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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL

XV CONGRESO
MEXICANO
DE DERECHO
PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


XV CONGRESO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie A. FUENTES, b) TEXTOS Y ESTUDIOS LEGISLATIVOS, Núm. 119

Edición al cuidado de Lydia Molinero Mondragón


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL

XV CONGRESO MEXICANO
DE
DERECHO PROCESAL


UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 1998
Primera edición, 1998

DR e 1998. Universidad Nacional Autónoma de México


Circuito Maestro Mario de la Cueva
Cd. Universitaria, C. P. 04510

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

ISBN 968-36-6739-2
ÍNDICE

DISCURSOS PRONUNCIADOS EN LA INAUGURACIÓN

Palabras del doctor Enrique Burgos García 3


Discurso del doctor Gonzalo M. Armienta Calderón, presidente del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal . . . . . . . 5
Palabras del licenciado Sergio Herrera Trejo . . . . . . . . . . . . . . . . 9

l. EL PODER JUDICIAL Y LA REFORMA


CONSTITUCIONAL DE 1994

La nueva estructura del Poder Judicial dentro del principio de división de


poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Gonzalo M. ARMIENTA CALDERÓN
La reforma constitucional de 1994 y el Poder J1 1dicial 33
33
Carlos GARCÍA MICI-IAUS
O Poder J udiciário no Brasil 41
Marcos Afonso BoRGES

11. LA CARRERA JUDICIAL

Los consejos de la judicatura y la carrera judicial 57


Cipriano GóMEZ LARA
Alberto SAID RAMÍREZ
Valeriana PÉREZ MALD0NADO
La carrera judicial en América Latina 83
Carlos PAR0OI REMÓN
Carrera judicial. Complemento de la enseñanza del derecho. Reflexiones, aná-
lisis y propuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Luis Alberto LABORDE VEGA
La giustizia in Italia: profili organizzativi e funzionali . 117
Massimo VA�I

793
794 ÍNDICE

III. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA SOLUCIONAR


LOS LffiGIOS

Medios compositivos de los litigios civiles . . . . . 141


Femando FLORES GARCÍA
Los medios alternativos de solución de conflictos: bases para su implementación 179
Roberto Ornar BERIZONCE
Los medios alternativos para solucionar los litigios, mediación y conciliación 199
Alberto Osvaldo VARELA WOLFF
Fernando Óscar VARELA
Vías alternativas de la tramitación judicial de las controversias en Texas (Alter-
native Dispute Resolution o sea "ADR") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Guillermo F. MARGADANT s.
La conveniencia presente y futura de utilizar medios alternativos en la solu-
ción de litigios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Carlos PÉREZ GoNZÁLEZ
Arbitraje y proceso judicial. Interferencias entre el arbitraje y el proceso judicial . 249
José Luis VÁZQUEZ SoTELO
Sentido de mediación . 277
277
Adolfo GEL.SI BIDART
El juez conciliador . . . . . . . . . 281
Hugo PEREIRA ANABALÓN
La nueva ley de arbitraje brasileña 295
José Carlos BARimSA MOREIRA
Medios alternativos de solución de conflictos con especial referencia a la Re-
pública de Panamá y a la de Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Jorge FÁBREGA P.

IV. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL

Reflexiones sobre los principios rectores del proceso penal . . . . . . . . . 333


Sergio GARCÍA RAMÍREZ
Los principios del proceso penal, un intento de exposición doctrinal basada
en la razón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Juan MONTERO AROCA
Examen crítico de los principios rectores del proceso penal 413
. Víctor FAIRÉN GUILLÉN
Estudio sobre los principios rectores del proceso penal 463
Jairo PARRA QUI.JANO
Oralidad en todo proceso 477
Adolfo GELSI BIDART
ÍNDICE 795
795

Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Código Procesal Pe-
nal Chileno ................................... 483
Raúl TAVOLARJ OLIVEROS
Los principios rectores del proceso penal (tendencias actuales en derecho
español) ... ........ ....... . ...... . ........... 509
Manuel ÜRTELLS RAMOS
Las garantías constitucionales en el proceso penal español ........... 553
David V ALLESPÍN PÉREZ

V. LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL

Propuesta de reformas para simplificar la legislación procesal penal. 587


Sergio HERRERA TREJO
El juicio sumario y la oralidad en el proceso penal ........ . . 621
Marco Antonio DÍAZ DE LEÓN
La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso
penal............ ........................... 639
Daniel GONZÁLEZ ÁLVAREZ
La oralidad en el proceso penal guatemalteco 671
Mauro CHACÓN CORAD0

VI. LA REFORMA PROCESAL MERCANTIL


DE 1996 EN MÉXICO

Comentarios a las reformas al Código de Comercio . . 693


Miguel AGOSTA ROMERO
Pruebas. en materia mercantil en el marco de las reformas al Código de Co-
mercio ...................... 711
Celia MAYA GARCÍA
La nueva regulación del procedimiento mercantil 749
Héctor M0LINA G0NZÁI.EZ
Nuevas orientaciones del derecho concursa! 765
Jesús María SANCUIN0 SÁNCHEZ

DISCURSO DE CLAUSURA

Gratitud, alegría, tristeza, esperanza 789


Fernando FLORES GARCÍA
PALABRAS DEL DOCTOR ENRIQUE BURGOS GARCÍA*

Permítanme primero decirles que como siempre, es un timbre de orgullo


recibirles en este sitio de referencia histórica -en el sentimiento de la na­
ción-, en donde como bien se ha expresado, un movimiento social se hizo
síntesis para transformarse en la Constitución que hoy nos rige, una Consti­
tución que concilia derechos sociales e individuales.
Es un honor tener la oportunidad de recibir a tan distinguidas persona­
lidades, en este Congreso que hoy se da también en condiciones y en tiem­
pos diferentes.
Es cierto que el derecho y el Estado han sido desde sus inicios una ex­
presión cultural. Dicen los tratadistas que el Estado es antes que nada esen­
cialmente un ente de cultura; una expresión propia del hombre de acuerdo
con su capacidad creativa y transformadora.
En su devenir, el Estado y el derecho han acompañado a la humanidad
en esa profunda y difícil travesía histórica. Desde los orígenes, del Estado y
del derecho, con sus transformaciones, con sus impulsos, con sus afirmacio­
nes y aun con sus rectificaciones, hoy, cuando vivimos las postrimerías del
segundo milenio, sin duda podemos advertir en su conjunto, un gran pro­
ceso, desde la aparición del Estado hasta nuestros días.
El proceso no solamente como método, como forma y praxis, sino como
un componente sustancial y de fondo.
Por eso cuando ustedes se reúnen hoy, seguramente será bajo un esque­
ma profundo de reflexión: cómo asomará el Estado, el derecho, y éstos a su
vez con el derecho procesal; cómo asomará hacia el nuevo milenio, cuál
será la expectativa de la sociedad contemporánea ante lo que aquí se ha di­
cho: la oportunidad de transitar por el Estado y por el derecho, a la expre­
sión de la justicia.
Afirman los historiadores que a esta etapa y a este tiempo -como si la
historia se repitiera-, les toca analizar si la globalización del mÚndo, �i esta
integración (como se repitió una y otra vez antes de la primer� gran confla­
gración, antes de la Segunda Guerra Mundial), ahora búsqueda de espacios,
de posicionamientos y a veces, lamentablemente, de intereses, habrá de en-
• Gobernador constitucional del estado de Querétaro. Discurso pronunciado en la inau­
guración del XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal celebrado los días 5 al 9 de mayo
de 1997 en Santiago de Querétaro.

3
4 PALABRAS DEL DOCTOR ENRIQUE BURGOS GARCÍA

contrar sometimiento al derecho y al Estado, en tanto que uno y otro ha­


brán de desembocar en justicia a secas, sin calificativos.
Por ello a finales de este siglo su presencia, su participación, sus expe­
riencias y aportaciones tienen una nota adicional, un valor agregado: se da
en tiempos distintos, cuando lo requerimos, cuando es más importante que
antes, cuando la sociedad espera de los estudiosos aportaciones, propuestas,
trazos y horizontes.
Nos entusiasmamos cuando el doctor Gonzalo Armienta Calderón plati­
caba de la expectativa de que ustedes se reunieran aquí en Querétaro; por
eso nos alentó y nos llenó de esperanza la oportunidad de que este privile­
giado grupo de mujeres y hombres estudiosos del derecho, se reunieran en
esta ciudad. Nos honran con ello, y nos distinguen.
Querétaro, su pueblo y su gobierno aprecian esta oportunidad, les dan
la bienvenida, y advierten esta reunión, como una oportunidad espléndida,
abierta a la esperanza y a las expectativas del hombre de hoy.
Con mi agradecimiento reiterado, tengo el honor este cinco de mayo
de 1997, de declarar inaugurados los trabajos del XV Congreso Mexica­
no de Derecho Procesal.
DISCURSO DEL DOCTOR GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN,
PRESIDENTE DEL INSTITUTO MEXICANO
DE DERECHO PROCESAL

Doctor Enrique Burgos García,


Gobernador Constitucional del Estado de Querétaro;
Arquitecta Gisela Zamorano Guerrero,
Presidenta del Congreso del Estado;
Licenciado Sergio Herrera Trejo,
Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado;
Licenciado Rubén Aguirre Pangburn,
Presidente del Tribunal Fiscal de la Federación;
Doctor José Luis Soberanes Fernández,
Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México;
Ingeniero Alfredo Zepeda Garrido,
Rector de la Universidad Autónoma de Querétaro;
Licenciado Arsenio Durán Becerra,
Director de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Querétaro;
Licenciado Luis Alberto Laborde Vega,
Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Cuauhtémoc;
Representantes, Maestros y Alumnos de las Universidades,
Facultades y Escuelas de Derecho del país que nos acompañan;
Miembros del Foro Querétano;

Distinguida concurrencia:
Querétaro, sede del XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, es
símbolo del pensamiento libertario de. nuestros primeros próceres; es ban-
dera de la soberanía nacional, que hizo ondear con fervor patrio Benito
Juárez, "Benemérito de las Américas" frente a los intereses hegemónicos de
ayer, de hoy y del mañana. Es Querétaro, fragua en la que se cinceló la car-
ta fundamental de 1917, génesis orgullosa de los derechos sociales cuyo
manto protector se extiende ahora por todos los rincones del orbe.
Por ello, conscientes de nuestra egregia tradición política y jurídica,
concurrimos, con apego a los más respetables principios éticos —cimientos

5
6 DISCURSO DEL DR. GONZALO M. ARMIENTA

de la verdad y la justicia— a comentar la nueva estructura del Poder Judicial de


la Federación, la cual parte de la reforma constitucional de 1994.
Los ilustres ponentes que nos acompañan en esta jornada, nos harán
llegar, además, sus reflexiones sobre aquellas cuestiones de fundamental re-
levancia en el logro de una impartición de justicia pronta, expedita e im-
parcial en los órdenes penal, civil y mercantil. Para tal efecto, hemos elegi-
do los temas intitulados: Los consejos de la Judicatura y la carrera judicial; Los
medios alternativos para solucionar los litigios; Los principios rectores del proceso pe-
nal; y La Reforma Procesal Mercantil de 1996.
Destacan por su nivel académico y científico, las aportaciones de los
preclaros juristas nacionales y extranjeros que nos honran con su presencia,
las de los procesalistas queretanos, cuyo esfuerzo encabezan el magistrado
Sergio Herrera Trejo —presidente del Tribunal Superior de Justicia de esta
entidad federativa— y el dilecto jurista Carlos García Michaus.
Esta pléyade de cultores de la ciencia del proceso, en fraternal encuen-
tro con los miembros del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, maestros
de la Universidad Nacional Autónoma de México —investigadores y auto-
res—, realizarán un diagnóstico jurídico-político sobre la proyección de la
actual normatividad contenida en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, así como en la legislación penal, en la civil y en la mer-
cantil.
Sus conclusiones habrán de precisar el camino a seguir por juzgadores
y justiciables para arribar, en la solución de la conflictiva social, a la verdad
como meta y a la justicia como objetivo.
Indudablemente, los temas a debate, las aportaciones doctrinarias y las
sugerencias, habrán de ser la brújula que oriente al derecho procesal como
instrumento normativo de la justicia que debe hacerse realidad en cada sen-
tencia, cuyo impostergable cumplimiento garantice el orden, la paz y la se-
guridad jurídica.
Los interrogantes que habrán de plantearse en este Congreso son: ¿La
reforma constitucional mexicana responde a los requerimientos actuales y se
proyecta hacia un futuro promisorio de la nación? ¿Contribuirá la reforma
judicial a llevar seguridad y una mejor impartición de justicia? ¿Cuál es la
trascendencia de la carrera judicial para alcanzar un eficiente e imparcial
ejercicio de la función jurisdiccional? ¿En la reforma procesal mexicana se
observan con acierto los actuales principios rectores del proceso penal? ¿La
reforma procesal mercantil cumple con el imperativo de lograr, frente al
impacto de la economía mundial, la impartición de una justicia pronta, ex-
pedita, equitativa e imparcial? ¿Son los medios alternativos del proceso o
equivalentes jurisdiccionales, una solución adecuada para resolver los litigios
en los órdenes penal, civil y mercantil?
DISCURSO DEL DR. GONZALO M. ARMIENTA 7

He aquí los más sugerentes aspectos del repertorio de inquietudes que


nacen del estudio y de la diaria aplicación de esta nueva normatividad ju-
rídica.
Quiero, antes de concluir mi breve intervención, reseñar que los traba-
jos realizados en nuestros congresos, han obtenido ya logros muy satisfacto-
rios en la evolución del derecho procesal positivo mexicano. En diversos
congresos se han formulado las Bases para la elaboración de códigos proce-
sales civiles en los estados de México, Durango, Tamaulipas y Morelos.
Por otra parte, el estado de Sinaloa acogió con beneplácito y efectivi-
dad, la propuesta emanada del V Congreso Mexicano de Derecho Procesal,
al promulgar la Ley Administrativa de Justicia Fiscal de dicha entidad, en
1976.
Un aporte trascendental en la evolución de la justicia agraria lo consti-
tuye la creación de los tribunales agrarios, propuesta en el VIII Congreso
Mexicano de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de Xalapa, Veracruz,
en noviembre de 1979. En aquella ocasión se recogieron experiencias y opi-
niones de congresistas mexicanos y extranjeros, cuya contribución vino a ser
fuente de una legislación procesal en materia agraria, que con amplio senti-
do humano adopta los principios de oralidad, inmediación, gratuidad,
prontitud, expeditez, suplencia de la queja a favor de ejidos, ejidatarios, co-
muneros y comunidades, así como asistencia gratuita de traductores de las
lenguas autóctonas, con objeto de facilitar el acceso a la justicia por parte
de los justiciables de raza indígena.
El Instituto Mexicano de Derecho Procesal se congratula por haber ele-
gido como sede de este Congreso a la ciudad de Santiago de Querétaro;
agradece con respeto y afecto al ciudadano gobernador constitucional del
estado, doctor Enrique Burgos García, su incondicional y generoso apoyo;
al director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Na-
cional Autónoma de México, doctor José Luis Soberanes Fernández, quien
siempre nos ha aportado con generosa solidaridad su inestimable colabora-
ción; así como al presidente del Tribunal Superior de Justicia, licenciado
Sergio Herrera Trejo, su magnífica cooperación; a la cual han concurrido
con entusiasmo las universidades Autónoma de Querétaro y Cuauhtémoc,
va nuestro cordial reconocimiento.
Muchas gracias al foro queretano por su fraterno hospedaje; a los pro-
cesalistas, que de los hermanos países de América, así como del solar espa-
ñol nos acompañan, entre quienes encontramos a antiguos compañeros de via-
je en este excelso transitar por los senderos de la doctrina jurídica y de la
ciencia del derecho procesal.
Muchas gracias por su presencia, distinguidos procesalistas, jueces, ma-
gistrados, maestros y estudiantes de esta bella profesión que tanto amamos.
¡Muchas gracias a todos!
PALABRAS DEL LICENCIADO SERGIO HERRERA TREJO*
Licenciado Enrique Burgos García,
Gobernador Constitucional del Estado de Querétaro;
Arquitecta Gisela Zamorano Guerrero,
Presidenta del Congreso ciel Estado;
Doctor Gonzalo M. Armienta Calderón,
Presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal;
M. en C. Ingeniero Alfredo Zepeda Garrido,
Rector de la Universidad Autónoma de Querétaro;
Doctor José Luis Soberanes Fernández,
Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México;
Distinguidos congresistas;
Señoras y señores:
El derecho es una realidad normativa sujeto a los cambios y transforma-
ciones que la sociedad le impone, es una ciencia del conocimiento humano
que cambia cada vez que resulta ineficaz a los fines u objetivos a los que se
orienta, es condición determinante de supervivencia social en estos tiempos
en los que la cultura y la vida parecen tener en su significado, dramáticos
matices de confusión, lo que nos obliga a recurrir al fin primordial del de-
recho que es la justicia, principio y fin de las ciencias del espíritu.
En efecto, en una época de reformas en los hombres, ideas y estructu-
ras de la justicia, para responder a los desafíos de la crisis, en la lucha ince-
sante por el derecho, por nuevos paradigmas, es aconsejable definir crite-
rios viables para que el ciudadano acceda a este servicio público, mediante
vías prácticas y sencillas que disminuyan el tiempo de duración del proceso.
Por ello, el juez y los operadores judiciales adquieren relevancia cuando
se postula un programa de modernización, ya que por modernizar no debe
entenderse solamente el pensamiento y acción dirigidos a la introducción
de la informática al servicio de la justicia, significa en esencia, una cultura
jurídica que descanse en el juez, rector del proceso. Un juez que al aplicar
de manera real y directa el principio de inmediación, se convierta en el tra-
ductor y pieza fundamental de una nueva cultura de la litigación y un cam-

* Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro.

9
10 PALABRAS DEL LICENCIADO SERGIO HERRERA TREJO

bio en la mentalidad y actitud de los que estamos llamados —no sin gran-
des esfuerzos— a hacer justicia, y la convicción de que sí es posible lograr
mejores estadios de eficacia y efectividad.
Tengo la impresión de que nuestros maestros siempre quisieron for-
marnos en una ciencia del derecho cambiante, que nos permita estar alertas
como ahora, de la crisis del proceso adversarial clásico, como lo enseña Au-
gusto M. Mórello.
Y si la jurisdicción, como forma del poder del Estado, está dirigida a
hacer `justicia", es necesario hacer una breve referencia al fin, para estable-
cer la vinculación indisoluble entre ambas.
Por tal motivo, la justicia como función del Estado, no es un mero ser-
vicio, como suele afirmarse, sino una actividad y manifestación del poder,
que produce un servicio comunitario al que específicamente denominarnos
jurisdicción, cuyo propósito es: consolidar la seguridad jurídica.
Así, el Poder Judicial se nos presenta como un "poder puente" entre los
otros poderes (Ejecutivo y Legislativo) y el pueblo, porque mantiene una re-
lación directa con éste. Por su naturaleza, el Poder Judicial es el órgano del
Estado que en forma permanente rinde cuentas de su gestión a través de
sus resoluciones, lo que significa que su actuación se palpa todos los días
por el justiciable.
De esta suerte, la importancia de la justicia se da como presupuesto
para legitimar el ejercicio del poder y la proximidad con los administrados,
pues el consenso y la responsabilidad que tienen los jueces, se confiere por
el pueblo, merced a su conocimiento y experiencia, pero sobre todo, por el
tino de los magistrados para resolver conflictos en función de una ética ju-
dicial pragmática en y dentro del proceso y la sociedad, que demuestre a
todas luces, cómo las personas que demandan justicia quieren en los estra-
dos judiciales a hombres de carne y hueso, que con más coraje, compren-
sión, rectitud y humildad, sean la respuesta entre el poder y el deber.
Ahora bien, creer en la justicia es una expresión que con frecuencia se
pone en tela de duda, por el concepto que tiene el ciudadano común del
valor justicia, a quien también debiera preguntársele si cree que hay hom-
bres capaces de hacer justicia, y si hay pueblos capaces de vivir en un Esta-
do de derecho que tenga como principio y fin de la actividad estatal la jus-
ticia por medio de la seguridad jurídica.
Bajo estas premisas, entiendo que administrar justicia no sólo es un ofi-
cio e interés de académicos, porque implica "hacer justicia" que es una ta-
rea de mayor trascendencia, pero que la pueden hacer aquellos que viven
las virtudes esenciales del juez: independencia, honestidad, valor, veracidad,
prudencia, templanza y humildad, sin desconocer que existen virtudes prác-
ticas, éticas, o jurisdiccionales propiamente dichas: previsibilidad, claridad,
oportunidad (que califica al proceso de justo o de injusto, porque sin un
proceso justo no hay dignidad humana) y respetuosidad.
PALABRAS DEL LICENCIADO SERGIO HERRERA TREJO 11

En el contexto planteado, aun reconociendo que todo derecho implica


la regulación de un orden estable, nunca han de sacrificarse las iniciativas
de cambio que se justifican como necesarias y convenientes a nivel mundial
y latinoamericano, en el afán de todos los estudiosos del derecho, de querer
transformar el servicio de justicia, en el marco de la modernización del Es-
tado. Estoy seguro que podemos llegar a la frontera de un proceso de ros-
tro más humano, eficaz, en donde el juez, siempre el juez, se comporte
como el verdadero fiador de una justicia viva que complemente y supere la
reforma judicial que propuso a la nación el Constituyente Permanente a
partir de 1995.
Esta es la enorme responsabilidad que tiene el XV Congreso Mexicano
de Derecho Procesal, a cuyos participantes damos la más fraternal bien-
venida a la ciudad de Santiago de Querétaro, porque gracias a las enseñanzas
de maestros como Enrique Véscovi, se aprenden e identifican las tenden-
cias del procesalismo mundial: la modificación de los procedimientos a tra-
vés de la modernización de los códigos procesales.
Grandes tendencias sustentadas en ciertos principios comunes:
En primer lugar, la unificación de dichos códigos procesales, en espe-
cial en Europa, con la aprobación de un código judicial uniforme para la
comunidad Europea; en América Latina con los códigos procesales civil y
penal modelo para Iberoamérica.
En segundo lugar, el principio de la oralidad como forma de proceder,
por audiencia, donde se conjugan los principios de inmediación, concentra-
ción, eventualidad, abreviación, publicidad, aunado al aumento de poderes
del juez.
Sin soslayar la socialización del proceso, la preocupación común por el
acceso a la justicia, para que este servicio público prioritario se facilite a los
más necesitados y desposeídos; así como la internacionalización del proceso,
en un mundo globalizado y la adopción de una política judicial definida, en
la eficacia de la justicia.
Por eso, el legado de Platón recuerda al pensamiento humano que

cuando el tiempo destinado a la creación de los mortales se cumplió, los-dioses


los formaron en las entrañas del mundo, mezclando la tierra y el fuego[...1.
Pero antes de dejarlos salir a la luz mandaron a Prometeo y Epimeteo que los
revistieran con todas las cualidades convenientes, distribuyéndolas entre ellos[...].
Epimeteo suplicó a Prometeo le permitiese hacer él solo la distribución, a lo que el
segundo accedió. Pero he aquí que repartió entre los animales todo lo que
había que repartir, olvidándose por completo de los hombres. Próximo estaba
el día en que los humanos debían aparecer sobre la tierra y Prometeo, que
pronto se percató del olvido de Epimeteo, no sabía que hacer. En un principio,
los primeros hombres vivían dispersos, creyeron que era indispensable reunirse
para su mutua conservación, construyendo Ciudades. Pero apenas estuvieron
reunidos, se causaron los unos a los otros, muchos males. Zeus, movido a com-
12 PALABRAS DEL LICENCIADO SERGIO HERRERA TREJO

pasión y temiendo también que la raza humana se viera exterminada, envió a


Hermes con orden de dar a los hombres pudor y justicia, a fin de que constru-
yesen Ciudades y estrechasen los lazos de una común amistad. Hermes, recibida
esta orden, preguntó a Zeus: ¿Cómo debía dar a los hombres el pudor y la jus-
ticia? ¿Bastará, con que yo distribuya lo mismo, el pudor y la justicia, entre un
pequeño número de personas o los repartiré entre todos indistintamente? Entre
todos, sin duda, respondió Zeus: es preciso que todos sean partícipes, porque si
se entregan a un pequeño número como se ha hecho con Ias demás artes, ja-
más habrá ni sociedades ni población.
LA NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL DENTRO
DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES*

Gonzalo M. ARMIENTA CALDERÓN


SUMARIO: I. Doble significación constitucional del Poder Judicial. II. La refor-
ma constitucional mexicana de 1994. Preámbulo. III. La exposición de motivos de
la reforma constitucional mexicana de 1994. IV. El Consejo de la Judicatura Fe-
deral. V. Deslinde de funciones. VI. Integración del Consejo de la Judicatura
Federal. VII. La Visitaduria Judicial. VIII. La Contraloría del Poder Judicial de
la Federación. IX. La carrera judicial.

El federalismo se instituye en nuestro país al promulgarse la Constitución


de 1824 —nuestra Constitución Constituyente, en voz de Miguel González
Avelar, eminente constitucionalista mexicano—;' se reconoce en la carta
magna de 1857, y se arraiga en el texto de la primer Constitución social de
este siglo: la Constitución de Querétaro, de 5 de febrero de 1917.
Este postulado cardinal del Estado mexicano, lleva implícito el respeto
al principio de Ia división de poderes, y se alza en pie de lucha contra el
tradicional centralismo conservador, que degrada a cualquier Estado de de-
recho.
Frente a tales conceptos, que vertebran la estructura política de los Es-
tados modernos, debemos destacar la creciente complejidad de la función
de impartición de justicia, la Cual, en congruencia con las ideas anteriores,
se ha venido entendiendo cada vez más como un servicio público esencial.
En esta tesitura, el tratadista italiano Giacomo Perticone, maneja la noción
de Estado de justicia, afirmando que es el Estado de derecho en el cual, la
mera legalidad puede ser sustituida o acompañada de consideraciones sobre
el contenido del derecho, apoyadas, no en valores del individuo aislado,
sino en los de la persona asociada, constituyéndose así un orden basado en
la solidaridad.2
El sendero de la impartición de justicia en México, seguido a través de
las últimas décadas, confirma el aserto expresado por el eminente pensador

Ponencia.
La Constitución de Apatzingán y otros estudios, México, Sep-Setentas 91, 1973, p. 46.
2 Perticone, Giacomo, "Stato di Diritto e Stato de Giustizia", Revista Internazionale di Filo-
sofia del Diritto, Milán, enero-febrero de 1963, p. 129.

15
16 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

italiano, así como la relación indisoluble entre la noción de servicio público


y la prestación jurisdiccional, concretada en la vinculación entre el organis-
mo judicial y los ordenamientos procesales, la cual ha sido reciamente tra-
zada por los dos más ilustres procesalistas del presente siglo: Piero Calaman-
drei y Francesco Carnelutti. Baste recordar del primero, su expresión de que
el problema de la reforma de las leyes es, ante todo, un problema de hom-
bres.3 Y del segundo, su precisión de que siendo el juez la figura principal
del derecho, acaso fuera posible concebir una sociedad sin leyes, pero no
sin jueces.4
Dentro de este marco, en el presente estudio habremos de ocuparnos
del análisis de la más reciente de las transformaciones experimentadas por
el Poder Judicial de la Federación, que históricamente forma un eslabón en
las reformas que, sucesivamente se han generado: el 20 de agosto de 1928,
15 de diciembre de 1934, 21 de septiembre de 1944, 30 de diciembre de
1946, 19 de febrero de 1951, 2 de noviembre de 1962, 25 de octubre de 1967,
20 de marzo y 8 de octubre de 1974, 17 de febrero de 1975, 6 de diciem-
bre de 1977, 6 de agosto de 1979, 28 de diciembre de 1982 y 10 de agosto
de 1987, y posteriormente, la reforma constitucional que nos ocupa, la de di-
ciembre de 1994, ha venido a transformar el Poder Judicial de la Federación,
dentro de un respeto estricto al federalismo y al principio de la división de
poderes, consecuente con este marco de referencia histórico.
La exposición de motivos de la reforma constitucional de 1994, expresa
que su objeto primordial es el fortalecimiento del Poder Judicial para un me-
jor equilibrio de los poderes de la Unión. Deja claro que la Suprema Corte
de Justicia es el más alto tribunal en quien la voluntad popular ha deposi-
tado la función fundamental de mantener el equilibrio de los poderes de la
Unión, para lo cual nuestra carta fundamental le atribuye la facultad de di-
rimir las controversias que pudieran suscitarse entre el Ejecutivo y el Legis-
lativo, las entidades federativas, los municipios y la Federación, siendo así
depositaria del mandato de velar por la unión de la República.
En las aludidas reformas al Poder Judicial, la intención del legislador
ha sido consolidar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación como máxi-
mo tribunal de constitucionalidad. Ello se cumple al ampliar su competen-
cia, otorgándole facultades para dirimir controversias que, salvo lo relativo a la
materia electoral, se suscitan entre los tres niveles de gobierno, sus poderes
o los órganos de gobierno del Distrito Federal, con la circunstancia de que
si dichas controversias versan sobre la constitucionalidad de actos o dispo-

3 Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, trad. de
Santiago Sentís Melendo, 2a. ed., Buenos Aires, Ejea, 1962, t. I, p. 420.
4 Carnelutti, Francesco, "Diritto consuetudinario e diritto legale", Revista di Diritto Pro-
cessuale, Padua, octubre-diciembre de 1963, p. 520 (ver la elaboración dialéctica de estas dos
últimas reflexiones en: Fix-Zamudio y. Cossío Dfaz, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano,
México, FCE, 1996, p. 71).
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 17

siciones generales, y las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia las de-


clarase inválidas, éstas producirán efectos erga omnes cuando hubieren sido
aprobadas por una mayoría de por lo menos ocho votos; asimismo, cuando
se le faculta para conocer de las acciones de inconstitucionalidad que ten-
gan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carác-
ter general y la Constitución federal, con excepción de las que se refieran a
la materia electoral. En este otro supuesto, la declaración de invalidez tam-
bién surtirá efectos generales.
La iniciativa de reformas reconoce una inspiración definida: subordinar
la totalidad de los actos del poder público a la Constitución y a las leyes.
Este apego cabal al principio de legalidad, parte del respeto absoluto al an-
tedicho postulado de división de poderes, cuyo análisis efectuaremos en se-
guida con mayor detalle; pero lo conveniente es apuntar, que esta tradición
de fidelidad al principio de legalidad, es la misma que en su momento pro-
dujo el surgimiento del juicio de amparo, invaluable instrumento de control
de constitucionalidad del cual fue pionero, en Yucatán, el egregio jurista
Manuel Crescencio Rejón.
El marco jurídico fundamental, dentro del cual destaca nuestro federa-
lismo, ha permitido la adopción del sistema de control de constitucionali-
dad de leyes. La tradición incluye los importantes criterios que en materia
de constitucionalidad fijara Ignacio Vallarta; la creación de los tribunales
colegiados de circuito; y el otorgamiento a la Suprema Corte, en 1987, de
facultades exclusivas en materia de constitucionalidad. Avances todos que
tuvieron el común propósito —y así lo reconoce la exposición de motivos
de la iniciativa de reformas— de lograr la transformación del Poder Judicial
para garantizar, con mayor eficacia, el respeto a nuestra Constitución como
norma suprema de la nación.
Lo anterior es así porque el principio de supremacía constitucional ver-
tebra, en un Estado de derecho, la realidad jurídica con la división de po-
deres. Es por adhesión a esté postulado de supremacía constitucional, que
el juicio de amparo ha sido hasta ahora, entre los mexicanos, el medio tute-
lar por excelencia de las garantías individuales y sociales (derechos subjeti-
vos públicos). La iniciativa del 31 de diciembre de 1994 que propuso la re-
forma al Poder Judicial, tuvo como uno de sus objetivos primordiales el
permitir una cada vez más adecuada defensa de los derechos fundamentales
del individuo frente a cualquier abuso de la autoridad, incorporando proce-
dimientos cuyo objetivo es garantizar mejor aquel principio; e instituir la
acción de revisión de la constitucionalidad de disposiciones de carácter ge-
neral, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de su publi-
cación. En este último rubro, valorando en todo momento la recta intención
que tuvo el Ejecutivo para su implantación, es menester observar, que en
tanto no se recoja suficiente bagaje doctrinario, para que la representación
legislativa continúe examinando los alcances de esta figura, debemos admi-
18 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

tir que se trata de un cuerpo extraño introducido en nuestro sistema consti-


tucional, como ya ha sido señalado por algunos foristas. Debemos admitir
que al rebasarse los límites de la fórmula Otero otorgando efectos generales
a las resoluciones dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
cuando ejerza el control de la constitucionalidad de normas materialmente
legislativas, constituye, como lo señala la iniciativa de reforma constitucio-
nal, una importante innovación; sin embargo, en lo que atañe a la acción
de inconstitucionalidad referida por la fracción II del artículo 104 constitu-
cional, al concederse facultades a la Suprema Corte de Justicia de la Nación
para declarar la invalidez de una norma ya aprobada por la mayoría regla-
mentaria de los miembros del Poder Legislativo, se vulnera, paradójicamen-
te, el principio de división de poderes, que la reforma en estudio pretende
vigorizar, pues se supedita la voluntad mayoritaria de los órganos legislati-
vos a una decisión del Poder Judicial, el cual actúa como contralor a poste-
riori de un acto legislativo consumado, debidamente sancionado, promulga-
do y publicado por el Poder Ejecutivo y, la mayoría de las veces, en plena
vigencia, sin que exista un litigio derivado de la aplicación de la normativa
impugnada.
De acuerdo con lo expuesto, corresponde ahora al Poder Judicial de la
Federación conocer de las controversias constitucionales y acciones de in-
constitucionalidad, por lo que a partir de la vigencia de estas reformas, los
órganos del Poder Judicial controlan en su conjunto, el respeto al principio
de división de poderes, la constitucionalidad de leyes y de actos de autori-
dad, la legalidad del ejercicio de la facultad reglamentaria de los titulares,
tanto del Poder Ejecutivo federal como de los estados, como del jefe del
Distrito Federal, y los derechos fundamentales del hombre. Estamos ante
un Poder Judicial que en términos políticos es asumido en toda su plenitud,
complejidad y grandeza; ante un Poder Judicial que es reformado para asu-
mir el principio de supremacía constitucional, rector del Estado democráti-
co contemporáneo.

I. DOBLE SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL


DEL PODER JUDICIAL
Otro de los propósitos cardinales de la reforma del Poder Judicial en
México durante el presente régimen, ha sido mantener y vigorizar la auto-
nomía del Poder Judicial y la independencia de ministros, magistrados y
jueces, dentro de un respeto irrestricto entre los órganos de los tres pode-
res de gobierno, que como sabemos ahonda su rancia estirpe revolucionaria
en el pensamiento ecuménico de Locke y Montesquieu, eminentes forjado-
res del Estado democrático de la modernidad. La concepción actual de la
división de poderes corrige la ya superada tesis de poderes públicos, coloca-
dos en disposición perpetua de resistirse y maniatarse, con efectos de inmo-
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 19

vilización social, y es producto lógico de la aplicación a la ciencia política


del principio económico de división del trabajo que tiene su primera expre-
sión científica en la doctrina de Adam Smith, autor de la clásica obra intitu-
lada An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations,5 traducida
como La riqueza de las naciones.
Ahora bien, es interesante observar que esta reforma, técnicamente pre-
para un camino de nuevos horizontes para el investigador jurídico. Plantea
la reorganización del Poder Judicial y conlleva la finalidad de incorporar
orgánicamente a la estructura tradicional a aquellos tribunales que ejercen
sus funciones en forma independiente, o bien formalmente subordinada al
Poder Ejecutivo.
El lugar preciso para llamar la atención de los foros de profesionales
del derecho y cultores de esta disciplina, es el marco teórico de la conferen-
cia o del simposio. Precisamente, desde este sitial y haciéndonos eco del es-
píritu de las transformaciones del Poder Judicial, podemos vislumbrar su
verdadero alcance. Para ello, hagamos la siguiente reflexión: el artículo 94
constitucional, en tanto dispone: "Se deposita el ejercicio del Poder Judicial
de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en Tribunales Colegia-
dos y Unitarios de Circuito, en Juzgados de Distrito y en un Consejo de la
Judicatura Federal", deja todavía al margen a aquellos tribunales encuadra-
dos dentro de la especie conocida como tribunales administrativos, así
como al jurado popular, denominado actualmente, por la fracción VI del
artículo 20 constitucional, Jurado Federal de Ciudadanos.
Concretémonos a examinar específicamente el caso del Tribunal Fiscal
de la Federación y de los tribunales agrarios. En ellos tenemos dos ejem-
plos de órganos jurisdiccionales independientes que todavía no están asimi-
lados orgánicamente a la órbita del Poder Judicial tradicional, y cuya asimila-
ción no deberá alterar el atributo de independencia del ejercicio de la función
jurisdiccional.
Sobre esta misma perspectiva encontramos que Juan Montero Aroca, di-
lecto procesalista hispano, magistrado y maestro de la Universidad de Valencia
escribe, en mayo de 1987, en la obra Derecho jurisdiccional,6 bajo el rubro
"Doble significación constitucional del Poder Judicial": "En la Constitu -
ción, la referencia al Poder Judicial puede entenderse en un doble sentido
y cabe así hablar de órganos dotados de potestad jurisdiccional en general,
que podríamos llamar poder judicial político y dentro de los anteriores
unos órganos concretos con potestad jurisdiccional, que serían el poder ju-
dicial organizado."7
5 Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de las riquezas de las naciones.
6 Escrita en coautoría con Orteils Ramos, Manuel y Juan-Luis Gómez Colomer, 2a. ed.,
Barcelona, Librería Bosch, 1989.
7 Idem, t. I, p. 52.
20 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

La Constitución española, a semejanza de la mexicana, emplea la ex-


presión: Poder Judicial, en sentido organizativo o estructural, no así en su
concepción política. En este último aspecto, como bien lo apunta Montero
Aroca, se conceptualiza a todos los órganos del Estado, que dotados de po-
testad jurisdiccional están previstos por la propia Constitución, aun cuando
no se comprendan dentro del marco estructural del tradicionalmente llama-
do Poder Judicial de la Federación.
Así, la connotación que da en México, el artículo 49 Constitucional, a la
expresión Poder Judicial de la Federación, cuando dispone que "El Supre-
mo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial", es más amplia que aquella otra contenida en el artículo
94 de la misma carta fundamental.
Contemplando esto a la luz de los conceptos del procesalista español, se
tiene que el primero de dichos preceptos se refiere al Poder Judicial políti-
co, y el segundo, al Poder Judicial-organización; entendido como el conjun-
to integral de órganos dotados por la Constitución, de potestad jurisdiccio-
nal, dentro de los cuales se comprende a aquellos otros ajenos a la
estructura monolítica tradicional, corno son, en España, el Tribunal Consti-
tucional, los tribunales militares, el jurado, los tribunales consuetudinarios y
el Tribunal de Cuentas. Valga reiterar que en el sentido de organización,
integran el Poder Judicial todos los órganos que, revestidos de determina-
das garantías tutelares de su autonomía e independencia, tienen atribuida
potestad jurisdiccional. Puede afirmarse así, con Montero Aroca, que todos
los órganos a los cuales se atribuye potestad jurisdiccional son el Poder Ju-
dicial. Y tal es el caso, en nuestro país, de ciertos tribunales, como los mili-
tares (artículo 13 constitucional); el jurado popular, hoy Jurado Federal de
Ciudadanos (artículo 20, fracción VI); los tribunales agrarios (artículo 27,
fracción XIX); anteriormente el Tribunal Federal Electoral, hoy ya incorpo-
rado orgánicamente al Poder Judicial (artículo 41, párrafos décimo a déci-
mo segundo); el Tribunal Fiscal de la Federación (artículo 73, fracción
XXIX-H); el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje (artículo 123, in-
ciso B, fracción XII), y las Juntas de Conciliación y Arbitraje (artículo 123,
inciso A, fracción XX).
Resumiendo, podemos afirmar que si conforme al artículo 49 constitu-
cional, el supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio en Le-
gislativo, Ejecutivo y Judicial, resulta incongruente, dentro de una estricta
lógica jurídica, que el artículo 94 constitucional no comprenda dentro de su
texto a aquellos tribunales que teniendo atribuido el ejercicio de la función
jurisdiccional, han quedado fuera de la estructura orgánica del tradicional-
mente llamado Poder Judicial de la Federación, los cuales integran aquel
conjunto de órganos con potestad jurisdiccional en el ámbito federal previs-
tos constitucionalmente, pero fuera del marco estructural del Poder Judicial
federal. En ese sentido podemos afirmar que en la Constitución de nuestro
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 21

país, el artículo 49 se refiere al Poder Judicial político, mientras el 94, al


Poder Judicial organizado dentro de una estructura monolítica.
De acuerdo con las reflexiones precedentes, hemos de concluir, sin lu-
gar a dudas, que si se incorpora al texto del referido artículo 94, el conjun-
to de tribunales ya enumerados, se logrará una mayor coherencia constitu-
cional y una congruente aplicación de la teoría de la división de poderes,
consagrada por el artículo 49 constitucional.

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL MEXICANA DE 1994.


PREÁMBULO

Pasemos ahora a distinguir, antes de entrar al análisis específico de las


reformas constitucionales de 1994, dos sistemas políticos con dos formas tí-
picas y bien diferenciadas de gobierno de sus organismos judiciales; el siste-
ma continental europeo (civil law) y la tradición angloamericana o common
law. Así, tenemos que en el primero, el gobierno de los organismos judicia-
les le es atinente a ministerios o secretarías de justicia, y es justamente en
ese tenor, que surge la expresión consejo de la magistratura, como una for-
ma de paliar la interferencia del Ejecutivo a través de los ministerios de jus-
ticia. Y si bien esta expresión se acuñó en la segunda posguerra, responde a
un problema más antiguo, el de la independencia del Poder Judicial frente
a otros órganos del poder público, con facultades de proposición, ascenso y
vigilancia de los jueces.8
En cambio, en el common law, esta delicada función de supervisión ad-
ministrativa del Poder Judicial, se ha dado a los tribunales de mayor jerarquía.
Nuestro país, a partir de las reformas constitucionales al Poder Judicial,
publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994,
sin desdoro de la independencia del Poder Judicial, adopta, con modalida-
des propias, la institución del consejo de la magistratura, como medida para
fortalecer, dentro del marco de su ejercicio, la función jurisdiccional; por lo
que, cumpliendo con este objetivo, la reforma tiende a ampliarse a otros
ámbitos de impartición de justicia, como lo es la justicia administrativa, se-
gún lo demostraremos en el curso de nuestra exposición. Lo anterior cons-
tituye una modalidad que al instaurar el consejo de la magistratura deslinda
la función administrativa de la función jurisdiccional, asignando esta última
de manera exclusiva al juzgador.
En Francia, el artículo 84 de la Constitución de 1946 lo instauró y, con
ese mismo nombre, se introdujo en Italia una institución similar a la france-
sa, en los artículos 104 y 105 de la Constitución Republicana de 1948.
Por su parte Portugal se adhiere a este sistema, y en su Constitución de
abril de 1976, contempla la institución, en su artículo 223.

8 Fix-Zamudio, Héctor y José Ramón Cossío Díaz, op. cit., supra nota 4, pp. 54-71.
22 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

En España se instituyó con el nombre de Consejo General del Poder


Judicial. La Ley Orgánica del Poder Judicial Reglamentaria del Artículo 122
de la Constitución del 6 de abril de 1978, define como órganos de aquel
Consejo General al presidente, al vicepresidente, al pleno, a la Comisión
Permanente, a la Comisión Disciplinaria, a la Comisión de Calificación, a la
de Estudios e Informes, y a la Comisión Presupuestaria. Se estatuye que el
presidente del Consejo General lo sería también del tribunal supremo, y re-
caería en el rey el poder de nombrar veinte vocales por un periodo de cin-
co años, a propuesta del Congreso de los diputados y del senado. Ocho vo-
cales, seleccionados entre abogados de reconocida competencia con más de
quince años en el ejercicio de la profesión, y doce vocales, entre jueces y
magistrados de todas las categorías judiciales, que se hallen en servicio activo.
En Latinoamérica, los consejos de judicatura se fueron introduciendo
según el modelo europeo, dotándolos de características adecuadas a su tra-
dición judicial.
El Consejo de la Judicatura Federal es, en consecuencia, la expresión
de un movimiento de carácter internacional, cuyo objetivo es, como hemos
dicho, fortalecer la eficiencia de los órganos del Poder Judicial, en el ejerci-
cio de la función jurisdiccional.

III. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL


MEXICANA DE 1994
En la exposición de motivos de la reforma constitucional de 1994, el ti-
tular del Poder Ejecutivo federal, expresa: "No podemos fincar nuestras ex-
pectativas en la certidumbre de la ley, y vivir en la incertidumbre de su
cumplimiento". Por eso en ejercicio de la facultad que le confiere la frac-
ción primera del artículo 71 constitucional, sometió a la consideración del
Constituyente Permanente, por conducto del Senado de la República, una
iniciativa que propone el fortalecimiento del Poder Judicial, y modificacio-
nes a la organización interna, funcionamiento y competencias de las institu-
ciones encargadas de la seguridad y la procuración de justicia.
Las reformas, se aclara en la exposición de motivos, fortalecen "al Po-
der Judicial para un mejor equilibrio entre los Poderes de la Unión, crean-
do las bases para un sistema de administración de justicia y seguridad pú-
blica, que responda mejor a la voluntad de los mexicanos de vivir en un
Estado de derecho pleno".
Se argumenta que:

Consolidar a la Suprema Corte como tribunal de constitucionalidad, exige otor-


gar mayor fuerza a sus decisiones; ampliar su competencia para emitir declara-
ciones sobre la constitucionalidad de leyes que produzcan efectos generales,
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 23

para dirimir controversias entre los tres niveles de gobiernìo, y para fungir
como garante del federalismo. Al otorgar nuevas atribuciones a Ia Suprema
Corte, se hace necesario revisar las reglas de su integración a fin de facilitar la
deliberación colectiva entre sus miembros, asegurar una interpretación coheren-
te de la Constitución, permitir la renovación periódica de criterios y actitudes ante
las necesidades cambiantes del país, y favorecer el pleno cumplimiento de su
encargo. En esa misma perspectiva, se hace necesaria una diferenciación en el
desempeño de las funciones sustantivas y administrativas de la Suprema Corte,
para facilitar la eficiencia en ambas.

En lo concerniente a la competencia judicial de la Suprema Corte de


Justicia, las atribuciones administrativas, de conformidad con la iniciativa en
comentario, fueron asignadas al Consejo de la Judicatura. Este órgano se
integra por personas designadas por los tres poderes de la Unión, quienes
ejercen sus funciones por un tiempo limitado y son substituidos mediante
un sistema de escalonamiento. Con la liberación de las cargas de trabajo
administrativo, el Pleno de la Suprema Corte cuenta en adelante con mayor
tiempo para el desahogo de su función jurisdiccional.
Esta institución es responsable de salvaguardar la independencia de
los jueces y magistrados, y vigilar que ininterrumpidamente se apliquen los
principios de la carrera judicial, con el objeto de garantizar la correcta cali-
ficación de las personas que habrán de desempeñar la función jurisdiccional.
Describiremos con detalle las reformas constitucionales de 1994.
En cuanto a integración del Poder Judicial, se prevé reducir el número
de ministros de 26 a 11, volviendo así al número de miembros establecidos
en el artículo 94 del texto original de la Constitución de 1917.
En lo atinente al régimen jurídico de los ministros de la Suprema Corte,
se crea un procedimiento más riguroso para la aprobación, por el Senado de
la República, de los nombramientos de ministros propuestos por el titular
del Ejecutivo federal. Su buena fama pública y el voto favorable de dos ter-
ceras partes de los miembros presentes de ese órgano legislativo, son requi-
sitos para la elección.
Los ministros ocupan el cargo durante quince años. Así, los criterios de
validez de la totalidad de las normas jurídicas, podrán actualizarse de acuerdo
con las aspiraciones de cada generación.
Entre los nuevos requisitos de designación de los ministros, para forta-
lecer su independencia, tenemos: el presidente de la República no podrá
nombrar a aquellas personas que con un año de anterioridad hubieran ocu-
pado los cargos de secretario de Estado, jefe del Distrito Federal, jefe de
departamento administrativo, procurador general de la República o de Jus-
ticia del Distrito Federal, senador, diputado federal o gobernador de algún
estado. Se busca garantizar que factores de carácter político no interfieran
en la elección, de los ministros y que se tome en cuenta su vocación judicial.
24 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

También se observa la ampliación de cinco a diez años de la expedición


del título profesional de abogado y la supresión de la edad máxima de in-
greso. Con estas medidas se busca que las personas propuestas tengan ma-
yores conocimientos y experiencia al momento de ocupar el cargo. Se dis-
pone que durante los dos años siguientes a su retiro del cargo de ministro,
la persona que lo hubiere ocupado quede impedida para desempeñarse
como secretario de Estado, jefe de departamento administrativo, jefe del
Distrito Federal, procurador general de la República o de Justicia del Dis-
trito Federal, senador, diputado federal o gobernador de algún estado, sal-
vo que lo hubiesen hecho con el carácter de provisional o interino, así
como para actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier
proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación. Estos impedi-
mentos regirán incluso si los servidores públicos gozan de licencia para se-
pararse de su cargo.
Se conserva íntegramente en la fórmula Otero, en lo referente a las re-
soluciones de amparo, las cuales siguen teniendo efectos sólo inter partes.
En lo referente a la competencia para resolver controversias constitucio-
nales así como para conocer de las acciones de inconstitucionalidad de nor-
mas generales que la reforma contempla de manera novedosa, importa re-
señar una trascendental excepción a la supracitada fórmula, mediante la
cual se impuso la relatividad de los efectos de las sentencias de amparo.
La Federación, los estados, el Distrito Federal, y los municipios, o sólo
algunos de sus poderes (si se trata de la Federación o de los estados), u órga-
nos de gobierno (entratándose del Distrito Federal), podrán plantear la so-
lución de las controversias suscitadas entre ellos, para que la Suprema Corte
de Justicia resuelva, con efectos generales, sobre la constitucionalidad de los
actos o normas impugnados.
Rompen también con el principio de relatividad consagrado por la fór-
mula Otero las acciones de inconstitucionalidad que se atribuyen a las mi-
norías legislativas y al procurador general de la República, mediante las
cuales se pretende la declaración de inconstitucionalidad de normas de ca-
rácter general, con excepción de las atinentes a la materia electoral.
Si se trata de la solución de una controversia constitucional, la declara-
ción de invalidez del acto o resolución impugnados, sólo tendrá efectos ge-
nerales si hubiere sido aprobada por una mayoría de cuando menos ocho
votos; en cambio, en lo referente a las acciones de inconstitucionalidad, esta
mayoría es necesaria para poder declarar la invalidez de las normas impug-
nadas.
A este respecto, la exposición de motivos de la iniciativa del titular del
Poder Ejecutivo federal, indica: "La posibilidad de declarar la inconstitu-
cionalidad de normas con efectos generales, será una de las más importan-
tes innovaciones que nuestro orden jurídico haya tenido a lo largo de su
historia..."
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 25

Y a continuación se expresa en la misma exposición de motivos:

Por las dificultades técnicas que implicará el artículo 105 constitucional de


aprobarse la presente iniciativa, será necesaria la promulgación de la corres-
pondiente ley reglamentaria, dado que los problemas técnicos que habrán de
ser materia de los procesos previstos en dicha norma constitucional, no pueden
seguirse tramitando conforme a las disposiciones del Código Federal de Proce-
dimientos Civiles, ordenamiento formulado para resolver, en principio, litigios
entre particulares. De ahí que la reforma prevea que sea una ley reglamentaria
de esta disposición constitucional, la que preceptúe su cabal aplicación.

IV. EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL


Dedicaremos las próximas páginas al estudio de las características de
esta nueva institución, interpolada por el legislador mexicano a nuestra es-
tructura judicial, a iniciativa del titular del Poder Ejecutivo federal.
La transformación del Poder Judicial se ha dado, en nuestro tiempo,
principalmente a través de la introducción de un sistema de gobierno inter-
no, que al descargarlo del quehacer administrativo, permite a sus órganos
jurisdiccionales dedicarse íntegramente, a la custodia del régimen consti-
tucional.
El trazo de los primeros bosquejos de esta institución, entrañó para el
legislador la responsabilidad de distinguir con nitidez la materia jurisdiccio-
nal y separarla de la administrativa. Es así como el Consejo de la Judicatura
—hoy día una palpable realidad en muchos países contemporáneos—, per-
mite liberar de la carga administrativa a los juzgadores, y contribuye a de-
volverle a la honrosa labor jurisdiccional, que posee una dignidad per se, el
recogimiento y la especialidad requeridos para aplicar a cada caso concreto,
el beneficio de la tutela constitucional y la protección de los valores huma-
nos, mediante la subsunción de la conducta de los justiciables, en los su-
puestos normativos de singular relevancia.
México llega, el primer día de 1995, a la implantación del Consejo de
la Judicatura Federal, aprovechando la experiencia que deja su instauración
en legislaciones de otros países. España, Francia, Portugal, Italia, Grecia, es-
tán ahí como precursores. Tiene, pues, precedentes para obrar dentro de
un marco de referencia ajeno a lo especulativo, pero a semejanza de casi to-
das las instituciones que hacemos propias, le hemos impreso nuestro sello
auténtico, el cual se ve enriquecido naturalmente con las notas y experien-
cias de los diferentes consejos de la judicatura instaurados en las entida-
des federativas.
Resulta importante destacar que en su adopción, no se procedió como es
costumbre, del centro a la periferia, pues los Consejos de la Judicatura co-
menzaron a funcionar en los estados de Sinaloa y de Coahuila, desde 1988;
26 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

entidades federativas cuyo bagaje experimental se aprovechó para la intro-


ducción definitiva del Consejo de la Judicatura en el Poder Judicial federal.
La iniciativa de la reforma constitucional en estudio propone que este
órgano se integre por personas designadas por los tres poderes de la
Unión, quienes ejercerán sus funciones por tiempo limitado y serán substi-
tuidas con base en un sistema de escalonamiento.

V. DESLINDE DE FUNCIONES
Acaso aquí debamos de ponderar los avances de la ciencia adminis-
trativa, totalmente diferenciada de la función del juzgador. No era posible
que la administración de los tribunales siguiera distrayendo la atención de
los magistrados, quienes deben dedicar todo su tiempo, capacidad y ener-
gías al desempeño de la función jurisdiccional, de suyo muy compleja y
que, por lo mismo, no debe cruzarse con otra también muy respetable, la
de administrar. Se requería de un órgano específico para velar por la efica-
cia del Poder Judicial y la independencia de magistrados y jueces.
Estamos ante la respuesta que la transformación del Poder Judicial da
al reto de nuestro tiempo. Cuidando la razón de estar del juzgador, cuida-
remos la razón de ser del órgano jurisdiccional: la impartición de justicia.
Por eso se ha establecido también un procedimiento más riguroso para la
aprobación por el Senado, de los nombramientos de ministros propuestos
por el Ejecutivo. Como requisitos para la aprobación, fueron establecidos la
comparecencia pública y el voto favorable de dos terceras partes del órgano
Legislativo. También se propuso modificar el régimen de ingreso a la Su-
prema Corte de Justicia, especificando requisitos e impedimentos más exi-
gentes, porque se trata de garantizar la calidad profesional y vocación jurí-
dica de la persona propuesta.

VI. INTEGRACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL


Estudiemos ahora la conformación del Consejo de la Judicatura tal
como lo creó la histórica reforma cuyos alcances son motivo de esta ponen-
cia. El Consejo de la Judicatura Federal está integrado por siete miembros,
designados de la siguiente manera: dos, por la Cámara de Senadores; uno,
por el presidente de la República; tres más, mediante el sistema de insacu-
lación. De estos tres, uno entre los magistrados de los Tribunales Colegia-
dos de Circuito, otro entre los magistrados de los Unitarios de Circuito, y
un tercero entre los jueces de Distrito. La presidencia corresponde al presi-
dente en turno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La duración
en el cargo será de cinco años, salvo el presidente del Consejo, cuya perma-
nencia está determinada por la que le corresponda como presidente de la
Suprema Corte.
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 27

Entre las facultades del Consejo, destaca la de resolver sobre la designa-


ción, adscripción y remoción de los magistrados y jueces del Poder Judicial
de la Federación.
Seguiremos ahora con un análisis de las instituciones creadas en aten-
ción a la finalidad de este cuerpo colegiado.

1. La Unidad de Defensoría del fuero federal

Por mandato constitucional, debe prestarse un servicio obligatorio de


defensa a los inculpados por delitos del fuero federal. La Unidad de Defen-
soría tiene a su cargo este servicio el cual debe proporcionar gratuitamente.
Por cada Tribunal Unitario de Circuito y Juzgado de Distrito en materia
penal, el Consejo designará a cuando menos un defensor de oficio, y al
personal de auxilio correspondiente.
La designación de los defensores de oficio debe hacerse por concurso
de oposición, conforme a las bases legales en materia de carrera judicial.
Deben seguirse estas bases también al efectuar adscripciones, promociones y
determinación de categorías de defensores de oficio. Éstos contarán con fa-
cultades para recabar la información necesaria al éxito de la defensa, y
mantener la debida comunicación con sus defendidos, si bien su actuación
no podrá exceder los límites de los reglamentos, programas y acuerdos dic-
tados por el Consejo de la Judicatura Federal.
Con la figura del defensor de oficio se da cumplimiento a lo ordenado
en la fracción IX del artículo 20 de la Constitución General de la República.

2. El Instituto de la Judicatura

En la sección tercera, capítulo II, título sexto de la Ley Orgánica del


Poder Judicial de la Federación, se reglamenta el Instituto de la Judicatura,
órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal en materia de investi-
gación, formación, capacitación y actualización de los miembros del Poder
Judicial de la Federación, y también de quienes aspiren a pertenecer a éste.
El Instituto tiene la facultad de establecer extensiones regionales, apoyar
programas y cursos de los poderes judiciales locales, y coordinarse con las
universidades del país, para que éstas lo auxilien en la realización de tales
tareas. Este órgano auxiliar viene a ser sucesor del Instituto de Especializa-
ción Judicial, cuyos logros han sido reconocidos unánimemente por el foro
nacional.
Cuenta con un comité académico que tiene a su cargo elaborar los pro-
gramas de investigación, preparación y capacitación de sus alumnos, los
mecanismos de evaluación y rendimiento, y participar en los exámenes de
oposición para el ingreso y promoción de los miembros del Poder Judicial.
28 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

A este órgano auxiliar lo integran cuando menos ocho miembros, designa-


dos desde luego por el Consejo de la Judicatura, entre personas con reco-
nocida experiencia profesional o académica, para ejercer por un periodo no
menor de dos años ni mayor de cuatro.
Un campo que espera la participación de verdaderos maestros del dere-
cho mexicano, es el relativo a los programas académicos del Instituto. Con
siete grandes lineamientos, ya fijados, se espera desarrollar el conocimiento
práctico de los trámites de los asuntos del Poder Judicial; perfeccionar la
técnica en las actuaciones judiciales; profundizar conocimientos de doctrina
y jurisprudencia; proporcionar técnicas de análisis, argumentación e inter-
pretación que permitan valorar correctamente las pruebas y evidencias
aportadas en los procedimientos judiciales; difundir las técnicas de organi-
zación en la función jurisdiccional; desarrollar vocación de servicio y valores
éticos, y promover intercambiós con instituciones de educación superior. Los
cursos de este Instituto, valga reiterarlo, tendrán la finalidad de preparar para
los exámenes correspondientes a las distintas categorías de profesionales
que ingresan a la carrera judicial.
Sería de utilidad que el área de investigación reporte los resultados del
ejercicio de sus funciones y los dé a conocer ampliamente a la sociedad.
Ésta tiene derecho a saber cómo el Estado prepara a los servidores públicos
encargados de impartir justicia, para ejercer con eficacia e imparcialidad la
más augusta y delicada de las funciones públicas.
El artículo 112 dispone: "El Consejo de la Judicatura Federal tendrá la
facultad de obtener y verificar, en todo momento, la información que los
aspirantes le hubieren proporcionado". Este precepto permite emitir juicios
más certeros en el momento de seleccionar a los nuevos miembros del Po-
der Judicial y promover a los designados con anterioridad.
El artículo 114, fracción II, merece ser mejorado por tratarse de un
Consejo que va a supervisar las funciones administrativas del Poder Judicial.
Es muy común, en escuelas y universidades, disponer: "el cuestionario ver-
sará sobre materias relacionadas con la función que se desempeña", lo difí-
cil es precisar cuáles son las preguntas; igual en la fracción III, vemos que
habrá examen oral "sobre toda clase de cuestiones relativas a la función".
La propuesta es, entonces, que el Instituto estudie las preguntas más ati-
nentes y las califique previamente. Deben seleccionarse con agudo criterio y
minuciosidad para determinar si corresponden a la materia y si son perti-
nentes. La respuesta debe ser simple y llana, acorde con definiciones, clasi-
ficaciones y adecuada subsunción de los hechos en las hipótesis normativas,
precisando lo .que la jurisprudencia ha establecido como criterio uniforme.
De principio parece una meta difícil, no obstante, a menudo es fácil y senci-
llo. Contar con un banco sistematizado de preguntas, elimina el costo social
de un examen injustamente practicado.
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 29

Cuidemos la interpretación del artículo 115, párrafo segundo. "Los exá-


menes de aptitudes se realizarán a petición del titular del órgano que deba
llevar a cabo la correspondiente designación". Esta norma simplemente le-
gitima al titular para solicitar el examen, pero sin dar a tal facultad alcance
limitado, pues debe ejercitarse, además, en aquellos otros casos que se con-
sidere necesario durante el desempeño del cargo del servidor público selec-
cionado.

VII. LA VISITADURÍA JUDICIAL


Este órgano auxiliar se encarga de inspeccionar el funcionamiento de
los tribunales de circuito y juzgados de distrito, supervisando las conductas
de sus integrantes.
Su creación como órgano institucional responde al propósito, ya conoci-
do, de deslindar y respetar, corno lo hemos señalado con antelación, dos
actividades no opuestas, pero sí diferenciadas: administrar y juzgar. Con el
cargo de visitador, la transformación del Poder Judicial está ante una firme
oportunidad de dar un paso más hacia adelante, evitando caer en proble-
mas del pasado: que una persona con título de licenciado en derecho, ins-
peccione mecanismos que corresponden a la ciencia de la administración.
El espíritu de la reforma, de la transformación profunda del Poder Judicial,
permitirá a otra unidad eminentemente administrativa, la aplicación de
procedimientos que las universidades imparten hoy bajo el rubro: "adminis-
tración".
Las anteriores consideraciones dejan abierta al legislador la posibilidad
de limitar estrictamente la función de los visitadores a aquellos aspectos de
relevancia jurídica que se relacionen en forma inmediata con el eficiente
ejercicio de la actividad procedimental. Se trata de evitar y corregir desvíos
formales o temporales que pudieran afectar la imparcial, pronta y expedita
impartición de la justicia.
El artículo 101 incluye aspectos de carácter eminentemente adminis-
trativo que si bien trascienden genéricamente en la realización de una em-
peñosa labor judicial, no atañen al ejercicio específico de la misma en rela-
ción con la legalidad formal o material de cada proceso en particular, por
lo que sin restarles importancia deben ubicarse dentro del ámbito asignado
a la institución de la Contraloría del Poder Judicial de la Federación, en
tanto le corresponde, como enseguida lo veremos, controlar e inspeccionar
el cumplimiento de las normas generales de funcionamiento administrativo.
Sería conveniente entonces separar, reservándolas a esta última institu-
ción, las funciones eminentemente administrativas y dejar a la Visitaduría lo
correspondiente a la legalidad jurídico-formal de la actuación procesal de los
órganos del tribunal visitado, para determinar si ésta se ha realizado conforme
30 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

a los principios de celeridad del proceso e igualdad de las partes, que se


traducen en la impartición de una justicia pronta, expedita e imparcial.
Por último, el artículo 102 prevé que tanto el Consejo como el secreta-
rio ejecutivo de disciplina podrán ordenar al titular de la Visitaduría Judi-
cial la celebración de visitas extraordinarias de inspección o la integración
de comités de investigación, siempre que a su juicio existan elementos de
los cuales se infieran presunciones de irregularidades cometidas por un ma-
gistrado de circuito o un juez de distrito.

VIII. LA CONTRALORÍA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

Este valioso órgano auxiliar aplica las normas de control administrativo,


establecidas por el propio Consejo de la Judicatura y, consecuentemente, vi-
gila el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las disposiciones dic-
tadas en materia de planeación, presupuestación, ingresos, egresos, finan-
ciamiento, patrimonio, fondos, contratación y pago de personal, servicios y
recursos materiales del Poder Judicial de la Federación. Así lo contempla la
fracción IV del artículo 104 de la Ley Orgánica.
Independientemente de su objetivo fundamental, constituye un instru-
mento útil para conocer adecuadamente las necesidades reales de la operati-
vidad, las cuales son ejenas a cualquier ley o código de naturaleza procesal.
En la fracción III del mismo precepto legal, se le atribuye la obligación
de llevar el registro y seguimiento de la situación patrimonial de los servidores
públicos del Poder Judicial de la Federación, con excepción de los que es-
tén adscritos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro de los tér-
minos previstos en la fracción VI del artículo 80 de la Ley Federal de Res-
ponsabilidades de los Servidores Públicos.
Conviene referir que el artículo 88 de la misma preceptiva jurídica, en
su párrafo segundo, señala los requisitos a satisfacer por los órganos auxilia-
res del Consejo de la Judicatura Federal, dentro de los cuales se encuentra
comprendido tanto este órgano administrativo como el titular de la Visita-
duría Judicial. Al efecto' señala que deberán tener título profesional legal-
mente expedido, afín a las funciones del cargo, experiencia mínima de cin-
co años, gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito
intencional con pena privativa de la libertad mayor de un año.
Sobre este mismo requisito es valedero el comentario que ya hicimos
respecto de los aspirantes a ingresar a la carrera judicial.

IX. LA CARRERA JUDICIAL

En el artículo 105 se reconocen en abstracto los principios rectores de la


carrera judicial, a saber: la excelencia, el profesionalismo, la objetividad, la im-
parcialidad, la independencia y la antigüedad. El legislador ordinario da
NUEVA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL 31

cumplimiento al mandato referido por el artículo 100 de nuestra carta pri-


maria, en tanto ésta le ordena establecer las bases para la formación y ac-
tualización de los funcionarios públicos del Poder Judicial de la Federación,
así como para el desarrollo de la carrera judicial.
Un ejercicio útil para las próximas generaciones será valorar los crite-
rios de. "excelencia, profesionalismo, objetividad, imparcialidad e inde-
pendencia", que están referidos en el artículo 100 de nuestra carta primaria
y reitera el artículo 105 de la ley secundaria.
Llegamos así a lo que ha sido meta codiciada del foro nacional.
El ingreso a la judicatura se realiza a través de concursos de oposición.
Igual suerte corre la promoción de magistrados de circuito y jueces de dis-
trito. Para los demás auxiliares de la administración de justicia se exige un
examen de aptitud. Se prevén concursos de oposición libres e internos, que
se celebran previa convocatoria publicada por una vez en el Diario Oficial de la
Federación, y dos veces en uno de los diarios de mayor circulación nacional.
El Consejo de la Judicatura debe establecer un sistema de estímulos, in-
cluidos los económicos, para quienes se hagan merecedores de ellos, por
haber demostrado en el servicio, altas dotes de profesionalismo, imparciali-
dad y eficiencia.
En el artículo 111 de la multicitada ley se precisa que podrán autorizar-
se años sabáticos si el interesado presenta un proyecto de trabajo que re-
dunde en su formación académica profesional, y sea de interés para el Po-
der Judicial de la Federación (el año sabático se aplica a magistrados de
circuito y jueces de distrito). En este mismo numeral se prevé el otorga-
miento de becas para investigaciones en el extranjero.
Como requisito para gozar de los beneficios de la carrera judicial se se-
ñala el de no haber sido condenado a cumplir pena privativa de la libertad
mayor de un año. Esta condición de admisibilidad a la carrera judicial es la
misma que contempla el artículo 88 de la preceptiva en comentario, para
los titulares de los órganos auxiliares del Consejo de la Judicatura Federal,
que venimos examinando.
Los concursos de oposición, ya libre, ya interna, se celebran previa convo-
catoria publicada una vez en el Diario Oficial de la Federación, y dos veces en
uno de los diarios de mayor circulación nacional.
La carrera judicial se instituye para magistrado de circuito, juez de dis-
trito, secretario general de acuerdos de la Suprema Corte de Justicia, sub-
secretario general de acuerdos de la Suprema Corte de Justicia, secretario
de estudio y cuenta de ministro, secretario de acuerdos de sala, subsecreta-
rio de acuerdos de sala, secretario de tribunal de circuito, secretario de juz-
gado de distrito, y actuario.
La aplicación del sistema de estímulos contempla los siguientes aspec-
tos: el desempeño profesional, la asistencia a cursos dentro del Instituto de
32 GONZALO M. ARMIENTA CALDERÓN

la Judicatura, la antigüedad, el grado académico, el arraigo y todas aquellas


actividades que el Consejo juzgue conveniente.
Para finalizar este somero análisis de reglamentación positiva de la ca-
rrera judicial en nuestro país, he de mencionar, como dato histórico de
particular relevancia, la sólida y ejemplar organización judicial de nuestros
antepasados. Entre los aztecas "La carrera judicial estaba reservada a la no-
bleza, por lo que había un período previo de preparación (tirocinio) duran-
te el cual jóvenes nobles (teuctlis) acudían a las audiencias y auxiliaban a los
jueces, sirviéndoles como ejecutores de sus determinaciones".`'
La reforma constitucional mexicana contemplada bajo la perspectiva de
los más caros principios del federalismo, pone de manifiesto la honda preo-
cupación que tienen gobernantes y gobernados por alcanzar la seguridad
jurídica, mediante la impartición 'de aquella justicia que nos garantice la ar-
monía y el desarrollo social, dentro de la legalidad, el orden, la paz y el
bienestar colectivo. De lograrse este objetivo los juristas de México podre-
mos afirmar, haciéndonos eco de la voz ecuménica de los eminentes y re-
cordados procesalistas italianos, Francesco Carnelutti y Piero Calamandrei,
que hemos puesto las bases para alcanzar los excelsos fines del derecho,
con buenas leyes y mejores jueces.

9 Armienta Calderón, Gonzalo, El proceso tributario en el derecho mexicano, México, Manuel


Porrúa, 1977, p. 26.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Y EL PODER JUDICIAL*

Carlos GARCÍA MICHAUS


SUMARIO: I. Antecedentes. II. Consejo de la Judicatura Federal. III. Inclusión
de la acción civil de reparación del daño, dentro de las sanciones de trámite ad-
ministrativo. IV. Frecuentes supuestos en los cuales los juzgadores incurren en
responsabilidad civil. V. Origen del recurso de responsabilidad en la Ley de En-
juiciamiento Civil española de 1855. VI. Derecho comparado en relación con la
acción civil de reparación del daño. VII. Bibliografia.

I. ANTECEDENTES
Para el presente asunto basta mencionar que desde la Constitución de Cá-
diz de 1812 y el Acta Constitutiva del 4 de octubre de 1824 hasta nuestra
actual Constitución política, se ha tenido la preocupación legal de sancionar
a los funcionarios públicos que no cumplan con las normas de la misma.
Es hasta el 31 diciembre 1994 que se reforma el artículo 94 constitucio-
nal y se establece que el Poder Judicial de la Federación se deposita en una
Suprema Corte de Justicia, en tribunales colegiados y unitarios de circuito,
en juzgados de distrito; y en un Consejo de la Judicatura Federal.
A este último organismo se le otorgan numerosas funciones que para el
objeto del presente trabajo bastará mencionar que éste funciona en pleno y
en comisiones.
Describir sus atribuciones, origen e influencias legislativas, las difiero al
excelente trabajo de Fix-Zamudio y Fix Fierro denominado "El Consejo de
la Judicatura", editado por la UNAM en 1996, en Cuadernos para la Reforma
de la Justicia.' Ahora sólo se pretende destacar una vieja y constante aspira-
ción del foro que pueda penetrar la sentencia de Molière que a mediados
del siglo XVII quedó expresada fatídicamente en "Los jueces ayudan a los jue-
ces", hay esperanza de que por fin se cumplan los dictados de nuestras
Constituciones a las que antes se ha aludido, de que se hagan realidad las
"Responsabilidades a los Servidores Públicos".
Se han dividido estas responsabilidades en penales, políticas adminis-
trativas y civiles. Lo que ha presenciado el pueblo mexicano a través de su
Ponencia.
1 Fix-Zamudio y Fix Fierro.
Op. cit..

33
34 CARLOS GARCÍA MICHAUS

historia es que, algunas veces se ha encarcelado a los jueces —muy pocas—,


siempre se les ha cesado en sus cargos; y ha resultado utópica la res-
ponsabilidad política ya que no tiene factibilidad, y no se conoce un sólo
asunto de responsabilidad civil que se haya exigido a un juez por deficiente
administración de justicia.2

II. CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL

Su integración señalada por el artículo 100 constitucional es de siete


personas; uno de ellos será siempre el presidente de la Suprema Corte de
Justicia; tres miembros más pertenecientes a la judicatura que se distribuyen
en un magistrado de los tribunales colegiados, otro, de los unitarios y un
juez de distrito; dos consejeros más designados por el Senado y un último
nombrados por el presidente de la República; en esta integración mixta se
aprecia predominan los que desempeñan por oficio la judicatura.
La compleja actuación de este Consejo se realiza por medio de comisio-
nes que por ahora son:
1. Comisión de Administración;
2. Comisión de la Carrera Judicial;
3. Comisión de Disciplina;
4. Comisión de Estudio para la creación de nuevos tribunales colegia-
dos, unitarios y jueces de distrito y adscripción a los mismos de titulares;
5. Comisión de Vigilancia.
Debido a lo numeroso del personal y a su creciente aumento, es creíble
que en el futuro se designen nuevas comisiones.
Para los efectos de éste trabajo sólo me ocuparé de la Comisión de Dis-
ciplina, la cual fundamentalmente se guiará por las normas de sanción que
establece la Ley Federal de Responsabilidad de los Servidores Públicos,
que la regula de la siguiente manera: a) amonestación, verbal o escrita, pú-
blica o privada; b) suspensión temporal; c) cese; d) inhabilitación para em-
pleo público; e) multa.
La Comisión de Disciplina aún no tiene normas que regulen su actua-
ción y, de conformidad con los artículos 109 a 113 constitucionales, la pau-
ta señalada es la que se ha dejado indicada en la LFRSP.
Debe hacerse especial mención de que el artículo 111 constitucional
contempla la posibilidad de la "acción civil" contra cualquier servidor públi-
2 Dominguez del Río, Alfredo, La administración de justicia en México, México, Ed. Impul-
so Procesal, 1973; de muy importante, consulta el libro Evolución del derecho mexicano, México,
Ed. Jus, 1943, t. II, pp. 115 a 145. Este distinguido abogado se expresa: "Debe meditarse so-
bre la conveniencia de exigir de magistrados y jueces una caución que garantice el resultado
de su actuación por perjuicios estimables en dinero que ella pudiera causar a las partes en liti-
gio", p. 139.
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y PODER JUDICIAL 35

co, dentro de los cuales obviamente se incluyen a todos los que prestan sus
servicios al Poder Judicial de la Federación.
Cuando se presenta una "queja" en contra de un funcionario judicial es
difícil demostrar palmariamente el agravio expuesto, pero el contexto de
las actuaciones judiciales del proceso en el que se suscita la "queja" puede
valer como motivo de "racionabilidad" para comprender la dificultad del
justiciable de probar su afirmación, y es aquí en donde el Consejo de la Ju-
dicatura tiene la posibilidad y el deber de aplicar el principio general de dere-
cho, de la "racionabilidad", que casi siempre se desoye por los juzgadores.
El tratamiento de las "quejas" resulta lastimoso, ya que con una prurito
de imparcialidad siempre "transcriben" lo que el justiciable afirmó; esto no
sirve, ya que basta referir que la "queja" es la que se tramita para que ha-
gan las consideraciones legales por las cuales no se acreditó, y es aquí en
donde esos nuevos funcionarios deben tener la necesaria imparcialidad, no
de favorecer al juez o magistrado concreto a quien se le imputa una indebi-
da conducta, sino que se considere un actuar objetivo desligado de que se
trata de un miembro más de su judicatura, ahora objetado en su conducta;
la mayor parte de las "quejas" son deficientemente planteadas en su contor-
no jurídico, pero atendiendo al principio de "racionabilidad" mencionado,
deben los miembros del Consejo de la Judicatura atender los elementos ex-
trajurídicos que roden los motivos de la "queja" para así resolver en justicia.
En este segundo apartado que corresponde a la actividad del Consejo
de la Judicatura, es donde se aprecia o debe hacerse, el hondo concepto
vertido por Molière que ya quedó expresado de que "Los jueces ayudan a
los jueces" tomando en consideración que el "espíritu de grupo",3 que con
su habitual atingencia menciona el doctor Alcalá-Zamora cuando se refiere
al trámite de la recusación de un funcionario judicial.
En la judicatura mexicana se ha formado un concepto de preeminencia
e infalibilidad, difícil de combatir, máxime que la práctica judicial se cir-
cunscribe a transcribir las resoluciones de los tribunales federales, acotando
éstos previamente a su transcripción; icomo si de esa forma pensaran los
magistrados o jueces!; y así no hay posibilidad de disenso y el justiciable se
encuentra con una barrera insalvable para analizar o razonar con el funcio-
nario judicial, ni aun cuando se invoca uno de los principios generales del
derecho que es la "racionabilidad del actuar judicial" de toda ley o su inter-
pretación deben seguir ese principio; numerosos ejemplos se dan de que no
se respeta la "racionabilidad", y bastaría leer varias de las interesantes y se-
rias meditaciones hechas por profesores de esta Facultad de Derecho de la
UAQ y que se han presentado en este congreso, tales como la "Inconstitu-
cionalidad de algunas jurisprudencias de la SCJN."
3 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Derecho procesal mexicano, México, Porrúa, 1976, t. II,
exposiciones generales, núm. 39.
36 CARLOS GARCÍA MICHAUS

III. INCLUSIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN DEL DAÑO, DENTRO


DE LAS SANCIONES DE TRÁMITE ADMINISTRATIVO
Regulación posible de la "acción civil" dentro de las medidas discipli-
narias que pueda tomar en consideración la Comisión de Disciplina para
aplicar a un funcionario judicial en contra de quien se presente queja o
acusación.
La "acción civil" constitucionalmente aludida se refiere necesariamente
a los posibles daños y perjuicios que se hubieren causado a un justiciable, y
afirme éste que los sufrió por acción u omisión de un funcionario de la ju-
dicatura.
Se pretende proponer que dentro de las medidas disciplinarias que se
puedan tomar, quede incluida la responsabilidad civil con la necesaria par-
ticipación del pretendido ofendido o dañado en su patrimonio; participa-
ción que sólo se referirá a cuantificar el monto de los daños y perjuicios
que estime le causó cualquiera de los órganos jurisdicentes o sus auxiliares
y a demostrar que la actuación de esos funcionarios o auxiliares se hizo o
dejó de hacerse "ilícitamente o contra las buenas costumbres causando
daño".
Cualquiera que sea la sanción que aplique o proponga la Comisión de
Disciplina deberá incluir la posibilidad de reparar el daño o perjuicio civil
causado por la acción u omisión del órgano jurisdicente.
La queja que el justiciable presente para que pueda actuar la citada Co-
misión, deberá mencionar si desea que se le repare el daño; cuando oficio-
samente o por cualquier otra causa en que tenga que funcionar la Comisión
podrá hacer intervenir al justiciable para sólo los efectos antes señalados.
Incluir la reparación del daño y los perjuicios en las sanciones adminis-
trativas, no sólo permite una economía procesal, sino que si la Comisión
admite el criterio sancionador, implica que el acto u omisión juzgados son
ilícitos y por ello implícitamente ya se habrá calificado la procedencia del
ejercicio de la acción civil, y sin necesidad de nuevo juicio se podrá hacer la
condena accesoria referente a ese pago; no se viola la garantía de audiencia
al juzgador, ya que en el trámite de la queja o acusación que de oficio se tu-
viere necesidad de realizar se incluiría la petición del justiciable de que se
le paguen los daños y su cuantificación estaría vigilada por el acusado en la
queja y se le oiría en descargo.

IV. FRECUENTES SUPUESTOS EN LOS CUALES LOS JUZGADORES


INCURREN EN RESPONSABILIDAD CIVIL
En los juicios de alimentos, la ley civil impone al juzgador desde el auto
admisorio de la demanda, señalar el importe, fijo o en porcentaje; el depó-
sito de la esposa e hijos en el mismo hogar conyugal, e impone —racional-
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y PODER JUDICIAL 37

mente— que el juez tome las medidas que estime convenientes para dictar
fundadamente, no sólo en la ley sino en las circunstancias de hecho la reso-
lución que permita fijar los alimentos provisionales y el depósito de las per-
sonas.
Otros
Tómese en consideración que estas normas son las llamadas de la se-
gunda generación, es decir, de interés social a favor de un grupo específico
de agrupación humana —la familia—; por lo que no puede quedarse estáti-
co el juez familiar ante sólo las solicitudes formuladas, sino que debe actuar
como director del proceso pidiéndole información a los cónyuges sobre sus
fuentes de ingresos sus propiedades, y ordenar le auxilien los órganos crea-
dos por la ley para la protección de los menores y el Ministerio Público,
quien le proporcionará los antecedentes penales o de las personas que han
solicitado el divorcio; si fuere el caso pedir al R.P.P. los certificados de gra-
vámenes de los inmuebles que puedan ser embargados para garantía de la
pensión alimenticia.
Cuando alguno de los cónyuges causa daños y perjuicios en los bienes
de la sociedad conyugal o personal de cualesquiera de ellos se proveerá
dentro del mismo juicio sobre su monto y condenará al pago de los mis-
mos, vigilando tal actuación con la escrupulosidad necesaria, e incurrirá en
responsabilidad civil de no hacerlo.
Otros supuestos se presentan en los juzgados cuando se trata de rendir
cuentas con pago en los juicios sucesorios que tiene bienes productivos; en
los embargos con intervención; en el manejo de bienes de menores que tie-
nen capital en explotación y particularmente cuando se declara estado de
interdicción de una persona que tiene capitales en depósito y en explota-
ción; el síndico en el caso de los concursos; de la tutela y curatela así como
del depositario en caso de una solicitud de declaración de ausencia.
Se encuentran tales obligaciones de rendir cuentas en los artículos 393,
469, 498, 504, 530, 554, 590, 6181, 600, 601, 649, 652, 660, 688, 2569,
2718 del Código Civil del Distrito Federal y sus correlativos de los estados
federados de la República Mexicana; son aplicables a la rendición de cuen-
tas los artículos 549, 553, 555, 557, 560, 740, 7631, 766, 845 del Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal y sus homólogos de los estados
de la República.
Siendo de particular interés observar lo dispuesto por el artículo 55 del
CPC del D.F. que manda que todos los actos procesales que se realicen de-
ben cumplirse como ese Código lo dispone sin que puedan renunciarse al-
terarse o modificar las normas del procedimiento.
Esta última disposición citada nos obliga a exigir al juez que bajo su
responsabilidad de vigilar y hacer cumplir esas obligaciones que se impo-
38 CARLOS GARCÍA MICHAUS

nen a quienes manejan bienes ajenos, al no hacerlo incurre en res-


ponsabilidad civil que es de la que se ocupa el presente trabajo.

V. ORIGEN DEL RECURSO DE RESPONSABILIDAD


EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA DE 1855

Los antecedentes de toda nuestra legislación americana se ubican en la


Ley (le Enjuiciamiento Civil española de 1855; y desde su primer comenta-
rista4 y los subsiguientes' se ha obstruido minimizando la exigencia de la
responsabilidad civil en que incurre el juez; primero estableciendo una cor-
tapisa a esa exigencia, imponiendo dos condiciones difíciles de quedar de-
mostradas con las constancias de autos y son: a) que exista negligencia por
parte del juzgador en su actuar en el proceso en el que se pretende ha cau-
sado los daños; b) que haya actuado o dejado de hacerlo, por ignorancia
inexcusable; la segunda condición es que haya terminado el juicio por sen-
tencia o auto que lo de por concluido, y si esto fuera poco, que con motivo
de lo anterior le cause los daños y perjuicios que eventualmente debían ser
reclamados, y esto puede hacerlo el perjudicado, sólo dentro de un año, a
partir de que se terminó el proceso mencionado.
Puede apreciarse que las numerosas situaciones que se han dejado seña-
ladas en los preceptos invocados, son causas en las que se origina el daño,
precisamente cuando no ha concluido el trámite judicial; inclusive en el
CPC del D.F., el artículo 298 sólo dispone que el juez incurre en res-
ponsabilidad por cualquier otro caso que no sea el desechamiento de prue-
bas, ya que para este supuesto admite la apelación en el efecto devolutivo;
en el CPC en su artículo 284 dispone que 12.s pruebas admitidas fuera del
plazo probatorio serán nulas e incurrirá el juez en responsabilidad —nótese
que ya se le hace al juez sujeto pasivo de ese posible enjuiciamiento, pero
en ambos códigos, sólo es reclamable hasta su conclusión, por sentencia o
auto que tenga el mismo resultado— la dificultad o casi imposibilidad de
ejercitar tales reclamaciones, los creadores de tales preceptos quisieron ha-
cerlo precisamente así para salvaguardar al juzgador, y desde hace casi 150
años esta situación se ha mantenido, cuando por todos los sectores jurídicos
se ha hecho una apertura para los justiciables de dar la oportunidad para
reclamar esas infracciones cometidas por quienes ejercen el poder, salvo el
enquistamiento en que se encuentra la Judicatura.
En México existe una legislación que permite formular un enjuiciamien-
to a los funcionarios judiciales cuando se estime han cometido violación de
justicia, sólo que debe referirse a situaciones generales y acudirse a un órga-
4 Vicente y Caravantes, José de, Tratado histórico, crítico filosófico, de los procedimientos judi-
ciales en materia civil, Madrid, 1856, 't. III.
5 Manresa y Navarro, José Marfa, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada,
Madrid, Ed. Imprenta de la Revista de Legislación, 1881.
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y PODER JUDICIAL 39

no legislativo, por vía de juicio político, lo que implica una gran complica-
ción, ya que el órgano que debe conocer de esa reclamación, no es técnico,
y además, no puede conocer de la acción civil de daños y perjuicios, sino
que se refiere al funcionamiento de la administración pública del juez, ha-
ciendo caso omiso, de la infracción que eventualmente hubiera cometido en
el caso concreto, ya que el mismo por su individualidad, no permitiría ese
enjuiciamiento de la acción civil de reparación del daño, sino que su finali-
dad es política y general, impidiéndole éste modo la posibilidad de recla-
mación procesal civil de que pretende ocuparse el presente trabajo.
La conclusión a que se llega a esta altura de la investigación realizada
es que, legislativamente, en nuestras leyes mexicanas no se puede hacer va-
ler, por ahora, la responsabilidad civil por indebida actuación del órgano
jurisdiccional.

VI. DERECHO COMPARADO EN RELACIÓN CON LA ACCIÓN


CIVIL DE REPARACIÓN DEL DAÑO

En sus inmejorables trabajos, Cappelletti6 nos enseña que el proceso


de las instituciones jurídicas de un país se obtiene con éxito si conoce-
mos otras que se han generado en diversos medios jurídicos y los proble-
mas sociales que han resuelto o tratado de hacerlo, y por eso necesita-
mos que en México se eleve a disposición constitucional la exigencia de
la responsabilidad civil de los juzgadores.
Por ese motivo acudo a preceptos tan nuevos como importantes de la
actual Constitución española que establece lo siguiente:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Así mismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado
por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones inde-
bidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y
a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto
profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos.
Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuen-
cia de funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán dere-
cho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.
6 Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho com-
parado, trad. Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1987.
40 CARLOS GARCÍA MICHAUS

Para no hacer más extensas éstas transcripciones, puede leerse a los nu-
merosos autores españoles y argentinos que tratan sobre éste asunto7 y re-
fieren los artículos constitucionales que también se contienen en Italia, Ale-
mania y Argentina.
La propuesta que se contiene en el presente trabajo es que procuremos
hacer propuestas a la legislatura nacional para que se eleve a norma consti-
tucional la responsabilidad civil y que las leyes orgánicas de los poderes ju-
diciales la comprendan en las sanciones administrativas como un capítulo al
que deben atender y facultar a quienes son encargados de hacer la investi-
gación de las "quejas" contra funcionarios judiciales, para llamar a juicio al
perjudicado, como coadyuvante en sólo el aspecto de la reparación del posi-
ble daño causado con la acción u omisión del juez o magistrado que la hu-
biere causado.
El fundamento total de la propuesta es que la justicia es un valor moral
que la mente humana ha descubierto como un incentivo que puede alcan-
zarse (o pretender hacerlo), y que la injusticia sólo es causada por los seres
humanos y por ellos susceptible de detenerse, corregirse y aun prevenirse
en parte.

VII. BIBLIOGRAFÍA
BIDART CAMPOS, J. Germán, Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar,
1987.
—, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995.
DÍEZ PicAzo, Ignacio, Poder Judicial y responsabilidad, Madrid, La Ley, 1990.
FERNÁNDEZ EsTRAI.co, Jesús, Los jueces en una sociedad democrática, Provincias Vascon-
gadas, Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, 1987.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Derecho mixto y derecho procesal, México, Artes Gráficas,
1975.
G0NZAI.EZ GRANDA, Piedad, Independencia del juez y control de su actividad, Valencia,
Ed. Tirant, 1993. Trae amplia bibliografia sobre la responsabilidad a los jueces,
por lo que omito otras citas.
Gui1)0 SANI IM;0, Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios ju-
diciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Buenos Aires, Depal-
ma, 1989. Con abundante bibliografía sudamericana.

7 Ekmerdjian, Miguel Ángel, Derecho a la información, Buenos Aires, Depalma, 1992.


O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL*

Marcos Afonso BORGES

SUMÁRIO: I. Introdução. II. As funções do Estado. III. O Poder Judiciário no


Brasil. IV. Como a questão se encontra na atualidade no Brasil. V. Propostas legis-
lativas em andamento. VI. Conclusões.

I. INTRODUÇÃO

Nos termos da Constituição de 5 de outubro de 19881 o Brasil é uma Repú-


blica Federativa formada pela união indissolúvel dos estados2 e municípios{ e
do Distrito Federal,4 composta dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário,
independentes e harmônicos entre si.5
Sem embargo de ser a dualidade da jurisdição, com a repartição desta
entre os estados e a União, inerente ao sistema federativo, o constituinte brasi-

* Informe.
I "Artigo lo. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Es-
tados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I. a soberania;
II. a cidadania;
III. a dignidade da pessoa humana;
IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V. o pluralismo político.
Parágrafo Unico. Todo o poder emana de povo, que o exerce por meio de representantes elei-
tos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
2 Os estados, em número de 26, que correspondem às províncias ou departamentos de
alguns países da América Latina, organizam-se, e regem-se nos termos do artigo 25 da Consti-
tuição Federal, pelas Constituições e leis que adotarem, observando os princípios da menciona-
da Lei Maior.
3 Os municípios —circunscrições administrativas autônomas dos estados, governados por
um prefeito (alcaide) e unia câmara de vereadores (ayuntamiento)—, segundo o artigo 29 da
Constituição Federal, reger-se-ão por lei orgânia, votada em dois turnos, com o interstício míni-
mo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promul-
gará, atendidos os princípios estabelecidos na Lei Maior e na Constituição do respectivo Estado.
4 "Artigo 32. 0 Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois ter-
ços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição.
lo. Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e
Municípios".
5 "Artigo 2o. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário".

41
42 MARCOS AFONSO BORGES

leiro, atendendo a orientação incorporada pela Constituição Federal de 1934,


manteve a dualidade, mas reservou à União a competência para legislar so-
bre o direito material e sobre o processo, vigorando, desta forma, um só códi-
go nas duas jurisdições`' denominadas, respectivamente, de federal e comum.
Em assim sendo, aos estados, obedecidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal, compete a organização de sua Justiça,7 que em face da
inexistência da pluralidade processual, aplica a legislação unitária nacional.

II. AS FUNÇÕES DO ESTADO


Como já tivemos oportunidade de salientar,8 constitui, nos dias de hoje,
um dos postulados do Estado moderno, do Estado constitucional, a divisão
dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, como condição indis-
pensável para que um país possa realizar os seus fins, dentre os quais sobre-
leva-se, sem dúvida alguma, o bem-estar, a vida condigna e o respeito aos
direitos fundamentais de cada um dos integrantes da população.
Muito embora fale-se em divisão de poderes, na realidade, tendo em
vista que a soberania e una e indivisível, melhor será entendermos esta bi-
partição com sendo de funções, as quais devem ser exercidas de forma har-
mônica e independente entre si.
Assim é que pela função legislativa compete ao Estado legislar, pela
Executiva administrar, pela Judiciária julgar.
Estas atividades, no entanto, não são privativas de cada um dos mencio-
nados órgãos, pois, em determinadas hipóteses o Legislativo julga; o Execu-
tivo legisla; e o Judiciário administra.`'
A actividade jurisdicional, acolhida como um dos meios para que se
possa manter a convivência pacífica extre os cidadãos,10 tem sido, através
da história, definida de várias maneiras.

6 "Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


I. direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marftimo, aeronáutico, es-
pacial e do trabalho".
7 "Artigo 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os principios estabelecidos
nesta Constituição.
§10. A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de
organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça".
8 Nossos princípios de direito processual: civil e agrário, Belém, Cejup, 1991, pp. 27 e ss.
9 A Carta Constitucional brasileira, por exemplo, outorga ao legislativo (Senado Federal)
competência para processar e julgar o presidente da República nos crimes de responsabilidade
(artigo 52); ao presidente da República, que representa o Executivo, concede poderes para
editar medidas provisórias com força de lei (artigo 84, XXVI); e ao Judiciário a autonomia ad-
ministrativa e financeira (artigo 99).
10 As outras formas, segundo a doutrina, são a auto-composição, a auto-defesa, o juízo ar-
bitral, ou arbitragem (denominadas de equivalentes jurisdicionais). Vide sobre o assunto, den-
tre outros, Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición por autodefensa, México,
UNAM, 1970, Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Ru-
binzal Culzoni, p. 5; e Marques, José Frederico, Instituições de direito processual civil, Rio, Foren-
se, 1966, vol. I, pp. 27 e ss.
O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL 43

Dentre as inúmeras correntes que procuram precisar a jurisdição, três,


pela importância e influência que exercem, se destacam: a primeira que en-
tende ser a jurisdição a atividade do Estado dirigida a realização do ordena-
mento jurídico;" a segunda a que declara esta função estatal como sendo a
que tem por fim a aplicação do direito objetivo a uma pretensão de direito
material, compondo o litígio e declarando o direito aplicável aos fatos levados
a apreciação judicia1;12 e a terceira que assevera ser a jurisdição um poder
dever do Estado de distribuir justiça, aplicando a lei ao caso concreto.'.
Sem entrarmos na análise das várias opiniões, dado aos objetivos deste
trabalho, somos daqueles que seguem a última corrente.14

III. O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL

Como muito bem salienta João Mendes de Almeirda Júnior,15 a história


do Poder Judiciário do Brasil abrange quatro períodos: o do Brasil Colônia;
o do Brasil Reino Unido a Portugal; o do Brasil Império e finalmente o do
Brasil República.
O primeiro período abrange três fases, a dos donatários16 de 1534 a
1549; a dos governos gerais17 de 1549 a 1767; e a do vicereinadol8 come-

Vide Leo, Rosemberg, Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ejea, 1955, vol. I,
p. 45; e Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ejea, 1977, vol. 2, p. 3.
12 Vide, dentre outros, Chiovenda, Giuseppe, Instituições de direito processual civil, 2a. ed., São
Paulo, Saraiva, vol. 2, p. 3; Carnelutti, Francesco, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, Bar-
celona, Bosch, 1942, p. 52; Rocco, Ugo, Teoría general del proceso civil, México, Porrúa, 1959, p.
46; Calamandrei, Piero, Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Biblioteca Argentina, 1945,
pp. 21 e 22; Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit., nota 10, pp. 135 e 136; Véscovi, Enrique, Teoría
general del proceso, Bogotá, Temis, pp. 117 e ss.; Devis Echandía, Hernando, Nociones generales
de derecho procesal civil, Madrid, Aguilar, p. 67; Araújo Cintra, Antonio Carlos de, Ada Pelligri-
ne Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, 'Teoria geral do processo", Revista dos Tribunais,
2a. ed., p. 81; e Greco Filho, Vicente, Direito processual civil, São Paulo, Saraiva, vol. I.
13 Vide, dentre outros, Schõnke, Adolf, Derecho procesal civil, Barcelona, Bosch, p. 49;
Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, Barcelona, Labor, p. 118; Barrios de Angelis, Dante,
Teoría del proceso, Buenos Aires, De Palma, 1979, p. 156; Rivas, Adolfo Armando, "Ideas para
una teoría general del proceso", Revista de Processo, núm. 51, pp. 89 e ss.; Castro, Amilcar de,
"Regras sobre a jurisdição e a acão", Revista Brasileira de Direito Processual, vol. I, p. 15 e Fidelis
dos Santos, Ernane, Manual de direito processual civil, Saraiva, vol. I, p. 8.
14 Vide, op. cit., nota 8, pp. 29 e 30, onde justificamos nosso posicionamento.
15 Direito judiciário brasileiro, Rio, Tipografia Batista de Souza, 1918, pp. 80 e ss.
16 Os donatários eram os senhores de uma porção de terras, denominadas de capitanias
hereditárias, recebidas por doação de Coroa portuguesa, nas quais, sob reservas limitadas e de-
finidas exerciam a jurisdição civil e criminal sobre todos os escravos, gentios e homens livres
da respectiva capitania (vide, com mais detalhes, História do Brasil, Rio, Bloch, 1972, vol. I).
17 Os Governos Gerais foram criados, na época do Brasil Colônia, em substituição ao re-
gime dos donatários, que fracassaram em sua missão. As capitanias passaram a ser adminis-
tradas pelo governador geral.
18 Os Vice-Reis, que substituiram os governadores gerais, foram nomeados pela Coroa
portuguesa, e se constituiram no marco do apogeu econômico e da consolidação política da
colônia. A principio, a sede do vice-reinado era a cidade de Salvador, Bahia. Posterioemente
se fixou na cidade do Rio de Janeiro.
44 MARCOS AFONSO BORGES

çando em 1767 e terminando em 1808, com a organização nos moldes ds


Ordenações Filipinas.
O segundo, do Brasil Reino Unido, inicia-se com a vinda da familia real
portuguesa para o Brasil em 1808,1° e encerra-se coin a declaração da inde-
pendência em 1822.
O terceiro período (Brasil Império) dividi-se em duas fases: a primeira
vai de 1822 a 1828, na qual prevaleceu o regime de Livro I das Ordenações
Filipinas;20 a segunda tem início em 182821 e encerra-se com a proclamação
da República em 1889.
O quarto e último inicia-se em 1889, com a instauração da federação e
o estabelecimiento da divisão da jurisdição em federal e estadual, divisão
que prevalece nos dias atuais.

1. Composição

Presentemente, o Poder Judiciário Brasileiro compõem-se dos seguintes ór-


gãos:22 I. Supremo Tribunal Federal;23 II. o Superior Tribunal de Justiça;24

19 A familia real portuguesa, em virtude cio bloqueio continental decretado por Napoleão
Bonaparte, transferiu-se para o Brasil, e elevou o país à condição cle Reino-Unido a Portugal.
Neste período, no qual preveleceu o regime das Ordenações Filipinas, foram criados no
Rio de Janeiro os Tribunais Supremos da Casa de Suplicação e da Mesa do Desembargo clo
Paço, Consciência e Ordem, e Tribunais de Relaçáo nos estados clo Maranhão e Pernambuco.
20 As Ordenações Filipinas dividem-se em 5 (cinco) livros: o primeiro contém o Regi-
mento dos magistrados e oficiais de justiça; o segundo disciplina as relações da Igreja católica
com o Estado; o terceiro trata do processo civil, idêntico ao criminal, salvo em alguns pontos
expressamente regulados pelas Ordenações nos livros quarto e quinto; o quarto contém nor-
mas referentes aos direitos das pessoas e das coisas; e o quinto cuida da matéria criminal.
21 A partir desta época são editadas uma série enorme de leis brasileiras, sendo oportuno
destacar, corno de real importância, o Código de Processo Criminal, com um anexo acerca da
administração da Justiça Civil (Lei de 27 de novembro de 1832) e o Regulamento 737 de 25
de novembro de 1850, de caráter eminentemente processual destinado a disciplinar as causas
de natureza comercial.
22 Artigo 92 da Constituição Federal de 1988.
23 Consumição Federal de 1988. "Artigo 101. 0 Supremo Tribunal Federal compõe-se
de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de ses-
senta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo Único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presi-
dente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal".
24 Constituição Federal de 1988. "Artigo 104. 0 Superior Tribunal de Justiça compõe-se
de, no mínimo, trinta e três Ministros.
Parágrafo Único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Pre-
sidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cin-
co anos de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Sena-
do Federal sendo:
I. um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembar-
gadores dos Tribunais de Justita, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal:
II. um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Fede-
ral, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do arti-
go 94".
O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL 45

III. os Tribunais Regionais Federais25 e Juízes Federais; IV. os Tribunais28 e


Juízes do Trabalho; V. os Tribunais27 e Juízes Eleitorais; VI. os Tribunais28

25 Constituição Federal de 1988. "Artigo 107. Os Tribunais Regionais Federais com-


põem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e no-
meados pelo Presidente da República dentre os brasileiros com niais de trinta e menos de ses-
senta e cinco anos, sendo:
I. uni quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros cio Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira:
II. os demais, mediante promoção de juízes federais, com mais de cinco anos de exercí-
cio, por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Parágrafo único. A lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos Tribunais Regio-
nais Federais e determinará sua jurisdição e secte".
26 Constitução Federal de 1988. "Artigo 111. Parágrafo lo. O Tribunal Superior cio Tra-
balho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com usais de trinta e
cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprova-
ção pelo Senado Federal, sendo:
I. dezessete togados e vitalícios, dos quais onze escolhidos dentre juízes de carreira da
magistratura trabalhista, três dentre advogados e três dentre membros do Ministério Público
cio Trabalho.
II. dez classistas temporários, com representação paritária dos trabalhadores e empregadores.
Parágrafo 2o. O Tribunal encaminhará ao Presidente da República listas tríplices, obser-
vando-se, quanto às vagas destinadas aos advogados e aos membros do Ministério Público, o
disposto no artigo 94 e, para as de classistas, o resultado de indicação de colégio eleitoral inte-
grado pelas diretorias das confederações nacionais de trabalhadores ou empregadores, confor-
nie o caso: as listas tríplices para o provimento de cargos destinados aos juízes da magistratura
trabalhista de carreira deverão ser elaboradas pelos Ministros togados e vitalícios.
Parágrafo 3o. A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do Trabalho".
"Artigo 112. Haverá pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho ens cada Estado e no
Distrito Federal, e a lei instituirá as Juntas de Conciliação e Julgamento, podendo, nas comar-
cas onde não forem instituídas, atribuir sua jurisdição aos juízes de direito".
27 Constituição Federal de 1988. "Artigo 119. 0 Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á,
no mínimo, de sete membros, escolhidos:
I. mediante eleição, pelo voto secreto:
a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
II. por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notá-
vel saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e Vice-Presidente
dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Minis-
tros do Superior Tribunal de Justiça.
Artigo 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distri-
to Federal.
§lo. Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:
I. mediante eleição, pelo voto secreto:
a) de dois juízes dentre os desembargadores do tribunal de justiça: de dois juízes, dentre
juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;
II. de um juiz do Tribunal Regional Federal cons sede na Capital do Estado ou no Distri-
to Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Re-
gional Federal respectivo;
III. por nomeação, pelo Presidente de República, de dois juízes dentre seis advogados de
notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça".
28 Constitução Federal de 1988. "Artigo 123. 0 Superior Tribunal Militar compor-se-á
de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a
indicação, pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais generais de Marinha, quatro dentre
46 MARCOS AFONSO BORGES

e Juízes Militares; VII. os Tribunais29 e Juízes dos Estados e do Distrito Fe-


deral e Territórios.
No que diz respeito dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territórios um quinto de seus lugares
será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos
de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada,
com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.30
As referidas relações são remetidas ao tribunal que formará lista tríplice
e a encaminhará ao Poder Executivo que escolherá, no prazo de vinte dias,
um de seus integrantes para nomeação.;'
Os demais lugares dos mencionados tribunais são preenchidos por juí-
zes de carreira pelo critério de antiguidade e merecimento, alternadamente,
apurados na última entrância.'32

oficiais generais do Exército, três dentre oficiais generais de Aeronáutica, todos da ativa edo-
posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República den-
tre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
I. três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional;
II. dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público
da Justiça Militar".
29 Constituição Federal de 1988. "Artigo 125. Os Estados organizarão sua Justiça, obser-
vando os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§1 o. A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de
organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
§2o. Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição
da legitimação para agir a um único órgão.
§3o. A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Mili-
tar estadual constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo
próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo
da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes.
§4o. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombei-
ros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir so-
bre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças".
30 Artigo 94 da Constituição Federal de 1988.
31 Artigo 94 parágrafo único da Constituição Federal de 1988.
32 Artigo 93, III da Constituição Federal de 1988. Evidencie-se, por oportuno, que os jui-
zes integrantes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior
Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar recebem a denominação
de Ministros; os dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho, e Eleitorais são chamados de
Juízes de Tribunal; os dos Tribunais de Justiça dos Estados denominam-se Desembargadores e
os dos Tribunais de Alçada dos Estados, Juízes do Alçada.
"Entrância é a categoria das comarcas, conforme a sua importância forense, para efeito da ca-
rreira dos juízes, desde o ingresso na magistratura até a promoção para o tribunal imediata-
mente superior" (Diccionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras jurídicas, 3a. ed., Rio, Fo-
rense Universitária, p. 310).
O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL 47

2. I ngresso na Carrera

O ingresso na carreira de magistrado, juiz, dar-se-á por meio de con-


curso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advo-
gados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, na nomeação a or-
dem de classificação."

3. Garantias da magistratura

Por seu turno, os juízes gozam das seguintes garantias: vitaliciedade,


inamovilidade, e irredutibilidade de vencimentos.34 Aos mesmos, no entan-
to, é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,
salvo urna de magistério; receber a qualquer título ou pretexto, custas ou
participação em processo; e dedicar-se á atividade político partidária."

IV. COMO A QUESTÃO SE ENCONTRA NA ATUALIDADE NO BRASIL


Nos dias atuais o Poder Judiciário Brasileiro enfrenta uma série enorme
de problemas não somente de ordem financeira, como também no que diz
respeito ao recrutamento e qualificação de juízes.
E verdade que o artigo 99 da Constituição Federal de 1988 assegura ao
Poder Judiciário autonomia administrativa e financeira. É certo, também,
que o parágrafo 1o. do mencionado dispositivo dá competência aos tribu-
nais para eleborarem "suas propostas orçamentárias dentro dos limites esti-
pulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orça-
mentárias".
No entanto, é também de todos conhecido, que como a arrecadação dos
tributos está afeta ao Executivo, a este poder cabe transferir aos demais os
recursos necessários para que funcionem. Em assim sendo, o que ocorre é
que o Executivo, e o Legislativo quando da elaboração do orçamento vetam
—segundo seus interesses quase sempre políticos— as pretensões do Judi-
ciário, e o Executivo (órgão arrecadador) não efetua o repasse da verba ao
Judiciário. Assim, dioturnamente, pelo menos no Brasil, o Judiciário enfren-
ta problemas de ordem financeira.
Sem embargo disso, em levantamento feito recentemente, constatou-se
que o número de juízes de primeiro grau é insuficiente e que a sua grande
maioria é constituída de jovens, que além de não estarem preparados, do
ponto de vista emocional, para o exercicio do cargo, desempenham a sua

53 Artigo 93, I da Constituição Federal de 1988.


34 Artigo 95, I, II, III da Constituição Federal de 1988.
35 Artigo 95, parágrafo único, I, II, III da Constituição Federal de 1988.
48 MARCOS AFONSO BORGES

função mais como un meio de subsistência do que por vocação. Em isso


ocorrendo, temos falta de magistrados e de juízes preparados.
No nosso entender, para minorar o problema referente ao recrutamen-
to urge a modificação do sistema utilizado, no que diz respeito a avaliação a
ser empregada nos concursos públicos. No exame do candidato deve-se dar
maior importância ao equilibrio emocional do mesmo, aos seus dotes de
pessoa humana, ao seu pendor para a judicatura do que aos seus conheci-
mentos jurídicos. Os juiz tem que, acima de tudo, transmitir aos seus juris-
dicionados a tranquilidade e a certeza de que agira sempre com muito sen-
so de justiça. Tais requisitos dificilmente são encontradas em pessoas muito
jovens. A maturidade vem com os anos, e com a lida diária com o Dereito.
Necessitamos mais de juízes humanos do que juízes doutos.
No que se refere aos juízos colegiados, os tribunais —que deveriam se
arejar, "concessa venia", com uma composição paritaria, mesmo número de
magistrados, advogados e membros do Ministério Público— são muito mo-
rosos e com raras e honrosas exceções, não estão preocupados com a pron-
ta e rápida prestação jurisdicional. Por intermédio das associações de classe,
os magistrados brasileiros, como um todo, vêm postulando, cada vez mais,
direitos e prerrogativos no âmbito funcional levando a classe a um isola-
mento social, como se os juízes fosse seres diferenciados, intocáveis. No as-
pecto judicante, têm postulado modificações legislativas, como se verá
adiante, que objetivam, "data venia", diminuir e dificultar o acesso ao Judi-
ciário.

V. PROPOSTAS LEGISLATIVAS EM ANDAMENTO

Eom efeito, tendo em vista as críticas insistentes feitas pela imprensa,


no sentido de que o Poder Judiciário tem que ser um poder aberto, e pois
sujeito à fiscalização externa, e mais expedito, está em tramitação no Con-
gresso Nacional Brasileiro (Câmara de Deputados e Senado) o Projeto de
Lei de Emenda à Constituição Federal núm. 96/92 que cria: a) o Conselho
Nacional de Justiça composto por Juízes Magistrados (dois Ministros do
Superior Tribunal de Justiça, dois do Tribunal Superior do Trabalho, um
do Superior Tribunal Militar, um juiz representante dos Tribunais Regio-
nais Federais, um juiz representante dos Tribunais Regionais do Trabalho,
três Desembargadores representantes dos Tribunais de Justiça, e dois ma-
gistrados representantes da entidade máxima representativo da magistratu-
ra nacional, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal,;'' cujo Presidente
dirige o Conselho), um advogado representante da Ordem dos Advogados

36 Esta entidade máxima é a Associação Brasileira dos Magistrados, uma entidade privada.
O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL 49

do Brasil,37 e um membro representante do Ministério Público, b) A deno-


minada Súmula de jurisprudência38 com efeito vinculante, como forma de
evitar a interposição de recursos; e c) A suscitação de questão relevante.
Ao mencionado colegiado (Conselho Nacional de Justiça) compete,
além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratu-
ra, e naquilo que interessa ao presente trabalho, processar e julgar as recla-
mações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário.
O Conselho, da forma que deverá ser composto, e com a competência
que lhe será outorgada, além de não ser um órgão de fiscalização externa,
não abre as portas do Poder Judiciário, e não funcionará, na realidade, como
um colegiado fiscalizador das atividades dos membros do referido Poder.
Primeiro, porque integrado em sua maioria esmagadora por magistra-
dos, que a história esta a demonstrar, salvo melhor juizo, não aplicam san-
ções aos próprios colegas.
Segundo, porque as reclamações, como ficou demonstrado alhures, são
possiveis desde o Código de Processo Civil de 1939, e nunca funcionaram.
O ideal, "concessa venia", dado aos reclamos da sociedade, seria que
além do Conselho Nacional fossem criados Conselhos Regionais e Esta-
duais, compostos de forma paritaria (em igual número), por magistrados,
advogados e membros do Ministério Público, com funções sobretudo disci-
plinares no que diz respeito à conduta proba do julgador e à obediência
aos prazos que lhe atribui a lei, estabelecendo como principal e não última
sanção o afastamento definitivo da função (demissão), sem qualquer remu-
neração, em casos de incidência por parte do juiz.39
No que se refere à denominada súmula vinculante, prescreve o projeto
que o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores poderão editar
súmulas com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judi-
ciário submetidos à sua jurisdição e administração pública direta e indireta,
da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municipios, bem como
proceder a sua revisão e cancelamento. E que a súmula vinculante terá por
objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas,

37 Segundo o artigo 133 da Constituição Federal do Brasil de 1988 "o advogado é indis-
pensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício
da profissão, nos limites da lei". A Ordem dos Advogados do Brasil é o órgão máximo dos ad-
vogados brasileiros e nos termos da Lei Federal núm. 8.906, de 04/07/1994 desempenha um
serviço público, e é dotada de personalidade jurídica e forma federativa, sem qualquer vínculo
funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração, Pública. Uma de suas finalidades é
promover, com exclusividade, a representacão a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados
em toda a República Federativa do Brasil (artigo 44, incisos e parágrafos).
38 A súmula da jurisprudência é o enunciado de um entendimento reiterado de um mes-
mo tribunal, acerca da interpretação de determinado preceito jurídico. Ela foi introduzida,
pela primeira vez, no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, pela Emenda de
agosto de 1963.
39 Cremos que também seria de bom alvitre que Conselhos de idêntica composição fos-
sem criados para fiscalizarem os advogados e membros do Ministério Público.
50 MARCOS AFONSO BORGES

acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários e entre es-
ses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e rele-
vante multiplicidade de processos sobre questões idênticas.
A idéia da uniformização da jurisprudência não é nova e mu tio menos a
da crição da súmula com força vinculante.
No que se refere a primeira, uniformização, muito embora a Constitui-
ção do Império nada tenha disposto a respeito, a Lei núm. 2.684, de 23 de
outubro de 1875 dava competência ao Supremo Tribunal de Justiça, hoje
Supremo Tribunal Federal, a tomar assentos,40 em caso de dúvidas au di-
vergência de interpretação da noma, entre os Tribunais. Estes assentos
eram remetidos às Câmaras Legislativas e eram obrigatórios até serem de-
rrogados pelo Poder Legislativo.
A Constituição do Império de 1891, em seu artigo 59, § 2o., permita a
consulta entre a Justiça Federal e os Tribunais locais na aplicação da lei es-
tadual e vice versa, com relação às leis federais, sem no entanto ter força
obrigatória.
A reforma constitucional de 1926, no artigo 60, § lo., letra c, inseriu
como motivo de recurso extraordinário o dissidio jurisprudericial, com o
objetivo de unificar a jurisprudência acerca da norma federal.
Regra idêntica foi mantida pelas Cartas Maiores de 1934, 1937, 1946,
1967 e 1969 (Emenda Constituicional núm. 1), e pela atual, só que agora o
meio é o recurso especial, e a competência para o exame passou para o Su-
perior Tribunal de Justiça.
Evidencie-se, por oportuno, que a uniformização da jurisprudência no
mesmo Tribunal foi disciplinada pelo Código de Processo Civil de 1939
(Decreto-lei núm. 1.608, de 18/9/1939), por meio do recurso de revista (ar-
tigo 853)41 e do prejulgado (artigo 861).42
O vigente diploma processual civil do Brasil criou a uniformização com
as características do prejulgado anterior (artigos 476 e segs),43 dispondo

40 São denominados assentos no direito português os acórdãos (decisões dos tribunais co-
legiados) que sobre duas interpretações doutrinárias divergentes acerca da mesma norma ado-
ta a que entender mais exata, passando este entendimento a ter força obrigatória para todos
os tribunais (vide Reis, José Alberto dos, Breve estudos sobre a reforma do processo civil e comercial,
Coimbra, Coimbra Editora, 1929, pp. 679 e ss.
41 "Conceder-se-á recurso de revista nos casos em que divergirem em suas decisões finais,
duas ou usais câmaras, tunas ou grupo de câmaras entresi, quanto ao modo de interpretar o di-
reito em tese. Nos mesmos casos, será o recurso extensivo à decisão final de qualquer das câma-
ras, turmas ou grupos de câmaras, que contrariam outro julgado, também final, das Câmaras
Cíveis Reunidas".
42 "A requerimento de qualquer de seus juizes, a câmara ou turma julgadora poderá pro-
mover o pronunciamento prévio das câmaras reunidas sobre a interpretação de qualquer nor-
ma jurídica se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer divergência de interpreta-
ção entre câmara ou turmas".
43 "Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara ou grupo de câmaras, soli-
citar o pronunciamiento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: I. verificar
que, a seu respeito ocorre divergência¡ 1I. no julgamento recorrido a interpretação for diversa
da que haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Parágrafo
O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL 51

que o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que
integram o tribunal será objeto de súmula e constituirá precedente na uni-
formização da jurisprudência (artigo 479).
Com referência à súmula com força vinculante, ela foi prevista pelo an-
teprojeto do Código de Processo Civil de 1964, de autoria do professor Al-
fredo Buzaid (artigos 516 e segs)44 nos moldes do assento do direito portu-
guês. Tal orientação, no entanto não foi acolhido pelo legislador de 1973,
que votou o atual d.:ploma processual Civil. Releva notar, por oportuno, que
o referido instituto do direito português, foi declarado, naquele país, in-
constitucional.
Pois bem, no nosso entender a inovação pretendida viola a própria Consti-
tuição (artigo 60, § 40., IV),45 e irá provocar o engessamento do direito.
Primeiro, porque retira da pessoa o direito constitucional da ação (arti-
go 5o., XXXIV a e XXXV da C.F.),46 pois tendo a decisão do Tribunal Su-

único. A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer fundamentada-


mente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo".
44 Artigo 516. Compete a qualquer ministro, ao dar o voto na causa, solicitar o pronun-
ciamento prévio do Supremo Tribunal Federal acerca de interpretação de preceito da Consti-
tuição federal ou de lei federal:
I. Quando verificar que, a seu respeito, ocorre ou pode ocorrer divergência;
II. Quando na decisão recorrida a interpretação do preceito da Constituição federal ou da
lei federal for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais.
Parágrafo único. Reconhecida a possibilidade ou a existência da divergência será lavrado
o acórdão, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A se-
cretaria distribuirá a todos os ministros cópia do acórdão.
Artigo 517. 0 tribunal reconhecendo a divergência, dará a interpretação da norma jurídica.
Parágrafo único. Cada ministro emitirá o seu voto em exposição fundamentada.
Artigo 518. A decisão, tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos que
integram o tribunal, será obrigatória, enquanto não modificada por outro acórdão proferido
nos termos do artigo antecedente.
Artigo 519. 0 presidente do tribunal, em obediência ao que foi decidido, baixará uns as-
sento. Quarenta e cinco (45) dias depois de oficialmente publicado o assento terá força de lei
ens todo o território nacional.
Artigo 520. Compete a qualquer desembargador, ao dar o voto na câmara, turma ou gru-
po de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do Tribunal de Justiça acerca de interpreta-
ção de preceito da Constituição estadual ou de lei estadual:
I. Quando verificar que, a seu respeito, ocorre ou pode ocorrer divergência;
II. Quando na decisão recorrida a interpretação do preceito da Constituição estadual ou
da lei estadual for diversa da que haja dado outro tribunal estadual.
III. Parágrafo único. Aplicam-se, quanto ao pronunciamento, à decisão e à publicação clo
assento, as disposições dos artigos antecedentes".
45 "A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:... § 4o. Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:...
IV. os direitos e garantias individuais".
46 "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...
XXXIV. são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito
de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de po-
der. XXXV. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".
52 MARCOS AFONSO BORGES

perior efeito obrigatório, a ação intentada com suporte na mencionada ma-


téria será rejeitada, liminarmente, e sem qualquer discussão, ficando assim
excluída do Poder Judiciário a lesão ou ameaça do direito do postulante.
Segundo, porque atenta contra o princípio da independência e livre
convicção do juiz e da pluralidade de graus de jurisidição, pois impede a
apreciação da matéria pelo julgador tnonocrático e a sua reapreciação pelo
órgão hierarquicamente superior (Tribunal).
Terceiro, porque irá estagnar a evolução do Direito pois, impedirá a
análise em Juízo da matéria assim sumulada, que passará a ser insuscetível
de qualquer indagação.
Quarto, porque dará à súmula, praticamente, a força de lei violando as-
sim o princípio constitucional da tripartição de Poderes.
Quinto, porque em não dizendo a norma o que se deva entender por
insegurança jurídica e multiplicidade relevante, irá vigorar um critério emi-
nentemente subjetivo.
A súmula deve constituir, unicamente, precedente de uniformização da
jurisprudência, e pois, simples orientação interpretativa.
Finalmente, com referência à suscitação da questão relevante, o mencio-
nado projeto permite ao presidente da República, a Mesa do Senado Fede-
ral, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa, o
governador do Estado, o procurador geral de República, o advogado geral
da União, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o parti-
do político com representação no Congresso Nacional e a confederação sin-
dical ou entidade de classe de âmbito nacional suscitar, perante o Supremo
Tribunal Federal em determinado processo, questão relevante sobre a cons-
titucionalidade da lei ou ato normativos federal, estadual ou municipal, in-
cluídos os anteriores á Constituição, de forma incidente, e solicitar a sus-
pensão do processo a fim de que o órgão profira decisão com efeito
vinculante exclusivamente sobre a matéria constitucional.
A invocação é também inconstitucional, pois fere o princípio da plurali-
dade de graus de jurisdição e, assim, como a súmula vinculante veda o pro-
gresso doutrinário. Ao proferir o Supremo a decisão em casos que tais, e
com os efeitos previstos, estará suprimindo um ou mais graus de jurisdição,
uma vez que impede a apreciação do assunto pelo órgão dirigente do pro-
cesso principal e pelo revisor, em caso de recurso.
Por outro lado, o projeto não diz o que se deve entender por questão
relevante o que acarretará, evidentemente, uma interpretação eminente-
mente subjetiva, o que é muito perigoso.

VI. CONCLUSÕES
A vista do que atrás ficou exposto, podemos concluir que:
a) A magistratura brasileira, além de numericamente insuficiente, é
O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL 53

constituída, em grande parte, de jovenes que ainda não estão maduros para
o desempenho das funções.
b) No recrutamento de juízes deve-se levar em conta mais as qualidades
pessoais do candidato do que os seus conhecimentos jurídicos.
c) Imprescindível se torna a criação de Conselhos com composição múl-
tipla e paritária.
d) A Proposta de Emenda à Constituição Brasileira núm. 96/92 cria um
Conselho Nacional de Justiça que, na realidade, pela sua composição, é um
órgão interno e não externo e pois não atende aos reclamos da coletivida-
de. A súmula vinculante e a suscitação de questão relevante ferem a Consti-
tuição a atentam contra os direitos e garantias individuais.
LOS CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y IA CARRERA JUDICIAL*

Cipriano GÓMEZ LARA


Alberto SAID RAMÍREZ
Valeriano PÉREZ MALDONADO
SUMARIO: I. Consideraciones generales sobre la reforma constitucional que los
estableció en México. II. Los consejos de la magistratura o judicatura en el dere-
cho comparado (con especial referencia a la carrera judicial y a las escuelas ju-
diciales). III. La carrera judicial y los consejos de la judicatura en México.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL


QUE LOS ESTABLECIÓ EN MÉXICO

1) La reforma constitucional. Se implantan los consejos de la judicatura en


México, merced a una reforma constitucional un tanto apresurada. Fue algo
sorpresivo y que se dio muy rápido, porque el presidente Ernesto Zedillo
tomó posesión como presidente de la República el lo. de diciembre de 1994
y para el 31 del mismo mes de diciembre se expidió y publicó la reforma
que implantó los consejos de la judicatura y que estableció por primera vez
en nuestro país, a nivel de disposición constitucional, la carrera judicial.
Estos nuevos consejos de la judicatura están íntimamente ligados con la
carrera judicial, porque tienen como encomienda, como tarea, como fun-
ción primordial, el vigilar que se cumpla con la carrera judicial y que se
instrumenten los medios para que ésta se haga una realidad.
Un aspecto medular al que se han resistido ciertos ministros y magistra-
dos, es el de que la filosofía que está detrás de todo esto radica en el prin-
cipio de que todas las cuestiones administrativas, de manejo de personal, de
elaboración presupuestal, de adquisiciones, de manejo del presupuesto, más
las tareas de vigilancia, de control y de disciplina, deben quedar precisa-
mente fuera del control de ministros y magistrados, para dejar que ellos, se
dediquen a juzgar y nada más que a eso, y que precisamente esas otras la-
bores de disciplina, de manejo presupuestal, de vigilancia y de control estén
en manos de estos nuevos organismos, de los consejos de la judicatura, que
la Constitución, al crearlos, ya está precisamente dándoles el carácter de ór-

* Ponencia.

57
58 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAIDNALERIANO PÉREZ

ganos de administración, de control, de disciplina, de vigilancia de los


órganos jurisdiccionales, dotándolos de una serie de atribuciones, entre las
que se cuentan precisamente las de preparación, selección Ÿ designación de
los jueces.
2) Doble Ámbito de la reforma. Se tocan dos ámbitos, a nivel federal se
crea la carrera judicial y el Consejo de la Judicatura Federal, y al mismo
tiempo, modificándose diversos artículos constitucionales, también se toca la
organización judicial del Distrito Federal, se crea otro Consejo de la Judica-
tura del Distrito Federal y otras reglas paralelas de carrera judicial a nivel
del Distrito Federal y se deja entrever la posibilidad de que si los demás es-
tados de la Federación lo quieren, podrán ir adoptando esos principios y
paulatinamente, como ya ha ido sucediendo, ir estableciendo también sus
consejos de la judicatura a nivel local, los que lo deseen así, porque no
debe existir, ni existe un criterfo. de imposición para todo esto.
3) Principios de la carrera judicial. La reforma local del Distrito Federal,
en cierta manera es una calca de la reforma federal y los dos aspectos bási-
cos de ambas reformas son, primero: creación del Consejo de la Judicatura;
segundo: creación de la carrera judicial. Por primera vez en nuestra historia
en el texto constitucional se recoge el principio de la carrera judicial y se
postula que ésta tendrá que funcionar ajustándose a cinco principios que
son los de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e inde-
pendencia. El propio texto constitucional no detalla ni define en qué van a
consistir dichos principios y aún es temprano para que los constitucionalis-
tas mexicanos nos ilustren sobre el alcance de los mismos.
Los principios de objetividad y de profesionalismo orientan a que las
designaciones no sean con tendencias de tipo subjetivo ni deban derivar de
lo que lamentablemente conocemos en el país como dedazo. Evitar que las
designaciones estén influidas o determinadas por favoritismos, recomenda-
ciones o compadrazgos, sino que se vaya por un camino objetivo e institu-
cional, lo que nos conduce a la necesidad del establecimiento de los concur-
sos de oposición y de méritos, para que varios contendientes se enfrenten
en una serie de pruebas frente a un jurado debidamente estructurado y se-
leccionado, y finalmente el mejor sea el seleccionado para ocupar el cargo.
Llegar pues a un sistema institucional, objetivo, profesional, imparcial en el
que se escogerá a los mejores, los que no van a deber el cargo sino a su
propio esfuerzo y a sus méritos profesionales y humanos personales.
Por lo demás, la carrera judicial no puede establecerse sólo por decreto,
o por un mero efecto mecánico del texto constitucional. Para establecerla
cumpliendo esos principios, debemos cambiar en muchos aspectos las bases
éticas de la organización social, en un esfuerzo muy grande y colectivo que
involucra no sólo a los órganos gubernamentales, sino a diversos sectores
privados, a Ia abogacía, a la academia, a la sociedad en general, para que
llegue a establecerse una genuina carrera judicial.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 59

4) Requisitos de la carrera judicial. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, el ilus-


tre maestro español con una gran trayectoria en nuestro país y en el mun-
do, nos dejó una serie de enseñanzas y de principios muy útiles, y ya nos
explicaba él que para que pudiera hablarse de la carrera judicial se debían
de dar dos conjuntos de requisitos muy claros y precisos, en la inteligen-
cia de que faltando cualquiera de ellos, no habría carrera judicial. El pri-
mer conjunto es el relativo a la existencia de un sistema institucional de se-
lección, designación y ascenso de los funcionarios judiciales; el segundo
conjunto es el relacionado con las garantías de las que debe estar rodeado
el juzgador, que son de tres tipos y que deben estructurarse con mucha cla-
ridad y rigor: garantías económicas que hacen evidente y necesario que se
cuente con salarios y prestaciones decorosas para los servidores de la ad-
ministración de justicia; garantías sociales, que tienen también en el fondo
un contenido económico y que deben consistir a otras prestaciones como
servicios médicos, acceso a préstamos de vivienda y de otro tipo, derecho a
jubilación y a prestaciones generales de seguridad social; garantías de auto-
nomía e independencia en el desempeño del cargo, para que, como lo pos-
tula el artículo 41 de la Constitución, respecto a los magistrados electorales,
éstos puedan desempeñar su cargo con absoluta autonomía e inde-
pendencia, obedeciendo sólo al mandato de la ley. Este principio está im-
plícito en los principios de la carrera judicial y significa que el juez debe es-
tar seguro y firme en su puesto, y por lo tanto, no debe recibir ni
indicaciones ni amenazas de nadie, ni deberá aceptar ninguna recomenda-
ción o indicación sobre cómo debe o no debe resolver; ni de los que llama-
mos factores reales del poder, en nuestra sociedad contemporánea, sindica-
tos, partidos políticos, el clero, las mafias, u otra serie de fuerzas que
tradicionalmente han presionado a los jueces para que decidan o no deci-
dan en uno u otro sentido. Entre esas presiones, algunas son más injustifi-
cadas, como las que provengan de los titulares de los otros poderes públi-
cos, senadores, diputados, funcionarios del Poder Ejecutivo, que pueden
venir desde el presidente de la República hasta los gobernadores, o lo que
es peor, los propios miembros de mayor jerarquía del propio Poder Judi-
cial, es decir, ministros y magistrados. Todas estas nefastas prácticas violan
totalmente la autonomía y la independencia de los jueces y van contra la
esencia misma de la carrera judicial.
5) I ns escuelas judiciales. Todo lo anterior está ligado, sobre todo en las

más recientes formas de organización judicial en la mayoría de los países


del mundo, a otras instituciones nuevas que van, mano a mano con los con-
sejos de la judicatura y con la carrera judicial. Nos referimos a las escuelas
judiciales o institutos de capacitación o preparación judicial. Tenemos va-
rios ejemplos de escuelas modelo, como lo pueden ser la japonesa o la es-
pañola. Existen otras escuelas de distintos tipos en Francia, en Italia, en
60 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAID/VALERIANO PÉREZ

Alemania o en Estados Unidos. Su razón de ser radica en el reconocimiento


de que los egresados de los estudios de las carreras jurídicas, no están toda-
vía capacitados para ser jueces; por ello deben quedar sujetos a un sistema de
capacitación y preparación que culminará con el correspondiente examen
de oposición que debe ser la vía exclusiva de acceso a los puestos judiciales.
6) La Constitución postula la carrera judicial. Se postula la carrera judicial,
para el régimen federal en el artículo 100 y para el Distrito Federal en el
122, inciso C, base cuarta, fracción IV; se crean paralelamente los consejos
de la judicatura, también en el artículo 100 para la Federación y en el 122
para el Distrito Federal; se establecen las reglas de estructura y de composi-
ción de los consejos, ligeramente diversas para el Consejo Federal y para el
Consejo del Distrito Federal, respectivamente en los artículos 94 y 122. Y se
señalan ya, en términos generales, las atribuciones para designar jueces en
los dos ámbitos y para la designación de magistrados en el ámbito federal.
7) Integración y funcionamiento de los consejos. Varios aspectos medulares se
van delínenado en el texto constitucional. Así, se da la regla de que funcio-
naran en pleno o en comisiones. Por lo que atañe a la duración del cargo
de consejeros y de su sustitución escalonada, se establecen plazos de dura-
ción distintos para cada tipo de miembros, a manera de que nunca cambie
todo el consejo, sino que unos salgan y otros entren y la renovación sea
siempre escalonada, sin que se permita la designación de ningún miembro
por un segundo periodo, dándose una renovación forzosa lo que parece en-
trañar un saludable principio que robustecerá a estos organismos. En ambos
consejos, los consejeros deben desempeñar sus cargos con independencia e
imparcialidad.
De los siete miembros, uno será siempre el presidente, el de la Supre-
ma Corte de Justicia, en el caso del Consejo Federal y el del Tribunal Supe-
rior de Justicia del Distrito Federal, en el caso del Consejo de la Judicatura
del Distrito Federal. Este extremo ya ha sido criticado y se ha argumentado
que ello condicionará y limitará el funcionamiento de los consejos; sin em-
bargo, en el inicio de estos nuevos órganos hubiera sido muy difícil su mar-
cha y eficaz funcionamiento, si se hubieran designado dos presidentes dis-
tintos para el órgano jurisdiccional y para los consejos y se habrían dado
peores enfrentamientos de los que se han tenido. Por ello, como solución
transitoria e inicial, parece tolerable y recomendable.
En cuanto a la composición de los consejos en nuestro sistema, de los
seis miembros en materia federal y en la materia local, se da cierto parale-
lismo. Está orientada por los mismos principios: tres de los miembros pro-
vienen de la propia judicatura, o sea de los jueces y magistrados. Al discu-
tirse la reforma, se pensó en establecer un sistema de elección entre los
jueces y magistrados para que a través de votación ellos mismos eligieran a
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 61

los que quisieran como miembros del consejo, pero ello piovocó cierto te-
mor por el riesgo de que la elección no deja de tener una actitud política o
de grupo y por ello se optó por la insaculación, o sea que los magistrados y
jueces entran en un procedimiento de selección por insaculación.
En el Distrito Federal se designan así un magistrado, un juez de prime-
ra instancia y un juez de paz, y ya en el momento en que son designados y
van a entrar en funciones, dejan de ser jueces y magistrados y pasan a ser
consejeros teniendo una licencia en sus cargos anteriores. Esta es la mitad de
los consejeros, excluyendo al presidente; los otros tres vienen designados,
dos, por la Asamblea de Representantes del Distrito Federal y el restante,
por el jefe del departamento del Distrito Federal.
En el Consejo Federal la composición es similar. Un magistrado de los
tribunales colegiados, un magistrado de los tribunales unitarios y un juez de
distrito. Estos tres son los que vienen de dentro; de fuera vendrán desig-
nados dos, por el Senado de la República y uno por el presidente de la Re-
pública.
El séptimo miembro, los será siempre, como ya lo apuntamos previa-
mente, el presidente del órgano judicial, en el caso del federal, el presiden-
te de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; en el caso del Distrito Fe-
deral el presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Una última puntualización que nos permitirá precisar la naturaleza de
los cargos de consejeros, parte del mandato constitucional que establece su
desempeño en forma autónoma e independiente. Por ello, una vez insacula-
dos, los magistrados y jueces o designados los restantes miembros, se eman-
cipan del origen de su designación y por ello no son representantes de
quien los haya designado, porque ser representante entraña un ligamen y
una dependencia. Este aspecto es medular y el Constituyente lo previó
expresamente: el cargo debe desempeñarse con total autonomía e inde-
pendencia.
8) La vieja corte nunca creo la carrera judicial. Los ministros de la vieja
Corte nunca fueron capaces de crear un sistema institucional de selección y
de designación de magistrados y de jueces. Prefirieron siempre conservar
sus cuotas y sus cotos de poder, anquilosándose como verdaderos y podero-
sos señores feudales, protectores personales de sus magistrados y de sus jue-
ces, los que en reciprocidad les eran incondicionales. Por décadas, mientras
los profesores universitarios predicábamos en el desierto la inaplazable sa-
tisfacción de la necesidad del establecimiento de la carrera judicial, mien-
tras pregonábamos eso, por años y años, los señores ministros continuaban
haciendo las designaciones por turno y con la mayor subjetividad imagina-
ble. Si esta situación hubiera sido la única criticable, ella sola justifica histó-
ricamente la reforma constitucional de diciembre de 1994 que rompiendo
62 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAID/VALERIANO PÉREZ

viejos y caducos moldes, establece el trinomio de consejos de la judicatura,


carrera judicial e institutos de capacitación judicial.

H. LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA O JUDICATURA


EN EL DERECHO COMPARADO
(CON ESPECIAL REFERENCIA A LA CARRERA JUDICIAL Y A LAS ESCUELAS JUDICIALES)
El Consejo Superior de la Magistratura o Judicatura es una institución
de nuestros tiempos, que actúa como un instrumento de equilibrio entre los
clásicos poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. A esta institución también
se le ha relacionado con la democracia; en general es justa esta apreciación,
aunque paradójicamente, por ejemplo, en el Perú fue establecida por vez
primera en un régimen militar.-
A la luz del derecho comparado, podemos decir que las facultades que
se le atribuyen a este Consejo son las siguientes:
1) Nominacion o designacion de juzgadores. En los sistemas en que esta ins-
titución se encuentra fortalecida cuenta con facultades de designación de
juzgadores. En donde sus poderes son atenuados, posee la facultad de pro-
poner, o emitir opinión sobre los candidatos a juzgadores ante otra instan-
cia o poder público. También se puede dar el caso de contar con facultades
de designación para un tipo de juzgadores, y sólo de emitir opinión en el
nombramiento de juzgadores de mayor jerarquía, como ocurre con el Consejo
de la Judicatura del Distrito Federal.
2) Inspección y vigilancia. En este caso el Consejo cuenta con facultades
para realizar auditorías jurisdiccionales internas a las diversas instancias del
Poder Judicial, su finalidad no es una "cacería de brujas" sino encontrar
mecanismos que beneficien a la impartición de justicia y a los gobernados.
3) Defensa de la independencia judicial. En este sentido el Consejo estará
alerta para prevenir y evitar la injerencia de otros poderes o factores de poder,
tanto internos como externos que conculquen las garantías del juzgador.
4) Administración de la carrera judicial. En virtud de esta potestad, el Con-
sejo Superior de la Magistratura garantizará que los sistemas de designa-
ción, ascenso, separación y remoción de juzgadores sean institucionales y
que se verifiquen solamente cuando se actualizan supuestos de derecho de
carácter general previamente establecidos. En estos casos sus facultades no
sólo se limitan a nominar o designar juzgadores, sino que las poseen de tal
magnitud que administran toda la carrera judicial.
5) Gobierno de las escuelas judiciales. Un sistema correcto de selección y
ascenso de juzgadores implica la existencia de organismos en los que se
preparen a los postulantes a juzgadores para futura selección, y se capaciten
a juzgadores en funciones y a sus auxiliares.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 63

6) Resolución de quejas. En algunos sistemas el Consejo está dotado de


potestades en materia disciplinaria, que eventualmente se aplica tanto a juz-
gadores como a sus auxiliares.
7) Recursos materiales. Las potestades pueden darse en la elaboración de
un proyecto de presupuesto de egresos, en su aprobación y ejecución.
Es común, desgraciadamente, que el Consejo no tenga la facultad de
aprobar el presupuesto de egresos, a la luz del derecho comparado.
8) Defensoría de oficio. En el sistema federal mexicano, el Consejo de la
Judicatura cuenta con órganos auxiliares, uno de ellos es la defensoría de
oficio en materia penal, luego entonces, aun en forma indirecta el Consejo
cuenta con diversas atribuciones en esa defensoría.
9) Geografia jurisdiccional. También los consejos pueden poseer la potes-
tad de crear o modificar a los partidos judiciales y sus cabeceras.
10) Materia electoral. El Consejo de la Magistratura de Portugal, es com-
petente para adoptar las providencias necesarias en la organización y buena
ejecución de los procesos electorales.
11) Facultades reglamentarias. Es común que este tipo de organismos pue-
dan realizar reglamentos de carácter general, que sean necesarios para el
cabal cumplimiento de sus potestades.
Los Consejos de la Judicatura, federal y distrital en México cuentan,
por fortuna, con la mayoría de las potestades y facultades a las que hemos
aludido; grande es su misión pues grande es también la expectativa que la
sociedad tiene de ellos en materia de impartición de justicia.
De las once facultades descritas nos referiremos especialmente a dos,
que son las relacionadas con la carrera y escuelas judiciales.
Presentamos a los consejos en el siguiente orden: Europa. Francia
(1946), Italia (1948), Portugal (1976) y España (1978); Lationoamérica: Ve-
nezuela (1991), Colombia (1991, con regulación desde 1955), El Salvador
(1991), Paraguay (1992), Perú (1993, con antecedentes desde 1962), Bolivia
(1994), y Argentina (1994, con existencia local desde 1933).
Por razones de espacio quedan en el tintero los consejos de Grecia
(1952), Turquía (1961), Sudáfrica (1993), Panamá (1987), Costa Rica (1987), y
Ecuador (1992). Así como el caso sui géneris de Brasil, el intento fallido
por establecerlo en Chile (1995) y los consejos locales argentinos.
El Consejo de la Judicatura, como institución, es aún un árbol peque-
ño; sin embargo, si sociedad y gobierno se esfuerzan por fortalecerle,
este árbol crecerá: en todas sus ramas (carrera judicial, escuelas judiciales,
materia disciplinaria, auditoría jurisdiccional, etcétera) y su follaje prodiga-
rá, sin duda a juzgadores y justiciables una sombra generosa ante el estío
de la injusticia...
64 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAID/VALERIANO PÉREZ

1. Europa

A. Francia
La evolución legislativa que ha regulado al Consejo Superior de la Ma-
gistratura, en un sentido moderno, la podemos dividir en tres grandes pe-
riodos:
El primero comienza con la expedición de la Constitución francesa del
27 de octubre de 1946, en la que se creó este organismo de gobierno y ad-
ministración de los tribunales, que también se reguló en los reglamentos
del lo. y 22 de febrero de 1947.1
El segundo inicia con la regulación al Consejo en la Constitución de la
Quinta República de 1958 y finaliza con la reforma constitucional de 1993,
en esta materia.
El tercero se refiere a la actual legislación al Consejo que deriva de la
Ley Constitucional núm. 93-952, del 27 de julio de 1993.2
Integración. El nuevo artículo 65 de la Constitución; relacionado con la
Ley Orgánica 94-500, de fecha 6 de febrero de 1994, prevé que El Consejo
Superior estará compuesto por doce miembros, en sus dos secciones.
En ambas secciones, el presidente de la República es el presidente del
Consejo, por mandato constitucional; por igual mandato el ministro de Jus-
ticia es su vicepresidente. Cada una de las secciones del Consejo también se
integra con tres personalidades, que no pertenecen ni al parlamento ni al
orden judicial, estos consejeros son designados por el presidente de la Re-
pública, el presidente de la Cámara de Diputados y el presidente del Sena-
do. A estos miembros habrá que agregarse un consejero, elegido por la
Asamblea General del Consejo de Estado.
La sección del Consejo Superior de la Magistratura que es competente
respecto de los magistrats du siége (magistrados de escaño o judiciales) com-
prende, además de la composición descrita en el párrafo anterior, a cuatro
de estos magistrados y un magistral du parquet (magistrado de estrado o del
Ministerio Publico).
Respecto a la segunda sección del Consejo, esto es, la que se ocupa de
los magistral du parquet, comprende además de la "formación base" cuatro
de estos magistrats y a un magistral du siége; de esta forma, la composición
del Consejo Superior de la Magistratura se diversifica.
Los miembros del Consejo son designados para un periodo de cuatro
altos; su mandato no es renovable para el periodo inmediato y no podrán

I Fix-Zamudio, Héctor, Órganos de dirección y administración de los tribunales de los ordena-


mientos latinoamericanos, apud Soberanes, José Luis, "El Consejo de la Judicatura Federal a la
luz del derecho comparado", Reformas al Poder judicial, México, UNAM, 1995, p. 218.
2 Renoux, Thierry y André Roux, L'Adm..inistracion de la Justice en France. Paris, Presses
Universitares de France, 1994. pp. 33 y ss.
CONSEJOS DE IA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 65

ejercer la abogacía durante el desempeño de sus funciones, ni ser funciona-


rio publico o privado.
También existe la figura del secretario del Consejo Superior que será
elegido entre los magistrados del Poder Judicial, y será designado por el
presidente de la República.
En este punto es menester comentar que la ley número 56-14 del 6 de
enero de 1986, creó el Consejo Superior de los Tribunales Administrativos
que, mutatis mutandis, ejerce una función comparable en el orden adminis-
trativo, al Consejo Superior de la Magistratura en el orden judicial.3
Competencia. El Consejo, en ambas órdenes: judicial y administrativo,
posee potestades en materia de administración, relativamente débiles, pues
como lo señalan los autores citados "cada Consejo Superior es ante todo un
dador de opiniones".4 Las atribuciones del Consejo de la Magistratura, se
pueden clasificar en tres categorías:
—Competencia en materia de nominación. Propone al presidente de la
República a los candidatos para los cargos de magistrados de la Corte de
Casación y al presidente de las de Apelación, también emite su opinión res-
pecto a las propuestas del ministro de Justicia en relación con los otros car-
gos judiciales. Sin embargo:
"El Presidente de la República no está obligado por la opinión dada
por el órgano competente del Consejo Superior de la Magistratura. Puede
así nombrar a un magistrado cuya candidatura sea sostenida por el Ministe-
rio de Justicia, a pesar de una opinión desfavorable del Consejo, y en cual-
quier caso puede rechazar al candidato que le sea propuesto."5
—Competencia en materia disciplinaria. Actúa como tribunal disciplina-
rio respecto a los jueces y magistrados de diversas categorías, en este caso
ni el presidente de la República ni el ministro de Justicia participan en el
seno de los órganos disciplinarios.
Otras atribuciones. La Ley Orgánica número 94-100, del 5 de febrero
de 1994, establece la posibilidad de que cada sección del Consejo Superior
pueda encargar, a uno o más de sus miembros, reúna información sobre el
Tribunal Supremo, cortes de apelación, de los tribunales y de la Escuela
Nacional de la Magistratura; con la finalidad, si se constatan fallos en su ac-
tividad, de poder mencionarlos en su informe anual de actividades.
Aunque la doctrina ha considerado como antecedente de los órganos de
autogobierno del Poder Judicial, al Consejo de la Magistratura francés, es
oportuno mencionar que en otros países, incluido el nuestro, cuentan estos
órganos con mayores facultades que las del Consejo francés.

3 Idem, p. 41.
4 Idem, p. 43.
5 Idem, p. 44.
66 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAIDNALERIANO PÉREZ

B. Italia
La regulación normativa del Consejo Superior de la Magistratura esta-
blecida es la que se produjo en el seno de la Asamblea Constituyente. Este
Consejo cuenta con antecedentes legislativos en la centuria pasada:
"Si bien con características totalmente distintas —que hacen del actual
Consejo una institución nueva y, por ello, en buena medida original.— la le-
gislación italiana sobre el sistema judicial preveía, desde 1880 la institución
de un órgano con facultades consultivas, presidido por el ministro de Gra-
cia y Justicia con competencia en el status de los magistrados.'
Integración. Según lo ordena el párrafo segundo del artículo 104 de la
Constitución, la presidencia del Consejo Superior de la Magistratura se le
atribuye al presidente de la República. La Asamblea Constituyente puso en
manos del jefe de Estado la presidencia del Consejo, con la finalidad de re-
afirmar la unidad del Estado y sus funciones.
En este sistema se privilegia el origen judicial de los integrantes del
Consejo, para que conforme mayoría la composición llamada "togada",7
pues sólo un tercio del Consejo tiene un origen externo.
Facultades y competencia. El artículo 105 de la Constitución italiana es-
tablece que corresponde al Consejo de la Magistratura —en concordancia con
las normas del estatuto judicial— la designación, la asignación, la transfe-
rencia, las promociones y las providencias disciplinarias en relación con los
magistrados. Sobre las facultades de este Consejo, Giacobbe ha expresado que:

Parece ser legítima la distinción sobre las competencias atribuidas al Consejo o


bien ejercidas concretamente por el mismo que pueden definirse como típicas
en tanto están expresamente previstas en la Constitución o por la Ley Constitu-
tiva; y las que deberían definirse como atípicas en tanto no están previstas en
norma alguna, o no son definidas a través del ejercicio de la facultad reglamen-
taria propia del mismo concepto.

Las facultades del Consejo en materia de ingresos y promoción de los


magistrados se encuentran reguladas en las normas sobre la constitución y
funcionamiento del Consejo Superior de la Magistratura.

C. Portugal
En Portugal, como en otras partes del mundo, las instituciones necesita-
ban de una organización que les permitiera un desempeño mejor de sus
funciones. El campo de lo jurídico no fue la excepción y por ello surge el

6 Giacobbe, Giovanni, "Autogobierno de la Magistratura y la unidad de la jurisdicción


en el ordenamiento constitucional de la República italiana", Justicia y Sociedad, México, UNAM,
1994, p. 103.
7 Idem, p. 13.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 67

Consejo Superior de la Magistratura: como órgano superior de gestión y de


disciplina de la magistratura judicial.
Así las cosas, el Consejo en su versión inicial, de acuerdo con la Consti-
tución de 1976 y legislación complementaria, se constituye por miembros
natos y electos, entendiéndose por los primeros a los presidentes de la Re-
pública, del Supremo Tribunal de Justicia, de los Tribunales de Apelaciones
y el procurador de Justicia; mientras que los electos, provienen de la Asam-
blea de la República, del Supremo Tribunal de Justicia, y jueces y funciona-
rios de justicia; obvio es manifestar, que el Consejo Superior de la Magistra-
tura en un principio era presidido por el presidente de la República.
En la primera revisión de la Constitución de 1976, puesta en ejercicio
en septiembre de 1982, se hizo responsable de la presidencia del Consejo
Superior de la Magistratura al presidente del Supremo Tribunal de Justicia,
conforme lo establece el artículo 220 de la Constitución.
Composición. La composición de dicho Consejo, se establece en el artícu-
lo 220 de la Constitución; se constituye un órgano colegiado que se encuen-
tra conformado por diecisiete miembros de la siguiente manera:
El Consejo será presidido por el presidente del Supremo Tribunal de
Justicia y se integrará por vocales; dos designados por el presidente de la
República, uno de ellos será magistrado judicial, siete se elegirán por la Asam-
blea de la República y siete jueces serán designados por sus pares.
Como se observa, al igual que en otros países, el origen de la mayoría
de los miembros del Consejo Superior de la Magistratura es el propio Po-
der Judicial.
No obstante la importancia que reviste el Consejo, como órgano superior
de gestión y disciplina, los tribunales judiciales tienen constitucionalmente
establecida su independencia como órganos para administrar la justicia en
nombre del pueblo.
Para Augusto Víctor Coelho:8
"Ambas instituciones (tribunales y consejos) persiguen un objetivo co-
mún, el de contribuir cada una en su dominio de actuación al desarrollo y
al perfeccionamiento de las relaciones de convivencia social."
Órganos: Presidencia. En la actualidad, como hemos expresado, quien
preside el Consejo, es el presidente del Supremo Tribunal de Justicia, antes
de la Reforma a la Constitución de 1976 el cargo de máxima autoridad
dentro del Consejo recaía en él presidente de la República. Este cambio nos
muestra la voluntad por escindir al Poder Ejecutivo del Judicial y una sana
evolución legislativa.
Vocales. Estos consejeros son designados de la siguiente forma: dos por
el presidente de la República, siete por la Asamblea de la República y siete

8 "Consejo Superior de la Magistratura, la experiencia portuguesa", Justicia y Sociedad,


México, UNAM, 1994, p. 78.
68 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAIDNALERIANO PÉREZ

jueces elegidos por sus colegas, de esta suerte conforman un total de dieci-
séis vocales.
Competencia. En nuestro concepto, las principales facultades del Consejo,
las encontramos en los artículos 219 de la Constitución y 149 de la ley nú-
mero 301185 (estatuto de los magistrados judiciales).
De especial interés de nuestro tema es su facultad para nombrar, adscri-
bir, trasladar, promover, exonerar, evaluar el mérito profesional, y ejercer
la acción disciplinaria respecto de los magistrados judiciales.

D. España
En 1978 se expidió en España una nueva Constitución; dentro de las
principales novedades que aparecen en ella se encuentra la creación del
Consejo General del Poder Judicial. Según nos ilustra José Manuel Ban-
drés,`' de esa suerte comenzó el camino hacia el autogobierno judicial ini-
ciado por las Constituciones de Grecia (1952) y Portugal (1976), ya que en
ambas fue creado un Consejo Superior de la Magistratura.
Desde luego el establecimiento en el derecho español de esta figura se
ha calificado "como una auténtica revolución" que tiende a garantizar la in-
dependencia judicial a nivel constitucional.'"
Cesáreo Rodríguez AguileraII nos reitera que la mayor novedad conte-
nida en la Constitución de 1978 en torno a la judicatura fue el estableci-
miento del Consejo General del Poder Judicial (artículo 122), toda vez que
se alcanza el autogobierno de aquél. En su momento la normatividad orgá-
nica y reglamentaria del Consejo se encontró en la Ley Orgánica, 1/1980,
del 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial; actualmente se
halla en la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 del lo. de julio, y en el
Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 1986 que aprobó el Re-
glamento del Consejo. Asimismo se han emitido diversos fallos por el Tri-
bunal Constitucional relativos a este Consejo.
Competencia. En nuestro concepto las principales atribuciones del Conse-
jo, otorgadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 107), son:
—Propuesta, por mayoría de tres quintos, para el nombramiento del
presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial.
—Propuesta, cuando así proceda y por mayoría de tres quintos, para el
nombramiento de miembros del Tribunal Constitucional.
—Inspección a juzgados y tribunales.

9 Poder Judicial y Constitución., Barcelona, Bosch, 1987, p. 14.


10 Alzaga, Oscar, apud Almagro Nosete, José, Lectura sobre la Constitución española, Univer-
sidad Nacional de Educación a Distancia, vol. 1, p. 737.
11 El Poder Judicial en la Constitución, Barcelona, Bosch, 1980, p. 133.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 69

—Formación y perfeccionamiento, provisión de destinos, ascensos, si-


tuaciones administrativas, y régimen disciplinario de los jueces y tribunales.
—Nombramiento mediante orden de los jueces y presentación a real
decreto, refrendado por el ministro de Justicia, de los nombramientos de
magistrados del Tribunal Supremo.
—Nombramiento del secretario general y miembros de los gabinetes o
servicios dependientes del mismo.
—Ejercicio de las competencias relativas al Centro de Estudios Judiciales.
—Elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto del Consejo.
—Potestad reglamentaria sobre su personal, organización y funciona-
miento en el marco legislativo de la función pública.
—Publicación oficial de la colección de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.
—Aquellas otras que le atribuyan las leyes.

2. Latinoamérica

A. Venezuela

En la Constitución venezolana de 1961, se estableció el Consejo de la


Judicatura. El Consejo es regulado por el capítulo 111: "Del Consejo de la Ju-
dicatura". Este capítulo está formado sólo por un artículo, el numeral 217
que escuetamente expresa: "La Ley Orgánica respectiva creará al Consejo
de la Judicatura, cuya organización y atribuciones fijará con objeto de ase-
gurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los tribunales y de
garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. En él deberá
darse adecuada representación a las otras ramas del Poder Público."
Integración. La normatividad aplicable al Consejo se encuentra en la Ley
Orgánica del Poder Judicial del 26 de agosto de 1969,12 y el Reglamento
del Consejo de la Judicatura publicado en la Gaceta el 3 de diciembre de
1973.
El Consejo se forma por nueve miembros, cinco de ellos son designados
por la sala político administrativa de la Corte Suprema de Justicia, dos por
el Congreso de la República .y los otros dos restantes son designados por el
presidente de la República.
Los miembros del Consejo duran en sus funciones cinco años y deberán
cumplir con los mismos requisitos que se requieren para ser magistrados de
la Corte Suprema, tales requisitos están señalados en el artículo 213 de la
Constitución que reza:
12 Soberanes, José Luis, op. cit., nota 1, p. 219.
70 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAID/VALERIANO PÉREZ

"Para ser magistrados de la Corte Suprema de Justicia se requiere ser


venezolano por nacimiento, abogado y mayor de treinta años, además de
estas condiciones, la Ley Orgánica podrá exigir el ejercicio de la profesión,
de la judicatura o del profesorado universitario en materia jurídica por de-
terminado tiempo."
El Consejo actúa en forma colegiada y cuenta con un presidente y un
vicepresidente elegidos anualmente por el propio Consejo.
Competencia y facultades. Las facultades más destacadas del Consejo son
las siguientes: designar cada periodo constitucional a los jueces; e inspeccio-
nar y vigilar el funcionamiento de los tribunales.

B. Colombia
Al igual que en el caso de España, que se ha comentado, en Colombia
al promulgarse la Constitución de 1991, se creó como nuevo órgano de la
estructura de la rama judicial al Consejo Superior de la Judicatura.
La doctrina saludó con optimismo su instauración, Diego Younes More-
no señala que: 13
"Ha sido un viejo anhelo de la rama judicial, contar con auténtica auto-
nomía e independencia, no sólo para dictar sus fallos sino también para
darse su propia administración. Por ello, se hizo necesario en la Constitu-
ción de 1991 crear un órgano perteneciente a la rama judicial encargado
de administrar los recursos materiales, realizar los presupuestos y la gestión de
la administración de justicia."
Es evidente que, a las razones expresadas por Younes Moreno, habre-
mos de agregar que este Consejo también se encarga de administrar la ca-
rrera judicial y que cuenta con facultades para examinar tanto la conducta
de los jueces como de los abogados.
La normatividad que regula a este órgano, se encuentra por un lado en
la Constitución, como lo hemos dicho, y por otro en el decreto 2652 de
1991, en el que se señalan facultades administrativas para el buen funciona-
miento del Consejo Superior de la Judicatura.
Facultades. Algunas de las funciones de la Sala Plena de este Consejo,
según establece el artículo 4o. del decreto mencionado, son:
—Participar en la discusión, elaboración y definición de la política en la
rama judicial del Plan Nacional de Desarrollo.
—Aprobar el anteproyecto de presupuesto de la rama judicial.
—Fijar competencia territorial para efectos judiciales.
—Determinar la estructura del personal de la rama judicial.
—Presentar a la Corte Suprema y al Consejo, la lista de candidatos para
ser designados magistrados.

I t Derecho constitucional colombiano, Santa Fe de Bogotá, Ternis, 1995, p. 285.


CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 71

—Facultades reglamentarias en materia de administración de justicia.


—Velar por la protección y seguridad personal de los funcionarios y
empleados de la rama judicial.
—Promover la imagen de la rama judicial frente a la comunidad.
—Elegir al presidente y vicepresidente del Consejo por periodos anuales.

C. Paraguay
En el mes de junio de 1992 fue publicada la nueva Constitución Nacio-
nal de Paraguay. La carta magna, de corte contemporáneo, regula como
novedades las siguientes materias: protección ambiental; calidad de vida; li-
bre expresión de la personalidad; derecho a la indemnización justa y ade-
cuada por daño causado por el Estado; derecho a constituir una familia;
protección al niño, juventud y personas de la tercera edad; derechos de las
personas excepcionales; protección contra la violencia; derecho de los pue-
blos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica; aplicación del
derecho consuetudinario indígena en los conflictos jurisdiccionales de los
pueblos indígenas; reconocimiento del guaraní como lengua oficial; y regu-
lación del Consejo de la Magistratura.
Hacemos votos para que el programa legislativo contenido en esta mag-
nífica Constitución, verdaderamente llegue a tener aplicación práctica.
Facultades y competencia. El Consejo de la Magistratura cuenta con las si-
guientes facultades:
—Proponer ternas de candidatos para integrar la Corte Suprema de
Justicia, previa selección basada en la idoneidad, con consideración de mé-
ritos y aptitudes y elevarlas a la Cámara de Senadores para que los designe
con acuerdo del Poder Ejecutivo;
—Proponer en terna de la Corte Suprema de Justicia, con igual criterio
de selección y examen, los nombres de candidatos para los cargos de miem-
bros de las tribunas inferiores, los de los jueces y los de los agentes fiscales;
—Elaborar su propio reglamento, y
—Los demás deberes y atribuciones que se fijen en la Constitución y en
las leyes (artículo 264).

D. Perú
De todas las acciones "atípicas" que el ingeniero Alberto Fujimori ha re-
alizado en su gestión presidencial, sin duda, la más criticada en el. ámbito
internacional fue la disolución de Poderes Legislativo y Judicial, y del Con-
sejo Superior de la Magistratura, en abril de 1992.
Mario Vargas Llosa14 nos refiere tales acontecimientos:
14 El pez en el agua, México, Seix Barral, 1993, p. 531.
72 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAIDNALERIANO PÉREZ

En la madrugada del 6 de abril de 1992 me despertó una llamada de Lima.


Era de Luis Bustamante Belaunde y de Miguel Vega Alvear... Alberto Fujimori
acababa de anunciar por televisión, de manera sorpresivo, su decisión de clau-
surar el Congreso, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Su-
perior de la Magistratura, de suspender la Constitución y de gobernar por
decretos-leyes. De inmediato, las fuerzas armadas dieron su respaldo a estas
medidas.
De este modo, el sistema democrático restablecido en el Perú en 1980, luego de
doce años de dictadura militar, se desfondaba una vez más, por obra de quien,
hacía dos años, el pueblo peruano había elegido presidente y el 28 de julio de
1990, al asumir el cargo, juró respetar la Constitución y el Estado de Derecho.

A pesar de las múltiples quejas, y comentarios adversos del exterior a


estas medidas —hay que reconocer— que el pueblo peruano apoyó tan sin-
gular política de Fujimori.
Así las cosas, el 7 de septiembre de 1993 fue publicada la nueva Consti-
tución Política del Perú, la que en su artículo 112 permite la reelección pre-
sidencial inmediata por un periodo adicional, que de hecho ha ocurrido al
vencer Fujimori, en elecciones, a Pérez de Cuéllar.
La Constitución de 1993, titula a su capítulo IX "Del Consejo Nacional
de la Magistratura" y lo regula en los artículos 150 a 157.
Competencia y facultades. Son funciones del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura según el artículo 154 de la Constitución:
—Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación en perso-
na, a los jueces y fiscales de todos los niveles (salvo cuando éstos sean por
elección popular, como los jueces de paz);
—Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años;
—Aplicar la sanción de destitución a las vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fisca-
les Supremos, respectivamente, a los jueces fiscales de todas las instancias;
—Extender a los jueces y fiscales el título oficial que les acredita.
Dentro del sistema del derecho comparado el Consejo Nacional de la
Magistratura del Perú tiene sólo funciones relacionadas con designacio-
nes y destituciones, así carece de facultades de inspección y sanciones a miem-
bros del Poder Judicial, funciones atribuidas a la Oficina del Control de la
Magistratura (el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pre-
ceptúa que: "La Oficina de Control de la Magistratura es el órgano que tie-
ne por función investigar regularmente la conducta funcional, la idoneidad
y el desempeño de los magistrados y auxiliares jurisdiccionales del Poder
Judicial.").
También carece de facultades para preparar y capacitar a juzgadores y
auxiliares en la impartición de justicia. La Constitución encomienda esta ta-
rea a la Academia de la Magistratura quien se encarga de la formación y
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 73

capacitación de jueces y fiscales de todos los niveles, para los efectos de su


selección.
La única y atenuada intervención del Consejo en la Academia es en la
integración de su Consejo Directivo, pues el Consejo designa a uno de sus
siete consejeros (artículo 4o. de la Ley Orgánica de la Academia de la Ma-
gistratura, ley número 26335).
El Consejo carece de facultades en cuanto a la elaboración y aprobación
de los presupuestos de ingresos y egresos del Poder Judicial. El artículo 82,
párrafo 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial preceptúa que es facultad
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el proyecto de presupues-
to del Poder Judicial, propuesto por la gerencia general, y ejecutarlo una
vez sancionado legalmente.
A pesar de que la Constitución peruana fue aprobada por el Constitu-
yente y ratificada por referéndum del 31 de octubre de 1993, el Consejo
Nacional de la Magistratura entró en funcionamiento hasta el mes de julio
de 1995, entre tanto, las designaciones de magistrados fueron realizadas
por el Jurado de Honor de la Magistratura.''

E. Argentina
Merced a las reformas que fueron realizadas a la Constitución de la Na-
ción Argentina, sancionadas por el Congreso General Constituyente el 22
de agosto de 1994, se creó el Consejo de la Magistratura, que ya existía a
nivel local en varias de sus provincias.
El artículo 114 preceptúa que el Consejo será regulado por una ley es-
pecial sancionada por una mayoría absoluta, de la totalidad de los miem-
bros de cada cámara. El Consejo tendrá a su cargo la selección de los ma-
gistrados y la administración del Poder Judicial. El segundo párrafo de
dicho numeral señala que:
"El Consejo será integrado periódicamente de modo que se proceda el
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la
elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de
la matrícula federal, será integrado, asimismo por otras personas del ámbito
académico y científico en el número y la forma que indique la ley."
Suponemos que las otras personas del ámbito académico y científico, de
cualquier forma, son abogados de la matrícula federal, pues de otra suerte
ese ámbito sería demasiado abierto. Recordamos que para ser miembro del
Consejo en Perú, no es requisito ser profesional del derecho.
La última parte del numeral 114 de la Constitución, establece las atri-
buciones del Consejo:

15 Cfr. Ramos Bohorquez, Miguel, Nueva Constitución Política del Perú, Lima, Editorial Be-
rrio, 1995, p. 47.
74 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAID/VALERIANO PÉREZ

—Seleccionar mediante concursos públicos, los postulantes a las magis-


traturas inferiores;
—Esta facultad se debe concordar con la disposición décimo tercera
transitoria que establece: "a partir de los trescientos sesenta días de la vi-
gencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser de-
signados por el procedimiento previsto en la Constitución";
—Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores;
—Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a
la administración de justicia;
—Iniciar la apertura del procedimiento de remoción de los magistra-
dos, y
—Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y
para asegurar la independencia judicial.

III. LA CARRERA JUDICIAL Y LOS CONSEJOS


DE IA JUDICATURA EN MÉXICO

1. Consejo de la judicatura Federal

En un sólo párrafo del artículo 100 de la carta fundamental de México,


el legislador decidió los principios para la verdadera institucionalización de
la carrera judicial federal; la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federa-
ción señala el contenido y los alcances sobre esta materia y dice que la ad-
ministración, vigilancia, disciplina y carrera judicial del Poder Judicial de la
Federación estará a cargo del Consejo de la Judicatura Federal.16
Para su debida funcionalidad, la Ley Orgánica dispone que el Consejo
de la Judicatura Federal contará con una comisión de la carrera judicial,
formada por tres de sus miembros, uno originario del Poder Judicial y los
otros dos, del Ejecutivo federal y del Senado de la República;17 uno de ellos
fungirá como presidente de la Comisión por un periodo que determine la
misma.18
La Comisión de la Carrera Judicial decidirá sobre los asuntos de su
competencia por el voto mayoritario de sus integrantes, sin la posibilidad
de que alguno de ellos pueda abstenerse de emitir su voto; esta misma Co-
misión calificará los impedimentos y excusas de sus miembros, y aquellas
cuestiones que por su naturaleza, trascendencia social y jurídica merezcan

16 Artículo 68, Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Diario Oficial de la Fede-
ración del 26 de mayo de 1995.
17 Loc. cit., artículo 77.
18 Loc. cit., artículo 79.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 75

una atención especial y no le fuera posible resolver a la Comisión, la cono-


cerá y decidirá el Pleno del Consejo de la Judicatura Federa1.1°
Los servidores públicos con funciones jurisdiccionales del Poder Judicial
de la Federación ingresarán y serán promovidos en los términos de la Ley
Orgánica y bajo los principios del sistema de carrera judicial: excelencia,
profesionalismo, objetividad, imparcialidad, independencia, y antigüedad, 2°
este último, sin duda va más allá del dictado de la Constitución, pero su in-
clusión es un signo de justicia para los que han dejado sus años en el ejerci-
cio judicial.
Los magistrados de circuito, los jueces de distrito, los secretarios y los
actuarios judiciales de los tribunales de circuito y de los juzgados de distri-
to, para ser designados como tales, aparte de reunir los requisitos formales
que exige la Ley Orgánica, deberán satisfacer las disposiciones del sistema
de carrera judicial,21 mismos que están identificadas en categorías de mayor
a menor jerarquía:
I. magistrado de circuito; II. juez de distrito, III. secretario general de acuerdos
de la Suprema Corte de Justicia; IV. subsecretario general de acuerdos de la Su-
prema Corte de Justicia; V. secretario de estudio y cuenta de ministro; VI. secreta-
rio de acuerdos de sala; VII. subsecretario de Acuerdos de Sala; VIII. secretario de
tribunal de circuito; IX. secretario de juzgado de distrito, y X. actuario del Po-
der Judicial de la Federación.'
Para los servidores públicos que pertenezcan a algunas de las categorías
enumeradas, atendiendo a su desempeño en la función judicial, los cursos
realizados en el Instituto de la Judicatura, la antigüedad, el grado académi-
co, el arraigo y otras cualidades profesionales que estime el Consejo de la
Judicatura Federal, en base con su presupuesto y disposiciones generales,
creará un sistema de estímulos, en el que podrá incluirse los económicos.
En circunstancias de excepción, a los magistrados de circuito y jueces
de distrito, el Consejo de la Judicatura Federal les autorizará años sabáticos
con la condición de que los interesados presenten proyectos de trabajos que
fortalezcan su formación académica y profesional y, sean de interés para el
Poder Judicial de la Federación; el mismo Consejo podrá otorgarles becas
para realizar estudios e investigación fuera de la nación mexicana.23
Para el ingreso y promoción a las categorías de magistrado de circuito y
juez de distrito, los aspirantes se sujetarán al sistema del concurso interno
de oposición y oposición libre, mientras que para las categorías de secreta-
rios y actuarios, los interesados deberán acreditar un examen de aptitud.24

19 Loc. cit., artículos 78 y 80.


20 Loc. cit., artículo 105.
21 Loc. cit., artículos 106-109.
22 Loc. cit., artículo 110.
23 Loc. cit., artículo 111.
24 Loc. cit., artículo 112.
76 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAIDNALERIANO PÉREZ

Cabe resaltar que sólo aspirarán a la plaza de magistrado de circuito, los


jueces de distrito, y para la del juez de distrito, los secretarios y actuarios.25
En todos los casos, en los concursos de oposición libre e internos de
oposición, para la designación de magistrado de circuito y juez de distrito,
se seguirá el siguiente procedimiento:
El Consejo de la Judicatura Federal publicará una convocatoria por una
sola vez en el Diario Oficial de la Federación y dos veces en un diario de ma-
yor circulación nacional, dejando transcurrir cinco días hábiles entre cada
publicación. La convocatoria especificará: si es concurso de oposición libre o
de concurso interno de oposición, categorías y números de vacante, lugar,
día y hora a llevarse el examen, plazo, lugar de inscripción y otros datos
necesarios.
Los aspirantes resolverán un examen escrito, relacionado con la función
de la plaza sujeta a concurso. Por cada vacante sujeta a concurso, sólo pasa-
rán cinco aspirantes que obtengan las más altas calificaciones.
Los aspirantes seleccionados de acuerdo al párrafo anterior, harán un
examen práctico, resolviendo los casos que les asignen, mediante la redac-
ción de sus sentencias.26
Cubierta la etapa anterior, los aspirantes harán un examen oral y públi-
co, ante un jurado integrado por: un consejero de la Judicatura Federal; un
magistrado ratificado, si se concursa para la plaza de magistrado; un juez
de distrito ratificado, si se concursa para juez de distrito, y un integrante
del Comité Académico, designado por el Instituto de la Judicatura.27
Cada integrante del jurado formulará a cada aspirante preguntas e in-
terpelaciones sobre cuestiones que versen en torno a las funciones de ma-
gistrado de circuito o juez de distrito, según sea el caso. De las calificacio-
nes obtenidas en cada etapa, resultarán los promedios finales de cada
concursante.
El jurado tomará en cuenta al hacer la evaluación final de los concursos
realizados en el Instituto de la Judicatura, la antigüedad en el Poder Judi-
cial de la Federación, el desempeño, el grado académico, los cursos de ac-
tualización y especialización acreditados, de cada uno de los aspirantes.
Concluidos los exámenes en sus tres etapas, se levantará un acta final y
el consejero en su calidad de presidente del jurado, declarará los nombres
de los nuevos servidores públicos judiciales que resultaron ganadores de las
vacantes abiertas a concurso y así, dará cuenta al Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal, para que éste haga los nombramientos y ordene sus pu-
blicaciones en el Semanario del Poder Judicial de la Federación.28

25 Loc. cit., artículo 133.


26 Loc. cit., artículo 114.
27 Loc. cit., artículo 117.
28 Loc. cit., artículo 114.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 77

Y en lo que respecta a los exámenes de aptitud para los secretarios y


actuarios, su celebración y organización estarán a cargo del Instituto de la
Judicatura a solicitud expresa del titular del órgano que hará la designa-
ción, o a petición de las personas interesadas a acceder a las categorías su-
periores de las que ocupan, quienes si aprueban el examen de aptitud inte-
grarán una lista que tendrá el Consejo de la Judicatura Federal para ser
preferidos en caso de presentarse una vacante; lista que deberá tener a la
vista el titular del órgano que tiene la plaza vacante para elegir de los que
ahí aparecen.
En todos los casos, será designado secretario o actuario del Poder Judi-
cial de la Federación, quien ocupe una categoría inmediata inferior.29

2. La carrera judicial y el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal

La carrera judicial implica la formación y la actualización de los servi-


dores públicos judiciales que integran el Tribunal Superior de Justicia del
fuero común del Distrito Federal y, en esa dirección, acogiendo el principio
constitucional y el de la Ley Orgánica del citado Tribunal, el Consejo de la
Judicatura del Distrito Federal ha dirigido sus acciones para su desarrollo.
La regulación de la carrera judicial que hace la Ley Orgánica del Tribu-
nal Superior de Justicia del Distrito Federal, presenta similitud con la nor-
mada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que orien-
tan la carrera judicial, bajo los auspicios de los mismos principios de la
norma fundamental: excelencia-objetividad-imparcialidad-profesionalismo-e-
independencia.
El desarrollo de la carrera judicial para el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, se dará mediante la aplicación de los exámenes de
oposición interno o de oposición libre, para cubrir de manera definitiva o
interina las plazas vacantes de jueces de primera instancia y de paz, y en los
demás casos, a excepción de los magistrados, los cargos judiciales serán
concedidos previo examen de aptitud del servidor público.i0
Amén de lo anterior, en los términos de la Ley Orgánica referida, los
cargos judiciales se sucederán en el siguiente orden:
"I. pasante de derecho; II. secretario actuario; III. secretario de juzgado
de paz; IV. secretario proyectista de juzgado de primera instancia; V. secre-
tario conciliador; VI. secretario de acuerdos de primera instancia; VII. se-
cretario de acuerdos de sala; VIII. secretario proyectista de sala; IX. juez de
paz; X. juez de primera instancia, y XI. magistrado.31

29 Loc. cit., artículo 115.


30 Artículos 189 y 190 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, en Gaceta Oficial del Distrito Federal, 29 de enero de 1996.
31 Loc. cit., artículo 188.
78 CIPRIANO GÓMEZ/ALBERTO SAIDNALERIANO PÉREZ

Para los efectos del concurso interno de oposición o de oposición libre,


el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal será el órgano quien deter-
minará las formalidades del procedimiento. Al hacerse un análisis compara-
tivo del procedimiento que sigue la Judicatura Federal para el concurso de
oposición con el de la Judicatura del Distrito Federal, resultan casi iguales,
salvo en las excepciones siguientes:
La convocatoria que emita el Consejo de la Judicatura del Distrito Fe-
deral, será publicada dos veces en el Boletín Judicial, cuando sea para concurso
interno de oposición; una sola vez en el Boletín Judicial y en un periódico de
mayor circulación local, cuando el concurso sea de oposición libre."
Las etapas previstas por la Ley Orgánica para el desarrollo de los exá-
menes de oposición, estarán bajo la vigilancia de un jurado integrado por
un: consejero de la Judicatura del Distrito Federal, quien lo presidirá; un
magistrado ratificado; un juez ratificado; un integrante del Comité Acadé-
mico del Instituto de Estudios Judiciales.
La organización y aplicación de los exámenes de aptitud para los diver-
sos cargos judiciales del Tribunal Superior de Justicia, estarán a cargo del
Instituto de Estudios Judiciales a petición del titular del órgano que hará la
designación.
Para la aplicación de los exámenes de aptitud se formará un Comité in-
tegrado por un consejero de la Judicatura del Distrito Federal, quien lo
presidirá; un magistrado; un juez; un miembro del Comité Académico.
Sin que la ley exija a este Comité, que el magistrado y el juez reúnan el
requisito de la ratificación; en todo caso si señala que si el examen vierte sobre
la impartición de justicia, será el magistrado quien presidirá el Comité.;;
Una última consideración a la carrera judicial en la administración de
justicia del Distrito Federal, se refiere a que el Consejo de la Judicatura
para proceder a ratificar a un juez o para emitir su opinión para este mismo
motivo sobre los magistrados del tribunal, deberá considerar lo siguiente:
Su desempeño en la función judicial; los resultados de las visitas de ins-
pección; los cursos de actualización y de especialización acreditados; no haber
sido sancionado con falta grave y otras calidades que el Consejo estime.';4
En este contexto, se está proponiendo la marcha y la institucionaliza-
ción de la carrera judicial, que si cierto, no es la perfecta, es la menos mala
de la que la tradición histórica judicial nos ha enseñado.
Me permito acercarme a los estados de nuestra República mexicana que
tienen en su haber institucional consejos de la judicatura, para recapturar

32 Loc. cit., artículo 190.


33 Loc. cit., artículo 192.
34 Artículo 194. Para mayor abundamiento sobre el concurso interno y libre de oposi-
ción, véase el Reglamento del Concurso de Oposición, expedido y publicado por el Consejo
de la Judicatura del Distrito Federal el 30 de agosto de 1996, en el Boletín Judicial del Tribu-
nal Superior de Justicia dei Distrito Federal.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 79

de sus leyes constitucionales y orgánicas locales, las disposiciones que hacen


en materia de carrera judicial.
Hablar de consejos de la judicatura de los estados de la Federación, es
referirse a los dos momentos históricos de esta institución; el primero, co-
rresponden a Sinaloa (1988) y Coahuila (1990), que introducen en nuestro
mexicano domicilio para sus poderes judiciales locales la figura del Consejo
de la Judicatura; el segundo comprende, los que surgen posterior a la re-
forma constitucional en materia judicial que crea el Consejo de la Judicatu-
ra Federal y el del Distrito Federal, estados que de alguna manera hicieron
suya la invitación que el legislador federal hiciera a los legisladores locales
para que depositaran en el Consejo de la Judicatura la administración, vigi-
lancia, disciplina y el desarrollo de la carrera judicial del Poder Judicial.
El legislador local ha instituido el Consejo de la Judicatura conjugando
sus intereses y el de la sociedad, de la entidad y el de la administración de
justicia, haciendo de un Consejo como instancia de decisión, de proposición
o sólo de consulta.
Paso a ilustrar los consejos de las judicaturas estatales con potestades en
la carrera judicial:
El estado de Sinaloa tiene en su estructura judicial el Consejo de la Ju-
dicatura, como un órgano que garantizará a los magistrados y jueces, los
beneficios de la carrera judicia1;35 sin que haga mayor mención sobre esta
materia y, en tanto el Consejo de la Judicatura del Estado de Coahuila, su
legislación no le otorga potestad expresa sobre la carrera judicial.
El Consejo de la Judicatura del Estado de Aguascalientes, tiene compe-
tencia para desarrollar la carrera judicial mediante la aplicación de exáme-
nes en el concurso de oposición por conducto del Instituto de Capacitación,
para la designación de magistrados, jueces y los demás servidores públicos
de la administración de justicia, e informará así al supremo tribunal reuni-
do en Pleno; para el nombramiento de magistrados, los candidatos serán
seleccionados por el Consejo de la Judicatura estatal para que el Ejecutivo
local haga la proposición y en su caso la aprobación del Congreso local.36
El caso del Consejo de la Judicatura del Estado de Baja California pre-
vé su norma constitucional y orgánica del tribunal local, que el concurso de
oposición será conforme a los principios de la carrera judicial, cuyo desa-
rrollo estará bajo la vigilancia estricta de un jurado integrado por dos con-
sejeros de la judicatura estatal y un magistrado del tribunal superior desig-
nado para este efecto por el Pleno; los jueces de primera instancia y de

35 Artículo 97, Constitución Política del Estado de Sinaloa, con reformas y adiciones pu-
blicadas en el Diario Oficial del 23 de marzo de 1988, en Los Consejos de la Judicatura: régimen
jurídico, México, C. J. F./P. J. F., 1996.
36 Loc. cit., artículo 27, 51, 55, 56 ...Aguascalientes, Periódico Oficial del 26 de marzo de
1995 y artículos 1, 9, 11, 36, 95 y 97 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Local, Periódico
Oficial del 2 de abril de 1995.
80 CIPRIANO GOMEZ/ALBERTO SAID/VALERIANO PÉREZ

paz, a priori aprobarán un examen escrito en el concurso de oposición para


ocupar tal cargo judicial; los aspirantes a magistrados se sujetarán a un con-
curso de méritos y para las demás categorías judiciales se les aplicará un
examen de aptitud para ocupar las plazas superiores. La coordinación y la
organización del desarrollo de la carrera judicial estará a cargo del Instituto
de la Judicatura y en todos los casos, el Consejo de la Judicatura estatal
hará los nombramientos respectivos.37
La Constitución local del Estado de México olvida regir desde su jerar-
quía la carrera judicial y es la Ley Orgánica del Tribunal la que dispone
que los jueces serán designados por el Consejo de la Judicatura estatal con
la previa aprobación del examen de oposición que estará gobernado por la
imparcialidad, objetividad y el rigor académico, que son los que garantiza-
rán el cumplimiento y la efectividad de la carrera judicial; en este mismo
sentido actuará el Consejo de la Judicatura para el ingreso, la capacitación
y la promoción de los servidores públicos de la judicatura en coordinación y
la organización del Instituto de Capacitación y Especialización Judicial. "
Es cierto que ni la Constitución local ni la Ley Orgánica del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Morelos recogen el sistema de carrera ju-
dicial, pero ambas refieren que el Consejo de la Judicatura estatal propon-
drá las ternas al Congreso local de las personas que habrán de ocupar los
cargos de magistrados; los servidores públicos que hayan aprobado el exa-
men de oposición y de méritos bajo los auspicios de la competencia profe-
sional, probidad, dedicación, y buena conducta, serán designados como jue-
ces de primera instancia por el Consejo de la Judicatura, éste también
nombrará los jueces de paz municipales a propuesta de las ternas que pre-
senten los ayuntamientos.3`1
Y lo último de esta exposición, en el estado de Nayarit el Consejo de la
Judicatura estatal tiene la encomienda de desarrollar la carrera judicial del
Poder Judicial local, mediante los exámenes de oposición, mismos que se
regirán con los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profe-
sionalismo e independencia, para la designación de jueces, aspirantes de
nuevo ingreso y para los demás servidores públicos que pretendan promo-
verse a cargos judiciales superiores en el Tribunal Superior de Justicia.40
En el análisis hecho del régimen jurídico de los consejos de las judica-
turas estatales, resulta envidiable la potestad que tienen algunos de estos
consejos para proponer las ternas al Ejecutivo o al Congreso local, que ha-

37 Loc. cit., artículo 64, ...Baja California, ...25 de septiembre de 1995 y artículos 155,
168, 176, 179, 180, 198, 201, 202 y 204 de... del 4 de octubre de 1995.
38 Loc. cit., articulo 61, ...Estado de México, Gaceta de Gobierno del 2 de marzo de 1995, y
artículos 16, 63, 64, 153, 159, 161 y 162 de..., Gaceta de Gobierno del 15 de agosto de 1995.
39 Loc. cit., artículo 92-A, ...Morelos, Periódico Oficial del 22 de marzo de 1995 y artículos
60, 117... Periódico Oficial del 12 de abril de 1995.
40 Loc. cit., artículo 85, ...Nayarit, ...26 de abril de 1995 y artículos 35, 46, 50, 55 y 62
...del 20 de diciembre de 1995.
CONSEJOS DE LA JUDICATURA Y CARRERA JUDICIAL 81

brán de ocupar los cargos de magistrados del tribunal y, aún más, la atribu-
ción que tiene el Consejo de la Judicatura de Baja California para nombrar
los magistrados del tribunal.
Los consejos de las judicaturas estatales tienen la tendencia y la mira a
desarrollar la carrera judicial mediante el sistema institucionalizado de los
exámenes de oposición y de méritos, cuyo perfeccionamiento seguramente
se dará a la vista de los resultados que de ellos se obtengan para el benefi-
cio de la sociedad que cada día exige mayor justicia, eficiencia, profesiona-
lismo, autonomía e independencia del Poder Judicial; este es el contexto
que crea el Consejo de la Judicatura en México, para que otorgue respues-
tas a la realidad nacional, que padece las mismas miserias sociales que des-
de décadas atrás obligara a afirmar don Justo Sierra: "nuestro pueblo tiene
hambre y sed de justicia."
LA CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA*

Carlos PARODI REMÓN


SUMARIO: I. Primeras palabras. II. Elementos conformantes de la carrera judicial.
III. Apostilla. IV. Final. V. Anexo.

I. PRIMERAS PALABRAS

Estamos ya acostumbrados al acierto en los puntos integrantes de los tema-


rios correspondientes a los Congresos Mexicanos de Derecho Procesal, de
los cuales hemos llegado a su XV edición, de acuerdo al transcurso del
tiempo, que inadvertidamente ha pasado raudo, dejándonos sabias enseñan-
zas de los congresos anteriores, pero también nostalgias indelebles que for-
man ya parte inseparable de nuestro ser. Es en este marco que se inscribe
al tratamiento de "La carrera judicial", cuyo solo rubro recuerda tantas vi-
vencias e inspira tantos comentarios. Pero debemos ubicar el contenido del
tema con la mayor precisión, pues depende de la connotación que se le re-
conozca, el éxito a obtenerse y su trascendencia para el futuro. En efecto,
en un exceso de rutina o de tradicionalismo, alguien podría identificar a la
carrera judicial con ciertos elementos que son comunes a toda carrera ad-
ministrativa, como son el burocratismo, la rutina, el horario, el ascenso, la
remuneración y hasta algo físico como el escritorio o la oficina. Al respecto
podemos afirmar que si bien tales elementos forman parte también de la
llamada carrera judicial, directa o indirectamente, cual más, cual menos, lo
cierto es que tratándose de la carrera judicial, adquieren cierto matiz espe-
cial, por la naturaleza y efectos de esta función. En relación con este aspec-
to, que es el meollo del problema, ya hemos expresado nuestro punto de
vista en el sentido de que el juez ejerce una función pública y corno tal es
un funcionario público, "especial, calificado, pero funcionario al fin".1
Pero el tratamiento de la carrera judicial por sí mismo no basta ni cu-
bre los objetivos de este magno XV Congreso Mexicano; todo lo que se es-
criba, se debata, se discrepe, se acuerde sobre estos ternas, debe apuntar a
mejorar la llamada "administración de justicia". Se ha escrito tanto sobre

• Ponencia.
1 Parodi Remón, Carlos, El derecho procesal del futuro, Lima, Editorial San Marcos, pp. 59
y ss.; en especial p. 72.

83
84 CARLOS PARODI REMÓN

este anhelo y, sin embargo, sigue siéndolo. Es que se trata de una aspira-
ción cualitativa y no cuantitativa. El justiciable, el usuario de la justicia, el
ciudadano común y corriente espera algo más que un mayor número de
jueces, mejor infraestructura judicial, horarios más amplios o similares. Lo
que el ser humano de hoy necesita perentoriamente —a nivel mundial nos
atrevemos a afirmarlo— son jueces que inspiren confianza y seguridad por
su honradez, su probidad, su sentido igualitario y equitativo, que expidan
sentencias justas, no solamente legales y que se compenetren con el drama
que subyace en todo proceso, tiñendo sus fallos y decisiones del tinte huma-
nista que tanta falta nos hace. Jueces en fin, que compartan con los justicia-
bles el drama judicial y en un esfuerzo común realicen el mayor empeño
por alcanzar una decisión justa. Limitada es cierto, condicionada, relativa,
pero por ello mismo, profundamente humana. Vislumbremos para el siglo
XXI ese tipo de juez. Todos los esfuerzos que se hagan para ello son pocos.
El hombre del próximo siglo quiere jueces que conversen con él, que lo
comprendan, que lo respeten y que lo acompañen en la lucha por la justi-
cia. Un juez, tan ser humano como él, en quien pueda inscribirse el des-
arrollo de los temas de este certamen tan valioso y dentro de ellos la carre-
ra judicial.
Es posible que ante esta visión que nos ofrece el mundo de hoy, con su
inversión de valores, con su desprecio por la vida, por la deshumanización
del hombre, algunos se sonrían a la lectura de estas líneas por considerar
algo utópico lo que propugnamos, lo que en todo caso o en cierto modo
significaría una especie de resignación ante la dura realidad a la que asisti-
mos y de la cual, no sólo somos espectadores, sino esencialmente, actores.
A esas personas, a quienes desde ya expreso mi respeto más sincero,
podría contestarles con la frase siguiente:
"No hay acción sin entusiasmo, no hay historia sin ideales, no hay pro-
greso sin utopías."

II. ELEMENTOS CONFORMANTES DE LA CARRERA JUDICIAL

¿Existe la carrera judicial? A este respecto dice Flores García: "Aún se


discute si existe carrera judicial en determinados países",2 señalando a los
autores que opinen por la afirmativa y quienes sostienen lo contrario y pro-
poniendo como definición de la misma, la siguiente:
"Conjunto de personas, con formación profesional que tienen a su car-
go la función juzgadora, con carácter permanente y con derecho a ocupar
distintos puestos, según su antigüedad, mérito o circunstancias, de acuerdo
con lo que establezca y regulen las disposiciones orgánicas". En su estudio,
2 Flores Garcia, Fernando, Ensayos jurídicos, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1989,
pp. 771 y ss.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 85

el citado jurista mexicano opina por la necesidad de un periodo preparato-


rio a la carrera judicial, que estaría a caro de la escuela judicial.3
De acuerdo con lo expuesto, en nuestras primeras palabras y su natura-
leza, y características como ejercicio de la función pública, puede afirmarse
la existencia de la carrera judicial. Pero es una carrera específica, con notas
propias, aunque participe de ciertos aspectos de la carrera administrativa.
En otras palabras, pueden ser comunes los elementos conformantes, pero
con una connotación especial y es por ello que su tratamiento también es
diferente. Así las cosas, una visión genérica de tales elementos podría ser la
siguiente:
A. En función del juez
a) Status normativo, constitucional y/o legal
b) Designación e inamovilidad
c) Ascenso y jubilación
d) Remuneración
B. En función de la sociedad
e) Rendimiento del juez
fi Superación y perfeccionamiento
g) Aporte efectivo a la paz social
Habremos pues de desenvolver estos conceptos, ciñéndonos a la natura-
leza, características y especialmente a la trascendencia de la carrera judicial,
siempre con la mira puesta en el objetivo propuesto en nuestras primeras
palabras: el diseño del juez que requiere el ser humano para el siglo XXI.

1. En función del juez

A. Status normativo legal o constitucional


El tratamiento que dan la mayoría de los textos constitucionales o lega-
les al magistrado es el de funcionario público, lo que en principio, como
hemos visto, no debe llamar la atenciôn pues la función que ejerce es públi-
ca. Sin embargo algunos de ellos se refieren expresamente a la terminolo-
gía de carrera judicial o pública, como por ejemplo la Constitución de Co-
lombia, que en su artículo 228, considera la administración de justicia como
una función pública, concepto ratificado en el artículo lo. de la Ley Estatu-
taria de la Administración de Justicia, número 270 de 1996. Asimismo el
artículo 256, inciso lo. constitucional colombiano, habla específicamente de
la carrera judicial, tal como lo hace el inciso 22 del artículo 85 de la Ley
Estatutaria mencionada.

3 En el Perú existe la Academia de la Magistratura, la aprobación de cuyos cursos es


obligatoria para el ingreso de los postulantes a la carrera judicial y también para el ascenso.
86 CARLOS PARODI REMÚN

El caso de Panamá es por demás sintomático, pues en lo relativo a la


función que desempeñan los magistrados, el artículo 206 constitucional, re-
mite el título dedicado a la administración de justicia, al título X1, que pre-
cisamente trata de los servidores públicos, confirmando la calidad de tales a
los magistrados, todo ello en su Constitución de 1972, con los actos refor-
matorios de 1978 y constitucionales de 1983.
Lo mismo puede decirse del caso salvadoreño. El artículo 186 de la
Constitución de El Salvador del 20 de diciembre de 1983, establece expre-
samente la carrera judicial, la misma que es objeto del decreto número 536,
"Ley de la Carrera Judicial" del 12 de julio de 1990 y de su reglamento del
26 de abril de 1991, aprobado por la Corte Suprema de Justicia de ese
país. A este respecto deviene pertinente transcribir el primer considerando
del mencionado decreto 536:
"Que la Constitución establece la Carrera Judicial como una garantía de
estabilidad e independencia de los Magistrados y Jueces del Órgano Judi-
cial y en consecuencia, para el logro de una pronta y eficaz administración
de justicia", y el segundo párrafo de su artículo lo.: "La carrera judicial tie-
ne como finalidad garantizar la profesionalización y superación de los fun-
cionarios y empleados judiciales, así como la estabilidad e independencia
funcional de los mismos contribuyendo con ello a la eficiencia de la ad-
ministración de justicia."
Existe pues la carrera judicial; es la naturaleza y los objetivos al ejercer
la función en la que se expresa, que le confiere esa característica especial
a la que ya hemos hecho referencia; sin entrar en profundizaciones en esta
parte de la ponencia, bastaría con recordar que en tanto cualquier decisión
administrativa puede ser recurrida ante el Poder Judicial, las decisiones de
éste, surten la cosa juzgada, en cuyo mérito han de cumplirse las sentencias
de las cuales emana. Ello independientemente desde luego de la tesis que
venimos propugnando en el sentido de que sólo la cosa juzgada provenien-
te de una sentencia justa puede traer consigo la tan necesaria paz social,4
por lo que hoy son más útiles que nunca el recurso de revisión en materia
penal y el recurso de revocatoria en material civil.
En lo que se refiere a la legislación peruana, la situación normativa está
resuelta, pues la sección quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene
como un rubro precisamente "La carrera judicial" y en el texto de su pri-
mer artículo, el 217, no deja lugar a dudas:
"El Estado reconoce y garantiza la carrera judicial en la forma y con los
límites que señala esta ley", estando comprendidas en ella, según el artículo
218, los vocales de la Corte Suprema, los vocales de las Cortes Superiores,
los jueces especializados o mixtos, lo jueces de paz letrados y los secretarios
y relatores de sala.

4 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota I, pp. 245-247.


CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 87

Cabe agregar como comentario que estos dos últimos se encuentran en


la carrera judicial, como acabamos de ver, pero no ejercen la función juris-
diccional, pues su labor es esencialmente administrativa.

B. Designación e inamovilidad de los magistrados


Más que el comentario de la designación de los jueces como garantía
de su independencia, interesa a los fines del presente trabajo su relación
con la llamada carrera judicial. No obstante, conviene recordar que históri-
camente se ha relacionado el sistema de la designación de los jueces con su
independencia funcional. Es decir, que ésta depende decisivamente o casi
de la forma en que el juez fue nombrado. Pues bien, como no existe siste-
ma perfecto de designación, el problema siempre está latente. Y lo estará
—agregamos nosotros— hasta que nos convenzamos que, si bien el sistema
de designación de los magistrados es un factor importante, no sólo en cuan-
to a la independencia de los mismos en el ejercicio de la función, sino en lo
que respecta a la misma manera como la cumplen, no resulta decisiva en
orden a tales fines. Hemos dicho y nos ratificamos que la independencia de
un juez es, en lo fundamental, un atributo de su propia personalidad, es
decir una característica inherente a su misma calidad de ser humano, que
lo acompaña en el ejercicio de la función. Si una persona no es inde-
pendiente en su vida personal, jamás lo podrá ser como magistrado. Pero
también hemos dicho y asimismo lo confirmamos, que la objetividad absolu-
ta en el conocimiento de un proceso judicial y su correspondiente senten-
cia, es humanamente imposible de lograr, por lo que el margen de subjeti-
vismo, que es inherente a todo ser humano, y el juez lo es, debe estar
orientado, debe ser conducido por la honradez del juez, por la ética del
juzgador, por la moral de quien debe decidir la suerte de una persona que
es tan ser humano como él. -Sólo la honradez del magistrado ha de com-
pensar o balancear, por así decirlo, su inevitable subjetivismo. Veamos en-
tonces, en este contexto los sistemas de designación de los magistrados en
algunas legislaciones.
Argentina. De acuerdo con el artículo 99 inciso 4to., de la Constitución
de la Nación, es el Poder Ejecutivo quien nombra a los magistrados de la
Corte Suprema con acuerdo del Senado. Asimismo nombra a los demás jue-
ces de los tribunales federales inferiores con base en una propuesta vincu-
lante en terna del Consejo de la Magistratura, siempre con acuerdo del Se-
nado. El mismo sistema funciona en relación con la provincia de Buenos
Aires, tal como lo prescribe el artículo 175 de la Constitución respectiva.
Al Consejo de la Magistratura se refiere el artículo 114 de la Constitu-
ción de la Nación, organismo encargado de la selección de los magistrados
y de la administración del Poder Judicial, así como de emitir propuestas en
88 CARLOS PARODI REMÓN

ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribuna-


les inferiores.
Es interesante recordar brevemente que el tema de los nombramientos
de los magistrados, ha sido preocupación constante en la República Argen-
tina, desde el anteproyecto de ley para nombramiento y ascenso de magis-
trados y funcionarios del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires,
cuyo texto consta de las Actas del VIII Congreso de Derecho Procesal, realizado
en la ciudad de Mendoza el mes de octubre de 1972. Se ha escrito mucho
al respecto, como por ejemplo el ensayo "Acerca de una carrera judicial
abierta, una propuesta concreta", de Roberto Rame, Ernesto Larraín y
Eduardo Aranda Lavarello, publicado en el diario La Ley, edición del 2 de
junio de 1980. Incluso la creación del Consejo Nacional de la Magistratura,
que como se ha visto ya tiene en la Argentina patente constitucional, ha
sido precedida de debate significativo.5
Colombia. El artículo 231 de la Constitución colombiana establece que
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado,
serán nombrados por la respectiva corporación, de listas enviadas por el
Consejo Superior de la Judicatura. Este sistema es ratificado por los artícu-
los 15 y 85, inciso 10, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
número 270 de 1996. El Consejo Superior de la Judicatura está previsto en
el artículo 254 de la Constitución y se conforma con dos salas, la Adminis-
trativa y la Jurisdiccional Disciplinaria, disponiendo el inciso 2 del artículo
256 de la misma Constitución, que corresponde al Consejo, "elaborar las
listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviar-
las a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar
que se regirá por normas especiales". La ley estatutaria mencionada dedica
su título cuarto a la administración, gestión y control de la rama judicial,
iniciando su texto con el artículo 75 que se refiere al Consejo Superior de
la Judicatura, cuya sala Administrativa es la encargada de remitir Ias listas
de candidatos a magistrados.
Costa Rica. Según los artículos 121, 3 y 157 de su Constitución, los ma-
gistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia son nom-
brados por la Asamblea Legislativa.
Cuba. De acuerdo al artículo 75, inciso m, de su Constitución, corres-
ponde a la Asamblea Nacional del Poder Popular, elegir al presidente, vice-
presidente y a los demás jueces del Tribunal Supremo Popular.

5 "Acerca de una carrera judicial abierta. Una propuesta concreta", por Roberto Rameo,
Ernesto Larraín, Eduardo Aranda Lavarello, publicado en La Ley, el 2 de junio de 1980; "Re-
celo por el Consejo de la Magistratura", publicado en el diario La Nación, de Buenos Aires,
edición del 19 de junio de 1995 y suscrito por Adrián Ventura; "Desconfianza por el Consejo
de la Magistratura", publicado en el diario La Nación de Buenos Aires, edición del 10 de sep-
tiembre de 1995. "El Consejo de la Magistratura", por Alberto M. García Lema, publicado en
el diario La Nación de Buenos Aires, edición del 23 de septiembre de 1995, p. 7 (este último
artículo a favor del citado Consejo).
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 89

Chile. La Constitución Política de 1980, con las reformas de los años


1989 y 1991, prescribe en su artículo 75 que los ministros y fiscales de la
Corte Suprema, serán nombrados por el presidente de la República, eli-
giéndolos de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propondrá
la misma Corte. En cuanto a los ministros y fiscales de las Cortes de Apela-
ciones, serán designados también por el presidente de la República, a pro-
puesta en terna de la Corte Suprema. Finalmente los jueces letrados, en
igual forma que los magistrados citados anteriormente, son designados por
el presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apela-
ciones de la jurisdicción respectiva.
El Salvador. Su Constitución, vigente desde el 20 de diciembre de 1983,
establece en sus artículos 186 y 131, inciso 19, que los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea Legislativa por
un periodo de nueve años, de una lista de candidatos que propondrá el
Consejo Nacional de la Judicatura. En cuanto a los magistrados de las cá-
maras de segunda instancia, jueces de primera instancia y jueces de paz,
son nombrados por la Corte Suprema, según atribución constitucional pre-
vista en el artículo 182, inciso 9, de su carta fundamental, siempre a la pro-
puesta en ternas del citado Consejo Nacional de la Judicatura. En su artícu-
lo 187 constitucional se refiere al mencionado Consejo como una institución
independiente encargada de realizar las propuestas para cubrir los cargos de
magistrados, así como de la organización y funcionamiento de la Escuela
de Capacitación Judicial, los integrantes del Consejo son elegidos por la
Asamblea Legislativa con el voto calificado de las dos terceras partes de los
diputados electos, como lo prescribe el mismo artículo 187. Por decreto nú-
mero 414, la Asamblea Legislativa de El Salvador aprobó la Ley del Conse-
jo Nacional de la Judicatura y por decreto número 536, aprobó asimismo la
Ley de la Carrera Judicial, cuyo primer considerando transcribimos:
"Que la Constitución establece la Carrera Judicial como una garantía de
estabilidad e independencia de los Magistrados y Jueces del Órgano Judi-
cial y en consecuencia, para el logro de una pronta y eficaz administración
de justicia".
Como puede verse y desde ahora lo comentamos, el texto transcrito re-
laciona directamente la carrera judicial, incluso como nota previa al sistema
de designación de los mismos, como una "garantía de estabilidad e inde-
pendencia de los magistrados y jueces" y como consecuencia de tal "el logro
de una pronta y eficaz administración de justicia".
Es pues, según dicha norma constitucional, la existencia de una carrera
judicial específica y clara, la mejor garantía para obtener una eficaz ad-
ministración de justicia.
España. El artículo 122 de la Constitución española de 1978 remite a la
Ley Orgánica del Poder Judicial "la constitución, funcionamiento y gobier-
no de los juzgados y tribunales", y establece el Consejo General del Poder
90 CARLOS PARODI REMÓN

Judicial, como órgano de gobierno del mismo. Son veinte sus integrantes,
nombrados por el rey, el mismo que también nombra al presidente del Tri-
bunal Supremo a propuesta del mencionado Consejo, como lo dispone el
artículo 123.
Panamá. Su Constitución Política de 1972, reformada por los actos re-
formatorios de 1978 y por el acto constitucional de 1983, prescribe en el
inciso 2 del artículo 195, entre las funciones del Consejo de Gabinete,
"Acordar con el presidente de la República los nombramientos de los ma-
gistrados de la Corte Suprema de Justicia...", los mismos que quedan sujetos a
la aprobación de la Asamblea Legislativa, tal como lo establecen los artícu-
los 155, inciso 4 y 200, de la misma Constitución. Por lo demás, el artículo
206 dice que "En los tribunales y juzgados que la ley establezca, los magis-
trados serán nombrados por la Corte Suprema de Justicia y los jueces por
su superior jerárquico".
El caso de México. Es interesante anotar la secuencia que ha tenido en
México el sistema de nombramientos judiciales. Como nos recuerda Ovalle,

En la Constitución del 5 de febrero de 1917, que es la vigente, se pretendió


otorgar al Poder Judicial Federal mayor independencia frente al Ejecutivo. Así,
entre otras modificaciones, se estableció que los once ministros de la Corte, la
cual sólo funcionaba en pleno, debían ser electos por el Congreso de la Unión,
a propuesta de las legislaturas de los Estados; se estatuyó la estabilidad de los
ministros y se regularon con mayor precisión las bases del juicio de amparo,
como resultado de la experiencia que había tenido esta institución en nuestro
país.

Agregando luego que "En la reforma constitucional publicada el 20 de


agosto de 1928 se cambió el sistema de designación de los ministros, al en-
comendarse al presidente de la República, con la aprobación del Senado,
que es el que rige actualmente."6
Por su parte dice Flores García: "De sobra conocido es que en México
para la designación de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación y de los magistrados de la Suprema Corte de Justicia del Distrito y
Territorios Federales, según lo ordenan los artículos 89, fracciones XVII y
XVIII y 96 de la Constitución Política, se adopta el sistema de designación
por el Poder Ejecutivo, con aprobación del Poder Legislativo".7
Y en lo que respecta a los magistrados de circuito y los jueces de distri-
to, serán nombrados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según
el artículo 97 constitucional.

6 Ovalle Favela, José (coordinador), Administración de justicia en Iberoamérica, México,


UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 68.
7 Flores García, Fernando, op. cit., nota 2, p. 777.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 91

El caso del Perú. También se advierten sustanciales modificaciones


constitucionales en las cartas fundamentales que han venido rigiendo el or-
denamiento legal peruano, en lo que respecta a las designaciones judiciales.
Sólo en las dos últimas, la de 1979 y 1993 que es la vigente, se ha legislado
sobre un organismo, independiente, que proponga y/o nombre a los magis-
trados. Hasta entonces, las designaciones se venían realizando a través de
los otros poderes del Estado, el Ejecutivo o el Legislativo. Así, por ejemplo,
el sistema establecido por la Constitución de 1933 (la inmediata anterior a
la de 1979) establecía en su artículo 222 que "Los vocales y fiscales de la
Corte Suprema de Justicia serán elegidos por el Congreso entre diez candi-
datos propuestos por el Poder Ejecutivo", y en su artículo 223, que "Los vo-
cales y fiscales de las Cortes Superiores serán nombrados por el Poder Eje-
cutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y los jueces de
primera instancia y los agentes fiscales, a propuesta en terna doble, de la
respectiva Corte Superior."
Como se ve, los nombramientos de los magistrados judiciales eran atri-
bución de los otros poderes del Estado.
La Constitución Política de 1979 vería sustancialmente el sistema, al dis-
poner en su artículo 245, que "El presidente de la República nombra a los
magistrados a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El Sena-
do ratifica los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema."
Complementariamente, el artículo 247 constitucional dice que el Consejo
mencionado hace las propuestas para los magistrados de la Corte Suprema
y de las Cortes superiores; en tanto que las propuestas para los magistrados
de primera instancia y jueces de paz, las hará el Consejo Distrital de la Ma-
gistratura, que debe conformarse en cada sede de Corte Superior.
Continuaba el nombramiento a cargo del Poder Ejecutivo y con aproba-
ción del Senado en el caso de los magistrados supremos y sin esta última en
el caso de los magistrados inferiores, si bien a propuesta de otro organismo, el
Consejo Nacional de la Magistratura.
Se puede decir que la Constitución Política del Perú de 1993, vigente a
la fecha, mantiene el sistema y aún lo perfecciona. En efecto, su artículo
150, expresa textualmente:
"El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y
nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de
elección popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente
y se rige por su ley orgánica."
Es decir, actualmente en el Perú, el Consejo mencionado no sólo selec-
ciona a los magistrados, sino también los nombra y les toma juramento.
Pero no sólo eso: además de dichas atribuciones y de acuerdo al artículo
154 de la misma Constitución, el Consejo ratifica a los jueces y fiscales de
todos los niveles cada siete años; y más aún, aplica la sanción de destitución
a los vocales y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la
92 CARLOS PARODI REMÓN

Junta de Fiscales supremos, y respectivamente, a los jueces y fiscales de to-


das las instancias, todo ello en resolución final, motivada y con previa au-
diencia del interesado y que es inimpugnable.
Esto quiere decir, que el nombramiento de los magistrados en el Perú
se realiza por un organismo independiente, sin la injerencia de los poderes
políticos, mas si se tiene en cuenta la conformación del mencionado Conse-
jo, el mismo que, según el artículo 155 constitucional, está integrado por
los miembros elegidos por la Corte Suprema, la Junta de Fiscales supre-
mos, los colegios de abogados de toda la República, los rectores de las uni-
versidades nacionales y particulares y los miembros restantes por los cole-
gios profesionales del país, no abogados, esto es, siete en total, con sus
respectivos suplentes. Tales integrantes y conforme al tenor del artículo 157
constitucional, sólo pueden ser removidos por causa grave, mediante acuer-
do del Congreso, adoptando con el voto conforme de los dos tercios del
número legal de los congresistas. Tal experiencia, por lo demás novedosa
en el Perú, ha demostrado en la práctica, lo útil y conveniente de este siste-
ma, en los dos años que viene funcionando de la manera indicada.
Otro aspecto, tan importante quizás como el sistema de designación de
los magistrados, es el relativo a la preparación de quienes postulan a tales
cargos. Este matiz también ha sido previsto por la Constitución peruana,
pues en su artículo 151 establece que "la Academia de la Magistratura que
forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación
de jueces y fiscales en todos los niveles, para los efectos de su selección. Es
requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que re-
quiera dicha Academia". Independientemente que desde el punto de vista
de la sistemática la Academia esté comprendida en el capítulo dedicado al
Consejo Nacional de la Magistratura, forma parte del Poder Judicial, como
lo dice expresamente el artículo 151, lo cierto es que uno de los requisitos
obligatorios para postular a un cargo judicial o para ascender dentro de la
carrera es acreditar la aprobación de los cursos seguidos en la Academia de
la Magistratura.
Si bien es cierto que en nuestra opinión, lo que determina la eficacia de
un juez es prioritariamente su vocación de justicia, también lo es la necesi-
dad de su formación profesional y académica, más en este momento de la
historia, en que se juegan tantos valores y en que es más perentorio que
nunca un Poder Judicial eficaz, idóneo y probo.
Existe también otro factor adicional: la fuerza la dan los conocimientos
y un juez con una sólida formación profesional y académica, además, desde
luego, de su base moral, es mucho más difícil de presionar para que cambie su
criterio o lo adecue a las apetencias de determinada persona o institución.
La ley número 26335 del 20 de julio de 1994, aprobó la Ley Orgánica
de la Academia de la Magistratura y su texto se adjunta a la presente po-
nencia, al igual que la del Consejo Nacional de la Magistratura.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 93

La otra parte de este punto b, también en función del juez, es la inamo-


vilidad. Este punto ya lo hemos abordado anteriormente" y resulta perti-
nente reproducir el párrafo siguiente: "Bienvenida la inamovilidad del juez;
bienvenida en lo que tiene de respeto al magistrado honrado, quien más
que una estabilidad física, requiere la tranquilidad anímica para el mejor
desempeño de su dedicada labor. Pero el éxito de la inamovilidad no de-
pende de la regla legal en sí misma, ni incluso, de su cumplimiento. La
ventaja de esa figura o `garantía', como la califican algunos, resulta exclusi-
vamente de la calidad personal del magistrado reflejada en su res-
ponsabilidad". En otras palabras, la inamovilidad es buena cuando se ex-
presa en la tranquilidad y seguridad del magistrado honrado. Pero no lo es,
cuando un magistrado inepto, incapaz o inmoral, se aprovecha de ella, sea
para hacer de la administración de justicia un ejercicio de rutina, sea para,
peor aún, expedir resoluciones prevaricadoras o dolosas, a sabiendas que lo
protege el factor de la inamovilidad.
En general, las Constituciones que hemos reseñado prevén la perma-
nencia en el cargo de los magistrados, salvo causa grave que justifique su
separación o destitución. Así, se refiere a tal punto, en el caso de México, el
último párrafo del artículo 94 constitucional; en el caso de Colombia, su ar-
tículo 233 también constitucional; el artículo 196 de la Constitución del Pa-
raguay; el artículo 208 de la Constitución de Panamá; el artículo 77 de la
Constitución de Chile; el artículo 165 de la Constitución de Costa Rica; el
artículo 110 de la Constitución de Argentina; el artículo 186 de la Constitu-
ción de El Salvador; los incisos 1 y 2 del artículo 177 de la Constitución es-
pañola; en el caso del Perú, el artículo 242, inciso 2, de la Constitución de-
rogada de 1979, reproducida en los incisos 2 y 3 del artículo 146 de la
actual Constitución, vigente desde 1993.
Existe, pues, un consenso en el aspecto de la inmovilidad de los magis-
trados y en buena hora que sea así, entendiéndose que su reconocimiento
importa una garantía para el juez en el uso pacífico de la labor jurisdiccio-
nal; pero no la aceptemos en los casos referidos anteriormente, cuando se
trate de jueces deshonestos que no hacen honor a la inmensa confianza que
la sociedad depositó en ellos al conferirles la sagrada y altísima misión de
administrar justicia.
El tema de la designación e inamovilidad de los magistrados da para
más, pero lo que interesa para los efectos de esta ponencia es su perfil den-
tro de la carrera judicial. Y para comenzar este comentario que culmina el
tratamiento de este punto, recordemos el último parágrafo del artículo 232
de la Constitución colombiana: "Para ser magistrado de estas corporaciones
no será requisito pertenecer a la carrera judicial", refiriéndose esta regla a
la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Esta-

8 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota 1, p. 101.


94 CARLOS PARODI REMÓN

do colombianos. La razón hemos de encontrarla en el alto nivel de tales


funcionarios, la trascendencia de cuya función excede ciertos parámetros o
pautas que sí pueden ser valederos para otros niveles. En la práctica, se nos
ocurre, sería contraproducente someter, por ejemplo, a un eximio jurista,
maestro universitario, de trayectoria reconocida, incluso internacional, a
exámenes rutinarios o pruebas acostumbradas, no aparentes para tales ca-
sos. Hay opiniones y opiniones. Al respecto dice Arguedas: "El juez natural
puede no ser de carrera. Lo importante es que sí lo sea. Pero la carrera ju-
dicial significa que el juez puede llegar a ocupar la más alta posición sobre
la base de méritos".9
Es que, insistimos, la palabra "carrera" nos acerca al aspecto adminis-
trativo, connotación que no se pierde, cuando nos referimos "a la carrera
judicial". Es por ello que, admitiendo esta última, ha de dársele un cariz es-
pecial, dada la naturaleza de su función.
Y en cuanto a los sistemas de designación, el debate será interminable,
mientras exista la llamada "administración de justicia". Ya Véscovi ha dicho
que "distintos sistemas se han propuesto, se han usado y se usan en los di-
ferentes regímenes: cada uno de ellos tiene sus ventajas e inconvenientes, y
ninguno, resulta ideal. En muchos países se ensayan regímenes mixtos, bus-
cándose las mejores virtudes de cada uno, pero el problema sigue en pie y
la doctrina discute permanentemente".10
Incluso la existencia de los organismos autónomos encargados de pro-
poner y hasta de nombrar a los postulantes a cargos de magistrados, como
lo son los casos del Consejo de la Magistratura de Argentina, el Consejo Su-
perior de la Justicia de Colombia, el Consejo Nacional de la Judicatura de
El Salvador o del Consejo Nacional de la Magistratura del Perú, ha mereci-
do cierta crítica, como la de Rivas:

XV. Crítica al Sistema de los Consejos de la Magistratura. La idea de crear


Consejos de la Magistratura para la designación, ascensos y nombramientos de
jueces, es realmente plausible; es la que se sigue en muchas legislaciones, en es-
pecial las más modernas, cosa que indica una generalizada preocupación por
desprender al Judicial de las influencias, sobre todo del Ejecutivo. Sin embargo,
de la reseña incompleta que hiciera del punto XII, resulta que integran de
modo que, en general, la representación que corresponde al Poder Judicial
queda en minoría, a veces de manera absoluta. De tal manera, las soluciones
que se siguen con toda la aprobación que merecen frente al sistema clásico, ge-
neran un contrasentido pues mantienen de manera indirecta la intervención
de otros poderes y agregan a ello la presencia con voto de las corporaciones de
profesionales del derecho, que si bien son entidades intermedias cuya opinión

9 Arguedas Salazar, Olman, "La administración de justicia en Costa Rica", Administración


de justicia en Iberoamérica, cit., nota 6, p. 30.
10 Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1984, p. 136.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 95

es necesario oír y evaluar seriamente, no nos parece que puedan equipararse a


la intervención que deriva de los otros poderes del Estado."

Son temas pues, de debate sin final, sin embargo, un buen punto de
coincidencia que hemos propuesto es acordar que el sistema de designación
de los magistrados, cualquiera que fuere, si bien es importante y resulta im-
prescindible perfeccionarlo en el tiempo con la ayuda de la doctrina y de la
cátedra, no resulta decisivo, en cuanto a sostener en forma definitiva que de
él depende exclusivamente la independencia del juez. Pensamos y lo repeti-
mos, que tal independencia es mucho más que ello, y en este sentido nos
permitimos transcribir un párrafo ya propuesto anteriormente:

Insistimos, la independencia judicial es un atributo o expresión de la personali-


dad del juez. Y es en la honradez del magistrado donde debemos encontrar el
sustento de su independencia. Sólo el hombre honesto que llega a ser juez,
puede libarse de presiones, temores o inquietudes. Y esa honradez no se obtie-
ne mediante disposición alguna. Depende del hombre mismo. Sólo cuando el
hombre se reencuentre a sí mismo, podremos vislumbrar la tan mentada inde-
pendencia judicial. Así como la moral es la base del derecho, en la misma for-
ma, la honradez es la base de la independencia del juez.12

C. Ascenso y jubilación

Este tercer elemento de la carrera judicial, apreciado en función del


juez, comprende los conceptos de ascenso y de jubilación, ambos típicos de
toda "carrera", incluso la administrativa y también la judicial. Cuando una
persona, generalmente joven, ingresa a un centro de trabajo, lo hace pre-
munido de su mejor voluntad de hacer las cosas bien y con esperanza, legí-
tima, por cierto, de escalar posiciones e ir "ascendiendo" hasta los más altos
niveles, en una progresión exitosa y que se considera lógica y natural. La
mejor expresión de este aserto la encontramos en el caso peruano, y en lo
referente a la carrera judicial, en los artículos ya citados, 217 y 218 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, que consagra la carrera judicial y señala
sus límites, desde secretario o relator de sala hasta vocal de la Corte Supre-
ma de Justicia. No sólo eso, el capítulo III del título I de la sección quinta
de la mencionada ley, lleva como rubro precisamente "ingresos y ascensos",
estableciendo su artículo 225 que "el ascenso es desde el cargo judicial en el
que se desempeñó el postulante, al inmediato superior", confirmando la
progresividad en el ascenso de la carrera judicial y descartándose el posible
"salto" de un nivel a otro, con todas las implicancias que ello trae consigo.
Tal, confirma sin duda la existencia de la carrera judicial con las caracterís-

11 Rivas, Adolfo Armando, "Constitucionalismo y sistemas de designación de Jueces", VIII


Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Córdoba, Argentina, 1992, p. 61.
12 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota 1, p. 94.
96 CARLOS PARODI REMÓN

ticas inherentes a cualquiera carrera, incluso la administrativa. Más aún, si


al final de la carrera, una u otra, administrativa o judicial, corresponde al
trabajador un beneficio económico, por lo general denominado "pensión",
que ha de recibir por el resto de sus días. Nadie puede negar lo justo de
ese beneficio, que es variable en cuanto a características de detalles que
cambian de un sistema a otro, pero que tienen todos ellos un común deno-
minador: dicha pensión, beneficio o cesantía, como quiera llamársele, es la
respuesta que da el Estado a toda una vida de trabajo y dedicación, cuando
no abnegación, en la función que se ha asumido. Como se ve, beneficio tí-
pico de Ia función pública y la judicial, lo es.
En el caso del Perú, una de las causales de la terminación del cargo de
magistrado, es precisamente la cesantía o jubilación, según el inciso segun-
do del artículo 245 de la comentada Ley Orgánica del Poder Judicial y en
tal caso les corresponde su pensión legal, de acuerdo con los artículos 188,
193 y 194, de la misma ley, que la disponen expresa y terminantemente.

D. Remuneración
La remuneración, el haber, el salario, el sueldo, forma parte sin duda
del contexto de cualquier carrera, incluida la judicial, como lógica y natural
retribución por el trabajo realizado. Este elemento de la carrera en el caso
del ámbito judicial, cobra una connotación especial. Al respecto hemos ex-
puesto:

Este es otro de los temas ultrasensibles al que se le relaciona directamente con


la carrera judicial. Se afirma, por la mayor parte de la doctrina que es indis-
pensable para alcanzar la tan ansiada independencia, relacionarla directamente
con el haber del magistrado y con los medios materiales necesarios para el efi-
caz cumplimiento de su labor. Pero entendiéndose bien, una cosa es reclamar
un haber adecuado y condiciones mínimas razonables para ejercer la función
judicial y otra, muy distinta, establecer una relación directa entre la remunera-
ción del magistrado y el ejercicio de la función jurisdiccional, aunque ella se in-
sinúe honestamente y de buena fe. La insistencia que, como hemos visto, se
pone en este punto, la encontramos sumamente peligrosa si es que no se le en-
causa y aclara debidamente, porque puede sugerir, particularmente en las per-
sonas ajenas al quehacer judicial como los potenciales justiciables que son los
verdaderos destinatarios del esfuerzo jurisdiccional, ciertas conclusiones que
desvirtúan la esencia real de la excelsa misión de administrar justicia. i i

Este aspecto, por su naturaleza, connotación e idea que se tiene al res-


pecto, hay que definirlo con mucha claridad: todos estamos de acuerdo
con que se asigne al magistrado una retribución suficiente, "una remunera-

13 Idem, pp. 94-97.


CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 97

ción que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía", re-
dacción feliz contenida en el artículo 146 inciso 4" de la Constitución vigen-
te del Perú, reproducción textual de la regla contenida en el artículo 242
inciso 3" de la Constitución anterior de 1979.
Incluso algunas constituciones disponen que sus haberes no podrán ser
disminuidos durante el ejercicio de su función, como el artículo 94 constitu-
cional mexicano, en su párrafo pertinente y el artículo 110 de la Constitu-
ción de Argentina. Más aún, en algunos casos se señala un determinado
porcentaje del presupuesto público para ser asignado al Poder Judicial,
como el 6%, artículo 172 de la Constitución de El Salvador; mismo porcen-
taje, artículo 177 de la Constitución de Costa Rica; 2% incluyendo el Minis-
terio Público, artículo 211 de la Constitución de Panamá.
Todos hemos de ver con simpatía que se legisle adecuadamente al res-
pecto y que se expidan normas que aseguren al magistrado una vida deco-
rosa que, en el aspecto profesional, le permita un perfeccionamiento cons-
tante y progresivo.
Sin embargo, rechazamos enfáticamente que se quiera ver una relación
de causa y efecto, entre la remuneración que percibe el magistrado y su in-
dependencia, esto es, que si el juez recibe un monto suficiente como retri-
bución por su labor jurisdiccional, está asegurada, como consecuencia de
ello, su independencia judicial. Tal tesis, aunque se proponga con la mejor
de las voluntades y con la mayor honestidad, conlleva en sí misma una
ofensa permanente, tanto al mismo juez como a la sociedad en la que ac-
túa. Pues, por un lado, es medir lo más grande que tiene el ser humano y
el juez lo es, su libre arbitrio discrecional, fruto de la libertad de pensa-
miento en términos cuantitativos y monetarios, algo absolutamente inadmi-
sible. Y por otro lado, como jamás y menos en la actualidad, ningún funcio-
nario público y el juez lo es, podrá ser suficientemente remunerado, la
colectividad en la que el juez ejerce sus funciones, al percatarse de ello vivi-
rá en continua zozobra e inseguridad y su inquietud se reflejará en desa-
liento y en desmoralización. La independencia judicial, repetimos, es un
atributo de la personalidad del magistrado y si bien es cierto, una adecuada
y justa retribución por sus servicios, es bienvenida, conveniente y necesaria,
no es, para nosotros, decisiva. Lo que realmente define la independencia de
un juez es su honradez, la ética con la que desempeña su noble misión, más
que función. Y ésta es también, una de las características propias de la lla-
mada "carrera judicial", inherente a su naturaleza y a la trascendencia y a
su dignidad, porque es una dignidad ejercer el cargo de juez y que la dife-
rencian de otras "carreras".
Los elementos anteriores que hemos comentado y que son inherentes a
la carrera judicial, deben ser vistos en función del juez, como funcionario y
como persona, pues ambas calidades son indesligables la una de la otra. Ta-
les responden, como vimos, a la normatividad que rige la carrera, la desig-
98 CARLOS PARODI REMÓN

nacién e inamovilidad del propio juez, su ascenso y jubilación y la remune-


ración a que tiene derecho. Todos ellos elementos indispensables y justifica-
dos desde cualquier punto de vista.
Pero la función trascendental del magistrado, del funcionario que diri-
me el derecho ajeno, no queda en sí misma. Trasciende incontenible a la
colectividad en la que se realiza y se proyecta, sea bueno o malo, acertado o
desacertado su juicio, introduciéndose por así decirlo, a la misma esencia
de las relaciones sociales, pues es a ellas a las que rige y de las cuales, de-
termina su derecho.
Es por ello que los otros elementos que a nuestro entender integran
también la carrera judicial, los hemos denominado "en función de la socie-
dad" y que en cierto modo le son privativos, esto es, no son comunes a
otras "carreras", sino características propias de la carrera judicial, como el
rendimiento del juez, su superación y perfeccionamiento y su aporte afecti-
vo a la paz social. Lo que queremos significar con esto es que el juez debe
actuar en función de la sociedad y no a la inversa. El juez se debe a la so-
ciedad, no ésta a él. Tal afirmación podría ser considerada como una deri-
vación de una premisa en la que todos coincidimos: el derecho siempre al
servicio del hombre, no al revés.
Examinemos pues, tales elementos.

2. En función de la sociedad

A. Rendimiento del juez


Este renglón parecería obvio, pero no lo es. Bosquejemos al juez del si-
glo xxl: rendimiento óptimo, producción eficiente y actualización doctrinal
y jurisprudencial. Alguno de los lectores quizás sonrían ante esta ilusión. Pero
nadie podrá negar la necesidad de que el juez que vislumbramos para el si-
glo siguiente muestre tales características. Pero así como tendrá que demos-
trar dichas calidades, así, también deberá superar la rutina o el tedio, tan
propios de la carrera administrativa. El juez rutinario es aquel que examina los
expedientes, no los procesos, que los lee sin estudiarlos, los examina sólo
superficialmente y los resuelve, con una aparente cobertura legal, sin com-
penetrarse con el drama humano que subyace en ellos, es decir, mira sin
ver y oye sin escuchar. Este tipo de juez debe desaparecer con el siglo xx,
surgiendo ante la mirada de los hombres del mundo, un juez que comparte
con los justiciables del drama que viven y en unión con ellos pretender la
mejor solución a sus conflictos. Sin esta nueva mentalidad, sin estas nuevas
vivencias, nos atrevemos a afirmar que importarán muy poco los principios
de inmediación, concentración, oralidad y celeridad procesales, los mismos que,
como sabemos, no son fines en sí mismos, sino medios para alcanzar el su-
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 99

premo de los objetivos: la paz social a través del reconocimiento de los de-
rechos sustanciales.
Así como la rutina es la muerte de la justicia,14 así sólo el humanismo
del juez, concepto que fusiona las calidades mencionadas, puede mantener
la esperanza en el hombre del siglo xx, de alcanzar la paz y equilibrio so-
ciales en el siglo xxi, cambiando el egoísmo por la solidaridad, el abuso
por la equidad, la discriminación por la igualdad y en suma, la muerte por
la vida.
Sin embargo, no basta eliminar el lastre de la rutina. Es indispensable,
además, superar dos escollos de la administración de justicia, muy propios
de la época actual y simples reflejos de la vertiginosidad y en cierto modo,
violencia, que caracterizan el momento histórico que vivimos. Es notoria la
desesperación del magistrado por terminar un proceso lo más rápido posi-
ble y por ofrecer a la opinión pública un número significativo de sentencias
durante un plazo predeterminado. Nuestro juez del siglo xx vive esclavo de
las estadísticas, de los muestreos y ante el temor de no ser considerado
como uno de los mejores, no vacila en sacrificar la calidad por la cantidad.
Es decir, prima en él, no el respeto a una opinión pública sensata, res-
ponsable y prudente, sino una especie de temor al "que dirán", problema
que trata de resolver acelerando los procesos o alguno determinado y, a ni-
vel más amplio, ser, al cabo de un periodo uno de los jueces que más sen-
tencias haya expedido. Tanto una, ese tipo de opinión pública, como el
otro, el juez, enfocan el problema erróneamente, y lo ven desde un punto
de vista unilateral o impersonal, privando así al sistema de su mejor ele-
mento, cual es, la existencia de un juez que haga primar el sentido humano
por sobre todas las cosas y que no haga inclinar en la balanza el platillo del
número de expedientes o cantidad de sentencias, sobre el platillo en el que
reposen el estudio adecuado del expediente, la comprensión humana del
mismo y el logro de la mejor resolución en la que se fusione la correcta
aplicación de la ley, con el sentido de la justicia que debe inspirar todo fa-
llo judicial.
Así las cosas, como el juez del siglo xx, integrante de la carrera judicial,
se ha "robotizado", por así decirlo, es decir, privilegia la cantidad sobre la
calidad, la frialdad de la lectura del expediente sobre la comprensión del
problema humano que en él subyase, pues entonces, el juez del siglo xxi
también integrante de la carrera judicial, habrá de invertir la escala de va-
lores, enfatizando el aspecto humano del problema que ha de resolver, po-
niendo en la resolución lo mejor de sí mismo, sin que ello necesariamente
signifique una demora perjudicial en el trámite del proceso, ni tampoco
que ofrezca pocas sentencias durante una periodo determinado. No cree-
mos que sea excluyente la una con la otra. Pero no reduzcamos la carrera

14 Idem, p. 102.
100 CARLOS PARODI REMÓN

judicial a una angustia de sus integrantes por apurarse en la prosecución


del trámite de un expediente o esclavizarse por el número de expedientes
que pueda resolver. Los procesos no son "casos" o "números". Son dramas
humanos "de carne y hueso", por así decirlo, y en ese entorno deberán ser
resueltos. Es bueno recordarlo de vez en cuando.
No es el mejor juez el que proclama a los cuatro vientos que ha resuel-
to mayor número de asuntos que "el otro". O el que afirma que termina los
procesos mucho más rápido que los otros jueces. La validez de un magistra-
do, en el siglo xxi, no ha de medirse cuantitativamente sino cualitativamen-
te, no por el número de sentencias, no por la rapidez que imprime al trá-
mite de sus procesos, sino por la forma humana, ponderada y solidaria, con
que considera los eventos sujetos a su conocimiento y los define; lo que no
es excluyente con el cumplimiento de los plazos y con una razonable pro-
ducción jurisdiccional.
Ha de medirse finalmente, por su efectivo aporte a la paz social, ítem
que examinaremos más adelante.
Uno de los últimos congresos de derechos procesal, el XVII Nacional
Argentino, celebrado en Tannas de Río Hondo, Santiago del Estero, del 19
al 22 de mayo de 1993, llevó como gran tema el de "Hacia una justicia más
efectiva". Tal efectividad no concierne exclusivamente al aspecto estadístico
o numérico, sino al sentido justo de los fallos, luego de un debido proceso
en el que ha primado el respeto de las partes procesales, consideradas
como seres humanos y en el que se ha agotado todo esfuerzo posible para
lograr la mejor de las sentencias, basadas no sólo en la norma, sino en la
justicia.15
Los integrantes de la carrera judicial en el siglo xxi, sólo se ganarán la
confianza y el respeto de los justiciables, actuando bajo esos principios y
aplicando la ley con justicia. Y aquellos elementos, la confianza y el respeto,
serán su mejor premio y los mejores galardones que podrán exhibir.

B. Superación y perfeccionamiento
En el ítem sobre la designación de los magistrados, y al citar lo relativo
a la legislación peruana, hemos hecho referencia al artículo 151 constitucio-
nal que establece como requisito para el ingreso y el ascenso a la carrera ju-
dicial, la aprobación de los estudios especiales señalado por la Academia de
la Magistratura. Este requisito se inscribe en el comentario del ítem presen-
te, dedicado a la superación y el perfeccionamiento del magistrado, elemen-
tos de la carrera judicial que deben ser apreciados en función de la socie-
dad, pues a ella más que a nadie le interesa que existan jueces de probada

15 "Hacia una justicia más efectiva", La Ley, Publicación de la Universidad Católica de


Santiago del Estero, 1996.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 101

capacidad profesional y no sólo eso, sino que permanentemente se perfec-


cione a través de lecturas jurídicas, críticas doctrinarias, asistencia a eventos
académicos, participación en debates concernientes a proyectos de normas
legales, etcétera. Se puede afirmar que la superación del magistrado a tra-
vés de su perfeccionamiento intelectual, realizada con voluntad y dedicación
y no impuesta, es el mejor antídoto contra la rutina y el tedio que tanto he-
mos criticado anteriormente. Es cierto que en ocasiones no se tienen las fa-
cilidades para asistir a congresos, adquirir libros, etcétera, pero tales son
obstáculos que pueden y deben ser superados en una forma u otra, por tra-
tarse de elementos básicos en la acertada producción jurisdiccional. Tam-
bién este acápite se nos antoja cualitativo y no cuantitativo. No se trata de
atiborramiento de conceptos, sino de captación reflexiva y analítica. Si bien
es cierto, y lo reiterarnos, para nosotros la primera condición para ser un
magistrado es su comportamiento ético en atención a una vocación determi-
nada por la justicia, es también indispensable la capacidad intelectual del
magistrado y en ese contorno su superación y perfeccionamiento permanen-
tes. Más aún y no obstante que pudiera parecer superfluo, forma parte de
este ítem, el conocimiento diario del juez, de la normatividad legal que
debe aplicar, pues apenas expedida ésta, ha de transcribirse a todos los ma-
gistrados, especialmente a aquellos que ejercen su función lejos de la capi-
tal, a fin de que la conozcan y apliquen debidamente.
Sin embargo, hay un trasfondo humano en el ítem que comentamos.
Por encima de las opciones que hemos señalado, bibliografía, congresos, de-
bates, asistencia a cursos, etcétera, ha de existir una premisa sólida: la vo-
luntad del juez de superarse no como un fin en sí mismo, sino como un
medio para lograr las mejores resoluciones, condición sine qua non, en aras
de un justo equilibrio social.

C. Aporte efectivo a la paz social


Es este el elemento principal que deben tener en cuanta los integrantes
de la carrera judicial y que funciona en relación directa con la sociedad.
Ello deriva de la premisa que todos debemos aceptar y que ya hemos men-
cionado: el objetivo fundamental del proceso es la paz social a través del re-
conocimiento de los derechos sustanciales. Si la carrera judicial existe, si la
administración de justicia es necesarïa, es precisamente porque el proceso
es el medio eficaz y el único civilizado para reivindicar la paz y el equilibrio
sociales alterados por el conflicto de intereses. De tal modo que todos los
elementos, intervención del juez, actos procesales, cumplimiento de las
sentencias, apunten en ese sentido. Si la tranquilidad social no alcanza a ser
el colofón del funcionamiento de la maquinaria judicial, ni el derecho ni el
proceso han sido debidamente utilizados, y no han cumplido, en ese caso,
102 CARLOS PARODI REMÓN

el rol que históricamente se les ha asignado. La carrera judicial existe por y


para ello. Veamos cómo.
Cuando una persona se siente lesionada en un derecho que afirma te-
ner o necesita el reconocimiento formal de alguno del que pretende dispo-
ner, obviamente no se hace justicia por sí mismo, sino que requiere el pro-
nunciamiento de un juez, el que, como consecuencia de un proceso,
accederá o no a la petición de esa persona. Tal pronunciamiento lo hará el
juez a través de una sentencia en la que dirime la cuestión planteada. Nues-
tra opinión a este respecto, expuesta en dos palabras, es que si la sentencia
ostenta una cobertura legal, pero carece del sentido de justicia, la paz social
no habrá sido reinvindicada, aunque el problema legal haya sido resuelto
formalmente. Para acreditar tal aserto, prolonguemos la vida de tal senten-
cia hasta su cosa juzgada que es su validez, su fuerza, su proyección al gru-
po social y hasta la seguridad que se supone trae consigo el final del proce-
so y del litigio. Y preguntamos: ¿trae consigo una seguridad suficiente, una
sentencia expedida con las formalidades legales cumplidas, pero que carece
de ese sentido de justicia, que más que demostrarlo, haya que sentirlo,
aprehenderlo?
Si algún mérito tiene la carrera judicial es su proyección a la sociedad,
a la colectividad, al grupo social al que sirve. No es suficiente esa proyec-
ción si se basa únicamente en la existencia misma de un número de jueces,
que a su vez, expide un número determinado de sentencias. La cuestión
principal estriba en que esos jueces y sus sentencias, con sus conductas y
con su validez respectivamente, restauren en forma real el desequilibrio so-
cial originado por el conflicto de intereses que derivó en un proceso judi-
cial. En ese contorno están íntimamente relacionados los conceptos de sen-
tencia, cosa juzgada y seguridad, la segunda derivada de la primera y la
tercera derivada de la segunda. Aquí sí cobran inusitado interés las conno-
taciones que se den a una y otras. Así, si la sentencia es de apariencia legal
pero no justa, la cosa juzgada que produce será endeble, no sólida, diminu-
ta, no suficiente, y en el mismo sentido, la seguridad que teóricamente trae
consigo su cumplimiento, podrá considerarse hasta jurídica pero no social y
es en este punto donde encontramos el quid de la cuestión; para ser real
y no ficticia la paz social, la colectividad debe aceptar los fallos judiciales y
su cumplimiento por convicción más que por obligación. Por la certeza, más
psicológica y espiritual que otra cosa, que tienen las gentes de la moralidad
y capacidad de sus jueces, calidades que pesan más incluso que sus conoci-
mientos y que aseguran, hasta dónde sea posible en un ser humano y el
juez lo es, el acierto en el fallo y la ética con que se expide.
Así las cosas, al pensamiento de Radbruch, "Por otra parte, la condena
de un inocente por muy errónea que sea, se convierte en un acto procesal
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 103

jurídicamente firme tan pronto como la sentencia adquiere valor de cosa


juzgada: el principio de la seguridad jurídica exige que en todo litigio se
pronuncie con el fallo inapelable la palabra final, aunque ésta no responda
siempre a la verdad".1" Habría que considerarlo con los siguientes: "...por
constituir la cosa juzgada fraudulenta, el mayor perjuicio y la más grande
afrente que el siempre deleznable fraude procesal puede ocasionar a la ma-
jestad de la justicia [...] No puede invocarse el principio de inmutabilidad
de la cosa juzgada, cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso
judicial".17

La sentencia pues, produce la costa juzgada. Y es ésta la que trae la paz social,
verdadero y último objetivo del proceso. Es así como la paz social proveniente
de la cosa juzgada derivada de una sentencia injusta cuando no ilegal o inmo-
ral, se nos antoja débil, deleznable, artificial. Sólo cuando la sentencia es justa,
podremos hablar de una cosa juzgada certera y de una paz social verdadera.18
Como decíamos anteriormente, las reflexiones que anteceden nos llevan a
considerar el relativismo de la cosa juzgada; Y ello no debe sorprender, pues no
se trata de un valor, sino de una necesidad»

Y es por esto también, que anteriormente ya hemos propuesto la si-


guiente ecuación:
Sentencia injusta Cosa juzgada endeble Seguridad jurídica
o dolosa o insuficiente o legal pero no social
Sentencia justa Cosa juzgada sólida Seguridad jurídica,
y humana y suficiente legal y social20
La validez de la carrera judicial no se puede medir en términos cuantitati-
vos del número de juzgados, cantidad de locales judiciales o volumen de sen-
tencias expedidas. Ha de ponderarse en mérito de su proyección a la sociedad
y al respeto y confianza que pueda alcanzar de ésta; la única forma de obtener
tales logros es actuando con honestidad, con corrección que incluye hasta el
trato a los justiciables y sus abogados y ganarse de ellos y a través de ellos, de
la sociedad toda, tales respeto y confianza. Entonces sí está justificada la carre-
ra judicial y hemos de acompañarla y respetarla compartiendo con ella sus vi-
cisitudes, penas y alegrías, aciertos y desaciertos, éxitos y fracasos. El menor
galardón que un juez puede exhibir es la veneración del grupo social en el
que actúa, lo que sólo se merece con una base moral incontrovertible y recor-

16 Radbruch, Gustavo, Introducción a la filosofia del derecho, México-Buenos Aires, FCE,


1993, p. 94.
17 Peyrano, Jorge W., El proceso civil, principios y fundamentos, Buenos Aires, Editorial As-
trea, 1978, pp. 188 y ss.
18 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota 1, p. 56.
19 Idem, p. 240.
20 Idem, p. 247.
104 CARLOS PARODI REMÓN

dando que hay otro límite, además de la ley, al administrar justicia: el de la


propia conciencia.

III. APOSTILLA

Recientemente se ha presentado en el Perú un anteproyecto de ley de


la carrera judicial, cuyo texto no hace sino confirmar su existencia, dentro
de los parámetros que hemos expuesto.
Se acompaña a esta ponencia, el texto de los trece primeros artículos,
siendo el primero, el siguiente:
"El Estado garantiza la carrera judicial conforme a la Constitución. La
presente ley regula todos los aspectos relativos a la misma".

IV. FINAL

Someto pues esta ponencia a la benevolencia de los amigos y asistentes


a este magno evento. Véase en su lectura esa pasión instintiva que tenemos
todos los seres humanos por encontrar la justicia, valor sublime al que an-
helamos unos y otros. Tal debe ser el pensamiento primero y esencial de
los jueces, integrantes de la carrera judicial, existentes precisamente para
dirimir los conflictos entre los hombres y mantener el equilibrio y la paz so-
ciales. Es por ello que ponemos término a esta propuesta, recordando las
palabras del doctor Gonzalo Armienta Calderón, presidente de nuestro ins-
tituto, vertidas en el discurso inaugural del XIV Congreso Mexicano de De-
recho Procesal, celebrado en la ciudad de México:
"Compañeros juristas: Los tiempos de pasos innobles continúan su ase-
dio en todos los rincones del orbe. En reconfortante retribución, la libertad
hecha espíritu, como el valor kantiano más ansiado hoy día, habilita nuestra
dignidad para el intento de poner los cimientos de una mejor convivencia
social. Si no lo intentamos, la némesis de nuestro quietismo será el repro-
che mudo de las generaciones futuras".21

V. ANEXO

ANTEPROYECTO DE LEY DE CARRERA JUDICIAL

Objeto de la norma
Artículo 1°

21 Armienta Calderón, Gonzalo, Discurso inaugural del XIV Congreso Mexicano de De-
recho Procesal. Publicado en Temas de derecho procesal, Memoria del XIV Congreso Mexicano de De-
recho Procesal, México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal-UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 1996, p. 12.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 105

El Estado garantiza la Carrera Judicial conforme a la Constitución. La


presente ley regula todos los aspectos relativos a la misma.

Concepto y fines de la Carrera Judicial

Artículo 2"
La Carrera Judicial es el conjunto de principios, normas, derechos y
obligaciones relativos a los magistrados del Poder Judicial. Comprende los
aspectos referidos al ingreso, promoción y fin de la carrera, así como el es-
tatuto de quienes forman parte de ésta.
Artículo 3"
La Carrera Judicial tiene por fines:
a) Asegurar que la selección de los magistrados permita la incorpora-
ción de los profesionales más idóneos.
b) Sujetar el ingreso a la capacitación previa, impartida por la Academia
de la Magistratura, y al concurso público ante el Consejo Nacional de la
Magistratura.
c) Establecer una estructura que reconozca y evalúe el mérito y ofrezca
derechos y garantías razonables y equitativos al magistrado.
d) Facilitar la preparación permanente que permita al magistrado su
promoción y ascenso, garantizando que éstos estén basados exclusivamente
en méritos.
e) Dotar al magistrado de un sistema remuneratorio justo, equitativo y
suficiente, y ofrecerle condiciones de trabajo adecuadas.
f) Reconocer el derecho a la especialidad.
g) Garantizar la permanencia en la carrera en tanto se observe conducta
e idoneidad propias de la función.
h) En general, rodear al magistrado de seguridades para su inde-
pendencia y de garantías para su óptimo desempeño.
Artículo 4°
Los Magistrados del Poder Judicial están al servicio de la Nación, de la
justicia y del derecho. En tal razón deben:
a) Ceñir todos sus actos a la más estricta legalidad.
b) Preferir la Constitución a toda norma legal, y respetar y hacer respe-
tar la jerarquía normativa.
c) Resolver los asuntos a su cargo con justicia, imparcialidad y prontitud.
d) Actualizar constantemente sus conocimientos de modo de alcanzar y
mantener el más alto nivel profesional.
e) Ser paradigmas de laboriosidad, honestidad, rectitud y vocación de
servicio.
f) Conferir a su desempeño la más elevada dignidad y decoro, y exigir y
obtener por ello el reconocimiento y respeto ciudadanos.
106 CARLOS PARODI REMÓN

g) Velar porque se prestigie el sistema judicial, denunciando todos los


actos que pudieran empeñarlo.
Artículo 5°
La Carrera Judicial se rige por los principios de:
a) Legalidad.
b) Permanencia.
c) Especialización.
d) Capacitación permanente.
e) Evaluación de desempeño y reconocimiento de méritos.
f) Remuneración justa, equitativa y suficiente.

Estructura de la carrera judicial


Artículo 6°
La Carrera Judicial comprende los siguientes grados:
1. Vocal de Corte Superior de Justicia
2. Juez Especializado o Mixto
3. Juez de Primera Nominación
Artículo 7°
Sólo forman parte de la Carrera Judicial los magistrados que ejercen el
cargo en calidad de titulares.
Artículo 8°
El acceso a la Corte Suprema corresponde a méritos profesionales y
personales de excepción. El cargo de Vocal Supremo no forma parte de la
carrera judicial; sin perjuicio de que los magistrados de este nivel se en-
cuentren sujetos a la presente ley en lo que les resulte aplicable, y de que el
tiempo de servicios se acumule y la remuneración se compute para efectos
de goces y beneficios.
Los Vocales de la Corte Suprema adoptan la denominación de Minis-
tros de la Corte Suprema.
Artículo 9°
Son atributos de cada grado los honores, el tratamiento, las remunera-
ciones y los goces determinados por ley.

Del ingreso a la carrera


Requisitos generales
Artículo 10°
Son requisitos generales para el ingreso y permanencia en la Carrera
Judicial:
1. Ser ciudadano peruano en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
2. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a la ley.
CARRERA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA 107

3. Observar conducta personal y profesional intachable.


4. No adolecer de enfermedad mental o incapacidad física permanente
que impida ejercer el cargo diligentemente.
5. No haber sido condenado ni hallarse acusado por delito doloso.
6. No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta.
7. No haber sido destituido de alguna repartición de la Administración
Pública; ni despedido por falta grave en el régimen laboral de la actividad
privada.
8. No estar incurso en ninguna de las incompatibilidades señaladas por ley.

Requisitos especiales
Vocal Supremo
Artículo 11°
Para ser elegido Ministro de la Corte Suprema se exige, además de los
requisitos generales:
1. Ser peruano de nacimiento, mayor de cuarenticinco [sic] y menor de
sesenta años de edad;
2. Haber sido Vocal de Corte Superior, Fiscal Supremo Adjunto o Fiscal
Superior, cuando menos diez años o haber ejercido la abogacía o desempe-
ñado cátedra universitaria en disciplina jurídica por un período no menor
de quince años. Los períodos en una y otra condición son acumulables para
alcanzar el mayor en tanto no se hayan prestado en forma simultánea; y,
3. Haber sido presentado por una Corte Superior, por un Colegio de
Abogados o por una universidad.
Vocal Superior
Artículo 12°
Para ser Vocal de la Corte Superior se exige, además de los requisitos
generales:
1. Ser mayor de treintidós [sic] años;
2. Haber sido Juez Especializado o Mixto, Fiscal Superior adjunto, o
Fiscal Provincial, durante cuatro años o haber ejercido la abogacía o desem-
peñado cátedra universitaria en disciplina jurídica, por un período no me-
nor de seis años; los períodos en una u otra condición son acumulables
para alcanzar el plazo mayor en tanto no hayan sido simultáneos; y,
3. Haber cursado satisfactoriamente estudios de especialización judicial
en la Academia de la Magistratura.
Juez Especializado o Mixto.
Artículo 13°
Para ser Juez Especializado o Mixto se exige, además de los siguientes
requisitos generales:
1. Ser mayor de veintiocho años;
108 CARLOS PARODI REMÓN

2. Haberse desempeñado como Juez de Primera Nominación durante


más de dos años; Fiscal Provincial Adjunto por más de tres años, o haber
ejercido Ia abogacía o desempeñado docencia universitaria en materia jurí-
dica por más de cinco años. Los períodos en una y otra condición son acu-
mulables para alcanzar el mayor en tanto no se hayan prestado en forma si-
multánea; y,
3. Haber cursado satisfactoriamente estudios de especialización judicial
en la Academia de la Magistratura.
CARRERA JUDICIAL. COMPLEMENTO DE LA ENSEÑANZA
DEL DERECHO. REFLEXIONES, ANÁLISIS Y PROPUESTAS*

Luis Alberto LABORDE VEGA


SUMARIO: I. Introducción. II. Reflexiones sobre la enseñanza del derecho. III. Ca-
rrera judicial. Marco legal y doctrinal. IV. Consideraciones. V. Bases. VI. Agradeci-
miento. VII. Bibliografia.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas cruciales y de suma importancia para nuestro país se re-
fiere a la situación difícil e ineludible del estado que guarda en la actuali-
dad la educación y la cultura nacionales. Estos dos tópicos son de valor
incalculable para México, ya que a través de la cultura se ha forjado una so-
ciedad nacional que independientemente de las grandes sacudidas históri-
cas se ha preservado esa unidad nacional, misma que se ha reflejado en el
espejo del concierto de las naciones con fisionomía única y propia, sin ne-
gar la diversidad o pluriculturalidad étnica de esta tierra, con sus diversos
catálogos de valores y tradiciones. Estos dos temas (educación y cultura)
ineludiblemente nos han dado un sentido perdurable de identidad nacio-
nal, y ambas dimensiones son y han sido los elementos o ingredientes im-
perecederos de nuestra nación, otorgándonos nuestro presente y la
expectativa de nuestro futuro; nos han dado no solo los valores morales, es-
téticos e intelectuales, sino que son también factores condicionantes de la
conducta cívica y económica de nuestros compatriotas.
La educación nos ofrece destreza y capacidades personales, que al co-
lectivizarse se traducen en amplitud y firmeza de éstas, permitiendo a nues-
tra sociedad la toma de decisiones adecuadas o pertinentes en condiciones
de incertidumbre social.
Las experiencias recientes de diversas naciones han demostrado que la
eficaz transmisión del saber y la mayor dinámica cultural son condiciones
necesarias para un desarrollo social justo y equilibrado, teniendo como pre-
misa el sentido compartido de solidaridad y pertenencia.

Comunicación.

109
110 LUIS ALBERTO LABORDE VEGA

Con los argumentos precedentes se considera equivocada la tesis guber-


namental de que para dar mayor impulso a la educación y a la cultura, se
requiere primero afianzar el crecimiento económico. Con ello solamente
se produce un conocido círculo vicioso: la baja escolaridad limita las capaci-
dades productivas, y la carencia de recursos económicos impide fomentar
una mejor educación. La educación de ningún modo es un gasto sino una
inversión social cuyos beneficios permiten sentar las bases para procesos de
crecimiento a largo plazo.
Es por ello que lo referente al tema de la educación judicial en los di-
versos países del orbe, sobre los grandes esfuerzos que hoy se realizan aun
soslayando el precario presupuesto y las bases que a nivel federal o local los
gobiernos conscientes están cimentando, verán culminada su obra, refleján-
dose en el beneficio del derecho y de sus respectivas sociedades, en el largo
plazo, y no como otros pretenden que se vislumbren en el mediano o aun
en corto tiempo.

II. REFLEXIONES SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO


La tarea y preocupación permanente y reiterada no tan sólo en México
o América Latina, sino en todo el mundo, es la noble labor de formación
de alto nivel académico de los futuros abogados y juristas del siglo xxt.
Para cumplir cabalmente con esta función educativa se deben procurar to-
dos los cambios cualitativos de fondo en los contenidos disciplinarios, así
como en los recursos pedagógicos, cuestionando los métodos e impulsando
la investigación docente.
La globalización a través de la zonificación del libre comercio trae con-
sigo nuevos planteamientos y desafíos que se ciernen sobre nuestras faculta-
des de derecho. Ante ellos nuestra respuesta debe ser firme, preparando
operadores jurídicos eficientes y polivalentes, haciendo frente así al adveni-
miento de la sociedad tecnológica creciente, con abogados que sepan com-
plementar y actualizar no tan sólo los sistemas normativos, sino que proyec-
ten, ideen nuevas instituciones y sean los grandes mediadores entre la
conservación y el cambio.
Todo ello se coronará con éxito en la justa medida de la forma en que
se organice la enseñanza del derecho, ya que en esta como cualquier otra
instrucción, deben determinarse los fines y las cualidades que se deseen
desarrollar en los educandos.
Los caminos de esta organización de la enseñanza fundamentalmente
son dos: primero, los encaminados a la enseñanza puramente práctica, y se-
gundo, los dirigidos a la enseñanza estrictamente teórica o científica.
En la primera, se sustrae el conocimiento, aptitud y recursos intelectua-
les que las actividades jurídicas exigen, y la segunda, se sustrae de las reali-
COMPLEMENTO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 111

dades jurídicas, hechos sociales y fenómenos políticos y las relaciones entre


la ley y estos.
Observemos que la práctica desvinculada de la doctrina se traduce en
una serie de datos pragmáticos carentes de sistematización, imposibilitándo-
le al alumno una formación sólida que le permita una actitud crítica hacia
los ordenamientos establecidos, y por tanto la posibilidad de evolución y
cambio.
Este ha sido el viejo dilema entre optar por la enseñanza teórica o la
enseñanza práctica.
Este ancestral problema que ha sido preocupación constante de los que
nos dedicamos a la docencia jurídica, no dejando de reconocer que la ense-
ñanza práctica del derecho es un aspecto que se ha descuidado en las facul-
tades de esta ciencia, predominando en éstas de manera más que abruma-
dora la exposición de los conocimientos doctrinales, que inclusive ha
recibido el nombre de dogmática; y es tal el abuso en las facultades de de-
recho la doctrina, que se ha descuidado la utilización complementaria de le-
gislación, aún más de jurisprudencia y casi nula el conocimiento de los tra-
tados y convenios internacionales sobre las diversas asignaturas que se
estudian, empujando a nuestros discípulos dentro de la universidad a ser fi-
lósofos del derecho y en el ejercicio los experimentadores empíricos por ex-
celencia.
De ahí que en forma responsable y consciente, en las diversas escuelas o
facultades de derecho, se ha optado por agregar en planes y programas de
estudio, las clínicas procesales, asignaturas prácticas de las diversas materias
de la división del derecho, así como inducir a los alumnos a las especialida-
des o maestrías para complementar la carencia de los conocimientos jurídi-
cos a profundidad.
Lo aconsejable y prudente en la enseñanza del derecho, es el amalga-
mamiento de ambos tipos de esa enseñanza (teórica-práctica) y permitir al
alumno en los primeros años de estudio, el contacto directo con el ejercicio
de la profesión como servidores sociales o meritorios en la administración o
procuración de la justicia o en los diferentes despachos particulares dedica-
dos a la abogacía, de acuerdo con la elección encaminada o no por sus di-
rectivos o catedráticos o inclinación natural de las capacidades del alumno
sobre alguna materia del derecho en particular.
Lo que es menester combatir en forma urgente e implacable es el abuso
de profesores conferencistas y a los estudiantes totalmente pasivos, imple-
mentando la enseñanza activa donde el educando participe en forma direc-
ta y constante; en donde el catedrático abandone el monólogo y emprenda
el diálogo, haciéndoles partícipes de discusiones, motivándolos para que re-
dacten monografías, etcétera.
Otro de los graves olvidos es la formación deontológica del educando,
ya sea en forma global o particular por materia, ya que en la actualidad vi-
112 LUIS ALBERTO LABORDE VEGA

vimos en un mundo de permanente decaimiento de valores fundamentales


que les oprime y ahoga, debiéndoles salvar con la conciencia del derecho.
El aumento incesante de la mala praxis profesional y la deficiente técni-
ca de la educación en general, tienen su raíz en la crisis moral, que ha traído
como consecuencia que el derecho se encuentre enfermo, desacreditado y casi
moribundo, por lo que la enseñanza del derecho adecuada en las universi-
dades es el antídoto a la enfermedad y la salvación de nuestra profesión.
De todo lo anteriormente citado no se encuentra ajena la formación
que imparten los institutos de especialización judicial federal o locales, que
como responsables de la llamada carrera judicial, deben tomar en cuenta
los diferentes aspectos sobre la problemática de la enseñanza del derecho
dentro de las universidades, ya que ellos son una extensión de esa educa-
ción integral para el aspirante a formar parte del Poder Judicial o el ele-
mento activo dentro de este poder.

111. CARRERA JUDICIAL. MARCO LEGAL Y DOCTRINAL


Diversas connotaciones ha recibido la expresión de la carrera judicial.
Esta alocución se encuentra conformada por dos vocablos: "carrera" y "judi-
cial". Entendiéndose por "carrera", el camino o curso que sigue uno de sus
accionantes, y "judicial", perteneciente a juicio, a la impartición de la justi-
cia o a la judicatura.
La definición, podemos abordarla como el conjunto de grados o es-
calas que el aspirante debe satisfacer en forma democrática dentro de los
perfiles que las disposiciones orgánicas del Poder Judicial de la Federación
o locales designen, para formar parte de ella o en su caso ascender dentro
de dichos poderes.
El tema de la carrera judicial no es nuevo, pues existen constancias de
diversos ensayos en congresos nacionales, conferencias, libros, revistas, de los
grandes maestros juristas que con sus luces y conocimientos nos ilustran al
respecto. Ahí tenemos a Carnelutti, Calamandrei, Eduardo Pallares, Becerra
Bautista, Sentís Melendo, nuestro amigo presente, doctor Cipriano Gómez
Lara, y de mis apreciados mentores o amigos los grandes maestros: doctor
Fernando Flores García, doctor Héctor Fix-Zamudio, doctor Sergio García
Ramírez, doctor José Ovalle Favela, entre otros.
A nivel federal, en nuestro país, en la Constitución política se menciona
por primera vez a la carrera judicial, esto es, en el cuarto párrafo del ar-
tículo 97, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre
de 1994, que a la letra dice: "la Suprema Corte de Justicia nombrará y re-
moverá a subsecretario y demás funcionarios y empleados. Los magistrados
y jueces nombrarán y removerán a los respectivos funcionarios y empleados
de los tribunales de circuito y de los juzgados de distrito, conforme a lo que
establezca la ley respecto de la carrera judicial".
COMPLEMENTO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 113

Por lo que concierne al nombramiento de los ministros de la Suprema


Corte de Justicia, se regula en el precepto 96 de esa ley de leyes de los ma-
gistrados de circuito y de los jueces de distrito se encuentran el artículo 97
del catálogo de normas supremas, y en el artículo 100 aparece el Consejo de
la Judicatura Federal con el régimen de su designación.
Para el 19 de mayo de 1995 y en el Diario Oficial de la Federación del 26
de mayo del mismo año se publica la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, que en su numeral 81 concreta las atribuciones del Consejo de
la Judicatura Federal, donde en su fracción II alude a la carrera judicial, ra-
zonando de la siguiente manera: "Expedir los reglamentos interiores en
materia de carrera judicial, de escalafón y régimen disciplinario del Poder
Judicial de la Federación y todos los acuerdos generales que fueren necesa-
rios para el adecuado ejercicio de sus atribuciones en términos del artículo
100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."
Asimismo, cabe mencionar las fracciones III, VII, VIII, IX, X, XIV, XV,
XXII del propio artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fe-
deración, ya que también abordan criterios sobre la multicitada carrera ju-
dicial.
Puede observarse que en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación se establece que el instituto de la judicatura es ór-
gano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal en materia de investiga-
ción, formación, capacitación y actualización de los miembros del Poder Ju-
dicial de la Federación y de los aspirantes a pertenecer a él.
En lo que respecta al estado de Querétaro, el 27 de febrero de 1997 se
publicó en el Diario Oficial "La Sombra de Arteaga", la nueva Ley Orgánica
del Poder Judicial del estado, en donde en el título cuarto, capítulo prime-
ro, sobre la Integración y competencia del Consejo de la Judicatura del es-
tado, en su artículo 80 establece lo siguiente: "El Consejo de la Judicatura
es un órgano técnico y consultivo, encargado de la capacitación adminis-
trativa, la carrera judicial, vigilancia y disciplina del Poder Judicial, cuya
competencia será la que establezca la ley."
En el numeral 81 del mismo ordenamiento se establece que el Consejo
de la Judicatura se integra por:

I. Un presidente, que será el presidente del Tribunal Superior de Justicia;


II. Tres jueces nombrados por insaculación, de los cuales se elegirá uno de
entre los jueces civiles, otro de entre los jueces penales y otro de entre los jue-
ces mixtos;
III. El oficial mayor del Tribunal Superior de Justicia;
IV. El director del instituto de especialización judicial; y
V. El titular de la Dirección de Contabilidad y Finanzas.
114 LUIS ALBERTO LABORDE VEGA

Fungirá como secretario del Consejo de la Judicatura, uno de sus inte-


grantes.

IV. CONSIDERACIONES
Como nos podemos dar cuenta, ya se ha dado un paso formal legislati-
vo en torno a la carrera judicial a nivel federal y a nivel local en el estado
de Querétaro: a nivel federal, en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federa-
ción, y en Querétaro sólo a nivel de la Ley Orgánica del Poder Judicial del
estado. Por lo que considero, y parafraseando a mi querido maestro, doctor
Fernando Flores García, sólo nos resta esperar que la especialización regla-
mentaria complemente su normatividad, su realización, y que su práctica
sea en realidad efectiva y de auténtico progreso social, y por ventura, que
se llegue a una recta y confiable, por su eticidad, impartición de justicia; y
yo le agregaría: y que se refleje en la eficiencia de la misma.
Como mencionamos anteriormente, Ias inquietudes de los diversos
maestros sobre el tema de la carrera judicial son vastos; la intervención y
participación de un servidor no será repetir, pero sí hacer un breve análisis
sobre las conclusiones sobre el particular, proponiendo las bases personales
para el buen desarrollo de la carrera judicial no tan sólo en este estado de la
Unión, o de México, sino de otras fronteras, para que las bases sirvan de
pauta en sus respectivas naciones y se garantice así la factibilidad de esta
noble tarea de la carrera judicial.

V. BASES
Primero. Los perfiles de ingreso a los institutos de especialización judi-
cial para emprender una carrera judicial deben ser democráticos, es decir,
que todos aquellos que deseen formar parte del Poder Judicial tengan el li-
bre acceso sin importar si son o no del mismo y sin importar la institución
universitaria de donde egresen, con la única salvedad de tener, en el caso
de ejercicio profesional, buena fama, así como enaltecer en sus actos, la mo-
ralidad personal y la deontología jurídica en lo profesional.
Segundo. Ampliar los planes de estudio de los institutos de especialización
judicial mínimo a dos años, y obtener el reconocimiento de las respectivas
secretarías de educación el reconocimiento de validez oficial de estudios del
grado de maestría, que se denominará "maestría en administración de justi-
cia", con áreas de especialidad penal, civil, mercantil, familiar, electoral, et-
cétera. Contando con un número de 18 asignaturas, o en su caso, pugnar
por la creación de la licenciatura en administración de justicia con especia-
lidad en las diversas materias del derecho con una duración de seis años y
uno de práctica como meritorio dentro de dicho poder, buscando con ello
COMPLEMENTO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 115

la creación de la universidad judicial con R.E.V.O.E. propio, incluyendo


como materias curriculares informática, ortografía y lexicología judicial.
Tercero. Los sistemas institucionales de designación y ascenso deben ser
objetivos hacia los candidatos a ocupar los diferentes puestos y posiciones
del aparato judicial, preferentemente a través de concursos de oposición
abiertos, y cuyo cuerpo calificador sea integrado por miembros del propio
Poder Judicial, así como representantes de barras o colegios de abogados
de la entidad de que se trate, así como de representantes de universidades
tanto públicas como privadas que impartan conocimientos de derecho y de
reconocido nivel académico.
Cuarto. Debe prevalecer el principio de división de poderes para asegu-
rar la permanencia de la estructura de la carrera judicial y no verse afecta-
da por los tiempos políticos de cada entidad.
Quinto. Debe garantizarse a los egresados de la carrera judicial la ina-
movilidad y la independencia, y así, ya como juzgadores respetar las diver-
sas garantías, como son la certidumbre laboral, la garantía económica de
una remuneración más que decorosa y seguridad social, así como la garan-
tía de seguridad por parte del Estado del funcionario judicial y de sus fami-
liares en cuanto a su integridad, respetabilidad de su persona y de su efica-
cia; además, la garantía de autoridad en donde los juzgadores se
encuentren en condiciones de lograr el cumplimiento efectivo de sus resolu-
ciones, y la garantía de responsabilidad civil, administrativa y penal, en su
caso, de los actos ilícitos en que ellos incurran.

VI. AGRADECIMIENTO
Para concluir, quiero agradecer al foro jurídico de Querétaro, la bene-
volencia de escucharme en el presente trabajo, así como la oportunidad que
me brindan en poder servir a este estado en la noble tarea de la docencia
jurídica, formando juristas queretanos del futuro.
También agradezco a los grandes maestros y amigos que me brindaron
participar en esta cruzada académica nacional, que me encuentro seguro
son de trascendencia no tan sólo del derecho en nuestra región o nación,
sino del conocimiento jurídico universal. ¡Gracias por la invitación y oportu-
nidad!
Agradecer también quiero, a mis queridos alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad Cuauhtémoc, plantel Querétaro, por la confian-
za que me brindan en la dirección, y por luchar junto conmigo en la coti-
diana preparación con calidad académica del futuro profesional de mis abo-
gados mexicanos del siglo xxl.
Muchas gracias.
116 LUIS ALBERTO LABORDE VEGA

VII. BIBLIOGRAFÍA

FIx-ZAMUDIo, Héctor, "El Consejo de la Judicatura", Cuadernos para la Reforma de la


Justicia, México, UNAM.
FLORES GARCÍA, Fernando, Ensayos jurídicos, México, UNAM.

OVAI.I.E FAVELA, José, Administración de justicia en Iberoamérica, Mexico, UNAM.

PADILLA LÓPEZ, RAÚL., Educación y cultura en México: retos y compromisos, México, 1996.

Revista Mexicana de Justicia, México, 1989.

Sistema de servicio judicial de carrera, T.S.J. Edo. Qro. México, 1996.

VARIOS, Justicia y sociedad, México, UNAM.

WrFKER V., Jorge, Antología de estudios sobre enseñanza del derecho, México, UNAM.
LA GIUSTIZIA IN ITALIA: PROFILI ORGANIZZATIVI
E FUNZIONALI*

Massimo VARI
SOMMARIO: Premessa. I. Profili storici dell'autonomia e dell'indipendenza della.
magistratura. II. La vicenda della Magistratura italiana. III. Profili organizza-
tivi della giurisdizione in Italia. IV. La Magistratura ordinaria. V. La carriera
dei magistrati ordinari. VI. La soggezione del giudice alla legge. VII. L'autogover-
no dei giudici. VIII. Le problematiche relative al Pubblico Ministero. IX. I giu-
dici speciali: motivazioni storiche e funzionali. X. L'organizzazione del giudice
amministrativo. XI. La Corte dei conti. XII. L'autogoverno dei giudici speciali.
XIII. Reclutamento e professionalità dei giudici speciali. XIV. Gli altri giudici
speciali. XV. Le prospettive. XVI. Conclusioni.

PREMESSA

Nell'affrontare il tema della giustizia, viene spontaneo ricordare le parole di


Giuseppe Capograssi che osservava: "La giustizia: pochi sanno definirla, tut-
ti sanno che cosa è essere giusti. Parola semplice, che sembra cosi lontana
da questa nostra epoca ingiusta, ma che questa nostra epoca è cosi disposta
ad accettare".
Ed infatti, all'idea di giustizia caratterizzata dall'effettività che costituisce
aspirazione fondamentale della nostra Costituzione, corrisponde un appara-
to giudiziario che, ricto di tradizioni e di assetti peculiari, mette però in
evidenza anche antiche insufficienze e incongruenze. Di qui i motivi ispira-
tori della presente rèlazione che, sia pure in forma estremamente sintetica,
mira a ripercorrere il cammino degli organi di giustizia italiani indagando-
ne radiei storiche, natura e funzioni, prospettive riformatrici.

I. PROFILI STORICI DELL'AUTONOMIA E DELL'INDIPENDENZA


DELLA MAGISTRATURA

Secondo la Costituzione italiana, la base di legittimazione della funzione


giurisdizionale va rinvenuta, principalmente, nell'artícolo 101, il quale dis-
pone che "la giustizia è amministrata in nome del popolo" da giudici "sog-

* Informe.

117
118 MASSIMO VARI

getti soltanto alla legge". A tale enunciazione si collega quella del'artícolo


104 che conferisce alla Magistratura il carattere di "ordine autonomo ed in-
dependente da ogni altro potere" mentre l'artícolo 108 rimette alla legge il
compito di assicurare l'indipendenza anche dei giudici delle giurisdizioni
speciali.
Si tratta di garanzie che rappresentano il punto d'arrivo di un'evoluzio-
ne che, sulla base del principio della separazione dei poteri, si arricchisce,
con la Carta costituzionale del 1948, di innovazioni volte a dare maggiore
compiutezza alla garanzi nei confronti del potere esecutivo, quanto allo
svolgimento delle funzioni, alla carriera e, più in generale, alla disciplina
dello status degli appartenenti alla Magistratura.
La necessità che la funzione giurisdizionale sia affidata ad organi indi-
pendenti e distinti da quelli titolari delle altre funzioni fondamentali riposa
sull'insegnamento di Montesquieu, che riteneva l'autonomia del potere giu-
diziario una condizione imprescindibile per lo stesso concerto di libertà, os-
servando che se il potere giudiziario "fosse unito al potere legislativo, il po-
tere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario poiché il giudice
sarebbe il legislatore", mentre "se fosse unito al potere esecutivo, il giu-
dice potrebbe avere la forza di un oppressore" (Esprit de loi, libro XI, VI).
Ma, prima ancora di tali teorizzazioni, a riprova di un bisogno immanente
di libertà, il principio si era affermato in Inghilterra al fine di contenere le
pretese assolutistiche di Giacomo I e Carlo I Stuart e, poi, gli attentati all'-
indipendenza posti in essere dall'ultimo regnante di quella casata, Giacomo
II. Cosi, dall'affermazione di Coke che il Re non ha altre prerogative che
quelle che la legge della terra gli concede (Proclamations, 12 Co. Rep. at
75, 76a, 77 Eng. Rep. 1353-1354), si sviluppa un processo che, favorito da-
lla debolezza dei successivi monarchi, porta a garantire l'indipendenza dei
giudici dal sovrano sottraendone la durata in carica al di lui arbitrio e dis-
ponendo che le nomine debbano essere fatte "quam diu se bene gesserint"
(Act of Settlement, 1701).
Nella Francia rivoluzionaria la Costituzione del 1791 proclama che la
giustizia sarà resa da giudici eletti a tempo determinato dal popolo, secon-
do un criterio di estrazione poi ribadito nelle successive Costituzioni (del
1793 e in quella dell'anno terzo). Ma accanto al principio della legittimazio-
ne popolare, non viene ignorata l'importanza anche della garanzia dello sta-
tus, tanto che i giudici "potranno essere destituiti solo per prevaricazione
debitamente giudicata, e sospesi solo per un'accusa ammessa" (titolo terzo,
capitolo quinto, artícolo 2). La consapevolezza che le garanzie dell'indipen-
denza siano da ricercare sul terreno dello, stato giuridico dei giudici, non
meno che nei meccanismi per la loro nomina, ispira anche le successive
Costituzioni: quella francese del 1830 dispone, che i giudici siano nominati
dal Re e siano inamovibili (articolis 48 e 49); quella belga (1831), più pun-
tualmente, prevede non solo che "i giudici sono nominati a vita" e che "nes-
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 119

sun giudice può essere privato del suo posto o sospeso se non in seguito ad
un giudicio" ma, altresì, che "il trasferimento di un giudice non può aver lou-
go che in seguito ad una nuova nomina e con il suo consenso" (artícolo 100).
In epoca rivoluzionaria, ma anche dopo, con la codificazione, il potere
del giudice stesso è limitato all'applicazione del testo legislativo, attraverso
una operazione che esclude, in via di principio, l'interpretazione. Questa,
infatti potrebbe stravolgere la volontà del legislatore al quale, invece, il giu-
dice che non sa o ron può risolvere il dubbio interpretativo per il caso sot-
toposto al suo giudizio è tenuto a rimettere la questione: è il modello del
giudice "bouche de la loi".
Nell'inesausto contronto fra poteri, il sistema del diritto legislativo, atra-
verso la soluzione del "référé", finisce cos.' per avvantaggiare il legislatore. Il
"référé legislatif', progressivamente superato, venne poni completamente
abolito in Francia con la legge lo. aprile 1837. Quando il compito di garanti-
re l'uniformità dell'applicazione della legge verrà definitivamente affidato
alie Corti di cassazione, risulterã sancito il principio della indipendenza del
potere giudiziario anche nei confronti del potere legislativo, realizzando 1'-
effettiva soggezione del giudice soltanto alla legge.

II. LA VICENDA DELLA MAGISTRATURA ITALIANA


Nello stesso filone si colloca, sia pure con alterne vicende nel tempo,
anche la storia della Magistratura italiana. Lo Statuto Albertino (1848),
dopo aver stabilito che la giustizia è amministrata in nome del Re "dai giu-
dici che egli istituisce" (artícolo 68), assicurava l'inamobivilità dei giudici no-
minati dal Re, ad eccezione di quelli di mandamento, dopo tre anui di
esercizio (artícolo 69); Ciò non impediva, in materia di carriere e promozio-
ni dei giudici, un'ampia descrezionalità dell'Esecutivo, che venne, soltanto
in seguito, contenuta con l'istituzione di organi collegiali, in parte composti
da magistrati, aventi funzioni consultive nei confronti del Ministro di Grazia
e Giustizia, al quale, ciò nonostante, restava affidato il reale potere decisio-
nale. E' appunto nell'ambito di questo assetto normativo che, su iniziativa
del Guardasigilli Vittorio Emanuele Orlando, nasce un primo Consigli Su-
periore della Magistratura (legge 14 luglio 1907, n. 511) al quale si affianca, di
li a poco (legge 24 luglio 1908, n. 438), una Corte suprema disciplinare.
Il regime fascista eliminò moite delle garanzie introdotte in passato, anche
se lasciò sussistere, accanto al Ministro di Grazia e Giustizia, organi collegia-
li con funzioni consultive, nei quali era prevista la presenza dei magistrati.
Nel clima delle recuperate libertà democratiche, l'ordinamento costitu-
zionale vigente giunge ad un sostanziale riequilibrio di poteri che trova,
oggi, fondamentale espressione, oltre che nella garanzia di indipendenza,
nei principio di autogoverno della Magistratura (artícolo 104).
120 MASSIMO VARI

III. PROFILI ORGANIZZATIVI DELLA GIURISDIZIONE IN ITALIA


L'assetto organizzativo della giurisdizione in Italia ha il suo fulcro nell'-
artícolo 102 della Costituzione, il quale, al primo comma, dispone che "la
funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari", esprimendo in
questa scelta la diffidenza del Costituente, per ragioni legate all'esperienza
del passato, verso i giudici straordinari e speciali della cui istituzione è fat-
to, perciò, espresso divieto, nel secondo alinea dello stesso articolo. Ciò non
ha impedito tuttavia la sopravvivenza di alcune giurisdizioni di risalente tra-
dizione (artícolo 103): il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e, entro un
ambito ben definito, i tribunali militari.
Secondo il quadro risultante da queste norme, il potere giurisdizionale
risulta, dunque, cosi articolato: 1) magistratura ordinaria (civile e penale);
2) magistratura amministrativa (formata dai Tribunali Amministrativi Regio-
nali, dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la
Regione Sicilia); 3) magistratura contabile (Corte dei conti); 4) magistratura
militare. A tale assetto si aggiungono gli organi della giustizia tributaria ed
altri giudici speciali minori, mantenuti in vita dalla VI disposizione transito-
ria della Carta Costituzionale.
A questo disegno organizzativo resta, naturalmente, estranea la Corte
costituzionale: essa, in quanto, essenzialmente, giudice delle leggi, oltre che
di particolari conflitti tra poteri, esercita, infatti, una giurisdizione sui gene-
ris; o forse, più propriamente, non una giurisdizione in senso stretto, ma
appunto una sorta di suprema giustizia, ispirata alla custodia ed alla tutela
dei valori fondamentali dell'ordinamento consacrati nella Costituzione.

IV. LA MAGISTRATURA ORDINARIA


Ai giudici ordinari, istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giu-
diziario (R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 e successive modificazioni ed integra-
zioni), è assegnata la giurisdizione civile e penale.
La prima è affidata secondo regole di ripartizione della competenza fra
i vari giudici, stabilite dal codice di procedura civile, in ragione del territo-
rio, della materia e del valore della controversi dedotta in giudizio: a) al
Giudice di pace: b) al Pretore; c) al Tribunale; d) alla Corte d'appello.
Nell'ambito di un sistema ispirato al criterio del doppio grado di giuris-
dizione, i tribunali civili sono al tempo stesso giudici di primo e di secondo
grado, Giudicano, dunque, e degli affari loro devoluti in prima istanza e, in
seconda istanza, a seguito di impugnazione, delle decisioni emesse dai giu-
dici inferiori; la Corte d'appello è sempre giudice di secondo grado.
La giurisdizione penale è esercitata, secondo criteri di competenza dei
singoli organi che tengono conto del'entità della pena da irrogare o del tipo
di reato che deve essere giudicato: a) dal Pretore; b) dal Tribunale; c) dalla
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 121

Corte d'appello; d) dalla Corte di assise; e) dalla Corte di assise di appello.


La Corte d'appello e la Corte di assise di appello sono sempre giudici di se-
condo grado che decidono delle impugnazioni proposte avverso le decisioni
emesse, rispettivamente, dal Tribunale e dalla Corte di assise.
Al vertice dell'intero sistema si colloca la Corte di cassazione, ciu spetta
assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'uni-
tà del diritto oggettivo nazionale, il respetto dei limiti delle diverse giurisdi-
zioni, Essa ha, altresi, il compito di regolare i conflitti di competenza e di
atribuzione.
Ex artícolo 111 (secondo comma) della Costituzione, è sempre ammesso
ricorso in Cassazione, per violazione di legge, contro le sentenze dei giudici
ordinari e especiali, nonché contro i provvedimenti in materia di libertà
personale. La norma, "anelo terminale di chiusura" del sistema volto a ga-
rantirme la sostanziale omogeneità sul piano dell'interpretazione, limita,
però, il ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti
ai soli motivi attinenti alla giurisdizione (artícolo 111, terzo comma, Cost.).
Il ruolo svolto dalla Cassazione risponde, pertanto, alla coesistenza nel
nostro ordinamento di due principi organizzativi: quello della pluralità de-
lle giurisdizioni (limitato, però, dal divieto di istituire nuovi giudici speciali
e giudici straordinari) e quello del'unità; principi che troyano il loro punto
di raccordo e di combinazione nella funzione di coordinamento ed unifica-
zione propria della Corte, particolarmente importante in un sistema in cui
la molteplicità delle sedi guistiziali rende non teorico il rischio di zone di
assenza di tutela. Nella sua funzione di "nomofilachia" compete poi alla Ca-
sazione, sia pure per i soli giudici ordinari, di consolidare quel "diritto vi-
vente" la cui applicazione spetta ai giudici di merito. Una funzione, dun-
que, di storico rilievo, ove si consideri che è quella che ha consentito a suo
tempo di porre in discussione la stessa preminenza del legislatore segnando
il tramonto della soluzione del "référé legislatif' di storica memoria.
Il sistema giudiziario ordinario prevede anche giudici onorari (artícolo
106), cioè "non di carriera", la cui presenza è tale da evocare quella sovra-
nità popolare, che per dettato costituzionale (artícolo 101) si pone a fonda-
mento della stessa funzione di giustizia, fórnendo un'indicazione che, nel
dibattito attualmente in corso per il rinnovamento dell'apparato, viene so-
vente richiamata per sottolineare, sul piano dell'effettività, l'esigenza di un
maggiore raccordo fra funzione giustiziale e società. La matrice popolare
cui si rifà la giustizia trova ulteriore espresione nella disposizione costituzio-
nale che contempla la "partecipazione diretta del popolo all'amministrazio-
ne della giustizia", sia pure nei casi e nelle forme regolate dalla legge (artí-
colo 102, ultimo comma), e in altri articoli (102, secondo comma e 108,
secondo comma) che ipotizzano la presenza di estranei alla Magistratura
nella composizione degli organi giurisdizionali. Proprio sulla base di tali
enunciazioni la Corte costituzionale ha ritenuto compatibile con le caratte-
122 MASSIMO VARI

ristiche di ordine autonomo e indipendente, proprie della Magistratura (ar-


tícolo 104), il conferimento di compiti attinenti all'amministrazione della
giustizia a persone non facenti parte dell'ordine giudiziario (sent. n. 123 del
1970). Nella composizione delle Corti di assise, i magistrati togati, vale a
dire di carriera, sono, pertanto, affiancati da giudici popolari sorteggiati fra
tutti i cittadine dotati dei requisiti richiesti (legge 10 aprile 1951, n. 287 e
successive modifiche). Inoltre la partecipazione "di cittadini idonei estranei
alla magistratura" (artícolo 102, secondo comma Cost.) è prevista anche per
i Tribunali regionali delle acque (Sezioní delle Corti di appello presso le
quali hanno sede), i Tribunali per i Minorenni e le Sezioni specializzate
agrarie. Rientra in questo quadro anche una nuova figura di giudice onora-
rio istituito dalla legge n. 374 del 1991, ma da poco operante, il giudice di
pace, che ha funzioni di giurisdizione civile per le controversie di minore
importanza.
Se in risposta alle attese e alie istanze che vengono dalla società il com-
pito degli organi giurisdizionali è oggi soprattutto quello di assicurare non
solo la legalità quanto la giustizia, è evidente che importano anche le regole
e i modi di conduzione del processo Organizzazione e procedimeinto, nel
dinamismo della esperienza giuridica, appaiono, infatti, legati da un filo di
continuità che sollecita, quendo è necessario, anche un adeguamento dei
moduli del proceso. Non a caso è stato recentemente rilevato (H. Fix Fie-
rro), il crescente interesse investigativo verso il profilo procedimentale della
giustizia, intesa "come le giuste condizioni che deve seguire un procedimen-
to per pervenire ad una decisione". Sotto questo profilo, vanno ricordati,
sia pure in modo sommario, gli interventi legislativi che, a partire dalla leg-
ge 26 novembre 1990, n. 353, hanno introdotto notevoli innovazioni nel
processo civile; tra le più importanti, la previsione del c.d. "giudice unico"
per gli organi collegiali di primo grado quali i tribunali, che ha portato a
riconoscere al giudice istruttore, in molteplici casi, poteri decisori prima ri-
servati all'organo collegiale, garantendo cosi una maggiore celerità dei giu-
dizi civili a fronte di una domanda di giustizia sempre più in crescita. Se-
guendo la stessa traccia, in un disegno di legge di delega al Governo,
presentato dall'attuale Guardasigilli, è prevista l'introduzione del criterio
della monocraticità del giudice di primo grado anche nell'ambito del giudi-
zio penale. Questa modifica verrebbe cos' a integrare la riforma del codice
di procedura penale attuata tempo addietro con il d.P.R. 22 settembre
1988, n. 447, ispirata al principio accustorio, che consente oggi la parteci-
pazione del'accusa e della difesa su basi di sostanziale parità, in ogni stato e
grado del procedimento. A parte la prospettiva di maggiore celerità, si può
rilevare che l'aspirazione propria dell'organizzazione giudiziaría ad una sfe-
ra di autonomia garantita trova cosí il suo contrappunto nella definizione in
chiave espansiva del ruolo delle parti, con avvi riflessi sulla dialettica pro-
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 123

cessuale, in vista di una maggiore inmediatezza del contraddittorio, di una


più efficace diffesa e dell'abbandono di ogni inutile formalismo.

V. LA CARRIERA DEI MAGISTRATI ORDINARI


Il reclutamento dei magistrati ordinari avviene attraverso un concorso
nazionale che consente l'accesso alla qualifica iniziale (uditore giudiziario).
Secondo l'ordinamento giudiziario del 1941, l'ulteriore progressione in
carriera avveniva attraverso articolate e complesse forme di selezione. Varie
leggi adottate a partire dal 1966, ed in especie le leggi 25 luglio 1966, n.
570 e 20 dicembre 1973, n. 831, hanno riformato il sistema di progressione
con l'intento di ridurre l'ambito di discrezionalità nel giudizio valutativo ri-
ferito ai singoli magistrati e, quindi, di rafforzare anche sotto tale profilo 1'-
indipendenza.
In base all'ordinamento attualmente in vigore, tutte le promozioni (a
magistrato di tribunale, d'appello, di cassazione ed a magistrato di cassazio-
ne con funzioni direttive superiori) si conseguono sulla base della mera an-
zianità unità all'effettivo esercizio delle funzioni per un periodo minimo e
ad un giudizio di idoneità alie funzioni superiori espresso dal Consiglio Su-
periore della Magistratura, il quale, per le promozioni fino a magistrato di
cassazione, delibera su parere del Consiglio giudiziario competente per te-
rritorio.
Intervenendo su questo sistema, che originariamente consentiva la no-
mina a consigliere di cassazione indipendentemente dall'assegnazione delle
relative funzioni, la Corte costituzionale (sentenza n. 86 del 1982) lo ha di-
chiarato parzialmente illegittimo. Pertanto, tale pronunzia ha avuto l'effetto
di ristabilire il collegamento tra qualifica e funzione, subordinando, quindi,
la nomina alla disponibilità di corrispondenti uffici. Ha lasciato però sussis-
tere, sulla base del mero decorso dell'anzianità e della dichiarata indoneità
aile funzioni superiori, la progressione retributiva.
Ma, anche cosi, l'attuale disciplina forma oggi motivo di riflessione da
parte di chi la reputa non sufficientemente selettiva dal punto di vista della
professionalità, tanto che è stata avanzata una proposta di referendum abro-
gativo delle leggi 25 luglio 1966, n. 570 e 20 dicembre 1973, n. 831, sulla
quale i cittadini saranno chiamati prossimamente a pronunciarsi.

VI. LA SOGGEZIONE DEL GUIDICE ALLA LEGGE


L'artícolo 101, secondo comma, della Costituzione, stabilisce che "i giu-
dici sono soggetti soltanto alla legge".
Tale formula, nella sua incisività, definisce la portata dell'indipen-
denza del guidice, nel senso che come si è visto, si può ritenere, oggi, pro-
prio di tale espressione, con una serie di implicazioni, anzitutto, sul piano
124 MASSIMO VARI

degli assetti e degli equilibri generali. Già da tempo la Corte costituziona-


le (ordinanze 8-17 luglio 1975, nn. 228 e 229) proprio sulla base di tale
formula, nel porre in resalto la matrice costituzionale dell'indipendenza
propria dei singoli organi giurisdizionali, ha riconosciuto a ciascuno di essi
la qualifica di potere dello Stato; un potere, secondo la stessa Corte costitu-
zionale, a carattere tendenzialmente "difuso", tale da legittimare i singoli
giudici a sollevare conflitti nei confronti degli altri poteri (Corte cost. sent.
n. 231 del 1975).
Allo stesso modo, la Corte, occupandosi dello status del giudice nei suoi
aspetti funcionali ed economici, ha ritenuto che gli stessi meccanismi che,
in Italia, prevedono la progressione automatica degli stipendi dei magistra-
ti, in funzione della dinamica retributiva del pubblico impiego (artícolo 2,
1. 19 febbraio 1981, n. 27) concorrono all'attuazione del valore dell'indi-
pendenza, evitando periodiché" rivendicazioni dei giudici nei confronti di al-
tri poteri ed in particolare dell'Esecutivo (sent. n. 42 del 1993).
La corte costituzionale ha avuto modo di precisare, altresì, che l'indi-
pendenza comporta il riconoscimento di una posizione di assoluta parifica-
zione fra magistrati solo per quanto riguarda l'esercizio delle funcioni e de-
gli atti ai quiali esse si ricollegano, ma non anche per quel che concerne la
posizione assunta dai giudici, al di fuori delle predette funzioni, nell'ordina-
mento giudiziario. In questo la Corte si è rifatta all'artícolo 107, terzo com-
ma ("i magistrati si distinguono fra loro soltanto per funzioni") affermando
che la stessa distinzione posta dalla norma postula una differenziazione che
si riconnette ai tre gradi di giurisdizione previsti dall'ordinamento proces-
suale. Ha, pertanto, ritenuto guistificata sul piano costituzionale una dife-
renziazione del numero dei componenti del C.S.M. eleggíbili da parte dei
magistrati di Cassazione, di Appello e di Tribunale (sent. n. 168 del 1963); e
cio in considerazione della maggiore esperienza dei magistrati di Cassazio-
ne, come pure del fatto che la distinzione fra qualifiche trova riscontro nel
sistema costituzionale, ove si considerino le funzioni da esso specificatamen-
te attribuite (secondo e terzo comma dell'artícolo 111 Cost.) ai magistrati di
Cassazione, distintamente considerati dalla Costituzione anche in altre dis-
posizioni (artícolo 106, comma 3 e 135, comma 1 e 2, Cost.). Conseguente-
mente guidici di merito, e rispettive funzioni, possono bene formare l'og-
getto delle più varie riforme da parte del legislatore ordinario (sent. n. 87
del 1982).
Come può constatarsi anche dalla rassegna degli orientamenti della
Corte costituzionale, il temma dell'indipendenza del guidice risulta essere
stato affrontato prevalentemente sotto il profilo delle garanzie estrinseche.
Ciò non consente, però, di ignorare un aspetto del problema che diviene
oggi sempre più importante: l'indipendenza como valore intrínseco non
solo alla concienza, ma anche alla cultura dei magistrati. E' verosimile infat-
ti che l'evolvere della società e dei suoi ordinamenti esiga ormai una ricon-
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 125

siderazione di queste tematiche che tenga conto, in primo luogo, del muta-
mento del ruolo della legge, destinata a porsi sempre più come strumento
di assetto concreto di interessi, non senza riflessi anche per l'opera del giu-
dice, sovente chiamato a specificare il precetto posto dal legislatore e che,
non più mero aplicatore della regola formale come si è creduto in passato,
si trova sempre più spesso ad individuare ed attuare valori fondamentali in
vista di un ideale non meramente astratto di giustizia.
In una lettura dell'artícolo 101 ("i giudici sono soggetti soltanto alla leg-
ge"), che sembra quasi rovesciarne i termini, l'indipendenza sembra atteg-
giarsi sempre più come valore interiore facendo acquistare peculiare rilievo
alla formazione culturale del magistrato. Nel dibattito fra formalismo e anti-
formalismo una norma che apparentemente non sembrerebbe riguardare la
qualificazione professionale finisce, invece, per proporre il problema della
preparazione e della cultura del guidice, e soprattutto della sua capacità ad
adeguarsi all'evoluzione della società.

VII. L'AUTOGOVERNO DEI GIUDICI


A realizzare il modello dell'ordine autonomo e indipendente da ogni al-
tro potere, cosí come previsto dall'artícolo 104, primo comma, della Costitu-
zione, provvede il Consiglio Superiore della Magistratura. Questo, istituito
nel 1907 con la legge n. 511 (c.d. legge Orlando), essenzialmente come un
organo consultivo del Ministro di Grazia e Giustizia, ha subito radicali tras-
formazioni dopo la Costituzione del 1948. Secondo la legge 24 marzo 1958,
n. 195 (e successive modifiche) il Consiglio, presieduto dal presidente della
Repubblica e composto in prevalenza da membri eletti dai magistrati ordi-
nari, si è visto assegnare le attibuzioni concernenti lo stato giuridico dei ma-
gistrati, precedentemente spettanti al Ministro di Grazia e Giustizia. La
Corte costituzionale, nel delimitare le sfere di competenza dei due organi,
ha stabilito che restano affidate al secondo le competenze in ordine alla
predisposizione delle strutture materiali necessarie all'amministrazione della
giustizia, come pure i poteri che riguardano "sia l'organizzazione degli uffi-
ci nelle loro efficienza numerica, con l'assegnazione dei magistrati in base
alie piante organiche, sia il funzionamento dei medesimi in relazione all'at-
tività e al comportamento dei magistrati che vi sono addetti" (sentenza n.
168 del 1963).
Le deliberazioni del Consiglio hanno, di regola, forma e sostanza di
provvedimenti amministrativi, e sono perciò impugnabili dinanzi ai giudici
amministrativi, come recentemente chiarito dalla Corte costituzionale, esclu-
dendo che la posizione e l'indipendenza del C.S.M, e la titolarità delle spe-
cifiche competenze ad esso attribuite dall'artícolo 105 Const., siano tali da
sottrarre i suoi atti al sindicato giurisdizionale (sent. n. 435 del 1995).
126 MASSIMO VARI

Si è riconosciuta invece l'impugnabilità, dinanzi alie Sezioni Unite della


Corte di Cassazione, delle pronunce di natura giurisdizionale che il Consi-
glio adotta nell'esercizio dei poteri disciplinara nei confronti dei magistrati
tramite la speciale sezione disciplinare.

VIII. LE PROBLEMATICHE RELATIVE AL PUBBLICO MINISTERO


In alternativa all'altro possibile modello, e cioè quello di un organo di-
pendente dall'Esecutivo, la Costituzione italiana ha ritenuto di dare al Pub-
blico Ministero connotazioni prettamente magistratuali, ritenute coerenti
con l'obligo di esercizio dell'azione penale sancito dall'artfcolo 112.
Anche se l'espressione Pubblico Ministero evoca naturalmente l'idea de-
ll'organo che esercita le sue funzioni dinanzi all'autorità giudiziaria penale,
esistono in Italia, oltre agli uffici aventi tale compito (peraltro con talune
competenze nel campo civile) anche i Pubblici Ministeri presso le giurisdi-
zioni speciali: sono i Pubblici Ministeri delle Procure Regionali presso le
Sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti, e delle Procure presso i tribu-
nali militari (artfcolo 108 Cost.).
Il Pubblico Ministero presso la Magistratura ordinaria rientra fra i ma-
gistrati dell'ordine giudiziario, con la peculiare funzione (artfcolo 73 r.d. 30
gennaio 1941, n. 12) di vegliare "all'osservanza delle leggi, alla pronta e re-
golare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, de-
lle persone giuridiche e degli incapaci".
Nato come organo di collegamento fra le autorità politiche ed il potere
giurisdizionale, il Pubblico Ministero si è via via affrancato dalla dipendenza
gerarchica dell'Esecutivo prevista dal precedente ordinamento (artfcolo 69
r.d. 30 gennaio 1941, n. 12), che gli imponeva di esercitare le sue funzioni
sotto la direzione del Ministro di Grazia e Giustizia, fino alla Costituzione
del 1948, secondo la quale egli "gode delle garanzie stabilite nei suoi ri-
guardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario" (artfcolo 107, ultimo com-
ma della Costituzione).
Secondo la Corte costituzionale al Pubblico Ministero, configurato come
organo inserito nel complesso del potere giudiziario, sono attribuiti l'inizia-
tiva e l'esercizio dell'azione penale, la cui titolarità ed il cui obbligatorio
esercizio hanno base nell'artícolo 112 della Costituzione (cosi la sentenza n.
463 del 1993).
Detto ufficio, caratterizzato in passato da una organizzazione tipicamen-
te gerarchica, ha subito una significativa evoluzione con il d.P.R. 22 settem-
bre 1988, n. 449, che adeguando l'ordinamento giudiziario al nuovo pro-
cesso penale ha modificato (artfcolo 20) l'artícolo 70 del r.d. 30 gennaio
1941, n. 12 nel senso che il capo dell'ufficio, che non intenda esercitare
personalmente le proprie funzioni riguardo ad un determinato processo,
non agisce più —come una volta— "permezzo dei dipendenti magistrati", ma
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 127

designa altri magistrati addetti all'ufficio. Il sostituto procüratore della Re-


pubblica non è, dunque, più un mero strumento del delegante, da lui di-
pendente, ma un inagistrato designato che, dopo l'incarico, svolge la propia
funzione in posizione di autonomia. Un riflesso del nuovo assetto si rinvie-
ne nella legittimazione a proporre conflitto di attribuzione fra poteri, rite-
nuta, dalla Corte costituzionale, spettante all'ufficio del Pubblico Ministero
che in concreto procede (sent. n. 463 del 1993).
Coerente con tale principio è la successiva decisione n. 464 del 1993,
che ha esplicitamente riconosciuto la carenza, quanto meno ai fini dell'eser-
cizio dell'azione penale, di un organo di vertice nel cui ambito gli uffici del
Pubblico Ministero siano inquadrabili.

IX. I GIUDICI SPECIALI: MOTIVAZIONI STORICHE E FUNZIONALI

Le magistrature speciali hanno seguito, nell'evoluzione dei relativi istitu-


ti, un percorso caratterizzato da un più stretto legame con l'Esecutivo, or-
mai superato dalla più recente evoluzione normativa.
Per una migliore comprensione anche storica della loro vicenda, va ri-
cordato che, dopo la Rivoluzione francese, la caduta delle monarchie asso-
lute apri la strada —in Italia e negli altri Paesi dell'Europa occidentale con-
tinentale— a ordinamenti denominati "a regime di diritto amministrativo",
nei quali gli alti della pubblica amministrazione si caratterizzavano (e si ca-
ratterizzano tuttora) per la loro particolare ed immediata efficacia nella sfe-
ra giurídica del cittadino.
Nell'ambito di tali ordinamenti I'esigenza di un controllo di legalità su-
ll'esercizio dell'azione amministrativa fu inizialmente avvertita soprattutto
come garanzia del rispetto dei vincoli imposti dalla legge al potere pubbli-
co, a tutela dell'interesse generale.
In un contesto istituzionale molto diverso da quello anglosassone im-
prontato per antica tradizione a rapporti paritari fra privati e detentori di
pubblici poteri, la giustizia amministrativa venne affidata a giudici speciali
strettamente legati all'Esecutivo, creando sistemi detti del "contenzioso am-
ministrativo".
Anche in numerosi Stati italiani preunitari ritroviamo un sistema analo-
go, mutuato dalla Francia post-rivoluzionaria ove, abbandonate più radicali
interpretazioni del principio della separazione dei poteri, era stata prevista
una struttura giustiziale interna all'apparato amministrativo competente a
decidere le controversie tra privati e Pubblica amministrazione.
Dopo l'unità d'Italia, la spinta delle dottrine liberali fece invece preva-
lece l'orientamento che i diritti del cittadino contro l'amministrazione do-
vessero essere garantiti dal giudice ordinario, in quanto esterno all'ammi-
nistrazione.
128 MASSIMO VARI

Pertanto, la legge 20 marzo 1865, allegato E, aboli il sistema del con-


tenzioso amministrativo (artícolo 1) con la conseguenza che al giudice ordi-
nario furono attribuite tutte le cause per contravvenzioni e "tutte le materie
nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi
possa essere interessata la pubblica amministrazione" (artícolo 2); all'autori-
tà amministrativa restò ogni altra competenza, e cioè, "gli affari non com-
presi nell'artícolo precedente" (artícolo 3). Dall'accennato paradigma dis-
tende che nel caso di un diritto eventualmente pregiudicato da un atto
amministrativo, il giudice ordinario si limiterà a connoscerne gli effetti in
relazione all'oggetto del giudizio, essendo precluso di revocare o comunque
di modificare l'atto stesso (artícolo 4); l'atto riconosciuto illegittimo verrà di-
sapplicato nel senso che troverà applicazione solo in quanto conforme alie
leggi (artícolo 5).
La legge abolotiva si caratterizza dunque per due elementi: 1) davanti
ad un giudice, quello ordinario, si può discutere esclusivamente di diritti ci-
vili o politici; 2) il provvedimento amministrativo costituisce un limite aII'at-
tività del giudice, escluso il-mero profilo della cognizione.
L'amministrazione è quindi sovrana, per tutto ciò che non riguardi i di-
ritti (civili o politici), almeno nel senso che non deve rispondere ad un giu-
dice della lesione di situazioni prive di tutela. Un regime di separazione
completa, coerente fino a quel peculiare e in qualche modo "prodigioso"
meccanismo della "disapplicazione" dell'atto amministrativo illegittimo, fa si
che la presunta illegittimità si trasformi in una limitata e circoscritta ineffi-
cacia. La legge abolitiva finisce cosi per creare una zona franca per l'ammi-
nistrazione, dove le eventuali situazioni soggettive, individuali o collettive,
non trovando fisionomia di diritti, risultano obiettivamente "degradate".
L'equilibrio di questo schema, tuttavia, non resse a lungo, tanto da in-
frangersi definitivamente con l'istituzione —accanto alie tre consultive pree-
sistenti— di una quarta sezione del Consiglio di Stato (legge 31 marzo
1889, n. 5992 e t.u. 2 giugno 1889, n. 6166) e con la legge sull'ordinamen-
to della giustizia amministrativa (1. 1 maggio 1890, n. 6837).
Questa Sezione, la cui natura girisdizionale, ancorchè non esplicitata da-
lla legge istitutiva, verrà poi espressamente riconosciuta con la legge 7 marzo
1907, n. 62 diviene competente a "decidere sui ricorsi per incompetenza,
per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti
di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, e
che abbiano per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici"
(artícolo 24), pronunciando talvolta anche "in merito" (artícolo 25).
Quanto non era tutelato dal giudice ordinario trovava in tal modo una
sua possibile prospettiva di tutela innanzi al giudice amministrativo, con ciò
alimentando un noto dibattito dottrinario tendente a puntuali definizioni
delle situazioni giuridiche meritevoli di tutela dinanzi all'uno e all'altro giu-
dice. Un dibattito che, anche se storicamente datato, si riverbera, nei suoi
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 129

profili pratici, nei problemi che anche oggi si creano in quei casi in cui non
appaia chiaro la qualificazione (come diritto soggettivo ovvero come interes-
se legittimo) della situazione giuridica fatta valere.
Il sistema sopra illustrato permane a tutt'oggì dal momento che la Cos-
tituzione del 1948 prevede, per un verso, che "tutti possono agire in giudi-
zio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi" (artícolo 24) ed affi-
da, per l'atro, al Consiglio di Stato nonché agli altri organi di giustizia
amministrativa la giurisdizione "per la tutela nei confronti della pubblica
ammninistrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate
dalla legge, anche dei diritti soggettivi" (artícolo 103 Cost.).
La tradizione formatasi nell'800 trova conferma, perciò, da noi, corne in
altri paesi dell'Europa continentale, nel sistema "binario" di giurisdizione,
secondo un criterio di ripartizione delle controversie fra giudici ordinari e
giudici amministrativi fondato in Italia, almeno per regola generale, sulla
situazione soggetiva di cui si chiede la tutela in giudizio; giurisdizione del
giudice amministrativo quando si fa questione di interessi legittimi, ed inve-
ce giurisdizione ordinaria quando si tratti di diritti soggettivi.
Secondo le definizioni date dalla giurisprudenza, l'interesse legittimo
corrisponde, nell'ordinamento italiano, alla posizione del privato titolare di
una pretesa, giuridicamente rilevante acché la pubblica amministrazione,
nel perseguimento dei propri fini pubblicistici, usi correttamente la protesta
autoritativa di cúi gode, sia quando questa incide negativamente nella sfera
del singolo imponendogli situazioni restrittive della sua sfera giuridica (inte-
resse oppositivo); sia quando attribuisce al cittadino beni o utilità della vita
(interesse pretensivo); sia ancora quando consente la partecipazione del pri-
vato al procedimento di formazione dell'atto amministrativo (interesse par-
tecipativo).
Dall'impianto costituzionale (articuli 100, 103, 111, comma 3, 113, e
125) emerge dunque che: a) é stata "costituzionalizzata" la distinzione tra
diritti soggettivi e interessi legittimi e, quindi, la struttura dualistica della
giurisdizione (ordinaria e amministrativa), con l'eccezione di "particolari
materie indicate dalla legge" (la cosiddetta "giurisdizione esclusiva"), b) é
stato attribuito alla legge ordinaria di determinare il giudice competente (in
ipotesi, dunque, anche quello ordinario) ad annullare gli attì della pubblica
amministrazione; c) si é introdotto il principio del doppio grado nella gius-
tizia amministrativa; d) si è sancito una sorta di sistema di giurisdizioni, che
non sono solo autonome, ma "chiuse", in quanto il ricorso in Cassazione
contro le decisioni dei giudici amministrativi è ammesso "per i soli motivi
inerenti alla giurisdizione" e non anche per violazione o falsa applicazione
delle norme di diritto.
La peculiarità del sistema consiste nel riparto delle giurisdizioni, ispira-
to ad un'impostazione di tipo ontologico: tutto dipende dalle posizioni sog-
gettive di cui si chiede la tutela, identificate o identificabili secondo precise
130 MASSIMO VARI

delimitazioni concettuali. Il diritto soggettivo "crea" il giudice ordinario; l'-


interesse legittimo "crea" il giudice amministrativo; e non viceversa.
Sul piano delle norme costituzionali e, oggi, ancor più, sul piano dalla
legislazione ordinaria, la linearità di questo schema risulta, qua e là, com-
promessa. E tuttavia resiste, anche se, come dato indubbiamente positivo, è
possibile registrare una tendenza del processo amministrativo a conformarsi
sempre più aile regole di quello civile, mutuando da esso istituti volti a re-
alizzare anche una maggiore celerità, come dimostrano le recentissime in-
novazioni, introdotte con il decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67, relativa-
mente ai giudizi concernenti opere pubbliche o di pubblica utilità.

X. L'ORGANIZZAZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO


Il complesso organizzativo al quale è affidato l'esercizio della giustizia
amministrativa è costituito dal Consiglio di Stato, le cúi funzioni, disciplina-
te, fondamentalmente, nel regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, sono affi-
date, in Sicilia, al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione sici-
liana; e dai Tribunali amministrativi regionali (istituiti con la legge 6
dicembre 1971, n. 1034); di regola, i TAR con competenze di primo grado
e il Consiglio di Stato (tranne speciali casi) con competenze di giudice d'ap-
pello. Quanto a quest'ultímo, il riferimento qui fatto è ovviamente aile sole
sezioni giurisdizionali (la IV, la V e la VI) e all'Adunanza Plenaria, per i
contrasti di giurisprudenza o le questioni di particolare rilievo.
Circa l'ambito della giurisdizione, si distingue la giurisdizione generale
di legittimità sugli atti amministrativi da alcune particolari ipotesi: la giu-
risdizione c.d. di merito (o "anche di merito"), prevista, in determinati casi,
per la cognizione e la valutazione anche dell'opportunità del provvedimento
impugnato; quella esclusiva, diretta, in speciali materie, alla cognizione dei
diritti (naturalmente anche patrimoniali), oltreché degli interessi legittimi.
Si può aggiungere la cosiddetta giurisdizione di ottemperanza, diretta ad
assicurare esecuzione ed efficacia ai giudicati dei giudici ordinari e ammi-
nistrativi.
Il problema dell'oggetto del giudizio
Il nodo tematico fondamentale della giustizia amministrativa é costituito
dal problema dell'oggetto del giudizio e, consequenzialmente, da quello de-
lla tipología delle pronunce.
Esso é stato concepito come giudizio di impugnazione: l'archetípo é,
perciò, l'azione di annullamento. Lamentando l'illegittimità (e, perciò, l'in-
validità) di un atto e la lesione di una situazione soggettiva definita "interes-
se", l"`interessato" propone,"ricorso" al giudice amministrativo per chiedere
che il provvedimento, in quanto "viziato" (per incompentenza, eccesso di -
potere o violazione di legge), venga annullato. Sebbene in alcune ipotesi sia
IA GIUSTIZIA IN ITALIA 131

prevista una pronuncia anche di condanna, di norma, lamentando la lesio-


ne di un interesse per "ingiusto" esercizio del potere, non si chiede l'attri-
buzione o la restituzione di un determinato bene, ma soltanto che, attraver-
so l'eliminazione (l'annullamento) del provvedimento lesivo, si ripristini la
probabilità di conseguire il bene stesso.
La consapevole necessità di dare soluzione al problema della effettiva
satisfattività del processo amministrativo motiva con urgenza le prospettive
di riforma, che, secondo una certa tesi, dovrebbe portare alla completa uni-
ficazione delle giurisdizioni, e, secondo una tesi meno radicale, dovrebbe,
invece, affrontare e risolvere almeno questi problemi:
1) l'attuazione del riparto delle giurisdizioni in base alle materie piut-
tosto che alie situazioni legittimanti (affidando, per esempio, al giudice am-
ministrativo le controversie in genere con l'amministrazione);
2) lo spostamento dell'oggetto del giudizio dall'atto al rapporto tra am-
ininistrazione e amministrati, anche allo scopo di consentire gli interventi
attuativi necessari per la completa tutela, e impedire cosi il vanificarsi delle
pronunce per inattività delle amministrazioni;
3) la previsione di dirette azioni di adempimento,succesive a rifiuto o
ad omissione di provvedimenti (l'acttuale rimedio dell'impugnativa del si-
lenzio-rifiuto obbliga a svolgimenti processuali spesso defatiganti);
4) la soluzione del problema della tutela cautelare, salvaguardando sia
l'interesse dell'urgenza (la semplice sospensione del provvedimento può
spesso risultare del tutto insufficiente), sia quello della cognizione piena
(per contrastare una generale tendenza alla cosiddetta "sommarizzazione"
dei giudizi).

XI. LA CORTE DEI CONTI


Giudice speciale è anche la Corte dei conti, alla quale la Costituzione —affi-
da oltre al controllo preventivo di legittimità sugli atti del Goberno ed a quello
successivo sulla gestione del bilancio dello Stato (artícolo 100 della Costitu-
zione)— la giurisdizione nelle materie di constabilità pubblica e nelle altre
specificate dalla legge, tra le quali quella pensionistica (artícolo 103 Cost.).
La Corte dei conti italiana, ispirandosi sia pure solo in parte al modello
belga, trovó la sua prima disciplina nella legge 14 aprile 1862, n. 800, e
con caratteristiche pressochè corrispondenti a quelle originarie è giunta ai
nostri giorni. Oggi, la Corte dei conti (d.l. 15 novembre 1993, n. 453, come
convertito nella legge 14 gennaio 1994, n. 19) composta, quale organo giu-
risdizionale, di sezioni centrali e di sezioni regionali, ha competenza in ma-
teria di responsabilità contabile per danni alla finanza pubblica, ed altresi in
materia di pensioni statali. Sono soggetti ai giudizi di responsabilità gli
ammninistratori, gli impiegati ed i contabili dello Stato, delle Regioni, degli en-
ti locali, degli enti pubblici (ad esclusione degli enti pubblici economici).
132 MASSIMO VARI

L'iniziativa di tali giudizi, i quali hanno carattere inquisitorio, nel senso che
prescindono dalla richieste delle parti, è affidata al Pubblico Ministero im-
personato dai procuratori regionali.
I giudizi in materia di pensioni (ordinarie e militari) vengono invece
promossi dalle parti interessate senza l'intervento del Pubblico Ministero.
Avverso le sentenze delle sezioni regionali è ammesso ricorso, entro 60
giorni, aile sezioni giurisdizionali centrali.

XII. L'AUTOGOVERNO DEI GIUDICI SPECIALI


Più recente riespetto alla magistratura ordinaria è la soluzione data dal
legislatore ai problemi di assetto organizzativo delle magistrature speciali,
in chiave di autonomia ed indipendenza, dando così adempimento al pre-
cetto dell'artícolo 108, ultimo comma, della Costituzione ("La legge assicura
l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali"). Il modello scelto,
benché non obbligato, è analogo a quello dei giudici ordinari, come si desu-
me dalla Legge 27 aprile 1982, n. 186, che ha istituito il Consiglio di presi-
denza della giustizia amministativa (Legge 27 aprile 1982, n. 186), organo di
autogoverno della magistratura amministrativa, composto in prevalenza da
componenti eletti dai magistrati.
Le attribuzioni del Consiglio di Presidenza, elencate nell'artícolo 13 de-
lla legge stesssa, riguardano, in parte, materie di organizzazione, e, in par-
te, la più rilevante, i provvedimenti relativi aile funzioni e allo status dei
magistrati: il Consiglio delibera, infatti, su tutti i provvedimenti, compresi
quelli disciplinari, concernenti lo stato giuridico dei magistrati del Consiglio
di Stato e dei TAR.
Analogamente si è fatto con la Legge 13 aprile 1988, n. 117 (artícolo 10)
per la Corte dei conti anche qui con la istituzione di un Consiglio di presi-
denza avente funzioni di organo di autogoverno.

XIII. RECLUTAMENTO E PROFESSIONALITÀ DEI GIUDICI SPECIALI


L'accesso alie carriere dei giudici amministrativi e dei giudici contabili è
riservato in linea generale a soggetti già incardinati negli apparati pubblici,
come funzionari amministrativi, giudici ordinari, avvocati dello Stato, men-
tre una quota di posti nei ruoli delle dette magistrature è riservata a magis-
trati nominati direttamente dal Governo.
Il reclutamento secondo specifici criteri di professionalità fa si che, all'-
apparente unitaria riconduzione di tutte le Magistrature sotto il titolo IV
della Costituzione, si contrapponga una peculiare qualificazione dei magis-
trati speciali che en evidenzia la particolare attitudine al compito di giudici
della legittimità degli atti dell'amministrazione e della liceità dei comporta-
menti dei funzionari pubblici.
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 133

La verifica di analoghi requisiti attitudinali deve normalmente ispirare


anche le nomine c.d. governative: la Corte costituzionale (con sentenza n.
177 del 1973), vagliando le disposizioni di legge che prevedorio dette nomi-
ne, alla luce dei parametri costituzionali che assicurano l'indipendenza del
giudice speciale (articuli 101, 102, 103, 106, 108), ha affermato che tali dis-
posizioni vanno interpretate nel senso che la scelta debba cadere su persone
che, per l'attività o gli studi giuridico-amministrativi compouti, risultino di
comprovata indoneità allo svolgimento delle specifiche funzioni di consiglie-
re di Stato o della Corte dei conti.
La tradizione storica degli organi di giurisdizione speciale accanto a
quelli ordinari si rivela così ricca di implicazioni anche sul piano funzionale.
Occorre, infatti, considerare che l'ambito della competenze di detti or-
gani si definisce alla stregua non solo del'artícolo 103 della Costituzione,
ma anche delle altre disposizioni costitucionali contenute nell'artícolo 100,
che atribuiscono al Consiglio di Stato la funzione di consulenza giuridico-
amministrativa e alla Corte dei conti il controllo sugli atti dell'Esecutivo
nonché il referto al Parlamento sulla gestione del bilancio dello Stato e de-
gli enti pubblici a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria.
L'esercizio della funzione giurisdizionale da parte di detti organi specia-
li trae perciò indubbio alimento dalle concrete esperienze e conoscenze che,
nello svolgimento dell'altra competenza a ciascuno di essi attribuita, consen-
te ad essi di calarsi nella realtà dell'azione amministrativa.
Se l'essenza del processo —per ripetere le parole di Capograssi— è quella
di "rifare presente il passato", l'azione amministrativa con la sua graduazio-
ne di interessi e con i suoi criteri-guida della descrezionalità, desumibili
principalmente dell'artícolo 97 della Costituzione, chiama il giudice ad una
non facile opera ricostruttiva intesa a stabilire,, nell'intreccio di interessi che
formano il concreto dell'esperienza giuridica, quali di essi debbono avere
prevalenza perché l'ordinamento giuridico sia attuato.
Non può negarsi allora che il giudizio sull'operato dell'amministrazione
e dei suoi funzionari sia un momento in cui l'esperienza amministrativa in
sostanza "prosegue e continua" e non si può trascurare la particolare attitu-
dine delle Magistrature speciali, per la specificità delle loro competenze, a
cogliere la sostanza e la patologia degli atti e dei comportamenti amminis-
trativi.

XIV. GLI ALTRI GIUDICI SPECIALI

Nell'accennare agli altri giudici speciali esistenti, occore ricordare che la


Costituzione, non solo ha vietato l'istituzione di giudici straordinari e spe-
ciali, ma ha anche previsto (VI disposizione transitoria), per quelli esistenti
(salvo il Consiglio di Stato, la Corte dei conti ed i Tribunali militari), la re-
visione entro un termine di cinque anni, qualificato dalla Corte costituzio-
134 MASSIMO VARI

nale come ordinatorio o sollecitatorio (vedi sent. n. 41 del 1957) e non pe-
rentorio.
In questi anni, molti di questi organi sono stati assoggettati a profonde
modifiche nel loro assetto precostituzionale o sono addirittura venuti meno
(Consigli di prefettura e Giunta provinciale amministrativa), anche a seguito
delle svariate pronunce con le quali, specie nel decennio 1960/1970, la Cor-
te costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale delle disposizioni
relative alla loro composizione, non adeguatamente idonee a garantire l'in-
dipendenza dei componenti (vedi, tra le altre, sentt. nn 30 del 1967 e 10
del 1969).
Altri organi speciali sono stati radicalmente riformati como quelli della
giustizia tributaria (decreti legislativi 31 dicembre 1992, nn. 545 e 546 ) per
i quali è stato istituito, per garantirne la indipendenza, un Consiglio di pre-
sidenza su base elettiva.
Allo stesso modo il legislatore ha provveduto a riformare la giustizia mi-
litare, introducendo, con recenti riforme, una posizione di stato (giuridica
ed economica) dei suoi componenti simile a quella dei magistrati ordinari ed
istituendo nel contempo il Consiglio della Magistratura militare (L. 30 di-
cembre 1988, n. 561), con funzioni e attribuzioni analoghe a quelle del
Consiglio Superiore della Magistratura.

XV. LE PROSPETTIVE
Il multiforme e variegato assetto della giustizia nell'ordinamento italia-
no ha sempre fornito, fin dall'Assemblea che approvò la Costituzione del
1948, motivo di dibattito: da un lato i fautor: dell'unificazione delle magis-
trature che fanno leva sui rischi di zone grigie nella griglia della pluralità
delle giurisdizioni, tali da vanificare la giustizia nella sua effettività; dall'al-
tro gli oppositori che sottolineano gli aspetti positivi dei diversificad apporti
culturali e professionali, che un sistema peculiare quale quello italiano è in
grado di offrire.
Un profilo di particolare rilievo del dibattito attiene proprio al riparto
di giurisdizione fra giudici ordinari e giudici amministrativi; giudici caratte-
rizzati da due origini e due storie diverse che però oggi la Costituzione riu-
nisce sotto un unico titolo. Poiché il dubbio sollevato dai sostenitori della
prima tesi riguarda l'opportunità o meno, che le competenze della giustizia
ordinaria ed amministrativa continuino, in una prospettiva di maggiore ef-
fettività, a trovare il loro discrimine nella distinzione fra diritti soggettivi e
interessi legittimi, è il caso di dedicare un cenno a due temi, entrambi non
ortodossi secondo le risalenti impostazioni ma certamente significativi per la
problematica qui accennata: il risarcimento per il danno da lesione di inte-
ressi legittimi e la tutela dei cosiddetti interessi diffusi.
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 135

Il tema della risarcibilità degli interessi è all'attenzione degli studiosi


italiani da molto tempo. Il problema principale è quello di stabilire se l'"in-
giustizia" dell'azione amministrativa, provocando un danno "ingiusto" pur
senza lesione di diritti, ne consenta pur tuttavia il risarcimento secondo lo
schema della tutela aquiliana. Si fa lentamente strada un orientamento favo-
revole, ma sono evidenti le difficoltà, sia per le implicazioni sul piano del
giudice competente, che per il tipo di decisione necessaria. Di rilievo, quan-
to alie fonti, la Direttiva della Comunità europea n. 89/665 in materia di ap-
palti pubblici e di forniture, che riconosce l'esperibilità del rimedio di tipo
risarcitorio.
Quanto agli interessi difussi, si tratta di situazioni referibili a categorie
indeterminate di soggetti non precisamente indentificabili sul piano oggetti-
vo (aspettative, pretese, domande generiche di tutela).
La giurisprudenza ordinaria e amministrativa hanno compiuto notevoli
sforzi nella direzione della tutela, anche se non vanno sottaciute le difficoltà
che, in un panorama concettuale rigorosamente soggettivistico (si trati di di-
ritti o di interessi), la giurisprudenza stessa ha incontrato nel tentativo di
dare riconoscimento a situazioni da considerarsi, in senso stretto, adespote.
Da questo ultimo punto di vista significativi segnali si registrano, sul
piano legislativo, alla tendenza a riconoscere legittimazione sostanziale e
processuale ai portatori di interessi difussi: dalla legge 9 luglio 1986, n.
349, istitutiva del Ministero dell'ambiente (ove sussiste il riconoscimento de-
ll'ambiente come bene giuridico), alla legge 8 giugno 1990, n. 142 sulle au-
tonomie locali, nella quale si ripristina, secondo uno schema attribuito al di-
ritto romano (e già recuperato nell'esperienza postunitaria, ad esempio in
materia elettorale), il rimedio dell"`azione popolare".

XVI. CONCLUSIONI
La ridefinizione degli assetti funzionali ed organizzativi della giustizia è
legata, come si può inture, ad un tema di portata ben più ampia e cioè
quello della riconsiderazione del ruolo dei giudici nella moderna società, si
che i nodi da sciogliere sono mold e delicati: indipendenza del giudice,
profili organizzativi della funzione, disciplina del processo, rispetto del con-
tradditorio e dei diritti delle parti, efficienza degli apparati, sono le facce di
un prisma o se si vuole gli aspetti di ùn unico problema che è quello dell'-
effettività della giustizia nella società italiana, che, da questo punto di vista,
non sembra presentare problemi diversi da quelli di tutte le democrazie
contemporanee: anche da noi la crisi della giustizia cosi come nelle altre
parti del mondo, finisce per identificarsi nel problema del ruolo del giudi-
ce, o, per meglio dire, in quella sua tendenza ormai inequivocabile a distac-
carssi dai paradigmi del formalismo positivistico, le cui ascendenze si rico-
136 MASSIMO VARI

llegano alla codificazione ottocentesca a alla sua ideologia, secondo la quale


la legge si presume chiara e quindi, di regola, si applica e non si interpreta.
Il superamento ormai del modello volto ad identificare il giudice come
"mero esecutore" del dettato legislativo, cui fa da contrappunto il sempre
più marcato intervento del giudice nell'area decisionale tradizionalmente ri-
servata alla politica, tale da indurre taluno a parlare di "giurisdizionalizza-
zione della politica", dimostra che il discorso non riguarda ormai prospetti-
ve astrattamente teoriche, modelli di pensiero e confronti tra studiosi (il
Novecento, non solo europeo, a partire dalla "scuola del diritto libero" è
testimone di una continua serie di dibattiti), ma piuttosto concrete forme di
amministrazione della giustizia: strutture mentali, e cioé formazione dei giu-
dici, ma anche apparati, mezzi operativi, oltre che concetuali, per dare tutela.
Duecento anni dopo la Rivoluzione francese, che ha affermato il prima-
to della legge eguale per tutti, può ammettersi che la legge, come meccanis-
mo generale ed astratto di determinazione della razionalità possible, ha
esaurito il suo ruolo.
L'onnipotenza del legislatore, una volta auspicata per scopi di garanzia
generale, ha finito, moite volte, per soffocare le esigenze reali della vita.
Tutto ciò sollecita un ruolo sempre più attivo e partecipe dei giudici, inter-
preti più fideli e più attenti dei reali bisogni dei cittadini, specialmente in
materie determinate, con una funzione propulsiva o creativa della giurispru-
denza, obbligata a misurarsi con tecniche e linguaggi diversi rispetto a que-
lli tradizionalmente autoreferenziali propri del positivismo giuridico classi-
co. In fondo, si tratta del modo in cui si esprime una sempre più forte
domanda di giustizia sostanziale: come se, moltiplicatesi, per tante ragioni,
le possibilità e le occasioni dei conflitti, esplodesse di continuo il bisogno di
un meccanismo idoneo a comporli efficacemente.
In paesi di tradizione romano-canonica, anche se non si può ancora
drasticamente affermare il tramonto definitivo del primato della legge come
comando generale ed astratto, il superamento storico dell'enfasi illuministi-
ca impone di riconoscere la necessità di soluzioni più che soltanto razionali
anche ragionevoli: i giudici, nel drammatico confronto tra esigenze in con-
trasto, sono chiamati proprio a questo, a dare concrete risposte ad innume-
revoli voci di attesa e di speranza nell'epoca che è stata definita del "diritto
responsabilizzato".
Nello Stato costituzionale, la "soggezione" del giudice "soltanto alla leg-
ge" (secondo l'enunciazione dell'artícolo 101 della Costituzione italiana) si
traduce pertanto in una ponderata e scrupolosa valutazione di compatibili-
tà, nella prospettiva di un diritto esplicitamente influenzato dai valori.
In questo ambito va collacato aflora il richiamato dibattito sulla ridefini-
zione del ruolo della giurisdizione, con particolare riferimento alla peculia-
rità dell'esperienza italiana.
LA GIUSTIZIA IN ITALIA 137

E in questo ambito va collocato quello che in definitiva, può chiamarsi


il problema dell'effettività della giustizia, nei suoi profili sostanziali e proce-
dimentali.
Da un canto, alla luce dell'esperienza giuridica italiana, permane il dub-
bio se la categoria degli interessi Iegittimi rappresenti davvero un amplia-
mento della tutela o non piuttosto una sua limitazione rispetto a posizioni
soggettive che dovrebbero altrimenti qualificarsi come diritti. Per coloro che
ritengono vera la seconda alternativa, è in sostanza la Cassazione, in viral
dei poteri di giudice regolatore delle giurisdizioni, a porsi in realtà come
arbitro dell'effettività della giustizia.
Da un altro canto, c'è chi è portato a considerare la specifica professio-
nalità caratterizzante i componentí delle magistrature speciali che, come ha
osservato un insigne studioso del diritto costituzionale (C. Mortati), si espri-
me in "attitudini formate Sulla base di una esperienza vissuta o, in altri ter-
mini, in una aderenza alla realtà dei rapporti controversi più penetrante di
quella che possa provenire dal fuori, dalla mera consultazione di un esperto".
In questo senso, la prospettiva del riparto delle giurisdizioni finisce per
assutnere un'ampiezza superiore al problema "organizzativo" della giustizia:
essa, infatti, mette in evidenza che l'articolazione delle tutele nel sistema
italiano esprime in definitiva, in ragione della sua stessa storicità, una pecu-
liare modalità di rapporti tra diritto e politica, tra legittimità e merito, tra
legalità e giustizia.
Non sfugge ai sostenitori di questo secondo punto di vista anche l'im-
portanza che la specificità del sistema italiano può avere ai fini di un più
equilibrato rapporto fra giustizia e politica: la pluralità dei giudici potrebbe,
alla fine, rappresentare, un modello in fondo più partecipe di giustizia e, al
tempo stesso, una soluzione ispirata alla tecnica del bilanciamento, che deri-
va dall'insegnamento del costituzionalismo classico.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES*

Fernando FLORES GARCÍA


SUMARIO: I. Límites del desarrollo temático. II. Arbitraje. Concepto. III. Venta-
jas de su empleo. IV. Asuntos en que no se permite el arbitraje. V. Naturaleza
del arbitraje. VI. Hipótesis legislativas del arbitraje de naturaleza contractual.
VII. Hipótesis legales que pueden explicarse atento al criterio jurisdiccional acer-
ca del arbitraje. VIII. A título de conclusión. IX. Formación de árbitros. X. Conci-
liación. XI. Mediación. XII. Amigable composición. XIII. Presuntas aportacio-
nes y sugerencias. XIV. Corolario. XV. Bibliografia.

Ante la gravedad de las crisis ocasionadas por la multiplicidad aciaga de las


contiendas de intereses, de la conflictiva internacional, social y entre parti-
culares aparecida, surge de manera urgente la necesidad de contrarrestar
sus malévolos efectos, y la humanidad ha procedido, a través del derecho,
para subsanar, para ajustar, para "componer", la descomposición, el desor-
den, la disgregación ligitiosa.
El arreglo, solución o "composición" del conflicto de intereses jurídicos
es una función social que históricamente ha tenido varias desembocaduras:
a) La primitiva, aunque por infortunio, todavía presente, como en los
problemas bélicos, crueles, nefastos, la llamdada autodefensal autotutela2 o de-
fensa extrajudicial o privada de un derecho,s que para fortuna de nosotros ha
sido prohibida tajantemente por la carta magna mexicana en su espléndido
artículo 17: "Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejer-
cer violencia para reclamar su derecho". Solución caracterizada por la falta
de un juez distinto de las partes, la carencia de un verdadero procedimien-
to y la imposición del interés propio de una de las partes, generalmente la hege-
mónica, sacrificando el de la ajena.

• Ponencia.
1 Carnelutti, Sistema de diritto processuale civile. Composizione del processo, Padova, 1936, t.
L, p. 168, la denomina autocomposición del litigio, y la concibe como un genus, intro it quale e
possibile disconoscere delle specie diverse; Alcalá -Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y
autodefensa, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1970, pp. 35-70.
2 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed. (póstuma), Buenos
Aires, Depalma, 1996, donde el autor, distinguido uruguayo, señala: "vale decir la reacción di-
recta y personal de quien se hace justicia con manos propias", p. 9.
3 García Máynez, Eduardo, en reseña del libro Proceso, autocomposición y autodefensa, de
Niceto Alcalá -Zamora y Castillo, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. X, núm. 38,
abril junio de 1948, p. 172.

141
142 FERNANDO FLORES GARCÍA

b) La autocomposición en sentido restringido, caracterizada por llegar a


solventar el enfrentamiento, con el sacrificio propuesto (uni o bilateral) del
interés propio, dejando subsistir el interés ajeno: la donación, la cesión de
derechos, la renuncia o desistimiento de la pretensión (no de la demanda,
de la instancia o de la acción), el allanamiento.
c) La fórmula mejor y más utilizada, creada por la criatura humana ra-
cional, inteligente, consciente de la necesidad de la aplicación correcta de la
norma jurídica para lograr la convivencia, ha culminado con el proceso juris-
diccional, bien llamada por el genial autor Carnelutti, denominación que ha
pasado a ser universal, "la justa composición del litigio" o un operazione, me-
diante la quale si ottiene la composizione de la lite.4
El estudio acucioso e indispensable de esa vital figura jurídica ha provo-
cado la aparición justificada del derecho procesal 5 y más recientemente de la
teoría general del proceso, de la que (de antemano ofrezco mis excusas, por
la actitud que pudiera calificarse de jactanciosa), me tocó en suerte estable-
cer como asignatura obligatoria en los planes de estudio de la Facultad de
Derecho de la máxima casa de estudios de mi país y de otros centros de en-
señanza jurídica americanos.'' Otros tratadistas hablan de una doctrina o teo-
4 Carnelutti, op. cit., nota 1, t. I, p. 44. En Italia, Calamandrei, Piero, Instituciones de de-
recho procesal civil, según el nuevo código, trad. de Santiago Sentis Melendo, pról. de Hugo Al-
sin, Buenos Aires, Ejea, 1962, donde explica el porqué de la utilización del titulo "institucio-
nes", pp. 74-78. Asimismo, Florián, Eugenio, Elementos de derecho procesal penal, trad. de L.
Prieto Castro, Barcelona, Bosch [s/f.]; Liebman, Enrico Tullio, Manual de derecho procesal civil,
trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1980; Allorio, Enrico, Problemas de derecho pro-
cesal, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1963, en p. 223 habla también de
ciencia procesal, pp. 9 a 48.
5 En México son numerosos los libros intitulados derecho procesal; así, a guisa de ejem-
plo: Pallares, Eduardo, Derecho procesal civil, México, Porrúa, 1961, en el que el reconocido au-
tor dedica un capitulo a la ciencia del derecho procesal; Garcia Ramirez, Sergio, Curso de dere-
cho procesal penal, México, Porrúa, 1989; Briseño Sierra. Humberto, Derecho procesal, México,
Cárdenas Editor y Distribuidor, 1969; Maldonado, Adolfo, Derecho procesal civil, teoría y legisla-
ción federal, del distrito y mercantil, México, Antigua Librería Robledo, de José Porrúa e hijos,
1947. En España, Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Politicos,
1961, destina el título segundo a la distinción entre derecho procesal y derecho procesal civil.
Por su parte, Prieto Castro Ferrandiz, Derecho procesal civil, Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, 1964, en el tomo primero estudia el proceso y el derecho procesal, pp. 1-21. En
Argentina, Oderigo, Mario A., Lecciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma,
1967. En Alemania, Kisch W., Elementos de derecho procesal civil, trad. de L. Prieto Castro, Ma-
drid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1932; Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal ci-
vil, trad. de Angela Vera Romero, supervisión de Eduardo B. Carlos y Ernesto Krotoschin,
Buenos Aires, Ejea, aunque hay que advertir que el libro primero del t. I se denomina "Teoría
general".
6 Gómez Lara, Cipriano, La teoría general del proceso y la enseñanza jurídica, México, 1975,
menciona al profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo como sembrador de inquietudes sobre la
ciencia procesal, y a continuación sostiene: "El segundo gran maestro al que debo referirme es el
doctor Fernando Flores Garcia, porque fue él, el que con su tesón, con su positiva terquedad so-
bre esto, movió, empujo y removió los obstáculos que había para la implantación de la materia
Teoría General del Proceso, en nuestra Facultad de Derecho. Esto ocurrió en 1968[...]", p. 7.
De entonces a la fecha, por ventura, se han multiplicado las obras sobre esta temática; así
Flores García, Fernando, "Sobre ►a teoria general del proceso', Jurídica, México, 1969, t. I, núm.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 143

ría general del proceso,7 pero todos aluden a la sistematización y actualización


de ese instrumento procesal fundamental en la regulación de la compleja
sociedad moderna.
d) El sector de soluciones semejantes al juzgamiento procedente del ór-
gano oficial judicial, que han sido clasificados como "equivalentes jurisdic-
cionales" o denominados también "equivalentes procesales" por Carnelutti,
en una amplia lista que abarca el proceso extranjero, el reconocimiento de
la sentencia arbitral extranjera, el proceso eclesiástico, la autocomposi-
ción de la litis, la renuncia, . el reconocimiento, la transacción, la composición
procesal, la conciliación y el compromiso, o así como los excluyentes o susti-
tutivos del proceso.8
El experto jurista mexicano Cortés Figueroa, después de calificar al
proceso como la más adecuada manera de lograr la composición del litigio,
con acierto manifiesta:

Pero acontece que el proceso no es la única manera de solucionar situaciones y


estados conflictivos, porque, con la historia de la humanidad en una mano y Ia
realidad cotidiana en la otra, hay que admitir que los hombres —sujetos mis-
mos y autores de los conflictos— han buscado diversos caminos "solucionado-
res", entre los que hay que tener presentes desde la más ruin venganza de propia
mano, hasta el más respetable arbitraje privado. Las otras formas suelen consis-
tir en el sometimiento a las querencias extrañas, la renuncia de las pretensiones
mantenidas, la intervención de conciliadores (improvisados o hasta con oficio
de tales), la transacción (como arreglo de "toma y daca") y aun el duelo y la

I, pp. 111-124; Cortés Figueroa, Carlos, Introducción a la teoría general del proceso, México,
Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1974; Dorantes Tamayo, Luis, Elementos de teoría gene-
ral del proceso, México, Porrúa, 1983; Rellano García, Carlos, Teoría general del proceso, México,
Porrúa, 1980. En estas referencias bibliográficas es menester destinar un capitulo particular a
un verdadero pionero en la materia, el profesor Ignacio Medina Lima, quien desde 1940 en la
entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia de la UNAM, enseñaba la ciencia procesal, como
entidad doctrinal superior al derecho procesal, con sus principios generales, con sus ideas doc-
trinales, con sus métodos de interpretación normativa, con sus conclusiones científicas, con
todo lo que integra el cuerpo de una maciza construcción científica. Alguna vez, vaticinaba el
recordado maestro, "se establecerá en esta Escuela un curso de Teoría General del Proceso",
Lecciones de derecho procesal civil (mimeo.), México, 1944, pp. 16 y 17. Y en los países hermanos
de Sudamérica, Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, t. I, Teoría general del
proceso, Bogotá, Ed. ABC, 1976; Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis,
1984; Véscovi, Enrique, Elementos para una teoría general del proceso civil latinoamericano, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1978; Barrios de Angelis, Dante, Teoría del proce-
so, Buenos Aires, Depalma, 1979; De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso, Buenos Aires,
Depalma, 1991. De España, Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de teoría general e historia
del proceso, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992. De Brasil, Pellegrini
Grinover, Ada et al., Teoría general del proceso, São Paulo, Editoria dos Tribunales, 1991.
7 Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal ge-
nerales, Barcelona, Librería Bosch, 1990; y, más tarde del mismo autor hispano, Teoría general del
derecho procesal, México, UNAM, Instituto Mexicano de Investigaciones Jurídicas, 1992.
8 Sistema..., cit., t. I., pp. 154-179.
144 FERNANDO FLORES GARCÍA

guerra misma. Tan disímbolas formas exigen, obviamente, un mínimo trata-


miento sistemático. Líneas después alude a las figuras excluyentes y las equivalen-
tes, que ajenas al proceso son también compositivas de la lite.`'

Como es de observarse, el denominador común de estas tres especies es


que son fórmulas para solventar las contiendas de intereses jurídicos. Si ésto
se trasplanta a una disciplina que comprenda a todas ellas: 1. Autodefensa
(dentro de la autocomposición (inter partes) en sentido lato); 2. La autocom-
posición restringida a transacción, renuncia de la pretensión, una forma de
la conciliación y allanamiento; 3. Proceso jurisdiccional (aunque cabe seña-
lar que en México hay juzgamiento material de conflictos, llevados al cabo
por órganos no pertenecientes al Poder Judicial), y 4. El campo de medios
alternativos de solución de los litigios distintos del proceso civil (en nu. stro
caso: me refiero a la mediación, al avenimiento, a la amigable composición,
y naturalmente al arbitraje y a otra suerte de la conciliación, de carácter hé-
terocompositivo). Dicha asignatura (académica) o campo de estudio, regla-
mentación y aplicación jurídica, será más amplio que la actual teoría gene-
ral del proceso, que únicamente involucra (obvio) al proceso jurisdiccional y
la que constituiría una ramificación de esa nueva estructura jurídica.
Si por un lado pensamos que es lógico y correcto el razonamiento de la
existencia y necesaria distinción de esta más amplia área especulativa jurídi-
ca; por otro extremo, de antemano reconozco la dificultad de encontrarle
una nomenclatura idónea, ya que mis intentos (más bien, intentonas) van
desde teoría de la composición litigiosa, teoría general de las soluciones a
los conflictos de intereses; hasta teoría del litigio y de su composición, y
debo admitir que no los encuentro de todo satisfactorios. No sé si sería mu-
cho solicitar la inapreciable ayuda que significarían las sugerencias de mis
ilustres colegas para bautizar a esta criatura jurídica, distinta, más amplia,
pero innominada.

I. LÍMITES DEL DESARROLLO TEMÁTICO


Planteada la ubicación del tópico a estudiar, conviene aclarar que la
constricción reglamentaria me conduce a referirme al arbitraje privado (ci-
vil), y dejar para otra oportunidad, el comercial y el internacional.

II. ARBITRAJE. CONCEPTO

Hace tiempo se me encargó redactar para el Diccionario jurídico mexicano


la voz "Arbitraje". Lo hice tomando en cuenta el arbitraje privado civil,
acorde a la legislación procedimental local del Distrito Federal mexicana,

9 Introducción..., cit., pp. 91-93.


MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 145

con una versión que ahora aumento. Del latín arbitratus, de arbitror, albe-
drío, decisión, parecer, juicio. arbitro, as, aré (arbiter) decidir, juzgar.10 Es
una forma héterocompositiva, es decir, una solución al litigio dado por un
tercero imparcial, juez privado o varios, generalmente designado por las
partes contendientes (en ausencia de su consentimiento el nombramiento
será hecho por el juez público nacional), siguiendo un procedimiento que
aunque regulado por la ley adjetiva tiene un ritual menor que el del proce-
dimiento del proceso jurisdiccional. La resolución por la que se manifiesta
el arreglo se denomina laudo (en ocasiones la ley instrumental local mexi-
cana lo equipara con la sentencia), como en el caso de cooperación procesal
internacional (artículos 605 al 608 del Código de Procedimientos Civiles del
Distrito Federal), cuya eficacia depende de la voluntad de las partes o de la
intervención judicial oficial, según las diversas variantes que se presenten.11
Aunque el arbitraje que desde muy antiguo se empleó para dirimir con-
tiendas de repercusiones jurídicas, afirma Briseño Sierra (es una institución
que puede contemplarse tanto en el derecho internacional como en el pro-
cesal), alcanza amplio desarrollo en Grecia y en Roma.12 Basta recordar que
es citado como el inmediato antecedente del proceso jurisdiccional. Por
ejemplo, Arangio Ruiz apunta que existía desde el primer periodo del pro-
cedimiento civil romano, la acción de la ley por petición de un juez o de un
árbitro (legis per iudicis arbitrive postulationem).13

III. VENTAJAS DE SU EMPLEO

Después del florecimiento generalizado del proceso jurisdiccional, en


épocas recientes el arbitraje ha cobrado nuevos bríos, y la frecuencia (por
qué no decirlo, la preferencia) con que se ve favorecido, especialmente en
el orden internacional y en el privado, va en aumento, considerándosele un
instrumento práctico y útil, debido a que permite no caer en el alud de ne-
gocios que se ventilan en los tribunales estatales (aunque con el sacrificio de
la justicia gratuita) quê prolonga hasta una perniciosa longevidad a los mi-
llares de juicios sometidos a su conocimiento.
También se argumenta en favor del arbitraje privado la posibilidad de
elección de un auténtico juzgador imparcial seleccionado, calificado (por ra-

10 Blanco García, Vicente, Diccionario abreviado latín-español y español-latín, Madrid,


1944, p. 37.
l l Flores García, Fernando, "Arbitraje", Diccionario jurídico Mexicano, México, UNAM, Ins-
tituto Mexicano de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, 1982, t. I, pp. 178 y 179, después 1993,
A-CH, pp. 198-200.
12 Briseño Sierra, Humberto, Sobre arbitraje. Estudios, México, Cárdenas Editor y Distri-
buidor, 1995, p. 2.
13 Arangio Ruiz, V., Las acciones en el derecho privado romano, trad. de Faustino Gutiérrez-
Alviz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 37-42.
146 FERNANDO FLORES GARCÍA

zones éticas y de preparación profesional jurídica), confiable por sus condi-


ciones subjetivas; además de no estar involucrado ni presionado por el cú-
mulo judicial o las potenciales influencias de superiores en la judicatura o
de otros factores tales como la economía de tiempo y trabajo; no propicia la
publicidad o aun el escándalo de determinados negocios; también aleja el
peligro de las maniobras ilegales o retardatarias de los litigantes. Asimismo,
se estima como un factor conveniente del arbitraje que en él se desarrolla
un ritmo procedimental más acelerado que en el del proceso judicial. Las
solemnidades y los formulismo no existen en el procedimiento arbitral.

IV. ASUNTOS EN QUE NO SE PERMITE EL ARBITRAJE

Empero, como es natural en el desarrollo gigantesco del poder público


del moderno Estado de derecho, que deviene celoso guardián de sus atribu-
tos y finalidades en campos como el penal y otros en que trasciende el inte-
rés público y social, así en las hipótesis legales de recibir alimentos; el di-
vorcio —salvo en sus aspectos pecuniarios; la nulidad de matrimonio; los
referentes al estado civil de las personas— de nuevo con exclusión de los
derechos patrimoniales de la filiación legal, no permite que la justicia sea
administrada por los particulares. Es por ello que el numeral 615 del Códi-
go de Procedimientos Civiles del Distrito Federal señala los negocios que
no se pueden comprometer en árbitros.14
En el Código Procesal Civil que redacté para el estado de Morelos, en
el artículo 601 a la letra se señala:

Negocios en que no se permite el arbitraje. No se pueden comprometer en ár-


bitros los siguientes negocios:
I. El derecho de recibir alimentos; pero sí lo relativo a pensiones vencidas;
II. Los divorcios, excepto en cuanto a la separación de bienes y las demás di-
ferencias puramente pecuniarias;
III. Las pretensiones de nulidad de matrimonio;
IV. Lo concerniente al estado civil de las personas con la excepción de los
derechos pecuniarios que de la filiación legalmente adquirida puedan dedu-
cirse;
V. Los negocios que versen sobre derechos irrenunciables, y,
VI. Los demás en que lo prohiba expresamente la ley.

En Argentina (artículo 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la


Nación) y en Uruguay (numeral 476 del moderno Código General del Pro-
ceso), se alude a causas exclusivas del arbitraje, que son cuestiones respecto
a las cuales está prohibida la transacción.

14 Flores García, "Arbitraje", Diccionario..., cit., 1987, pp. 198.


MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 147

V. NATURALEZA DEL ARBITRAJE

Briseño Sierra en una magnífica y reciente obra sostiene que el arbitra-


je está estructurado por cuatro cuerpos: un acuerdo, un procedimiento, un
laudo y su ejecución. Estas partes no aparecen siempre, pero si no fueran
mencionadas en la teoría, en lugar de arbitraje se estaría hablando de figu-
ras limítrofes o paralelas.
El arbitraje estructurado de esta manera representa para la práctica un
arquetipo. Lo corriente es que se altere la composición, y lo deseable es que
se disminuya su cantidad, para favorecer el cumplimiento espontáneo del
laudo.')
Acerca de la naturaleza jurídica de esta heterocomposición son ya famo-
sas las dos principales tendencias doctrinales, que como corrientes impe-
tuosas de caudaloso río, en ocasiones arrastran a los legisladores a adoptar
posturas contrastantes en las reglamentaciones positivas.
En esa opinión dual se coloca Alcalá-Zamora al aseverar que en lo to-
cante al arbitraje sólo cabe, en puridad, hablar de tendencias publicistas y
privatistas; aunque más tarde, señala que en cuanto al arbitraje, se enfren-
tan, como es sabido, dos teorías: la contractualista, que tiene en Mattirolo y
Chiovenda sus más prestigiosos paladines, y la jurisdiccionalista de Mortara,
a la que sin vacilar nos adherimos.16
Semejante consideración hacía Carnacini al escribir sobre el cuadro de
las opiniones acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje bajo el imperio
del Código ítalo anterior (1865): dos eran las corrientes principales que se
enfrentaban en doctrina y en jurisprudencia; una, que atribuía al arbitraje
ritual naturaleza jurisdiccional (o por lo menos publicista), y otra, que ne-
gándole tal naturaleza, le atribuía naturaleza meramente privada. Luego al
analizar los criterios respecto del Código vigente adiciona la llamada teoría
ntixta. 1 7
Briseño anota la clasificación ofrecida por Ottolenghi, que divide las postu-
ras doctrinales acerca del arbitraje en: a) contractual, b) jurisdiccional y c) las
que sin llegar al anterior, ven en el arbitraje el desarrollo de un proceso.ls
Antes condicioné que para tomar partido en la interminable polémica
en cuanto a la esencia jurídica del arbitraje es indispensable determinar los
conceptos de la cláusula compromisoria, del compromiso arbitral y del con-
trato de arbitraje.l9

15 Sobre arbitraje..., cit., pp. 6 y 7.


16 Proceso..., cit., p. 74.
17 Carnacini, Tito, Arbitraje, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1961,
pp. 17 y 27.
18 Sobre Arbitraje, cit., p. 10.
19 Flores Garcia, Fernando, "Reflexiones sobre algunas normativas procesales mexica-
nas", Memoria de las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mérida, España, 5 a 11 de
mayo de 1990, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 733.
148 FERNANDO FLORES GARCÍA

A) Cláusula compromisoria, que para algunos autores es un segmento;


un apartado de un contrato (acabe interrogar, principal o único?);20 en
cambio, personalmente creemos que es un contrato por sí (que puede estar
ligado a otro, pero que tiene un objeto propio distinto de aquél), por virtud
del que Ias partes estipulan que en caso de surgir una contienda jurídica
entre ellas, se someterán para su arreglo a un arbitraje.21 Aunque hay quie-
nes, corno ya apunté, no admiten este carácter exclusivo; la cláusula com-
promisoria que contiene el acuerdo de voluntades es, sostiene Briseño Sie-
rra, anterior a toda discrepancia.22 Cronológicamente es un acuerdo previo
a la aparición del litigio, es, simplemente, una medida precautoria para
propiciar la futura solvencia de la diferencia o diferencias por venir. Bece-
rra Bautista enuncia: lis aut nondum nata.2;
Redenti asienta que la cláusula compromisoria encomendada a priori (es
decir, previa [hipotéticamente]), que deben resolver los árbitros (no funcio-
narios judiciales, sino particulares)Z4 nombrados o por nombrar, la decisión
de eventuales controversias que puedan "nacer" (tal vez sí, tal vez no) entre
partes. Amén de que estima que la cláusula no es una obligación sino una
sujeción.25
El afamado procesalista colombiano Devis Echandía comenta la posibili-
dad de caracterizar a la cláusula compromisoria como presupuesto procesal
del procedimiento (naturalmente diferente de los presupuestos procesales
de la acción, de la demanda, de la denuncia, o de la querella), aunque no
mira a la forma o ritualidad, sino al fondo de la litis.26
Briseño Sierra transmite lo dicho por Luis Cabrera en México y Jean
Robert en Francia, de que la cláusula se justifica como tal, para facilitar el
arbitraje en el momento más adecuado de la convención. Surge cuando las
partes no conocen el carácter exacto del litigio que pueda surgir y, por
otro, resulta imprudente amedrentar a las partes con la determinación mi-
nuciosa de los requisitos y circunstancias del arbitraje meramente probable
en estos momentos.27
Hay que añadir que la cláusula no se agota en un solo juicio y subsiste
mientras haya posibilidad de contiendas futuras, siempre que sean sobre su
20 Pina, Rafael de, y José Castillo Larrañaga, Instituciones del derecho procesal civil, México,
Porrúa, 1963, p. 402. El profesor de la U. de Bolonia, Redenti, Enrico, Derecho procesal civil,
trad. de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerna Redía, prólogo por Niceto Alcalá-Zamora
y Castillo, Buenos Aires, Ejea, 1957, la concibe como un negocio no autónomo, sino accesorio,
o mejor adjecticio a un contrato principal.
21 Flores García, op. cit., nota l 1, p. 199.
22 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje en el derecho privado. Situación internacional, Méxi-
co, UNAM, Instituto de Derecho Comparado, 1963, p. 44.
25 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, México, Porrúa, 1986, pp. 406 y 407.
24 La posible pertinente aclaración es del autor de este ensayo.
25 Redenti, Derecho..., cit., t. III, pp. 55 y 114.
24i Compendio..., cit., p. 295.
27 Sobre arbitraje..., cit., p. 114.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 149

mismo objeto. La cláusula no suspende la prescripción porque no imposibi-


lita el proceso, aunque inhiba para concurrir ánte la justicia judicial, lo que
hace es conminar a la producción del compromiso que puede suspender la
prescripción; por ello, otorgar una cláusula no significa comprometer.28
B) Compromiso arbitral, ya con prioridad, lo conceptué como el acuer-
do pactado entre las partes, una vez que ya se suscitó una controversia jurí-
dica entre ellos, para que su lid sea dirimida en el porvenir por medio del
arbitraje, que provoca la inhibición, tanto del juez como de otros jueces pri-
vados; es decir, el compromiso se conviene después de planteado el pleito
actual, vigente.29
Para el preclaro De Pina, el compromiso es el contrato mediante el cual
las partes entregan la resolución de sus diferencias al juicio de árbitros o a
la amigable composición (CPCDF, artículos 609-636). i°
Otro tanto encontramos en E. Pallares, distinguido procesalista, al espe-
cificar que compromiso arbitral es el contrato, consensual, formal, bilate-
ral, a título oneroso y conmutativo, por el cual las partes se obligan: lo. A
no acudir a los tribunales para la decisión de un litigio que tienen pendien-
te; 2o. A someter dicho litigio al conocimiento y decisión de uno o varios
árbitros; 3o. A estipular la forma de tramitar el juicio arbitral; 4o. A fijar
sanciones para el caso de que alguno de los contratantes no cumpla lo con-
venido; 5o. A nombrar jueces árbitros o determinan la manera de designar-
los; 6o. A precisar el lugar en que ha de seguirse el juicio arbitral y su du-
ración»
Y en Uruguay, el prócer Couture describe el compromiso como el do-
cumento previo e indispensable a todo juicio de árbitros y que contiene,
además de las circunstancias normales, el nombre de los árbitros, la especi-
ficación del asunto sometido a decisión, el plazo para laudar y la multa
para el caso de incumplimiento.32
Ahora es necesario denotar las diferencias entre una cláusula compro-
misoria y el compromiso arbitral. Sobre el particular se dice:

Si subjetivamente el límite se encuentra en la cantidad de participantes en el


convenio, objetivamente aparece en la temporalidad del litigio: En su ausencia
debe hablarse de cláusula, en su presencia de compromiso. Asimismo, la cláusu-
la fija genéricamente el objeto del arbitraje, estipula una clase de conflictos fu-
turos, el compromiso especifica uno o más litigios actuales; con todo, Barrios de
Angelis advierte que la cláusula implica renuncia al proceso judicial y que la de-
signación de árbitros a través de ella no es efectiva, puesto que no elimina la

28 Briseño Sierra, Sobre arbitraje..., cit., p. 16.


29 Flores García, op. cit., nota 11, p. 199.
3° Pina, Rafael de, Diccionario de derecho, México, Porrúa, 1965, p. 67.
31 Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal, cit., México, Porrúa, 1994, p. 469.
32 Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 157.
150 FERNANDO FLORES GARCÍA

posterior elección en el compromiso, el cual sí contiene una sumisión particu-


lar[...] Las diferencias entre la cláusula y el compromiso son relativamente inter-
nas, esto es, corresponden al contenido y efectos del compromiso y han sido
especialmente sus caracteres los que han servido a Weil, autor del verdadero
tono científico de la teoría contractualista, según Ottolenghi, para sostener su
postura privatista.33

Corresponde el turno de asomarse a la problemática del compromiso


arbitral, que para variar, como en la mayoría de los temas jurídicos, las opi-
niones se multiplican: así, el compromiso —dice Jean Robert— siendo un
contrato civil, se rige por las reglas generales de los contratos y por las es-
peciales del Código de Procedimientos.34 Ya pasamos revista a lo sustentado
en sentido contractual por De Pina,35 por Pallares,30 por Becerra Bautista,
quien de ello deriva que la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral
tienen naturaleza contractual y, por ende, sólo deben ser otorgados por
quienes estén en pleno uso de sus derechos civiles, CPCDF, artículo 612.37
También, Cabanellas de Torres.38 Obregón Heredia se limita a manifestar
que está regulado por los numerales 610 a 617, 620, 622 del CPCDF y que
consiste en sujetar (écoincide con Redenti?) una futura (?) o presente contro-
versia a juicio arbitra1.39
Para el notable Couture, es una promesa o convenio de contratar gene-
ralmente bilateral; o bien, acto jurídico bilateral cumplido en virtud de una
disposición legal, de cláusula compromisoria o voluntad de partes, en el
cual se conciertan los detalles relativos a la "sumisión" de un asunto a la
"jurisdicción" arbitra1.40
Si continuamos con el desfile de pareceres alrededor del compromiso
arbitral contemplamos el de Palomar de Miguel, para quien el convenio es
un hecho entre litigantes, por el que comprometen su litigio en jueces árbi-
tros (una o más personas) o el artículo 480.1 del Código General del Pro-

33 Briseño Sierra, op. cit., nota 12, pp. 14 a 18.


34 Idem, p. 19.
35 Diccionario, cit., loc. cit.
36 Diccionario, cit., loc. cit. En semejantes términos es presentado por Pérez Palma, Rafael,
Guía de derecho procesal civil, prólogo de Reginal Davis, México, Cárdenas Editor y Distribuidor,
1994, p. 707.
'37 El proceso civil, cit., p. 383.
38 Canabellas Torres, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, México, Editorial Heliasta,
1993, p. 79.
39 Obregón Heredia, Jorge, Diccionario de derecho positivo mexicano, México, 1990, p. 101.
40 Vocabulario..., cit., p. 157.
Ei colocar comillas es un abuso p. rsonal mio: el primero porque parece coincidir con Re-
denti al no considerarlo obligación; el segundo, porque podría discutirse que es una postura
publicista acerca del arbitraje.
Derivado del razonamiento de la nota inmediata anterior, consultamos el contenido que
para el profesor Couture, Vocabulario, cit., p. 359, le merece el juicio arbitral: proceso que por
ministerio de la ley o por convención de las partes, no se dirime ante los órganos de la juris-
dicción del Estado sino ante árbitros.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 151

ceso de la República Oriental del Uruguay, prescribe que "Salvo que las
partes designen un solo árbitro o que convengan que éste seá designado
por el tribunal, el número de los árbitros será siempre de tres o cinco" o ami-
gables componedores, para que decidan sus controversias.41 Para no prolongar
este punto, señalaré que Carnelutti42 y Redenti43 califican al compromiso como
un acto complejo o compuesto. No olvidemos que para este último autor el
compromiso es un mandato conjuntivo, y destaca el importantísimo significa-
do que debe atribuírsele a la aceptación que del compromiso hagan los jueces
privados o árbitros designados.44
C) Contrato arbitral o contrato de arbitraje, es el acuerdo de voluntades
que celebran los contendientes (partes interesadas en la pugna) y el árbitro
o árbitros designados en el que se consignan las atribuciones (obligaciones,
derechos y facultades) de los árbitros en relación con las partes y el básico
elemento de aceptación de los heterocomponedores: así, el plazo dentro del
que deben resolver; los honorarios que se les cubrirán, etcétera.4'
Analizadas, aunque haya sido en forma meteórica, las figuras de la cláu-
sula compromisoria, del compromiso arbitral y del contrato de arbitraje, me
internaré, también sumariamente, en la determinación de los caracteres que
una parte de la legislación mexicana (la del Distrito Federal, que es prác-
ticamente reproducida por las de varias entidades federativas, con pocas ex-
cepciones como las de los códigos instrumentales civiles de Morelos —al
que me tocó en suerte elaborar y dar la noticia en otro evento internacional
(Mérida, España)— y que ha tenido una espléndida acogida en la vida real,
a partir de su vigencia (1 de enero de 1993),46 Puebla (1988), Sonora y Chi-
huahua.

VI. HIPÓTESIS LEGISLATIVAS DEL ARBITRAJE


DE NATURALEZA CONTRACTUAL

Basta imaginar la concertación de: I. una cláusula compromisoria (con-


trato previo a la aparición de la contienda intersubjetiva entre posibles y fu-
turos sujetos del conflicto eventual por venir), o bien; II. de un compromiso
arbitral, cuando el litigio ya ha emergido y las partes pactan someter a los

41 Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, México, Mayo Ediciones, 1981, p.
283.
42 Carnelutti, Francisco, Estudios de derecho procesal, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires, Ejea, 1959, v. II. Estudios sobre el arbitraje, p. 518, allí habla asimismo de un
acuerdo procesal.
43 Derecho, cit., t. III, p. 103. Donde el profesor italiano recalca que el negocio con que
las partes encomiendan la decisión de los árbitros, se considera acto de disposición y no puede
consentírselo allí donde las partes no tengan el derecho o la legitimación (posibilidad-facultad-
poder) a disponer de él libremente (p. 101).
44 Redenti, Derecho, cit., t. III, pp. 117 y 55.
45 Flores García, Diccionario, cit., p. 199. Carnacini, Arbitraje..., cit., p. 39.
46 Flores García, op. cit., nota 19, pp. 732-750.
152 FERNANDO FLORES GARCÍA

terceros imparciales elegidos directamente por los interesados, a esos árbi-


tros escogidos y designados, la decisión de la pugna (para la gran mayoría
de los tratadistas calificada como contrato). Becerra Bautista enfáticamente de-
clara que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral tie-
nen naturaleza contractual;47 III. otro necesario convenio es suscrito por las
dos "partes contratantes": a) ambas "partes contendientes": activa y resisten-
te, y b) los árbitros designados que aceptan el nombramiento. Carnelutti
con claridad meridiana sostiene que es un contrato y tiene por sujetos de
un lado a los árbitros y por otro lado a las partes.48 Contrato o de manda-
to, o figuras que recuerdan el derecho romano, "subespecie de la locatio ope-
raris, no de la locatio operarunt", porque el desenvolvimiento del trabajo es
enteramente independiente de la dirección de Ias partes.49
Con ulterioridad al llevarse al cabo el procedimiento arbitral con algu-
nas dudas doctrinales y jurisprudenciales, como previene Carnacini, como
la de la rebeldía o del patrocinio profesional a las partes'° a la luz de pacto
contractual autorizado por el precepto adjetivo local del Distrito Federal
619 que a la letra prescribe:

las partes y los árbitros seguirán en el procedimiento los plazos y las formas es-
tablecidos para los tribunales, si las partes no hubieran convenido otra cosa. Cual-
quiera que fuere el pacto en contrario, los árbitros siempre están obligados a
recibir pruebas y oír alegatos si cualquiera de las partes lo pidiere.'

Por último, se alcanzaría el momento decisivo de la declaración arbitral;


dicho en otras sencillas palabras, se arribaría al dictado del laudo, con lo
que satisfaría el objetivo del arbitraje, fórmula convenida por las partes y
por el árbitro, por la que se prescinde de juzgamiento judicial. Y aunque es
interesante la ardiente discusión que pretende separar el laudo arbitral de
la sentencia judicial,'2 pasemos a la finalización de la hipótesis contractual
planteada: en efecto, la parte vencida acepta y acata el laudo emitido, a sa-
biendas, se supone, de que está enterado y consciente de que los árbitros
no tienen imperio; o sea que carecen de fuerza vinculativa para compeler y
hacer eficaz su resolución.
Ello se ha interpretado argumentando que la fuerza del laudo cumplido
deriva de la voluntad de las partes al suscribir el compromiso arbitral. Es,
ni más ni menos, el cumplimiento de un contrato. "Es un caso en el que el
47 El proceso civil..., cit., p. 407.
48 Sistema..., cit., t. II, p. 371.
49 Carnelutti, Sistema..., cit., loc. cit.
Si) Carnacini, Arbitraje..., cit., pp. 45 y 55.
5 1 El subrayado es nuestro.
52 Cfr. Briseño Sierra, Sobre arbitraje..., cit., pp. 30 y 55, en las que cita a Weil, para quien
laudo y sentencia sólo tienen un punto de coincidencia: los intereses privados susceptibles de
decisión, una interpretación de tercero.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 153

arbitraje nace, se desarrolla y se obedece su finalidad por la voluntad con-


tractualmente exteriorizada por los combatientes".53
Dentro de la doctrina contractualista se sitúan famosos procesalistas:
Chiovenda, profesor símbolo del procesalismo italiano, que terminantemen-
te sentencia:

Arbitraje. Sólo puede constituirse por contrato [...] el que tiene sustento en un
importantísimo contrato que es el compromiso, o sea, el acuerdo de las partes de
deferir la definición de las controversias a uno o más particulares[...] no a la
autoridad judicial[...] las partes substituyen su parecer por un juicio ajeno; pero,
el árbitro no es funcionario del Estado, no tiene jurisdicción ni propia ni dele-
gada, no actúa la ley; sus facultades derivan de la voluntad de las partes expre-
sadas de conformidad con la ley; su decisión (sentencia arbitral o laudo) es
irrevocable por voluntad de las partes, pero no es ejecutiva.'

Con semejantes ideas partidistas contractuales se menciona a Wach,


Weil, Mattirolo y Rosenberg (este último postula que los tribunales arbitra-
les son de carácter privado y constituidos por uno o más jueces árbitros, a
los que se transfiere por declaración de voluntad y en lugar de los tribuna-
les estatales, la resolución de controversias de derecho civil). También su re-
solución, llamada laudo, es un acto privado." De Couture se localizan estas
expresiones:

El arbitraje es una forma jurídica de contener la acción directa de las partes y


el ejercicio de sus poderes de coacción propia, declinándose en órgano de deci-
sión directa de las partes y el ejercicio de sus poderes de coacción propia, decli-
nándolas en órganos de decisión presumiblemente idóneas para resolver el
conflicto en vista de la justicia de las respectivas pretensiones.'`'

Otro distinguido autor uruguayo, Véscovi, destaca estas notas del ar-
bitraje:

implica la composición del conflicto por un tercero, que lo resuelve por su vo-
luntad y conforme a un procedimiento predeterminado. Puede suponer un ór-
gano público o privado[...] Generalmente encierra la sumisión voluntaria de las
partes, quienes, a menudo, también lo eligen voluntariamente[...] También en
el campo privado (o a un institucionalizado) se encuentra el arbitraje, donde el
árbitro, que no es funcionario público queda investido de la facultad de juzgar,
aunque no tiene imperium, que le permite ejecutar lo juzgado[...] Nuestras legis-

5:4 Flores García, Diccionario..., cit., p. 199.


54 Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, trad. de José Casais Santaló, México,
Cárdenas Editor y Distribuidor, 1980, t. I., pp. 143 y 55.
55 Derecho..., cit., t. II., pp. 584-485.
56 Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1989, t.
III, El juez, las partes y el proceso, p. 263.
154 FERNANDO FLORES GARCIA

laciones establecen el juicio arbitral, permitiendo generalmente a las partes,


mediante un contrato, resolver que cometan sus diferencias a esta jurisdicción.'

En México, otro procesalista recién desaparecido, el erudito profesor


Becerra Bautista, se coloca en la posición teórica contractualista y esgrime
estas razones:

La doctrina moderna admite que el proceso civil es, más y antes que otra cosa,
instrumental, o sea que sirve para la verificación de la verdad de los hechos e
identificación de la norma legislativa que regula el caso concreto, sólo cuando
las partes no cumplen y no se adaptan a la conducta prescrita por la norma
abstracta.
Por eso la actividad de los jueces resulta ser subsidiaria de la actividad de las
partes interesadas y por eso- también pueden someter sus diferencias, no a los
jueces estatales, sino a personas privadas de jurisdicción para que sean éstas las
que resuelvan una determinada situación jurídica[...] La potestad de resolver
una controversia por los árbitros deriva de la voluntad de las partes, reconocida
por la ley[...] El origen contractual del arbitraje nos obliga a estudiar la natura-
leza jurídica tanto del compromiso en árbitros, como en la cláusula compromi-
soria, su contenido, su forma y su terminación[...] Tanto uno como otro tienen
naturaleza contractual así como el procedimiento arbitral que es preferente-
mente convencional[...] Al hablar más tarde del contrato de arbitraje, señala
que no basta que Ias partes hayan comprometido válidamente el negocio en ár-
bitros y hayan designado al o a los árbitros, es indispensable que éstos acepten
su cometido.58

VII. HIPÓTESIS LEGALES QUE PUEDEN EXPLICARSE ATENTO


AL CRITERIO JURISDICCIONAL ACERCA DEL ARBITRAJE

En contrapartida a la corriente contractualista antes expuesta, ahora in-


daguemos el contenido y efectos que le dan los autores que alientan la posi-
ción jurisdiccionalista.
De sobra se reconoce el valor aportado por Carnelutti al configurar los
"equivalentes jurisdiccionales", entre los que enumera al arbitraje, como ins-
tituto héterocompositivo, que cumple un quehacer compositivo que compar-
te en buena parte la función social del proceso jurisdiccional.59
Carnacini, autor que desarrolla con esmero el tema del arbitraje, decla-
ra que el arbitraje ritual se presenta como el instituto en que se concede al
particular, en la mayor medida posible, que contribuya con su obra al ejer-
cicio de aquella función que, en atención al fin que persigue y al resultado

57 Teoría..., cit., pp. 6, 7, 132, 164 y 165.


58 El proceso civil, cit., pp. 16, 17, 408, 409.
59 Véase, supra nota 10.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 155

a que lleva, no puede menos de llamarse jurisdiccional y aqùí acude a seña-


lamientos de la jurisprudencia italiana considerando a los árbitros rituales
como investidos de funcionarios jurisdiccionales, y habla de sustitutos del
juez ordinario que, en el ejercicio y en virtud del poder procedente de la
ley y no de la mera voluntad de quien les ha conferido el encargo.60
U. Rocco, el conocido profesor de la Universidad de Génova, debe co-
locarse dentro del pensamiento jurisdiccionalista si se atiende a que expone
que el arbitraje, disciplinado por las normas de derecho procesal, es esen-
cialmente un instituto jurisdiccional:

de carácter excepcional y complementario, frente al normal desarrollo de la


función jurisdiccional civil, no puede inducir, por más esfuerzos que se hagan,
a considerarlo como un instituto que pueda encontrar su sitio en el campo del
derecho privado[...1 Las normas que conciernen al ordenamiento de la jurisdic-
ción civil son en su mayor parte normas de derecho imperativo o normas abso-
hitas, que los particulares no pueden derogar[...] Ciertamente, si se quiere sacar
el carácter de la función de los árbitros, del carácter del negocio jurídico crea-
do por las partes, no puede lógicamente admitirse que la actividad de los árbi-
tros pueda calificarse de ningún modo como actividad pública; pero aquí está
justamente el error[...] Las partes no confieren a los árbitros un poder jurisdic-
cional que ellas mismas no tienen y porque, por lo tanto no podrían en ningún
caso transmitir a otros.61

Alcalá-Zamora declaraba que la sustanciación de un litigio ante jueces


privados origina, no ya un "equivalente" sino un auténtico proceso jurisdiccio-
nal con la peculiaridad orgánica de que intervienen jueces nombrados por
las partes al amparo de la autorización estatal, sin la cual sólo podrían ha-
cer el papel de mediadores.62
Palacio en la Argentina enumera los "procesos" judiciales y arbitrales.63
Otro tanto se desprende del artículo 628 y (785) del Código de Procedi-
miento Civil de la República de Chile.
De Pina, que en pocas palabras mucho decía, define el arbitraje como
la actividad jurisdiccional desarrollada por los árbitros para resolver el con-
flicto de intereses que le ha sido sometido por los interesados.64
E. Pallares con firmeza aseguraba que en la actual legislación mexicana
el juicio arbitral es un verdadero juicio y los árbitros ejercen jurisdicción a
pesar de no ser autoridades. ¿Cómo puede ser esto? La doctrina de Rocco

60 Arbitraje..., cit., p. 34.


61 Rocco, U., Derecho procesal civil, trad. de Felipe de J. Tena, México, Porrúa Hnos.,
1944, pp. 83-85.
62 Proceso..., cit., pp. 74 y 75.
63 Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1993, t. I, p. 92.
64 Diccionario..., cit., pp. 31 y 32.
156 FERNANDO FLORES GARCÍA

—a la que me adhiero—, lo explica fácilmente. Según este jurisconsulto, no


son las partes que celebran el compromiso las que atribuyen jurisdicción a los
árbitros, si no es la ley misma la que lo hace.65
Gómez Lara acude a una cita de otro profesor mexicano, Toral More-
no, quien sostiene que en nuestra legislación sí cabe el amparo contra reso-
luciones arbitrales (laudo), ya que el procedimiento arbitral es un genuino
proceso y en él se desenvuelve propiamente hablando la función jurisdiccio-
nal. Empero, pocas líneas adelante manifiesta que la posición que se adopte
en torno a la naturaleza jurídica del laudo estará inevitablemente vinculada
y ligada a la naturaleza misma del arbitraje. Si nos adherimos a la posición
doctrinal de considerar que el arbitraje no implica el desempeño de una
función jurisdiccional plena, puesto que a los árbitros les falta el imperio,
entendido como la facultad de hacer cumplir sus propias determinaciones,
entonces resultará que de acuerdo con tal enfoque los actos del árbitro tie-
nen naturaleza de privados, y contra los mismos no podría pensarse en in-
terponer un juicio de amparo, que sólo cabe en contra de autoridades con
plenitud de imperio soberano. Con todo, el juicio del amparo cabría en
contra de la homologación y del exequátur y, obviamente, en contra de las
resoluciones dictadas ya por tribunales estatales, en apelación del laudo ar-
bitral.66
Con independencia de las declaraciones doctrinales transcritas, es me-
nester tener presente que en algunas codificaciones instrumentales consig-
nan preceptos que orillan a meditar si tienen conexión con la tendencia ju-
risdiccionalista, con relación al CPCDF veamos:
"Cuando el compromiso en árbitros se celebre respecto de un negocio
en grado de apelación, la sentencia arbitral será definitiva sin ulterior re-
curso" (artículo 619).
"El compromiso produce las excepciones de incompetencia y litispen-
dencia, si durante él se promueve el negocio en un tribunal ordinario" (ar-
tículo 620).
"Los árbitros decidirán según las reglas de derecho, a menos que en el
compromiso o en la cláusula se les encomendará la amigable composición o
el fallo en conciencia" (artículo 628).
Pero, sobre todo: "La apelación sólo será admisible conforme a las re-
glas del derecho común".
Contra resoluciones del árbitro designado por el juez cabe el amparo
de garantías conforme a las leyes respectivas (artículo 635);b7 y, correlativa-
mente "Cuando no se hayan designado árbitros, se entiende que se reser-
van hacerlo con intervención judicial, como se previene en los medios pre-

65 Diccionario..., cit., p. 473.


66 Derecho procesal civil, pp. 188 y 189.
67 El articulo 587 del CPC para el Estado de Querétaro se limita a regular la apelación
sin cometer el error de la segunda parte del 635 del Código distrital.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 157

paratorios" (artículo 616), y en la preparación del juicio arbitral ante la au-


sencia de designación parcial del árbitro se ordena la celebración de una
junta de los contendientes ante el juez judicial, "quien procurará que se eli-
ja árbitro de común acuerdo de los interesados y, en caso de no conseguir-
lo, designará uno entre las personas que anualmente son listadas por el Tri-
bunal Superior, con tal objeto" (artículo 222).
En el moderno Código Procesal Civil para el estado de Morelos están:
artículo 561, que distingue, compromiso (posterior al litigio), cláusula (ante-
rior), al igual que los numerales 806 y 808 del Código de Procedimiento
Civil italiano68 y les declara contratos.
Artículo 565. Negocios en que no se permite el arbitraje, o que hace
pensar en una diferencia y exclusividad judicial.
En el rubro (con acierto cada numeral está precedido por un epígrafe)
del artículo 566. Expresión de los sujetos del arbitraje y nombre de los árbitros, y
además exige que los árbitros deben ser licenciados en derecho y de
honorabilidad reconocida, tener título registrado en la Dirección General
de Profesiones y formar parte de la lista que autorice el presidente del Tri-
bunal Superior de Justicia del estado.
Artículo 559. Obligatoriedad de las normas procedimentales en el arbitraje,
donde se especifica que las partes podrán renunciar a la apelación y que
cuando el compromiso en árbitros se celebre respecto de un negocio en
grado de apelación, la sentencia (perdón, se me escapó) arbitral será defini-
tiva sin ulterior recurso.
Artículo 570. Ins defensas de incompetencia y litispendencia se producen si el
mismo negocio se ventila en tribunales. El compromiso produce las contrapre-
tensiones de incompetencia y litispendencia, si durante él se promueve el
mismo negocio en un tribunal ordinario.
Artículo 573. Recusación de árbitros. Los árbitros designados por inter-
vención judicial son recusables por las mismas causas que lo fueren los de-
más jueces. El nombrado por las partes no puede ser recusado.
La recusación con causa declarada procedente no da fin al compromiso
arbitral.
Artículo 577. Los árbitros decidirán apegados a derecho. Los árbitros decidi-
rán, según las reglas de derecho, a menos que en el compromiso o en la
cláusula compromisoria se les encomendara la amigable composición o el
fallo en. conciencia o en equidad.
Artículo 578. Conocimiento de las recusaciones y excusas de los árbitros. De
las recusaciones y excusas de los árbitros conocerá el juez ordinario confor-
me a las leyes procesales y sin ulterior recurso.

68 Código de Procedimiento Civil Italiano, trad. de Francisco de Gillis y Julio Dassen,


Buenos Aires, De Palma, 1944.
158 FERNANDO FLORES GARCÍA

Artículo 579. Los árbitros resolverán incidentes y el negocio principal, en el


que aclara que también pueden conocer de las defensas o contrapretensio-
nes perentorias, pero no de la reconvención, sino en el caso en que se
oponga compensación.
Artículo 580. Los árbitros pueden condenar en costas, daños y perjuicios. Los
árbitros pueden condenar en costas, daños y perjuicios a las partes e impo-
ner multas, pero para emplear otros medios de apremio deben ocurrir al
juez ordinario.
Artículo 583. Recursos contra las resoluciones del árbitro, en el que se admi-
te Ia apelación y se reglamenta su interposición, sujetándola en todo al pro-
cedimiento dispuesto para los juicios en general.
Para nada se legisla acerca de la procedencia del amparo de garantías,
pues se trata de una normativa local, que no puede pretender inmiscuirse u
ordenar a la federal. Son sólo la Constitución o su ley propia de amparo re-
glamentaria, las únicas idóneas para prevenir su aplicación.
En resumen de estas líneas rectoras de la legislación mexicana, específi-
camente del numeral 635 del CPCDF, en caso de admitirse la apelación or-
dinaria ante el tribunal de alzada, el arbitraje privado se podría equiparar a
la primera instancia ante un juzgado público. O bien, otra hipótesis que
puede revestir tintes jurisdiccionalistas, sería cuando ante la desobediencia
del vencido respecto del laudo, la parte vencedora pudiera solicitar la "ho-
mologación" —denominación dada por la doctrina mexicana, a pesar de no
consagrarse la expresión en nuestra ley adjetiva, en contraposición con la
italiana— ante el juez público para el eficaz cumplimiento de la resolución
arbitral.
Apartado particular merece el caso de la procedencia del amparo de
garantías, que como es comúnmente sabido —este magnífico instrumento
procesal constitucional recurso extraordinario, del que México y los mexica-
nos nos sentimos orgullosos— sólo procede contra actos de autoridad y no
contra los de particulares.
Los planteamientos o hipótesis reseñados hacen meditar el posible fun-
cionamiento de la concepción jurisdiccionalista o publicista del arbitraje in-
sertos en ciertos ordenamientos adjetivos mexicanos.69

VIII. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN


Sin pretender sentar bases, que serían harto inciertas, de una tesis mix-
ta o híbrida, entre las dos principales corrientes sobre la naturaleza jurídica
del arbitraje descritas, con desaliño y brevedad que mucho lamento; me
atrevo a creer que es conveniente escindir, por un extremo, entre el plan-
teamiento teorético, doctrinal, especulativo, ideal, que suscriben descollantes

69 Flores Garcia, op. cit., nota 11, p. 200.


MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 159

y renombrados juristas, que con construcciones altamente calificadas argu-


mentan (hasta con pasión), y defienden posiciones que pueden tildarse de
unilaterales, cuando no de monistas; y, por otro, el movimiento legislativo y
jurisprudencial, que acomete la problemática social, real, viviente, en las
funciones estatales de prevenir la conducta de relación humana y de aplica-
ción de las disposiciones legales para solventar de manera justa y apegada a
derecho los eternos e incontables conflictos de intereses que surgen y se
multiplican en la compleja vida moderna.
Son plausibles los desinteresados esfuerzos doctrinarios realizados por
los tratadistas que brindan generosamente sus ideas; pero pueden producir
la impresión de una innecesaria e irreal confrontación irreconciliable; no
obstante, que encaucen la literatura, la cátedra y en ocasiones influyan en la
creación legislativa o en la interpretación judicial.
Por otro lado, hay que valorar que el hacedor de la norma hipotética y
preventiva no está obligado a trasplantar ninguna corriente doctrinal deter-
minada al plasmar los preceptos en la tarea gubernamental asignada. Debe
conocer a fondo esas tendencias, eso sí; pero no tiene restricción alguna
para seguirlas o no a fortiori. Su misión es tornar en cuenta en su preceptiva
muchos factores sociales reales, vigentes o históricos, económicos, religiosos,
políticos, etcétera; para prevenir mejor la conducta de los sujetos al acata-
miento de la ley, aunque no corresponda a una exclusividad teórica.
Por lo que concierne a los jurisprudentes, jurisdicentes, éstos están vin-
culados legalmente a aplicar, antes que nada, las normas que regulan los
planteamientos sometidos a su conocimiento y resolución, y con relación al
arbitraje, ya sean indistintamente de inclinación contractualista, jurisdiccio-
nalista o mixta.
Cualquiera que sea la naturaleza jurídica que se seleccione o se adopte,
lo que resulta indiscutible es el importante desarrollo y empleo creciente en
la vida moderna, ya en el plano local o internacional, ora en el campo civil,
comercial, laboral e inclusive administrativo, que tiene el arbitraje en la ac-
tualidad.
Instrumento útil y conveniente, que además de sus virtudes intrínsecas
significa una vía instrumental que cumple una misión trascendente, ya no
únicamente en arreglo confiable de los conflictos concretos, sino una tarea
social de coadyuvancia y desahogo de los tribunales asediados por una com-
plejidad y un cúmulo angustiantes.

IX. FORMACIÓN DE ÁRBITROS


Convencido como estoy de las ventajas que se desprenden de acudir al
arbitraje privado para resolver de manera idónea, justa y pronta, aunque
onerosa, el cúmulo de litigios, me atrevo a sugerir ahora, que a la par de
las todavía escasas e insuficientes escuelas judiciales que han surgido en el
160 FERNANDO FLORES GARCÍA

país, las cuales me permití recomendar desde 1960 para capacitar, preparar
o perfeccionar a los juzgadores públicos; meditar (y ojalá considerar conve-
niente) que se impartan cursos para integrar una carrera arbitral, que for-
me los juristas no sólo adecuados sino expertos para fungir como árbitros
profesionales en asuntos de derecho privado.
Hay que advertir que la carrera arbitral no sería tan extensa como la
del juez público, ya que su función decisoria por ley no puede abarcar las
disciplinas penales, ni las del derecho de familia (en éste salvo hipótesis
muy limitadas).
Imaginemos un cuerpo selecto de árbitros que coadyuvaran con la judi-
catura a la impartición de justicia, dedicados a resolver un considerable vo-
lumen de asuntos contenciosos, que por una parte, desembarazaran un tan-
to el caudaloso alud que agobia a nuestros jueces; y, por otra daría margen
a que un grupo de profesionales con preparación especializada encauzaran
su actividad a un desempeño social útil y recibieran un estipendio lícito
personal apreciable.

X. CONCILIACIÓN

Está comprendida dentro del grupo de medios alternativos de solución


de las contiendas de intereses de derecho, o "equivalentes jurisdiccionales"
enunciados por Carnelutti, como ya dejamos anotado en líneas anteriores, y
puede darse el concepto de ser un acuerdo celebrado entre quienes se en-
cuentran ante un conflicto de intereses, con objeto de evitar un juicio o po-
ner rápido fin a uno ya incoado (sin correr todos los trámites que, en otro
caso, serían precisos para concluirlo).70
Eduardo Pallares principia por adelantar una definición de la concilia-
ción en el sentido de ser la avenencia que sin necesidad de juicio de ningu-
na clase, tiene lugar entre partes que disienten acerca de sus derechos en
un caso concreto, y de las cuales una o las dos tratan de entablar un pleito,
aunque también habría conciliación aun ya promovido el juicio.71
El mismo procesalista nos proporciona los antecedentes históricos de la
conciliación:

En Grecia, la conciliación estaba regulada por la ley, teniendo los Tesmotestes el


encargo de examinar los hechos motivos de litigio y procurar convencer a las
partes de que debían transigir equitativamente sus diferencias.72 En Roma no
estuvo la conciliación regulada por la ley, pero las Doce Tablas respetaban la
avenencia a que hubieran llegado las partes,73 y Cicerón aconsejaba la concilia-

70 De Pina, ap. cit., nota 30, p. 68.


71 Diccionario..., cit., p. 25.
72 Aquí parece confundirse la conciliación heterocompositiva con la transacción, fórmula
autocompositiva bilateral.
73 Aparentemente se trataba de una conciliación autocompositiva.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 161

ción fundado en el aborrecimiento que debía tenerse a los pleitos, diciendo de


ella que era un acto de liberalidad digno de elogio y provechoso para quien lo
realizaba, siendo de notar que los romanos, en más de una ocasión y en mo-
mentos de entusiasmo, se reunieron como lo hicieron en memoria de Julio Cé-
sar, para deponer sus diferencias y terminar amigablemente sus pleitos. El
Cristianismo vino a dar a la conciliación un nuevo impulso, merced al espíritu
de caridad y de paz que le anima[...1 en los Evangelios aconsejan que aquél a
quien se reclama una cosa, dé lo que le pidan y algo más. Estos principios se
tradujeron ya en las leyes españolas de la Edad Media que establecieron la con-
ciliación[...] En el Fuero Juzgo se halla la constitución del Pacis adversor, que
era énviado por el Rey a las partes con intención que las aviniera (Ley 15, Tit.
4, Lib. 2), y socialmente era la conciliación muy aconsejada ante el Tribunal de
los Obispos, en la monarquía Visigoda.74

También se ve recomendada en las Partidas (ley 26, tít. 5, part. 3) si


bien se refiere de un modo concreto a los amigables componedores. La
conciliación fue regulada como permanente en los siglos )(VIII y )(Ix, apare-
ciendo primero con tal carácter en los pueblos del norte y adoptándose dis-
tintos sistemas, pues mientras en unos países como en Francia y en Espa-
ña,77 se declaró obligatorio el intentarla como requisito previo a todo juicio
declarativo, en otros fue potestativo de las partes intentarla o no. En gene-
ral, la conciliación se encomendó al juez;78 pero mientras en unas legisla-
ciones, como en Alemania, este juez era el mismo a quien correspondía el
conocimiento del negocio en primera instancia, en otras como en Francia y
en España, fue un juez distinto.77
Couture enuncia la idea de conciliación como el acuerdo o avenencia
de partes, que mediante renuncia, allanamiento o transacción, hace innece-
sario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.78 En términos semejan-
tes, aunque con su acostumbrado estilo escrutador, Alcalá-Zamora indicaba
que la conciliación (que, a nuestro entender, o desemboca en fracaso, y no
puede reputarse "equivalente jurisdiccional", o conduce a una avenencia, y
entonces —salvo que el juez que la dirija la desnaturalice, actuando no de
conciliador, sino de coaccionador—), se reducirá a cualquiera de las formas
de la autocomposición (desistimiento, allanamiento, transacción).79

74 Conciliación heterocompositiva, si intervenía un tercero ajeno a las partes.


75 Por la Constitución de Cádiz de 1812.
7ii Conciliación heterocompositiva.
77 Pallares, E., op. cit., nota 31, pp. 125-126.
78 Vocabulario..., cit., p. 159.
79 Proceso..., cit., p. 73. El mismo autor ibero contenta que en los "equivalentes juris-
diccionales", entre los que involucra la conciliación, tienen la nota común de ellas es que la
decisión del conflicto se obtiene sin la participacióin del juzgador nacional público, o bien con su
presencia, pero sin que actúe concretamente como funcionario jurisdicente (así en los supues-
tos de conciliación y de composición procesal, en que se conduce como avenidor entre las par-
tes y como homologador del resultado, mas no como juez del litigio). Alcalá-Zamora y Castillo,
Niceto, Cuestiones de terminologia procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1972, p. 193. Acerca de estas afirmaciones de ese procesalista español cabe advertir que la con-
162 FERNANDO FLORES GARCIA

Couture usa las voces "conciliación", "avenencia" y "avenimiento" con el


mismo significado de entendimiento o acuerdo dirigido a evitar un juicio
eventual o poner fin al juicio mediante autocomposición (allanamiento, re-
nuncia o transacción).80
Si tenemos ya un concepto general de la conciliación, cabe, dentro de
la legislación, la jurisprudencia y la doctrina procesal mexicanas, marcar el
distingo entre dos variantes de ella:
I. Una conciliación, que claramente cae en el sector de soluciones héte-
rocompositivas, en la que la propuesta de arreglo proviene de un tercero
imparcial ajeno a las partes (en la reglamentación adjetiva local de Distrito
Federal es un conciliador adscrito al juzgado, artículo 272-A; mientras que
en el Código Procesal Civil para el estado de Morelos, en el numeral 371,
consignamos: Audiencia de conciliación o de depuración. Una vez fijado el de-
bate, el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una
audiencia de conciliación o de depuración dentro de los diez días siguientes.
Si asistieren las partes,81 el juez examinará las cuestiones relativas a la
legitimación procesal y luego procederá a procurar la conciliación, que previa-
mente hubiese preparado al estudiar el expediente y propondrá a las partes
alternativas de solución al litigio; de igual manera las propias partes pueden
hacer propuestas de arreglo.82

ciliación procurada por el conciliador adscrito al juzgado en la audiencia preliminar regulada


en el Código instrumental distrital, es discutible si es o no funcionario jurisdicente. En cambio,
en la misma audiencia previa, prevista en el Código Procesal de Morelos, es el propio titular
de la jurisdicción el que realiza la conciliación, que revisada y acordada por las partes, se ho-
mologará en sentencia con fuerza de cosa juzgada que dará fin al pleito incoado: será, pues,
una conciliación heterocompositiva.
Flores Garcia, Fernando, "Autocomposición", Diccionario Jurídico Mexicano, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, 1993-AC, pp. 271 y 272, trata esas figu-
ras autocompositivas con independencia de la conciliación héterocompositiva.
80 Vocabulario..., cit., p. 121. De manera concidente se expresa, Barajas Montes de Oca,
Santiago, voz "Avenencia", Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 1982, t. I., pp. 255-256.
81 Como redactor del proyecto de ese Código morelense, había establecido la obligación
de las partes de asistir a la audiencia, advertidos de la aplicación de una sanción por su in-
comparecencia (respuesta legal correspondiente ante el incumplimiento y que así se obedece
la característica de coercitividad jurídica); pero los legisladores (claro, en uso o "abuso" de su
facultad de legislar) dejaron como opcional para las partes el concurrir a la audiencia de "con-
ciliación". ¿Qué eficacia tendrá esa disposición alternativa? ¿Habrá conciliación del o de los au-
sentes? Empero, considero preferible la fórmula del Código General del Proceso del Uruguay,
que es más contundente con las partes que no cumplen con la obligación de comparecer. Así:
"Artículo 340.2. La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar, se tendrá
como desistimiento de su pretensión"; y, 340.3: "Si el inasistente fuere el demandado, el tribu-
nal dictará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en
todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo lo relativo al articulo 434, sobre el allana-
miento".
82 El subrayado es mío; además, obsérvese que es el propio juez, a quien no se lo aleja
del conocimiento del asunto con lá intervención temporal del conciliador adscrito, como en el
catálogo adjetivo del D.F.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 163

Si los interesados llegan a un convenio, el juez lo aprobará de plano si


procede legalmente, y su homologación en sentencia tendrá fuerza de cosa
juzgada.83
Promovida la declinatoria, ésta se sustanciará conforme a los artículos
163, 164, 165, 167, 168, 169 y 262 de este ordenamiento (artículo 272-B).
Ahora derogado, por reformas del 24 de mayo de 1996.
En el supuesto de que se objete la legitimación procesal, si fuere subsa-
nable, el juez resolverá inmediatamente lo conducente; en caso contrario
declarará terminado el procedimiento (artículo 272-C).
Si se alegaren defectos en la demanda o en la contestación, el juez dic-
tará las medidas conducentes para subsanarlos en los términos del artículo
257 de este ordenamiento (artículo 272-D).
Al tratarse las cuestiones de conexidad, de litispendencia o de cosa juz-
gada, el juez resolverá con vista de las pruebas rendidas (artículo 272-E).
La resolución que dicte el juez en la audiencia previa y de conciliación,
será apelable en el efecto devolutivo (artículo 272-F).
Los jueces y magistrados podrán ordenar, aun fuera de la audiencia a
que se refieren los artículos anteriores, que se subsane toda omisión que no-
taren en la sustanciación, para el sólo efecto de regularizar el procedimien-
to (artículo 272-G).
Sabidas las repetidas y exitosas experiencias extranjeras, como las de
Inglaterra y Estados Unidos (donde se practica el pretrial) así como en Espa-
ña (la comparecencia, introducida por la reforma a la Ley de Enjuiciamien-
to Civil de 1984), Portugal (Código de Proceso Civil, 1961) y Brasil (Código
del Proceso Civil, 1973); así como el antecedente de la audiencia preliminar
austriaca de Franz Klein, seguida más tarde por el proyecto de Código Mo-
delo de Procedimientos Civiles para Iberoamérica de Adolfo Gelsi Bidart y
Enrique Véscovi, en la audiencia previa y de conciliación, afirma Fix-Zamu-
dio se recogen las aportaciones contemporáneas tanto de la doctrina como
de los numerosos ordenamientos que desde hace tiempo han consagrado
los instrumentos de saneamiento procesal.84

Este agregado que hice al texto del precepto distrital por estimarlo conveniente y oportuno
fue tomado del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, cuyo texto se debe al talento
de los juristas uruguayos Enrique Véscovi y Adolfo Gelsi Bidart, y constituye una conciliación
autocompositiva (si entendemos por ella un medio de resolver el litigio. Alcalá-Zamora, Proce-
so..., cit., pp. 72 y 73, y no hacerlo -depender del cumplimiento parcial, del vencido; que es
confundir la eficacia que se dé a la propuesta, con la naturaleza de la solución, según el sujeto
que la propone (Carnelutti).
83 Parece esta redacción ser mejor que la del respectivo precepto distrital, ya que el con-
venio procesal al que llegaron las partes no puede tener el atributo de cosa juzgada, que per-
tenece a las resoluciones judiciales: Fix-Zamudio, Héctor, "Audiencia previa y de conciliación",
Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciónes Jurídicas, Porrúa,
t. AC, pp. 265-268.
84 Es más que pertinente aclarar que dichas reformas de 1986 fueron obra de notables
juristas mexicanos (con excepción del que suscribe este apretujado articulo) que con satisfacción
164 FERNANDO FLORES GARCÍA

Obsérvese que en cuanto a la depuración, saneamiento, o también lla-


mada, por un sector de la teoría procesal, inmaculación procesal; que en
suma es limpiar, es quitar la hojarasca de las posibles excepciones que tra-
dicionalmente se han llamado "dé previo y especial pronunciamiento", y
que se ventilan en esta audiencia, acotando uno de los caracteres del princi-
pio de la oralidad, o sea, el de la inimpugnabilidad de las sentencias inter-
locutorias Chiovenda.85 Para dejar por solventar sólo el fondo de negocio,
la reforma del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
autoriza de manera recomendable, por el artículo 272-G, que los juzgadores
ordenen se subsane toda omisión que adviertan en la sustanciación del jui-
cio, para el efecto de regularizar el procedimiento, aun fuera de la audiencia.
Es indudable el acierto de establecer una fórmula de conciliación más
efectiva que un simple avenimiento, que se deja a la iniciativa de los plei-
teantes, ya que ese equivalente jurisdiccional puede aligerar la pesada y vo-
luminosa carga judicial, que tan pesarosos y acongojados tiene a los jueces.
En México ya se experimentó también con éxito la conciliación en materia
laboral.
Con antelación hemos sostenido que cada conciliación que se logre re-
presentará un asunto que no distraerá en lo sucesivo la abrumada maquina-
ria judicial, ni exigirá inútiles y mayores esfuerzos ulteriores a los sujetos en
conflicto.S6
En Italia, el estilista poeta del derecho señala que el ejercicio de una
verdadera jurisdicción se tiene en la función de conciliación (atribuida a
ciertos órganos judiciales, y, de un modo especial, a aquel de ellos que,
precisamente de esta función toma el nombre de juez conciliador, artículos
20 y ss. Or. jud), la cual consiste en interponerse con carácter de pacifica-
dor entre las partes y tratar de componer las controversias entre ellas, ya
surgidas o que estén por surgir. Esta función, a diferencia de la jurisdicción,
presupone siempre la existencia, al menos potencial, de un conflicto de in-
tereses individuales ("litis", en sentido carneluttiano), y requiere, además,
que tal controversia vierta sobre un objeto en torno al cual las partes ten-
gan el poder negocialmente (si la naturaleza de la causa lo consiente: ar-

enumeramos y recordamos: doctores Gonzalo M. Armienta Calderón, José Becerra Bautista,


Héctor Fix-Zamudio, Fernando Flores Garcia, Sergio Garcia Ramírez e Ignacio Medina Lima.
85 Instituciones, pp.55 y 148, en especial, p. 153.
86 Flores García, Fernando, "Breve exposición del proyecto del Código Procesal Civil
para el Estado Libre y Soberano de Morelos", Memoria del XII Congreso Mexicano de Derecho
Procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto Mexicano de Dere-
cho Procesal, 1993, pp. 21-65, en particular, p. 56. En opinión de Alcalá-Zamora (Proceso...,
cit., p. 195) cuando se refiere como autocompositiva a que "dentro de la conciliación preventiva
intervienen los que en la terminología legal española se llaman "hombres buenos", cuya misión
debe ser la avenencia de las partes", que resulta de manera indudable una heterocomposición.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 165

título 185 CPC).ri7 A renglón seguido trascribo el ilustrativo precepto instru-


mental italo. 185:

Tentativa de conciliación. Si la naturaleza del juicio lo permite, el Juez instructor,


en la primera audiencia o en la posterior establecida en el último párrafo del
artículo 183, debe intentar la conciliación de las partes, ordenando, cuando es
necesario, su comparendo personal.
La tentativa de conciliación puede reiterarse en cualquier momento de la ins-
trucción.
Cuando las partes se han conciliado, se labra un acta del convenio realizado.
El acta constituye título constitutivo.

Admirable el esfuerzo legislativo referido, que sumó opiniones vertidas


desde los proyecto de 1937 y 1939, de jurisconsultos de la talla de Carne-
lutti, Calamandrei, Allorio, Rocco, Satta, Liebman, Ciccu, Zanzucchi, An-
drioli, Biondi, Ricca-Barberis...
Para Véscovi es en último extremo, una mediación. 88
II. Asimismo, es de señalarse que la conciliación puede ser parcial (pro-
puesta de solución proveniente de las propias partes en conflicto, como ya
apunté líneas arriba, en la audiencia de conciliación y depuración morelen-
se); es decir, autocompositiva bilateral, o bien, por mandato del artículo
941 del CPCDF, en el capítulo de las controversias de orden familiar:

con la salvedad de las prohibiciones legales a alimentos, el juez deberá exhortar


a los interesados a lograr un avenimiento, resolviendo sus diferencias mediante
convenio, con el que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el
procedimiento.

En la terminología procesal la avenencia89 se toma como sinónimo de


conciliación. En realidad, la distinción resulta muy sutil, porque como pien-
sa Eduardo J. Couture, una es la especie y otra el género.9° Y el propio
Couture señala en la voz avenencia: "ver avenimiento".91
Cabanellas asevera que avenencia. es el convenio, concierto, conformi-
dad y unión que reina entre varios sobre una cosa, y especialmente el mu-
tuo consentimiento de las partes, para evitar pleitos o cuando transigen por
sí mismas sobre el punto litigioso.92
87 Código, cit., p. VI.
88 Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1984, p. 6.
89 El diccionario de la lengua española registra la voz "avenimiento" como acción y efec-
to de avenir o avenirse, y la de "avenencia", como el acuerdo o conformidad entre Ias perso-
nas. Cuestión que se establece como consecuencia de un acuerdo, Buenos Aires, Kapelusz,
1979, p. 201.
90 Barajas Montes de Oca, op. y lec. cils.
91 Couture, op. cit., nota 121, p. 121.
92 Diccionario, cit., p. 45.
166 FERNANDO FLORES GARCÍA

En sentido parecido, la avenencia es entendida por De Pina,93 y Palo-


mar de Miguel; en cambio Pallares aglutina al árbitro con el avenidor.14
Sirve la conciliación hetero o auto compositiva una estimable función,
que ya fue calificada por Calamandrei como un complemento útil de la le-
galidad. La función conciliadora debe ayudar a los particulares, no a pres-
cindir del derecho, sino a encontrar por sí solos el propio derecho.95

XI. MEDIACIÓN
Ahora, adentrémonos a la indagación, aunque también sumaria y apre-
surada, de esta otra forma de solventar los pleitos de alcance jurídico, que
ajenos al proceso o medios alternativos de él, que es la mediación, que en
principio, Alcalá-Zamora aparta del arbitraje porque el juez privado (media-
dor) no tiene el amparo de la autorización estatal oportuna.96
La figura de la mediación y de su agente componedor es un tanto difu-
sa, ya que para algunos se le puede llamar avenidor, para otros es un árbi-
tro97 que resuelve con bases en la equidad, como sucede con el CPCDF, ar-
tículo 628: "Los árbitros decidirán según las reglas del derecho, a menos
que en el compromiso o en la cláusula se les encomendara la amigable
composición o el fallo en conciencia". Y el mediador, escribe Véscovi, es un
tercero que intenta comunicar a las partes entre sí, por propia iniciativa de
éstas o de un tercero que se lo pide; propone medios de solución acepta-
bles y puede, en consecuencia, lograr el acuerdo de aquéllas sobre el punto
de discrepancia.
Es un simple particular que interpone sus buenos oficios. Sería el caso
del abogado que, muy frecuentemente, busca el acuerdo antes que el pleito.
En los Estados Unidos, por ejemplo, los abogados de las partes proponen
siempre entre sí soluciones conciliatorias, inclusive intercambiando documen-
tación, pruebas, etcétera, y el número de acuerdos logrados es muy alto.
La solución obtenida por el mediador extrae su eficacia del acuerdo de
las partes, es un mero contrato, una transacción, normalmente. Salvo que
una de aquéllas renuncie a sus pretensiones por completo.98
Del párrafo último transcrito del procesalista uruguayo, en realidad se
pueden desprender tres alternativas: una, si la solución es obtenida por el
mediador, se trataría de una heterocomposición; dos, si se llegara al contra-
to de transacción, la figura que produce el arreglo es una autocomposición
bilateral; tres, si alguna de las partes sacrifica su propio interés, si lo hace

93 Diccionario, cit., p. 39.


94 Diccionario, cit., p. 151.
95 Diccionario, cit., p. 113. Instituciones, cit., t. I, p. 200.
96 Proceso..., cit., pp. 13 y 75.
97 Código de Procedimientos Civiles para. el Distrito Federal, y otros locales mexicanos.
98 Teoría..., cit., p. 6.
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 167

el actor, estaríase en presencia de una renuncia o desistimiento de la pre-


tensión, y finalmente si es el demandado el que admite en forma total o
parcial lo pretendido por el actor, sería un allanamiento. Renuncia y allana-
miento son, claro, fórmulas autocompositivas unilaterales.
Resulta ilustrativo el planteamiento genérico que ofrece Alcalá-Zamara y
Castillo:

Las relaciones entre jurisdicción, conciliación, mediación, autocomposición y arbitraje,


cabe establecerlas así: A) Las tres primeras y el arbitraje, que desde mi punto
de vista reabsovo en la jurisdicción, coinciden en dos extremos: lo. persiguen
la solución de litigios inminentes99 o presentes (en este aspecto concuerda asi-
mismo la autocomposición), y 2o. Funcionan a tal fin a base de dos partes y un
tercero imparcial, pero discrepan en que mientras el juzgador se encuentra su-
pra-partes y, por tanto, impone una solución, el conciliador que formalmente se
halla inter-partes, aunque materialmente esté infra-partes, lo mismo que el me-
diador, se limita a proponer una o más soluciones. De manera gráfica, la posi-
ción de los sujetos en las tres hipótesis podemos representarla mediante dos
triángulos isósceles que, al acoplarse por la base, determinan un rombo, en la
siguente forma, hecha la aclaración de que las letras A (actor) y D (demandado)
indican a los litigantes, J el juzgador, C el conciliador y M el mediador.100
i

Folberg y Taylor, aludiendo al sistema norteamericano, con una termi-


nología difícil de compartir, definen el "proceso" de mediación como aquel
mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o
personas neutrales, aislan sistemáticamente los problemas en disputa con
objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo
mutuo que se ajuste a sus necesidades. La mediación es un proceso que
hace hincapié en la propia responsabilidad de los participantes de tomar
decisiones que influyen en sus vidas: Por lo tanto, constituye un proceso
que confiere autoridad sobre sí misma a cada una de las partes.101
99 En el proceso jurisdiccional, pregunto: 'el litigio será inminente, cuando el CPCDF
adopta el principio de la litis pendentia, artículo 255. Toda contienda judicial principiará con
demanda...?
100 Proceso..., cit., pp. 75 y 76.
101 Folberg, Ray y Alison, Taylor, Mediación. Resolución de conflictos sin litigio, México, Li-
musa, 1992, p. 27.
168 FERNANDO FLORES GARCÍA

Esta asimilación entre mediador y amigable componedor o arbitrador


no resulta, pues, clara, pero lo que preocupa es la escasa importancia que
se concede, así en la legislación, en la jurisprudencia y en los estudios doc-
trinales, a esa composición en la que sólo las partes designan al tercero aje-
no imparcial, siguiendo un procedimiento poco formal y resuelto por un
dictamen o veredicto.
Pero lo que preocupa es la escasa importancia que se le concede, así,
en la legislación, en la jurisprudencia y en los estudios doctrinales, a esa
composición en la que sólo las partes designan al tercero ajeno imparcial,
siguiendo un procedimiento poco formal y resuelto por un dictamen o ve-
redicto.102
Por mi parte, con desbordante optimismo y buena fe he osado, cuando
la oportunidad se presenta, pensar en que una preceptiva (probablemente
más audaz que cautelosa), podría darle un impulso vital a la amigable com-
posición, quizá auxiliada con una difusión, por los medios tan poderosos
con que cuenta la modernidad (usados en muchas ocasiones como instru-
mento punzante de crítica y deterioro a las instituciones jurídicas, y poco
constructivas, de aliento y consulta para los justiciables), por la cátedra, en
los congresos, en los escritos periodísticos, de texto, de consulta, mostrando
sus bondades, como el ser una fórmula de administración de justicia accesi-
ble (no tan costosa como el arbitraje) de tramitación ágil y desarrollo rápi-
do; que bien puede colaborar o respaldar a la pesada carga (rezago) de los
tribunales judiciales.

XII. AMIGABLE COMPOSICIÓN


Dediquemos ahora la atención a otra fórmula héterocompositiva, que
aunque de origen histórico muy antiguo, en nuestra Latinoamérica no ha
tenido la trascendencia que debería dársele, como un medio alternativo
confiable para solventar los múltiples conflictos que materialmente abruman
a la judicatura, cuyas estadísticas alarman; por un lado, por lo voluminosas
en número y complejidad, y, por otro, por natural consecuencia, que no
pueden ser atendidos ni con los juzgamientos serenos, prudentes y acucio-
sos, que requieren y merecen, ni con la premura que se necesita en este
mundo contemporáneo con vertiginoso ritmo de vida que arrastra a una
población brutalmente creciente. Conviene recordar las expresiones del eru-
dito Alcalá-Zamora y Castillo, que sostenía que al Estado le conviene autori-
zar o aprovechar válvulas de escape, que liberen a sus tribunales por do-
quiera sobrecargados de trabajo del mayor número posible de litigios,
siempre que la solución por tales medios (la autocomposición, que evita el

¡02 Alcalá-Zamora y Castillo, Cuestiones..., cit., p. 108.


MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 169

proceso o lo corta en su desarrollo; el arbitraje, de derecho o de equidad)


conseguida no constituye peligro para la paz social.103
El sapiente jurista Medina Lima con su peculiar acierto consigna que la
amigable composición es una forma de solucionar conflictos de intereses en-
tre las partes por obra de terceros amigos (del latín amicabilis, que es lo amis-
toso) de ambas, sin sujetar sus procedimientos a normas de derecho prees-
tablecidas y sin apegarse para la decisión más que a la equidad y buena fe.
Se trata de una de las más antiguas figuras de heterocomposición, de
calidad un tanto patriarcal, que surgió en el seno de los grupos tan pronto
como éstos alcanzaron un grado de evolución, suficiente para comprender
la convivencia de abandonar el uso de la violencia y a poner en manos de
amigos la composición pacífica de los conflictos.
La amigable composición y el arbitraje, figuras que guardan entre sí
una estrecha afinidad, han seguido su trayectoria histórica en marcado pa-
ralelismo, pero conservando cada uno sus rasgos inconfundibles. La prime-
ra, como institución independiente de toda exigencia rituaria y operánte en
términos de equidad; la segunda estructurada conforme a preceptos imposi-
tivos de procedimiento y orientada a decidir conforme a derecho. De estos
rasgos resulta que los amigables componedores han de ser, por definición,
nombrados por las partes en todo caso, mientras que los árbitros que no
hayan sido designados previamente por éstas, podrán serlo por el juez, con-
forme a la ley.104
En cuanto a la naturaleza de los amigables componedores, llamados
también arbitradores considera que son aplicables, al igual que al arbitraje
privado, las ideas de U. Rocco del ejercicio de una función pública, es decir,
el Estado permite que los individuos particulares puedan, sin asumir la cali-
dad de verdaderos órganos públicos, sino obteniendo la equiparación más o
menos completa de su actividad privada a la de un funcionario estatal.1°5
Prosigue Medina Lima su ilustrada exposición:

Las antiguas leyes españolas en textos admirables precisaron la separación en-


tre arbitraje privado y amigable composición. Así en la partida III, título IV, ley
XXIII, se dice: Árbitros en latín tanto quiere decir en romance como jueces ave-
nidores que son escogidos et puestos de las partes para librar la contienda que
es entre ellos, et estos son en dos maneras la una es cuando los hombres ponen
sus pleytos et sus contiendas en mano de los que los oygan et los libren según
derecho: entonces decimos que tales avenidores como éstos desque recibieron
et otorgaren de librarlos así, que deben andar adelante por el pleyto como si
fueran jueces ordinarios faciéndolos comenzar ante sí por demanda et por res-

103 Proceso, cit., pp. 55 y 56.


104 Medina Lima, Ignacio, "Amigable composición", Diccionario Jurídico Mexicano, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, t. I., p. 135.
105 Ibidem.
170 FERNANDO FLORES GARCÍA

puesta, et oyendo et rescibiendo las pruebas, et las defensiones et las razones


que pone cada una de las partes; et sobretodo deben dar su juicio afinado se-
gún entendie que lo deben hacer de derecho. La otra manera de jueces de ave-
nencia es a que llaman en latín arbitradores, que quiere tanto decir como
alvedriadores et comunales amigos que son escogidos por placer de amas las
partes para avenir et librar las contiendas que hogieren entre si en cualquier
manera que ellos trovieren por bien; et estos atales despues que fueron escogi-
dos et hubieren rescibidos los pleytos et las contiendas desta guisa en su mano,
han de poder oir las razones de amas partes et de avenirlas en qual manera
quisieren. Et maguer non ficiesen ante si comenzar los pleytos por demanda et
por respuestas et non catasen aquellas cosas que los otros jueces tenudos de
guardar, con todo eso valdrie el juicio o la avenencia que ellos ficieren entre
amas las partes solo que sea fecho a bona fe et sin engaño[...1.

De modo correlativo, en las leyes de enjuiciamiento civil españolas, de


1855 (artículos 770 a 818) y de 1881 (artículos 790 a 839) se reglamentaron
en capítulos separados, a continuación uno del otro en indisoluble homoge-
neidad, el arbitraje y la amigable composición.
Por su parte, la legislación mexicana ha concedido tanta importancia a
la composición de los litigios por obra de particulares a decidirlos, ya sea
como árbitros o como arbitradores, que la Constitución del 4 de octubre de
1824 en el título V, sección VII, que contiene las "Reglas generales a que se
sujetará en todos los Estados y Territorios de la Federación la adminis-
tración de justicia" en su artículo 156 disponía: "A nadie podrá privarse del
derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, nombra-
dos por ambas partes, sea cual fuere el estado del juicio".
A su vez, las leyes procesales en materia civil del siglo xix en nuestro
país, siguiendo el modelo de las españolas, dedicaron capítulos separados a
esas dos figuras heterocompositivas. No fue sino hasta la entrada en vigor
del CPC, el lo. de octubre de 1932, cuando quedó suprimido el tratamien-
to de la amigable composición en capítulo aparte del consagrado al arbitra-
je. Únicamente en el artículo 628 se dispone simplemente que puede enco-
mendarse a los árbitros en el compromiso, la amigable composición o el
fallo en conciencia, con lo que consuma nuestro legislador la identificación
entre arbitraje y amigable composición. La razón del cambio obedece sin
duda, a su poco frecuente empleo en nuestros días. Según Demetrio Sodi,
los amigables componedores realizan una alta misión y que por lo mismo
su establecimiento responde a necesidades ingentes que sólo ellos pueden
resolver, por lo que su funcionamiento merece todo el apoyo leal para que
desempeñen el nobilísimo papel de hombres buenos.1°6
Carnelutti opinaba que el punto de contacto entre la sentencia del juez
y la del árbitro (en esta última mejor hablemos de laudo, en nuestro derecho),

106 Op. cit., pp. 135 y 136.


MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 171

y lo único que se puede afirmar con certeza es que el arbitraje representa el


tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio. Más exactamente:
el tránsito está representado por la especie realmente híbrida de proceso
arbitral constituida por el arbitraje en forma de amigable composición.1°7
El amigable componedor reviste la calidad o atributo que la ley o el
compromiso de las partes acuerdan a un árbitro facultándolo para procurar
avenencia entre éstas y dirimir amistosamente el conflicto existente entre
las mismas. 108 De Pina Milán sostenía que el amigable componedor es la
persona elegida por los interesados para la resolución de un conflicto de in-
tereses, actual o potencial, de acuerdo con su leal saber y entender, es de-
cir, sin más dictados que su conciencia, y no ejerce función jurisdiccional,
porque, al contrario del árbitro no está llamado a aplicar el derecho, sino a
decidir la cuestión que le ha sido sometida de acuerdo con lo que estime en
conciencia justo, dadas las circunstancias del caso concreto.10`1 Concepto se-
mejante manifiesta E. Pallares: "El árbitro elegido por las partes que debe
decidir el litigio según los dictados de su conciencia y no de acuerdo con la
norma legales"; o, interpretando el multicitado numeral 628 del DCPCDF
(correspondiente al 580 del CPC del estado de Querétaro y a los 879 y 880
del CPC del estado de Puebla; así como en capítulo separado regula el
moderno C. Procesal, C. del estado de Morelos) desprende: a) Que se nece-
sita autorización expresa para que los árbitros sean amigables componedo-
res; b) Que erróneamente la ley dice que la autorización puede hacerse en
la cláusula compromisoria, siendo así que ésta no constituye el tribunal ar-
bitral, sino que sólo se obliga a las partes a someter, en lo futuro, sus dife-
rencias en juicio arbitral; c) La ley parece distinguir en los amigables com-
ponedores, dos clases de actividades, o bien, resuelven el litigio de acuerdo
con los dictados de su conciencia, o procuran una solución amistosa entre
los interesados. Esto último no puede llevarse a cabo por medio de un fallo
en el que se ha de declarar el derecho de las partes. Sin embargo, si los in-
teresados están conformes en que el arreglo concluido por ellos sirva de
base a la sentencia (?), entonces es posible que mediante ésta realicen los
componedores su cometido; d) La circunstancia de que los árbitros sean de
derecho o tengan el carácter de amigables componedores, no modifica en
forma alguna los trámites del juicio.110 (No se da esta quinta conclusión en el
Código Procesal Civil morelense).
La legislación comparada ha regulado la amigable composición con re-
glas más o menos semejantes, salvo, naturalmente, algunas peculiaridades
que a guía de muestra, paso a reseñar.
107 Sistema, cit., t. I., p. 208.
108 Couture, op. cit., nota 32, p. 91.
109 Diccionario..., cit., pp. 24 y 25.
110 Repugna esta denominación de "sentencia", ya que estamos acostumbrados a que se
le llame veredicto o dictamen, aunque no son vocablos unívocos ambos.
172 FERNANDO FLORES GARCÍA

Argentina: Juicio de amigables componedores (artículos 766 a 772). Así,


el 766. Objeto. Clase de arbitraje. Podrán sométerse a la decisión de arbitrado-
res o amigables componedores, las cuestiones que puedan ser objeto del jui-
cio de árbitros.
Si nada se hubiere estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje
ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiera autori-
zado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá
que es de amigables componedores.
Chile. En el título sobre la conciliación (artículo 262 del Código de Pro-
cedimientos Civil) se autoriza que en todo juicio civil que sea legalmente
admisible la transacción, el juez puede intentar la conciliación, y en el nu-
meral 263 del propio ordenamiento chileno ordena: "El juez obrará como
amigable componedor. Tratará de obtener un avenimiento total o parcial
en el litigio. Las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir cono-
ciendo de la causa".
Italia. Calamandrei recuerda que el Código de 1940 especifica que si los
árbitros nombrados por las partes compromitentes aceptan el encargo, se
obligan con ello a decidir la controversia "según las normas del derecho, a
menos que las partes los hayan autorizado[...] a pronunciar según equidad
(artículo 822); el Código anterior —siglo xix—, artículo 20, hablaba en este
caso de árbitros autorizados a decidir como amigables componedores". La deci-
sión de los árbitros se denomina laudo (artículo 823), y en sí misma no tie-
ne eficacia vinculante alguna; pero si el laudo es depositado por los árbi-
tros, "dentro del término perentorio de cinco días a contar de la fecha de
suscripción, en la secretaría de la pretura del lugar donde se ha pronuncia-
do[...], el pretor, comprobado que el depósito se ha realizado dentro de
tiempo y la regularidad formal del laudo, lo declara ejecutivo por decreto"
(artículo 825) "el decreto del pretor confiere al laudo eficacia de sentencia",
o sea, entonces, a través de esta declaración, el laudo adquiere la eficacia
obligatoria de una verdadera y propia sentencia jurisdiccional. t t I
México. Ya señalé que el CPCDF en su numeral 628 manda: "Los árbi-
tros decidirán según las reglas de derecho, a menos que en el compromiso
o en la claúsula, se les encomendara la amigable composición o el fallo en
conciencia." Asimismo, enuncié comparativamente la legislación adjetiva co-
rrespondiente de las entidades federativas de Querétaro, Puebla y Morelos,
concidente con este precepto, empero, conviene destacar la preceptiva de
Puebla; y, con ulterioridad la de Morelos.
El artículo 958 del CPC de Puebla relativo a la sección de arbitradores
preceptúa:

111 Calamandrei, op. cit., nota 4, vol. II, p. 275.


MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 173

Las reglas establecidas en las secciones que preceden (del juicio arbitral) son
aplicables a los arbitradores, con las excepciones siguientes:
I. Los arbitradores no están obligados a sujetarse a los preceptos legales
para la substanciación del juicio; pero llevarán las actuaciones en forma legal,
recibirán pruebas, oirán alegatos y citarán para sentencia;
II. Los arbitradores sólo serán responsables en los casos en que no se suje-
ten a la fracción anterior;
III. Los arbitradores no tienen obligación de fallar conforme a la ley, pudien-
do hacerlo según los principios de equidad y conforme a su leal saber y enten-
der;
IV. Contra el laudo de los arbitradores no se admitira recurso alguno.

Morelos. En aras de esa intención idealista de mejorar en lo posible la


impartición de justicia en nuestro país, al desahogar un tanto la pesada car-
ga judicial y vitalizar los medio alternativos de componer la conflictiva que
manera impía y creciente asfixia al Poder Judicial, redacté un capítulo II,
del libro cuarto. Equivalentes jurisdiccionales, sobre la amigable composición, en
el Código Procesal Civil para Morelos, que está en vigor y es positivo,112 y
que transcribo.

Artículo 585. Posibilidades de solventar el litigio por amigable composición. Con inde-
pendencia de lo previsto en los artículos 577 y 584, fracción VII de este Códi-
go, en el que los árbitros pueden resolver el litigio planteado por las partes, sin
ajustarse a Derecho, sino resolviendo en conciencia o en equidad; las controver-
sias que trascienden por sus efectos jurídicos pueden zanjarse por una amigable
composición dada por un arbitrador.
Artículo 586. Convenio preliminar a la amigable composición por el arbitrador. Las
partes con capacidad procesal, que tengan pretensiones, pueden pactar que sus
diferencias reguladas por el derecho privado, con exclusión del derecho de fa-
milia, sean resueltas por arbitrador.
Artículo 587. Designación del arbitrador. Sólo las partes podrán escoger y nom-
brar al arbitrador que componga su litigio dentro de los miembros de los Cole-
gios, Asociaciones y Barras de Abogados del Estado, con título de Licenciado en
Derecho legalmente expedido y registrado, con no menos de cinco años de ex-
periencia profesional y dedicados a los asuntos civiles y mercantiles; o bien, en-
tre aquellos Jueces o Magistrados retirados que acepten el cargo y les sea posi-
ble realizarlo.
Artículo 588. Procedimiento de la amigable composición. Las partes se dirigirán al
amigable componedor escogido. Si éste aceptare, previo acuerdo con las partes
acerca de la vía de derecho, de equidad o de conciencia a seguir, el plazo para
rendir su veredicto y los honorarios a percibir; citará a las partes para la cele-
bración de una audiencia expositiva, otra de pruebas, alegatos y dictado de re-
solución, procurando hacerlo dentro de un plazo no mayor de treinta días; y al

112 García Máynez, Eduardo, Filosofia del derecho, México, Porrúa, 1974, p. 268, con ple-
na autoridad y acierto, diferencia la vigencia y la positividad de la ley.
174 FERNANDO FLORES GARCÍA

final, entregará al titular del juzgado competente el expediente formado con las
actuaciones realizadas, dentro del plazo de tres días.
Artículo 589. Revisión judicial de la decisión del arbitrador. El juez revisará de
oficio, dentro de los diez días que sigan a la recepción del expediente, la deci-
sión del amigable componedor, pudiendo citar a las partes para interrogarles
acerca de las pruebas presentadas y pronunciará acerca de la eventual legalidad
del veredicto, proveyendo sobre su ejecución, dentro de un plazo de diez días
hábiles, contados a partir de la fecha en que recibió el expediente.
Su fallo podrá confirmar o revocar la decisión del arbitrador. En ambos casos
no se podrán impugnar la sentencia judicial por recurso ordinario.

Uruguay. El cuidadosamente elaborado y moderno Código General del


Proceso del Uruguay, en vigor el 20 de noviembre de 1989, al reglamentar
el proceso arbitral, señala:

Artículo 477. Compromiso. El compromiso deberá consignar, bajo pena de nuli-


dad, en acta o escrito judicial o en escritura pública. La aceptación de los árbi-
tros se recabará por el tribunal o por el escritario que autorizó Ia escritura.
El compromiso deberá contener:
1
2
3
4
5) La mención de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se dije-
re, los árbitros fallarán por equidad.

XIII. PRESUNTAS APORTACIONES Y SUGERENCIAS


Con independencia de la concepción de una nueva disciplina jurídica
que me permití proponer al principio del presente trabajo, que abarque to-
das las soluciones legalmente posibles al litigio, y que espero, confío y ansío
la aprobación de los ilustres colegas asistentes a esta reunión académica, así
como se le dé un honorable bautizo: ahora en el plan idealista y de román-
tico soñador de los supremos valores del derecho y de la justicia, me atrevo
a sugerir:
1. Se acuerde lanzar la iniciativa de una campaña (que ojalá encuentre
el apoyo oficial), con la colaboración de los medios de difusión masivos, de
que los profesores, alumnos y egresados de los centros de estudios jurídicos,
en cátedra, en conferencias, en congresos, etcétera, impartamos y explique-
mos principios educativos, morales y jurídicos, y recomendemos el cumpli-
miento sistemático de la ley, para evitar los descomunales perjuicios que
originan los litigios, al atacar al derecho, a la sociedad y al hombre mismo.
Conflictos derivados en no pocas veces por ignorancia de la ley, por sober-
MEDIOS COMPOSITIVOS DE LOS LITIGIOS CIVILES 175

bia, por vanidad, por orgullo mal entendido o simplemente por ligereza, o
equívocos planteamientos.
2. Si se dieren las dañinas controversias de intereses jurídicos, cabría en
esa campaña aconsejar que no sólo se acuda a los tribunales públicos, sino
que se haga uso de los medios paralelos autorizados por la ley: el arbitraje
privado, la conciliación (tanto auto como heterocompositiva), la mediación,
la amigable composición, para no atiborrar de expedientes a los tribunales
oficiales (lo que ocasiona la lentitud de la impartición de justicia, que cuan-
do llega tarde es una especie de la injusticia).
3. Que en las facultades o escuelas de derecho de nuestros países lati-
noamericanos se establezca (al lado de las carreras de la abogacía, del Mi-
nisterio Público, notarial y judicial, ya existentes) la de preparación de árbi-
tros privados.
Esta sería más breve en tiempo y en extensión curricular, ya que por
ley, los árbitros no pueden intervenir y resolver asuntos penales, ni en ma-
teria civil, los relativos a derecho de familia y estado civil de las personas.
Con ello coadyuvaríamos a la administración de justicia, y a dar un nuevo
cauce a jóvenes talentosos, con vocación para impartir justicia y dispuestos a
servir a la sociedad.
4. Se promueva la formación de un registro, primero local; más tarde,
nacional, y, ¿porqué no?, uno internacional (la ciencia electrónica sería
nuestro eficaz aliado) de los litigantes (parte material) que provocaron plei-
tos judiciales con violación flagrante de la ley y fueron juzgados y sentencia-
dos en definitiva como culpables. Es decir, formar un catálogo de sujetos o
empresas no confiables para la celebración de operaciones venideras.
5. Una manifestación elocuente del avance cultural y cívico de un país
estriba en no únicamente imponer coactivamente sus disposiciones jurídicas,
sino también, como desde el pensamiento luminoso de los filósofos griegos y
orientales, exista una justicia premial, que nos ensalsa con acierto Del Vecchio.
Atentos a esa justificación es menester crear también, galerías de honor al
mérito cívico, donde, con jurados intachables (no jurados populares) se esco-
giera con escrupulosidad y buena fe, a los ciudadanos (servidores públicos,
a personas o entes colectivos, no en actitud de sumisión, pleitesía o servilismo)
ejemplares, por sus servicios desinteresados a la comunidad, a la ciencia;
verdaderos benefactores (no los donadores convenencieros que lo hacen para
conseguir descuentos fiscales). Sería un reconocimiento social y un estímulo
a las personas de íntegra moralidad y afán de ayuda a sus semejantes.
6. Ante la inmoralidad generalizada en muchos lugares del planeta,
también se creen catálogos nacionales e internacionales de funcionarios pú-
blicos o dirigentes de empresas, o pillos particulares, que con sus maniobras
inmorales hayan lesionado a sus congéneres; naturalmente después de ser
oídos y vencidos ante flamante(s) y necesario(s) tribunal(es) contra la co-
rrupción.
176 FERNANDO FLORES GARCÍA

De antemano reconozco lo gigantesco de estas pretensiones, pero tam-


bién es mi credo ferviente de que los estudiosos y amantes del intrumental
jurídico y adoradores de la diosa Themis, tenemos la sublime misión de lu-
char por el respeto a las normas del derecho y con ello propiciar la armo-
nía y el progreso de la humanidad.

XIV. COROLARIO
Es mi confianza que en esta modesta ponencia, los amables y pacientes
lectores anoten que se redactó (a falta de sabiduría y explosivas manifesta-
ciones de originalidad y de talento genial) con alguna pequeña experiencia,
con apasionado entusiasmo; pero, sobre todo, con la buena fe de un ena-
morado de esta disciplina procesal y eterno devoto de la trascendente fun-
ción social del derecho, instrumento insustituible de espíritu noble y gene-
roso guardián de los más elevados valores pasados, actuales y la cara
esperanza de un futuro mejor y más justo de la raza humana.

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LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
DE CONFLICTOS: BASES PARA SU
IMPLEMENTACIÓN*

Roberto Omar BERIZONCE


SUMARIO: I. Los medios alternativos de justicia o "equivalentes jurisdiccionales".
II. La identificación de los escollos existentes y las propuestas para superarlos.
III. Bases para la implementación de los medios alternativos. IV. Conclusiones.

I. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE JUSTICIA O "EQUIVALENTES


JURISDICCIONALES"

1. Caracterización

La conciliación, la mediación y el arbitraje, en sus diversas variantes, consti-


tuyen verdaderos medios alternativos ("o equivalentes") de la jurisdicción
estatal. No se trata de instrumentos propiamente novedosos, pero se han
revalorado y transformado de manera paulatina para asumir una función
más dinámica y de vigorosa orientación social,' que tiende a su organiza-
ción institucionalizada. En realidad, a través de ellos no se persigue suplan-
tar al proceso jurisdiccional sino, en todo caso, brindar instancias
diferenciadas, alternativas para dirimir los diferendos. La solución del con-
flicto puede provenir no sólo del juez, sino también, y a menudo, de las
propias partes, bajo la dirección de un tercero imparcial que no necesaria-
mente es letrado.

+ Ponencia.
I Más que modos de conclusión del proceso, se los enfoca aquí como medios para la so-
lución de los litigios: Alcalá-Zamora y Castillo, N., Proceso, autocomposición y autodefensa, 3a. ed.,
México, UNAM, 1991, pp. 71-102. Carnellutti aludía a los equivalentes jurisdiccionales, inclu-
yendo la renuncia, el allanamiento y la transacción (Sistema de derecho procesal civil, Buenos Ai-
res, Uthea, 1944, trad. N. Alcalá-Zamora y S. Sentís Melendo, v. I, pp. 197 y ss.). Asimismo,
Díaz C. A., Instituciones de derecho procesal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972, v. II-A, p. 511-
519. Fix-Zamudio, H., "Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso",
comunicación a las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Madrid, 1985), núm.
165. Una visión general de los medios alternativos en el derecho comparado puede verse en
Cappelletti, M. y Garth B., El acceso a la justicia, La Plata, Col. Abog., 1982, pp. 91 y ss.

179
180 ROBERTO OMAR BERIZONCE

El moderno fenómeno de la eclosión de los medios alternativos de justi-


cia plantea cuestiones de singular importancia, no siempre examinadas y es-
clarecidas.
1. En primer lugar, cabe advertir que el avance de tales "equivalentes
jurisdiccionales" implica, en no desdeñable medida, poner en jaque el prin-
cipio tradicional —tan caro al Estado de derecho— de la exclusividad mo-
nopólica de la jurisdicción judicial en la resolución de los conflictos. Porque
tal pretendido monopolio aparece ahora disputado y, de hecho, compartido
por otras instancias propias de la denominada genéricamente justicia coe-
xistencial, que enarbola frente al excesivo formalismo en que el proceso ju-
dicial inevitablemente degenera, formas de justicia más simples y sencillas.
2. Por otro lado —y tampoco constituye un dato menor— es a través
de esos mecanismos como encuentran un cauce adecuado ciertos modos de
participación popular en la justicia, en tanto son los simples ciudadanos, a
menudo legos, no profesionales, quienes intervienen integrando tribunales
arbitrales, actuando como amigables componedores, y más extendidamente
haciendo las veces de conciliadores o mediadores.
3. Sin embargo, el dato quizá más relevante lo constituye el método
particular que se adopta para dirimir los conflictos, que excluye la confron-
tación "adversarial" entre las partes y emplaza al órgano —árbitro, compo-
nedor, conciliador o mediador— y también a aquéllas, en una dimensión
no menos singular. Porque el operador se desempeña más que como deci-
sor según estrictas reglas jurídicas, en el papel de "acompañante" de aqué-
llas, para guiarlas a través de la persuasión en la búsqueda de las soluciones
autocompuestas —conciliación, mediación— o ya para resolver el entuerto
heterónomamente, pero según reglas libradas a su leal saber y entender, a
"verdad sabida y buena fe guardada" —amigable composición—. Conser-
vando la imparcialidad, pero sin sujetarse a la "neutralidad", porque parti-
cipa activamente en el logro del desenlace más justo y razonable.
4. Todavía se impone una precisión cualitativa implícita, pero no siem-
pre atendida: sólo cierta categoría de conflictos son los que pueden ser ca-
nalizados por tales medios alternativos. La regla sigue siendo el someti-
miento a decisión judicial.
Precisamente es en este punto en que aflora lo que ha de considerarse
un equívoco conceptual, cual es el que sustenta la postura bastante corriente
que predica la necesidad de implantar los "equivalente jurisdiccionales",
como mero remedio para los crecientes problemas del sistema de justicia
tradicional.
El argumento es falaz, porque no se repara que la institución de medios
alternativos responde a Ia exigencia de soluciones típicas, adecuadas a cier-
tas categorías de litigios, por manera que no puede vincularse —al menos
de modo determinante— como variable de ajuste para la solución de los
problemas que afectan al aparato judicial. Tales litigios encuentran respues-
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 181

ta más propia por aquellas técnicas, y ello es razón suficiente para consa-
grarlas, más allá de que —además— ello coadyuve a la descongestión juris-
diccional.
Se confunde, en realidad, la cuestión de la necesidad de brindar vías es-
peciales simples y desformalizadas más adecuadas para la resolución —o la
"disolución"— de ciertas cuestiones, con los medios para tornar eficaz el
servicio. Sin advertir no sólo que aquellos merecen una respuesta propia e
independiente, sino que el problema de la congestión tribunalicia y la "so-
brecarga" de los órganos obedece principalmente a factores complejos,
como —entre otros— la admisión de procesos inútiles o innecesarios, para
los que debería preverse soluciones plurales y articuladas.

2. Conciliación y mediación

En los antecedentes de la legislación iberoamericana, la conciliación entron-


ca con el clásico modelo de la ley francesa de 1790, que la instituyó como
un procedimiento previo obligatorio al proceso civil, ante una oficina de
paz y conciliación. Fue recogida luego en la legislación española y de allí
pasó a las de los países americanos, particularmente en los conflictos de
menor cuantía.2 Luego de una etapa de decadencia, se produce su recep-
ción en el moderno proceso laboral, para desembocar —en sus diversas va-
riantes— como una de las formas más auspiciadas actualmente en la
doctrina; y la legislación compa -ada,4 para la solución de ciertos conflictos.
Sea como procedimiento anterior al proceso o ya como una alternativa den-
tro del mismo.
No son pocas ni insustanciales, sin embargo, las cuestiones todavía pen-
dientes de esclarecimiento definitivo o de demostración empírica. Baste
consignar las controversias en torno de tópicos tan esenciales como la juri-

2 Montero Aroca, J., Estudios de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1981, pp. 147 y ss.;
Véscovi, E., "La justicia conciliatoria", Rev. Urug. Der. Proc., 1982, núm. 2, p. 161 y ss.; Hitters,
J. C., "La justicia conciliatoria y los conciliadores" en Morello, A. M., La justicia entre dos épocas,
La Plata, LEP, 1983, pp. 159 y Ss.; Berizonce, R. O., La mediación como medio alternativo de solu-
ción de conflictos, Buenos Aires, J. A., 1993-III, pp. 691 y ss.
3 Cappelletti, M. y B. Garth, op. cit., supra nota 1, pp. 94-98. Asimismo, además de las
obras citadas en nota anterior: Morello, A. M., La reforma de la justicia, La Plata, LEP, 1991,
pp. 143 y ss.; Alvarado Velloso, A., "La conciliación corno medio para solucionar conflictos de
intereses", Rev. Urug. Der. Proc., 1986, núm. 3, pp. 235 y ss.; id., La conciliación, Buenos Aires,
La Ley, 1985, v. D, p. 1159; Pellegrini Grinover, A., Conciliación y juzgados de pequeñas causas,
La Plata, Jus, núm. 40, p. 35.
4 Cappelletti, M. y B. Garth, op. cit., supra nota 1, pp. 94-98; Denti, V. y V. Vigoriti, "Le
role de la conciliation comme moyen d'eviter le proces et de resoudre le conflict", en Effektiver
Rechsschults..., ed. Habscheid W. J., Bielefeld, Gieseking-Verlag, 1983, pp. 345 y ss.; Pellegrini
Grinover, A., "A conciliação extrasjudicial no cuadro participativo", Participação e Processo, São
Paulo, Rev. dos Tribunais, 988, p. 277; id., "Deformalização do processo e deformalização das
controversias", Novas tendéncias do dereito precessual, Río de Janeiro, FU, 1990, p. 175.
182 ROBERTO OMAR BERIZONCE

dización o desjuridización; la coexistencia o la oposición con la justicia tra-


dicional, profesional y de derecho, y desde luego los cotos de reserva de
cada una; si la aptitud conciliadora es exclusiva de los conciliadores o tam-
bién reside en los jueces comunes; o si, en fin, las formas de justicia alter-
nativa deben o no buscarse fuera de la maquinaria judicial.'

3. Arbitraje

Constituye una premisa indiscutida que el arbitraje aplicado a negocios


privados ofrece ventajas sensibles en relación con el proceso jurisdiccional,
particularmente por la mayor flexibilidad e informalidad de los procedi-
mientos, cuanto por la celeridad que puede lograrse," sin perjuicio de los
inconvenientes que suelen endilgársele7 y de los otros campos a los que su
operancia debería extenderse."
Entre nosotros, el arbitraje se considera una institución de naturaleza
jurisdiccional, por la asimilación esencial de las funciones del árbitro con
las del juez en el momento culminante de la decisión. Si bien los árbitros
carecen de imperium para la ejecución de sus pronunciamientos, los laudos
que expiden son "equivalentes" de las sentencias de fondo judiciales. Máxi-
me que, en el derecho argentino —siguiendo la tradición hispánica— el
laudo tiene autoridad y eficacia por sí mismo, sin necesidad de que sea in-
tegrado u homologado posteriormente por la autoridad judicial estatal. Sólo

5 Denti, V., "I proceditnenti non giudiziali de conciliazione come istituzioni alternative",
Riv. Dir. Proc., 1980, p. 410, y Cappelletti, M., "Appunti su conciliatore e conciliazione", Riv.
Trim. Dir. e Proc. Civ., estratto, 1981, anno XXXV, núm. 1, p. 49, han polemizado sobre esa
cuestión. Coincide con el primero en sostener la judicialización del órgano conciliador, Véscovi
E., op. cit., supra nota 2, pp. 181-182. Sobre las diversas formas que puede asumir la concilia-
ción. Punzi, G., "Conciliazione ed arbitrato", Riv. Dir. Proc., 1992, núm. 4, pp. 1028 y ss.
6 Serra Domínguez, M., Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, pp. 571 y ss.;
Briseño Sierra, H., El arbitraje comercial, México, 1979, passim; Fábrega, P. J., "Arbitraje en el
área iberoamericana", XII Jornailos Iberoamericanas de Derecho Procesal, Madrid, Ministerio de
Justicia, 1990, pp. 503 y ss.; Alvarado Velloso, A., El arbitraje: solución eficiente de conflictos de in-
tereses, Buenos Aires, La Ley, 1986, v. D, pp. 1105 y ss.; Morello, A. M., Contrato y proceso. Aper-
turas, La Plata, LEP, 1990, pp. 203 y ss.; Zinny, J. H., "Arbitraje", en XVI Congreso (Argentino)
Nac. Der. Proc., Buenos Aires, 1991, v. II, p. 834.
7 Principalmente los derivados del costo y otras cuestiones que vinculan con la eficacia
del laudo, tanto como por ciertos aspectos de su implementación procedimental. Sobre estos
aspectos: Morello, A. M., op. cit., supra nota 6, pp. 203 y ss. Queda, de todos modos, un ancho
territorio para su operatividad, particularmente en ciertas controversias comerciales y aun en
el derecho mercantil internacional: Fix-Zamudio, H., op. cit., supra nota 1, pp. 92-94.
8 Cappelletti, M. y B. Garth, op. cit., supra nota 1, pp. 92-93, donde se relata la exitosa
experiencia norteamericana. Se propugna la implementación del arbitraje, aun obligatoria-
mente, para dirimir ciertas controversias en Ias que se impone una decisión no traumática, de
equidad, para Ias cuales la justicia oficial generalmente ha fracasado, son las pequeñas disputas
de gran interés social, los asuntos de menor cuantía. Algunas de las críticas más corrientes al
sistema arbitral tradicional, como las que le endilgan un señalado carácter de instrumento eli-
tista y de privilegio, pierden sentido desde esta nueva y ampliada perspectiva (Cappelletti M. y
Garth B., op. cit., supra y lugar cit. supra).
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 183

para la ejecución, si mediare oposición o reticencia, será imprescindible el


auxilio jurisdiccional, incluyendo la cooperación indispensable, con el impe-
rio, para el cumplimiento de las medidas cautelares o la práctica de las
pruebas que lo requieran.

II. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS ESCOLLOS EXISTENTES


Y LAS PROPUESTAS PARA SUPERARLOS

1. Las formas autocompositivas encuentran, sin embargo y más allá de


sus indiscutidas bondades técnicas, ciertas resistencias que aún no han podi-
do entre nosotros ser superadas.
Uno de los principales factores de incidencia negativa puede encontrar-
se en la escasa difusión de estas instituciones y de sus ventajas, en un medio
en el cual subsisten resquemores y desconfianzas para admitir soluciones
que no provengan de la propia autoridad judicial.9 Por otro lado, no todos
los conflictos toleran estos remedios alternativos, más fructíferos en asuntos
de familia, cuestiones de vecindad, arrendaticios, mercantiles y, en general,
relaciones duraderas, de coexistencia y de menor cuantía. Quizá, también,
el mal uso de la conciliación en el proceso judicial10 y la recurrencia res-
tringida al arbitraje, de hecho reservado generalmente en la práctica a la
solución de conflictos mercantiles específicos, ayude poco a su penetración
en la confianza de los litigantes. Es también exacto que las formas autocom-
positivas tampoco han sido vivenciadas por los abogados, quienes suelen no
mostrarse convencidos de sus ventajas o las consideran ajenas a sus costum-
bres o perjudiciales para sus propios intereses."
Se impone propiciar, entonces, diversas medidas tendientes a superar
escollos y, entre ellas: a) acentuar la difusión y conocimiento de las formas
alternativas, enfatizando las ventajas de cada una; b) generar paralelamente
una mayor conciencia y preparación en los operadores —jueces, abogados,
colegios de abogados-12 y en los particulares; c) establecer mecanismos de

9 Santana, J. L., Arbitraje y justicia, Buenos Aires, La Ley, 1992-A, p. 534. Aun en Esta-
dos Unidos donde se vienen desarrollando nuevos y diversos mecanismos alternativos, no exis-
te suficiente difusión (Cueto Rua, J. C., Nuevos procedimientos para la solución de disputas en los
EE. UU., Buenos Aires, La Ley, 1991-B, p. 790).
10 Fix-Zamudio, H., op. cit., supra nota 1, núm. 250. En nuestra experiencia es conocida
la limitada utilización de las potestades conferidas por la ley procesal a los jueces, para que in-
tenten la conciliación en cualquier etapa del proceso: Berizonce, R. O., Evaluación 'provisonal
de una investigación empírica trascendente para el mejoramiento del servicio de justicia, Bue-
nos Aires, El Derecho, 1985, v. 114, p. 860, cap. IV, 2.
11 Pellegrini Grinover, A., "A conciliação extrajudicial no cuadro participativo", op. cit.,
supra nota 4, pp. 288 y 299. En un sentido diverso sobre la experiencia del "mini trial" en Es-
tados Unidos: Cueto Rua, J. C., op. cit., supra nota 9, p. 786.
12 Sobre la capacitación de los abogados, en general respecto de las modalidades auto-
compositivas y como capítulo especial de la enseñanza del derecho procesal: Barcelona, G.
y otros, "Hacia un modelo común de enseñanza del derecho procesal", Rev. Urug. Der. Proc.,
184 ROBERTO OMAR BERIZONCE

estímulos e incentivos especialmente económicos, para la solución de los di-


ferendos en esas vías; d) organizar, de modo institucional, sistemas alterna-
tivos de justicia capaces de abastecer los requerimientos en cada circunstan-
cia; e) perfeccionar las actuales regulaciones procesales.
2. Es menester forjar un estado de credibilidad colectiva ahora casi ine-
xistente, a partir de experiencias concretas y probadas. Si bien no hay rece-
tas omnicomprensivas, sino que las modalidades han de adecuarse al tipo
de conflictos de que se trata, de todos modos, una pauta sobre la que, en
general, existe consenso es que por definición todos los medios alternativos
deben organizarse de modo que puedan ofrecer ventajas manifiestas en
comparación con el proceso judicial, sea en ahorro de costos o de tiempo,
ya en la calidad de las decisiones. La exigencia no requiere demostración;
de lo contrario, los litigantes seguirán "prefiriendo" el proceso jurisdiccio-
nal común.
La mejor calidad no está referida sólo al aspecto técnico —v. gr., arbi-
traje o mediación especializadas— sino también a una cualidad del órgano
y del producto, cual es —en relación a ciertas controversias— el contar con
una decisión `justa y equitativa" (fair and equitable)»
La reducción de los costos es no menos esencial. Ello conduce a pensar
en mecanismos institucionalizados, que permitan la actuación de árbitros
conciliadores o mediadores, si no en forma honoraria, al menos retribuidos
con base en baremos mínimos o mediante tasas fijas. Sólo así podrá disipar-
se el prejuicio generalizado que le imputa carácter elitista.
De consiguiente, el asesoramiento jurídico de las partes en tales asuntos
ha de ser total o parcialmente gratuito. También en este punto el arbitraje
de amigables componedores y la mediación institucionalizada son los modos
que mejor se adecuan.
Los procedimientos han de ser informales y simplificados. La prolifera-
ción de los medios alternativos constituye, principalmente, una reacción
contra el excesivo formulismo de los procesos jurisdiccionales.
3. Además, es necesario tener en cuenta que la selección de los árbitros,
conciliadores y mediadores resulta esencial para el éxito de cualquier esque-
ma. En principio, cabe excluir a los jueces, por la incompatibilidad con sus

1991, núm. 4, pp. 491 y ss.; Morello, A. M. y R. O. Berizonce, "Formación de jueces y aboga-
dos. La especialización", en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, La Plata, UNLP,
1994, pp. 102 y ss. Asimismo, la Federación Interamericana de Abogados acordó un programa
de enseñanza del derecho arbitral (Resolución 15 de 1990): Santana, J. L., op. cit., supra nota
9. En las escuelas de derecho norteamericanas se incorporan cursos sobre métodos alternativos
de resolución de las disputas (Cueto Rua, J. C., op. cit., supra nota 9, p. 790).
13 Cappelletti, M. y B. Garth, op. cit., supra nota 1, p. 124. No sólo entonces, el arbitraje
de derecho, sino también el de amigables componedores. Más aún, este último ofrece inmejo-
rables posibilidades, porque no entra a competir con los jueces oficiales.
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 185

labores;14 quedan los abogados e, igualmente, las entidades que aglutinan a


unos y otros,':' y las entidades privadas de servicios en general. También en
este terreno resultan obvias las ventajas de la organización institucional.
4. Cabe aseverar, en definitiva, que sólo a partir de una toma de con-
ciencia generalizada sobre las bondades de estos mecanismos alternativos, y
del consecuente compromiso participativo, especialmente del lado de los
operadores —que deben asumir un nuevo papel—, se habrá allanado el ca-
mino de su consagración.
Será menester imaginar e instrumentar nuevos contenidos para la ense-
ñanza formativa de los abogados, que permita que puedan insertarse en un
modelo distinto de justicia, que privilegia para un conjunto creciente de
conflictos las soluciones "de acompañamiento", compartidas y negociadas.
De ahí que resulte imprescindible preparar y entrenar adecuadamente a los
futuros jueces y abogados en el manejo de las técnicas específicas de solu-
ción alternativa de los conflictos.
Más aún, parécenos que la cuestión visceral entronca con la necesidad
de generar una verdadera "cultura" de las soluciones desacralizadas y amis-
tosas, para que este tipo de justicia sea auténticamente vivenciada por los
ciudadanos, tanto como por los operadores del sistema.

III. BASES PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS

1. Status de los operadores

1. En cuanto a los conciliadores-mediadores, la pertenencia y adscrip-


ción al Poder Judicial presenta la ventaja de que esos funcionarios se inte-
gran al ôrgano, con la independencia que le es propia, colaborando más es-
trechamente con el juez, quien se reserva poderes de decisión (homologación)
sobre la justicia de los eventuales acuerdos solutorios conseguidos. Los in-
convenientes radican en la influencia que el juez ejerce sobre el conciliador,
quien puede verse llevado a actuar más como decisor que como "acompa-
ñante" del conflicto, produciéndose una impropia confusión de roles. Desde
otra perspectiva, puede objetarse al sistema de adscripción la necesaria limi-
tación de las potestades del juez.

14 Véscovi, E., op. cit., supra nota 2, p. 162. Hitters, J. C., op. cit., supra nota 2, p. 164.
15 Es conocida la participación de la Asociación Paulista de Magistrados y de la Asocia-
ción de Jueces de Rio Grande do Sul, en el sistema de la ley 7244 de 1984: "Juizado especial
de pequenas causas", coord. Watanabe K., Rev. dos Tribunals, São Paulo, 1986. En Argentina se
ha propiciado la inserción de la conciliación y del arbitraje en los colegios de abogados loca-
les: Morello, A. M. y R. O. Berizonce, "Las entidades profesionales y los desafios del presen-
te", fur. Arg., 1984, y. II, p. 665, cap. III; Berizonce, R. O., Efectivo acceso a la justicia, La Plata,
LEP, 1987, pp. 94-95, 194-195; Berizonce, R. O., "El régimen de mediación en la Provincia
de Buenos Aires", en VII tornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, La Plata, Inst. Der. Pro-
cesal, UNLP, 1996, p. 137.
186 ROBERTO OMAR BERIZONCE

La actuación privada e independiente de los conciliadores-mediadores


les permite desempeñarse fuera de la influencia del juez, aplicando criterios
que son propios de las soluciones autocompuestas, antes que las pautas de
decisión (trancher). El inconveniente principal radica en que, necesariamen-
te, el control de legalidad debe quedar reservado a los jueces, con lo que se
requiere la homologación de los acuerdos o bien se limita la concilación-
mediación a los supuestos de sometimiento voluntario.
En nuestras circunstancias, resulta menester efectuar distinciones según
el tipo de cuestiones que se someten a conciliación-mediación:
a. En las cuestiones de familia, el sistema de adscripción al órgano pre-
senta la ventaja adicional de que un consejero familiar pueda asumir al mis-
mo tiempo funciones complejas y complementarias de asesoramiento y con-
sejo a las partes, tanto como de conciliación y mediación entre éstas, y aun
de experto y consultor ante el tribunal. Así está regulado, v. gr., en la ley
11.453, de Tribunales de Familia de la Provincia de Buenos Aires, de 1993.
b. En disputas de coexistencialidad (vínculos de duración, en general)
parece conveniente organizar las funciones de conciliación-mediación al
margen del órgano judicial, ya que el objetivo debe ser lograr la solución
amistosa y no concluir en una decisión de tipo jurisdiccional. Sin perjuicio,
desde luego, de la instancia judicial (conciliación intraprocesal), si fracasare
aquel intento.l 6
c. En los asuntos de menor cuantía también resulta preferible escalonar
las instancias: una primera de conciliación-mediación (o arbitral voluntaria),
otra residual si fracasa la anterior, jurisdiccional. Pero integrando todas un
mismo órgano (sistema brasileño de juzgados de pequeñas causas).
d. En los conflictos individuales del trabajo,17 las funciones conciliatorias
bien pueden ser confiadas a órganos de la esfera administrativa; sin perjuicio
de la intervención judicial para la ejecución forzada de los acuerdos.
e. En las cuestiones patrimoniales igualmente resulta preferible separar
la función conciliadora y confiarla a un funcionario extrapoder.
f. No están excluidos, naturalmente, los centros de conciliación-media-
ción institucional, que se insertan fuera del aparato jurisdiccional estatal —co-
legios profesionales—.

16 En Argentina, la ley nacional 24.573, de 1995, denominada "de mediación y concilia-


ción", instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, creando un cuerpo
de mediadores que funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación. Para una
amplia explicación de este régimen y las críticas que se le efectúan: Gozaini, O. A., Mediación y
reforma procesal, Buenos Aires, Ediar, 1996; Highton, E. I. y G. S. Álvarez, Mediación para resol-
ver conflictos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1995.
17 La ley 24.635, de 1996, instituyó una instancia previa a Ia iniciación de los procesos
laborales para el intento de conciliación, a través de un régimen que guarda similitud con el
de la aludida ley 24.573, de aplicación supletoria, Guisado, H. C., La instancia obligatoria de
conciliación en la reforma al régimen procesal laboral, Buenos Aires, El Der., supl. 22-11-96.
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 187

g. Todo lo anterior, sin perjuicio de la recepción de soluciones mixtas,


que combinen uno y otro sistema, que pueden resultar preferibles atendien-
do a otros presupuestos, v. gr., la experiencia probada en ciertas áreas de la
conflictividad. Además, que se ejerciten funciones conciliatorias extraproce-
sales no obsta a que, si fracasare aquel intento, el juez pueda insistir en la
autocomposición (conciliación intraprocesal). Los sistemas no sirven por sus
bondades in abstracto sino por su eficacia y operatividad en concreto, en
atención a las circunstancia de tiempo y lugar.
h. En conclusión, parécenos que lo que resulta esencial es distinguir las
diversas actividades que son propios del juez —decidir el conflicto mediante
un pronunciamiento que mira al pasado y lo dirime con criterios de "ra-
zón" y "sinrazón"— y los que corresponden a los conciliadores-mediadores,
que persiguen soluciones autocompuestas por las mismas partes, a menudo
disuasivas del conflicto y siempre prospectivas. Pero por la función que asu-
men estos últimos no necesariamente deben ubicarse fuera del órgano juris-
diccional, ni ello constituye in concreto un dato de esencia.
2. Respecto de los árbitros, por la propia naturaleza del arbitraje, cum-
plen su cometido en forma totalmente privada. Con las limitaciones deriva-
das de su condición, por carecer de imperium. Sea el arbitraje ad-hoc o insti-
tucional.

2. Carácter facultativo u obligatorio del sometimiento

1. Si se trata de la conciliación-mediación, el sometimiento de las partes


debería ser obligatorio, por imposición legal, cuando se controvirtieren cier-
tos derechos: cuestiones de familia y menores, de menor cuantía, alimentos,
relaciones de trabajo, de vecindad y, en general, vínculos de duración. La
obligatoriedad supone que la ley establece las cargas procesales de compa-
recer personalmente y aun de colaborar bajo prevención de decaimiento de
expectativas procesales o sanciones pecuniarias. Empero las partes no pue-
den ser compelidas ni amenazadas por cualquier medio (que sería ilegíti-
mo) a dirimir la controversia; el poder de disposición del derecho material
queda siempre en su esfera individual.
En las demás controversias, las que versan sobre derechos patrimoniales
en general, una regla razonable sería la que deja librado al criterio judicial
la selección de los casos en los que el intento y la comparecencia personal
de los interesados resulte obligatoria; en esos supuestos, también por man-
dato legal, procederá la prevención y sanciones contra los remisos.
La distinción en función de la naturaleza de los derechos en conflicto
constituye una pauta razonable. Por lo demás, quedará siempre un am-
plio margen a la propia voluntad de las partes, que generalmente son las
que impulsan las soluciones autonegociadas. Lo importante es la misión que
188 ROBERTO OMAR BERIZONCE

asuma el juez y los abogados, quienes deben compenetrarse de la conve-


niencia de que los conflictos en general se canalicen y resuelvan por algu-
nos de los medios alternativos.
Hay, todavía, una cuestión aledaña que debe ser examinada: ¿la conci-
liación-mediación debe establecerse como una vía obligatoria previa al pro-
ceso judicial, como condición de admisibilidad de la acción, o bien dentro
del proceso (intraprocesal) después de trabada la litis? Considerada la cues-
tión in abstracto, ambas alternativas presentan ventajas comparativas. La pri-
mera favorece la solución amistosa, porque aún el conflicto no se radicó ju-
dicialmente y no existen costos adicionales; la segunda tiene lugar cuando
ya ambas partes conocen acabadamente los fundamentos de los derechos
contrapuestos y ello facilita la evaluación de las posibilidades de cada una.
El análisis in concreto, en cambio, debe partir de las posibilidades efectivas
(materiales) de disponer de un sistema adecuado y suficiente para instalar
la conciliación-mediación preprocesal. En algunas provincias argentinas —y
también en la capital— la creación de una justicia vecinal debería prever
conceder a los jueces vecinales el carácter de conciliadores, no sólo respecto
de los asuntos de su propia competencia, sino también en relación con
otras cuestiones que se determinen legalmente.
2. En cuanto al arbitraje privado, por su naturaleza no puede ser im-
puesto obligatoriamente, porque se infringiría el principio constitucional
del juez natural. Sin embargo, excepcionalmente, la ley puede establecer su
obligatoriedad (así en el derecho argentino, los artículos 1627, Código Ci-
vil, 491 del Código de Comercio y 516 del Código Procesal Civil y Com.
Nac., que imponen el arbitraje; o los artículos 128, 471 y 476 del Código
de Comercio, que establecen la resolución por peritos árbitros). La imposi-
ción obligatoria del arbitraje para una categoría limitada de conflictos, a tí-
tulo experimental y dentro del esquema de un plan piloto, podría ser una
alternativa fructífera. Aún podría sostenerse, con sustento en razones de in-
terés general del servicio de justicia, que ciertas controversias patrimoniales
estandarizadas deberían someterse obligatoriamente a arbitraje, v. gr., las
suscitadas entre compañías de seguro con motivos de accidentes de circula-
ción, como está establecido en algunas legislaciones. En definitiva, que la
idea de ampliar el ámbito del arbitraje por vía de imposición legal, para
ciertos conflictos, siempre que encuentre apoyo en un interés general y res-
guardando las reglas del debido proceso, no debería ser descartada.

3. Objeto: conflictos adecuados

1. La materia más propia de los métodos de la conciliación-mediación


está constituida por ciertos tipos de conflictividad específica, aunque no li-
mitada: en general, las controversias que versan sobre derechos de coexis-
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 189

tencialidad, asuntos de familia y menores, de vecindad, de menor cuantía,


relaciones de trabajo, inquilinarias y de duración en general. También los
asuntos patrimoniales, civiles y mercantiles, que si bien integran una cate-
goría diversa en la que podría admitirse que el interés general en conflicto
no aparece tan marcado como en los supuestos anteriores, de todos mo-
dos no existe razón para excluirlos a priori de las soluciones alternativas.
Los diferendos mercantiles o societarios han sido materia tradicionalmente
sujeta a tales medios; y lo mismo cabe predicar respecto de otros conflictos
característicos de la litigiosidad más reciente (accidentes de circulación, res-
ponsabilidad civil por mala praxis profesional, etcétera).
Quedan las cuestiones de consumidores y de tutela de los intereses co-
lectivos o "difusos". En ellas también los medios que analizamos pueden
ofrecer vías alternativas eficaces. Sin embargo, habrá que estar en guardia
contra la imposición por conducto de cláusulas contractuales predispuestas
o incluidas en contratos de adhesión, de mecanismos de justicia diversos de
la jurisdicción estatal. Por el camino lateral de la "letra chica" de tales con-
venios y el abuso de la posición de exorbitancia de la parte más fuerte, po-
dría frustrarse la garantía del juez natural; con el consiguiente descrédito
para los medios alternativos, que se desnaturalizarían por su utilización abu-
siva. Son razonables, en cambio, las cláusulas de ese tipo que prevén el so-
metimiento anticipado de la parte más favorecida (productor, fabricante,
distribuidor, etcétera), pero reservan la eventual adhesión del consumidor a
quien se reconoce el derecho de escoger la vía que considere más adecuada.
Es claro que todo ha de depender del prestigio del conciliador-mediador o
arbitrador propuestos.
2. Lo dicho para la conciliación-mediación es válido en general, tam-
bién en este punto, para el arbitraje. Empero, cabe realizar necesarias dis-
tinciones según el tipo de arbitraje.
El juicio de amigables componedores resulta el más apropiado para
ventilar ciertos conflictos en los que prevalecen cuestiones fácticas. La ma-
yor informalidad de las actuaciones, celeridad de los procedimientos, confi-
dencialidad de las actuaciones y la desacralización del laudo en equidad, fa-
vorece indudablemente la decisión de las controversias que versan sobre
relaciones de duración, de coexistencialidad y de menor cuantía en general.
En cambio, el juicio de árbitros juris parece más adecuado cuando están
en juego intereses y objetos cualitativamente más complejos.
Todavía queda, como modalidad del arbitraje de amigables compone-
dores, la pericia arbitral, instrumento potencialmente apto para dirimir
cuestiones estrictamente técnicas (liquidaciones complejas o que requieren
conocimientos específicos de alguna ciencia, arte o técnica).
Quedan excluidas del arbitraje las cuestiones civiles de la jurisdicción
extracontenciosa (procesos voluntarios), procesos colectivos de falencia y, en
190 ROBERTO OMAR BERIZONCE

general, todos los que versan sobre derechos no disponibles por las partes
(declaración de incapacidad, cuestiones institucionales, etcétera).

4. Confidencialidad

Existe consenso, acerca de que la confidencialidad de las actuaciones en


general, durante el trámite de los medios alternativos de solución de dispu-
tas, constituye una de sus principales ventajas comparativas. De hecho, las
regulaciones y los reglamentos imponen la confidencialidad a los operado-
res, previendo inclusive sanciones específicas cuando se infringe tales reglas.
Lo que se debate generalmente es el alcance de la confidencialidad, en
las distintas relaciones que se generan entre el tribunal, los conciliadores-
mediadores y los árbitros, y —lo que suele ser más complejo— en relación
con los terceros.
En las relaciones entre los conciliadores-mediadores y el órgano judi-
cial, el establecimiento de la estricta confidencialidad de lo actuado ante
aquéllos favorece indudablemente la confianza de los litigantes en el méto-
do, porque les asegura que sus posiciones y aun los elementos de prueba en
que las sustentan no han de trascender fuera de ese marco, ni podrán ser
utilizados en su contra en ese u otros procedimientos. Ese bill de indemni-
dad debería tener la misma extensión y amparo del secreto profesional, lo
que supone que los únicos habilitados para evaluar sus alcances son los pro-
pios operadores que conocieron los hechos bajo reserva de confidenciali-
dad, no pudiendo los jueces sustituirse en tal evaluación.
Sin embargo, según otro punto de vista, como las partes tienen el deber
esencial de colaborar con el órgano jurisdiccional (y por ende, también con
el conciliador-mediador) en la búsqueda de la más justa solución del con-
flicto —cuya subsistencia afecta la paz social y compromete el interés gene-
ral—, cuando la instancia de conciliación-mediación se frustra por falta de
esa colaboración, se impone sancionar a la parte responsable, favoreciendo
la posición contraria "inocente". De ese modo igualmente se persigue brin-
darle credibilidad a la tarea conciliadora, evitando que sea utilizada de
mala fe corno un instrumento de dilación procesal. Con fundamentos seme-
jantes, se suele prever en algunos ordenamientos procesales que si el inten-
to conciliatorio resultare infructuoso por culpa de una de las partes, se de-
jará constancia de las razones que impidieron el acuerdo. Este criterio no
puede ser admitido, porque la regla de confidencialidad consagra un valor
trascendente que no puede ceder frente a argumentos del tipo analizado.
Sin confidencialidad los resultados de los métodos alternativos se diluirían;
además, debe prevalecer la regla que impone la preservación del secreto
profesional.
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 191

En relación con los terceros y con el público en general, la cuestión se


torna más compleja. Porque los procedimientos judiciales son públicos, y la
instancia conciliatoria-mediatoria forma parte de ellos. De todos modos,
aceptada la regla de confidencialidad en la extensión que hemos referido,
Ias únicas constancias que se recogen en acta escrita están referidas al resul-
tado final del intento y, en su caso, a las condiciones de solución del con-
flicto. Los terceros, que obviamente tienen acceso a Ias actuaciones judicia-
les, no podrían aducir derechos atendibles para "penetrar el velo" que
cubre las razones, motivos y demás antecedentes en que se sustentó el
acuerdo. Ni siquiera podrían invocar un privilegio el Estado ni el fisco. Los
únicos límites son los que reconoce el secreto profesional.
Las mismas pautas han de aplicarse en relación con la confidencialidad
del arbitraje.

5. Selección de casos; criterio y sujeto que la determina

Se considera que deben utilizarse distintos criterios para la selección de


los casos que se sometan a conciliación-mediación y arbitraje. En general, la
regla principal ha de ser que la selección se efectúa por categorías de casos
(v. gr., conflictos de familia y menores, de vecindad, derivados de relaciones
de duración, etcétera).
La pauta del valor económico también puede ser utilizada, pero no re-
sulta apropiada si se pretendiera que todos los asuntos de cuantía inferiores
a un tope legal deban someterse obligatoriamente a arbitraje. La crítica a
un sistema de ese tipo resaltaría la "minorización", como categoría "de se-
gunda clase", de semejante justicia. La gente común exige que los conflictos
en que se involucran, en los que suele estar en juego lo que ellos a menudo
consideran sus "grandes derechos", sean dirimidos por un órgano imparcial
y de acuerdo con procedimientos adecuados. Los medios alternativos deben
necesariamente tener esas cualidades y por principio no excluyen la inter-
vención eventual de un órgano de la justicia oficial, si fracasa la mediación
o se rehusa el sometimiento a arbitraje que no resulte legalmente obligato-
rio. Ello no excluye, naturalmente, el escalonamiento de instancias, como se
propugna para la organización de la justicia vecinal.
El criterio de selección caso por caso sólo debería ser utilizado excep-
cionalmente, porque no asegura el principio de igualdad y puede compro-
meter la seguridad jurídica. Sin embargo, algún margen razonable de flexi-
bilidad cabe reconocer al juez, desde que resulta imposible que la ley pueda
prever todos los supuestos. Este método de selección debería preverse en
la ley, fijándose las pautas genéricas que se tendrán en cuenta para efectuar la
asignación (naturaleza del conflicto, particularidades del caso, etcétera).
192 ROBERTO OMAR BERIZONCE

En cuanto a quién determina si el caso es adecuado, de adoptarse el


criterio se selección caso por caso, podrían articularse diversos mecanismos:
1) posibilitar a las partes la elección, en cuyo caso si mediare acuerdo de
ambas, y salvo que el conflicto fuere de los legalmente excluidos (v. gr., de-
rechos indisponibles), se produciría sin más la adjudicación; 2) dejar librado
al juez la decisión sobre la adjudicación, sea que mediare petición de algu-
nas de las partes, o aun si se decidiere ex officio, si concurren los recaudos
legales.
Constituye una estrategia legal conocida dejar librado a las partes la ini-
ciativa para optar entre diversos sistemas no excluyentes (v. gr., en materia
de competencia territorial o especial). Se parte de la premisa de que son
aquéllas las directamente interesadas en seleccionar la vía más adecuada
(tiempo, costos, calidad). Pero_ ellopresenta el inconveniente de tornar im-
previsible la "carga" de cada tribunal u órgano de conciliación-mediación o
arbitraje institucionalizado. Un mecanismo similar había consagrado la ley
7861 de la provincia de Buenos Aires, en Argentina, que implantó el proce-
so oral para ciertas cuestiones civiles; sin embargo, en la práctica no resultó
de utilidad.
Un método combinado, que permita a las partes proponer la elección
pero la sujete en definitiva a la decisión judicial, posibilitará conformar un
sistema más adecuado.
En el arbitraje la cuestión vincula con un problema de envergadura: si
cuestionada la competencia de los árbitros son éstos quienes deciden al res-
pecto, o si la resolución se deriva a los jueces oficiales. Al respecto cabe in-
clinarse por la primera solución, que constituye correlato del principio de
autonomía del acuerdo arbitral, ya referido.
También puede admitirse que la adjudicación quede en ciertos supues-
tos excepcionales, en manos de los peritos (experts), cuando actúan como
peritos árbitros.
No parece atinado, en cambio, acordar potestades decisorias al personal
judicial subalterno. Si integran un órgano jurisdiccional podrán asesorar y
aconsejar al juez, pero su dictamen no podría vincular a éste, a quien en
definitiva le correspondería efectuar la adjudicación del caso.

6. Costo y financiamiento

Idealmente, los programas de organización de los medios alternativos


de solución de disputas deberían autofinanciarse. Sin embargo, de hecho,
en la experiencia comparada se exhibe la imposibilidad, al menos en térmi-
nos absolutos, de lograr ese objetivo. De un modo u otro se requiere la con-
tribución del Estado o de la comunidad, a través de sus instituciones. Se
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 193

suscita, entonces, la cuestión central del costo de los servicios, con todas sus
implicancias.
Como premisa, los planes de implementación de los programas que nos
ocupan deben sustentarse en sanos fundamentos económico-financieros, sin
los cuales no podrá asegurarse la continuidad de los emprendimientos ni su
subsistencia. Si ha de ser imprescindible recurrir a fondos públicos, parece
necesario comenzar por realizar estudios de base sobre ciertos aspectos, en-
tre otros sobre: 1) la existencia, extensión y distribución de las ventajas so-
ciales que han de provenir de la implantación de los servicios; 2) la exten-
sión de los costos públicos directos, como ser la inversión pública estatal
requerida; 3) el impacto distributivo de la política propuesta.
Existen diversas técnicas para costear los servicios que analizamos, que
van desde el apoyo con contribuciones del tesoro público hasta los aportes
de los propios beneficiarios, sin dejar de lado a las entidades que institucio-
nalmente aspiran a organizar los servicios.
Al margen de cuáles sean, en concreto, las formas más adecuadas de fi-
nanciación del sistema —aspecto, propio de especialistas en economía, cos-
tos y administración—, cabe aseverar que la instalación, adecuación y fun-
cionamiento de los servicios, tanto como su ulterior consolidación y
supervivencia, dependerán del adecuado manejo de los fondos que en defi-
nitiva se les asigne, que supone una administración rigurosa y racional. Las
entidades intermedias que se encuentran interesadas eh desempeñar una
tarea protagónica dentro de los programas de medios alternativos —institu-
ciones profesionales de abogados, escribanos, ciencias económicas, organis-
mos de bien común— y aún los entes privados organizados en forma em-
presarial, pueden contribuir de modo efectivo al financiamiento de todo el
sistema. De ahí que resulta conveniente institucionalizar las vinculaciones
con el Estado, responsable de las prestaciones de justicia, para concretar di-
cha participación, que se avizora como fundamental para asegurar la puesta
en marcha de los proyectos.
No cabe excluir, asimismo, la actividad privada en este terreno, que
puede asumir un rol significativo, principalmente si son los propios centros
de interés profesionales los que organizan y regentean el servicio, afrontan-
do las responsabilidades consiguientes. Tanto en el terreno del arbitraje
institucional, como en el de la conciliación-mediación, existe un ancho cam-
po de actividades en las que tales entidades pueden coadyuvar. Inclusive las
organizaciones privadas de servicios jurfdicos, como las responsables de los
servicios de prepago.
Por otra parte, quién deba asumir los costos dependerá de la clase de
servicios. En principio, tratándose de prestaciones jurisdiccionales o asimila-
das, el costo corre por cuenta de los usuarios, salvo que la ley establezca ex-
cepcionalmente la gratuidad. La gratuidad no es el desideratum de ningún
sistema, porque no todos los beneficiarios se encuentran en las mismas con-
194 ROBERTO OMAR BERIZONCE

diciones, de modo que sólo podría exceptuarse a los carentes de recursos.


El resto de los ciudadanos debe contribuir con el pago de las tasas, y preci-
samente con su producto se podrá cubrir los costos insatisfechos por servi-
cios prestados a los carentes. Sólo así se logra la igualdad in concreto.
Sentada esta premisa, cabe considerar las distintas clases de servicios.
En la conciliación-mediación, por la naturaleza de los conflictos que consti-
tuyen su objeto, resulta menester no establecer gravámenes disuasorios que
impidan de hecho su utilización; por el contrario, debería tenderse a la gra-
tuidad. De todos modos, el establecimiento de derechos, tasas, o graváme-
nes en asuntos patrimoniales, proporcionales a la importancia prestados, no
podría objetarse.
En el arbitraje, por el contrario, la regla de la onerosidad parece indis-
cutible. En el arbitraje ad-hoc, son las partes las que pactan el régimen de
las costas, o las establece el árbitro. Dentro de ellas, los honorarios de los
árbitros y secretario del tribunal deben ser determinados judicialmente, sal-
vo convención en contrario; empero no resulta de aplicación el arancel de
honorarios profesionales de los abogados, debiendo determinarse pruden-
cialmente atendiendo a las circunstancias del caso. Los emolumentos de los
abogados de parte y peritos pueden ser objeto de previsión contractual;
caso contrario los determinan los árbitros.
Tratándose de arbitraje institucional, la cuestión de los costos presenta
caracteres típicos, por ser precisamente una ventaja diferencial de ese servi-
cio la reducción de los costos. Generalmente se establece por vía reglamen-
taria las tarifas o baremos, en proporción a los valores en disputa, com-
prensivas del costo operativo del tribunal, incluyendo o no los peritos. Por
separado, las partes acuerdan los honorarios de sus abogados.
Una última consideración en este punto: el costo del arbitraje es un as-
pecto clave, del cual depende la aceptación de los interesados. Sólo se
afianzará en las preferencias de los ciudadanos si puede exhibir ventajas
comparativas en costo, duración y calidad.

7. Idoneidad, entrenamiento y selección de los operadores

La bondad de los métodos alternativos asienta, por definición, en la ca-


lidad técnica y la excelencia de sus "productos" —soluciones autocompues-
tas, laudos arbitrales—. De ahí la necesidad de asegurar la idoneidad de los
conciliadores-mediadores y de los árbitros.
1. Los conciliadores-mediadores han de ser expertos en las técnicas de
negociación, preparados y entrenados para acercar a las partes en sus res-
pectivas posiciones contrapuestas, buscar los puntos de contacto, guiarlas
para que ellas mismas se acerquen paulatinamente y descubran los puntos
de interés común. Por regla, no es necesario que sean abogados, pero pue-
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 195

de compartirse la idea que los letrados tienen una formación de base jurídi-
ca que, complementada con otros adiestramientos especiales en las técnicas
de la mediación, conforman el perfil más apropiado del conciliador-media-
dor. Estas técnicas comprenden, entre otros conocimientos específicos, la
psicología, estrategias de negociación y otras disciplinas aledañas. Por sobre
toda se requiere un entrenamiento especial para familiarizarse con el mane-
jo de todos esos instrumentos y —lo que es esencial— una comprensión va-
lorativa de las soluciones de equidad, por encima aun de las soluciones es-
trictamente jurídicas. Una formación que ensalce la humanística de los
conflictos sociales, que permita penetrar en el conflicto humano que subya-
ce en cada controversia. Así, en el diferendo familiar en el que más que la
solución jurídica interesa atender al aspecto humano y personal de los con-
tendientes y de su núcleo familiar, para el logro de nuevos equilibrios con
proyección para el futuro.
El conciliador-mediador de los asuntos patrimoniales debe desarro-
llar capacidades especiales para interpretar las modalidades propias de los
negocios mercantiles y de las formas más adecuadas para satisfacer las exi-
gencias propias del comercio. Para actuar eficazmente en los conflictos ge-
nerados en relaciones de duración, ha de desarrollar y exhibir adiestra-
miento en capacidades singulares persuasivas y de convencimiento para
asegurar la pervivencia del vínculo, por encima del propio diferendo cir-
cunstancial. En fin, en cada especialidad se requieren condiciones especial-
mente desarrolladas.
El arbitrador amigable componedor, que resuelve como juez privado se-
gún equidad, no requiere ser letrado —aunque una sólida formación jurídi-
ca constituye una base decisiva—. Deberá acreditar ascendiente en la comu-
nidad, por sus condiciones morales e intelectuales reconocidas, que le
brinden respaldo en sus decisiones, que ha de pronunciar "a verdad sabida
y buena fe guardada". El modelo del "buen padre de familia", prudente y
razonador, alejado de formalismos, llano e imbuido de criterios de justicia.
Cualidades que se adquieren con la experiencia de la vida.
El arbitrador Juris, en cambio, podría identificarse en cuanto a sus cuali-
dades con las que son propias de un buen juez de derecho. Los mejores y
más destacados abogados cumplen las condiciones requeridas, porque su-
man a sólidos conocimientos jurídicos —en Ias áreas específicas que son
materia de arbitraje— una experiencia profesional.
2. Las capacidades requeridas incluyen un adecuado entrenamiento, si
fuere necesario, previo al comienzo de sus funciones y que debería incluir
—aunque no taxativamente—:
a) Para los aspirantes a auxiliadores-mediadores, prácticas de disuasión
del conflicto; psicología; técnicas de la negociación y concertación.
b) Para los aspirantes a árbitros amigables componedores, similar entre-
namiento que los anteriores y, además, técnicas de desformalización proce-
196 ROBERTO OMAR BERIZONCE

dimental y aceleración de juicios, técnicas procesales de funcionamiento de


tribunales arbitrales institucionales.
c) A los aspirantes al desempeño de funciones de árbitros juris, un en-
trenamiento similar a los amigables componedores y, además, técnicas sobre
modus operandi en las diversas actividades que integran las materias específi-
cas de conocimiento del arbitraje, v. gr., prácticas de los negocios mercanti-
les en general, seguros, sociedades, contrataciones internacionales, derecho
transnacional, etcétera.
En todos los casos, el objetivo que se persigue es complementar e inte-
grar los conocimientos de los aspirantes mediante técnicas de entrenamiento,
con el fin de transferir ciertas aptitudes y destrezas prácticas y experimenta-
les. No se trata, entonces, de estudios puramente teóricos, sino de incorpo-
rar, a través de un entrenamiento eficaz, conocimientos pragmáticos bási-
cos, indispensables para el correcto desempeño de sus funciones respectivas.
Queda, todavía, por destacar la importancia de la etapa denominada de
"capacitación de capacitadores", que deberá ser eficazmente resuelta.
3. Los métodos de selección de los operadores son necesariamente di-
versos según el status legal de los mismos y el tipo de servicios que prestan.
En la conciliación-mediación intraprocesal debería adoptarse un sistema
mixto que previera la designación del conciliador-mediador por libre elec-
ción de las partes de conformidad entre ellas; a falta de acuerdo, debería
designarlo el juez o tribunal, pero esa potestad debería estar reglada de
modo que el operador sea elegido de entre quienes integren la lista o nó-
mina aprobada por el propio órgano.
La regla que reconoce preferencia a la voluntad de las partes encuentra
su fundamento en la propia naturaleza y funciones de los métodos alterna-
tivos. Si el operador goza de la confianza de los interesados, se facilita el
éxito de la operación.
En cuanto al método de selección por el propio tribunal, supletorio de
la voluntad de las partes, debe excluir toda designación arbitraria y, al mis-
mo tiempo, asegurar la elección del operador más adecuado. Pueden orga-
nizarse listas o nóminas, bajo dirección del tribunal, en las que puedan in-
corporarse voluntariamente los aspirantes; esas nóminas, a su vez, han de
dividirse según las especialidades (conciliadores-mediadores, para asuntos
familiares, cuestiones mercantiles, laborales, etcétera). El sistema de listas
ofrece la ventaja de la formación de un cuerpo especializado y a disposición
del tribunal; asegura la profesionalidad de los operadores y favorece las re-
laciones con el juez, lo que redunda en la mejor calidad de la actuación.
También puede suponerse que implicaría abaratar los costos, si fueran re-
munerados con base en tarifas y baremos.
Ese método de selección resulta también adecuado en los sistemas de
conciliación-mediación o arbitraje institucional en los que los reglamentos
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 197

prevén generalmente la integración de cuerpos especializados de ese tipo,


los deberes y derechos de los operadores y la forma de su retribución.

IV. CONCLUSIONES
Ha llegado el momento de plasmar en concreto la programación e im-
plementación de los medios alternativos de solución de conflictos, agotados
como están los debates en el marco teórico de los aspectos viscerales en que
se asienta cada uno de los "equivalentes jurisdiccionales". Contribuir modes-
tamente a esa tan compleja tarea ha sido la intención que guiara nuestro
discurrir, en la ilusión de que tan novedosas instituciones puedan pronto
ser realidad.
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA SOLUCIONAR
LOS LITIGIOS, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN*
Alberto Osvaldo VARELA WOLFF
Fernando Oscar VARELA
SUMARIO: I. A modo de proemio. El tránsito de la heterocomposición a la auto-
composición de los conflictos. II. Sistemas alternativos para la resolución de los
conflictos. III. El conflicto. Breves reflexiones. IV. Inclusión de cláusula Rad-re-
solución alternativa de disputas en los contratos. V. Breve sinopsis de la novísima
Ley de Mediación y Conciliación argentina. VI. Conclusiones. VII. Bibliografia.

I. A MODO DE PROEMIO. EL TRÁNSITO DE LA HET


TEROCOMPOSICIÓN
A LA AUTOCOMPOSICIÓN DE LOS CONFLICTOS

La heterocomposición de los conflictos humanos, que tiene como portante


al sistema jurisdiccional clásico, en la mayoría de los países del orbe ha co-
lapsado en nuestra contemporaneidad, como consecuencia de los raquíticos
presupuestos asignados a los órganos jurisdiccionales, tornando a este siste-
ma cuasiperverso por la morosidad excesiva en resolver los litigios, para
preservar la paz social.
Como corolario de estas circunstancias, una de las funciones del Estado,
y tal vez, la más excelsa de las mismas, es el servicio de la justicia, que se ve
desvirtuada en la praxis jurisdiccional por la sobrecarga de causas en los
despachos de los jueces, hasta un estado de saturación que imposibilita re-
solver las cuestiones litigiosas en los términos temporales que anhelan los
justiciables.
Los operadores jurídicos hemos pensado tradicionalmente que la juris-
dicción constituía un ejercicio monopólico de los órganos estatales, para la
resolución de los conflictos humanos.
Hemos actuado displicentemente ante la dramática proclama lanzada
por Roscoe Pound, ante la legislatura del estado de Minessota en 1906, so-
bre la quiebra del sistema de justicia en los Estados Unidos antes del fin de
siglo, fundamentando sus predicciones en la gran acumulación de causas, el
* Ponencia.
199
200 ALBERTO VARELA WOLFF/FERNANDO VARELA

exceso de formalismo y la ritualidad manifiesta, así como a la burocratiza-


ción del proceso.
Estas mismas causales preconizadas por Pound, en nuestra contempora-
neidad han cobrado una vigencia alarmante, con su carga de descrédito
ante los justiciables, que contemplan azorados la morosidad de los órganos
jurisdiccionales en la resolución de conflictos, la onerosidad de los litigios
con el desmérito de la privación del acceso a la justicia garantizada por le-
yes supremas de los Estados.
Se ha constituido en nuestros días, como impostergable necesidad, la
búsqueda de consuno entre los operadores jurídicos y los justiciables, de sis-
temas alternativos para la resolución de conflictos, abandonando la cultura
del "pleito" con su carga de "adversariedad", para adoptar sistemas más efi-
caces de mayor celeridad y bajos costos económicos, que desde ya no signi-
fiquen una privatización de la justicia, sino una armónica coexistencia con
el sistema tradicional de la jurisdicción.
Es menester rescatar las imprecaciones de Warren E. Burger, vertidas
en ocasión de una reunión de la Asociación de Abogados de los Estados
Unidos realizada en Minessota el 25 de Agosto de 1985, siendo a la sazón
Burger presidente de la Suprema Corte de Justicia, solicitando a los aboga-
dos a que recurran más seguido al arbitraje a fin de reducir el número de
litigios que inundan los tribunales:

algunas veces pienso que hay algún tipo de neurosis masiva que se desarrolla
en este país, que lleva a la gente a creer que los Tribunales son los lugares
ideales para resolver las controversias. En términos de costos, tiempo y energía
humana, el arbitraje es muy superior al procedimiento judicial. Es hora de que
el espíritu innovador e ingenioso de los operadores jurídicos y de los ciudada-
nos forjen nuevas herramientas para cubrir nuevas necesidades.

II. SISTEMAS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS


El tráfico jurídico impone como un imperativo, agudizar la imaginación
de los operadores jurídicos y los justiciables, en búsqueda de sistemas alter-
nativos para resolver los conflictos humanos mediante procedimientos ági-
les, menos onerosos y de gran celeridad temporal, que coadyuven, asimismo, a
atenuar el estado de saturación de causas en los despachos. de los jueces,
dando pronta respuesta a los ciudadanos involucrados en un conflicto.
La tensión entre la hetero y la autocomposición de los conflictos debe
mantenerse en el amplio espectro del tráfico como sistemas paralelos, pero
con un necesario cambio de la cultura del pleito con su cargado matiz de
adversariedad, hacia formas más flexibles en punto a la ritualidad y costos
económicos que insumen la resolución de los conflictos, aventando el con-
cepto de que la jurisdicción es un ejercicio monopolico, en manos de los ór-
MEDIOS ALTERNATIVOS, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN 201

ganos del Estado para la protección de los derechos de los ciudadanos, y


que el acceso a la justicia no es el único sistema a través del cual el justicia-
ble puede obtener la tutela de sus derechos subjetivos, sino que, por el esta-
do de crisis en que se encuentra inmerso el sistema jurisdiccional, debe
considerarse a éste a través de las garantías del debido proceso como alter-
nativa última, potenciando la autocomposición de los conflictos con su car-
ga de pacificación a través de la cooperación. La resolución alternativa de
disputas tiene como soporte al trípode caracterizado por:
1) La disminución del tiempo de resolución
2) La descongestión del despacho de los jueces
3) La reducción de los costos

III. EL CONFLICTO. BREVES REFLEXIONES


El conflicto es una realidad existencial, generada por la convivencia de
las agrupaciones humanas. Se nos presenta como consecuencia del anhelo
incito de todo individuo de tener vocación participativa en los bienes mate-
riales, afectivos y espirituales, que insoslayablemente provocan intereses
contrapuestos, y que los mismos constituyen en nutrientes de toda evolución
de los agrupamientos humanos, y que es función del Estado controlar a los
mismos, incardinados teleológicamente a la obtención de la convivencia en
paz de la comunidad.
Según la acepción del Diccionario de la Real Academia, el conflicto es:
"Lo más recio de un combate. Punto en que aparece incierto un resultado
de la pelea. Antagonismo, pugna, oposición. Combate y angustia del ánimo.
Apuro, situación desgraciada y de difícil salida", y vulgarmente empleamos
los brocardos: pelea, batalla, lucha...
Según Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez, en Mediación para resolver
conflictos, Ad-Hoc, p. 41: "Por ello, cabe adoptar un significado restrictivo,
incluyendo bajo el concepto de `conflicto' a una relación entre partes en la
que ambas procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, o pare-
cen ser para algunas de ellas, 'incompatibles'."
Para fortalecer las estructuras de la paz social, distinguimos en el tráfi-
co: "Métodos no pacíficos de resolución de conflictos", que tienen como
portante al "litigio". Cfr. Remo F. Entelman, en revista Libra, núm. 3:

Los abogados hemos sido educados en las creencias que el sistema jurídico y
sus instituciones constituyen el método pacífico de resolución de conflictos[...]
Sin embargo, poco que se profundice, tanto los conocimientos que brinda la
teoría general del derecho como en la teoría del conflicto, aparece claro que el
litigio es un método que recurre a la fuerza para Ia solución de los conflictos. Es
claro que la fuerza dentro del Estado es sustraída de mano de los particulares,
a quienes se prohibe su ejercicio directo, salvo en condiciones extremas como la
202 ALBERTO VARELA WOLFF/FERNANDO VARELA

legítima defensa. Pero esa fuerza es puesta en manos de órganos estatales. En


una comunidad republicana esos órganos son los jueces. Es el juez quien atribu-
ye lo suyo a cada parte[...] y su decisión tiene una garantía de efectividad, esa ga-
rantía es el uso de la violencia de la que no disponen las partes pero sí el juez,
a quien las fuerzas de seguridad responden de acuerdo a las normas orgánicas
que rigen el sistema, por lo que cabe concluir que el litigio en el proceso judi-
cial, el uso de la fuerza en el estadio de la ejecución de la sentencia, es la garantía
de efectividad que otorga el Juez. El litigio no es pues un método pacífico de re-
solución de conflictos, sino, antitéticamente Violento.

Los corolarios del litigio en el proceso judicial son la adversariedad y la


tensión —ganador-perdedor, que las más de las veces recala en una insupe-
rable enemistad, entre los sujetos que integraron la litis— de los sistemas
pacíficos.
En nuestra contemporaneidad destacamos la reformulación de nuevos
institutos que se categorizan como "estándares jurídicos", a través del dere-
cho comparado y la doctrina, instrumentados en normas autónomas, tales
como la negociación, la conciliación y la mediación, institutos jurídicos estos
que potencia la autocomposición de los conflictos.
Nos referiremos, con algún detenimiento, a la mediación, como una so-
lución alternativa al litigio tradicional, puntualmente: a los antecedentes
históricos; breve paneo sobre el derecho comparado; el procedimiento a
desarrollarse en la mediación; la figura del mediador y la necesidad de for-
mar una cultura no adversarial para la solución de los conflictos.
a) Antecedentes históricos
La doctrina publicística rescata como antecedente histórico de la media-
ción, en la muy antigua sociedad ateniente, la gestión de los thesmotetas,
quienes a través de las disuasión y persuasión de los espíritus en conflicto
los avenfan a través de sistemas transaccionales o de compromisos arbitra-
les. En Iberoamérica, merece especial mención el "Tribunal de las Aguas"
de Valencia-España, institucionalizado por los ciudadanos en 1239, que te-
nía la facultad de resolver los conflictos que se suscitaban entre los usuarios
de un vital y escaso elemento como el agua para regadío de las huertas, que
se cultivaban en la institución, aún pervive en la actualidad, cuya reunión se
puede presenciar los días jueves, y que ofrece la característica de estar inte-
grado por desatacados miembros de la comunidad. En América Latina, res-
catamos ciertas instituciones en Oaxaca, México, que tienen como finalidad
la regulación de conflictos a través de la combinación de procesos, culturas
indígenas y castellanas, y que se concreta en la figura del "balance" orienta-
do al restablecimiento de un justo y adecuado equilibrio en las relaciones
interpersonales de los componentes dei grupo.
Como antecedentes inmediatos, podemos citar las disposiciones del De-
partamento de Justicia de los Estados Unidos, que dispuso experimentar en
MEDIOS ALTERNATIVOS, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN 203

las ciudades de Atlanta, Kansas y Los Ángeles con la finalidad de responder


a la pregunta de que si las controversias que involucran a ciudadanos comu-
nes podías ser resueltas exitosamente a través de la mediación corno una
solución alternativa al litigio tradicional, a su vez, el Congreso en el año
1980 encontrando que "la inadecuación de los mecanismos de solución de
controversias en los Estados Unidos, es contrario al bienestar de la gente", y
comprobado el éxito del experimento propagó el acta de resolución de
controversias a otras ciudades, estableciendo centros de mediación en todo
el país.
b) Breve perneo sobre el derecho comparado Estados Unidos
En la década de los años ochenta, el Congreso estadounidense convirtió
en ley el acta de resolución de disputa, a fin de brindar medios poco one-
rosos para solucionar conflictos menores. En esencia se trata de una ley fe-
deral de resolución de disputas. El objetivo de este programa fue el des-
arrollo y la implementación de mecanismos para la resolución de disputas
menores.
Canadá. El principio de mediación familiar está reconocido a nivel fami-
liar y provincial, plasmado en Ley Federal de Divorcio de 1975.
Colombia. La Ley 23 del año 1991, crea mecanismos que actúan como
alternativa a la justicia, y la reforma operada en los códigos de procedi-
mientos hace extensivo el sistema de la conciliación obligatoria, previa a los
conflictos que se suscitaren en el tráfico jurídico.
Uruguay. Incorporó el Código Tipo para América Latina de procedi-
miento, regulando la conciliación obligatoria tanto en los procesos judiciales
como en los arbitrales.
Francia. En 1955 la mediación fue instituida con el fin de regular el 11-
mite en los horarios y la renovación de las convenciones colectivas. A partir
de 1957 se extendió a todo tipo de conflictos colectivos.
Brasil. Rige la novísima Ley de Arbitraje número 9.307 del 23-09-1996.
Destacamos los siguientes caracteres:
a) Todas las personas capaces de contratar pueden recurrir al arbitraje
para dirimir litigios relativos a derechos patrimoniales disponibles.
b) El arbitraje podrá ser de derecho o de equidad, a criterio de las partes.
c) Las partes podrán escoger libremente las reglas de derecho fondai,
como así también, determinar el procedimiento en la Convención de Arbi-
traje.
d) Puede ser árbitro cualquier persona capaz y que tenga la confianza
de las partes.
e) La sentencia arbitral será dictada en el plazo estipulado por las par-
tes. Si nada se convino será de seis meses contados desde la institución del
arbitraje o de la sustitución del árbitro. Las partes y los árbitros de común
acuerdo podrán prorrogar el plazo.
204 ALBERTO VARELA WOLFF/FERNANDO VARELA

fl Los requisitos obligatorios de la sentencia arbitral son:


1) El informe que contendrá el nombre de las partes y el resumen del
litigio.
2) Los fundamentos de la decisión en los que serán analizadas las cues-
tiones de hechos y derecho, mencionándose expresamente cuyos árbitros
juzgarán por equidad.
3) La parte dispositiva en la que los árbitros resolverán las cuestiones
que le fueran sometidas y establecerán el plazo para el cumplimiento de la
decisión.
4) La fecha y lugar en que fue dictada.
c) El procedimiento a desarrollarse en la mediación
En esencia, es un proceso informal, no adversarial, orientado a alcanzar
un acuerdo satisfactorio para ambas partes, a través de la cooperación y au-
togestión de los sujetos involucrados en los conflictos, quienes intervienen
en el proceso negociando sus propios intereses a través de la autocomposi-
ción, arribándose a una solución final que tiene como portante a la volun-
tad de las partes, se proyecta hacia el futuro permitiendo una fluida convi-
vencia entre los sujetos participantes, que habilitarán la celebración en lo
por venir de numerosos negocios de contenido económico, porque aventa
toda hipótesis subjetiva de vencedores y vencidos, que son el estigma inelu-
dible de las soluciones arribadas en el sistema litigioso tradicional. Destaca-
mos a la confidencialidad como la máxima obligación del tercero neutral de
observar absoluto secreto de todo lo que se ha debatido en las audiencias,
asegurando a las partes en conflicto de que nada de lo sostenido y funda-
mentado en los debates será usado en su contra, para la hipótesis de un re-
sultado negativo de la mediación
d) La figura del mediador
Sostiene Gladys S. Álvarez, en revista Libra, núm. 1, que en el proceso
de mediación:

El mediador no actúa como juez ni tiene autoridad para imponer una decisión.
Simplemente conduce una audiencia cara a cara y utilizando técnicas especiales
para escuchar, negociar y crear opiniones, ayuda a Ias partes a alcanzar su pro-
pia solución. En realidad el mediador actúa como un catalizador, son su destre-
za personal y su entrenamiento lo que le permite actuar sobre ambas partes
ayudándolas a resolver la disputa, de una manera en que ambas ganen o consi-
gan algo que quieren.

El mediador, entre otras cualidades, debe desarrollar la empatía: "Parti-


cipación afectiva y por lo general emotiva, de un sujeto en una realidad aje-
na", debiendo enriquecer dichas cualidades con un necesario entrenamiento
que enriquezca sus conocimientos y aptitudes para escuchar, cuestionar y
MEDIOS ALTERNATIVOS, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN 205

negociar creando opiniones, para ayudar a las partes en conflicto a alcanzar


sus propias soluciones.
El mediador se obliga imperativamente a mantener en secreto, en el
marco estricto de la confidencialidad los dichos vertidos por las partes en
conflicto para el supuesto de un resultado negativo a que se arribe en la
mediación y, que no podrán usarse en contra de los mismos en un futuro
litigio jurisdiccional. La inobservancia de este elemento estructura de la me-
diación (la confidencialidad), hace pasible de sanciones al mediador.
e) La necesidad de formar una cultura no adversal para la solución de los conflictos
El insoslayable tránsito proyectado desde el método tradicional de la so-
lución de los conflictos a través del litigio clásico hacia la resolución alterna-
tiva de los conflictos, requiere una acción en conjunto de los operadores ju-
rídicos y justiciables, orientados hacia un cambio de la conciencia pleitista
—adversarial—, que impregna al tráfico jurídico hacia una cultura pacífica
de resolución de los conflictos, y que tendrán como sustratum la elabora-
ción de programas circunstancialmente elaborados con una adecuación a
los distintos niveles del servicio de la educación por el Estado —niveles pri-
marios, secundarios y superiores—, que tendrá la virtualidad de formar ap-
titudes en los ciudadanos para dirimir pacíficamente sus controversias en
forma privada, coadyuvante, de esta manera, a la disminución de la sobre-
carga de causas en los órganos jurisdiccionales.
Los operadores jurídicos deben armonizar la formación profesional en
los moldes clásicos y rígidos de la contienda, como única vía posible para
resolver los conflictos a través de litigio jurisdiccional, por las nuevas pro-
puestas alternativas de sustancia pacifista y con su innegable carga de infor-
mación, celeridad y de mínima onerosidad, que conforman los pilares que
sustentan a los nuevos "estándares jurídicos" de la negociación; conciliación
y la mediación.
El Estado, a través de los órganos competentes, deberá implementar y
reglamentar centros de capacitación y formación de operadores jurídicos
mediadores, a través de la participación de las distintas ciencias interdisci-
plinarias que incorporen nuevas técnicas y mecanismos para lograr un me-
diador idóneo, como producto de apoyaturas psicológicas, sociológicas, teó-
ricas-económicas, el arte de la oralidad y el dominio del lenguaje, que
permitirán un alto grado de solvencia protagónica del mediador en la o las
audiencias que consumieren el proceso de mediación tendentes a la solu-
ción alternativa del conflicto.
Las facultades de derecho tendrán como misión, la reformulación de los
planes de estudio, orientados hacia la formación de sus egresados en estos
nuevos sistemas de solución de los conflictos no adversariales, compatibili-
zando mediante la flexibilización armónica de los planes de estudio, que
206 ALBERTO VARELA WOLFF/FERNANDO VARELA

presentaban a la sociedad profesionales de derecho habilitados para la con-


tienda en el sistema de la litigiosidad tradicional.

IV. INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA RAD-RESOLUCIÓN ALTERNATIVA


DE DISPUTAS EN LOS CONTRATOS
En la densa trama de las relaciones jurídicas patrimoniales enmarcadas
en los negocios jurídicos contractuales, y teniendo como portante al princi-
pio de la autonomía de la voluntad, en nuestra contemporaneidad es insos-
layable la inclusión de Ias clausulas "Rad", en las que se prevé la resolución
inmediata de disputas que surjan en la etapa de ejecución de los contratos,
mediante la negociación entre los co-contratantes, y de no arribarse a una
solución consensuada se recurrirá a la mediación y a tal efecto, en dichas
cláusulas, ya se designa al mediador, para que intervenga como tercero
neutral.

V. BREVE SINOPSIS DE LA NOVÍSIMA LEY DE MEDIACIÓN


Y CONCILIACIÓN ARGENTINA

Se encuentra en vigencia en nuestro país la novísima Ley de Mediación


y Conciliación número 34573, que instituye con carácter obligatorio la me-
diación previa a todo juicio, que en su numeral 1° dice: "Institúyese con ca-
rácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las
disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comuni-
cación directa entre las partes para la solución extrajudicial e la controversia".
A su vez, el ordinal 2° determina la exclusión de la mediación obligato-
ria en los siguientes supuestos: 1) causas penales; 2) acciones de separación
personal y divorcios, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con
excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de ésta. El juez deberá
dirimir los procesos derivados de incapacidad y de rehabilitación; 4) causa
en que el estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte; 5)
amparo, habeas corpus e interdictos; 6) medidas cautelares hasta que se deci-
dan las mismas; 7) diligencias preliminares y pruebas anticipadas; 8) juicios
sucesorios y voluntarios; 9) concurso preventivo y quiebra; 10) causa que
tramitan ante la justicia nacional del trabajo. Declara optativa la mediación
obligatoria para los juicios de ejecución y juicios de desalojo, siendo dicha
opción para el reclamante.
En el artículo 4o. regula el procedimiento de la mediación, fijando las
pautas que debe cumplir el reclamante del juzgado que eventualmente en-
tenderá en la lids, y en el artículo 6o. fija el plazo de diez días para la fija-
ción de la audiencia por el mediador a la que deberán comparecer las par-
tes; en el artículo 9o. se establece, como plazo límite, que deberá insumir el
procedimiento de la mediación en sesenta días corridos, que se computan a
MEDIOS ALTERNATIVOS, MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN 207

partir de la última notificación al requerido, plazo que podrá ser prolon-


gado por acuerdo de las partes; en el artículo 11 establece la confidencialidad
de procedimiento, caracterizando a la misma como un deber del mediador,
en el artículo 12 se establece que si se arriba a un acuerdo se labrará acta
que será firmada por el mediador, las partes y los letrados intervinientes,
ya que estos últimos son de asistencia obligatoria de las partes. Para la hipóte-
sis de incumplimiento de lo acordado, el convenio podrá ejecutarse ante el
juez designado mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. Pre-
ceptúa el ordinal 14 que si no se arribase a un acuerdo en la mediación se
labrará acta cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará
habilitado para iniciar la vía judicial correspondiente acompañando la cons-
tancia de la mediación, a través del numeral 15 se crea el Registro de Me-
diadores, bajo el contralor del Ministerio de Justicia de la Nación. La retri-
bución del mediador es regulada en el artículo 21. Cabe destacar, la entidad
suspensiva del plazo de prescripción que opera la mediación a partir de la
fecha que se formalice la presentación.

VI. CONCLUSIONES
De leges lata
Las regulaciones normativas, autónomas, que integran el derecho positi-
vo de los distintos países del orbe, que incorporen a los sistemas alternati-
vos de solución de los conflictos, receptan los perfiles de autorizada doctri-
na de los autores y el requerimiento de la realidad social contemporánea
que descreída de la solución de las controversias, a través de litigios clási-
cos, por la morosidad de los órganos jurisdiccionales en resolver las cues-
tiones litigiosas, el exceso de formalismo, el ritualismo manifiesto y la one-
rosidad del sistema, impide el acceso a la justicia para todos conforme la
expresión de anhelos del distinguido maestro Calamendrei, y que se refleja-
ba en una justicia excesivamente lenta, que tiene como fundamento a la so-
brecarga de las causas en los despachos de los magistrados, la insuficiencia
de los recursos edilicios, tecnológicos y humanos, así como también, a los
magros presupuestos que el Estado destina para sufragar los gastos operati-
vos del servicio de la justicia como garantía excelsa, tuteladora de los dere-
chos de los ciudadanos y que teleológicamente se orienta en la reafirmación
permanente e independiente de la paz social.
De lege ferenda
I) Propiciamos una impostergable corriente normativa, en simetría con
la tendencia codificadora decimonónica en el mundo, para la incorporación
a los respectivos derechos patrios, de estos nuevos métodos de solución alter-
nativa de los conflictos de características pacifistas —no adversariales—, acu-
ñándose en las estructuras normativas como un imperativo exigido por los
justiciables que tornen a estos institutos corno herramientas o instrumentos
208 ALBERTO VARELA WOLFF/FERNANDO VARELA

impregnados de informalismo, celeridad, desburocratización de los órganos


jurisdiccionales y menor onerosidad en las costas del proceso, con su carga
de virtualidad jurídica obligatoria como un "prius" al litigio clásico en sede
jurisdiccional.
II) Los estados deberán implementar, en los programas de estudio, en
los distintos niveles (primario, secundario y superior), asignaturas específi-
cas sobre la formación en la mente de los educando, de los nuevos métodos
de solución alternativa de los conflictos no adversariales.
III) Deberán implementar, también, los estados centrales de adiestra-
miento y/o formación de mediadores en la órbita de los órganos competen-
tes, para optimizar de estos nuevos institutos de solución de los conflictos.
IV) Las facultades de derecho de las universidades deben reformular los
programas de estudio de la ciencia del derecho, propendiendo a la forma-
ción de conciencias no adversariales, en sus egresados en la aplicación de
sus incumbencias profesionales, con una sostenida prédica intelectual que
coadyuven a la cultura pacifista de la resolución de los conflictos.
V) Los operadores jurídicos deben acceder a través de institutos de for-
mación de mediadores, a los nuevos perfiles que marcan o denotan el trán-
sito de la hetero a la autocomposición de las controversias para dar res-
puestas rápidas y de menor cuantificación económica a los justiciables,
mediante la aplicación de nuevas técnicas operativas en sus incumbencias
profesionales, que enriquecerán, sin duda, su formación profesional, a tra-
vés de la asistencia interdisciplinaria de la psicología, la sicología, las teorías
económicas, el dominio del arte de la oratoria y la profundización en el
manejo del lenguaje.

VII. BIBLIOGRAFÍA
Antecedentes parlamentarios de la ley 24573, Argentina.
ENTELMAN, Remo F., en revista Libra, núm. 3, 1993.
GARRO, Alejandro, Resolución de controversias en materia internacional-litigio y arbitraje
internacional, compilación del autor, 1992.
HIGHTON, Elena I. y Gladys S. ALVAREZ, Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc,
1995.
TAPIA, Graciela y Silvana GRAco en revista Libra, núm. 1, 1992.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LA TRAMITACIÓN JUDICIAL
DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS*
(ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION o sea "ADR")

Guillermo F. MARGADANT S.
SUMARIO: I. El conflicto como algo inherente a todo desarrollo social. II. Las
cinco quejas habituales contra el sistema judicial. III. La reacción a este ambien-
te de descontento. IV. El mejor panorama que presenta la ADR respecto de las
mencionadas quejas contra la justicia estatal. V. En Texas, las controversias re-
sueltas por sentencia judicial ya forman una minoría. VI. La ADR contribuye a
la desmitologización de los procedimientos. VII. Los pasos concretos que contribu-
yeron al actual éxito de las diversas formas de la ADR. VIII. El progreso de
ADR en Texas. IX. Las formas principales en que se manifiesta la ADR. X. Los
honorarios en la ADR. XI. Epílogo.

Durante estos últimos quince años he tenido el gusto de mantener un ínti-


mo contacto con la vida universitaria texana, y como la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Texas en Austin sostiene una clínica especial para
mediación en ciertas categorías de conflictos, he visto de cerca el reciente
auge de cuando menos ésta de las diversas ramas que en conjunto forman
el sistema de Alternative Dispute Resolution (ADR). Cuando mencioné este
tema al doctor Flores García durante uno de nuestros cordiales desayunos,
él, no sólo siempre personalmente tan activo, sino también invariablemente
dispuesto a animar la creatividad de sus amigos, me aconsejó formular so-
bre la ADR en sus manifestaciones texanas una ponencia para el actual
Congreso. He aquí el resultado de su sugerencia.

I. EL CONFLICTO COMO ALGO INHERENTE A TODO DESARROLLO SOCIAL


La noble visión de un águila en el aire produce en Auden el renglón:
"Eagles announce a life without lawyers".
Sí; es propio del hombre adoptar ideales contradictorios. Todos quere-
mos una existencia con paz, una vida social sin conflictos, "a life without
lawyers...", pero por otra parte todos anhelamos también que nuestra comu-
nidad evolucione. Sin embargo, evolución, o sea progreso, produce conflic-

Comunicación.

209
210 GUILLERMO F. MARGADANT S.

to,' e inclusive en una sociedad perfectamente estática con gente razonable-


mente bien educada, diversos incidentes, como celos, sospechas y acciden-
tes, seguirían causando conflictos.
La inevitable corriente de controversias desde luego causa molestias in-
dividuales, pero, por otra parte, también cierto malestar social, de manera
que la sociedad debe estructurar mecanismos para dirimir tales divergencias
individuales-mecanismos que no absorban demasiados satisfactores sociales
(entre los cuales el elemento "tiempo" es también importante), y que, de
preferencia, permitan a las partes seguir tratándose casi como antes del
conflicto, confrontándose civilizadamente cuando se encuentren en reunio-
nes sociales, y siguiendo colaborando en sus negocios (lo ideal sería que la
resolución de un conflicto no dejara más traumas de los que habitualmente
causa la pérdida de un juego de salón o de un partido deportista, y que el
mecanismo de resolución permitiera a ambas partes "salvarse la cara").
Cuando explicamos en clase cómo, desde la caótica desintegración del
Imperio Romano de Occidente resurgió en Europa continental gradualmen-
te la justicia estatal, generalmente explicamos que, primero, en amplias ra-
mas del derecho penal predominaba la justicia por propia mano, y luego
mostramos cómo el Estado reclamaba, con creciente insistencia, cierto con-
trol público sobre el ejercicio de esta forma tan visceral y primitiva de justi-
cia (que en realidad era una mal disfrazada venganza con perfiles rituales),
llegándose luego a excluirla en ciertos lugares (iglesias, ferias) y a veces en
forma más general por ciertos intervalos. Y finalmente solemos concluir
triunfantemente que después de las tristes experiencias con aquella justicia
por propia mano, se ha generalizado como solución definitiva el monopolio
jurisdiccional estatal, que produce para cada controversia una sentencia sur-
gida de una discusión con oportunidades equilibradas, y con finalmente
efectos de ejecutoriedad.
En el transcurso de estas simplificaciones (sólo aceptables como primer
acercamiento a este tema) parecemos olvidar que todavía en la actualidad,
la gran mayoría de las controversias que se nos presenten en la vida diaria,
aunque ya no se resuelvan mediante una justicia por propia mano, tampoco
culminarán en una sentencia judicial: terminan de otra manera.2 A veces,
con ayuda de los abogados se alcanza un consensus conciliatorio entre las
partes; o —en los Estados Unidos sobre todo en algunos estados—, como
Texas, se recurre a una de las formas de ADR; o, en caso de mandar el
caso a la justicia estatal, antes de la sentencia las partes se arreglan extraju-
dicialmente. Es sólo una minoría de los conflictos para los que las partes in-
voquen la ayuda de sus abogados, que da lugar a sentencias judiciales.

I Recuérdese la raíz de "dolor" en "adolescencia".


2 Buenos ejemplos de antiguos sistemas de resolución extrajudicial de conflictos se en-
cuentran en la historia colonial norteamericana.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 211

Como resultado, a menudo conflictos muy importantes, también desde


el punto de vista de la teoría jurídica, encuentran soluciones que se escapan
a la atención del público y de los profesionales, y que en los países que dan
una importancia práctica a los precedentes (aunque sea en la forma diluida
que observamos, por ejemplo, en México) no pueden tomarse en cuenta
para casos futuros, semejantes.
Todos estamos de acuerdo con la idea general de que las conciliaciones
y otras formas de ADR habitualmente son fenómenos jurídicos preferibles a
las soluciones impuestas mediante sentencias, pero todo tiene su precio, y
debemos darnos cuenta de que mediante los mecanismos que eviten la sen-
tencia judicial, gran parte de la energía jurídica gastada en tales casos, re-
sueltos extrajudicialmente, se pierde para la gradual construcción de nues-
tro sistema jurídico. La importancia dada a sentencias judiciales, bien
publicadas in toto o mediante resúmenes de su contenido, tiene precisamen-
te la ventaja de que cada caso resuelto por jueces de cierto nivel es como
un interesante experimento de laboratorio, cuyo resultado se preserva cui-
dadamosamente, por si acaso pudiera servir de punto de partida en casos
semejantes; y esto no es posible en relación con la enorme (y creciente)
cantidad de conflictos, resueltos extrajudicialmente.

II. LAS CINCO QUEJAS HABITUALES CONTRA EL SISTEMA JUDICIAL


En el mundo occidental moderno la casi totalidad de esta mayoría de
los conflictos que se resuelven extrajudicialmente se escapan a la observa-
ción estadística. Por otra parte, cualquier persona interesada en los proble-
mas de la justicia puede percibir claramente aquella cúspide de los conflic-
tos que no han logrado resolverse por negociación, y que llegan al oficial
nivel judicial.3 Éstos, efectivamente, quedan a la disposición de los produc-
tores de estadísticas, y como muchos de estos conflictos son, además, buena
materia prima para los medios de publicidad,4 y en el sistema anglosajón
producen a menudo bases para la solución de futuros casos,' el gran públi-
co y muchos juristas están acostumbrados a ligar mentalmente el concepto
de "controversia" al de "procedimiento judicial" y a considerar que cada
violación de un derecho privado otorga al perjudicado "una llave para el
portón del palacio de justicia", de acuerdo con una fórmula acuñada por
nuestros vecinos al Norte.

S Incluyéndose en este término el pacto de arbitraje o mediación.


4 Pensemos en el caso Simpson, o en el grave conflicto entre Texaco y Penzoil, que lle-
vó hacia la máxima condena pecunaria en materia civil-mercantil de que la historia del dere-
cho tiene conocimiento.
5 Y en el sistema mexicano, en caso de llegar al nivel del amparo, puede contribuir a la
serie de cinco casos —con algunos requisitos especiales— que finalmente puede producir la ju-
risprudencia definida.
212 GUILLERMO F. MARGADANT S.

Y una vez que el ciudadano no jurídicamente formado use el concepto


de "procedimiento judicial", una reacción pawloviana lo lleva hacia elocuen-
tes y a veces ejemplificadas quejas (por desgracia básicamente justificadas)
acerca de la lentitud del mismo, su alto costo, y una multitud de obstáculos
(corrupción, defectuosa preparación judicial, intransparencia del proceso,
formalismos irrealistas) para alcanzar una sentencia `justa", además del in-
conveniente de una idebida publicidad.
Digamos algo más sobre estos cinco reproches, y la posibilidad de dis-
minuir o eliminar estos defectos mediante la ADR.
1) La lentitud de la justicia
En el mundo occidental actual, donde casi todo se hace más rapida-
mente que antes (pensemos en las comunicaciones, las compras en tiendas
de autoservicio, o inclusive los plazos de recuperación postoperativa en los
hospitales), la litigación judicial suele hacerse más lenta que antes.
Esto es un resultado de la creciente complejidad y tecnicidad de nues-
tro derecho sustantivo, y del hecho de que la especialización de los jueces
no siempre va tan lejos como la práctica del derecho parecería recomendar.
La lentitud es también una consecuencia natural de la multiplicidad de re-
cursos con la cual el legislador ha querido construir un obstáculo a decisio-
nes insuficientemente fundadas, de parte de jueces que no siempre gocen
de una especialización tan refinada como casi todas las ramas del derecho
ahora parecen exigir.
2) El alto costo del litigio
En México, el servicio que hace el público del aparato justiciero-estatal
es formalmente gratuito, por disposición constitucional, pero la asistencia
profesional de parte de abogados, además de los avalúos y otros peritajes, o
las a menudo necesarias fianzas, de todos modos hinchan el gasto del liti-
gio, y si las clases marginadas pueden litigar para reclamar indemnizaciones
y otras cantidades debidas, no es tanto por la existencia de clínicas gratui-
tas, o por el trabajo pro bono publico a que ciertos abogados se comprome-
ten, sino a nuestra tolerancia del pacto de quota litis respecto de honorarios
profesionales.
3) Corrupción de la justicia, y mala preparación judicial
El hecho de que la corrupción se haya introducido tan fácilmente en la
justicia estatal (sobre todo en la rama penal) no puede sorprender a nadie
que compare los ingresos oficiales de los jueces de mediana categoría con
los ingresos de abogados comunes y corrientes, y la observación de que los
jueces estén a menudo mal preparados, debe combinarse con la otra observa-
ción de que un juez perfectamente conocedor del derecho podría vivir mu-
cho mejor, materialmente hablando, si trabajara como abogado.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 213

4) El formalismo de los procedimientos


Muchos juristas imbuidos de la realidad forense consideran el litigio ju-
dicial excesivamente formalista, y no siempre bien ajustado a los perfiles es-
peciales del caso concreto, y critican el principio formal y dogmático de que
el juez debe dictar una sentencia de acuerdo con los petita partium (requisito
que generalmente se opone a sentencias conciliatorias, de estilo "ni tú/ni
yo", o, por ejemplo, suavizadas mediante una datio in solutum permitida al
perdedor,`' o a la imposición de ciertos trabajos al deudor —que él acepta-
ría con gusto— para ayudarle a liquidar su adeudo, etcétera). Además, sico-
lógicamente hablando, una victoria o derrota total, resultado de una senten-
cia judicial, no es precisamente algo que favorece después del litigio una
normal vida social común entre los ex-litigantes, o una continuación de su
anterior relación económica.
5) La a veces hiriente publicidad del proceso judicial
A veces molesta la publicidad a la que, salvo excepciones, el juicio esta-
tal puede dar lugar, en materias como alimentos, custodia de los hijos, y
otros casos en que ciertos aspectos de la vida privada juegan un papel.

III. LA REACCIÓN A ESTE AMBIENTE DE DESCONTENTO

De la insatisfacción con el sistema justiciero oficial ha nacido todo un


abanico de sistemas alternativos. para dirimir controversias, y en las faculta-
des de derecho estadunidenses los sistemas de Alternative Dispute Resolu-
tion (ADR) a menudo ya son objeto de cursos especiales, al lado de las cáte-
dras sobre el derecho forense judicial; y un apoyo para la docencia
respectiva nos llega del hecho de que en la actualidad estos diversos siste-
mas de ADR son analizados por una creciente cantidad de juristas que equi-
libran su vocación académica con actividades prácticas, como cuyo ejemplo
más claro quizá cabe mencionar a Roger Fisher.7 Además, alrededor de esta
nueva corriente ya ha surgido todo un ejército de "paraprofesionales", aho-
ra gremialmente organizados, que contribuyen con su experiencia a la dis-
cusión general.s

6 Para mencionar sólo una posibilidad dentro de un universo ilimitado de soluciones


que, dentro de una declarada victoria otorgada a una parte, tomaran en cuenta, hasta cierto
grado, el interés de la parte que pierda.
7 Harvard School of Negotiation.
8 Este término es quizás un poco discriminatorio: sugiere que no son "verdaderos profe-
sionales", como los ilustres abogados, y olvida que son personas a menudo seriamente forma-
das en cursos bien organizados y controlados, y que, aunque quizá no dominen el típico ins-
trumentario mental del abogado, en cambio han desarrollado habilidades e intuiciones, útiles
para un tipo de labor socialmente útil, de las que normalmente el abogado carece.
214 GUILLERMO F. MARGADANT S.

IV. EL MEJOR PANORAMA QUE PRESENTA LA ADR


RESPECTO DE LAS MENCIONADAS QUEJAS CONTRA
LA JUSTICIA ESTATAL

Veamos cuáles son las ventajas a las que la ADR debe su actual éxito.
1) La ADR ¿es más rápida que la justicia estatal?
Como primera queja contra el sistema judicial habíamos mencionado la
relativa lentitud de la justicia.
La ADR, en comparación, efectivamente ofrece la ventaja de cierta rapi-
dez, aunque no debemos hacernos exageradas esperanzas al respecto (la
Practice ADR Guide for Texas° advierte que la justicia que ofrece la ADR es
generalmente "más rápida" que la justicia estatal oficial, pero no "rápida").
2) La ADR, ¿es Huís barata que la justicia estatal?
La segunda queja ha sido la referente al alto costo del sistema judicial.
Sin embargo, no debemos pensar que la ADR sea llamativamente barata.
Los árbitros y mediadores reciben honorarios, a cargo de los litigantes, y
los gastos de los intérpretes, de los materiales de oficina, de la computa-
ción, de las comunicaciones y de los espacios de trabajo deben ser pagados
por los interesados, mientras que en el sistema judicial el personal de la
justicia, los gastos de oficina y del alojamiento de Doña Justitia misma son
financiados por el ciudadano en general, el contribuyente.
A pesar de esto, la mayor rapidez del procedimiento de los sistemas de
ADR (incluyendo la eventual reducción de los recursos) tiende a bajar los
honorarios de los abogados —si éstos cobran de acuerdo con su tiempo sa-
crificado—, e investigaciones recientes parecen demostrar que en Texas el
gasto de la ADR se compara muy favorablemente con el del procedimiento
judicial.10
3) En la ADR ¿tenemos juzgadores más éticos y mejor preparados, profesional-
mente, que en el sistema judicial?
Por lo que se refiere a Ias quejas sobre la corrupción judicial y la defec-
tuosa preparación de muchos jueces, evidentemente la mayor libertad de las
partes para la selección de sus árbitros ofrece en la ADR una posibilidad de
cuidar en forma especial la calidad moral y técnica de ellos, la perpetua in-
volucración de las partes con el procedimiento introduce una transparencia
que no favorece la corrupción.
9 Levy, Jerome S. & Robert C. Prather, Lauyers Cooperative Publishing Cy., Rochester,
1995, con hojas sustituibles que en el ejemplar que yo manejé habían sido recibidas hasta el
comienzo de 1997.
lo In 'Texas Alternative Dispute Resolution", 1996, Section 12.3 (page 12-4/12-6) encon-
tramos elocuentes ilustraciones concretas de cómo en la órbita estatal y en los negocios priva-
dos el uso de ADR ha reducido los tradicionales gastos de litigación.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 215

4) La ventaja de la flexibilidad procedimental de la ADR


También hemos mencionado la queja contra el sistema judicial-estatal
de que los procedimientos no siempre están bien ajustados a las necesida-
des de la controversia concreta, pero en los sistemas de la ADR resulta más
fácil ajustar el procedimiento —mediante convenio entre las partes— a per-
files especiales del caso concreto o deseos especiales de las partes. En estos
sistemas, las partes, asesoradas por sus abogados, pueden, de común acuer-
do, aportar modificaciones al procedimiento que sirvan para que éste quepa
al caso concreto como un guante a la mano. Así pueden eliminarse o modi-
ficarse en el sentido de una mayor flexibilidad o rapidez, diversas reglas
que en el sistema judicial-estatal quizá parecerán generalmente lógicas,
pero que a la luz del caso concreto no siempre resultan recomendables
(puede tratarse de normas sobre notificaciones, plazos, la admisibilidad o
inadminisibilidad de ciertas pruebas, la existencia de ciertos recursos dilato-
rios, etcétera).
5) Mayor influencia de las partes sobre el factor `publicidad"
Tratándose del quinto motivo de queja contra el sistema judicial-estatal,
referente a la a veces hiriente publicidad, la ADR ofrece posibilidades de
circundar el procedimiento con una vela de discreción, que la habitual pu-
blicidad del sistema judicial no pondría a la disposición de los litigantes.

V. EN TEXAS, LAS CONTROVERSIAS RESUELTAS POR SENTENCIA


JUDICIAL YA FORMAN UNA MINORÍA
Ya el famoso presidente-abogado Lincoln recomendó en 1850: "Trata
de persuadir a los que te circundan que acepten compromisos siempre que
sea posible, y muéstrales cómo, con frecuencia, el que formalmente parezca
haber ganado un proceso, en realidad pierde cuando se toman en cuenta
los honorarios, gastos y tardanzas".
Esto ya se dijo hace casi siglo y medio, pero a pesar de ser tan frecuen-
temente citada, esta frase sólo en estos años parece ser escuchada con sim-
patía por la práctica forense. Es sólo desde hace unos quince años cuando
en los Estados Unidos se pone claramente de manifiesto la actual carrera
triunfal de los procedimientos "alternativos" y este auge se ha acelerado ex-
ponencialmente en estos últimos años.
En realidad, uno puede dudar si el adjetivo de "alternativo" es adecua-
do. Utilizamos este término para algo que coexiste en nivel subordinado
con algo distinto pero semejante: con algo que es considerado como más
normal y frecuente.
Sin embargo, estadísticamente vistos los casos de controversia que llegan
en Texas al escritorio de un juez, forman una minoría. Sondeos de aparien-
cia seria y realista sugieren que en la actualidad la mayor parte de las con-
216 GUILLERMO F. MARGADANT S.

troversias que las partes mismas no logren dirimir espontáneamente, son


arregladas por pactos amigables, elaborados entre los abogados de ambas
partes, o por mediación, arbitraje o alguno de los demás sistemas que vere-
mos en seguida. Y de aquella mitad (o menos) de las controversias que fi-
nalmente encuentran su camino hacia los tribunales, observadores serios
calculan que una mitad se resuelve finalmente, antes de la sentencia, por un
arreglo extra judicial entre las partes, uno de aquellos famosos y frecuentes
settlements (que en los Estados Unidos siempre causan tantos pequeños terre-
motos en los calendarios de los tribunales, sujetos a perpetuos reajustes
necesarios para que los huecos dejados por tales arreglos puedan aprove-
charse en bien de los demás casos pendientes).

VI. LA ADR CONTRIBUYE A LA DESMITOLOGIZAGIÓN


DE LOS PROCEDIMIENTOS

También desde el punto de vista de la democracia "vivida", este des-


arrollo hacia la ADR debe alabarse. Ayuda a quitar ante los ojos del público
culto, pero no especializado en el derecho, aquella aureola de magia e im-
penetrabilidad con que el derecho tantas veces se viste. Si el derecho formal
que predomina en la vida oficial, judicial, todavía padece de varios invetera-
dos restos del pasado y aspectos pomposos que intimidan al laico, en el nivel
de la ADR la activa involucración de las partes mismas y la posibilidad de
convenir con la parte contraria aspectos procesales más ágiles, con más sen-
tido común, mejor adaptados al caso concreto, ayudan a dejar sentir al pú-
blico en general que no esté entregado a una misteriosa máquina arbitraria,
de impulsos imprevisibles, sino que se pueden resolver las controversias en
forma bastante lógica y transparente, totalmente comprensible para las par-
tes cuya participación directa en los procedimientos de la ADR es tanto más
intensiva que en los sistemas judiciales (inclusive en los sistemas de pre-trial).
En el mundo de la ADR no hay lugar para los soberbios abogados y
jueces, al estilo de mandarines chinos, que desfilan delante de nosotros en los
famosos grabados de Honoré Daumier y en las pesadillescas pinturas de Graig.

VII. LOS PASOS CONCRETOS QUE CONTRIBUYERON AL ACTUAL


ÉXITO DE LAS DIVERSAS FORMAS DE LAS ADR
a) El legislador norteamericano ha comprendido que los diversos siste-
mas de ADR alivian la agenda del Poder Judicial. Es verdad: no han evita-
do el crecimiento del aparato judicial en esta última generación, pero segu-
ramente habrá frenado el ritmo de este crecimiento."

11 Cierto crecimiento del aparato judicial norteamericano sigue siendo natural a la luz
del aumento poblacionista, de la intensificación de la vida social, y del innegable incremen-
to del espíritu litigioso en los Estados Unidos.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 217

i) Así observarnos que el legislador federal ha producido normas que


ayudan para la popularización de las ADR: en el Judicial Improvement Act
de 1990 (Biden Bill) y también en el Civil Justice Reform Act, de 1990,12
encontramos normas que son llamativamente favorables a la ADR.
Además, en 1990 fue promulgada a nivel federal la Administrative Dis-
pute Resolution Act,13 que impone a las agencias administrativas (que en los
Estados Unidos tan frecuentemente tienen, además de sus tareas adminis-
trativas, facultades que materialmente son jurisdiccionales), el deber de ave-
riguar hasta qué grado podría aerodinarnizarse su actividad forense me-
diante el recurso a algunas formas de ADR.
También cabe mencionar que el 5 de febrero de 1995 el presidente
Clinton firmó un decreto (Executive Order) recomendando enfáticamente que
las agencias administrativas estudien las posibilidades ofrecidas por la ADR,
y para apoyar este viraje hacia la ADR el Administrative Conference de los Es-
tados Unidos ha organizado un registro público de personas que en el cam-
po administrativo han demostrado su capacidad para intervenir en procedi-
mientos de ADR, como mediadores o árbitros, o en alguna de las otras
funciones que veremos.
ii) Al lado del legislador federal, vemos la loable actividad de las legisla-
turas estatales para ampliar el campo de acción de los sistemas de ADR.
En su mayoría, las entidades federativas de los Estados Unidos ya han
legislado a favor de la ADR y el National Center for State Courts conoció
en estos años unos 1,200 programas de ADR que actualmente son aprove-
chados por tribunales estatales.
Destaca, al respecto, Florida, que en muchos casos pone la ADR obliga-
toria como fase especial dentro del procedimiento judicial, pero también
Texas es conocido en el medio forense por sus acertadas normas estatales
sobre los sistemas de ADR, desde 1983, como veremos en el próximo párra-
fo, dedicado especialmente a la ADR en Texas.
b) Además de las legislaturas, las barras de abogados, órganos que pe-
netran profundamente en la vida forense norteamericana, han estado orga-
nizando toda clase de cursos para fomentar las ADR, y publican interesan-
tes materiales al respecto.
c) También la propia clase de profesionales paralegales a la que la ADR
ha dado nacimiento, contribuye a la consolidación de su rama, como cuan-
do vemos que la Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR) ex-
pidió en junio de 1986 dentro de su rama importantes "Ethical Standards of
Professional Responsibility".

12 Esta ley obliga a cada distrito judicial federal a estudiar el peso de sus casos pendien-
tes, y a formular un proyecto para reducir los gastos y los rezagos que acompañaran sus labo-
res, recurriendo en muchos casos a las técnicas del ADR.
13 US Code, IV, Title 5, Subchapter.
218 GUILLERMO F. MARGADANT S.

d) Otra forma de ayuda para la divulgación de la ADR nos viene del


lado de los megabufetes jurídicos.
Por varias razones, la Unión norteamericana ha llegado a ser la patria
de los bufetes tipo mamut, con a menudo numerosas grandes sucursales,
con una refinada división interna de labores, y con centenares de abogados
bien seleccionados, coordinados mediante sistemas en que la flexibilidad y
la disciplina andan en contrapunto.14
En 1991 unos 150 mega y bufetes, incluyendo los diez más grandes de
los Estados Unidos habían firmado el "ADR-Sign-athon", neologismo forma-
do al estilo de "maratón", supongo, organizado por el Center for Public Re-
sources Inc., de Nueva York.1 `' Estos poderosos bufetes se obligan a poner a
la disposición de sus clientes abogados con conocimientos adecuados de las
posibilidades de ADR. Además,-dicho Centro ha hecho una campaña seme-
jante entre las grandes sociedades mercantiles, obteniendo el compromiso
de 600 gigantes económicos en el sentido de siempre tener presente la po-
sibilidad de sustituir la vía judicial mediante el recurso a ADR (tanto en
controversias ya iniciadas, como en conflictos pendientes de pasar de la
existencia latente hacia la patente).
e) Como el arbitraje tiene especial importancia en materia bursátil, la
National Association of Security Deals, Inc., ha publicado un modelo gene-
ral para un convenio de arbitraje, y otro para un convenio de indemniza-
ción. De la misma manera, con la proliferación del contrato de seguro de
los manejadores en cuanto a su responsabilidad hacia terceros, la mayoría
de los accidentes de tráfico se convierten actualmente en controversias entre
dos o más compañías de seguros, y una creciente cantidad de éstas se arre-
glan en la actualidad extrajudicialmente, gracias a la ADR.

VIII. EL PROGRESO DE ADR EN TEXAS

En 1983 fue promulgado, allí, el Senate Bill 10. Éste autoriza a los con-
dados que incrementen los court filing fees mediante una sobretasa (fijada en
1985 en la cantidad de diez dólares por demanda); luego, con el fondo así
alimentado se están financiando los servicios ofrecidos en forma de sistemas
de ADR organizados en tal condado, de manera que varios de los condados
más importantes ponen ahora a la disposición de sus habitantes un Dispute
14 El hecho de que el acceso a excelentes y dinámicas bancas computarizadas de jurispru-
dencia, como Lexis o Westlaw crea la posibilidad para el abogado individual o para un bufete
pequeño de tener acceso a los precedentes más recientes, sin tener que costear la suscripción a
numerosas series de reportes, la encuadernación, el mantenimiento de un servicio bibliotecó-
nomo individual, quizá contribuirá en un cercano futuro a una mayor dispersión de la activi-
dad forense norteamericana entre bufetes de diversos tamaños: pequeños, intermedios, y gi-
gantescos.
15 Véase The National Law Journal, 28.X.1991, y 4.XI.1991.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 219

Resolution Center, donde los ciudadanos encuentren mediadores, árbitros


etcétera, de sólida reputación, mediante honorarios reducidos.
Luego, en 1987, Texas promulgó el Texas Alternative Dispute Resolu-
tion Procedures Act, mejorado en 1993.111 A su lado vemos la Texas General
Arbitration Act.
Desde 1989 el Senate Bill 1621 prevé que todos los condados de Texas
con una población de más de 150,000 organicen dos semanas de concilia-
ción por año. Desde entonces, en los condados más importantes, con la
ayuda de abogados que presentan voluntariamente sus servicios, y bajo un
sistema de administración ofrecido desinteresadamente por las barras loca-
les, tales semanas han podido tramitar en cada uno de los condados mayo-
res varios centenares de casos, cada año, llegando a resultados conciliatorios
en aproximadamente la mitad de las controversias.
En cuanto a la contribución de la profesiôn forense organizada, la Te-
xas Bar Association, esta poderosa agrupación profesional, dedica a la ADR
las siguientes actividades:
i) cuenta con una sección especial para la ADR,
ii) su Newsletter del State Bar of Texas publica una rúbrica especial que
se dedica a la ADR (llamada "Alternative Resolutions"), y
iii) el Professional Development Program de esta Barra ofrece cada año
unas jornadas especiales sobre la ADR.
Además, en el ADR Sign-athon, ya mencionado arriba, encontramos el
apoyo para ADR de parte de megabufetes con nutrida representación en
Texas, como Baker & McKenzie, pero también de parte de tales megabufe-
tes cuya sede principal está en Texas mismo, como Fulbright & Jaworski,
radicado en Houston.
Mencionemos finalmente que la Barra de la importante ciudad de Da-
llas ha expedido lineamientos generales para la práctica de los mediadores:
Standards of Practice for Mediators.
En forma paralela con esta labor estatal y de la abogacía organizada,
debemos mencionar que los tribunales federales en Texas están reorgani-
zando sus sistemas para ajustarse al Civil Justice Reform Act, de índole fe-
deral, ya mencionado, una ley tan favorable a la ADR.

IX. LAS FORMAS PRINCIPALES EN QUE SE MANIFIESTA LA ADR

1. Arbitraje

Desde luego, ya muchos siglos antes del actual auge de la ADR hemos
visto ejemplos de arbitraje, sobre todo en asuntos internacionales, interfeu-

16 El texto de estas normas puede encontrarse en el Texas Civil Practice ar d Remedies


Code, título VII, capítulos 152, 154 y 155.
220 GUILLERMO F. MARGADANT S.

dales o privados. En estos últimos casos (los referentes a conflictos de dere-


cho privado), el arbitraje se ha popularizado inicialmente en el campo mer-
cantil, pero luego se arraigó en materia laboral, y ahora lo encontramos en
controversias de cualquier naturaleza en la que el derecho positivo no lo
haya excluido expresamente.
Así, el arbitraje (contrariamente a las otras formas de ADR que vere-
mos) ya tuvo una larga historia antes de acuñarse el término de ADR -como
una de cuyas ramas figura precisamente el arbitraje—.
En relación con el arbitraje, la práctica tejana ofrece un panorama
variado.
Una dicotomía esencial distingue entre un arbitraje de laudo vinculante
(aunque apelable), reglamentado en el Texas General Arbitration Act, y un
arbitraje de laudo no vinculante ion binding arbitration— reglamentado
por la ADR Procedures Act.
En el primer caso, el arbitraje producirá ganadores y perdedores, con-
trariamente a lo que sucede con la mediación y el non binding arbitration.
Sin embargo, el convenio de arbitraje puede autorizar un laudo (de conte-
nido vinculante) que, apartándose de los petita partium, conceda a ambos ad-
versarios parte de la razón.
En cuanto a la segunda forma mencionada: no es mucho más que un
buen consejo, dado por un tercero, bien colocado para comprender los ar-
gumentos de ambas partes, y que goza de la confianza de ambos. Esta for-
ma de arbitraje —de laudo no vinculante— se acerca a la mediación, sin
confundirse con ella: en el arbitraje de laudo no vinculante, la actividad
juzgadora corresponde al árbitro o a los árbitros, mientras que en la media-
ción el mediador meramente ayuda a las partes a ponerse de acuerdo.
Otra dicotomía distingue entre los casos en que el arbitraje se limitará a
un solo aspecto de una controversia, y los otros, en que toda la controversia
será materia del arbitraje.
También existe el Hi-Low Arbitration, en la cual, antes del comienzo de
la actividad del árbitro o de los árbitros, las partes se ponen de acuerdo
(por escrito) respecto de un límite mínimo y un límite máximo fuera de los
cuales la cantidad que pueda fijarse en el arbitraje no será aceptable. El ár-
bitro no conoce estos límites, y dicta su laudo de acuerdo con su conciencia.
Si se trata de un laudo vinculante, luego será ajustado a dichos límites.
Una interesante forma híbrida entre arbitraje y mediación se presenta
en el sistema del "Arb.-Med." Cuando las partes han terminado su actividad
delante del árbitro o de los árbitros, un mediador comenzará a trabajar con
ellas. Si durante la labor del mediador, el árbitro entregue su laudo en un
sobre cerrado, el mediador no lo abrirá mientras que exista en su opinión
una razonable posibilidad de que las partes, con su ayuda, se pongan de
acuerdo, y si la mediación da resultado, el laudo será destrozado sin ser visto.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 221

Esta preferencia por un arreglo entre las partes tambiéñ se presenta si


el convenio de arbitraje con laudo vinculante contiene la claúsula de que,
después de presentar su laudo, el árbitro (desde este momento fungiendo
como una especie de mediador) ofrecerá a las partes todavía una última
oportunidad de ponerse de acuerdo, por encima de su laudo.

2. Mediación

El peligro de todo conflicto es que, una vez en marcha, las partes se


vuelvan dogmáticas, ciegas ante ciertos argumentos del adversario (quizá
bastante razonables), y así el conflicto toma una vida propia, con un meca-
nismo de sucesivas y alternativas sobrerreacciones en escala, al estilo del lo
que, en muy alto nivel, hemos visto en la guerra de los Cristeros o en la
guerra de Vietnam.
Entre las diversas formas de la ADR, la más popular en Texas es la me-
diación. Las estimaciones del éxito de este procedimiento son vagas (ya que
no se recogen los resultados oficialmente por alguna autoridad observado-
ra), pero sondeos fidedignos suelen colocar el resultado positivo arriba del
55 por ciento.17
A diferencia del arbitraje, la mediación es de naturaleza reciente, y el
comienzo de su triunfal ascenso en los Estados Unidos en general puede
colocarse en los primeros años de los ochenta, mientras que en Texas co-
menzó por 1985 (desde entonces ha sido en Texas la rama de la ADR que
más ha crecido).
El mediador —en Texas profesionalmente formado— es como un cata-
lizador; debe animar a las partes a encontrar una plataforma común me-
diante un franco diálogo entre adversarios físicamente presentes, general-
mente asesorados por sus abogados. Su tarea es la de provocar un diálogo
entre las partes que no se desvíe hacia asuntos laterales, no previstos en el
convenio de mediación. Debe ejercer cierta presión sicológica para que
cada parte se coloque un momento en la posición del adversario, y un buen
método al respecto es pedir inicialmente a ambas partes que expliquen en
propias palabras la posición y las pretensiones de la parte contraria, un mé-
todo que mucho ayuda para eliminar simples malentendidos.
Desde luego, el mediador no debe estar de un lado o de otro. A base
de su formación, su experiencia y a veces el prestigio de su personalidad
debe formar un marco para que las partes, asistidas por sus abogados, com-
prendan mejor la posición y las pretensiones de la parte contraria, con el
fin de buscar una plataforma común para un arreglo amigable. Ninguna de
17 Texas Alternative Dispute Resolution, p. 2.11.
222 GUILLERMO F. MARGADANT S.

las partes está obligada a aceptar un arreglo propuesto, y el camino hacia


un arbitraje con laudo vinculante, o hacia un procedimiento judicial, siem-
pre queda abierto, si fracasa el mediador.
Contrariamente a lo que vemos en relación con los jueces, a los media-
dores no está vedado el tener encuentros ex parte con uno de los adversa-
rios. Deben procurar, empero, no expresar opiniones personales sobre los
argumentos de ellos. Sin embargo, los mediadores podrán dar su opinión
acerca de la probabilidad de éxito de la estrategia propuesta por cada una
de las partes para el caso de que recurriera posteriormente a la vía judicial,
o acerca del onus probationis, o de la admisibilidad del material probatorio
que ellos piensan ofrecer eventualmente a la autoridad judicial.
Repetimos que en la mediación no habrá claros ganadores y perdedo-
res, y a menudo el mediador-ofrece finalmente a las partes una gama de
posibles soluciones, para que ellas mismas escojan, de común acuerdo.
Mencionemos todavía que en Texas el mediador es beneficiado por el
principio del secreto profesional, y que no será llamado como testigo en re-
lación con un eventual posterior proceso judicial acerca del conflicto en que
haya intentado mediar.
A veces, cuando las partes viven bajo la presión de una fecha fatal, el
convenio de mediación contiene la claúsula de que, si, a pesar de la asisten-
cia del mediador, las partes no hayan llegado a un arreglo antes de alguna
fecha determinada, el sistema de mediación cederá su lugar a un sistema de
arbitraje (y entonces generalmente de laudo vinculante).

3. Conciliación

Aquí encontramos que de acuerdo con el convenio básico, un concilia-


dor dirige la discusión entre las partes, pero en caso de que éstas no se
pongan de acuerdo, presentará una posible solución conciliatoria (algo que
un mediador nunca podrá hacer, aunque sí podrá proponer una lista de so-
luciones posibles). Esta proposición no es obligatoria para Ias partes, desde
luego, pero por el prestigio personal del conciliador —aceptado como tal
por ambas partes— esta propuesta puede ser una buena contribución a una
solución.
1) Summary Jury Trial
En el cual un jurado popular de seis sinodales, formado de la manera
tejana habitual, escucha las explicaciones de las partes y recibe las pruebas
bajo un procedimiento probatorio poco riguroso, para luego dictar un lau-
do no vinculante, que será presentado a las partes como posible punto de
partida para un arreglo conciliatorio.
VÍAS ALTERNATIVAS DE LAS CONTROVERSIAS EN TEXAS 223

2) El Moderated Settlement Conference


En la cual un jurado de (habitualmente) tres abogados escuchan expli-
caciones sumarias de las partes, para luego dictar una recomendación, que
no es obligatoria para las partes, pero que a menudo es el punto de partida
para un arreglo.
3) El Mini-trialts
En que representantes de las partes presentan sus puntos de vista ante
un jurado mixto, formado por las personas designadas por cada una de las
partes, que tienen autoridad para transigir el conflicto, juntas (habitualmen-
te) con un profesional neutro que generalmente dirige las discusiones; des-
pués de escuchar los argumentos, este jurado luego tratará de encontrar
una solución amigable, a menudo mediante la discusión del proyecto res-
pectivo que el sinodal neutro formulará.

X. LOS HONORARIOS EN LA ADR


Inicialmente, especialistas en ADR, en forma voluntaria, sin buscar be-
neficios financieros, han creado varios bufetes a los que el público puede
acudir en busca de soluciones no judiciales para sus conflictos, pero desde
los ochenta vemos también muchas organizaciones que mediante honorarios
ofrecen su conocimiento especializado para alcanzar una resolución amiga-
ble de conflictos existentes. Y efectivamente, si un servicio es objetivamente
útil, y requiere de personas profesionalmente formadas para que pueda
funcionar razonablemente bien, merece ser ofrecido mediante el pago de
honorarios; es esto un principio sano que, desde luego, debe mitigarse a fa-
vor de personas que comprueben su estado de indigencia.
A pesar de que muchos gastos de la justicia estatal son pagados por el
contribuyente en general, el pago de honorarios a árbitros, mediadores y
otras personas que intervienen en las formas de ADR no causa el peligro de
que la ADR sea abandonada por su costo superior, ya que —como ya he-
mos visto—, además de sus otras ventajas, la ADR suele ser una solución
más barata que la litigación ante jueces estatales, como las recientes y deta-
lladas investigaciones sobre este tema parecen demostrar.

XI. EPÍLOGO
Todo reporte sobre instituciones jurídicas extranjeras implica, a menu-
do tácitamente, advertencias de caución (ihands ofJ!), o algunas sugerencias
positivas (iadelante!), o una mezcla de ambos.

18 Este tuvo su origen en el Center for Public Resources (CPR) de Nueva York.
224 GUILLERMO F. MARGADANT S.

La impresión favorable que uno recibe del magno desarrollo de la ADR


con nuestros vecinos evidentemente anima a hacer estudios más profundos
sobre su funcionamiento, y a preparar, quizás primero en pequeña escala,
unos experimentos con esta gama de sistemas en nuestro propio medio,
para lo cual diversas autoridades profesionales y académicas en los Estados
Unidos evidentemente estarán dispuestas a asistirnos, y ciertas fundaciones
probablemente podrán ayudar con los gastos respectivos.
Paralelamente convendrá estudiar hasta qué grado podremos afinar
nuestra discusión sobre la cuestión de si nuestra Constitución realmente
otorga un monopolio jurisdiccional al Poder Judicial Estatal, y si podremos
proteger la ejecución de laudos vinculantes y otros arreglos que hayan sur-
gido de nuestro eventual futuro sistema, al estilo de la ADR, contra un ex-
ceso de complicaciones remediales que, por ejemplo, podrían inundar el
sistema desde el lado del amparo, y que privarían el nuevo sistema de parte
de su utilidad y popularidad.
LA CONVENIENCIA PRESENTE Y FUTURA DE UTILIZAR
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN
DE LITIGIOS*

Carlos PÉREZ GONZÁLEZ

Cada día y con mayor frecuencia recibimos noticias de innumerables litigios


que confrontan los miembros de nuestra sociedad, ya sea en forma nacional
o internacional, y es claro que obedece a una consecuencia de la crisis ge-
neralizada que hoy se vive en todo el mundo, no hay país o gobierno muni-
cipal, estatal o federal que no se encuentre en angustia cada vez mayor ante
la proliferación de toda clase de conflictos entre los diversos grupos de la
sociedad en particular. Ante esta creciente preocupación y ante la manifies-
ta incapacidad de los Estados de impartir pronta y expedita justicia a sus
justiciables, quienes tan sólo por el simple transcurso del tiempo o por de-
satención de los tribunales competentes (al estar éstos cada vez más ocupa-
dos ante el alud de asuntos que llegan para su conocimiento y decisión
final), sufren el gravísimo problema de impartición de justicia, mal que
aqueja a la sociedad dentro de su gran crisis, la crisis de la justicia.
Lo anterior es de tenerse en cuenta particularmente para los nacionales
de mi país, México, donde hace relativamente poco tiempo (a caso unos seis
o siete meses atrás) el H. Tribunal Supremo de Justicia del Estado de Naya-
rit, en pleno, determinó que dejaría de conocer los asuntos que le fueran
planteados particularmente por los bancos, ya que le llevaba casi la totali-
dad de su tiempo el trámite de los conflictos que a interés de dichos bancos
eran importantes, especialmente porque carecían de presupuesto y de sufi-
ciente personal calificado para atender las reclamaciones que les fueran
presentadas, y que además, tenían problemas muy severos con los demás
justiciables de otras materias distintas a las mercantiles, y que también esti-
maban apremiante su solución inmediata en los términos de ley. Desde lue-
go lo anterior resulta incuestionable, puesto que si atendemos las diversas
estadísticas que anualmente emiten los tribunales de justicia de los estados
en México, sabemos que el gran porcentaje en número y en tiempo lo dedi-
can a conflictos mercantiles, sin el perjuicio de que los problemas en mate-
Comunicación.

225
226 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

ria de arrendamiento inmobiliario y en cuestiones de orden familiar van


creciendo en forma alarmante el número de controversias presentadas a los
distintos tribunales, lo anterior es conocido por todos nosotros sin necesi-
dad de estar dedicados a las cuestiones rigurosamente forenses; no hay
quien se aparte en este momento de la gravísima problemática de conflicto
en la administración de justicia. Algunos estados de la República mexicana
han realizado cada vez mayores esfuerzos para poder satisfacer la creciente
demanda de impartición de justicia a pesar de sus muy limitados márgenes
de aumento de personal y de tribunales para sus jurisdicciones respectivas,
pero en vez de que (a pesar de su gran empeño) las soluciones dadas alcan-
cen la satisfacción de sus justiciables, cada vez es más apremiante la necesi-
dad de impartir justicia, luego entonces en vez de disminuir los litigios, és-
tos aumentan aceleradamente.
El derecho, y particularmente el procesal, contiene distintos medios de
solución de controversias que no sean indispensablemente judiciales, los tra-
tadistas en la materia procesal, algunas ocasiones los han denominado como
excluyentes de la jurisdicción, algunos más en equivalentes jurisdiccionales,
y en forma relativamente reciente, medios alternativos; pero a ini juicio no
basta con esta denominación tan variante, sino que debemos pugnar de la
misma manera que la crisis ha acelerado el agobio en la administración de
justicia (la que de suyo excepcionalmente ha sido pronta y expedita) por
procurar que dichos medios alternativos sean usados con más frecuencia, no
tan sólo para aligerar a los tribunales de su gravisíma carga, sino lo que es
más importante, que los justiciables al utilizar dichos medios, como si hu-
bieran sido resueltos a través de los órganos jurisdiccionales, alcancen, repi-
to, con su solución, la paz, la justicia, la seguridad, la confianza, valores de
los que hoy nuestra sociedad en particular y muchas más se sienten absolu-
tamente carentes.
Dichos medios son, si de todos resulta conocido que pueden ser: la ne-
gociación, buenos oficios y mediación, empezamos a mejorar con la conci-
liación y desde luego hay que mencionar al arbitraje, cuyo uso es más de la
esfera internacional, incluso con los estados actuando como partes, que el
arbitraje con particulares actuando como partes.
En lo que toca a la negociación es un medio en verdad muy difícil de
explicar incluso por nuestros grandes autores, quienes le dedican pocas lí-
neas a éste, es más, en mi limitada experiencia profesional y docente hasta
hace relativamente poco tiempo, en una universidad particular, se organizó
un diplomado para negociadores, y es difícil conocer los resultados alcanza-
dos, así como también aproximadamente tuvo lugar otro esfuerzo para tra-
tar de explicar negociación con características muy particulares, y si atende-
mos qué significa negociación, es desde luego un medio de arreglo pacífico
de controversias con el esfuerzo directo entre las partes para tratar de con-
cluir con la controversia, a este esfuerzo se le ha denominado también de
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 227

diversas formas, convenio, que bien puede ser judicial o extrajudicial, según
su caso; para otros puede encontrar fundamento en la transacción; unos
más lo confunden con la conciliación, en fin, se intenta antes de recurrir a
otros medios de arreglo, con intervención de terceros.
El negociar no puede ser considerado como una obligación, sino como
una conveniencia, y para ello sabemos que si se da una intención de arreglo de
la litis sin llegar a una controversia judicial, o llegada ésta, los interesados
soliciten concluirla; para algunos es considerada como una transacción, como
hemos dicho que puede ser o tener lugar en juicio o antes de juicio, conclu-
yendo desde luego con un convenio judicial o extrajudicial, según el caso,
pero la negociación requiere de muchos elementos para en todo caso con-
cluir en un convenio, y desde luego que bien puede ser utilizado por las
partes contendientes y se estima que en condiciones iguales, trátese de cues-
tiones internas o internacionales, pero siempre se dará la posibilidad de
que el más poderoso imponga su voluntad a la del débil. La experiencia
nos ha señalado que la negociación no es fácil, ni en su definición, ni en su
tratamiento, sólo por su finalidad se requiere pertinencia, ponderación, co-
nocimientos y sobre todo oportunidad porque es frecuente que se negocia y se
cede o renuncia a lo que no conociere ser así, y en contra, se pretende mu-
cho más de lo que se carece en derecho; en los esfuerzos que para estudiar
negociación se han mencionado, se han impartido platicas de actitudes, de
gesticulaciones y hasta de posibles vestimentas para los negociadores esto
último, que suena gracioso o hasta cursi, en la negociación es frecuente la
mímica, a veces la arrogancia que aparenta seguridad, pero que en esencia
representa lo contrario, en fin, son una serie de actitudes que con toda se-
riedad deben ser analizadas jurídicamente, desde luego sin llegar al arqueti-
po o a la solemnidad, para evitar el engaño o la simulación, y desde luego
sin traspasar o incurrir en la ilicitud, o en los ilícitos penales.
Don Joaquín Escriche, en su Diccionario razonado de legislación civil, penal,
comercial y forense señala que:

Negociar [es] tratar y comerciar comprando y vendiendo, ó cambiando géneros,


mercaderías ó dineros para aumentar el caudal; ajustar el traspaso, cesión ó en-
doso de algún vale, efecto ó letra, arreglando los intereses ó cambios que se
han de satisfacer ó abonar conforme al estilo; manejar políticamente las depen-
dencias ó pretensiones, disponiéndolas de modo que se logren; y corromper
con el soborno la integridad con que se debe proceder. í

Con lo que se ha expuesto sobre negociación en materia procesal como


un medio alternativo de solucionar conflictos, qué lejos está lo asentado por

I Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forence, Méxi-
co, UNAM, .1993.
228 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

don Joaquín Escriche, ya en la actualidad estamos más distantes de esa con-


sideración de tan ilustre tratadista español.
Para don Juan Palomar de Miguel en su Diccionario para juristas, nego-
ciación (lat. negotiatio) es "acción y efecto de negociar. —Méx.— Tienda, es-
tablecimiento donde se atiende un negocio. —Incompatible con el ejercicio
de funciones públicas. Der. —Delito en que incurre el funcionario público
que se interesa, ya sea directamente, ya sea por persona interpuesta o por
acto simulado, en cualquier operación en que intervenga por razón de su
cargo."2 Agrega dicho autor en su obra señalada lo siguiente, negociar

(lat. negotiari) Intr. Tratar y comerciar, comprando y vendiendo o cambiando


géneros, mercadería o valores para aumentar el caudal. Ajustar el traspaso, ce-
sión o endoso de un vale, efecto o letra. Refiriéndose a valores, descontarlos.
Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro. Tratar por la vía
diplomática, de potencia a potencia, un asunto, como un tratado comercial, de
alianza, etc. (su conjugación correcta es: negocio, negocias).s

De igual manera lo anotado por el ilustre tratadista Juan Palomar de


Miguel nos ofrece escasa ayuda a la finalidad de esta comunicación: encon-
trar en la negociación los elementos que requerimos como una figura utili-
zada siempre, pero de limitada expresión y difusión para dicho autor,
quien en su mencionado diccionario señala acerca de negocio lo siguiente:

(Lat., negotium, ocupación, quehacer, deriv. negativo de otium, reposo, ocio) m.


Cualquier quehacer, ocupación, o trabajo. Pretensión, dependencia, agencia o
tratado. Actividad que se realiza con espíritu de lucro o provecho. Acción y
efecto de negociar. Interés o utilidad que se logra en lo que se trata, pretende
o comercia. Lugar en que se comercia o negocia, abstracto. El separado, abs-
traído del convenio causal. de cochinilla. fam. Méx. El de poca importancia o
de escasa utilidad. de mala digestión, fig. y fain. El dificultoso de componer, ju-
rídico. Acto de una o más voluntades que pretende algún efecto jurídico reco-
nocido por la ley. Redondo. fig. y fam. El muy ventajoso y que resulta a medi-
da del deseo. agitarse un negocio. frs. Agitarse una cuestión, desempatar un
negocio. frs. fig. y fam. Ponerlo corriente, aclarando las dudas y dificultades
que tenía. hacer uno su negocio. frs. Sacar de un asunto el provecho que pue-
de, sin otra mira que el interés propio. Hacer un lucro indebido en los asun-
tos de otro que le están encomendados. Cfr. Agencia de negocios, agente de
negocios, alma del negocio, asiento principal de los negocios, encargado de ne-
gocios, gestión de negocios, gestor de negocios, hombre de negocios, ratifica-
ción de gestión de negocios.4

2 Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, México, Mayo Ediciones, 1981.
8 Idem, p. 906.
4 Ibidem.
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 229

De las acepciones señaladas interesan para los objetivos de este trabajo


menciones que nos permiten apreciar la utilidad de la negociación con fi-
nes de consecuencia jurídica y para efectos de pretender concluir o solucio-
nar conflictos de intereses.
Don Ángel Ossorio, el autor del singular libro El alma de la toga, expo-
ne en uno de sus pasajes ("Elogio de la cordialidad") que los "Abogados y
Magistrados suelen vivir en un acto parecido al que la ley de orden público
llama 'de prevención y alarma'. El juez piensa del abogado: "Œn qué pro-
porción me estará engañando?" y el abogado piensa del juez: ` ¿A qué in-
fluencia estará sometido para fustrarme la justicia?".
Muy hipócrita sería quien negase que ambas suspicacias tiene funda-
mento histórico, porque ni escasean los defensores que mientan ni faltan
magistrados rendidos al favor. Ello aconseja derrochar el esfuerzo para pro-
curar a aquellos una depuración ética y para modificar la organización de
éstos que aseguren se independencia.
Pero, aun siendo cierto el mal, no disculpa el régimen de desconfianza
a que he aludido. Primero, porque el vicio no es general, sino de ejempla-
res aislados; y después, por que aunque fuese mil veces mayor, nada reme-
dian la malevolencia en el juicio ni la hosquedad en el trato.
Abundan los defensores correctos, veraces, enamorados del bien. Aun-
que se nos nieguen otras virtudes habrá de reconocerse que, día por día,
aumenta entre nosotros la de la transigencia, que nos hace ser más patriar-
cas que combatientes. Y en cuanto a los administradores de la justicia, fuer-
za es confesar que nunca se rinden por venalidad (en todo el cuerpo judi-
cial español son bien excepcionales los funcionarios capaces de tomar
dinero); que no siempre se entregan a la influencia; y que cuando sucum-
ben es bien a desgana, revolviéndose en ellos el espíritu de rebeldía con
sustancial en cada español, y la susceptibilidad característica de la autoridad
en todos los órdenes. En cambio icuántos y qué representativos son los ca-
sos de los jueces que han comprometido la carrera, la tranquilidad y la ha-
cienda por no someterse a una presión!
Nos hallamos tan habituados a pensar mal y a maldecir que hemos
dado por secas las fuentes puras de los actos humanos. Cuando nos desa-
grada una obra o un dicho ajeno, no se nos ocurre que podemos ser noso-
tros los equivocados, o que su autor esté en un error, o proceda por debili-
dad, o se incline ante el amor o la piedad. No. Lo primero que decimos es:
"se ha vendido" o "es un malvado", y cuando más benévolos "lo ha hecho
por el gusto de perjudicarme".
Gran torpeza es ésta. Las acciones todas y más especialmente las que
implican un hábito y un sistema, como las profesionales han de cimentarse
en la fe, en la estimación de nuestros semejantes, en la ilusión de la virtud, en
los móviles levantados y generosos. Quien no crea que es posible volar
¿cómo logrará levantar el vuelo? Quien juzgue irremediablemente perversos
230 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

a los demás ¿cómo ha de fiar en sí mismo, ni en su labor ni en su éxito?


Hay que poner el corazón en todas las empresas de la vida.
No se tome el consejo como dimanante de un optimismo ciego o de un
lirismo simple, enderezados a aceptarlo todo. De ninguna manera. iPues
bonito concepto tengo yo de la humanidad! Mi insinuación va encaminada
a distinguir la malicia genérica y abstracta, que constituye una posición
mental inexcusable en los hombres discretos, de aquella otra desconfianza
personalizada y directa que puede caracterizar al aldeano zafio y al usurero.
El espíritu tosco mira recelosamente no a la humanidad, sino, uno por
uno, a todos los hombres: "Éste viene a robarme". "Ése se ha creído que yo
soy tonto". "Cuando el otro me saluda será porque le tiene cuenta". "Si el
de más allá me pide dinero no me lo devolverá". "Si el de más acá habla
un rato conmigo, me deshollará después". Tal enjuiciamiento es venenoso
para el carácter, imprime un sello de ferocidad y encarrila hacia un aisla-
miento huraño.
Lo recomendable es una previa aceptación de todas las maldades posi-
bles sin preocuparse de personificarlas. "¿Para qué me buscará H?". "No lo
sé". Y se le acoge con agrado. "¿Sabe usted que H, es un bribón?". " No me
choca". Y se recibe la noticia sin el amargor del chasco.
Más claro: basta con saber que el hombre es igualmente capaz de todo
lo bueno y de todo lo malo. A diferencia del perro, que sólo es nativamente
apto para lo bueno.
Si nos mirásemos con ese sentido comprensivo los que pedimos justicia
y los que la otorgan, el régimen judicial se transformaría esencialmente.
Hoy tiene un marcado sabor a pugna. Cada vocero choca con el otro y el
tribunal con los dos. Se respira en el pretorio un ambiente como de recelo
orgánico.
¿Se pide reforma de una providencia? El juez supone que se trata sólo
de una obcecación del amor propio o de una argucia dilatoria.
¿Quedan los autos sobre la mesa para resolver? Los abogados dan por
averiguado que el juez no los mirará.
¿Se escribe conciso? Es que el abogado no estudia, sino que sale del
paso?
¿Se escribe largo? No será por exigencia del razonamiento, sino por an-
sia de engrosar la minuta.
¿Perdemos el pleito? ¡Claro! De tales influencias gozó el contrario sobre
el juez.
¿Le ganamos sin las costas? Ya que era imponible que quitasen la ra-
zón, sirvieron al adversario o a sus padrinos haciéndoles ese regalo.
¿Le ganamos con costas? No había más remedio, pero, así y todo los
considerandos no nos llenan.
¿Reconocemos que hasta está bien escrita la resolución? iPues no será
del juez sino del secretario que es más listo!
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 231

Así no se puede vivir. Repito que esas hipótesis son, en ocasiones, tesis
innegables, pero al trocar la excepción en regla envilecemos nuestra razón,
rebuscamos los moviles en la cloaca y acabamos por creer que ella es el
mundo entero. Difícilmente se calcula el influjo deletéreo que sobre las al-
mas ejerce el hábito de pensar mal.
La redención estaría en considerar que todos —magistrados y aboga-
dos— trabajamos en una oficina de investigación y vamos unidos y con bue-
na fe a averiguar dónde está lo más justo, a falta de ello, lo menos malo, y
en defecto de todo, lo meramente posible. Tan compleja es la vida que, con
igual rectitud de intención, se puede patrocinar para un mismo conflicto la
solución blanca y Ia negra y azul. ¿Por qué empeñarnos en que a fuerza
prevalezca determinado color, cuando lo más probable es que sea preciso
mezclarlos todos para formar la entonación que menos dañe a la vista?
Haría falta para todo esto perder un poco la afectación hierática con
que las funciones judiciales se producen y abrir la compuerta al cambio de
opiniones indispensable para el hallazgo de la verdad. Lo preferible sería
acabar con la exageración en que se desenvuelve hoy el concepto de la ju-
risdicción rogada que hace a la justicia prisionera de la habilidad. El juez,
dentro de los límites fijados al litigio por las partes, debiera tener libertad
para procurarse elementos de indagación, para formular preguntas a los le-
trados, para discutir con ellos y para proponer soluciones distintas de las
aportadas por los contendientes. Es lastimoso que la humildísima simiente
de esta libertad de investigación que existe en la ley de lo contencioso-ad-
ministrativo haya caído en desuso.
Medidas secundarias, pero también útiles serían la publicidad de los vo-
tos particulares juntamente con la sentencia, la libertad para que las partes
pudieran, en toda clase de tribunales, informar por sí mismas sin necesidad
de valerse de letrados, la facultad en los juzgadores de pedir consejo a cor-
poraciones, a tratadistas, a profesores o a otros abogados, sobre dudas de
carácter jurídico.
Convenciéndose de que la labor de procurar la justicia es de índole ex-
perimental como otra cualquiera, con apoyo en la realidad y matices cientí-
ficos, los juristas acabarían por tener el espíritu análogo al de los biólogos o
los químicos. El estrado sería un laboratorio como ya lo es el bufete, y cuanto
se perdiera en empaque se ganaría er efusión. Lo que somos los abogados
en los tratos para transigir, "¿por qué no habían de serlo los magistrados a
toda hora y en colaboración con aquellos? Los pleitos se fallarían con más
acierto y las almas ganarían en desembarazo y en limpieza".5
De lo anterior se colige que tanto Ias partes como el juzgador deben
buscar con el mejor ánimo el solucionar la controversia, ya que lo frecuente

5 Ossorio, Ángel, El alma de la toga, 1la ed., Buenos Aires, Ejea, 1986.
232 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

es que las partes quieren llegar al final para obtener la victoria y derrotar a
su adversario, y el juez junto con ellos bajo el prurito de conocer la verdad
a través de su resolución, conceder la justicia, pero cuántas y tantas veces ni
se conoce la verdad, ni se alcanza la justicia, particularmente por los reco-
vecos que ofrece el derecho positivo, la imaginación y agudeza de los patro-
nos, el exceso de medios de impugnación, dilaciones y más dilaciones, con
las consecuentes molestias y gastos que todo juicio origina, y en vez de al-
canzar la seguridad jurídica y la paz social, cada vez más nos alejamos de
ellas, lo dicho por Ossorio en el Elogio a la cordialidad muestra los deseos
que la experiencia forense recoge de que todos debemos buscar una nego-
ciación, sin apartarnos de la legalidad, es un principio que particularmente
deben seguir el juez y las partes en consecuencia, con el principal objetivo
de no descuidar los intereses confiados por su cliente, de ninguna manera y
no caer en la aberración por la perniciosa influencia que ya sufrimos de de-
rechos extranjeros, los cuales se apartan totalmente de la verdad, de la le-
galidad y de la justicia, en la que se premian a testigos por sus delaciones, y
se reducen condenas a algunas partes que involucran y evidencian a algunas
otras, lo que desde luego ni es legalidad, ni es negociación, y mucho menos
justicia; apoyan nuestro dicho sobre este particular, los escandalizantes pro-
cesos de sobra conocidos por todos nosotros en los foros nacionales.
Cabe decir que en lo que toca a negociación, nos faltan elementos para
su definición y deslinde, y la confundimos como hemos asentado con bue-
nos oficios, con conciliación, con amigable composición y en el mejor de los
casos con transacción, pero debemos encaminar nuestros esfuerzos a que
esta figura, la negociación, se desarrolle, y desde luego no puede ser de
otra manera, dentro de la legalidad para alcanzar la seguridad jurídica y la
paz social.
Francisco Carnelutti el prestigiado autor italiano, en su obra cumbre, El
sistema de derecho procesal civil, respecto a los buenos oficios y mediación,
para explicar su utilidad, nos dice que: "Ni en el campo sociológico ni en el
jurídico existe, pues, igualdad, y sí sólo equivalencia entre la solución con-
tractual y la judicial del litigio",6 ésta última es más onerosa que la primera,
desde luego es de las desventajas que el proceso lleva consigo, sin embargo
se presentan enormes dificultades de una buena organización del proceso
que agravan su costo, por esto la inclinación de los prácticos del foro a fa-
vorecer las transacciones y de ahí el señalamiento de que más vale una
mala transacción que un buen pleito.
La comparación entre las dos clases de solución revela la conveniencia
de promover una composición contractual justa, obteniendo, a la vez el me-
nor costo de la solución contractual y el mayor rendimiento de la composi-

6 Camelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, t. I, Orlando Cárdenas V., editor
y distribuidor, p. 203.
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 233

ción justa. Esa conveniencia explica la institución de la conciliación, ya que


ésta tiene la estructura de la mediación, pues se da en la intervención de
un tercero entre dos partes en conflicto, con el fin de inducirlos a la com-
posición contractual. Cuando la teoría del derecho privado enseña que el
mediador aproxima a los contratantes, afirma substancialmente lo mismo
que acabamos de exponer, puesto que los contratantes no son sino los dos
sujetos de un conflicto de intereses, y el contrato no es más que la composi-
ción del mismo. Para el autor en cita, el concepto de mediación no desapa-
rece por el hecho de que el conflicto de intereses asuma la fisonomía de un
verdadero litigio, puesto que la función del mediador no queda en manera
alguna excluida del campo de la transacción, por el contrario, tiene una in-
tervención muy activa y la posible distinción entre conciliación y mediación
no podría encontrarse en la naturaleza del conflicto, asignando a la media-
ción el conflicto de intereses en general (litigio económico) y a la conci-
liación el litigio en estricto sentido (o sea el jurídico), por que es frecuente
que la mediación actúe también frente a éste, bien porque la conciliación
funciona también a su vez, para la composición de conflictos que no son
verdaderos litigios, por lo que la conciliación se encuentra en medio de la
mediación y de la decisión: "posee la forma de la primera y la sustancia de
la segunda".7
En lo que toca al nombre de amigable componedor dado al árbitro de
equidad, evoca el concepto de una adición que contiene una conciliación,
por ello es que ya algunas legislaciones procesales nacionales como la del
Distrito Federal, en algunos juicios especiales, como lo son las controversias
de arrendamiento inmobiliario y de orden familiar, se dan al juzgador fa-
cultades de conciliación en las que en esencia se trata de amigables compo-
nedores con la obligación inexcusable de conocer integralmente la contro-
versia y de ofrecer diversas opciones de solución.
Para el ilustre tratadista mexicano don Eduardo Pallares, en su obra
Diccionario de Derecho Procesal Civil respecto al amigable componedor señala
lo siguiente: "El árbitro elegido por las partes que debe decidir el litigio se-
gún los dictados de su conciencia y no de acuerdo con las normas legales".
"El hombre bueno que las partes elijan para que decidan según su leal sa-
ber y entender alguna contienda que tienen entre ellos y que no quieren
someter a los tribunales" (Escriche). El artículo 628 del Código de Procedi-
mientos Civiles para el Distrito Federal, establece que los árbitros decidirán
según las reglas del derecho, a menos que en el compromiso o en la cláusu-
la compromisoria se les encomendara la amigable composición o el fallo en
conciencia. De este artículo se desprende:
7 Ibidem.
234 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

a) Que por regla general los árbitros son árbitros iuris; b) Que se necesita auto-
rización expresa para que los árbitros sean amigables componedores, c) Que
erróneamente la ley dice que la autorización puede hacerse en la cláusula com-
promisoria, siendo así que en ésta no se constituye el tribunal arbitral, sino que
sólo se obliga a las partes, a someter, en lo futuro, sus diferencias a juicio arbi-
tral; d) La ley parece distinguir en los amigables componedores dos clases de
actividades, o bien, resuelven el litigio de acuerdo con los dictados de su con-
ciencia, o procuran una composición amistosa entre los interesados. Esto último
no puede llevarse a cabo por medio de un fallo en el que se ha de declarar el
derecho de las partes. Sin embargo, si los interesados están conformes en que
el arreglo concluido por ellos sirva de base a la sentencia, entonces es posible
que mediante ésta realicen los componedores su cometido; e) La circunstancia
de que los árbitros sean de derecho o tengan el carácter de amigables compo-
nedores, no modifica en forma alguna los tramites del juicio.8

Carnelutti menciona en su obra citada que Ias partes con el mediador


en el evento de aceptar su propuesta, es sin entrar a la formalidad de un
compromiso que bien pudiera ser arbitral, por lo que llama seudo-árbitros
a los mediadores y que lo que se produce con esta figura de la convalida-
ción del compromiso "es un reemplazo por la autocomposición".9
Los buenos oficios y la mediación son procedimientos para arreglar pa-
cíficamente y el tercero que interviene ejerce funciones de comunicación
entre las partes. En los buenos oficios el tercero imparcial se limita a comu-
nicar a las partes sus pretensiones, o bien porque no existan relaciones di-
rectas entre ellas, o por que a las mismas partes no les asista el deseo de es-
tablecer negociaciones directas, es por ello que Ias funciones que el tercero
desempeña son limitadas, específicamente de comunicación.
En la mediación el tercero imparcial adopta una conducta más activa, al
poner en contacto a las partes, a las que intentará conciliar sus pretensiones
con el ánimo de ubicarlas en sus posibles exigencias desmedidas y sugiere
soluciones alternativas que a caso puedan utilizar las partes.
La conciliación es un procedimiento en que la intervención del tercero
conciliador propone opciones de solución a las partes, las cuales, deberán
considerar sus elementos de derecho, en la conciliación se puede producir
la petición de Ias partes y los trabajos de quien concilia están sujetos a re-
glas de procedimiento, en las quê Ias partes fundamentan sus posiciones.
En párrafos anteriores hemos mencionado los conceptos conciliación,
amigable composición, mediación, que en su caso podrían ser integrantes
de la figura de negociación y finalmente pueden constituir la transacción
judicial o extrajudicial, en su caso.
8 Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, Porrúa, 1963.
9 Carnelutti, Francisco, op. cit., t. III, p. 602.
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 235

Don Eduardo Pallares, en su Diccionario de Derecho Procesal Civil ya refe-


rido, nos dice lo siguiente:

El diccionario la define corno 'la avenencia que sin necesidad de juicio de nin-
guna clase, tiene lugar entre partes que disienten acerca de sus derechos en un
caso concreto, y de las cuales una trata de entablar un pleito contra la otra'. La
definición no es exacta porque puede haber conciliación cuando las dos partes
quieran demandarse mutuamente y no solo una de ellas lo pretenda hacer y
porque algunas legislaciones permiten las diligencias de conciliación, a un ya
promovido el jukio.10

La Enciclopedia Espasa da los antecedentes históricos de la conciliación:

En Grecia, la conciliación estaba regulada por la ley, teniendo los Tesmotetes el


encargo de examinar los hechos motivo del litigio y procurar convencer a las
partes de que debían transigir equitativamente sus diferencias. En Roma no es-
tuvo la conciliación regulada por la ley, pero las doce tablas respetaban la ave-
niencia a que hubiesen llegado las partes, y Cicerón aconsejaba la conciliación
fundado en el aborrecimiento que debía tenerse a los pleitos, diciendo de ella
que era un acto de liberalidad digno de elogio y provechoso para quien lo re-
alizó, siendo de notar que los romanos, en más de una ocasión y en momentos
de entusiasmo, se reunieron como lo hicieron en memoria de Julio César, para
deponer sus diferencias y terminar amigablemente sus pleitos. El Cristianismo
vino a dar a la conciliación un nuevo impulso, merced al espíritu de caridad y
de paz que le ánima. En el capítulo V de evangelio de San Mateo, se dice:
`transije con tu adversario mientras estás con él en el camino, no sea que te en-
tregue al juez' y los mismos evangelios aconsejan que aquel a quien se reclama
una cosa, dé lo que le pidan y algo más. Estos principios se tradujeron ya en
las leyes españolas de la Edad Media, que establecieron la conciliación aunque
no de modo regular y permanente. En el Fuero Juzgo se halla la constitución
del Pacis adsertor, que era enviado por el Rey a las partes con la intención de
pueblo de que las aviniera (ley 15, tit. 4, lib. 2), y socialmente era la concilia-
ción muy aconsejada ante el Tribunal de los Obispos, en la monarquía Visigo-
da. También se le ve recomendada en Las Partidas (ley 26, tit. 5, part. 3), si
bien se refiere de un modo concreto a los amigables componedores. La conci-
liación fue regulada como permanente en el siglo XVIII y en el siglo XIX apa-
reciendo primero con tal carácter en los pueblos del Norte y adoptándose dis-
tintos sistemas, pues mientras que en unos países, como en Francia y en
España, se declaró obligatorio el intentarla como requisito previo a todo juicio
declarativo, en otros fue potestativo de las partes el intentarla o no. En general,
la conciliación se encomendó al juez; pero mientras en unas legislaciones corno
en Alemania, este juez era el mismo a quien correspondía el conocimiento del
negocio en primera instancia, en otras como en Francia y en España, fue un
juez distinto. Por lo que a España se refiere se introdujo la conciliación, con ca-

10 Pallares, Eduardo, op. cit., p. 154.


236 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

rácter permanente y necesario y como previa para entablar cualquier juicio, por
la constitución de 1812... etc.

Hay que distinguir los actos realizados por el juez o por la autoridad
conciliadora, con la conciliación propiamente dicha que es el resultado be-
néfico de aquellos.
También importa señalar la diferencia que la distingue de la tran-
sacción.

Para que haya transacción es indispensable que haya sacrificios recíprocos de


las dos partes en lo concerniente a los derechos o pretensiones sobre los que
disputan y por los cuales es posible un juicio futuro o tiene su causa el que ya
existe. En cambio, la conciliación no exige dicb') sacrificio. Tiene lugar también
cuando una de las partes reconoce plenamente las pretensiones de su contraria.
Lo propio de la conciliación es que se evita un pleito futuro o se termina uno
presente por aveniencia de las partes, por mutuo acuerdo y sin necesitar la in-
tervención jurisdiccional del conciliador.) 1

Don Eduardo Pallares en su ya comentada obra (Diccionario de Derecho


Procesal Civil), respecto al árbitro, señala lo siguiente:

La persona que, sin ser funcionario judicial, conoce de un litigio, lo tramita y


pronuncia sentencia sobre él. También pueden ser árbitros los jueces en algu-
nas legislaciones pero entonces obran como particulares y no como jueces (véa-
se 'juicio arbitral").
Los árbitros celebran, según Carnelutti un contrato de locatio opens y no de
locatio operaram. Se obligan a realizar una obra y no a prestar un servicio que
los mantenga en la dependencia de la otra parte contratante (sistema II, 371).
Este contrato debe distinguirse del compromiso arbitral que los interesados
celebran, y al cual permanecen extraños los árbitros. El contrato de éstos se contie-
ne en la aceptación que hacen del cargo de árbitros. En el compromiso se les
da poder judicial para realizar su cometido.
El contrato que celebra el árbitro está reglamentado en parte sólo por la ley,
no requiere formalidad especial, es bilateral, puede ser oneroso o gratuito y, a
diferencia del que celebran los funcionarios judiciales, es de derecho privado. l2

Ya con referencia al juicio arbitral, don Eduardo Pallares, en su obra ci-


tada nos dice lo siguiente:

Por juicio arbitral se entiende el que se tramita ante jueces árbitros y no en los
tribunales previamente establecidos por la ley.

11 Idem, p. 155.
12 Idem, p. 93.
MEDIOS ALTERNATIVOS EN IA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 237

Los jueces árbitros son particulares o personas morales que conocen de un li-
tigio, lo tramitan y resuelven, según lo convenido por las partes o de acuerdo
con las prescripciones legales.
Compromiso arbitral es el contrato que celebran las personas que tienen un
litigio, y por el cual constituyen el tribunal arbitral y se someten a la jurisdic-
ción de los árbitros.
Cláusula compromisoria es la estipulación que figura en algunos contratos y
por la que, las partes contratantes se obligan a someter a jueces árbitros, los li-
tigios que en lo futuro pueden surgir entre ellos con motivo del negocio a que
se refiere el contrato. La estipulación puede hacerse mediante contrato autónomo.
Laudo es la sentencia que pronuncian los árbitros.
Capítulos que comprende la doctrina del juicio arbitral.
Son los siguientes: a) Generalidades; b) Naturaleza jurídica del compromiso
arbitral y efectos que produce; c) Naturaleza de la cláusula compromisoria y
efectos que produce; d) Naturaleza jurídica del juicio arbitral y del laudo;
e) Constitucionalidad del juicio arbitral; J) Quiénes pueden comprometer en ár-
bitros; g) Quiénes pueden ser árbitros; h) Nulidad y caducidad del compromiso;
i) Diversas clases de árbitros; j) Qué litigios pueden ser sometidos a juicio arbi-
tral; k) Tramitación del juicio arbitral; 1) Diversos problemas relativos a dicho
juicio; m) La ejecución de las sentencias arbitrales.
El compromiso arbitral. Es un contrato, consensual, formal, bilateral, a título
oneroso y conmutativo, por el cual las partes se obligan: 1° A no acudir a los
Tribunales para la decisión de un litigio que tienen pendiente; 2° Cometen di-
cho litigio al conocimiento y decisión de uno o varios jueces árbitros; 3° Estipu-
lan la forma de tramitar el juicio arbitral; 4° Fijan sanciones para el caso de
que alguno de los contratantes no cumpla lo convenido; 5° Nombran jueces ár-
bitros o determinan la manera de designarlos; 6° Precisan el lugar en que ha
de seguirse el juicio arbitral y su duración.
No todas las estipulaciones anteriores son esenciales para la validez del com-
promiso arbitral. Más adelante veremos cuales son.
El compromiso debe otorgarse por escrito en alguna de las formas previstas
por el artículo 611, a saber, escritura pública, documento privado o acta ante el
juez, cualquiera que sea la cuantía del litigio. La frase "acta ante juez", tiene un
sentido dudoso. Puede interpretarse de dos maneras: o bien, presupone un jui-
cio ya existente, que las partes desean sacar de los tribunales y someterlo a los
juicios árbitros, o por el contrario, independientemente de que haya o no jui-
cio, las partes acuden a un juez de primera instancia y levantan una acta en vía
de jurisdicción voluntaria para constituir en ella el compromiso.
Me inclino más a la primera interpretación.
`La falta de la formalidad externa produce la nulidad del compromiso, pero
se trata de una nulidad relativa, de carácter civil y no procesal, que puede con-
validarse en la forma prevenida en el artículo 2,231 del Código Civil que dice:
'La nulidad de un acto jurídico por falta de forma establecida por la ley se ex-
tingue por la confirmación de esa acto hecho en la forma omitida'.
238 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

Mientras los árbitros no aceptan, el compromiso únicamente obliga a


quienes lo otorgan. La aceptación puede ser tácita o expresa, no sólo por-
que la doctrina así lo establece, sino también porque la ley no exige una
aceptación documental ni verbal.
Si alguna de las partes no cumple el compromiso, la otra puede obli-
garla a constituir el tribunal arbitral o bien demandarle la rescisión del con-
trato y el pago de daños y perjuicios. Si la parte que se niega a cumplir,
debe figurar en el juicio arbitral como actor, el otro contratante no podrá
compelerle a ejercitar su acción, atento lo dispuesto en el artículo 32, lo
que da la impresión de que, en tal hipótesis, el compromiso arbitral es ine-
ficaz. Esta conclusión es falsa, porque el contratante que desea cumplir con
el compromiso arbitral, puede esperar que la otra parte que se niega a
cumplir, lo demande ante la jurisdicción común para oponerle las excepcio-
nes que derivan del compromiso, o sea, las de incompetencia y litispenden-
cia a que se refiere el artículo 620, que dice: "el compromiso produce las
excepciones de incompetencia y litispendencia, si durante él se promueve el
negocio ante un tribunal ordinario". Debo llamar la atención respecto al
hecho de que el artículo transcrito no hace derivar dichas excepciones de la
existencia del juicio arbitral, sirio del compromiso. En otras palabras, inter-
pretado literalmente quiere decir que no es necesario que el juicio ya se
esté tramitando para que el demandado pueda oponer la incompetencia o
la litispendencia, basta que el compromiso se haya otorgado aunque los ár-
bitros no actúen y ni siquiera haya aceptado.
Las enunciaciones que debe tener el compromiso, las determina el ar-
tículo 616, y que se reducen a dos: el negocio o negocios que se sujeten a
juicio arbitral y el nombre de los árbitros. Sin embargo, la única esencial es
la primera, porque si se omite la designación de los árbitros, se entiende
que las partes se reservan hacer el nombramiento con la intervención judi-
cial, como se previene en el medio preparatorio a juicio arbitral. Tampoco
es necesario que se fije la duración del juicio arbitral, ni que se establezcan
los procedimientos, que en él deban seguirse. La ley suple estas omisiones
de la siguiente manera: si no se fija la duración del juicio, éste durará cien
días si se trata de una contienda ordinaria, y sesenta si fuese sumaria. Si las par-
tes no establecen los procedimientos del juicio arbitral se seguirán las dis-
posiciones relativas del Código de Procedimientos Civiles.
Les está prohibido a los contratantes estipular que en el juicio no se re-
cibirán pruebas ni se oirán alegatos, porque tal estipulación es contraria a
la garantía de previa audiencia judicial. En cambio, pueden renunciar al re-
curso de apelación pero no al de amparo.
De lo anteriormente expuesto, se infiere que el único requisito esencial
que debe contener el compromiso, es la determinación del litigio o litigios que
se someten a los árbitros y que deberá hacerse en tal forma, que no haya
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 239

dudas sobre la controversia de que se trate. En caso contrario, el compro-


miso es nulo de pleno derecho, sin necesidad de previa declaración judicial.
Importa subrayar la circunstancia de que este caso es uno de los excepcio-
nales en que la ley admite, entre nosotros una nulidad de pleno derecho.
Surge la cuestión de saber si se trata de una nulidad relativa o absoluta, y
para decidir esta cuestión, hay que tener en cuenta que es una nulidad civil
y no procesal, aunque esté anunciada en el Código de Procedimientos Civi-
les. En efecto se trata de la nulidad del compromiso, o lo que es igual, de
la nulidad de un contrato, de lo que se sigue que está sujeta a lo prevenido
en el artículo 2,231 de la Ley Civil que admite la convalidación de los actos
nulos por defectos de forma, por medio de la confirmación del acto hecho
en la forma omitida. De ser cierta esta tesis, se demostraría con ella que
hay nulidades de pleno derecho. que no por serlo son absolutas.
Naturaleza jurídica de la cláusula compromisoria
Como ordinariamente el convenio contenido en la cláusula compromi-
soria forma parte de un contrato principal, aquélla ha recibido tal nombre,
pero esta denominación no debe inducirnos a error y hacernos pensar que
necesariamente ha de ser una cláusula, y que no puede otorgarse un con-
trato independiente para convenir en él que dos o más personas se obligan
a someter a juicio arbitral el litigio, que pueda sobrevenir en un negocio
determinado. También es errónea la tesis de algún jurisconsulto que quiere
ver en la cláusula compromisoria un pacto análogo a los pactos agregados
del derecho romano. Los pactos tuvieron su razón de ser en ese derecho
pero en la actualidad no se distinguen de los convenios ni hay necesidad de
acudir a ellos para determinar la naturaleza jurídica de la cláusula de que
se trata. En realidad, ésta contiene un convenio que puede figurar como ac-
cesorio de un contrato principal, o ser independiente de él. La cláusula
compromisoria se distingue del compromiso: a) Porque en éste último, las
partes someten uno o más litigios al tribunal arbitral, mientras que la cláu-
sula sólo contiene la obligación de hacer tal cosa en lo futuro. Lo que en el
compromiso está en acto en Ia cláusula está en potencia; b) En el compro-
miso debe determinarse con precisión el litigio del que va a conocer el tri-
bunal arbitral, lo que supone que el litigio ya existe. En la cláusula compro-
misoria el litigio todavía no existe y, por tanto, no puede determinarse su
naturaleza, su cuantía y sus demás características; c) El compromiso tiende
directamente a la constitución del tribunal arbitral, lo que no sucede con la
cláusula compromisoria.
A pesar de estas diferencias importantes, el Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, no contiene ningún precepto relativo a la
cláusula compromisoria, debiéndo advertirse a este respecto, que las dili-
gencias preparatorias a juicio arbitral previstas en los artículos 220 a 223,
presuponen un compromiso arbitral ya otorgado, y no se refieren a la cláu-
240 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

sula compromisoria. El juicio arbitral, sólo se prepara porque en el compro-


miso no se haya designado a los árbitros, según lo veremos más adelante.
Habida cuenta del silencio del Código, la cláusula compromisoria debe
considerarse como un contrato, y quedar sujeta a las disposiciones relativas
de la Ley Civil o Mercantil según los casos.
Generalid,ides
El juicio arbitral es tan antiguo como el derecho romano. Ya en la Ley
de las Doce Tablas figuran disposiciones ralativas a los árbitros. La tabla
IX-III imponía la pena de muerte al árbitro dado por los magistrados que
recibieran dinero para pronunciar su sentencia, como se desprende de unos
textos de Las noches áticas de Aulio Gelio (20-1) y de Cicerón, en su defensa
de Verres (2-32 y 1-13).
En la tabla IIa también hay una ley que se refiere al árbitro. La institu-
ción se desarrolló plenamente y en las Pandectas hay numerosas dispo-
siciones concernientes al juicio arbitral.
Lo más importante que contienen, es lo siguiente:
a) Los árbitros se llamaban también compromisorios y receptus. La pri-
mera palabra tenía su origen en el compromiso que celebraban las partes,
para someter sus diferencias al árbitro; la segunda hacía referencia al hecho
de que el árbitro era admitido por los litigantes con el mismo objeto. Pue-
den consultarse Ias leyes del lib. IV, tít., 8 del Digesto; lib. II, tít. 56 del Có-
digo y Novela 82; b) Los jueces podían ser árbitros, excepto de los negocios
de los cuales ya conocfan; c) No podían ser árbitros los pupilos, los sordo-
mudos, los esclavos y las mujeres. Estas últimas porque según el Digesto, las
funciones de los árbitros eran propias de los hombres. Tampoco podían ser
árbitros los menores de 20 años; d) Se podían nombrar un solo árbitro o
varios, pero en este último caso, el número debía ser impar, a efecto de
que los votos no se empataran; e) No había acción para obligar a los ár-
bitros a dar su voto, pero en caso de que no lo hicieran, eran responsables
de los daños y perjuicios que se ocasionaran a las partes; f) El compromiso
era nulo cuando el nombramiento de los árbitros recaía en persona que no
pudiera desempeñar el cargo, cuando era contraído por individuos a quien
tampoco era lícito comprometer sus negocios, y, finalmente, cuando se pro-
nunciaba el laudo fuera del tiempo estipulado; g) Para que la sentencia de
los árbitros fuera válida, era indispensable que la pronunciase delante de
las partes, a menos que éstas los hubiesen autorizado a hacerlo de otra ma-
nera; h) El cargo de árbitro no podía delegarse, por su carácter personalisí-
mo; i) La muerte de uno de los árbitros ponía fin al compromiso; j) Los ár-
bitros no tenían poder alguno coercitivo para obligar a las partes a
comparecer en juicio o cumplir lo ordenado en el laudo. Por lo tanto, dice
Dalloz, el compromiso carecía de valor si no era acompañado de la estipu-
lación de una pena para el caso de que las partes, se negaran a acatar la
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 241

sentencia de los árbitros. (Ulpiano, L 13-1. de Receptum). Pero este sistema


fue modificado por Justiniano que concedió lá acción de cosa juzgada para
hacer cumplir el laudo.
Derecho español
En el derecho español subsistió la institución del arbitraje. Desde el fue-
ro juzgo existen disposiciones que a él le conciernen. La ley XIII, tít. L, del
lib. II, de este ordenamiento, autoriza el nombramiento de árbitros: "Nin-
guno non deve judgar el pleyto, si non a quien es mandado del principe, o
quien escogido por juez de voluntad de las partes con testimonio de dos
omnes buenos, o con tres".
El fuero real (Ley 2' tít. 7°, lib. I) y la N. R. en el tít. VII, del lib. XI,
tratan de los árbitros. Las Siete Partidas consagran a los avenidores varias
leyes del tít. IV, partida IIIa. La ley XII:

Arbitros en latín, tanto quiere decir en romance, como Juezes aunidores, que
son escogidos, y puestos de las partes, para librar la contienda, que es entre
ellos. Estos son de dos maneras. La una es cuando los omnes ponen sus pley-
tos, y sus contiendas, en mano dellos, que las oyan e los libren, según derecho.
E entonces dezimos, que tales avenidores como estos, desde que recibieren, e
otorgaren, de librarlos, assi, que deuen andar adelante por el pleyto, también
como si fuessen juezes ordinarios.... o la otra manera de juezes de auenencia es,
a que llaman en latín Arbitradores e comunales amigos, que son escogidos por
auenencia de ambas partes, para auenir e librar las contiendas que ouieren en-
tre sí, en qualquier manera que. ellos touieren por bien...
En dichas leyes se preceptúan cuantas clases de árbitros hay y la manera de
nombrarlos, que pleitos `pueden ser metidos en manos de Auenidores', `qué es
lo que deuen fazer e guardar los juezes de auenencia'; `qué es lo que deuen fa-
zer los Auenidores, cuando alguno dellos muere'; en ante que libren el pleyto,
que les fuere metido en mano, o, entra en Orden de Religión: o por qué razo-
nes se desata el poderío de ellos; etc.

Diversas clases de arbitraje


Los arbitrajes pueden ser: a) Voluntarios, cuando los árbitros son nom-
brados libremente por las partes; b) Necesario cuando la ley obliga a las
partes a someter sus diferencias a los árbitros, como lo hizo el código actual
en sus disposiciones transitorias; c) Árbitros de derecho son lo que deben
pronunciar su laudo acatando las normas aplicables al caso. Los amigables
componedores o árbitros de equidad, están facultados para decidir el litigio
de acuerdo con su conciencia, sin atenerse a lo prescrito en las leyes. El ju-
risconsulto Cogliolo, citado por Plaza, sostiene que esta diferencia no es
verdadera, porque también los árbitros de derecho han de tener en cuenta
los principios de la equidad al pronunciar su fallo, y porque la equidad fi-
gura también en las normas legislativas.
242 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

Este punto de vista es erróneo porque existe una diferencia entre ape-
garse a la ley al dictar un fallo, o pronunciarlo sin tenerla en cuenta y si-
guiendo los dictados de la propia conciencia. Las leyes no siempre ordenan
lo que es justo ni la conciencia individual está de acuerdo con el criterio de
los legisladores; d) Plaza distingue el arbitraje judicial, que debe llevarse a
cabo de acuerdo con las normas procesales, del extrajudicial que se realiza
sin forma alguna de juicio. En mi opinión, este último no es valido en nues-
tro derecho, habida cuenta de la garantía de previa audiencia judicial. Sin
embargo, si las partes se obligan a estar y pasar por lo que resuelva en de-
terminado conflicto una o más personas, esta obligación no será nula, pero
mediante ella no se constituirá ningún tribunal arbitral ni las personas de-
signadas serán árbitros.
Los interesados podrán, en caso de incumplimiento, o bien pedir resci-
sión del contrato con el pago de daños y perjuicios, o demandar el cum-
plimiento de lo estipulado en juicio ordinario, pero no podrán hacer valer
las acciones y excepciones de cosa juzgada que dimanan de un laudo ejecu-
toriado.
Naturaleza jurídica del juicio arbitral
Las doctrinas relativas al juicio arbitral pueden dividirse en dos grupos:
—Las que sostienen que el compromiso es un contrato privado con
efectos de derecho privado, niegan que los árbitros tengan jurisdicción y
que el procedimiento seguido ante ellos sea un verdadero juicio. En estas
doctrinas, se afirma que los interesados otorgan a los árbitros un mandato
para componer el litigio, y que por virtud de él se pronuncia el laudo, que
constituye un mero proyecto de sentencia, hasta que el momento en que el
juez ordinario lo homologa y le atribuye los efectos jurídicos de una senten-
cia ejecutoria.
—Las que sostienen: a) Que el compromiso arbitral es un contrato que
produce efectos de derecho público como puede serlo, por ejemplo, el con-
trato de matrimonio; b) Que dichos efectos dimanan de la ley y no de la vo-
luntad autónoma de las partes contratantes; c) Que, por tanto, es la ley y
no los particulares, la que otorga a los árbitros los poderes de que gozan; d)
Que esos poderes constituyen una verdadera jurisdicción de carácter excep-
cional para decidir el litigio; e) Que el juicio arbitral es un verdadero juicio,
y el laudo una auténtica sentencia; f) Que el compromiso arbitral y la acep-
tación del cargo de árbitro, son la condición jurídica para que los árbitros
gocen de la jurisdicción que les atribuye la ley; g) Que el caso de los árbi-
tros no es único, pues hay otros en los cuales la ley permite que los particu-
lares desempeñen funciones públicas sin ser por ello autoridades. En pro
de esta tesis pueden recordarse las funciones de los jurados y los contratos
administrativos por los que el gobierno autoriza a una empresa o particular
a cobrar impuestos; h) Rocco llega a sostener que la función de los árbitros
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 243

es política, y que el derecho de ser árbitro constituye una prerrogativa de


los nacionales. En el mismo sentido se decide Garssonet. El propio juriscon-
sulto Rocco, afirma que las leyes que autorizan la institución del arbitraje
son al mismo tiempo permisivas y negativas. Lo primero, porque permiten
a los particulares atribuir a los árbitros una función pública y excluir de la
jurisdicción ordinaria la decisión de un litigio determinado; lo segundo,
porque excluyen la aplicación de las leyes concernientes a la jurisdicción or-
dinaria.
Nuestros tribunales, y especialmente la Suprema Corte, en ejecutorias
que examinaré más adelante, han propugnado la primera tesis, sin tener en
cuenta que ella presupone un sistema legal que no existe en México. Los
jurisconsultos extranjeros que sostienen la tesis civilista, cuentan a su favor
con disposiciones legales que exigen que la sentencia de los árbitros sea ho-
mologada por los tribunales comunes para que posea fuerza ejecutiva.
Ahora bien, en nuestro derecho no existe este requisito, y erróneamente
se ha considerado que el artículo 632 ordena dicha homologación, no obs-
tante que lo único que previene es que el laudo se pasará al juez ordinario
para su ejecución, lo que es muy distinto.
En la actual legislación mexicana el juicio arbitral es un verdadero jui-
cio y los árbitros ejercen jurisdicción a pesar de no ser autoridades ¿Cómo
puede ser esto? La doctrina de Rocco, a la que me adhiero, lo explica fácil-
mente. Según este jurisconsulto, no son las partes que celebran el compro-
miso las que atribuyen jurisdicción a los árbitros, sino la ley misma la que
lo hace.
El compromiso no ha de considerarse como la fuente de la que dimana
la jurisdicción arbitral, sino como una condición impuesta por el Estado
para que los árbitros puedan gozar de aquella. El hecho de que sean parti-
culares y no autoridades, no es razón bastante para negarles el atributo de
la jurisdicción ya que el Estado puede, en uso de su soberanía, autorizar a
un particular para realizar determinadas funciones públicas porque así con-
venga al interés general. Entre nosotros, existe el Banco Hipotecario que
celebró un contrato de préstamo con la Tesorería del Gobierno del Distrito
Federal por virtud del cual, aquel está facultado para recaudar el impuesto
de agua, o lo que es igual, para llevar a cabo una función pública. Como
este caso, pueden señalarse otros varios que demuestran que el Estado, en
uso de su soberanía autoriza a los particulares a desempeñar determinadas
funciones públicas, sin dejar de ser particulares.
También puede citarse el caso del jurado popular en el que individuos
que no son funcionarios, realizan funciones públicas. Por tanto, no tiene
nada de anómalo ni de contradictorio, que los árbitros sin ser funcionarios
puedan realizar actos de jurisdicción.
Si se tienen en cuenta las disposiciones del Código de Procedimientos
Civiles vigente en esta fecha, no se puede negar seriamente: a) Que los ár-
244 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

bitros tienen jurisdicción; b) Que el juicio arbitral es un verdadero juicio;


c) Que el laudo de los árbitros es una auténtica sentencia: El artículo 609
autoriza a las partes a someter sus diferencias a juicio arbitral, y es de supo-
nerse que el legislador usó la palabra juicio conscientemente y sabiendo lo
que ella significa.
El artículo 616 establece que a falta de estipulación en contrario, se se-
guirán en el juicio arbitral los mismos procedimientos que en los juicios del
orden común, con lo que se ratifica la idea de que la ley equipara los jui-
cios arbitrales a los del orden común.
El 620 es decisivo, porque previene que mientras esté en vigor el com-
promiso, preceden las excepciones de incompetencia y de litispendencia,
que sólo tienen sentido jurídico y cabe su admisión, si los árbitros tienen juris-
dicción y el juicio arbitral es auténtico juicio. En caso contrario, el artículo
620 carece en lo absoluto de razón de ser.
El artículo 623 que faculta a las partes a recusar a los árbitros por Ias
mismas causas que producen el derecho de recusar a los jueces ordinarios,
lo que demuestra que el legislador asimila los unos a los otros.
El artículo 625 que llama sentencia al laudo de los árbitros. De nuevo
surge la idea de que no cabe suponer en el legislador una ignorancia tal o
un olvido tan grande, que lo indujeran a emplear una palabra sin conocer
su significado y trascendencia jurídica.
El artículo 630 que faculta a los árbitros a conocer de Ias excepciones y
de los incidentes que surgan en el juicio arbitral. Desde el derecho romano se
ha considerado al conocimiento como uno de los atributos de la jurisdicción.
El artículo 631 que faculta a los árbitros a condenar en costas e impo-
ner multas, lo cual también supone jurisdicción.
El artículo 632 que obliga a los jueces del orden común ejecutar las
sentencias y los autos de los árbitros, sin otorgarles ninguna facultad para
modificar dichas resoluciones, facultad que en nuestra legislación carece en
lo absoluto de base legal. Las sentencias ejecutorias que pronuncian los ár-
bitros, se ejecutan como cualesquiera otras sentencias del Tribunal Superior,
lo que demuestra una vez más que los laudos arbitrales son verdaderas sen-
tencias que causan ejecutorias.
El artículo 633 es decisivo en esta materia al prevenir que "es compe-
tente para todos los actos relativos al juicio arbitral en lo que se refiere a juris-
dicción que no tenga el árbitro..." La frase citada supone necesariamente
que el árbitro tiene competencia aunque incompleta, porque de otro modo
carece de sentido. Si los árbitros no tuviesen jurisdicción de ningún genero,
el legislador no hubiera empleado las palabras "que no tenga el árbitro".
Si se relacionan los artículos 631 a 634 se llega a la conclusión de que
la jurisdicción de que gozan los árbitros es limitada y circunscrita a las fa-
cultades de conocimiento y decisión. Carecen de imperio, lo que no trae
consigo que no tengan competencia. Sólo sosteniendo que la jurisdicción
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 245

presupone necesariamente el imperio, se puede afirmar la tesis que comba-


to, pero ese punto de vista es falso, ya que rio en pocos casos el tribunal
que pronuncia la decisión no la ejecuta, según queda expuesto. No se olvi-
de que etimológicamente la palabra jurisdicción significa definir el derecho,
declararlo, para lo cual tienen facultades los árbitros.
Por último, el artículo 635 establece la procedencia del recurso de ape-
lación contra el laudo arbitral, lo que supone que el laudo es una sentencia,
por que los recursos judiciales sólo se otorgan contra las resoluciones judicia-
les, y nunca contra actos meramente civiles o decisiones de simples peritos.
De todo lo expuesto, se infiere que únicamente pasando sobre precep-
tos claros y de sentido irrecusable, se puede negar que los árbitros gozan de
jurisdicción limitada y que el juicio arbitral sea un verdadero juicio."
De la notable erudición del maestro Pallares sobre juicio arbitral, con
sus características sobresalientes y que se desprende de la larga pero ilustra-
tiva y orientadora transcripción referida a su insuperable obra Diccionario de
Derecho Procesal Civil, podemos sintetizar lo siguiente:
El arbitraje es un procedimiento de solución pacífico de controversias,
por el que las partes recurren a un tribunal arbitral designado por ellas,
para que decida los términos de terminación de sus diferencias. El tribunal
arbitral puede ser un órgano creado ad hoc tras el surgimiento de la contro-
versia, o bien una institución previamente establecida en previsión de que
ocurriera la controversia, en cuyo caso se trata de un órgano de existencia
permanente aunque sea indeterminado.
Sus antecedentes históricos son remotos, para Carnelutti la intervención
del •árbitro es anterior al derecho y a la autoridad judicial; existen citas en
la Biblia, así como en las Doce Tablas, y en el Digesto de Roma.
En materia de arbitraje es fundamental distinguir entre el arbitraje in-
terno, del internacional. Se conceptúa como interno cuando las partes en el
acuerdo arbitral tienen su domicilio en el territorio del mismo Estado, y
convienen que el laudo sea preferido en el citado territorio, sometiéndose
así a la ley nacional que corresponda.
Se considera como arbitraje internacional en relación con determinado
Estado, al arbitraje cuyo laudo ha sido dictado en el exterior o una de las
partes esté domiciliada fuera del territorio nacional.
El acuerdo de voluntades por el que las partes se obligan a someter una
o más controversias al arbitraje, pueden darse de dos formas:
a) Cuando ya existe una controversia perfectamente caracterizada, y las
partes han decidido el nombre o nombres de los árbitros y demás elemen-
tos del procedimiento arbitral. Esta forma de acuerdo arbitral es conocida
como compromiso arbitral (compromis, submissión agreement).
13 Idem, p. 429.
246 CARLOS PÉREZ GONZÁLEZ

b) La segunda forma la constituye la cláusula compromisoria (clause com-


promissoire, submissión clauses), en la que se establece la obligación de que to-
das o alguna de las controversias futuras, resultantes del contrato en el que
se insertan, sean sometidas a la decisión del árbitro o árbitros, que las par-
tes pueden nombrar o delegar el nombramiento a tercero o una institución
cuyas reglas del procedimiento declaran aceptar.
El acuerdo arbitral, ya sea en forma de compromiso, o como cláusula
compromisoria debe reunir para su existencia y validez los requisitos comu-
nes a toda convención o acto jurídico:
a) Capacidad de las partes; b) libre consentimiento; c) objeto lícito; d) for-
ma o solemnidades.
Además de los requisitos comunes a todas las convenciones, la validez
del acuerdo arbitral también puede ser atacado por falta de alguno de los
requisitos específicos respecto del compromiso o cláusula compromisoria,
bajo sanción de nulidad, establecida en la legislación nacional aplicable.
En materia de arbitraje comercial internacional, el árbitro o árbitros
son competentes para dirimir las cuestiones que sean planteadas por una
de las partes, respecto a algunos de los requisitos de existencia o validez ju-
rídica del compromiso o de la cláusula compromisoria.
Las dos formas señaladas de acuerdo arbitral tienen elementos comunes
y otros variables, conforme se trate de una controversia existente o de futu-
ra realización. Los principales elementos comunes son:
a) la identificación de las partes y su domicilio; b) la manifestación de
voluntad de someter la controversia al arbitraje; c) el lugar del arbitraje;
d) la ley aplicable a la cláusula y/o al fondo del asunto; e) la mención de si
el árbitro o árbitros decidirán conforme a derecho o según la equidad; f) la
forma del procedimiento arbitral; g) el idioma o idiomas que se usarán du-
rante el procedimiento; h) el plazo en que debe ser pronunciado el laudo; e
i) el convenio sobre el pago de los honorarios del árbitro o árbitros y de las
costas del procedimiento.
Los elementos variables respecto a cada una de las formas de arbitraje son:
I. En el caso del compromiso arbitral para la solución de una contro-
versia existente:
a) La descripción precisa del objeto de la controversia; b) El nombra-
miento del árbitro o árbitros y sus sustitutos eventuales.
II. En el caso de cláusula arbitral para solución de controversias futuras:
a) La declaración de que las partes acuerdan de someter al arbitraje to-
das las controversias resultantes del contrato, o solamente algunas, indicadas
de manera detallada; b) El nombramiento del árbitro o árbitros y sus susti-
tutos eventuales y la forma de nombrarlo oportunamente, con delegación
de tal poder o determinada persona física o autoridad, aún mediante revi-
sión expresa a las reglas de una institución dedicada al arbitraje.
MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS 247

El presupuesto material, condicionante de la validez del arbitraje es la


existencia de un conflicto intersubjetivo y disponible, aún cuando es de esti-
marse que podrían darse conflictos sobre derechos objetivos, tanto en orden
nacional o internacional, como aquellos que afectan a todos los ciudadanos,
como algunas contenidas en las llamadas por algunos autores en acciones
populares, como la guerra, invasión, epidemias producidas y dirigidas, em-
bargos, cierre de fronteras para productos de primera necesidad, exporta-
ción de mano de obra, en fin, las experiencias recibidas particularmente,
derivadas del Tratado del Libre Comercio, recientemente celebrado (hace
tres años) con Canadá y Estados Unidos de América, en lo que toca a con-
troversias incorrectamente denominadas disputas por influencia extranjera,
nos han sido de total fracaso, por lo que es urgente y apremiante utilizar
tanto nacional como internacionalmente, como sujetos de derecho público o
privado, los medios alternativos de solución de controversias, mismos que
como se ha descrito en esta comunicación son de existencia inmemorial y
de escasa práctica, pero de enorme utilidad.
Es en la vigencia del principio dispositivo en donde se ha de encontrar
el fundamento del arbitraje, porque, cuando las partes son absolutamente
titulares de los derechos objetivos o subjetivos materiales que se discuten en
el conflicto, no se les puede obligar necesariamente a intentar su tutela ante
los tribunales, y, por el contrario, cuando no exista dicha disponibilidad ha-
brá que acudirse necesariamente al proceso jurisdiccional para obtener la
solución del conflicto.

BIBLIOGRAFÍA
CARNELUITI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, ts. I y III, Orlando Cárdenas
V., editor y distribuidor.
ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense,
UNAM, 1993.
OSSORIO, Ángel, El alma de la toga, l la. ed., Buenos Aires, Ejea, 1986.

PALOMAR DE MIGUEL, Juan, Diccionario para juristas, México, Mayo Ediciones, 1981.
PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 4a. ed., México, Porrúa,
1963.
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL.*
INTERFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE
Y EL PROCESO JUDICIAL

José Luis VÁZQUEZ SOTELO


SUMARIO: I. La institución del arbitraje: `bella durmiente" en el bosque de las
leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881. II. Las leyes de Arbitraje de
1953 y 1988. III. Jurisdicción y arbitraje. IV. La interferencia entre el arbitraje
y la jurisdicción bajo la Ley de Arbitraje de 1953. V. El problema bajo la vi-
gente Ley de Arbitraje. VI. La defectuosa regulación legal se vuelve contra el fin
perseguido por el legislador. VII. Las cuestiones previas de oposición al arbi-
traje. VIII. La nueva excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.
IX. Solución que se defiende para la eficacia del pacto arbitral. X. Conclusiones.

En la legislación y en la jurisprudencia española tenemos una rica experien-


cia sobre el arbitraje, no sólo en su auge y desarrollo sino, especialmente,
en sus relaciones con el proceso jurisdiccional. El conocimiento de esa ex-
periencia puede ser de gran utilidad en aquellos países que desean implan-
tar o potenciar el desarrollo del arbitraje como fórmula heterocompositiva
de resolución de los conflictos. La falta de armonización entre la actuación de
los árbitros y la de los jueces y las graves dificultades o "disfunciones" que con
ello se crean es algo que resulta conveniente conocer para que pueda ser evita-
do en las futuras legislaciones sobre arbitraje. De ahí la utilidad de exponer
las dificultades de tales interrelaciones en este Congreso.

I. LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE: "BELLA DURMIENTE" EN EL BOSQUE


DE LAS LEYES DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1855 Y 1881
1. El arbitraje es una institución conocida históricamente en las leyes
procesales españolas. En los manuales de derecho civil se estudia el de com-
promiso, como pacto generador del arbitraje. Y en las obras sobre la mate-
ria procesal ya se estudiaba el llamado `juicio de árbitros o avenidores".
Ya la Constitución de Cádiz de 1812 (icuando estaba tan distante la ma-
sificación de procedimientos judiciales propia de nuestros días!) recomenda-
ba que los conflictos pudiesen dilucidarse no sólo acudiendo a los jueces y
Ponencia.

249
250 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

tribunales sino también al juicio de árbitros. El artículo 280 estableció: "No


se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias
por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes". El artículo 281
añadía: "La sentencia que dieren los árbitros se ejecutará, si las partes al
hacer el compromiso no se hubieren reservado el derecho de apelar". La
Constitución favorecía también la "conciliación", encomendando el oficio de
conciliador al alcalde de cada pueblo e imponiendo la necesidad de intentar
la conciliación como trámite previo a toda acción judicial (artículos 282-284).
El Reglamento para la Administración de Justicia, de 1837, desarrolló
aquellos preceptos de la Constitución doceañista, que pasaron a la primera
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1851 y a la vigente de 1881, actualizando
una tradición procesal ya consagrada en la partida IIIa.
2. La recepción del arbitraje en las dos leyes de Enjuiciamiento Civil
del siglo XIX se hizo bajo el planteamiento de concebir el procedimiento ar-
bitral como un juicio, uno más en el bosque de procedimientos judiciales
que todavía subsiste en la actualidad a pesar que desde hace muchos años
la doctrina viene clamando contra la innecesaria "proliferación de procedi-
mientos civiles" solicitando su reducción.
Para los más eminentes tratadistas de procedimientos judiciales del si-
glo xIx el arbitraje era un juicio y de ahí su inclusión entre los diferentes
juicios de las leyes de enjuiciamiento civil. Los autores discrepaban después
acerca de si los árbitros eran verdaderos jueces, aunque el debate científico
que en nuestro siglo se planteó en torno a la naturaleza jurídica del arbitra-
je no se encuentra ni siquiera intuida en las exposiciones de los autores de-
cimonónicos, incluso de los más prestigiados.
En una de las obras de práctica forense de mayor difusión se decía:'

Los árbitros son jueces que nombran las partes espontáneamente para conocer
y decidir los negocios sobre los que disputan. Se dividen en árbitros de dere-
cho, que se llaman arbitradores, y árbitros de hecho, que suelen llamarse ami-
gables omponedores. Los primeros deben oír y sentenciar el pleito o negocio
que se les confía, con arreglo a derecho, del mismo modo que los demás jueces;
los segundos pueden decidirlo lisa y llanamente, sin atender al orden y formali-
dades del derecho.

El pasaje transcrito expresa con gran rotundidad la configuración judi-


cialista del arbitraje, entendido como un juicio, dado por árbitros que oyen
y sentencian el pleito, bien con arreglo a derecho o bien lisa y llanamente
(expresión inexacta porque no traduce una decisión según los antiguos fue-
ros de albedrío sino según equidad).

1 El libro de los jueces, escribanos, abogados y procuradores (conforme a la legislación y práctica


vigentes y al Reglamento de los Juzgados), Barcelona, 1845, p. 21.
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 251

En una de las obras más notables del pasado siglo, sus ilustres autores
Gómez de la Serna y Montalbán2 afirman que los árbitros "sin ser propia-
mente jueces, puesto que no están revestidos de autoridad pública, dima-
nando su cargo exclusivamente de la voluntad de los particulares". Recono-
cen los citados autores que el arbitraje había tenido ya entonces un
importante auge, especialmente tras ser favorecido por los preceptos de la
Constitución de Cádiz de 1812, y aunque no dejan de ver en ello "una im-
plícita censura" a la organización de los tribunales o a la de los procedi-
mientos (por la rivalidad que el arbitraje supone frente a la tutela judicial
del Estado) no pueden menos de reconocerlo como "un medio pacífico,
pronto, sencillo y económico de terminar las diferencias de los particulares
y de evitar las duras consecuencias de un debate judicial.
Estos autores mantienen la distinción entre árbitros de derecho y de he-
cho, procedente de las Leyes de Partidas (Ley 23, título IV, part. III) reser-
vando el nombre de árbitros para los de derecho y el de arbitradores o más
gráficamente amigables componedores para los segundos. Mientras los árbi-
tros de derecho han de seguir los trámites del juicio arbitral y fundar su re-
solución en normas de derecho civil o mercantil como haría el juez, los
amigables componedores "fallan sólo por la verdad sabida y buena fe guar-
dada y sin sujetarse a las fórmulas ni a las leyes de tramitación".3
Caravantes, el más reputado tratadista del siglo XIx, en su famoso Tra-
tado,4 dedica todo un título al juicio arbitral, que define como "la discusión
del negocio controvertido entre partes ante dos o más personas privadas a
quienes aquéllas lo sometan para su decisión por consentimiento mutuo".
Tras recordar la etimología y los significados de la expresión árbitro, distin-
gue entre arbitraje voluntario y forzoso, y también entre arbitraje jurídico o
de derecho y de amigable composición, a base del ya conocido criterio de
tener que actuar y resolver los árbitros de derecho según las estrictas nor-
mas jurídicas de aplicación, al igual que haría un juez del Estado, y los ami-
gables componedores según su leal saber y entender o según su albedrío
(de ahí el nombre de albedriadores o "arbitradores" con que también se les
designaba).5
Esta doctrina era unánimemente seguida como puede verse en los dic-
cionarios jurídicos de la época, continuando la tradición de la ya citada Ley
23, título 4, partida IIIa.6

2 Gómez de la Serna, Pedro y Juan Manuel Montalbán, Tratado académico forense de los
procedimientos judiciales, 3a. ed., Madrid, 1861, t. II, pp. 306 y ss.
3 Idem, p. 308.
4 Caravantes, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil,
según la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1856, t. II, pp. 469 y ss.
5 Dos extensos títulos dedica Caravantes al estudio de esta materia: el primero (t. IV, t.
II) al juicio arbitral propiamente dicho, de los árbitros de derecho; el segundo al juicio de los
amigables componedores o árbitros de albedrío: pp. 470 y ss.).
6 Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de jurisprudencia y legislación, Madrid, 1858, t. I,
p. 327.
252 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

3. La primera Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1855, reguló el juicio ar-


bitral dentro de la jurisdicción contenciosa (artículos 770 y ss.) sobre la base
de la distinción doctrinal entre arbitraje voluntario y forzoso, de una parte,
y de arbitraje jurídico o de derecho y amigable composición, por otro, como
puede verse en los comentarios de Manresa y Reus a aquella ley.7
Estos comentaristas señalan que los árbitros "aunque deben su nombra-
miento a un acto privado, cual es la elección por los litigantes, [...] tienen
por ministerio de la ley verdadera jurisdicción para conocer del negocio so-
metido a su fallo; por eso nuestras leyes han dado siempre el nombre de
jueces y se han declarado aplicables a los mismos las disposiciones relativas
a los delitos de prevaricación, cohecho y exacciones ilegales".8
4. La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente de 1881, continúo aquel plan-
teamiento doctrinal. Incluyó el arbitraje dentro de su libro II, destinado a
la jurisdicción contenciosa, como un verdadero juicio, sometido a normas
jurídicas, sólo que emitido no por un juez del Estado sino por un árbitro
como juez elegido por las partes para resolver la contienda pendiente.
La vigente LEC dedicó a la regulación de la materia todo el título V del
libro II (artículos 790 a 893), dividido en dos secciones, la primera dedica-
da al juicio arbitral (artículos 790 a 826) y la segunda al juicio de amigables
componedores (artículos 827 a 839).
La LEC consolidó la concepción judicial del arbitraje así como la distin-
ción tradicional entre árbitros de derecho y amigables componedores. En
los arbitrajes de derecho la LEC llama a los árbitros jueces árbitros para de-
cidir cuestiones litigiosas, exigiendo reuniesen la cualidad de letrado ade-
más de la plena capacidad jurídica y edad superior a veinticinco años (ar-
tículo 790). La decisión arbitral en el arbitraje de derecho se denomina
sentencia arbitral y no laudo (artículo 816). El procedimiento arbitral repro-
duce el procedimiento de un juicio declarativo, con defensas y excepciones,
recibimiento a prueba, práctica de prueba, diligencias para mejor proveer y
decisión (artículos 809 a 816). El juicio de amigables componedores, como
juicio de equidad, se simplifica y la sentencia debía dictarse ante notario
(artículo 835).

II. LAS LEYES DE ARBITRAJE DE 1953 Y 1988


1. La regulación del arbitraje en nuestras leyes de enjuiciamiento civil
decimonónicas, con un planteamiento netamente jurisdiccional del arbitraje,
parecería reflejar un arbitraje vigoroso, con gran difusión social como equi-
valente jurisdiccional, según la expresión acuñada por Carnelutti, para la

7 Manresa-Reus, Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y explicada, Madrid, 1861, t. N, pp.


1 y ss.
8 Idem, p. 3.
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 253

resolución de conflictos. Y, sin embargo, nada más lejos de la realidad. El


arbitraje puede decirse que fue una "bella durmiente" en el frondosísimo
bosque de procedimientos judiciales civiles (muchos innecesarios) incorpora-
dos a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Fue necesario esperar a que en 1953
se sintiese la necesidad de promulgar una ley especial reguladora de los ar-
bitrajes de derecho privado para intentar que la institución del arbitraje tu-
viese mayor posibilidad de proyección social.
La Ley de Arbitraje de 1953 —clara y directamente inspirada por el
maestro del derecho procesal español profesor Guasp— cambió aquella
concepción tradicional del arbitraje, sustituyéndola por la visión no jurisdic-
cional, excluyendo el arbitraje del mundo del derecho procesal. Ahora la fi-
losofía del legislador fue la siguiente: "los árbitros no son jueces, [...] el lau-
do arbitral no es una sentencia"; lo único que hay en común entre el arbitraje
y la actuación jurisdiccional es que en ambos casos existe "un procedimien-
to"; pero el procedimiento arbitral no es un proceso jurisdiccional.9
Esta ley tomó como dato metodológico la distinción entre compromiso
(base del arbitraje) y cláusula compromisoria (precontrato o contrato prepa-
ratorio del compromiso). La intervención judicial estaba especialmente pre-
vista para formalizar judicialmente el compromiso cuando llegado el mo-
mento uno de los que habían estipulado la cláusula se negaba a otorgar el
compromiso (en cuyo caso el otro contratante podía solicitar al juez que
procediese a su formalización judicial supliendo la voluntad remisa del con-
tratante).
Como ahora veremos, la Ley de Arbitraje de 1953, no tardó en descu-
brir sus deficiencias. Su "talón de Aquiles" se descubrió en las interferencias
entre el procedimiento arbitral y el jurisdiccional, precisamente en ese pro-
cedimiento de formalización judicial del compromiso que era acaso la más
importante aportación de la nueva ley.
2. La Ley de Arbitraje vigente —Ley del 5 de diciembre de 1988— ha
supuesto grandes adelantos frente a la anterior en orden a la difusión social
y al fortalecimiento del arbitraje como instrumento de solución de conflictos.
Toda la ley va dirigida a fortalecer y facilitar el uso social del arbitraje.
Para vigorizarlo, con buen criterio, habla sólo del pacto arbitral, para cuya
existencia apenas exige requisitos formales, prescindiendo por completo de
aquella académica distinción entre compromiso y cláusula compromisoria
convertida en una de las coordenadas de la anterior regulación.
Otra aportación importante de la nueva ley ha sido reconocer expresa-
mente el arbitraje institucional, realizado por tribunales arbitrales creados y
organizados en determinadas instituciones y corporaciones (colegios profe-

9 Guasp, El arbitraje en el derecho español, Barcelona, 1956. Es una monografía fundamen-


tal para conocer los principios inspiradores de la nueva ley que en su momento sirvió como
curso monográfico de estudios del doctorado impartido por el autor.
254 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

sionales, cámaras de comercio, etcétera) y que al estar establecidos de ante-


mano parecen rivalizar con los jueces y tribunales de justicia que el Estado
tiene a su vez preconstituidos.
Pero la nueva y vigente Ley de Arbitraje ha vuelto a caer en el mismo
mal de su antecesora: no ha sabido regular eficazmente el problema de las
interferencias entre el procedimiento arbitral y el proceso judicial cuando la
discordia entre las partes lleva a que mientras una acude al árbitro la otra
lo hace al juez.

III. JURISDICCIÓN Y ARBITRAJE

1. Arbitraje y tutela judicial

a) La sumisión de un conflicto a la decisión de árbitros es, en España y


en los últimos años, cada vez más frecuente. Concurren las mismas razones
que en siglos pasados hicieron que en las Lonjas y Consulados de muchas
ciudades con importante comercio los mercaderes supiesen encontrar fór-
mulas compositivas para solucionar sus diferencias por procedimientos que
les librasen de los lentos y costosos procesos judiciales.
Asistimos hoy al auge del arbitraje, el cual se desarrolla especialmente
en aquel tipo de relaciones jurídicas y comerciales (internas o internaciona-
les) que exigen soluciones dentro de plazos no ya razonables sino rápidos.
Es más, asistimos a la implantación del arbitraje institucional, de mane-
ra que a la forma tradicional de nacer el arbitraje, a base de un compromi-
so de los contratantes designando quiénes han de ser árbitros, se ha unido
el de los tribunales arbitrales preestablecidos, a quienes los contratantes se
comprometen a encomendar la designación del árbitro o árbitros y todo el
procedimiento arbitral.
Es indudable que mediante el arbitraje se compone un conflicto y se
define lo que es justo en el caso concreto, realizándose la impartición de la
justicia de un modo equivalente al de los juzgados y tribunales. Que el árbi-
tro no sea un profesional que ejerza habitualmente el arbitraje como un ofi-
cio, a semejanza del juez; que no forme parte de una carrera como los fun-
cionarios judiciales; que su decisión no reciba el nombre de sentencia sino de
laudo, son diferencias que median entre el árbitro y el juez y entre el procedi-
miento arbitral y el procedimiento judicial, pero que no afectan a la esencia
de la función de arbitrar que si atendemos no a lo que los árbitros son sino
a lo que hacen, inevitablemente se confunde con la función judicial.
Se comprende que desde Ia perspectiva de la tutela judicial del Estado
Ia difusión del arbitraje pueda recibir críticas por cuanto rivaliza con la
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 255

praeformata tutela jurisdiccional del Estado, como algo inherente a su sobera-


nía. Ya el Fuero Viejo de Castilla decía que la justicia era una de las cuatro
cosas que el soberano no podía apartar de sí, porque eran definidoras de su
condición. Y dentro de la crítica al arbitraje se comprende especialmente la
que se dirige al arbitraje institucional, al tratarse de corporaciones, insti-
tuciones o tribunales preestablecidos a semejanza de la organización juris-
diccional estatal. En alguna medida hay que reconocer que el arbitraje insti-
tucional supone una huida o excepción y rivaliza con el principio del
monopolio jurisdiccional del Estado.
b) Pero cuando vemos que el Estado, en nuestros días, se lamenta cons-
tantemente de la sobrecarga de trabajo que pesa sobre sus órganos. Cuando
vemos que pese a la sucesiva multiplicación de órganos jurisdiccionales no
se ha resuelto el problema de la lentitud de los procedimientos judiciales.
Cuando en la legislación española, el legislador ha tenido que acudir a infi-
nidad de expedientes nada acordes con los buenos principios procesales
para tratar de paliar la excesiva carga de trabajo, como verbi gratia sustituir
en muchos procedimientos la tradicional segunda instancia por apelaciones
escritas, pretendiendo que en lugar de constituirse la audiencia actúe un
solo magistrado. Cuando los trámites previstos como orales (como las com-
parecencias previas en los juicios de menos cuantía) no son atendidos por
los jueces bajo la disculpa del excesivo trabajo. Y cuando las últimas refor-
mas urgentes han acudido primero a la despenalización de no pocos hechos
antes considerados ilícitos que, aunque se haya fundado en principios del
derecho penal moderno ha tenido como razón la reducción de asuntos en
los órganos penales. Cuando en asuntos penales, se acude en las modernas
leyes al expediente de favorecer las fórmulas compositivas a pesar de estar
directamente implicados los intereses públicos (la "conformidad", la "rebaja
de la pena aceptada", las modalidades del pattegiamento, la plea bargaining,
etcétera.). Cuando ha habido que agravar los presupuestos de admisibilidad
de los recursos, especialmente el de casación, aumentando las cuantías y los
depósitos a constituir, entre otras medidas. Y cuando, últimamente, se ha
acudido a la llamada desjudicialización de algunos trámites y actos del pro-
ceso, especialmente en la ejecución, estamos asistiendo al reconocimiento y
confesión pública del legislador de que es incapaz de disponer de la justicia
ágil, puntual y efectiva que prometió la Constitución de 1978.
En esas circunstancias, al menos rebus sic stantibus, no es válida la crítica
contra las soluciones alternativas que brinda la institución del arbitraje para
la resolución de los conflictos disponibles dados los intereses particulares en
juego. El arbitraje, en el contexto descrito, ofrece a la justicia del Estado la
ayuda que éste le está reclamando.
256 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

2. Manifestaciones de la cooperación entre la jurisdicción y el arbitraje

El arbitraje no supone una ruptura total o una total desconexión con el


sistema procesal del Estado, garantizado para todos por la Constitución.
Por el contrario, el arbitraje se presenta como una institución tutelada
por la justicia estatal. Esto queda muy claro en la nueva Ley de Arbitraje,
donde están previstos múltiples supuestos de colaboración con los árbitros
por parte de los juzgados y tribunales.
a) Como a los árbitros no se les reconoce potestad (al menos la potes-
tad coercitiva) necesitan recabar la ayuda jurisdiccional para practicar cual-
quier medida que suponga una coerción o interdicción de los derechos cívi-
cos constitucionales.
Para la práctica de ciertas pruebas, la LA prevé expresamente que los
árbitros podrán solicitar el auxilio del juez de primera instancia (artículo
27) debiendo el juez practicar bajo su exclusiva dirección, si se lo pide el árbi-
tro la prueba solicitada, entregando testimonio de las actuaciones (artículo
43), salvo que la prueba que se solicite sea contraria a las leyes, en cuyo
caso los jueces denegarán el auxilio solicitado por el árbitro (artículo 44).
b) La Ley de Arbitraje (LA) destina todo un largo pasaje (en el título
VI, artículos 38 a 44) a regular la intervención jurisdiccional, necesaria para
realizar el nombramiento de los árbitros cuando las partes no se ponen de
acuerdo en su designación (nombramiento que también puede realizar el
tribunal arbitral cuando las partes así se lo encomiendan).
c) La LA regula la Ejecución forzosa del laudo (título VIII, artículos 52 a
55) y la ejecución en España de laudos arbitrales extranjeros (título IX, ar-
tículos 56 a 59), en cuya ejecución intervienen los tribunales del Estado (artícu-
los 56 y 57), siguiéndose los trámites establecidos para la ejecución de sen-
tencias dictadas por tribunales extranjeros (artículo 58).
d) Para la adopción de medidas cautelares que garanticen la efectividad
del laudo dictado, ha de intervenir el juez de primera instancia que fuere
competente, al cual corresponde señalar los afianzamientos que resulten
oportunos y resolverá sobre la procedencia de las medidas asegurativas (ar-
tículo 50).

3. El control jurisdiccional del arbitraje

La LA regula también el mecanismo de control jurisdiccional del ar-


bitraje.
La LA vigente ha suprimido el control por medio de los específicos re-
cursos de casación establecidos por la derogada LA de 1953, sustituyéndolos
por el recurso de anulación del cual corresponde conocer a la Audiencia
Provincial correspondiente (artículos 45 a 51).
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 257

Toda esta regulación de la LA no hace sino demostrar que no hay in-


compatibilidad entre el derecho a la tutela judicial establecido en la Consti-
tución y el juicio arbitral o sumisión de determinadas cuestiones disponibles
a la decisión arbitral.

4. Vinculación del arbitraje al proceso judicial a través de los principios


procesales fundamentales

La propia LA al establecer dentro de un sistema de flexibilidad de for-


mas en el procedimiento arbitral que se habrán de respetar las exigencias
mínimas que la propia LA denomina "principios esenciales de audiencia,
contradicción e igualdad entre las partes" (artículo 21.1), no hace sino re-
mitirse a esos principios jurídico-naturales de todo proceso o enjuiciamiento
establecidas y salvaguardadas precisamente por la CE (artículo 24.1 y 2),
por donde el enlace entre el arbitraje y la "tutela constitucional" es indudable.
Sin necesidad de entrar en cuestiones más puntuales, como si sería váli-
do el pacto de renunciar (anticipadamente) a la impugnación del laudo que
se dicte o si sería impugnable ante la jurisdicción el laudo que realice una
aplicación errónea, podemos concluir afirmando que entre la jurisdicción y
el arbitraje existen múltiples puntos de conexión a que hemos hecho refe-
rencia, establecida a base de mecanismos de auxilio en el procedimiento ar-
bitral y para la ejecución del laudo, así como en la existencia de mecanis-
mos de fiscalización o control del procedimiento y de la función arbitral y
especialmente sobre la validez final del laudo. Todo lo cual articula el arbi-
traje con el derecho a la tutela de los derechos e intereses legítimos procla-
mado y protegido por la ley fundamental.

5. La laguna observada en la tutela cautelar del arbitraje

Un punto de conexión tan evidente como necesario entre el arbitraje y


la organización jurisdiccional del Estado se encuentra en la tutela cautelar
del arbitraje.
El artículo 50.1, de la vigente LA dispone que si el_ laudo es impugnado
ante los tribunales (Audiencia Provincial) la parte a quien interese podrá so-
licitar del juez de primera instancia competente la adopción de medidas
cautelares conducentes a asegurar la plena efectividad de aquél una vez que
alcance firmeza. El artículo regula con sencillez el procedimiento que debe
seguirse, el afianzamiento que el juez podrá señalar, como se formulará la
petición y como debe resolver el juez, disponiendo finalmente que las me-
didas cautelares se mantendrán hasta la resolución del recurso de anulación.
258 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

La necesaria vinculación entre el arbitraje y la jurisdicción se refleja en


este punto con evidencia. Sólo que es también en este punto donde se ha
observado una insuficiente previsión legal.
El artículo 50.1, contempla sólo el supuesto de que se haya dictado el
laudo y de que éste haya sido impugnado como el idóneo para la adopción
de las medidas cautelares. No prevé la posibilidad de adoptar medidas ase-
gurativas en general, sin esperar a la emisión del laudo sino precisamente
para cautelar la situación jurídica hasta que se pronuncie, evitando las con-
secuencias del periculum in mora que pueden afectar por igual al proceso ju-
dicial que al procedimiento arbitral.
Alguna vez los juzgados o audiencias han sido favorables a facilitar la
cautela más allá del supuesto específicamente contemplado en el artículo
50.1, LA. Pero es más frecuente la interpretación restrictiva del precepto y
sin duda es ese temor a la aplicación restrictiva del precepto y a las dificul-
tades para cautelar la situación que puede producirse una de las causas que
a veces aconseja huir del arbitraje. Un reforzamiento de su uso social acon-
sejaría una renovación a fondo de esta materia permitiendo la adopción de
cautelas de acuerdo con los mismos criterios del proceso judicial.

6. Situación de conflicto entre procedimiento arbitral y proceso jurisdiccional

a) Ahora bien, esa vinculación entre el arbitraje y la jurisdicción, que


normalmente debe considerarse en situación de cooperación y así es desea-
ble, puede también derivar hacia situaciones de conflicto.
No sólo teóricamente es posible sino que la realidad enseña que siem-
pre ha sido frecuente que quienes gustosamente suscribieron una cláusula o
pacto arbitral previendo la resolución de futuras controversias, cuando llega
el momento de hacerlo realidad alguna de las partes compromitentes no
quiera pasar por el arbitraje y trate de huir de él. Como el conflicto habrá
de tener siempre una solución y existe el derecho cívico de dirigirse a los
tribunales mediante la interposición de la acción, si no se acepta la decisión
arbitral la única salida posible es la de la vía jurisdiccional.
La dificultad estriba en que una de las partes trata de hacer efectivo el
pacto arbitral al tiempo que la otra parte trata de huir de él acudiendo al
proceso jurisdiccional. He ahí el problema.
El problema es de fácil enunciado. Consiste en saber como se establece
la preferencia entre la vía arbitral y la vía jurisdiccional. Y qué mecanismos
habrán de ser empleados para hacer valer el pacto arbitral o para oponerse
a él y reclamar su ineficacia.
Una buena ley de arbitraje debería haber contemplado con mucha aten-
ción, con gran minuciosidad, esta situación de conflicto que puede conducir
tanto a una inadmisible vulneración de la tutela jurisdiccional como a dejar
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 259

una puerta abierta que conduzca fácilmente a la inutilidad del arbitraje, en


contra precisamente de lo querido por el legislador al facilitar y potenciar
el desarrollo del arbitraje.
Lamentablemente ni la LA de 1953 ni la LA de 1988 (a pesar de los
ilustres juristas y procesalistas que intervinieron en su redactado) han sabi-
do afinar adecuadamente los mecanismos procesales que garantizasen efi-
cazmente la validez y la operatividad del pacto arbitral frente al proceso ju-
risdiccional.
Si se lee la letra de la ley, tanto la del artículo 19 de la LA de 1953
como la del artículo 11 de la nueva y vigente LA todo parece regulado a la
perfección y ningún problema debería surgir.
b) El artículo 19 de la LA 1953 decía:

El otorgamiento del compromiso impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de


la controversia sometida al fallo arbitral siempre que la parte a quien interese
invoque el compromiso mediante la correspondiente excepción, que tendrá ca-
rácter previo en aquéllos procedimientos que admitan defensas de esta clase.

A su vez, este precepto se completaba con el del artículo 11, relativo a


los efectos del precontrato de arbitraje o cláusula arbitral. "Si el compro-
miso no se hubiere formalizado voluntariamente o judicialmente, el contra-
to preliminar quedará sin efecto. Pero formalizado el contrato o pendiente
de formalización judicial, el compromiso surtirá todos los efectos que le es,
tán atribuidos por esta Ley".
Pronto veremos la importancia jurídica que puede tener no ya uno de
los adjetivos a que tan dado es el legislador sino un simple adverbio. Ya
dijo con fina ironía el dramaturgo Benavente que "una coma, según donde
vaya colocada, puede hacer cambiar el alcance jurídico de la frase y conver-
tirse en todo un oráculo de Jurisprudencia". En este caso la trascendencia
de las locuciones formalizado y sobre todo pendiente de formalización sir-
vieron para que la práctica y la clínica procesal encontrasen muy pronto el
agujero, el portillo abierto, para hacer saltar la validez de la cláusula arbi-
tral que el legislador no supo advertir.
c) Y si ahora leemos el artículo 11 de la ley vigente, debemos creer que
la validez del pacto arbitral quedo atado y bien atado. No en balde el legis-
lador contaba con la experiencia bajo la LA de 1953.
Dice el artículo 11

1: El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e im-
pedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a
arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportu-
na excepción. 2. Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado,
260 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian


cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o deman-
dados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal
que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción.

Varios son los defectos que desde el punto de la técnica jurídico-pro-


cesal hay que hacer a la redacción de este precepto crucial para la eficacia
del juicio arbitral. El precepto no dice ahora que la excepción que debe in-
vocarse tenga carácter previo y pueda ser utilizada como defensa previa,
como decía la ley antigua. Y conmina con la sanción de que, el demandado
que después de personado en el juicio (jurisdiccional) realice cualquier acti-
vidad procesal que no sea la de proponer en forma la excepción (de sumi-
sión a arbitraje), se entiende que tácitamente ha renunciado al arbitraje y
queda sometido a las consecuencias del proceso incoado por la otra parte
contratante.
Veamos este problema con algo más de detenimiento.

IV. LA INTERFERENCIA ENTRE EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCIÓN


BAJO LA LEY DE ARBITRAJE DE 1953

1. La fundamental distinción entre cláusula y compromiso

La LA de 1953 tomaba como punto de arranque en su regulación la


distinción entre lo que sólo era un contrato preparatorio de la sumisión a
arbitraje y el verdadero contrato de compromiso, fuente directa del poder
jurídico de los árbitros.
El contrato preparatorio pertenecía a la categoría científica, muy en
boga en este siglo, de los precontratos (el Vorvertrag tan estudiado por En-
necerus y entre nosotros por notables civilistas: los traductores y comenta-
ristas del gran tratado alemán, singularmente en este punto el profesor Al-
guer y más tarde por el gran civilista español Castro y Bravo). Sólo que
Guasp cuidó mucho de dejar establecido que del incumplimiento de ese
precontrato de arbitraje no iba a nacer sólo una acción de daños y perjui-
cios sino que nacería una acción procesal específica para obligar a la otra
parte precisamente al cumplimiento de lo pactado, es decir, al sometimien-
to al arbitraje. Y el profesor Guasp en su citada monografía sobre la Ley de
Arbitraje (que en realidad fue todo un magnífico curso de doctorado que él
impartió por entonces en la facultad de derecho de la Universidad Complu-
tense) se hace eco de aquélla polémica sostenida en la doctrina italiana so-
bre las consecuencias jurídicas y procesales que deben derivarse de un con-
trato preparatorio, limitadas por unos al simple resarcimiento de los
perjuicios y que otros llevaban hasta exigir el cumplimiento específico de lo
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 261

pactado, no el simple id quod interest. Un debate doctrinal sobre la tutela


jurisdiccional de los contratos preparatorios (susceptibles de ser cumplidos
coercitivamente en forma específica: las condenas a la emisión de una de-
claración de voluntad) donde los procesalistas derrotaron a los civilistas, tal
como hoy ya no es posible dudar.
La diferencia entre cláusula compromisoria y contrato de compromiso
se reflejaba en el grado de exigencia de requisitos de capacidad y en las
exigencias formales y trascendía al elemento de la fijación del objeto del
posible . (y futuro) arbitraje. En la cláusula era suficiente una fijación de
principio de la relación jurídica singular aunque no contuviera la descrip-
ción del "tema controvertido que se sometería a la decisión arbitral" (artícu-
lo 80. de la LA 1953). Y esta cláusula preparatoria del arbitraje podía in-
corporarse a un pacto principal o como estipulación accesoria (artículo 6o.).
Por el contrario, el arbitraje habría de comprometerse "siempre por con-
trato y en forma de escritura pública, a no ser que se instituyera por dispo-
sición testamentaria" (artículo 5o.). Y "la escritura pública de compromiso"
habría de contener los requisitos que enumeraba el artículo 17.

2. Consecuencias de la distinción en orden a los efectos

La distinción entre cláusula y compromiso arbitral, con perfiles doctri-


nales tan bien definidos en la LA, se traducía también en sus efectos, que
no podían ser idénticos.
La cláusula tenía fuerza de obligar, tal como decía expresamente el ar-
tículo 9o.: "Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitraje quedarán
obligados a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbi-
traje pueda tener efecto, y en particular a la designación de los árbitros y a
la determinación del tema controvertido". Y para el caso de que alguna de
las partes se negare a colaborar o actuare de modo que imposibilitare el
otorgamiento del compromiso, se abría para la otra parte el derecho de acción,
pudiendo dirigirse al juez pidiendo la formalización judicial del compromi-
so, en sustitución de la formalización voluntaria que no resultaba posible
por la actitud de la contraparte. La LA para el caso de incumplimiento, le-
jos de contentarse con la sanción del resarcimiento de daños y perjuicios,
estableció el cumplimiento específico del contrato preliminar de arbitra-
je mediante el otorgamiento judicial del mismo, en el procedimiento de
formalización, ante la actitud rebelde de la contraparte.
El sistema diseñado por la LA de 1953 era perfecto o al menos eso pa-
recía en teoría. Quien había suscrito lo que hoy se llama un pacto arbitral,
aunque sólo fuese preliminar, mediante una cláusula preparatoria del com-
promiso, si llegado el momento de requerir la actuación arbitral se encon-
traba con la falta de colaboración de la otra parte, se le abría la puerta de
262 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

la tutela judicial mediante la acción para incoar el procedimiento de forma-


lización judicial del compromiso, que se regulaba en el artículo 10. Por vía
voluntaria o por medio de acción judicial la parte que quería hacer cumplir
la cláusula podía llegar siempre al otorgamiento del compromiso del cual
nacería el arbitraje perfecto, con todos los requisitos y menciones e incluso
con los árbitros nombrados y el tema a decidir delimitado. Y en caso de fal-
ta de colaboración de la contraparte, mientras se acudía al juez solicitándo-
le la formalización judicial del compromiso se producía el bloqueo de la ju-
risdicción para poder conocer del asunto.
El sistema, por lo tanto, era perfecto e incluso de una pureza concep-
tual irreprochable, como la que caracterizaba todas las creaciones doctrina-
les del eminente maestro Guasp, tan preocupado siempre por la armonía,
el equilibrio y la belleza en las construcciones doctrinales.

3. Vulnerabilidad del convenio arbitral

Las instituciones procesales se caracterizan por pertenecer a un derecho


dinámico. Esto ya lo puso de manifiesto, de modo insuperable, el gran pro-
cesalista Goldschmidt cuando en su famosa obra sobre el proceso como si-
tuación jurídica enfrentaba el derecho estático al derecho dinámico. El proce-
so es una maquinaria muy compleja. Puede compararse con un mecanismo
de relojería o con un tablero de ajedrez. No hay como someter las institu-
ciones y los preceptos procesales al banco de pruebas que es su funciona-
miento práctico para llegar a saber con exactitud lo que son. Con frecuen-
cia al funcionar se alejan bastante de lo que el legislador quiso y más de
una vez, como dijo Ihering, la institución o el requisito contemplado por el
legislador, una vez creado, se vuelve contra el mismo fin para el que se es-
tableció.
Los clínicos del proceso descubrieron el agujero o falla que tenía la re-
gulación de la LA de 1953. El artículo 11 establecía la necesidad de otorgar
el compromiso o de proceder a la formalización judicial de la cláusula, por-
que en otro caso el contrato preliminar quedaría sin efecto. Y añadía: pero
formalizado el contrato o pendiente de formalización judicial, el compromi-
so surtiría todos los efectos, entre ellos el de impedir a los jueces y tribuna-
les conocer de la cuestión sometida a arbitraje.
Para ello era preciso que el compromiso, cuando no se quería otorgar
la escritura, estuviese formalizándose o, como decía la ley, pendiente de for-
malización.
Y sucedía que lo más frecuente no era el otorgamiento del compromiso
sino la estipulación de la cláusula preliminar de arbitraje, incluida en un
contrato al estilo de otras previsiones como el pactum de foro prorrogando.
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 263

Es lo que se hace cuando sólo se quiere dejar prevista la hipótesis de una


controversia que aún no se vislumbra.
Llegado el momento, la parte que quiere otorgar el compromiso tenía
que dirigirse a la otra requiriéndole notarialmente para proceder a la firma
de la escritura pública. Era entonces cuando el contratante requerido acudía
a un abogado y acaso le exponía su deseo de no proceder al arbitraje. Fre-
cuentemente podría ser el deseo de no tener que pagar, al menos por el
momento, cuando no la mala fe, acompañan a estas actitudes. Si el abogado
era experto en la materia ya sabía lo que tenía que hacer si quería dejar
inutilizada la cláusula compromisoria. Todo lo que tenía que hacer era ade-
lantarse él con su demanda ante el juez, de modo que cuando el demanda-
do (que era el contratante que le había requerido) fuese emplazado no pu-
diese invocar eficazmente todavía el mecanismo del artículo 11. Porque
tenía que contestar a la demanda e invocar la excepción de compromiso
cuando aún no había compromiso (porque no se había otorgado la escritu-
ra) y tampoco existía formalización judicial del mismo, dado que la contra-
parte, al sospechar el requerimiento o tras recibirlo, se había adelantado
con su demanda. No hallándose la cláusula compromisoria pendiente de
formalización la excepción no podía ser invocada y de este modo, hábil-
mente descubierto y utilizado por los operadores procesales el portillo para
eludir el arbitraje inicialmente convenido, era fácil hacer saltar las cláusulas
preliminares del arbitraje que llegado el momento no se deseaba otorgar.

V. EL PROBLEMA BAJO LA VIGENTE LEY DE ARBITRAJE

1. Supresión de la distinción entre cláusula y compromiso. Su sustitución


por el convenio arbitral

Conociendo esa experiencia, la nueva LA de 1988 explica en su exposi-


ción de motivos:

Se elimina la distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el com-


promiso... Se trata con ello de superar la relativa ineficacia de la cláusula com-
promisoria o contrato preliminar de' arbitraje, que solía estipularse antes del
nacimiento real de la controversia entre las partes... obligado a exigir la forma-
lización judicial cuando la controversia ya estaba presente entre las partes.

En su lugar la nueva LA parte del convenio arbitral como instrumento


en el que se plasma el derecho de las personas para solucionar las cues-
tiones litigiosas de su libre disposición.
264 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

El convenio arbitral se ha flexibilizado mucho en todos los órdenes.


Ante todo en cuanto a los requisitos formales, practicamente reducidos a la
forma escrita (artículo 6.1) sino también en cuanto a los demás extremos:

deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de


todas las cuestiones o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan
surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la deci-
sión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal de-
cisión (artículo 5.1).

El ámbito del convenio arbitral es ahora muy amplio. No es necesario


que la cuestión litigiosa haya surgido realmente porque tanto se admite res-
pecto de cuestiones presentes como futuras (surgidas o que puedan surgir
dice la ley) y sean o no contractuales.
La designación de los árbitros también se facilita al permitir conferir su
designación a un tercero (como es habitual si se opta por el arbitraje insti-
tucional).
Los pasos adelante que ha dado la nueva ley, para potenciar el arbitra-
je, han sido indudables. La institución del arbitraje, por estas y otras razo-
nes (entre las cuales no hay que olvidar la facilitación del arbitraje en las
relaciones comerciales internacionales) ha salido renovada y reforzada.

2. Los efectos del convenio arbitral

La consecuencia de la refundición de la cláusula y del contrato de com-


promiso en la única institución del "convenio arbitral" (artículo 6.1) ha lle-
vado al legislador, lógicamente, a atribuir a la nueva figura los efectos que
antes se reconocían a las dos existentes en la ley derogada.
Los problemas pueden suscitarse en un doble marco: o en el campo del
procedimiento arbitral o en el campo del proceso jurisdiccional. Al primer
grupo de problemas dedica la ley el artículo 23. Al segundo dedica el ar-
tículo 11 que es, con mucho, el que más dificultades suscita.

3. Las cuestiones o excepciones previas en el proceso jurisdiccional


y en el procedimiento arbitral

Por lo que se refiere al primer supuesto dispone ahora el artículo 11 de


la vigente LA:
"1. El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipu-
lado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigio-
sas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque
mediante la oportuna excepción".
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 265

Y añade en el número siguiente:

2. Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando ex-
pedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, inter-
puesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen,
después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la
de proponer en forma la oportuna excepción.

Por lo que se refiere al segundo supuesto, la regulación del artículo 11


se completa con la del artículo 23, que dispone ahora:

1. La oposición al arbitraje por falta de competencia objetiva de los árbitros,


inexistencia, nulidad o caducidad del convenio arbitral deberá formularse en el
momento de presentar las partes sus respectivas alegaciones iniciales.
2. Si los árbitros estimaren la oposición planteada [...] quedará expedito el
acceso a los órganos jurisdiccionales [...] sin que quepa recurso contra la deci-
sión arbitral. Si la decisión arbitral es desestimatoria [...] podrá impugarse [...]
cuando se solicite la anulación judicial del laudo.
3. En todo caso, la falta de competencia objetiva de los árbitros podrá ser
apreciada de oficio por éstos aunque no hubiere sido invocada por las partes.

El régimen jurídico se completa con el artículo 45 que establece las cau-


sas por las cuales podrá anularse el laudo arbitral, que incluye en el núme-
ro 1 el supuesto de que el convenio arbitral fuese nulo (y debería añadirse
inexistente o caducado, para guardar la misma terminología empleada en el
artículo 23).

VI. LA DEFECTUOSA REGULACIÓN LEGAL SE VUELVE CONTRA


EL FIN PERSEGUIDO POR EL LEGISLADOR
Con la regulación de los artículos 11 y 23 la nueva Ley de Arbitraje ha
creido dejar resueltas las graves dificultades que ya se habían planteado
bajo la ley derogada y que acusaron pronto los ocultos puntos vulnerables
de la ley. Pero el legislador ha vuelto a confiar en exceso en sus buenas in-
tenciones y en sus palabras y en los años de vigencia transcurridos ya se
han visto, en la teoría y en la práctica, las insatisfactorias consecuencias a
que el sistema de la ley puede llevar. Consecuencias que pueden traducirse,
según cual sea la hermenéutica y la aplicación de la ley, en la frustración
del procedimiento arbitral.
Puede afirmarse que la regulación hecha para cuando se formule oposi-
ción al procedimiento arbitral, fundada en los motivos concretos que se
enumeran, de la que conocen y sobre la que resuelven los propios árbitros
con la posibilidad de impugnar finalmente la validez del laudo, es una re-
gulación correcta. Satisface la garantía jurisdiccional última a que tienen de-
266 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

recho los contratantes que se sometieron al arbitraje y satisface las exigen-


cias de la institución arbitral que no debe encaminarse a la inutilidad y a la
frustración.
En cambio, no se puede decir lo mismo en orden a la regulación que
contiene el artículo 11 para los supuestos, que podrán ser frecuentes, en
que interpuesta la demanda del juicio declarativo pretenda el demandante
impedir la actuación jurisdiccional por existir un convenio arbitral. Es aquí
donde el nuevo legislador no ha sabido aprender bien la lección de la ex-
periencia de la ley anterior y donde el funcionamiento del artículo 11 pue-
de volverse contra el buen fin perseguido por el legislador de favorecer el
desarrollo y la aceptación social del arbitraje.

VII. LAS CUESTIONES PREVIAS DE OPOSICIÓN AL ARBITRAJE

1. La oposición al arbitraje y jurisdicción de los árbitros para decidir sobre


la validez y vigencia del convenio arbitral. El laudo interlocutorio

a) El artículo 23 permite que el interesado frente al cual se promueve el


procedimiento arbitral, puede formular oposición al arbitraje, admitiendo
como causas o motivos para fundar su oposición la invalidez del convenio
por inexistencia, nulidad o caducidad (número 1). El mismo precepto añade
después (número 3) una nueva causa: la "falta de competencia objetiva de los
árbitros", que podrá ser incluso apreciada de oficio pese a que no sea invo-
cada o alegada por las partes.
La enumeración legal entiendo que debe completarse con el supuesto
del artículo 45.5: "cuando el laudo fuese contrario al orden público". En tal
supuesto, si la causa contraria al orden público, está presente ya a límine, el
árbitro o árbitros deberán tomarla en consideración incluso ex officio porque
no tendría razón de ser seguir todo un procedimiento sabiendo que concu-
rre una causa legal que finalmente hará que el laudo se anule.
Todos los supuestos en que el convenio arbitral se refiera a las materias
que no pueden ser objeto de arbitraje (artículo 2) deberán ser apreciadas ex
officio por los árbitros como supuestos de carencia de competencia objetiva
ratione materiae.
Por las limitaciones propias de esta intervención no me extenderé en
analizar los tres conceptos de inexistencia, nulidad y caducidad del conve-
nio, respecto de las cuales habrá que acudir a las categorías del derecho ci-
vil. Llama la atención que más adelante, el artículo 45, al regular las causas
de anulación del laudo, se refiera genéricamente a que el convenio arbitral
fuese nulo. Los números dos y tres se refieren a motivos de nulidad surgi-
dos durante el procedimiento (nombramiento de los árbitros, la actuación
arbitral contraria a los principios esenciales establecidos de audiencia, con-
tradicción e igualdad entre las partes, así como el laudo extemporáneo). El
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 267

número cuatro recoge la incongruencia en la actuación arbitral (resolver so-


bre puntos no sometidos a su decisión) así como el supuesto de la falta de
competencia por razón de la materia (resolver sobre cuestiones que no pue-
dan ser objeto de arbitraje), el cual enlaza con el supuesto del número cin-
co, relativo a los laudos contrarios al orden público.
b) La técnica que sigue la ley para despejar el procedimiento arbitral de
los obstáculos que se observen de oficio o que las partes planteen, es correc-
ta: los propios árbitros tienen el derecho y el deber de vigilar la existencia
del convenio arbitral y su validez objetiva y tienen también atribución para
resolver sobre las demás objeciones que la parte interesada pueda suscitar.
Como es igualmente correcta la fórmula de la impugnación final de la deci-
sión arbitral, cuando el laudo, en su caso, se impugne.
c) No dice la LA cuál es la fórmula de la resolución que deben dictar
los árbitros para resolver sobre estas cuestiones previas que pretenden obs-
tar a la validez del convenio arbitral y del procedimiento instaurado.
En la práctica ya se ha establecido como fórmula aconsejable la del lau-
do interlocutorio, la cual es muy adecuada porque carecería de sentido acu-
dir a otras fórmulas más propiamente judiciales (como providencias o au-
tos) y menos todavía a fórmulas propias de la actuación gubernativa (verbi
gratia los decretos). El laudo interlocutorio se limita a resolver sobre las
cuestiones que pretenden obstaculizar el desarrollo del procedimiento.
La forma del laudo debe seguir la pauta del laudo definitivo, estableci-
da en el artículo 32: se dictará por escrito y expresará las circunstancias
personales de los árbitros y de las partes, el lugar donde se dicta, la cues-
tión sometida a arbitraje, las cuestiones planteadas y la decisión arbitral.
Si el laudo estima la oposición, no cabe recurso pero queda libre el ca-
mino para interponer la demanda jurisdiccional.
Si el laudo desestima la oposición tampoco cabe recurso directo. Hay
que esperar a que se dicte el laudo definitivo y si entonces se entabla im-
pugnación cabe incluir dentro de ella la del laudo interlocutorio.
No exige la LA, de acuerdo con su espíritu antiformalista, que se anun-
cie o avance el deseo de interponer en su día el recurso contra el laudo de-
finitivo ni que se formule la protesta que para estos supuestos suelen exigir
las leyes procesales. También esto es un acierto de la nueva LA.

VIII. LA NUEVA EXCEPCIÓN DE SUMISIÓN DE LA CUESTIÓN


LITIGIOSA A ARBITRAJE

1. Su naturaleza: excepción propia, autónoma y dilatoria, de carácter previo


y alegación perentoria

a) Bajo la LA de 1953 la doctrina debatió sobre diferentes aspectos de


la excepción de compromiso o su equivalente, de cláusula compromisoria
268 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

formalizada o en trámite de formalización en orden a su invocación en el


proceso jurisdiccional incoado.
La polémica afectaba a si la excepción de compromiso debería incluirse
entre la incompetencia de jurisdicción y recibir un tratamiento procesal
equivalente a la inhibitoria. Si debería asimilarse a la excepción de litispen-
dencia o si debería considerarse una excepción autónoma.
Este último punto de vista fue defendido por Guasp al argumentar que
la excepción de compromiso no debía equipararse a la incompetencia de
jurisdicción (actualmente de ámbito limitado tras la novela 34/1984) porque
la invocación del compromiso no suponía necesariamente falta de jurisdic-
ción (ni de competencia) de los jueces y tribunales y tampoco podía plan-
tearse con base en ella un conflicto de jurisdicción ni una cuestión de com-
petencia. Por razones similares sólo metafóricamente podía hablarse de
litispoendencia arbitral, porque la excepción recogida en el artículo 533.5, se
refiere a la simultánea pendencia de varias causas en el mismo o en otro
juzgado o tribunal, pero no a que la cuestión esté pendiente de decisión
ante árbitros. De ahí que en la nueva LA acabara imponiéndose la conside-
ración de la excepción de arbitraje como excepción genuina, de necesaria
invocación, y autónoma, con nombre propio y efectos específicos, si bien el
legislador no supo aprender de la experiencia derivada de la aplicación de
la anterior LA y reincidió en el error de no establecer el mecanismo proce-
sal adecuado para hacer valer eficazmente la excepción de arbitraje.
Algunos de estos problemas venían resueltos por la propia LA de 1953
al disponer que la excepción, que debería ser necesariamente alegada por
el interesado, tendría el carácter de previa en los procedimientos que admi-
tan tal tipo de defensa (que es exclusivamente el juicio de mayor cuantía):
artículo 19. Con ello la LA de 1953 le atribuía claramente el carácter de ex-
cepción dilatoria. A la vez y al exigir expresamente que la excepción fuese
invocada (siempre que la parte interesada invoque el compromiso mediante
la correspondiente excepción) le atribuía también la naturaleza de genuina
excepción o exceptio iuris, no susceptible de ser apreciada de oficio por el
juez o tribunal en caso de no realizarse su alegación.
b) La nueva LA 1988 llega a la misma conclusión y despeja estas dudas
atribuyendo a la excepción de arbitraje un carácter propio, de excepción
autónoma, que figura ahora con ese nombre no ya en la LA sino en dos
preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuya redacción ha sido corregi-
da en virtud de la Disposición Adicional Tercera, 1 y 2, que ordenó añadir
esa excepción del pacto arbitral a las enumeradas en el artículo 533 (para
el juicio de mayor cuantía) y al artículo 1464 (para el juicio ejecutivo). En
ambos preceptos de la LEC figura ahora como artículo 533, número 80. y
en el artículo 1464 como núm. 10 la excepción consistente en la sumisión
de la cuestión litigiosa a arbitraje.
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 269

Y dado el lugar donde la LA injerta la excepción es indudable que le


está atribuyendo el carácter de excepción dilatoria, de indudable contenido
procesal y con posibilidad de funcionar como previa en los procedimientos
que admitan tal tipo de defensa (referencia exclusiva en la actualidad al jui-
cio más solemne, el de mayor cuantía, aunque hoy también puede tener
aplicación, aunque más limitada, en el trámite de la comparecencia previa
del juicio de menor cuantía —artículo 693— y en los juicios de pequeña
cuantía o cognición y verbal civil).
Puede decirse que con la nueva LA han desaparecido los motivos de las
discusiones doctrinales sostenidas bajo la LA anterior, al quedar definida la
nueva excepción como excepción autónoma (con innecesaria asimilación a
la incompetencia de jurisdicción o a la litispendencia), excepción propia o
genuina (de alegación necesaria por la parte) y excepción procesal dilatoria,
con posibilidad de alegación previa si los trámites del proceso lo permiten.

2. Dificultades para su alegación en el proceso jurisdiccional

a) Pero además la nueva LA (artículo 11.2) concibe la excepción de ar-


bitraje como de alegación perentoria, ya que ha de ser invocada por el de-
mandado inmediatamente al personarse en el juicio, porque dicho precepto
sanciona con la renuncia tácita al arbitraje a los demandados "que realicen,
después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea
la de proponer en forma la oportuna excepción". Se trata de un precepto
cuya redacción está tomada del artículo 58.2 de la LEC regulador de la su-
misión tácita para el demandado, que se produce "por el hecho de hacer,
después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea la de pro-
poner en forma la declinatoria".
Es respecto a esta sanción de sumisión tácita (con la que el legislador
conmina al demandado que no alegue puntualmente la excepción de arbi-
traje en el proceso jurisdiccional) donde se produce de nuevo el fallo en la
regulación legal, que ya ha trascendido a la doctrina y a algunas resolucio-
nes de los tribunales.
b) La dificultad que presenta la alegación de la excepción frente a la
demanda judicial ya se advirtió bajo la derogada LA de 1953. En este pun-
to la regulación resultó retrógrada, porque la jurisprudencia anterior había
venido incluso rconociendo validez a la cláusula compromisoria, sin formali-
zación judicial, para impedir la actuación jurisdiccional. En cambio a partir
de la LA de 1953, como ya hemos dicho más arriba, si se acudía con la de-
manda judicial antes de que el demandado hubiese otorgado el compromi-
so o al menos la cláusula compromisoria en estado procesal de formaliza-
ción, no funcionaba la excepción de compromiso y era muy fácil que
transcurriese el trámite del emplazamiento sin que el demandado hubiese
270 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

podido prepararse para poder excepcionarla. Con ello quedaba la cláusula


inutilizada.
La ruina que ello suponía para la institución arbitral fue tal, que hubo
incluso algunas sentencias del TS (así la de 15 de septiembre de 1986) en
que se quiso dulcificar el rigor de la ley afirmando que bastaba para que
pudiese invocarse la excepción que hubiese mediado el requerimiento nota-
rial justificando la negativa de la contraparte a otorgar el compromiso (exi-
gido por el artículo 10.2 de aquella ley), con lo que ese requerimiento pre-
vio se venía a considerar como el primer acto del proceso de formalización
judicial para acreditar la llamada litispendencia arbitral frente al proceso ju-
risdiccional.
c) Bajo la LA 1953 se acudía al argumento que derivaba del hecho de
que la cláusula podía carecer de fijación del objeto del arbitraje, ya que así
como el compromiso necesitaba delimitar los términos de la controversia
que se sometía a los árbitros, para la cláusula bastaba una fijación de princi-
pio de la relación jurídica singular, lo cual podía en sede de excepción ale-
garse como un supuesto de renuncia general a la jurisdicción prohibida por
la propia ley.
Tal inconveniente desaparece con la nueva LA al admitir que el pacto
arbitral pueda referirse a cuestiones surgidas o que puedan surgir dentro
de la relación jurídica a que se refiere el contrato o negocio jurídico (sobre
cuyo punto pueden actuar después los arbitros, si se formula oposición en
el procedimiento arbitral, para dejar definidos los puntos de controversia
sobre los que van a decidir).
d) La dificultad mayor que se presenta es la relativa a la renuncia tácita
al arbitraje que, según el tenor literal del artículo 11.2 se entiende produci-
da por el hecho de que ante la demanda presentada por cualquiera de los
contratantes, el demandado o demandados "realicen, después de persona-
dos en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en
forma la oportuna excepción".
Tal como avanzamos al principio, aquí se encuentra, el "talón de Aqui-
les" de la nueva regulación legal de las interferencias entre el proceso judi-
cial y el arbitraje.

3. Posición de la doctrina mayoritaria. Crítica

Una doctrina bastante extendida, de la cual son exponentes el profesor


González Montes, seguido después por Cordón Moreno,10 sostiene que:
lo González Montes, "La excepción de arbitraje", La Ley, 1992, p. 2; Font Serra, "La nue-
va configuración del arbitraje", fusticia, 1989, p. 356; Chillón-Merino, Tratado de arbitraje inter-
no e internacional, Madrid, 1978, pp. 338 y ss.; Cordón Moreno, Comentario al artículo 11 LA
1988, en Montero Aroca y AA.VV., Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Madrid, CIvitas, 1990,
pp. 132 y ss.
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 271

la LA al incluir la excepción de arbitraje entre las declinatorias parece dar a


entender que su tramitación será la propia de estas excepciones. Sin embargo,
el mecanismo de sumisión a los Tribunales como consecuencia de la renuncia
tácita al convenio arbitral, aproxima esta excepción a la declinatoria de Ia LE.

Según esta opinión doctrinal en el juicio de menor cuantía la excepción


puede interponerse con carácter previo y en los demás juicios sólo puede
interponerse como perentoria. Actuando así —se dice— la parte "evitará la
sanción de renuncia tácita al arbitraje, [...] pero no evitará la sumisión tácita
a los tribunales, por aplicación del artículo 56, II, de la C. y de la rigurosa
jurisprudencia que lo interpreta, [...] aunque sólo sea para que los tribuna-
les conozcan sobre la existencia y validez del pacto arbitral". No evitará la
parte interesada la tramitación de todo un proceso, que puede resultar inú-
til, si el juez, en la sentencia, aprecia la validez y vigencia del pacto arbitral,
remite a las partes al arbitraje.
Y se concluye con esta tesis: "En los juicios que no sean de mayor cuan-
tía, al tener que plantear la excepción al contestar a la demanda, el deman-
dado o se somete a la competencia del Juez (si contesta) o renuncia tácita-
mente al arbitraje (si no contesta proponiendo la excepción)". Y como
solución se aconseja la siguiente: "La solución, obviamente, está en someter
la excepción de arbitraje al régimen de la declinatoria de la LEC y que por
lo tanto pueda interponerse siempre con carácter previo; pero ésta es hoy
sólo una solución de lege ferenda, propugnada por la doctrina".
Hemos transcrito la opinión expresada por Cordón Moreno. Su antece-
dente se encuentra en el trabajo de González Montes, sosteniendo:

En los juicios declarativos donde no es posible alegar las excepciones del artícu-
lo 533 como previas —es decir, todos los juicios salvo el de mayor cuantía— el
demandado ha de alegar la excepción de arbitraje con la contestación a la de-
manda, con lo que en tal supuesto su conducta se adecúa a lo que establece el
artículo 11.2, de la LA para que funcione la presunción de renuncia al arbitra-
je, porque realiza después de personado en juicio cualquier actividad procesal
que no sea la de proponer en forma la excepción. Pero además, como no ha
planteado la declinatoria para evitar la sumisión tácita, el efecto que se produce
irremediablemente, aunque el demandado no lo quiera, es doble: renuncia al
arbitraje y sumisión tácita al órgano jurisdiccional, y si, por el contrario, plan-
tea la declinatoria para evitar la sumisión tácita, se puede entender que con tal
conducta renuncia tácitamente al arbitraje y que por tanto queda expedita la
via judicial, porque la interposición de la declinatoria implica precisamente re-
conocer la preferencia de los tribunales jurisdiccionales del Estado, y no la ex-
cepción de arbitraje, que supone una exclusión del ejercicio de la potestad ju-
risdiccional sobre el objeto sometido a los árbitros.
272 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

El planteamiento doctrinal que se acaba de reseñar ha trascendido a al-


guna resolución de la jurisprudencia. En particular, el auto de la AP de
Barcelona de 1 de julio de 1991 (sec. 14) lo entendió así declarando que:

el hecho de proponer en la contestación a la demanda una excepción de arbi-


traje, si bien evita la sanción de renuncia tácita que contempla el artículo 11 de
la LA ocurre que al proponer otras defensas de orden procesal y material ha
provocado la aplicación del artículo 56, 2°, LEC y de la rigurosa jurisprudencia
que lo interpreta a los efectos de entender realizada la sumisión tácita al tribu-
nal.

Comparto las observaciones críticas que sobre esta resolución ha realiza-


do el profesor Muñoz Sabate (Jurisprudencia arbitral comentada, pp. 185-87).
Y no comparto en absoluto el planteamiento doctrinal al que antes se
ha hecho referencia.
En primer lugar, carece de toda lógica, de todo sentido, que para opo-
ner en un proceso judicial la excepción de arbitraje haya que comenzar
planteando la incompetencia territorial del juzgado. ¡Cuando ese juzgado
acaso puede ser el competente sin el menor asomo de duda! No se ve razón
alguna en que haya que discutir la competencia territorial del juzgado para
oponer una cuestión absolutamente distinta, aunque también previa, como
es la existencia del pacto de arbitraje, que debe producir el bloqueo juris-
diccional sobre ese objeto o materia. La declinatoria, en muchos casos, pue-
de perderse con imposición de costas y con toda razón cuando el juzgado
que recibió la demanda es el territorialmente competente. Resolviendo so-
bre la excepción de arbitraje el juzgado no podrá dar cumplimiento al pre-
cepto que manda remitir las actuaciones al órgano tenido por competente.
El mismo planteamiento de la declinatoria resulta una aberración procesal.
La declinatoria se ha de proponer pidiendo al juez que deje de conocer del
pleito y decline su competencia en favor de otro juez o tribunal que es el
tenido por competente. Pero en caso de pacto arbitral, cuando seguramente
no hay árbitros designados y que hayan aceptado su encargo, cuando no
está constituido y funcionando el árbitro o el colegio arbitral, ¿en favor de
quién declinará el juez su competencia?
El planteamiento parece en sí mismo aberrante, carente de todo sentido
y además innecesario porque hay que volver al principio: para oponer a
una demanda la existencia de un pacto arbitral no puede exigirse que pre-
viamente se reclame la falta de competencia del juzgado. Semejante rodeo
no lo impone la ley y sólo una interpretación puramente literal, que no va
más allá de las palabras de los preceptos legales, puede llevarnos a tan insa-
tisfactoria tesis.
La tesis resulta aún menos convincente si quienes la defienden llegan a
la triste conclusión de que incluso haciéndolo así, dando ese enorme rodeo
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 273

de la declinatoria previa, al final llegamos a la conclusión de que ese de-


mandado "se ha sometido a la jurisdicción del Estado" porque lo que ha
hecho es sólo discutir la competencia de un órgano frente a otros, mante-
niéndose dentro de la jurisdicción estatal. Entonces, ¿para qué se aconseja
la declinatoria?
La conclusión final es la destrucción de los efectos del pacto arbitral
que la LA quiso salvaguardar. Por eso es necesario llegara conclusiones dis-
tintas, que me parecen caben dentro de los preceptos procesales actualmen-
te vigentes, siempre que no nos aferremos a una interpretación sólo literal
o literalista que puede llevarnos a conclusiones absurdas (el buen método
hermenéutico es el de absurda sunt vitanda). Hay que pasar de la corteza de
los preceptos jurídicos a su médula, de la letra a su espíritu.

IX. SOLUCIÓN QUE SE DEFIENDE PARA LA EFICACIA DEL PACTO ARBITRAL


a) Hemos de comenzar reconociendo que nos encontramos ante una
imprevisión del legislador que, con la experiencia de los años de vigencia
de la LA 1953, ha debido ser más cauto y más previsor si quiso ser conse-
cuente con la filosofía que inspira la nueva ley y que se avanza en su expo-
sición de motivos.
b) Como vamos a ver, hemos de reconocer también que en este punto
nos encontramos con un difícil e irresoluble problema, que tantas veces
se nos presenta y que recuerda la imagen de hallar la cuadratura del círculo.
Todos los autores de hoy, críticos en este punto con la ley, están de acuer-
do en que debió establecerse un mecanismo procesal ad hoc a base de una
tramitación previa, a semejanza de la declinatoria, para resolver sobre la
existencia y validez del pacto de arbitraje. Pero con esto volvemos a resuci-
tar las viejas excepciones dilatorias contra las cuales se ha levantado la doc-
trina unánime en esta segunda mitad del siglo, pidiendo a gritos su sustitu-
ción por un trámite concentrado, mucho más favorable para la economía de
los juicios. Mediante las excepciones dilatorias, orientadas todas a la finali-
dad de litis ingressum inipedientes o al litis cursunt impediens los tratadistas de
los pasados siglos creyeron colaborar eficazmente a la simplificación de los
procedimientos descubriendo nuevos casos susceptibles de ser tratados a li-
mine. Pero como después de la resolución vienen los recursos (de apelación,
antiguamente también de casación) se puso de relieve que este método ve-
nía a resultar ruinoso para la simplificación y aceleración procesal que se
buscaba. Hasta que se solicitó unánimemente prescindir de él. Sólo quedan
en nuestro juicio de mayor cuantía que hoy ha dejado de ser el juicio tipo
para convertirse en una pieza casi de arqueología procesal. Se salva la decli-
natoria de competencia territorial, que ya no tiene el trámite de excepción
dilatoria, y podría salvarse la excepción de pacto arbitral, con todos los in-
274 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

convenientes que tiene esa tramitación y decisión en vía previa y no en vía


principal.

X. CONCLUSIONES
Con estas limitaciones, las conclusiones que me parecen defendibles de
lege lata son las siguientes:
la. En el juicio de mayor cuantía la excepción de arbitraje debe alegar-
se en el plazo de las declinatorias, después de personado el demandado, en
los seis primeros días del plazo para contestar.
Y debe alegarse en cabeza, para que quede claro que es lo primero que
se opone a la demanda. Es más, hasta puede resultar conveniente, para no
dejar resquicio a interpretaciones formalistas, alegarla incluso en el escrito
de personación, como "Otrosí", sin perjuicio de volver a reproducirla en el
trámite posterior.
Si transcurre el plazo para las declinatorias sin aducir la excepción,
puede alegarse, siempre en cabeza, al contestar a la demanda, con carácter
preferente a las demás defensas y excepciones procesales y materiales. Es
muy aconsejable dejar bien establecido que todo cuanto además pueda ale-
garse se dice ad cautelam y en aplicación del principio de eventualidad o re-
gla de la eventualidad procesal que evite las consecuencias de la preclusión.
Haciéndolo así, no puede readgüirse que el demandado se somete al
juzgado o que tácitamente renuncia al arbitraje porque lo que hace es ale-
gar el pacto arbitral ante todo. Y no puede oponérsele que la cuestión de la
validez de ese pacto tenga que ser resuelta por el juez y por el tribunal,
cuyo juicio pudiera ser contrario al del demandado que, por ese riesgo, se
ve obligado a defenderse del resto de la demanda para prevenir una inde-
fensión no querida.
La interpretación que en este sentido se hace por la doctrina antes refe-
rida considero que es incluso inconstitucional. Porque no se puede colocar a
un justiciable en una situación de indefensión no querida ni provocada. No
se le puede decir a un demandado, como viene a decir esa doctrina: si vie-
ne con la declinatoria, queda sometido, y si viene con el pacto de arbitraje,
además de que también se sometió, entendemos que tácitamente ha renun-
ciado al arbitraje. A semejantes contradicciones no se puede llegar. Y como
estariamos en definitiva impidiendo la defensa plena, que incluye hacer va-
ler la preferencia del pacto arbitral, cabe sostener que incluso puede resul-
tar aquél planteamiento con r^lieve inconstitucional.
2a. En los juicios de menor cuantía, al no estar separados los trámites
para comparecer y para contestar, la excepción tendrá que oponerse en la
contestación, donde dispone el artículo 687 que el demandado propondrá
todas las excepciones, así dilatorias como perentorias. Y debe mantenerse
explícitamente y enfáticamente en el trámite de la comparecencia (al am-
ARBITRAJE Y PROCESO JUDICIAL 275

paro de la regla 3a. y especialmente de la regla 4a. del artículo 693) ale-
gando que al ser un defecto de jurisdicción insubsanable se solicita dicte el
juez auto de sobreseimiento del proceso, ordenando el archivo del mismo.
Esta es la solución que parece mucho más correcta que la de la declinatoria,
de remitir el proceso al órgano tenido por competente, cuando no es la
competencia territorial lo que está en discusión ante una excepción de pac-
to arbitral.
3". En los juicios de cognición (pequeña cuantía) y en el juicio verbal ci-
vil (mínima cuantía) debe aprovecharse también el trámite de la compare-
cencia.
En el juicio de cognición la comparecencia preliminar del artículo 51
del documento del 21 de noviembre de 1952, y en el juicio verbal civil la
primera sesión del juicio. Alegándola siempre ante todo (en cabeza) para
evitar las interpretaciones de renuncia tácita al arbitraje.
4". En los juicios ejecutivos la excepción se alega en el trámite de la
oposición al despacho de la ejecución, y aunque esta excepción ocupa el
número 10 del artículo 1464, está mal situada. Es otro defecto de la LA.
Debió colocarse ante todo, seguida de la incompetencia de jurisdicción, que
ocupa el número 11. Porque los problemas de la exclusión de la jurisdic-
ción del Estado para concer de la demanda son previos a los de falsedad
del título o a los de su amortización por pago, prescripción, quita o espera,
etcétera.
5`. Otro defecto de la LA ha sido no incluir esta excepción en el llama-
do procedimiento de apremio en negocios de comercio, cuyo artículo 1551
recoge como excepción la transacción o compromiso, que ya formalmente
no existe a partir de la LA vigente. Es uno de esos frecuentes lapsus y pér-
didas de memoria histórica que tiene nuestro legislador. Aquí cabe defen-
der una interpretación por analogía y poner "pacto arbitral" donde dice
compromiso.
Por lo demás, el temor (en que se apoya la interpretación combatida) a
la sumisión tácita y a la rigurosa jurisprudencia que interpreta y aplica el
artículo 58 LEC es también excesivo: la expresión realizar, después de per-
sonado, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinato-
ria, no puede entenderse ni se entendió (ya antes de la LA) con esa literali-
dad, que podría llevar al fetichismo literal de que ir al juzgado a informarse
de la demanda o el otorgamiento de un poder para comparecer o el pedir
prórroga de plazo para contestar ya fuese interpretado en esos términos de
sumisión tácita. Ya declaró la jurisprudencia que no se somete quien, des-
pués de personado, solicita verbi gratia el beneficio de justicia gratuita o
quien acude solicitando que le designen un abogado y procurador en turno
de oficio, etcétera.
En cambio, no me parece posible salvar el claro inconveniente de que
después de oponer la excepción para hacer valer el pacto arbitral, sea pre-
276 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO

ciso contestar a la demanda. En los juicios en los que no quepa la tramita-


ción previa de la excepción me parece que ello es inevitable, si no se quiere
caer en el riesgo de que el juzgado o el tribunal consideren inexistente,
nulo o caducado el pacto de arbitraje y entren a juzgar sobre el fondo de la
demanda ante la indefensión en que se habría situado el demandado, que
habrá tenido acaso que defenderse inútilmente frente a toda la demanda si
después el pacto se declara válido...
Pero esta es una de las frecuentes limitaciones e incluso de las contra-
dicciones ante las que los delicados mecanismos procesales pueden colocarnos.
¡Ojalá que si nuestros hermanos y amigos mexicanos se deciden por
una mayor implantación social del arbitraje sepan orillar las dificultosas re-
laciones entre el procedimiento de los árbitros y el ejercicio de la jurisdic-
ción que se han manifestado en la realidad procesal española tanto con la
Ley de 1953 como según la Ley de Arbitraje vigente. Ese podía ser un buen
cometido de este Congreso unido al recuerdo de esta linda ciudad!
SENTIDO DE MEDIACIÓN*

Adolfo GELSI BIDART


SUMARIO: I. Sentido. II. Irrupción en el diálogo. III. El prius de la mediación:
diálogo no concluido positivamente. IV. Educación para la relación interper-
sonal. V. Ideal realizable y mediación. VI. Diálogo en el proceso contencioso
oral. VII. El diálogo como: método educativo; prevención; medio de solución del
conflicto. VIII. Mediación en el diálogo del conflicto. IX. Diálogo y mediación.

I. SENTIDO

Hablar del sentido de un instituto o de una actividad, impone ir más allá


de su apariencia o superficie. No de la etimología que suele revelar, a me-
nudo, su prístino y profundo alcance, a través de la primera (?) palabra que
trata de resumir su naturaleza o consistencia.

II. IRRUPCIÓN EN EL DIALOGO


En el presente caso el sentido aparece en el origen mismo de la institu-
ción, que responde a un instituto fundamental en la comunicación en soli-
daridad activa de los seres humanos, especialmente encaminado al desarro-
llo tanto del pensamiento como de los sentimientos, y prolongándose hacia
la real comunión de las personas; también a la acción en general, para lo-
grar una finalidad común, vale decir, en el diálogo.
La mediación es la irrupción de un tercero en el diálogo personal, para
insertarse en él, no para introducir un nuevo contenido, sino para posibili-
tar el desarrollo de su planteamiento explícito o implícito, ya en él.

III. EL PRIUS DE LA MEDIACIÓN: DIALOGO NO CONCLUIDO


POSITIVAMENTE
En rigor, la mediación —como el proceso— implica un prius necesario:
algo que surgió entre otras personas (al menos dos) que se pusieron o in-
tentaron ponerse en comunicación, que fracasaron total o parcialmente en

Comunicación.

277
278 ADOLFO GELSI BIDART

el intento y que no pueden, por sí solos, reanudarlo, mejorarlo, apresurar-


lo, lograr el resultado que cada uno (eventualmente ambos interlocutores),
proyectaron o, tal vez, avizoraron.
Casi siempre se habla de esa tentativa —fracasada—, como de una nego-
ciación que respondería a procedimientos para "tratar problemas públicos o pri-
vados, para procurar su mejor logro" (Diccionario de Ia Real Academia - ac.4).
La práctica suele considerarlo con referencia a gestiones —en vía diplo-
mática entre naciones— o entre comerciantes —o en materia gremial— en
definitiva, relativa a problemas evaluables económicamente, siguiendo la no-
ción corriente de "negocio".
También habitualmente hay una referencia a conflictos, por oposición
de intereses entre los interlocutores, y que los mismos procuran superar
mediante su tratamiento directo.

IV. EDUCACIÓN PARA LA RELACIÓN INTERPERSONAL


Tales procedimientos pueden darse también en forma preventiva o, en
plano positivo, para mejorar las relaciones y facilitar la comunicación —sin
que aun se avizore un conflicto—, como un modo efectivo de educación, en
convivencia mutua (familia) o de vecindad (rural o urbana) o de amistad,
para enseñar y facilitar la imprescindible relación interpersonal, y superar
el silencio (incomunicación voluntaria, cualquiera que sea su causa), es decir
la falta de comunicación oportuna o adecuada.

V. EL IDEAL REALIZABLE Y LA MEDIACIÓN


En rigor, el 'ideal realizable' y a veces realizado, es el diálogo.
a) Positivamente, desde el punto de vista de las relaciones interpersona-
les, por tratarse dei modo natural y espontáneo de verificar dicha relación
con —por así decirlo— participación de la persona íntegra, y no sólo por
una expresión racional de la misma.
b) En el mismo sentido, porque los interlocutores son los que mejor co-
nocen los hechos en que se basan.
c) La finalidad que persiguen y, en caso de coincidencia fundamental,
los que mejor pueden discernir los pasos a dar para lograrlo (salvo si se tra-
ta de medios técnicos que no están a su alcance) y en ese aspecto la coinci-
dencia en el interés, facilita el diálogo, por no tener contraposiciones que lo
impidan.

VI. DIÁLOGO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ORAL


El diálogo es también el ideal del proceso judicial, que puede alcanzar-
se en el sistema de la oralidad dado que impone la copresencia de los inte-
SENTIDO DE MEDIACIÓN 279

resados ante el juez, con la participación de los tres sujetos principales y


siempre que se ajusten, más que a monólogos contrapuestos, a los aportes
de cada parte en cuanto a los hechos y al derecho aplicable. Todo con la
dirección del juez, que mediante sus preguntas, puede favorecerlo e incluso
llegar a un acuerdo, vale decir, a realizar una conciliación entre las partes,
para así resolver el problema.

VII. EL DIÁI.DGO COMO: MÉTODO EDUCATIVO; PREVENCIÓN; MEDIO


DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO

De acuerdo con las razones antes indicadas (n. V), si ambas partes se
plantean la posibilidad de efectuar con buena voluntad —recíproca—, el
diálogo, en continuidad con las mismas, es uno de los medios más eficaces
para llegar a una justicia real (que abarque los aspectos que `corresponden'
a cada una) y eficaz que, además, suele ser menos lenta, menos costosa y,
desde el punto de vista psicológico, da una mayor satisfacción personal a
cada una, por haber logrado, cara a cara —sin requerir de terceros— la so-
lución perseguida.
En el plano de los valores, se consagra plenamente el valor solidaridad-
activa (o actuada), por su propia significación y que —al ser actuado— pue-
de servir de valor "de acceso" al valor justicia.
En otros términos: una solución de justicia casi siempre —si hay igual-
dad entre las partes— con alcance más amplio del que se obtiene en el ám-
bito judicial (pues en éste, en general, se opta, de hecho, por uno solo de
los platillos de la balanza).
Una armonización de valores, que incluye igualmente el de la paz inter-
personal y aun social, no exclusivamente para ese conflicto, incluso con fre-
cuencia `interpartes' en el presente y para el futuro, lo cual es particular-
mente significativo en problemas de familia, de amistad y de vecindad.

VIII. MEDIACIÓN EN EL DIÁLOGO DEL CONFLICTO


Como ya se dijo (n. II) la mediación supone la "irrupción": a) de un ter-
cero imparcial en el diálogo, b) para que se reanude; se flexibilice; se elimi-
nen obstáculos; se `traduzcan' los puntos de vista no tan opuestos; c) se esta-
blezca cuál es el verdadero problema que subyace en el enfrentamiento y se
determinen los límites del mismo; d) se indiquen las ventajas e inconvenien-
tes de las soluciones propuestas; e) se concentren o unifiquen los temas (y
soluciones) comunes.
— A veces el mediador es en realidad un muntius, incluso itinerante (de
una parte a otra) que trasmite sin ríspidas modalidades, el punto de vista
de cada una, hasta que se llegue a cierto acuerdo que sólo resta, después,
redactar.
280 ADOLFO GELSI BIDART

— Otras veces, el mediador va más allá y, llegada la etapa oportuna,


formado el clima y verificado el acercamiento, hace salir del estancamiento,
procurando expresar —siempre sobre la base del diálogo efectuado— una
solución que, en lo fundamental conforme los dos puntos de vista: ya es un
conciliador.
Como se ve, el mediador está en el diálogo, no para imponer una solu-
ción autoritaria, sino para servir a ambas partes, manteniendo una impar-
cialidad aun más difícil que la del juez que resuelve, por cuanto ha de
preocuparse por ambas, y tratar de que ellas mismas resuelvan el conflicto
de manera justa para cada una.
Esto requiere una larga paciencia, una actividad incansable, un manejo
prudente del tiempo (de la oportunidad en especial); un mostrar efectivo
de estar fuera del conflicto, pero en el mismo plano de los involucrados en
él, para lograr la solución de aquél de modo que sirva a las dos partes inte-
resadas.
Se trata no de un nuevo interlocutor, sino de un auxiliar, de un traduc-
tor de ambas, de un sujeto que ayuda a oírse, a trasmitir y a conformar un
pensamiento práctico en común.

IX. DIÁLOGO Y MEDIACIÓN


El mediador se coloca en el plano del diálogo inicial que lo precede,
surge de él mismo como necesidad de un tercero coadyuvante de ambos in-
terlocutores, para colaborar en que efectivamente se dé, desde el diálogo, la
solución solidaria-activa para Ia justicia, que consagre el dar a cada uno lo
que efectivamente le corresponde.
EL JUEZ CONCILIADOR*

Hugo PEREIRA ANABALÓN


SUMARIO: I. Resurgimiento de la conciliación en Chile. II. El derecho comparado.
III. La doctrina procesal. IV. Reflexiones y estimaciones.

I. RESURGIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EN CHILE

La consistente exposición histórica del catedrático Antonio Dougnac indica


que un extenso lapso de silenciamiento se produjo en nuestra legislación
para la antigua institución de la conciliación como método para componer
o arreglar los conflictos jurídicos entre partes.
En efecto, ella se ausenta de nuestro ordenamiento legal al abolirse en
materia comercial por la ley de 29 de septiembre de 1855 (artículo 12) y
reaparece en el presente siglo con el Código del Trabajo que aprobó el de-
creto con fuerza de ley número 178, de 28 de mayo de 1931.
Regula este código un proceso laboral de conocimiento que se desarro-
lla ante una judicatura especializada estructurado sobre la base de los prin-
cipios que informan la oralidad, es decir, que junto con la comunicación
entre los sujetos del proceso mediante la palabra hablada, regían los de pu-
blicidad, concentración, inmediación, prueba racional, simplificación del
rito, economía, restricciones a la promoción de incidencias, reducción de
los recursos procesales —aunque fortaleciendo la apelación— y acentuación
de los poderes del juez en la dirección del proceso. En suma, un proceso
limpio y transparente que traza las directivas del futuro proceso civil en
nuestra patria.
Recogía este diseño la institución de la conciliación con la denomina-
ción de "avenimiento", a la cual se llamaba en la audiencia que concentraba
el debate, en forma necesaria, luego de la contestación verbal de la deman-
da, mero llamamiento, pues el juez carecía de intervención en su desarro-
llo. Producido el avenimiento total o parcial, se levantaba un acta firmada
por el juez y las partes a la cual la ley atribuía autoridad de cosa juzgada. Si
era total, ponía término a la causa, si parcial, continuaba el juicio en la par-
te no conciliada (artículos 444 y 447).

Comunicación.

?81
282 HUGO PEREIRA ANABALÓN

Este llamamiento intraprocesal al avenimiento podía ser precedido por


otro, extraprocesal, de carácter administrativo, a cargo a ciertos funciona-
rios y otras entidades dependientes de la Dirección General del Trabajo, fa-
cultadas para citar a empleados y trabajadores con objeto de procurar un
avenimiento respecto de cuestiones surgidas entre ellos, derivadas de con-
tratos o de disposiciones legales o reglamentarias. Todo ello, acorde con el
artículo 37 del decreto con fuerza de ley número 308, de 1o. de abril de
1960.
Con todo, el acta extendida conforme a este texto, aún representativa
de avenimiento, sólo tenía valor probatorio relativamente a las declaracio-
nes de voluntad allí consignadas y carecía de autoridad de cosa juzgada o
de mérito ejecutivo.
El sistema procesal civil nacional no manifestó otra inquietud por el
restablecimiento de la conciliación sino hasta la dictación de la Ley número
7.760, del 5 de febrero de 1944, que introdujo en el libro II del Código de
Procedimiento Civil el título II, que lleva por epígrafe "De la conciliación"
(artículos 262 y ss.).
Acorde con estas disposiciones, en todo juicio civil —exceptuados algu-
nos especiales— el juez podía llamar a las partes a conciliación en cualquier
estado de la causa y proponerles bases de arreglo. Obraba como amigable
componedor y se le asignaba una función activa para tratar de obtener un
avenimiento total o parcial del litigio, sin producirle inhabilidad para seguir
conociendo del pleito las opiniones que emitiera.
Esta actividad conciliadora se realizaba en una o más audiencias orales,
de las que se levantaba acta que solamente contenía las especificaciones del
arreglo, si éste se producía total o parcialmente. Dicha acta suscrita por el
juez y las partes que lo desearan y el actuario, se estimaba como sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales. Rechazada la conciliación o no
verificadas las audiencias, la causa seguía su curso legal.
La Ley número 7.760 previno, además, que en los juicios de mínima
cuantía, con estructura oral, se llamara por el juez a avenimiento a las par-
tes después de oír al demandado. Si se producía el avenimiento, se levanta-
ba acta con autoridad de cosa juzgada; caso contrario, el tribunal se limi-
taba a dejar constancia de este hecho. Este avenimiento no era voluntario
sino necesario (artículo 711 del citado código).
La finalidad pacificadora que informó esta iniciativa legislativa no se ob-
tuvo en forma alguna, lo que originó su reforma por la Ley número 19.334,
del 7 de octubre de 1994, texto que modificó las normas sobre conciliación
contenidas en los artículos 262 y ss. del Código de Procedimiento Civil, en
la forma siguiente: a) Hizo procedente la conciliación en todo juicio civil en que
sea admisible el contrato de transacción, salvo casos especiales; b) El llama-
miento facultativo de la Ley 7.760 pasó a ser imperativo, luego de concluido el
periodo de debate sobre el fondo; c) Dicho llamamiento fue constituido en
EL JUEZ CONCILIADOR 283

trámite esencial para los efectos de la interposición del recurso de casación


en la forma contra sentencias de única o de primera instancia pronunciadas en
los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales. Sin per-
juicio de estas modificaciones, introdujo esta ley otros cambios en los artícu-
los 698 y 789 del código, armónicos con su objetivo básico de vigorizar la
institución.
El rol activo del juez previsto en la Ley número 7.760 se mantiene:
puede, por tanto, obrar como amigable componedor y proponer bases de
arreglo.
Durante la vigencia de la ley referida y hasta antes de la dictación de la
Ley número 19.334, hubo en nuestro país otras iniciativas legales que incor-
poran la conciliación en ciertos procesos especiales.
En efecto, la Ley núm. 18.101, del 29 de enero de 1982, fijó normas
sobre arrendamiento de predios urbanos y sobre juicios especiales de ese
contrato, fijando para su ritualidad la propia del procedimiento sumario (tí-
tulo XI del libro III) con algunas modificaciones, entre ellas el necesario
llamamiento a conciliación, y la Ley número 18.287, del 7 de febrero de
1984, al establecer el procedimiento ante los jueces de policía local, previno
en el proceso ordinario, de carácter oral, una audiencia o comparendo en
el cual luego de oír a las partes, el tribunal llama necesariamente a concilia-
ción en lo tocante a las acciones civiles deducidas.
Es importante, además, recordar que en ese periodo entra a regir el
nuevo Código del Trabajo, aprobado por el decreto con fuerza de ley nú-
mero 1, del 24 de enero de 1994. Este texto regula en su libro V la juris-
dicción laboral y en el capítulo II el procedimiento, cuyo párrafo 2o. se re-
fiere al rito de aplicación general que contempla una audiencia de
contestación de la demanda y de conciliación necesaria con participación
activa del juez que propone bases de arreglo. Si hay avenimiento se levanta-
rá la correspondiente acta con eficacia de sentencia ejecutoriada para todos
los efectos legales. Ello, en virtud de la remisión al artículo 267 del Código
de Procedimiento Civil (artículos 442 y 444 del Código del Trabajo).

II. EL DERECHO COMPARADO


Es conveniente examinar el derecho comparado —en el lapso que antes
indicamos— en tema de conciliación.
El Código Procesal Civil de Alemania de 1877, en su texto vigente des-
de el 1o. de enero de 1934, al regular el procedimiento en los juzgados de
primera instancia, establece que antes de presentarse la demanda deberá
intentarse la conciliación —salvo excepciones—, de lo cual se desprende
que el procedimiento conciliatorio no integra el procedimiento del pleito;
es preprocesal, ante el juez, e independiente.
284 HUGO PEREIRA ANABALÓN

Su finalidad es, obviamente, obtener un avenimiento o arreglo, para lo


cual el tribunal examinará el asunto conjuntamente con las partes, apre-
ciando libremente todas las circunstancias del mismo. Puede tratar de escla-
recer los hechos decretando pruebas, como inspección personal, peritaje y
testimonios. Si las partes no llegan a un acuerdo, a petición de cualquiera
de ellas se pasará inmediatamente a discutir el negocio en el procedimiento
contencioso; si esto no fuera posible, se señalará seguidamente un nuevo
término para el mismo. En la fase contenciosa valdrá como demanda la so-
licitud de conciliación; pero las variaciones y adiciones que el peticionario
haya hecho en los debates de la conciliación se tendrán en cuenta en el
nuevo procedimiento.
El diseño descrito fue modificado por Ley de 12 de septiembre de 1950
al suprimirse la conciliación previa.
Con todo, el tribunal puede- intentar en cualquier momento posterior el
arreglo de la litis o puntos concretos de la misma, e igualmente encomen-
dar a un magistrado delegado suyo o requerir por exhorto a un juez para
que actúe con las partes a fin de obtener una amigable composición, pu-
diendo disponer para este efecto su comparecencia personal (artículo 296).
El Código de Procedimiento Civil de Italia de 1940 previene en la re-
gulación del proceso de conocimiento (libro II) que

si la naturaleza de la causa lo consiente, el juez instructor, en la primera au-


diencia, debe tratar de conciliar a las partes, disponiendo si es necesario su
comparecencia personal. El intento de conciliación puede ser renovado en cual-
quier momento de la instrucción.

Es claro que la frase inicial del precepto alude a procesos en que las
partes debaten sobre derechos disponibles.
Añade el precepto que "cuando las partes logran conciliarse, se extien-
de acta de la convención concluida. Dicha acta constituye título ejecutivo".
Un código de limitada aplicación, aunque de gran prestigio por su aca-
bado tecnicismo, el Código del Estado de la Ciudad del Vaticano, de 1946,
contempla una tentativa voluntaria de conciliación para componer contro-
versias no sometidas a juicio pendiente que se inicia por requerimiento es-
crito de alguno de los interesados dirigidos al juez. La conciliación puede
tener lugar sólo cuando las partes tengan capacidad de disposición de los
bienes sobre que recae la controversia y no se trate de materias en que esté
prohibida la transacción. Si se logra avenimiento, se levanta acta que firma-
da por los intervinientes tiene valor de transacción y fuerza ejecutiva.
En la República Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación de 1967, no reguló un procedimiento conciliatorio, sino que dispu-
so simplemente que "los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes
ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada. Se
EL JUEZ CONCILIADOR 285

procederá a su cumplimiento en la forma establecida para él trámite de eje-


cución de sentencia" (artículo 309) y el Código de Procedimiento Civil de
Colombia de 1970 previene para el proceso verbal la exhortación del juez a
las partes para que procuren un arreglo pacífico de sus diferencias y podrá
proponer las fórmulas de avenimiento que estime equitativas. Si las partes
llegan a un acuerdo se levantará el acta respectiva con autoridad de cosa juz-
gada. Dichas exhortación y proposición se verifican en la audiencia que fija
el juez luego de vencido el traslado que recae en la demanda, la que tiene
por objeto, además, si fracasa la conciliación, oír la defensa del demandado,
agregar los documentos que acompañen las partes y cumplir otros fines de
instrucción que no es del caso detallar (artículo 445).
A su turno, el Código de Proceso Civil del Brasil, de 1973, contempla la
institución para la composición de litigios que versen sobre derechos patri-
moniales de derecho privado, caso en que el juez, de oficio, ordenará la
comparecencia de las partes al comienzo de la audiencia de instrucción y
juzgamiento. En las causas relativas a la familia hay lugar también a la con-
ciliación en los casos y para los fines en que la ley admita la transacción.
Sin perjuicio de lo expuesto y antes de iniciar la instrucción, el juez in-
tentará conciliar a las partes.
Como en los ordenamientos anteriormente descritos, el acta respectiva
debidamente firmada por los otorgantes será homologada por el juez y ten-
drá el valor de sentencia (artículos 447, 448 y 449).
El Código de Procedimiento Civil de Bolivia de 1976 hace procedente
la conciliación en los procesos civiles siempre que no fuere parte el Estado,
las municipalidades, los establecimientos de beneficencia, las entidades de
orden público ni los incapaces de contratar, pudiendo realizarse como dili-
gencia previa o durante el proceso, a instancias del juez.
Si como diligencia previa antes de la interposición de la demanda, la
parte interesada acudirá al juez competente: a) Expresando sus razones o
pretensiones y pidiendo la citación del demandado para conciliar diferen-
cias; b) El juez ordenará la comparecencia del demandado fijando día y
hora para la audiencia; c) El juez exhortará a las partes tratando de obtener
conciliación total o parcial de sus diferencias; d) Si las partes llegaran a un
acuerdo total, suscribirán conjuntamente con el juez el acta de conciliación,
la cual tendrá el valor de cosa juzgada. Su cumplimiento podrá exigirse en
proceso de ejecución.
Si como actuación durante el proceso, el juez podrá llamar a las partes
a conciliación hasta antes de la sentencia, cumpliendo al efecto con los trá-
mites determinados precedentemente (artículos 180, 181 y 182).
Contempla también este código la transacción extrajudicial como medio
de terminar todo litigio, con remisión a las disposiciones del Código Civil;
pero admite además una transacción judicial que homologará el juez si se
cumplen las exigencias legales para su validez (artículos 314 y 315).
286 HUGO PEREIRA ANABALÓN

Por fin, el Código de Procedimiento Civil de Perú de 1993 contempla


en su título XI (artículos 323 al 329), a la conciliación como forma especial
de conclusión del proceso, en cualquier estado de éste, siempre que no se
haya dictado sentencia de segunda instancia. La conciliación puede ocurrir
ante el juez en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio
o a solicitud de parte, sin que sea recusable por las opiniones ("manifesta-
ciones") que pudiera formular en ella.
La conciliación surte del mismo efecto que la sentencia con autoridad
de cosa juzgada. Copia del acta respectiva inserta en el Libro de Concilia-
ciones, certificada por el juez y expedida por las partes interesadas es "ins-
trumento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como
para su inscripción en el registro que corresponda".
No nos referiremos, por ahora, al Código de Procedimiento Civil de la
República Oriental del Uruguay de 1989 en la formulación que desarrolla
en el tema que nos preocupa, porque nos parece oportuno hacerlo luego
de exponer los planteamientos de la doctrina procesal.
Es necesario hacer algunas precisiones en relación con la regulación po-
sitiva en Chile y en el derecho comparado de la institución en el lapso
1931-1994.
lo. La Conciliación se presenta como una secuencia de actos de las par-
tes y del juez, que tienen por finalidad obtener un acuerdo de aquellas que
pongan término total o parcialmente a diferencias o conflictos jurídicos sur-
gidos entre ellas: es, por tanto, un procedimiento judicial. Este procedi-
miento puede insertarse dentro de un proceso jurisdiccional ("intraproce-
sal") o antes de constituirse el proceso ("preprocesal" o "extraprocesal") y
en uno y otro caso ante el juez con caracteres propios y autonomía. Excep-
cionalmente, la conciliación extraprocesal puede estar a cargo de un funcio-
nario administrativo;
2o. El acuerdo total o parcial que se produzca producto de la voluntad
de las partes es el "avenimiento";
3o. El juez tiene una función activa para exhortar a las partes a obtener
el acuerdo, persuadirlas de su conveniencia y aun proponerle bases para lo-
grar el avenimiento;
4o. Las proposiciones del juez y las opiniones que emita no lo inhabili-
tan para sustanciar y sentenciar el proceso en que se inserta la conciliación;
5o. El llamamiento del juez a las partes para concurrir a la conciliación
puede ser necesario o facultativo. Si es necesario, se puede efectuar en de-
terminado momento del desenvolvimiento del proceso, antes del debate o
luego de concluido el periodo de discusión; si es facultativo, en cualquier
momento de su desarrollo;
6o. El avenimiento sólo puede tener por objeto derechos que sean dis-
ponibles por las partes;
EL JUEZ CONCILIADOR 287

7o. El acta representativa del avenimiento de las partes firmada por és-
tas, por el juez y por el secretario del tribunal tiene autoridad de cosa juz-
gada, si bien algunos ordenamientos sólo le atribuyen valor de sentencia,
sin más, o simplemente mérito ejecutivo.
Es curioso, pero en la normativa chilena no está prevista como exigen-
cia necesaria la firma de las partes, no obstante que la voluntad de éstas es,
básicamente, la generadora del avenimiento, y
80. Ninguno de los ordenamientos jurídicos examinados previene me-
dios de impugnación del acta o la preclusion de ellos.

III. LA DOCTRINA PROCESAL


En sus Instituciones 1 Chiovenda toma partido en forma definida en or-
den a que la llamada "jurisdicción voluntaria" no es actividad jurisdiccional
en absoluto:

se llamó con este nombre en la doctrina y en la práctica del proceso italiano de


la Edad Media a aquel complejo de actos que los órganos de la jurisdicción reali-
zan frente a un solo interesado o en virtud del acuerdo de varios, in volentes resul-
tando su nombre de la función habitual del órgano jurisdiccional, lo que no
quita que tales actos sean de simple administración, pero que se diferencian de la
generalidad de los actos administrativos por ciertas características particulares.

Apunta seguidamente el maestro italiano —siguiendo en el tema al ju-


rista alemán Adolf Wach— que le parece exacto que el carácter diferencial
de la jurisdicción voluntaria es su fin constitutivo porque tiende siempre a la
constitución de estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento
de relaciones existentes. No hay en la jurisdicción voluntaria dos partes, ni
un bien garantizado contra otro, sino "un estado jurídico que sin la inter-
vención del Estado no podrá nacer o desarrollarse, o se desarrollaría imper-
fectamente".
Una de las categorías que ese jurista comprende en la jurisdicción vo-
luntaria —que Chiovenda comparte— es la conciliación, actividad que el Es-
tado ejercita para prevenir los litigios y que se ha reservado para sí atendi-
da su importancia "porque tanto mayor será la probabilidad de que la
conciliación se logre cuanto mayor sea la autoridad de la persona que la in-
tenta".
El pensamiento de Carnelutti en este tema es más difundido. Distingue
entre la composición del litigio que efectúan las partes, o autocomposición, de
la que lleva a cabo el juez, o heterocomposición.2 En la autocomposición com-

1 "La llamada jurisdicción voluntaria. La conciliación", Instituciones de derecho procesal ci-


vil, Madrid, 1954, vol. II, pp. 17 y ss., en especial pp. 27 y 28.
2 Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I, pp. 202 y ss.
288 HUGO PEREIRA ANABALÓN

prende la renuncia y el reconocimiento que tienen naturaleza unilateral, la


transacción que es un contrato de carácter bilateral y la conciliación. Para
explicar la existencia de ésta apunta que ni en el campo sociológico ni en el
jurídico hay igualdad, sino sólo equivalencia, entre la solución contractual y
la judicial del litigio, siendo ésta bastante más cara que aquélla en el senti-
do no solamente del costo sino de las energías necesarias para su desenvol-
vimiento. De ahí la conveniencia de promover una composición contractual
justa, con la cual se obtiene, a la vez, el menor costo de la solución contrac-
tual y el mayor rendimiento de la composición justa.
La conciliación se traduce en la intervención de un tercero entre los
portadores de dos intereses en conflicto con objeto de inducirles a la com-
posición contractual, con lo cual tiene la estructura de la mediación sin con-
fundirse con aquélla desde que ésta persigue una composición contractual
cualquiera sin preocuparse de su justicia, en tanto que la conciliación —como
se dijo— aspira a la composición justa.
La conciliación está encargada a un órgano del Estado que, como se ha
comprobado, generalmente es el juez, hecho que confirma que la composi-
ción con ella obtenida tiene el rasgo peculiar de la justicia, lo cual la separa
de la simple composición contractual y la aproxima a la judicial.
De otra parte, si mediante la conciliación se obtiene el mismo resultado
compositivo que se logra con la sentencia judicial, es un equivalente jurisdic-
cional, vocablos que por sí solos indican que con ella no se pone en ejercicio
la jurisdicción, pero se obtiene la misma finalidad que ésta.
Niceto Alcalá-Zamora,3 en cambio, luego de reconocer la paternidad de
Carnelutti en la elaboración de los conceptos de "autocomposición" y "equi-
valentes jurisdiccionales", admite que en el primero sólo se comprenden el
desistimiento, el allanamiento y la transacción y, como asimismo que aque-
lla "más debe contemplarse como excluyente que no como equivalente del
proceso jurisdiccional, aunque sirva para conseguir su misma finalidad, que
también puede ser alcanzada en ocasiones mediante la autodefensa". Y con
relación a la conciliación, expresa que o desemboca en fracaso sin poder re-
putarse "equivalente jurisdiccional" o conduce a un avenimiento y entonces se
reducirá a cualesquiera de las mencionadas formas de autocomposición.
Calamandrei4 considera la conciliación como un caso particularmente
interesante de jurisdicción voluntaria que se encuentra estrechamente coor-
dinado con el ejercicio de la verdadera jurisdicción. Y lo es porque al inter-
ponerse el juez con carácter de pacificador entre las partes y tratar de com-
poner las controversias entre ellas, surgidas o por surgir, no altera la
naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente

3 Proceso, autocomposición y autodefensa, 3a. ed., México, 1991, pp. 71 y ss.


4 Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1962, vol. I, pp. 196 y ss.
EL JUEZ CONCILIADOR 289

concluyen, sino que la facilita y la estimula, produciéndose un caso de ad-


ministración pública del derecho privado ejercida por los jueces.
Conviene, asimismo, en que el favor con que las leyes sobre controver-
sias laborales miran la función conciliadora no debe ser interpretada como
indicio de escasa confianza en la justicia ni como desvalorización de la lu-
cha por el derecho. Por el contrario, en el ordenamiento italiano la conci-
liación pretende servir como un complemento útil de la legalidad porque
aparece aquí

el concepto fundamental del sistema de la legalidad según el cual el Estado


considera como normal y deseable que los mismos ciudadanos sepan entender
por sí solos el derecho que regula sus relaciones; la función conciliadora debe,
pues, ayudar a los particulares, no a prescindir del derecho, sino a encontrar
por sí solos el propio derecho.

El jurista Uruguayo Eduardo Couture en un estudio titulado "Concilia-


ción y transacción"5 estima que "la conciliación es tanto acto procesal que
consiste en intentar ante un juez de paz un acuerdo amigable, como el ave-
nimiento que puede ser el resultado de ese acuerdo", y que la conciliación,
como sinónimo de avenimiento, puede lograrse merced a esas tres formas
de autocomposición que son el desistimiento, la transacción y el allanamiento.
No es dudoso que el eminente catedrático le atribuye gran trascenden-
cia dogmática y práctica a la institución a juzgar por el extenso tratamiento
que le destina en su Proyecto de Código de Procedimiento Civil para el
Uruguay.6 Sin perjuicio de ello, contempla la transacción como modo anor-
mal de conclusión del proceso (artículos 83 al 91 y 598 al 601).
En España, Vicente Herce Quemada7 publicó un artículo sobre "La con-
ciliación como medio de evitar el proceso civil", en el que se adhiere a la
posición de Chiovenda y Calamandrei en orden a que la institución no es
un verdadero proceso, sino un procedimiento judicial, pero con función no
jurisdiccional. En ella faltan los dos actos fundamentales del proceso decla-
rativo: la demanda y la sentencia. El escrito inicial no es una demanda, sino
una solicitud en que no se pide al juez tutela jurídica, sino su intervención
para que intervenga como mediador a fin de llegar a un acuerdo pacífico
con el adversario.
Admite que no se han logrado las expectativas que se habían deposita-
do en la institución, y recuerda al efecto la conocida frase de que "la histo-
ria de la conciliación es la historia de una gran ilusión desvanecida". Con
todo, se inclina por mantener la conciliación preprocesal o intraprocesal so-
bre las bases que indica, y concluye afirmando que "la conciliación no ten-

5 Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, t. I, pp. 225 y ss.
6 Publicado en Buenos Aires en 1945 por Editorial Depalma.
7 Revista de Derecho Procesal, Madrid, primera época, enero-marzo de 1968, pp. 51 y ss.
290 HUGO PEREIRA ANABALÓN

drá éxito, no logrará el loable fin que persigue, mientras no se lleve al con-
vencimiento de los particulares que es preferible la paz pactada, lograda por
medo de la conciliación, que la paz coactiva, impuesta por la vía del proceso".
Por su parte el profesor español Juan Montero Aroca en su artículo
"Las conciliaciones en el proceso laboral",8 incorpora a la conciliación den-
tro de la autocomposición, pero la separa de la mediación no solamente
por la aserción de Carnelutti de que ésta persigue una composición contrac-
tual cualquiera y aquélla una composición justa, sino también, siguiendo a
Werner Goldschmidt, porque el conciliador solamente aproxima a las partes
sin proponer soluciones concretas al conflicto, y el mediador, en cambio,
formula proposiciones de arreglo que las partes pueden o no aceptar.
En orden a su naturaleza jurídica, conviene también que se encuadra en
el campo de la jurisdicción voluntaria y, en cuanto a su eficacia, considera
que ella es consistente como medio de solucionar los conflictos individuales
del trabajo, pues alcanza resultados positivos en más de la tercera parte de
los casos, experiencia que debe ser tenida en cuenta al legislador sobre la
conciliación civil.
Estima que debe prohibirse al magistrado la proposición de soluciones
concretas de los conflictos, es decir, que se convierta en mediador.
El catedrático Enrique Véscovi publicó en la Revista Uruguaya de Derecho
Procesal" un trabajo informativo que redactó luego de su participación en un
Coloquio verificado en Pau, Francia, en julio de 1981, convocado por la
Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas sobre el tema "El arreglo de
los conflictos fuera de los tribunales", que lleva un título significativo: "La
justicia conciliatoria". Y es significativo porque no presenta el tema como
una cuestión de mero procedimiento preprocesal o intraprocesal en los juicios
que se desarrollan ante los jueces ordinarios, sino como una forma de justi-
cia de índole diferente de la ordinaria, con perfiles propios.
Luego de pasar revista al tema en el derecho comparado, exponiendo
sobre los caracteres del sistema de conciliación en África, Asia (Japón y Chi-
na), en el régimen del common law, en el derecho escandinavo, en el dere-
cho francés, en Italia, Alemania, España y algunos países latinoamericanos,
hace un paralelo entre la justicia tradicional y la justicia conciliatoria mani-
festando que no se trata de sustituir una por la otra, sino de dos formas
que coexisten, en la que la justicia jurisdiccional aparece como una ultima
ratio, si fracasa la anterior, para evitar un enfrentamiento ante el juez.
En su capítulo sobre conclusiones, sostiene: a) La justicia conciliatoria es
una nueva forma de justicia alternativa, de gran importancia frente a reali-
dades sociales modernas que parecen exceder a la justicia tradicional; b) Es
uno de los más importantes fenómenos actuales del mundo procesal que

8 Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1973, núms. 2-3, pp. 495 y ss.
9 Montevideo, núm. 2, 1982, pp. 161 y ss.
EL JUEZ CONCILIADOR 291

merece toda nuestra atención; c) Debe impulsarse su realización, también,


dentro del procedimiento jurisdiccional; d) Tiene especial importancia para
la composición de ciertos conflictos en que a menudo aparecen involucra-
dos intereses colectivos (como los relativos a los consumidores o al medio
ambiente) o relaciones comunitarias en las que el conflicto merece trata-
miento especial; e) Aparece como un intento de obtener mejor acceso a la
justicia y una mejor distribución de la justicia en toda la sociedad, concu-
rriendo a brindarla allí donde se necesita, y f) Debe apoyarse la solución
conciliatoria, desarrollarse y regularse, sin abandonar la necesidad de mejo-
rar la justicia tradicional.
Culmina esta trayectoria doctrinal con el Código Procesal Civil para
Iberoamérica que preparó el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
que es precisamente la articulación sistemática de la doctrina procesal de la
extensa región.10
El Código Modelo tiene como antecedentes las "Bases generales comu-
nes para códigos latinoamericanos de Procedimiento Civil", que fueron
aprobadas en las Quintas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal
celebradas en Bogotá y Cartagena de Indias en 1970, cuya base número 14
expresaba literalmente que

es aconsejable consagrar una audiencia preliminar en la cual se intente la conci-


liación de las partes, se precisen los hechos en que haya desacuerdo o thema deci-
dendum, y se depure el proceso de defectos mediante el despacho saneador y
otras medidas procesales similares.

En la exposición de motivos del Código y al precisarse sus principios


rectores, se formula una amplia exposición sobre la audiencia preliminar en
un proceso oral que conlleva el complejo de principios formativos ya cono-
cidos (publicidad, inmediación, concentración, economía, prueba racional
en su acepción de sana crítica, identidad del juzgador), en cuya audiencia
se verifica el procedimiento de conciliación como objetivo principal y previo.
En ese plano se expresa que

el tema de la justicia conciliatoria es uno de los más trascendentes del mundo


moderno, dentro de la problemática más general de la justicia, de las formas
de acceso a la misma y a la búsqueda de fórmulas de alternativa. Lo que no sig-
nifica naturalmente, que esta forma de justicia sea una novedad, sino que, por
el contrario, es muy antigua.

10 Véase el trabajo de Manuel Ortells Ramos, 'Tradición y cambio en el proceso civil ibe-
roamericano (a propósito de un `Código procesal civil modelo')", que constituyó la ponencia
española al primer tema del Congreso Internacional Codice tipo di procedura civile per l'America
Latina, celebrado en Roma, en septiembre de 1988.
Existe una separata de la Revista General de Derecho, núms. 541-542, publicada en Valen-
cia, España, en octubre-noviembre de 1989.
292 HUGO PEREIRA ANABALÓN

En cuanto al planteamiento que se ha hecho por algunos en orden a


que se coloque en el proceso un conciliador en vez del juez o al lado del
juez, el Código Modelo discuerda y estima que el juez de la causa en que se
han planteado Ias pretensiones de las partes es el mejor conciliador, no sola-
mente porque es el mejor conocedor de tales pretensiones, sino porque es
técnico en derecho. Con todo, admite que si el juez desconoce alguna de
las técnicas a que se refiere el proceso, puedan adoptarse medidas para que
recurra a asesores.
Entendemos que tales asesores son los peritos que el juez puede nom-
brar de oficio, porque la pericia cumple a lo menos las funciones de medio
de prueba, de asesoría del juez y de asesoría de las partes litigantes, en
ciertos casos (artículo 571 del Código de Procedimiento Civil chileno).
Con todo, el Código admite la posibilidad de un conciliador no profe-
sional para obrar en la etapa preprocesal, aunque no dentro del proceso
"especialmente si éste, conforme a lo que proponemos, sea realizada ante
un juez activo que, en un acto triangular junto a las partes y sus abogados,
en franca y leal colaboración, procura una solución al conflicto".
La recepción de la institución es, pues, muy amplia, previniéndose con-
ciliación voluntaria por las partes, intraprocesal, en cualquier estado de la
causa, que el tribunal aprobará si versa sobre derechos disponibles; concilia-
ción previa necesaria antes de iniciarse cualquier proceso, salvo los exceptua-
dos expresamente, y conciliación necesaria en la audiencia preliminar. En
todos estos casos, su eficacia es la de una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada. Así se desprende de su cuidadosa regulación (artículos 196 al
198; 263 al 267 y 301, número 3o.)
Este mismo esquema de tratamiento de la institución puede percibirse
en la articulación que formula el Código de Procedimiento Civil para la Re-
pública del Uruguay, que entró a regir en 1989. Ello es muy explicable por-
que los redactores del Código Modelo son los profesores uruguayos Adolfo
Gelsi Bidart y Enrique Véscovi, con la ayuda del profesor y magistrado Luis
Torello, que asimismo son los redactores del proyecto que sirvió de base al
Código de Procedimiento Civil vigente para el Uruguay.

IV. REFLEXIONES Y ESTIMACIONES


Del panorama del derecho comparado y de la doctrina jurídica exami-
nados, se desprende con claridad que la conciliación es un relevante medio
alternativo para la solución de los litigios civiles que se prefiere a la compo-
sición mediante la dictación de sentencia judicial en un proceso jurisdiccional.
Esa preferencia queda en claro por la fórmula generalmente admitida de
establecer una conciliación necesaria en determinado momento del curso de
la causa y contemplar, asimismo, una conciliación voluntaria en todo el tra-
yecto del procedimiento, en primer y segundo grado jurisdiccional.
EL JUEZ CONCILIADOR 293

Con todo, el buen éxito de la institución se asocia a la recepción que


ella tenga en la cultura de los justiciables y de los propios jueces. Respecto
de los magistrados, la labor que en tal sentido pueda hacer la academia ju-
dicial es, sin duda, importante.
Parece de poca eficacia la intervención del juez en el procedimiento
conciliatorio si se limita a formular un mero llamamiento a las partes de la
controversia a obtener avenimiento, por lo que nos inclinamos por darle
atribución para proponer fórmulas de arreglo y desarrollar una labor de
convencimiento en los litigantes sobre las ventajas de una solución amigable
sobre una solución impositiva. Con todo, estamos acordes en que en esta
actuación el magistrado debe obrar con tino y delicadeza, marginando cual-
quiera manifestación autoritaria.
El acta representativa del avenimiento total o parcial que se obtenga en
la conciliación debe tener autoridad de cosa juzgada; pero estimamos con-
veniente regular cuidadosamente los posibles motivos de impugnación de la
misma. Así, v. gr., si alguna de las partes carece de capacidad de dispo-
sición, o el mandatario no ha obrado con poder suficiente del mandante o
existe error de cálculo que deba rectificarse, etcétera.
En orden a la inserción que hace el maestro Carnelutti de la concilia-
ción en la "autocomposición", junto con la transacción, la renuncia y el re-
conocimiento, es posible advertir que si, como postulamos, el juez tiene
atribución para proponer fórmulas de arreglo que son aceptadas por las
partes en el acto conciliatorio, se produce allí un concurso de voluntades en
que la proposición de arreglo, por provenir del juez, puede tener un peso
decisorio. Nos parece, así, que esa expresión puede aplicarse con mayor
propiedad a las otras manifestaciones autocompositivas.
Si el influjo judicial puede ser —y de h