UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA

CAMPUS GOVERNADOR VALADARES

INSTITUTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO

DISCIPLINA: DIREITOS REAIS

PROFESSOR: DANIEL AMARAL CARNAÚBA
ALUNO: LEONARDO RODRIGUES DE JESUS - 201604100GV

POSSE DOS DIREITOS SEGUNDO IHERING E SUA APLICAÇÃO PELA

JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Desde os primórdios do direito romano a posse esteve presente, ao lado da

propriedade1, como uma forma de relação entre o homem e a terra. Entretanto, como
os romanos tinham uma tradição jurídica mais casuística, eles não se preocupavam
em criar uma teoria sobre a posse. Tal feito só veio acontecer, devido às necessidades
práticas e pela preocupação científica, no século XIX, com a publicação do livro
Tratado da Posse em Direito Romano do jurista alemão Friedrich Carl von Savigny, o
que hoje é conhecida como teoria subjetiva da posse.

Mais tarde, no ano de 1869, Rudolf von Ihering em contraposição a Savigny,

publica a teoria objetiva da posse, em sua obra O fundamento dos interditos
possessórios.

Apesar de divergentes as teorias, os dois autores não fizeram nada mais que
sistematizar as concepções romanas da posse. Assim, o que se pretende mostrar
nesse trabalho é que esses conceitos que nasceram em uma sociedade política,
cultural e economicamente diferente da nossa, não se aplicam mais em alguns pontos
devido a algumas mudanças doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas, focando-se

1VIANA, Marco Aurélio S.. Do conceito moderno de posse. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 30, n. 28-29, p.301-332, maio 1986.
aqui apenas na posse dos direitos explanada por Ihering no seu livro Teoria
Simplificada da Posse2. Primeiramente, explicará o conceito de posse de Ihering e sua
relação com a propriedade, para depois passar para uma análise da posse dos
direitos.

A posse para Ihering seria um direito, ou seja, um interesse juridicamente

protegido, e sua diferenciação em relação à propriedade é necessária, pois em
algumas raras exceções, a propriedade e a posse não estão em nome de uma mesma
pessoa. Ela seria a condição de origem da propriedade, ou seja, esta não pode nascer
sem aquela, contudo, após adquirida a propriedade, os dois institutos se tornam
autônomos. 3

O legislador teria protegido a posse juridicamente para facilitar a proteção da

propriedade, ou seja, Ihering tinha uma visão meramente instrumental da posse, ela
não tinha um valor em si, servindo apenas para proteção da propriedade devido seu
processo mais célere de comprovação. Com a posse, o proprietário não precisaria
demostrar a prova da propriedade, o que é mais difícil, bastaria apenas exibir a prova
da posse, que nada mais é que uma situação de fato.

Assim, a posse seria uma exteriorização da propriedade, e por consequência,

o possuidor era considerado como um proprietário putativo. Entretanto, por mais que
os interditos pudessem ser utilizados por alguém que não seja o verdadeiro
proprietário do bem, para Ihering, este seria um mal necessário. É mais interessante
possuir essa possibilidade de proteção, do que não a tê-la, pois a propriedade seria
imperfeita sem ela. Além disso, o resultado de uma ação possessória não é definitivo,
podendo o proprietário ingressar com uma ação petitória para reaver
permanentemente seu bem, pois uma ação não prejudica a outra.

Dessa forma, ao contrário do que afirmava Savigny, para ser possuidor não era
necessário ter contanto físico com a coisa, apenas exteriorizar a propriedade, ou seja,
agir como se proprietário fosse. Além do mais, a posse não é protegida por um
obstáculo físico, mas jurídico. Ela é protegida para tornar possível o uso econômico

2 IHERING, R. V. Teoria Simplificada da Posse. 3º. ed. Bauru,SP: Edipro, 2008.

3 “A posse tem importância só como um ponto de transição momentânea para a propriedade. Se sua
perda ocorre imediatamente depois, não implica o menor ataque à propriedade, uma vez efetiva esta.”
(IHERING, 2008, p. 19)
da coisa. Destarte, são esses dois elementos, 1) utilizar a coisa segundo seus fins
econômicos; e 2) utilizá-la perante a sociedade (exteriorização), que permite que
terceiros reconheçam a existência da posse.

São dessas mesmas noções que Ihering reconhece também a possibilidade de

existir posse dos direitos, sejam eles pessoais ou reais. Esses teriam como proteção
os interditos quase possessórios ou possessio juris, e o fundamento para tal é o
mesmo dado à propriedade, uma proteção mais fácil e aliviada a um direito. Nesses
casos, não era necessário a comprovação do direito, bastando provar que o havia
exercido sem oposição anterior e que agora o seu uso estaria sendo perturbado.

A proteção é dirigida a um fato, mas não um qualquer, um que tenha como

fundamento um direito, ou melhor, que representa um exercício ou exteriorização de
um direito. Portanto, para existir interdito quase possessório é preciso de direito.
Entretanto, esse direito pode ser entendido também como mera pretensão de direito,
uma vez que é indiferente se ele existe ou não, pois, assim como na propriedade, o
possessio juris pode ser atribuído a quem não se deve.

Essa expansão na admissão da posse para os direitos pessoais é fruto da

influência do Direito Canônico4, não sendo admitida no direito romano. Na idade
média, os cargos eclesiásticos eram cargos políticos, e por conta da disputa entre
eles, a igreja passou a exigir que as funções eclesiásticas fossem protegidas pela
ação possessória. Contudo, o próprio Ihering, observando esse alargamento de
direitos protegidos pelo possessio juris na sociedade do século XIX, reconhece a
necessidade de determinar com exatidão essa amplitude.

Diante disso, quais seriam os direitos que podem ser objetos de posse no
Brasil? Em quais situações a jurisprudência tem admitido que certos direitos podem
ser protegidos pelos interditos quase possessórios?

Em relação à jurisprudência, a posse sobre direitos reais nunca foi um

problema, o posicionamento majoritário sempre foi no sentido de permitir sua proteção
pelos interdito, como o caso em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgado o
REsp nº 98.695-MG5 manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas

4COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de Informação Legislativa,
Brasília, v. 35, n. 139, p.109-117, jul. 1998.

5 REsp 98.695/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ºT, julgado em 04/11/1998, DJ 17/12/1999
Gerais em conceder uma reintegração de posse de servidão de passagem tendo em
vista a Súmula 415 do STF6.

O problema maior, todavia, está em relação a possibilidade ou não de direitos

pessoais serem objetos de posse. No Brasil, umas das principais defesas envolvendo
posse dos direitos foi feita pelo jurista Rui Barbosa em 1896, antes da aprovação do
Código de 1916.7 Nesse ano, a relação entre professores e alunos da Escola
Politécnica não era muito harmônica. Então, um grupo de alunos publicaram no Jornal
Comércio um manifesto, no qual criticavam a instituição, o ensino, métodos de
avaliação e chamaram os professores de ignorantes, alcoólatras, incapazes e
parciais. Três dias após o ocorrido, os professores, por meio de uma congregação,
decidiram abrir um inquérito para averiguar a veracidade das denúncias, e ao mesmo
tempo recomendou o fechamento da Escola até que este fosse concluído. No entanto,
no mês de junho é nomeado um novo diretor para a instituição, que solicita a abertura
dos trabalhos didáticos, solicitação essa negada pela congregação. Diante de tal
situação, foi emitido um decreto pelo Presidente da República no dia 15 de julho
declarando a suspensão dos professores, com perda total dos vencimentos. Rui
Barbosa, assim, foi chamado como advogado para tentar uma solução cabível. O
jurista acabou escolhendo um interdito de manutenção, que foi deferido pelo juiz
Aureliano de Campo, tendo como comprovada a posse dos requerentes e demostrada
a turbação pelos agentes do Poder Executivo.

Contudo, mesmo após a promulgação do Código de Beviláqua, a divergência

continuou, devido a sua péssima redação, e apesar de não ser um consenso entre
parte da doutrina, o STJ acabou reconhecendo em algumas situações, como no caso
das linhas telefônicas em que foi admitido8 um dos efeitos da posse, a usucapião. O
que mais tarde veio a ser sumulado9 pelo próprio tribunal.

6 Súmula 415/STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.”
7
BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa (Posse de Direitos Pessoais. O Júri e a
Independência da Magistratura), Volume XXIII. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1896.
8 REsp 64.627-8/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ºT, julgado em 14/08/1995, DJ 5/09/1995

9 Súmula 193/STJ: "O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião."
 No entanto, com a promulgação do Código Civil em 2002, a posição da
jurisprudência e da doutrina parece ter se alterado e se consolidado. A nova tendência
da jurisprudência do STJ tem sido na contramão das ideias de Rui Barbosa e do seu
posicionamento sobre as linhas de telefone, ou seja, o tribunal vem negando a
possibilidade de se utilizar dos interditos possessórios para proteger direitos pessoais,
reconhecendo a possibilidade apenas para os casos envolvendo direitos reais. O
principal argumento é a existência de outros instrumentos para proteção desses
direitos, como o mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF/88). Além do mais, a própria
redação do novo Código Civil ajudou para formar esse entendimento, suprimindo a
palavra “direitos” dos artigos que causavam controvérsia sobre o assunto. Por fim,
com a promulgação da Lei nº 8.952/1994, que determinou a universalização da tutela
antecipada para todas as ações, o argumento de celeridade das ações possessórias
já não fazia mais sentido juridicamente.

Aliás, tal posição já era defendida pelo próprio autor do Código Civil de 1916,
Clóvis Beviláqua. Segundo o jurista, os direitos pessoais não são poderes que
compõem o domínio ou propriedade, como determinava o art. 485 do velho Código
Civil.10 Além disso, segundo Beviláqua, o termo “posse” usado em outras relações
jurídicas, como em posse de estado, era apenas uma analogia, não representando
uma identidade jurídica, uma vez que não era uma manifestação exterior da
propriedade, mas apenas uma situação fato.11

Assim, percebe-se que o nosso ordenamento, jurisprudência e doutrina têm

adotado uma posição intermediária em relação a posse de direitos, defendida por
Ihering. Tem se permitido a proteção pelos interditos nos casos envolvendo direitos

10" Ficou, porém, assentado na jurisprudência, como na doutrina, que somente os direitos reais,
poderiam corresponder ao conceito de posse dado pelo art. 485 do Código Civil: o exercício, de fato,
de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade. Os direitos pessoais não são poderes
componentes do domínio ou propriedade; portanto o seu exercício não pode ser defendido por ações
possessórias. Outros são os remédios, que o direito oferece à sua garantia e proteção”. BEVILÁQUA,
Clóvis. Direito das coisas, v.I. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. p.48.

11 “O atual projeto seguiu uma linha intermediária compreendendo no conceito de posse todos os
direitos reais, com exclusão, naturalmente, da hipoteca, pois ela não se aplica de modo continuado
sobre a coisa, pois que ela não importa a detenção do bem vinculado à garantia do pagamento. Embora
a palavra posse seja empregada em referência a outras relações jurídicas (posse de estado, por
exemplo), seu emprego não traduz senão uma analogia a que não corresponde uma identidade jurídica,
pois não se tem em vista nem a manifestação exterior da propriedade, nem os interditos, mas uma
relação de facto representando-se sob uma forma externamente apreciável. Assim o ensinam os metres
mais conceituados”. BEVILÁQUA, Clóvis. Em defesa do Projeto de Código Civil Brasileiro. Rio de
Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1906. p.112.
reais, sob o argumento “de quem pode mais, pode menos”. Todavia, em relação aos
direitos pessoais, essa mesma proteção tem sido negada com entendimento que
esses possuem outros meios para proteção, como o mandado de segurança e a tutela
antecipada, hoje, garantida pelo Código de Processo Civil.