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Les difficultés économiques des entreprises

Mémoire IGS4

20/08/2010

PORBADNIK Caroline

Remerciements

Avant de commencer, je tiens à remercier toutes les personnes qui ont, de près ou de loin, contribuer à la réalisation de ce mémoire.

Je tiens d’abord à remercier Monsieur Pierre Fadheuille mon tuteur de mémoire, pour les conseils qu’il m’a donnés.

Je voudrais ensuite remercier mes collègues Emmanuelle Albert, Brigitte Bouvard, Sandrine Laporte, Béatrice Tocci, ainsi que ma responsable et tutrice de stage Béatrice Santaga, pour le temps et le support qu’elles m’ont accordés.

Enfin je souhaiterais remercier ma famille et mes proches pour la patience dont ils ont fait preuve et le soutien qu’ils m’ont apporté durant la réalisation de ce mémoire.

AUTEUR

NOM : PORBADNIK

Prénom : Caroline

TITRE

 

du mémoire

Les difficultés économiques des entreprises

 

Ecole d’affiliation IGS 4

 

Directeur du mémoire :

Pierre FADEUILHE

COLLATION

Nb de pages

Nb d’annexes

Nb réf. Bibliographiques

50

14

TERRAIN D’ETUDE OU D’APPLICATION

Potentiellement toute entreprise

 

MOTS-CLES

Défaillances d’entreprises, évolution des défaillances, loi sue la sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, prévention, mandat ad’ hoc, conciliation, procédures d’alerte, procédure de sauvegarde, procédure de redressement, liquidation judiciaire, procédures collectives, débiteurs, créanciers, tribunal de commerce, TGI, juge commissaire, représentants des salariés.

RESUME :

Les entreprises, au cours de leur vie, sont amenées à connaitre plusieurs difficultés, certaines pouvant conduire à leur perte. Les difficultés augmentent et de plus en plus d’entreprise les subissent. Le nombre d’entreprise faisant face à des procédures collectives ne cesse d’augmenter. C’est pourquoi l’Etat ainsi que le législateur tentent de leur venir en aide. Depuis 1984, les lois et les traitements des difficultés ont évolué. La prévention est au cœur de ce dispositif d’aide aux entreprises. Des mesures non juridiques ont ainsi été mises en places, comme l’établissement et la surveillance de certains documents et comptes comptables. Ensuite des mesures à la nature un peu floue entre une mesure juridique et contractuelle comme la conciliation. Enfin inspiré par des mesures américaines, la législation a évolué afin de permettre un traitement des difficultés avant la cessation des paiements, ce qui est totalement novateur en France. Mais dans la pratique, les entreprises développent elles aussi leurs techniques de préventions et de traitement des difficultés.

Sommaire

Introduction

1

Partie 1 : Appréciation des difficultés économiques

6

Nature et évolution des difficultés

6

Les mesures préventives

14

Partie 2 : Le traitement des difficultés

19

Les traitements en amont

19

Les traitements curatifs

27

Partie 3 : Préconisation

39

La prévention par l’anticipation

39

L’information

46

Conclusion

48

Bibliographie

51

Introduction

La vie d’une entreprise, comme celle d’un individu, est jalonnée de plusieurs étapes essentielles comme la naissance, la croissance ou la disparition. Au cours de cette vie surviennent immanquablement des difficultés de tout ordre et de toute gravité des plus simples aux plus complexes, des plus légères aux plus graves.

Une difficulté est, par définition un obstacle que l’on peut ou non surmonter. Le terme de difficulté est vaste et vague. Les difficultés qui nous intéressent ici sont d’ordres économiques, financiers et sociaux. Elles sont assez importantes pour provoquer ce que l’on appelle des défaillances d’entreprises. Ce terme juridique désigne des entreprises à l’encontre desquelles est ouverte une procédure collective telle que le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire.

La matière qui nous intéresse est donc le droit des entreprises en difficulté. Il a fallu plusieurs étapes avant que ne soit consacré un droit des entreprises en difficulté. La première étape importante a été l’adoption des lois du 1 er mars 1984 et du 25 janvier 1985. Ces deux lois sont à la base du droit des entreprises en difficulté tel que nous la connaissons aujourd'hui. Elles ont ensuite été améliorées par une loi du 10 juin 1994. La loi du 26 juillet 2005 vient approfondir les dispositions existantes et créer la procédure de sauvegarde. Cette dernière a été précisée par une ordonnance du 18 décembre 2008 et un décret du 12 février

2009.

Les lois de 1984 et 1985 sont importantes puisqu’elles posent les bases du droit des entreprises en difficulté. La loi du 1 er mars 1984 a introduit un système de prévention des difficultés et le règlement amiable, non judiciaire, de celles-ci. La loi du 25 janvier 1985, elle, a créé la procédure de redressement judiciaire destinée à sauver l’entreprise, à maintenir l’activité, à sauver les emplois et assainir le passif des entreprises, autrement dit à payer leurs dettes. La loi du 1 er mars 1984, complétée par un décret de mars 1985 avait deux objectifs : un de prévention et un de règlement amiable. S’agissant de la prévention, selon le vieil adage « il vaut mieux prévenir que guérir ». Le but est donc d’agir en amont des difficultés plutôt que d’attendre la cessation des paiements. Il faut déceler les obstacles le plus tôt possible. Pour cela le législateur a mis en place un système d’information économique et d’alerte des dirigeants. Le règlement amiable est une disposition novatrice qui laisse place à un contrat plus qu’à une disposition juridique. En effet il s’agit d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. Aujourd'hui, c’est ce que l’on appelle la procédure de conciliation. La loi de janvier 1985 est la première sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises. Cette loi a trois traits de caractère. Elle est économique, judiciaire et tente de dédramatiser la procédure collective. S’agissant du caractère économique le législateur utilise la phase d’observation et le plan de redressement. C’est une procédure judiciaire par trois aspects. C’est le tribunal de commerce ou le TGI qui est compétent pour ouvrir la procédure,

désigner les organes, autoriser les actes les plus graves et surtout il est compétent pour arrêter

la solution. Il y a ensuite le juge commissaire désigné par le tribunal qui veille au bon

déroulement de la procédure et dispose de prérogatives importantes. Enfin il y a le ministère public qui surveille les organes et surtout les administrateurs ainsi que le mandataire. Il est à l’origine des poursuites pénales et est informé à toutes les étapes de la procédure. Il peut

également déclencher les voies de recours comme l’appel. La loi de janvier 1985 a voulu humaniser la procédure. D’abord dans la gestion, puisque le chef d’entreprise (le débiteur) n’est plus automatiquement dessaisi et ne fait pas non plus l’objet de sanctions automatiques. Pour qu’il soit condamné il faut qu’il fasse l’objet d’une faillite personnelle ou qu’il ait commis des fautes précises. Enfin depuis 1985 les salariés sont représentés dans les procédures collectives. Mais la loi de 1985 n’a pas eu le succès escompté. Globalement 10% des entreprises étaient redressées et 90% des cas de défaillances étaient des liquidations.

C’est pour remédier à cela qu’est adoptée la loi du 10 juin 1994. Cette loi ne revient pas sur les choix de prévention. Cette loi accélère les procédures en réduisant les délais. Elle estime qu’il faut maintenir la prévention mais aussi l’améliorer. Cette loi a augmenté les pouvoirs du président du tribunal. Elle veut faciliter la conclusion d’accord amiable. Le législateur a voulu restaurer un peu du droit des créanciers sacrifiés pour le redressement des entreprises. Elle permet également au tribunal d’ouvrir directement une liquidation judiciaire. Ces lois ont été codifiées en 2000. Il est ainsi plus accessible. C’est à partir de cette codification qu’apparaît un droit spécial, à côté du droit commun, pour les entreprises en difficulté.

A la fin des années 90 et au début des années 2000 un vent de réforme souffle sur les droits

des entreprises en difficulté. En 1998 Madame Guigou, alors ministre de la justice envisage une procédure de redressement judiciaire anticipée, c'est-à-dire sans cessation des paiements ainsi qu’une procédure de liquidation accélérée pour les petites entreprises mais cette réforme

n’aboutit pas. En 2004, Mr Perben découvre aux Etats-Unis une loi qui permet de saisir la justice par une procédure de sauvetage avant que l’entreprise ne soit en cessation des paiements. D’où l’idée d’une procédure de sauvegarde intégrée dans un projet de réforme. Finalement la loi du 26 juillet 2005, loi de sauvegarde des entreprises est adoptée. Il s’agit de sauver les entreprises. Cette loi n’abandonne pas les principes directeurs de 1984 et 1985. L’exposé des motifs dit « la sauvegarde des entreprises est un enjeu majeur pour notre économie et les hommes qui la développe ». Cette réforme a plusieurs fondements. D’abord le législateur considère que les lois de 1984 et

1985 ne sont plus adaptées aux années 2000. Elles trouvaient leur place dans un « principe d’économie dirigée, caractérisée par les nationalisations et l’interventionnisme de l’Etat dans

la vie économique ». Or désormais nous sommes dans un modèle d’économie libérale et non

plus dirigée. Ensuite les lois de 1985 sacrifiaient les droits des créanciers pour sauver les entreprises. Enfin l’attention portée aux objectifs et au déroulement de la liquidation était insuffisante. Le texte de 2005 se veut novateur, il créé la procédure de sauvegarde sans cessation des paiements, libéral car c’est le chef d’entreprise (débiteur) qui choisit seul entre une solution de prévention ou de traitement, et pragmatique il faut continuer l’activité, si on ne le peut pas il faut liquider l’entreprise, elle ne peut être sauvée.

Jusqu’en 2005, les procédures s’appliquaient aux commerçants, aux artisans et aux agriculteurs. En 2005 elle s’applique également à « toute autre personne physique exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégée et elle s’applique à toutes les personnes morales de droit privé ». La loi de 2005 accorde une place prépondérante aux procédures de sauvetage. Il y a deux procédures contractuelles (le mandat ad’ hoc et la conciliation) et deux procédures judiciaires (la procédure de sauvegarde et celle de redressement judiciaire). Toutes les règles de la loi de 2005 incitent à la sauvegarde. Il ne faut pas attendre la cessation des paiements. Puisque ce système se veut libéral il n’est pas possible de sanctionner immédiatement l’échec des entreprises. Les sanctions sont donc supprimées de la procédure de sauvegarde. Elles sont cantonnées pour l’essentiel à la procédure de liquidation judiciaire. Si le chef d’entreprise arrive à sauver l’entreprise on passera sur les erreurs qu’il a pu commettre. Avec la loi de 2005 le rôle du tribunal est un peu affaibli puisque dans la procédure de sauvegarde il n’y a pas de saisine d’office. La saisine d’office n’est possible que pour le redressement et la liquidation. A contrario le ministère public voit ses prérogatives accrues : il est très présent dans toutes les procédures et même dans les procédures amiables où il doit être tenu informé. Enfin la dernière réforme en date est celle du 18 décembre 2008 insufflée par le président de la République qui, lors du bicentenaire du code de commerce (le 6 septembre 2007) a exprimé sa volonté d’aller plus loin avec plus d’audace dans la sauvegarde des entreprises. Cette ordonnance a trois fondements principaux. D’abord la procédure de sauvegarde était trop peu utilisée, il fallait donc la rendre plus attractive. Ensuite il fallait achever la réforme de 2005 notamment en distinguant bien la sauvegarde du redressement. Enfin est apparu la nécessité d’apporter une coordination entre la loi de sauvegarde de 2005 et les lois postérieures comme la loi de modernisation de l’économie par exemple. L’ordonnance du 18 décembre 2008 a amélioré la rédaction des textes. Tous les articles qui donnaient lieu à des difficultés d’interprétation ont été réécrits, les articles ont été structurés. C’est l’idée de simplification et d’accessibilité du droit. Cette ordonnance s’inscrit dans la lignée des réformes antérieures et renforce les procédures de sauvetage en rendant plus attractive la procédure de sauvegarde. Elle facilite également la liquidation quand le redressement est impossible. Il ne s’agit pas de s’acharner quand il n’y a plus d’espoir.

Les difficultés des entreprises suscitent donc de nombreuses questions et font couler beaucoup d’encre. Cela s’explique aisément puisque potentiellement toute entreprise peut être un jour confrontée à des difficultés et encore plus aujourd'hui avec la crise économique et financière que nous traversons. L’INSEE a effectué son enquête au début de l’année 2010. Cette enquête regroupe les jugements d’ouverture de procédures rendues en janvier 2010.

Figure 1: Evolution du nombre des défaillances Comme nous pouvons le constater le nombre de

Figure 1: Evolution du nombre des défaillances

Comme nous pouvons le constater le nombre de défaillances cumulé sur une année a augmenté de 5%. Entre 2005 et 2006 les défaillances avaient légèrement baissée mais le retour a été difficile et les défaillances ont explosées entre 2007 et 2010. D’où l’importance de trouver des solutions rapides et durables. Les défaillances d’entreprises touchent beaucoup d’entreprises et de plus en plus chaque année. Une partie d’entre elles ne s’en relèvent pas ce qui peut être une véritable catastrophe aux vues des difficultés d’emplois actuels. Le sauvetage des entreprises est essentiel pour l’économie et l’emploi ainsi que pour chaque individu.

A partir de ce constat il est important de savoir, concrètement, comment sont appréciées et traitées les difficultés économiques des entreprises. Cette problématique soulève un questionnement important. Quelles sont les difficultés rencontrées. Comment les définir ? Comment les apprécier ? Quelles conséquences ont-elles ? Comment les prévenir ? Et bien sûr comment les traiter ?

Au vu de ce questionnement trois hypothèses peuvent être formulées.

- L’accentuation de la prévention voulue par la loi de 2005 a permis de réduire les difficultés les plus graves et leurs conséquences, c'est-à-dire l’ouverture de procédures de redressement ou de liquidation

- Les jeunes entreprises sont les plus sujettes aux risques économiques et les plus touchées par les procédures collectives. Une grande partie de ces dernières sont ouvertes pour des entreprises ayant moins de cinq ans.

- L’augmentation de la prévention avec la mise en œuvre d’outils de contrôle tels que les tableaux de bords sociaux et de gestion pourraient encore diminuer le nombre de défaillances d’entreprises. Pour répondre à notre problématique il faut se plonger dans la législation actuelle afin de comprendre quelles difficultés et quels sont les moyens offerts aux chefs d’entreprise pour sauver leurs entreprises. On peut dégager trois axes essentiels pour aiguiller notre travail. D’abord les causes et évolutions des défaillances ainsi que les mesures de préventions et de traitement amiable des

difficultés, c'est-à-dire les procédures qui permettent aux entreprises le moins de contacts possibles avec les tribunaux et donc la confidentialité la plus importante. Ensuite notre intérêt se portera sur les traitements juridiques à proprement parler où l’intervention des tribunaux est incontournable. Enfin on se penchera sur ce qui est fait ou pourrait être fait pour augmenter la prévention et diminuer le recours aux procédures collectives.

Partie 1 : Appréciation des difficultés économiques

La notion de difficulté économique des entreprises semble un peu vague, on ne trouve pas de réelle définition, ni dans le code du travail, ni dans le code du commerce. Il s’agit donc de poser la définition des difficultés économiques et leurs causes pour ensuite exposer les méthodes de prévention de ces difficultés.

Nature et évolution des difficultés

Afin de trouver un début de définition, il faut regarder vers le droit du travail, et plus particulièrement vers le licenciement économique. En effet, l’article L1233-3 du code du travail nous dit que le licenciement économique n’est justifié que pour deux motifs : les difficultés économiques et les mutations technologiques. Il ne nous donne pas pour autant de définition de ces difficultés, c’est donc la jurisprudence qui, au cas par cas, décide si l’entreprise a effectivement, ou non, des difficultés économiques. Les difficultés économiques existent lorsqu’il y a perte d’un marché, fort endettement ou déficit important mais pas lorsque survient un incident passager et peu grave (légère baisse des ventes par exemple). De même, la seule recherche d’économie, alors que la situation économique et financière de l’entreprise est bonne, ne constitue pas une difficulté économique. La typologie des difficultés est variée, elle s’étale de la cessation de paiement au dépôt de bilan, en passant par la baisse de marché, les erreurs de gestion etc.… On parle de défaillance d’entreprise.

« La défaillance d’entreprise est un évènement juridique qui officialise un état de difficultés économiques. Bien que le terme de défaillance soit absent du code de commerce, cette dénomination désigne un ensemble de décision de justice : sont en effet défaillante les entreprises à l’encontre des quelles une procédure collective 1 est ouverte. Précisément la défaillance concerne à la fois les entreprises faisant l’objet d’un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et celles pour lesquelles un jugement de liquidation immédiate est émis » 2 Une défaillance est donc la situation dans laquelle une procédure judiciaire est ouverte à l’encontre d’une entreprise. Ceci arrive lorsqu'une entreprise est en état de cessation des paiements c'est-à-dire lorsque son passif exigible dépasse son actif disponible. Les difficultés économiques se manifestent de différentes manières. Le panel va du « simple » retard de paiement au dépôt de bilan. La loi de sauvegarde des entreprises de 2005 a pour but de faire « disparaître » ces difficultés.

1 Procédure conduisant au redressement ou à la liquidation d’une entreprise.

2 Définition de Jérôme DOMENS chargé d’études à la DCASPL : direction du commerce de l’artisanat des services et professions libérales

Il convient donc d’observer la situation depuis. DELOITTE et ALTARES 3 publie chaque année une étude sur la situation des entreprises en difficultés. Il est intéressant d’étudier celle de 2009 4 qui fait un bilan depuis 2005 et cherche à connaître l’impact de la crise. Pour cette étude ils ont analysés les ouvertures des procédures collectives entre 2005 et 2008. Ainsi 200 000 défaillances ont été étudiées. Sont considérées comme défaillantes, dans cette étude, les entreprises « ayant fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire directe ». Ne sont pas retenues les suites des procédures telles que les liquidations ou les plans de redressement judiciaire. Les défaillances sont comptabilisées à la date du jugement. En 2008 pas moins de 54 820 procédures collectives ont été ouvertes. La croissance des procédures collectives ne concerne plus seulement les petites entreprises mais aussi les PME et même certaines grandes sociétés ou groupes.

les PME et même certaines grandes sociétés ou groupes. Figure 2: Evolution des sauvegardes en France

Figure 2: Evolution des sauvegardes en France (Données 12 mois glissants - Décembre 2006 à Décembre 2008)

3 Un des leaders mondiaux de l’audit et des services professionnels.

4 L’entreprise en difficulté en France. L’impact de la crise économique et financière. Mars 2009

Figure 3: Evolutions des sauvegardes en France sur les 3 dernières années (2006 à 2008)

Figure 3: Evolutions des sauvegardes en France sur les 3 dernières années (2006 à 2008)

S’agissant des procédures de sauvegarde on remarque une augmentation presque constante entre 2006 et 2008, avec un petit recul entre juillet 2007 et décembre 2007. Après trois ans d’application de la loi de sauvegarde de 2005, on constate une hausse de 35% des procédures de sauvegarde entre 2005 et 2008. Mais les sauvegardes ne représente que 1,26% du nombre total de procédures collectives et sont surtout utilisées par les petites entreprises. En effet, les deux tiers des entreprises concernées sont des SARL 5 ou des entreprises en nom propre 6 . Cependant les grandes entreprises ont également recours à cette procédure, en 2005 104 entreprises comptant 20 à 49 salariés et 25 de plus de 100 salariés sont concernées. Il semble que l’âge de l’entreprise ne soit plus un facteur aussi déterminant qu’auparavant. En effet, 63% des procédures de sauvegarde ont été demandées par des entreprises de plus de six ans.

Les défaillances d’entreprises entre 2005 et 2008 :

Figure 4: Les ouvertures de procédures (2005 - 2008)

: Figure 4: Les ouvertures de procédures (2005 - 2008) 5 Sociétés à responsabilités limitées 6

5 Sociétés à responsabilités limitées

6 Entreprise individuelle où l’entrepreneur exerce en son propre nom. L’identité de l’entreprise se confond avec celle du dirigent.

Figure 5: Redressements judiciaires et liquidation directes

Figure 5: Redressements judiciaires et liquidation directes On voit bien à l’aide de ce graphique que

On voit bien à l’aide de ce graphique que le nombre de défaillances avait chuté entre 2005 et 2006 passant de 49 295 à 47 091, mais s’en suit une forte hausse continue de 2006 à 2008 pour arriver en 2008 à 54 820. On peut expliquer cette accélération des défaillances d’entreprises par l’arrivée de la crise en 2007. Le tableau ci-dessus nous montre que la plus grande partie des défaillances d’entreprise est constituée par les liquidations directes : 65% ou plus sur les quatre années.

liquidations directes : 65% ou plus sur les quatre années. Figure 6: Evolution des défaillances par

Figure 6: Evolution des défaillances par rapport à l'année précédente (2005-2008)

Dans le détail des années entre 2005 et 2008 on constate que la hausse des défaillances reprend à partir de septembre 2006 soit un an avant le début de la crise. Avec une stagnation entre septembre 2007 et mars 2008 puis une remontée spectaculaire à partir d’avril 2008 (+9,1%) dû sans doute à l’effet de la crise économique et financière. L’enquête d’ALTARES s’intéresse ensuite à la répartition des défaillances selon le secteur d’activité, quatre secteurs sont étudiés : l’industrie, l’industrie agro-alimentaire, l’immobilier et le bâtiment.

Figure 7: Les défaillances en fonction du secteur L’industrie est le secteur le moins touché

Figure 7: Les défaillances en fonction du secteur

L’industrie est le secteur le moins touché et le moins vite. Le secteur immobilier est le plus

touché il entraine avec lui le bâtiment, l’industrie agro-alimentaire se stabilise à partir de mars

2007.

Figure 8: Les défaillances en fonction de l'âge de l'entreprise

défaillances en fonction de l'âge de l'entreprise S’agissant de l’âge des sociétés on remarque que ce

S’agissant de l’âge des sociétés on remarque que ce sont les sociétés les plus jeunes, entre 3 et 5 ans qui sont le plus touchées.

Enfin l’enquête s’intéresse à l’issue des procédures de redressement judiciaire entre 2005 et

2008

procédures de redressement judiciaire entre 2005 et 2008 Figure 9: Issue des procédures de redressement judiciaire

Figure 9: Issue des procédures de redressement judiciaire (2005 - 2008)

Cette analyse montre que les liquidations directes ont augmenté au détriment des plans de continuation qui ont diminué.

Le bilan de ces quatre dernières années est difficile. Le ombre d’entreprises défaillantes augmente rapidement et touche tous les types d’entreprise même si ce sont principalement les jeunes entreprises (moins de 5 ans) qui en souffrent le plus. L’impact de la loi de sauvegarde de 2005 peut difficilement être mis en lumière puisque les bénéfices qu’elle a pu apporter sont masqués par la crise économique et financière qui secoue le pays depuis 2007-2008. De plus aujourd'hui il y a beaucoup plus de création d’entreprises qu’auparavant environ 330 000 par an contre 210 000 en 1997 7 .

Concernant l’année 2010 nous pouvons analyser l’étude statistique de l’observatoire des défaillances de COFACE de mai 2010. Cette étude, plus encourageante souligne la baisse non seulement du nombre de défaillances (-5%) mais aussi de leur coût (-26,2%) et de leur impact sur l’emploi (-1,6%) par rapport à mai 2009.

7 Source : l’express : l’entreprise.com

Figure 10: Evolution du cout des défaillances Après une croissance spectaculaire du nombre de défaillances

Figure 10: Evolution du cout des défaillances

Après une croissance spectaculaire du nombre de défaillances de septembre 2007 à septembre 2009 le nombre de défaillances est aujourd'hui en baisse. Après une diminution de plus de 10% en avril, une nouvelle baisse est enregistrée en mai. Cette baisse est essentiellement due au recul des défaillances des grandes entreprises (-20% par rapport à mai 2009) et dans une moindre mesure par la diminution du nombre de défaillance chez les PME (-0,6%)/ Sur 12 mois glissant les défaillances sont toujours en hausse : 63 845 fin mai 2010 contre 61 416 en mai 2009. L’incroyable hausse de septembre 2008 à septembre 2009 continue de peser sur les faillances. Concernant l’impact social ces indicateurs confirment l’amélioration du sort des emplois menacés par les défaillances même si sur les 12 mois glissant les emplois menacés sont en hausse de 15%. Cette augmentation est moins importante qu’auparavant (36% en décembre 2009). Ces résultats confirment les précisions précédentes de Jean Yves BARON, directeur général de COFACE services : « une stabilisation des défaillances sur 12 mois devrait intervenir durant l’été. L’effet de l’explosion des défaillances de 2009 ne sera totalement neutralisé qu’au dernier trimestre de l’année où nous devrions enregistrer des baisses de défaillances sur 12 mois très nettes dans certains secteurs. Toutes ces études montrent une incroyable hausse des défaillances d’entreprises surtout depuis septembre 2008. On voit ainsi l’impact fort de la crise économique et financière sur la santé des entreprises françaises.

Ces défaillances d’entreprises trouvent leurs origines dans de multiples causes. On peut néanmoins dégager des facteurs principaux : les causes accidentelles, les problèmes de débouchés et les difficultés financières.

Les difficultés financières sont toujours à l’origine immédiate des défaillances. En effet, une procédure collective doit être déclenchée quand une entreprise ne peut plus respecter ses engagements financiers. Les difficultés financières à l’origine des défaillances correspondant souvent à un déficit en ressources propres. Les entreprises recourent également à l’endettement ce qui les rend plus fragiles face aux fluctuations de leurs revenus. De plus les conditions de financement sont difficiles et se sont encore détériorées avec la crise économique et financière. Les conditions d’accès au crédit sont de plus en plus strictes. Les problèmes de débouchés proviennent généralement d’une baisse tendancielle de la demande adressée à l’entreprise plutôt que d’une chute brutale liée au non renouvellement de contrats avec certains clients. La difficulté pour l’entreprise d’évaluer correctement le marché sur lequel elle évolue peut aggraver les difficultés d’une entreprise. L’échec d’un projet important peut impacter la situation financière d’une entreprise. Les dysfonctionnements dans l’organisation interne et l’insuffisance du système comptable ralentissent la réactivité des entreprises face aux difficultés et rendent difficiles la mise en place de plans d’action de prévention qui pourraient éviter le pire (dépôt de bilan). L’évènement accidentel est souvent source de difficultés. Ce peut être les litiges avec les partenaires privés ou publics, les problèmes sociaux, les malversations internes à l’entreprise, l’escroquerie, le décès du dirigeant, les sinistres et accidents divers.

Le législateur est convaincu qu’il faut intervenir tôt, en amont pour éviter le pire et redresser à temps les entreprises. Plus une difficulté est prise tard, plus les conséquences seront graves. C’est pourquoi les lois de 1984 et 2005 modifiées par l’ordonnance du 12 février 2009, s’attache surtout aux mesures préventives.

Les mesures préventives

Pour traiter les difficultés en amont il faut déjà que l’entreprise prenne conscience des difficultés économiques qu’elle rencontre. Afin de permettre cela le législateur a décidé non seulement d’améliorer l’information comptable, économique au sein des entreprises mais aussi de multiplier les techniques d’information. S’agissant de l’identification des difficultés par l’information économique dans l’entreprise l’idée est simple : les dirigeants doivent avoir de bons tableaux de bords sociaux, des tableaux de gestion qui leur permettent de prendre conscience des difficultés qu’ils rencontrent.

La volonté du législateur depuis 1984 est celle d’une amélioration de la comptabilité rétrospective mais aussi la création de nouveaux documents comptable afin de créer une comptabilité prévisionnelle. La comptabilité traditionnelle est une comptabilité rétrospective. Mais bien que tournée vers le passé elle fournit des éléments importants, fondamentaux pour jauger l’état de la trésorerie, l’évolution du chiffre d'affaire et de la rentabilité.

A partir de 1984, cette comptabilité, déjà obligatoire pour le commerçant et les sociétés

commerciales, le devient pour d’autres personnes morales. Les sociétés commerciales doivent établir un bilan qui est une photographie exacte de l’actif et du passif mais aussi de la manière dont elle emploi ses ressources. S’ajoute à cela l’obligation d’établir un compte de résultats et de présenter des annexes au bilan.

L’article L232-1 du code de commerce a imposé de nouvelles annexes à produire, par exemple un état des cautionnements, avals et garanties donnés par la société ainsi qu’un état des sûretés consenties. Le but est de connaître les engagements de l’entreprise.

Si la société est cotée en bourse elle doit produire un inventaire des valeurs mobilières

détenues en portefeuille à la clôture de l’exercice ainsi qu’un tableau relatif à la répartition et à l’affectation des sommes distribuables à la prochaine assemblée générale.

Les dirigeants doivent établir un rapport qui commente tous ces éléments. Lorsque les sociétés appartiennent à un groupe de sociétés elles doivent publier des comptes consolidés 8 . Ces nouvelles annexes permettent une meilleure infirmation. Les autres personnes morales, dès lors qu’elles ont une certaine importance doivent tenir les mêmes comptes :

- les GIE 9 d’au moins 500 salariés et qui réalise un chiffre d'affaire d’au moins 18 millions d’euros.

- Les personnes morales non commerçante (exemple : société civile) qui atteignent l’un des trois seuils suivant :

o

50 salariés

o

3 100 000 euros de chiffre d'affaire ou de ressources

8 Compte qui, dans un document unique, récapitule les comptes de toutes les sociétés du groupe.

9 Groupement d’intérêt économique.

o 1 550 000 euros pour le total du bilan (somme des montants nets des éléments d’actif) Concernant le développement d’une comptabilité prévisionnelle elle est obligatoire pour les sociétés commerciales et pour les personnes morales de Droit privé qui atteignent les seuils vus précédemment. L’article L232-2 du code de commerce impose la tenue de nouveaux documents pour obtenir cette comptabilité prévisionnelle : les documents analytiques et les documents prévisionnels. Il y a deux documents analytiques. Le premier c’est l’établissement de la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible. Ce document permet donc d’identifier la cessation des paiements 10 . Il permet d’identifier l’actif et le passif. Il doit être établi chaque semestre et dans les quatre mois qui suivent la clôture du semestre. Bien qu’utile il arrive donc un peu tardivement. Le deuxième document analytique que l’entreprise doit fournir est un tableau de financement, c'est-à-dire un tableau qui indique comment les ressources de l’entreprise ont permis de faire face aux dépenses au cours de l’exercice précédent. La loi de 1984 a rendu obligatoire la tenue de deux documents prévisionnels. Le premier est le compte de résultat prévisionnel dont le but est d’anticiper les résultats futurs. La comparaison de ce résultat avec le résultat réel obtenu revêt un intérêt capital : si le résultat réel est inférieur au résultat escompté l’entreprise risque la cessation des paiements. Il faudra donc intervenir rapidement. Ces documents font l’objet d’un rapport de gestion commenté par les dirigeants. Ils sont à la disposition du comité d'entreprise. Ce sont des éléments d’information interne à l’entreprise. Il existe également des sources d’information des tiers comme l’obligation de dépôt des comptes sociaux au greffe du tribunal de commerce. Pour camoufler leurs difficultés financières, certaines entreprises « omettent » d’effectuer le dépôt légal, c’est pourquoi la loi du 26 juillet 2005 donne au président du tribunal de commerce un pouvoir d’injonction afin que les comptes soient déposés par les dirigeants dans un délai d’un mois sous astreinte. SI les dirigeants ne se soumettent pas à ce dépôt ils risquent 1 500 euros d’amende et si l’injonction n’est pas respectée le président du tribunal de commerce peut convoquer les dirigeants pour leur demander des explications et des renseignements sur la situation économique de l’entreprise. L’identification des difficultés se fait également par le développement commercial. Les greffes des tribunaux tiennent des registres qui fournissent des renseignements précieux aux entreprises qui veulent s’engager dans un lien contractuel. La plupart de ces renseignements résultent du registre du commerce et des sociétés mais également d’autres registres. Le registre du commerce et des sociétés contient une multitude de renseignements sur chaque société ou entreprise individuelle : ceux de l’immatriculation (identité de l’entreprise, siège

social

les personnes morales immatriculées. Sont publiés au registre du commerce et des sociétés les comptes sociaux, les rapports des commissaires aux comptes et les comptes consolidés. Cela permet d’identifier la perte de la moitié du capital social, les prorogations des délais de tenue

).

Sont également réunis les statuts des sociétés et les principaux actes effectués par

10 Une entreprise est en cessation des paiements lorsqu’elle ne peut plus faire face au passif exigible avec son actif disponible.

de l’assemblée générale qui sont signes de fragilité. Les accords amiables ne sont pas soumis

à publication sauf si l’accord est homologué. Les ouvertures des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation sont inscrites ainsi que les grandes étapes de la procédure, au registre du commerce et des sociétés. Il faut ajouter que l’institut national de propriété assure la gestion dub registre national du commerce

et des sociétés. Il centralise toutes les données des greffes et peut effectuer des recherches

d’antériorité sur les marques, sigles, licences.

A côté du registre du commerce et des sociétés existent d’autres registres.

Il y a d’abord les registres spéciaux donnant des renseignements sur les incidents de paiement

des entreprises.

Il existe enfin un registre des sûretés et des protêts 11 . Chaque greffe assure la gestion d’un

registre des privilèges généraux du trésor et de la sécurité sociale. Depuis la loi du 10 juin 2004, les créances fiscales et sociales doivent être publiées. Cette obligation a été renforcée par l’article 175 de la loi du 26 juillet 2005. Cette publication doit être faite sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce ou du TGI (tribunal de grande instance) dès que « les sommes dues au titre d’un semestre civil par un redevable à un même poste comptable ou service assimilé et susceptible d’être inscrites demeurent impayées ». La sanction du défaut de publicité est sévère puisqu’en « cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation du redevable ou d’un tiers tenu légalement au paiement de ces sommes, le Trésor ou son subrogé ne peut exercer son privilège pour les créances qui étaient soumises à titre obligatoire à la publication prévue […] et dont l’inscription n’a pas été régulièrement requise à l’encontre du redevable » C’est la perte du privilège. Il en est de même avec les mêmes sanctions pour l’obligation de publication des créances de l’URSSAF. Le but de ces publications est d’informer les tiers de l’accumulation des inscriptions puisqu’une entreprise en difficulté commence par ne pas payer ses impôts et ses cotisations. Les greffes des tribunaux de commerce tiennent également des registres relatifs à des sûretés spéciales : privilège des vendeurs de fonds de commerce, nantissement sur les fonds de commerce, nantissement sur du matériel et outillage, des contrats de crédit-bail mobiliers et de vente comportant des clauses de réserves de propriété. Cela permet de savoir si l’entreprise est propriétaire de ses actifs ou s’ils sont affectés en garantie. Enfin le greffier tient également un état nominatif et par débiteur des protêts, des fautes de paiement, des lettres de change acceptées, des billets à ordre et des chèques. Il existe d’autres sources d’information pour les tiers. La conservation des hypothèques est un moyen d’information primordial en ce qui concerne la situation immobilière d’une personne physique ou morale. En effet y sont publiées toutes les constitutions et transfert de droits réels immobiliers ainsi que toutes les constitutions de sûretés immobilières. Les tiers peuvent également s’informer auprès des chambres de commerce et d’industrie, qui tiennent très souvent un fichier par entreprise de façon à suivre leur évolution économique. Celles-ci tentent d’aider les entreprises en difficulté en toute confidentialité et les orientent vers les tribunaux de commerce ou les administrations qui peuvent leur venir en aide.

11 Le protêt est un acte authentique établi par un officier ministériel (huissier ou notaire) constatant le refus d’acceptation d’un effet de commerce (billet à ordre ou lettre de change) ou le non paiement d’un chèque ou effet de commerce.

Les cabinets de recouvrement peuvent également donner des renseignements précieux sur les défaillances d’entreprise ou du moins sur leur fragilité. Quand les difficultés ont été détectées les dirigeants essaient d’obtenir de l’aide de l’Etat. Depuis longtemps les pouvoirs publics essaient d’aider les entreprises en difficultés. Cette aide peut prendre la forme d’une fiscalité incitative mais également d’aides directes telles que des subventions ou des prêts. Le droit européen est hostile à ces aides qui ne sont pas en adéquation avec les règles de libre concurrence. C’est pourquoi elles sont strictement encadrées. La commission européenne ne tolère que des aides temporaires ou des aides à la restructuration. Mais avec la crise cet encadrement est quelque peu affaiblit notamment s’agissant des aides aux établissements financiers, aux banques. Indépendamment de ces aides aux établissements de crédit, le gouvernement a mis en place des aides sectorielles comme par exemple un plan de relance de l’immobilier. Il a également pris un certain nombre de mesures accessibles à toutes les entreprises comme des délais de paiement pour le Trésor public et la sécurité sociale. Depuis la loi du 17 février 2009 le Trésor public peut accorder de façon plus souple des remises de dettes. Avant il ne pouvait le faire que si des personnes privées accordaient elles aussi des remises de dettes, désormais il peut le faire indépendamment des remises de dettes privées. La commission européenne est également plus souple, elle autorise jusqu’au 31 décembre les Etats qui le souhaite à attribuer des aides aux entreprises en difficulté. Ces aides ne doivent pas excéder 500 000 euros sur 2009 et 2010 et doivent profiter aux entreprises industrielles. Il faut également que l’entreprise soit en difficulté depuis le 1 er juillet 2008. L’Etat intervient au travers de comité de restructuration. Il y en a deux : le CIRI (comité interministériel de restructuration industrielle) au niveau de l’Etat et les CODEFI (comité départementaux d’examen des problèmes de financement des entreprises) au niveau des départements. Le CIRI s’occupe des entreprises de 400 salariés et plus, le CODEFI des entreprises de moins de 400 salariés. On retrouve dans ces comités tous les responsables de l’Etat concernés par les difficultés des entreprises. Le CIRI comporte 12 membres représentant les grandes délégations de l’Etat intéressées par les entreprises en difficulté 12 . Le secrétariat du CIRI est assuré par le directeur du Trésor. Dans les CODEFI ont retrouve les mêmes représentants au niveau départemental. Il y a au moins un CODEFI par département et il siège auprès du Trésorier payeur 13 . Ces structures se réunissent de manière confidentielle. Ces comités de restructuration ont deux rôles principaux :

Ils doivent d’abord examiner les causes des difficultés d’adaptation des entreprises industrielles à leur environnement et aider les partenaires de ces entreprises à mettre en œuvre les mesures économiques et sociales qui s’imposent. Ils ont aussi pour mission de soutenir la création d’emploi et de défendre l’emploi existant par la prévention et le traitement des difficultés des entreprises. Pour cela ils ont la possibilité d’accorder des aides directes aux entreprises en difficulté mais le plus souvent ce sont des aides passives. Les aides directes

12 Exemple : directeur général des entreprises, directeur général du budget, directeur général de la comptabilité publique, directeur des affaires civiles et du sceau…

13 Haut fonctionnaire chargé des recouvrements, des dépenses et de la gestion du Trésor Public au niveau d’un département ou d’une région.

prennent souvent la forme de financement d’audits. Ce sont des examens, des contrôles des comptes sociaux, de la gestion d’une entreprise. L’Etat peut aussi intervenir par des apports en fond propre, en prenant des participations directes dans le capital de la société en difficulté. L’Etat peut également accorder des crédits ou des prêts à taux bonifié (taux plus faible). Mais ce sont les aides passives ou indirectes qui sont les plus utilisées aujourd'hui. Pour l’essentiel ce sont des délais de paiement (de la TVA, taxe professionnel, cotisation, etc.). Ces délais sont accordés après décision favorable de la commission des chefs de services financiers et des responsables des organes de sécurité sociale (CCSF). L’Etat peut également accorder des exonérations d’impôts, se porter caution de prêts. Non seulement l’Etat aide les entreprises en difficulté mais les collectives territoriales ont aussi un dispositif d’aide aux entreprises. Même si elles ne peuvent pas verser d’aides directes aux entreprises elles peuvent par contre accorder des exonérations fiscales

Partie 2 : Le traitement des difficultés

Tous les indicateurs que nous avons vu sont des signaux destinés aux chefs d’entreprises, aux dirigeants afin qu’ils redressent la situation, pour cela le législateur a prévu de nombreux moyens. La gamme s’étend de procédures visant à ce que le chef d’entreprise prenne conscience de la situation à la liquidation de l’entreprise.

Les traitements en amont

Les indicateurs seuls ne suffisent pas s’ils ne sont pas suivis d’une intervention, c’est pourquoi le législateur a institué les procédures d’alerte afin de provoquer une réaction de la part des dirigeants.

L’alerte peut être à l’initiative de différentes personnes. La plus importante est l’alerte du commissaire aux comptes, il y a ensuite celle du comité d'entreprise, celles des associés et actionnaires et enfin l’alerte par le président du tribunal de commerce. Les commissaires aux comptes ont l’obligation de déclencher l’alerte dans les sociétés commerciales. Dans les autres groupements c’est un droit. Les commissaires aux comptes doivent déclencher l’alerte lorsqu’ils décèlent au cours de leur activité des « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ». La loi ne donne pas d’indication sur ce que sont ces faits mais la doctrine considère que tout signe révélateur d’un déséquilibre financier ou d’une rupture dans les flux financiers doit être pris en compte. Il s’agit de :

- faits basés sur la situation financière de l’entreprise (exemple : net négatif, trésorerie négative, etc.)

- faits fondés sur l’exploitation (sous activité importante et continue, importants frais financiers, etc.)

- faits provenant de l’environnement économique (diminution des commandes, difficultés d’approvisionnement en matières premières, etc.)

- d’indices plus juridiques comme par exemple le non paiement de dettes fiscales ou sociales, le report répété d’échéances… Il existe deux procédures d’alerte pour le commissaire aux comptes selon que l’on se place dans une société anonyme ou dans tout autre type de groupement. Dans les sociétés anonymes la procédure se déroule en quatre étapes. Pour commencer le commissaire aux comptes informe le président du conseil d’administration ou le directoire des faits inquiétant qu’il a pu observer par lettre recommandé avec avis de réception. Les dirigeants doivent lui répondre avec les mêmes modalités dans un délai de 15 jours. Ils doivent lui indiquer les mesures qu’ils envisagent de prendre pour remédier à la situation. Si le commissaire ne reçoit pas de réponse dans les 15 jours ou s’il juge que la réponse n’est pas suffisante, il invite le président du conseil d’administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés. Cette délibération doit avoir lieu dans les 15 jours de la réception de la lettre. Le commissaire aux

comptes est convoqué à cette séance du conseil. Le but est de faire prendre conscience aux organes sociaux des difficultés rencontrées. Un extrait du procès verbal des délibérations du conseil est transmis au comité d'entreprise dans les 8 jours qui suivent la réunion, et, depuis la loi du 26 juillet 2005, une copie du procès verbal est adressée au président du tribunal de commerce ou de grande instance. Cette phase contrairement à la première n’est donc pas secrète. Si le président n’a pas répondu, que le conseil d’administration et le conseil de surveillance n’ont pas été convoqué ou si leurs réponses sont insuffisantes le commissaire aux comptes établi un rapport spécial transmis au président du conseil d’administration ou au directoire et qui sera présenté à la prochaine réunion des actionnaires. Ce rapport est donc communiqué aux associés et/ou actionnaires afin qu’ils puissent prendre les décisions qui s’imposent et peut être, sanctionner la direction. Depuis la loi de 2005, le commissaire aux comptes peut convoquer l’assemblée en cas de carence de l’organe d’administration. Enfin si à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas « d’assurer la continuité de l’exploitation » il informe le président du tribunal de commerce et lui communique les résultats. Ainsi ce dernier pourra convoquer les dirigeants pour un entretien et leur suggérer de prendre les mesures de redressement s’il y a lieu. Dans les autres groupements que les sociétés anonymes, la procédure d’alerte ne comporte que trois phase puisqu’il n’y a pas de distinction entre le dirigeant et l’organe collégial. La demande est adressée au gérant et si le commissaire aux comptes n’est pas satisfait ou s’il ne reçoit pas de réponse il en informe l’assemblée générale dans un rapport spécial. Lorsqu’à l’issue de l’assemblée les réponses ne sont pas satisfaisantes le commissaire aux comptes informe le président du tribunal de commerce du déroulement de la procédure d’alerte. En pratique les cas pour lesquels le commissaire aux comptes déclenche l’alerte sont souvent jugés insuffisants. Cependant le commissaire aux comptes engagerait sa responsabilité civile pour ne pas avoir déclenché l’alerte alors que des faits graves étaient de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La loi permet aux salariés de déclencher l’alerte par l’intermédiaire du comité d'entreprise. Ce droit est exercé par le comité d'entreprise ou à défaut par les délégués du personnel. Elle peut être déclenchée lorsque le comité d'entreprise a constaté « des faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l’entreprise ». Il s’agit de tout fait révélant une incertitude sur l’avenir de l’entreprise tel que la perte de marchés, le climat social difficile ou un endettement excessif. Cependant ces faits doivent présenter une certaine gravité. Le comité d'entreprise peut s’appuyer sur la comptabilité ou les résultats économiques. Cette procédure d’alerte consiste à établir un dialogue avec la direction. L’article L432-5 du code du travail prévoit que le comité d'entreprise peut adresser une demande d’explication à l’employeur lorsqu’il constate que la situation est préoccupante. C’et une faculté pour le comité d'entreprise non une obligation. Dans les sociétés par actions et les SARL les associés ont la faculté de poser des questions écrites à la direction sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (article 223-36 et 225-232 du code de commerce). Ces questions sont écrites et adressées au(x) dirigeant(s). Le président du conseil d’administration, le directoire dans les sociétés

anonymes, le gérant dans les SARL doit alors répondre aux questions dans un délai d’un mois

et envoyer une copie de la réponse au commissaire aux comptes.

Dans les sociétés anonymes ce droit d’alerte est réservé aux actionnaires représentant au moins 1/20 ème du capital social ou aux associations d’actionnaire. Un même associé ne peut poser des questions écrites que deux fois par exercice. Ce droit d’alerte est donc peu utilisé et n’impose pas aux dirigeants d’apporter des réponses précises aux difficultés soulevées. L’article L611-2 du code de commerce accorde au président du tribunal de commerce, mais pas au président du TGI, le droit d’alerte. Il y a deux hypothèses à l’intervention du président du tribunal de commerce. Il peut intervenir lorsque les dirigeants ont reçu une injonction de déposer les comptes et qu’ils ne

l’ont pas fait dans le délai d’un mois. Mais il peut également intervenir lorsqu’il s’aperçoit des difficultés d’une entreprise lorsqu’il « résulte de tout acte, document ou procédure qu’une société commerciale, un groupement d’intérêt économique 14 ou une entreprise individuelle commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ». Le président du tribunal convoque alors les dirigeants pour envisager les mesures aptes à redresser leur situation. En pratique le président du tribunal de commerce est informé des difficultés des entreprises par le greffe du tribunal qui peut suivre l’évolution des sociétés.

Il y a deux étapes à cette procédure. Tout d’abord le président convoque les dirigeants par

lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre simple un mois avant la date prévue pour l’entretien. A cette convocation est jointe une note qui justifie la demande. Suite à cette convocation deux possibilités, la première le dirigeant ne vient pas, un procès verbal de carence est alors établi et le cas échéant communiqué aux autorités judiciaires (tribunal de commerce et procureur de la République). Si le dirigeant ne vient pas il commet une faute civile car il engage sa responsabilité auprès des actionnaires. Deuxième possibilité le dirigeant se rend à l’entretien et là, commence la deuxième étape. L’entretien n’est pas formel, il s’agit de discussion spontanée. Le président du tribunal de commerce met le

dirigeant en face des difficultés qu’ils rencontrent et lui demande quelles solutions il envisage, il peut même lui en suggérer. Il n’y a pas d’injonction, ce n’est pas une sanction mais un soutien.

A Toulouse pour rendre cet entretien moins judiciaire il se déroule hors du tribunal dans une

structure de prévention à huis clos. Quand le dirigeant ne peut pas faire face à ses difficultés seuls il peut obtenir de l’aide de personnes extérieures. La loi du 26 juillet 2005 consacre en son article L611-3 le mandat ad’ hoc : « Le président du tribunal de commerce ou du TGI peut, à la demande du représentant de l’entreprise désigner un mandataire ad’ hoc dont il détermine la mission ». Le mandat ad’ hoc est une création spontanée de la pratique des juridictions consulaires 15 . Elle avait déjà été « légalisée » par la loi de 1984 mais de manière furtive, en effet, il n’y avait

14 Un groupement d’intérêt économique est un groupement doté de la personnalité morale qui permet à ses membres (au moins deux) de mettre en commun certaines de leurs activités pour faciliter ou développer ces activités. Ils conservent néanmoins leur individualité.

15 Nom que l’on attribut aux commerçants élus qui siègent dans les tribunaux de commerce.

pas, à l’époque, de texte particulier. Seul le représentant de l’entreprise peut demander la désignation d’un mandataire ad’ hoc. C’est le seul texte où l’on parle de « représentant de l’entreprise » en pratique c’est soit le débiteur personne physique soit le représentant légal de la personne morale. La demande est adressée au président du tribunal de commerce pour les commerçants et artisans ou au TGI pour les activités civiles. Une fois saisi le président du tribunal est libre de désigner ou non un mandataire ad’ hoc. Depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008 le représentant peut proposer un mandataire et souvent le président du tribunal désigne le mandataire proposé par le chef d’entreprise. D’ailleurs dans le cas contraire le chef d’entreprise pourrait former un recours. Sinon le président du tribunal est libre du choix du mandataire sous deux réserves d’incompatibilité (qui s’appliquent également pour le conciliateur). Ne peuvent être mandataires les juges consulaires lorsqu’ils exercent leurs fonctions ainsi que pendant cinq ans à dater de la cessation de leurs fonctions 16 et tout individu qui a été salarié de l’entreprise pendant les 24 mois précédents. La mission du mandataire ainsi que sa durée sont totalement définies par le président du tribunal. Le mandataire a l’obligation de rendre des comptes et il est rémunéré pour cette mission. Le mandataire ne peut être substitué aux organes normaux de l’entreprise, il assiste les dirigeants qui ne sont pas dessaisis. La mission du mandataire est souple et peut être modulée en fonction des entreprises, ce peut être de négocier avec les créanciers, suggérer des mesures de restructuration, d’assainissement du passif… Mais ce n’est JAMAIS une mission de remplacement du dirigeant. Souvent cette mission précède une sauvegarde ou une conciliation. Le mandataire doit rendre compte de sa mission au président du tribunal et il y a deux situations. Dans la première le mandataire est parvenu à un accord entre le débiteur et les créanciers. Cet accord est purement contractuel : il est simplement signé par les parties et n’obligent qu’elles. Il n’est pas homologué, il n’a aucun caractère judiciaire. Dans la deuxième situation le mandataire n’est pas parvenu à un accord. Dans ce cas le président du tribunal peut suggérer au tribunal d’ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire si le débiteur est en cessation des paiements. La procédure du mandat ad’ hoc est strictement confidentielle. S’agissant de la rémunération elle est payée par l’entreprise mais définie par le président du tribunal dès l’ouverture de la mission, elle n’est cependant pas versée au début de la mission. Le président du tribunal effectue, après avoir recueilli l’accord du débiteur, une sorte de devis en fonction des diligences nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Depuis la loi de sauvegarde de 2005 la procédure de règlement amiable a été remplacée par la procédure de conciliation. Elle a pour objet de parvenir à un accord, entre les créanciers et le débiteur, de nature à remédier aux difficultés de l’entreprise. Cette procédure connaît un certain succès du fait de sa confidentialité. C’est une procédure qui suppose la désignation d’un conciliateur par le président du tribunal. Elle a, par cette

16 Ils ne peuvent être mandataire car les fonctions de mandataire sont rémunérées or les juges consulaires sont des bénévoles. Il faut donc éviter qu’ils ne soient rémunérés par le biais de ces mandats.

désignation, un caractère judiciaire mais son résultat est fondamentalement contractuel car l’accord est un accord contractuel de droit privé, il ne présente aucun caractère judiciaire. Le domaine de la procédure de conciliation est fixé à l’article L611-4 « il est institué devant le tribunal de commerce une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours ». Le domaine du texte quant aux personnes est large, il concerne les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale mais aussi toutes les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. Le président du TGI est compétent pour connaître les procédures de conciliation des personnes civiles et des professions libérales. La procédure de conciliation est ouverte à l’égard des personnes « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours ». Donc peu importe la nature de la difficulté, il faut juste qu’elle soit assez grave sans que l’on soit dans une situation de cessation des paiements de plus de 45 jours sinon il n’y a plus de place pour la conciliation, il est trop tard. Les difficultés doivent donc être sérieuses mais surmontables. Dans sa demande de conciliation le débiteur indique au tribunal les mesures qu’il entend prendre pour se sauver. Sans cela la procédure de conciliation sera rejetée. Cette procédure est ouverte aux grandes entreprises mais aussi aux PME et au très petites entreprises. Le président est saisi par une requête du débiteur qui expose sa situation financière, économique et sociale, ses besoins de financement et ses moyens d’y faire dace (article L611- 6). Cette demande est adressée par écrit au président du tribunal de commerce ou du TGI. Elle est assortie d’annexes qui informent le président du tribunal sur la situation de l’entreprise. L’article R611-22 énonce les documents qui doivent accompagner la requête du dirigeant. Il doit communiquer un extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou des entreprises, ou le cas échéant le numéro unique d’identification. Il doit également communiquer l’état des paiements et des dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers, l’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan, les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible. Enfin il communique également une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de procédure de conciliation dans les trois mois précédent la date de la demande. Et si nécessaire la date de cessation des paiements. La demande ne peut être faite que par le débiteur, c'est-à-dire le débiteur personne physique ou le représentant légal de la personne morale. Le code du travail impose aux dirigeants de consulter les représentants du personnel avant de déposer la demande de procédure de conciliation puisque le comité d'entreprise doit être informé de tous les évènements, de toutes les mesures qui peuvent affecter la bonne marche de l’entreprise. Le débiteur peut proposer lui-même le nom d’un conciliateur, ce qui montre une fois encore que la conciliation se prépare à l’avance, avec au besoin un administrateur judiciaire qui va

accompagner le dirigeant dans sa demande de conciliation. Le président est saisi par une requête confidentielle et il peut solliciter des renseignements complémentaires de la part des établissements bancaires ou financiers ainsi que des organismes de prévention sans qu’ils puissent s’y opposer en invoquant le secret des affaires. Le président du tribunal peut également demander la désignation d’un expert. La procédure de conciliation est une procédure gracieuse : il n’y a pas de litige. Le président du tribunal rejette ou accueille par ordonnance la demande du débiteur qui peut faire appel dans les 10 jours. Comme pour le mandat ad’ hoc, en général le président du tribunal choisi le conciliateur proposé par le débiteur mais il n’y est pas obligé et les interdictions d’être conciliateur sont les mêmes que pour le mandataire ad’ hoc à savoir les juges consulaires en fonction et durant les 5 ans qui suivent leurs fonctions et les personnes ayant été salariées de l’entreprise au cours des 24 mois précédents. La durée de la mission du conciliateur est fixée par le résident du tribunal mais ne peut excéder quatre mois sauf cas exceptionnel où elle peut être prolongée d’un mois. Le contenu de la mission est également défini par le président du tribunal. Cette mission est de permettre la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que ses contractants habituels dans le but de mettre fin aux difficultés de l’entreprise. La rémunération du conciliateur est fixée de la même manière que celle du mandataire ad’ hoc. Le conciliateur n’a jamais pour mission de remplacer le dirigeant qui demeure à la tête de ses affaires. Le but de la conciliation est de rapprocher débiteur et créanciers afin de parvenir à un accord. Pour cela le conciliateur a de larges pouvoirs d’investigation, il peut obtenir du débiteur tout renseignement utile et le président du tribunal lui communique toutes les informations dont il dispose. De plus désormais les créanciers publics (fisc, Trésor public, organismes de sécurité sociale, etc.) peuvent consentir des remises de dettes 17 dans le cadre d’un accord amiable dans les conditions de l’article L626-6 du code de commerce sans qu’il n’ait besoin que des créanciers privés accordent de remises de dette. Si lors de la procédure de conciliation un créancier poursuit le débiteur ou le met en demeure de payer, ce dernier peut saisir le président du tribunal de commerce pour obtenir des délais de grâces (articles L244-1 et L244-3). Enfin la jurisprudence qui consacrait la responsabilité pour soutien abusif 18 a été censurée par le législateur dans l’article L650-1 qui dispose que lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les créanciers ne peuvent être tenus responsables des concours consentis. C’est ce que l’on appelle l’irresponsabilité des banquiers, sauf en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie du prêt sont disproportionnées. Dans ce cas le juge réduira ou annulera les garanties prises. L’intervention du conciliateur peut aboutir à la conclusion d’un accord qui peut être conclu avec tous les créanciers ou juste les principaux. Cet accord peut être constaté ou homologué, la portée de l’accord sera différente selon le cas.

17 Sauf pour les impôts indirects comme la TVA.

18 Un banquier a soutenu, par des prêts, une entreprise de manière abusive ne faisant que retarder la cessation des paiements et a donc aggravé le passif de l’entreprise

S’agissant de l’accord constaté : c’est le président du tribunal qui constate l’accord et lui donne force exécutoire l’accord et ses éventuelles annexes sont déposés au greffe du tribunal mais ne sont pas publiés. L’accord constaté arrête les poursuites et les procédures d’exécution des signataires de l’accord. L’ordonnance qui constate que l’accord n’est pas susceptible de recours. La constatation de l’accord met fin à la procédure de conciliation. Celui-ci peut également être homologué sous certaines conditions et à la demande du débiteur uniquement. Pour ce faire il y a des conditions de fond : le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord y met fin, les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise et l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Enfin pour que l’accord soit homologué il doit également répondre à des conditions de formes, il faut une requête du débiteur visant à obtenir cette homologation. Ensuite le président du tribunal appelle plusieurs personnes en audience, notamment le débiteur, les créanciers partis à l’accord mais aussi les représentants du comité d'entreprise et les délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. Toutes ces personnes sont écoutées avant que l’accord ne soit homologué. Une fois les conditions remplies le tribunal peut homologuer l’accord qui peut être frappée d’une tierce opposition dans un délai de 10 jours. Le jugement d’homologation est publié au greffe, il n’y a donc plus de confidentialité, c’et pourquoi les entreprises hésitent à demander l’homologation de l’accord. L’accord n’a pas la même portée qu’il soit simplement constaté ou homologué. Il existe des effets communs aux deux accords mais l’accord homologué produit plus d’effets. L’accord de conciliation est un accord donc un contrat entre deux parties qu’il soit simplement constaté ou homologué, il en résulte deux effets un obligatoire à l’égard des parties et un relatifs, c'est-à-dire l’absence d’effets à l’égard des tiers. Concernant les effets à l’égard des parties, le débiteur s’engage à prendre des mesures de redressement et d’assainissement de sa situation économique et éventuellement des mesures sociales. Il s’engage aussi à payer ses créanciers selon les délais de paiement prévus par l’accord. Les créanciers en contrepartie ne peuvent plus poursuivre le débiteur en paiement des créances portées à l’accord. Deuxième effet de l’accord, il n’oblige que les parties à l’accord, et n’a aucun effet à l’égard des tiers qui ne peuvent se prévaloir de cet accord. Il existe cependant une atténuation à ce principe concernant les garants qui peuvent se prévaloir des délais ou des remises prévus à l’accord. L’accord homologué présente des avantages supplémentaires. Dans l’intérêt du débiteur l’article L611-10-2 alinéa 2 du code de commerce dispose « l’accord homologué entraine la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques, mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation ». L’accord homologué présente également plusieurs avantages pour les créanciers. D’abord le privilège de la conciliation appelée aussi « privilège de la new monnaie » prévu par l’article L611-11 du code de commerce. « En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti dans l’accord homologué […] un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la

poursuite d’activité de l’entreprise et de sa pérennité, sont payés pour le montant de cet apport avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L622-17 et au II de l’article L641-13 ». Si l’accord échoue et qu’une procédure judiciaire est ouverte, les créanciers seront payés selon l’ordre suivant établi par l’article-le L622-17 : seront payé en premier les salaires, en deuxième les frais de justice des procédures postérieurs au jugement d’ouverture, en troisième le privilège de la conciliation, en quatrième les créanciers postérieurs et en cinquième et dernière position est créanciers antérieurs selon l’ordre des sûretés. Si c’est une procédure de liquidation judiciaire qui est ouverte c’est l’article L641-13 qui s’applique, l’ordre est à peu près le même, on conserve les trois premiers rangs mais certains créanciers pourront être payés avant les créanciers postérieurs il s’agit des créanciers titulaires d’une sûreté mobilière. Enfin le deuxième effet est celui de l’absence de report de la date de cessation des paiements, elle ne peut être « portée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l’article L611-8 ». On ne peut donc reporter la date de la cessation des paiements lorsque l’accord est homologué. La procédure de conciliation prend donc fin avec la conclusion d’un accord mais quand un ce n’est pas possible, le conciliateur présente un rapport au président du tribunal où il explique l’impossibilité de l’accord. L’ouverture d’une procédure collective ou l’inexécution des engagements du débiteur peut également mettre fin à ce dernier.

Les traitements curatifs

Lorsque la prévention et la conciliation n’ont rien donné les difficultés de l’entreprise nécessitent un traitement judiciaire. La procédure de sauvegarde va s’ouvrir par une période d’observation au cours de laquelle va être analysée la situation économique de l’entreprise et va être préparé un plan de sauvegarde. Si la procédure de sauvegarde ne peut pas s’ouvrir car il ya cessation des paiements le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement avec une période d’observation et il y a également un plan de redressement ou un plan de cession qui sera préparé. La dernière issue est la liquidation judiciaire qui va se traduire par la vente des biens pour payer les créanciers.

La procédure de sauvegarde est l’apport principal de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. L’article L620-2 dispose « Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L620-2, qui sans être en cessation des paiements justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ». Ce texte définit donc les conditions d’application de fond et de forme. S’agissant d’abord du débiteur qui doit être le demandeur ce peut être « toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnel indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire dont le titre est protégé 19 ainsi qu’à toute personne morale de droit privé ». S’agissant des difficultés financières du débiteur, avant la loi de 2005 les procédures collectives judiciaires ne concernaient que les entreprises en cessation des paiements. Désormais la procédure de sauvegarde ne peut être ouverte que pour un débiteur qui n’est pas en cassation des paiements. Mais pour justifier la procédure de sauvegarde l’entreprise doit rencontrer des difficultés graves qu’elle n’est pas en mesure de surmonter. Le texte n’est pas plus précis, toutes les difficultés qu’elles soient économiques, financières, humaines… pourront être prises en considération. Plusieurs problèmes se sont posés notamment quant à savoir si une société filiale en difficulté mais appartenant à un groupe prospère pouvait bénéficier de la procédure de sauvegarde. La Cours de Cassation s’est prononcée dans un arrêt du 26 juin 2007 HERMES contre SLUMBEREER « la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle-même, sans que soit pris en considération les capacités financières du groupe auquel elle appartient ». Les difficultés sont appréciées au jour où le tribunal d’instance est saisi. Donc pour ouvrir une procédure de sauvegarde il faut que l’entreprise justifie de difficultés, quelque soit leur nature, qu’elle ne peut surmonter dans l’immédiat et seule. La procédure de sauvegarde ne peut être demandée que par le débiteur. L’article R621-1 précise « la demande d’ouverture de sauvegarde est déposée par le représentant de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent ». Le tribunal compétent c’est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale ou le TGI pour les autres cas.

19 Professions organisée en ordre par exemple avocat ou médecin ainsi que les offices ministériels.

Territorialement le tribunal compétent est « celui dans le ressort duquel le débiteur personne morale a son siège ou le débiteur, personne physique, a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité. A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France ». Donc internationalement le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses activités. Le tribunal compétent applique sa propre loi.

Si l’entreprise a des intérêts, des biens dans d’autres pays de l’Union européenne, c’est le

règlement communautaire du 29 mai 2000 qui s’applique. Le débiteur fournit avec sa demande un certain nombre de pièces afin que le tribunal ait une

vision exacte de la situation de l’entreprise. Il donne tous les éléments qu’il possède pour que

le tribunal apprécie les difficultés auxquelles il fait face, comme l’état des créances, des

dettes, un inventaire des biens, le nombre de salariés employés etc. Une fois la demande déposée le tribunal procède à une enquête pour savoir si toutes les conditions sont réunies pour ouvrir la procédure de sauvegarde. Pour cela il doit procéder à certaines auditions. Il peut également désigner un juge enquêteur.

Article L621-1 « Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentant du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile ». Ces auditions sont obligatoires à peine de nullité. Depuis 1984, les salariés sont associés à la procédure de sauvegarde avant même son ouverture. Lorsque la procédure de sauvegarde fait suite à un mandat ad’ hoc ou à une procédure de conciliation dans les 18 mois qui ont précédé la demande doit être examinée en présence du ministère public.

A la suite de l’enquête le tribunal peut décider d’ouvrir ou non la procédure de sauvegarde.

L’ouverture se fait par un jugement publié au registre du commerce et des sociétés pour les commerçants ou au registre des métiers. Il est également publié sur un registre spécial tenu au greffe du TGI. Il est également inséré au BODACC 20 et dans un JAL 21 du département.

Le jugement est ensuite susceptible d’appel dans les 10 jours par le débiteur ou le ministère public. Il peut également y avoir une tierce opposition dans les 10 jours qui suivent l publication au BODACC. Le jugement d’ouverture est une date importante. En effet, le débiteur est placé sous la sauvegarde dès le prononcé du jugement. Le jugement prend donc effet le jour où il est prononcé. Il fixe la structure de la procédure, c'est-à-dire qu’il va mettre en place les organes de la procédure et définir la durée de la période d’observation. Il existe dans toute procédure des nominations obligatoires. La première est celle du juge commissaire. Il s’agit d’un juge du tribunal de commerce ou du TGI désigné par le tribunal pour suive la procédure. Il suit le bon déroulement et peut l’accélérer. Dans la procédure de sauvegarde par exemple il surveille la gestion de

20 Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales

21 Journal d’annonces légales

l’administrateur, l’activité du mandataire, il se prononce sur les demandes de revendications, tranche les contestations sur les déclarations de créances etc. Dans la liquidation c’est lui qui autorise les ventes de gré à gré 22 . Leurs fonctions sont bénévoles. Le juge commissaire statue par voie d’ordonnance susceptible d’appel dans les 10 jours. La deuxième nomination obligatoire est celle du mandataire judiciaire 23 . C’est aussi un auxiliaire de justice désigné par le tribunal sur la liste des mandataires judiciaires. En liquidation judiciaire, ces mandataires s’appellent des liquidateurs. La troisième et dernière nomination obligatoire est celle d’un représentant des salariés élu par le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ou à défaut par les salariés eux-mêmes. Sa fonction principale est d’aider le mandataire judiciaire dans la vérification des créances salariales. Dans les petites entreprises dépourvues de représentants des salariés il peut exercer cette mission durant la procédure de sauvegarde. Il y a ensuite des nominations facultatives. La première catégorie est celle des administrateurs judiciaires. Cette nomination peut être obligatoire. Les administrateurs judiciaires sont des auxiliaires de justice mandatés par décision de justice pour administrer les biens d’autrui ou exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens. Ces mandataires sont obligatoirement nommés par le tribunal dans les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire pour les entreprises réalisant trois millions d’euros de chiffre d'affaire et employant au moins 20 salariés. En dessous de ces seuils leur nomination est facultative. La deuxième catégorie de nomination facultative est celle des représentants du personnel stricto sensu. Depuis 1984 les représentants du personnel doivent être associés au déroulement de la procédure. Le comité d'entreprise, ou à défaut les délégués du personnel, désigne un ou plusieurs représentants du personnel pour suivre la procédure collective. Les organes de la procédure informent et consultent ces représentants. Quand ils sont informés ils reçoivent des renseignements pour prendre des décisions pour la procédure. Lorsqu’ils sont consultés, leur avis doit figurer dans la procédure. Quand il n’y a pas de représentant du personnel c’est le représentant des salariés qui reçoit la mission des représentants du personnel. Le tribunal peut également nommer des experts en diagnostic d’entreprise pour l’éclairer sur la situation économique et financière de l’entreprise. Enfin quatrième et dernière catégories de nomination facultatives : les contrôleurs. Ce sont des créanciers nommés par le juge commissaire pour assister les organes de la procédure dans leurs missions. S’ouvre ensuite une phase d’observation dont la durée est fixée par le jugement d’ouverture pour 6 mois au plus. Mais cette durée peut être prolongée pour 6 mois par décision motivée du tribunal et aussi pour 6 mois à la demande du procureur de la République. Donc au plus en comptant les prolongations, la phase d’observation ne peut excéder 18 mois. Durant cette phase d’observation le débiteur et les différentes personnes nommées réfléchissent à l’élaboration du plan de sauvegarde. Ils essaient de mettre en place une

22 Ventes à l’amiable.

23 Ce sont des professions chargées de représentées les créanciers. Cette profession est réglementée par la loi du 3 janvier 2004 codifiée au livre 8 du code de commerce.

solution de sauvetage durable pour l’entreprise, capable de redresser l’entreprise. Il y aura donc un ensemble de règles dont le but est de réorganiser l’entreprise, de maintenir l’activité et de préparer le plan. Au cours de la période d’observation l’activité de l’entreprise se poursuit, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’interrompt pas l’activité économique de l’entreprise. Celle-ci continue à fonctionner, à vendre, à remplir son objet social, son activité habituelle. Cette poursuite d’activité est indispensable car on ne pourrait redresser une entreprise si son activité s’arrêtait au jour du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde. C’est une nécessité économique relayée par le droit qui pose plusieurs règles fondamentales. La première est celle de la gestion directe. L’entreprise continue son activité et elle est gérée par le débiteur qui reste à la tête de ses affaires. La deuxième est celle de la continuation des contrats en cours. Tous les contrats se poursuivent de plein droit et vont éventuellement être poursuivis d’une manière forcée par l’administrateur. La troisième est celle de la priorité des créanciers postérieurs qui vont faire crédit à l’entreprise pendant la phase d’observation et seront payés à échéances et en priorité par rapport aux autres créanciers. Enfin dernière règle il ne pourra pas y avoir de licenciement pendant la période d’observation mais il pourra y en avoir au cours du plan. Pendant la période d’observation l’activité se poursuit et le débiteur prépare le plan de sauvegarde. Mais simultanément, il convient d’identifier son patrimoine, c'est-à-dire qu’il convient de connaître son passif, l’importance de ses dettes mais également son actif, c'est-à-dire l’importance de ses biens. S’agissant de la détermination du passif et de la situation des créanciers il s’agit de connaître l’endettement du débiteur. Le but est de prendre conscience de l’état du passif. Pour cerner l’endettement, la composition du passif est figée au jour du jugement d’ouverture. On dit que la situation des créanciers est « gelée » à cette date. On immobilise le passif. Pour connaître le passif, les créanciers doivent déclarer les créances à la procédure. Ils doivent les faire vérifier et admettre au passif. Les créances salariales doivent également être connues mais elles sont soumises à un régime particulier. Il est également important de connaître l’état de l’actif du débiteur. Dès le jugement d’ouverture le débiteur déclare la consistance de son actif. Dès les premiers jours un inventaire des biens du débiteur est dressé, en principe par lui-même, mais le tribunal peut désigner un commissaire priseur, un notaire, pour le faire. En cas de liquidation judiciaire l’inventaire est fait par un professionnel. En sauvegarde on dresse l’inventaire des biens mais on n’évalue pas les biens. En effet l’entreprise n’est pas à vendre, en sauvegarde donc il n’est pas besoin d’évaluer les biens. En revanche la prisée 24 est obligatoire en redressement et en liquidation judiciaire.

24 Evaluation des biens

Le débiteur ou l’administrateur peuvent prendre des mesures conservatoires pour cet actif. Ceci afin d’éviter la perte de créances qu’il a sur des tiers ou pour conserver les capacités de production par exemple. Le débiteur bénéficie donc d’un ensemble de règles pour lui permettre de poursuivre son activité durant la phase d’observation mais il doit également, durant cette période, construire une solution de redressement. L’entreprise est donc protégée par ces règles afin qu’elle puisse envisager les mesures d’assainissement nécessaires. Ces mesures sont consignées dans un plan arrêté par le tribunal de commerce ou par le TGI. Ce plan a une nature juridique complexe. En effet, c’est une décision de justice mais c’est une décision prise après une phase de concertation, de négociation avec les créanciers.

La préparation du plan de sauvegarde se fait en deux étapes. D’abord un bilan économique et social de l’entreprise est élaboré, ensuite le débiteur prépare un projet de plan soumis aux créanciers et si le plan est sérieux, solide il sera arrêté par le tribunal. L’objet du bilan est posé par l’article L623-1 : « L’administrateur, avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs experts est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique et social de l’entreprise. » C’est donc un diagnostic de la situation de l’entreprise sr un plan économique : l’entreprise peur rencontrer des difficultés conjoncturelles ou structurelles, et sur un plan social : on analyse la structure du personnel. En plus depuis une loi du 30 juillet 2003 25 si une entreprise exploite des installations classées il est également effectuer un bilan environnementale, c'est-à-dire que si une entreprise pollue, crée des dommages à l’environnement, il faudra peut être dépolluer cela va entrainer des coûts. Depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008 s’il n’y a pas d’administrateur il n’est pas dressé de bilan économique et social. Pour établir ce bilan l’administrateur reçoit tout renseignement du juge commissaire. Ce dernier peut demander la communication de tout renseignement de nature à donner une information exacte sur la situation économique, financière et sociale. Il peut demander des renseignements à tout organisme : aux administrations financières (Trésor public) à la sécurité sociale, aux banques etc. Ces derniers ne peuvent lui imposer le secret des affaires. Il faut ensuite dresser un projet de plan de sauvegarde. Le plan de sauvegarde est un plan de continuation de l’activité. Il peut éventuellement être assorti de cessions partielles de branche d’activités mais il ne peut jamais être un plan de cession intégral des actifs. En revanche en procédure de redressement judiciaire il est possible de prévoir un plan avec des cessions partielles ou un plan de cession des actifs. Normalement la cession se fait en liquidation. L’article L626-2 pose le contenue du plan de sauvegarde qui comporte trois volets. Le premier volet est économique : «Au vu du bilan économique, social et le cas échéant environnemental, le débiteur avec le concours de l’administrateur, propose un plan, sans

25 Cette loi fait suite à l’affaire METAL EUROPE : société mise en liquidation et il avait fallu dépolluer les sols.

préjudice de l’application des dispositions de l’article L622-10. Le projet de plan détermine les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d’activité, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles ». Le débiteur doit donc proposer au tribunal des solutions de redressement, d’assainissement de son entreprise et cela doit tenir compte de l’état du marché, des modalités de financement. Le second volet est financier « Il définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le débiteur doit souscrire pour en assurer l’exécution ». Sur ce point le plan prévoit toujours soit des remises de dettes de la part des créanciers (à condition qu’ils y consentent), soit des délais de paiement des créances. Le plan doit permettre de lisser les dettes sur une période plus longue et va permettre l’obtention de remises de dettes. Le dernier volet est social : « Ce projet expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité », le projet doit donc tenir compte des évolutions futures concernant le personnel : nombre, qualifications… « Lorsque le projet prévoit des licenciement pour motif économique, il rappelle les mesures déjà intervenues et défini les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacée. » En effet, tout plan de sauvegarde a un impact sur les salariés. Souvent le plan prévoit un certain nombre de licenciements et il faut envisager le reclassement des employés. Le coût des licenciements est pris en charger par l’AGS 26 . Cela permet de ne pas faire peser le coût des licenciements sur l’entreprise tout en lui permettant d’alléger sa masse salariale. L’élaboration du plan en l’absence de comité de créanciers suppose la consultation des créanciers sur les remises de dettes et les délais. L’administrateur ou à défaut le débiteur demande aux créanciers de lui accorder des remises de dettes ou des délais. Il peut le faire collectivement ou individuellement. En pratique c’est souvent la deuxième solution qui est retenue. Deux propositions sont faites aux créanciers. Le débiteur propose un paiement intégral des créances sur la durée du plan mais elle peut être de 10 ans (voir 15 pour les agriculteurs) ou il propose un paiement partiel des créances sur une durée plus courte. La proposition est faite par courrier recommandé et les créanciers ont 30 jours pour répondre s’ils ne répondent pas ils sont présumés avoir accepté cette réduction de créances. Les créanciers publics peuvent aussi accorder des remises de dettes. L’élaboration du plan requiert parfois également l’adoption de mesures de restructuration telle qu’une augmentation de capital par exemple. Le plan peut aussi prévoir des mesures concernant la direction dans le redressement judiciaire. Depuis 2005 l’élaboration du plan peut se faire en présence de comités de créanciers. Leur constitution est obligatoire pour les très grandes entreprises (plus de 150 salariés et un chiffre d'affaire supérieur à 20 millions d’euros). L’administrateur ou à défaut le débiteur peut demander la création de ces comités au juge commissaire. S’il accepte il faut nommer un administrateur. Il y a deux comités possibles :

26 Association pour la gestion du régime de garantie des créances salariales : organisme créé pour permettre aux travailleurs d’être assuré contre le non paiement des sommes qui leurs sont dues.

- Le comité des établissements de crédit : y participent « les établissements de crédit et assimilés », c'est-à-dire les fonds spéculatifs. Font également partis des établissements de crédit tous les titulaires d’une créance acquise auprès d’un établissement de crédit.

- Le comité des fournisseurs, y participent les fournisseurs qui détiennent plus de 3% des créances de fournisseurs au jour du jugement d’ouverture ainsi que ceux qui ont acheté les créances de ces fournisseurs au cours de la période d’observation. Le projet de plan est présenté à ces comités qui doivent se prononcer dans un délai de 20 à 30 jours à dater de la présentation du plan. Chaque comité vote à la majorité des deux tiers. Si les comités sont favorables le tribunal homologuera le plan à condition que l’intérêt des tiers soit préservé et la pérennité de l’entreprise sauvegardée. Si l’un ou les deux comités n’adoptent pas le plan, la procédure de droit commun se poursuit. Parfois une assemblée des obligatoires peut être ajoutée à condition qu’il y ait eu des comités de créanciers et que la société ait contracté un emprunt obligataire. Une fois le projet de plan élaboré il est soumis au tribunal qui consulte un certain nombre de personnes avant de rendre son jugement. Il doit à peine de nullité, entendre le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs ainsi que les représentants du personnel. Le tribunal rend alors un jugement arrêtant le plan proposé susceptible d’un appel et d’un pourvoi en cassation par les personnes consultées. Le jugement désigne un commissaire à l’exécution du plan. Il est chargé du suivi et veille à la bonne mise en œuvre du plan. Le jugement peut également déclarer certains biens inaliénables 27 de façon temporaire. Une fois le plan arrêté par le tribunal il est opposable à tous. Le plan peut réussir ou échouer. Dans ce cas deux possibilités : en cas d’inexécution des engagements pris dans le plan, ce dernier est résolu par le tribunal. Le commissaire à l’exécution du plan poursuit le débiteur pour obtenir le paiement des dividendes. Si le débiteur est en état de cessation des paiements au cours de l’exécution du plan, il y a lieu de prononcer la résolution du plan, mais également d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire. L’article L631-1 du code de commerce dispose « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L631-2 ou L631-3, qui dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements ». Contrairement à la sauvegarde, pour pouvoir ouvrir une procédure de redressement judiciaire le débiteur doit être en cessation des paiements. Pour autant la finalité du redressement n’est pas de liquider l’entreprise pour payer les créanciers mais de redresser l’entreprise. La procédure de redressement a pour but la continuation de l’activité de l’entreprise et le maintien de l’emploi. Pour cela elle doit assainir le passif du débiteur. Pour une grande partie les règles de la sauvegarde s’appliquent au redressement judiciaire

27 Les biens inaliénables ne peuvent être vendus sans l’autorisation du tribunal.

mais il existe quelques règles particulières au redressement.

La compétence du tribunal reste la même, mais la saisine est un peu différente. Elle peut se faire, en l’absence d’une procédure de conciliation en cours, par déclaration du débiteur de l’état de cessation des paiements, par assignation d’un créancier, par requête du procureur de la république ou d’office par le tribunal compétent. La durée de la procédure est au maximum de six mois, elle peut être renouvelée une seule fois ou exceptionnellement prolongée par le ministère public. La période d’observation se fait dans les mêmes règles que celles de la sauvegarde. La durée est au maximum de 18 mois. Les acteurs de la procédure sont les mêmes : le juge commissaire, le mandataire judiciaire, l’administrateur judiciaire et le représentant des salariés. Comme dans la sauvegarde le procureur de la République peut intervenir, dans le redressement par exemple pour faire renouveler la période d’observation.

Il existe des règles spécifiques aux personnes morales. L’article L631-19-1, alinéa 1 du code

de commerce prévoit « Le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner

l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants de l’entreprise. Le législateur

a donc posé ici la possibilité d’éviction des dirigeants. Cette mesure était prévue à l’origine

dans la sauvegarde, mais elle a été supprimée par l’ordonnance du 18 décembre 2008. En effet on pouvait douter de son bien fondé dans la procédure de sauvegarde qui est une procédure purement volontariste de la part du débiteur, c'est-à-dire du dirigeant. Cette possibilité d’éviction est instituée afin que les droits des dirigeants ne fassent pas obstacles au redressement de l’entreprise en évinçant les dirigeants malhonnêtes ou incompétents. Mais cette mesure est strictement encadrée : elle ne peut être demandée que par le ministère public et elle n’est pas mise en œuvre par le tribunal mais par la collectivité des associés et constitue une condition de l’arrêté du plan. Le législateur a apporté une exception à cette éviction lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. La deuxième règle spécifique aux personnes morales est prévue par l’article L631-19-1 alinéa 2 du code de commerce qui permet au tribunal de subordonner l’adoption du plan de redressement à l’incessibilité des actions ou parts des dirigeants. L’objet de cette mesure est un transfert du droit de vote afin d’écarter certains dirigeants des décisions. Le tribunal prononce l’incessibilité des parts ou actions et déclare que le droit de vote attaché à ces actions ou parts sera exercé par un mandataire ad’ hoc pour une durée qu’il fixe. Enfin la dernière mesure spécifique aux personnes morales c’est l’article L631-19-1 alinéa 2 du code de commerce. Le tribunal peut encore « ordonner la cession de ces actions ou parts sociales, le prix étant fixé à dire d’expert ». Cette mesure est plus dure, elle permet d’éliminer un dirigeant et ainsi d’amener de « l’argent frais » dont l’entreprise a besoin pour se redresser. Le dirigeant évincé peut faire appel de cette décision même si la décision est contenue dans le plan de redressement, dans ce cas son appel se cantonne à cette disposition. Les principaux effets de la procédure de redressement sont les mêmes que pour la sauvegarde : les dettes et poursuites éventuelles des créanciers sont suspendues, les contrats en cours continuent et le dirigeant poursuit seul la gestion de son entreprise. Dès le début de la période d’observation un inventaire de la société est réalisé.

Comme dans la sauvegarde un projet de plan est établi durant la période d’observation. Celui- ci comporte un bilan économique, social et si besoin environnemental, les mesures envisagées pour redresser la situation, les mesures d’assainissement du passif ainsi que les aspects sociaux. Le plan est établi par l’administrateur judiciaire et le dirigeant, et à défaut d’administrateur par le dirigeant seul. Deux comités de créanciers peuvent également être constitués et sont obligatoires pour les entreprises qui emploient au moins 150 salariés ou réalisent un chiffre d'affaire de 20 millions d’euros minimum. Le plan de redressement peut prévoir la cessation de certaines activités ou même l’adjonction de nouvelles activités ou encore la cessation d’une ou plusieurs branches d’activité. La réglementation des licenciements économiques est assouplie pour les plans de redressement. S’agissant de l’exécution du plan l’article L631-20 pose une règle particulière pour les garants du débiteur. Ces derniers ne profitent pas des dispositions du plan contrairement à ceux du débiteur ayant obtenu un plan de sauvegarde. Le but est de rendre plus attractive la procédure de sauvegarde. En cas de cessation des paiements, la résolution du plan entraine l’ouverture d’une nouvelle procédure qui ne pourra être qu’une liquidation judiciaire.

La liquidation judiciaire est ouverte à toutes les entreprises individuelles ou sociétés, développant des activités commerciales, artisanales ou agricoles, à toutes personnes même de droit privé, ainsi qu’aux professions libérales ou indépendantes. La procédure est ouverte à toutes ces personnes qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec leur actif disponible, sont en cessation des paiements et n’ont pu bénéficier d’une des solutions de prévention, de sauvegarde ou de redressement judiciaire. La procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte par saisine du tribunal par le débiteur (dans les 45 jours de la constations de la cessation des paiements) ou par saisine du tribunal par un créancier lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours. Le tribunal peut également être saisi par le ministère public ou se saisir d’office. La procédure de liquidation peut être ouverte lors du jugement d’ouverture de la procédure de redressement lorsque ce dernier est manifestement impossible. Elle est également ouverte en cas d’échec d’une procédure de conciliation lorsqu’il ressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en état de cessation des paiements et que le redressement est impossible. La liquidation judiciaire peut également être ouverte par échec de la procédure de redressement ou au cours de la période d’observation de la procédure de sauvegarde ou de redressement, sur la demande du débiteur, de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office par le tribunal si le débiteur est en cessation des paiements et que son redressement est impossible. On constate que bien qu’autonome la liquidation judiciaire présente un caractère subsidiaire. L’objet de la liquidation judiciaire est de mettre fin à l’activité de l’entreprise ou de réaliser le passif du débiteur pour permettre le paiement des créanciers. Les personnes intervenant dans la procédure de liquidation judiciaire sont à peu près les

mêmes que pour les autres procédures collectives. On retrouve la compétence du tribunal dans le ressort duquel l’entreprise a son siège. C’est le tribunal de commerce pour les activités commerciales et artisanales et le TGI pour les autres. Le tribunal désigne un juge commissaire chargé du bon déroulement de la procédure. Le procureur de la république peut intervenir dans le déroulement de la procédure. Il est désigné ici un liquidateur qui intervient à la place du débiteur qui se trouve dessaisi sauf pour ses droits propres. Quand il n’y a pas d’administrateur judiciaire désigné le liquidateur assure la gestion de l’entreprise et met en œuvre le plan de cession éventuellement arrêté. Il procède aux licenciements, règle les salaires, procède au recouvrement, réparti les fonds entre les différents créanciers, etc. La durée de a procédure dépend des délais nécessaires aux opérations de recouvrement, de réalisation des actifs, de la vérification des créances, du règlement de l’ensemble du passif, des engagements hors bilan etc. Il existe une procédure de liquidation judiciaire accélérée appelée liquidation simplifiée. Cette procédure est exclue si le débiteur possède ne serait-ce qu’un bien immobilier. Si le débiteur emploie au plus un salarié et réalise au maximum 300 000 euros de chiffre d'affaire hors taxe, la liquidation simplifiée est obligatoire. Au delà de ces seuils et jusqu’à 5 salariés et 750 000 euros de chiffre d'affaire hors taxe par an elle est facultative. Dans le cas d’une liquidation simplifiée obligatoire, son application est ordonnée dès l’ouverture du jugement. Dans le cas d’une liquidation simplifiée facultative, si l’on se trouve dans l’hypothèse d’une liquidation par conversion d’une autre procédure, le tribunal statut sur les règles de la liquidation simplifiée dans le jugement prononçant la liquidation judiciaire. Dans l’hypothèse d’une liquidation immédiate le tribunal statuera sur l’application des règles de la liquidation simplifiée au vu du rapport sur la situation du débiteur établi par le liquidateur dans le mois de sa nomination. Dans le cas de la liquidation simplifiée obligatoire c’est au débiteur de vendre ses biens, de gré à gré ou aux enchères publiques selon son choix. Les biens non vendus dans un délai de trois mois après l’ouverture du jugement de liquidation seront vendus aux enchères publiques. En cas de liquidation simplifiée facultative c’est le tribunal qui détermine les biens dont la vente se fera de gré à gré, les autres seront vendus aux enchères publiques. En principe, dans la liquidation judiciaire simplifiée les créances ne sont pas vérifiées excepté les créances salariales et celles susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions. Le liquidateur établit un projet de répartition des fonds disponibles qu’il dépose au greffe et qui fait l’objet d’une publication au BODACC, publication qui ouvre le droit à contestation. Lorsqu’il est fait application des règles de la liquidation simplifiée, le tribunal doit procéder à la clôture de la procédure dans l’année du jugement décidant d’appliquer la liquidation simplifiée. Il peut y avoir une prolongation de trois mois. Si ce délai ne peut être respecté le liquidateur saisi le tribunal pour demander une transformation e liquidation judiciaire relevant du régime général. La liquidation judiciaire « classique » produit différents effets sur l’activité de l’entreprise, les créances et la situation juridique du débiteur. En principe, la liquidation judiciaire entraine l’arrêt de l’activité. L’AGS prend alors en charge les indemnités de ruptures des salariés licenciés. Par exception le tribunal peut

autoriser la poursuite provisoire de l’activité pour une durée de deux mois ; renouvelable une fois sur demande du ministère public. L’autorisation de poursuite peut être accordée si l’intérêt public ou celui de créanciers l’exige ou si un plan de cession totale ou partielle est envisagé, ceci afin de permettre la présentation des offres de cession. En principe l’ouverture d’une procédure de liquidation rend exigible les créances non échues. Il existe une exception dans le cas d’un maintien d’activité en vue d’un plan de cession Dans ce cas les créances ne sont exigibles qu’à la date du jugement statuant sur la cession ou à défaut à la date où le maintien d’activité prend fin. La liquidation judiciaire a pour effet de dessaisir le débiteur de ses droits patrimoniaux mais seulement ceux-là. Le débiteur est représenté par le liquidateur. Pour les sociétés, la liquidation provoque la dissolution de la société qui garde cependant la personnalité morale pour les besoins de la liquidation. Désormais le dirigeant n’est plus dessaisi par l’ouverture de la liquidation judiciaire, il demeure saisi afin d’assurer une coordination entre le droit des entreprises en difficulté et le droit des sites. La liquidation judiciaire relevant du régime général organise un peut différemment la vente des actifs du débiteur. Il y a dans un premier temps la publication préalable à la vente des biens du débiteur. Ensuite le juge commissaire doit autoriser la vente par le liquidateur par une ordonnance. En principe c’est donc le liquidateur qui procède à la vente mais si le liquidateur n’a pas entrepris la vente d’un bien grevé de sûreté dans les trois mois du jugement d’ouverture, le créancier inscrit peut obtenir une ordonnance du juge commissaire pour procéder à la vente forcée du bien. Si le débiteur est marié et que son patrimoine est confondu avec son entreprise, tous les biens communs pourront être vendus sans l’accord de son époux. Les biens propres de l’époux du débiteur ne pourront être vendus. Concernant les biens indivis le code de commerce ne précise rien. Dans la pratique on distingue deux cas :

- l’indivision 28 existait avant l’ouverture de la liquidation : les créanciers de l’indivision (de tous les indivisaires, les propriétaires) peuvent saisir les biens et les vendre. S’ils ne le font pas le liquidateur provoque le partage, vend les biens et attribue leur part aux indivisaires.

- L’indivision est apparue après l’ouverture : le liquidateur peut vendre les biens sans contrainte en ignorant l’indivision. Concernant les biens grevés d’une clause d’inaliénabilité, le liquidateur n’a pas la qualité pour demander sa main levée. Les biens du débiteur peuvent être vendus de différentes manières selon qu’il soit meuble ou immeuble. Les biens immeubles peuvent être vendus par vente sur saisie immobilière, par adjudication 29 ou de gré à gré. Les biens meubles, eux peuvent être vendus de gré à gré ou aux enchères. La clôture de la liquidation judiciaire peut se faire de deux manières :

28 L’indivision est la situation dans laquelle se trouvent des biens sur lesquels s’exercent des droits de même nature appartenant à plusieurs personnes. Par exemple plusieurs personnes peuvent avoir des droits de propriété sur un appartement.

29 Vente aux enchères devant notaire

- par extinction du passif exigible : toutes les dettes ont été payées. Il n’y a plus de passif. Cette forme de clôture est rare.

- Pour insuffisance d’actif : tout l’actif a été vendu mais il ne reste pas assez pour solder toutes les dettes et payer toutes les créances. Les créanciers non payés pourront reprendre leurs poursuites.

Partie 3 : Préconisation

La loi du 26 juillet 2005 s’est surtout concentrée sur la prévention. L’évolution des défaillances ne permet pas de voir son impact réel à cause de la crise économique et financière que nous subissons. Elle pose de nouveaux principes et dans la lignée de la loi de 1984 s’intéresse particulièrement à la prévention. Mais la difficulté pour les entreprises réside dans l’insécurité juridique liée à une évolution permanente des dispositions légales et réglementaires, tout au moins en matière sociale. Aux vues des recherches effectuées, les préconisations que l’on peut formuler s’articulent autour de deux thèmes qui sont l’anticipation et l’information.

La prévention par l’anticipation

La prévention doit se faire dès la création de l’entreprise et tout au long de sa vie. Il faut mettre en place des mesures particulières au moment de la création. En effet comme nous avons pu le constater ce sont les jeunes entreprises qui sont le plus touchées par les difficultés économiques. Près de 50% des nouvelles entreprises disparaissent dans les cinq ans. Pourtant il existe des structures d’assistance à la création d’entreprise mais elles sont méconnues. Il faudrait peut être envisager la création d’un parcours de la création d’entreprise et le rendre obligatoire. Une autre solution serait la « nomination » d’un conseiller qui accompagnerait l’entreprise pour ses cinq premières années. Ce conseiller pourrait être une personne ou un cabinet qui aiderait l’entrepreneur à définir son activité, son produit, ses objectifs et le marché sur lequel l’entreprise souhaite entrer. Ce conseiller pourrait aider le nouveau chef d’entreprise à vérifier la réglementation de son secteur, c'est-à-dire vérifier si un titre, un diplôme ou une autorisation est nécessaire. Il pourrait également l’informer sur les aides qu’il peut obtenir, élaborer son dossier de financement, mais également définir ses besoins en financement permanent, en fonds de roulement, afin de les confronter aux capitaux propres. L’entrepreneur accompagné de son conseiller doit élaborer son compte de résultat prévisionnel en étant le plus réaliste possible. Il pourrait également établir ensemble un budget prévisionnel de trésorerie qui précise mois par mois le montant des sorties et des rentrées d’argent. Ce budget fera apparaître le montant des prêts à court terme nécessaire pour faire face aux dépenses courantes. Le conseiller pourrait également aiguiller le créateur d’entreprise sur la forme juridique possible et son incidence sur le régime fiscale de l’entreprise et sur le régime de protection sociale. L’entrepreneur doit également analyser avec soins les risques encourus. La gestion d’une entreprise se fait en général à travers le compte d’exploitation, le chiffre d'affaire et le résultat. Mais lorsque les difficultés surgissent ce n’est plus suffisant. La

cessation des paiements ce n’est pas nécessairement lorsque l’on est en perte, c’est lorsqu’il n’y a plus d’argent dans les caisses pour payer les factures. C’est à ce moment là qu’il faut surveiller la trésorerie. Or la trésorerie se gère à travers les postes du bilan, dont l’articulation est plus délicate à assimiler pour quelqu’un qui ne pratique pas la comptabilité d’une façon assidue et se concentre plus sur la production ou la vente. Il faudrait que l’entrepreneur suive une formation complète et détaillée en gestion et comptabilité. Une fois l’étape de la création passée c’est tout au long de la vie de l’entreprise qu’il faut surveiller la gestion de son entreprise. C’est une surveillance au quotidien qui s’impose. Pour cela il faut dialoguer régulièrement avec son expert comptable et/ou son commissaire aux comptes pour le suivi financier, avec son conseiller juridique s’il en existe un, pour la rédaction des contrats et bien évidemment avec son banquier. Il est également important de tenir en ordre les pièces légales (archives commerciales, factures, bons de commande, etc.) et ses documents comptables qui doivent donner une exacte image de la situation de l’entreprise. Il faut aussi maitriser les clignotants. Il existe deux indicateurs de la rentabilité de l’entreprise le résultat d’exploitation sur le chiffre d'affaire et l’EBE 30 sur le chiffre d'affaire et un indicateur de structure financière le BFR 31 sur le résultat net. Il est également possible de s’adresser aux créanciers publics pour obtenir des délais de paiements ou des remises de dettes. Il faut éviter de dépendre d’un client ou d’un fournisseur ni même d’un produit unique. Pour cela il faut bien étudier les marchés potentiels sans sous-estimer les risques et les coûts. Il ne faut pas non plus négliger la publicité et la promotion des produits. Il est également important de protéger ses brevets marques ou modèles. Pour éviter des frais de justice liés à d’éventuels litiges, il peut être utile d’insérer des clauses de recours à la médiation dans les contrats. Pour aider les entreprises il existe déjà des CIP (centre d’information sur la prévention). Leur rôle est d’informer les entrepreneurs et les orienter vers les solutions existantes. Ils mettent à leur disposition une importante base documentaire qui comporte plus de 50 fiches pratiques et outils sur les trois thèmes de la prévention c'est-à-dire l’anticipation, la détection et le traitement des difficultés. Pour anticiper les difficultés il est important de surveiller certains indicateurs comme le découvert, le carnet de commandes, etc. Pour ce qui est de la trésorerie il y a trois points essentiels à surveiller. Tout d’abord les clients : il est important par exemple de contrôler les délais de paiement, de faire attention aux clients en difficultés. Si un client est en difficulté, lui proposer un étalement des créances peut permettre d’être remboursé plus rapidement. Il faut également rester en contact avec ses fournisseurs et ne pas être l’otage d’un seul fournisseur. Il faut dialoguer, valider les délais de paiements, identifier les fournisseurs en difficulté etc.

30 Excédent brut d’exploitation

31 Besoin en fonds de roulement

Enfin il faut veiller à la gestion de ses stocks pour cela il faut calculer les délais d’écoulement, identifier les marchandises longues à écouler etc. L’autre point important est la comptabilité il ne faut jamais l’abandonner mais la suivre si possible avec un expert comptable. Il est également important de mesurer les écarts entre les réalisations et les prévisions. Il ne faut pas non plus sous-estimer l’importance des relations avec son banquier ainsi qu’avec ses créanciers publics qui peuvent désormais accorder des délais et des remises de dettes comme les créanciers privés. Concrètement pour suivre au quotidien la gestion de son entreprise le plus simple est de réaliser des tableaux de bords sociaux et de gestion pour suivre par exemple les relations avec les principaux acteurs de la vie de l’entreprise. Comme ce tableau proposé par le francilien des experts comptables en 2002

acteurs de la vie de l’entreprise. Comme ce tableau proposé par le francilien des experts comptables
42
Il faut également tirer le constat de ces tableaux afin de faire un diagnostic et

Il faut également tirer le constat de ces tableaux afin de faire un diagnostic et de choisir la solution la plus adaptée. Suivre l’effectif salarial et également important. Ces tableaux doivent être prévisionnels et peuvent être de ce type :

Niveaux
Niveaux
Prévisionn Réel Ecart el N N+ N+ N+ N N+ T N N N+ N+
Prévisionn
Réel
Ecart
el
N
N+
N+
N+
N
N+
T
N
N
N+
N+
N+
N+
T
N
N+
N+
N+
N+
N+
T
1
2
3
+4
5
+1
2
3
4
5
1
2
3
4
5
Sexe
Homme
Femme
CS
P
Ouvrier
s
Employés
Agents de
m.
Cadres
Dirigeants
TOTAL

Ces tableaux permettent de bien répartir ses salariés et de ne pas se trouver en pénurie de compétences. Il est également important de suivre les compétences dont on a besoin ainsi que le niveau souhaité. Pour cela il faut surveiller ses compétences et chercher à voir si elles sont biens réparties. Pour cela on peut utiliser un tableau de bord social de ce type :

Compétences

1.

2.

3. Technicité

4.

5.

6.

 

Notions

Connaissance

de base

Technicité

Maîtris

Expert

s

confirmée

e

rudimentaires

Compétence technique

         

Prospection

           

Négociation,

           

Compétence

         

informatique

 

EXCEL

           

WORD

           

ACCESS

           

MESSAGERIE

           

Outils

           

graphiques

Gestion site

           

web

Compétence

         

linguistiques

 

Français

           

Anglais

           

La prévention en pratique c’est aussi l’utilisation du chômage partiel, le non remplacement des départs etc. Cela permet de réduire sa masse salariale sans licenciement quand les difficultés se font sentir.

Lorsqu’une entreprise tient tous ces comptes et tableaux son anticipation et sa réactivité en sont accrues ce qui lui permet de détecter rapidement les difficultés et de ne pas les laisser s’installer en réagissant le plus rapidement possible.

Mais même en tenant tous ces comptes et tableaux les entreprises ne sont pas à l’abri des

difficultés soudaines ns avons d’ailleurs vu que l’évènement accidentel était l’une des principales causes des défaillances d’entreprise. Donc même avec une très bonne gestion personne n’est à l’abri de difficultés imprévues comme la crise économique et financières qui est arrivée sans qu’elle puisse être anticipée.

L’information

Quand malgré tous les efforts d’anticipation l’entreprise connaît des difficultés il faut s’informer et informer. Il faut d’abord s’informer sur la situation, sur ses évolutions. Il est également important de s’informer auprès de ses conseillers juridiques ou du CIP et traiter les difficultés dès qu’elles apparaissent avec la solution adéquate. Ensuite pour éviter que la situation ne dégénère il ne faut pas hésiter à informer aussi biens ses clients, ses fournisseurs que ses salariés. S’agissant d’abord des clients il ne faut pas leur cacher la situation de peur de voir baisser son carnet de commandes. Informer ses clients sur la situation permet de maintenir une relation de confiance. Il n’est bien sur pas utile de rentrer dans les détails ou d’être alarmiste, mais il faut prendre le temps, en prenant si possible un rendez-vous avec ses clients pour leur expliquer un possible ralentissement de l’activité, de la production. Il est nécessaire de rester simple et rassurant et pourquoi pas expliquer les mesures qui vont être prises pour redresser la situation. Il est également important de maintenir le dialogue avec ses fournisseurs, surtout en période de crise même si cela est difficile. En effet au lieu de s’entêter et s’enterrer dans les difficultés, dialoguer avec ses fournisseurs peut permettre d’obtenir des délais de paiements par exemple. Une information claire permet également de maintenir une relation de confiance avec ses fournisseurs. Les informer de la situation traversée permet de les prévenir contre d’éventuels retards qu’ils seront plus enclins à accepter s’ils ont été prévenus que si on les met devant le fait accompli. Là aussi une information courte et le plus simple possible est de rigueur, rentrer dans les détails est superflu et inutile. Il faut coller à la réalité. Encore une fois il peut être bon de présenter les solutions envisagées si elles existent. Après cette information extérieure il est essentiel de communiquer en interne pour assurer une pérennité au sein de l’entreprise et éviter des conflits sociaux qui ne feraient qu’aggraver la situation de l’entreprise. Pourquoi informer les salariés ? Il est important d’informer ses salariés afin d’éviter les rumeurs et les bruits de couloir qui alimentent la « grogne » salariale. Cela permet aussi de ne pas laisser le monopole de l’information aux syndicats qui de toute façon seront avertis si l’entreprise connaît des difficultés importantes et ne manqueront pas de souligner le manque de communication des dirigeants et des RH sur la situation de l’entreprise. Donc même dans les situations difficiles, lorsque les résultats ne sont pas bons il faut en informer ses salariés. Il faut lutter contre le culte du secret. Il est inutile d’attendre que les informations soient plus précises et il ne faut pas avoir peur d’inquiéter les salariés. L’angoisse de l’incertitude peut être plus mauvaise pour les relations dans l’entreprise que l’annonce d’une situation difficile.

Comment transmettre cette information ? Avec quels outils ? Les outils de communication sont nombreux dans l’entreprise : l’intranet, le journal d’entreprise, les réunions, les notes de service… Néanmoins pour annoncer des difficultés à venir des réunions avec tout le personnel lorsque l’on se trouve dans une petite structure ou avec les cadres qui redescendront l’information lorsque l’entreprise est trop importante, semble plus convenir qu’un mail ou une note de service. Pour réussir une bonne information il faut des messages clairs, précis et transparents. Il est important de s’en tenir aux faits, de ne pas entrer dans les détails. Il vaut mieux éviter les messages polémiques ainsi que la propagande ce qui pourrait avoir l’effet contraire à celui escompté. Si l’information se fait par écrit, faire des phrases courtes et simples permettra d’être lu par le plus grand nombre. Si l’entreprise possède un journal (qu’il soit télévisé, radio ou papier) elle peut également faire passer l’information par ce biais. Il faut être le plus fidèle possible à la réalité afin que les salariés puissent être préparés à d’éventuels licenciements. D’ailleurs si des licenciements sont envisagés ne pas oublier de relancer l’information sur la formation. Les salariés disposent de nombreux dispositifs de formation dont ils ignorent parfois jusqu’à l’existence et en tout cas souvent ne savent pas comment les mettre en œuvre. L’information est donc essentiel pour maintenir un climat correct dans l’entreprise vu les circonstances et éviter d’aggraver la situation en perdant la confiance de ses clients fournisseurs ou salariés.

Conclusion

Au vu de l’évolution des défaillances d’entreprise la réglementation et les aides que l’Etat peut apporter aux entreprises sont plus que jamais nécessaires. En effet le nombre de défaillances d’entreprises n’a cessé d’augmenter ces cinq dernières années surtout avec la crise économique que nous venons de subir. Les effets semblent tout de même commencer à s’estomper avec une baisse du nombre de défaillances depuis le deuxième trimestre de 2010. Mais le nombre croissant de créations d’entreprises les défaillances restent importantes puisque beaucoup de jeunes entreprises connaissent des difficultés dont souvent elles ne se relèvent pas.

La loi de 2005 a apporté différentes modification quant aux traitements des difficultés avec des mesures volontaristes comme la sauvegarde qui permet au chef d’entreprise d’être mieux intégré puisque c’est lui qui va solliciter l’aide du tribunal et que contrairement au redressement, il ne peut être évincé de la direction de son entreprise. De plus il élabore le projet de plan de sauvegarde avec l’administrateur. Il est associé à toutes les phases de la procédure.

Dans la lignée de a loi de mars 1984, le législateur, en 2005, a voulu continuer d’accentuer la prévention. En effet il est aujourd'hui certains que prévenir les difficultés au maximum est bien plus utiles que toutes les mesures de traitement que l’on peut mettre en œuvre. Les entreprises sont ainsi responsabilisée puisqu’on les incite à suivre consciencieusement la gestion de leurs entreprises afin d’anticipe autant que possible les difficultés qui pourraient survenir et les traiter rapidement. De plus la majorité des dispositifs de prévention offre une totale confidentialité aux entreprises ce qui permet de rassurer les dirigeants qui ne souhaitent pas que le grand public ait connaissances des difficultés qu’ils rencontrent. Ainsi les chefs d’entreprise hésiteront peut être moins à faire appel au tribunal pour leur venir en aide. Les entreprises sont d’autan plus responsabilisées que le chef d’entreprise choisi lui-même la procédure qu’il veut mettre en œuvre.

Toujours dans la continuité des réformes de 1984 et 1985, la loi de 2005 implique davantage les salariés dans les procédures collectives et préventives. En effet, la consultation des représentants des salariés est devenue obligatoire pour les phases principales des procédures, c'est-à-dire l’ouverture, l’arrêté du plan ou l’homologation. Ils peuvent également être consultés et doivent être informés du déroulement de la procédure. C’est une consécration de l’implication salariale dans le Droit des entreprises en difficultés. Les salariés étaient déjà impliqués mais par le Droit du travail avec l’obligation d’information du comité d'entreprise pour tout ce qui touche à l’emploi et aux conditions de travail. C’est une avancée non négligeable qui permet une coordination entre les deux droits.

S’agissant des hypothèses formulées plus tôt les réponses sont mitigées et quelque peu incomplètes pour le moment. La première hypothèse consistait à dire que l’accentuation de la prévention par la loi de 2005 avait permis de réduire les difficultés les plus graves c'est-à-dire le recours aux procédures collectives telles que le redressement, la sauvegarde ou la liquidation. Or les statistiques étudiées entre 2005 et 2009 nous incitent à penser le contraire mais il ne faut pas pour autant conclure que cette hypothèse est infondée. En effet, il ne faut pas négliger les facteurs non maitrisables comme la crise économique. On voit d’ailleurs que l’explosion des défaillances d’entreprise correspond à l’arrivée de la crise dans notre pays. Mais la dernière enquête de l’observatoire des défaillances de la COFACE nous laisse entrevoir une stabilisation et même une baisse des défaillances d’entreprises, les effets de la crise commençant à s’estomper. Pour connaître le réel impact de la loi de 2005 il faut attendre encore un peu. On devrait pouvoir constater ses effets d’ici un an ou deux. L’hypothèse suivante était de considérer que les entreprises les plus touchées par les difficultés étaient les petites entreprises et qu’une grande partie des difficultés graves voir fatales concernent les entreprises de moins de cinq ans. Les statistiques sont nuancées. On constate effectivement que quantitativement les entreprises les plus touchées sont les entreprises de moins de cinq ans. Mais ce ne sont pas les seules et l’écart se ressert entre les petites et les grandes entreprises. Mais là encore, on peut y voir l’effet de la crise économique et financière. Enfin la dernière hypothèse posée consistait à dire que l’accentuation de la prévention par la mise en place d’outils de contrôle concrets comme des tableaux de bord sociaux et de gestion dès la création de l’entreprise permettrait de limiter les risques d’expositions aux difficultés. Cette dernière hypothèse ne peut être vérifiée sans une application pratique. C’est plus une suggestion et elle ne permet pas la validation.

Ce qui manque ici c’est la possibilité d’une application pratique à la théorie. Mais peu d’entreprises sont enclines à parler de leurs difficultés et à livrer des informations sur leur stratégie préventive et les actions qu’elles mènent pour combattre leurs éventuels problèmes. Il est dommage de n’avoir pu étudier de cas concret. Le plus enrichissant serait de pouvoir retracer l’historique de deux entreprises ayant connues des difficultés similaires mais n’ayant pas connues le même déroulement afin de comparait les deux systèmes d’action et d’en retenir le plus pertinent. Après avoir pris connaissance des solutions posées par le droit, voir leur application serait intéressant et instructif.

Le droit des entreprises en difficultés est désormais bien développé en France. Mais nous avons pu observer quelques difficultés à s’accorder avec le droit européen notamment s’agissant des aides aux entreprises en difficultés : elles sont en contradiction avec le principe de libre concurrence qui régie les relations économiques au sein de l’Union Européenne. Il serait bon d’étudier ce qui est fait mais également ce qui pourrait être fait au niveau de l’Union européenne pour prévenir, détecter et traiter les difficultés économiques. D’autant plus que de plus en plus d’entreprises ont des intérêts dans plusieurs pays de l’Union

Européenne et on risque de voir se développer des difficultés d’application du droit dans l’espace. Une position commune de l’Union Européenne pourrait permettre d’harmoniser le droit des entreprises en difficulté et éviterait les dispositions nationales contraires aux principes communautaires.

Bibliographie

Prévis DALLOZ : Droit du travail

Code de commerce DALLOZ

L’entreprise en difficulté de Philippe PEYMAURE et Pierre SARDET

Droit économique des entreprises en difficulté de Denis VOINOT

Droit des entreprises en difficulté de Pierre-Michel Le Corre (Mémentos Dalloz)

L’art de prévenir Dossier de Linda DUCRET (Stratégie d’entreprise)

http://www.dictionnaire-juridique.com

http://www.village-justice.com

http://www.entreprisendifficulte.com

http://www.entreprises.minefi.gouv.fr

http://www.deloitte.com

http://www.indicerh.com

http://www.lentreprise.com

http://www.insee.fr

Table des figures

Figure 1: Evolution du nombre des défaillances

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Figure 2: Evolution des sauvegardes en France (Données 12 mois glissants - Décembre 2006 à Décembre 2008)

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Figure 3: Evolutions des sauvegardes en France sur les 3 dernières années (2006 à 2008)

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Figure 4: Les ouvertures de procédures (2005 - 2008)

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Figure 5: Redressements judiciaires et liquidation directes

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Figure 6: Evolution des défaillances par rapport à l'année précédente (2005-2008)

9

Figure 7: Les défaillances en fonction du secteur

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Figure 8: Les défaillances en fonction de l'âge de l'entreprise

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Figure 9: Issue des procédures de redressement judiciaire (2005 - 2008)

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Figure 10: Evolution du cout des défaillances

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