite cuando se incurran en los
• Adicionalmente, proponemos de alegaciones que garantice supuestos de incumplimiento
establecer, para aquellos la posibilidad de intervención previstos en los pliegos que
supuestos en los que concu- del resto de los licitadores y los regulan.
rran dos o más licitadores, disipe cualquier duda sobre su
un porcentaje de dispersión legitimación para oponerse a
máximo para el cálculo de la la justificación presentada
Otras recomendaciones para la fase

de adjudicación de los contratos
Es esencial respetar el orden en el proceso de valora- misma en el acto público en el que se dan a conocer
ción de las ofertas, procediendo en primer lugar a la las propuestas que responden a los criterios objetivos
evaluación de los criterios sujetos a un juicio de valor cuantificables de modo automático.
y, posteriormente, dar a conocer el resultado de la
46
sta recomendación está ligada con la necesidad de realizar los estudios previos para el establecimiento del valor del contrato con mayor
E
rigor (propuesta de actuación número 11 de este informe). Sabedores de la posición de la CNMC, que desaconseja en su Guía sobre Contra-
tación Pública y Competencia (CNC, 27 de abril de 2010) el conocimiento ex ante del umbral de anormalidad de las ofertas (y, por tanto, el
“umbral máximo de competencia”); entendemos que en el caso de la construcción de las infraestructuras públicas no existen en la práctica
innovaciones o avances tecnológicos con la intensidad que se da en otros sectores (por ejemplo la informática o los servicios profesiona-
les) por el fuerte componente que tienen la mano de obra y los materiales en el coste total de las obras, que permitan obtener ahorros por
encima del porcentaje propuesto que, por otra parte, permite un margen suficiente de mejora en relación con el precio o presupuesto de
partida. Todo ello a salvo de situaciones muy singulares (obras muy específicas con técnicas o tecnologías determinadas que constituirían la
excepción) y en el entendimiento de que se ha realizado una estimación inicial del valor de la obra muy rigurosa, a través del correspondien-
te estudio de precios y sobre la base de un meticuloso proyecto de obra.
47
De forma análoga a como se establece en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
70
d) Ejecución, modificación y extinción del contrato
En lo que respecta a la fase de ejecución del contrato, modificaciones de los contratos y los sistemas de
conviene hacer especial hincapié en los dos aspectos resolución de disputas entre el órgano de contratación
sujetos a mayor indefinición e inseguridad, tal como y el contratista.
se ha puesto de manifiesto en nuestro análisis: las
Modificaciones de los contratos
La modificación de un contrato costes para la administración y en su informe Nº: 1.116/2015,

de obras es consustancial al retrasos en la ejecución); solu- Pág. 204: «No debe obviarse
desarrollo de infraestructuras ción menos conveniente para el que, ante modificaciones que no
públicas. La complejidad de estas interés público. quepa incardinar en alguno de
actuaciones es tal que, incluso los supuestos habilitantes, tanto
ante un detallado y riguroso De hecho, así lo reconocen la el TRLCSP como el anteproyecto
proyecto de obra, es imposible Directiva de contratación, en su prevén la resolución del contrato
prever las vicisitudes e impre- considerando 107, párrafo 2º: por imposibilidad de ejecutar
vistos por los que atravesará la «En todo momento debe ser po- la prestación en los términos
misma. sible introducir modificaciones en inicialmente pactados. Ello no
el contrato que representen un solamente supone un retraso en
Sin embargo, las modificaciones cambio menor de su valor hasta la satisfacción del interés público
de los contratos tienen un in- un determinado valor sin que a que responde el contrato firma-
equívoco problema “de imagen”. sea necesario seguir un nuevo do, dada la procedencia de ex-
Se perciben como actuaciones procedimiento de contratación. tinguir el pacto primigenio y tra-
dirigidas a compensar los errores Para ello, con el fin de garantizar mitar una nueva licitación, sino
e insuficiencias en materia de la seguridad jurídica, la presente también un coste económico, al
precios y para encubrir supues- Directiva debe disponer umbrales ganar el adjudicatario original el
tos de mala praxis. Y ello pese a de minimis, por debajo de los derecho a una indemnización del
que la posibilidad de modificar cuales no sea necesario un nuevo 3% del importe de la prestación
los contratos, siempre que se procedimiento de contratación. dejada de realizar (artículo 225.5
haga uso de la facultad de modi- Las modificaciones del contrato del TRLCSP; artículo 211.4 del
ficación dentro de límites razo- por encima de dichos umbra- anteproyecto».
nables y de forma correcta, es les deberían ser posibles sin la
una herramienta imprescindible necesidad de seguir un nuevo Los principios de libre concurren-
para poder resolver las inciden- procedimiento de contratación, cia e igualdad de trato y el de
cias mencionadas. Evitando, así, en la medida en que cumplan las eficiencia deben poder encon-
la resolución del contrato y, por correspondientes condiciones trar su justo equilibrio entre la
tanto, su nueva licitación (con establecidas en la presente Di- defensa de la competencia y la
los consiguientes incremento de rectiva» y el Consejo de Estado, certeza de que, en ocasiones,
71
por distintas circunstancias, re- condiciones esenciales de la turaleza global del contrato”
sulta verdaderamente necesario licitación es que el importe de la y (iii) que el incremento del
modificar un contrato. No puede modificación fuese superior al precio resultante de la modifi-
regularse un sistema tan excesi- 10% del importe de adjudicación cación del contrato no exceda
vamente rígido que no permita lo que, en muchas ocasiones, di- del 50 % de su valor inicial.
hacerlo en favor de la correcta ficulta poder emplear esta figura En caso de que se introduz-
ejecución de un contrato que, no contractual. can varias modificaciones
debe olvidarse, está llamado a sucesivas, esta limitación se
satisfacer intereses públicos. Por La Directiva de contratación aplicará al valor de cada una
ello, no encuentra justificación contempla un régimen de mode las modificaciones.
que el régimen de modificación dificaciones contractuales más
del contrato previsto en el Pro- amplio que el contenido en el 3) Cuando se produzca la
yecto de Ley sea más restrictivo aún vigente texto Refundido de sustitución del contratista,
que los límites establecidos por la Ley de Contratos del Sector si concurre cualquiera de las
la Directiva. Público. Así, la Directiva, en su siguientes circunstancias: (i)
artículo 72, permite modificar el que esté previsto de forma
Así, el texto refundido de la Ley contrato, sin límite cuantitativo, inequívoca en el contrato,
de Contratos del Sector Público cuando el objeto de las modifica- (ii) que sea consecuencia de
contempla dos supuestos: que ciones esté previsto en el pliego una operación de reestruc-
las modificaciones se encuentren o contrato con la suficiente preci- turación empresarial (absor-
previstas en la documentación sión, siempre que no se altere la ción, fusión, adquisición o
que rige la contratación, re- “naturaleza global del contrato”, insolvencia...), o (iii) por la
mitiéndose en este caso a los o cuando, sin estar previstas, asunción por el propio poder
pliegos de cláusulas adminis- se de alguno de los siguientes adjudicador de las obligacio-
trativas particulares; y que las supuestos: nes del contratista principal
modificaciones no se encuentren para con sus subcontratistas,
previstas en los pliegos. 1) Cuando surjan necesidades siempre que esta posibilidad
nuevas que no estén previs- esté prevista en la legislación
Es respecto a estas últimas tas en el pliego o en el contra- nacional.
donde se plantean mayores con- to, siempre que el cambio de
troversias pues, además de que contratista no sea posible por 4) Cuando las modificaciones,
para poder acudir a esta figura razones técnicas o económi- con independencia de su va-
es preciso que exista una justifi- cas o suponga inconvenientes lor, no sean sustanciales. Una
cación de las razones previstas significativos para el poder modificación se considerará
en el texto refundido de la Ley de adjudicador, o un aumento sustancial a estos efectos
Contratos del Sector Público, su sustancial de los costes. cuando tenga como resultado
empleo se limita a supuestos en un contrato de naturaleza
los que no se alteren las condi- 2) Cuando se den, conjuntamen- materialmente diferente a la
ciones esenciales de la licitación; te, las siguientes condiciones: del celebrado en un princi-
de lo contrario, sería preciso (i) que la modificación se dé pio. En cualquier caso, una
convocar una nueva licitación 48. por circunstancias imprevis- modificación será sustancial
tas que un poder adjudicador cuando se dé cualquiera de
Una de las razones que deter- diligente no haya podido pre- los siguientes supuestos: (i)
minaría una alteración de las ver (ii) que no se altere la “na- que introduzca condiciones
48
onviene citar en este punto la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016, que establece
C
límites a las transacciones que entrañan una modificación contractual por entender que envuelven una nueva licitación.
72
que, de haber figurado en el ción del contrato permitidas por Con la actual redacción, de man-
procedimiento de contrata- la Directiva. Por una parte, no tenerse en el texto final, que-
ción inicial, habrían permitido contempla esta última posibilidad darán seriamente reducidas las
la selección de candidatos de introducir cambios menores posibilidades de modificación del
distintos de los seleccionados sin necesidad de acreditar cau- contrato y con ello muy limitadas
inicialmente o la aceptación sas justificativas, siempre que su las facultades del gestor público
de una oferta distinta a la importe no excede del 10 o 15% de poder resolver los problemas
aceptada inicialmente o del contrato ni de las cuantías de toda índole que puedan surgir
habrían atraído a más parti- que delimitan la sujeción de los a lo largo del contrato.
cipantes en el procedimiento contratos a la regulación armoni-
de contratación; (ii) que la zada. Y, por otra, establece que El Dictamen 8/2015 del CES
modificación altere el equili- la limitación del 50% no se apli- señala que “el régimen de mo-
brio económico del contrato cará al valor de cada una de las dificados permite el desenvolvi-
en beneficio del contratista modificaciones, como sí permite miento ágil de un contrato y evita
de una manera que no estaba la Directiva, sino a todas ellas, complicaciones o resoluciones in-
prevista en el contrato; (iii) aislada o conjuntamente con deseadas, y favorece la ejecución
que la modificación amplíe de otras modificaciones, de forma de la prestación”. En el marco de
forma importante el ámbito que la suma de ellas no podrá esta filosofía, una de nuestras
del contrato o del acuerdo superar este umbral. recomendaciones será la de no
marco; (iv) que el contratista aplicar límites más restrictivos a
inicialmente designado como Además, en su artículo 202, los establecidos por la Directiva,
adjudicatario por el poder añade una tercera limitación algo que en el Proyecto de Ley
adjudicador sea sustituido de gran relevancia al contener de Contratos del Sector Público
por un nuevo contratista en una definición muy restrictiva e sí se contempla.
circunstancias distintas a las indeterminada del concepto de
referidas anteriormente. “naturaleza global del contrato”, Desde el punto de vista del aná-
al establecer que “En todo caso, lisis internacional, en materia de
5) En cualquier caso, sin ne- se entenderá que se altera ésta si modificaciones de los contratos
cesidad de que se den las se sustituyen las obras, los sumi- es necesario hacer referencia a
anteriores condiciones, si la nistros o los servicios”; es decir, los contratos FIDIC (Federación
modificación no excede del en lo que se refiere al contrato Internacional de Ingenieros
15% del presupuesto (obras) o de obra, no se permite la sustitu- Consultores), el modelo estándar
10% (resto de contratos) y su ción de unidades de obras. de contrato de construcción más
cuantía no supere los umbra- utilizado en el ámbito interna-
les que delimitan la sujeción Sin embargo, es muy frecuente cional y empleado por el Banco
de los contratos a la regula- en la práctica que las modifica- Mundial, el Banco Europeo de
ción armonizada (5.186.000 ciones no previstas se resuelvan Inversiones o el Banco Intera-
€ en obras, o 134.000, sustituyendo unidades de obras mericano de Desarrollo para el
207.000 o 750.000 en sumi- por otras (p. ej., en una carrete- desarrollo de sus proyectos.
nistros y servicios, según los ra, un puente o una pasarela por
casos referido en el artículo 4 un túnel, por razones, medioam- En ellos se reconoce la compleji-
de la Directiva). bientales, etc.) sin que por ello dad que entraña la ejecución de
se altere la naturaleza global de una obra y, por tanto, la nece-
El Proyecto de Ley en tramita- la obra que seguiría siendo una sidad de realizar variaciones y
ción restringe drásticamente carretera. modificaciones al contrato como
estas posibilidades de modifica-
73
la realización de modificaciones
durante la fase de ejecución. La
flexibilidad en este ámbito es
la principal característica de la
legislación australiana. Aunque
en la mayoría de los contratos se
incluyen distintas cláusulas para
determinar la gestión y procedi-
miento a emplear ante un modi-
ficado, no es habitual establecer
importes o porcentajes máximos.
El importe de un modificado se
negocia para cada caso, aunque
el presupuesto total que destine
la administración contratante
para la ejecución de la obra
pueda impedir en determinados
casos la aprobación de un modi-
ficado.
Por otro lado, cabe destacar en

la gestión de los modificados el
empleo de la orden de cambio
tipo FIDIC, que permite realizar
de forma ágil todas las modifica-
ciones que la dirección de la obra
estime necesarias sin interrum-
pir la ejecución y sin modificar
el contrato principal, que solo
se modificaría en caso de un
cambio en su naturaleza. En el
caso australiano, y así se estable-
ce en los contratos, la ejecución
de la obra nunca puede verse
práctica habitual para asegurar Algunas prácticas reseñables en
interrumpida.
la correcta ejecución de un pro- otras jurisdicciones al respecto
yecto. Ante aquellas modificacio- de las modificaciones de los
La normativa de aplicación a la
nes derivadas de circunstancias contratos incluyen los casos de
contratación pública de infraes-
no previstas durante el período Australia, Reino Unido, Estados
tructuras en el Reino Unido,
de construcción, las denomina- Unidos y Francia; que a continua-
una vez transpuesta la Directi-
das órdenes de cambio contem- ción resumimos.
va sobre contratación pública
pladas en los contratos FIDIC
recoge, por tanto, las directrices
permiten resolver estas cuestio- La normativa de aplicación a los
relativas a la gestión de los
nes con gran agilidad, evitando contratos de obras públicas en
modificados en cuanto a porcen-
retrasos y evitando conflictos Australia no establece limita-
tajes y alcance de los mismos.
entre las partes. ciones o porcentajes máximos
No existe una limitación a la baja
sobre el precio del contrato para
74
en el porcentaje máximo sobre el potenciales modificaciones que publics) respetando los porcen-
precio del contrato que establece pueden surgir durante la obra. tajes máximos para la gestión de
la Directiva para la realización de En primer lugar, aquellas deriva- las modificaciones del contrato.
modificados. das de acontecimientos inespe- Las Administraciones Públicas
rados e imprevisibles o de fuerza francesas son muy estrictas en
El contrato que rige la ejecución mayor. Para estas situaciones la práctica a la hora de realizar
de las obras debe incluir en todos fuera del control de la adminis- cambios sustanciales del contra-
los casos una sección administra- tración contratante y de la em- to como, por ejemplo, un cambio
tiva que contemple la gestión de presa adjudicataria se permitirán en el objeto del contrato o la in-
los imprevistos o modificaciones modificaciones en los plazos de clusión de nuevas cláusulas que
que puedan surgir, así como los ejecución del contrato pero no hubieran alterado el resultado
mecanismos para que tanto la en el precio, salvo excepciones. de la adjudicación. Sin embargo,
administración contratante como para el caso de aquellas modifi-
la empresa adjudicataria puedan La segunda tipología de modificaciones frente a circunstancias
comunicar adecuadamente la caciones se refiere a los cambios no previstas se está aplicando el
necesidad de realizar modifi- propuestos por el responsable límite máximo del 50% estableci-
caciones y llegar a un acuerdo. del proyecto o los surgidos por do en la Directiva.
Siempre se permite a las dos las condiciones de los terrenos,
partes la revisión y entendimien- aspectos medioambientales o Nuestras propuestas en este
to de potencial impacto en costes cambios normativos que afecten ámbito se concretan en:
y en tiempo de la modificación a la obra, entre otros. En estos
propuesta y, además, facilitar un casos serán aceptadas modifi- 22 • Mantener en la transposición
procedimiento formal para que caciones tanto en el calendario de la Directiva los mismos
ambas partes discutan y acuer- como en el coste. límites previstos en la mis-
den una solución. ma para las modificaciones
Ante la gestión de un modifica- contractuales, sin identificar
En el caso británico está prohibi- do, en Estados Unidos es obliga- necesariamente, a estos efec-
da la paralización de la ejecución torio que la empresa contratista tos, los cambios de unidades
de la obra en aquellos casos en continúe con la ejecución normal de obras con la modificación
los que la Administración y el del proyecto. En caso de no de la naturaleza global del
contratista no lleguen al acuerdo. llegar a un acuerdo, se iniciaría contrato.
Si esta circunstancia ocurriese se el procedimiento de resolución
pasaría al proceso de resolución de disputas que establezca el 23 • Asegurar la continuidad
de incidencias definido previa- contrato (y que varía en función de la ejecución de la obra,
mente en el contrato. de cada entidad contratante), como ocurre en los países más
pero se garantiza siempre que la avanzados, en caso de con-
En Estados Unidos las diferentes ejecución de la obra respete el troversia no resuelta entre las
normativas de aplicación a la plazo de ejecución acordado (sea partes referida a la eventual
contratación de infraestructu- éste el inicial o el modificado de modificación del contrato, sin
ras públicas existentes en las acuerdo con lo establecido en el perjuicio de la paralización
diferentes administraciones y párrafo anterior). parcial, hasta la aprobación
territorios cuentan, en términos del modificado, de aquellas
generales, con un posicionamien- En el caso de Francia, la Directiva partes de la obra afectadas
to común en cuanto a la gestión de contratación se ha trans- por la modificación, y prever
de los modificados durante la puesto a la normativa nacional los mecanismos de resolución
ejecución de un contrato. Se (Décret n° 2016-360 du 25 en línea con lo que reflejamos
diferencian dos tipologías de mars 2016 relatif aux marchés en el siguiente apartado.
75
Resolución de conflictos
Respecto a la resolución de con- cipal garantía de cumplimiento tos que llegan a la vía judicial en
flictos que puedan surgir durante para las partes de aquello que se este país es muy reducida, a ello
la ejecución de los contratos el ha pactado en el contrato. Esta contribuye el carácter vinculante
texto refundido de la Ley de Con- cláusula dota de seguridad jurí- de la tercera etapa, el arbitraje,
tratos del Sector Público prevé la dica al ejercicio de los derechos ya que si se opta por esta opción
posibilidad de acudir al arbitraje pactados, ya que establece dón- no se podrá iniciar posteriormen-
a los “entes, organismos y enti- de, cuándo y quién resolverá una te un proceso judicial.
dades del sector público que no determinada disputa. El arbitraje
tengan el carácter de Administra- es concebido como el meca- El Reino Unido incorpora de
ción Pública” si bien, con carác- nismo más ágil y eficaz para la manera habitual en sus contra-
ter general, no se ha acudido a resolución de disputas. tos (no es obligatorio) la técnica
esta vía. FIDIC a través del procedimiento
En Canadá se establece un pro- Alternative Dispute Resolution.
El Proyecto de Ley de Contratos cedimiento claramente definido Este sistema incluye diferentes
del Sector Público introduce para la resolución de las disputas alternativas para evitar la vía
como novedad la posibilidad de o conflictos que pudieran surgir judicial. En la práctica, la mayo-
interponer recurso especial en entre la Administración contra- ría de las discrepancias surgidas
materia de contratación frente a tante y el adjudicatario. En este en la ejecución de los contratos
las modificaciones contractuales procedimiento, que consta de son solucionadas a través de la
que incumplan los requisitos exi- cuatro etapas, prima la resolu- negociación entre las partes. El
gidos, por entender que en lugar ción de conflictos a través de la ADR establece la mediación de
de una modificación del contrato búsqueda de un acuerdo entre un tercero que asiste la negocia-
habría sido necesaria una nueva las partes, tratando de evitar la ción entre la administración y el
adjudicación. vía judicial. contratista, y una conciliación
en la que este tercero propone
Desaparece de la regulación la La primera etapa consiste en además una solución al conflic-
posibilidad de sometimiento a la negociación, tratando de to. Estas dos figuras no tienen
arbitraje, con la finalidad de que alcanzar un acuerdo beneficioso carácter vinculante.
sea cada Administración quien entre los interesados de forma
decida si procede dicha posibili- amistosa. En segundo lugar, se Dentro de este procedimiento
dad. No obstante, sí se contiene recurre a la mediación en la que también se contempla la posibili-
una referencia respecto a los un tercero interviene en la bús- dad de incorporar expertos inde-
contratos que se formalicen y queda del acuerdo (la propuesta pendientes cuya decisión podrá
ejecuten en el extranjero, se del mediador no es vinculante). ser vinculante si así se establece
permite incorporar cláusulas de En tercer lugar se encuentra el previamente en el contrato. En
arbitraje cuando no sea posi- arbitraje, en la que la decisión, este sentido, cabe destacar el
ble la sumisión a los tribunales con carácter general, es vin- panel externo (Dispute Board),
españoles. culante. Finalmente, la última constituido por tres expertos
opción es acudir a la vía judicial, independientes que son designa-
Los contratos FIDIC en este caso lo que supone un plazo de reso- dos por ambas partes de manera
incluyen una cláusula de resolu- lución más prologado y mayor previa al inicio de la ejecución del
ción de disputas como la prin- coste. La proporción de conflic- contrato. En caso de que no se
76
opte por el carácter vinculante posible que la empresa adjudica- propone consolidar el sistema
de la decisión tomada por este taria interrumpa la ejecución de de tribunales administrativos de
comité de expertos, los siguien- las obras, sí es posible en el resto contratación pública extendien-
tes pasos serían el arbitraje y el de casos. do su ámbito de competencia a
litigio. todos los contratos sin límite e
24 Nuestra recomendación en la incluir otras materias como las
La figura de la comisión de fase de ejecución, terminación y modificaciones contractuales o
expertos también está presente extinción del contrato se centra la utilización indebida de medios
en el caso de Holanda. Formada en, alternativamente, implantar propios por parte de la adminis-
por tres miembros: uno elegido un sistema de arbitraje espe- tración.
por cada una de las partes, y cializado y vinculante para los
el tercero nombrado de común contratos de obra o de concesión Las entidades de derecho
acuerdo entre las partes, buscan- de obra en línea con las expe- público ya pueden, y deberían,
do así la equidad, transparencia riencias holandesa y británica; o someterse a arbitraje ya que la
e independencia del comité. La 25 ampliar las funciones del Tribu- normativa actual así lo permite.
decisión del comité de expertos nal Administrativo de Recursos Este sistema debería especificar-
es vinculante o no en función de Contractuales (TARC) a todas se, como se hace en las mejores
lo que establezcan previamente las fases del procedimiento. prácticas, en los pliegos que
por las partes. Adicionalmente, Esta última recomendación rigen la licitación.
en los contratos DBFM (Design está recogida por Transparen-
Build Finance Maintain) no es cia Internacional España, que
Transparencia
Por último, las fases finales del

contrato deben estar someti-
das también a los más estric-
tos requisitos de publicidad y
transparencia. Para ello, será
necesario incorporar en los
registros públicos de contratos,
a través de las plataformas de
contratación, información sobre
el desarrollo y los resultados de
los contratos: grado de avance,
plazos de finalización, modifica-
ciones ocurridas, etc.; y mante-
nerse esta información de forma
accesible al público durante una
serie de años (al menos cuatro).
77
EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory
Acerca de EY
EY es líder mundial en servicios de auditoría, fiscalidad, asesoramiento
en transacciones y consultoría. Los análisis y los servicios de calidad
que ofrecemos ayudan a crear confianza en los mercados de capitales y
las economías de todo el mundo. Desarrollamos líderes destacados que
trabajan en equipo para cumplir los compromisos adquiridos con nuestros
grupos de interés. Con ello, desempeñamos un papel esencial en la creación
de un mundo laboral mejor para nuestros empleados, nuestros clientes y la
sociedad.
EY hace referencia a la organización internacional y podría referirse a una o

varias de las empresas de Ernst & Young Global Limited y cada una de ellas
es una persona jurídica independiente. Ernst & Young Global Limited es una
sociedad británica de responsabilidad limitada por garantía (company limited
by guarantee) y no presta servicios a clientes. Para ampliar la información
sobre nuestra organización, entre en ey.com.
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ED None
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utilizarse a modo orientativo. En ningún caso sustituye a un análisis en detalle ni puede
utilizarse como juicio profesional. Para cualquier asunto específico, se debe contactar
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La crisis del sistema

La transparencia como garantía de

María Jesús Escobar Félix Plasencia Javier García Seijas

José Luis Perelli

1.1 Razones y oportunidad

Sin embargo, la última década, caracterizada por

Inversión en construcción en España en datos totales (millones de euros)

Esta fuerte reducción de la inversión ha afectado

Inversión en construcción en la UE 27 en 2015 por habitante (miles de euros por habitante)

Inversión total en construcción en 2015 (miles de millones de euros)

46 23 35 45 22 245 248 62 298 14 112 136 18 14 47 18

Fuente: Economic and Financial Affairs AMECO (European Commission) y EUROSTAT

Esta disminución ha tenido, asimismo, un efecto

600.000 1.830 1.500

21,1% 19,5% 16,2% 14,3% 12,5% 11,3% 10,3% 10,1% 10,4%

PIB Total % PIB Sector PIB Total Empleo

Numerosos estudios recientes inciden sobre los

Nuestra decisión se deriva de la convicción de que

1.2 Enfoque del informe

El informe que presentamos a continuación está inseguridad jurídica, fragmentación normativa…)

El análisis de la normativa actual y de las La revisión de datos y de informes relevantes

La realización de una exhaustiva serie de

2.0 Problemas actuales de la

A nuestro juicio, la corrupción, la parálisis del sistema

2.1 Crisis de confianza en el sector,

Ranking Internacional del Índice de Percepción de la Corrupción 2015

Fuente: Transparencia Internacional.

En los últimos años, España se encuentra entre

Posición de España en el Ranking del Índice de Percepción de la Corrupción. Período 2010-2015

2010 2011 2012 2013 2014 2015

Puesto Puesto Puesto

Fuente: Transparencia Internacional.

Tres problemas principales en España (multi respuesta)

El paro Los problemas de La corrupción y Los políticos en general, los

Fuente: Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas. http://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Indicadores/documentos_html/TresProblemas.html

2.2 Parálisis del sistema

2.3 Inseguridad jurídica

3.0 Identificación de las causas de

Los tres problemas principales descritos en el ca-

En este sentido, el estudio que hemos realizado

3.1 Aspectos transversales

Es cierto que la normativa de

Promedio de las bajas de adjudicación en España (en porcentaje) en el periodo 2007-2016

* Hasta agosto AGE CC.AA. AA.LL. TOTAL

Fuente: Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras SEOPAN.

Una situación de competencia

c) Fragmentación del marco competencial y normas confusas

Tal como afirma Transparencia

El Consejo Económico y Social,

a dudas y problemas de inter- Otro de los problemas rela-

ción Pública. 2013.

3.2 Aspectos específicos de cada fase del

Planificación Actuaciones preparatorias, Adjudicación Ejecución, modificación y

Visión general del estudio comparativo

Grado de adaptación de la Proceso de planificación Grado de

Visión general del estudio comparativo

Actuaciones preparatorias, publicación y presentación de ofertas

Adecuación de la Adecuación del Adecuación de Adecuación de

Visión general del estudio comparativo

Adjudicación del contrato del proyecto

Grado de acceso y calidad Aplicación del Adecuación de las

Visión general del estudio comparativo

Ejecución, modificaciones y extinción del contrato

a) Actuaciones preparatorias, publicación