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4/26/2016 Estudio Fargosi & Asociados. Abogados/Lawyers/Rechtsanwälte.

MERCADO, MONOPOLIO Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Por María Cristina Tapia Sasot

(Este artículo forma parte del Libro “Cuestiones de Derecho Societario. En homenaje a
Horacio P. Fargosi”, cuyo Director es el Dr. Daniel R. Vítolo. Editorial Ad Hoc.,
Buenos Aires, 2004)

Como  ya  ha  señalado  el  Profesor  Fargosi,  si  existe  un  campo  de  la  legislación
patria que ha generado una de las más permanentes tendencias a la reforma, lo  es
por cierto el vinculado con lo atinente a los monopolios[1].

En efecto, la ley 11.210 –luego modificada por el Decreto­ley 15.810/46­ , la ley
12.906 y, posteriormente, la ley 22.262 de 1980, son los principales antecedentes
legislativos nacionales en la materia.

Si observamos lo que sucede en el derecho comparado, la defensa de la libre
competencia tiene antecedentes contra las prácticas monopólicas en algunas
normas ya centenarias, tal como es la famosa ley antitrust norteamericana de 1890
(Sherman Act); o en reglas comunes para varios países, como las que surgen del
Tratado de Roma de 1957, mediante el cual se creo la Comunidad Económica
Europea.

Ahora bien, resulta necesario, antes de abocarse al análisis de la actual ley de defensa de
la competencia Nº 25.156, sancionada el 25 de agosto de 1999, entender el porqué de
esa necesidad de reformas –puntualizada por Fargosi­, y para ello deviene
imprescindible recurrir a ciertos conceptos económicos.

1. El mercado y el consumidor. Su protección legal

Como  se  ha  señalado,  en  general  las  economías  mixtas,  más  cercanas  al  sistema
capitalista puro, se desarrollan dentro de un sistema jurídico que presupone que la
mayor  parte  de  las  actividades  económicas  sean  llevadas  a  cabo  por  entidades
privadas, y canalizadas a través de mercados[2].

El mercado, desde el punto de vista de la economía política, es un lugar físico o
imaginario donde se confronta la oferta de bienes y servicios, por una parte; y la
demanda, por la otra. Tal confrontación da origen a la formación del precio. Desde
tal óptica, podemos clasificar al mercado como (i) de competencia perfecta o pura,
(ii) de competencia imperfecta, (iii) monopolios, (iv) oligopolios, etc., tomando en
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consideración la cantidad de partes que existan del lado de la oferta o la demanda,
respectivamente.

Muchas veces, los citados monopolios (en el cual concurren una única oferta frente
a  una  amplia  demanda)  han  tenido  origen  legal,  siendo  creados  por  el  propio
Estado,  quien  ha  restringido  la  libertad  de  competencia,  al  conceder  monopolios
directos  o  indirectos  para  el  ejercicio  de  ciertas  actividades  económicas,
nacionalizando  determinadas  empresas,  prohibiendo  la  creación  de  determinadas
industrias o servicios, etc.  En otros casos, se han originado en acuerdos celebrados
entre empresarios.

Pero lo aquí interesa, es analizar al mercado como un mecanismo de asignación de
recursos, y es así que se ha definido a éste, desde el punto de vista jurídico, como
“... una serie de normas más o menos generales que permiten que los potenciales
compradores  y  vendedores  de  un  bien  o  servicio  se  pongan  en  contacto  entre  sí
para comerciarlo.”[3]

Si bien el sistema de empresa privada y economía de mercado descansa en el juego
de la libre competencia, debe tenerse en cuenta que, no obstante que en principio la
concurrencia  al  mercado  es  libre,  tal  libertad  de  concurrencia  jamás  ha  sido
absoluta[4].

Por  ello,  aunque  nos  encontremos  refiriéndonos  a  mercados  donde  los  agentes
privados  cumplen  un  rol  fundamental,  y  son  libres  de  negociar  entre  sí,  tal
circunstancia  no  implica  que  el  Estado  prescinda  de  su  papel  de  control,
interviniendo  cuando  detecta  que  algún  agente  económico,  en  ejercicio  de  su
libertad, desarrolla un comportamiento que implica restricción a la competencia, o
ejercicio abusivo de su poder en el mercado.

Tal  control  estatal  es  realizado  a  través  del  dictado  de  normas  de  regulación
indirecta;  es  decir,  aquellas  que  implican  la  intervención  excepcional  de  la
autoridad  pública  en  el  funcionamiento  de  un  mercado,  cuando  se  producen
determinadas  circunstancias  ­especificadas  por  la  propia  legislación­,  que
generalmente  lo  autoriza  a  aplicar  sanciones  a  quienes  incurren  en  dicho
comportamiento[5].

Dentro del ordenamiento argentino, pueden señalarse como normas de regulación
indirecta, mediante las cuales se aplican sanciones a conductas consideradas ilícitas
para el mercado, la ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del
consumidor y la ley 25.156 de defensa de la competencia.
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Las  citadas  normas,  que  vienen  a  resolver  posibles  problemas  del  comunmente 
denominado  “oportunismo”  que  pueden  presentarse  en  el  mercado  nacional,
tienden a proteger derechos que detentan amparo constitucional. En efecto, el art.
42 de la Constitución Nacional, ha incorporado, en su texto de 1994, la tutela  a los
derechos  del  consumidor,  estableciendo  la  facultad  de  éste,  como  así  también  de
los  usuarios  de  bienes  y  servicios  ­en  relación  al  consumo,  la  protección  de  la
salud,  seguridad  e  intereses  económicos­,  a  obtener  una  información  adecuada  y
veraz,  como  así  también  a  gozar  de  libertad  de  elección  y  condiciones  de  trato
equitativo  y  digno.  El  mismo  texto  legal  impone  a  las  autoridades  el  deber  de
proveer la protección de esos derechos y la defensa de la competencia contra toda
distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, etc..

Conforme  lo  señala  el  Profesor  Fargosi,  “...  no  puede  negarse  que  el  sustento
constitucional  que  siempre  tuvo  el  régimen  antimonopólico  o  de  defensa  de  la
competencia  como  consecuencia  de  la  libertad    de  iniciativa  económica  –que
resulta del art. 14­ está ahora completado por la disposición del actual art. 42 de
la Ley Fundamental, que se ha considerado incluso como una norma operativa, y
que se estima complementada por el art. 43[6]”.

Como consecuencia de ello, el Congreso de la Nación se abocó al dictado de una
nueva ley de competencia, que no solamente derogó la anterior ­de 1980­, sino que
refleja  los  criterios  del  mercado  en  la  concepción  que  le  fue  conferida  en  los
párrafos  precedentes.  Tan  es  así,  que  de  la  simple  lectura  de  parte  de  los
fundamentos legislativos de la Ley 25.156, emana que “... frente a la preeminencia
de  las  ideas  que  le  atribuyen  al  mercado  el  carácter  del  mejor  asignador  de  los
recursos  económicos,  tanto  la  defensa  del  consumidor  como  la  defensa  de  la
competencia aparecen como dos herramientas imprescindibles; la primera para la
protección del eslabón más débil de la cadena productiva, la segunda para poner
freno  a  los  abusos  de  quienes  ostentan  una  posición  dominante  en  el  mercado  y
ambas  para  apuntar  al  logro  de  un  sistema  socioeconómico  con  mayor
equidad[7].”

Es  decir,  lo  que  en  definitiva  viene a proteger la nueva ley, es nada más ni nada


menos que al ciudadano, desde su condición de consumidor.

2. La evolución de la legislación

La concepción tendiente a proteger al consumidor señalada en el punto anterior, no
fue  siempre  el  objetivo  primordial  de  las  leyes  antimonopólicas,  aún  cuando
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indirectamente protegieran sus derechos.

Históricamente,  fue  mayor  la  preocupación  de  los  ordenamientos  jurídicos  en


sancionar normas que protegieran al mercado antes que al “consumidor”, concepto
este último que comienza a desarrollarse con relevancia recién a partir de mediados
del  siglo  XX[8].  Es  decir,  más  de  50  años  después  de  haberse  dictado  la
mencionada “Sherman Act” norteamericana.

La  Sherman Act  y,  en  general,  las  demás  normas  norteamericanas  posteriores  a
ésta,  son  representativas  de  lo  que  se  conoce  como  sistema  jurídico  de
“prohibición”.  Es  decir,  un  sistema  jurídico  de  defensa  de  la  competencia  que
básicamente prohíbe, en forma absoluta, todo acuerdo o combinación que tienda a
restringir  la  competencia,  así  como  también  el  intento  de  monopolizar  cualquier
sector  de  la  industria  o  el  comercio.  La  Sherman  Act  tenía  carácter  penal,
conteniendo  normas  sancionatorias  de  derecho  antitrust,  que  castigaban
expresamente  a  quienes  participaran  en  una  acción  de  concentración  tendiente  a
formar o sostener un monopolio; es decir, la violación a tal norma configuraba un
delito  formal  de  peligro[9].  En  esta  misma  línea  se  enrolaron  nuestras  leyes
antitrust  Nº  11.210  y  12.906,  manteniéndose  vigente  tal  concepción  en  nuestro
país, entonces, por casi 60 años.

En cambio, el otro antecedente señalado al inicio, es decir, el Tratado de Roma de
1957, muestra que la tradición europea se enrola en el sistema conocido como de
“abuso”, sistema por el cual básicamente sólo son punibles los acuerdos y prácticas
abusivas  en  el  mercado.  Este  sistema  admite,  incluso,  que  quien  desee  organizar
una  actividad  con  elementos  monopólicos,  lo  ponga  en  conocimiento  de  la
autoridad administrativa, a fin de que ésta la analice, y, de considerarla viable, la
autorice.

Siguiendo  los  lineamientos  del Tratado  de  Roma  y  de  las  normas  dictadas  en  su
consecuencia  por  los  países  miembros,  se  dictó,  en  1980  la  Ley  argentina  Nº
22.262,  que  en  su  art.  1º  enumeraba,  en  forma  genérica  y  con  carácter
contravencional, los comportamientos lesivos del bien jurídico protegido; y en su
art. 41, tipificaba, de manera especial, cada una de las conductas, que con calidad
de delitos, restringían la competencia.

Es  decir,  impuso  una  prohibición  amplia  y  abstracta,  y  sólo  sancionaba  aquellos
actos o conductas que limitasen, restringieran o distorsionasen la competencia. En
el caso de abuso de posición dominante en el mercado, establecía una prohibición

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especial, siempre y cuando resultase perjuicio  para  el  interés  económico  general.


En  razón  de  ello,  la  ley  22.262  perdió  el  carácter  prohibitivo  que  detentaban  las
normas  precedentes,  inspiradas  en  la  Sherman  Act,  e  incorporó  la  figura  de  la
posición  dominante,  que  solo  era  pasible  de  sanción  efectiva,  cuando  su  abuso
perjudicaba el interés económico general.

Otra de las importantes contribuciones de la Ley Nº 22.262 fue la creación de la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), organismo a cargo de
la  aplicación  de  la  ley,  y,  por  tanto,  de  prevenir  las  conductas  restrictivas  de  la
competencia.

La  memoria  de  este  organismo  del  año  1997[10]  es  elocuente  para  ilustrarnos
respecto  a  lo  ocurrido  durante  la  vigencia  de  la  Ley  22.262,  y,  porqué  no,  del
fracaso parcial de tal norma.

Basándose  en  el  análisis  estadístico  de  los  casos  investigados  durante  dicho
período, la CNDC definió  el impacto de los cambios estructurales sobre la política
de  defensa  de  la  competencia  en  Argentina,  dividiéndolos  en  cuatro  períodos
(1981/83, 1984/89, 1990/95 y 1996/97).

En base a ello, señala que: “Esa periodización tiene que ver con las etapas de la
evolución político­económica de la Argentina. El período 1981­83 corresponde al
origen de la CNDC y tuvo lugar sobre el final de un régimen militar que intentó un
esquema de apertura económica y estabilización, que no incluyó privatizaciones ni
reformas  regulatorias  profundas  y  quedó  trunco  al  colapsar  el  gobierno  que  le
había dado origen. El período 1984­89 se desarrolló bajo un régimen democrático
que  intentó  varios  planes  de  estabilización  pero  no  encaró  tampoco  grandes
reformas regulatorias y sólo comenzó los procesos de privatización y apertura al
final  de  su  gestión.  El  período  1990­95,  en  cambio,  es  el  lapso  en  el  cual  se
desarrollaron  prácticamente  todas  las  reformas  estructurales  comentadas  en  los
apartados anteriores, de manera  por  momentos  vertiginosa.  El  período  1996­97,
finalmente,  es  el  de  consolidación  de  dichas  reformas  y  resurgimiento  de  la
CNDC”.

Más  adelante,  agrega  que:  “Si  observamos  el  total  de  casos  incluidos  en  la
estadística...,  vemos  que  en  el  período  1981­83  la  CNDC  dictaminó  sobre  un
promedio de 10,3 casos por año, cifra que decayó a 7,3 en el período 1984­89 y a
3,8 en el período 1990­95. Es recién en los últimos dos años que dicho promedio
volvió  a  elevarse  a  16  casos  por  año,  fundamentalmente  por  la  ya  mencionada

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revitalización  de  la  Comisión  a  partir  del  último  trimestre  de  1996.  Resulta
también interesante observar que a lo largo del tiempo se produjo una reducción
en el porcentaje de casos que concluían con sanciones, el cual fue del 74% en el
período 1981­83, del 39% en 1984­89, del 30% en 1990­95 y ronda apenas el 16%
en el período 1996­97...”.

Es decir, si bien de la memoria de la CNDC, surgiría que la escasa aplicación de la
ley  22.262  se  debió,  en  un  principio,  a  la  falta  de  existencia  de  un  mercado
desregulado, en los términos consignados en los párrafos precedentes; su actividad
se  habría  visto  incrementada  ­aún  durante  la  vigencia  de  la  ley  22.262­  en  el
período  1996­97,  al  modificarse  los  factores  del  mercado,  como,  por  ejemplo,  la
privatización  de  empresas  públicas,  que  puso  en  manos  de  particulares  el
desarrollo de diversos negocios, que hasta el momento se habían encontrado bajo
monopolio  estatal.  Ello,  sin  perjuicio  que,  en  muchos  casos,  la  desregulación  no
fue  completa,  ya  que  se  realizó  en  etapas,  manteniendo  vigente,  por  un
determinado período, el monopolio, hasta entonces de índole estatal, con carácter
ahora privado, a los efectos de fomentar, durante tal etapa inicial, las inversiones.

Resultan de gran interés los dictámenes emitidos por la CNDC durante el  último
período  de  vigencia  de  la  ley  22.262,  pues  a  través  de  los  mismos,  fue
desarrollando  la  doctrina  que  determinó  que  las  conductas  desleales  no  era  el
objeto de la dicha norma, sino que lo eran las limitaciones a la competencia que
surgieran  de  acciones  concertadas  o  individuales,  señalando  que  la  lesión  del
interés  económico  no  sólo  tiene  una  dimensión  de  eficiencia,  sino  también  de
equidad, al manifestar expresamente que "no son las transferencias de rentas en el
sector  empresario  el  objeto  de  la  ley,  sino  la  extracción  de  la  renta  de  los
consumidores que resulta de conductas anticompetitivas".[11]

En definitiva, puede afirmarse que es recién a partir de la década de 1990, cuando
se visualiza, por primera vez en la República Argentina, un sistema de defensa de
la competencia activo, y orientado básicamente a proteger al consumidor.

3. Las concentraciones económicas

Sin embargo la Ley Nº 22.262 carecía de regulaciones sobre las concentraciones, que
comenzaron a configurarse, cada vez con mayor frecuencia, a partir de 1990, mediante
la sustancial reforma jurídica introducida principalmente por las leyes de Reforma del
Estado Nº 23.696, que junto con la de la Convertibilidad de la moneda ­Nº 23.928­,
introdujeron un período de estabilidad económica e inversiones inédito en nuestro país.

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Es que de la mano de las privatizaciones y de la estabilidad económica, llegaron a
Argentina las inversiones extranjeras, y con ellas, un sinnúmero de fusiones,
adquisiciones y concentraciones económicas. La CNDC carecía de facultades de
contralor en esta materia, a diferencia de lo que ocurría con las otorgadas por otras
legislaciones foráneas contemporáneas.

Por ejemplo, en la legislación británica se encuentra, como antecedente, la “Monopolies
and Mergers Act” de 1965, que originó la creación de la “Monopolies and Mergers
Commission”; modificada luego por la “Fair Trading Act” de 1973. A través de estas
normas, se creó un régimen mediante el cual, cuando una fusión era investigada por la
mencionada “Commission”, primero se analizaba si calificaba para ser investigada (por
ejemplo, si como consecuencia de la fusión se creaba un monopolio en relación a la
provisión de bienes y servicios, supuesto que se suscitaba cuando el valor de los bienes
involucrados superaban los 30 M de libras esterlinas, etc.), y en tal caso, se analizaba si
la operación era contraria el interés publico. Particularmente la “Commission” debía
velar por el mantenimiento y promoción de la competencia, los intereses de los
consumidores, la eficiencia e innovación, una equilibrada distribución de la industria y
el empleo, y las exportaciones. El informe que producía esta “Comisión”, quedaba
finalmente a decisión del Secretario de Estado, quien tenía facultades para remediar o
prevenir los efectos adversos de la fusión, incluyendo la de dejar sin efecto la misma.
Aparte del control ejercido bajo la Fair Trading Act, las fusiones realizadas en el Reino
Unido, podían ser investigadas por la Comisión de la Comunidad Europea. Así fue
decidido en el caso Continental Can de 1973, en el cual se estableció que esa Comisión
tenía facultades de control de las fusiones, de conformidad al art. 86 del Tratado de
Roma,  si dicha fusión constituía un caso de abuso de posición dominante sustancial en
parte del Mercado Común.[12]

Lo cierto es que la situación concreta del Reino Unido de Gran Bretaña, con un régimen
para fusiones vigente desde hace más de tres décadas, no es la de todos los países
europeos.

En el caso concreto de España, que había incorporado las normas del Tratado de Roma a
su legislación mediante la “Ley sobre Represión de prácticas restrictivas de la
competencia” del 20 de julio de 1963, también necesitó superar los defectos que
frustraron la plena aplicación de esa ley con una nueva normativa, ya que aquélla, como
nuestra ley 22.262, carecía de control sobre las concentraciones económicas que se
realizaban en España. [13]

Ello condujo a que, el 17 de julio 1989, se sancionase la Ley de Defensa de la
Competencia, hoy vigente en la península ibérica, que estableció que todo proyecto u
operación de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas
por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas, siempre que afecte o pueda
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afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una
posición de dominio (art. 14), podrá ser autorizada o declarada improcedente por el
Gobierno, cuando así lo aconseje la concurrencia de las circunstancias previstas en la
Ley.

En Italia sucedió un fenómeno similar, ya que el 10 de octubre de 1990 se dictó la ley
Nº 287, denominada “Ley para la tutela de la concurrencia al mercado”, que en su Título
1º establece las normas sobre el abuso de la posición dominante y sobre las operaciones
de concentración, reemplazando el régimen anterior.

Vale aclarar que, sin perjuicio de los regímenes particulares de los estados miembros de
la CEE, dentro de los cuales se encuentran los ejemplos precedentemente citados, ésta ­
la CEE­ ha dictado numerosas normas en la materia, tomando como referencia inicial
los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma.

Entre las normas dictadas por la CEE, puede señalarse, en materia de concentraciones,
el Reglamento Nº 1310/97 (que modifica el Reglamento 4064/89) mediante el cual, los
tres requisitos acumulativos, para que una concentración tenga dimensión comunitaria,
y, en consecuencia, deba ser observada por la comisión de la Unión Europea, a través de
su organismo de Dirección General, son los siguientes: a) El volumen de negocios a
nivel mundial de todas las empresas implicadas, debe superar los 2500 millones de
Euros; b) El volumen de negocios total, en la Comunidad, de por los menos dos de las
empresas afectadas por la concentración, debe superar los 100 millones de Euros; y  c)
Al menos, una de las empresas en cuestión, debe conseguir no menos de un tercio de su
cifra de negocios, a nivel comunitario, en un Estado miembro diferente del Estado en el
que las otras empresas consiguen mas de dos tercios de la suya. [14]

Es evidente que la reforma legislativa que ocurrió primero en los países europeos,
respondió al fenómeno de globalización y crecimiento económico que desarrolló la
economía en general durante las últimas décadas.

En nuestro país, a partir de mediados de la década del ’90, se renovó el debate
legislativo en procura de una legislación más moderna en la materia, tendiente al control
y supervisión de los procesos de adquisiciones y fusiones que se estaban llevando a cabo
como efecto de las privatizaciones y apertura económica, la desregulación de los
mercados y la eliminación de trabas a las inversiones extranjeras, debido a que la
normativa entonces vigente sólo podía actuar ex­post, es decir, cuando ya se
encontraban establecidas posiciones dominantes de mercado, y susceptibles de haber
incurrido en abuso de posición dominante.

4.  La Ley Nº 25.156

Ello desembocó en el dictado de la ley 25.156 y en un nuevo protagonismo de la
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Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Como señala la memoria de la CNDC, del año 1999: “En ese momento preocupaba
particularmente a los legisladores el proceso de concentración en el segmento de
medios  de  comunicación  y  la  desregulación  prevista  para  el  mercado  de
telefonía[15]”.

La  Ley  fue  promulgada,  con  algunos  vetos  parciales  del  Poder  Ejecutivo  ­que
versaron  sobre  cuestiones  de  índole  técnica[16]  y  no  recibieron  objeciones  por
parte del Poder Legislativo­, el 16 de setiembre de 1999, siendo la norma publicada
en el Boletín Oficial cuatro días después, y entrando en vigencia, por tanto, el 29
de septiembre de 1999.

La nueva ley regula los acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia y del
acceso al mercado, así como también el abuso de una posición dominante, y crea
un  nuevo  órgano  de  aplicación,  denominado Tribunal  Nacional  de  Defensa  de  la
Competencia,  que  no  se  ha  constituido  aún,  continuando  en  funciones,  hasta  la
fecha en que se efectúa el presente trabajo, la Comisión  Nacional de Defensa de la
Competencia.

La  diferencia  del  Tribunal  mencionado  (aún  no  creado)  con  la    CNDC,  es  que
aquél fue concebido como un organismo autárquico, cuyas decisiones tienen fuerza
vinculante  para  las  partes,  y  cuyos  miembros  deben  ser  elegidos  por  concurso
público  de  oposición  y  antecedentes.  En  cambio,  las  decisiones  dictadas  por  la
Comisión  Nacional  de  Defensa  de  la  Competencia  ­creada  bajo  la  ley  22.262­,
tienen carácter de recomendación, siendo el Secretario de Estado, quien, en última
instancia, adopta la decisión.

La idea que emana de la nueva ley – Nº 25.156­ es (i) que la resolución de casos
particulares queden sometidos a la decisión del Tribunal por un lado, mientras que
también  (ii)  se  dicten  y  ejecuten  políticas  de  gobierno  tendientes  a  promover  el
desarrollo de mercados competitivos por el otro.

Otro de los importantes cambios que introdujo la ley 25.156  fue el control previo
de las fusiones y adquisiciones (concentraciones económicas), tema hasta entonces
no  regulado  en  el  derecho  antimonopólico  argentino.  Asimismo,  incorpora  como
innovación la sanción a la “tentativa” de restringir o distorsionar la competencia.

Al prever el control previo de fusiones y adquisiciones, permite detectar y prevenir
la  aparición  de  estructuras  de  mercado  que  restrinjan  la  libre  competencia.  La

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memoria  del  organismo  ya  citada,  señala  que,  para  promover  la  calidad
competitiva  en  los  mercados,  debería  atenderse  simultáneamente  a  dos  objetivos.
“… Por una parte, desarrollar un instrumento idóneo para controlar las posibles
prácticas anticompetitivas que surjan de un proceso de concentración económica
y,  por  otra  parte,  garantizar  que  la  política  pública  de  competencia  no  genere
fenómenos de congestión burocrática con los consecuentes costos de transacción
que  ello  puede  ocasionar  para  el  funcionamiento  eficiente  de  una  economía  de
mercado”. A esos fines fue creada la  Secretaría  de  Defensa  de  la  Competencia  y
del Consumidor, por medio del  Decreto PEN 20/1999, en el ámbito del Ministerio
de Economía. Esta repartición es la encargada de promover y ejecutar políticas de
gobierno tendientes al fortalecimiento de la competencia en los mercados. Su tarea
es la de investigar la calidad competitiva de los mercados, y proponer las normas y
políticas  necesarias  para  corregir  las  distorsiones  que  puedan  afectar  la  libre
competencia,  ya  sea  que  éstas  surjan  de  prácticas  anticompetitivas  del  sector
privado y/o de regulaciones establecidas por el sector público.

En  febrero  de  2001  se  publicó  el    Decreto  N°  89/2001,  que  reglamenta  la  ley
25.156. La reglamentación incorpora a la Secretaría de Defensa de la Competencia
y  del  Consumidor  en  el  procedimiento  ante  el Tribunal,  con  el  objetivo  que  ésta
actúe como parte en el mismo, realizando investigaciones,  efectuando  denuncias,
produciendo pruebas, etc..

Otra  de  las  cuestiones  que  tuvo  en  cuenta  el  Decreto,  fue  la  de  crear
procedimientos  ágiles  para  la  notificación  de  operaciones  de  concentración
económica,  a  efectos  que  las  partes  no  incurran  en  demoras  innecesarias.  Así,
establece un mecanismo de consulta previa, con las finalidad  que  los  interesados
puedan conocer, antes de llevarla acabo, si una operación en particular se encuentra
comprendida  dentro  de  los  casos  en  que  la  Ley  N°  25.156  exige  la  notificación.
Allí también se prescribe dividir en, al menos tres etapas sucesivas, la presentación
de  información  relativa  a  la  notificación  de  operaciones  de  concentración
económica. El objetivo perseguido con ello es que la cantidad de información que
las partes deben suministrar y que el organismo deberá analizar, sea proporcional a
la complejidad que la operación presente, desde el punto de vista de la defensa de
la competencia, persiguiendo evitar, de tal modo, que tanto los particulares como el
Tribunal enfrenten costos innecesarios.

En  este  sentido,  la  Resolución  N°  40/2001  de  la  Secretaría,  contempla  la
presentación  de  tres  formularios  con  requerimientos  de  información  de

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complejidad y cantidad creciente. Así, los formularios 1 (F1) y 2 (F2) son de tipo
estándar,  el  primero  de  ellos,  con  información  básica  (legal  y  económica);  y  el
segundo, con requerimientos más complejos. El formulario 3 (F3) es de tipo “ad­
hoc”, a través del cual se solicita generalmente información económica específica
relacionada con la operación. Cada una de estas etapas tiene plazos diferenciados.

Por  ejemplo,  si  una  operación  de  concentración  económica  no  presenta  muchas 
dificultades, la misma debe ser aprobada sólo con la presentación del F1 y en un
plazo aproximado de 15 días (siempre que dicho plazo no se vea interrumpido por
la  solicitud  de  alguna  otra  documentación  por  parte  del  organismo,  o  por
requerimientos  de  las  partes).  Si  resulta  necesario  solicitarles  la  presentación  del
F2 a las partes de la concentración, el organismo debe expedirse dentro de los 20
días hábiles, si aprueba la operación; o, en su caso requerir información adicional
para el análisis, a ser proporcionada a través del F3. Si este último fuera el caso, se
abre la tercera etapa de investigación, con un plazo máximo para la resolución de
10 días. De esta manera, se completan los 45 días hábiles establecidos en la Ley
como plazo máximo para el análisis de fusiones y adquisiciones.

Con  el  dictado  del  Decreto  N°  396/2001,  se  reglamentó  la  ley  25.156,  con  la
finalidad de hallar un equilibrio entre la necesidad de controlar las operaciones de
concentración  económica  y  la  de  evitar  que  este  mecanismo  se  transforme  en  un
obstáculo  a  la  competitividad  del  mercado.  A  tal  efecto,  el  Decreto  elevó  los
requisitos  legales  necesarios  para  la  notificación  de  las  operaciones  de
concentración.  Específicamente,  eliminó  el  umbral  internacional  de  $
2.500.000.000 (pesos dos mil quinientos millones) en el volumen de negocio de las
empresas  involucradas,  permaneciendo  vigente  el  umbral  nacional  de  $
200.000.000  (pesos  doscientos  millones).  Con  ello  se  logró  que  sólo  las
operaciones de envergadura requieran del análisis previo por parte de la CNDC (o
del Tribunal).

5. Dictámenes de la Comisión

Es  interesante  revisar  algunos  dictámenes  recientes  de  la  Comisión,  emitidos  en
expedientes  de  concentraciones  y  fusiones,  para  conocer  la  actuación  del
organismo en las diversas actividades de la vida económica bajo la nueva ley.

Uno de las actividades que tendió a las concentraciones fue el relativo al mercado
de  las  Administradoras  de  Fondos  de  Jubilaciones  y  Pensiones  (AFJP).  Esta
actividad  económica,  nacida  a  comienzos  de  los  ‘90  como  consecuencia  de  la

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reforma  del  Estado  y  las  privatizaciones,  con  diversas  empresas  interesadas  en


desarrollar  el  nuevo  sistema  provisional,  fue  lentamente  concentrándose,
subsistiendo actualmente en el mercado, sólo alrededor de 10.

Como reflejo de esta situación, puede citarse el Dictamen  Nº 131 del 9 de octubre
de 2000, que analizó la implicancia que tendría la fusión de Previnter A.F.J.P. S.A.,
y las compañías de seguro de vida y retiro vinculadas; con Orígenes A.F.J.P. S.A..
y  sus  empresas  vinculadas  de  seguros  de  vida  y  retiro;  en  virtud  de  la  toma  de
control por parte de las empresas del Grupo Bapro S.A. (dueña de Orígenes) de las
primeras.

El  impacto  de  la  concentración  se  suscitaba  entonces  en  el  mercado  nacional  de
AFJP,  y  los  mercados  de  seguros  de  vida  y  seguros  de  retiro,  dada  la  actividad
conexa  que  tienen  las  compañías  de  seguros  de  vida  y  seguro  de  retiro  con  las
AFJP.

En  relación  a  los  seguros  de  vida  y  como  consecuencia  de  la  operación,  la
aseguradora  del  Grupo  Bapro  pasaría  del  tercero,  al  primer  lugar  del  ranking  de
empresas aseguradoras en este rubro. Asimismo, Orígenes  Seguros de Retiro S.A.
y Previnter Compañía de Seguros de Retiro S.A. ocuparían, en forma conjunta, el
primer lugar en el segmento de seguros de retiro.

En  el  mercado  nacional  de AFJP,  el  grupo  conformado  por  Orígenes  y  Previnter
sería  la  mayor  administradora  del  mercado  con  una  participación  del  25%,
aproximadamente, en términos de afiliados, aportantes y fondos de jubilaciones y
pensiones.  Las  variables  que  consideró  la  CNDC  para  la  medición  del  grado  de
concentración, fueron la distribución de  los  afiliados,  de  los  aportantes,  volumen
de los fondos de jubilaciones y pensiones administrados, sucursales y promotores.

Si bien los organismos técnicos que controlan la actividad –Superintendencias de
AFJP  y  de  Seguros­  consideraron  que  no  modificaría  el  mercado,  la  CNDC
entendió oportuno realizar un análisis de eficiencia económica, el cual indicó que
si bien los efectos de la operación eran positivos, dada la existencia de economías
de escala y la reducción de costos que ésta conllevaba, existía un grupo de afiliados
de  Previnter  que  se  veía  perjudicado  con  el  traspaso,  fenómeno  agravado  por  el
alto grado de asimetría de información que llevaba a los afiliados a un bajo nivel
de respuesta ante variaciones en los precios.

Por lo tanto, la aprobación de la operación quedó subordinada al cumplimiento de
las  siguientes  condiciones:  1)  Que  Orígenes  AFJP  S.A.  remitiera,  por  medio
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fehaciente, carta a cada uno de los afiliados provenientes de AFJP Previnter  S.A., 
que percibieran remuneraciones inferiores o iguales a $1.100 y cuya comisión neta
se  incrementase  como  resultado  de  la  operación  de  concentración,  informando
acerca  de  esta  última  circunstancia  y  que  conforme  lo  ordenara  habitualmente  la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones  y Pensiones, los
mismos  podían  traspasarse  a  otra  AFJP  dentro  del  plazo  de  cuatro  (4)  meses  a
partir  de  la  fecha  de  la  fusión,  aún  cuando  no  se  hubiesen  verificado  las
condiciones establecidas en los incisos a) y b) del art. 45 de la Ley Nº 24.241 (ley
que regula el sistema integrado de jubilaciones y pensiones); 2) Que el tenor de las
misivas relacionadas en el punto anterior se ajustase estricta y exclusivamente a lo
allí dispuesto, debiendo ser cursadas dentro del plazo de 30 días. La información
utilizada  para  los  cálculos  respectivos  y  para  ser  remitida  a  los  afiliados  y  a  esa
Comisión,  debía  corresponder  al  mes  de  septiembre  de  ese  mismo  año;  y  3)
Imponer  a  las  partes  la  obligación  de  informar  a  la  CNDC  la  metodología
empleada  para  identificar  a  los  afiliados  provenientes  de  Previnter  que  sufrirían
aumentos  en  las  comisiones  netas,  acompañando  la  documental  respaldatoria,
incluyendo la distribución de los afiliados según salario y porcentaje combinado de
bonificación.

Es  decir,  la  operación  de  concentración  fue  aprobada  pero  condicionada,  y  estos
condicionamientos tuvieron en miras los derechos de los consumidores (afiliados)
de la AFJP adquirida.

Por otra parte, como ejemplo de operación de concentración rechazada, podemos
señalar la que involucró a las empresas CORREO ARGENTINO S.A. (CASA) y
SOCIEDAD  ANÓNIMA  ORGANIZACIÓN  COORDINADORA  ARGENTINA
(OCA), en el mercado de servicios postales y conexos.

El  dictamen  de  la  CNDC  de  fecha  9  de  marzo  de  2001  aconsejó  al  Secretario
denegar, en los términos del art. 13°, inc. c) de la Ley 25.156, la autorización de la
operación de concentración económica que importaba la transferencia, por parte de
SIDECO AMERICANA S.A., del 69,23 % del capital social y los correspondientes
votos de CORREO ARGENTINO S.A. (“CASA”) a favor de INTERNATIONAL
MAIL  CORPORATION,  firma  controlante  de  Sociedad  Anónima  Organización
Coordinadora Argentina (“OCA”) y controlada  por Exxel Capital Partners V.L.P.,
operación  efectuada  a  través  de  un  Contrato  de  Compraventa  de  Acciones
celebrado el 14 de julio de 2000 y notificado a la Comisión el día 21 de julio del
mismo año.

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Se  tuvo  en  cuenta,  para  ello,  que  OCA  era  el  operador  postal  privado  de  mayor
envergadura  de  la  República Argentina,  así  como  también  principal  operador  de
clearing  bancario  y  también  presente  en  el  segmento  de  logística  liviana,    por  lo
que la operación resultaba en una concentración de tipo horizontal en los siguientes
mercados  relevantes:  1)  servicio  postal  básico  nacional  al  público,  2)  carta
documento,  3)  servicio  telegráfico  nacional,  4)  servicio  postal  básico  nacional  a
instituciones  y  empresas  y  distribución  especializada  de  envíos  simples,  5)
distribución domiciliaria de plásticos y otros productos de alta seguridad, 6) carta
simple  internacional,  7)  servicio  postal  internacional  expreso  (courier–  EMS),  8)
clearing, 9) servicio de transporte de pequeños paquetes y 10) logística liviana.

No  solo  tuvo  en  cuenta  la  CNDC  que  la  operación  notificada  generaba  un  gran
incremento  en  los  niveles  de  concentración  en  la  mayoría  de  los  mercados
relevantes (incrementos de una magnitud tal, que otorgaban a CASA y  OCA  una
posición en el mercado que podía permitirles la realización de prácticas restrictivas
o  distorsivas  de  la  competencia,  de  modo  que  resultara  perjudicado  el  interés
económico general), sino también que la operación implicaba la eliminación de un
competidor  vigoroso  y  efectivo  (como  lo  son  mutuamente  OCA  y  CASA),  y  la
integración,  bajo  la  propiedad  de  un  mismo  grupo  económico,  de  las  dos
principales marcas del mercado postal que constituían la primera y segunda opción
de compra para una buena parte de los usuarios, lo cual implicaba la generación de
un poder de mercado que podía ejercerse a su perjuicio.

Como se ha señalado precedentemente en este trabajo, lo que tutela la nueva ley,
son los derechos del usuario,  y por ello la CNDC, en el caso en análisis, y referido
a la cuantificación de los efectos, realizó algunos ejercicios estimando el impacto
sobre  los  consumidores  en  los  mercados  con  mayores  barreras  a  la  entrada,  y
donde  la  participación  de  ambas  firmas  se  acercara  más  a  la  situación  de
monopolio.  Estas  estimaciones  mostraron  potenciales  perjuicios  para  los
consumidores (por pérdida de excedente del consumidor) que  oscilaban  entre  los
18 y los 55 millones de pesos por año, dependiendo del supuesto valor que tomara
la elasticidad de la demanda. El monto se hallaba conformado tanto por el aumento
del gasto en el que incurrirían los consumidores que permanecieran en el mercado,
como  por  la  pérdida  de  bienestar  ocasionada  por  la  expulsión  de  parte  de  la
demanda  como  resultado  de  un  eventual  aumento  de  precios.  En  virtud  de  esta
situación se rechazó la operación.

Otro  de  los  mercados  que  sufrió  el  efecto  de  las  concentraciones  fue  el  de  las

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comunicaciones.  En  el  caso  del  mercado  nacional  de  televisión  por  cable,  puede
señalarse el dictamen del 6 de abril de 2001, donde las empresas involucradas eran
LIBERTY  MEDIA  CORPORATION,  UNITED  GLOBALCOM  INC.,  MGM
NETWORK  LATIN  AMERICA  LLC,  PRAMER  SCA.,  CABLEVISION  S.A.,
TELEFONICA  S.A.,  TELEFONICA  DE  ARGENTINA  S.A.,  INTERNATIONAL
EQUITY  INVESTMENTS  INC.  y  CEI  CITICORP  HOLDINGS  S.A.    Aquí    se
recomendó aprobar la operación con ciertos compromisos para las partes.

Los hechos fueron los siguientes: Había existido una primera operación notificada
a la CNDC por un cambio sobre la estructura de control de Cablevisión S.A., pero
esas  operaciones  anteriores  no  habían  implicado  cambios  en  la  participación  de
mercado  de  Cablevisión.  La  primera  se  refería  al  retiro  de  uno  de  los  socios  de
Cablevisión  S.A.,  Telefónica  Internacional  S.A.,  quedando  como  accionistas  por
partes  iguales  el  grupo  Hicks,  Tate  Muse  &  Furst  Inc.  (HTFM)  por  un  lado  y
Liberty Media Internacional Inc. por el otro. En cambio, con la segunda operación
de concentración (N° 249), el 50% de las acciones de Cablevisión S.A. que estaban
en  manos  de  Liberty  Media  International  Inc.  pasaron  a  manos  de
Unitedglobalcom.  Inc.,  como  parte  de  los  activos  que  mediante  esta  última
operación, Liberty Media  International Inc. le transfiriera a UnitedGlobalcom Inc.
De  este  modo,    las  participaciones  societarias  finales  sobre  Cablevisión  se
distribuyeron, por partes iguales, entre el grupo Hicks y Liberty/UnitedGlobalcom.

Ambos grupos contaban además con activos en el mercado de comercialización y
distribución de señales televisivas pagas. El grupo Hicks, asimismo, controlaba la
empresa Teledigital Cable S.A, un operador de TV por cable con aproximadamente
el 5% de participación de mercado. La participación conjunta de Teledigital S.A. y
Cablevisión  S.A.,  en  el  mercado  nacional  de  televisión  por  cable,  ascendía  al
34,3%.

La  Comisión  tuvo  en  cuenta  que  si  bien  las    modificaciones  en  la  estructura  de
control  de  Cablevisión  S.A.  no  produjeron  alteraciones  en  la  participación  de
mercado  de  esta  empresa,  sí  podría  haber  aumentado  los  incentivos  para  una
posible acción coordinada por parte de sus accionistas en el mercado de provisión
de señales televisivas pagas, a efectos de excluir a competidores o de ofrecer sus
señales en términos discriminatorios.

En efecto, el grupo Hicks controlaba a la señal deportiva PSN y era accionista de la
empresa Imagen  Satelital  S.A.,  proveedora  de  más  de  15  señales  televisivas.  Por
otra parte, el grupo Liberty/UnitedGlobalcom controlaba la empresa Pramer S.A.,
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proveedora de más de 20 señales televisivas, y era accionista de Fox Sports y de
las  señales  MGM  y  Casaclub  TV.  Además,  los  grupos  Hicks  y
Liberty/UnitedGlobalcom, eran accionistas de la empresa Torneos y Competencias
S.A., comercializadora de las señales deportivas TyC Sport y TyC Max, principales
señales deportivas en términos de audiencia.

A efectos de resguardar el proceso competitivo de posibles prácticas que pudieran
perjudicar  a  la  competencia,  el  grupo  Liberty  asumió,  ante  la  CNDC,  el
compromiso de ejercer el derecho de venta de su participación en el joint venture
que  mantenía  con  The  News  Corporation  Inc.  sobre  la  señal  Fox  Sports,  y  el
compromiso  de  no  comercializar  en  forma  conjunta  con  el  grupo  Hicks  todas
aquellas señales televisivas pagas en las que participaran directa o indirectamente,
mientras  no  cambiaran  sustancialmente  las  actuales  condiciones  de  mercado,  o
bien las presentes participaciones accionarias.

Por  otra  parte,  en  la  Carpeta  Nº  79  del  año  2001,  en  donde  las  empresas
involucradas fueron JUAN MINETTI S.A. y HORMIX S.A., ambas con actuación
en el mercado de hormigón elaborado de la Ciudad de Córdoba, se dictó, con fecha
22  de  enero  de  2001,  el  dictamen  Nº  202,  que  aprobó  la  operación  de
concentración con condicionamientos.

La operación consistió en la adquisición, por parte de JUAN MINETTI S.A., del
58% del paquete accionario de  HORMIX  S.A..  De  esta  forma,  JUAN  MINETTI
S.A. se constituyó en la propietaria de la totalidad del capital de HORMIX S.A.. La
operación configuró una toma de control en los términos del art. 6º, inc. c), de la
Ley Nº 25.156.

La  empresa  JUAN  MINETTI  S.A.  se  dedicaba  a  la  elaboración  de  cemento  (a
través de plantas localizadas en las provincias de Córdoba, Mendoza y Jujuy), a la
producción de hormigón elaborado (a través plantas ubicadas en las provincias de
Córdoba,  Chaco,  Entre  Ríos,  Santa  Fe  y  Buenos  Aires),  y  a  la  producción  de
agregados pétreos (a través de una planta en Córdoba, Malagueño). Por su parte,
HORMIX    S.A.  tenía  como  actividad  la  producción  de  hormigón  elaborado  a
través de 9 plantas distribuidas en las provincias de Córdoba, Santiago del Estero y
Corrientes.

A  través  de  la  operación  de  concentración,  se  establecían  tanto  relaciones
horizontales como verticales entre las partes. En el primer caso, debido a que tanto
HORMIX  S.A.  como  JUAN  MINETTI  S.A.­esta  última,  a  través  de  su  empresa

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controlada  HORMIGONERA  CENTRAL  S.A.­,  comercializaban  hormigón  en  la


provincia  de  Córdoba.  Por  su  parte,  las  relaciones  verticales  tenían  lugar  como
consecuencia de que la firma adquirente, JUAN MINETTI S.A., producía cemento
y  agregados  gruesos  en  la  provincia  de  Córdoba,  los  cuales  constituían  insumos
necesarios  para  la  producción  de  hormigón  elaborado.  Para  definir  al  hormigón
elaborado  como  el  producto  relevante,  la  CNDC  analizó  sus  posibilidades  de
sustitución por el lado de la demanda respecto a los siguientes productos: concreto
asfáltico,  acero  estructural,  madera,  elementos  premoldeados  de  hormigón  y
hormigón preparado in situ. El análisis consideró: tipo de obra, costos de obra con
utilización de  distintos  materiales  alternativos,  tamaño  de  obra,  disponibilidad  de
espacio  para  almacenamiento  de  materiales,  localización  de  proveedores  de
materiales, disponibilidad de personal entrenado para la utilización y preparación
del material y control de la calidad del producto.

El mercado geográfico relevante se definió como ciudad de Córdoba (considerando
una extensión de un radio de 50 kilómetros), habida cuenta de las limitaciones que
existían  para  el  transporte  del  hormigón  para  evitar  su  fraguado  y  los  elevados
costos de transporte.

De los estudios realizados en dicho mercado, y considerando que, a raíz del poder
de mercado obtenido por el grupo adquirente, dado por la participación elevada en
la comercialización de hormigón elaborado, a la que debía adicionarse la elevada
participación  en  la  producción  de  los  insumos  principales  (cemento  y  agregados
gruesos); y por otro lado, la existencia de barreras a la entrada como consecuencia
de  la  elevada  inversión  inicial  por  parte  de  cualquier  nuevo  competidor
(aproximadamente $ 537.000 para una planta de producción, silos, predio, váscula,
pala cargadora, 4 camiones motohormigoneros) y un plazo mínimo para recupero
de la inversión de 4 años, la CNDC entendió que la operación de concentración en
estudio  podía  tener  efectos  sobre  la  competencia,  que  podían  resultar  en  un
perjuicio al interés económico general.

De esto modo se subordinó la operación, de acuerdo al art. 13°, inc. b), de la Ley
Nº  25.156,  a  la  venta  de  alguna  de  las  plantas  que  poseía  HORMIX  S.A.  y/o
HORMIGONERA  CENTRAL  S.A.  en  la  ciudad  de  Córdoba  (y/o  de  la  cantidad
correspondiente  de  camiones  motohormigoneros),  para  reducir  la  capacidad
instalada  de  ambas  firmas  en  un  30%. Asimismo,  se  ordenó  a  JUAN  MINETTI
S.A. la presentación de un compromiso que garantizase la libre disponibilidad de
cemento  en  condiciones  comerciales  equitativas  para  los  oferentes  actuales  o

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potenciales  de  hormigón  elaborado,  estuvieran  éstos  vinculados  o  no  a  dicha


empresa.

Asimismo,  como  ejemplo  de  operación  de  concentración  aprobada,  tenemos  el


Dictamen Nº 217 emitido en la Carpeta Nº 222, del 23 de febrero de 2001, donde
las  empresas  involucradas  fueron  PHILLIP  MORRIS  COMPANIES  INC.  y
NABISCO HOLDINGS CORP, ambas con actuación en el mercado  de  golosinas
bañadas en chocolate.

La operación había sido llevada a cabo en el extranjero y consistía en la toma de
control,  mediante  la  adquisición  del  paquete  accionario  de  la  firma  NABISCO
HOLDINGS  CORP.,  por  parte  de  PHILLIP  MORRIS  COMPANIES  INC.  La
operación  daba  lugar  a  la  existencia  de  relaciones  de  naturaleza  horizontal  entre
KRAFT  SUCHARD,  controlada  de  PHILLIP  MORRIS  COMPANIES  INC.,  y
TERRABUSI,  controlada  de  NABISCO  HOLDINGS  CORP.,  en  el  mercado  de
golosinas bañadas en chocolate.

Se  consideró  como  mercado  relevante  del  producto  a  las  golosinas  bañadas  en
chocolate (excluidas aquellas que no se encontraban cubiertas con chocolate, como
ser  tabletas  sólidas  de  chocolate,  caramelos,  bombón  helado,  garrapiñadas,
alfajores,  obleas  y  galletitas  rellenas  sin  cobertura  de  chocolate)  y  se  analizó  el
impacto de la operación  en  cada  uno  de  los  segmentos  en  los  que  se  verificaban
relaciones horizontales (alfajores, obleas y galletitas y otros bañados).

En  cuanto  a  la  extensión  geográfica  del  mercado,  el  análisis  consideró  a  todo  el
mercado nacional, por cuanto tanto la empresa KRAFT SUCHARD ARGENTINA
S.A.  como  ESTABLECIMIENTO  MODELO  TERRABUSI  S.A.I.C.
comercializaban sus productos en todo el territorio de la República Argentina.

En  los  segmentos  de  los  alfajores  y  otros  bañados  en  chocolate  la  concentración
resultante no fue significativa, mientras que en el segmento de obleas y  galletitas
bañadas  en  chocolate  se  observó  un  alto  nivel  de  concentración.  En  este  último
segmento,  no  se  producía  una  modificación  sustancial  en  las  condiciones  de
competencia como consecuencia de la operación, debido a que esta situación ya se
manifestaba con anterioridad a la misma. Asimismo,  al considerar el universo de
las golosinas bañadas en chocolate también pudo concluirse que la concentración
resultante de la operación notificada no era significativa, dado que la participación
conjunta  resultó  inferior  al  20%. A  su  vez,  se  determinó  la  existencia  de  un  alto
grado de sustitución por  el  lado  de  la  oferta,  ya  que  tanto  los  insumos  utilizados

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como  los  procesos  productivos  aplicados  para  producir  alfajores  bañados  en


chocolate,  obleas  bañadas  en  chocolate  y  otros  bañados  en  chocolate,  eran
similares a los empleados para la producción de otras golosinas.

La  CNDC  concluyó  que  la  empresa  PHILLIP  MORRIS  COMPANIES  INC.,  no
podría ejercer poder de mercado debido a que existían varias marcas reconocidas
en los distintos segmentos que componían el universo de las golosinas bañadas en
chocolate  a  las  que  no  les  resultaría  costoso  reposicionarse  para  captar  una  parte
significativa de la demanda de los productos de la precitada empresa. Asimismo,
dada  la  posibilidad  de  sustitución  efectiva  por  el  lado  de  la  demanda,  la  alta
sustituibilidad existente por el lado de la oferta entre los distintos segmentos que
componían el universo de las golosinas bañadas en chocolate y, que a partir de la
operación notificada no se produciría un aumento significativo en la concentración
en  el  mercado  de  golosinas  bañadas  en  chocolate,  se  aconsejó  al  Secretario
autorizar la operación de concentración analizada,  de  acuerdo  a  lo  previsto  en  el
art. 13°, inc. a), de la Ley Nº 25.156.

Los ejemplos de casos reseñados, nos demuestran que bajo el amparo de la nueva
ley de defensa de la competencia, la CNDC se ha abocado con seriedad a analizar
exhaustivamente  las  distintas  concentraciones  presentadas  en  los  diferentes
mercados, dictando resoluciones fundadas en estudios económicos, y que se trata
de un verdadero organismo técnico.

6. Cuestiones prácticas

Ahora  bien,  existen  algunos  problemas  prácticos  a  la  hora  de  presentar  una
operación de concentración ante la CNDC. El primero suele ser la preparación de
la documentación técnica que acompaña los F1 y F2 indicados precedentemente. Si
bien  los  mismos  parecen  sencillos  de  completar,  no  siempre  resulta  posible
responder los requerimientos solicitados, dentro del término de una semana a partir
de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o
de  canje,  o  de  la  adquisición  de  una  participación  de  control,  conforme  a  lo
previsto por el art. 8 de la ley 25.156.

En efecto, la práctica demuestra que las empresas que participan en operaciones de
concentración  sometidas  al  control  de  la  CNDC,  si  bien  toman  algunas
precauciones  previas  –por  ejemplo,  que  en  los  convenios  de  compraventa  de
acciones o acuerdos de fusión se vea reflejada la obligación de concurrir a dicho

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organismo en los términos de ley, etc.­, en escasas oportunidades  logran  elaborar


las  contestaciones  que  en  “carácter  de  declaración  jurada”[17]  requieren  los
Formularios de Notificación, que incluyen cuadros y gráficos relacionados con el
mercado involucrado, tal como les requiere la Comisión.

Es  más,  en  algunos  mercados  suelen  no  existir  ni  informes  ni  estadísticas  (tanto
oficiales como no oficiales) que permitan que la CNDC tenga información objetiva
sobre los mismos. Son las propias empresas involucradas, entonces, las que deben
informar y obtener la información para la CNDC.

La  realidad  es  que  los  profesionales  del  derecho,  generalmente  preocupados  en
primer  lugar  en  la  confección  de  la  “due  diligence”,  y  luego  en  celebrar  los
correspondientes  contratos  en  los  plazos  acordados,  quienes  descubren,  al  día
siguiente del “closing”, que aún resta una ardua tarea por llevar a cabo frente a la
Comisión, o peor aún, frente a los técnicos de las propias compañías involucradas ­
quienes deberán confeccionar gráficos comparativos de un mercado que conocen,
pero cuyos datos no siempre tienen depurados en la forma y con los alcances que
les son requeridos­, para que el negocio pueda ser efectivamente desarrollado. Es
que  aún  cuando  hoy  en  día  las  empresas  recurran  a  diversos métodos  de  análisis
para  conocer  el  mercado  de  sus  competidoras,  sus  departamentos  comerciales  no
siempre  logran  obtener  los  datos  solicitados    por  la  Comisión  en  los  tiempos
requeridos.

Es  así  que  hoy  los  abogados  de  empresa,  se  encuentran  obligados  a  conocer, 
utilizar  y  a  asesorar  sobre  términos  tales  como  “concentraciones  verticales”,
“concentración horizontal”, “mercado relevante”, “producto sustituto”, entre otros,
muy  lejanos  a  la  temática  de  los  viejos  códigos  integrados  por  la  normativa
mercantil nacional, pero cercanos a la moderna y cambiante realidad económica.

Ello trae como consecuencia que los plazos programados y establecidos por la ley
para que estas operaciones tengan un tratamiento eficaz, suelan extenderse a veces
más de lo debido, hasta que se logra reunir los elementos necesarios para informar
al organismo sobre el mercado involucrado, no resultando ociosa tal circunstancia.

Ello, en tanto debe tenerse en cuenta que la propia idiosincrasia de los negocios,
hace que los mismos sigan adelante. Hay oportunidades en que empresas vendidas,
con  nuevos  directorios  instalados,  donde  incluso  se  puede  haber  cancelado  la
totalidad  del  precio  de  compraventa  pactado,  que,  sin  embargo,  no  pueden
desarrollar su actividad sin resultar susceptibles de ser atacadas de monopólicas, al

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no haber tales operaciones sido aprobadas aún por la Comisión. En otras ocasiones,
vendedores ansiosos por cobrar el precio por la transmisión onerosa de su paquete
accionario, pese a haber hecho efectivo tal traspaso a su comprador, podrían verse
imposibilitados de percibirlo hasta tanto se expida la Comisión.

Tales  situaciones  obligan  a  los  profesionales  del  derecho  mercantil,  a  prever  una
serie  de  cuestiones,  e  imaginar  diferentes  soluciones  ante  este  nuevo
condicionamiento a los contratos privados que ha venido a imponer la ley 25.156.

Hoy las partes pueden ponerse de acuerdo en cuanto a las cláusulas de un contrato
y  celebrarlo;  un  empresario  puede  incluso  decidir  abandonar  una  actividad,
entregando  la  misma  a  un  competidor;  pero  todas  esas  decisiones  están  sujetas
siempre al cumplimiento de una condición, que no es otra que la aprobación de la
operación por parte de la CNDC y en el futuro por el Tribunal instituido por la ley.

En procura de un mercado eficiente,  el Organismo interviniente no tiene en cuenta
los costos y gastos en que han incurrido las empresas involucradas previamente a
la  celebración  de    un  contrato  de  compraventa  accionaria  (por  ejemplo  en
profesionales, etc.). De allí la importancia de advertir a los hombres de negocios
que lo que puede ser el negocio más brillante de sus vidas –como es la transmisión
de  una  empresa  en  marcha­  puede  culminar  en  estrepitoso  fracaso,  si  no  se  ha
analizado  previamente  cuál  puede  ser  el  resultado,  en  caso  que  se  arribe  a  la
conclusión que la operación llevada a cabo resulta una concentración económica y
que la misma tiene efectos nocivos para el mercado.

Por  ello,  resultaría  conveniente  que  la  Comisión  ampliara  los  mecanismos  de
consulta previa que establece hoy la reglamentación, para que no existan sorpresas
en caso de un dictamen desfavorable por parte de la misma.

Asimismo,  la  Comisión  debería  encontrarse  habilitada  a  recurrir  a  todo  tipo  de


consulta sobre información (por ejemplo, solicitar al INDEC –organismo también
integrante de la Administración Pública Nacional­, informes y datos)   para acortar
los tiempos en cuanto a la presentación de los Formularios y cumplimiento de los
plazos previos al dictado de la resolución aprobatoria o no de la operación.

7. Otras cuestiones

Finalmente, cabe señalar que la actividad de la CNDC es un reflejo de la realidad
de las inversiones en la Argentina, resultando esperable que la misma se encontrase
obligada a expedirse en un sinnúmero de operaciones, pues ello sería consecuencia
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de un crecimiento en la actividad económica nacional.

Por  la  crisis  que  atraviesa  el  país  desde  hace  años,  acentuada  desde  que  se
modificaron  sus  reglas  económicas,  principalmente  con  la  salida  de  la
convertibilidad,  a  principio  del  año  2002,  la  actividad  de  la  CNDC  ha
disminuido[18]  en  cuanto  a  su  intervención  en  fusiones  y  adquisiciones.  Sin
embargo,  el  Organismo  ha  venido  actuando  con  profesionalidad  y  dedicación, 
demostrando su carácter técnico más allá de los cambios políticos.

Ahora  bien,  si  bien  las  instituciones  son  creadas  para  perdurar  en  el  tiempo,
también  es  cierto  que  existen  situaciones  particulares  de  la  Argentina,  que
producen modificaciones a tal premisa.

La última reforma de la ley de quiebras, Nº  25.589,  establece  que  el  informe  del


síndico debe indicar “si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el
Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el art. 8 de dicha
norma” (art. 39 , inc. 10).

Como  señala  Cabanellas  (h)  [19]  “la  disposición  no  tiene  ningún  efecto  sobre
dicho  trámite,  sirviendo  tan  sólo  para  poner  sobre  aviso  a  las  partes  y  al  juez
respecto de la necesidad de cumplir con las exigencias de la LDC”, agregando que
“…  tal  disposición  es  de  muy  difícil,  si  no  imposible,  aplicación  práctica,  pues
recién  puede  saberse  si  el  deudor  quedará  comprendido  en  el  art.  8º  de  la  LDC
cuando  se  conoce  no  sólo  el  contenido  del  acuerdo  preventivo,  sino  también  la
identidad de quién adquirirá activos en virtud de ese acuerdo preventivo o de los
‘supuestos especiales’ del art. 48 de la ley 24.552.   Sólo conociendo esa identidad
puede  determinarse  si  las  ‘empresas  afectadas’,  que  incluyen  a  la  adquirente  de
activos, tienen en conjunto un volumen de negocios superior al previsto en el art.
8º de la LDC”.

Supongamos  que  algunos  de  los  actos  previstos  por  la  ley  de  Defensa  de  la
Competencia  y  calificados  como  concentraciones  económicas  (por  ejemplo  una
transferencia de fondo de comercio, la venta de acciones o participaciones) ocurran
en  el  transcurso  de  un  proceso  concursal,  ya  sea  por  vía  del  acuerdo  o  de  los
“supuestos especiales” del art. 48 de la ley 24.522; ¿cabe en tal caso aplicar la Ley
de Defensa de la Competencia y que intervenga el organismo o el futuro Tribunal
de la Competencia?.

A  primera  vista,  la  ley  de  Defensa  de  la  Competencia  no  excluye  ninguna
hipótesis,  y  debiendo  ser  el  ordenamiento  jurídico  integrador,  la  respuesta  lógica
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resultaría  afirmativa,  ya  que,  de  suscitarse  cualquiera  de  tales  situaciones  que
puedan encuadrarse en el art. 8 de la ley de la mencionada ley, el Organismo debe
intervenir. Esta idea queda ahora reforzada con la directa mención que hace el art.
39,  reformado  por  la  ley  Nº  Nº  25.589,  al  incluir  esta  situación  en  el  informe
general del Síndico concursal.

Sin embargo, como fue mencionado precedentemente, nuestro país viene sufriendo
una larga crisis económica, y, en atención a la normativa supra mencionada, podría
llegarse  a  absurdos  tan  sustanciales,  como  el  de  prohibir  una  operación  de
concentración dada en el contexto de un concurso ­por considerarse que esta crea
una situación monopólica­, y como consecuencia de ello, provocarse el fracaso de
un  acuerdo  preventivo  o  una  situación  de  salvataje,  circunstancia  que  podría
culminar  en  el  decreto  de  quiebra  de  la  empresa  y  posterior  liquidación  de  su
activo, con las consecuencias desfavorables que ello podría desencadenar no sólo
para  la  ahora  fallida,  sino  también  para  sus  dependientes  y  acreedores.  ¿Qué
valores  deben,  entonces,  primar?.  ¿Los  derechos  del  consumidor,  que  se  verían
perjudicados  por  un  mercado  alterado  en  caso  de  aprobarse  la  operación;  o  la
continuidad  de  la  empresa,  manteniendo  fuentes  de  trabajo  y  posibilitando  a  los
acreedores concursales percibir en mayor medida, sus acreencias verificadas en el
juicio universal de la empresa?.

Para  obtener  una  respuesta  a  tales  interrogantes,  habría  que  preguntarse,  por
ejemplo,  si  el  concursado  a  punto  de  quebrar,  resulta  efectivamente  una  parte
relevante  en  el  mercado,  como  así  también  quién  o  quiénes  se  quedarán  con  su
mercado,  entre  otras  cosas,  en  caso  que  se  decrete  su  estado  falencial.  Lo  que
resulta claro, es que tales situaciones, que pueden no resultar tan excepcionales en
un contexto de crisis como el actual, seguramente ameritan un cuidadoso análisis
de los jueces y/o funcionarios intervinientes para arribar a soluciones equitativas.

En definitiva, la ley 25.156 crea un sistema de control de fusiones, adquisiciones y
concentraciones, que es similarmente tratado en la legislación de Estados Unidos y
en los países más avanzados de Europa, existiendo leyes acerca de tal materia aún
en  la  comunidad  Económica  Europea[20].  Mientras  nuestra  economía  y  sus
empresas  se  encuentren  alejadas  de  tales  parámetros,  la  aplicación  de  la
mencionada ley debe verse atemperada considerando la realidad nacional, evitando
que  se  produzca  el  alejamiento  de  inversores,  pues  resulta  abstracto  contar  con
leyes  similares  a  las  del  primer  mundo  y  organismos  profesionales  idóneos,  si  el
“mercado” argentino se vé reducido, y por tanto, no existe en definitiva operación

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mercantil a ser resguardada por los mismos.

Por ello, parafraseando nuevamente al Profesor Fargosi, podemos concluir que “En
lo  que  hace  a  la  ley  en  sí  misma,  cuadra  apuntar  que  reiteramos  nuestra
convicción  de  que  no  es  propio  adoptar  una  actitud  negativa  o  reticente…,  sino
que  más  allá  de  las  reservas  o  posiciones  personales  que  doctrinariamente  se
puedan tener –en bien de la comunidad­ debe buscarse el fin útil del nuevo cuerpo
legal”.[21]

[1] Fargosi, Horacio; “Breve anotaciones sobre la nueva Ley de Defensa de la
Competencia”; ADLA LIX­D, Pág. 3942.

[2] Coloma, Germán:”Análisis Económico del Derecho”, Editorial Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2001, pág. 17.

[3] Coloma, ob. cit. Pág. 18

[4] Uría, Rodrigo:”Derecho Mercantil”, Editorial Marcial Pons, decimonovena edición,
Madrid, 1992. Allí Uría señala que el propio Código de Comercio español prohibe a
determinadas personas unidas o asociadas en una misma empresa hacer competencia a
la empresa ejercitando la misma actividad comercial, tal como ocurre en nuestra ley
19.550:273.

[5] Coloma, ob. cit. Pág. 253 y ss.

[6] Fargosi; Horacio: “Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la
competencia”, ADLA LIX­D, pág.3949

[7] De los fundamentos del proyecto de Carlos Manfredotti y Luis León, ver
Antecedentes Parlamentarios Ley 25.156, La Ley, Año 1999, Nº9, pág.97.

[8] Farina,  Juan  M.  “Defensa  del  consumidor  y  del  usuario”,  Astrea,  2º  edición
actualizada  y  ampliada,  Buenos  Aires,  2000,  pág.  14.  Este  autor  señala  como  dos
importantes  antecedentes  el  Tratado  de  Roma  de  1957,  destinado  a  crear  el  Mercado
Común  Europeo  y  el  mensaje  del  Presidente  norteamericano  John  F.  Kennedy  al
Congreso de los Estados Unidos del 15 de marzo de 1962, donde aludió al derecho del
consumidor a ser debidamente informado.

[9] Rodriguez Macías, María José: “Defensa de la Competencia y las concentraciones
económicas”, Ponencia al VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III
Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, Cámara de Sociedades
Anónimas y Universidad Argentina de la Empresa, Buenos Aires, Septiembre de 1998,
Tomo II, pág. 603

[10] Ver en www.minproduccion.gov.ar/cndc/memoria97

[11]  En la misma memoria antes comentada

[12] Farrar, John H: “Company Law”, Butterworths, London, 1985, pág. 512

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[13] Ver en Broseta Pons: Manual de Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1991,
págs. 121 y ss. Allí el autor señala que las realizas en la Comunidad Económica se
someten a su propio Reglamento.

[14] Ver en http://europa.eu.int/eur­lex/es/consleg/pdf/1997/es_1997R1310_do_001.pdf

[15] Ver en www.minproduccion.gov.ar/cndc/memoria99

[16] El PEN vetó: i) el umbral de 25% o más de participación en  el  mercado  relevante


para  la  notificación  de  concentraciones,  dejando  sólo  como  umbral  el  volumen  de
negocios de las notificantes; ii) plazo para expedirse de los entes reguladores, iii) causas
para excusarse de los miembros del TNDC, iv) propiciar soluciones consensuadas entre
las partes, entre las facultades del Tribunal de Defensa de la Competencia v) nombre y
domicilio  del  denunciante  entre  los  contenidos  de  la  denuncia  ya  que  los  mismos
corresponden al “presentante”, vi) plazo para el alegato, vii) respecto de las resoluciones
apelables del Tribunal, se suprimió “ de multa” del giro “la aplicación de las sanciones”
(ya  que  no  sólo  en  multas  consisten  las  mismas),  viii)  como  instancia  judicial  de
apelación, se suprimió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,  quedando
la Cámara Federal que corresponda, ix) se suprimió la aplicación supletoria del Código
Procesal  Civil  y  Comercial  (sin  embargo  esta  instancia  se  repuso  en  el  decreto
reglamentario para el caso del Distrito Federal).

[17] Ver Anexo I de la Resolución Nº 40/2001, “Guía para la notificación de operaciones
de concentración económica”, Letra B. apartado a)

[18]  Al cierre de este trabajo la última memoria publicada en el sitio de la CNDC es la
correspondiente al año 2001

[19] Cabanellas(h), Guillermo: “ Efectos de la ley de defensa de la competencia sobre los
procesos concursales”, Suplemento de Concursos y Quiebras, a cargo de Héctor Alegría,
La Ley, Buenos Aires, 20 de mayo de 2003, pág. 9

[20] Vitolo, Daniel Roque “Foreign Investments in Argentina. Competition and Antitrust
Law”, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 172.

[21] Fargosi, Horacio; “Breve anotaciones ….”; ADLA LIX­D, Pág. 3950

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