REGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES

CAMPESINAS Y NATIVAS

INDICE
CAPITULOS Pág.
_____________________________________________________________________
INTRODUCCIÓN 4
CAPITULO I 5
El Tratamiento Legal De Las Tierras ………………………………………...…………... 5

CAPITULO II 7
Artículo 88º ………………………………………………………………..….………..… 7
Artículo 89º ………………………………………………………………..….………..… 7

CAPITULO III 8
Antecedentes Históricos De Las Comunidades Campesinas Y Nativas ……....……......... 8
Época del Incanato ……………………………………………………………………..… 8
Comunidades en la Época Colonial ……………………………………………................ 8
La República y las Comunidades ………………………………………………….……. . 9

CAPITULO IV 11
Antecedentes Constitucionales De Las Comunidades Campesinas y Nativas ..….……... 11

CAPITULO V 13
Comunidades Campesinas Y Nativas ………………………………………….….…….. 13
Las Comunidades Campesinas ……………………………………………........……...... 13
Comunidades Nativas …………………………………………………….….………...... 13
Características de las Comunidades Campesinas y Nativas ……..……….....……….….. 14
Diferencias entre las Comunidades Campesinas y Nativas …………………...............… 15

CAPITULO VI 16

1
Régimen Constitucional De Las Comunidades Campesinas Y Nativas En La
Constitución De 1993 ……………………………………………...………………….… 16
Identidad Étnica y Cultural Y Derecho al uso del Propio Idioma ……………...……...... 17
Existencia Legal y Personería Jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas …… 20
Autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas ……………………..…............ 21
Tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas …………………………..……........ 22
Pluralismo Jurídico. (Art.149º de la Constitución Política del Perú) ………….......……. 24
Antecedentes del Pluralismo Jurídico …………………………………….…………….. 25
Rondas Campesinas …………………………………………………………………....... 26
Derecho Consuetudinario ………………………………………………………….......... 28
Jurisprudencia del TC …………………………………………………………................ 29
CAPITULO VII 32
Tratados Internacionales Sobre Comunidades Campesinas Y Nativas ……………......... 32
Acogimiento al Régimen Laboral Agrario …………………………………………........ 34
Contratación Temporal …………………………………………………………….......... 34
Legislación Comparada …………………………………………………………............. 39

CAPITULO VIII 41
Comunidades Campesinas Y Nativas ………………………………………………...…. 41
Disposiciones Generales …………………………………………………………….…... 41

CAPITULO IX 44
Tratamiento Normativo De Las Comunidades Campesinas En La Legislación Peruana....44
A.- Código Civil De 1852 ……………………………………………….……….…..….. 44
B.- Constitución De 1920 ……………………………………….…………………..…... 44
C.- Constitución De 1933 ………………………………………..………………….…... 44

CAPITULO X 45

Comunidades De Indignas ………………………………………..…………………….. 45

Normas Especiales ……………………………………………..……………………..... 45

CAPITULO XI 48
La Propiedad Comunal …….…...……………..………..…….…...…….…...…….......... 48

2
CONCLUSIONES …….…...…………….…...…………….…...…………….……...... 52
BIBLIOGRAFIA …….…...…………….…...…………….…..…………...…...……… 53

3
 INTRODUCCIÓN

La Constitución Política del Perú de 1993 nos muestra dentro de su contenido dos artículos
de gran importancia para el Derecho Agrario, no sólo por la referencia al desarrollo agrario
del país, sino también, por la relevancia e influencia que la actividad agraria tiene sobre el
Estado en diferentes aspectos (económico, social, cultural).

Es así que este trabajo tiene por objetivo transmitir y explorar acerca del texto de los
artículos 88 y 89 de nuestra actual Constitución Política. Para así entender de manera
precisa y específica el contenido de dichos artículos. También pretendemos aportar a
la comunidad jurídica algunos alcances importantes sobre el Régimen Constitucional de las
Comunidades Campesinas y Nativas, ya que siendo estas últimas reflejo de un pluralismo
socio jurídico de nuestro país.

Iniciaremos con el análisis del artículo 88, enfocándose en el desarrollo agrario, así como
también hablaremos del derecho de propiedad sobre la tierra y su imprescriptibilidad.

Luego pasaremos a analizar a las Comunidades Campesinas y Nativas, las cuales dentro del
artículo 89 nos señalan sus formas de autonomía y por último una referencia al abandono
de tierras por parte de las mismas.

4
 CAPITULO I

EL TRATAMIENTO LEGAL DE LAS TIERRAS

A lo largo de casi toda nuestra historia republicana, la regulación de la propiedad agraria se

hizo a través del Código Civil. Con la promulgación de la Ley de Reforma Agraria, Decreto
Ley 17716, a partir de 1969 la norma fundamental fue dicha Ley. En 1980, el Decreto
Legislativo 02 introdujo cambios importantes en la mencionada Ley de Reforma Agraria
pero sin derogarla, lo cual recién ocurrió en julio de 1991, con la publicación del Decreto
Legislativo 653, norma del gobierno de Alberto Fujimori que liberalizó la regulación de las
tierras agrícolas.

La Constitución de 1993 consolidó los cambios introducidos por el Decreto Legislativo

653. La nueva Constitución redujo el texto de su predecesora, consolidando en un solo
capítulo (artículos 88º y 89º) el Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y
Nativas, en el que se relativiza las limitaciones al derecho de propiedad y se reduce el
régimen de protección de las tierras comunales.

Dos años después, en 1995, Fujimori consiguió la aprobación de la Ley de la inversión

privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y
de las comunidades campesinas y nativas, Ley Nº 26505, más conocida como Ley de
Tierras. Con algunos cambios dicha Ley se ocupa de la propiedad agraria, remitiéndonos de
manera complementaria al Código Civil, y se refiere también a la disposición de las tierras
de las comunidades campesinas y nativas.

Las tierras de las comunidades campesinas y nativas son objeto de regulación especial. Así,
la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley Nº 24656, se refiere, entre otros aspectos
a su organización interna y remite a la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio
Comunal, Ley Nº 24657, lo relacionado con la protección de sus tierras. Por su parte, la
Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las regiones de selva y ceja de
selva, Decreto Ley Nº 22175, se ocupa de las comunidades nativas y de sus tierras. Esas
distintas normas comunales han sufrido algunas modificaciones, como las contenidas en la
Ley de Tierras.

Entre marzo y junio de 2008, como parte del paquete de noventainueve decretos
legislativos aprobados por el gobierno de Alan García, se dio el Decreto Legislativo 1015,
el cual modificaba significativamente a la Ley de Tierras en lo relacionado a la disposición
de tierras comunales. Complementariamente, otros decretos legislativos, como el 1064 y el
1089 se ocuparon de las tierras comunales.

5
El Decreto Legislativo 1015, al cabo de unos pocos meses fue derogado, reponiéndose en
su vigencia plena a la Ley de Tierras, por lo cual retomó también su vigencia el
Reglamento de dicha Ley, aprobado por el Decreto Supremo Nº 11-97-AG.

Asimismo, con la derogatoria del Decreto Legislativo 1064, y la restitución de la vigencia

de la Ley de Tierras, volvió también a regir el Reglamento del artículo 7º de dicha Ley,
referido a las servidumbres sobre tierras para el ejercicio de actividades mineras o de
hidrocarburos, Decreto Supremo Nº 17-96-AG.

Otro aspecto de relevancia tiene que ver con la formalización de la propiedad rural. El
intento oficial más serio para superar la falta de títulos en el campo se dio en 1991, con la
aprobación de la Ley del Registro de Predios Rurales, Decreto Legislativo 667, el cual
sufrió numerosos cambios. El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural
asumió el impulso del saneamiento de la propiedad rural, hasta su absorción, en 2007, por
el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal COFOPRI. A esta última entidad,
en virtud del Decreto Legislativo 1089, de junio de 2008, se le ha encargado en
exclusividad dichas labores por el plazo de cuatro años.

6
 CAPITULO II

Artículo 88º

El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad

sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley
puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las
tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicación en venta.

Artículo 89º

Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del 22 marco
que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de
abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas

7
 CAPITULO III

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y

NATIVAS

Como bien se sabe, las Comunidades Campesinas y Nativas no son creación del Derecho
ya que su formación y existencia son anteriores y preexistentes al mismo, lo que ha hecho
el Derecho es solo reconocer sus derechos a estas organizaciones. En nuestro país, las
Comunidades Campesinas y Nativas tienen un origen muy antiguo en las culturas pre incas,
sin embargo, en nuestro trabajo solo vamos a recoger sucintamente su evolución desde el
incanato hasta la época de la República.

Época del incanato

Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos los grupos colectivos,

ligados por tribus, confederaciones y señoríos. Su Política consistió en destruir esas
confederaciones y alianzas consolidando los ayllus locales. Atomizaron el territorio para
debilitarlo y darles una fisonomía homogénea. El ayllu les sirvió para sus fines de
expansión y de dominación.

El territorio cultivable en cada región se dividía en tierras del sol, del Inca, de
la comunidad y de los curacas. Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no
podían ser vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios.

Comunidades en la época colonial

El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo, cuidando de no atacar

sus costumbres ni su estructura mientras no significaran un peligro para el régimen colonial
o para el crédito católico. Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indígena y
reconocieron su organización comunitaria. Se instituyeron reglamentaciones minuciosas, se
crearon las cajas de la comunidad y estas van amestizados y perdiendo su exclusivo
gentilicio en tanto que el vínculo económico se acentúa.

El proceso de la conquista y el proceso de instauración del feudalismo agrario frente a la

propiedad colectiva del Ayllu, en la cual pasan a propiedad de los Españoles por órdenes
del Rey, las tierras que fueron de propiedad del Inca, las tierras del sol y las vacantes;
generándose un proceso de repartición de tierras que agravó el mal, pues facilitó la despojo
de la propiedad indígena. La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la población en
grupos. Son los repartimientos y las encomiendas.

8
El Virrey Toledo representa el más serio esfuerzo de organización administrativa, al
establecer que los indios que se hallaban dispersos vivirían en reducciones y pueblos, a los
que dotaban de tierras las que serían trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se
encontrarían sometidos a sus caciques, utilizados como auxiliares de la
administración Virreinal y a los alcaldes indígenas administradores de la justicia. Se quiso
garantizar la propiedad indígena o crearla en caso de no existir, y permitir la obra del
adoctrínelo y del maestro.

En la colonia existió una clara oposición entre su aspecto formal: La legislación de Indias y
la situación real: La triste y sufrida condición indígena.

La extensión del virreinato, el escaso número de autoridades, su complicidad o lenidad

frente a los atropellos, la misma ambiciosa perfección de las Leyes de Indias, lo cierto es,
dice Cesar Antonio Ugarte en su historia económica del Perú, que existió una notable
disparidad entre el aspecto teórico y el real y efectivo. Basadre se pregunta quién era el
culpable: La Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupción del medio colonial.
Agrega el notable historiador "que del divorcio entre el derecho y el hecho durante la época
colonial proviene otro fenómeno de la vida republicana: el desprecio a la ley".

La República y las comunidades

Si la emancipación fue un positivo adelanto en materia política, no lo fue en lo que se

refiere a la justicia social. No reclamó entre sus postulados ninguna reivindicación
específica para el aborigen. Careció de un programa agrario. Consecuente con los
principios del liberalismo individualista y en nombre de sus postulados atacó a las
comunidades, las que fueron consideradas como instituciones que deberían eliminarse por
representar el pasado.

Durante la República se consintió el proceso de despojo de sus territorios a las

comunidades con la complacencia de las autoridades, sin embargo favoreció la
consolidación de la propiedad individual, tanto de la pequeña como de la grande. A la
sombra de las leyes y decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la República, se
concentró la propiedad en oposición al fraccionamiento que se produjo durante los últimos
años del virreinato.

Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades indígenas. Ordenó la
parcelación de las tierras, pasando los comuneros a ser dueños de ellas. El Decreto de 1825
estableció que sólo a partir de 1850 podrían los indígenas enajenar sus tierras. Otra Ley de
1828 reconoció a los indios y mestizos por dueños, con pleno dominio de las tierras que en
la fecha ocupasen por reparto o sin contradicción; pero sólo podrían enajenarlas los que
supieran leer y escribir.

9
Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indígena; al amparo De las
medidas que dicta Bolívar por medio del cual se hizo ficticiamente propietario al indio
hubo un crecimiento del latifundio. "El liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo
se sintió más activo ante las comunidades". El latifundismo se intensifica, además por el
hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el poder político.

Durante los primeros años, la República, vive en pleno caudillaje militar. Se careció de
orientaciones frente al problema indígena.

10
 CAPITULO IV

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES DE LAS COMUNIDADES

CAMPESINAS Y NATIVAS

Nuestro país ha tenido un total de doce Cartas Políticas, pero no en todas se ha reconocido a
las Comunidades Campesinas y Nativas debido a que estas siempre han estado rezagadas
por el Constituyente al menos hasta el siglo XX, su reconocimiento lo vislumbramos recién
en la Constitución de 1920 Art. 41º que "reconoce la imprescriptibilidad de la propiedad de
las comunidades de indígenas", y el 58º que "reconoce existencia legal de las comunidades
indígenas".

En la Constitución de 1933 se puede ver en los artículos 207º; 208º; 209º; 210º; 211º; 212º.
El Art. 207º señalaba "tienen existencia legal y personería jurídica". El Art.208 establecía
"…que la propiedad de las comunidades estaba garantizada por el Estado…". El Art. 209º
señalaba "…que la propiedad de las comunidades eran imprescriptibles, inajenables e
inembargables, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa
indemnización". El Art. 210º establecía "…la prohibición de los Concejos Municipales,
corporaciones o autoridad alguna de recaudar ni de administrar de las rentas y bienes de las
comunidades. El Art. 211º establecía "…la preferencia de las comunidades de indígenas
que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población a ser
adjudicadas de tierras por el Estado…". El Art. 212º establecía "…un tratamiento especial a
las comunidades indígenas tanto en el aspecto jurídico, económico, educacional y
administrativo por parte del Estado"

La Constitución de 1979 contenía un capitulo formado por tres artículos que desarrollaban
el tema de las Comunidades Campesinas y Nativas. Además en el Art. 156°, el Estado le
otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario.

También era importante resaltar que, el Estado garantizaba según el Art. 157° el derecho de
propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal,
autogestionaria o cualquier otra forma asociativa, directamente conducida por sus
propietarios, en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones
que establecen las leyes. Hay conducción directa- aclara el artículo citado- cuando el
poseedor legítimo e inmediato, tiene la dirección personal y la responsabilidad de la
empresa. Las tierras abandonadas pasaban a dominio del Estado para su adjudicación a
campesinos sin tierras.

Desarrollando el capítulo en específico establecido por la Carta Fundamental de 1979,

encontramos que en el Art. 161° se establecía "…que las comunidades Campesinas y

11
Nativas tienen existencia legal y personería jurídica, además eran autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo
dentro del marco que la ley establece. También en esta Carta Política ya se reconocía el
pluri-culturalismo jurídico, además él se propiciaba la superación cultural de sus
integrantes".

En el Art. 162º se establecía "…la promoción del el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas y Nativas, además se fomentaba la formación de empresas comunales
y cooperativas"

En el Art 163º se establecía "…la imprescriptibilidad de las tierras de las Comunidades

Campesinas y Nativas. También la inalienabilidad, salvo ley fundada en el interés de la
Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de
esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas, además se prohibía el
acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

12
 CAPITULO V

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Las comunidades campesinas y nativas están reguladas en distintos cuerpos normativos

(Constitución Política, el Convenio 169, el Código Civil, etc.). El Código Civil define a las
comunidades campesinas y nativas como personas jurídicas sujetas a un régimen especial
debido a su particular naturaleza. Su reconocimiento surge por la constatación en la
realidad de la existencia de organizaciones de personas naturales alrededor de
un patrimonio, el cual explotan para su beneficio. El Código, ante esta particular realidad, y
siguiendo al Código de 1936 y la Constitución de 1979 -y antes a la de 1933, reconoce la
existencia de estas comunidades campesinas y nativas y les reconoce personalidad jurídica.
Esta tendencia es seguida por la Constitución de 1993, la que en su artículo 89º establece
que las comunidades campesinas y las nativas son personas jurídicas.

Si bien es cierto las campesinas y las nativas han sido definidas de una manera conjunta en
el Código Civil, sin embargo es menester hacer una definición independiente de estas dos
organizaciones jurídicas.

Las Comunidades Campesinas

Las Comunidades Campesinas son organizaciones comunales de interés público con

existencia legal y personalidad jurídica, integradas por familias que habitan y controlan un
territorio, ligadas generalmente por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua y el
desarrollo de actividades agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente en
la costa y sierra.

Es aquella organización interna, reproducida por un grupo campesino, que administra

los recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relación a las instituciones externas,
como el estado o instituciones no gubernamentales, este grupo es representado por sus
autoridades.

Comunidades Nativas

Las comunidades nativas se encuentran normadas por el Decreto Ley N° 22175 Ley de
Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva y
el Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones
de Selva y Ceja de Selva aprobado por Decreto Supremo Nº 003-79-AA. Asimismo, se
rigen por la resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 157 -

13
2001-SUNARP/SN que aprueba la Directiva N° 005-2001-SUNARP/SN, sobre la
normativa aplicable al procedimiento de inscripciones de las comunidades nativas.

Las Comunidades nativas son organizaciones comunales de interés público, con existencia
legal y personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos indígenas de la selva y
ceja de selva, constituidas por conjuntos de familias vinculadas por una lengua o idioma,
elementos culturales y sociales, tenencia y uso común y permanente de un territorio, con
asentamiento nucleado o disperso.

Características de las Comunidades campesinas y nativas:

Las Comunidades campesinas y nativas poseen una serie de características que le son
reconocidas a ambas y en el Ordenamiento Legal respectivo. Entre los aspectos comunes
del que gozan tenemos:

1.-Se tratan de conjunto de familias vinculadas por elementos culturales ancestrales,

sociales, económicos y culturales dentro de un determinado territorio.

2.-Tienen el Derecho a la delimitación de su territorio, siendo este inembargable,

imprescriptible e inalienable. (Arts. 13º al 15 Convenio OIT 169, Art. 7º de la Ley 24656 y
Art. 13º Ley 22175 y 1º párrafo Art. 135º del CC).

3.-Son reconocidas con Personería Jurídica con tratamiento especial, por lo que disponen
cada una de su propia ley y reglamento que contribuya a su desarrollo integral.

4.- Es la Asamblea General el Órgano Supremo de la Comunidad con una serie de

atribuciones que la ley y el Estatuto de cada comunidad reconoce (Art. 17º Ley 24656, art.
37º D.S 008-91 TR, Art. 21º de D.S 003-79AA y Art. 138º CC).

5.- Están exoneradas del Impuesto a la Renta, al patrimonio empresarial y pago de derechos
de inscripción en los Registros y cualquier otro Sector Público Nacional como consta en el
Art. 28º de Ley 24565 y 24º de Ley 22175.

6.- Gozan de prioridad y preferencia ante las Autoridades correspondientes para sus
trámites administrativos (Art. 32º Ley 24656).

7.- Disponen de cierta Autonomía Judicial en asuntos de menor cuantía, según sus usos y
costumbre siempre y cuando no contravengan la Normativa Vigente. (Art. 149º
Constitución Política).

8.-Pueden constituir empresa de carácter comunal y multi-comunal, así como asociarse con
empresas del Sector Público, Asociativo o privado. Art. 25º de Ley 24656 e inciso d del
Art. 22º Ley 22175).

14
9.-Tienen Derecho de Preferencia en la adjudicación de terrenos colindantes, para ampliar
su territorio comunal. (Art. 10º de Ley 24653).

10.-Para su inscripción se realiza en mismo trámite y su inscripción se realiza en

el Libro de Comunidades Campesina y nativas del Registro de Personas Jurídicas
de Oficina Registral Correspondiente (Art. 2º de D.S 008-91TR).

Diferencias entre las Comunidades Campesinas y Nativas

Podemos identificar muchas diferencias con respecto a las Comunidades Campesinas y

Nativas, tales como que las primeras existen en la Costa y la Sierra del Perú, mientras las
segundas se encuentran en la selva, sin embargo en la legislación especial (Ley 24656 de
Comunidades Campesinas y Ley 22175 de Comunidades Nativas) estas organizaciones se
identificar algunas diferencias de las mismas.

1.-Pueden establecerse Comunidades Campesinas en cualquier parte, es decir, en el campo.

Ley 24656.

2.-Las Comunidades Nativas tienen su origen en grupos tribales de Selva y Ceja de Selva.
(Art. 8 Ley 22175).

3.-Las Comunidades Campesinas controlan y habitan determinado territorio, siendo

comunidades establecidas en un determinado espacio. (Art. 10 (Art. 2 Ley 24656).

4.-Las Comunidades Nativas, pueden tener en alguno de los casos carácter sedentario o de
migraciones estacionales (art. 10 Ley 22175).

5.-De las Comunidades Campesinas sus tierras pueden ser expropiadas por necesidad o
utilidad pública. (Art. 7 Ley 246567).

6.-A las Comunidades Nativas se les obliga a la servidumbre de paso a oleoductos, para la
exploración y explotación minera (Art. 31 y Art 31 del D.S 003-79AA).

15
 CAPITULO VI

RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y

NATIVAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Como bien sabemos la Constitución Política de 1993 ha sido un instrumento destinado a

legitimar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Si bien es cierto, fue una Constitución
que se dio en un régimen autoritario y dictatorial; sin embargo, con el transcurso
del tiempo ha logrado tener legitimidad. Es interesante la discusión que despierta el origen
de la Constitución de 1993, pero el objeto de este trabajo es otro por el cual debe ceñirse.

La actual Constitución Política, en relación a las Comunidades Campesinas y Nativas,

recoge los principios del pluralismo étnico y cultural, reconociendo la existencia de las
comunidades y culturas nativas del Perú, así como de la propiedad de las mismas sobre las
tierras comunales. La Constitución regula, directa e indirectamente, éste reconocimiento en
diversos artículos de la misma, así tenemos al Art. 2°, inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en
especial los Arts. 88° y 89°, que forman parte de su Capítulo VI denominado "Del Régimen
Agrario y de las Comunidades Campesinas Y Nativas".

Para lograr a plenitud un entendimiento del Régimen Constitucional de las Comunidades

Campesinas y Nativas en la Constitución de 1993, es necesario desglosar de todo el cuerpo
constitucional todo lo referido a las mismas tanto directa como indirectamente; es decir no
solo nos vamos a limitar a analizar lo establecido en el Capítulo VI, sino analizar los
artículos que se condicen con este capítulo; tal es el caso de los Arts. 2°, inciso 19 que
establece la Identidad étnica y cultural y derecho al uso del propio idioma; el artículo 17
que establece en el tercer párrafo y los que continúan que "…El Estado promueve la
creación de centros de educación donde la población los requiera. El Estado garantiza la
erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural,
según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y
lingüísticas del Perú. Promueve la integración nacional".

El Art. 48º que establece "…que son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde
predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la
ley. El Art. 88º regula el régimen agrario; el Art 89º que regula la existencia legal y la
personería jurídica de las Comunidades Campesinas y las Nativas; y el Art. 149º que regula
el ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas.

Después de este sucinto análisis del régimen constitucional de las comunidades campesinas
y nativas en la Constitución de 1993 creemos que es necesario estudiar independiente a
cada uno de estos artículos, ya que en el espíritu de estos se encuentran incrustados

16
conceptos fundamentales que les hacen organizaciones peculiares a las comunidades
campesinas y nativas en nuestro país.

Identidad Étnica y Cultural Y Derecho al uso del Propio Idioma.

Nuestra Constitución Política ha reconocido el derecho a la Identidad étnica y cultural y

derecho al uso del propio idioma en el Art. 2º, inc. 19, como uno de los derechos
fundamentales de la persona tanto natural como jurídica, es esta última la que nos interesa
en este estudio. RONALD CÁRDENAS KRENZ, comentando el mismo artículo, señala
que "uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero, a la vez, uno de los
menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el derecho a la identidad".
Es entonces, el derecho a la Identidad étnica y cultural una novedad que fue introducida por
el constituyente de 1993.

Además este derecho también está establecido en el Art. 89º que declara: "El Estado respeta
la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el
inciso 19 del artículo en comento, que establece el derecho de cada uno de sus miembros a
su "identidad étnica y cultural".

A la identidad étnica y cultural según la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI[13],

se ha definido como "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que
identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; se agrega,
asimismo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: El derecho a decidir
sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser
escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que
pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo
y evaluación de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser
discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un
determinado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y
cosmovisión; el derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su
condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda".

Así mismo, el máximo intérprete de nuestra Constitución también se ha pronunciado con

respecto a este tema en varias sentencias, sin embargo hemos escogido la sentencia del
Expediente No 0020-2005-PI/TC, Exp. No 0021-2005-PI/TC de fecha 27 de Septiembre
del 2005, que corresponde al Proceso de Inconstitucionalidad seguido por el Presidente de
la República en contra del Gobierno Regional de Cusco y Huánuco, que fue, como
consecuencia de la emisión de la Ordenanza Regional sobre la hoja de coca. En
esta jurisprudencia constitucional, se ha establecido criterios de interpretación
constitucional sobre el derecho fundamental de identidad cultural o derechos culturales, la
misma que hacemos referencia textual.

17
Esta sentencia en su fundamento 99 expresa que: El inciso 19 del artículo 2º de la
Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda persona "A su identidad étnica y
cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación".

De esa forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento

esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio del Estado social y democrático de
derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido
oportunidad de afirmar este Colegiado.

" ….el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental delas personas
a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado
social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover
aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y
pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la
Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana(artículo 1º de la
Constitución), la forma democrática de Gobierno(artículo 43º) y la economía social
de mercado(artículo 58º).

Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la
Constitución no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio
de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio
de auto representación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento
de su esperanzas y deseos. (Haberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de
la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p.34)

Asimismo en el fundamento100 ha señalado que, el artículo 43º de la Constitución

reconoce al Perú como una República democrática. En el principio democrático residen
valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respecto por la costumbre,
idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la
diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y
materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer
o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando el acto
apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de
neutralidad, y prevalecen los valores contra mayoritarios de la Constitución, como
la igualdad (inciso 2 del artículo 2º) para recomponer el equilibrio constitucional del que el
poder tiende a desvincularse.

Como podemos apreciar, el Tribunal Constitucional ha establecido que es obligación del

Estado respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales
que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, sin embargo esta obligación se ve

18
condicionada, en el sentido de que todas esas manifestaciones, actos, etc., no sean
contrarias a los derechos fundamentales de la persona.

Además, es necesario señalar que este derecho fundamental reconocido en nuestra

Constitución se relaciona con otros, por el mismo hecho de su implicancia de lo significa la
identidad étnica y cultural de las comunidades campesinas y nativas (Art. 2º, inc.19) es así
que en el Art. 2º, inc. 1 Se establece que: "Toda persona tiene derecho a la vida, a su
identidad,… y a su libre desarrollo y bienestar…", cabe advertir que el termino persona no
solo se refiere a la persona natural, sino a la persona jurídica, hecha entonces esta precisión
avancemos diciendo que según este artículo las comunidades campesinas y nativas tienen
derecho a la vida; es decir, a surgir y desarrollarse en bienestar de sus comuneros. Además,
estas organizaciones tienen derecho a su identidad como a su libre desarrollo y bienestar; es
decir a ser individuales, únicas y autónomas en cuanto a su organización, sus bienes y sobre
todo para lograr el bienestar de todos sus comuneros.

En el Art 2º, inc. 2 se establece que "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole". Este artículo podemos entenderlo con
relación a las comunidades campesinas y nativas; que estas deben ser consideradas igual
que cualquier otra organización jurídica, además se ha establecido que no deben ser
discriminadas por ninguna condición, como bien sabemos, las comunidades campesinas y
nativas son organizaciones peculiares; en el sentido de que sus integrantes tienen una
cultura, costumbre, vestido, modo de vida, conocimientos, ideales de alguna manera
distintos a la población que tiene influencia más occidentalizada. Además, la situación
socioeconómica en la que se encuentran le ha colocado en un estado de vulneración ante el
Estado; es en ese sentido que se debe priorizar su respeto y reconocimiento por el mismo; y
sobre todo conservar sus costumbres y erradicar la discriminación que tenga ante ellas.

En el Art. 2º, inc. 3 se establece que "toda persona tiene derecho a

la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución
por razón de ideas o creencias... El ejercicio público de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Este artículo debe entenderse en
relación con los anteriormente descritos; en el sentido de que la libertad de conciencia y de
religión forma parte de la identidad cultural; y además se debe respetar estas expresiones y
no deben ser discriminadas, pero esto sucederá siempre y cuando no sean lesivas a
la moral ni altere el orden público.

También para complementar el segundo párrafo del Art. 2º, inc. 19 que establece el derecho
a usar al propio idioma, en el Art. 48º se ha establecido que: "Son idiomas oficiales el
castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el Quechua, el Aimara y las
demás lenguas aborígenes, según la ley". Como bien se sabe, en algunas de las de las

19
comunidades campesinas no se habla el castellano; y ni que decir de las comunidades
nativas en donde predomina otras lenguas, es en este aspecto que nuestro país existe un
plurilingüismo; y al cual ha hecho merito el constituyente del 1993 en reconocerlo y sobre
todo promoverlo y conservarlo. Este artículo de la Constitución Política reconoce y protege
como idioma oficial aquel que predomine en la zona en la cual se hable, dándole así
reconocimiento oficial a las lenguas que emplean las diversas comunidades indígenas y
campesinas en el Perú, protección muy importante para las mismas. Además, el Art. 17° de
la misma se establece que: "…el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural, y
preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas…", reconociendo y
protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que se mantienen al interior de las
Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.

Existencia Legal y Personería Jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La Existencia Legal y Personería Jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas se

encuentra regulada en el Art. 89º de la Constitución, dicho artículo, en su primera parte,
reconoce la existencia legal y en calidad de personas jurídicas a las Comunidades
Campesinas y Nativas, otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la económica y
administrativa. Las comunidades son reconocidas por la Constitución como personas
jurídicas, las cuales se encuentran sujetas a un régimen especial, personería jurídica que se
encontraría regulada por el Código Civil, el cual establece el marco general de las mismas,
siendo las leyes especiales las que desarrollan los aspectos específicos relacionados al
devenir de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Las comunidades, como personas jurídicas, tienen características que las diferencian de las
demás personas jurídicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo pueden estar
integradas por personas naturales, siendo esto inherente a la propia organización de las
comunidades, pues, sus miembros serán los comuneros parte de una determinada
comunidad, no pudiendo otra persona jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se
encuentra establecido en el Art. 134° del Código Civil vigente.

Además, en el Art. 135° del Código Civil se establece que: "Para la existencia legal de las
comunidades se requiere, además de la inscripción en el registro respectivo, su
reconocimiento oficial". Frente al texto de este artículo cabe la pregunta
según FRANCISCO GÓMEZ DE LA TORRE ¿la comunidad adquiere la personería una
vez inscrita o ya la tiene desde antes y no necesita inscripción para ejercitarla? Y la
respuesta según el mismo autor, citando a JAVIER DE BELAUNDE es contundente: "...el
artículo 135 tiene una gruesa violación constitucional ¿por qué razón? Para su existencia
legal -dice el artículo- se requiere, además de la inscripción en el registro respectivo, su
reconocimiento oficial. Una comunidad campesina que no se haya inscrito en el Registro de
Comunidades de los Registros Públicos y que no haya sido reconocida oficialmente no

20
tiene existencia legal, lo cual a su modo de ver contraría no solamente el texto y el espíritu
de la Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada desde el año 1920,
que daba existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su
existencia".

Entonces continua el autor sosteniendo que la inscripción de una comunidad en el registro

pertinente no es ni puede ser un acto constitutivo sino, simplemente, uno administrativo-
declarativo y la formalidad registral no constituye un requisito para su validez. Además
señala que las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes y la Ley General de Comunidades
Campesinas (Ley N 24656) les reconoce existencia legal y personería jurídica y, para el
caso de las comunidades nativas, el artículo 7º del Decreto Ley N° 22175 también consagra
su existencia legal por el solo hecho de su existencia.

Existe pues una contradicción entre el Código Civil y la Constitución Política y se puede
sostener que el Art. 135º del Código Civil es inconstitucional y ha sido tácitamente
derogado por el Art. 89º de la Constitución de 1993.

Autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La Constitución en el segundo párrafo del Art. 89º establece que las comunidades
campesinas y nativas "…Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el
uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece…"

Aquí en esta primera parte del Art. 89º reproduce en su esencia lo dispuesto por la Carta del
1979 respecto de la autonomía de las comunidades, es decir que son libres para determinar
su organización y forma de trabajo, y en la segunda parte contiene una importante
modificación sobre la propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "uso y libre
disposición", con esta disposición se perjudica a la estabilidad de las comunidades
campesinas y nativas en el sentido de que si enajenan sus tierras tienden a desaparecerse ,
ya que la tierra es uno de los elementos esenciales de su existencia.

Según FIGALLO ADRIANZÉN comentando el Art.136º. del Código Civil de 1984, señala
que: " La Constitución de 1993 concluye a su modo de ver este proceso de "retorno hacia la
liberalidad “de las políticas estatales en torno a la propiedad de las comunidades
campesinas y nativas , aun cuando esto deberá ser tomado con pinzas, pues una cosa es la
protección con libertad, es decir dar seguridad a la comunidad para que sus decisiones
internas, incluidas aquellas que tomen en consideración la propiedad de la tierra, puedan ser
respetadas y avaladas, y otra muy distinta es aquel supuesto contenido hoy en la
Constitución de 1993, que establece una liberalidad amenazante, donde por un lado se
otorga autonomía y liberalidad a las comunidades para el "uso y la libre disposición de sus

21
tierras... dentro del marco que la ley establece" (artículo 89º); pero al mismo tiempo se
aplica a las tierras de las comunidades campesinas y nativas la cláusula del abandono que
es general para todo tipo de tierras y que está contenida en el artículo 88 que establece:
"Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicación en venta".

Tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La Constitución Política en el Art. 88º establece que: "El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma…o comunal
o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la
tierra según las peculiaridades de cada zona".

En la primera parte de este artículo se señala según GUILLERMO FIGALLO

ADRIANZÉN comentando la Constitución que el régimen agrario comprende dos acápites,
(Régimen agrario y abandono de tierras) el primero de los cuales se divide a su vez en tres
partes: Apoyo al desarrollo del sector agrario, garantía del derecho de propiedad sobre la
tierra, límite a la extensión de la tierra.

A su vez el segundo párrafo del Art. 89º, regula el régimen de propiedad de las
comunidades campesinas y nativas, estableciendo las características de la misma que es
imprescriptible.

Así mismo consideramos conveniente reproducir lo que nuestro máximo intérprete

constitucional ha establecido con respecto al derecho de la propiedad de las tierras de
Comunidades Campesinas y Nativas.

El derecho de propiedad es concebido como el poder jurídico que permite a una persona
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos y darle destino y condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien
común y dentro de los límites establecidos por la ley; incluso podrá recuperarlo si alguien
se ha apoderado de él sin derecho alguno. En la STC 0005-2006-PI/TC (fundamento 40) el
Tribunal Constitucional ha establecido que: "constitucionalmente el derecho a la propiedad
se encuentra reconocido no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16
del Art 2º, sino también como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo
70, según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad". Pero, además, la constitución
reconoce en su artículo 88º el derecho de propiedad sobre la tierra en forma privada o
comunal.

Se sostiene así que la visión civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una
mirada multicultural, es decir, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso

22
de los pueblos indígenas. Así, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 0022-
2009-PI/TC la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas. En efecto
haciendo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo concerniente al vínculo
espiritual de las comunidades para con sus territorios. Es así, que en dicho caso la Corte
Interamericana estableció que "la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus
territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren,
así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados
por el artículo 21º que regula el derecho a la propiedad privada de la Convención
Americana (fundamento 137 del caso Yakye Axa vs Paraguay)

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el expediente EXP. N° 01126-2011-HC/TC

sostiene que si bien la Constitución hace referencia a la protección de las tierras de las
comunidades campesinas y nativas [art 88º y 89º de la Constitución], sin recoger
el concepto de "Territorio" de forma expresa, el convenio 169 establece en su artículo 13º
que la utilización del término "Tierras" debe incluir el concepto de "Territorios", la
diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en que, el primero se encuentra
dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una
vocación política de Autogobierno y Autonomía. Así, esta dimensión política del término
"Territorio" se ajusta a la realidad de .los pueblos indígenas, que descienden de las
poblaciones en que habitan lo que ahora es el territorio de la República del Perú. Pero que,
no obstante, luego de haber sido víctima de conquista y colonización, mantienen
sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas.

Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos indígenas, con sus costumbres

propias, sus formas de creación de derecho y de aplicación del mismo traspasan la
dimensión de una mera Asociación Civil. Su visión se asienta sobre una dimensión política,
establecida en última instancia en el derecho a la Autodeterminación de los Pueblos
Indígenas [Art 3º y 4º de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas – DNUDPI. Ello no implica, desde luego, proponer o incentivar la
desintegración del Estado o propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una
tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional conceptualizar el derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas sin el elemento separatista o secesionista.
El objetivo es más bien el respeto de su autonomía para definir sus propios destinos, así
como su idea y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el propio artículo 46º del DNUDPI
establece específicamente una limitación como todo derecho lo tiene al derecho de
Autodeterminación Indígena, explicitándose que nada de lo establecido en la Declaración
"autoriza o fomenta acción alguna encaminada o menoscabar, total o parcialmente, la
integridad territorial o la unidad política de Estados Soberanos e Independientes".

23
Cabe precisar, que el derecho de propiedad, como todo derecho en el marco del Estado
Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales,
como lo son los establecidos en los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros.

Pluralismo Jurídico. (Art.149º de la Constitución Política del Perú)

El Perú, agraciadamente es un país en donde confluyen muchas culturas, costumbres,

ideologías, lenguas etc., en pocas palabras el Perú es un país de todas las sangres. En este
sentido el Perú es un país cuya realidad social es pluricultural, pluriétnica y multilingüe. Es
por ello que debemos de aprovechar esta pluriculturalidad y diversidad étnica, ya que
constituyen una potencialidad, formulando políticas inclusivas para nuestra Nación; esta
diversidad cultural que caracteriza a la sociedad peruana nos ha llevado a identificar
diversas formas de organización y solución de conflictos, con lo que nos lleva al
reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

La riqueza del Perú sin lugar a dudas es profusa, sin embargo lo que vamos a tratar en este
acápite es de la riqueza jurídica, es decir; la pluralidad jurídica, que en nuestra Constitución
está reconocida en el Art 149º y el Art 2º, inc., 19 que ya hemos tratado y algunos tratados
internacionales que por razones didácticas lo vamos a tratar en el último acápite de
este trabajo.

La introducción de los artículos 2º, inc., 19 y 149 en la Carta de 1993, y la ratificación del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el mismo año,
posibilitan superar el modelo teocéntrico y monista sustentado por las constituciones
republicanas, y construir un modelo constitucional pluralista. El reconocimiento de la
diversidad cultural (art. 2º, inc. 19) quiebra la idea del Estado-Nación tal como se entendía
desde la fundación republicana, es decir que el Estado representaba a una nación, en el
sentido de un pueblo homogéneo, con una identidad, cultura, idioma, religión. El
reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de pueblos y comunidades
indígenas y campesinas, dentro de su ámbito territorial, y siguiendo su propio derecho
consuetudinario -y no el estatal- (art. 149 de la Constitución y los arts. 2º, b; 8, inc.2 en 9º;
1 del Convenio 169) quiebra el modelo de monismo jurídico y constituye la base de un
pluralismo legal interno, sólo bajo el marco de los Derechos Humanos.

Ahora, ¿qué se entiende por pluralismo jurídico?; DANITZA ÑIQUEN ENRIQUEZ,

sostiene que este concepto implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que conviven
en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en
la producción de normas jurídicas es decir; existe una convergencia entre el Derecho estatal
y el Derecho consuetudinario de estas naciones.

24
Además, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos
en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una
definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se
reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de
pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

En conclusión, podemos decir que el pluralismo jurídico ha significado el desplazamiento

del monopolio en la administración de justicia por el Estado y ha pasado a jurisdicciones
especiales, en este caso de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Antecedentes del Pluralismo Jurídico

El Perú como país pluricultural alberga dentro de su Estado a otras naciones, coexistiendo
entre sí, estos grupos culturales que rigen normalmente sus actos por el Derecho
Consuetudinario (Derecho informal) son tan originarios del país como aquellos otros que
han impuesto el Derecho oficial. Es por ello que el Estado se ve en la obligación de
reconocer y respetar los diversos colectivos culturales. Por ello en nombre al respeto del
Derecho Consuetudinario de los Pueblos, el mismo que responde a la cultura, a
sus valores propios, se vio en la necesidad de generar cambios en la estructura jurídica del
país, pero éstos cambios no se han dado de un día para otro, sino han sido el producto de
un proceso paulatino a lo largo de nuestra historia.

Recordemos que en el siglo XIX, empieza a nacer la idea de Estado Nación entendiendo
que la correcta forma de administrar justicia es aplicando la teoría del monopolio estatal,
construyendo una nación culturalmente homogénea negando de esta manera nuestra
realidad plural, es decir; se identificaba nación con la idea de un solo pueblo con una sola
cultura, religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por una sola ley y sistema de
justicia. En esta época los derechos colectivos a la tierra, así como la cultura, idioma,
conocimientos, creencias, valores y derecho indígena fueron desconocidos por
la legalidad oficial, mientras que se ejercía la explotación a las tierras comunales, la
marginación política y la discriminación de los indígenas. En este marco el sistema no solo
no reconoció el pluralismo jurídico sino que criminalizo la existencia
de sistemas normativos paralelos.

El Perú como bien sabemos por primera vez reconoce a las comunidades Indígenas en la
Constitución de 1920 en su afán de crear los mecanismos de integración cultural como
sujeto colectivo de derechos y esto se evidencia a partir de la década de los sesenta con
la reforma agraria reconociendo la existencia de la diversidad cultural indígena y
consagrando así el respeto de algunos derechos colectivos específicos como el derecho al
idioma, el derecho a la tierra, a los recursos naturales y parcialmente a la justicia nativa con
el objetivo de integrar a los indígenas a la sociedad nacional y al Estado.

25
No obstante, sostiene Danitza Ñiquen Enriquez, que el gran avance que la Constitución de
1920 significo, a nivel jurídico no supuso el cambio del modelo de Estado Nación ni de la
forma de administrar justicia, es por ello que recién en la década de los noventa se cambia
dicha matriz logrando el reconocimiento constitucional, del carácter pluricultural de la
nación y el pluralismo jurídico. En la Constitución de 1993 se logra la aceptación de la
constitucionalidad del derecho consuetudinario, adicionando a ello la ratificación del
convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes, con el cual el Perú adopta el pluralismo jurídico como
una forma de sistema jurídico.

Ahora bien, ya dentro del contexto establecido por la Carta de 1993 se ha reconocido la
pluralidad jurídica en los Arts. 2º, inc. 19 y 149; estos artículos son de suma importancia ya
que desarrollan el reconocimiento de la identidad étnica y cultural y una jurisdicción
especial a las Comunidades Campesinas y Nativas en donde se administre justicia de
acuerdo al Derecho consuetudinario siempre y cuando no se vulneren los Derechos
Fundamentales.

Hay que señalar que el contenido del pluralismo jurídico encierra otros aspectos tales como
a las rondas campesinas, la jurisdicción especial, el Derecho Consuetudinario. Es por ello
que vamos a tratar de una manera concreta estos temas.

Rondas Campesinas

Las Rondas Campesinas según su Ley Nº 27908 son personas jurídicas como forma
autónoma y democrática de organización comunal, y pueden establecer interlocución con el
Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y
Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación
extrajudicial conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a
la seguridad y a la paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a
los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas
Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.

Como podemos apreciar las Rondas Campesinas son aquellas organizaciones que apoyan a
las Comunidades Campesinas y Nativas a administrar justicia que es la facultad que el
artículo 149º les reconoce.

En el Acuerdo Plenario N° 1-2009/cj-116 referido a Rondas Campesinas y Derecho Penal,

se ha establecido que del artículo 149º de la Constitución se debe hacer
"una lectura integradora y en armonía con los principios de unidad de la Constitución,
concordancia práctica y corrección funcional". Así, manifiestan que las Rondas
Campesinas "(…) forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una
forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen - estén

26
o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas prexistentes "Añade también, que las
Rondas Campesinas son una respuesta comunal ante el problema de la falta de acceso a la
justicia, derecho fundamental que integra el núcleo duro de los Derechos Fundamentales".

De este Acuerdo Plenario, podemos identificar que las Rondas Campesinas, pueden
administrar justicia sin estar necesariamente afiliadas a alguna Comunidad Campesina o
Nativa de acuerdo a los principios de interpretación de unidad de la Constitución,
concordancia práctica y corrección funcional.

Jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas.

En la Constitución de 1993 se ha reconocido varias jurisdicciones para la resolución de

conflictos a parte de la ordinaria (conformada por el Poder Judicial), las cuales son la
Jurisdicción Militar; la Jurisdicción Arbitral, Jurisdicción Constitucional, Jurisdicción
Electoral y la Jurisdicción Campesina que es la que en efecto nos interesa.

Esta jurisdicción está reconocida en el Art.149º de la Constitución de 1993 que señala que:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no viole los derechos
fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias
del Poder Judicial".

El reconocimiento de esta jurisdicción ha sido un acierto del constituyente de 1993 ya que

en nuestro país todas las personas no son de la misma situación socioeconómica, sino todo
lo contrario, existe una brecha grande entre pobres y ricos.

Es así como señala Danitza Ñiquen Enriquez, quien sostiene que la pobreza rural es una
constante en la historia del Perú, lo mismo que en la selva rural. La pertenencia
entre pobreza y pertenencia etnolingüística también es marcada, lo cual está en total
contradicción con nuestra Constitución, pues esta establece la igualdad de idiomas, pero no
hablar el castellano evidentemente los coloca en una situación de inferioridad lo cual es un
grave problema pues se estaría vulnerando derechos tan fundamentales como la igualdad
ante la ley, libre acceso a la justicia, entre otros.

La función jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas, es facultativa señala

LUIS N. LAURA ORTIZ y que en este punto, que se autoriza en primer orden la aplicación
del derecho consuetudinario, obviamente de dichas comunidades campesinas o nativas,
siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas, es decir, se autoriza la
no aplicación de las normas que regulan el ordenamiento jurídico nacional, normas que
evidentemente no se aplicarán cuando el derecho consuetudinario de dichas Comunidades

27
Campesinas o Nativas sea distinto a las normas internas que rigen para los demás
ciudadanos, aunque en algunos puntos pueden coincidir.

Hay recordar que esta función jurisdiccional que realizan las mismas, tienen sus límites que
es el respeto de los Derechos Fundamentales. Creemos que aquí existen muchas
dificultades en el sentido de que los integrantes de estas comunidades muchas veces
ignoran el concepto de Derechos Fundamentales.

Es pertinente hacernos una cuestión, ¿Qué pueden entender las comunidades campesinas y
nativas por Derechos Fundamentales? Como bien sabemos, estas comunidades solucionan
conflictos dentro de su jurisdicción, sin embargo existe algunos casos en donde se han
vulnerado los mismos. En todo caso, diríamos que este límite establecido no es eficaz del
todo en la realidad, ya que cuando se administran justicia, se emplea la tortura, castigo
físico, moral, etc.

Por todo esto, creemos que es necesario que el Estado capacite a los dirigentes para que no
se excedan en sus facultades otorgadas a sus comunidades para administrar la justicia.

Derecho Consuetudinario

El Derecho Consuetudinario, es aquel conjunto de normas morales de observancia general

que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una
colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.

El Derecho Consuetudinario, es pues, el que ha establecido los parámetros y los límites

para la actuación de los comuneros campesinos y nativos, y el mecanismo para la
resolución de conflictos que surjan dentro de su territorio.

De acuerdo a lo que la Constitución de 1993 ha reconocido en el Art.149º, las autoridades

de las comunidades campesinas y nativas, están facultadas a ejercer la función
jurisdiccional, y cuentan con estas tres potestades que componen la jurisdicción. Es decir,
pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios, pueden impartir justicia de acuerdo
a su propio derecho (usos, normas y costumbres), y pueden utilizar la fuerza para ejecutar
sus decisiones, todo ello de acuerdo a la Constitución Política vigente.

En conclusión, pluralismo jurídico se resume en la coexistencia de varios titulares de la

función jurisdiccional, en el caso que venimos desarrollando son las Comunidades
Campesinas y Nativas que están facultadas para administrar justicia aplicando el Derecho
Consuetudinario dentro de su territorio con el apoyo de las rondas campesinas, siempre y
cuando no violen los Derechos Fundamentales de la Persona.

28
Jurisprudencia del TC

El Tribunal Constitucional como supremo Intérprete de la Constitución ha hecho una serie

de pronunciamientos en torno a las Comunidades Campesinas y Nativas en sus diversas
sentencias recogiendo además los criterios esbozados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y otros Tribunales extranjeros. En esta parte del trabajo recogeremos
las sentencias que hemos creído conveniente para dar a conocer los criterios tomados por el
Tribunal Constitucional referidos a lo que es el pluralismo jurídico, identidad étnica y
cultural, etc.

Es así que en una primera sentencia el Tribunal sostiene.

"Que del artículo 2º, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de

la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo que debe
comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los
individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos
basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora
que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún
criterio de relevancia constitucional debe ser erradicado. Con ello se pretende construir una
unidad sobre la base de la diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como
protector de diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano. Es por ello que
la Constitución, erigida sobre el reconocimiento de la dignidad de la persona, del que
emanan los principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser concebida desde una
concepción pluralista que tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la realidad.
Así, en la STC 0042-2004-AI/TC, este Tribunal ha dicho que "la Constitución de 1993 ha
reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poli étnico; de
ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del
Perú" [fund. 1]. Pero no solo no desconoce, sino que la Constitución obliga a su tutela y
protección. Así, lo específico y complejo de la protección de los grupos minoritarios
étnicos ha significado que se planteen medidas constitucionales específicas para su defensa.

En esta línea, debe subrayarse el artículo 2º, inciso 19, de la Constitución, que establece del
derecho a la identidad étnica y cultural, el artículo 89º que establece que además del
castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el artículo 89º, reconoce la
autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la
libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de
respetar su identidad cultural. A su vez, el artículo 149º, permite que las Comunidades
Nativas y Campesinas puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre que no vulneren Derechos
Fundamentales. De otro lado, se ha determinado que las tierras de las comunidades no

29
son materia de prescripción, salvo que sean abandonadas. Y si bien, se reconoce el respeto
de la diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que se materialicen
"dentro del marco de respeto a los Derechos Fundamentales, los principios constitucionales
y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona
humana (artículo 1º de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43º) y
la economía social de mercado (artículo 58º)". Es relevante mencionar también que el
artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes mínimos para
hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos
originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos
indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido proveídos con
herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión
(Weltanschauung)".

En el expediente N° 01126-2011 - HC/TC, el tribunal refiriéndose a la multiculturalidad de

un país, específicamente del Perú, sostiene:

"Desde la perspectiva multicultural, la idea de una nación conformada por una única y
exclusiva cultura homogénea debe de repensarse. Lo multicultural implica la aceptación de
distintas culturas, manifestaciones culturales y distintas actitudes de ser y entender lo que es
ser peruano, del desarrollo de la libre personalidad, de la visión comunitaria de las
costumbres que provienen de la experiencia histórica, religiosa o étnica; y que informa a su
manera y en su singularidad peculiar la identidad nacional en todas sus variantes...la
tolerancia a la diversidad contempla también diferentes formas de aceptar concepciones de
justicia y de respetar el ejercicio del poder contra mayoritario, siempre que no contravengan
directamente Derechos Fundamentales y los fines esenciales del Estado".

En la misma sentencia se señala que "debe considerarse también que el reconocimiento de

otras culturas o identidades no debe ser confundido con políticas de asimilación. El
concepto de asimilación está construido sobre precepciones que observan que otras culturas
minoritarias son "menos avanzadas", como consecuencia de ello estarían
irremediablemente destinadas a perder su identidad en un proceso de "superación cultural",
al ser absorbidas por la sociedad dominante. Por el contrario, una visión que pretenda la
integración considerando las diferencias culturales o que plantee estrategias de tolerancia
por ciudadanías diferenciadas, es más respetuosa de las realidades e identidad cultural y
étnica de los pueblos indígenas. La premisa de la que se parte es que deben dejarse atrás
perspectivas que situaban a los pueblos indígenas como culturas de menor desarrollo y
valía y a pasar a reconocerlas como iguales, con el mismo valor y legitimidad que la
llamada cultura dominante. Ello es un proceso que requerirá un cambio progresivo de las
instituciones democráticas del Estado y la sociedad".

30
De esta manera se puede apreciar que en las diferentes sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional el criterio que ese colegiado emite es que se debe proteger a las
Comunidades Campesinas y Nativas no solo por ser una cultura minoritaria que poco a
poco va disminuyendo sino que debido a que ellos fueron los originarios de lo que ahora
corresponde al territorio peruano merecen una protección integral, reconociéndolos además
su identidad y dignidad de existir.

31
 CAPITULO VII

TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y

NATIVAS

En el presente acápite es menester mencionar en estricto la protección que tiene las

Comunidades Campesinas y Nativas en las disposiciones internacionales los cuales el Perú
forma parte, tal es así que indiscutiblemente existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Partimos del texto constitucional que en, su Cuarta Disposición Final y Transitoria, señala
que los derechos que ella reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados sobre esta materia ratificados por el
Perú.

Tal es el criterio de interpretación de los Derechos Constitucionales conforme con

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, según el cual el Tribunal
Constitucional tiene dicho, que "no se restringe sólo a los tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución), sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre
esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de
los Derechos Humanos (Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional)". Entonces, la interpretación de los derechos constitucionales debe estar
informada por los tratados sobre la materia ratificados por el Perú y por la jurisprudencia de
los organismos internacionales encargados de su control. Ese es el criterio reiterado por el
Tribunal Constitucional: "El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional
del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los Derechos Fundamentales, debe estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
Derechos Humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones".

En consecuencia, al hablar de Derechos Constitucionales, en este caso de las Comunidades

Campesinas y Nativas, debemos recurrir a los instrumentos internacionales sobre esta
materia, que informan la interpretación de la Constitución, según indica su Cuarta
Disposición Final y Transitoria. A continuación mencionamos aquellos instrumentos
principales.

El Convenio N° 169

32
Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen como instrumento internacional de
protección el Convenio N° 169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes, de 1989. Conforme al artículo 1 de dicho tratado internacional, éste se
aplica a los allí llamados "pueblos interesados", que son:

a) Los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y

económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.

b) Los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender

de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el
país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

De acuerdo a este Convenio, deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho

de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (artículo 14º,
inciso 1). Además, el Convenio dispone que los derechos de los pueblos interesados a
los recursos naturales existentes en sus tierras deban protegerse especialmente (artículo 15º,
inciso 1).

Por último el Convenio obliga a los Estados partes a adoptar las medidas que se precisen
para salvaguardar a las personas, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados (artículo 4º, inciso 1).

Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas.

Recientemente, en septiembre de 2007, la ONU aprobó la Declaración sobre los Derechos

de los Pueblos Indígenas. Esta Declaración mantiene la obligación de las consultas cuando
la industria extractiva pueda incidir en las Comunidades:

«Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo» (artículo 32º.2).

Podemos ver que esta Declaración va más allá que el Convenio N° 169 en lo que respecta a
la consulta en las actividades de la industria extractiva. En efecto, para el Convenio N° 169
(artículo 15º, inciso 2) la consulta tiene por fin "determinar" si los intereses de los pueblos
se verían perjudicados por la industria extractiva; mientras que para la Declaración, la
consulta busca obtener el "consentimiento" de las Comunidades antes de aprobar cualquier
proyecto de industria extractiva que afecte sus tierras o territorios y otros recursos.

33
Toda empresa agrícola conforme a su objeto establecido en su constitución se deberá
dedicar a la explotación de bienes raíces y agrícolas, sean estos propios o arrendados, así
como al cultivo, producción, comercialización y exportación de los productos agrícolas y
frutícolas originados en esta producción, toda otra actividad agrícola conexa con las
anteriores.

El empresario para lograr sus objetivos en convertir a su empresa más competitiva en el

mercado debería crear una empresa acogida al régimen agrario cuyo objeto principal sea
dedicarse a actividades de cultivo y agroindustriales. De esta forma la nueva empresa podrá
acogerse al régimen laboral agrario.

Los beneficios que se obtendrían si se crea una nueva empresa cuyo objeto principal sea de
cultivo y agroindustrial, y se acoja al régimen agrario.

I).- Acogimiento al Régimen Laboral Agrario:

Para que la nueva empresa se acoja a los beneficios del régimen laboral agrario, deberá
presentar ante la SUNAT la Declaración Jurada de Acogimiento a los Beneficios
Tributarios de la Ley de Promoción del Sector Agrario y de la Ley de Promoción y
Desarrollo de la Acuicultura[1] en la que se señale que la actividad principal a la que se
dedica es de ámbito de aplicación a la ley agraria.

II).- Contratación Temporal:

La nueva empresa una vez acogida al régimen agrario puede celebrar contratos de trabajo a
plazo determinado o indeterminado.

a) Contratos a tiempo indeterminados

Los contratos indeterminados pueden celebrarse en forma verbal o escrita y no se exige

alguna formalidad particular para su celebración.

b) Contratos a plazo determinado

Se deberá celebrar por escrito, pudiendo ser utilizados cualquiera de las modalidades
establecidas en la LPCL y presentarlos al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
(MTPE), considerándose el siguiente procedimiento:

I. Presentación y registro:

La nueva empresa deberá presentar hasta el último día hábil de cada semestre calendario
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) de su jurisdicción correspondiente, la
solicitud de su registro adjuntando lo siguiente:

- Tres ejemplares de cada contrato sujeto a modalidad

34
 - Una copia simple del Registro Único de Contribuyentes (RUC) de la nueva
empresa.
- Copia simple del Formulario N° 4888

La nueva empresa deberá registrar a sus trabajadores a través del PDT-601 – Planilla
Electrónica, a través del portal web del MTPE.[3] Ingresando al módulo de registros de
contratos nacionales, adjuntado en formato PDF, el contrato sujeto a modalidad y anexando
el Formulario N° 4888. Debiendo señalar en el rubro “Tipo de Trabajador” el código 64:
“Trabajador agrario dependiente, Decreto Ley 885”. Con el llenado de tales datos,
automáticamente la planilla electrónica reflejará el aporte del empleador del 4% por
concepto de Seguro de Salud Agrario.

II.- Exoneración del pago de tasas administrativas:

La nueva empresa podrá estar exonerada del pago de las tasas administrativas al Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, siempre que se cumpla con presentar los contratos
hasta el último día hábil de cada semestre calendario ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo (AAT).

En caso de ser presentados los contratos en forma extemporánea, la nueva empresa deberá
pagar una tasa en el Banco de la Nación equivalente al 0.32% de la UIT[4] por cada
contrato, es decir S/.12.16

III.- Jornada de Trabajo:

La nueva empresa deberá establecer una jornada laboral de trabajo que no supere las ocho
horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, al igual que el régimen común conforme
se establece en la Carta Magna.

Sin embargo, debido a la naturaleza de labores que realizan los trabajadores (sobre todo en
el campo), la ley agraria permitiría a la nueva empresa pueda establecer jornadas de trabajo
acumulativas, siempre que el número de horas trabajadas no exceda en promedio los límites
máximos previstos por la ley de jornada laboral antes indicada, otorgándose pagos de
sobretiempo.

Por otro lado, se deberá exhibir el horario de trabajo, en el cual conste el refrigerio, el cual
no puede tener una duración inferior a cuarenta y cinco (45) minutos.

IV.- Remuneración:

El trabajador agrario deberá recibir una Remuneración Diaria (RD) mínima de S/. 23.41,
suma que comprende el pago de dos beneficios sociales, la compensación por tiempo de
servicios (CTS) y las gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad).

35
V.- Descanso Vacacional:

El descanso vacacional para los trabajadores que laboren en una empresa acogida al
régimen laboral agrario, es de quince (15) días calendarios por cada año de servicios o la
fracción que corresponda, salvo acuerdo entre el trabajador y el empleador para un período
mayor.

Tal descanso representa un beneficio para la nueva empresa por cuanto permite contar con
más días efectivos trabajados por parte de los trabajadores, lo cual repercute en una mayor
productividad y competitividad para la empresa.

Si el trabajador agrario no descansa dentro del año que le corresponde, tendrá derecho al
pago de la indemnización vacacional establecida en el Decreto Legislativo N° 713, norma
que regula los descansos remunerados.

VI.- Protección contra el Despido Arbitrario:

Teniendo en cuenta que el trabajador agrario percibe una remuneración o jornal diario, en
caso sea despedido en forma injustificada tiene derecho a quince (15) remuneraciones
diarias por cada año completo de servicios, con un máximo de ciento ochenta (180)
remuneraciones diarias. Las fracciones de años serán abonadas en dozavos.

VII.- Seguridad Social:

La nueva empresa deberá aportar el 4% de la remuneración asegurable que perciba el

trabajador agrario a EsSalud, por concepto de Seguro de Salud Agrario (SSA). Al respecto,
es importante señalar que a diferencia del régimen laboral común, si el trabajador agrario
percibe en el mes menos de la Remuneración Mínima Vital (RMV), el aporte será
calculado sobre lo realmente percibido.

El Seguro de Salud Agrario cubre las prestaciones de salud y económicas del afiliado como
de sus derechohabientes. Los trabajadores cubiertos por el SSA no están sujetos a la
obligatoriedad de cualquier otro régimen de seguridad social en salud.

Por su parte, los trabajadores y sus derechohabientes tendrán derecho a las prestaciones del
seguro social de salud, siempre que aquellos cuenten con tres meses de aportaciones
consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los doce meses calendarios anteriores
al mes en el que se inició la casual. En caso de accidente, bastará que exista afiliación.

VIII.- Sistema Pensionario:

La nueva empresa deberá retener por el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o Sistema
Privado de Pensiones (SPP) al igual que en el régimen común, el porcentaje que cada

36
régimen pensionario se aplique, según sea el sistema previsional que haya sido escogido
por el trabajador agrario.

Sin perjuicio de lo anterior, la nueva empresa deberá realizar también la retención del
Impuesto a la Renta de Quinta Categoría, en caso de que las remuneraciones de algún
trabajador agrario superen las siete (7) UIT al año.

IX.- Seguridad y Salud en el Trabajo:

La nueva empresa deberá cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud en
el trabajo, establecidas por las normas que las regulan.

Así, entre las principales obligaciones que se puede citar, están las referidas a la
elaboración del reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, la conformación del
Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, la elaboración de registros de seguridad y salud
en el trabajo, la capacitación, entre otras.

Además la nueva empresa deberá adoptar las medidas de prevenciones de riesgo que
protejan la salud y seguridad de los trabajadores, tales como la fumigación de zonas
agrícolas que sean necesarias a fin de cuidar la salud del trabajador agrario, la entrega de
equipos de protección para el trabajador agrario cuando realice el sembrío o la cosecha, el
mantenimiento continuo de las maquinarias, la entrega de indumentaria apropiada para
evitar heridas punzocortantes, la capacitación necesaria para realizar la cosecha, realizar
mantenimiento a los sistemas de regadío, contar con un botiquín de primeros auxilios, entre
otras.

X.- Extinción del Vínculo Laboral:

En el régimen laboral agrario se aplican las mismas causales por las que se extingue la
relación laboral en el régimen laboral común, es decir, las contempladas en el artículo 25°
del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.

Diferencias entre los Beneficios Laborales del Régimen Laboral Agrario y el Común

RÉGIMEN LABORAL COMÚN RÉGIMEN LABORAL AGRARIO

Contratación Laboral: La empresa deberá Contratación Laboral: La empresa deberá

presentar sus contratos de trabajo en un plazo presentar sus contratos de trabajo hasta el
de 15 días naturales. último día hábil del semestre calendario.

37
La empresa puede remunerar en forma La empresa debe remunerar en forma diaria.
mensual, semanal o diaria.

La remuneración mínima vital es de S/.750 La remuneración mínima diaria es de

nuevos soles S/.29.26

El pago por Compensación por Tiempo de El pago por Compensación por Tiempo de
Servicios es semestral Servicios está incluida en la remuneración
mínima diaria.

El pago de las gratificaciones legales es en El pago de las gratificaciones legales está

quincena de julio y en quincena de diciembre incluida en la remuneración mínima diaria.

El período de descanso vacacional es de El período de descanso vacacional es de

treinta días calendarios. quince días calendarios.

El aporte a EsSalud equivale al 9% El aporte a EsSalud equivale al 4%

La base imponible del aporte no puede ser La base imponible del aporte puede ser
inferior a la remuneración mínima vital. inferior a la remuneración mínima vital.

La indemnización por despido arbitrario La indemnización por despido arbitrario

comprende una remuneración y media por comprende 15 remuneraciones diarias por
cada año completo de servicios, con un cada año completo de servicios, con un
máximo de doce remuneraciones. Las máximo de 180 remuneraciones diarias. Las
fracciones de años serán abonadas por fracciones de años serán abonadas por
dozavos. En caso de contratos temporales, la dozavos.
remuneración y media se paga por cada mes
que falta concluir el contrato de trabajo.

XI. Agro negocios

Perú Potencia Agroalimentaria

Un agro negocio consta de 3 partes: el sector productivo, donde la meta es la generación de

mayores cadenas productivas. La asociatividad entre las diferentes empresas favorece la
disminución de costos y favorece el acceso a créditos; el sector industrial, el Perú no sólo es
un país de materia prima (frutas y hortalizas y muy poco lo orgánico); y el sector comercial,
la meta es gestión. Los empresarios pueden tener acceso a los perfiles comerciales de los
mercados, sabemos lo que desean los mercados chinos, japoneses, norteamericanos, belgas

38
etc. Pero aún no se sabe desarrollar la inteligencia comercial; el tema de investigación, el
manejo de información, la innovación y la inteligencia comercial.

Se debe congregar el estado, el sector privado para proveer los fondos y las universidades
para la investigación. Falta gestión ambiental, gestión tecnológica, gestión de calidad (los
ISOS).

Legislación Comparada.

La Legislación extranjera ha recogido de diversas maneras la regulación correspondiente a

las Comunidades Campesinas y Nativas, legislaciones que establecen lo siguiente:

- COLOMBIA.- Se reconocen los territorios indígenas como "entidades territoriales" en la

misma categoría que los Municipios y Distritos, y se destina un capítulo especial en la
Constitución a su regulación, de la que surge la autonomía que gozan dentro de su
circunscripción, permitiéndoles el gobernarse por autoridades propias, administrar sus
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así
como participar en las rentas nacionales.

- PARAGUAY.- La Constitución establece un régimen de propiedad de las comunidades

que ha recibido un tratamiento especial, en tanto se asegura el derecho de propiedad
comunitaria, consagrando la obligación por parte del Estado de proveerlos gratuitamente de
esas tierras, las que se declaran inembargables, indivisibles, intransferibles,
imprescriptibles, exentas de tributos y no susceptibles a garantizar obligaciones
contractuales, ni de ser arrendadas.

- BRASIL.- Se les reconoce constitucionalmente el usufructo exclusivo de las riquezas

existentes en el suelo, los ríos y los lagos, salvo casos de autorización expresa del Congreso
Nacional, en favor de terceros y con participación en los frutos provenientes de la
explotación.

- VENEZUELA.- Considera que su protección como "comunidad" y su incorporación

progresiva a la vida de la nación requieren un régimen de excepción, y se dejan libradas a la
Ley. Podría señalarse, sin embargo, el amparo irrestricto a cargo de los tribunales de
justicia en el goce y ejercicio de los derechos y garantías consagradas por la Constitución.

- COSTA RICA.- La Ley 7316, reconoce la aspiración de los pueblos indígenas a asumir el
control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo económico, a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, todo esto dentro del marco de
las zonas de territorio en los que viven.

39
- URUGUAY, MÉXICO Y BOLIVIA.- Reconocen legalmente a las Organizaciones
Comunitarias Rurales y Urbanas y les abre la posibilidad de adquirir personería jurídica
para que participen activamente en el manejo de los municipios.

- ECUADOR.- Consagra la obligación de establecer defensores públicos para el patrocinio

de las comunidades indígenas.

- CENTRO AMÉRICA (EL SALVADOR, GUATEMALA, NICARAGUA,

HONDURAS).- Establecen en su Constitución que todos los indígenas son ciudadanos de
sus respectivos países.

40
 CAPITULO VIII

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Disposiciones Generales

“Artículo 134°.- "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y

estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los
comuneros, promoviendo su desarrollo integral.

Están reguladas por legislación especial".

El artículo 134° indica que las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones
tradicionales y estables, de interés público, que las comunidades están integradas por
personas naturales denominadas comuneros y sobre todo remite su regulación a
su Legislación Especial.

“Artículo 135°.- "Para la existencia legal de las comunidades se requiere además de la

inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial".

El Código Civil introduce elementos adicionales para su existencia legal: La inscripción y

el reconocimiento oficial; sin embargo, las Comunidades Campesinas y Nativas no
requieren de la inscripción así como tampoco de un reconocimiento de carácter
administrativo para considerar que existen y que son personas jurídicas, así lo establecen
sus leyes especiales y la propia constitución que reconoce su existencia legal. Esto ha
generado en ocasiones problemas en relación al reconocimiento de las Comunidades
Campesinas y Nativas, por ejemplo los Registradores Públicos exigen que las comunidades
cumplan con determinados requisitos para su inscripción a nivel registral, lo que ha
generado que un número importante de solicitudes de inscripción sean denegadas.

En ese sentido, la inscripción de una comunidad ante el registro pertinente no es, ni debe
ser un acto constitutivo, sino simplemente uno administrativo – declarativo, y la formalidad
registral no constituir un requisito para su validez, pues, las comunidades deberían ser
reconocidas por la simple comprobación de su existencia.

“Artículo 136°.- "Las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e

inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitución Política del Perú.

Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e
inscripción de la comunidad".

41
Se entiende que la primera parte del presente artículo ha sido modificado tácitamente por el
artículo 89° de la Constitución Política de 1993, que sólo le reconoce el carácter de
imprescriptible a las tierras comunales, con las posibles consecuencias ya señaladas líneas
arriba.

En el tema de la tenencia y explotación de la tierra resalta el tutelaje con que el Estado ha

tenido frente a las Comunidades, que no puede definirse sólo en términos de tenencia y
explotación de la tierra, pues, encierra un problema más profundo, que ha permitido que
antropólogos, sociólogos y últimamente los economistas, hayan y sigan dedicando estudios
de investigación sin agotar el tema, desde diversas perspectivas, incluido el enfoque
jurídico.

“Artículo 137°.- "El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el cual consagra
su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y obligaciones de sus
miembros y las demás normas para su reconocimiento, inscripción, organización y
funcionamiento".

Las leyes especiales no regulan la organización y administración de las comunidades

nativas (a diferencia de las comunidades campesinas donde sí lo hacen) sino que permiten
que aquellas opten por un modelo que se adecue a su naturaleza, dentro del marco legal y
constitucional. El problema se presenta cuando el estatuto contiene vacíos, en este caso los
operadores del derecho no dudan en aplicar las normas sobre comunidades campesinas a las
comunidades nativas; debiéndose tener cuidado con esta interpretación, pues, la realidad de
las comunidades nativas es distinta, lo que podría hacerse en cambio es exigir que aprueben
sus normas estatutarias para que sus actos se adecuen a éstas.

“Artículo 138°.- "La asamblea general es el órgano supremo de las comunidades. Los
directivos y representantes comunales son elegidos periódicamente, mediante voto
personal, igual, libre, secreto y obligatorio."

Esta es una norma adecuada a la realidad de las comunidades, puesto que no todos los
comuneros tienen los mismos derechos y obligaciones dentro de la comunidad.

La Asamblea General no por ser el órgano máximo puede decidir incluso en contra de su
propio estatuto, pero sucede muchas veces el que es difícil para estas organizaciones
adecuarse a éstos márgenes legales. De ahí que surge la necesidad de una legislación
especial unificada y sobretodo flexible, respetando ante todo las costumbres, pues ocurre
que a mayores normas impuestas, mayores trabas, ya que éstas no guardan armonía con la
verdadera naturaleza de estas organizaciones.

42
“Artículo 139°.- Las comunidades tienen un padrón general actualizado con el nombre,
actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de
los que ejerzan cargos directivos o representación.

Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que integran su
patrimonio.

En el padrón general y en el catastro constan también los demás datos que señale la
legislación especial.

43
 CAPITULO IX

TRATAMIENTO NORMATIVO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS EN LA

LEGISLACIÓN PERUANA

A.- CODIGO CIVIL DE 1852

Siendo la máxima expresión de nuestro liberalismo inspirado en los principios clásicos del
Derecho Romano y del Código Napoleónico; en él se reafirma la propiedad ordinaria u el
reparto iguala de las herencias. Tácitamente se reitera la abolición de las comunidades.

B.- CONSTITUCION DE 1920

La constitución de 1920 rectificó en parte, los errores de toda una centuria de legislación
individualista, al reconocer la existencia legal de las comunidades y la imprescriptibilidad
de sus tierras.

Art. 41º.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades
de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los
casos y en la forma que establezca la ley.

Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo
y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las
comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.

C.- CONSTITUCION DE 1933

La constitución de 1933, les consagra todo un título (Título XI), les reconoce existencia
legal y personería jurídica, garantiza la integridad de sus tierras, para lo cual establecía el
levantamiento de los respectivos catastros, señaló que sus tierras con imprescriptibles e
inajenables; expresa el propósito de dotar de tierras a las comunidades que carezcan de la
suficiente; fija su autonomía frente a los Consejos Municipales y se obliga a dictar una
legislación especial indígena.

44
 CAPITULO X

COMUNIDADES DE INDIGENAS

Artículo 207º.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica.

Artículo 208º.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley

organizará el catastro correspondiente.

Artículo 209º.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inajenable, salvo el

caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo,
inembargable.

Artículo 210º.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna intervendrán

en la recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de las comunidades.

Artículo 211º.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de

indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y
podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto
en el párrafo segundo del artículo 29º.

Artículo 212º.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y

administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen.

Artículo 29º.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A

nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y
previa indemnización justipreciada.

Normas Especiales:

Las principales leyes y normas especiales relativas a las comunidades son las siguientes:

- Decreto Ley 22175 - Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las

Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Estableció el reconocimiento legal y la personería
jurídica en favor de las comunidades nativas, garantizándoles el derecho de propiedad
respecto a las tierras con aptitud para el cultivo y/o la ganadería y señaló el régimen de
protección de la propiedad territorial como tierras inalienables, inembargables e
imprescriptibles. Tiene como finalidad establecer una estructura agraria que contribuya al
desarrollo integral de las regiones de Selva y ceja de Selva.

- Ley 24656 - Ley General de Comunidades Campesinas. Esta Ley declara de interés
nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades campesinas.
Dicha ley, además de definir a las comunidades campesinas y sus funciones, señala quiénes

45
son comuneros, sus derechos y obligaciones, así como su organización administrativa,
consistente en una Asamblea General, una Directiva Comunal y si la comunidad lo decide
algunos Comités Especializados, tanto por actividad como por anexos. El Estado reconoce
a las Comunidades Campesinas como instituciones democráticas, fundamentales,
autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo
económico y administrativo.

- Ley 24657, Ley de Deslinde y Titulación del Territorio de las Comunidades Campesinas.
Hace alusión a las tierras originarias de la comunidad. Es una norma importante, en tanto
establece cuales son las tierras comunales. De igual forma establece el proceso de
saneamiento físico legal de las Comunidades Campesinas, y los requisitos para inscribir los
respectivos títulos de propiedad de las comunidades.

- Decreto Ley 25902, Ley que crea el El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y
Catastro Rural – PETT. El PETT actualmente ha sido fusionado con el Organismo de
Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, y tenía la función de perfeccionar la
titulación de las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendiéndose luego a la función
de supervisar las actividades de titulación y deslinde de las Comunidades Campesinas y
Nativas que se realicen a nivel nacional, así como dictar las regulaciones necesarias a través
de las respectivas directivas.

- Ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en

las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas – Ley de
Tierras. Establece los principios generales necesarios para promover la inversión
privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y
de las Comunidades Campesinas y Nativas. Regulo el marco en el cual las tierras
comunales podrían ser transferidas.

- Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa.

Regula el otorgamiento de los títulos de propiedad y la inscripción registral de las tierras de
las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten por la
decisión de proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en copropiedad.

- Decreto Supremo 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de Comunidades

Campesinas. Se refiere a los aspectos propiamente organizativos (reconocimiento de la
comunidad, de los comuneros, de sus derechos y obligaciones, de la asamblea general, de la
directiva comunal, de los anexos). Se trata a las comunidades campesinas como empresas
sociales.

- Decreto Supremo 004-92-TR. Complementó el Decreto Supremo anterior, refiriéndose al

régimen económico de las comunidades campesinas (considerando la empresa comunal, la
empresa multi-comunal y la participación de la comunidad como socia de empresas) y las

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Cajas de Crédito Comunal. Esta última parte del Reglamento fue sustituida por el Decreto
Supremo 045 – 93 - AG, que creó las Empresas Comunales y Multi-comunales de Servicios
Agropecuarios.

- Decreto Supremo 003-79-AA – Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de

Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Precisa la aplicación del
Decreto Ley 22175.

- Decreto Legislativo 613, Código del Medio Ambiente, Artículo 54°. Establece que el
Estado peruano reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas
ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de áreas naturalmente protegidas.

- Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento de la Ley de Tierras. Norma la forma de

adjudicación de las tierras y la utilización por parte de los inversionistas.

Las referidas disposiciones legales, han venido siendo modificadas por normas que legislan
de manera puntual sobre algún aspecto de dichas Comunidades, pero que sin embargo no
han logrado su objetivo a cabalidad, creándose más bien una suerte de dispersión legislativa
que dificulta su conocimiento y aplicación. Además en la actualidad se vive un proceso de
modernización de gestión del Estado así como de un proceso de Descentralización y
Regionalización que hacen viable que las Comunidades Campesinas y Nativas se
desarrollen dentro del campo de la modernidad, así como en igualdad de condiciones y sin
discriminación alguna en todos los actos de gestión pública, lo cual haría necesario la
unificación y ordenamiento de las normas que las regulan.

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 CAPITULO XI

LA PROPIEDAD COMUNAL

El tema relativo a la propiedad de las tierras comunales es un tema de mucha sensibilidad

social, tanto hacia el interior como hacia el exterior de las Comunidades Campesinas y
Nativas del Perú. Como se ha indicado ya, los cambios introducidos en los Artículos 88° y
89° de la Constitución Política de 1993, cambiaron el estatus de las tierras comunales,
facilitando su libre disponibilidad y por tanto su exposición a los cambios sociales y de
mercado propios a nuestra sociedad.

Los principales conflictos que afectan a las Comunidades Campesinas y Nativas están
normalmente vinculados a las tierras, a su propiedad y a su defensa, siendo por tanto
importante lo relativo al saneamiento legal o formalización de la propiedad comunal.

En los últimos años el Estado ha procurado dar solución a la falta de saneamiento legal de
la propiedad comunal, a través de la entrada en vigencia de diversas leyes y de la aplicación
de políticas orientadas a mejorar la situación legal y estado de dichas tierras.

La Constitución de 1979 en su Artículo 163°, establecía lo siguiente:

"Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son

inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés
de la comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros
calificados de ésta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas”.

La Constitución de 1979 establecía el carácter de imprescriptible, inembargable e

inalienable de las tierras comunales, habiéndose establecido solo dos excepciones,
cuando la enajenación fuera de interés de la comunidad, debiendo contar con la aprobación
de una mayoría de dos tercios de los miembros calificados de la comunidad y que el
acuerdo fuera ratificado por ley, asimismo cabía la enajenación en caso de expropiación por
necesidad y utilidad pública, aunque en la realidad la transferencia de propiedad era una
práctica común al interior de las comunidades en donde se daba un mercado de tierras,
aunque limitado.

Influenciada por la economía de mercado la Constitución Política de 1993 modificó

sustancialmente el tratamiento de las tierras comunales, restringiendo el régimen de
protección a un solo atributo, la imprescriptibilidad, aunque limitada por el abandono de las
tierras, modificaciones introducidas a través del artículo 89° de la Constitución y que han
tenido un gran impacto en las comunidades, en tanto permite la transferencia de la
propiedad comunal con posibles consecuencias negativas para las mismas, pues

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permite que cualquier persona natural o jurídica, no necesariamente comunera, adquiera y
se vuelva propietaria de tierras agrarias sin límite en ese sentido, pudiendo las
comunidades perder su principal capital y elemento característico, las tierras comunales. No
obstante esto, no puede negarse el también eventual efecto positivo de la norma, en tanto
permite el otorgar las tierras comunales en adjudicación individual o familiar a favor de sus
propios comuneros, lo cual, entendemos, cumpliría con el fin de lo estipulado en la
constitución, siendo también positiva la posibilidad del autofinanciamiento de las
comunidades al poder dar en garantía las tierras comunales, pero con el eventual riesgo de
perderlas en caso de incumplimiento.

Una norma especial importante y relacionada directamente a la propiedad comunal es

la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, Ley 24657, la cual busco dar
solución a la falta de títulos de propiedad a favor de las comunidades, así como el
regularizar los defectos en la titulación ya efectuada sobre predios comunales, lo cual
impedía un adecuado reconocimiento y punibilidad ante terceros del derecho de propiedad
sobre los citados predios, así como el poder otorgarlos en garantía para obtener
financiamiento, con el riesgo ya señalado.

La Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656, estableció en su Artículo 7° lo

siguiente:

“...Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y
Titulación...”

De esa manera se determinó que la Ley 24657 sea la que establezca que se consideraba
propiedad o tierras comunales, estableciendo en su Artículo 2° lo siguiente:

“El territorio comunal está integrado por: Las tierras originarias de la comunidad, las tierras
adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas en virtud de la
Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden las que la comunidad viene
poseyendo, incluyendo las eriazas y las que indican sus títulos...”

Estas normas fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución

Política, sirviendo en su momento de respaldo a la Constitución de 1979 a fin de obtener
una adecuada defensa de la propiedad comunal.

Estas leyes no fueron la solución para el saneamiento de la propiedad comunal, pero es

importante señalar que uno de sus efectos más importantes fue el que las dependencias del
Ministerio de Agricultura remitieron a los Registros Públicos, en función a las mismas,
miles de expedientes de reconocimiento y titulación de comunidades. En los años
siguientes, ya con la nueva Constitución Política y con la desactivación de los Juzgados

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Agrarios (antes Juzgados de Tierras) el ritmo de formalización de la propiedad comunal se
redujo significativamente.

La Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, Decreto Ley 25902, creó el Proyecto
Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT. La misión del PETT no fue
atender el problema de las comunidades campesinas, sino llevar a cabo las acciones
necesarias para perfeccionar la titulación en el registro de los predios rurales expropiados
durante la vigencia de Decreto Ley 17716, Ley de la reforma Agraria. El artículo 6° del
primer Reglamento de Organización y Funciones del PETT agrego: "Realizará además, la
titulación de los predios rurales que actualmente se encuentren en propiedad del Estado y
que éste adjudique o transfiera con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 653."
No obstante esto, a través de sucesivas modificaciones a dicho Reglamento, se fue
otorgando al PETT mayores atribuciones en materia de formalización de la propiedad
predial en el sector rural, siendo el deslinde y titulación una facultad de las Direcciones
Regionales que el PETT asumió en algunos casos.

Con posterioridad la Constitución de 1993, se aprobó la Ley 26505, Ley de Promoción de

la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas - Ley de Tierras, la cual no fortaleció a las
comunidades y su relación con la tierra sino que desarrolló los mecanismos para que las
comunidades pudieran disponer de sus tierras, especialmente en el caso de las comunidades
campesinas de la Costa, no aportando nada al proceso de formalización de su derecho de
propiedad.

Es importante resaltar que esta legislación genero una tendencia hacia la titulación
individual de las tierras comunales, que si bien se hacía a favor de los mismos comuneros,
genero la fragmentación de la tierra comunal en unidades de propiedad familiar. Se debe
tomar en cuenta la característica especial de las tierras comunales, en tanto, acepta la
ficción de la existencia de tierras familiares y de tierras comunales en un mismo territorio,
las primeras propias a los comuneros o familias y las segundas destinadas a zonas, por
ejemplo, de pastoreo.

Es necesario precisar que la libre transferencia de la propiedad comunal recogida en el

artículo 89° de la Constitución de 1993, tiene una limitación incluida en el Artículo 11° de
la Ley 26505, Ley de Tierras, la cual establece lo siguiente:

"Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de
la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme
de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad".

Es importante resaltar que esta restricción es favorable pero a la vez solo aplicable a las
comunidades de la sierra y

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Selva, más aún cuando a través de la Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras de las
Comunidades Campesinas de la Costa, se eximio del señalado requisito a la transferencia
de las tierras de las comunidades de la Costa; su artículo 1° establece lo siguiente:

“Declarase de interés nacional el otorgamiento de títulos de propiedad y la inscripción

registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus comuneros
que adopten la decisión de proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en
copropiedad, con el fin de garantizar los derechos de las Comunidades Campesinas de la
Costa al uso y la libre disposición de sus tierras, los derechos de los comuneros a la
propiedad individual y a la herencia, y al ejercicio de la iniciativa privada, establecidos por
el Artículo 89°, el inciso 16) del Artículo 2° y el Artículo 58° de la Constitución Política,
respectivamente.”

Dicho todo esto, resulta evidente que la legislación no ha tratado de la mejor manera lo
referente a la protección de las tierras comunales, propiedad que es importante regular por
la relevancia social y económica que implica para nuestro país, resaltando además que la
orientación de nuestra actual Constitución debería entenderse como una que busca que los
miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, como ciudadanos que son, tengan
los mecanismos legales que les permitan disponer o gravar su propiedad comunal en
búsqueda del desarrollo de las propias comunidades sin perder por ello sus tierras, debiendo
buscar desarrollar una mejor, más ordenada y más precisa legislación especial que
complemente lo establecido por la Constitución a fin de evitarse el perjudicar la realidad de
las propias comunidades, pues, las mismas no pueden ser tratadas como un grupo titular de
una copropiedad común y corriente, tomándose en cuenta las opiniones y decisiones de
los comuneros integrantes de las mismas, los que deben gozar de las garantías mínimas que
les permitan proteger sus predios.

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 CONCLUSIONES

 La propiedad de la tierra agraria, se diferencia de otras por su fin productivo y se

puede dar de manera personal o a través de comunidades campesinas y nativas.

 Las comunidades campesinas o nativas poseen personería jurídica, en el Trabajo

Comunal, en el Uso y disposición de la Tierra, Económica y Administrativa.

 La tierra de las comunidades campesinas es imprescriptible salvo el supuesto de

abandono, donde el Estado se encarga de su adjudicación o venta.

 En nuestra Constitución Política podemos ver que toda persona, sea de

Comunidades Campesinas o Nativas tienen derecho a la identidad étnica y cultural
(Art 2 inc. 19).

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