Estudio de las

Obligaciones
en el
Derecho Civil
Ecuatoriano.

TOMO 11
PRIMERA EDICION

ALEJANDRO ALVAREZ FAGGIONt

Dr. ALF.JANDRO ALVAREZ FAGGIONI

•
El autor obtuvo sus títulos de
Abogado y Doctor.en Jurisprudencia
e n la centenar ia Facu l tad de
Juri sprudencia y Ciencias Sociales y
Polít i c a s d e la lf niver s i dad de
Guayaquil, donde se destacó comouno
de los "'lllejores estudiantes de su
promoción, por lo que recibió todos
los años de su vida universitaria los
primeros premios q·ue anualmente
otorga la Asociación Es cuela de
Derecho; y en 1958 el PREMIO
CONTENTA por haber obtenido las
más altas calificaciones en todos sus
cursos universitarios. Desde 1966 es
.. Miem bro del Núcleo del Guayas de la
• Casa de la Cultura Ecuatoriana.
Desde 1969 es profesor de Derecho
Civ i l y Derecho Romano de la
·Facu ltad de Jurisprudencia de la
Universidad de Guayaquil; y entre
1985 y 1989, Director de la Escuela de
Derecho de la misma Facultad.
En 1977 fue Delegado por el
Consejo Directivo_ de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad de
Guayaqui l a las II Jor nadas de
. Derecho Comparado celebradas en
San José de Costa Rica; y en 1979
igualmente fue Delegado a las 111
Jor nadas de Derecho Comparado
celebradas en Sao Paulo.
Por siete años fue Supervisor
llcgional de Educación Media del
Litoral; por nueve ai\os Rector del
Colegio Nacional Francisco Campos
Cocllo; y dcsd� 1974, Rector del
Colegio Particular Hilpanoamericano.
 PREFACIO

Desde el año 1.982 en que la Imprenta de la Universidad de Guayaquil

publicó la Primera Edición del Tomo I de nuestra cbra: "Estudio de las Obli­
gaciones en el Derecho Civil Ecuatoriano" .me sentí comprometido con mis
alumnos de la Facultad de Jurisprudencia a completar este estudio con la
publicación de un Segundo Tomo que comprende los diversos modos de
extinguir las obligaciones, la prueba de las mismas y la cesión de derechos;
y aunque ha corrido más tiempo del necesario para complementarlo, ya que
se han agotado tres ediciones del Tomo 1, me siento satisfecho de poder
entregar a la juventud estudiosa del derecho este Segundo Tomo para que le
sirva de auxiliar.y donde, en armonía con el Primer Tomo, encontrará resu­
midas y sistematizadas las doctrinas de los más connotados civilistas, las
mismas que podrá ampliarlas con investigaciones más profundas.

También será útil a los estudiantes la interpretación del articulado con

ejemplos que aspiran a compenetrarlos no sólo con la mayor percepción
intelectual de las disposiciones legales� sino con su aplicación práctica. Pien­
so que si con la publicación de esta obra logro dicho objetivo, habré cumpli­
do con el deber de todo profesor: de que sus enseñanzas sean asimiladas por
sus alumnos .

Sólo me resta para completar el estudio del libro Cuarto del Código
Civil un Tercer Tomo que trate sobre los contratos, cuasicontratos y respon­
sabilidades civiles por los hechos ili'citos, que espero publicar también para
servir a mis queridos alumnos y ex-alumnos y poder retribuir así las per­
manentes manifestaciones de respeto y aprecio que recibo de ellos.

EL AUTOR
DEDICATORIA

A LA MEMORIA DE MI PADRE.

A MI VENERADA MADRE.

A MI CONYUGE, DULCE
COMPANERA DE MI VIDA.

A MIS HIJAS, COMO EJEMPLO

DE ESFUERZO Y VOLUNTAD•.
 Guayaquil, Agosto 24 de 1988

Señor Abogado
CLAUDIO MUECKAY ARCOS
Decano de la Facultad de Jurisprudencia
y Ciencias Sociales y Políticas
Ciudad.

Señor Decano �

Tenemos a honra dirigirnos a vuestra seño­

ría con el fin de informarle que en acatamiento a la disposi­
ción impartida por el H. Consejo Directivo de su acertada
Presidencia, hemos procedido a leer con hondo interés y sa­
tisfacción el Tomo 11 de la Obra titulada ESTUDIO DE LAS
OBLIGACIONES EN EL DERECHO CIVIL ECUATORIA­
NO, cuya autoría pertenece a nuestro muy apreciado colega,
ilustre maestro y probo magistrado señor doctor Alejandro
Alvarez Faggioni.

Al respecto, y únicamente por cumplir el

requisito de índole académico, que resultaría innecesario,
con la simple mención del nombre del autor de la obra, nos
es sumamente grato informar a usted, y por su autorizado in
termedio a la alta corporación que usted dirige, que se trata
de una obra que revela una profunda y severa preparación
científica, cabal dominio de la Ciencia del Derecho, y que es
tá concebida en un lenguaja'tal de claridad y comprensión,
que estamos seguros va· a enriquecer el acervo cultural y ju­
rídico de nuestra Patria, y ¡o que es más significativo, que el
Tratado cuyo Segundo Tomo nos ofrece el Pr<lfesor Dr. Al­
varez Faggioni constituye un_ motivo de señalado orgullo y

5
complacencia para nuestra Facultad que lo cuenta, sin duda
alguna, entre uno de sus más caracterizados y distinguidos
maestros.

Además, debemos indicar que en esta obra

se advi��rt,e.-la experiencia de cerca de tres décadas de docen­
cia, _-énrit(uecida· aún._ más, con un austero ejercicio profesio­
n¡,,( y con una"' actuación brillante y respetable dentro de la
r
agistratura por pa .te del señor doctor Alejandro Alvarez
(aggioni. , .,. �-

....,. �.... ., � Dejamos

.
de esta manera cumplido el enal-
t �edor cometido··qu�· el H. Consejo Directivo se sirviera en-
com�n-oar�os y al hacerlo recomendamos Que se proceda de
inmecliato. a la publicación, con los auspicios de la Facultad,
de la importante Obra en mención.

Rogamos a usted señor Decano. recibir el

testimonio de nuestra deferente consideración y amistad.

· Atentamente,

Dr. Héctor Villagrán Lara Dr. Miguel Villacís Gómez

PROFESOR PROFESOR

6
 CAPITULO I

MODOS DE EXTINGUIRSE LAS

OBLIGACIONES Y PRIMERAMENTE
DE LA CONVENCION DE EXTINCION
CONCEPTO DE MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGAGONES: Debemos en-
tender por modos de
extinguir las obligaciones los actos o hechos jurídicos que tienen
por objeto disolver el vínculo obligatorio entre el deudor y el a­
creedor.

En el momento en que el deudor cumple con la prestación,

de alguna de las maneras determinadas por la ley, desata el lazo
jurídico que lo ataba a su acreedor, quedando liberado de él *.
Pero no siempre el deudor que�a totalmente liberado. Así
por ejemplo, en el caso de la solución o pago (que es el cumpli­
miento de la prestación que se debe) si dicho pago ha sido he­
cho por persona diferente a la del deudor, sigue subsistiendo el
vínculo y sólo cambia el sujeto activo de la obligación, porque
el nuevo acreedor entra. a ocupar el lugar del acreedor satisfe­
cho, por medio de la subrogación. En el caso de pérdida de la
cosa que se debía dar o entregar, la regla general es que dicha
obligación se extíngue. Pero si la pérdida. es consecuencia de
dolo o culpa por parte del deudor, r. ace a· cargo de éste una obli­
gación distinta que se traduce en el pago de la indemnización de
daños y perjuicios irrogados.

INTERPRETACION DE LAS CAUSAS DETERMINADAS EN LA LEY O CAUSAS

GENERALES

Los modos o medios de extinguir las obligaciones señaladas

por la ley están determinadas en el artículo No. 1.610 de nues­
tro Código Civil, el mismo que contiene las causas o modos ge­
nerales o directos. porque como lueoo veremos. hav otras que
no indica este artículo, pero también son modos de extin­
guir las obligaciones y a· lás que llamaremos causas o modos es­
peciales.

Ver "Definición de Obligación. Origen Etimológico" -Tomo 1 Pág. 11.

9
 INTERPRETACION DEL ARTICULO 1.610

"Las obligaciones se extinguen en todo o en parte:

l!- Por com,ención ile llu partea Interesadas, que aean capt1ce1 de dl1poner libre­
mente de lo suyo;
2�- Por la 1oluclón o pago efectivo;
3.� Por la novación;
4� Por la tran,acclóri;
5 _! Por la remillón;
6.t Por la comf)e118aclón;
7.'- Por la confusión;
B.! Por la pérdida de la cOMJ que R debe;
9� P o r l a d e c la ra c l ó n de nulidad o por la re.ciclón;
to'- Por el evento dé·la condicl6n raobltorlll; y
11·.- •L
Por la prescrlpclun

De la trruuacclón y la prescripción ,e tratará al fin de e1te libro; de la condi•

ción re•olutorlll ae ha tratado en el Titulo De la Obllgaclono condlclonala. ,.

Hemos señalado _que en este artículo no esfán en forma ta­

xativa todos los modos o causas que extinguen las obligaciones.
Sólo lo están los que hemos denominado generales o directos,
porque pueden aplicarse a todas las obligaciones, y son los que a­
continuación interpretamos en primer lugar:

1� P or conve11elón de 1IU partea lnteraadas, que sean capacea de duponer libre­

mente de lo ,uyo;

Esta causa permite la extinción de la obligación o la invali­

dación de un contrato, por mutuo disenso, es decir la acción
contraria al mutuo consentimiento que las partes prestaron al
celebrar el acto o contrato.

En algunos ·código�, como en el Código Civil de Chile (1) o

1
-el:Código Civil de Colombia (2) esta causal constituye una espe­
cie de regla general, por cuanto dicen:

,.Toda obligación puede extinguirse ·por una convención

10
 que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libre­
mente de lo suyo, consientan en darla por nula" y luego
agregan: "Las obligaciones se extinguen, además, en todo o
en parte". (1) (2).
2o. Por la ,oluclón o pago efectivo:

Debemos entender por solución o pago el cumplimiento

normal de una prestación. Así el vendedor paga entregando la
cosa vendida; el comprador, dando su precio; el ingeniero entre­
gando la obra contratada, etc.

3o. Porlanovaclón:

Que es la extinción de una obligación por la constitución

de otra distinta destinada a reemplazar a la primera. Por ejem­
plo: Pedro que debía S/.50.000,oo a Enrique extingue dicha
obligación pagando: S/.20.000,oo y celebrado una nueva por
S/.30.000,oo

4o. Por la Traruacclón:

Que es el contrato por el cual mediante recíprocas conce­

siones, se elimina un litigio o la incertidumbre de las partes so­
bre la relación jurídica. Dada la consensualidad de la transac­
ción, la ley no la sujeta a formas, a menos que recaiga sobre in­
muebles o verse sobre derechos litigiosos.

La tr,ansacc·ión, como la cosa juzgada, pone finiquito a un

litigio y como ella es obligatoria para las partes y sus sucesores
a título universal.

So. POl'fa Reml8lón;

O·condonación de una deuda. Es la renuncia gratuita que

hace el acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pa­
go de su crédito.

µJ ArtkuloNo. 1.567 inc. Jo. (2) ArtlculoNo. 1.625 lnc. lo.

11
 Aquí el vínculo jurídico se extingue sin que el acreedor sea
satisfecho.

60. Por la Compensación;

Que es la extinción de obligaciones recíprocas existentes

entre dos personas, hasta la concurrencia de la menor. Ejemplo:
Carlos debe a Luis S/.800,oo y este le adeuda a Carlos igual su­
ma de dinero: ambas obligaciones se extinguen recíprocamente.
Pero si Alberto debe a Pablo S/.100.000,oo y éste le debe sólo
S/.20.000,oo, ambas deudas se compensan hasta la concurrencia
de la menor (S/.20.000,oo).

7 o.- Por la Confusión;

Que es un modo de extinguir las obligaciones por la reu­

nión en una persona de las calidades de acreedor y deudor de la
misma obligación.

La concurrencia de las calidades de acreedor y de deudor

puede ser total o parcial. Ejemplo: Oswaldo y Gustavo adeudan
a Roberto S/.400.000,oo (cada uno es deudor: S/.200.000,oo);
luego Roberto deja todos sus bienes a Gustavo. En este caso la
confusión es parcial y subsiste la obligación de Oswaldo de pa­
_¡ar S/.200.000,oo.

8.P.- Por la pérdida de la cosa que se debe:

Cuando la pérdida del objeto de la obligación es fortuita o,

de Ltt'I modo gene'ral, cuando existe imposibilidad fortuita de
cun-,p·fi'r la obligación, ésta se extingue, ya que a lo imposible na­
die está obligado.

9o.- Por la declaración de nulidad o por la rescición;

La nulidad es una sanción civil establecida por la ley civil

para los casos de contravención a sus disposiciones.

Puede .;e absoluta o relativa.

12
 La nulidad absoluta es una sanción ilimitada e irrestricta.

Actúa contra las partes y contra terceros, contra los parti­

culares ·y contra el Ministerio Público, como un vicio insubsana-
ble que los jueces deben declarar cuando aparece manifiesto del
acto; y, en consecuencia, extingue la obligación.

Nu ti dad relativa, por el contrario, es condicionada en su

ejercicio y restricta en sus efectos. No existe contra todos sino
contra el causante del vicio generador de la nulidad. La nulidad
relativa da derecho a la rescición del acto o contrato, es decir, a
la facultad de dejarlq sin efecto, y no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte.
1 Oo.- Por el evento de la condición resolutiva;

Hemos visto *
que la condición resolutoria no afecta a la
adquisición de un derecho, sino a su extinción porque una vez
cumplida extingue ipso jure (por su sola verificación) el contra­
to, juntamente con las obligaciones que de él se derivan. Si no
se cumple la condición, el derecho subordinado a ella se adquie­
re definitivamente, como s, nunca hubiera existido condición.

11 o.- Por la prescripción,·

La prescripción puede ser un modo de adquirir el dominio

de las cosas (prescripción adquisitiva), o un modo de extinguir
las obligaciones {prescripción extintiva).

El numeral que estudiamos se refiere a este segundo con­

cepto de prescripción como medio de extinguirse las acciones
judiciales y de cierta.:> ar:ciones que prescriben en corto tiempo.
Su campo de aplicación es más amplio que el de la prescripción
adquisitiva. Ya que extingue los derechos personales o créditos
y aún los derechos reales, con excepción del dominio (que no es
susceptible de extinguirse por el no uso).

• Ver "Efectos de la condición resolutoria" Tomo l Pgs. 97 y 98.

13
 La extinción de las acciones y derechos se produce por no
haberse ejercido las mismas durante cierto tiempo y·concurrien­
do los requisitos señalados en la ley.

CONCORDANCIAS:

Numeral: lo Artículos 1.588; 2.094 Numerales 3o y 4o e.e.

Numeral: 2o. Artículo 1.611 e.e.
Numeral: 3o. Artículo 1.671 e.e.
Numeral: 4o. Artículo 2.372 e.e.
Numeral: So. Artículo 1.695 e.e.
Numeral: 60. Artículo 1.698 e.e.
Numeral: 7o. Artículo 1.708 e.e.
Numeral: 80. Artículo 1.713 e.e.
Numeral: 9o. Artículo l. 724 e.e.
Numeral: 100. Artículos 1.522; 1.532 e.e.
Numeral: llo. Artículo 2.416 e.e.

C4USAS O MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Estas causas provienen de la naturaleza especial de algunas

obligaciones, razón por la cual no han sido incluidas en la enu­
meración del artículo No. 1.610.

Entre ellas podemos mencionar la muerte de una de las

partes, el cumplimiento del plazo extintivo, la revocación unila­
teral, la incapacidad sobreviniente en la persona de uno de los
contratantes.

lo.- Muerte de una de las parter.-

Por regla general las obligaciones no se extinguen por la

muerte del acreedor o del deudor. Por la muerte del �creedor
el crédito pasa a sus herederos, y por la muerte del deudor la
obligación se transmite a sus herederos, a prorrata de sus ·cuo­
tas hereditarias.
Este principio que tuvo su origen en el derech o romano y
fue rec�gido y aplicado por las leyes de las Siete Partidas lo hi­
zo suyo Pothier en la misma forma general en que fue elaborado

14
 en el Código Antiguo de Justiniano del año 529.

Pero esta regl a tiene excepciones cuando el crédito o la

deuda existen en consideración a la persona del acreedor o del
deudor, como en los contratos de sociedad, mandato y comoda­
to.

Se extinguen por la muer� del acreedor y no se transmiten a

sus herederos los crédito., penonale•. cerro el ch�t0 a pedir ali­
mentos, la renta vitalicia, etc.

Se extinguen por la muer� del deudor las obligaciones de ha­

cer cuando por su naturaleza o por la convención deben ser
cumplidas por el mismo deudor y no por otras personas; como
la obligación de pintar un cuadro, escribir un libro o cantar en
público.

2o. Olmpllmlento del plazo extintivo.

La existencia de una obligación puede estar subordinada a

un plazo, vencido el cual las partes obligadas quedarán libres.
Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, de sociedad, de·
fianza.

Esta convención del plazo que extingue la obligación tiene

sus antecedentes en el derecho romano: el deudor podía, me­
diante convenio con el acreedor, obligarse hasta cierto tiempo o
hasta el evento de cierta condición. Pero este convenio sólo da­
ba al deudor una excepción para rechazar la demanda del acree­
dor (exceptionem pacti). Pero no producía el efecto jurídico de
extinguir la obligación..

El antiguo derecho francés no admitió esta situación jurí­

dica y fue el primero en establecer que una obligación se.extin­
gue ipso jure por la expiración del tiempo durante el cual el deu­
dor se había obligado. A menos que el deudor se hubiera cons­
tituido en mora de pagar la obligación antes del vencimiento del
plazo, en cuyo caso no podía I i berarse más que por el pago.

15
 El derecho contemporáneo ha acogido plenamente, en este
- punto, la doctrina francesa.

3o. La revocación un,1ateral.-

La ley, en casos excepcionales, concede a una sola de las

partes el derecho potestativo para revocar unilateralmente cier­
tos contratos, como en el de mandato (artículo 2.094 incs.
3o. y 4o. C. C.), en la sociedad civil (articulas 2.039 a 2.044
C. C.), en el arrendamiento de servicios inmateriales (artículo
1. 970 C. C.), en la constitución de una obra material (artícu­
lo 1. 960 C. C.). Pero este derecho de revocación unilateral
puede surgir también de una convención entre las partes.

4.·- La incapacidad sobreviniente.-

Si una de las partes contratantes que fue perfectamente ca­

paz al momento de contraer la· obligación se ve afectada por una
incapacidad posterior como la demencia, por ejemplo, es razó n
para que quede sin efecto la obligación, como en el contrato de
sociedad, si lmo de los socios se torna incapaz o insolvente (ar­
tículo. . · 2.037 C.C.), a menos que los demás socios quieran
continuar la sociedad con el incapaz o con el fallido y en tales
casos el curador o el síndico.lQs representarán en las operaciones
sociales. � ·

CONVENCION DE EXTINCION:

El célebre jurisconsulto romano Ulpiano enseñaba que na-

da es más natural que por consentimiento se desate lo que por
consentimiento se hizo.

Este principio que tiene su implicación en muchas situa­

ciones jurídicas fundamenta también la convención de extin­
ción. que es un contrato que tiene por objeto disolver otro an­
terior celebrado entre las mismas partes.

Esta convención a la que el derecho francés llama reiiliación

y que algunos tratadistas denominan mutuo disenso tiene su fun-

16
· damento en lo que dispone el .:artículo . 1.588 de nuestro
Código Civil que dice: .,Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado si no
por su consentimiento mutuo o por causas legales"

Hemos visto en la ir:1terpretación del artícu I o 1.588*

que así como las partes tienen plena libertad para contratar,
también la tienen para dejar sin efecto el contrato, siempre
que al respecto coincidan las voluntades de las partes contratan­
tes.

Es generalizada la opinión de los civilistas de que los efec­

tos que el contrato primitivo ha producido en el pasado, deben
ser mantenidos y respetados.

Sin embargo hay tratadistas como Alfredo Barros Errázu­

rriz que sostienen lo contrario. ··E1 acuerdo para dejar sin efec­
to una obligación supone también que ésta no ha sido cumplida,
porque una vez que se encuentra definitivamente ejecutado el
acto o contrato, ya no procede suspender sus efectos, sino rea­
lizar otro nuevo". (3)

Nuestro Código se separa de lo dispuesto en los códigos ci­

viles chileno (4) y colombiano (5) en los que la convención de
extinción no figura como uno de los modos de extinguir las
obligaciones sino como una regla general que, según la opinión
de Luís Claro Solar, ·.'Más que extinción de la obligación impor­
ta su supresión o eliminación (6) y que además contiene un
error conceptual, por cuanto dice: "Toda obligación en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consientan en darla por nula". (4) (5).

Decimos que hay error conceptual, porque si el acto ha si­

do legalmente celebrado no procede su nulidad sino su revoca­
ción convencional para privarlo de su eficacia futura.

• Tomo L Pága. 209 y 21 f!.

17
 De ahí que nuestros legisladores procedieron correctamen­
te ar cambiar el inciso primero de los artículos citados Y que co-·
rresponde al artículo No. 1.61'0 de nuestro Código Civil, Y subs­
tituirlo por un numeral primero, al que además se le ha suprim i­
do con todo acierto la parte que dice: "Consientan en darla por nula".

Claro Solar sostiene que �·No sólo las obligaciones conven�

cionales pueden darse por extinguidas de este modo, sino las
obliaaciones que no tienen por fuente una convención, las q·ue
nal e.·fl de u n hecho I ícito, cuas-icon trato, o de un hecho i I íc ito
delito o cuasidelito, y las que nacen de la ley con tal que miren
al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su
renuncia" (7).

Por excepción, ni aún el consentimiento unánime de los

contratantes puede disolver,· revocar o extinguir las obligaciones
por ellos producidas.

Por consideraciones de orden público y social la ley impide

a los particulares celebrar convenciones que dejen sin efecto de­
terminadas obligaciones, como en el caso de las capitulaciones
matrimoniales (artículos 155 y 156 C. C.).

También por excepción hay obligaciones que pueden ex�

tinguirse sin necesidad de convención de extinción, es decir por
revocación unilateral, como en el mandato, la sociedad civil, el
arrendamiento de servicios inmateriales, etc., como hemos visto
en I íneas anteriores.

(3) Curso·de Derecho Civil Cuarta Edición Volumen 2 Pg. (4) 189
(4) Artículo No. 1.567 inc. 7o.
(5) Artículo No. 1.625 inc. lo.
(6) Explicaciones de Derecho Cjvil Oti leno y Compuado Volumen 6 Tomo XII
Pg. 39
(7) Explicaciones de .D..:recho Civil Cllileno y Compuado Volu
men 6, Tomo XII
Pg. 40.

18
 CAPITULO 11

EL PAGO O SOLUCION
 ORIGEN ETIMOLOGICO: Los términos solución o pago son emplea­
dos como sinónimos por nuestro Código
Civil.

La P<!labra solución viene de la voz latina solutio y ésta a

su vez de solvere que significa desligar, disolver, liberar. La so­
lución, en consecuencia, desliga o disuelve el vínculo que unía
al deudor con el acreedor. *
La palabra pagar viene del latín paca.re que quiere decir a­
paciguar y este era el efecto que se producía en el ánimo del
acreedor satisfecho.

DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA PAGO: Tres son las acepcio­

nes en que la palabra
pago es empleada.

la·. En un sentido amplio y general significa la extinción de la

obligación, no sólo por el cumplimiento de la prestación
que constituye su objeto, sino por cualquier otro modo de
extinguirse, como la novación, la compensación, la confu­
sión, la remisión, etc.

2a.- En un sentido estricto la palabra pago expresa el modo nor

mal de extinguirse las obligaciones, mediante el cumpli­
miento específico de la prestación prometida (dar, hacer o
no hacer). Este era el concepto de pago real de Pothier: "el
cumplimiento real de lo que uno se ha obligado a hacer"
(8). Y es la acepción que le da el artículo 1.611 · l de
nuestro Código Civil: .. Pago efectivo es la prestación de lo
que se debe."
3a.- En el lenguaje vulgar la palabra pago significa el cumpli­
miento de una obligación de dar, y en forma más restringi­
d a ' la entrega de una suma de dinero.

• Ver Def'mición de Obligación Tomo 1 Pg. 11

(8) R.J. Pothier Tratado de las Obligaciones Editorial Heliasta Pg. 33S.

21
 NECESIDAD DE UNA OBJ:/,IGACION ANTERIOR: Constituyendo el pago
un modo de extinguir las
obligaciones, supone una obligación o deuda preexistente,. es de-
. cir, un vínculo obligatorio anterior entre el acreedor Y el deu­
dor. Si no fuera así, el pago carecería de causa Y no sería válido
por constituir un pago indebido, lo que daría derecho al que pa­
gó a pedir su repetición o devolución.

Para que el pago sea válido no es indispensable que la obli­

gación que le sirve de causa sea civil. Podría ser natural, la mis­
ma que aunque no produzca efectos civiles, si se verifica el pago,
da autorización al acreedor para retener lo pagado.

INTERPRETACION DEL ARTICULO 1.611 DE NUESTRO CODIGO C/VIL.­

"Pago efectivo ea la prestación de lo que se debe'�- El pago efectivo signi-
fica el cumplimiento es­
pee ífico de la prestación debida, como ya lo vimos en las acep­
ciones de la palabra pago; y produce el efecto jurídico de extin­
guir en todo o en parte la obligación contraída. Comprende las
obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Al respecto nos dice Guillermo Ospina Fernández: "Se pa­

ga una obligación de dar cuando se hace tradición de la espe­
cie o del género objeto de la dación; paga sus obligaciones de
hacer el arrendador que le entrega al arrendatario la cosa arrenda­
da y lo mantiene en el uso de ella; y está pagando el deudor de
obligación de no hacer mientras se abstiene de ·ejecutar el hecho
prohibido" (9)

El pago efectivo equivale al pago puro y simple es decir no

está sujet� a mod�lidad, como el pago con··subrog'ación O por
_
cons1gnac1on, por eJemplo.

(9) Régimen General de las Obligaciones Segunda F.dición Pg. 336.

22
C0NC0RDANOAS

Artículos 1.610, numeral 2; 2222 á 2.230; 1.612 á 1.638

REQUISITOS GENERALES PARA QUE EL PAGO SEA VALIDO: Para que

el pago sea válido,
esto es, para que se entienda que ha sido hecho de acuerdo con
la ley, se requiere:

1 o.- El pago debe

Que el que hace el pago y el que lo recibe sean capacea.-
ser hecho por el deu­
dor o por cualquier persona a nombre del deudor, o por sus he­
rederos, deudores solidarios, fiadores , etc. Pero estas personas
deben ser capaces o, en caso contrario, pagar a través de su re­
presentante legal.

Así mismo el pago debe ser hecho al acreedor, a sus cesio­

narios, sucesores o representantes, que para recibir válidamente
deben ser capaces; o, en caso contrario, el pago debe ser hecho
a su respectivo representante legal.

Sin embargo, es válido el pago hecho personalmente a un

incapaz si éste se hizo más rico con dicho pago; y se entiende
que se hizo más rico cuando las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas le hubieran sido necesarias; o cuando las co­
sas pagadas o las adquiridas por medio de ellas que no le hubie­
ran sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (artícu­
lo 1.732 C.C.).

2o.- Que el que paga ,ea ti'tU/ar del derecho o com que transmite en pago y que
eaté habilltadojurldicamente para enajemarla.- En otras palabras, el
que paga debe ser pro­
pietario de la cosa con que paga y la misma debe estar libre de
todo gravamen (embargo, prenda, hipoteca, prohibición de
e,:tajenar). Además el que paga debe tener capacidad de enajenar la cosa
con que paga, es decir que sea dueño de la cosa d ada en pago o la
pague con el consentimiento del dueño.

3o.- Que exbta la obligación que ,e pagó y que la prestación pagada sea la conve­
nida.· Hemos visto que todo pago debe tener por anteceden-

23
 te una deuda preexistente que el deudor está en la obligación
de exting·u ir.

4o. Que se pague en el tiempo y sitio donde se pactó.- En cuanto al tie�

po, el pago debe ser he-
cho el día del vencimiento de la obligación y se presume est a­
blecido para ambas partes. Por lo tanto no puede pagarse antes
del vencimiento del plazo sino en los casos de caducidad del
mismo (artículo 1.539 C.C.) y no puede renunciarse por el
deudor sino en los especialmente exceptuados en la ley (Ar­
tículo 1.540 C.C.).
Pero si la obligación que el deudor pretende extinguir con
el pago no existe o se ha extinguido la existente, se produce la
figura jurídica del pago de lo no debido, y da derecho al reinte­
gro de lo pagado.

Además la prestación debe ser la convenida.

El deudor debe pagar la misma obligación contraída y el a­

creedor no podrá ser obligado a recibir cosa distinta de lo que se
le debe, ni aún a pretexto de ser de igual valor lo ofrecido. (Ar-
tículo 1.612 c. C.).

En cuanto al sitio, el pago debe hacerse, por regla gene­

ral eñ el lugar designado por el contrato; debe estarse a lo dis­
puesto en la ley (Artículos 1.631 y 1.632 C.C.).
So. El pago he-
Que el pago no haya sido hecho en fraude de acreedores. -
cho por el deu-
.
dor insolvente en fraude a sus acreedores no tiene ningún valor.

El deudor puede simular un pago a terceros para perjudi­

car_� sus a�ree�ores. Los acreedores pueden provocar, la decla­
rac1on de 1nval1dez y la repetición de lo obtenido por el acto
aparente (acción pau I iana).

Nuestro Código Civil consagra la acción pauliana en el ar-

·t ículo 2.394.

24
REGLAS GENERA.LES DEL PAGO: Fueron dadas por Pothier y aco­
gidas por el Código Civil francés,
de donde han pasado al nuestro a través del proyecto de Bello.

El orden en que las trae nuestro Código es el siguiente:

lPor quién puede hacerse el pago? lA quién debe hacerse el pa­
go? lDónde debe hacerse el pago? lCómo debe hacerse el pa­
go? y de la imputación del pago.

Sin embargo las disposiciones referentes a ¡á>mo debe hacene el

pago se encuentran desordenadas. Aparecen primero en los
artículos 1.612 al 1.614 y luego en el epígrafe So. (artículos·
1.633 a 1.637.

En consecuencia, de acuerdo al plan que hemos seguido en

nuestra obra desde el primer tomo, de tratar de presentar en or­
den el estudio de las diversas instituciones, comenzaremos con
este título, materia de nuestra crítica.

¿COMO DEBE HACERSE EL PAGO?: Hay dos normas fundamen­

tales que deben tomarse en
cuenta:

a) Que el pago debe hacerse exactamente en los términos con­

venidos y con la cosa convenida (Artículo 1.612 C. C.).

b) La indivisivilidad del pago: debe satisfacerse íntegramente

y no por partes (artículo 1.634 C.C.).

Además es necesario examinar la naturaleza de la obliga­

ción. Si se trata de obligaciones de cuerpo cierto el acreedor debe
recibirlo en el estado en que se encuentre. Es decir que los ries­
gos son de cargo del acreedor en caso de que el cuerpo cierto su­
fra deterioros y éstos provengan de caso fortuito o del hecho de
un tercero por quien no responda el deudor.

Pero si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del

deudor, o por el hecho de personas por quienes el deudor respon

25
 de, puede el acreedor pedir la resolución del contrato Y la in­
demnización de perjuicios. En este caso si los deterioros no son
de mucha importancia y el acreedor prefiere llevarse la especie o
cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, sólo podrá pedir
que se le indemnicen los perjuicios.

Si la cosa se deteriora por obra de un tercero de cuyo he­

cho el deudor no responde, el acreedor tendrá derecho a que el
deudor le ceda sus acciones contra el tercero, autor del daño
(/,\rtículo 1.633 C.C.).

Si se trata de obligacíones de género el pago se sujeta · a

las reglas establecidas en los Artículos 1.522 y 1.553 de nues­
tro Código Civil.

l ª .- El acreedor no puede pedir determinadamente ningún in­

dividuo del género que se le debe.

2 ª .- El deudor cumple la obligación entregando cualquier in­

dividuo del género, de calidad, a lo menos mediana.

3 ª .- La pérdida de alguna cosa del género no extingue la obli­

gación; y el acreedor no puede oponerse a que el deudor
las enajene mientras subsistan otras para que el deudor
pueda pagar.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS .1.612 A 1.614 DE NUESTRO

CODIGO CIVIL

ARTICULO: 1.612: "El pago se hará bajo todos respectos, en conformidad

al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes.

El acreedor no estará obligado a recibir otra cosa que lo que se le del,a, ni aún
a pretexto de ser de Igual o mayor valor la ofrecida. "

El pago deberá efectuarse en conformidad con lo que las

partes hayan acordado en el contrato, que es ley para tos contra­
tantes.
 El deudor en consecuencia, está obligado a dar, hacer o no
hacer aquello a que se comprometió.

De la misma manera el acreedor no puede exigir una pres­

tación distinta de la convenida en el contrato. Pero tampoco es­
tá obligado a aceptar que se le entregue otra cosa que lo que se
le debe, ni aún bajo pretexto de que dicha cosa valga lo mismo o
valga más, debiendo entenderse la palabra cosa en su acepción
más amplia: toda clase de prestaciones (de dar, de hacer o de no
hacer).

Pero si un acreedor no puede ser obligado a recibir lo que

el deudor le ofrezca en pago, si puede aceptarlo voluntariamente
Esto es lo que se llama dación en pago (datio in 1olutum) que unos tra·
tadistas la asimilan a la novación y otros a la permuta. Pero la re­
gla establecida en este artículo tiene esta excepción: '"Sin perjuicio
de lo que en Cll606 especiales disponwzn las leyes''.

Así por ejemplo, en las obligaciones facultativas, si bien el

deudor debe una cosa determinada, está autorizado para pagar
con otra prestación distinta prevista en el contrato con el carác­
ter de subsidiaria ·(artículo L54á e.e.\.

En el contrato de mut.uo, si se ha prestado dinero podrá

darse una clase de moneda por Ótra, a pesar del mutuante, siem­
pre que las dos cantidades se ajusten a la relación establecida
por la ley entre las dos clases de moneda (Artículo 2.129 C.C.)_

CONCORDANCIAS:

· Artículos: 1.588; 1.633; 1.881 e.e.

Articulo No. 1.613: "En la. paga. periódica. la carta de pago de
tre1 períodM detennln'lda. y consecutiva, hará_ pretlU­
mlr l06 pago1 de lo. anterlore, periodo, nempre que hayan debido efectuane entre la.
mlnna. acreedora y deudor. ,.

27
 El artículo establece una presunción legal que, en conse­
cuencia, admite prueba en contrario. La carta de pago o recibo
de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir el
pago de los períodos anteriores siempre y cuando no sean dife­
rentes las personas de acreedor o deudor. Esta presunción evita
tener que probar pagos periódicos por tiempo indefinido. Basta
conservar como prueba los tres últimos recibos.

Así por ejemplo: Carlos da en arrendamiento su casa a

Luis. Seis meses más tarde Luis es demandado por falta de pago
del canon de arrendamiento y al contestar la demanda presenta
como prueba los recibos de las tres últimas mensualidades. S�
presumen pagadas las anteriores.

Pero Carlos puede probar por los medios comunes, como la

confesión de Luis, que las tres mensualidades iniciales
no le habían sido satisfechi)s y en este caso Luis será obligado a
pagarlas.

CONCORDANCIAS

Artículos 32; 1.698 inc. 2° . e.e.

Artículo . 1.614: "L<M gastos que ocacionare el pago serán de cuenta del
dmul nr; sin pujuicio de lo estipulado y de lo que el juez or­
dene acerca de las costas judiciales. "

Son gastos del pago los que tienen relación con la entrega
de la cosa que se debe (gastos de transporte, embalaje, fletes) y
los relacionados con la comprobación del pago (si se requiere de
escritura pública para tal comprobación, por eJ�mplo).

El artículo establece una regla general a_ este respecto

Los gastOB que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, regla que es
común en otros códigos civiles como el del Brasil (10), de Fran-·

··'(10) Código Ovil del Brasil. Art. 946.

28
�ia (11), Italia (12), etc. La razón de esta regla es que si los gas­
t<li se relacionan con la entrega de la cosa, es el deudor quien está
obligado a entregarla; y si se relacionan con la comprobación del
pago, son gastos hechos en provecho del deudor, puesto que jus­
tifican su I i beración de la obligación contra ida.
Sin embargo las partes pueden convenir en que los gastos
sean de cargo dei acreedor o que se dividan entre deudor y
acreedor. También constituyen excepción los gastos del pago
hecho por consignación, en �ue las expensas de la oferta y con­
signación válidas son de cargo del acreedor (artículo
1.647 C. C.). La excepción tiene su justificación en el hecho
de que el acreedor ha ocasionado tales gastos con su negativa de
recibir el pago.

Acerca de las costas judiciales que causan los procesos civi­

les los gastos est án sujetos a "las reglas señaladas en el Código de
Procedimiento Civil, independientemente de si se trata del deu­
dor o del acreedor.
CONCORDANCIAS

Artículos . 1.647, 1.792, 2.164 C.C.

Artículos,. 303, 304 C.P.C.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.633 A 1.637 DE NUESTRO CODIGO

CIVIL
AR'l1CULO l. 633: "Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en
el eatado en que ae halle; a menoa que .te haya deteriorado y que loa
· deterioro• provengan de hecho o culpa del deudor, o de 1'u per•oruu por quienes é•fe
a responsabl� o a menos que los deterioros hayan 1obrevenido después que el deu­
d or 1e ha consti'tuido en mora, y no provengan de un caao /ortuito a que la coaa hu­
biera
\ .
atado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos mporiciones se puede pedir por el acreedor la remJ.
dón del contrato y la indemnización de perjuicios; pero 11 el acreedor prefiere llevarse
la especie o &i el deterioro no pareciere de Importancia, se concederá solamente la in­
"':mnización de perjuicios.

(11) Código Ovil Francés. Art. 1.248

(12) Código Ovil de ltaliL Art. 1.196

29
 Si el deterioro ha sobrevenido on tes de constitu íne el deudor en mora, pero no
por hecho o culpo suyo, nno de otra penona por quien no es responsable, es válido el
pago de la c<Ma en el estado en que se encuentre: pero el acreedor podrá exigir se le
ceda la acción que tenga m deudor contra el tercero, autor del daflo:"

Hemos visto en I íneas anteriores que para establecer cómo

debe hacerse el pago es necesario examinar la naturaleza de la
obligación.

Cuando se trata de deudas de cuerpo cierto el acreedor tie­

ne que aceptar la cosa que se le debe en el estado en que se ha­
lle el día de la entrega, teniendo derecho a los aumentos Y me­
jor?.s que haya experimentado la cosa entre el momento del per­
feccionamiento del contrato y el momento de la entrega de la
cosa, menos en dos casos:

a) Si el cuerpo cierto se ha deteriorado y los deterioros pro­

vienen de hecho o culpa del deudor o de las personas por
quienes éste es responsable, en conformidad con lo dispues
to en el artículo 2.44 7 del Código Civil;

b) Si los deterioros del cuerpo cierto no provienen de hecho o

culpa del deudor, ni de las personas por quienes el deudor
responde; pero sobrevienen después que el deudor se ha
constituído en mora. A menos que provengan de un caso
fortuito a que la cosa hubiera estado igualmente expuesta
en poder del acreedor, como si se produce un incendio y ·
la persona que debía entregar ciertas mercaderías (deudor)

está en mora de entregarlas, pero igualmente se hubieran

deteriorado en manos del acreedor, por haber afectado el
incendio tanto a las bodegas del deudor como a los alma­
cenes del acreedor.

Como en estos dos casos la regla general es que los deterio­

ros no son de cargo del acreedor, y por lo mismo éste no tiene
la obligación de re�ibir el cuerpo cierto en el estado en que se
halle, el acreedor tiene estas dos opciones: p edir la resolución
del contrato (y no la recisión como equivocadamente dice el in.:

30
 ciso segundo de este artículo) y la indemnización de·p-erjuicios.
O puede el acreedor, si lo prefiere, quedarse con la cosa y recla­
mar sólo la indemnización de perjuicios. Tendrá que aceptar es­
ta última opción si los deterioros no fueren de importancia, se­
gún el criterio del juez, en caso de controversia, previa aprecia­
ción de los peritos.

Si los deterioros de la cosa sobrevienen antes de constituir­

se el deudor en mora y exclusivamente por culpa de personas
por quienes no es responsable el deudor, el acreedor tiene que
aceptar la cosa en el estado en que se encuentre, pero el deudor
está obligado a ceder al acreedor la acción que tenga contra el
autor del daño o deterioro. Aún sin la cesión podría el acree­
dor, en ciertos casos, exigir el pago de perjuicios al autor del da­
ño.

CONCORDANCIAS

Artículos: 1.593; 2.246; 2.24 7; 2.248; 1.590 i ne. 2°.; 1.601

inc. 2 °.; 1.532; 1.725; 1.599; 1.720 e.e.

Artículo 1.634: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por par­
tes lo que se le deba., salvo el caso de convención contraria, y
•in perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deu­
da comprende el de los Intereses e indemnizaciones que se deba11 ·�

El artículo contiene el principio de la indivisibilidad del

pago, por el cual la prestación debe ejecutarse de una sola vez y
en su totalidad.

Este principio fue establecido claramente en el derecho ro­

mano y más tarde aplicado en el derecho francés. Su fundamen­
to ya lo explicó Pothier diciéndonos que el acreedor "tiene inte­
rés en recibir de una vez una gruesa suma con l a cual se da movi­
�iento a los negocios, mejor que no sumas pequeñas en épocas
diferentes, que se gastan desaperci�idamente a medida que
se re­
cogen" ( 13).

(13) Tatado de las obligaciones. R.J. POTHIER, Editorial Heliasta Pág. 339.
31
 Pero como este principio no es de orden público, puede ser
derogado por convención de las partes (ya que el contrato es ley
Para las partes contratantes) quienes pueden acordar el pago por
- partes, generalmente en beneficio del deudor y excepcionalmen­
te por conveniencia del mismo acreedor.

Las reglas señaladas se aplicarán sin perjuicio de lo que dispongan

laaley�sen cas0& especia/e,. lCuáles son esos casos de excepción?.

En primer lugar no se aplican a las obligaciones conjunt as

cuando hay varios deudores o acreedores de cosa divisible, en
que el pago se rige por lo dispuesto en el artículo · 1544 · de
nuestro Código Civil.

También son excepciones al principio de la indivisibilidad

del pago:

a) El pago con lxneficlode competencia, que es el que la ley con­

cede a ciertos deudores para no obligarlos a pagar más de
lo que buenamente puedan, dejándoles, en consecuencia,
lo indispensable para una modesta subsistencia (artículo
. 1.668 C.C.) Este beneficio lleva implícita la división
del pago.

b) E/ beneflclodedlvisión de que gozan los varios fiadores de la

misma deuda en que el acreedor sólo puede exigirle a ca­
da uno de ellos la cuota que le corresponde (artículo
2.293 C.C.).

c) En el caso de concurso de acreedores o quiebra de los comercian­

tes en que debe prorratearse el producto de la venta de los
bienes del deudor entre dos o más acreedores (artículos
. 609 y siguientes del C.P.C.).

d) En caso de compensación legal, en que ambas deudas se extin­

guen recíprocamente hasta concurrencia del monto de la
menor, en cuyo caso el acreedor de la mayor debe recibir­
la por partes: la compensada por la ley y el saldo pendien­
te.

32
 Las otras excepciones están contenidas en los artículos
Nos. 1.635, 1.636, 1.637 del Código Civil, que analizaremos a
continuación.

Por P«o total debemos entender no sólo la deuda origin�

ria sino todos sus accesorios, es decir, los intereses e indemni­
zaciones que se deban.

Por eso no puede obligarse al acreedor a que reciba la su­

ma de dinero que se le deba, sin los intereses vencidos. Y el
mismo principio se aplica a las indemnizaciones de daños y per­
juicios que el deudor tenga que pag¡¡r al acreedor.

CONCORDANCIAS:

Artículos: __ i.582; 1.588; 1.554; 1.635; 1.636; 1.637; 1.668:

1.698, 1.699: 2.293 e.e.
AR11CULO No. 1.635: "Si hay controvenla &obre la cantidad de la deuda o aobre
6IU accesorios, podrá el juez ordenar, mlentrm ae decide la
cuntl6n, d pago de la cantidad no dl.tputada. "

Este artículo constituye una de las excepciones al principio

de la indivisibilidad del pago.

Aún probándose la existencia de la deuda, si hubiere discu­

sión sobre su monto o sobre sus accesorios (intereses o indemni­
zaciones) podrá el juez, a petición del interesado, ordenar que
mientras se resuelva sobre la parte o los accesorios discutidos,
pague el deudor la cantidad no controvertida.

De donde se concluye que, en caso de que haya saldo deu­

dor, esta parte se tendrá que pagar después.

CONCORDANCIAS:

Artículo 1.634 e.e.

AR11CULO 1.636: ºSI la obligación e, de ptl6ar a plaza., ,e entenderá dt,ldldo

,33
 el pago m parte• Iguala; a mm06 que m el contrato lit! ho­
ya determinado la parte o cuota que haya de pagane a coda plazo. "

También constituye una excepción al principio de la indi­

visibilidad del pago cuando las partes contratantes estipulan que
la suma que se debe sea dividida en un cierto número de pagos,
por ejemplo 12 cuotas.

En este caso el acreedor deberá aceptar lo estipulado.

Si nada se ha convenido expresamente y la deuda es a pla­

zos, este artículo sienta como regla de interpretación que se en­
tenderá dividido el pago en partes o cuotas iguales. Por ejem­
plo, si Juan vende un terreno a Pedro en 500.000,oo sucres pa­
gaderos en cinco años, se entenderá que cada año Pedro deberá
100.000,oo sucres. A menos que expresamente hayan conveni­
do otra cosa. Por ejemplo, que al vencimiento del primer año se
paguen 300.000,oo sucres y 50.000,oo sucres anuales en los
cuatro años restantes.

CONCORDANCIAS:

Artículos:. · 1.634; 1.537 e.e.

ARTICULO No. 1.637: ''Olando concurran entre unos mismos acreedor y deudor
e
diferente, duda, cada una de elku podrá ser satisfecha
1eparodamente; y por consiguiente, el deudor de muchos dios de una pe,uión, ren­
ta o canon, podní obligar al acn!t!dor a ndblr el pago de un a/lo, aunque no le pa­
,
pe al mismo tiempo los otro..''

Este artículo trae otra excepción al principio de la indivi­

sibilidad del pago, cuando se trata de deudas diferentes, aunque
en todas ellas se deba una misma clase de cosas, por ejemplo, di­
nero.

En efecto, si una persona contrae prestaciones diferentes

en favor de ótra, cada una de dichas prestaciones debe conside­
rarse como independiente de las demás y, en consecuencia, debe
ser satisfecha separadamente.

34
 El legislador ha puesto un ejemplo de deudas que proceden
del mismo título: el deudor de una pensión de alimentos, o de
una renta vitalicia, o de un canon de arrendamiento, etc. de mu­
chos ar\os o de muchos meses, puede pagar una sola de esas
anualidades o mensualidades, sin que pueda oponerse el acree­
dor, quien estará obligado a recibírsela.

Pero las deudas pueden proceder de causas distintas. Por

ejemplo, si Luis debe a Carlos pensiones de arrendamiento y
cuotas por un bien mueble comprado a plazo, puede pagarle,
por ejemplo, las pensiones de arrendamiento, aunque no le pa­
gue las cuotas del mueble, sin que Carlos pueda oponerse, inde­
pendientemente de su derecho a demandar por el imcumpli­
miento de una u otra de las prestaciones no satisfechas.

CONC0RDANOA

Artículo 1.634 C.C.

¡POR QUIEN PUEDE HACERSE EL PAGO? En términos generales el pa­

go puede hacerse:

1.- para liberarse del vínculo jurídico que lo

Poreldeudorúnlco:
une al acreed9r y ponerse a resguardo de
toda reclamación ulterior de su parte.

El deudor no sólo está obligado a pagar la prestación debi­

da, sino que goza del derecho de hacerlo, sin tener que esperar
el requerimiento del acreedor, y aún antes de que la deuda sea
exigible, en los casos en que la ley se lo permita.

Debe considerarse como hecho por el deudor el pago que

efectúen sus mandatarios o representantes legales, en conformi­
dad con lo dispuesto en el artículo 1.491 de nuestro Código
Civil.

2 .. Por todo, lo, que tengan lnteré, m el cumpllmlen to de la obligación:

Pu e­
den también pagar las
personas que están obligadas directa o accesoriamente, quienes

35
 tienen derecho de hacerlo para evitar los inconvenientes de la
acción del acreedor. Con dicho pago pueden hacerse pagar, a
su vez, el nuevo crédito que nace a su favor, contra el deudor
originario.

Están obligados dlrectamen�· a) Cualquiera de los codeu­

dores de una obligación solidaria o indivisible, en que cada �eu­
dor ésta obligado al pago total; pero el deudor que paga tiene·
derecho a que los otros codeudores le reembolsen la parte que a
ellos correspondía pagar.

b) que al sucederlo en �odos sus

Loa herederoadddeudordlfunto,
bienes lo suceden también en todas sus obligaciones, aun-
que su responsabilidad puede estar limitada por el benefi­
cio de inventario.
Cada uno de ellos tiene la obligación de pagar las deudas
del difunto, a prorrata de sus cuotas hereditarias.

c) sin ser deudor ni

El propietario de la cosa hipotecada o pignorada,
codeudor en las obligaciones garantizadas, estará directa­
mente interesado en el pago de la misma, para liberarse de
la acción real que sobre el bien de su propiedad pudiera
ejercer el acreedor. Al pagar la deuda se lo considera legal­
mente subrogado en los derechos del acreedor, con todos
sus privilegios, accesorios y garantías.

Están obligados accaorlamentt1:

a) Losft«lon,, quienes responden subsidiariamente de la obli­
gación afianzada, y si pagan por el deudor principal quedan
subrogados legalmente en el derecho del acreedor, con to­
das las consecuencias jurídicas que tal subrogación implica.

b} � PQKO hecho por el acreedor de grado Inferior, cuando su deudor

tiene otras obligaciones insatisfechas y alguna de éstas goza
de pre�erencia o privilegio, en relación con su crédito. En
est�� circunstancias puede tener interés en pagar dicha obli­
g�c,on, porque al �acerlo es subrogado por la ley en el cré­
dito que paga y as, puede cobrar también su propio crédi­
to, antes que el deudor caiga en insolvencia.
36
3�- Lo,· tel'CffW atralfa. a la �ladón obligatoria, es decir, personas que
no pueden ser constreñidas a pagar.

Por regla general al acreedor no le interesa quién es el que

verifica· el pago, salvo que se trate de obligaciones de hacer, con­
tratadas en consideración al talento o a las aptitudes personales
del obligado, como los servicios de un pintor, de un escultor o
de un artista determinado.

Aparte de esta excepción el acreedor no puede rechazar el

pago ofrecido por un tercero, tenga o no tenga intención en la
extinción de la obligación.
En este caso debemos estudiar los efectos jurídicos de tres
supuestos que puedan presentarse: el tercero puede pagar:

a) Con consentimiento del deudor;

b) 1 gnorándol o éste;
c) Contra la voluntad del deudor

a) El tercero que paga cm co,uentimlento del deudor puede pedir

a éste el reembolso de lo que hubiere dado en pago, . con
sus gastos e intereses y se entenderá legalmente subrogado
en el lugar y derechos del acreedor, e incluso podrá com-
-. peler al acreedor para que lo subrrogue. El crédito pagado
pasa así al subrogado, con todos sus accesorios, privilegios,
y garantías.

b) Si eldeudorlgnora que un tercero ha pagado una obligación a

su cargo, surge entre ambos un vínculo jurídico equivalen-
te a la gestión dt.· né-�gocios o agencia oficiosa, que es un
...'
cuasicontrato por el cual se administran sin mandato los
negocios de una persona. El tercero que paga en estas cir­
cunstancias tiene acción de reembolso, pero ya no puede
exigir los accesorios, privilegios y garantías del crédito pa­
gado.

c.) Si el tercero paga contra la voluntad del deudor, pero con la a::q>
tación del acreedor, no tendrá derecho para que el deudor
le reembolse lo pagado, a menos que el acreedor le ceda vo-

37
 o hay una cesión de
luntariamente su acción en cuyo cas
crédito.
8 DE NUESTRO C<>DIGO
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.61 5 a 1.61
CIVIL

a nombre del
AR11CULO . 1.615: "Puede pagar por el deudorCUlllqulera penolUI
voluntad, Y aún
deudor, aún sin m conocimiento o contra III
a paardel aerttdor.

Pero n la obligadón a de hacer, y si para la obra de que 1e trata" ha tomado

en connderación III apti'IUd o talento del deudor, no podrá ejecutane la obra por otra
penona. contra la voluntad del acreedor. .,

El artículo que comentamos no responde completamente a

la pregunta hecha en el parágrafo de este título: lPor quién pue­
de hacerse el pago? Porque omite al deudor mismo.

Hemos visto en la parte doctrinaria que el pago puede ha­

cerse, en primer lugar, por el deudor único; luego, por todos los
que tengan interés en el cumplimiento de la obligación; y ade­
más, por terceros extraños a la relación obligatoria. De ahí que,
en síntesis, aparte del deudor mismo, puede pagar por el deu­
dor cualquier persona en su nombre, esté o no interesada en la
obligación ya que puede pagar sin su conocimiento, o con su co­
nocimiento, y aún contra su voluntad. Pero los efectos jur ídi­
cos, en cada, caso, serán diferentes, como lo veremos al interpre­
tar los artículos siguientes.

El fundamento de esta disposición tiene su origen en el de­

rech� romano y consta en las Instituciones de Gayo, en que se
,
perm1t Ia a toda �ersona mejorar la posición de ótra.
Y en efectot no habría razón para que el acreedor "no acep
­
tare el pago qua le haga un tercero, pues para él lo esen
_ cial es
que se le sat1sfa�a ' � que se le debe. Además, siendo
- favorable
al deudor la e�t1n�1on de s� obligación, no debe permitirse que
el acreedor la 1mp1da, oponIen _
_ dose arbitrariamente a que 1 a ex
t1nga un tercero.

38
 Pero la regla general consagrada en el primer inciso de este
artículo tiene como excepción las obligaciones de hacer, porque
en éstas generalmente se tiene en consideración el talento, la ha­
bilidad y las aptitudes personales del deudor, y sería desnatura­
lizar la obligación, permitir que cualquiera pudiese efectuarla
contra la voluntad del acreedor. Así por ejemplo, si encargo un
cuadro a Guayasam ín, no puede la ley autorizar a otra persona
que lo haga. Lo mismo puede decirse de un actor que se com­
promete a representar en un teatro. Cualquiera no puede pagar
(actuar) por él: Sin embargo hay obligaciones de hacer, tan sen­
e illas que al acreerlor le es rndiferente la persona que las satisfa­
ga, como hacer una excavación, mover unas piedras, derribar un
muro, etc. las cuales permite la ley que se ejecuten por un terce-
ro. '. .
C ONCORDANCIAS

Artículos 1.492; 1.616; 1.641: 1.651; 1.652; 1.653: C.C.

AR11CULO .... 1.616: "El que paga sin conocimiento del deudor no tendrá acción
nno para que éste le reembolae lo pagado; y no se entenderá
n,brogado por la ley en el lugar y derecho., del acreedor ni podrá compeler al acree­
dora que le 6Ubn-ogue.,.

Un tercero puede pagar sin conocimiento del deudor en

circunstancias que pueden estar encausadas a proteger al dueño
de un negocio o a evitar a una persona pérdidas patrimoniales.
En este caso lqué acción es la que existe en favor del tercero
que paga?. No hay mandato, porque el deudor no ha conferido
encargo alguno al tercero. Tampoco hay subrrogación, porque
la ley no la autoriza. Lo que hay es sólo una mera acción del
que ha pagado contra el antiguo deudor para que le reintegre lo
pagado, en virtud de la carta de pago o recibo que debe haber
obtenido del acreedor. En estas circunstancias el que paga es un
agente oficioso, y considerado como tal se sujeta a las reglas que
la ley establece para estos casos.

39
 C ONCORDANCIAS

Artículos 1.615 inc. lo.; 1.651; 1.652; 1.653: 2.047; 2.213-

C.C.
r, no tiene dere-
ARTICULO 1.617: um que paga contra la voluntad del deudo
cho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que
el acreedor le ceda voluntariamente su acción.

Este artículo niega la acción de reembolso al tercero que

paga contr.a la voluntad del deudor, a menos que el pro�io acree
dor en forma voluntaria le ceda su derecho en conformidad con
lo establecido en la ley, lo cual no constituiría una acción de
reembolso sino de traspaso de un crédito.

Este principio tuvo su origen en el derecho romano que ne­

gaba toda - . acción de regreso al tercero que había pagado en es­
tas condiciones y no le conce.d ía ni la acción de mandato ni la
de gestión de negocios.

La doctrina contemporánea ha tenido fluctuaciones a este

respecto. Algunos autores sostienen que el pago hecho en estas
condiciones responde a propósitos honestos, como el de evitar
a las partes un juicio, por ejemplo.

Otros, influidos por el derecho de Justiniano, le niegan al

tercero toda acción, porque consideran que el que paga contra
el parecer y la prohibición del deudor se juzga que quiere gra­
tificarle o hacerle una donación.

Y desde un punto de vista práctico, vemos a diario muchos

casos en que el deudor puede no tener interés en pagar una deu­
da porque su acreedor no ha cumplido el contrato o Jo ha cum­
plido imperfectamente; o porque está esperando que dicha deu­
d a se compense con dtra a cargo del acreedor, que aún no es exi­
_
g1b�e. En estos casos y otros similares resulta absurdo que se au­
tonce a un tercero para pagar contra la voluntad del deudor.

Estas fluctuaciones doctrinarias han influido incluso en

40
nuestra legislación, ya que existe contradicción entre este art ícu
lo y el 2.218 de nuestro Código Civil que admite--la .agencia ofi­
ciosa contra la voluntad del interesado y da derech''t> aJ tercero
que paga para accionar contra él si de su gestión tia resultado la
extinción de una deuda que sin ella hubiera debido pagar el inte­
resado.

CONCORDANCIAS:

Artículos: 1.615; 1.868 y siguientes; 2.218 e.e-�

.... . ..
ARTICULO 1.618: "El pago en que se debe transferir la p19piedad no es válido,
sino en cuanto el que paga ea dueño de la-cou pa gada, o la
paga con el consentimiento del dueño. Tampoco ea válido el·-pago.� que se debe
transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene fae11ltad de enajenar.
...
•
.' ( v• ''\-- , \"

Sin embargo, cuando la cosa pagada ea·tungjble, Y. el" aciecdor la ha consumido

de buena fe, se valida el pago, aunque Jaaya aide hecho potel quo �era dueño, o no
'· ·
tuvo facultad de enajenar."

Como las obligaciones son de dar, hacer ó no hacer, debe­

mos aclarar que el pago que transfiere -la. pfop�ad.. de la cosa
tiene su aplicación en las obligaciones de dar y-ciertas ·obligacio­
nes de hacer, en las cuales la tradición es:er modo de-ádquirir el
dominio y consiste en la entrega real. simbólica-·c;,._fi(ijcia de la
cosa, siempre que haya interé�--.rec i'Rrpco de �eAa�narta. y de ad-
quirirla . .
>.
El artículo trata de tas c�l��tt v�·&z:qel pago en
que debe transferirse la propie�: · "Si>t.t_ ��osx:e�����os que la
• .... . -- ...
1 ey ex I ge: ·
1) Que el que paga sea dueño de. ta cosa. pa�a;_ ·b -·la pague
con el consentimiento del d�o. basándose en el principio
jurídico establecido por· 1os romanos de que nadie puede

2)
.
transferirle a otro mayor derec�o del -que tie�e.
Que el que paga tenga fa_���tád:dé enajenar_, porque el due­
ño de la cesa dada en pago puede ser �nqpaz {un menor,
un demente, un interdicto)" y _si paga prov�ar.á la nulidad

41
 del pago, que será absoluta si el deudor o �u ien consiente
en el pago con cosa de .su propiedad es un incapaz absolu­
to; y relativa, si se trata de un incapaz relativo. Pero en es­
te caso sólo el deudor puede reclamar la nulidad del _pago,
no así el acreedor.

Pero la disposición que comentamos establece una excep­

ción a las reglas anteriores cuando la cosa pagada es '1ungible'�
término. que nuestro Código Civil confunde con el de cosas
consumibla, confusión que t iene su origen en otros códigos. Al
respecto nos dice Guillermo Cabanellas al definir la palabra
fungible: "Dícese de las cosas o bienes en que cada uno de
ellos, dentro de su especie, equivale a otro de la misma clase,
de modo tal que pueden substituirse unos por otros, por ser de
igual cantidad y calidad. >

Así, son fungibles

en principio, los ejemplares de una edi­
ción, pero dejan de serlo si el. autor dedica un ejemplar o si se
hacen acotaciones personales en alguno de ellos.

Resulta curioso señalar que tanto el artícuÍo 337 del Códi- ·

go Civil español como Escriche y la Academia Española pade­
cen un craso error al definir como fungible lo que se consume
con el uso, concepto totalmente distinto ... (14).

Esta excepción tuvo su origen en Pothier y fue tomada lue­

go por los redactores del Código Civil francés. Pothier la justifi­
ca basándose en que el consumo que ha hecho de la cosa el
acreedor de buena fe, equivale a la transferencia de la propiedad

Pero autores contemporáneos (Claro Solar, Ospina Fernán­

dez) consideran que dicha excepción es injustificable, porque
vulnera los principios de protección jurídica a los incapaces y a
la tradición de cosa ajena sin el consentimiento del dueño. La
crític3: se fundamenta en el hecho de que el que recibe el pago
_
(acc1p1ens la hay� consumido de buena fe, no es justificación
para sanear la nulidad del mismo.

(14) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 111.Pág. 448

42
En definitiva, por excepción, será válido el pago, aunque
se haya hecho por el que no era dueño de la cosa o por el dueño
que no tiene facultad de enajenar, si la cosa pagada es consumi-
ble, si el acreedor 1" ha consumido de buena fe, es decir, por
error de hecho. La buena fe debe entenderse no sólo en el mo­
mento del pago sino en el del consumo de la cosa.

CONCORDANCIAS

lnc. 1°.: Artículo 705 e.e.

lnc. 2°.: Artículo. 1.488 e.e.
lnc. 3°.: Artículos 612; 1.502; 741 e.e.

¿A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO?: Es cuestión de gran importan-

. cia saber a quién debe hacerse el
pago, porque como lo dice un viejo aforismo jurídico: "quien pa­
ga mal, paga dos veces'\ lo que significa que si el deudor paga equi­
vocadamente a quien no corresponde, dicho pago no extinguirá
su obligación y el verdadero acreedor puede obligarlo a pagar de
nuevo, sin perjuicio de su derecho a pedir el reintegro de lo in­
debidamente pagado.

Para que el pago sea válido debe hacerse:

1 o) AJ acreedor originario, siempre que sea ca paz, es decir, que no es­

té impedido de administrar sus bienes, salvo' que el deudor
pueda probar que lo que le pagó redundó en provecho del
incapaz.

También será nulo el pago hecho al acreedor en caso de

que la deuda se hubiera embargado por el juez, o dicho
acreedor fuera deudor insolvente y el pago se haya efectua­
do en fraude de sus respectivos acreedores, a cuyo favor se
ha abierto concurso.

La ley añade que bajo el nombre del acreedor deben enten­

derse todos los que le hayan sucedido en el crédito a título
universal (como sus herederos), o a título singular (como
los legatarios y los cesionarios del crédito).
43
 2o) 111!:,, u� tllllórlza a rttlblr por el acreedor. La ley
A la pentilm que
. recibir legítimamente a los padres de familia por
autoriza--:a
·
sus mjos menor�s de edad; a los tutores y curadores por sus
pup!los��tos..albaceas que hubieren recibido este encargo o
la ténericia de·� brenes del difunto; a los recaudadores fis­
cales �ó decoh'lt.midades o establecimientos públicos por el
Fisco 'o. fus
respectivos establecimientos; y a las demás. per­
sonas que· por ley espeeial estén autorizadas para ello .
.
Por el,.,minJsterio de "ta �ey y 'aún contra la voluntad dPI a­
creedor,, pueden subrrogMse en los derechos del acreeaor
las .:p.ersonas que se encuentran en los casos contemplados
.en et artkulo 1.653 de ouestró Código Civil.

3o. Aún cuando el acreedor

Al repr�"" -,,tw,tilrlodel IJP'f!edor.
tenga l&.libre administración de sus bienes, puede consti­
tuir a·-ou.a p�ona e� s� representación para recibir pagos .

Esta pe.:,;óna f.dtna

.-ei nb)n��� de mandatario del acreedor y
en consecuencia,�.
. .
reci�· válidamente el pago.

En conformidad con eí
artículo . 1.623 de nuestro Có-
digo Civil:· "La diputación para recibir el pago puede con­
ferirse- por poder general para la administración de todos
los negocios. del acréedor, o por poder especial para la libre
administración del negocio o negocios en que está compren
dido· el· pago, o por. lN1
- simple mandato comunicado al deu-
,� .... , .
d or. . -·.....

4o. • Es
A cualqulMrz d� IC# oc,wdora de u1111 obligación Indivisible o 10/ldarla
característico de las obligaciones solidarias la extinción de
la obligación én su totalidad por el pago hecho a uno de los
acreedores, · en cuyo caso los demás acreedores solidarios
no pueden demandar al deudor o deudores. Así mismo el
pago hecho a un acreedor de obligación indivisible extin­
gue la obligación respecto de todos.

So. A cada unode la.coacreedorer, si la obligación fuese divisible y

no solidaria. Si la obligación en favor de dos o más acree-
 dores es conjunta, el pago debe hacerse a cada uno de ellos
en proporción a su parte del crédito, porque en caso con­
trario, las cuotas crediticias de los demás no se extinguirán
por dicho pago.

Al pa.«dordel c""lto, es decir la persona que aparece como

propietario del crédito o acreedor putativo por presentar al
cobro, por ejemplo la letra de cambio, el pagaré a la orden,
el recibo, etc.

La condición para que el pago hecho a esta persona sea vá­

lido es que se haga de buena fe. La buena fe del deudor
consiste en la convicción intima de que el pago se ha hecho
al verdadero acreedor, porque hay justo motivo para creer­
lo propietario.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.619 a 1.629 DE NUESTRO CODIGO

CIVIL

ARTICULO. . 1.619: "Para que el pago sea válido, debe hacene o al ocrttdor mt.
mo (bojo a1yo nomb-re ,e entienden toda. lo. que le hayan
6Uet!dido en el crédito, aún a titulo 1lngular) _o a la penona q14e la ley o el jun auto­
rüa a recibirpor él, o a la penona diputada por el acreedor para el cobro.

El pago hecho de buena fe a la penona que e1taba entonca en poRcl6n del

crédito, e• 11álldo, aunque dapub aparezca que el crédito n o le pertmecfa. "

El artículo establece a quién deba hacerse el pago para que

éste sea válido, asunto de capital importancia, como lo hemos
analizado en la parte doctrinaria, ya que quien paga mal corre el
riesgo de repetir el pago. En resumen, el pago es válido si se ha­
ce:

1.- Al acreedor; ,,
2.- A su representante legal o judicial;
3.- A su representante voluntario.

PRIMER CASO: El pa·go será vá1ido, tanto si se hace en la persona

det"· a·creedor como en la persona de los que hayan
sucedido al acreedor en el crédito.

45
 Pueden suceder al acreedor, a título universal, en caso de fa­
llecimiento del mismo, sus herederos. Si son varios los here de­
ros habrá que pagar a cada uno de ellos a prorrata de sus cuotas.
Pueden sucederlo a título singular: a.) Los legatarios. es de­
cir, las personas a quienes por testamento se deja una o más co­
sas de los bienes del difunto, como legado; b.) Los cesionarios,
del crédito, es decir, las personas a cuyo favor se hace el traspa­
so del crédito o la transmisión de cualesquiera otros derechos,
siempre que la cesión sea legítima.
SEGUNDO CASO: También ·es válido el pago hecho al repre­
sentante legal del acreedor, cuando éste es
incapaz, como si el pago se hace a los padres del menor de edad,
o a los tutores o curadores de los pupilos, por ejemplo.
La representación es judicial cuando tiene su origen en una
resolución del juez, como el pago hecho como resultado de un
litigio. En relación con ciertos bienes litigiosos se producen ca­
sos en los que se ejerce la representación del patrimonio o de las
cosas de una persona, investido de tal cualidad por designación
del juez.
Si un crédito embargado es adjudicado al acreedor en pú­
blica subasta, deberá ser pagado por el deudor al acreedor a
quien se adjudicó.
TERCER CASO: Igualmente se hará válido el pago hecho al re-
presentante voluntario del deudor, llámese
apoderado, procurador o mandatario, es decir, personas diputa­
das por el acreedor para el cobro, bien sea por poder general,
por poder especial o por simple mandato.
El último inciso de este artículo establece el caso del acree-
dor putativo, es decir, de la persona que aparece ante todas co­
mo propietario del crédito, por estar posesionado de él. Hemos
visto, en la parte doctrinaria, que si en esta circunstancia el deu­
dor paga de buena fe será válido el pago. El siguiente ejemplo
servirá para comprender el asunto. Muere el acreedor y un her­
mano suyo, que es su pariente más próximo conocido, entra en
posesión de la herencia. Si se le paga a esta persona lo que se
debía al acreedor difunto y el que lo paga procede de buena fe
(la cual se presume) el pago será válido, aunque después se prue-

46
be que el heredero es un pariente más próximo, como L,Jn hijo
del que nadie sabía su existencia.

CONCORDANCIAS

ARTICULOS: 1.015; 1.018; 448; 757; 1.556; 1.622; 1.625;

1.643 No. 2; 1.869; 1.871; 1.872; 734 e.e.

ARTICULO 1.620: uEI pago hecho a una persona diversa de las

expresadas en el artículo precedente es vá­
lido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pu­
diendo legítimamente hacerlo; o si .el que ha recibido el pago
sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro
tftulo cualquiera.

Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratifica­

do por el acreedor, se mirará como válido desde el principio" \

Es!� art !culo constituye una excepción al artículo anterior.

Aunque el deudor pague a una persona diferente de las que

· menciona el artículo 1.619 el pago será válido en estos casos:

lo.- Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pu­

diendo legalmente hacerlo� es decir, siendo capaz para reci­
bir porque no se halle bajo patria potestad, o bajo guarda
por interdicción. Si se halla en uno de estos casos, aunque
.. el pago no sea válido, surtirá sus efectos en la parte que a­
proveche al incapaz de acuerdo con las reglas generales.

La ratificación del acreedor puede ser expresa o tácita. La

ratificación expresa es la manifestación del acreedor verbal­
mente o por escrito, de que acepta el pago. Ratificación
tácita será un ·hecho que la suponga, como que el acreedor
reciba lo pagado. ,. ..

2o.- Si la persona que recibe el pago sucede en el crédito, como

el heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera, que
puede ser cesión del crédito.

47
 er caso. Si el
El segundo inciso tiene relación con_ el prim
pago se hace a una persona incompeten�� o i� _ capaz, �er�
el legítimo acreedor lo ratifica, esta_ rat1f1cac1on se mt�ara
como válida desde el día en que se hizo el pago, para evitar
dudas en cÚanto a los efectos de éste, en caso de quieb�a
del deudor, por ejemplo.

CONCORDANCIAS
ARTICULOS: 739; 1.619 e.e.
ARTICULO 1.621: "El pago hecho al acreedor es nulo en los
casos siguientes:

1P.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; sal�

vo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado
en provecho del acreedor y en cuanto este provecho se jus­
tifique con arreglo al artículo 1. 732.

20.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandato retener

su pago; Y,
30.- Si se paga al deudor insolvente, en fraude de los acreedores
a cuyo favor se ha abierto concurso."

El artículo establece los casos de nulidad del pago:

lo.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes. Es

decir si no es capaz de recibir en el momento en que se
efectúa el pago, como si el acreedor es un menor de edad
no emancipado o un interdicto, quienes podrían disipar lo
recibido en pago; a menos que pudiera probarse que lo pa­
gado se empleó en provecho del acreedor; es decir, en cuan
to las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesarias, como si se hubieran empleado en
la alimentación del acreedor, o en la compra de un inmue­
ble o en la reparación de un edificio de su propiedad. O si
no le hubieren sido necesarias, por lo menos subsistieren y
el acreedor quisiere retenerlas, como la compra de un mue­
ble de lujo o de una joya.

·4s
 En estos casos de excepción el pago hecho al incapaz es vá-
1 ido por un principio de equidad que no permite que al­
guien se aproveche a expensas de otro.

2o.- No vale, bajo pena de nulidad, el pago que se haga al acree­

dor cuyo crédito ha sido embargado u ordenada su reten­
ción por orden del juez, a petición de sus acreedores. Para
que surta efecto lo dispuesto en este ordinal debe ser noti­
ficado el deudor.

3o.- Declarada la quiebra (si se trata de comerciante matricula-

do) o abierto al concurso (en caso de tratarse de µna perso­
na natural) el deudor no puédé pagar directamente al falli­
do, porque éste podría distraer dicho pago en su provecho
personal.

Si se pagara al deudor-insolvente o quebrado, tal pago sería

considerado fraudulento y los acreedores a cuyo favor se
ha abierto el concurso podrían obligar al deudor que hizo
el pago nulo a que lo satisfaga nuevamente.

CONCORDANCIAS

No. 1� Artículos 300; a0l; 305; 1.4_90 e.e.

No. 2: Artíc. ulo 1.507 No. 3 e.e.
No. 3: Artículo 547 C.P.C

ARTICULO 1.622: "Reciben legítimamente los tutores o cura-

dores por sus respectivos representantes;
los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de
los bienes del difunto; los padres de familia por sus hijos, en
iguales términos; los recaudadores fiscales o de comunidades o
establecimientos públicos; y las demás personas que por ley es­
pecial o decreto judicial estén autorizadas para ello.,,

El artículo trata del pago que se hace al representante legal

del acreedor, quien (en tal calidad) recibe legítimamente. Así
los tutores y curadores, por sus respectivos representados, esto
es por sus pupilos, menores de edad o interdictos.
 Los albaceas (o ejecutores testamentarios) en estos dos ca-
sos:

a) Cuando en el testamento se les haya hecho este encargo, es

decir, cuando el testador los faculte para que reciban lo
que a éste se le deba.

b) Cuando el testador de al albacea la tenencia de los bienes.

Los padres de familia por sus hijos, si tienen la administra­

ción de los bienes de éstos. Aquí cabe aclarar un error de redac­
ción surgido por la su presión del párrafo que en el artículo
1.635 (equivalente al actual 1.622) de nuestro Código Civil
(edición de 1950) decía: "Los maridos por sus mujeres, en
cuanto tengan la administración de los bienes de éstas".
De tal modo qL�e resulta incoherente la frase: "Los padres
de familia por sus hijos, en iguales términos", ya que no tiene
conexión con el párrafo anterior sino con el suprimido.

Cabe aclarar que dicha supresión es correcta, desde que se

estableció e·n el Ecu�dor el precepto constitucional de la igual­
dad esencial de los conyuges.

Los funcionarios que por ley tienen derecho a cobrar por

el Fisco o los establecimientos públicos, co'mo son los recauda­
dores, colectores, cobradores de contribuciones, tasas, impues­
tos, y otras rentas públicas. ··

Y por último, en forma general la disposición que comen­

tamos autoriza a recibir el pago a todas las personas que por ley
especial o decreto judicial estén autorizados para ello.

El pago hecho a todas estas personas que están autorizadas

por la ley para recibir legítimamente, es válido.

CONCORDANCIAS

.Art1cu1,,. 1.619; .1_as;433; 434;J.31s;1• .1.19;.1oá;.101;.102 ce

50
ARTICULO 1.623: "La diputación para recibir el pago puede
conferirse por poder general para la libre
administración de todos los negocios del acreedor, o por poder
especial para la libre administración del negocio o negocios en
que está comprendido el pago por un simple mandato comuni­
cado al deudor. "
Hemos visto * que las personas capaces pueden contraer
obligaciones directamente o por medio de una tercera persona
que será su representante voluntario elegido por ellas, llámese
apoderado, procurador o mandatario.
Todos ellos son diputados o delegados voluntarios para el
cobro y, en consecuencia, reciben válidamente el pago.
lCómo se puede conferir dicha diputación?.
1.- Por poder general para la libre administración de todos los
negocios del acreedor.- La persona que recibe este poder se
llama mandatario general y entre sus facultades ordinarias
están las de efectuar los actos de administración, pagar las
deudas, cobrar los créditos del mandante que pertenecen. al
giro ordinario de sus negocios, perseguir en juicio a los deu­
dores, etc. ( artículo 2.063 C.C.).

2.- Por poder especial para la libre administración del negocio

o negocios en que esté comprendido el pago. El mandata­
rio especial es el que se constituye para uno o más negocios
determinados y tiene en dkhos negocios las mismas facul­
tades que el mandatario general, entre ellos cobrar los cré­
ditos y recibir legítimamente el pago.

En las causas de mayor cuantía los poderes tanto general

como especial se otorgan por escritura pública.

3.- Por un simple mandato comunicado al deudor, esto es, por

una orden verbal o escrita sin mayores formalidades, enca­
minada exclusivamente a recibir el pago y no a administrar
�los negocios del mandante .

• La representación. TOMO 1 Página 32.

51
CONCORDANCIAS
Artícula; 1.619; ;¿ .047; 1.v64 c.c.;Lib�.> I Título 11 Sección 2da.
C.P.C.

ARllCULO 1.624: "Puede ser diputado para el cobro Y recibir

válidamente ·el pago, cualquiera persona a
quien el acreedor cometa este encargo aunque al tiempo de con­
ferírsele no tenga la administración de sus bienes, ni sea capaz
de tenerla'�
Entre los requisitos de los actos y declaraciones de la volun -
tad está la capacidad legal de los agentes (artículo l.488C.C. J

En consecuencia el acreedor mandante debe tener la libre

administración de sus bienes; de lo contrario no puede conferir- -
el encargo. Pero el mandatario o diputado para el cobro podría
ser, en conformidad con este artículo, cualquiera persona a
quien el acreedor haya conferido este encargo, aunque esta per­
sona no tenga la administración de sus bienes, lo que no es tan
exacto, ya que tal encargo no podría conferír sele a un impúber
o a un demente, porque sus actos serían nulos, de nulidad ab­
soluta; ni a un interdicto, ya que el mandato termina, entre
otras causales, por la interdicción del mandante o del mandata­
rio.

Sólo podría diputarse, en calidad de incapaz, a un menor

adulto, porque como incapaz relativo sus actos pueden surtir
efecto en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos deter­
minados por las leyes (artículo 1.490 C.C.).

El fundamento para el artículo que comentamos lo expli­

�a Claro Sol�r en la siguiente forma: ..Si este mandatario (el
incapaz. relativo) no entrega al acreedor lo que ha recibido en
pago y lo disipa, el acreedor debe imputarse la culpa de haber -..
elegido a tal persona como mandatario; pero no· puede hacer
responsable al deudor, que al pagar al mandatario que él eligió
le ha pagado a él" (15).

(15) Explicaclonea de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen

y¡ Tomo XII
Página 67.
52
CONCORDANCIAS:

Artículos 1.488 No. 1; 1.490; 2 .059 e.e.

ARTICULO 1.625: "El poder conferido por el acreedor a una
persona para demandar en juicio al deudor,
no le faculta por si sólo para recibir el pago de la deuda."

El artículo trata de las atribuciones del mandatario judicial

o procurador ad litem, esto es de la persona a quien se le ha con­
ferido poder para demandar en juicio al deudor.

Dichas atribuciones terminan, por regla general, con la con­

clusión del litigio, pero no suponen necesariamente que el acree­
dor faculte al mandatario para recibir el pago, a menos que ten­
ga poder expreso o claúsula especial, al tenor de los dispuesto en
el artículo 50 numeral 5o. del Código de Procedimiento Civil.

CONCORDANCIAS

Articul� 39 y 50 No..5o C.P.C; 1.619 CC

ARTICULO 1.626: "La facultad de recibir por el acreedor no

se transmite a los herederos o representan­
tes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que
lo haya expresado así el acreedor."

El fundamento de esta disposición es que un poder se con­

fiere en atención a las virtudes y atributos personales del manda­
tario o delegado y de la confianza que en él tenga el mandante.
Sin embargo, si el acreedor, expresamente autoriza a los herede­
ros o representantes legales del mandatario para reemplazar a és­
te, será válida tal autorización.

CONCORDANCIAS
Art{culo• 2.094 No•. Sto. y 7mo. C. C.

ARTICULO 1.627: "La persona designada por ambos contra-

53
 tantes para recibir, no pierde esta facultad
por la sola voluntad del acreedor; el cual sin embargo podrá ser
autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los ca­
sos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello."

Si se hace. por ambos contratantes, la designación de la

persona a quien debe hacerse el pago, habrá que respetar esa con
vención, que es ley para los contratantes; y, en consecuencia, no
puede invalidarse o anularse la designación o encargo por la sóia
voluntad del acreedor, sino por ,el mutuo consentimiento de
aquellos.

Sin embargo, pueden haber causas especiales (como insol­

vencia o mala conducta notoria de la persona designada) que re­
quieren, para la seguridad de los intereses del acreedor, que tal
encargo sea revocado con autorización del juez y a petició"n del
acreedor. El juez accederá a esta petición si el deudor no tiene
intenciones de oponerse a las pretenciones del acreedor.

En definitiva el criterio del juez resolverá el asunto en vista

de las circunstancias, es decir, calificará como lo estime justo las
razones que tenga el. acreedor para pedir la autorización de que
se trata y el interés que alegue el deudor para oponerse a ella.

CONCORDANCIA
Artículo 1.688 e.e.
ARTICULO 1.628: "Si se ha estipulado que se pague al acree-
dor mismo, o a un tercero, el pago hecho a
cualquiera de los dos es igualmente válido.. Y no puede el acree­
dor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes
de la p�ohibición haya demandado en juicio al deudor, o que
_ ,
pruebe ¡usto motivo para ello. ,
Por expresa estipulación entre ios contratantes se
da dere­
cho al deudor para pagar personalmente al acreedor o al t erce
ro
designado por ellos, de tal modo que si el deudor pref
iere pagar
al tercero, el acreedor por si sólo no podría, por regl
a general,
oponerse al pago.

54
 Por excepción, el acreedor puede prohibir aJ deudor a que
pague al tercero, en uno de estos dos casos:

1) Si el acreedor ya ha demandado en JU 1c10 al deudor;

2) Si el acreedor prueba {ante el juez) justo motivo para hacer
la prohibición; por ejemplo, la insolvencia del tercero.

CONCORDANCIAS

Artículos: l .S56; 1.S88; e.e.

ARTICULO 1.629: "la persona diputada para recibir se hace
inhábil por la demencia o la interdicción,
por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución
en todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen ex­
pirar el mandato. "

La persona diputada o designada por el acreedor o por am­

bos contratantes para recibir el pago o cobrar la deuda, debe ser
hábil, esto es, debe ser capaz.

Pero puede tornarse inhábil por demencia: o por haber si­

do declarado interdicto, es decir privado de la administración de
sus bienes {por ebriedad consuetudinaria, toxicomanía, prodiga­
lidad, etc.) También puede hacerse inhábil la persona diputada,
por haber hecho cesión de bienes {que consiste en el abandono
que un deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores cuando
se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas) o por ha­
berse trabado ejecución en todos ellos, es decir, habérsele em­
bargado todos sus bienes. Y además, en términos generales, por
todas las causas que hacen expirar el mandato: terminación del
negocio para que fue constituido, expiración del término o cum­
plimiento de la condición prefijados para la terminación del
mandato; revocación del mandante; renuncia del mandatario;
etc.

CONCORDANCIAS
Artículos: 1.490¡ 398481; 482; 496; 2.094; e.e.
Artículo: 556 C.P.C.

55
 ? El lugar donde debe
i.DONDE DEBE HACERSE EL PAGO
hacer se el pago es de inte
deudor. Para_ e_l primero
rés tanto para el acreedor como para el
echo a ex 191 � el _cum.
con el objeto de establecer dónde tien� der
para determinar dón
plimiento de la obligación; para el segundo,
de puede I i berarse.

La determinación del lugar del pago puede resultar:

1 º·· De la voluntad de las partes, que puede manifestarse expre­

sa o tácitamente. Expresa si los interesados, verbalmente o
por escrito han señalado domicilio para el pago de algunas
de las obligaciones que éste genera. Tácita, que excluye ter
da manifestaci ó n escrita o verbal de la voluntad, pero de
tal naturaleza que haga conocer con certidumbre la existen
cia de ésta; como si por ejemplo la Editorial Cientítica La­
tina de Cuenca me remite una colección de libros que le
pedí y la acompaña de una factura en que se consigna su
precio y los gastos de remesa; y en respuesta yo le envío un
giro sobre dicha plaza.

2 °.- De la ley, que determina las reglas para señalar el lugar del
pago, en caso de que los contratantes no lo hayan hecho.
Esas reglas hacen una distinción entre obligaciones de· espe­
cie o cuerpo cierto y obligaciones de otra clase, así:

a} La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse

en el lugar e� que dicho cuerpo se encontraba cuando
se contrajo la obligación. Por_ejemplo, la entrega de un
automóvil de una marca y cla�e determinados o un juego
de muebles de madera de guayacán, d.e tal estilo y tales
características.

b} Si se trata d� otra cosa (deberá entenderse algo

que no
se� cuerpo cierto) es decir obligaciones de din ero
o de
obJetos ?eterm inados sólo por su gén ero
el pag o se
efectuara en el domicilio del deudor
. .
CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO: Podría ocurrir que sobre-

56
 venga un cambio de domi­
cilio imprevisto y gravoso para cualquiera de las dos partes. Así
por ejemplo, Ernesto se compromete con Francisco a pagarle
una renta vitalicia de S/. 10.000,oo mensuales. El contrato se
celebra en Guayaquil, donde tienen su domicilio ambos contr�
tantes. Pero un año después del contrato Ernesto contrae matri­
monio con una joven chilena y se traslada a vivir a Valpara íso,
donde fija su domicilio. lEstará obligado Francisco a presentar­
se todos los meses en Valpara íso, en el nuevo domicilio de su
deudor para exigir su prestación?. No. Se aplicará la disposi­
ción contenida en el artículo 1.632 de nuestro Código Civil: el
pago se hará en el lugar en que sin esa mudanza correspondería;
y, en consecuencia, Francisco podrá obligar a Ernesto a que se­
ñale en Guayaquil un lugar para el pago de los futuros venci­
mientos.

CASOS DE VARIOS DOMICILIOS: Si una persona tuviere su

hogar doméstico en Gua­
yaquil, donde ejercía su profesión u oficio y a la vez abre una
botica o tienda en Quito para administrarla en persona, estará
comprendido en el supuesto previsto en el artículo 52 del Códi­
go Civil:

"Cuando concurran en varias secciones territoriales, con

respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. Pero si
se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas sec­
ciones exclusivamente sólo ésta será para tales casos, el domici­
lio civil del individuo."

De manera que si el objeto de la obligación tiene relación

esp¿cial con alguno de los varios domicilios del deudor, éste lo
será para el pago.

Y si no existiere tal relación, el pago podrá exigirse en cual­

quiera de dichos domicilios.

57
 INTERPRETAC/ON DE LOS ART/CULOS 1.630 Al 1.632
DE NUESTRO COD/GO CIVIL.

erse en el lugar designado

.
ARTICULO 1.630: uEI pago debe hac, ,,
por la convenc,on.

Lo primero que debe tomarse en cuenta para determ inar el

lugar donde debe hacerse el pago es el contrato o convención,
que es ley para los contratantes. Si el contrato fija el lugar del
pago no hay necesidad de recurrir a otras disposiciones legales,
ya que existe una fijación expresa por ambas partes contratantes

CONCORDANCIAS

ARTieULOS: 1 .481; 1.588; 1.631; e.e.

. '
ARTICULO 1.631 : '�i no se ha estipulado lugar para el pago,
y se trata de un cuerpo cierto, se hará el
pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de cons­
tituirse la obligación.

Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio

del deudor."
::,, los contratantes no han fijado en el contrato el lugar del
pago, lo determinará la ley, en conformidad con las reglas seña­
ladas en este artículo, es decir, haciendo la siguiente distinción:

1.-) S_i se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto, por

eJemplo �I caballo llamado "Relámpago" que se encuentra
en la hac,en�a ·:El Rosario" del cantón··Yaguachi, el fugar
d�� pago sera dicha hacienda, cualquiera que sea el. domi­
cilio del acreedor Q del deudor.

2.-) Pero si lo que se debe es otra cosa, como dinero u objetos

. ,
det�rm!nados solo por su género o cualquier otra clase de
_ �ac,ones d� dar, hacer o no hacer, el acreedor no puede
obl,
ex1g1r el pago sino en el domicilio del deudor.

58

··-
 CONCORDANCIAS

Ardculos: 45; 48; 1.630. 1.839 inc. 1 o. e.e.

ARTICULO 1.632: "Si hubiera mudado de domicilio el acree-
dor o el deudor, entre la celebración del
contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin
esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de
común acuerdo otra cosa."
Si se produce un cambio de domicilio, del acreedor o del
deudor, entre el momento de la celebración del contrato v el del
p ago, este artículo sienta como regla general que.este cambio
de domicilio no debe variar los derechos y obligacione�
de las partes y el lugar del pago deberá hacerse. en
-�onsecuencia, en el lugar señalado en las reglas anteriores; y
,e·1 domicilio de uno o de otro deberá ser el que tuvieron al
momento de contratar.
S in embargo, la voluntad de las partes contratantes, que
e s suprema ley para ellos, puede modificar la regla general
c ontenida en este artículo, y ellos podrían, si están de a.
cuerdo, disponer que el pago se haga en el nuevo domicilio
.del deudor o del acreedor e incluso podrían señalar otro
1 ugar para el pago.
CONCORDANCIA
Artículo 1.631 e.e.
IMPUTACION DEL PAGO: En el derecho civil imputar es
abonar, a cr edi tar u n a -s u­
ma , señalar el destino de una cantidad.
E I tratadista colombiano Guillermo Ospina Fernández
d efine así la imputación del pago: 11 Es la aplicación de la
p restación cumplida a la obligación u obligaciones a cargo
d el deudor, en favor del acreedor". ( 16)
¿ Qué circunstancias deben concurrir para que sea necesa­
r io hacer la imputación del pago?.
1.-.) Q ue existan varias obligaciones entre los �ismos acree-

( 16) D Régimen General de lm Obllgaclone•. Segunda Edición, Página 371.

59
 .
- ligación que pro-
dores y deudores; o, a lo m.enos, una ob
d uzca intereses.
· género o clase.
2.-) Que las obl.IgacIones sean de un mismo
arlas toda s.
3 .-) Que e 1 pago no sea Suf·,c·,ente para solvent

4 .-) Que la cantidad que el deudor paga sea suficiente para

pagar una de esas deudas en su totalidad, capital e i n t ere­
ses.
G eneralmente se cree que las reglas sobre la imputa­
e ión resultan aplicables cuando el deudor que paga tiene
varias deudas con el acreedor.

Pero la imputación también puede presentarse cuan­

do la deuda es una sól_a y ésta produce frutos o inte.re­
ses.

En consecuencia e s n ecesario estudiar por s e p a r a­

do l a imputación del pago a una prestación única o a va­
rias prestaciones.

a.-) C uando la prestación e s única: Pero tiene accesorios

, (intereses o frutos). Así
por ejemplo, Gonzalo debe a Pedro S/. 100.000,oo más
1 o s intereses convencionales, y el pago que hace es insufi­
ciente para cubrir el capital y sus intereses. Si Pedro se
a llana a recibirlo, la imputación se hace primero a los in­
tereses, y el saldo al capital (artículo 1.638 C.C.) a me­
n os que el acreedor consienta expresamente que la impu­
t aci� n se haga al capital.

b.-) Cuando · existe pluralidad de deudas: Si estas

s o n del
. ,
.. m1Smo genero o c lase, l a imputación puede s er h echa por
e l d e u d o r , por el a creedor o por la ley.

IMPUTACION POR EL DEUD

OR: El d eudor p u e d e,
por regla general, con

60
preferencia al acreedor, elegir la deuda que quiere pagar
primero.

P ero esta facultad está sujeta a ciertas restricciones.

Así por ejemplo no le será I ícito al. deudor imputar el
pago a una deuda aún no vencida, con relación a Ótra.
q ue si lo está, a menos que el acreedor cónsienta en ello
(artículo 1.639 C.C.}; o imputar el pago a una deuda
condicional, si ta condici6 n no estuviere verificada; o
s i las varias deudas fueren otras tantas mensualidades o
a nualidades, no podría imputar el pago a las últimas, de­
jando descubiertas las precedentes.

IMPUTACION DEL ACREEDOR: Si el deudor no ejerci.-

ta su derecho de imputación
a ninguna de sus deudas en particular, puede el acreedor indicar
en la carta de pago o recibir, en extinción d.e qué deu­
da estima recibir; Y si el deudor la acepta no puede ya, por
regla general, impugnarla o reclamar después (artículo 1.639)
a menos que se pueda probar que la aceptación del deudor
estuvo viciado de error, fuerza o dolo.
Pero podría el deudor no aceptar la imputación hecha
por el acreedor en la carta de pago, pero dicha impugnación.
según el criterio de Giorgi deberá hacerla "dentro de brev í­
s imo término; de otro modo surge la presunción de la acep­
tación, que cierra la puerta a las reclamaciones del deudor."
( 17).

La ley de las Siete Partidas decía al respecto que el deu­

d or podía impugnar la imputación hecha por el acreedor en
1 a carta de pago, antes de retirarse del lugar en que se efec­
t uó el pago.

IMPUTAC/ON LEGAL: Desde la época de los romanos que­

dó establecido que faltando la im­
putación por parte del deudor o del acreedor, ésta se hace
por la ley. Es decir, cuando no hay constancia de que el

(17) Teoría de /tu Obllgaclona. Jorge Glorgl. VoL VII. Página 165.
61
deudor la haya hecho, ni aparece la indicación del acree..
d or en la carta de pago o ésta no existe, SE; �plica,:i las re..
_
g las establecidas para estos casos por el Codtgo C1v1I. Es
dec ir, se preferirá la deuda que al tiempo del pag<:> es..
t aba devengada (vencida), a· la que no lo estaba. S1 no
h ay diferencias en este respecto, se imputará el pago a la
deuda que el deudor eligiere (artículo 1.640 C.C.).

EFECTOS DE LA JMPUTACION: Los principales efectos

de la imputación del pago
s on:
,
1.- La imputación de un pago total extingue la deuda así
como las prendas o hipotecas que la garantizan, y libe­
ra a todos los coobligados principales y fiadores.
2 ... U na vez hecha la imputacié n, oor el deudor o por e·r
a creedor o determinada por la ley, no pueden los obli­
gados retractarse, ni puede modificarse en perjuicio
de terceros.

3 .- La imputación de la prestación única, debiendo diri­

g irse a los intereses, comenzando por los más antiguos,
no impide la prescripción.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.638 á 1640

. DE !VUESTRO CODIGO CIVIL.

ARTICULO 1.638: usi se deben capital e int:ereses, el pago

se imputará primeramente a los intere
s es, salvo que el acreedor consienta expresamente que se im­
p ute al capital.
Si el a�reedor otorga carta d '! pago del capitai, stn mencio­
nar los intereses, se presumen estos pagados. ,,
La disposición del inciso primero tuvo su origen en el de­
recho romano. Aparece en el Libro 13 del Digesto, toma· -
_ .
do del Jurisconsulto Florentino.
Esta regla es conf rme a la equid
� ad, ya que si el deudor
n o puede pagar la totalidad de la deuda (capital e intere
ses) el

62
Pa90 se imputará primeramente a los intereses, ya que si se le
Permitiera imputar a cuenta del capital, produciría un perju i­
c io al acreedor, porque se substituiría a un crédito fructífero,
o tro no fructífero. La excepción a la regla es que el acree­
d or consienta expresamente que el deudor impute el pago pri­
m eramente al capital.

El segundo inciso contiene una presunción legal de pago

de los intereses o de su condonación, presunción que admite
p rueba en contrario.

CONCORDANCIAS

A RTleULOS 32; 1.589; 2.139 e.e.

A RTleULO 1.639: usi hay diferentes deudas.puede el deu-

t;lor imputar el pago a la que elija; Pe­
r o sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir,· la
d euda no devengada a la que lo está. Si el deudor no imputa
e l pago a nin¡Juna en particular, el acreedor podrá hacer la im­
putación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le se­
rá I ícito reclamar después."

El artículo sienta una regla general, para el caso de que

e xistan diferentes deudas; el deudor puede elegircuá l es la
deuda que quiere pagar primero, siempre que todas ellas sean
1 í quidas y de plazo vencido. Pero necesitará el consentimien­
to del acreedor para imputar el pago a la deuda no devengada;
e s dec.ir, a la que no es actualmente exigible, por razones de
p lazo, condición o modo.

Si el deudor no hace uso de su facultad de elegir la deuda.

que quiere pagar, la imputación puede ser hecha por el acree­
d or al extendet el recibo o carta de pago. Aceptada esta im­
p utación por el deudor, en los 'términos en que la ha redacta­
d o el acreedor, no podrá pedir después que se impute su pago
a cuenta de otra deuda, a menos que pueda probar error, fuer
za o dolo.

63
CONCORDANCIA

Articulo 2.023 C.C..

ARTICULO 1.640 : ''Sí ninguna de' las partes ha imputado

el pago, se pre[erirá la deuda que al
tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba, y
no habiendo diferencias bajo este respec to, la deuda que el
deudor eligiere.

E ste artículo se refiere a la imputación legal, que es suple­

toria de la voluntad de las partes y sólo tlene lugar cuando ni
e I deudor ni el acreedor han -hecho la imputación y ésta es ne­
c esaria no sólo por el interés de las partes para determinar sus
derechos y obligaciones, sino por el interés de terceras perso­
n as en algunas de las deudas.

Estas reglas tuvieron su origen en el derecho romano y

f ueron recogidas después por la Ley de las Siete Partida
y p or e I Código Civi I Francés, que recogió el pensamiento ds
Po thier.

C orno regla general el artículo establece que se preferirá

l a deuda que al tiempo del pago estaba devengada, a la .que no
1 o estaba. Es decir, debe preferirse la deuda actualmente exi­
g ible, a la que todavía no lo es, sobreentendiéndose que la
l ey suple la voluntad del deudor si éste hubiese imputado el
p ago.

Tratándose de deudas de igual naturaleza, la imputación

d ebe hacerse a la que el deudor eligiere, estableciéndose así
u na preferencia legal en favor del deudor, siempre que se to­
me en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.638 de no poder
p referir e I deudor al capital si la deuda que elije produce inte­
r eses.

C ONCORDANCIA

Artículo 1.638 C.C.

64

-
 CAPITULO 111

MODALIDADES DEL PAGO

 MODALIDADES DEL PAGO

GENERALIDADES: Pueden considerarse como modalidades

o modos especiales de pago, las si­
guientes: dación en pago, pago por consignación, pago con
_,
s ubrogac1o n, pago mediante cesión de bienes, pago me­
d iante acción ejecutiva, pago por concurso de acreedores y
p ago con beneficio de competencia.

En este capítulo estudiaremos sólo las modalidades que

e stán reguladas en nuestro Libro IV del Código Civil. Es
decir excluiremos la daci6n e n pago (acuerdo entre acree­
d or y deudor a fin de reemplazar el objeto originario de la
p restación por Ótro), por no estar reglamentada por el Có­
digo C ivil e n c apítulo e special; y e l pago por c oncurso de
ac reedores (o abandono forzado de los bienes por el deudor
insolvente), que está regulado por el Código de Procedimien­
t o Civil.

E L PAGO POR CONSIGNACION:

Origen: Esta forma o modalidad de pago es -

muy antigua.
-
Fue conocida por los romanos que permitieron al
d eudor h acer l o q ue s e llamaba las ofertas reales, p ara evitar
caer en mora cuando el acreedor no le quería recibir el pago.
El deudor hacía el depósito en un templo o en cualquier lugar
designado por el magistrado competente, de donde lo podía
retirar el acreedor ejerciendo lo que los romanos llamabn
u na acci6n ú ti/.

Fundamento: lCuá I es el fundamento jurídico de esta insti­

tución en el derecho contemporáneo?.

Su fundamento está en que el pago constituye no sólo un

deber, sino un derecho del deudor, como consecuencia de su
interés en que se extinga la obligación, no sólo para quedar li­
berado de la misma y romper las cadenas que, en sentido figu-

67
 puede recu perar
r ado, lo atan al deudor, sino porque además
inmueble de
l os bienes muebles dados en prenda; liberar un
1 a hipoteca que lo grava; evitar pagar la pena establec ida en
u na cláusula penal; 1 iberarse de pagar I os intereses de deudas
onerosas; impedir la demanda del arrendador que puede solici
t ar la desocupación del local arrendado, por mora en el pago
del Cü non de arrendamiento, etc.

E s por estas razones y otras similares que la ley, tomando

e n cuenta los intereses del deudor, lo faculta para que pague
por medio de la justicia, en los casos en que el acreedor se nie
g a a recibir lo que se le debe; o en los casos en que al deudor
s e le haga dificil o imposible pagar, bien sea por ausencia del
acreedor, o por ser éste incapaz y no saber quién es su repre-
sentante legal; o porque muere y el deudor no sabe quiénes
son los herederos, etc.

En consecuencia el deudor puede pagar, por disposición

de la ley, mediante la consignación, contr� la voluntad del
a creedor.

Concepto: lQué es la consignación?

Es el depósito de la cosa que se debe, en manos de

u na tercera persona. Esta tercera persona, en nuestro dere­
cho, debe ser, necesariamente, un juez.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL P AGO PO R

CONSIGNACIO N: Dos son los requisitos fundamentales pa-
ra que sea válido el pago por consiga-
e ión:

a) La oferta previa;
b) El depósito de la cosa ofrecida

a) La oferta previa: Requ ·1ere t od as las formas sustanciales

del pago, com o requisitos intrínsecos
E. s dec,r
. , la of�rta debe ser hecha: por qui
en pue de paga;;
a quien puede rec1b1r _
; en tiempo Y lugar debido·, Y d e be ser
c ompleta, 11_ bre y real.

68
 También es necesario cumplir ciertas formalidades extrín-
s ecas, como la de que se haga en forma solemne, ante un juez.
E I deudor d 0 be entreoar al juez una minuta de lo q1}e
debe, _con especificación de los intereses vencidos, en caso
de haberlos, y los demás gastos I í quidos. La minuta debe­
r á comprender una descripción individ ual de la cosa ofre­
cida.

El deudor debe ofrecer exactamente lo que debe, es de­

e ir, lo que el acreedor tiene dere cho de cobrar.

S i lo ofre cido fuera menos, la· ofert� sería.ineficaz, porque

s ignificaría un pago parcial que el acreedor no tie_n� obligación
d e aceptar. Si lo ofrecido fuere más, el acreedor, ta!'Tlbién po­
d ría rechazar la oferta, para evitarse fu_t urQs problemas, o pa­
r a logr ar el propósito que perseguía cuando no aceptó el pago.

b) El depósito de la cosa ofrecida: Termina el procedimiento

•� de liberación.
.� "¡
Nada
v aldría la oferta que no fuera ·segt.t_ida de c�nsig��ión.
..
..
Depositar no es pagar -la deu:dá .. :_Gt-orgi .�nseña :que .. Depo­
s itar significa entregar a ótro _una to,;a ,.. c.enfi� �d9l_o � __la custo-
d ia del depositara" (18). :: ..• ·.. ,·. -:�,.:-
,, ..·.,..
�· · ;.·�- · -..,.· .,.. ... ·
Para que el depósito equivalga at·_pag-6J�s na<1e5ario··que esté
b ien hecho, es decir, precedido de la of-erta y �ornpañado de
t odas las formalidades intrínsecas· y extrínsecas qu� Jo hacen
v álido. "

1:fectos de la Consignación:. El principal efecto de la consigna­

ción es la extinción de la deu­
d a, siempre y cuando haya sido aceptada por el acre edor o de­
e larada suficiente por sentencia ejecutoriada.
Como consecuencia, si la cosa debida es una �urna de dine­
r o, cesan los intereses, el deudor deja de estar en. mora y la co­
s a depositada queda a riesgo y peligro del acreedor.

18) Teoría de las Obligaclone,, JOrge Giorgi, Volumen VII Pdp111311. ·

6'9
 t
Si la cosa es un bien mueble o inmueble, a los efec os an­
t eriores se agrega que terminan las pren?as, hipoteca� y demás
g arantías reales y el deu dor p uede pedir la cancelac,o n de las
c orrespondientes inscripciones.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.641 AL .

1.650 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.

ARTICULO 1.641: '�ara que el pago sea válido, no es menes­

ter que se haga con el consentimiento
del acreedor; el pago es válido aún contra la voluntad del
a creedor, mediante la consignación."

Quiere decir que si bien es verdad que por regla general el

a creedor y el deudor deben estar de acuerdo para el pago, por
excepción puede ser que el acreedor, por interés o por otro
m o t ivo, no qu ie_ra recibir lo que le debe el deudor. Por ejemp I o,
éste ha garantizado la deuda con una hipoteca sobre una ha-
e ienda de gran producción agrícola; y el acreedor espera que
con el transcurso del tiempo, el capital y los intereses equival­
g an al precio de la hacienda, que en un remate judicial puede
s er bajo y por esto se niega a recibir pago. El deudor pue­
d e· frenar este abuso por medio del pago por consignación.

C ONCORDANCIA:

ARTICULO 1.615 e.e.

A RT/CULO 1.642: "Consignación es el depósito de la cosa
aue .se debe, hecho a virtud de la repug
nancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las 1
.
formalidades necesarias, en manos de una tercera personq.".

E l artículo contiene el concepto de consignación. Analicé ­

m oslo por pa rtes: Es el depósito de la cosa q u e s e d e be. De-·
b e entenderse por la cosa la prestación que debe el deudor y
que no solamente puede ser dinero,sino cosas muebles u obli­
g aciones de género ..

70
 Hay autores que piensan que la consignación no puede te­
n er lugar sino respecto de las deudas de dinero. Pero si bien es
v er �ad qu� �n la práctica generalmente se consigna dinero, no
e sta proh1b1 da la consignación de otras cosas, sino que para
_
e llos no ser1 a necesario depositar materialmente la cosa, sino
d etallarla en la minuta que el deudor debe poner en manos del
juez Y entregar las llaves de la cosa o el título respectivo, de­
b idamente inscrito, etc.

El depósito de la cosa que se debe se h ace e n virtud de la re

pugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla El tér­
m ino repugnancia está tomado aquí en sus acepciones de opo-
s ició n o contradicción.

El acreedor puede oponerse o negarse a recibir el pago de

m anos del deudor; o puede estar ausente, o ser incapaz, o ha­
b er muerto, y por consiguiente no puede comparecer a recibir
el pago.

Deben cumplirse, además, para efectuar el depósito, 1 as for

rnéiidades necesarias, es decir, las formalidades instrínsecas y
extrínsecas que lo hacen válido, a las que nos hemos referido
e n la partedoctrinaria. El depósito debe efectuarse en manos·
d e u na tercera persona. La ley no facu Ita al que paga por con­
s ignación para elegir la persona del depositario. En conformi­
d ad con el Código de Procedimiento Civil la oferta de pago por
c ompensación se presentará por escrito al juez, quien mandará
q ue el acreedor se presente a recibir la cosa ofrecida, dentro de
t ercero dí a.

Si el acreedor comparece y acepta la oferta se entregará

1 a cosa, se sentará un acta y quedará concluí do el juicio. Pero
s i no comparece, o se opone a la oferta, se hará el depósito con
forme a la ley.

CONCORDANCIAS

A RTICULOS 1.641 C.C.; 870 y 871 C.P.C.

71
 ARTICULO 1¡:·64�r "La consignación f1ebe ser ,P_recedida de
� ·,.: -1
ue esta sea vahda, reuni-
óferta; y para q
, • •·

rá las circunstancias·�f!.sigúen: ... :� ..

ar;
1 a.- Que sea hechaJYOrbns persojJa capaz, de pag
.,. ¡,- ',� .... ·, .. • ' 3'tr

..
af'ac reed ór,· sien do este cap az de rec ,b ,r el
2a.- Que sea hecha
p ago, o a su legítimo represen_tante;. . . , n susp
3a.- Que si la oblig;;ción es a plaz o o ba¡o con <;1 1c1o �ns_ !va,
haya expirado el plazo o se haya cumphdo I� cond1c1o n;
4a.- Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;
5a.- Que el deudor ponga en manos del juez una minuta de l o
que.debe,.con 10$ intereses vencidos, si los hubiere, y los de
más cargos líquidos, ·comprendiendo en ella una descrip­
ción indiviaua/ de la C,DSa ofrec
.. .... . . .
ida.,,
La c·onsign��i6rt · d�be ·- ser precedida de oferta. Esta oferta
no puede ser ün acto· privado por parte del deudor, sino de
caricter solemne, es--.decir, a�be ser �echa por intermedio del
juez y reunir, además, las formalidades intrínsecas a que nos
hemos referido en la parte doctrinaria y que son, · precisa­
mente las que contempla este artículo en sus cinco numera­
les. Los cuatro numerales iniciales contienen circunstancias
o formalidades intrínsecas o de fondo; y el quinto las forma­
lidades extrínsecas o de forma. Analicemos cada circunstan-
cia:
•

1.- Oue sea h.�ha � una persona capaz de p a g ar: Al respecto

enseña
Pothier que "eJ que no es· capaz de pagar no es capaz de ofre­
cer" (19). En consecuencia, quien puede pagar, puede ofre­
cer. Sea el deudor- o sea, en su lugar, un tercero, a nombre
del deudor.

La capac;idad para pagar ya la estudiamos en los requisitos

generales para que el pago sea válido.

2.- Que sea hecha al �reedor siendo éste cap

, az de recibir el
p ago, o a su leg1, timo representante.-
La oferta debe ser
hecha al acreedor
( 19) _Tratado df! la Ob/lgacione1. R.J. Pothier. Editorial Helmta Pdgina J6D�

72
capaz. No puede ser hecha, por ejemplo, a un menor de edad
o a un interdicto, sino a su representante legal. Puede hacerse
también al representante voluntario del acreedor, siempre que
tenga mandato general o especial.

3.- Que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva,

haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.-La
obli­
gación debe ser actualmente exigible. En el caso de las obli­
gaciones a p lazo, la disposición que comentamos tiene aplica­
e ión cuando el plazo no es en beneficio exclusi,·o del deu­
dor porque en esta circunstancici el deudor podría renun­
ciarlo y obligar al acreedor a recibir el pago. Pero si el pla­
zo es en beneficio del acreedor, o de ambos, el deudor esta­
rá obligado a esperar el vencimiento para hacer la oferta.
Si e xiste c ondición suspensiva, ésta debe haberse veri­
f icado, porque si el acreedor recibiera y la condición no se
c umpliera, tendría que restituir lo pagado indebidamente.

4.- Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debid o.- Des-

de la épo­
ca de los romanos se estableció el principio de que el lugar
debido para hacer la oferta es el mismo lugar señalado para
e I pago y, a falta de convención ex presa, el pago debe ofre­
cerse, según opinión de Giorgi "no en el domicilio del deu­
dor, sino en el del acreedor, entendiendo el domicilio no en el
s entido restringido, sino en el que comprenda la residencia o
e I domicilio elegido para la ejecución del contrato." (20)

5 .- Que el deudor ponga en manos del juez una minuta de lo

que debe, con los intereses vencidos, si los hubiere, y los
demás cargos I íquidos, comprendiendo en ella una descrip­
ción individual de la cosa ofrecida.- La minuta es la rela-
ción o lista por­
menorizada de la cosa debida. Si la cosa que se debe es una
cantidad de dinero, debe especificarse en ella los intereses ven­
e idos, si los hubiere. Pero aunque en la práctica lo que gene-

( 20) Teoría de laa obligaclone, de Jorge Giorgi. Volumen Yll. Página 296.
73
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ralmente. '.sé: �igiif.;. :d��r�, podría no ser dinero el objeto

de la con��í�iói;{�j ::en :�te
e�so es necesaria la descripción
individuaJ·ie 1�-tro�·o(re'ci_a'1_··· � ��
El eóctigo Civ�:d� �c,t�bja·si aclara esta situación; al de­
·c ir: .. Si 1a· oferta de'..cansignación fuere de cosas, u na des crip­
ción individuar de la cosa.ofrecida" (21).
Dichas cosas- pueden ser -no s ólo cuerpos ciertos que se de­
terminan individualizándolos, sino también cosas de género cu­
y a forma de detemff�rl.as s·erá expresando el género a que per­
tenee;eO:-y-..s¡.�<antidád.·· L.a�·f rase: '1os demás cargos líquidos"
d eberá intEfr+i.retarse ...e.n el sentido de: 't:on todos sus acces<>
rios", e--s·:dec�·''QUé: ·hr'cosa debida debe ser ofrecida en su tota­
lidad. Dé ro éontraf"tO no podría ser pagada por consignación.

CONCORDANCIAS·
1 a-.- Artículos.1. 489; 1. 490; 1.615; e.e.
2a.- Artículos 28; 1.619; 1.622; e.e.
3a.- Artículos 1. 537; 1.522; e.e.
4a.- Artículo 1.630 e.e.

A RTleULO 1.644: '"El juez mandará que el acreedor se presen

te a recibir la cosa ofrecida, dentro de
tercero d,ía,.a Já hora.que se le designe."

Si comparece y acepta la oferta, se le entregará la cosa

s entándose el acta correspondiente."
E I juez que admite la oferta mandará que el acreedor
s e presente a recibir la cosa ofrecida. Para tal efecto debe­
rá señalar dí a y hora dentro de tres días de haber recibido
1 a petición, para que se presenten ·deudor Y. acreedor, el u no
a en-tregar la �osa ofrecida y el otro a recibirla.
. Si el acre:dor comparece al juzgado y
_ acepta la oferta el
J uez dts pondra q ue se le entregue la cosa, de
sp ués de sentar'un
. acta en que conste que el acreedor la ha recibido co
nforme.

(21) C6di10 � l;oloml/¡IJDu,. Articulo 1.658. Regla 5ta.

74
 En la práctica, cuando la cosa ofrecida es una cantidad de
d inero y ésta se deposita con el mismo escrito·de oferta (en
cheque certificado a orden del acreedor, o en dinero efectivo)
e I juez se limita a notificar con la petición al acreedor, sin nece
s idad de señalar dí a y hora para que comparezca.

CONCORDANCIAS

Artículos 870 y 871 C.C.

A RTlCULO 1.645: "Si no comparece, o si se opone por cual­

quier motivo a la oferta, se hará el depó
s ito en persona segura y de responsabilidad, y se seguirá el trá­
mite determinado en el Código de-. Procedimisnto Civil.,,
, ..
Este artículo, así como el an��rior, contiene asuótos estric­
t amente procesales que no deberían con�tar en 1Jn�c6(1igo sus­
tantivo. Sin embargo, haremos su interpretación haciendo esta
aclaración.

Si el acreedor no comparece, o si comparece, pero se opo­

ne a la oferta, el juez ordenará que. el depósito se hará en per-
s ona segura y de responsabili<:'aa .. ·
•

Si la cosa ofrecida es una cantidad d•.rli�r-o/�·hará- el de­

p ósito en el Banco Central del Ecuac:t.Or�.oien e1'.tlánco que la
1 ey señale: si se trata de otra cosa, se h� en rn.anos�qe. un de­
P ositario judicial. Hecho el dep6slto .se, n·oti'fk:lJrá 'al·-acreedor
. ,
c on intimación o apremio de que reciba: dentro· de dos días la
cosa consignada. Si el acreedor guarda·· siler1cio, el juez pro­
n unciará sentencia, declarando hecho el pago y ex-tingu ida la
d euda. Pero si hace oposición, se sustanciará el j.uicio de con­
s ignación por la vía ordinaria, comenzando por·dar traslado al
demandado.

C ONCORDANCIAS

Artículos 870 874 C.P.C.

Título 11, Sección VI 11 L.O. F.J.

75
 ARTICULO 1.646: "Si el acreedor está ausente del . lugar en
.,
que debe hacerse e, pago� Y no tiene al/í
l egítimo representante, las diligencias re�p�tivas se_practica­
rán con uno de los agentes fiscales, previa 1nformac1o n suma­
r ia de la ausencia y falta de representante."

Hemos visto en la parte doctrinaria que la ley faculta al

deudor para que pague por medi o de la justicia, no sólo en los
casos en que el acreedor se niega a recibir lo que se le debe; si­
n o cuando al deudor se le haga dificil o imposible pagar, en
c aso de ausencia del acreedor, por ejemplo.

Puede tenerse por ausente a una persona cuando se reúnan

1 as circunstancias previstas en el artículo 512 del Código Civil,
n aturalmente, antes de que se le nombre curador de sus bienes.

Quien le debe a un ausente que no haya constituído procu­

r ador ni tenga representante alguno, debe d irigirse al juez com­
p etente haciendo la oferta de pago en los términos que indica
el artículo 1.643.

El juez ordenará que se levante una información sumara

d e testigos para probar la ausencia del acreedor del lugar de
pago y la falta de representante. Luego dispondrá que las dili­
gencias se practiquen con uno de los agentes fiscales, quien
teóricamente representará los intereses del acreedor. Cumpli­
d os estos requisitos continuará el trámite como si el acreedor
e stuviere presente en el lugar de pago.

CONCORDANCIAS

Artículos 512: 1.643 C.C.

Artículos 875 C.P.C.

ARTICULO 1.647: "L�s exr¡�nsas de toda ofer ta y consigna·

c1on va/Jdas serán de cargo del acre e dor.

Las expensas a que se refiere el artículo

son los gas tos de la

76
c onsignación: honorarios del abogado, timbres, honorarios del
depositario, etc. Y es justo que tales expensas las pague el
acreedor quien, directa o indirectamente, ha impedido el pago
por los medios corrientes.

Por s.upuesto estas expensas se deben en caso de que la ofer

t a y la consignación sean válidas, es decir hayan tenido justo
f undamento.

CONCORDANCIA

Artículo 1.643 e.e.

A RTleULO 1 .648: "El efecto de la consignación válida es ex­

tinguir la obligación, hacer cesar, en
c onsecuen cia, los intereses y eximir del peligro de la cosa
al deudor; todo desde el día de la consignación."

La consignación válida es aquella que es aceptada por

e I acreedor, o que el juez, por sentencia ejecutoriada, la
d eclara como pago suficientemente.

Hecha vá I idamente la consignación equivale al pago

e fectivo. En consecuencia: extingue la obligación, lo mis­
mo que el pago; si la prestación debida es una suma de dine­
ro, los intereses dejan de correr; los riesgos de la cosa
p asan al acreedor, eximiendo al deudor del peligro de ca­
s o fortuito o fuerza mayor .
Todos estos efectos se producen desde el día en
. . que se ve­
rifica la consignación válida.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.643; 1.649; 1.650 e.e.

A RTleULO 1.649: "Mientras la consignación no haya sido

aceptada por el acreedor, o el p ago de­
c larado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa juz-

77
 g ada, puede el deudor retirar la consi gnación, Ji re tirada
se
mirará como de ningún valor ni efecto, respecto del consig­
n ante y de sus codeudores y fiadores'�

Hemos visto que la oferta y la consignación necesitan, pa.

r a producir los efectos propios del p ago, l a a c�ptación de
_ l
a creedor o (en caso de controversia) la sentencia eJecuto riada
que declare la validez de la consignación. En consecuencia,
m ientras la consignación no haya sido aceptada por el acre e.
d or o por el juez en sentencia ejecutoriada, el deudor puede
d irigirse al juez :que decretó. la consignación para hacerl e saber,
q ue la retira.

·El retiro de la consignación produce los mismos efectos

que si no se hubiera consignado: se tendrá por no hecha. En
c onsecuencia, si la deuda estaba garantizada con caución (fian­
z a, prenda, hipoteca) continúan las garantías; y si uno de va­
r ios deudores solidarios hizo la consignación, retirada ésta, sub­
s iste la obligación de todos los codeudores.

C ONCORDANCIAS

Artículos 1.648; 1.644; 1.645; e.e.

A RTleULO 1 .650: ''Cuando la obligación ha sido irrevocable-

mente extinguida, podrá todavía retirar
s e la consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero, en es­
t e caso, la obligación se mirará como del todo nueva; los codeu
d ores y fiadores permanecerán exentos de ella; y el acreedor
no conservará los privilegios o hipotecas de s u crédito primiti­
v o. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas
precedentes, se inscribirán de nuevo, y s u fecha será la del día
d e la nueva inscripción."

En caso de consignación, la obligación se entiende irrevoca­

blemente extinguida si el acreedor la ha aceptado; o si se ha die
t ado sentencia ejecutoriada en que el juez declara vá I ida- la con­
s ignación.

78
 Aú n e n estos casos el deudor puede retirar la co n signación ,
pero co n el co n se n timie n to del acreedor.

Si n embargo, como la obligació n está extinguida, el retiro

de la co n sig n ació n surte los efectos jurídicos de hacer surgir
u na n ueva obligació n (novació n ). Y los codeudores y garantes
d e la a n terior quedan completamente libres e igualme n te que­
d a n exti nguidas las cauciones.

Si el acreedor o el deudor renuevan las pre n das o hipote­

cas, se te n drá n como nuevamente constituí das, y éstas últimas
debe n i n scribirse; y su validez se inicia co n la fecha de la nueva
inscripción. Es decir, se observará n los mismos preceptos le­
g ales que rige n los contratos que se celebra n por primera vez.
Todo esto para evitar perjuicios a terceros.

CONCORDANCIAS
Artículos 1.648; 1.671 C.C.

EL PAGO POR SUBROGACION

Antecedentes históricos: Los remotos orí genes de esta institu-

. dón se·_�r:,��entran en el derechp
romano. La palabra subrog�ión procede del vocablo ·latino
subrogatio q ue sig n ifica substitución; y, actualmente, en térmi­
nos generales, subrogación es la substitución de u n a cosa o de
u na perso n a, por otra.

PEfro los romanos no lograron dar a esta figura jurídica ca­

r�cteres propios. El pago con subrogación, en la forma en que
e stá actualmente regulado por el Código Civil, tiene su origen
� n el antiguo derecho francés, y es produc.to del esfu
erzo de
t ratadistas como Dumoulin y Pothier, entre otros, cuyos traba-
jos fueron aprovechados por los compiladores del Código de
Napoleón que, en pocos artículos, formularon las reglas de esta
institución.

( 22) Expllcaclona de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen Y/ Tomo XII

Págl11118 217 y 218.

79
Concepto: Claro Solar hace suya la definición que da Po-
thier: "una ficción de derecho por la cual el
a creedor es considerado ceder sus derechos, acciones, privile­
g ios e hipotecas .a aquel de quien recibe lo q ue s e I e d e b e.''
(22 ) .

Nuestro Código Civil en su artículo 1.651 define la subro­

g ación como la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero que le paga. De modo que hay pago con subrogación
c uando lo efectúa una tercera persona y no el deudor origin al.
Esa tercera persona sustituye en la relación jurídica al acree­
d or primitivo, de manera que tiene todos los derechos,
a cciones .., privilegios y garantías que tenía aquel.
En estas circunstancias el pago no extingue el vínculo obli­
g atorio (como lo extingue el pago que hace directamente el
d eudor), sino que el acreedor original es sustituí do por quien
1 e hace el pago, sustitución que puede efectuarse, conforme lo
d ispone el artículo 1.552 de nuestro Código Civil, o en virtud
d e la ley (subrogación legal) o en virtud de convención con
e I acreedor (subrogación convencional).

Naturaleza Jurídica· del pago con subrogación: No hay

unidad de criterio
e ntre los civilistas con respecto a este tema, que ha sido mo­
t ivo de largas discusiones doctrinarias. Y es por el hecho de
q ue el pago con subrogación contradice, en cierta manera, el
p rincipio fundamental de que el pago es un modo de extinguir
1 as obligaciones, junto con todos sus accesorios, es decir jun­
t o con los privilegios y garantías existentes en favor del acree­
d or.

Resulta extraño, entonces, que en el caso de que el pago

s ea h_ech� por u�a_persona-distinta del c;Jeudor, el vínculo obli­
g atono siga subs1st1endo con todos sus accesorios, cambiando
s olamente la persona del acreedor, en beneficio de quien hizo
e I pago.

Pero hay que considerar que la subrogación permite que

_
1 os terceros dispuestos a prestar su dinero al deudor, 0 a pa-

80
 g ar ellos mismos, puedan obtener el reembolso de lo pagado,
con las mismas garantías y privilegios que el acreedor primitivo
Por eso es que hay tratadistas como Demolombe que sos­
t ienen que la subrogación fue un éxito de la práctica contra
1 a teoría; del mismo modo Giorgi estima que ..es de las más
singulares y difíciles a los ojos del téórico, de las más liberales
Y benéficas en manos del práctico, ..considerándola como
''una de las instituciones más beneméritas del vasto mundo
de los negocios civiles y mercantiles" (23).

D e tal modo que los civilistas han sostenido distintas teo­

rías para tratar de encontrar el fundamento jurídico del pago
con subrogación.

Resumiremos las más conocidas:

a.- Teorla de la cesión de crédito: Según algunos autores, el

pago con subrogación
n o es otra cosa que una cesión del erédito, cuando el acree­
dor conviene ·en ella o cuando la ley le impone la obligación
de hacerla. Pero, en realidad, la subrogación difiere de la ce­
s ión porque en aquella el derecho no se adquiere en toda su
.· extensión, sino en los I imites de la suma desembolsada para
1 a liberación del deudor, y el reintegro no puede pasar de esta
s uma. Además, en el pago con subrogación no es necesaria
la notificación al deudor. Mientras que en la cesión cualquie­
r a que sea la suma desembolsada, el cesionario puede exigir la
t otalidad; y la notificación al deudor es siempre necesaria (ar­
tículos 1.868 y siguientes del Có digo Civil).
b.- Teoría del pago - cesión: Otros autores miran al pa-
go con subrogación al mis­
mo tiempo como un pago y una cesión: se paga al acree­
dor subrogante con todos los efectos jurídicos propios del
p ago; y tienen características jurídicas de cesión de cré­
ditos en las relaciones del subrogado (nuevo acreedor) con
el deudor original.

(23) Teorú, de la6 Obllgaclonea de Jorge Glorgt, Yolumm Yll. Página 176.

81
c.- Teoría de la novac ión: Hay tratadistas que opinan que
la subrogación no es otra cosa
q ue una novación, por cambio de acreedor, considerando que
e I v ínculo obligatorio se extingue por el pago, pero que -ésta
hace nacer una obligación, con todas sus seguridades Y acce­
s orios, entre el deudor y el que efectuó el pago, con el objeto
d e garantizar a éste último el reembolso de la cantidad paga­
d a.

d.- Teoría de la ficción jurídica: Que sigue la doctrina de Po-

thier y considera a .. 1 a
s ubrogación como una cesión ficticia do nde e I eré dito d e I s u b­
r ogante (acreedor original) es traspasado al subrogado (nuevo
a creedor).

·La deuda no se considera extinguida y más bien el crédito

c ancelado se reputa que subsise, con todos los derechos que de
é I dependen, en favor del subrogado.

e.- Teoría de la i nst itu ción sui- géneris.- Según los

seguidores
de e sta t eoría,
que tiene sus orígenes en el pensamiento de Gi orgi el pago con
s ubrogación no puede ser considerado como una ficción, sino
c omo una realidad jurídica. Es una institución sui- géneris,
d istinta del pago puro y simple, de la cesión de eré dito, de la
n ovación, etc., es decir, tiene caracteres propios y especiales
y su fundamento práctico es que procura al que hizo el pago,
e I reembolso mediante las acciones principales y accesorias
p ropias del crédito y a las que tenía derecho al acreedor
que fue satisfecho.

Nuestra Opin ión: Por nuestra parte nos adherimos a la última

teoría ya que la subrogación no es toda
c esión ni todo pago, no puede ser considerada una novación y
m enos una ficción jurídica.

La s ubrogación no es toda cesión porque puede tener lugar

e ntre personas que no pueden pactar cesiones, como son los

82
p adres con sus hijos no emancipádos,
los cónyuges entre sí,
l os tutore s c on s us p upilos. T ampoco es todo pago, por cuan­
t O e l pago hecho por un terce ro no e xtingue (como en el pago
h e cho por el d eudor) e n forma absoluta la relación obligatoria :
s ólo la e xtingue e n relación con el acree dor y la de ja subsisten­
t e respecto del deudor.

La subrogación no puede se r considerada como u na no v a ­

ción, porqu e esta supone que e l pago hecho por el terce ro e x ­
t ingue el vínculo obligatorio y así mismo quedan extinguidas
1 as obligaciones accesorias, lo que no se aplic a a l caso de la
subrog ación donde sigue n existie ndo los derechos, accione s,
p rivile gios y garantí as que tení a en su favor el acreedor s atis­
f e cho.

No puede ser consi dera da la subrogación como un a fi c­

ción jurídica, porque para el a creedor a quien le paga el ter­
c ero la obligación queda extinguida y e sto es real, no ficti­
cio. Y el tercero que paga ti ene derechos de reintegro contr a
e l deud or principal o el codeud or para recuperar lo pagado.
Esto t ampoco e s ficticio. Es simplemente una sustitución, a
título singular, que se opera porque lo establece la ley, funda ­
mentado en una razón de justicia y equidad.

Clases de subrogación: La subroga ción pue de ser de dos cl a­

ses: le gal y conve ncion al.

Subrogación legal: Es la que se cumple por el ministerio de la

ley, al concurr ir las condiciones exigi­
d as por ella, sin ne ce sidad del consentimie nto de las partes.

No puede ha blarse de subrogación leg al sino e n los casos

e n que la ley la conce de e xpr e samente. Así, entr e nosotros,
e l a rtículo 1.653 de l Código Civil deter mina seis casos de
subrogación legal. Pero la disp?sición no es ta xativa o limi­
t ativa . Hay otras disposicione s en el mismo Código Civil o e n
otras leyes que concede n, en forma e xcepcion al, subrog acio­
n e s leg ale s por el pago.

Subrogación convencional: Es la que supone una convención

83
 entre el tercero que paga y el
a creedor que ace pta recibir el pago y subrogarlo. El deudor
no interviene en este convenio, ya que el tercero puede pagar
1 a deuda aún en contra de su voluntad.

En la subrogación convencional deben observarse los pre­

e eptos que rigue n la cesión de derechos, pero no todas sus for­
malidades. Basta que la subrogación le sea notificada al deu­
dor, mediante exhibición de la carta de pago, firmada por el
a creedor subrogante, en que conste tal subrogación.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.651 AL

1.656 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.-

ARTICULO 1.651: "Subrogación es la transmisión de los

derechos del ac reedor a un tercero que
l e paga."

Este artículo nos da el concepto de subrogación. Esta mo­

d ali dad del pago tiene como característica extinguir la obliga­
e ió n con respecto al acreedor, pero la deja subsistente con res­
p ecto al deudor quien, mientras no pague al tercero (subroga­
d o), no quedará liberado de su obligación.

El término t ransmisión q ue emplea el artículo, quizás no es

e I más apropiado, porque sólo se podría aplicar con propiedad
a la subrogación convencional. Podría usarse el tér m i n o substi- ·
tución, p ero tal vez se necesitad a un concepto diferente, por
1 o que preferimos el tradicional.

En esencia para que pueda hablarse de su brogació n es

n ecesario un pago hecho por quien no siendo deudor, tenga
d erechos de reintegro contra el deudor original o codeudor
para recuperar, en todo o en parte, la suma pagada.

C ONCORDANCIAS

Artículos 1.652 a 1.656 e.e.

84
 ARTICULO 1.652: Se subroga un tercero en los derechos
del acreedor, o en virtud de la ley o en
virtud de convención con el acreedor.,,
Este artículo trata de las clases de subrogación: legal y
c onvencional.

Subrogación legal: Es la dispuesta por la ley. Tiene amplia

aceptación y reviste gran interés por es­
tar fundamentada en principios de equidad, al proteger a quie­
n es se ven en la necesidad de pagar por el deudor y no cuentan
con garantías suficientes para obtener el reembolso de lo paga­
do.

Subrogación c onvencional: Se caracteriza por ser la resultan-

te de un convenio entre el acree
d or y el tercero que le paga, para que éste pueda cobrar al
deudor con todos los derechos y accesorios de que goza el
crédito.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.651; 1.653; 1.654 e.e.

ARTICULO 1.653: "Se efectúa la subrogación por el minis-
terio de la ley, y aun contra la volun­
tad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes,y
especialmente a beneficio:

1 o.- Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho,

en razón de un privilegio o hipoteca;
2o.- Del que habiendo comprado un inmueble, queda obligado
a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipo­
tecado;
3o.- Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria
o subsidiariamente;
4 o.- Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero
I as deudas de la herencia;
5o.- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago,

85
 el pr stamo,
constando así en la escritura pública <J, . �
bhca �el p a-:,
y constando, además, en la escritura pu_
diner o
go, h aberse s a ti sfec ho l a deud a con e l mi sm o
de subro­
Este artículo contiene· los principales casos
que su
g ación legal contemplados por el Código Civil, aun
dicho en
e numeración no es taxativa, como ya lo hemos
1 a parte doctrinaria.

A manera de ejemplo podemos citar, como otros ca­

s os de subrogación legal . en nuestro Código Civil, los
que se encuentran en los artículos Nos. 1.409; 1.933;
1.936; 2.355; independientemente de los casos que se
encuentran contemplados en otros códigos y leyes.

Concretándonos al estudio de los casos señalados en

e ste artículo, tenemos:

1 o. Del acreedor que paga a otro acreedor. de mejor derecho,

en razón de un privilegio o hipoteca.- La disposición
proviene del Có­
d igo Civil francés: "La subrogación tiene lugar de pleno de­
recho en pr-ovecho del que, siendo el mismo acreedor, paga a
otro acreedor que es preferente a él, en razón de sus privilegios
o hipoteca s" {24).
Es decir que el t ercero q ue p aga d ebe s e r otro acreedor,
n o cualquier persona que quiera pagar, para subrogarse al acree
d or privilegiado o hipotecario y tener así un crédito contra el
d eudor. Pero no es necesario que sea acreedor hipotecario,
c omo lo exigía el derecho romano; basta que sea acreedor
c omún o quirográfario; pero, en uno u otro caso, se ve en la ne
c esidad de pagar a fin de poder hacer efectivo su crédito con- ..
t ra el deudor. ·
De otro lado, et acreedor que recibe el pago, debe tene
. , r un
m:J�r �erec?o, por raz�n de sus privilegios o hipotecas.
. Los .,
pnv1leg1os tienen relac1o n con _los créditos privileg
iados de
p rimera, segunda y cuarta clase; y las hipotecas,
con los eré- ...

(24-) Código Ovil Francés. Artículo No. 1.251 No. l.

86
d itos de tercera clase, de los cuales tratamos en el capítulo de
la PRELACION DE CREDITOS (*).

En el momento en que el acreedor paga a otro acreedor de

mejor derecho, se subroga en los derechos del acreedor privi-
1 egiado o hipotecario satisfecho, por el sólo ministerio de la
1 ey, sin necesidad de convención alguna con el· acreedor a
q uien se paga, ni con el deudor.

Así por ejemplo, Juan debe S/. 500.000,oo y tiene tres

a creedores:

Enrique que es acreedor hipotecario, por la suma de S/ .....

2 00.000,oo; Vicente, que es acreedor privilegiado de primera
c tase y reclama S/. 60.000,oo por concepto de sueldos e in­
d emnizaciones laborales; y Bolívar que tiene un eré dito común
por S/.240.000,oo. Este.último, ante el temor de que Enrique
y /o Vicente demanden a Juan, decide pagar al acreedor hipote­
cario (Enrique) para subrogarse en sus derechos y con ánimo
d e impedir que los bienes de su deudor sean absorvidos por gas
t os judiciales, depreciaciones, etc., producidos por una ejecu­
c ión inoportuna.
2o.- Del que habiendo comprado un inmueble, queda obligado
a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipoteca
do. - El comprador de un inmueble hipotecado no está
personalmente obligado al pago de la deuda hipote­
c aria, pero tiene interés en conservar el inmueble adquirido li­
b re de _deudas que lo graven, porque de lo contrario se expone
a ser desposeído del inmueble por dicho ac reedor hipotecario.
por esta razón puede hacer el pago al acreedor o acreedores hi­
p otecarios del inmueble comprado; y si lo hace, se produce la
s ubrogación legal que contempla este caso.

· Pero I os civilistas se han planteado la interrogante de que

¿Cómo puede subrogarse el propietario en créditos garantiza­
d os con hipoteca de un inmueble. de que es dueño? ... y tendría

(*) Ver: Oases de Créditos. Tomo l Páginas 232 a 234.

87
 m os así un propietario que sería acreedor hipotecario de su
Propio inmueble. lEs esto posible en derecho? (25).
E ste problema, que ha motivado muchas controversias doc­
trinarias tiene su solución en la práctica ya que, por regla gene
ral, el c�mprado·r que paga al acreedor hipotecario obtien� fa.
cancelación de la hipoteca y deduce los g�stos del pago del in­
m ueble y hace valer así, inmediatamente sus derechos. Pero en
e ste caso no hay en estricto sentido una subrogación sino una
c ompensación.
La subrogación se producirá más bien si el comprador del
¡ nmueble hipotecado paga íntegramente el pre�io al vendedor, _
i gnorando la existencia de la hipoteca, y despue s es perseguido
p or el acreedor hipotecario y se ve obligado a pagarle. En este
c aso la subrogación le servirá para que el propietario anterior
d el inmueble le reembolse lo pagado.
También será útil la subrogación que contempla este caso,
para defenderse (después de haber comprado el inmueble) de
acciones reivindicatorias, de nulidad, o resolutorias contra el
v endedor original y que traigan como consecuencia la pérdida
del inmueble para el comprador, quien en virtud de la subroga­
e ión legal puede hacer valer las acciones hipotecarias en que
s e substituye, sobre el inmueble de que ha sido desposeído.
30-- De l que paga una deuda a que
se halla obligado solidaria o
subs idiariame nte.- La subrogación beneficia en este caso
a los codeudores solidarios y subsi­
d iarios (fiadores) que se han visto obligados a satisfacer la deu­
d a íntegramente.
E n el caso del deudor s olidario q ue ha pagado totalmente
la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equiva-
1 entes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor, con
todos sus privilegios y seguridades: pero limitada, respecto de
cada uno de los codeudores, a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda (artículo 1.565 C.C.). Y como ya lo
hemos expresado, el codeudor que paga adquiere todos los de-

25) Luis Oaro Solar. Explicaciones de Derecho Qvil Chileno

y Co mparadº· V01U·
men VI. Tomo XII. Página 241.
88
 1

rechos del acreedor que fue satisfech

o y se convierte en acree­
d or de �us codeud ores con todos los
privilegios y seguridades
q ue tenia el acreedor primitivo(*).
E I deudor sub sidiario o fiador que se haya visto qbli­
g ado a pagar una deuda, igualmente queda subrogado,
p or el sólo ministerio de la ley, en todos los derechos
d el acreedor para seguir su acción contra el deudor prin­
cipal para que le reembolse lo pagado, más los intereses
y costas que correspondan.

4o.- Del heredero beneficiario que paga co n su propio d i n er o

las deudas de la herencia.- Se l lama hereder o b eneficia.
río a l que ha a c ep tado la
h erencia con beneficio de inventari o y p o r tal circunstancia
resp onde de las deudas y cargas de la sucesión s ólo hasta la
concurrencia del valor total de l os b ienes que ha hereda
d o.
Para que se produzca este caso de subrogación es ne­
c esario entonces:

a) Que el que paga sea un heredero que goza del bene­

ficio de inventario;
b) Que el pago se realice con dinero propio del herede ­
ro. El objeto de la disposición es evitar la venta for­
zada de bienes hereditarios en circunstancias inopor­
tunas o desfavorables.
E s comprensible que el heredero beneficiario, aún sin
e star obligado a/ pagar con su propio dinero a los acreedo­
res del difunto, tenga gran interés en pagar las deudas here­
d itarias, con el objeto de simplificar las complicadas opera­
c iones a que la liquidación de una sucesión se halla expuest;..

La subrogación permite, al heredero beneficiario, hacer el

pago sin temor, y· tener fa seguridad de recuperar lo ·invertido,
a ún en el caso de que el pasivo de la herencia fuera superior al
a ctivo, porque si bien nada heredad a, tendría derecho a .co-

..
(•) Ver: Interpretación del Artículo 1.565. Tomo 1, Páginas 162 y 163.

89
brar como acreed�r hereditario, con las garantías de que goza­
ban los créditos que pagó.

5o.- Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o

tácitamente el deudor.- En este caso el pago lo hace un
tercero extraño a la deuda, pero
c on el consentimiento (expreso o tácito) del deudor, lo que
s ignifica que el pago se hace a nombre del deudor.

Esto no quiere decir que el pago no pueda ser hecho sin el

c onsentimiento del deudor. Puede hacerlo, y el deudor se ve­
r á liberado; pero en esta caso, el tercero que hizo el pago no
q uedará legalmente subrogado en los derechos y acciones del
a creedor.
El fundamento de esta disposición es aliviar la situación del
deudor y permitir que un tercero pague a un acreedor muy exi­
g ente y que al mismo tiempo su pago esté debidamente garan­
t izado, mediante la acción subrogatoria.

60.- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, consran

d o así en la escritura pública del préstamo, y·constando
además, en la escritura pública del pago,' haberse satisfe-
cho la deuda con e l m ismo d inero.- En este caso el pago
lo realiza el mismo
deudor, pero con el dinero que le presta un tercero, y sujeto a
t res condiciones:

a) Que el préstamo hecho por el tercero al de udor, conste

por escritura pública.
b) Que se deje constancia en dicha escritura que el dinero
prestado se destina al pago de la deuda.
c) Que se celeb�e una escritura pública para el pago de la
deuda, en la que se deje constanc-ia que este pago ha si­
do hecho con el dinero prestado.

La subrogación qu� establece este caso es en beneficio del

q ue ha prestado dinero al deudor para el pago de la deuda; y
1 a solemnidad de las escrituras públicas es para .evitar o difi-
c uJ�ar la consumación de fraudes o abusos.

90
C ONCORDANCIAS
.
Inciso lo. : Artículos 826; 1.283; 1.409; 1.437; 1.933 e.e.
No. lo. : Artículos 2.396; 2.397; 2.400; 2.403; 2.406e.e.
No. 2o. : Artículos 2.333; 2.403 e.e.
No. 30..: Artículos 1.565; 2.296; 2.297 e.e.
No. 4o. : Artículos 1.615; 1.616 e.e.
No. 60. ; _Artículo 1.656 e.e.
ARTICULO 1.654: "Se efectúa la subrogación en virtud de
convención con el acreedor, cuando és­
t e recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
v oluntariamente en todos los derechos y acciones que le co­
rresponden como tal acreedor. La subrogación, en este caso,
e stá sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse
e n la carta de pago."

Este artículo trata de la subrogación convencional. Esta

c lase de subrogación puede hacerse sin el conocimiento del
d eudor y aún contra la voluntad de éste, pues es un contrato
e ntre el acreedor que acepta recibir el pago con subrogación y
u n tercero, ajeno a la obligación, dispuesto a pagar si el acree­
d or le subroga.

El subrogado (tercero) sucede en los derechos que el acree­

d or satisfecho tenía contra el deudor original, quien no puede
rehusarse a pagar.

El pago debe hacerse al acreedor mismo o a su representan­

te convencional.

La subrogación debe hacerse expresamente en la carta de

p ago o recibo extendido por el acreedor, para que así conste
q ue se trata de un pago efectuado por subrogación.
'.
La subrogación convencional, según este artículo, está
s ujeta a la regla de la cesión de derechos. lA qué regla se
r eferirá?. A la establecida en el artículo 1.869 de nuestro
C ódigo Civil: la notificaci·ón al deudor hecha por el subroga­
d o (tercero que paga, ya que el deudor si bien no puede opo-

91
nerse, por lo menos debe conocer el cambio de acreedor pa­
r a saber a quien debe pagar.

C ONCORDANCIAS

Artículos 1.675; 1.652; 1.869; C·.C.

ARTICULO· 1.655: "La subrogación, tanto legal como con-

vencional, traspasa al nuevo acreedor
t odos los derechos, acciones,. privilegios, prendas e hipotecas
d el antiguo, así contra el deudor principal, como contra cua­
lesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda.

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá

ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le quede de­
biendo, con preferencia al que solamente ha pagado una par­
te del crédito."

Este artículo contiene los efectos de la subrogación, sea le­

g al o convencional y que pueden resumirse en el hecho de tras­
pasar al nuevo acreedor e, crédito del antiguo con todos sus
a ccesorios (derechos, acciones, privilegios, prendas e hipote­
cas) siempre que sean transmisibles (es decir que no supongan
el ejercicio persoñal del titular del crédito) y pertenezcan al
c rédito traspasado.

El nuevo acreedor puede hacer valer los derechos del an­

tiguo acreedor no sólo contra el deudor principal sino contra
1 os codeudores solidarios o contra los subsidiarios (fiadores)
para asegurarse el reembolso de lo que ha pagado al acreedor.

La subrogación puede ser total o parcial según si el acree­

d or a quien se paga recibe la totalidad o só lo una parte del cré-
d ito.

Pero si la subrogación es parcial será preferente el derecho

del antiguo acreedor para cobrar lo que todavía se le debe.

92
 Los civilistas estiman que el fundamento de esta dispo­
s ición es que la subrogación no puede perjudicar al subro­
g ante (acreedor original).

CONCORDANCIAS

Inciso lo.- Artículos 1.565; 1.874; C.C.

A RTICU LO 1 .656: 'Si varias personas han prestado dinero al

deudor para el pago de su deuda, no habrá
preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas
de los diferentes préstamos o subrogaciones."

Todos los subrogados tienen igual derecho, porque es de

p resumir que el deudor no ha tenido intención de favorecer a
n inguno. Si no pudieran cobran íntegramente la deuda, deben
concurrir a prorrata , sin importar las fechas de los diferentes
p réstamos.

Esta disposición tiene como fundamento la equidad, ya

q ue todos los subrogados tienen la misma causa.

CONCORDANCIAS

Artículo 1.653 No. 60. e.e.

PAGO POR CESION DE BIENES
Co ncep t o: Una persona puede tener sus negocios en mal
estado, sin culpc1 suya, y debido a situacio­
n es imprevistas o accidentes inevitables, como una crisis
e conómica del país, desvalorización de la moneda, catá stro­
f es de la naturaleza como inundaciones, terremotos o ac­
c; iones violentas provocadas por el hombre, como guerras
i nternacionales o conmociones interna s, y otras situacio­
n es similares, que los pueden colocar en situación de no
a lcanzar a pagar todas las deudas; y si no ha podido con­
s eguir quitas (remisiones, condonaciones, rebajas) o esperas
(ampliaciones de plazos) decide hacer el abandono de sus

93
bienes en favor de todos los acreedores. Esto es lo que
s e denomina cesión de bienes, q ue no es otra cosa que un
c oncurso de acreedores voluntario, provocado por el mismo
deudor, a diferencia del concurso de acreedores forzado,
p rovocado por los acreedores .

Origen:
..
Esta institución tuvo su origen en el derecho ro-
mano.

F ue concedida, en época de Justiniano, en beneficio

de los deudores, para evitarles caer en prisión, . siempre,
q ue, de buena fe, abandonaran sus bienes a los acreedores.
P odían hacerlo por medio de una declaración judicial o
e xt raj udicial.

La cesión no confería a los acreedores la propiedad de

1 os bienes, pero les daba el derecho de hacerlos vender, para
c on su precio, cobrarse sus créditos. Hasta antes de la venta
e I deudor podía recuperar sus bienes pagando a los acreedo­
res.

Esta legislación pasó al derecho español con ciertas modi­

f icaciones que agravaron la situación del deudor, quien al soli­
c itar cesión de bienes debí a ser puesto en la cárcel con argolla
de hierro al cuello, hasta por seis meses; y si pasado ese tiempo
n o pagaba, el deudor debía ser entregado sucesivamente a sus
acreedores para que se sirvieran de é 1 (Leyés 5,6 y· 7 del Fuero
Juzgo).

En cambio las Partidas volvieron al derecho romano, consi­

derando a la cesión de bienes como un beneficio concedido al
d eudor de buena fe que no había tenido éxito en sus negocios,
para liberarlo de la prisión por deudas y del infamante proce-
d imiento de la argolla al cuello. Pero si el deudor no hacía e-
s ión de bienes y trataba de perjudicar a sus acreedores no pa­
g ándoles, debí a ser puesto en prisró·n, a pedido de los acreedo­
r es, hasta que hiciera el pago o la cesión. Si a los seis meses de
e star preso no había hecho ni lo uno ni lo otro, se tenía por he
e ha la cesión, de pleno derecho.

94
EFECTOS DE LA CES/ON DE BIENES: Hecha la cesión
las deudas se extin­
guen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bie­
nes cedidos.

En consecuencia, si los bienes cedidos no fueren suficien­

tes para la completa solución de las deudas el deudor queda o­
b ligado a completar el pago cuando, en lo' posterior, adquiera
o tros bienes. La cesión no transfiere directamente la propie ­
dad de los bienes del deudor a sus acreedores, sino sólo la fa-
cultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
·créditos, es decir la facultad de hacerlos embargar y rematar
{venderlos en pública subasta) conforme lo establece el artí­
culo 1.662 de nuestro Código Civil.

El deudor conserva la propiedad de los bienes cedidos has­

ta el momento en que son adjudicados en el remate al mejor
postor. Por esta circunstancia podría arrepentirse (el_ deudor)
de la cesión antes de que se proceda a la venta de los bienes
o de cualquiera parte de ellos y recobrar los que existan, pa-
gando a los acreedores (artículo 1.6663 C.C.).

Hasta que se vendan los bienes, serán administrados por los

acreedores (por intermedio. del síndico) o aún por el mismo
deudor, siempre que en ello consientan en Junta de Acree_do­
res, la mayoría de los mismos en conformidad con lo dispues-
to en el Código de Procedimiento Civil. El acuerdo de la ma­
yoría, será obligatorio para todos los acreedores que hayan
sido citados en la forma debida, con las excepciones que es­
tablece la ley en favor de los acreedores privilegiados, pren­
darios o hipotecarios (artículos 1.6.64 y 1.665 C.C.).

La cesión de bienes, por constituir un beneficioipersonal,

en favor del deudor civil de buena fe, no aprovecha sino al deu­
dor que hace la .cesión y no a los codeudores solidarios o subsi­
d iarios, ni al que a ceptó la herencia del deudor sin beneficio de
inventario, para quienes subsisten sus obligaciones (artículo
1.666 C.C.).

95
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.657 AL 1.666
D E NUESTRO CODIGO CIVIL.-

ARTICULO 1.657: ''La cesión de bienes es el abandono volun-

tario que el deudor hace de todos los
s uyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deu­
das."

Este artículo contiene la definición de cesión de bienes.

E I abandono voluntario de todos los bienes del deudor a

s us acreedores viene a ser un concurs.o de acreedores volunta­
r io, provocado por el mismo deudor. No significa el abandono
de la propiedad o del dominio de dichos bienes en manos·,e
1 os acreedores, sino la facultad de que puedan disponer de ellos
h a�ta pagarse qe sus créditos.

¿ En qué circunstancias puede hacer el deudor la cesión de

bienes? Cuando, según sus propias apreciaciones, no se encuen
t ra en estado de pagar sus deudas.

¿ Cuá I es el objeto de la cesión? Evitar al deudor las moles­

t ias de un concurso de acreedores forzado o necesario, y )os
g astos crecidos de dicho juicio.

No todo deudor puede hacer cesión de bienes. Esta insti­

t ución sólo beneficia a los deudores civiles que, sin su culpa, y
d ebido a situaciones o accidentes imprevistos (caso fortuito o
f uerza mayor) no pueden pagar a su acreedor o acreedores.

C ONCORDANCIAS

Artículos: 1.622 inc. final; 2.393 C.C.

ARTICULO 1.658: "Lé! cesión de bienes será admitida po el

r
' Jue z con con oci mi ent o de causa y el
,
d eudor po�ra soh..
c,tarla, no obstante cualquiera
estipu,
· ,ac,o
·, n
e n contrano.,,

96
 La f rase: "será a dmitida por e l juez" t iene carácter impera­
t ivo Y da a entender la obligación que tiene el juez de dar trá­
mite a la cesión, siempre y cuando tenga conocimiento de cau­
sa, es decir que el deudor haya pormenorizado las causas por
1 as cuales se encuentra·, de buena fe, en estado de no poder' pa­
g ar sus deudas, partiendo del principio de que la buena fe se
p resume.

E I derecho de hacer cesión de bienes es irrenunciable y, en

consecuencia, no tendrá valor alguno cualquier convenio entre
l as partes en que se estipule su renuncia.

CONCORDANCIAS

Artículos 11; 1.512; 1.660 No. 5 e.e.

A RTleULO 1.659: "Para obtener la cesión, incumbe al deu­

dor probar su inculpabilidad en el mal esta­
do de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo
exija."

Hemos visto que, por principio general, la buena fe del deu

d or se presume. Pero como es é I el que invoca el caso fortuito
que Jo coloca en la imposibilidad de pagar, a él le corresponde
1 a carga de la prueba si cualquiera de sus acreedores no acepta
1 as explicaciones presentadas en la demanda de cesión de bie­
n es.

Aquí se aplica el precepto señalado en el inciso tercero

d el artículo 1.590 de nuestro Código Civil que establece que
l a prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega.

Si el deudor no pudiera en este caso, demostrar su incul­

p abilidad, se lo tendrá por culpado y no gozará de los benefi­
c ios de la cesión, independientemente de la acción penal que
p udiera corresponder en caso de delito.

· 97
C ONCORDANCIAS

Artículo 1.590 inc. 3o. C.C.

ARTICULO 1.660: "'los acreedores estarán obligados a acep-_

tar la cesión, excepto en los casos si-
g ui e ntes:

1o.- Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado,

como propios, bienes ajenos, a sabiendas;
2o. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o
quiebra fraudulenta;
3o. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4o. Si ha dilapidado sus bienes; y
5o. Sí no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica
del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores."

El artículo que comentamos contiene una regla de carácter

general: los acreedores estarán obligados a aceptar la cesión;
y cinco excepciones a dicha regla, que son casos de mala fe,
irresponsabilidad, falta de probidad o dolo del deudor, en los
q ue no seria justo que é I goce de este beneficio, de modo que
s i durante el concurso se prueba alguno de los graves hechos
d e que tratan estos numerales, los acreedores no estarán obli­
g ados a aceptar la cesión. Estudiaremos cada uno de estos he­
c hos:

1o. Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como

p ropios, bienes ajenos, a sabiendas. - La ley no considera
digno del benefi­
c io de cesión de bienes al deudor que proceda dolosamente o
d e mala fe, perjudicando a sus acreedores, quienes al preten­
d er hacer efectivos sus créditos con los supuestos bienes del
d eudor se encuentran con una tercería excluyente de domi­
n io por parte del legítimo propietario de dichos bienes.

98
lo.- Si ha sido con4enado por hurto O robo, falsificación o
quiebra fraudulenta: En todos estos casos de falta de pro­
bidad, debidamente probados por condena ejecutoriada, la
ley ya no puede presumir la buena fe del deudor, requisito
indispensable para admitir la cesión de bienes.

Jo.- Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreed ores: El tér-

min o q uitas
s ignifica rebajas, remisiones o condonaciones parciales de la
d euda. Y con el término esperas debe entenderse amplia­
e iones de plazos ya vencidos.

Las quitas o las esperas constituyen, entonces, beneficios

en favor del deudor concedidos ya por el a creedor. Y como la
cesión de bienes constituye también un beneficio, la ley no
p uede conceder al deudor ventajas adicionales que en definiti­
va, perjudican a los acreedores.

4o.- Si ha dilapidado sus bienes: Dilapidar significa derrochar

o malgastar los bienes
p ropios, como cuando el deudor aventura en el juego o en la a­
p uesta una cantidad mayor que la que usualmente se arriesga
por vía de entretenimiento.

· El deudor que ha dilapidado sus bienes no puede obtener

e I beneficio de cesión, por cuanto la mala situación de sus ne­
g ocios, en este caso, es por su culpa y no por a_c cidentes im­
previstos, caso fortuito o fuerza mayor.

So.- Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica

d el estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus a creedores: La pri-
mera parte de es­
t e numeral contiene un requisito de forma, pari:I que el juez
y los acreedores puedan enterarse de las causales que han
p rovocado el mal estado de los negocios del deudor, quien
debe detallar en forma verídica todos los bienes que posee y�
t odas sus deudas.

99
 La segunda parte hace relación con cualquier º: ro medio
�
fraudulento que haya empleado el deudor para perJud1carr a
s us acreedores, lo que significa que la enumeración que hace
e ste artículo no es limitativa y puede extenderse a otros ca­
s os en que el deudor se valga de medios dolosos Y fraudulen­
t os.

C ONCORDANCIAS

1 o.- Artículos 2.310; 2.333 C.C.

2o.- Artículos 547; 550;326;·576 C.P.
3o.- Artículo 551 C.P.C.

ARTICULO 1.661: ""La cesión comprenderá todos los bie­

nes, derechos y acciones del deudor, ex
cepto los no embargables.

No son embargables:

1 o. Los sueldos de los funcionarios y empleados pú b/icos, com

p rendiéndose también aquellos que prestan servicios en la
Fuerza Pública. Tampoco lo serán las remuneraciones de
I os trabajadores.

La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensiones

r emuneratorias que deba el Ecuador, y a las pensiones ali­
menticias forzosas.

Sin embargo, tanto los sueldos como las remuneraciones a -­

q ue se refier� este ordinal, son embargables para el pago de
a limentos debido por ley;
2o. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que
v iven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el
a brigo de todas estas personas;
Jo. Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el va­
l os de veinte mil sucres; y a elección del mismo deudor;
4o. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para
l a enseñqnza de alguna cfencia o arte, hasta dicho valor y
s ujetos a la misma elección;

100
So. Los uniformes Y equipos de los militares, según su arma Y
grado;
60. Los ute,:,sillos del deudor artesano o trabajador del campo,
n ecesano para su trabajo individual·
70 . ., Los artículos de alimento y combustible que existan en
p oder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo
de la familia durante un mes·,
Bo. La propiedad de los objetos que el deudor posee fudiciaria­
mente;
9o. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como
los de uso y habitación;
lOo. Los bienes raíces donados o legado s con la expresión·
d e no embargables, siempre que se haya hecho constar
su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judi­
cialmente. Pero podrán embargarse por el valor adicional
q ue después adquieren;
1 lo. El patrimonio familiar;
120. Los demás bienes que leyes especiales declaren inembar­
gables.

Hemos visto que la cesión de bienes es un concurso de

acreedores voluntario, provocado por el mismo deudor.
Y en todo concurso (sea voluntario o forzado} o en una
-ejecución, se pueden embargar y vender., para pagar con su pro­
d ucto a los acreedores, todos los bienes del deudor, lo que
d a características de universalidad a la cesión.

Sin embargo, la ley, por razones de orden social, hu­

manitario y práctico, excluye determinados bienes que se
I

tornan, en consecuencia inembargables. A saber:

1 o. Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos,

e t c. - La redacción de este numeral resulta redundante;
y, sin embargo no contempla las dive�as situaciones que· de­
berí a amparar la excepción, por lo.que sugerimos un cambio,
q ue podría ser así:

las remuneraciones provenientes del trabajo, 7as pensio­

nes alimenticias forzosas, los montepíos, las pensiones jubila-

101
res y toda clase de indemnizaciones, bonificaciones Y compen­
saciones laborales.

S in embargo tanto las remuneraciones, así como los bene­

f icios e indemnizaciones a que se refiere este ordinal, son em­
b argables para el pago de alimentos debido por ley.

La disposición tiene una finalidad de carácter social, por­

q ue se entiende que las remuneraciones, pensiones y monte­
píos e indemnizaciones le sirven para vivir al trabajador y/o su
familia.

P ero es justo que, por las mismas raz?nes de carácter so­

< cial, la excepción no tenga lugar para el pago de pensiones
i alimenticias.

2o. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos

que viven con él, etc.. - lQué debemos entender por le­
cho? Según Cabanellas : ..la ca­
ma con el colchón y todos los complementos para dormir
o descansar". (26 ).
1

Sería inhumano privar al deudor de su lecho y de su ropa

y más aún a los miembros de su familia que viven a sus expen-
s as.
Sin embargo no toda la ropa queda exceptuada, sino única-
mente la necesaria para el abrigo. Significa esto que se podría
e mbargar, por ejemplo, un abrigo de piel muy fina y costosa,
porque �ste ya no es necesario sino suntuario.
3o. Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor
de veinte mil sucres, y a e lección d el m ismo d eudor. El ob-
jetivo de
e sta disposición es dejar al deudor profesional los medios nece­
s arios para que pueda seguir ejerciendo _su profesión, lo gue po­
d rí a permitir su rehabilitación económica, asunto que es de in­
t erés general. Pero no debe establecerse lí mite alguno, por
c uanto la desvalorización constante de nuestra moneda torna
insuficientes las sumas que se ponen como I ímites.

(26) Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV

Pág. 101.

102
 Y porque la limitación ya está dada al decir: los libros re­
l ativos a la profe sión del deudor.
Los demás (obras generales liter_arias,
etc:)_, pueden ser embarga-
d os, lógicamente. - '

4o_.� Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor, etc.

Aquí no se trata de má quinas o instrumentos de trabajo
s ino de objetos de enseñanza, de los cuales se va le e l deu­
dor para la instrucción de sus alumnos, es decir, que sólo se
b eneficia el deudor que enseña una ciencia o arte; como si es
p rofesor de mecanografía o de música.

Pero el próposito que persigue el legislador no se cumple,

p or lo exiguo de la suma establecida como I imite, por lo que
i nsistimos en que no debe ponerse limitación alguna.

Ademá s, la disposición no toma en cuenta a las personas

que se valen de instrumentos, no para enseñar, sino para subsis­
t ir, como el caso de una costurera o un sastre en relación con
s u máquina de coser; o de un músico en relación con los ins­
t rumentos musicales que le sirvan profesionalmente, por lo que
s ugerimos que este numeral sea modificado en la forma si-·
g uiente:

Las máquinas o instrumentos que sirvan al deudor para

la enseñanza o el ejercicio actual de su profesión u oficio.

So. Los unifonnes y equipos de los militares, según su anna y

grado.- Esta excepción es aplicable sólo a los militares
que se encuentran en servicio activo de las Fuer-
zas Armadas.

Nótese que no hay limitación alguna. Es una disposición

m uy antigua que se remonta a la época de los caballeros e hi­
d algos de la Edad Media, porque de ellos se valían los reyes
p ara hacer sus conquistas o para mantener el orden en tiempos
d e paz.

103
 E n la actualidad la disposición no tiene mayor aplicación,
Por cuanto los equipos que usan los militares no son de su
Propiedad, sino de las Fuerzas Armadas.
-
60.- los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo,
necesario para su trabajo individual.- La excepción prote.
ge al artesano
o al trabajador del campo, sin limitación alguna, con el ob­
j eto de no privarlos de los instrumentos necesarios para que
p uedan vivir de su trabajo.

Pero se entiende que no protege al hacendado que tuvie­

re a su cargo varios trabajadores, ni a·1 dueño del taller arte­
s anal, en las mismas circunstancias.

7o los artículos de alimento y combustible que existan en

p oder del deudor.- La excepción que contiene este nume­
ral tiene como fundamento razones hu­
manitarias.
A l respecto Claro Solar piensa que dicha excepcion de­
be hacerse extensiva .,a los utensilios necesarios para coci-
n ar los alimentos y comerlos, si bien, como se ha observado, el
Código guarda silencio al respecto." (�7)
El deudor dueño de un almacén o tienda de víveres-tam­
b ién está amparado en la excepción. La estimación de peri­
t os será el medio apropiado para determinar la cantidad que
e xceda a las necesidades de una familia durante un mes.

80. la propiedad de los objetos que el deudor posee fiducia­

ríamen t e. -
la propiedad fiduciaria es "I a que está sujeta
al grava men de pasar a otra persona, por el he­
cho de verificarse una condición (artículo· 767 C.C.). El
p ropietario fiduciario es un mero usufructuari� y está obli­
gado a rest ituir la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
c onstituido el fideicomiso (fideicomisario)�
'...._Lo que significa que aunque no existiera esta disposición,

(27) Explicaciones de Derecho avil chileno y Comparado Volumen vr Tomo

XIIPág. 318.

104
1 os acreedores no podrían embargar lo que no pertenece al
p oseedor fiduciario.

Lo que pueden pedir es que embargue el usufructo (artí­

c ul? 8�5 C.C.) dejando intacta la propiedad, por no tener
.
e I f1duc1ano su dominio absoluto sobre ella.

9o. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como

los de uso Y habitación.- Estos derechos no pueden transfe
rirse por acto entre vivos, ni
t ransmitirse por causa de muerte, puesto que han sido crea-
. d os en favor de determinadas personas. Así, el derecho de
uso es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
d e una cosa ajena, como por ejemplo un juego de muebles
e n que el padre se reserva la propiedad y da a su hijo el de­
r echo de usarlos.
El derecho de habitación es el mismo derecho de uso,
c uando se refiere a una casa o a un departamento y a la uti-
1 idad de vivir en ellos.

La extensión en que se conceden estos derechos se deter­

mina por el título que los constituye; y, a falta de esta de­
t erminación, por las necesida_des personales del usuario o el ·
h abitador y los de su familia.

Pero en ningún caso el usuario ni el habitador pueden

v ender este derecho, cederlo, ni transmitirlo por causa de
muerte.

En consecuencia, los acreedores no pueden embargar tales

derechos para enajenarlos.

10.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de

no embargables, etc.- El donante o testador pueden condi­
cionar sus liberalidades, siempre que la ley lo permita, y en
este caso debe respetarse su voluntad si la condición expresa
es la de su inembargabilidad.

105
 Pero esta prohibicíón de embargo no es absoluta, ya que
1 a disposición legal que estudiamos establece que podrá embar­
garse el valor adicional que dichos bienes adquieran con poste­
r ioridad a la donación o legado. 1 por esta circunstancia es
.necesario, para que la excepción tenga validez, que conste el
valor de los bienes donados o legados, mediante tasación a­
P robada judicialmente al tiempo de la entrega.

110.- E I patrimonio familiar.- Es el que pueden constituir

el marido, la mujer o ambos
c onjuntamente, si son mayores de edad, con los bienes raí ces
d e su exclusiva propiedad, para sí y en beneficio de sus des-
c endientes.

Los bienes que forman este patrimonio, por expresa dis­

p osición de la ley (artícu I o 856 e,e.) son inalienables y no
e stán sujetos a embargo alguno.

120. Los demás bienes que leyes especiales declaren inembarga

bles.- Hay I eyes especiales como las del Instituto Ecuato-
riano de Seguridad Social, Banco de la Vivienda,
e tc., por ejemplo, que expresamente disponen que los inmue­
b les adquiridos con préstamos otorgados por dichas institucio­
n es, son inembargables. Así por ejemplo, si un afiliado al
1 ESS adquiere una casa con préstamo hipotecario, ésta no
puede ser materia de embargo por otros acreedores, mientras
n o esté pagado el préstamo al IESS.

CONCORDANCIAS

1 ne. lo.-: Artículos 2.391; 2.395 e.e.

No. 1.- : Artículo 367 e.e.
No. 8.- : Artículo 767 e.e.
No.9.- ; Artículos 843; 851 e.e.
No.10.­ Artículos 1.429; 1.446; 1.120 e.e.
No.11.­ Artículos 852 ;856 e.e.
No. 12.- Artículo 2.392 inc. 3o. e.e.

ARTICULO: 1.662: "La cesión de bienes surte los efectos si­

guientes:

106
 lo El deudor queda libre de todo apremio personal;
2o.- Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satis
fechas con los bienes cedidos; y,
3o.- Si los bienes cedidos no hubieran bastado para la completa
s olución de "las deudas, y el deudor adquiere después otros
b ienes, ·el cincuenta por ciento de ellos pasará a la masa co­
mún repartible entre los acreedores, y quedará el otro
cincuenta por ciento para los gastos personales del deu­
d or y de su familia , administrados directamente por el
f allido. La cesión no transfiere la propiedad de los bi e n e s
d el d eudor a los acreedores, sino sólo la facultad d e dis­
poner de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crédit o s.

Este artículo contiene los efectos jurídicos de la cesión de

b ienes, que tienen relación no sólo con concursos voluntarios
s ino con los judiciales.

Analicemos cada uno de los efectos:

lo. E I apremio personal.- Es un antiguo procedimiento me­

diante el cual la autoridad judicial
o rdenaba la detención del deudor, hasta que pague lo debido.

No es más que un rezago del tiempo en que existí a la pri­

sión por deudas (limitada actualmente a las deudas por
.p ensiones de alimentos), ya que la cesión de bienes surgió,
p recisamente, para que el deudor se viera libre de la prisión.

2o. En ningún caso el pago por cesión extingue las deudas

t otalmente, sino hasta la concurrencia de las sumas que
reciban los acreedores, y éstos tienen derecho de exigir
d el deudor el pago de la diferencia, cuando adquiera bie­
n es con qué hacerlo.

3o. Cuando los bienes cedidos por el deudor a sus acreedores

n o han sido suficientes para solucionar completamente las
d eudas y posteriormente mejora su situación y el deudor
a dquiere nuevos bienes, la mitad de estos debe pasar a la
masa común que debe repartirse entre los acreedores y

107
 e I saldo quedará en beneficio del deudor para los gastos
d e manuntención de él y de su familia, quedando con
l a libre administración de ese 50 o/o de bienes.

La ley ha dispuesto que el deudor que se acoge a la ce­

s ió n de bienes perderá el beneficio de competencia, que es
e I que se concede a ciertos deudores para que no se vean obli­
g ados a pagar más de lo que buenamente puedan, a los cuales
s e les deja lo indispensable para una modesta subsistencia, de
, a cuerdo a su clase y circunstancias. Es efecto jurídico funda­
mental de esta institución el de no transmitir a los acreedores
e I dominio de los bienes del deudor, sino la facultad de hacer-
1 os embargar, depositar, valorar y rematar, de acuerdo con las
disposiciones procesales, para que de su producto se distribuya
e ntre los acreedores, según las reglas de la prelación de eré ditos

CONCORDANCIAS

No. 2o. :Artículo 1.306.C.C.

No. 3o. :Artículos 1. 668; 1.669; 1.657 e.e.
ARTICULO: 1. 663 ; "'Podrá el deudor arrepentirse de la ce-
sión antes de la venta de los bienes o de
cualquier parte de ellos,. y recobrar los que existan, pagando a
sus acreedo r e s." Esto es consecuencia de no transferirse a los
a creedores el dominio de los bienes del deudor, con la sóla ce­
s ión de éstos.

Si no se han vendido los bienes, aunque se haya declarado

f ormado el concurso de acreedores y en cualquier estado de la
c ausa, puede el deudor dirigirse al juez, acompañándole lo
q ue deba a sus acreedores y pedirle que de por terminado el
juicio.

Si se ha vendido una parte de los bienes , puede recuperar la

otra, pagando lo que resta a sus acreedores; y deberá aboná rse­
le el precio de los bienes vendidos en pública subasta.

ARTICULO 1.664: "'Hecha la cesión de bienes, podrán los a-

108
 creedores dejar al deudor la administra-
c �.6 n de eIIos, Y hacer con él los
_ arreglos que estimaren conve­
n ,entes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acree­
d ores concurrentes.,,

Los convenios con el deudor concursado sólo se pueden ce-

1 ebrar en junta de acreedores. Si la mayoría de I os acreedores
d eterminada por el Código de Procedimiento Civil esta de
a cuerdo, podrá el deudor tener la administración de los bie­
n es y cualquier otro arreglo que deseen.

CONCORDANCIAS:

ARTICULO 591 C.P.C.

ARTICULO 1.665: "'El acuerdo de la mayoría, obtenido en la

forma prescrita por el Código de Procedi­
miento Civil, será obligatorio para todos los acreedores que
hayan sido citados en la forma debida.

Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios

n o serán perjudicados por el acuerdo de la mayoría, si se hu­
b ieran abstenido de votar."

Formado el concurso, et juez, entre otras cosas, decreta el

e mbargo y depósito d e los bienes del concursado, nombra de­
p ositarios, dispone la citación personal del deudor y acreedo­
r es conocidos, cualesquiera qu e sean sus domicilios y convoca
a éstos para Junta General.

Si en la Junta G eneral de acreedores e xiste la mayoría seña

1 ada en el Código de Procedimiento Civil, pueden llegar a un
acuerdo con el deudor y su apoderado, que no podrá versar si­
no sobre la proporción en que hayan de ser pagados todos los
•créditos y el plazo en que deberá pagarse.

El acuerdo a
que llegue la mayoría a que hacemos re.feren ­
cia, será obligatorio para todos los acreedores que hayan sido
citados legalm ente, incluyendo a los qu e no hayan concurr ido
a la junta.
109
 Si el acuerdo de la mayorí a perjudica a acreedores privile­
g iados, prendarios o hipotecarios, como por ejemplo, si se ha­
c e n rebajas especiales o postergaciones perjudiciales a sus inte­
res e s , n o s erán perju dic ados con e llas s i se han a b s t en i do
d e veta r, y a que nadie p u ede ob lig a rl o s a c ol o car s e en
ig ua l s it uació n que l o s a c r eed ores com u n es o v al i st as.

CONCORDANCIAS

lnc. lo: Artículo 591 e.P.C.

1 ne. 2o: Artículo 2.396 e.e.
ARTICULO: 1.666: ula cesión de bienes no aprovecha a los
codeudores solidarios o subsidiarios, ni
al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio del inventa­
rio".

A los codeudores solidarios o subsidiarios del deudor con­

cursado no les aprovecha la cesión de bienes, lo que significa
que subsisten sus obligaciones y que los acreedores pueden diri­
girse constra ellos.

La misma regla se aplica al heredero que aceptó la herencia

sin beneficio de inventario, porque tendrá que responder, sin li­
mitación alguna, de todas las obligaciones hereditarias y testa­
mentarias.

En consecuencia, la cesión no lo libra de responder con sus

bienes propios de 1as deudas de la sucesión.

CONCORDANCIAS

Artículo s . 1.290; 1.292; 1.397; 1.557; 2.2ao e.e.

PAGO MEDIANTE ACCION EJECUTIVA

Origen: La acción ejecutiva es la que emana de un título ejecuti

110
 vo, esto es, el que perm ite fijar determinadamente la
prestación a que el deudor está obligado, como por ejemplo,
una sentencia ejecutoriada, una letra de cambio, un pagaré a a
l
orden, un testamento, etc.

El pago mediante acción ejecutiva supone un deudor (sol­

vente o insolvente) que no paga, voluntariamente, su obligación.
Y en consecuencia, los acreedores podrán dirigirse a la justicia
para que, mediante coerción, obliguen al deudor a pagar.

Los acreedores, mediante su acción ejecutiva, pueden pedir

el embargo de todos los bienes del deudor (a excepción de los
no embargables) a fin de obtener, pór medio de la venta de ellos
en pública subasta el dinero necesario para el pago de sus crédi­
tos.

Este es un procedir:niento rápido que suprime los trámites

relativos a la declaración del derecho y que permite medidas pre
ventivas como la prohibición de enajenar o celebrar contratos
que limiten el dominio o goce de los bienes, el secuestro, la re­
tención, etc.

El pago mediante acción ejecutiva es mucho más frecuente

en la práctica que el pago por cesión de bienes; y, sin embargo
nuestro Código Civil sólo dedica un artículo para tratar este te­
ma.

INTERPRETACION DEL ARTICULO No. 1.667 DE

NUESTRO CODIGO CIVIL.-

ARTICULO No. 1.667: "lo dispuesto acerca de la cesión en los

artículos No. 1.661 y siguientes, se apli­
ca al embargo de los bienes por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores; pero en cuanto a la extención de apremio personal
se estará a lo prevenido en la ley."

Este artículo establece que en el pago por acción ejecutiva

se aplican las mismas disposiciones que en el pago por cesión de
bienes ..

111
 Sin embargo·será necesario establecer semejanzas y diferen­
cias.

Las semejanzas pueden sintetizarse así:

a) En la ejecución se pueden embargar los mismos bienes que

en los concursos (artículo No. 1.661 C.C.}
b) A la ejecución son aplicables los mismos efectos jurídicos
que a los concursos (artículo No. 1.662 C.C.)
c) El ejecutado puede recuperar sus bienes o parte de ellos, pa
gando al acreedor (artículo No. 1.663 C.C.}

Las diferencias serían las siguientes:

a) En la ejecución, acreedor y deudor pueden hacer los arre­

glos que quieran, pero sin que se observe el procedimiento
de· los concursos, pues en la ejecución no hay junta de
acreedores.

b) El apremio personal es aplicable únicamente en el caso de

que la quiebra sea fraudulenta. Si el juez observa que exis­
ten graves indicios de culpabilidad o fraude, ordenará la pri
sión del deudor y, antes de veinte y cuatro horas, lo pon­
drá a disposición del juez de I o penal respectivo.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.661; 1.662; 1.663; 1.664 y 1.665 C.C.

Artículr-, 549; 550; 551; 552 C.P.C.

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

ORIGEN: Este beneficio tuvo su origen en el derecho romano

de la época de Justiniano y ·estuvo regulado por la
1 nstituta con el carácter de excepción, beneficio mediante el
cual el que demandaba a su ascendiente, a su patrón, a su con­
socio por la acción de sociedad, no podría obtener sentencia
condenatoria, sino en los I imites de las posibilidades de su deu­
dor (inquantum facere potest).

112
 . , La Le' de, las Siete Partidas reprodujo esta misma legisl�­
c!on (Le� _1 . _Titulo 15 de la Partida 5ª). en calidad de benefi­
cio o pnv1leg10 concedido solamente a ciertos deudores. Estos
deudores beneficiados eran básicamente los mismos que los ro­
manos excepcionaron e incluso los mismos que excepciona el
derecho civil actual.

CONCEPTO: El beneficio de competencia es un derecho perso-

nal ísimo de carácter excepcional que puede opo­
ner el deudor a sus ·acreedores en cualquier momento de un jui­
cio ejecutivo , siempre que esté expresamente excepcionado por
la ley.

Consiste en limitar las exigencias de los acreedores ,. a quie­

nes se obliga a recibir el pago parcial de su crédito,. para que al
deudor le queden bienes necesarios para la subsisten·cia, habita­
ción y vestuario correspondientes a su condición sodal.·�
..
Pero cuando el deudor beneficiario mejore de -fortuna, de-
berá pagar el saldo insoluto de su obligación u, ot)ligac.iones.

· FUNDAMENTO DEL BENEFICIO DE COMPET�NCIA:Cuan­

do el deudor es de·buena fe
. · ,,,_

(base de la cual hay que partir) .y el cumplimiento: de sus obliga-

ciones lo pueden poner en el desamparo, tiene derecho a recu­
rrir a este beneficio.

Se. funda este beneficio de competencia en consideraciones

.
de humanidad, relaciones de familia, amistad, a·gr.adecimiento,
etc. para que los acreedores no puedan exigir el pago al deudor,
en la misma forma coercitiva como a otros deudores_

Además la ley concurre para proteger al deudor,· en estas

circunst�ncias, determinando con precisión cuales_�on las razo­
nes, fundadas en los aspectos que acabamos de :'��11ciar, para
que el deudor de buena fe pueda pagar lo que bu���nte pue-
,... .
da •

113
 ALCANCE DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA: Podemos
resumir los siguientes
alcances de este beneficio:

1.- No puede ser objeto de acción sino de excepción. Es decir:-,

que el deudor no necesita seguir un jui_cio para que le se� re
,
conocido. Simplemente puede oponerlo como excepc1on
en caso de que sea demandado y el acreedor pretenda exi­
girle el pago total de la deuda.

2.- Debe cubrir lo necesario para una modesta subsistencia del

deudor y su familia, de acuerdo a su condición y circuns­
tancias. En caso de desacuerdos entre las partes tocará a la
prudencia del juez determinar el monto.

3.- Si con posterioridad mejora la fortuna del deudor estará, és

te· en la obligación de devolver el saldo insoluto,·porque la
ley no lo autoriza para que no pague, sino para que pague
lo que buenamente pueda para que no caiga en la indigen­
cia.

4.- No se puede pedir al mismo tiempo beneficio de competen

cia y alimentos. Generalmente, las personas que están obli­
gadas por la ley a conceder el beneficio de competencia, lo
están también para los alimentos, pero no en todos los ca­
sos.

Como no sería equitativo para el acreedor, la ley prohibe el

doble beneficio.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS Nos. 1.668 AL

1.670 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.-

ARTICULO 1.668: "BENEFICIO DE.

1
No. COMPETENCIA
es el que se concede a ciertos d�udores
para no obligarlos a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándose/es, en consecuencia, lo indispensable para una modes­
ta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución, cuando mejoren de fortuna.,,

114
 Este artículo nos da la definición de beneficio de compe­
tencia. Se dice beneficio porque es un privilegio, ya que por re­
gla general los deudores deben pagar íntegramente sus obligacio­
nes. De competencia, porque su objeto es dejar al deudor lo ne­
cesario para vivir competentemente; aunque hay autores que sos
tienen que este término deriva de la pugna de interés entre acree
dor Y deudor. Este beneficio se concede a ciertos deudores, es
decir exclusivamente a los señalados por la ley (artículo No.
1.669 e.e.). Agrega el artículo: para no obligarlos a pagar más
de lo que buenamente puedan. Es decir, permite al deudor, por
, el momento; retener parte de sus bienes, aunque deje sin pagar
, parte de su deuda ¿Con qué bienes debe quedarse el deudor?.
Con los que sean indispensables para una modesta subsistencia ..
Es decir que esa subsistencia no ha de ser de lujo, sino la estric­
tamente necesaria para vivir según la clase y circunstancias del
deudor. Tocará al juez decidir esta situación atendiendo a la
profesión, empleo u oficio del deudor y al número de personas
que el deudor haya estado manteniendo.
•
Y concluye: con cargo de devolución, cuando mejoren de
fortuna. Es decir que la obligación de restituir a sus acreedores
lo que recibió en concepto de beneficio de competencia está
sujeta a la condición suspensiva" de mejoramiento de fortuna.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.662 No. 3o. inc. 2o.; 1.669; 1.670 e.e.

ARTICULO . 1.669: "El acreedor está obligado a conceder
este beneficio:

10. A sus descendientes o ascendientes no habiendo éstos irro­

gado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las
causas de desheredación;
2o. A sus cónyuge;
3 o. A sus hermanos, con tal que no hayan irrogado al acreedor
alguna ofensa igualmente grave, que las indicadas como cau
sa de desheredación respecto ce los descendientes o ascen­
dientes.

115
 4o. A sus consocios, en el mismo caso; pero sólÓ en las accio­
nes recíprocas que nazcan del contrato de sociedad;
So. Al donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir
la donación prometida; y
60. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perse­
guido en los que después ha adquirido para el pago comple­
to de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben
este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo."

El beneficio de competencia tiene un alcance excepcional

y limitado a los casos expresamente contemplados en este artí­
culo, cuya enumeración se la considera taxativa. A saber:

1.- A los descendientes o ascendientes del acreedor: Sería

inaudito que la ley
permita que el acreedor prive a sus ascendientes o descendientes
{sean estos legítimos o ilegítimos) de los medios necesarios para
su subsistencia, cuando
• más bien le impone el deber de propor-
cionar alimento. Y es por esta razón que cua·lquier descendiente
demandado por un ascendiente o viceversa, puede oponer como
excepción a la demanda: beneficio de competencia, que permiti­
rá al demandado, con autorización del juez, pagar lo que buena­
mente pueda reservándose los medios indispensables para su
subsistencia y la de su familia de acuerdo a su condición y clase
social.

Pero existe una limitación a este derecho: con tal que el de

mandado no haya irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasi­
ficadas entre las causas de desheración. Estas causas están seña­
ladas en el artícuto No. 1.253 de nuestro Código Civil.

2.- A cónyuge: En este caso la ley no establece limitación

SI./
alguna. En otras legislaciones se agrega:
"no estando divorciado por su culpa." Pero hay que observar
que si está divorciado ya no es su cónyuge. Sin embargo po­
dría establecerse como limitación la siguiente: salvo que al
cónyuge demandado pudiera probársele culpabilidad en
cualquiera de las cinco primeras causales de divorcio estable­
cidas en el artículo No. 109 del Código Civil.

116
 3.- A sus hermanos: Los hermanos· también gozan de bene-
ficio de competencia siempre que no se
hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa de
igual gravedad a cualquiera de las indicadas como causa de des­
heredación respecto de los descendientes o ascendientes, ya que
no sería justo que el ofendido tenga que hacer concesiones espe­
ciales a quienes no han respetado los vínculos de hermandad
que exigen recíprocos deberes.

4.- A sus consocios: Antiguamente las personas que se asocia-

ban con fines de lucro eran miradas como
una hermandad y por esta razón todavía se otorga al socio el
mismo beneficio que se concede a los hermanos y con la misma
condición: con tal que no hayan irrogado al acreedor alguna
ofensa grave de las que están previstas como causa de deshereda­
ción.

Pero el beneficio en el caso de los consocios tiene una limi­

tación: sólo en las acciones recíprocas que nacen del contrato
de sociedad. Es decir que si la deuda tiene un origen distinto al
de la sociedad, el acreedor no tiene la obligación de conceder el
beneficio de competencia.

5.- Al donante: El donatario tiene un deber de gratitud para

con el donante. 1 si bien es verdad que la ley
concede la facultad de ejercer su acción contra él, para obligarlo
a cumplir la donación prometida, el donante puede oponerle be­
neficio de competencia, pero sólo en lo relacionado con el cum­
plimiento de la donación y no de otra obligación que pudiera
existir entre ambos. ., , ,

6.-" Al deudor.de buena fe que hizo cesión de bienes: En este

caso el beneficio
de competencia opera respecto de los bienes que el deudor ce­
dente adquiera con posterioridad, en el caso de que los bienes
cedidos no hubieran bastado para la compl-eta solución de las
deudas. Pero como el deudor sólo tiene derecho a reservar para
sus gastos y los de su familia un 50 o/o de los bienes que poste­
riormente adquiere, estos pueden ser insuficientes para una mo-

117

--
desta subsistencia, por lo que la ley permite al deudor opon�r a
_ .
sus acreedores en cuyo provecho se hizo la cesion, el benef1c10
de competencia.

CONCORDANCIAS

I· e.e.
1

No. 1 : Artículos 167 No. 3o y So.; 1.253

No. 2: Artículos. 367 No. lo; 137; 235 e.e.
No. 3: Artículosi 367 No. 60.; 1.253 e.e.
No.4: Artículo . 1.984 C.e.
No.5: Artículos' 1.460; 1.466e.e.
No.6: Artículos 1.662 No. 3o. C.e.

ARTICULO ·. 1.670: "No se pueden pedir alimentos y benefi

cío de competencia a un mismo tiempo
El deudor elegirá."

El objeto de la disposición es impedir que el deudor goce

de dos beneficios, en detrimento del patrimonio del acreedor.
Y esta situación puede producirse por cuanto los ascendientes,
descendientes, cónyuge, hermano y donante, que tienen dere­
cho al beneficio de competencia, también lo tienen al de alimen­
tos.

Pero en el caso de los ascendientes, hermanos o donantes,

que no tienen derecho a alimentos congruos, más �es conviene el
beneficio de competencia, que les deja lo suficiente para una mo
desta subsistencia, según su clase.

De ahí que la ley concede al deudor la facultad de elegir,

en concordancia con los principios generales del derecho civil
que se inclinan a favor del deudor, por ser 1� parte más débil de
la relación.

CONCORDANCIAS:
Artículos . 367; 1.543 inc. 2o.; 1.662 e.e.

118
CAPITULO IV

LANOVACION
 LA NOVACION
ORIGEN Y CONCEPTO: La novación nació en el derecho ro­
mano, donde tuvo un amplio campo
.•
de ar:,I .icac1on , por cuanto en ese sistema, en un principio, no
existi� la institución de la cesión de créditos y no era posible
_
mod1f1car, en manera alguna, el vínculo obligatorio, una vez
formado. Con la adopción del procedimiento novatorio se daba
n�cimiento a una nueva obligación que permitía trasladar el eré-
. d1to o la deuda a un tercero, modificar la prestación o sustituir­
la por 6tra.
Esa finalidad tan importante que tuvo la novación en Ro­
ma, ha disminuído en el derecho contemporáneo, a tal punto
que algunos códigos civiles han restado su importancia y dtros,
como el alemán y el italiano, la han suprimido como institución
autónoma, ya que actualmente los cambios de sujetos de la obli­
gación pueden realizarse en forma más ágil por medio de la ce­
sión de créditos o de la subrogación; Y el cambio de una obliga­
ción por otra entre los mismos sujetos, puede efectuarse por la
dación en pago. Sin embargo hay autores que sostienen que le­
jos de desaparecer con esto la novación, lo que ha hecho es am- ·
pliarse, porque todas esas facilidades de transmisión no son sino
modos de la novación misma. De ahí que la iniciativa del dere­
cho alemán no ha sido seguida en la elaboración de códigos civi­
les contemporáneos como el de Brasil, el de Suiza, el de Méjico .
y en proyectos de reformas de otros códigos.
lQUE DEBEMOS ENTENDER POR NOVACION EN EL DE­
RECHO ACTUAL? Al respecto Guillermo Borda nos dice:
.. ''Hay novación cuando acreedor y deudor
dan por extinguida una obligación anterior y convienen en la
creación de una nueva obligación. Esta nueva obligación nacida
de la novación es la condición de extinción de la anterior." (28).
Pero (siguiendo el pensamiento de Giorgi) "para que exista
novación es forzoso hoy día un cambio sustancial de la obli-

(28} Manual de Oblflaclona. 3a. edición. Página No. 358.

121
gación antigua, tan sustancial que la haga extinguirse, sustituyén
dola pqr l'a obligación nueva .

Faltando--et �ndkado cambio sustancial, que puede ser sub­

jetivo (acréedor o deudor), u objetivo (contenido de la obliga­
ción), se tendr·á no una nov.ación, sino únicamente una adición
de una nueva obHgación a la anterior ... " (29)

En consecuencia la novación es una institución que persi­

gue una doble finalidad: extintiva y creadora de obligaciones.
La deuda que nace toma el lugar de la extinguida. Así por
ejemplo: Oswaldo adeuda cien mil su�res a Luis. Luego, por
mutuo acuerdo, substituyen esa obligación por la de entregar
una refrigeradora, Otro ejemplo: Juan debe veinte mil sucres a
Pablo y convJenen después que �I nuevo deudor de la misma su­
ma sea Enrique y no Juan.
ELEMENTOS DE LA NOVAC/ON: Para que exista novación
es necesario q�e concurran
los siguientes elementos:

a) Una obligación anterior;

b) Una obligación nueva que la sustituya;
c) Diferencia sustancial entre ambas ·obligaciones
d) Capacidad de novar;
e) Intención de novar (animus novandi).

Estudiaremos brevemente cada elemento:

a) Una obligación anterior: La novación siempre supone una

obligación anterior que le sirva de
causa. Si no existe obligación anterior la nueva no existiría tam­
poco, porque no puede substituirse a la nada. Si la obligación
primitiva es nula (de nulidad absoluta), también será nula la no­
vación, que significaría la confirmación del acto nulo, y la nuli­
dad absoluta no puede ser saneada o convalidada por la ratifica­
ción de las partes.

(29) Teoría de la1 Obligaciones. Tomo VII. Página No. 41,

122
 Si la nulidad de la obligación pr.imitiva es relativa, podrá
ser novada, porque dicho acto si puede ser ratificado o confir­
mado, o puede ser válido como obligación meramente natural.

b) Una obligación nueva: La creación de una nueva obliga-

ción es requisito indispensable para
que exista el acto novatorio, sin la cual o no produciría efecto
alguno o degeneraría en otro acto diferente.

Si la nueva obligación es absolutamente nula o inexistente,

no habrá novación; Pero si es relativamente nula, podría servir
de base para la novación, con tal que sea convalidada. Si no na;.
ce civilmente constituirá un caso de obligación natural.

· e) Diferencia sustancial entre ambas obligaciones: La diferen-

cia entre ambas obli­
gaciones es indispensable, porque si la nueva obligación no se
diferencia sustancialmente de la anterior sólo habrá una adición
de una nueva obligación a la anterior y la nueva obligación no
significaría extinción de la antigua.

La distinción entre una obligación y otra tiene relación con

los elementos esenciales de la obligación: acreedor,,.deudor y ob­
jeto debido. Si son diferentes los e·lementos secu"hdarios- o acci­
dentales, como la fecha del pago, no darán lugar a que se produz
ca novación.

d) Capacidad de novar: Sólo pueden hacer novación las perso-

nas que son capaces de contratar y de
pagar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos
que tenía en virtud de la obligación an_terior, a la cual renuncia.
El deudor también debe ser capaz de contraer una.�ueva obliga-
ción.

¿ Qui! valor tendrá la novación en que interviene como nuevo

deudor un incapaz relativo? Guillermo Ospina nos dice al res­
pecto: "Si quien contrae la obliga­
ción nueva es relativamente incapaz, la novación es también rela
tivamente nula y ese deudor puede pedir su rescisión. Pero la

123
novación existe y produce sus efectos mientras no sea anulada,
Y ello porq ue esa nueva obligación tanÍbién existe como natural,
Y, con ese carácter, puede entrar en la operación sustitutiva que
constituye su objeto. En consecuencia, si posteriormente el deu
dor que ha novado siendo relativamente incapaz adquiere la ad­
ministración de sus bienes y paga la nueva obligación, ratifica es­
to, y ya no puede repetir lo pagado, o sea que convalida la obli­
gación nula." (30).

e) Intención de novar: En el derecho romano primitivo se

presumía el animus novandi cuando las
partes no habían establecido expresamente su voluntad de no
querer. novar. A partir de Justiniano la situación se invierte:
1'a intención de novar no se presume, debe manifestarse expresa­
mente.

Al derecho contemporáneo le basta que la intención de no­

var sea clara, pero puede ser expresa o tácita.

Será tácita cuando aparezca indudable que la nueva obliga­

ción envuelve la extinción de la antigua.
En resumen la voluntad de novar es esencial en la novación

No habrá novación, por ejemplo, cuando hay cambio de su

jeto (acreedor y deudor) si las partes contratantes no han tenido
la voluntad de liberar al primitivo deudor para reemplazarlo por
un nuevo.

CLASES DE NOVACION: La nueva obligación puede diferir

de la antigua por el objeto, por el
acreedor, por el deudor o por la causa.

1.- Cambio de-objeto: La doctrina llama a esta clase de nova-

ción: Objetiva o real y se presenta cuan­
do entre las mismas personas se sustituye una nueva deuda a la
antigua, siempre que el acreedor consienta en dejar libre de la
obligación precedente a su deudor; Y que el deudor se obligue
a realizar una nueva prestación, a cambio de la anterior.

(30) Régimen General de las Obligaciones. 2da. edición, Pág. 439.

124
 or ejemplg: Ju
. � an Pigua ve debe cinco mil sucres a Luis
ch
Qu1 1mbo y despue• s c
. onvi enen amb os en que el pago se
e fectue con. un caball o· Otro eJe . mp 1 o: Deb o cincuenta mil su-
eres a Jose y luego convengo • ·
con e-1 en pagarle c on .quince m,·1
sucres y un televis or .
�e ro si sól o se trata de af\adir o quita r una especie, género o
cant,�ad a la prim _
e ra obligación, o cambiar el lugar del pago, o
ampliar el plaz o de la deuda, suprimir o m odifica r sus intereses,
e� 7-,
n o se :nte�derá que hay n ovación, porque la transf orma­
_
c, on de la pnm,ttva obligación n o es esencial.

2.- Cambio de acreedor.- En este cas o el deud or conviene, de

común acuerdo c on su acreedor, en
obliga rse c on un te rce ro , a quien admite como un nuev o acree-
d or. En consecuencia el acreedor anteri o r deja liberado al deu­
d or. Es decir, n o varía la persona del deud or ni necesariamente
el objeto de la obligación, sino que varía la pers ona del acreedor

P or ejempl o : Pablo, de Cuenca, es acreedor de Pedro, de

Guayaquil, quien le debe veinte mil sucres. Al mism o tiempo
Pablo debe veinte mil sucres a Fede rico, quien vive en Guaya�
quil. Para evitarse la remisión de fondos, Pabl o con el c onsen­
timiento de Pedr o, conviene con Federic o en que éste le subs­
tituya en su crédit o, quectando Pedr o liberado c on respect o a
Pablo, pero obligado c on Federico. Per o no habrá n ovación en
los cas os en que la delegación sól o c onsiste en recibir el pago.
En este cas o hay un nuevo mandat o para percibir.

Pe ro la n ovación por cambi o de ac reedor puede efectuarse

aún cuando el acreedor p rimitiv o n o sea deud or del tercer o que
lo sustituye. El tercero podría ser un d onatari o del acreedor o
un mutuario, a quien el acreedor da en préstamo el diner o que
se le debe a él.

3.- Cambio de deudor:Esta clase de novación se efectúa por la

sustitución de un nuevo deudor al ante­
rior que en co nsecuencia, queda libre. La pers ona del ac(eedor
y la cosa debida siguen siendo las mismas. Esta f orma de n ova­
ción subjetiva es más frecuente en la práctica que la anterior.

125
Por ejemplo: Gustavo debe a Efrén veinte rhil sucres Y Napo­
león, que también debe a Gustavo veinte mil sucres, se obliga a
pagar a Efrén los veinte mil sucres que le debe a Gustavo. Si las
deudas no fueran por la misma cantidad se extinguirán hasta
concurrencia de la menor.

La novación por cambio · de deudor puede efectuarse:

a) Con el consentimiento del deudor primitivo;

b) Sin su consentimiento.

En el primer caso se llama delegación y en el segundo, ex­

promisión, si el acreedor conciente en dar por libre al primitivo
deúdor.

La delegación puede ser perfecta o imperfecta.

Delegación perfecta: Es cuando, con aceptación del acreedor,

el deudor (delegante)·encarga a un terce­
ro (delegado) pagar en su lugar al acreedor (delegatario) lo que
se le debe.

Delegación imperfecta: Es·la que no produce el efecto de exone­

rar al deudor primitivo.

4.- Cambio de causa: Se presenta esta clase de novación cuando

el objeto debido al acreedor a cierto título
le será debido en adelante a un títuto diferente y los sujetos de
la relación obligatoria siguen � i endo los mismos. Por ejemplo:
Bolívar debe a Jorge cincuenta mil sucres en concepto de pen­
siones de arrendámiento. Posteriormente convienen en dar por
extinguida esta obligación y en hacer nacer otra en sustitución
de ella. por la misma suma, pero en concepto de préstamo.

En consecuencia, efectuada la novación en el ejemplo pro­

puesto, el acreedor ya no podrá seguir un juicio de inquilinato,
sino que tendrá que emplear las acciones a que el mutuo le da
derecho.

126
 EFECTOS DE LA NOV ACION:La novación produce un doble
efecto:
a) Extingue la obligación primitiva;
b) Crea una nueva obligación, diversa de la anterior.
Efecto liberatorio: La. nueva obligación nada conserva, por re-­
gla general, de la naturaleza y de los efectos
que tenía la antigua; Y su finalidad principal es hacer desapare­
cer la morosidad de la obligación extinguida.
Las principales consecuencias de la extinción de la obliga­
ción primitiva son:
1.- Se extinguen los intereses de la primera deuda si no se expre
sa lo contrario;
2.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obliga­
ción;
3.- Se extinguen las pre�das e hipotecas que aseguraban la obli­
gación antigua.
4.- Cesa la responsabilidad de los fiadores y deudores solidarios.
Pero las estipulaciones o convenciones de las partes pueden
modificar estos efectos, como si por ejemplo, acreedor y deudor
·se ponen de acuerdo en que las prendas o hipotecas de la ante-­
rior obligación subsistan, para asegurar el cumplimiento de la se­
gunda. Pero esta reserva debe ser expresa y contemporánea al
acto de novación.

Efecto obligatorio: Para que deje de existi_r la obligación ante-

rior es necesario, una nueva que toma la na­
turaleza y los efectos propios de su índole jurídica y en todo a
lo que se refiere a intereses, frutos, competencia, prescripción,
privilegios, etc., se toma como base la obligación nueva, olvidan­
do de hecho la antigua.

r�ro la nueva obligaci_ón debe cumplir los requisitos de exis­

tencia y validez que requiere todo acto o declaración de la volun
tad (*).

{*/ Yer Tomo L Página.r No. 29 y 30.

127
 En consecuencia, si la nueva obligación es inexistente (por
falta de consentimiento de las partes, por ejemplo) o es nula de
n ulidad absotuda (porque el consentimiento se ha prestado por
personas absolutamente incapaces) no habrá novación, porque
no sería posible réemplazar a una obligación civil o natural por
una que no tiene existencia legal o que es jurídicamente inváli.;
da. Pero si la nueva obligación es nula, de nul·idad relativa, pue­
de servir de base para la novación.

Además la nueva obligación debe diferenciarse substancial­

mente de la primitiva, porque de lo contrario sólo habrá una
confirmación o reconocimiento de la obl·igación anterior y por
consiguiente, ésta no quedará extinguida.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.671 AL

1.694 DE NUESTRO COD/GO CIVIL.-

ARTICULO No. 1.671: "Novación es la sustitución de una nue

va obligación a otra anterior, la cual
queda, por lo tanto extinguida."
El artículo contiene la definición de novación que, básica­
mente, es la misma que dio Pothier: .. La novación es la substi­
tución de una nueva deuda a una antigua. La antigua es extin- '
guida por la nueva que es contraída en su lugar (31 ).

La novación del derecho contemporáneo es un acto jurídi­

co por el cual dando el acreedor por extinguida una obligación
a cuyo cumplimiento específico tenía derecho, y a cambio de
ella, deviene titular de un crédito nuevo y distinto.

CONCORDANCIA

Artículo ,. 1.610 No. 3o. e.e.

ARTICULO No. 1.672: "El procurador o mandatario no puede
novar si no tiene especial facultad para
ello o no tiene la libre administración. de los negocios del comi­
tente, o del negocio a que pertenece la deuda."

(31) Tratado de las Obllgacionea. Bibliografía Omeba.

128
 El fundamento de esta disposición está en el hecho de que,
por reg!a g�neral, el mandatario carece da facultades para dar
por �xtingu1das obligaciones ya existentes al tiempo del manda­
to, sin estar e�pec! lménte autorizado para ello, en virtud de na
� u
expresa autorizac,on de un mandante; o en todo caso · que la fa­
cult ad de novar se halle comprendida entre los poderes adminis­
_
trativos de un mandato general, o del negocio o asunto a que
pertenece la deuda que se pretende novar..

De lo contrario se incurriría en extralimitación del mandato.

CONCORDANCIAS

Artículos • 2.047; 1.491; 2.061;2.063; 2.064 lnc. 2o. e.e.

ARTICULO No. 1.673: "Para que sea válida la novación es nece
sario que tanto la obligación primitiva
como el contrato de novación sean válidos, a lo menos natural-
mente." . ,, )
Hemos visto que la novación siempre supone una obligación
anterior que le sirva de causa. De tal modo que si la obligación
anterior fuese absolutamente nula, o se hallaba ya extinguida el
día que la posterior fue contra ida, no habrá novación, por cuan­
to la nueva obligación no puede substituirse a la que no existe
jurídicamente.

Pero si la obligación anterior sólo fuera rescindible por care­

cer de algún requisito legal, o por un vicio que afecte el conse­
timiento de los que contratan, podría ser novada por el hecho
de que el acto relativamente nulo puede ser confirmado o ratifi­
cado en ciertas circunstancias por aquellas personas en cuyo be­
neficio la ley ha establecido la rescisión. De ahí que la disposi­
ción que comentamos exija que por lo menos valgan como obli­
gaciones naturales, que si bien no dan acción para exigir su cum­
plimiento, una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha
dado a pagado por ellas. ·

La nueva obligación también debe ser civilmente válida y le­

galmente subsistente,. porque sólo bajo este supuesto se explica

129
que el acreedor haya dado por extinguida la obligación primitiva
y haya liberado al deudor.

En consecuencia, si la nueva obligación estuviere afectaqa de

nulidad absoluta, la novación sería imposible. Si, por el contra­
rio, la nulidad sólo fuese relativa, la novación dependerá de que
la obligación sea convalidada.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.505; 1.507; 1.509; 1.510: 1.s12: 1.�13 e.e.

ARTICULO 1.674: "La novación puede efectuarse de tres
modos:. , -· .

1o. Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que interven

ga nuevo acreedor o deudor;
2o. Contrayendo el deudor nueva obligación respecto de un ter­
cero, y declarándole, en consecuencia, libre de la oblfgación
primitiva el primer acreedor; y · 1
3o. Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que, en conse­
cuencia, queda libre.

Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el con­

sentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con $U con­
sentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero."

Este artículo nos trae tres clases de novación, aunque en

doctrina hemos visto que hay cuatro.
·' La que consta en el ,ordinal' primero es la novación objetiva
o real que tiene lugar por la substitución de··üna nueva obliga­
ción a dtra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Lo
que varía es el objeto de la obligación o la deuda, como si Pablo
debe a Roberto diez mi I sucres y luego ambos convienen cam­
biar dicha suma de dinero por un caballo.

La que consta en el ordinal segundo es novación subjetiva

por cambio de acreedor. Aquí el deudor se libera respecto de su

130
ac�eedor primitivo y se obliga para con otra pers ona, aunque el
o bJet o debido sigue siend o el mismo y un o mismo el deudor. Pe
ro � necesari� el consentimient o del deudor, porque de l o con­
tran o n o habria novación sino cesión de derechos.

Igualmente el acreedor primitivo debe consentir en dar p or

libre al deud o r. Y el nuevo acreedor debe aceptar la obligación
del deud or, a su favor. Así po r ejemplo : Albert o debe a Carl ota

S/. 30.000, o o Y lueg o amb os convienen en que el nuevo acree­

d or, po r la misma suma de diner o, sea Enrique.

La que consta eri el ordinal' tercero es n ovación subjetiva

p o r cambio de deudor. En este cas o permanece invariable la
pers ona del acreedor y la cosa debida; y sól o cambia la pers ona
del deud or.

Esta novación puede tener lugar:

a) P o r delegación; y
b) P or expr o misión.

La DELEGACION puede ser perfecta o imperfecta.

Es perfecta cuando, con la aceptación del acreedor, el deu­

d or (delegante) encarga a un tercero (delegado) pagar en su lu­
gar al acreedo r (delegatari o ). En este cas o el deud or primitiv o
queda liberado de su o bligación.

La delegación es imperfecta cuando no pr oduce el efect o de

exonerar al deud or primitiv o .

La EXPRO/,A/SION co nsiste en el acuerdo liberat o ri o ajusta­

do entre el acreed or y un tercer o que es­
pontáneamente se ofrece para ocupar el lugar del deud or primi­
tivo sin necesidad del consentimiento de éste.

El vocablo expromisión viene del derecho romano y signifi­

ca prometer en lugar de ótro.

131
CONCORDANCIA

No. 3 :Artículo 1.615 e.e.

ARTICULO 1.675: "Si el deudor no hace más que diputar

una persona que haya de pagar por él, o
el acreedor una persona que haya de percibir por él, no hay
novación. Tampoco la hay cuando un tercero es sub rogado en
los derechos del acreedor."

El contenido de este artículo es lo que se conoce en doctri·

ma como delegación simple o imperfecta.

En el caso del deudor éste sólo hace un encargo. Confiere

un mandato para pagar su deuda a una persona que figura como
su diputado o delegado para efectuar el pago, con Jo cual el deu­
dor primitivo no se libera y el acreedor en vez de un deudor, tie­
ne dos.

Por ejemplo, un vendedor q�e tiene deudas que satisfacer,

las adjudica al comprador y éste asume la obligación de pagará
los acreedores del vendedor. Pero no por esto el vendedor que­
da libre de su obligación primitiva.

Por lo que se concluye que la simple indicación hecha por el

deudor, de una persona que deba pagar en su lugar, no produce
novación, a menos que el acreedor consienta en dejar libre al
deudor primitivo.

En el caso de que el acreedor designe a una persona que ha­

ya de percibir por él existe un simple mandato que no deja ex­
tinguida la obligación existente entre el acreedor delegante y su
deudor.

El último inciso de este artículo dice que tampoco hay no­

vación cuando un tercero es subrogando en los derechos del
acreedor. Ya hemos visto en .páginas anteriores que la subroga­
ción no puede ser considerada como una novación, porque ésta
supone que el pago hecho por el tercero extingue el vínculo obli

1:32
gatorio, _10 _ que no se aplica al caso
de la subrogación, donde si­
guen e istiendo los derechos , acci
� ones, privilegios y garantías
que ten 1a en su favor el acreedor sati ech
sf o.
CONCORDANCIAS

Artículos 1.652 y 1.654 e.e.

ARTICULO 1.676: "Si la antigua obligación es pura, y la
nueva pende de una condición suspen­
siva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición
suspensiva, y la nueva es pura, no hay novación, mientras está
pendi(!nte la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes
.
de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá
,
novac,on.

. Con todo, si las partes al celebrar el segundo contrato, con-

vienen en que el primero quede desde luego aboli do, sin aguar­
dar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la vo­
luntad de las partes."

Hemos visto que la existencia de la obligación condicional

depende del cumplimiento de una condición. De tal modo que
si una de las obligaciones que intervienen en la novación es con­
dicional, los efectos de la novación se suspenden hasta el cumplí
miento de la condición. • .. ,

Dado el doble efecto de la novación (extintivo y creador, al

mismo tiempo, de obligaciones) se explica que si la primitiva
deuda es pura y simple y la nueva está subordinada a una condi­
ción suspensiva, la nueva obligación no surgirá hasta que la con­
dición se cumpla; y� en consecuencia, la primera no se extingui­
rá. De la misma manera, si la primitiva deuda está subordinada
a una condición suspensiva y la nueva es pura y simple; y el a­
contecimiento futuro e incierto de cuya verificación depende la
eficacia de la primera, no se cumpliere, perderá su fuerza jurídi­
ca la obligación nueva creada para extinguirla, porque el contra­
to de novación carecería de causa.

Como excepción a la regla anterior, los contratantes pueden

133
convenir en que la primera obligación quede aboHda sin esperar
el cumplimiento de la condición suspensiva, ya que en todo con..
trato legalmente celebrado, la voluntad de las partes es ley para
los contratantes.

CONCORDANCIAS

lnc. lo. Artículos 1.522: 1.523: 1.610: e.e.

1 ne. -2o. Artículo 1.588; e.e.
ARTICULO No. 1.677 : "Para que haya novación, es necesario
que lo declaren las partes, o que aparez­
ca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la
nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no apa­
rece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como
coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en
que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte
los privilegios y cauciones de la primera."
.,

En el derecho romano primitivo, donde predominaba el

formulismo legal, el animus novandi era un elemento presunto,
cuando las partes no habían establecido lo contrario. Pero a
partir de Justiniano se invirtió �a situación: la intención de no­
var no se presume: el animus novandi debía ser expreso.

En el derecho contemporáneo tampoco se presume la no­

vación, porque significa para el acreedor la renuncia de un dere­
cho. En consecuencia la voluntad de novar es de la esencia de la
novación, en el derecho actual. Pero puede ser manifestada de
cualquier modo, esto es en forma expresa (que lo declaren las
partes) o tácita (cuando aparezca indudablemente que la nueva
�bligación en·,uelve la extinción de la antigua). De modo que si
hay in_compatibilidad entre la obligación primitiva y la nueva,
no habrá novación, porque se entiende que falta la intención de
novar; y, en consecuencia, la ley mira las dos obligaciones como
coexistentes, estableciendo .como regla a este respecto que val-­
drá la obligación primitiva en todo aquello en que la pósterior
no se opusiere a ella; Y que, en la parte en que ambas obligacio­
nes coinciden, subsisten los pr_ ivilegios y cauciones de la prime­
ra.
134
CONCORDANCIAS

Artículos 1.588; 1.603; e.e.

ARTICULO "La sustitución de un nuevo deudor a
1.678;
otro no produce novación, si el acree­
dor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es sola­
mente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según se
deduzca del tenor o espíritu del acto."

El simple cambio de deudor no es suficiente para producir

la novación. Es necesario, además, que el acreedor manifieste su
voluntad de aceptar al nuevo deudor y dejar liberado de su obli­
gación al deudor primitivo.

La manifestación de voluntad del acreedor puede ser hecha

por escrito, verbalmente o por signos inequívocos.
Si falta esta manifestación de voluntad no hay novación y
debe entenderse que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago (delegación imperfecta), es decir, se
tratará de un simple mandato, con lo cual el deudor primitivo
seguirá respondiendo por la deuda cqmo deudor principal y el
tercero como mandatario; aunque puede asumir el papel de
codeudor solidario o de fiador del deudor primitivo, según la
intención que hayan tenido los contratantes.

CONCORDANCIAS ·.
..
Artículos · • 1.674 No. 3o; 1.675; 1.680 C.C.
,
ARTIC.ULO 1.679: Si el delegado es sustituido contra su
voluntad al delegante, no hay novación,
sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y
los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de ac­
ciones."

135
 Si el delegad.o (esto es el nuevo deudor) es sustituido con­
tra su voluntad al delegante (deudor primitivo), es decir, no ha
dado su consentimiento a la delegación, no habrá novación.

Significa lo mismo que si el deudor hubiera cedido su cré­

dito contra un deudor suyo, al· acreedor. (\s_í: Juan debe a Pe­
dro 5/. 50.000, oo y Enrique debe a Juan S/.50.000,oo. Luego
Juan ofrece a Pedro la deuda de Enrique ·(pero sin consentimien­
to de éste). Este acto no bastará para libertar a Juan, aunque su
acreedor (Pedro) haya aceptado la substitución del deudor, si el
suyo (Enrique) no lo acepta.

Este acto se mirará como cesión de acciones o cesión de

créditos y estará sujeto en todo a las reglas de la cesión de dere­
chos contemplados en el Título XXIV del Libro IV de nuestro
r-
Código Civil.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.868 y siguientes del e.e.

ARTICULO 1.680: "El acreedor que ha dado por libre al

. deudor primitivo, no tiene después ac­
ción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a
menos que en el contrato de novación se haya reservado este
caso expresamente. o que la insolvencia haya sido anterior y
pública o conocida del deudor primitivo." . , · ..

Hemos visto que uno de los principales efectos de la nova­

ción es extinguir la obligación primitiva; y, en consecuencia, si
la novación se produce por cambio de deudor, el deudor declara
do libre no puede' ser ya demandado por el acreedor, aunque el
nuevo deudor caiga en insolvencia, porque la extinción de la
obligación primitiva es definitiva.

Esta regla tiene dos excepciones:

1) Que en el contrato de novación el acreedor se haya reserva­

do el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación

136
 primitiva, en caso de que no
se cumpla la nueva obligación.
2) Que la insolvencia del nuevo
deudor haya sido anteri�r al
contrato �e novaci?n v. adem
ás. pública; o por lo menos
que haya sido conocida por el deu dor primitivo.
CONCORDANCIAS

Artículos· t.678; 1.588 e.e.

ARTICULO 1.681: "El que, delegado por elguno de quien
creía ser deudor y no lo era, promete
al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, está
obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo
su derecho contra el delegante, para que pague por él, o le reem­
bolse lo pagado. "

Este artículo trata del en-ordel delegadn, quien se cree deu

dor del delegante; y en esta creencia errada se compromete a pa
gar al delegatario (acreedor) lo que creía le debía al delegante.
Aunque descubra su error no puede negarse a cumplir lo pro.me­
tido, por expresa disposición de este artículo.

Aquí existe una aparente contradicción con el último inci-

so del Artículo No. 1.510 de nuestro Código Civil que dice: "La
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa" Pero en realidad si hay causa, ya que la convención
entre el delegado y el delegatario es la que ha dado por libre al
primitivo deudor. �

' · Por la misma razón la disposición 'que comentamos deja a

salvo el derecho que tiene el delegado contra el delegante para
obligarlo a que pague por él o le reembolse lo pagado.

CONCORDANCIAS

Artículo . 1.494; 1.s1c e.e.

ARTICULO . 1.682: "'El que fue delegado por alguno que se

creía deudor y no lo era, no está obliga-

137
do al acreedor; y si paga en el concepto de ser verdadera la deu­
da, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deu­
da hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al dele-
gante para la restitución de lo indebidamente pagado."

Aquí se trata del error del delegante, quien se cree-deudor

sin serlo, y en esta creencia delega a un tercero para que pague
por él. En esta caso la novación carece de causa, por lo que la
ley dispone que el delegado no queda obligado con respecto al
supuesto acreedor. Pero en el caso de que pagare, en la creencia
de ser verdadera la deuda, ya no puede exigir del acreedor la de­
volución de lo pagado; pero si puede hacer valer sus derechos pa
ra con el delegante y proceder como si la deuda hubiera sido ver
dadera, dejando eso si a salvo el derecho del delegante para exi­
gir del delegatario, por el hecho de no haber sido su acreedor le-
gítimo, la devolución de lo indebidamente pagado.

CONCORDANCIAS

Artículo 1
1.494; e.e.

ARTICULO 1.683: "De cualquier modo que se haga la no-

vación, quedan por ella extinguidos
los intereses de la primera deuda, si no se ha expresado lo contra
rio."

Si la deuda primitiva producía intereses, al extinguirse por

la novación dicha deuda, también quedarán extinguidos los in­
tereses a menos que los contratantes hubieran convenido en tras
ladarlos al crédito nuevo.

Este es uno de los efectos de la novación en relación .con

los intereses.

ARTICULO . 1.684: '�ea que la novación se opere por la

sustiwción de un nuevo .deudor o sin
ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la nova­
ción'�

138
 ·•
La ext inci ón de la ob1·igac,on , ·•
anterio r por la novac,on es de
t·,_ n,·t·,va Y absoluta Y, en consecuencia, el acreedo r no puede exi-
g! r que se reserven Y apliquen a
la nueva obligación los privile­
g_,os de que gozaba para la seguridad
del pago de la deuda primi­
tiva.

·
Además los privilegios o preferencias que la ley asigna a un
de recho fo rman parte integrante del mismo derecho en consi­
d�ración � �i r cunstancias especiales que aconsejan la' modifica­
.
�1on del reg1men general y, por consiguiente, no pueden ser ob­
J�to de t raspasos. Así por ejemplo, tratándose de créditos pri­
_
v1leg1ados, como lo son entre nosot ros los salarios, sueldos, in-.
demnizaciones y pensiones jubilares de los trabajadores al extin­
guirse estos como consecuencia de una novación, no puede reser
va rse su privilegio para traspasárselo a un crédito común.

CONCORDANCIAS: . ·- r

Artículos · . 1.674; 2.396; 2.397; 2.898. 2.400 e.e. · ..

ARTICULO .l.685: "Aunque la novación se opere sin la
susti'tución de un nuevo deudor, las
prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la
o bligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor
·convengan expresamente en la reserva.

Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación

primitiva no vale, cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segun­
da obligación.

Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación

tenga más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no
producía inrereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extenderá a los intereses."

Por regla general las p rendas e hipotecas que garantizaban

la deuda primitiva, no pasan a la nueva.

139
 Pero por excepción, nada impide que acreedor y deudor
{fundamentándose en el principio de la libertad de las conven­
ciones) puedan, mediante una reserva expresa formulada en el
mismo contrato novatorio, hacer pasar aquellas garantías al nue­
vo crédito, hasta donde alcance el monto del primero.

La disposición contenida en el inciso primero presume que

los bienes en que están constituidas las prendas e hipotecas per­
tenecen al deudor. Pero si dichos bienes no son del deudor sino
de terceras personas, es necesario, para que sea válida la reserva,
que los terceros dueños de los bienes en prenda o hipoteca acep­
ten el mantenimiento de tales garantías en seguridad de la nueva
obligación. .. ·

El tercer inciso de este artículo sienta el principio de que

no se puede reservar lo que no existe. De tal modo que si el nue
vo crédito es de mayor valor o cuantía que el primero la reserva
de las prendas e hipotecas de la deuda anterior sólo valdrá hasta
la concurrencia de la suma debida en el crédito primitivo.

CONCORDANCIAS

Artículos 2.310; 2.333 e.e.

ARTICULO 1.686: "Si la novación se opera por la susti'tu-

ción de un nuevo deudor, la reserva no
puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aún
con su consentimiento.

Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus

deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relati­
vamente a éste. Las prendas e hipotecas constituídas por sus
code udores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación
contraria; salvo que estos accedan expresamente a la segunda
obligación."

Este artículo contempla dos situaciones jurídicas diferen­

tes. La del primer inciso tiene relación con la imposibilidad de
reservar las prendas o hipotecas de la obligación anterior en los

140
bienes del nuevo deudor o·
. · ··
1cha d.1sposI· c1on I ad ' in-
es en rea I·d ·
necesaria 1 ya que no es posib· ' ·
• le reservar prendas o hipotecas en
bienes que no han es tado · • ·
, gravados con ellas. Lo unico que po-
dri a hacer el nuevo deudor es con
. stituir nuevas prendas e hipo-
tecas, previo el cumplimiento de los
requisitos establecidos por
la ley.

El segundo inciso hace referencia a la reserva de prendas o

.
hipotecas cuando la novación se opera entre el acreedor y uno
de sus codeudores solidarios. En este caso la reserva sólo tiene
lugar en los bienes del codeudor estipulante, y los demás codeu­
dores solidarios quedan libres por el contrato de novación, aun­
que previamente hubieran estipulado lo contrario. Sólo podrán
obligarse los codeudores solidarios no estipulantes en el caso de
que, una vez efectuada la novación, accedan expresamente a
ella.

CONCORDANCIAS

lnc. lo: Artículo 1.674 No. 3o. e.e.

lnc. 2o: Artículo 1.562 e.e.

ARTICULO 1.687: "'En los casos y cuantías en que no

puede tener efecto la reserva, podrán
renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formali­
dades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será
la que corresponde a la renovación.,,

La reserva de prendas o hipotecas no siempre puede tener

lugar, bien sea porque la ley lo prohibe o porque las partes no
han convenido expresamente en ella. En estos casos las garan­
tías anteriores se extinguen; pero pueden renovarse, es decir,.
constituirse nuevas prendas e hipotecas para asegurar la segunda
obligación.

Pero deberán cumplirse las mismas formalidades que cuan­

do dichas garantías se constituyen por primera vez; y para los
efectos de la fecha de las mismas es obvio que será la de la garan
tía actualmente constituida.

141
CONCORDANCIAS

Artículos 1.685; 1.686; 2.31J.s2.314; 2.335; 2.336 e.e.

ARTICULO 1.688: "La· novación liberta a los codeudores
solidarios o subsidiarios que no han ac-
cedido a ella."

· Por regla general, la nueva obligación nada conserva de la

naturaleza y de los efectos de la antigua. De manera que si en la
anterior obligación había varios coobligados en calidad de codeu
dores subsidiarios (fiadores) o solidarios, quedan liberados de di­
cha obligación, ya que la nueva deuda sólo puede afectar a la
persona que asume en dicha contratación la calidad de deudor,
posición a que no han accedido los otros codeudores solidarios
o subsidiarios. De ahí que por excepción para que no queden
liberados deben acceder expresamente a la nueva obligación.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.556 lnc. 2o., 1.562 e.e.

ARTICULO No. 1.689: "Cuando la segunda obligación consis-
te simp lemente en añadir. o quitar un
especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidia­
rios y solidarios podrán ser obligados hasta aquello en que am­
bas obligaciones convienen."

En este caso no hay novación, ya que la primitiva obliga­

ción no ha experimentado una transformación esencial, sino ac­
cidental, como si' la primitiva obligación consiste en entregar a
una persona durante tres años toda la cosecha de arroz que pro­
duce una hacienda; y en la nueva se establece que durante dicho
tiempo se entregará a la misma persona sólo el 75 o/o de dicha
cosecha; y todas las demás circunstancias de la anterior obliga -
ción permanecen invariables. ·
En consecuencia se puede seguir exigiendo, en la nueva
obligación, a los codeudores subsidiarios o solidarios que respon
dan hasta el porcentaje que se estableci� en la nueva obligación.
142
CONCORDANCIA

. Artículo 1.677 lnc. 2o. e.e.

ARTICULO No. l.69Q; "Si la nueva obligación se limita a im- ·
. . poner una pena para el caso de no cum-
p�irse la pr,mera, Y son exigibles juntamente la prim·era oblíga­
c�ó'? r la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas sub­
s1st1ran hasta el valqr de la deuda principal, sin la pena. Más si
en �I caso '!! infracción es solamente exigible la pena, se enten­
der� novac1on d_esde que el acreedor exige sólo la pena, y que­
da�n por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas
e hipotecas, de la obligación primitiva, y exonerados los que so­
lidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y
no a la estipulación penal.,,

r La nueva obligación puede consistir únicamente en la esti­

pulación de una cláusula penal, la que por si sola no produce no­
vación. Por regla general la obligación principal y la pena no
son acumulables, sino. que el acreedor puede, a su arbitrio, pedir
la una o la c5tra (Artículo No. 1.580 C.C.) y en esta forma no se
produce la novación, porque la obligación principal subsiste y
puede ser exigida: y, en consecuencia, los privilegios, fianzas,
prendas e hipotecas seguirán subsistiendo hasta el valor de la
deuda principal, sin la pena.
• Lo mismo ocurre (no habrá novación ) si se pacta que la pe
na puede exigirse sin perjuicio del cumplimiento de la obliga­
ción principal, porque en este caso el acreedor tendrá �erecho a
exigir el . cumplimiento de la obligación princii:>al (o anterior)
más la pena (nueva obligación). ·

• Pero en el evento de que se pactara que, en caso de incum­

¡

plimiento de la obligación principal, el acreedor sólo podría exi­

gir la pena, si habrá. novación, por que la obliga�ión principal ya
, _
no podrá exigirse, en razón de que habra cambiado el obJeto de
la obligación. Y por este hecho quedarán extinguidos los privile
gios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva. '!e� cuan­
_
to a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obl1gac1on an-

l43
terior, al expirar ésta, quedarán I iberados.

CONCORDANCIAS

Artículos . 1.sáo; 1.677; 1.688; 1.586 e.e.

ARTICULO 1.691: "La simple mutación del lugar para el

pago dejará subsistentes los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los
codeudo res solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. "

El simple cambio del lugar donde debe efectuarse el pago,

no significa novación, ya que no afecta a la esencia de la obliga­
ción. En consecuencia los privilegios, prendas e hipotecas conti..
nuarán existiendo, ya que tampoco se ha extinguido la obliga..
ción principal. Ni experimentará alteración alguna la responsa·
bilidad que tienen los codeudores solidarios o subsidiarios, a me-­
nos que el cambio del lugar del pago ocasionara mayores gastos,
en cuyo caso dichos codeudores no responderán por el pago de
los nuevos gravámenes. .,

CONCORDANCIAS

Artículos 1.630; 1.631; 1.632 c. c.

. AR)"ICULO 1.692 : "La mera ampliación del plazo de u_na
deuda, no constit:uye. novación; pero po
ne fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas
e hipotecas constitu ídas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hi­
potecadas accedan expresamente a la ampliación."

La simple ampliación del plazo de una deuda no significa

u n cambio sustancial de la obligación. En consecuencia no cons
tituye novación; pero produce efectos ju r íd icos--seme.j-antes a
ella, al liberar a los fiadores .y extinguir las prendas e hipotecas
constitu ídas por terceros, porque estas garantías no pueden ex­
tenderse más aÍlá de lo que las partes contratantes convinieron
en la. obliga ción original; a menos que expresamente accedan a
la ampliación del plazo.
144
 �ONCORDANC/AS

Artículos 2.273; 2.307 No. 3o. C.C.

ARTICULO 1.693: "la mera reducción del plazo tampoco
. constituye novación; pero no podrá re-
con�en,rse a los deudores solidarios o subsi
diarios' sino cuando
expire el plazo primitivamente estipulado.,,

La reducción del plazo no constituye novación, porque no

afecta a la esencia de la obligación, sino a su cumplimiento. Co­
mo el plazo se entiende estipulado en beneficio�· del deudor, és­
te puede renunciarlo o aceptar su reducción, ya que es factible
renunciar los derechos conferidos por tas leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante y que no está prohi­
bido su renuncia ( Art. 11 C.C.).

Pero si la obligación primitiva estaba amparada por varios

deudores solidarios o garantizada por varios fiadores, ellos no es­
tán obligados a aceptar la reducción del plazo y su responsabili­
dad sólo dará comienzo cuando expire el plazo primitivo.

CONCORDANCIAS:

Artículos 11; 1.540 e.e.

ARTICULO 1.694: "Si el acreedor ha consentido en la
nueva obligación, bajo. �ondición de
que accediesen a ella los codeudores solidar(os o subsidiarios Y
si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la nova
ci6n se tendrá por no hecha. "
-
Se trata de una novación condicional. La condición, co�
la nueva obh­
sentida por el acreedor, consiste en que acc��an_ � _
dar ios y los sub s1d1 ano s de la obliga­
gación los cod eudores soli
s expresament� ."º
ción primitiva. En estas circunstancias si ell� .
la nue va obl igac ión, no hab ra novacaon.
aceptan adherirse a
CONCORDANCIAS

Artículos 1.516; 1.688 e.e.

145
 CAPITULO V

LA TRANSACCION
 LA TRANSACC/ON
GENERALIDADES: El tiempo transcurrido desde el derecho
. romano hasta nuestros días, no ha altera-
do la idea de que el efecto esencial de la transacción es la extin­
ción de la relación obligatoria y de los derechos correlativos que
constituyen su objeto , ya que la relación jurídica litigiosa o du­
dosa que se extingu e es substitu (da, sin producir novación, por
otra nueva relación, libre de toda incertidumbre, llamada a regu­
lar, en lo sucesivo, los derechos de las partes. De ahí que la
transacción figure en nuestro Código Civil como uno de los mo­
dos de extinguir las obligaciones, aunque hay tratadistas que la
clasifican entre los modos indirectos.

CONCEPTO: En el lenguaje cotidiano transacción es sinónimo

de trato, convenio, negocio. 1 se puede definir co­
·mo el acto en virtud del cual las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. Así por
ejemplo, un comerciante demanda a su cliente el pago· de
5/.80.000,oo que afirma haberle entregado en mercadería. El
cliente alega deber solamente 5/.30.000,oo. Durante el trámite
éfel juicio llegan a una transacción por la cual se fija la deuda en
5/.60.000,oo. En este ejemplo el comerciante ha cedido parte
de sus pretenciones, para asegurarse el cobro de S/.60.000,oo;
y el cliente paga más de lo que cree adeudar, para no verse en
ef riesgo de ser condenado al pago de una suma mayor.

REQUISITOS DE LA TRANSACCION: Toda transacción debe

reunir los siguientes re-
quisitos:

a) Que exista acuerdo de voluntades, es decir, que ambas par­

tes contratantes, con facultad de disponer libremente de lo
suyo, se obliguen recíprocamente;

149
b) Oue exista u n derecho dudoso o litigioso, el derecho que s
e
discute puede ser dudoso o litigioso. Dicen Alessandri y
Somarriva que ..el carácter dudoso del derecho es cuestión
subjetiva, que depende de los contratantes y no del juez."
(32).

La duda puede resultar de la legitimidad o ilegitimidad del

crédito, de la dificultad para saber su monto, etc.

La transacción en este caso, estará destinada a precaver un

litigio eventual.

Si el litigio ya ha comenzado, el derecho que se discute se

llama litigioso y la transacción tiene por objeto darle fin,
terminarlo.

c) Oue las partes se hagan mutuas concesiones, es decir que

ambos contratantes deben ceder parte de sus derechos o
pretenciones. No bastaría que una de las partes haga conce
siones y la otra no, porque ese acto no sería transacción.

NA TURALEZA JUR/DICA: Se discute por parte de los civilis­

tas si la transacción es un contra­
to o un acto jurídico extintivo de las obligaciones.

La idea de que la transacción es un contrato tiene su origen

en el artículo No. 2.044 del Código Civil francés, que la define
como tal. Algunos códigos civiles de Europa y América la clasifi
can como contrato.

Nuestro Código Civil, en su artículo No. 2.372 la define así

"Transacción es un contrato en que las partes terminan extraju­
dicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual."

Concebida la transacción como un contrato lQué clase de

contrato es?.

(32) Derecho OvlL Tomo/Y. Fuentadelll6 Obllgaclone1. Pá&, 561.

150
 Un cont.rato bilateral, porque engendra obligaciones rec í­
procas para ambas partes (artículo No. 1.482 C.C.); oneroso,
porque las partes se gravan una en beneficio de la otra. (art ícu­
lo No. 1.483 C.C.): conmutativo, porque se miran como equiva­
lentes las obligaciones que de él nacen (articulo No. 1.484 C.C.)
principal, porque subsiste por sí sólo (artículo No. 1.485 C.C.):
consensual, porque se perfecciona por el sólo consentimiento de
las partes (artículo No. 1.486 C.C.)

En cambio hay tratadistas y legislaciones que conciben a la

transacción como acto jurídico, es decir, como una idea más am
plia y general que la de contrato, y que sin embargo no impide
que lo sea. En este sentido se la ubica entre los modos de extin­
guirse las obligaciones, aunque para muchos autores la transac­
ción no se limita a extinguir obligaciones. Puede tener el objeto
de que se cumplan y reconozcan. Nuestro Código Civil no ubica
a la transacción a continuación de la novacíón com_o uno de los
modos de extinguirse las obligaciones contempladas en el artícu­
lo No. 1.610 C.C., sino entre los contratos, como lo hacen tam­
bién otras legislaciones. Pero, por razones didácticas, en el estµ­
dio del derecho de las obligaciones no puede omitirse el conoci­
miento de todos los modos de extinción de las relaciones obliga­
torias, razón por la cual hemos preferido ubicar a la transacción
en el lugar que le corresponde, dentro de esos modos de extin­
ción. Además hemos visto que si consideramos a la transacción
como un acto jurídico extintivo de las obligaciones, esto no im­
pide que sea considerada como un contrato, como en el caso
de la novación.

FINALIDAD: La transacción posee la ventaja de resolver con

rapidez las cuestiones controvertidas o que pu-
dieran ser objeto de una controversi�. Por eso se ha dicho con
razón que la transacción es un medio para conservar la paz, ya
que sirve para armonizar intereses antes contrarios.

Hay un viejo adagio que dice: .. Más vale un mal arreglo que
un buen pleito" y, en este sentido la transacción, aunque no de­
je enteramente satisfechas las aspiraciones de las partes, evita las
dilaciones y los gastos de los juicios e impid_e el deterioro de las

151
relaciones humanas que traen, por lo general, las controversias
judiciales.

OBJETO SOBRE QUE RECAE: Tratán9ose de derechos pa-

. trimontales la regla general
es que todos ellos pueden ser objeto de transacción. Por ex-
cepción no se puede transar :

1.- Sobre las cosas que no están en e·I comercio;

2.- Sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deben
por ley;
3.- Sobre derechos ajenos;
4.- Sobre derechos que no existen, como por ejemplo, los
eventuales derechos de una sucesión futura;
5.- La obtenida mediante fuerza o dolo.

En materia de derechos extrapatrimoniales y de manera es­

pecial en los derechos de familia, la regla es que no puede tran­
sarse. Así por ejemplo: las acciones relativas a la filiación, condi
ción de cónyugue o de pariente, nulidad de matrimonio, etc., no
pueden ser materia de transacción alguna, porque atentarían
contr� principios de orden público que rigen la organización de
la familia y el estado de las personas.

Tampoco se pueden transar las acciones penales derivadas

del delito, por la misma razón de que afectarían al orden públi­
co. Pero sí puede ser objeto de transacción la acción civil por
indemnización de daños y perjuicios derivados de un delito, ya
que son obligaciones que sólo miran al interés del damnificado.

CAPACIDAD PARA TRANSIGIR: Siendo la transacción un

contrato a título oneroso,
p o r el ·que las partes se hacen concesiones recíprocas, es obvio
que sólo pueden transar las personas que tienen capacidad de
disp o ner sus bienes a títul o .oner o so. No puede transigir el que
no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o
en parte, como resultado de las mutuas concesiones que deben
hacerse los contratantes.

152
 Coi:no consecuencia de este principio, no pueden hacer
tr?nsacc
_ ,ones, por ejemplo, los que manejan fondos o rentas
publicas; !as personas qu_e deban alim entos no podrán transar so­
bre los alimentos futuros de las personas a qu ienes están obliga­
dos por ley a alimentar, sin aprobación judicial (artículo
No. 2.377 C.C.), los tutores o curadores, en cuanto a los dere­
chos de los pupilos que se avalúan en más de veinte mil sucres, y
sobre sus bienes ra ices, sin previa decisión judicial (artículo No.
443 C.C.); el socio administrador, sin poder especial de sus con­
socios si dicha facultad no está comprendida en los términos de
su mandato (artículo No. 2.008 e.e.); y, en general, para transi­
gir en nombre de otra persona se requiere poder especial, es de­
cir, que esa facultad le haya sido expresamente otorgada (artí.:
culo No. 2.374 C.C.).

NULIDAD DE LA TRANSACCION: Nuestro Código Civil dedi

ca varios títulos para esta­
blecer diversas causales de nulidad de las transacciones lo que no
era necesario, pues no se trata sino de la aplicación de· los princi­
pios generales que ya hemos estudiado en otros capítulos.

En primer lugar, son nulas las transacciones en que exista

algún vicio del consentimiento, es decir, aquellas obtenidas por
error, fuerza o dolo, como podemos observar en el contenido de
los artículos . 2.377; 2.379; 2.382, 2.384 y 2.385 de nuestro
Código Civil.

También serán nulas las transacciones celebradas en consi­

deración a un título nulo (artículo 2.380 C.C.).

Es necesario aclarar, por último, que la transacción es indi­

visible, de manera que si cualquier de sus cláusulas fuere nula,
quedará sin efecto toda la transacción.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS .. ·. 2.372 AL

2.390 DE NUESTRO CODIGO CIVIL:

ARTICULO .' . 2.372: "Transacción es un contrato en que las

partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
153
 No es transacción el acto que sólo consiste en la renunci a
de un derecho que no se disputa. "

En conformidad con el artículo No. 1.610 No. 4to. de

nuestro Código Civil la transacción es uno de los modos de extin
guir las obligaciones.

Este artículo la define como contrato; y ya explicamos en

la parte doctrinaria, que si la concebimos como un contrato éste
tiene las características de bilateral, oneroso, commutativo, prin
cipal y consencual.

Analizando la definición la transacción supone la extinción

de obligaciones dudosas o litigiosas en razón de que las partes,
para dar por terminado un litigio pendiente o para precaver un li
tigio eventual, deben hacerse concesiones recíprocas.

De ahí que el inciso final de este artículo al enfatizar que

el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho qu� no se
disputa, no es transacción, nos da a entender que en este caso
no ha habido concesiones de parte y parte. 1 es de la esencia de
la transacción que cada uno de los contratantes renuncie parte
del derecho que cree tener, aunque lo que uno renuncie no sea
equivalente a lo que renuncia el otro.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.610 No. 4; 1.482; 1.483; 1.484; 1.485; 1.486;

737 lnc. final e.e.

_ ARTICULO No. 2.373: "'No puede transigir sinó la persona ca­

paz de disponer de ./os objetos com­
prendidos en la transacción."

Este artículo trata de la capacidad de �ransigir. Sólo pue­

den transigir los que son capaces de disponer de los objetos com
prendidos en la transacción, ya que, siendo la transacción un
contrato a título oneroso por el que las partes se hacen concesio
nes recíprocas, esto implica facultad de disponer de los derechos
que se abandonan. .
154
 A este respec to �os d'ice Fern
sacción hech a ando Vélez (33): .. La tran-
r un capaz absolut amente, como un inmpú­
ber, un demenieº' n 0 exi ,�
ste ····· La por un incapaz rela-
tivamente ' com 0 ••• un menor adulto hecha ... existe mientras no se la
resc,n . da y puede rat'1f'1carse .•. La transacc1on .,
celebrada por
una persona que no t·1ene poder para hacerlo no existe respecto
del verdadero interesado, pero est , e .' . .
., puede rat1f1carla ' segun el ca-
so.

CONCORDANCIAS

Artículos . 1.489; 1.490; 314; 436; 443; 590 e.e.

ARTICULO 2.374: "Todo mandatario necesitará de poder

especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y accio­

nes sobre que se quiera transigir.,,

No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su

poder especial, con indicación de los derechos u obligaciones so­
bre que debe versar la transacción, o cuando el poder facultare
expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera ce­
lebrar, incluido el de transar. 1 no basta que el poder para transi
gir sea especial, sino que en él deban especificarse los bienes, de­
rechos y acciones materia de la transacción.

El poder para transigir puede hacerse por escritura pública

el r-
o privada o por cualquiera de los medios especificados en a
tículo . 2.054 del Código Civil. Pero si el asunto de la tr�:.
necesariamente
sacció n versa sobre inmuebles, el poder s� hará
por escritura pública.

CONCORDANCIAS

Artículos 2.054; 2.063 lnc. 2o

.; 2.072 e.e.
Artículo 50 C.P.C.

r«ho ct,,U Colombiano. Segunda Edición Pág. 204.

, 33) Enudio .obre d De
155
 ARTICULO 2.375: "la transacción puede recaer sobre la
acción civil que nace del delito, pero
sin perjuicio de la acción penal"

De todo delito nace la obligación de reparar los perjuicios

ocasionados por el autor de ilícito y sólo a los damnificados o
en caso de muerte, a sus herederos, corresponde la acción para
exigir el pago de las indemnizaciones. Esta acción es civil y no
estando comprometido el orden público, pueden las partes ce­
lebrar convenciones transaccionales a su respecto, e incluso re­
nunciar a toda indemnización.

Pero con respecto a la acción penal, por ser ésta de orden

público, no se admite transacción alguna. Así por ejemplo, si
una persona es herida por c5tra, puede el perjudicado transar
con el delincuente sobre el monto de la indemnización de da­
ños y perjuicios que deberá pagar el autor del ilícito; pero la
acción penal para castigar a quien altera el orden social, segui-
rá �u curso normal y no puede ser objeto de transacción.

CONCORDANCIAS

Artículo 2.241 e.e.

Artículo 52 C.P .
-
,

ARTICULO . 2.376: "No se puede transigir sobre el estado

civil de las personas. ,,

Las acciones fundadas sobre derechos inherentes

a las per­
sonas, como el estado civ!I (calidad de cónyuge,
hijo, casado,
etc.) n� pueden ser materia de transacción, porque
, si la ley lo
perm�_ t,ese se burlanan principios de orden público
_ _ y aún hasta
pnnc1p1os morales.

156
 CONCORDANCIAS
Artículos :9;1 l;l .509 e.e.

ARTICULO · 2.377: "'La transacción sobre alimentos futu-

ros de las personas a quienes se deban
por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez apro
baria, si en ella contraviene a los dispuesto en los Artículos Nos.
380 y 381." . . .

Desde la época de los romanos estuvo prohibida la transac

ción sobre deudas de este género, a menos que fuese aprobada
por el Pretor; y es en razón del interés social, del orden públi­
co, que la ley prohibe transacciones sobre alimentos futuros,
que es como facultar la renuncia a una parte del derecho de ali­
mentos. Pero podría transigirse sobre alimentos vencidos o so­
bre la manera de suministrarlos. Y es por esto que la ley exige,
en estos casos, la aprobación del juez; y el juez no deberá apro­
barla, bajo pena de nulidad, si la transacción tiende a ceder, re-
nunciar, vender o compensar los alimentos futuros.

CONCORDANCIAS

Artículos . 367; 382; 383 e.e.

ARTICULO . 2.378: "No vale la transacción sobre dere­
chos ajenos o sobre derechos que no
existen."
Este artículo establece la nulidad de las trasacciones:
a) sobre derechos ajenos; b) sobre derechos que no existen.

a) La transacción hecha por uno de los interesados no puede

perjudicar ni aprovechar a terceros, ya que nadie puede
transigir sobre derechos que no le pertenecen. Por ejem­
plo, si por convenio uno de los herederos toma a su cargo
mayor cuota de las deudas que por ley le corresponde, es­
te pacto surtirá sus efectos entre los herederos, pero no
obliga a los acreedores hereditarios o testamentarios.

157-
b) Es nula la transacción sobre derechos que no existen, por
falta de objeto, como si un falso heredero pretendiera
transar con los herederos auténticos.

CONCORDANCIAS
Artículos .. l.779: 2.382 último lnc.; 2.387 C.C.

ARTICULO No. 2.379: Es nula en todas sus partes la transac-

ción obtenida por títulos falsificados,
y en general, por dolo o violencia."
Los vicios de que adolezca una transacción producen los
mismos efectos jurídicos que los vicios de cualquier otro con­
trato; y dan derecho para pedir su nulidad.

El artículo que comentamos enfatiza el caso de transac­

ción obtenida por títulos falsificados, que es como decir que es
lograda mediante dolo; y luego generalizada a todos los casos
de dolo o violencia, sin mencionar el error, del que trata en los
artículos 2.382 á 2.384 de nuestro Código Civil.

Pero los vicios del consentimiento sólo producen nulidad

relativa, que da derecho a la rescisión del contrato.

c.;ONCORDANC/AS

Artículos 1.724: 1.125: 1.494; 2.382; 2.383 e.e.

ARTICULO 2.380: "Es nula en todas sus partes la transac-

ción celebrada en consideración a un
tttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamen-
te sobre la nulidad del título."
La transacción, como toda convención, está sujeta al dere
cho común, desde el punto de vista de su nulidad.

Fernando Vélez hace la distinción entre título falsificado

y título nulo: "Un título nulo, a diferencia de los falsificados,

158
tiene existencia verdadera, per
o unida a un vicio que le quita
su valo r legal.

P�r ejemplo, una escritura pública

que no tiene el número
de testigos que la ley requiere. De mod que la nulidad del tí­
o
t�lo puede no suprimir la duda del derecho sobre que se tran­
sige, como puede suprimirla la falsificación del título. De aquí
que tal nulidad sólo haga rescindible la transacción.... ". (34).

Así por ejemplo, una transacción basada en una donación

o en un testamento nulo, carecerá de causa, porque los dere­
chos en que se fundamenta, no existen; y, en consecuencia, la
transacción también será nula, a menos que expresamente las
partes hubieren transigido sobre la nulidad del título.

CONCORDANCIAS

Artículos 150 último inc.; 1.725 C.C.

ARTICULO 2.381: "Es nula asimismo, la transacción, si al

tiempo de celebrarse estuviere ya terminér
do el litigio, por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgér
da, y de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido cono­
cimiento al tiempo de transigir."

Si al tiempo de celebrarse la transacción, una de las par­

tes o ambas, ignoran que el litigio está ya terminado, por sen­
tencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es decir, por sen­
tencia firme o definitiva, contra la cual ya no hay ningún re­
curso, dicha transacción será nula.

Tendrá derecho a pedir la rescisión de la transacción la

parte que hubiere ignorado la sentencia. Porque si ambas par­
tes la conocían no habrá transacción sino renuncia de derechos
Si la parte que ignora que está terminado el litigio a su favor,
en forma definitiva, no pide la rescisión de la transacción, ésta
existe y quedará ratificada por el transcurso del tiempo señala­
do en la prescripción extintiva.

(34} &tudlo 1obrt! el Derecho Ovil Colombiano. Segunda Edición. Pág. 212.
159
CONCORDANCIAS

Artículos . l. 725 último lnc.; 2.439 e.e.

ARTICULO . 2.382: "'La transacción se presume haberse·
aceptado por consideración a la per­
sona con quien se transige.

Por consiguiente, si se cree transigir con una persona y se

transige con otra, podrá rescindirse la transacción.

De la misma manera, si se transige con el poseedor aparen

te de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho."

Vimos en el artículo No. 2.379 que el dolo y la violencia

son causa para la nulidad de las transacciones y dan derecho pa
ra la rescisión de las mismas.

Este artículo se relaciona con otro vicio del consentimien

to: el error y específicamente con el error acerca de la identi­
dad de la persona con quien se tiene intención de contratar,
siendo la consideración de esta persona la causa principal del
contrato, tal como lo presume este artículo en su inciso prime­
ro; como se trata de presunción legal, admite prueba en contra­
rio.

Al igual que en lo que ocurre con los otros vicios del con­
sentimiento, el error no produce nulidad absoluta sino relativa,
y ello está confirmado con la redacción del inciso segundo de
este artículo, que establece que si cree transigir con una perso­
na y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. La
rescisión sólo es aplicable al caso de la nul_idad relativa.

El tercer inciso de este artículo prevé el caso de que se ce­

lebre contrato de transacción con el poseedor aparente de un
derecho. Tal contrato no puede perjudicar a la persona a
quien verdaderamente compete el derecho, porque ésta puede

160
 -ej�rcerlo_ libremente sin que sea tomada en cuenta la transac­
c1on realizada sobre el mismo, ya que carece de exist encia.
CONCORDANCIAS
...
lnc. ló. Artículo 32 C.e. Inc. 20.. -Arts. 1.488; 1.725; 2.379 e.e. lnc. 3.
Arts 734 Inc. 2o. e.e.
ARTICULO 2.383: "El error acerca. de la identidad del objeto sobre
que se quiere trans'igir anula la tranwcción ".
Hemos visto *
que el error de hecho es el falso concepto o
ignorancia que se tiene de una cosa, de una persona o de un a­
contecimiento.
1 que puede ser de tres clases: esencial, substancial, y acci-
dental. .....
Este artículo trata del error: esencial, .que es cuando recae
sobre la clase de contrato que se celebra, o sobre la identidad
específica de la cosa, como si úno de 1bs contratantes entiende
transigir sobre el terreno X y el otro cree .transigir sobre el te­
rreno Y. En este caso la transacdó·n será rescindible, ya que
no es absolutamente nula, puesto que el error puede ser enmen
dado por el contratante que lo padeció..
·� Hay autores que sostienen la inexistencia de la transacción
cuando hay error de hecho, por ausencia de consentimiento,
ya que hay dos voluntades diferentes que no han coincidido.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.496; 2.379 C.C. �

ARTICULO 2.384: "El error de cálculo no anula la tran-

sacción; sólo da derecho a que se rec­
tifique el cálculo."
Este artículo es la aplicación del caso del error accidental
a la transacción.

· Dijimos en el tomo I de esta obra (página No. 44) que el

error de hecho accidental es aquel que por su intrascendencia
• Tomo L Pág. 43

161
n o afecta a la validez del acto o contrato. Se trata de un error
fácilmente subsanable. De manera que si en una transacción
se prueba que existe error de cálculo, la parte perjudicada,
puede pedir que se rectifiquen los cálculos, sin afectar la vali­
dez del contrato.

CONCORDANCIA

Artículo 1.497 lnc. 2o. e.e.

ARTICULO 2.385: "'Si constare por títulos auténticos
que una de las partes no tenía derecho
alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos, al
tiempo de la transacción, eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que
no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda
la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de de-
savenencia entre ellas.

En este caso, el descubrimiento posterior de títulos desco­

nocidos no será causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen si­
do extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
Si el dolo sólo fuere relativo a uno de los objetos sobre que
se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución
de su derecho sobre dicho objeto."

Este artículo parte del supuesto de que después de efectua­

da la transacción se descubren títulos, de los cuales resulta que
una de las partes no tiene ningún derecho sobre el objeto liti­
gioso, lo que da la oportunidad a la parte favorecida a pedir la
rescisión o anulación de la transacción, siempre y cuando esta
parte hubiera desconocido, al tiempo de la transacción, los de­
rechos que le favorecen, como si se descubre un testamento
que beneficie el derecho de Pedro, excluyendo los de Juan.

Esta regla procede del Código Civi I francés, el cual se apar­

ta en este punto de la legislación romana, ya que en época de
los emperadores Diocleciano y Maximiliano se estableció que
la transacción no podía ser rescindida so pretexto del descu­
brimiento posterior de documentos.

162
 En cambio los redactores del Código de Napoleón entendie
ron que si se transige sobre un objeto es porque el derech o es
dudoso. 1 si luego se prueba que no había motivo de duda, la
transacción carece de razón de ser, y las partes deben ser resti ­
tuidas al mismo estado en que se hallaban antes de ese acto su­
gerido por el error.

Esta disposición tiene como excepción una transacción ge­

neral que comprenda varios objetos de desavenencia entre las
partes, en cuyo caso el descubrimiento posterior de títulos des­
conocidos no dará motivo a la rescisión o anulación de la tran­
sacción, a menos que hubieran sido extraviados u ocultados do
• losamente por la parte contraria de aquella a quien dichos t ítu­
los favorecen. Pero si el dolo se refiere a uno de los objetos so­
bre que se ha transigido, la parte perjudicada puede pedir la res
titución de su derecho sobre dichos objetos, sin necesidad de
recurrir a la acción rescisoria.

CONCORDANCIAS

lnc. lo.; Artículo 1.725 último lnc. e.e.

lnc. 2o. y 3o: Artículo 1.501 C.C.

ARTICULO No. 2.386: "'La transacción surte el efecto de co­

sa juzgada en última instancia; pero
podrá pedirse la declaración de nulidad o la rescisión, en con­
formidad a los artículos precedentes."
Consecuencia jurídica fundamental de la transacción es la
· de producir el efecto de cosa juzgada en última instancia entre
las partes que transigen, puesto que son ellas las que ventilan
sus diferencias en vez de acudir a la función judicial. De ma­
nera que la transacción reemplaza al juicio, al que hubieran te­
nido que recurrir las partes, de no haberse puesto de acuerdo.
Sin embargo algunos autores {Troplong, Baudry Lacanti­
nerie, Wahl), han criticado la equiparación de la 1transacción
a la cosa juzgada, indicando que hay entre ellas más diferen­
cias que semejanzas. De ahí que Lafaille (35) cree que la equi-

(35) Obligadona, Tomo I; Núm. 757; pág. 371.

163
paración entre estas instituciones .. debe quedar reducida al só-­
lo efecto de poner fin a un pleito:·
La última parte de este artícülo. al establecer que podrá pe
dirse la declaración de nulidad o la rescisión en conformidad
a los artículos precedem:es,. éxcluye_ todas las disposiciones que
no estén contempladas en--este · artículo, y de manera especial,
la relativas a las sente11c,ias��..· ,. ·_
-
CONCORDANCIAS·:.:',.,�.�: · � .:.�·.. :

Artículos 1.724; 1.72S�;�i:376·-�s_i9. C.C .

.. .. '!' ...
-� · .. · ·J�"t

ARTICULO 2.387: "Lii-'iran$acción no surte efecto sino

· entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio so­
bre el cual se transige, ·fa, transacción consentida por uno de
ellos, no perjudica ni aprov'écha a los otros; salvo, empero, los
efectos de la novaci6� en:e/ t'!JSO de solidaridad.,,

La transacción .sólo- plléde -referirse a las pa_rtes interesadas,

es decir a los que la-contrata'ta": ·E'.n
consecuencia no tiene efec­
tos respecto de terceras� personas· que no han intervenido en
ella. a quienes ni perjudica-ni at>�<;>vecha.
El segundo inciso- parte del supuesto de que sean muchos
los interesados en el negocio sobre el cual se transige y no to­
dos consientan en la transacción. ·Los efectos de la misma sólo
.
serán aplicados a los que- consintieron
. y no a los demás.

La salvedad que 'se

hace en· este artículo para el evento de
la novación en el caso <;Je.·solidari·_dad,: es inaplicable, por cuanto
si se celebra novación entre e1--acreedor y cuafquiera de los deu­
dores solidarios, los otros deudores quedan liberados, a menos
que accedan a la obligación nuevamente constituida (artículos
No. 1.562 y 1.688; C.C.): pero tiene su fundamento si el acree­
dor celebra una transacción con uno de sus deudores solida­
rios, sin tomar en cuenta a los demás. porque el acreedor pue­
de cobrar a su arbitrio a cualquiera de los deudores solidarios,
y una vez satisfecho, se extingue la deuda.

164
CONCORDANCIAS
Artículos 1.562; 1.688; 2.378 e.e.
ARTICULO 2.388:"Si la transacción recae sobre uno o
más objetos especlficos, la renuncia
general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo enten
derse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al obje­
to u objetos sobre que se transige."

Esta disposición tiene su origen en un principio enunciado

por UI piano: por generales que sean los términos de la transac­
ción, se ha de entender que ella no abarca sino los puntos de
que las partes quisieron ocuparse.

De tal modo que si las partes usan la expresión corriente de

que renuncian a .. Todo sus derechos, acciones y prestaciones",
debe entenderse que sólo renuncian a los derechos, acciones y
prestaciones relativos a la controversia sobre que transigieron.

El Código Civil de la Argentina sienta una regla de interpre­

tación al respecto: .. Las transacciones deben interpretarse es­
trictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cua­
les los contratantes han tenido· en realidad intención de transi­
gir, sea que esta intención resulte explícitamente de los térmi­
nos de que se han servido, sea que se reconozca com.o una con­
secuencia necesaria de lo que se halla expreso." (36)

Fernando Vélez pone como ejemplo el caso de que los here

deros tengan ..dudas respecto de sus derechos en una sucesión,
a causa de disposiciones testamentarias que interpretan en sen­
tidos opuestos, y hacen una transacción renunciando las partes
todos sus derechos, acciones o pretensiones, se entiende que la
renuncia general de ellos se refiere sólo a aquellas dudas. As i
es que esta renuncia no comprende ni otros asuntos, como de­
rechos que se originan de otra sucesión, ni que pueda alegarse

(36) Art 835 del Código Civil de la RepúbUca Argentina.

165
por una de las partes un título diferente al sucesorio sobre que
se ha transigido ... " (37)

CONCORDANCIAS
Artículos 1.603 ; 1.604 e.e.

ARTICULO , 2.389: Si se ha estipulado una pena contra el

que deja de ejecutar la transacción,
habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la tran-
sacción en todas sus partes."

Este artículo constituye una excepción a lo que dispone el

artículo No. 1.80 que establece como regla general que el acree
dor constituido en mora no puede pedir al. mismo tiempo el
cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cual­
quiera de las dos cosas a su arbitrio, salvo las excepciones esta­
blecidas en el mismo artículo.

El artículo que comentamos, en cambio, permite que se co

bre la pena (establecida en la cláusula penal) al que deja de eje­
cutar la transacción, sin perjuicio de cumplir la transacción en
todas sus partes.
CONCORDANCIAS

Artículos ·. 1.580; 1.586 e.e.

ARTICULO 2.390: "Si una de las partes ha renunciado el

derecho que le correspondía por un
título, y después adquiere otro título sobre el mismo objeto,
la transacción no le priva del derecho posteriormente adquirí..,
do."

· Las transaccione� no reglan sino las diferencias respecto de

las cuales los contratantes han tenido intención de transigir.

&"IUdio &obll el Derecho Civil Colombiano, Segunda Edición. Tomo /Y.

Pág. 222.

166
 Si uno de los requisitos indispensables de la transacción es
que las partes se hagan mutuas concesiones, esto es, que cada
uno de los contratantes renuncie parte de sus derechos, este ar­
tículo parte del supuesto de que uno de los contratantes ha re­
nunciado el derecho que le correspondía por un título, como
si alguien en virtud de un título dudoso de donación renuncia
a ese derecho, a cambio de una concesión que se le haga a ma­
nera de compensación, esta renuncia no impedirá que si des­
pués de la transacción adquiere la misma cosa por un legado,
por ejemplo, pueda ejercitar su nuevo derecho adquirido.

CONCORDANCIAS

Artículos 2.372 último lnc. ; 2.388 e.e.

167
CAPITULO VI

LAREMISION
 LA RE,W/SION
CONCEPTO: La remisión o condonación de la deuda constitu ·
ye una modalidad de la renuncia de derechos
que trae como consecuencia la extinción de la obligación per­
donada o condonada.

Los tratadistas clásicos consideran que la remisisión tiene

dos acepciones: a) una amplia; b) otra restringida.

En sentido amplio la remisión es cualquier renuncia de su

propio derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de
la obligación.

En sentido estricto es una renuncia que el acreedor hace

• gratuitamente del derecho propio, en favor del deudor.

Esta clasificación deriva del hecho de que la remisión pue­

de ser onerosa o gratuita.

Tratadistras más recientes, como Ospina Fernández, Valen­

cia Zea o Guillermo Borda no hacen esta distinción de acepcio­
nes y dan un solo concepto de remisión, sin desconocer que és­
ta puede ser onerosa o gratuita.
El concepto que nos da Guillermo Ospina Fernández es bas
tante claro: "La remisión es un modo de extinguir las obligacio
nes que consiste en el perdón que de la deuda le hace el acree­
dor al deudor" (38).

Con mayor poder de síntesis Luis Claro Solar nos trae el si­
guiente concepto: "La remisión o condonación de una deuda,
es la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en benefi­
cio del deudor" (39).

JB) RlgJmen General de 1116 Obllgaclone1. �gunda Edlcl6n. Página 475.

f.19) Expllcaclona de Dencho avo ChOeno y Comparado. Volumen YL Tomo

XII. Pá1in11 470.
171
 No es, en consecuencia necesario que la renuncia sea gratu i
t� para que exista remisión.

Sin embargo hay autores que dicen que la remisión onerosa

se confunde con otros hechos jurídicos, como la novación {en
que el acreedor acepta recibir otra cosa distinta de la que es ob
jeto de la obligación) o la transacción (en que la renuncia que
hace el acreedor de parte de sus derechos está condicionada a
las concesiones que le hace el otro contratante). De donde se
pretende concluir que la única forma auténtica de remisión es
la gratuita. Pero, en cambi.o, esos mismos autores sostienen
que la remisión gratuita, por ser una liberalidad, debe asimilar­
se a la donación, y en este sentido la regula nuestro Código Ci­
vil.

Ospina Fernández hace una severa crítica de estas ideas y

las considera equivocadas, ya que estima que la remisión, tanto
onerosa como gratuita, tiene características propias que justifi­
can su existencia legal. La remisión onerosa se diferencia de la
novación, dación en pago o transacción, por la intención de ex­
tinguir una obligación, que la diferencia de toda clase de con­
tratos, cuyo efecto propio es la creación de obligaciones. La
remisión gratuita se diferencia de la donación porque ésta es
un contrato traslaticio que genera para el donante obligación
de dar, y la remisión es un modo de extinguir obligaciones de
dar, hacer o no hacer ( 40 ).

NA TURALEZA JURID/CA: La remisión es un típico acto ju-

rídico. Pero ¿ es un acto singu­
lar del acreedor que renuncia o requiere el consentimiento del
deudor? Aquí también están divididas las opiniones de los ci­
vilistas. Paulo en el Digesto (41) sostiene que "podemos por
nuestr� sola voluntad repudiar y perder el derecho de dominio
de una cosa corporal que nos pertenece" .

(40) F.n ata parte hemos seguido a Guillenno Ospina Femánda. Ob. cit. Pág.476.
(41) Pro derelicto. Libro 41.

172
 Pufendorf Y Barbeyac siguier on la tradición romana soste­
niendo que la repudiación y el abandono que el acreedor hace
de su derecho de crédito , traen como consecuenc ia la extin­
ción de la deuda por su sola voluntad.
Claro Solar, fu ndamentándose en una tesis de Pothier, cree
erradas estas opiniones y sostiene que "cuando la remisión se
hace a título oneroso, la necesidad del consentimiento del deu­
dor no es discutible". Y luego agrega: "Si la remisión es a tí­
tulo gratuito, también debe consentir el deudor, porque tal
remisión es una donación, y la donación es también un contra­
to". (42)

De manera que hay dos tesis para explicar la naturaleza ju­

rídica de la remisión. La primera que tiene su origen en el de­
recho romano y que considera a la remisión como un acto uni­
lateral del acreedor; y la segunda, acogida por algunos civilistas
franceses y posteriormente por diversos tratadistas, que estima
necesaria la aceptación del deudor, bien sea que se trate de re­
misión onerosa o gratuita.
La primera tesis se fundamenta en el viejo principio del de­
recho romano consagrado en el Digesto, de que nos está permi­
tido mejorar la condición de otro, aún sin su consentimiento,
pero no empeorarla, principio que en el derecho actual permite
"renunciar los derechos conferidos por las leyes, con tal que só
lo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia (Artículo 11 C.C.).
La segunda tesis encuentra su fundamento jurídico en el ar
gumento de que los derechos crediticios atan al acreedor y al
deudor, quienes deben, mediante mutuo disenso, deshacer el
vínculo obligatorio que ellos formaron.
Nosotros pensamos que la remisión gratuita es un acto uni­
lateral, por cuanto al renunciarse el derecho a cobrar, dicha re­
nuncia no lesiona un interés ajeno, no contraviene una prohi­
bición legal, sino que en este caso favorece al interés del deu­
dor.

(42) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Yolumen VI. TomoXII

Página 471.

173
 Pero la remisión onerosa es necesariamente un acto bilate­
ral porque necesita el consentimiento del deudor para dar algo
a cambio del perdón o condonación de la deuda.

FORMAS DE REMJSJON: La remisión puede ser:

a) Forzada o voluntaria;
b) Total o parcial;
c) Expresa o tácita;

a) Por regla general la remisión es voluntaria, puesto que de­

pende de la voluntad del acreedor. Pero puede darse el ca­
so de remisión forzada cuando es el resultado de un conve­
nio celebrado e�tre el deudor fallido o insolvente y sus
acreedores. Esta remisión es impuesta por la mayoría de
los acreedores a la minoría, de manera que para los que
constituyen esta minoría (acreedores que se opusieron o es
tuvieron ausentes) resulta forzada.

b) La remisión puede también ser total o parcial. La remisión

total es la que tiene ppr objeto la totalidad de la deuda.
Puede surgir como consecuencia de vínculos afectivos o fa­
miliares entre el acreedor y deudor.

Y la parcial, la que sólo comprende una parte de la deuda.

Por ejemplo, la que se hace en un convenio entre el deudor
fallido y sus acreedores, en que estos pueden condonar par­
te de sus créditos, o los intereses, para dar facilidad al· deu­
dor para que pague el resto.

c) La remisión puede ser expresa o tácita. la remisión expre­

sa no está sujeta a forma especial alguna. Pero pued� hacer
· se por disposición testamentaria, por convención o por vo­
luntad unilateral del acreedor.

Si se hace por testamento, el deudor adquiere el derecho a

la liberación desde el momento de la muerte del acreedor,
sin necesidad de aceptación por su parte.

174
 Si se hace por convención ninguna solemnidad está prescri­
ta para la manifestación del consentimiento. Pero es indis­
pensable la aceptación del deudor.

Por voluntad unilateral del acreedor, éste puede .condonar

_
directamente, expresándolo por escrito o de viva voz , o abste­
niéndose de hacer valer o liquidar el crédito, o dejándolo incu­
rrir en la prescripción.
La remisión tácita resulta de ciertos hechos que demues­
tren la voluntad de condonar la deuda. Así:

1) la entrega del tít:ulo por el acreedor al deudor, es decir la

restitución del documento hecha voluntariamente por par­
te del acreedor al deudor constituye la prueba de que el a­
creedor renuncia a su crédito.

Al respecto nos dice Claro Solar: .. No es natural que un a­

creedor se desprenda voluntariamente del título de la obli­
gación y se lo entregue al deudor, sin recibir de él el pago,
si no es porque su intención es condonarle la deuda." (43).

Se discute el caso de que la restitución sea de uno de los va­

rios originales del título del crédito. La mayoría de los tra­
tadistas estima que esto no basta para presumir remisión,
porque se trata de un ejemplar de título que el acreedor
puede reempazar con otro y presentar! o al cobro.

2) La cancelación o destrucción del título por el acreedor, de­

be ir acompañada del ánimo de remitir la deuda. No es ne­
cesario que el título destruído o cancelado se encuentre en
poder del deudor. Puede encontrarse en poder del acree­
dor, roto o borrado o con la palabra "cancelado" u otra si­
milar.
Los dos casos que hemos analizado constituyen presuncio-
nes legales que, en consecuencia, admiten prueba en contra
. río, tanto por parte del acreedor quien puede probar que
su intención no fue la de remitir la deuda, como por p_ª.rte

43) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen VI. Tomolúl

Página 481.

175
 del deudor quien puede alegar, Y ser admitido.ª probar,
que ha pagado la obligación , lo que trans formaraa un acto
gratuito en oneroso.

EFECTOS DE LA REMIS/ON: Los principales efectos de la

remisión son:

1.- La remisión total produce la extinción del vínculo obli gato

rio. La remisión parcial extingue la obligación sólo en la
parte remitida y deja subsistente el resto.

2.- La remisión total de la obligación n.o sólo extingue ésta, si­

no también todos los accesorios constituídos en garantía
de aquella {fianza, prenda, hipoteca, cláusula penal).

3.- La remisión concedida a un deudor solidario libera a todos

los demás, si el acreedor no se reservó expresamente sus de­
rechos contra estos últimos.

4.- La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para

que se presuma la remisión de la deuda, ya que lo princi­
pal, que es el crédito, no puede seguir la suerte de lo acceso
rio, que son sus cauciones.

5.- El acreedor puede dejar libre al fiador subsidiariamente

obligado y exigir el pago únicamente al deudor principal.

/NTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.695 A 1.697 DE

NUESTRO CODIGO CIVIL.

ARTICULO No. 1.695: "la remisión o condonación de una

deuda no tiene valor; sino en cuanto
el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de
ella."

Este artículo no nos da un concepto de remisión, por lo

que a este respecto nos remitimos a lo que expresamos en la
parte doctrinaria. Sólo hace sinónimos los términos remisión y

176
condonación. ��;más nos indica este artículo en qué casos tie
ne valor la remision: cuando el acreedor es hábil para disponer
_
de la cosa que es obJeto de ella. Es decir, el acreedor que es
q�ien ha<;e la renu ncia de sus derechos, debe tener ple�a capa­
_ _ _
cidad 1urid1ca de d1spo�er de sus bienes.

La persona que hace una remisión debe tener facultad para

poder donar. Esa facultad no la tienen los mandatarios de una
persona, a menos que el mandante se la confiera expresamente;
ni tampoco la tienen los representantes legales de los incapaces

CONCORDANCIAS

Artículos Nos. 1.610 No. 5o.; 315; 436; 1.489; 1.490 e.e.
ARTICULO No. 1.696: "La remisión que procede de mera li-
beralidad, está en todo sujeta a las re­
glas de la donación entre vivos_; y necesita insinuación en los
casos en que la donación entre vivos la necesita."

Este artículo confirma lo que expresamos en la parte doc­

trinaria de que la remisión puede ser onerosa o gratuita. Aquí
está regulada la remisión gratuita, es decir, la que procede de
mera liberalidad, que debe estar sujeta en -todo a las reglas de
la donación entre vivos; y como la donación es un contrato, ne
cesita no sólo el consentimiento del donante sino del donata­
rio, o de las personas que pueden aceptar por dste.

Pero no es tan exacto que la remisión está sujeta a todas las

reglas que se aplican para el caso de donación, ya que la dona­
ción debe llenar ciertos requisitos de forma que le dan la carac­
terística de contrato solemne, en tanto que la remisión no está
sujeta a ninguna solemnidad para la manifestación del consentí
miento y puede ser expresa o tácita; y en este último caso, pue
de ser el resultado de actos que hacen presumir la voluntad de
remitir; en cambio, la donación no se presume.

Cuando la remisión pase de veinte mil sucres, necesitará in­

sinuación o autorización del juez competente, que deberá ser

177
 solicitada por el acreedor o por el deudor. Y así mismo necesi­
tará insinuación en todos los demás casos en que la donación
entre vivos la necesite, en lo que fuere aplicable .
.
CONCORDANCIAS

Artículos No. 1.429 y si gs. C. C.

ARTICULO No. 1.697: "Hay remisión tácita cuando el a-

creedor entrega voluntariamente al
deudor el titulo de la obligación, o lo destrnye o cancela,
con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor podrá probar
que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue
voluntaria, o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.
Pero, a falta de esta prneba, se entenderá que hubo ánimo
de condonarla.

La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para

que se presuma remisión de la deuda. "

Cuando el deudor paga o extingue la deuda, la costumbre

generalizada es que el acreedor le haga una simple entrega
del título en que conste dicha deuda extinguida, o se l o en­
tregue con la indicación de cancelación.

Pero un acreedor no se desprende voluntariamente del tí ­

tulo o documento necesario para el ejercicio de su derecho,
ni lo destruye o cancela, si todavía tiene pretensión de co­
brar, por lo que el legislador sienta como presunción legal
(que admite prueba en contrario) que tal entrega, destruc­
ción o cancelación con ánimo de extinguir la deuda, debe
considerarse como remisión tácita, se sobrentiende (ya que
· no lo expresa el artículo que estamos comentando) si es
que no ha recibido del deudor el pago.

Corresponde al acreedor destruir esta presunción legal,

probando una de estas dos circunstancias:

, a) Que la entrega, destrucción o cancelación del título no

178
 fue voluntaria , e st o e s que h b 0 a lgun vicio del consen-
tirnie nto (error, fuerza 'o dolo);

Que dich� �ntrega , de s trucció

b) n o cancelación no fue he-
ch a con an imo de remitir l a deuda · As,1 por eJemp
·
1 o, e 1
acreedor puede ha ber dej ado el título en poder del deu-
dor p ara recorda rle su ob ligación de pagar, o por un ofre
· · .
c1m1ento del deudor de i nme diata cancelación de la deu-
da_,? cuando se h a hecho entrega de copia s de los títulos
0�1�p nales. O que f a des trucción del título haya sido oca
s1onada por ca so fortuito o fuerza mayor: fuego, agua
u otro elemento que hay a provocado su destrucción o
deterioro.
Si el acreedor �? puede presentar ninguna prueba que d es­
virtúe la presu nc1on lega l de remisión tácita, el deudor no ne
ce sita probar nada , sino acogerse a dicha presunción.

Remitir la prenda significa devolver la cosa dada en

pren da, pero ello no entraña remisión de la deuda principal
ya que es principio general de derecho qüe lo principal no.
sigue la suerte de lo accesorio. ·

Ademá s, el a creedor puede rem·itir la prenda por varias ra­

zones: para demostrar su confianza en la solvencia del deu­
dor, por razones de ami stad o buena voluntad, o por cual­
quier otro motivo ajeno a la extinción de la obligación prin­
cipal.
El pri ncipio se aplica a la remisión de la hipoteca. Pero re­
mitir la hipoteca no e s un acto tan sencillo como remitir la
prenda. Tendrá que hacerse por escritura pública; y e s difi­
haya
cil que, en la práctica, u n acreedor lo haga sin que se le
le. Pue­
cancelado la deuda hipotecaria. Pero no es imposib
ria
de tener por fun damento facilitar otra garantía hipoteca
al deudor, por ej emplo.

CONCORDANCIAS

lnc. lo.- Artículos 32; 1.756; 1.494 e.e.

lnc. 2o.- Artículo s 2.310; 2.333; 1.485 e.e.
179
 CAPITULO VII

LA COMPENSACION
 LA COMPENSACION
ORIGEN: En épocas remotas, antes de la invención de la
moneda, los pagos y las transacciones comercia­
les se hacían pesando en una barra o lingotes de bronce, hie-
rro o plata. La frase latina pensare cum significaba pesar
_
conJuntamente, es decir, poner en los platillos de la.balanza
en uno la deuda y en el otro el crédito.

De ahí que Modestino definió a la compensación como "la

balanza recíproca de una deuda con un crédito" (compensa­
tio est debiti et crediti inter se contributio) (44).

Así fue en sus orígenes esta institución. Aunque en Roma

el comienzo sólo constituyó una excepción que podía opo­
ner el demandado (exceptio doli) es decir, un medio de de­
fensa encomendado al poder discresional del magistrado.
Luego fue admitida como principio facultativo, sólo depen­
diente de la voluntad de las partes que la invocaran. Con
Justiniano surge la compensación ipao jure� para el caso de
deudas I íquidas. Aunque este término se ha prestado a innu
merables discusiones doctrinarias, sobre si Justiniano creó o
no la compensación legal tal como la entendemos hoy, la
crítica jurídica contemporánea parece concluir que Justinia­
no sólo había querido expresar que reunidas las condiciones
exigidas para la admisión de la compensación, devenía ésta
en un derecho adquirido, es decir que el demandado no ten­
dría necesidad de oponer la excepción de dolo (exceptio do­
lí) para invocar la compensación.
Fue Pothier quien ideó la compensación legal en el sentido
de que es la que tiene l�gar por la sola virtud de I a ley, sin
ser pronunci. ada por los Jueces ni ser opuesta por ninguna de
las partes. Esta idea fue recogida por los compiladores del

(44) Luu Oaro Solar. Explicaciones de .uerecho Civil Orileno y Comparado.

Volumen VL Tomo VIL Página490.

183
Código Civil francés y a través de él ha llegado hasta noso-
tros (45).
CONC EPTO: La compensación es la extinción recíproca de
dos obligaciones entre personas que son a la
vez acreedora y deudora, la una de la otra.
Constituye una especie de pago ficticio del ob�eto de di­
chas deudas, que se consideran pagadas en su totalidad, o has­
ta la concurrencia de la menor.
Así por ejemplo, si Juan debe a Pedro S/. 10.000,oo y des­
pués Pedro contrae una deuda con Juan, por igual cantidad
de dinero, se compensan ambas deudas y quedan extingui­
das. Pero si la deuda de Pedro fuera por S/.15.000,oo, se
compensarán hasta por la suma de S/. 10.000,oo y Pedro
quedará debiendo a Juan S/. 5.000,oo.

Gracias a esta institución, que contribuye a liquidar deudas

recíprocas, se evita a las partes un doble desembolso de valo­
res o una doble acción judicial e impide que la que pague pri
mero quede expuesta a la falta de cumplimiento y aún a la
insolvencia de la otra parte.

DIVERSAS CLASES DE COMPENSACION: Se distinguen

en doctrina cuatro cla-
ses de compensación:

a) Legal;
b) Voluntaria o convencional;
c) Judicial;
d) Facultativa. .
La compensación legal es la que opera d�. pleno derecho,
en virtud de la ley, aún con la ignorancia de Jos deudores, en
el momento de la concurrencia de dos deudas que recíproca­
mente se extinguen.

(45) En esta parte hemos seguido a Lula De Gaspe

rl. Tratado de 108 Obligacl<>
na. Yolumen Ill. PáginM 17O á 175.

184
 Para que se verifique la compensación legal es preciso la
h�mogeneidad de las prestaciones, 0 la equivalencia de las
mismas; que ambas deudas sean subsistentes civilmente; que
sean I íquidas {no litigiosas) y actualmente exigibles {que no
sean a plazo o· bajo condición).

La compensación voluntaria o convencional es la que tiene

lugar por el acuerdo de las partes, libres de declararse mutua
mente pagadas, aún cuando no concurran todos los requisi­
tos a que se subordina la compensación legal.

Esta clase de compensación deriva de la libertad de contra­

tar y del derecho de renunciar a los beneficios establecidos
por las leyes exclusivamente en interés del renunciante.

La compensación judicial, como su nombre lo indica, es la

que tiene lugar por decisión del juez en un litigio en que fal­
tare cualquiera de las condiciones indispensables para la com
pensación legal o para la voluntaria. Y el juez, llamado a de­
cidir entre las pretensiones contrarias, encuentra que las dos
deudas contrapuestas pueden, no obstante, destruirse mutua
mente, y él, con su autoridad, ordena la compensación. lCó
mo se justifica este arbitrio deljuez?. Con el principio de
equidad y con los principios generales del derecho en base a
los cuales el juez no puede negarse a resolver los I itigios del
modo más propicio a conciliar los intereses discortantes de
las partes. . ,. , . , t- , •

La compensación facultativa segú"n De Gasperi tiene su fun

damento en la facultad reconocida al acreedor (beneficiario
de uno de los requisitos esenciales de la compensación legal)
de renunciar espontáneamente al derecho de impedirla. El
requisito podría consistir en la falta de homogeneidad, exigi­
bilidad o liquidez de la deuda. Así por ejemplo, es una regla
de la compensación legal que el deudor principal no puede
invocar como compensable su obligación, con la deuda del
acreedor al fiador. Pero el acreedor a quien esta circunstan­
cia favorece puede renunciar su derecho a invocarla y con­
sienta en que, a pesar de estas circunstancias, la compensa-
ción tenga efecto. � -·

185
 Guillermo Borda, en cambio, nos dice que "hay compen­
sación facultativa cuando una sola de las partes puede opo­
ner la compensación, no así la l>tra. Ejemplo: A tiene con­
tra B un crédito por alimentos; B tiene contra A uno po _ r
daños y perjuicios, B no puede invocar la compensación, pe­
ro si puede hacerlo A" (46).

EFECTOS DE LA COMPENSACION: La compensación le-

gal supone un doble
pago, realizado en el momento en que ambas deudas son
compensables. No se necesita para ello ni orden de juez,
ni hecho alguno de los interesados. Sus principales efectos
son los siguientes:

1.- Extingue las dos deudas: Si son iguales cantidades las ex

tingue completamente. Si son
desiguales, enteramente a la más pequeña y parcialmente a
la mayor, hasta concurrencia del valor de la primera.

2.- Extinguidas las obligaciones principales, desaparecen las

accesorias.- Cuando la compensación es total desapare­
cen las accesorias como fianzas, prendas, hi­
potecas o cláusulas penales que se hubieren constitu ído en
seguridad de los créditos.

Si, por el contrario, las deudas fueren desiguales, y las ga­

rantías hubiesen sido constitu ídas para seguridad del crédi­
to mayor, subsistirán éstas en virtud de su indivisibilidad.

3.- Los intereses dejan· de correr.- En la parte extinguida,

ambas obligaciones dejan

de devengar intereses desde el momento de su coexister1cia.

4.- Opera por la sola fuerza del derecho: Es decir por la so­
la disposición de la ley
Aunque en la práctica es necesario invocarla, porque el

(46) Manual de Obligaciones. 3a. edición. Editorial Perrot. Buen08 Aira.

186

.....
 juez ignora las condiciones de hecho sobre las cuales de­
be fundarse la compensación.
Pero esto no se opone, según opinión de Giorgi, a que el
juez la pueda declarar de oficio si no encuentra indic\os
de renuncia.
La compensación voluntaria o convencional es la que de­
pende de la voluntad de las partes y no de la fuerza de la ley
Esta 'sujeta a las reglas que dirigen los contratos y las renun­
cias en general.

Actualmente la compensación convencional tiene como

efecto fundamental ser un instrumento precioso en el arte
del cambio y una manera perfeccionada de pagar, ya que tie­
ne aplicación práctica en la cuenta corriente y en los títulos
de crédito. De ahí que se hayan creado las Cámaras de Com
pensación para que las cantidades debidas por una banca,
por una sociedad o por una persona natural, o de las cuales
se haya dispuesto por medio de cheques, se compensen con
las de cualquier otra entidad o persona admitida en la misma
cámara.

En la compensación facultativa se producen iguales efectos

que en la compensación legal, pero estos efectos no surgen
desde que las deudas coexisten, sino a partir del momento
en que la parte que puede acogerse a la compensación la in­
voca en su favor.

Una vez efectuada la compensación facultativa extingue

ambas deudas y sus accesorios (fianzas, prendas, hipotecas
y cláusulas penales) hasta la cocurrencia de sus respectivos
valores. de la misma manera que la compensación legal.

Los efectos de la compensación judicial también son los

mismos que los de la compensación legal, en el sentido de
que extingue ambas deudas, hasta. el limite de la menor, con
todos sus accesorios. Pero tales efectos se producen no des­
de que las deudas coexisten y ni siquiera desde que se ha tra­
bado la litis, sino desde la decisión judicial que establece la
compensación.

187
OBLIGACIONES NO COMPENSABLES: Por diversas razo-
nes (de orden pú­
blico, proteger los derechos de terceros, etc.) hay obligacio­
nes que no admiten compensación:

1.- La compensación no puede tener lugar en pe,juicio de

los derechos de tercero.- Por ejemplo, no pueden com­
pensarse los créditos embarga­
dos, porque tal compensación perjudicará a los acreedores
en cuyo favor se decretó el embargo.
2.- No pueden ser compensados los créditos inembargables:
como los créditos por alimentos; las remuneraciones, mon­
tepíos, pensiones e indemnizaciones de los trabajadores, sal
vo las excepciones legales; los derechos cuyo ejercicio es en
teramente personal, como los de uso y habitación.

3.- No puede oponerse compensación a la demanda de resti­

tución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente
despojado.- Por obvias razones de orden público, ya que la
ley no puede autorizar a nadie para retener lo
que ha robado, ni tampoco puede autorizar que alguien se
haga justicia por su propia mano.

4.- No se admite compensación a la demanda de restitución

de un depósito o de un comodato.- Pues atentaría a la con
_fianza, que es la esencia
de estas instituciones.

5.- No es admisible que se oponga compensación a la deman

da de indemnización por un acto ·de violencia o fraude,
por razones de orden público.

LA IMPUTACION EN LA COMPENSACION: Se presenta

cuando el a­
creedor y deudor recíprocos tienen entre sí varios créditos.
Se pregunta entonces: lCuál de estas varias deudas se consi­
derará extinguida por compensación? En el concurso de va­
rias deudas y créditos recíprocos deben considerarse com-

1'88 r
pensados aquellos resp ecto a los cuale concurrieron en pri­
s
mer lu�ar las condiciones requiridas para la compensación.
Es de�ir, desde que los créditos recíprocos coexistieron se
produjo s� extinción, por lo que sería imposible oponerlos a
_
otros cred1t os no extinguidos. Pero estas soluciones son apli
cables en el caso de que las deudas y créditos recíprocos se
han hecho compensables en distintos momentos. Pero si lle­
gan a ser compensables simultáneámente se .aplicarán las re­
glas de los artículos No. 1.639 y 1.640 de nuestro Código
Civil.
RENUNCIAR A LA COMPENSACION: Siendo 1� compen­
sación un instru­
mento de derecho privado, que mira sólo el interés de las
partes, es renunciable.

Pero renunciar a la compensación no es renunciar al crédi­

to, si no va acompañada de otro hecho que demuestre esta
intención.

La renuncia puede ser anterior al hecho de la compensa-

ción o posterior a la compensación ya verificada.

La renuncia anterior significa una renuncia al derecho de

oponer la compensación, renuncia que se la puede hacer por
contrato.

La renuncia posterior puede ser expresa o tácita.

La renuncia expresa requiere alguna manifestación de la vo

luntad, verbalmente o por escrito. La renuncia tácita o so­
breentendida se presenta cuando el deudor, con pleno cono-
cimiento de causa, paga una deuda que podría ser compensa
da. Pero no por esto se extingue el crédito no satisfecho.
Tendrá derecho a demandar el pago de lo que se le debe, es
decir, tendrá la acción primitiva, pero despojada de las ga­
rantías contra terceros.

189
 INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.698 A 1. 707
DE NUESTRO CODIGO CIVIL.

ARTICULO No. 1.698: "Cuando dos personas son deudoras

una de otra, se opera entre ellas una
compensación que extingue ambas deudas, del modo y en
.
los casos que van a expltcarse. ,,

En la parte doctrinaria de este r:nismo capítulo dijimos que

la compensación es la extinción recíproca de dos obligacio­
nes entre personas que son, a la vez, acreedora y deudora, la
una de la otra.

Este artículo no nos da exactamente el concepto de com­

pensación. Se limita a explicar cuándo puede tener lugar:
.,cuando dos personas son deudoras una de otra."

Y si son recíprocamente deudoras, también serán recí­

procamente acreedoras. Pero en realidad esto no es sufi­
ciente porque algunos autores señalan que los créditos y
las deudas que se compensan deben ser personales al que
opone la compensación y a aquel contra quien se opone;
y, además, deben ser acreedor y deudor principal.

CONCORDANCIAS

Artículos Nosl.610 No. 6; 1.556 lnc. 2o. 1.699 á l.707C.C

ARTICULO No. 1699: "La compensación se opera por el só-

lo ministerio de la ley y aun sin cono­
cimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recí­
procamente en sus respectivos valores, desde que una y otra
reunen las calidades siguientes:

ta.- Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeter­

minadas, de igual género y calidad;
2a.- Que ambas deudas sean líquidas; y
Ja.- Que ambas sean actualmente exigibles.

190
 �as esperas concedi das al deudor impiden la compensa­
c,on; P�ro esta disposición no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deu
dor."

Este artículo contiene los requisitos necesarios para que se

efectúe la compensación _legal.

En su primer inciso explica que si se reunen las calidades o

condiciones que luego se expresan en los tres numerales de
este artículo, la compensación se opera por el sólo ministe­
rio de la ley, es decir, de pleno derecho, y aún sin conoci­
miento de los deudores, lo que contiene una ficción jur ídi­
ca, porque para que se haga efectiva la compensación será
necesario alegarla, y desde este momento se entiende que el
deudor que la alega es porque la conoce. Pero aún antes de
alegarla existe la compensación si se encuentran cumplidos
los requisitos legales, aunque no se pueda hacer efectiva to­
dav ía.

Los efectos de la compensación legal son los de hacer extin

guir ambas deudas, recíprocamente, en sus respectivos valo­
res, siempre que s� cumplan las condiciones siguientes:

1a.- Que ambas deudas reunan una

· de estas calidades:ser de
dinero, de
cosas fungibles o de cosas indeterminadas de igual género y
calidad. Ejemplos: Juan debe a Pedro S/. 20.000,oo y Pe­
dro debe a Juan S/.30.000,oo; Carlos debe a Enrique 700
quinta·les de cacao y Enrique debe a Carlos 50 quintales de
cacao; José debe a Gustavo tres caballos de mediana calidad.
Gustavo debe a José un caballo de mediana calidad.

Pero en ningún caso una deuda de cuerpo cierto puede ser

compensada con una deuda de una cantidad de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas.

Tampoco pueden compensarse deudas de cosas fungibles

que no sean de igual género y calidad, como si se quisiera
compensar 100 litros de vino chileno con 100 litros de vino
de ·Burdeos.

191

_
2a.- Que ambas· deudas sean líquidas: Una deuda es I íquida
cuando consta su exis-
tencia y su cantidad o cuantía.

No son deud�s I íquidas las deudas litigiosas o las deudas cu_

ya existencia se discute, porque no se co_n�ce en ella la canti
dad exacta y ni siquiera la certidumbre de su existencia. Así
por ejemplo una deuda contra ida bajo condición suspensiva
no tiene existencia cierta hasta que se cumpla la condición;
y, en consecuencia, no es I íqu ida.·

La cuantía de ambas deudas debe ser determinada, es de­

cir, debe saberse a cuanto ascienden, sin necesidad de liqui-
daciones previas o largas discusiones.

· ue ambas deudas sean actualmente exigibles: Es decir

3a.- Q
que el pago de las
dos deudas pueda ser exigido inmediatamente. Con lo cual
quedan excluídas todos los créditos cuyo pago no pudiese
exigirse judicialmente, es decir, todos los créditos desposeí­
dos de acción, o los afectados por cualquier excepción dila­
taría o perentoria.

Entre los despose idos de acción están las obligaciones na­

turales y las que contienen vicios por los que el juez deba
declarar de oficio la nulidad. O aquellos en que permanezca
incierta la existencia del crédito, como en las obligaciones
condicionales suspensivas.
Entre los afectados por excepciones perentorias podemos
mencionar las obligaciones prescritas. Y entre los créditos
que no pueden hacerse exigibles por excepciones dilatoria s
citaremos las obligaciones a plazo.

El último inciso de este artículo sienta la regla de que las

"esperas" concedidas al deudor impiden la compensación.

El término.esperas no significa lo mismo que plazo. Más

bien parece referirse a una nueva convención para establecer
el tiempo que el acreedor concede al deudor cuando no está

192
estipulado el �lazo en el contrato,
o cuando el plazo señala­
do ya ha vencido. P ero de todas maneras los efectos jurídi·
cos son los mismos: suspende la exigibilidad de la obligación

El
. _plazo d e �racia a que se refiere la parte final del último
inciso es una institución que ·por influencia de Pothier fue in­
corporada al Código Civil francés y consistía en autorizar a
los jueces (en consideración a la posición del deudor) a con­
ceder plazos moderados para el pago. Pero esta institución
no existe en nuestro derecho.

Más bien nuestra ley se opone a .ella (Artículo No. 1.537

1 ne. 2o. C.C.).

Pero Claro Solar nos explica que "la expresión plazo de gra
cía concedido por un acreedor a su deudor tiene un sentido
diverso del que le daba .Pothier y el Código francés y se refie
re únicamente a las concesiones de hecho que un acreedor
benigno otorga a su deudor" (47) y concluye manifestando
que no es obligatorio para el acreedor y, en consecuencia,
no impide la compensación.

CONCORDANCIAS

lnc. lo. Artículo 1.703; C.C.

Regla la. Artículo l 6·12; C.C.

ARTICULO No. 1.700: "Para que haya lugar a la compensa­

ción es preciso que las dos partes
sean recíprocamente deudoras.

Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor,

por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fuzdor.

· Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador,

puede oponerle, por vía de compensación, lo que el tutor o
curador le deba a él.

(47} Luu aaroSolar. Explicaciones de Dert!Cho Ovil Oalleno y Comparado.

Volumen YL Tomo XII. PáKin!-314y 515.

193
Ni requerido uno de varios deudores solidarios, puede com­
pensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el
mismo acreedor, salvo que éstos se lo hayan cedido."

Este artículo sienta una regla general: para que tenga efec­
to la compensación es necesaria la reciprocidad de las dos
deudas. Es decir cada una de las partes debe ser acreedor
personal y principal de una de las dos obligaciones y deudor
personal y principal de la otra.

Luego ilustra esta regla con tres ejemplos:

1.- El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por

vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador.
Es decir que no debe entenderse que porque el acreedor
le deba al fiador de su deudor, sería igual que si le debie­
ra· al deudor mismo. Aquí falta el elemento de reciproci
dad de las dos deudas y, además, equivaldría a quitarle
al fiador reconvenido el beneficio de excusión. Así:
Eduardo debe S/. 100.000,oo a Fernando. Garante de
las deudas es Gonzalo. Si Fernando le debe a Gonzalo
"igual suma de oinero" no puede Eduardo dejar· de pa­
gar a Fernando alegando compensación.

2.- Tampoco hay reciprocidad cuando el tutor o curador de

un pupilo demanda al deudor de dicho pupilo y éste pre­
tendiera alegar compensación, no con el pupilo sino con
su curador.

3.- De la misma manera si es demandado uno de varios deu­

dores solidarios, el d_eudor demandado no puede oponer
compensación con los créditos de cualesquiera de sus
deudores contra el acreedor, a menos que expresamente
le hayan ce�ido el crédito.

CONCORDANCIAS

lnc. 1.- Artículo 1.698; e.e.

lnc. 2.- Artículo 2.283; e.e.
lnc. 3.- Artículo 1.563 lnc. 2o. e.e.
194
 ARTICULO No. 1.701: "El mandatario puede oponer/al·
acreedor del mandante, no sólo los
créditos de éste, sino su s propios créditos contra el mismo
acreedor, prestaniio caución de que el mandante dará por
\ firme la compensación.

Pero no puede compensar con lo que el mismo mandata­

' rio debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino
con volu ntad del mandante."

Este artículo constituye una excepción a la regla general

establecida en el articulo No. 1.700 del Códig·o Civil (reci­
procidad de las dos deudas). De tal manera que por este
artículo el mandatario, apoderado o procurador de una
persona llamada mandante, puede oponer, en vía de com­
pensación, al acreedor del mandante, no sólo los créditos
de éste contra dicho acreedor, sino sus propios créditos.
Pero lo que no puede hacer es cambiar al deudor de su
mandante.

Así por ejemplo: Pedro debe a Pablo S/. 50.000,oo y és.:.

te debe a Luis S/. 40.000,oo. Luego Pedro se ausenta 9el
país y nombra como su apoderado o mandatario a Luis.
Cuando Pablo quiera cobrar los S/.50.000,oo que le debe
a Pedro, tendrá que dirigirse a su apoderado Luis y éste
podrá oponerle en compensación los S/.40.000,oo que
Pablo le debe. Bastará que preste caución de que el man-
dante (Pedro) dará por firme la compensación.

En cambio, si Luis debe a un tercero (Filiberto)

S/.60.000,oo y Filiberto debe a Pedro S/.40.000,oo Luis no
podrá alegar compensación a Filiberto.

CONCORDANCIAS

Artículos: 1.700; 2.047; 2.262; 2.310; 2.333 e.e.

195
 ARTIC!]LOS: 1.702: "El deudor que acepta sin reserva al
guna la cesión que el acreedor haya
hecho de sus derechos a un tercero, 110 podrá oponer, en
compensación, al cesionario los créditos que antes de la acep
tación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha
sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos
los. créditos que antes de notificársele la cesión haya adquiri­
do contra el cedente, aún cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino después de la notificación."

Si el acreedor hace cesión de su crédito a un tercero y el

deudor acepta esta cesión sin reserva alguna, ya no será
deudor del cedente (antiguo acreedor) sino del cesionario
(nuevo acreedor); y, en consecuencia, no podrá hacer valer
en compensación sus créditos que hubiera tenido contra el
cedente antes de la aceptación de la cesión. Incluso hay ci­
vilistas que consideran que tal aceptación sin reservas de la
cesión hecha por el acreedor a un tercero, constituye una
renuncia tácita de la compensación, a m�nos que ignorara
el deudor el crédito que le puede oponer al acreedor ceden­
te, en cuyo caso se procederá como lo dispone el artículo
No.1.703.

Pero si el deudor no acepta la cesión, si podrá oponer com­

pensación al cesionario, de todos los créditos que tuviera
en contra de él, aún cuando algunos de estos créditos no
fueran exigibles, por ser créditos a plazo o bajo condición
suspensiva, por ejemplo.

CONCORDANCIAS

lnc lo.: Artículos 1.869; 1.703 C.C.

1 ne� 2o.: Artículos 1.522; 1.534 C.C.

ARTICULO: . . 1.703: "Sin embargo de efectuarse la com

pensación por el ministerio de .la
ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará� junto con el crédito,

196
las fianz'!s, privilegios, prendas e hipo�ec�i c��/thtlúlas para
su seguridad. "

E.ste artíc ulo se refiere a la alegación de la compensación.

La compensación, a pesar de efectuarse por el ministerio de
�a ley, es decir, de pleno derecho, debe ser alegada, esto es,
invocada como prueba por la parte interesada, quien debe
oponerla como una excepción en el juicio. -·

Pero si el deudor ignora un crédito suy,o que puede oponer

al acreedor, y, en consecuencia. no alega la COfflpensación
subsistirá el crédito con todos sus accesorios (fi�nzas, privi­
legios, prendas o hipotecas) constitu ídos para su seguridad.
CONCORDANCIAS

Artículos 1.699; 1.702 C.C.

ARTICULO: 1.704: "La .compensación no puede tener

lugar en perjuicio de los derechos
de tercero.

Así, embargado un crédito, no podrá el deudor c.ompensar­

lo en perjuicio del embargante, por ningún créd_(to suyo ad­
quirido después del embargo."

La compensación es un medio de extinguir las obligacio­

nes, que equivale al pago. Y así como es nJlo el pago hecho
al acreedor cuando por disposición del juez se ha embargado
la deuda o mandado retener su pago, de la misma manera,
no puede ser compensada en perjuicio del embargante.

El deudor sólo podrá compensar los créditos adquiridos

con anterioridad al embargo, debido a que la compensación
se efectúa por el ministerio de la ley desde que las obligacio­
nes recíprocas reúnen lps requisitos exigidos por._el Artículo
No. 1.699 del Código Civil.

Tampoco serán compensables los créditos que·sean objeto

197
 de una medida preventiva o precautoria, como una prohib¡..
ción de enajenar, por ejemplo.

CONCORDANCIAS
Artículos 1.621 No. 2; 1.699; 1.507 No. 3 e.e.

ARTICULO 1.705: No puede oponerse compen sación

a la demanda de restitución de una
cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la
demanda de restitución de un depósito o de un comodato,
aún cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pa-
garla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de
indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la d�
manda de alimentos no embargables. "

Por regla general todas las obligaciones son compensables.

Este artículo contiene cuatro casos de excepción:

1.- Demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha

sido injustamente despojado.- Desde la época de Justi­
niano se estableció el prin­
cipio de que "al que ocupa sin derecho la posesión de ótro
no se le concede compensación" (48).

Con mucha. mayor razón tiene validez este principio en el

derecho contemporáneo, ya que si la ley permitiera"al desp�
. jador alegar compensación, a los acreedores les bastaría, ·pa­
ra asegurarse el pago, apoderarse de las cosas que pertenecen

{48) Libro IV del Código de Justinlano: De Compensatlanibus.

198
a sus deudores Y luego alegar compensación, lo que equi al­
v
dra, a a hacerse justicia por su propia mano.

2.- Demanda de, r�stitución de un depósito o de un comoda­

,
to.- El deposito es un contrato en que se conf 1a una co­
sa corporal a una persona que se encarga de guardar­
la y de restituirla en especie.
El comodato es un contrato en que una de las partes entre­
ga a la l>tra, gratuitamente, u na especie mueble o raíz para
que la use, con cargo de restituir la misma especie después
de terminado el uso.

En caso de ser requeridos el depositario o el comodatario

para que restituyan la cosa, nose justifica la compensación,
por la obligación que tienen, tanto el depositario como el co
modatario de restituir la cosa en especie.

Y aún en el caso de que se haya perdido la cosa y sólo sub­

sista la obligación de pagarla en dinero, no se justifica la
compensación, en el caso del depósito, porque se fundamen­
ta en el factor confianza que el depositante da al depositario
al entregarle la cosa en custodia. Y en el caso del comodato,
el comodatario se beneficia con un acto de liberalidad del
comodante.

3.- Demanda de indemnización por actos de violencia o frau

de.- Esta excepción tiene sus antecedentes en la ley de
las Siete Partidas (Ley 27, Título 14 de la Partida
quinta), ya que en el derecho romano si era factible la com­
pensación en acciones de hurto, despojo o cualquier otro he­
cho fraudulento.

El derecho contemporáneo, apartándose del derecho roma­

no, ha seguido los lineamientos generales de las leyes españo
las, según las cuales el ofensor no podía demandar el pago
de lo que a él se le debiere sin antes haber reparado el daño
y pagado las indemnizaciones que hubiere ocasionado. con
su acción ilícita.

199
 En consecuencia,. el demandado de indemnización de per­
juicios primero debe pagar, para luego cobrar, separadamen­
te, lo que el· demandante te adeuda, por otros conceptos.

· 4.- Demanda de alimentos no embargables: Esta excepción

obedece a razones
de orden social y tiene también remotos antecedentes en los
glosadores, quienes establecieron como principio de derecho
práctico que al que demandaba alimentos no se le podría
oponer compensación, ya que no se puede privar al alimen­
tario, a pretexto de compensación, de su derecho a percibir
los alimentos que son indispensables para su sustento.

Pero tratándose de pensiones alimenticias atrasadas o venci

das éstas si_ pueden compensarse (Artículo No. 382 C.C.)
por cuanto, de alguna manera, logró el alimentario s�bsistir

CONCORDANCIAS

lnc. lo.- Artículos� 580 C.P.; 2.104; 2.143; 2.147 e.e.

lnc. 2o.- Artículos 1.494; 381; 382 C.C. ·

ARTICULO· • 1.706: "Cuando hay muchas deudas com­

pensables, deben seguirse para la
compensación las mismas reglas que para la imputación del
pago". N • :··

Este artículÓ'.;se�r.ef.iere a la imputación de la compensa­

ción., para et..
casc:fd\9 {1ue haya varias deudas compensables y
sea n�ces-a,tt.o · establecer cu,l·es se extinguen por compensa-
.
ción.

La norma·- que establ_ecé· este artículo es la de que se apli­

quen las mismas reglas. que para la imputación ·del pago, re­
glas que constan en los artículos No. 1.6�8 ; 1.639 y 1 .. 640,
de nuestro Código Civil. Pero en el pago hay un deudor y
un acreedor, con varias deudas ·que deben pagarse. En la
compensación, ambas partes tienen la calidad de acreedor -
deudor, de tal manera que no es aplicable la regla de que el

200
deudor puede imputar el pago
a la deuda que elija, a menos
que una de las partes tenga varias
deudas y un sólo crédito,
en cuyo cas o su único crédito podrá compensarlo con una
de las deu�as, aquella que tenga mayor interés de cancelar;
tampoco tiene aplicación el caso de deudas no devenga das,
ya �ue hemos visto que uno de los requisitos de la compe n­
sac1on es que amb as deudas sean actualmente exigibles.

�I término devengar tiene, entre otras acepciones, la si­

gu ,ente: .. Adquirir derecho a una percepción o retribución
por el trabajo presta do, los servicios desempeñados u otros
títulos." (49).

De tal modo que la deuda no devengada es aquella a la que

todavía no se tiene derecho, como por ejemplo, una deuda
a plazo que no haya vencido, que no es compensable por no
ser actualmente exigible.

Quizás el único caso que tiene aplicación práctica es aquel

en que se deben capital e intereses que, en conformidad con
la regla general. establecida en el Artículo No. 1.638 de nues­
tro Códig o Civil, el pa.go se imputará primero a los intereses,
a menos que el acreedor consienta expresamente que se im­
pute pri mero al capital.

Un ejempl o puede ilustrar mejor la imputación en la c om­

pensación: Arturo debe a Diego, por concepto de mutuo a
intereses la cantidad de S/.60.000,oo deuda contra ida hace
dos añ os y que ha generado S/. 14.000,oo de intereses. Lue­
go Diego debe a Arturo, por concept o de pensiones de arren
damiento la cantidad de S/.50.000,o o y por concepto del
pago de un legado la cantidad de S/.40.000,o o. Diego po­
drá imputar la compensación a las pensiones de arrendamien
to, por cuanto le interesa estar al día en ellas. Como Arturo
le debe S/.60.000, oo todavía _guedarían S/.10.000, oo a su J.a
vor en esta de4-da. quedando pendiente la otra. Per� prim_e-

(49) Dlcclonlll'io Enddopédlco de Dencho Un,d. G. Cabanelllu. 'lomo H.

Página No. 698. DEVENGAR.

201
ro tendrá que imputar la compensación a l_o s intereses antes
de hacerlo al capital.

CONCORDANCIAS

Artículos: t.638; 1.639; 1.640 e.e.

ARTICULO • . l. 707: "Cuando ambas deudas no son paga

deras en un mismo lugar, ninguna
de las partes puede oponer la compensación, a menos que
una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la com­
pensación tome en cuenta las costas de la remesa."

Este artículo contiene un.a regla general y una excepción a

esa regla. La regla general nos dice que cuando ambas deu­
das no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las par­
tes· puede oponer la compensación, regla que se aparta de lo
que disponen otras legislaciones (códigos civiles de Francia,
España, Portugal, Argentina, etc.) que no establecen impedi­
mentos por el hecho de que las deudas deban cumplirse en
lugares distintos.
La excepción admite la compensación, siempre que ambas
sean de dinero y que el que opone la compensación pague
los gastos que ocasiona la remesa o el envío del dinero.

En la práctica este último requisito no tiene mayor aplica­

ción por cuanto la compensación persigue, entre otras fina­
lidades, la de evitar a las partes un doble desembolso de va­
lores.

Así por ejemplo: Juan es demandado en Quito por Ricardo

para el pago de una deuda de S/.30.000,oo que contrajo por
la compra de una reloj c;:fe buena calidad. Pero Ricardo debe
en Guayaquil a Juan, por concepto de arrendamiento de un
local comercial S/.35.000,oo. Juan alegará compensación y
todavía tendrá a su favor la suma de S/.5.000,oo
CONCORDANCIAS
Artículos 1.630 á 1.632 C.C.

202
CAPITULO VIII

LA CONFUSION
 LA CONFUSION
CONCEPTO: La confusión es un modo de extinguir las obli
gaciones que se produce por la reunión en una
misma persona de las calidades de deudor y acreedor de la
misma deuda.

Por definición, dada por nuestro Código Civil, la confusión

extingue la deuda y surte iguales efectos que el pago, porque
ofrece una imposibilidad material y jurídica para el ejercicio
del derecho de crédito, ya que el acreedor no podría dirigir
su acción contra si mismo. Por eso se dice que la confusión
extingue los derechos cuyo ejercicio es imposible.
Así por ejemplo, se produce confusión, cuando el deudor
viene a ser heredero o legatario de su acreedor, o viceversa;
o cuando el usufructuario adquiere la propiedad del bien
que ha estado usufructuando; o por la reÚnión, en manos de
un msimo dueño, de los predios sirviente y dominante, etc.

· CONFUSION TIENE LUGAR: La con

CASOS EN QUE LA
fusión pue-
de surgir:

a) Por causa de muerte;

b) Por acto entre vivos;

a) Por causa de muerte: Pueden presentarse dos casos:

l. Si el acreedor o deudor de una persona, lo hereda.

Por ejemplo: Juan debe a su tío Pedro una suma de
dinero. Luego fallece Pedro y deja a Juan como su
único heredero universal. En este caso Juan en su ca
lidad de deudor, ya no tendrá que pagar la deuda; ni
en su calidad de heredero del acreedor tendrá a
quién cobrársela. Idéntica situación se presentaría si

205
 quien debe a Juan una suma de dinero es su tío Pe­
dro y después Juan se convierte en el único heredero
de su tío. Muerto el tío, Juan ya no podrá cobrar la
deuda.

2.- Si una persona resulta heredera del acreedor y del

deudor. Así: Alberto debe a Benito una suma de di­
nero. Más tarde mueren Alberto y Benito, y Carlos
hereda a ambos. De Alberto hereda la deuda y de
Benito el crédito contra Alberto.

Hay que aclarar que la confusión por causa de muer­

te se producirá sólo en el caso de que el heredero
(sea acreedor o deudor) haya aceptado la herencia
pura y simplemente. Porque si la ha aceptado con
beneficio de inventario, no se reunirán en él las cali­
dades de acreedor y deudor. Así lo dispone el Ar­
tículo No. 1.304 de nuestro Código Civil: .. Las deu­
das y créditos del heredero beneficiario no se confun
den con las deudas y créditos de la sucesión."

b) Por acto entre vivos: También encontramos una serie de

aplicaciones de esta institución.
Así por ejemplo, si el que tiene una deuda con una casa co­
mercial compra después ese negocio; o si el que está en goce
del derecho de uso o habitación adquiere después la propie­
dad del mueble o del inmueble que estaba usando o habitan­
do. El fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de
único fideicomisario con la de único fiduciario; el usufructo
se extingue por la reunión de las calidades de usufructuario
y de nudo propietario en la misma persona; la servidumbre
se extingue, como ya vimos, por la confusión del predio do­
minante y del predio sirviente en manos de un mismo due­
ñ o, etc. etc ...

ESPECIES DE CONFUNSION: La confusión puede ser

total o parcial según concu­
rran las calidades de acreedor y deudor a la totalidad de la
deuda, o a una parte de ella ..

206
 Como ejemplo de confusión
total podemos señalar el caso
de que el deudor único de la
obligación se convierta en here­
dero también único de su acree
dor.

Ejemplo de confusión parcial es el caso del deudor del cau­

sante que .más tarde lo hereda, conjuntamente con otros pa­
rientes. Aquí la deuda quedará extinguida sólo en parte pro
porcional a la porción hereditaria del deudor. De manera
que si Alberto debe a su tío Bolívar S/.150.000,oo; y al mo­
rir Bolívar deja como herencia a Alberto S/.100.000,oo toda
vía quedará debiendo Alberto S/.50.000,oo.

Otro ejemplo de confusión parci�I es el siguiente: Jacinto y

Eduardo adeudan a Raúl S/.50.000,oo cada uno. Raúl insti­
tuye heredero a Jacinto. Subsiste la obligación de Eduardo
de pagar S/. 50.000,oo.

EFECTOS PE LA CONFUSION: El principal efecto de la

confusión es la extinción
de la obligación. El deudor queda libre de toda molestia ju­
dicial, bien sea por la obligación principal o por sus acceso­
rios. También terminan las garantías, prendas e hipotecas
de la deuda, es decir, los fiadores quedan liberados; pero
ellos no pierden sus derechos adquiridos. Así, en el caso de
que el fiador haya pagado ya parte de la deuda, conservará,
· por esta parte, el derecho a que el deudor le reem oolse lo pa
gado.

LA CONFUSION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Hemos visto que si el deudor obtiene de
uno cualquiera de los acreedores solidarios
condonación, compensación, novación, que son modos de
extinguir las obligaciones, equivalentes al pago, la deuda que
dará extinguida ipso jure, con respecto a los otros acreedo­
res solidarios, porque es como si se hubiera pagado a uno de
los acreedores *. Igual efecto jurídico se produce tratándo­
se de la confusión en las obligaciones �olidarias, tanto en la
s olidaridad activa, como en la pasiva.

• Yer Tomo l. Página No. 156.

207
 De modo que si se produce la confusión entre uno de los va
rios deudores solidarios y el acreedor común, la obligación se
extingue totalmente. Pero el deudor en quien se operó la con
fusión puede re�lamar su cuota a los demás codeudores.
Si la confusión se produce entre uno de varios acreedores
y el deudor, la obligación también se extingue. Pero el acree
dor en quien se operó la confusión tendrá que pagar a sus
coacreedores la parte que a cada uno corresponde en el cré­
dito.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1. 708 AL

1. 712 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.-

ARTICULO: · . 1.708: "Cuando concurren en una misma

persona las calidades de acreedor y
deud,or, se verifica de derecho una confusión que extingue
la deuda y surte iguales efectos que el pago."

Este artículo contiene la definición de confusión. Pero tal

definición es incompleta, por cuanto sólo exige que concu­
rran en una misma persona las calidades de acreedor y deu­
dor, sin aclarar que se trata de la misma obligación, porque
sin esta aclaración puede confundirse con la compensación.

Cuando se produce la concurrencia de calidades (acreedor­

deudor) la confusión se verifica de derecho, es decir, por la
sola fuerza de la ley, y trae, como consecuencia, la extinción
t:te la deuda. Así hemos visto en el artículo No. 1.610 No.7
del Código Civil que la confusión es un modo de extinguir
las obligaciones.

Y de manera expresa este artículo dice que la confusión

surte los mismos efectos que el pago, aunque esto no es tan
exacto, ya que el acreedor no recibe nada y el deudor no
ejercita ninguna prestación, por lo que se ha dicho que la
confusión no borra la obligación; solamente hace imposible
el ejercicio de la acción; tan cierto es que no la borra que
una causa sobreviniente al testamento o al contrato que esta
blezca la separación de las calidades de acreedor y deudor

208
reunidas anteriorm ente en una misma persona, puede hacer
cesar la confusión. Como en el caso de que se declarara nu­
lo el testamento en que el acreedor deja todos sus bienes al
deudor. La confusión que pudo haber surgido como conse­
cuencia de la disposición testamentaria desaparece por la
declaración de nulidad del testamento.

CONCORDANCIAS

Artículo 1.610 No. 7 C.C.

ARTICULO . 1.709: "La confusión que extingue la obli -

gación principal extingue la fianza;
pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obli­
gación principal. "

Este artículo parte del principio de que lo accesorio no pue

de subsistir sin lo principal, pero lo principal puede subsistir
sin lo accesorio.

Puede presentarse el caso de que en una misma persona

concurran las calidades de acreedor, deudor y fiador de una
misma obligación.

Ejemplo: Debo a Luis S/.100.000,oo. Garante de esta deu­

da es Carlos. Luego heredo a Luis en todos sus bienes. Se
extingue·�a deuda principal, por confusión. Y también se ex­
tingue· la fianza por la que debía responder Carlos.

Si en el ejemplo anterior, en vez de heredar a Luis heredo a

Carlos (el fiador) se extinguirá la fianza pero no la obliga­
ción principal que tengo con Luis.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.485; 2.262 e.e.

209
 ARTICULO No. 1.710: "Si el concurso de las dos cali dades
se verifica solamente en una parte
de la deuda, no hay Jugar a la confusión, ni se extingue la
deuda, sino en e�a parte."

La confusión puede ser total o parcial.

Este artículo trata de la confusión parcial, que es la que

no extingue toda la obligación sino una parte de ella, y se
presenta en los casos en que el acreedor sucede al deudor,
o el deudor al acreedor, solamente en una parte de la deu­
da o del crédito.

Así, por ejemplo, Juan debe a Octavio S/.200.000,oo y

por testamento Octavio instituye herederos a Juan y a su
hermano Pablo, por la suma de S/.150.000,oo a cada uno.
Se producirá una confusión parcial de fa deuda de Octavio
con la de Juan por S/. 150.000,oo y los S/.50.000,oo res­
tantes deberá entregársefos Juan a su hermano Pablo.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.708; 1.711 C.C.

ARTICULO . 1.711: "Si hay confusión entre uno de va-

rios deudores solidarios y el acree­
dor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeu­
dores, por la parte o cuota que respectivamente les corres-
ponda en la deuda.

Si por el contrario hay confusión entre uno de varios

acreedores solidarios y el deudor, está obligado el primero
a cada uno de los coacreedores, por la parte o cuota que
respectivamente les corresponde en el crédito. "

Este artículo trata de fa confusión en los casos de solidari­

dad entre deudores o acreedores.

Si hay varios deudores solidarios y uno de ellos se convier-

210
t � en heredero del acreedor, se opera una confusión que im­
pide que este heredero accione contra si mismo por la parte
qu� co rrespondía al difunto, en la obligación. Pero esto no
_
le impide accionar contra los demás codeudores solidarios,
aunqu� ya no en forma solidaria, con deducción de la parte
que a el le corresponde. Así por ejemplo: -si Gonzalo, Car­
los Y Rodolfo deben solidariamente S/. 300.000,oo a Enri­
_
que, s1 luego muere Enrique y deja como heredero a Gonza­
lo, se opera una confusión entre los patrimonios de Enrique
Y G�nzalo, pero esto no cambia la obligación de los otros
codeudores solidarios.

De tal manera que Gonzalo puede exigir a Carlos que le pa­

gue S/. 100.000,oo y a Rodolfo que le pague S/.100.000,oo
con lo que habrá deducido su parte.

En cambio si hay varios acreedores solidarios, la confusión

entre uno de los acreedores y el deudor sólo extingue el dere
cho correspondiente a ese acreedor, pero no los derechos de
los otros acreedores. De modo que si suponemos a Juan, Er­
nesto y Luz María acreedores de Enrique, al morir Enrique
dejando como único heredero a Juan, este ya no podrá co­
brar su parte; y, en cambio, tendrá que pagar a Ernesto y
Luz María las partes o cuotas que les corresponden en el cré­
dito.

CONCORDANCIAS

lnc. lo.; Artículo 1.565 C.C.

1 ne. 2o.: Artículo 1.556 C.C.

ARTICULO No. 1.712: "Los créditos y deudas del heredero

que aceptó con beneficio de inventa
rio no se confunden con las deudas y créditos hereditarios."

Todo asignatario que tenga la lit}re administración de sus

bienes, puede aceptar o repudiar la asignación; y si acepta
puede hacerlo pura y simplemente o con beneficio de inven­
tario. El beneficio de inventario es el derecho que tiene el

211
heredero de no obligarse a pagar a los acreedores del difunto
más de lo que reciba como herencia, con tal que haga inven­
tario previo y formal de los bienes en que ésta consiste.

La aceptación de la herencia con beneficio de inventario

impide la confusión, puesto que produce la separación de
patrimonios, es decir, separa los patrimonios del difunto y
del heredero.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.292; 1.304 e.e.

212
 CAPITULO IX

DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR LA
OBLIGACION Y, ESPECIALMENTE, DE.LA
PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE
DE LA IMPOSIB ILIDAD DE CUMPLIR LA OBLIGACION
Y, ESPECIALMENTE, DE LA PERDIDA DE LA COSA
QUE SE DEBE
ORIGEN Y FUNDAMENTO: El deudor se ve, a veces, en la
imposibilidad de cumplir con
la obligación, por diversas razones o circunstancias derivadas
de caso fortuito o fuerza mayor. Desde la época de los ro­
manos se estudió el problema de la imposibilidad del cumplí
miento. De ahí que aparece en el Digesto una célebre regla
de derecho formulada por el jurisconsulto Celsus: "Imposi­
bilium nulla obligatio est" (No hay obligación alguna de co­
sas imposibles).

En consecuencia, se extingue una obligación si la presta- ·

ción que es objeto de ella se ha hecho imposible, física o le­
galmente. Este principio se aplica a toda clase de obligacio­
nes (de dar, de hacer o de no hacer). Así por ejemplo: Luis
se compromete a vender su biblioteca a Gustavo, pero un in­
cendio destruye la biblioteca; Juan ofrece pintar un cuadro
y después queda ciego, por algún accidente; Enrique se com­
promete a no edificar en su terreno y luego le expropian di­
cho terreno.

Pero hay que distinguir si la cosa se ha vuelto de cumplimien

to imposible: 1) por culpa del deudor; 2) por caso fortuito o
fuerza mayor.

En el primer caso se traduce en el pago de indemnización de

daf.los y perjuicios. En el segundo caso se extingue la obliga -
ción.
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA IMPOSIBILIDAD:
La norma de que nadie puede ser obligado a lo impo­
sible (ad imposible nemo tenetur) en la práctica se
presta a abusos y sirve de pretexto a ciertos deudores para
intentar sustraerse al cumplimiento de los compromisos con-

215
tra idos. De ahí que la doctrina exige dos requisitos para
que el deudor pueda al· egar válidamente la imposibilidad de
ejecución de la obligación:

1.- La imposibilidad debe ser posterior y perfecta: Es decir

no pue-
de ser anterior porque simplemente la obligación no habría
nacido nunca por falta de objeto, como si alguien pretende
vender una casa que ya se ha quemado.

La imposibilidad debe ser, además perfecta o total. Así,

cuando se deben . alternativamente muchos cuerpos ciertos,
si una de las cosas alternativamente debidas es de cumpli­
miento imposible, seguirán debiéndose alternativamente las
otras cosas para poder cumplir con la obligación. Lo mismo
podemos decir tratándose de obligaciones de género (cuan­
do. todavía no se ha hecho la elección) ya que el género nun
ca perece, a menos que se trate de un género delimitado, co­
mo si alguien ofrece pagar con uno de los caballos de su ha­
cienda, y se los roban a todos.

2.- La imposibilidad no debe depender del hecho del deu­

dor: El deudor responderá del precio de la cosa y de la in
demnización de perjuicios, cuando ésta se haya des­
truido por su culpa, a menos que pruebe que la cosa hubiese
igualmente perecido en poder del acreedor.

Encontrándose el deudor en mora, aunque logre probar

que la cosa hubiera perecido por caso fortuito en manos del
acreedor, tendrá que pagar los perjuicios de la mora.

EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DE PAGO: La imposi-

bilidad física o
legal de cumplir lo que se ha prometido produce, por regla
general, la extinción de la obligación con todos sus acceso­
rios.

Pero son diferentes los efectos jurídicos si la imposibilidad

de cumplir es imput able al deudor o si no le es imputable.

216
Si. el incumplimiento no es imputable al deud.or, (caso for­
tu 1to, fuerza mayor, pérdida fortuita de la cosa) éste no res­
ponde Y la obligación se extingue. Pero el deudor que alega
el caso fortuito tiene que probarlo.

El hecho o culpa de un tercero que no depende del deudor

ni es su mandatario, se asimila al caso fortuito. Pero en esta
circunstancia el acreedor puede exigir que el deudor le ceda
los derechos y acciones que tenga contra las personas respon
sables (Art. 1.720 e.e.)

La mora del acreedor también exonera al deudor de la res­

ponsabilidad, aunque se haya destru ído la cosa en su poder,
siempre que se la haya ofrecido al acreedor y este no haya
querido recibirla, excepción hecha de que la cosa se haya
destruido por culpa grave o dolo der deudor (art. 1.723 e.e. )

Si el incumplimiento es imputable al deudor.- La obligación

no se extingue, no
obstante la imposibilidad de cumplirla, si esa imposibilidad
deriva de la culpa del deudor; o de caso fortuito o fuerza ma
yor que el· deudor ha tomado a su cargo; o si el deudor se en
cuentra en mora. En todos estos casos y otros análogos,
cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, se transforma
en la de pagar los daños y perjuicios que el acreedor haya pa
decido, por el incumplimiento del deudor. · ·

PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE: La pérdida de la

cosa debida viene
a constituir un caso particular de la imposibilidad de cum­
plir la obligación.

lCuándo se entiende que se ha perdido la cosa? Si se trata

de cuerpo cierto; cuando perece por destrucción; o cuando
se dana o menoscaba; o cuando deja de estar en el comercio;
o cuando desaparece y se ignora si existe. En definitiva, por
una imposibilidad física, legal o moral de cumplir con la
obligación.

217
 Si se trata de obligaciones de género, basándonos en el prin
_
c1p10_ de que el
género nunca perece, deberíamos concluir
que no podría hablarse de imposibilidad de cumplir esta cla­
se de obligaciones. Pero el principio genus nunquam perit
no es absoluto, pue si se trata de un género delimitado y to­
das las cosas pertenecientes a él han perecido, la obligación
se extingue. Como si una persona se compromete a pagar
con mil quintales de arroz de los que tiene en su piladora, o
con un libro de tal edición; la colección de individuos entre
los cuales se debió elegir el objeto de la obligación puede
que ya no exista o esté prohibida su venta por la ley, extin­
guiéndose así la obligación.

Inclusive puede ocurrir que todo un género desaparezca (si

tomamos el término género desde el punto de vista jurídi­
co), como el caso de ciertas especies zoológicas. y alguien
que se haya comprometido a pagar con un animal de una es­
pecie que ya se ha extinguido, sin él saberlo, no podrá cum­
plir su obligación.

Pero la imposibilidad que extingue las obligaciones debe

ser permanente y no transitoria, ya que mientras haya la po­
sibilidad de ejecutar la prestación que se debe, la obligación
subsiste y deberá cumplirse.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.713 A

1. 723 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.-

ARTICULO . 1.713: "Cuando el cuerpo cierto que se de-

be perece, o porque deja de estar
en el comercio,o porque desaparece ·y se ign<J.ra si existe, se
extingue la obligación; salvo empero las excepciones de los
artículos subsigu ientes."
Este artículo establece una regla de carácter general: ¿

Si perece el cuerpo cierto que se debe, es indudable que ya

no se podrá cumplir con la obligación de pagar con este cuer
po cierto y en ese sentido se extingue la obligación, indepen-

218
dien�emente del problema de la responsabilidad del deudor,
el mismo que lo trataremos más adelante.

El artículo que comentamos establece los casos en que pue

de perecer el cuerpo cierto:

a) Porque se destruye, como en el caso de que se deba

una vaca y muere; o una casa y se incendia. Aunque
no es necesaria su extinción total, porque de acuerdo
con el Art. No. 1.529, inciso final, de nuestro Código
Civil: .. Todo ICYque destruy� 1a aptitud de la cosa para
el objeto a que según su naturaleza o según la conven -
vención se destina, se entiende destruir la cosa" como si
el deudor tiene que entregar el caballo de carreras lléll1a
do Porfirio y éste sufre una lesión que le hace imposible
· correr.

b) Porque deja de estar en el comercio, como si se debe

un terreno que luego es expropiado por el Estado o
por el Municipio, por causa de utilidad pública.
.
c) Porque desaparece y se ignora si existe, como si alguien
se roba el objeto materia de la prestación o �ste se con­
funde y nadie sabe donde encontrarlo.

En los b . casos arriba citados, la obligac_ión del deudor se

extingue •.Jrque le es imposible cumplirla.

CONC· i:.DANCIAS

Arl1l.ulos 1.552; 1.529 inc. 3o; 1.507 no.3; 1.593 ;l.184

inc. lo.; 1.546; 1.547; 1.564; 1.787 e.e.

. ARTICULO . 1.714: "Siempre que la cosa perece en po-

der del deudor, se presume que ha si
do por hecho o por culpa suya."

Este artículo establece una presunción legal: "Si la cosa pe­

rece en poder del deudor. se presume que ha sido por hecho

219
o por culpa suya". Esta presunción es necesaria por cuanto
el deudor de un cuerpo cierto tiene la obligación de conser­
varlo hasta su entrega, empleando en su custodia el debido
cuidado (Arts. No. 1.591; 1.592; C.C.). De manera que si el
deudor alega que no ha tenido la culpa en la pérdida del
cuerpo cierto que debe, y que estaba en su poder, debe pro­
barlo, Y·J que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe
al que ha debido emplearla; y la prueba del caso fortuito, al
que lo alega (Art. No. 1.590 inc. 3o. C.C.). Como la presun­
ción que establece este artículo es legal, admite prueba en
contrario.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.590 incs. 2o y 3o; 32; 29 inc, 3o; 1.593;

1.111; 1.122; 2.247; 1.564 e.e.
ARTICULO 1.715: "Si el cuerpo cierto perece por cul-
pa o durante la mora del deudor, la
obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deu­
dor está obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acree
dor.

Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto

que se debe perece por caso fortuito que habría sobreveni­
do igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se ,·
deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero
si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmen_te en . ,
poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjui­
cios de la mora."

En el comentario al Art. No. 1.731 del Código Civil colom­

biano, Fernando Vélez dice con mucho acierto: .,Cualquiera ,.,
que sea la causa que haga perecer el cuerpo cierto que se de­
be, se extingue la obligación de entregarlo, porque esto es .•
imposible. Pero la causa determina los derechos del acree­
dor, pues si el cuerpo cierto perece sin culpa del deudor, o
por caso fortuito, éste queda libre de su obligación... ; pero si
perece por culpa o durante la mora del deudor, éste debe al

220
acreed<:>r �o la cosa que ha perecido, sino el precio de ésta y
�
los perJuIc1os correspondientes". (50)

Este artículo regula la responsabilidad del deudor en caso

de que la cosa (cuerpo cierto) haya perecido por su culpa o
durante su mora en entregarla.

En estos casos el deudor no queda libre de la obligación.

Esta variará de objeto y deberá ser cumplida por equivalen­
te, es decir, pagará el precio de la cosa más la indemnización
de daños y perjuicios que pudieren probarse por �I acreedor.
La excepción a esta regla es en el caso de que el deudor es­
té en mora y pEfrezejl: el cuerpo cierto que se debe, por caso
fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo
en poder del acreedor, es decir, por una causa extraña no im
putable al deudor, como si por ejemplo, el deudor debe en­
tregar al acreedor un juego de muebles hasta el 15 de Agosto
y el 16 de Agosto se provoca un incendio de grandes propor­
ciones en una casa vecina, que igualmente destruye el esta­
blecimiento del vendedor y la casa del comprador. En este
caso el cuerpo cierto no habrá perecido a causa de la mora,
sino del caso fortuito, que lo ha hecho perecer en poder del
deudor,· como podría haber perecido en poder del acreedor
-si el deudor hubiere cumplido a tiempo la obligación; y en
conformidad con un principio general de derecho, las cosas
perecen para el acreedor (res perit cr�ditore). En consecuen
cia el deudor, en este caso, no \quedará obligado al precio de
la cosa (cuerpo cierto), sino a la indemnización de perjuicios
por la mora.

Si el deudor no puede probar que la cosa también h':Jbiera

perecido en poder del acreedor, deberá pagar el precio de la
cosa y la indemnización de perjuicios por la mora.

(.SO) Derecllo a.ti Colombllato. Libro Qwtlt,l � .161, J74

· 221
CONCORDANCIAS

lnc. lo.; Artículos 1.564; 1.590 inc. 2o. C.C.

lnc. 2o: Artículo 1.590 incs. 2o. y 3o. C.C.

ARTICULO . 1.716: "Si el deudor se ha constituído res-

ponsable de todo caso fortuito, o de
algu no en particular, se observará lo pactado".
Este artículo trata de la responsabilidad voluntaria del deu­
dor por caso fortuito. Constituye una excepción a la regla
general de que cuando la· cosa perece por caso fortuito, el
deudor no es responsable. Esta excepción se fundamenta en
el principio establecido en el artículo No. 1.588 de nuestro
Código Civil de que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes.

La disposición es aplic·able tanto para el caso de que el deu­

dor tomara a su cargo cualquier caso fortuito o alguno en
particular; y lo mismo si recibe del acreedor alguna compen­
sación por asumir voluntariamente la responsabilidad del ca­
so fortuito, como en el caso de que no recibiera compensa­
ción alguna.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.588; 2.083 C.C.

ARTICULO 1.717: "El deudor está obligado a probar

el caso fortuito que alega .
Si estando en mora pretende que el cuetpo cierto habría
perecido igualmente en poder del acreedor, estará también
obligado a probarlo".

El Artículo No. 1.590 inc. 2o. de nuestro Código Civil es­

tablece como regla de carácter general que el deudor no es
responsable del caso fortuito, con sólo dos excepciones:
1) Que se haya constituído en mora; 2) Que el caso fortui­
to haya sobrevenido por su culpa.

222
 I artícul o que estam o s com
-� entando constituye una aplica­
c1 on d� las regl as generales de la prueba: "incumbre probar
_
las 0 bligaci o nes o su ext inción al que alega aquellas o ésta
,
(Art icul o':'º· 1.742 C.C'). Es decir, si el deudor aduce que,
no h� p o dido cumplir co n la obligación por caso fortuito,
asum1ra la carga de la prueba, est o es, a él corresponderá pro
bar tal hech o.

De la misma manera estará obligado el deudor a pr obar que

la co sa (cuerp o cierto) que pereció durante su mora, igual­
mente hubiera perecido en man os del acreedor.

CONCORDANCIAS

lnc. lo . Artícul o s . 1.590 inc. 2o y 3o; l.714 C,C.

e.e.
lnc. 2 o . Artícul o s 32; 1.715 inc. 2 o .

ARTICULO 1.718 : "Si reaparece la cosa perdida cuya

existencia se ignoraba, podrá recla­
mar el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en
razón de su precio."

Este artículo parte del supuest o que la cosa extraviada

(cuerp o ciert o) ha reaparecido. Mientras estuvo extraviada
sin culpa del deudor, éste quedó liberado de la obligación; si
fue c o n su culpa, deberá su preci o .

Una vez reaparecida la c o sa el acreedor podrá reclamar si n o

ha recibido el preci o de la misma; y si ha recibido su preci o,
igualmente, pero restituyendo al deud or l o que hubiera reci­
bido . En el segundo cas o será facultativo del acreedor recla­
mar la c o sa y dev o lver el preci o . El deudor, en cambi o , n o
tendrá la misma facultad.

ARTICULO No. 1.719: "Al que ha hurtado o robado un

cuerpo cierto, no le será permitido
alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de
aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida
del cuerpo cierto en poder del acreedor."

223
 Una vez que se ha establecido la responsabilidad de una per
sona mediante la respectiva sentencia, independientemente
de la acción penal, surge esta sanción contra el autor del hur
to o del robo de un cuerpo cierto que luego haya perecido
por caso fortuito. El autor del ilícito tiene la obligación de
devolver el cuerpo cierto y esta obligación no rs� ,extingue·
por la pérdida del mismo, sólo cambia de objeto; tendrá que
devolver el precio de la cosa hurtada o robada, aun cuando
la cosa hubiera perecido igualmente en poder del dueño.

CONCORDANCIAS

Artículos · . 547; 550 C.P.

ARTICULO · .. l. 720: "Aunque por haber perecido la cosa

se extingue la obligación del deu­
dor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o
acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo he­
cho o culpa haya perecido la cosa."

El artículo materia de nuestro comentario parte·dei supues

to de que el cuerp� cierto que se debe ha perecido, no por
culpa del deudor, sino de un tercero (por quien no es respon
sable) y antes de que el deudor se haya constituido en mora,
en cuyo caso la obligación se extingue para el deudor. Y co­
mo por esta circunstancia a lo mejor el deudor ya no tiene
interés en perseguir al autor o autores de la destrucción de la
cosa, la ley le obliga a ceder al acreedor perjudicado los dere
chos o acciones que tenga contra los culpables de que la co­
sa haya perecido.
Fernando Vélez, al comentar el artículo No. 1.736 del Có- ·
digo Civil colombiano, que es igual al que estamos interpre­
tando, piensa que ..mejor habría sido que este derecho se lo
c oncediera expresamente la ley, sin la traba de la referida
cesión". (51)

CONCORDANCIAS
Artículos: 1.633 Inc ..3o. 1.713; 1868 y Sig. C.C.

(Jl..¡1 Derecho a,11 Colombiano. Libro Quinto. Pág. 367.

•
224
ARTICULO No. 1. 721 : "Si la cosa debida se destruye por
hecho voluntario del deudor, que
inculpabl�me_nte ignoraba la obligación, se deberá solamen­
te el precio s,n otra indemnización de perjuicios."

Si el deudor ha destruido (consumido, enajenado, etc.) la

cosa debida, por un hecho voluntario suyo, pero descono­
ciendo la deuda, deberá el precio de la cosa, pero no estará
obligado a pagar indemnización de perjuicios.

Así por ejemplo: Juan dona un juego de muebles que per­

tenecía a su padre, quien antes de morir lo había vendido a
Pedro, sin que Juan lo supiera. Pedro podrá reclamar el
precio, pero no podrá intentar la acción de daños y perjui­
cios contra Juan.
CONCORDANCIAS
Artículo. 1.496 C.C.

ARTICULO 1.722: 4 'En el hecho o culpa del deudor se

comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable. "

En general, una persona sólo responde por sus propios he­

chos o culpas. Pero, por excepción, deberá responder por los
hechos o culpas de otras personas, si éstas están bajo su cuida­
do o dependencia, excepción que tiene su fundamento en el
hecho <;te que estamos obligados por ley a vigilar y cuidar a
las personas que por una u otra razón están bajo nuestra de­
pende,ncia, para evitar que causen daño. Al respecto existe
una presunción tácita de la ley de que si la persona que está
a órdenes de ótra ha provocado un daño, éste ocurrió por­
que no se empleó la diligencia y cuidado para evitarlo.

En conformidad con lo que dispone el Artículo No. 2.247

del Código Civil los padres son responsables de\hecho de los
hijos menores que habitan en la misma casa; el tutor o cura­
dor es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado; los rectores de colegios y directo-

225
res de escuelas, responden de los hecho s de sus discípulos
mientras están bajo su cuidado, etc.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.741; 2.247; 2.248; 2.249 y sigs. e.e.

ARTICULO 1.723: "La destrncción de la cosa en poder
del deudor, después que ha sido
ofrecida al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla,
no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo".

Este artículo trata de la pérdida de la cosa durante la mora

del acreedo r.

Parte del su puesto de que la cosa (cuerpo cierto) se ha des­

truido en poder del deudor, después de haber sido ofrecida
al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla. Aun­
que el artículo utiliza la palabra retardo, deberá entenderse:
mora (retardo culpable) porque ya hemos expresado que el
simple retardo, no culpable, no tiene trascendencia jurídica.
(*).

En este caso, como sanción civil por la mora del acreedor,

a
el deudor n o responde de la pérdida de la cosa debida, me-"­
nos que provenga de su dolo o culpa grave. Lo que quiere
decir que si la pérdida de la cosa 'fue causada por culpa leve
o levísima del deudor, se extingue la obligación;sin respon­
sabilidad para éste.

CONCORDANCIAS

Artículos . 1.591; 29 inc. 2o.; 1.794; C.C.

(*) Yer TomoL Pág. 203.

226
 CAPITULO X

NULIDAD Y RESCISION
 NULIDAD Y RESCISION
CONCEPTO DE NULIDAD: La nulidad es una sanción de
la ley civil establecida para el
caso de omisión de los requisitos y formalidades que se pres­
criben para el valor de los actos o declaraciones de la volun­
tad. Puede resultar también de una ley positiva que prohiba
el acto o contrato .

La mejor manera de reprimir las transgresiones civiles con­

siste en declarar sin valor o nulo el acto jurídico llevado a
efecto en contravención de sus prescripciones.

Nuestro Código Civil en su artículo No.1.610 No.9o colo­

ca a la nulidad y a la rescisión entre los modos de extinguir
las obligaciones. Pero hay autores que sostienen que "en
realidad estos no son modos de extinguir las obligaciones,
sino que por medio de ellos se dejan sin efecto los contratos
mismos; y como consecuencia de esta disolución del contra­
to, desaparecen o se extinguen las obligaciones que con ellos
se habían tratado de formar" (52).

Pero un acto o contrato no puede anularse sino por deci­

sión del Juez y mientras éste no dicte en sentencia la nuli­
dad, el acto o contrato seguirá produciendo todos sus efec­
tos como si fuese válido. La sentencia sólo será aplicable CES-­
de que pase en autoridad de cosa juzgada.

CLASIFICACION: La nulidad se clasifica en absoluta y rela-

tiva.

(52) Luis Qaro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.

Volumen VI Tomo XII. Pág. 578.

229
 La nulidad absoluta es una sanción ilimitada e irrestricta
que � fundamenta en vicios o defectos graves que no pue­
den ser convalidados por la ratificación de las partes ni sa­
neados por el transcurso del tiempo, como la incapacidad
absoluta de los contratantes o la existencia de objeto o cau­
sa ilícitos o la omisión de algún requisito o formalidad pres­
crito por la ley para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a su naturaleza.

La nulidad relativa da lugar a la rescisión o acción de resti­

tución de las partes contratantes al estado anterior al acto o
contrato relativamente nulo; y tiene como fundamento vi­
cios o defectos de menor gravedad que los de la nulidad ab­
soluta, vicios que pueden dar lugar a que el acto o contrato
sea anulado, pero que puede ser saneado por la ratificación
de las partes o por el transcurso del tiempo, como la incapa­
cidad relativa de los contratantes o los vicios de que adolez­
ca el consentimiento de los que ejecutan el acto o hacen la
declaración de 1� voluntad.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA NULIDAD ABSOLU­

TA: La nulidad absoluta es producida:

a .- Por el objeto ilicito;

b.- Por la causa ilícita;
c.- Por la omisión de algún requisito o formalidad prescri­
to por la ley para el valor del acto o contrato, en consi­
deración a sü naturaleza;
d.- Por la incapacidad absoluta de uno o más de los contra­
tantes.

a.- El objeto ilícito: Hemos visto que es indispensable que

toda declaración de voluntad tenga un
objeto, ya que sin objeto no puede haber obligación. l>ero,
además, es necesario que el objeto sea I ícito, ya que el obje­
to ilícito vicia el acto o contrato y trae como sanción la nuli
dad absoluta del mismo.

También vimos que, en nuestro derecho, para que el objeto

sea I ícito es nece�ario que reúna tres condiciones: a) Que sea

230
 física':( oralmente posible; b)"Qu
n:, e no contravenga el dere­
cho ��blico ecuatoriano; y c) Que
su enajenación no esté
proh1b1do por la ley (*).

b.- La causa ilícita: ti artículo No. 1.510 de nuestro Códi-

. . .. . go Civil nos dice que 11 no puede haber
obligac 1on sin una causa real y I ícita" y distingue entre la
falta de causa,como 11en la promesa de dar algo en pag de
o
u n� �:uda que no existe" y la causa ilícita como la que extS­
_
t1na en la promesa de dar algo en recompensa de un delito
o de un hecho inmoral."

.En
. definitiva
. , para nuestro derecho, no puede haber obliga-
c1on sin causa; y las obligaciones que ··contienen una causa
ilícita son nulas, de nulidad absoluta.

c) La omisión de requisitos o formalidades prescritos por

la ley para el valor de los actos o contratos: Hay que
aclarar que I os
requisitos que la ley exige en este caso tienen relación con la
validez y no con la existencia del acto o contrato; y por lo
mismo es necesario distinguir entre acto o contrato nulo y
acto o contrato inexistente.

Al respecto Claro Solar nos dice que "para que el acto jurí­
dico exista es indispensable que concurran las cosas que son
esenciales a su existencia; y que para que tenga pleno valor
jurídico..• es necesario que esté excento de vicios...

Si falta una de las cosas esenciales a su existencia el acto

no puede-jurídicamente existir, no puede producir efecto
alguno; es la nada. Si sólo falta un requisito necesari0 para
la validez del acto, éste existe con el vicio; es un acto nulo
pero no un acto inexistente". (53)

Si el requisito o formalidad que se ha omitido tiene rela­

ción con la naturaleza del acto o contrato, la sanción civil es
la nulidad absoluta, ya que se trata de una formalidad que la

- - ·C�

(JJ) E%pUcodona de Derecllo O,B Cltllmo y Comporado. Yollunei YL.Tomo

X1L P6o. J81 y $82.

231
ley exige en interés general, como por �j(;3mplo una donación
por un valor superior a veinte mil sucres, que no se insinu¡u�
(artículo �o. 1.444; e.e.)
d) La incapacidad absoluta:La ley exige (artículo No.
1.488 no. lo. e.e.)
para la va­
lidez de todo acto o declaración de la voluntad, que las per­
sonas que intervengan en ellos sean legalmente capaces. eo-i
mo corolario de- esta disposición, el inciso seg�ndg del "r..
t ículo No. 1.725 de nuestro Código Civil establece que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas abso­
lutamente incapaces. Y el artículo No. 1.490 declara que
son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
los �ordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Su incapacidad proviene de su falta de discernimientq V QQ
su imposibilidad de consentir.

De modo que si en un contrato una de las partes es absolu­

tamente incapaz (y no estuviera representada legalmente),
aunque la otra parte fuera capaz, el contrato será nulo, de
nulidad absoluta.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA NULIDAD RELATI­

VA: En términos generales la nulidad relativa es producida
por la omisión de algún requisito o formalidad pres­
crito por la ley para el valor de los actos o cont�ªtai, en
-consideración a la calidad y estado de la� pe Fsonas que los e-
jecutan o acuerdan.
En conformidad con el Artículo No. 1.488 de nuestro Có- ,
digo Civil esos requisitos son cuatro: capacidad, consenti-
· miento, objeto I íci to y causa I ícita,

Va hemos visto que la falta de capaciQªEt e ineapacidad pue

de ser absoluta o relativa; y c¡ue la incapacidad absoluta trae
aparejada la nulidad absoluta.

De tal manera que la nulidad relativa tiene lugar:

232
a) En el caso de incapacidad relativa de uno de los contra­
tantes (menor adulto, interdicto o persona jurídica que
hayan contratado sin su representante).

b) En el caso de que alguno de los contratantes haya cele­

brado el contrato por error, fuerza o dolo.

c) En los actos prohibidos por la ley que no co.11stituyen

objeto ilícito.

CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA: La

nulidad absoluta tie­
ne caracteres peculiares que la diferencian substancialmente
de la nulidad relativa. Las caracteristicas más notables son:

la.- Se produce de pleno derecho desde el momento de la

celebración del acto o
contrato. Esta característica constituye una ficción legal
porque, ya hemos visto, que es necesario que la nulidad
del acto o contrato sea declarada por el juez. Es decir, que
la sentencia que dicte el juez no será constitutiva de la nuli­
dad sino declarativa de ella. Como ésta existe ah initio la
declaración del juez tendrá efectos retroactivos al día del ac­
to o contrato.

2a.- Cualquier persona puede hacer constatar la nulidad del

acto, ya que es de interés general que todo acto o con-
trato que adolezca del vicio de nulidad absoluta
no permanezca en esta situación y más bien pueda ser ataca­
do por cualquier persona o funcionario que descubra su exis
tencia.

El Ministerio Público, es decir el Procurador General, el Fis

cal General y los agentes fiscales de los diversos juzgados
pueden pedirla en sólo interés de la moral o de la ley.

3a.- El juez debe declarar de oficio la nulidad cuando ésta

aparece de
manifiesto en el acto o contrato. Es decir que, en estas cir-

233
 cunstancias, el juez no sólo tiene la facultad sino la obliga­
ción de declarar la nui1dad absoluta, aún sin petición de par­
. te, por las mismas razones de interés general que ya hemos
señalado. Pero cuando la nulidad no es manifiesta, el juez
· no puede proceder de oficio.
• ' > -

4a.- No puede sanearse por ratificación de las partes o por

el sóló transcurso del tiempo, es decir, que las partes
contratantes no pueden
ratificar un acto· o contrato nulo, .que equivale a decir que
no pueden cónvaljdarlo' hi renun·ciar al derecho de pedir la
declaración de nulidad del mismo, debido al interés general
O social para. que· se.·CUÍTI.plan Jos. requisitos que la ley exige.
. . '
Tampoco· puede sanearse el acto nulo, por sólo la acción
del tiempo, a menos que ese tiempo sea mayor de 15 años
y que además se cumplan con tos otros requisitos de la pres­
cripción extraordinaria�' ·

CARACTERISTICAS._DE LA.NULIDAD RELATIVA: Las

principales ca-
racterísticas de la nulidad relatíva son:
la.- No se j,roa,ice ipso jure: A diferencia de la nulidad ab-
. -�. · · � _"Sdtµta, la nulidad relativa no se
produce de pleno derechp. Es decir que el acto o contrato,
en este caso, no es.' nulo en sr mismo, sino en razón del esta­
do y calidad de las per�onas a quienes dicho _acto o contrato
afecta. Además, la nulidad relativa supone siempre el ejerci­
cio de la acción rescisoria p�ra obligar a las partes a restituir­
se mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud del
acto o contrato anulado.

2a.- No puede ser declarada por el juez, sino a petición de

parte. ya que no está de por medio el interés de la mo-
ral o de la ley, es decir el interés general o públi­
co, sino el particular de los contratantes. Lo que significa
que deben observarse los principios generales que impiden
al juez civil actuar de oficio y que lo constrir\en a proceder
a petición de parte.

234
 .
3a.- �o puede pedirse por el Ministerio Público en sólo inte­
res de la ley, es decir que 1os funcionarios del Ministerio
Público no· pueden solicitar la declaración
de r:,uf idad relativa alegando el interés de la moral pública o
de la ley, puesto que se trata de derechos particulares que,
inclusive, pueden renunciarse.

4a.- Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la

han establecido las leyes. De modo que si en el acto o
contrato ha intervenido un in­
capaz, es esta persona la que-podría, por medio de su repre­
sentante, alegar la nulidad ·relativa, en tanto que la persona
capaz no puede pedirla fundándose en· la. incapacidad de la
otra parte. Tampoco pue�d� pe_difla por razones de error,
fuerza o dolo aquel que los haya causado o provocado, sino
más bien los que· sufrieron SUS. consecuencias .

Del mismo modo, no pueden solicitar la declaración de nu­

lidad, terceras personas ajenas aJ. acto o contrato, a diferen­
cia de la nulidad absoluta cuya declaración puede ser pedida
por cualquier persona que tenga i' nterés en ello.-

5a. - Puede sanearse por la ratific1Jción de l�s partes o por la

acción del tiempo: El saneamiento del"-vic�o que afecta
al acto o contrato puede hacerse:

a) Por la ratificación o confirmación de las partes que in­

tervinieron en él, lo que implica la renuncia del dere­
cho a pedir la acción de nulidad.

b) Por el transcurso del tiempo fijado por la ley (cuatro a­

ños) para pedir la rescisión del acto o contrato sin ha­
berla solicitado la persona que tiene derecho a alegarla.

EFECTOS DE LA NULIDAD: Debemos estudiar los efec­

tos de la nulidad (absoluta o
relativa); a) con relación a las partes; b) con relación a terce­
ros.

235'
 a) Con relación a las partes: Se puede anular una obliga-
ción 1) para impedir sus con­
secuencias, si no fue exigida; 2) para que desaparezcan los
efectos que había producido, si fue exigida.

En el primer supuesto la sentencia definitiva {con fuerza de

cosa juzgada) creará una excepción perentoria y dilatoria a
la vez, contra toda tentativa de ejecución.

En el segundo supuesto caso la sentencia ejecutoriada pro­

duce el efecto de restablecer el orden perturbado por la
transgresión legal; y, en consecuencia, da a las partes dere­
cho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubiera existido el acto o contrato nulo.

Si son varias las personas que han contratado con Ótra y

sólo una de ellas demanda la nulidad del contrato, la senten­
cia ejecutoriada que declara tal nulidad, sólo a ella puede a­
provechar, y no a las demás, puesto que no fueron parte en
el juicio.

b) Con relación a terceros: La sentencia de nulidad (en ha

se a la cual deben restituirse
las cosas al estado anterior) da derecho para que se reclarne
la cosa dada o pagada en virtud del contrato nulo, al 1><,'>rni­
dor actual, que puede ser una tercera persona a cuyo poch�,
ha pasado la cosa en virtud de otro contrato (venta, pe1n1t1-
ta, donación, etc.) Es decir que la acción reivindicatoria d<!­
be ser entablada contra el poseedor actual y el que I<! t r élll'> f ,.
rió derechos sobre la cosa.

Esta solución se fundamenta en el principio de que no c:,c!

pueden transferir otros derechos que los propios, n1 riadH!
puede adquirir más derechos que los que tenía la perc:,c>r1<1
con quien contrató.

LA RATIFICACION O CONFIRMAC/ON: Es el act,, Jtirid1-

c o u n ti a t f? r c1 1 p u ,
el cual una persona capaz renuncia a/ derecho de pr:drr l c 1 d<:·

2J6
claración de nulidad del acto o contrato, en razón del vicio
que lo afecta.

La obligación confirmada convalida el acto o contrato suje­

to a la acción de nulidad, haciendo desaparecer el vicio, de
manera que la obligación, aunque nula en un principio, se
considera, por un ficción jurídica, como si nunca hubiese
sido viciosa.

Es de aclarar que la nulidad relativa es la única susceptible

de ratificación, ya que la nulidad absoluta no puede ser rati­
ficada, no sólo porque atentaria contra principios de orden
público, sino porque puede ser solicitada por todo el que
tenga interés en ella; y en consecuencia, aunque los contra­
tantes ratificaran el acto absolutamente nulo, cualquier ter­
cero interesado podría siempre pedir que se declare la nuli­
dad del mismo.

La ratificación necesaria para sanear la nulidad (cuando el

vicio del contrato es susceptible de este remedio) puede ser:
expresa o tácita.

Ratificación expresa es la confirmación o reiteración de la

voluntad ya manifestada, la misma
que deberá hacerse con las solemnidades a que por ley está
sujeto el acto o contrato que se ratifica (Artículo No. 1.738
C.C.).
Además, el confirmante debe expresar la substancia del ac­
to y el vicio de que adolecía.

Ratificación tácita: es la que consiste en la ejecución volun­

·taria de la obligación contratada (Artícu
lo No. 1.739 C.C.).

Es decir, manifestar can hechos o con signos inequívocos

la voluntad de dar valor, purificar o reparar el acto o contra­
to que adolece de nulidad.

237
 INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.724 A 1.741
.DE NUESTRO CODIGO CIVIL.

ARTICULO . 1.724: "Es nulo todo acto o contrato a

que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa."

Para que un acto (manifestación de la voluntad de una o
más personas) o un contrato (acuerdo de voluntades de dos
o más personas) tenga plena validez debe cumplir ciertos re­
quisitos exigidos por la ley. Si no los cumple, el acto o con­
trato es nulo, como sanción civil impuesta por la misma ley.

Dichos requisitos tienen que ver: a) con la especie de acto

o contrato que se ejecuta o celebra; b) con la calidad o esta­
do de las personas que intervienen en su otorgamiento o cele
bración.

En el primer caso puede tratarse de un acto o contrato pro­

hibido por la ley (objeto ilícito), o al que le falta algún requi
sito o formalidad establecido por la ley para su validez; y en
el segundo, porque ha intervenido en él un incapaz o porque
existe un vicio del consentimiento.

En el inciso ségundo, del artículo que comentamos, se clasi

fica a la nulidad en absoluta y relativa, de acuerdo a su gra­
vedad y sanción, como lo estudiaremos más adelante.
CONCORDANCIAS

Artículos No. 9; 10; 1.481; 1.512 C.C.

ARTICULO No. 1.725: "La nulidad producida por un obje­

to o causa ilícita, y la nulidad pro­
duci4a por la o_misión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contra-

238
tos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la cali­
dad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos �e

personas absolutamente incapaces.

Cualquitrra otra especie de vicio produce nulidad relativa, y

da derecho a la rescisión del acto o contrato."
Este artículo contiene los casos en que tiene lugar la nuli­
dad absoluta y la nulidad relativa.

Son casos de nulidad absoluta:

1.- La nulidad producida por un Qbjeto o causa ilícitos.

Hemos visto que, de acuerdo al Artículo No. 1.488 de nues

1

trQ Código Civil, para que una persona se obligue a otra por.
un acto o declaración de la voluntad, son necesarios (entre
otros requisitos) que recaiga sobre un objeto I ícito y que
tenga una causa I ícita. De modo que el objeto ilícito y la
(;ausa ilícita, al viciar el acto o contrato, traen como sanción
la nulidad absoluta de la declaración de la voluntad.

z.- L41 JfUlidad producida por la omisión de algún requisito.

o f<Jrmalidad que las leyes prescriben, para el valor de
eierto1 actos o contratos, en consideración a la naturale­
u· de. ellos.
Si $0 omiten los requisitos o formalidades que la ley exige
pari el valor de ciertos actos o contratos, esta' :omisión pro­
duce nulidad absoluta, siempre y cuando el requisito o la
formalidad omitidos guarden rela·ción con la especie o natu­
raleia del acto o contrato, aunque algunos requisitos exigi­
dos por las leyes no sólo son necesarios para la validez del
acto o contrato, sino para su existencia misma, como e� re­
quisito de escritura pública para la compraventa de_ bienes
ra1c8$,

· 239.
3.- Hu los t-1ctos y contratos de personas absoluta111e11te inca
paces. La capacidad legal es el primer requisito exigido
por el Artículo No. 1.488 de nuestro Código Ci­
vil para que una persona se obligue a otra. Hemos visto tam­
bién que la incapacidad es la falta de aptitud de una persona
para adquirir derechos y contraer obligaciones y poderlos
ejercer por si misma, sin el ministerio de otra persona. Y
que son absolutamente incapaces: Los dementes, los impú­
beres y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito. De tal modo que los actos y contratos de estas per­
sonas son absolutamente nulos, no producen ni aún obliga­
ciones naturales y no admiten caución.

Son Ca::,OS de nulidad relativa:

1. - Los actos de las personas relativamente incapaces.

Como los m&nores adultos, los interdictos y las personas ju

r ídicas.
2.- Los vicios del consentimiento en que incu-rran las perso­
nas que ejecuten el acto o celebren el contrato.

(error, fuerza, dolo) Aunque, por excepción la fuerza es

causa de nulidad absoluta, de cualquier modo en que haya
intervenido en el testamento (artículo No. 1.06 ? C.C.).
La nulidad relativa da derecho a la rescisión del acto o con­
trato que "es el medio jurídico concedido al contratante-,
que se obligó sin validez o fue lesionado por el contrato, pa­
ra librarse de los efectos perjudiciales de la obligación asumi­
da ... " (54), y trae aparejada la acción de restitución de las
partes al estado anterior a la celebración del contrato.

CONCORDANCIAS

lnc. lo. : Artículos. 1.505; 1.507; 1.509; 1.510; 154 i,n.

3o; 1.767 inc. 2o.; 2.393; 2.318 ; ·
2.385; 2.202; 1.777; 1.782; 1.809
e.e.
(54) G/orgt. Teoría de la6 Ob:!·,gacionea. Tomo VIIL Pág. 218.

240
 lnc.-20: Artículo 1.490; e.e.
· lnc. 3o: Artículos 1.727 incs. 2o. y
3o.; 1.824; 1.855
e.e.
ARTICULO No. 1.726:
ARTICULO No. 1.726: : "La nulidad absoluta puede y de-
. . . � be ser declarada por el juez, aun
stn pettcton de parte, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga in­
terés en ello, excepto el que ha _ejecutado el acto o celebra­
do el contrato, sabiendo o ·debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse por el ministerio públi­
co, en interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase
de quince años."

Este artículo trata de las características de la nulidad abso-

1uta, que son cuatro:

la.- Puede y debe ser declarada por el juez de oficio: (sin

necesidad de ·
petición de parte), lo que constituye una excepción al de­
recho común en materia procesal civil, ya que por regla
general los jueces no pueden ·proceder sino a petición de
parte. Pero para que el juez pueda proceder de oficio, la
nulidad debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato,
esto es, debe descubrirse por simple observación, como por
-� ejempl·o: la falta de escritura pública en un contrato de com­
praventa de un inmueble; o como si en una de las cláusulas
de un contrató, una parte ofrece a la otra una cantidad de
dinero para com·eter un delito.
El juez no sólo está facultado para declarar la nulidad abso­
luta, de oficio, sino que está obligado a hacerlo, ya que esta
· clase de nulidad constituye un vicio de tal naturaleza y gra­
vedad, que la ley no puede permitir que sea mantenido. A­
demás, es opinión generalizada de los civilistas que la nuli­
dad no obra de pleno derecho, lo que significa que debe ser

241
 declarada por el juez necesariamente, y mientras no exista
tal declaración no se extinguen las obligaciones nacidas del
contrato nulo.

2a.- Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello: Es ·

decir, todas·
las personas a quienes afecta el acto o contrato nulo, como
por ejemplo, los herederos de uno de los contratantes, los
acreedores de cualquiera de las partes y, en general, .todos
lo que podrían perjudicarse con el acto o contrato que ado­
lece de nulidad.

Este es un principio de carácter general y tiene su funda­

mento e·n razones-de orden público, superiores al simple in­
terés privado de las partes.

Por ·excepción, este artículo niega el derecho de alegar nu-

1 idad absoluta al que_ejecu.tó_ el �cto o celebró el contrato,
sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. Así
por ejemplo, en un documento otorgado como resultado
de una deuda contraída en juegos de azar en que no estuvie­
ra expresada la causa del crédito, tal situación no aparecería
de manifiesto en el contrato y, en consecuencia, no podrí°a
el juez declarar de oficio esta nulidad, ni podría aleg�rla el
deudor, porque la otorgó con conocimiento del vicio que lo
invalidaba. Esta situación guarda concordancia con la dispo­
sición contenida en el Artículo No. 1.511 del Código Civil:
·�no podrá repetirse lo que se ha dado o pagado por un obje­
to o causa ilícita, a sabiendas". En definitiva, la excepción
a que nos estamos refiriendo constituye una sanción civil pa­
ra aquella de las partes que ejecutó el acto o celebró el con­
trato sabiendo o debiendo saber el. vicio que lo invalidaba.
Si las dos partes se encuentran en esta situación, ninguna de
ellas podría alegar la nulidad. . ,

3a.- Puede pedirsé por el Ministerio Público, en interés de la

moral o de la ley: El Ministerio Público es una magis­
tratura especial encargada de coo­
perar con la administración de jusUcia, velando por los inte-

242
reses del Estado, de la sociedad y de la moral pública. En
el Ecuador el Ministerio Público se ejerce por el Procurador
General del Estado, el Ministro Fiscal General de Justicia,
los Ministros Fiscales de las Cortes Supremas y Superiores
y los Agentes Fiscales de los juzgados de lo penal y de trán­
sito, así como lo demás funcionarios determinados por la
ley.

Los funcionarios del Ministerio Público tiene esta facultad

que les da la ley de pedir la declaración de nulidad de un ac­
to o contrato, aunque no aparezca de manifiesto en el mis­
mo, y sólo en interés de la moral o de la majestad de la léy.
En la práctica, en los casos de objeto ilícito o de causa il í­
cita. Por ejemplo, si uno de estos funcionarios del Minis.te­
rio Público tiene conocimiento de que hay un contrato para
establecer casas de prostitución, o para introducir mercade­
rías de contrabando, puede pedir la _nulidad del .mismo.

4a.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratifica-

ción de las partes: El saneamiento o ratificación de u"n
,,. acto nulo, equivale a la renuncia del
interesado del derecho a pedi_r la declaración de nulidad.
Pero en conformidad con el Artículo No. 11 del Código Ci­
vil: "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las le­
yes, con tal que sólo miren al interés individual del renun­
ciante, y que no esté prohibida su renuncia". La nulidad ab­
soluta, hemos visto, mira el interés social o general y no al
individual; y es por eso que la ley no admite la renuncia del
derecho a pedir esta clase de nulidad.

Tampoco puede sanearse por el transcurso del tiempo, aun­

que de la lectura del articulo que comentamos parezca dedu
cirse que si ese tiempo es mayor de quince ar\os si podría
quedar saneada por prescripción la nulidad absoluta, lo que
no es verdad, ya que no cabe la convalidación de un acto
absolutamente nulo. Lo que ocurre es que la prescripción
hace surgir nuevos derechos. As i por ejemplo, alguien ven­
de un bien inmueble p,,r· documento privado y lo entrega al
comprador; con el transcurso de quince ar\os o más no es

243·
que se haya saneado una venta inexistente, sino· que ha sur­
gido un derecho creado por la prescripción y no por el con­
trato nulo.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.511; 1.512; 11; 1.727; 2.435 ; 2.444; e.e.

Artículos 110; 112; eonsti�ución Política del Ecuador.

ARTICULO 1.727: La nulida4 relativa no puede ser de-

clarada por el juez sino a petición de
parte; ni puede pedirse por el ministerio público ·en sólo inte
rés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo be­
neficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o ce­
sionarios; y puede sanearse por el transcurso del tiempo o
por la ratificación de las partes.

Los actos realizados por el marido, o por la mujer, respecto

de los bienes de la sociedad conyugal, sin �l consentimiento
del otro cónyuge, cuando éste es necesario, son relativamen­
te nulos, y la nulidad relativa puede ser alegada por el cónyu
ge cuyo consentimiento era necesario y faltó.

$i uno de los cónyuges realiza actos o contratos relativos a

los bienes del ótro, sin tener su representación o autoriza­
ción, se produce igualmente nulidad relativa, que puede
alegar el cónyuge al que pertenecen los bienes objeto del
acto o contrato."

El primer inciso de este artículo trata· de las característi­

cas de la nulidad relativa:

la.- No puede ser declarada por el juez, sino a petición de

parte. A diferencia de la. nulidad absoluta, en la nuli-
dad relativa no hay interés público o social, sino
el interés privado de las partes. Por tanto no es necesaria la
excepción a las normas generales en materia procesal civil y
et juez, en consecuencia, sólo puede declararla a petición de
parte, y no de oficio, aunque aparezca de manifiesto en el ac
to o contrato.

244
2a.- No puede pedirse por el Ministerio Público en sólo in­
terés de la ley. Los representantes o agentes del Minis-
terio Público no pueden pedir, a nom­
bre de la sociedad, y en el solo interés de la ley, que se de­
clare una nulidad relativa de que adolezca un acto o con­
trato de particulares; pero si podrían alegar la nulidad rela­
tiva en los juicios en que sean parte o tengan representa-
.,
c1on.

Ja.- No puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio

la han establecido las leyes, o por sus herederos o ce­
sionarios. Es decir, la nulidad relativa sólo puede ser
alegada por las personas perjudicadas por
los actos nulos, como por ejemplo, alguien que haya contra
tado por error, fuerza o dolo; o en contratos celebrados
por personas relativamente incapaces; o los herederos de es
tas personas o los cesionarios de ellos, es decir, las personas
a quienes se hayan transmitido los derechos que tenga el
perjudicado.

4a.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la

, ratificación de las partes: A diferencia de la nulidad
absoluta, que no admite sa­
neamiento o ratificación, la nulidad relativa si lo permite,
en el primer caso, una vez que transcurra el tiempo fijado
por la ley para la duración de la acción de nulidad relativa;
transcurrido dicho tiempo desaparece la nulidad relativa, y
el ac_to o contrato que nació nulo, adquiere validez y desde
ese momento se considera como si siempre hubiera sido vá­
lido.

También puede sanearse la nulidad relativa por la ratifica­

ción de las partes que intervienen en el acto o contrato, es
decir, por su confirmación, que puede ser expresa o tácita,
considerándose como ratificación tácita la ejecución volun­
taria de la obligación contra ida. · Y en ambos casos, si las
personas que intervienen en el acto o contrato nulo tienen
actualmente capacidad para convalidarlo.
 El segundo inciso de este artículo ejemplifica el principio
de que las incapacidades relativas se han establecido en be­
neficio de quienes las tienen. Así, en la sociedad conyugal,
los cónyuges deben proceder de común acuerdo para dispo
ner de los bienes de la misma, porque si proceden unilate­
ralmente, sus actos serán relativamente nulos y la nulidad
podrá alegarla el cónyuge que se siente perjudicado .. ·

En el tercer inciso se establece que se procederá en igual

. forma si uno de los cónyuges trata de disponer de los bie­
nes del otro .cónyuge, sin su autorización previa o sin tener
su representación especial.

CONCORDANCIAS

lnc. lo.: Artículos 729; 1.726; 1.735; 1.737; 1.741; _.

2.411 e.e. .n

lnc. 2o: Artículos 141; 171 No. 3o. e.e.

lnc. 3o.; Artículo . 146 C.C.

ARTICULO No. l.728: "Si de parte del incapaz ha habido

dolo para inducir el acto o contra-
. to, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nuli­
dad. Sin embargo, la asersión de mayor edad, o de no exis­
tir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inbabüi­
tará al incapaz para obtener la declaración de nulidad."

Este artículo establece una sanción civil aplicable a·I rela­

tivamente incapaz que por medios dolosos haga creer' que
es capaz para conseguir de alguna persona que ejecute un
acto o celebre un contrato con él. En este caso ni el inca­
paz, ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad
del acto o con-trato. Pero el dolo no se deduce de la afirma
•
ción del menor adulto de que ya ha llegado a su mayoría
de edad, o del ebrio consuetudinario de que no está en in­
terdicción o que fue rehabilitado, ya que estas aseveracio­
nes no pueden ser consideradas como procedimiento dolo­
so, porque pueden comprobarse por quien va a contratar
con el incapaz. Para que éste incurra en el dolo es necesa-

246
rio que s� valga �e documentos falsificados o álterados o
de cualquier maniobra fraudulenta para tratar de probar lo
que asegura, �n cuyo caso deja de tener la protección legal
y ya no podraa alegar la nulidad.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.490 inc. 3o.; 29 inc. 60; 1.501 e.e.

ARTICULO .1.729: "Los actos y contratos de los inca-
. paces en que no se ha faltado a las
formalüfades Y �equis_itos necesarios, no podrán declararse
.
nulos n, res�ind,rse sino por las causas en que gozarían de
este beneficio las personas que administran libremente sus
bienes."

Este artículo se refiere a los actos y contratos celebrados

legalmente por los incapaces, esto es, cumpliendo con las
formalidades y requisitos exigidos por la ley, como el he­
cho de que intervengan en los mismos los tutores, curado­
res o legítimos representantes de los incapaces u obtengan
la correspondiente autorización judicial en caso de que es­
to sea necesario. Siendo así, dichos actos o contratos no
podrán declararse nulos, ni absoluta ni relativamente, a me-
nos que existan otras causas de nulidad que no tengan que
ver con su incapacidad absoluta o relativa, como en los ca­
sos de error, fuerza o dolo, o si no se ha otorgado escritura
pública en la compraventa de bienes raíces.
Este artículo tiene sus orígenes en el deseo de don Andrés
Bello de separarse de la legislación francesa y romana que
permitía la "restitución in integrum" a los incapaces que sa
lieran perjudicados en un acto o contrato celebrado, por
ellos, � pesar de h�ber cumplido con las formalidades lega­
les. Con este artículo se quita tal derecho a los incapaces, ..
porque de lo contrario nadie querría contratar con ellos.

CONCORDANCIAS
Artículos 1.490; 83; 89; 436; 437; 1.725 e.e.
247
 ARTICULO .. 1.73_0: "El Estado, los consejos provincia-
les, las municipalidades, y los esta­
blecimientos públicos creados como tales y regulados por
leyes especiales se asimilan, en cuanto a la nulidad de sus
actos o contratos, a las personas que están bajo tutela o
curaduría. "

La ley establece la incapacidad relativa de ciertas personas

para obligarse por si solas, con el objeto de protegerlas, tal
como ocurre con los menores adultos.

Este artículo, que es una consecuencia del anterior, asimi­

la al Estado, los consejos provinciales, municipalidades y,
en general, a los establecimientos públicos a los relativa:.
mente incapaces. De tal inodo que si estas entidades públi­
cas actuaran cumpliendo las formalidades y requisitos exigi
dos por la ley, sus actos y contratos tendrán la misma vali- 1
dez de las personas capaces y no podrán ser invalidados
sino por las causas en que gozarían de este beneficio las
personas que administran libremente sus bienes.

CONCORDANCIAS
Artículos: 1.729; 1.735; 1.490 inc. 3o.; 2.429 e.e.
· ARTICULO 1.731: "La nulidad pronunciada en sen- "
tencia que tiene fuer.za de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mis­
mo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el ob- l
jeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los con- · q

tratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual J•
responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro,
de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesa-
, rias, útiles o voluptuarias tomándose en consideración los ,
casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las par­
tes; todo según las reglas generales y sin perjuicio de lo dis­
puesto en el siguiente artículo".
248
 Va hemos visto que nuestro Código Civil no admite las1-1u
lidades de pleno derecho, de tal modo que toda causa de
nulidad debe ser declarada judicialmente. V si esta declara­
ción es pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa
juzgada (sentencia definitiva de la que ya no puede apelarse)
trae el efecto retroactivo de volver las cosas al estado en que
se encontraban antes de la celebración del acto o contrato
nulo, como si tal acto o contrato nunca hubiera existido.
Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa declarado
nulo, el vendedor estará obligado a devolver el precio y el
comprador a devolver la cosa.

Como excepción a esta regla, el artículo que comentamos

hace relación a lo prevenido sobre el objeto o causa ilícitos,
_es decir, a lo preceptuado en el Artículo No. 1.511 de nues­
tro Código Civil, cuya interpretación hicimos en el Tomo 1
de esta obra (*) . '

Alessandri· y Somarriva encuentran otras excepciones a la

regla general que indicamos: a) cuando uno de los contratan
tes ha procedido de buena fe; en este caso no está obligado a
restituir los frutos (55); b) el que ha contratado con un inca­
paz sin las formalidades legales, declarándose después la nuli
dad del contrato� no tiene derecho a exigir que se le devuel­
va lo que haya dado o pagado en virtud del contrato nulo, a
menos de que pueda probar que se ha hecho más rica con
ello la persona incapaz (Artículo No. 1.732 C.C.).

En las restituciones que mutuamente deben hacerse los con

tratantes para cumplir con el efecto fundamental de la nuli­
dad de volver las cosas al estado en que se encontraban antes
del acto o contrato, cada parte tiene derecho a exigir de la
otra lo que hubier�entregado en razón del contrato nulo: pe
ro como entre la fecha de la celebración del contrato y la fe­
cha de la sentencia ejecutoriada de nulidad del mismo, pue­
de haber transcurrido algún tiempo, dentro del cual las cosas

�) Pá,lna Na. 18 y 19.

(SS) Derecho OnL Tomo/Y. PáglnoNo. 33_6

249
,.m ateria de la contratación sufran pérdidas o deterioros o
aún mejoras, cada uno de los contratantes será responsable
de dichas pérdidas o deterioros y, así mis m o, tendrá derecho
a. que se le abone lo que invirtió en mejoras, así como a la.de
volución de los frutos e intereses. Pero la responsabilidad va
ría de acuerdo a si se trata de caso fortuito, o de posesión pe
buena o mala fe de las partes. Si se trata de que las cosas
han perecido o se han deteriorado por caso fortuito, no ha-_
brá responsabilidad por parte del deudor (el que debe resti­
tuir la cosa). Si el que debe restituir la cosa procedió de bue
na fe, esto es, ignorando la existencia del vicio que invalida­
ba el contrato, tiene derecho a hacer suyos los frutos percibi
dos, - hasta el m omento de la citación con la de m anda, por
cuanto a partir de esa fecha ter m ina su buena fe. Pero si pro
cedió de mala fe, es decir ,. a ·sabiendas del vicio que invalida­
ba el contrato, tendrá que devolver los frutos percibidos, y
a�n los que pudo haber percibido con m ediana inteligencia
y actividad; y sólo-tendrá derecho a que se le abonen las ex-
pensas necesarias a la conservación de la cosa.
CONCORDANCIAS

1 ne. lo.- Artículos 318 C.P.C.; 1.511 e.e.

lnc. 2o.- Artículos 968 á 979; 1.593; 1.633; 1.113 á
1. 123 e.e.

ARTICVLO 1.732: "Si se declara nulo el contrato cele-

brado con una persona incapaz, sin
los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no
puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó
• en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse he­
cho mas rica con ello la persona incápaz.
Se entenderll haberse hecho más rica, en cuanto las c�sas
pagadas, o las adquiridas por medio de ellas· le hubieren
s�do necesarias! o . en cuanto las cosas pagadas: o las adqui­
ridas por medio de ellas, que no le hubieran sido necesa-
,
rias, subsis,tan_y se quisiere retenerlas. ,

Un contrato celebrado con un· incapaz puede ser décla-

rado nulo: . ,

.250
·1) Por no cumplirse con los req
_ uisitos que exige la ley para
dar validez a los actos de los
incapaces (por medio d el tu
tor, curador o representante,
por ejemplo); 2) P9rque
aunque se cumplan estos requisitos
el contrato adolece
de algún vicio de los que pueden afe�t
ar a la personas ca­
paces {error, fuerza, dolo obJ·eto ilícito causa ilícita,
• '
·etc.).

La disposic_i6n que comentamos se refiere indudablemen­

te, al primer caso: no haber curnplido con l�s requisitos que
la ley exige para los incapaces. En este caso el que contrató
con el incapaz no puede pedir restitución de lo que gastó,
dio o pagó en virtud del contrato nulo, ni tampoco reclamar
frutos o intereses. Esta disposición cumple la finalidad de
proteger al incapaz y sancionar a quien no tuvo el debido
cuidado para conocer la condición de la persona con quien
contrató.

Tal es la regla general. La excepción es para el caso de que

quien contrató con el incapaz pueda probar que éste se hizo
más rico, es decir, incrementó su patrimonio con lo que reci­
bió en virtud del contrato, y en cuyo caso tendría derecho a
restitución o reembolso, ya que la ley no puede amparar el
enriquecimiento sin causa.

El inciso segundo de este artículo señala las reglas para esta

blecer cuándo el incapaz se ha hecho más rico, es decir obtu­
vo provecho de la contratación nula:

a) Si las cosas que pagó el incapaz, o las que compró por

medio de ellas, le hubieren sido necesarias, aunque ya no
susbsistan, como si consumió alimentos o cosas fungi­
bles que el incapaz haya empleado en su provecho o en
el de su familia;

uirió por
b) Si las cosas que pagó el in�apaz o las qÚe adq
pe�o sub­
medio de ellas, no le hubieran sido necesarias,
una pintura,
' sistan y el incapaz quiere retenerlas, como.
rio.
una escultura o cualquier artículo suntua
 CONCORDANCIAS

lnc. lo.; Artículos 148 ; 388; 389; 390; 392; 392; 433;
436; 437; 1.513; 1.621 No.lo.;
1.129 e.e.
lnc. 2o.; Artículo 2.150 e.e.
ARTICULO · . 1.733: "La nulidad judicialmente declara­
da da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales"

Este artícufo trata de los efectos de la nulidad con relación

a terceros.

Hemos visto que una vez anulado un acto o co�trato por

sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, el
efecto fundamentat de la declaración de nulidad es el de vol­
ver las cosas al estado en que se encontraban antes, como si
el acto o contráto no se hubiese celebrado.
De tal modo que si alguien adquirió por contrato de com­
pra, permuta, donación, etc. celebrado con quien no era el
verdadero dueño de la cosa, puede ser perseguido mediante
acción reivindicatoria por el verdadero dueño, en cuyo favor
se pronunció la sentencia de nulidad.

Esta regla tiene las siguientes excepciones:

1.- En caso de donación entre vivos, la rescisión, resolución

y revocación no da acción contra terceros poseedores en
los casos señalados por el artículo No. 1.475.

2.- En caso de. que el heredero indigno haya enajenado bie­

nes de la herencia, la acción de indignidad no tiene cabi­
da contra terceros poseedores de buena fe (Artículo No.
l.040 C.C.)

3.- No podrá seguirse acción reivindicatoria contra el terce­

, ro poseedor que ha ganado por prescripción el dominio
de la cosa.

252
CONCORDANCIAS

Artículos : • 953; 954; 186; 1.475;· l.040; 1.533; 1.862

e.e.
ARTICULO . 1.734: "Cuando dos o más personas han
contratado con un tercero, la nuli­
dad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las
otras."

Es principio general del derecho que las sentenc.ias judicia­

les. sólo tienen fuerza obligatoria con relación a las personas
que litigan y aquellos a quienes aprovecha el fallo. De ahí
que si son varias las personas que han contratado eón otra Y
una sola de ellas demanda la nulidad del contrato, la senten-
cia pronunciada en su favor, sólo a ella podrá aprovechar y
no a las demás que no fueron parte en el juicio. Así' por
ejemplo: Carlos, Alberto y Medardo han celebrado un con­
trato con Octavio y sólo Carlos ha demandado la declara­
ción de nulidad de dicho contrato y ha obtenido sentencia
en su favor, el contrato será nulo para él, pero Alberto y
Medardo no podrían invocar la misma sentencia en su favor,
por no haber sido partes en el ju.icio de nulidad.

CONCORDANCIAS

Artículo No. 3 inc. 2o. C.C.

ARTICULO 1.735: "El plazo para pedir la rescisión du·

ra cuatro años. "

Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el

día en que ésta hubiere cesado;y en el caso de error o de do
lo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se

contará el cuadrienio desde el día en que b aya cesado esta
incapacidad.

253
 A las personas jurídicas que, por asimilación a los menores,
tengan derecho para pedir la declaración de nulidad, les co­
."rresponderá el cuadrienio desde la fecha del contrato.

Todo lo cual se entiende· en los casos en que leyes especia­

les no hubieren design do otro plazo."

Entre las características qe la nulidad relativa vimos que és­

ta puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratifi
cación de las partes.

El saneamiento por el transcurso cfel tiempo está fijado por

este ar_tículo en un lapso de cuatro años, cuadrienio que
constituye una prescripción especial.

De tal manera que la acción rescisoria (para pedir la nuli­

dad relativa del acto o contrato) dura cuatro años como ac­
ción; y es opinión de algunos tratadistas que no prescribe co
mo excepción sino dentro del plazo general de la prescrip­
ción.

Este cuadrienio deberá contarse de diversa manera según

sea la causa en que esté fundada la nulidad relativa. Como
regla general deberá contarse el cuadrienio desde el día en
que se ejecutó el acto o se celebró el contra.to, como en los
casos de error o dolo. Pero en los casos de violencia o fuer­
za, desde el día en que ésta hubiere cesado, que es el día en
que el perjudicado es libre para ejercer sus derechos.

Si la nulidad tiene su origen en la incapacidad legal de uno

de los contratantes (incapacidad · relativa, necesariamente),
el cuadrienio empezará a contarse desde el día en que cese
la incapacidad. Así por ejemplo, si el contrato lo celebró
un menor adulto no emancipado de 17 años de edad, el
cuadrienio empezará a contarse ·al día siguiente en que cum­
pla 18 años, o al día siguiente de su emancipación. Pero no
necesariamente tendrá que esperar el menor la mayoría de
edad o el interdicto su rehabilitación, ya que el representan­
te legal del menor o del interdicto podrán ejercer este dere-

254
cho_ a no mb re 'de su representado antes de
que cese su ¡ nca­
pac1 dad.
Las P7rsonas jurídicas que por ley se asim
ilan a los relativa­
mente incapaces, empezarán a contar el cua
drienio desde la
fecha del contrato.

El último inciso de este artículo establece como excepción

los �asos en que leyes especiales no hubieran designado otro
plazo. -Así por ejemplo, la acción pauliana reglamentada por
el artículo �o. 2349 de nuestro Código Civil y que da dere­
cho a los acreedores para pedir la re.scisión de ciertos actos y
contratos del deudor fallido celebrados antes de la cesión o
del concurso, dura sólo un año contado desde la fecha del
acto o contrato.

CONCORl)ANC1!1S --

lnc. lo.- Artículos 212 inc. 3o.; 1.395; 1.470; 1.494:

� 1.121: 1.863 e.e.
1 ne .. 2o. Artículo 1.490 inc. 3 C.C.
lnc. 3o. Artículo 1.730 e.e.
lnc. 4o. Artículos _212: 1.823; 2.394 inc. 3o. C.C.

ARTICULO 1.736: "Los herederos mayores de edad go

zarán del cuadrienio completo si
no hubiere principiado a correr. y gozarán del residuo en ca­
so contrario.

A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o

su residuo, desde que hubieren llegado a la mayor edad. Pe­
ro en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad,
pasados quince años desde la celebración del acto o coptra­
to.

Este artículo parte del sypuesto de que ha muerto la perso­

na que tiene derecho a pedir la rescisión del acto o contrato
por alguna de las causales de nulidad relativa (incapacidad
relativa o vicios del consentimiento).

255
 Al respecto pueden presentarse tres casos:

1.- En vida ·del perjudicado con el acto o contrato nulo, ha

transcurrido el cuadrienio para pedir la rescisión. En es­
te caso sus herederos no tienen derecho alguno de solici­
tarla.

2.- No ha comenzado a correr el cuadrienio. En este caso

los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio
completo desde el fallecimiento del causante. Y para
los herederos menores de edad el cuadrienio no empie­
za a correr sino después de que cumplan 18 años.

3.- Que en vida del contratante haya empezado a correr el

cuadrienio. Los herederos mayores de edad gozarán,
en este caso, del residuo, es decir del tiempo que falte
para completar los cuatro años. Y para los herederos
menores de edad se suspende el plazo de la prescripción
hasta que lleguen a su mayoría de edad.

En los dos últimos casos existe una excepción; pasados

quince años desde la fecha de celebración del acto o contra­
to nulo, prescribe el derecho a pedir la rescisión, aunque to­
davía haya herederos menores.

CONCORDANCIAS

lnc. lo.; Artículo 1.727 e.e.

lnc. 3o.; Artículos 2.435; 2.444 e.e.
ARTICULO/. 1. 73 7: "La ratificación necesaria para sa­
. near la nulidad cuando el vicio del
cont rato es susceptible de este remedio, puede ser ex,,,resa o
r
tácita."

La ratificación o confirmación viene a ser una reiteración

del acto o contrato inicialmente nulo, siempre que el vicio
sea subsanable. La nulidad relativa es la única susceptible
de ratificación, ya que .. ,a nulidad absoluta no puede sa-

256.
nearse po r la ratificación de las parte
s" • (Art,1cu1 o N o.
1.726 C.C.).

º! tal manera que un acto o contrato que no adolezca de

null��d absoluta sino relativa, puede convalidar por la rati­
_ se
f1cac1on expre�a o tácita de la parte afectada, lo que equiva·
le a la renuncia de la acción rescisoria, de la que sólo ella
puede hacer uso.

En estas circunstancias el acto o contrato surtirá todos sus

efectos jurídicos, como si hubiere sido válido desde el mo­
mento en que se celebró.
CONCORDANCIAS

. Artículos: 1.725; 1.726; 708; 739 e.e.

•ARTICULO. 1.738: ·"Para que la ratificación expresa sea

válida, deberá hacerse con las so­
lemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que
se ratifica. "

Aunque el legislador no ha definido la ratificación expresa

debemos entender por tal "la que se hace en términos forma
les y explícitos" como la definen Alessandri y Somarriva
(56). Y para que tenga validez legal deberá hacerse con las
mismas solemnidades que fueron necesarias para celebrar el
acto o contrato que se ratifica. · Así por ejemplo, si el con­
trato relativamente nulo es el de compraventa de un bien
inmueble, su ratificación debe hacerse por escritura pública
y no por documen_to privado, ni por medio de confesión ju­
dicial o cualquier otro procedimiento diferente.

CONCORDANCIAS

Artículos 1.737; 1.767 e.e.

(56} 7'etecho a,,a. Tomo/Y. P6glna 332.

257
ARTICULO 1.739: "La ratificación tácita es la ejecu­
ción voluntaria de la obligación con-
tratada.,.
La ratificación tácita se traduce en manifestar, voluntaria­
mente, con hechos, el deseo de dar valor al acto o contrato.
que adolece de nulidad. Así, por ejemplo, �¡ un menor adul­
to es deudor en un contrato de mutuo y al llegar a la mayoría
de edad paga la cantid_ad adeudada con sus intereses.
Fernando Vélez dice, al comentar esta disposición, que es
impropio el término "obligación contratada" y que más
bien debe usarse el vocable ... contra ida" por cuanto la ratifi
cación a que se refiere el artículo no es sólo de los contra­
tos sino de los actos nulos.

CONCORDANCIAS
. Artículo No. 1.737 e.e.
ARTICULO
. No. 1.740: "Ni la ratificación expresa ni la tá-
cita serán válidas, si no emanan de
la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad."

Este artículo sienta como principio que sólo la persona

que puede alegar la nulidad relativa es· la que puede prescin
dir de ella, ratificando, expresa o tácitamente, el acto o
contrato nuIo. ',

Para la otra parte el acto o contrato es vát)do.

.Así por ejemplo, si celebran un contr�to de comprave(lta ·

un menor adulto y una persona capaz; sólo el menor:. adul­
to, a través de su representante, o cuando llegue a su mayo­
ría de edad, puede ratificarlo, expresa o tácitamente. Se­
ría un absurdo jurídico la ratificación por parte de. la
persona capaz.

CONCORDANCIAS

Artículos No. 1.727: 1.737 e.e.

258
ARTICULO No. 1.741: "No vale la ratificación expresa o
tácita del que no es captn de con-
tratar."

Para que una persona esté en aptitud de ratificar un acto

o contrato nulo, debe ser capaz de contratar válidamente
o hacerlo mediante su representante legal.

Es decir, el menor adulto tendrá que llegar a su mayoría

de edad, el interdicto deberá estar rehabilitado, el represen­
tante legal de la persona jurídica deberá probar su calidad
de tal para que puedan ratificar el acto o contrato· nulo por
si solos.

CONCORDANCIAS

Artículos No. 1.737 C.C.

259
 CAPITULO XI

LA PRESCRIPCION
 LA PRESCRIPCION

CONCEPTO GENERAL: El profesor belga René Déckers

. • . nos da una definición más poética
que JUrtd1ca de la prrscripción: "E:.i la compensación o re-
paración que el tiempo nos debe por las pruebas que nos
arrebata. "La frase tiene su explicación en el hecho de que
con el transcurso de los años se destruyen o se pierden los
documentos, se mueren los testigos y, en definitiva, desapa
recen las pruebas. El tratadista francés Jean Domat en su
obra: "Las Leyes Civiles en el Orden Natural" nos da el si­
guiente concepto general de prescripción: .. Es una manera
de adquirir o de perder el derecho de propiedad de una co­
sa y todo otro derecho, por efecto del tiempo" (57), con­
cepto que en parte acogieron los redactores del Código Ci­
vil Francés, pero que ha sido criticado por Troplong, Gior­
gi y otros eminentes jurisconsultos.

Al respecto Giorgi expresa: "No es el tiempo, como erró­

neamente se dice, quien extingue o crea el derecho de la
prescripción, sino la inercia del antiguo propietario o del
acreedor..• " (58).

· El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Caba­

nellas nos da la siguiente definición general de prescripción
"Consolidación· de una situación jurídica por efecto del
transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en de­
recho, como la posesión en propiedad; ya perpetuando una
renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia."
(59)

(57) Libro Ill Titulo YO. Sección IY. P61, 227.

(58) Teoria de 1116 ObllKoclona. Tomo Ylll. P66. 326
(59) Tomo Y. Pq. 373 12a. edición.

· 263
 Nuestro Código Civil nos da también la definición que
consta en el artículo 2.416 y que oportunamente comenta­
remos: .. Prescripción es un modo de adquirir las cosas aje­
nas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por ha­
berse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas accio­
nes y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales."

Una acción o derecho se dice q-ue prescribe cuando se ex­

tingue por prescripción.''.

CLASIFICACION: La prescripción puede ser de dos cla-

ses:

a) Adquisitiva, llamada también usucapibn.

b) Extintiva o liberatoria.
Lá prescripción adquisitiva, es un modo de adquirir el do­
minio de las cosas ajenas y de los derechos reales que no
están especialmente exceptuados, por haber sido poseídos
durante el tiempo fijado por la ley.

En este sentido la usucapión constituye una de las formas

o modos de adquirir el dominio de las cosas corporales, co­
mo la constituyen también la ocupación, la accesión o la
tradición. Y de las incorporales, cpmo los derechos reales
de dominio, herencia, usufructo, serdivumbres activas, etc.
con excepción de las servidumbres discontinuas y de las
continuas inoperantes. Tampoco se adquieren por usuca­
pión los derechos personales de crédito, que sólo pueden
surgir de alguna de las fuentes de las obligaciones (contra­
tos, cuasicontratos, delitos, cuasideÍitos o ley,).

La prescripción extintiva o liberatoria, es un modo de ex­

tinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones
y derechos correspondientes durante el tiempo est�blecid·o,
en la ley, y concurriendo los demás requisitos legales.

, 264
 La prescrirción liberatoria no pi-de sino ta m-�
v·· es.
0·1a ne­
gligencia de la parte contra la cual se ·ia invocÍt, por
tanto, una excepción que destituye de su
acc*' at acree­
dor, sin·otro requisito· que el cumplimiento del plazo fijado
por la ley.
Su campo de acción es más amplio que el d• fa prescrip­
ción adquisitiva, ya que extingue tos derechos �onales o
créditos y aún los derechos reales, a ción del dominio
.
ORIGEN Y EVOLUCION: En el derecbo ro,rMMJ esta insti
tución tuvo tr� eapas evoluti-
vas: •. �· �--· ' •\

...
,

,
a) La usucapión del derecho pr1mitiv,04- ·
b) La longi temporis praescriptio; ' .... , .
...
c) La usucapión del derecho de ustimano.
,

En el derecho romano primitia1o, wrgió ¾a "*�ión (de

usu capere: apoderarse de las cosas por el uso)_. Surgió co­
mo uno modo de adquirir la p�opiedad. como institu­ una
ción del derecho civil, que sólo beneficiaba a 1:.o, ciudada­
nos romanos y a los latinos. Deb i• reunrr J#i.· siguientes
condiciones: ·� ... - . . ... . - .
1.- No podía aplicarse sino a� qu• fu�� •�e,,tibles
de propiedad quiritaria (muebles. �4'1• wicados
en suelo itálico). Es decir� ql.lil � co�� a los
predios provinciales.

2.- es, qua ao pldian adqui-

Justa causa possesionis.- _F,Sto
rirse por usucapión· las .cosas tft.lrtad� o �,:tal>adM.

3.- Posesión no interrumpida,duMl'tt� el tie�a,-fijado por

la ley. La Ley de las Doce Tab•as fijó este tiempo en
dos años para los bienes inmuebles y un--ai\o para los
muebles. \,

La longi temporis praescriptio.-

Surge en el s� 1� de nues
tra era, como un medio de defensa ofrecido at.poseedor de
lat'go tiempo (ciudadano o peregrino) que ha_�ad.quirido
• .i. I J �

265
un fundo provincial, ya que la posesión de e�tos fundos no
estaba amparada por la usucapión. Las condiciones que de­
b ia dP- reunir fueron las siguientes:

1.- Justa causa possesionis, en iguales circunstancias que la

usucapión.

2.- Buena fe.- El poseedor debía ser de buena fe (bona fi­

de), es decir, debía tener la creencia honesta de no le­
sionar intereses jurídicos ajenos.

3.- Posesión no interrumpida: diez años entre presentes;

veinte entre ausentes, lo mismo tratándose de muebles
que de inmuebles.

La usucapión en el derecho de Justiniano.- Como desde

ti_empos de Caracalla (212 D.C.) se otorgó la ciudadanía ro­
mana a todos los súbditos libres del Imperio, y si a esto a­
gregamos que desde Justiniano desapareció toda diferencia
entre fundos itálicos y fundos provinciales, este último em­
perador, en el año 521, fusionó en una sola institución la
antigua usucapión y la praescriptio,· conservando el viejo
nombre de usucapión, pero bajo las siguientes condiciones:

1.- El poseedor de justo título y buena fe debía probar

una posesión no interrumpida, en el caso de los inmue­
bles: diez años entre presentes y veinte entre ausentes; y
en el caso de los muebles: de tres años, sin considerar
presentes o ausentes.

2.- El poseedor sin justo título y. de mala fe debía probar

una posesión no interrumpida de treinta años para ex­
tinguir las acciones en su contra. Pero no adquiría la
propiedad. Si era despojado no tenía la reivindicatio

En el antiguo derecho español, el Fuero Juzgo estableció

una prescripción adquisitiva de 50 años para el caso de las
tierras ir)vadidas por godos o romanos y que durante ese lar­
guísimo tiempo no hubieran tenido reclamos de sus legíti-
mos propietarios.

266
 En la misma ley se estableció una prescripción extintiva de
30 años de posesión de la cosa, siempre que no se hubiera
demandado y concluido el trámite de reclamo durante di­
cho tiempo.

El Ordenamiento de Alcalá, estableci·ó la prescripción ad­

quisitiva 'de un año y un día para el poseedor que tenía jus­
to título y buena fe.
En el antiguo derecho francés estuvo en vigor la prescrip­
ción romana de 30 años como término de todas las acciones.
Pero la influencia del derecho canónico alteró la pureza del
derecho romano, estableciendo reglas prescriptivas funda­
das, ante todo, en lo moral. De acuerdo a estos preceptos el
poseedor de mala fe nunca tiene derecho a alegar prescrip­
ción.
Sobre estos diversos monumentos legislativos los compila­
dores del Código de Napoleón modelaron la institución de la
prescripción. Establecieron una prescripción adquisitiva de
10 y 20 años: así como una prescripción extintiva ordinaria
de 10 años para los inmuebles y de tres años para los mue­
bles: y una extraordinaria de 30 años. 1 también dictaron
normas generales sobre la interrupción y sobre la suspensión
de la prescripción.
Estas mismas reglas del Código Civil Francés han pasado al
derecho contemporáneo a través del trabajo legislativo de
diversos países; y, entre nosotros, gracias al esfuerzo de
Andrés Bello para elaborar el Código Civil de Chile, del que
hemos tomado casi todas sus disposiciones. En cuanto a los
plazos de prescripción éstos fueron disminuidos a partir de
la ley dictada el 11 de Octubre de 1956 y publicada en el
número 53 del Registro Oficial de 6 de Noviembre de ese
año.
OBJETO DE LA PRESCRIPCION:Nadie pone en duda la
importancia y necesidad
de la prescripción, a tal punto que no hay legislación civil
que no la reconozca.

267
 El C>bj�ti�\a°T.,de ia prescripción es conservar la
paz, fav� 1,t"oiaoordtá-9:·ta tranquilidad necesarias para
que la p�-yraada�� pacíficamente.
·

En efacte;t-1W<1a •& esbl:>Je·en el mundo sin la prescrip­

• . • ._ ..... )t. • . . ..,
1

ción. Sin et!• muchas p�soñas no tendrían la seguridad de

conse·r\Cal"' t.o -que�seen. · Además, sin la prescripción sería
frecuent..nente i,nposible probar el derecho de propiedad,
puesto. que h·ilbr�.que presentar pruebas de la legitimidad
de los'._�<:N� ante!U>res, -�ta encontrar al duer\o origina­
rio de.-���_.:to cuaf no-siempre es posible.
CJUTlC��E-�lJAN J:lBCHO A LA PRESCRIPCION:
�: .. � ��� _ -�::�.--.�._,-_Se
t.��·triticado a la prescripción por­
que asegu.,e-.-et tr:wnfo dél.usurpador contra el verdadero pro
pietario�y· Jibra· �t_ deudor de pagar lo que no ha satisfecho,
lo que pue'(!e parecer una injusticia notoria, por lo que mu­
chos se preguntan si ios· fegis�adores han hecho bien o mal en
crear esta .instltución. Pero se ha rebatido estos argumentos,
por la mayor parte de los civilistas, en el sentido de que no
hay tal injusticia, ya que as ta inercia, la negligencia del anti­
guo pf'QJ>i-etario o del acreedor la que hace suponer que se
han renunciado derechos que no se han ejercido durante mu
chos años. __Oe ahí que Giorgi nos dice: "Para la humana jus­
ticia, un derecho que no se manifiesta equivale a un derecho
que no existe: -lo cubre el olvido y lo sepulta el silencio de
los años" (60).

lLA PR.ESCRJrCIONPUEDE ALEGARSE POR VIA DE

ACCIONO DE EXCEPCION?

· Este es uft' asunto -de- gran importancia práctica, porque si

J

se la admite como ·acción, el-deudor de una 'obligactón que

ha presc·rito podría demandar al acreedor para que el dere­
cho de éste sea declarado presc.ripto. En cambio, si sólo se

. -268
 la admite por vía de excepción, el deudor no podría deman­
dar en tal sentido al acreedor y su derecho se reduciría a o­
poner la excepción de prescripción en el momento en que el
acreedor demande que se le pague la deuda.

A este respecto los civilistas se encuentran divididos. Au­

bry Y Rau sostienen que la prescripción sólo puede ser alega­
da por vía de excepción. Y es que generalmente al deudor
le basta con abstenerse de cumplir la obligación prescripta
y no tiene interés en acciones para que se la declare como
tal.

Otros autores, como Alfredo Colmo, creen que la prescrip­

ción no sólo· es una excepción, sino también un acción.

Guillerno Borda opina que el principio general es el de que

"la prescripción sólo puede ser opuesta por vía de excep­
ción; pero se la debe admitir también por vía de acción cada
vez que sea necesario para remover un obstáculo al ejercicio
de un derecho. Ejemplo típico es el de la imposibilidad de
enajenar un inmueble por hallarse impagos los impuestos; si
éstos están prescriptos, el propietario vendedor puede iniciar
demanda contra el Fisco para que se lo declare así, con lo
cual queda en libertad de escriturar." (61).

En nuestro derecho el- único requisito para el que quiere a­

provecharse de la prescripción es que debe alegarse (Art.
2.417 C.C.) Es decir, invocarla como medio de defensa o
de ataque, esto es, por vía de excepción o de acción.

METODOLOGIA QUE DEBE APLICARSE A LA PRES­

CRIPCION: Nuestro Código Civil dedica a la prescripción el
último título, en el cual trata de las dos clases
de prescripción: la adquisitiva y la extintiva.

( Algunos autores opinan que esto es un error metodológico.

(61) Manua de Obllgaclona, 3a. •dlcl6n. P6g. 393.

269
Y que el Código Civil debió incluir la prescripción adquisiti­
va en el libro 11, entre los modos de adquirir el dominio; Y
q'ue en el libro IV debería tratarse sólo de la prescripción ex­
tintiva o liberatoria.
También se critica que es un método muy discutible incluir
la prescripción liberatoria dentro de los modos de extinguir
las obligaciones, porque la prescripción no es un hecho extin
tivo en si mismo, sino de las acciones derivadas de ella; Y,
por ·otro lado, no se aplica sólo a las obligaciones, sino tam­
bién a otros derechos.
Por esta razón hay códigos civiles, como el alemán y el Có­
digo Federal Suizo de las Obligaciones, que dedican a la pres
cripción una parte general.
Por nuestro lado, en la metodología de esta obra, hemos co
locado a la prescripción en el orden que le corresponde co­
mo modo de extinguir las obligaciones, a pesar de que tam­
bién es un modo de adquirirlas. Pero como nuestro Código
Civil trata, en el mismo capítulo, de las dos clases de pres­
cripción, no podemos ignorar este hecho. Además, en el
fondo, toda prescripción es adquisitiva y extintiva al mismo
tiempo, puesto que si una de las partes adquiere un bien
por prescripción, la otra parte pierde el mismo bien por pres
cripción. 1 no es del todo extraño que nuestro Código Civil
haya unificado las dos clases de prescripción, dado el hecho
de que existen, entre ambas, reglas o principios comunes
que, en cierto modo, justifican que se las estudie y analice
en conjunto.
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 2.416 A 2.448
DE NUESTRO CODIGO CIVIL

ARTICULO No. 2.416: "Prescripción es un modo de adqui-

. rir las cosas ajenas o de extinguir
las obligaciones y derechos ajenos, por haberse poseído las
cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, du­
rante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos le­
gales.

270
 Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extin
gue por la prescripción. "

Este artículo contiene la definición de prescripción, al mis­

mo tiempo que su clasificación en dos clases: la adquisitiva,
por medio de .la cual adquirimos la propiedad de una cosa, Y
la extintiva, que nos libera de una obligación.

Tomando los mismos términos usados en la redacción de es

te artículo diremos que la prescripción adquisitiva es un mo­
do de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído dichas co
sas durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisi­
tos legales. 1 la prescripción extintiva es un modo de extin­
guir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto tiempo y concu­
rriendo los demás requisitos legales.

En la definición de ambas clases de prescripción observa­

mos que el tiempo es el elemento esencial. Pero el tiempo
por si sólo no es suficiente para adquirir o extinguir obliga­
ciones. De manera que también es necesario el concurso de
otros elementos a los que, indudablemente, se refiere la defi­
nición que da este artículo con la frase: "concurriendo los
demás requisitos legales", que pueden sintetizarse diciendo
que en la prescripción adquisitiva es necesario el requisito de
la posesión legal de la cosa que se quiere ganar por prescrip-
. ción; y en la prescripción ext_intiva el otro elemento indis­
pens_able es la inacción o inercia del acreedor.

Como ejemplo de prescripción adquisitiva mencionaremos

el siguiente: Enrique posee, como duer\o, por más de 15
ar\os;· un terreno que Pedro había heredado de su tío, pero
que nunca entró en posesión del mismo. Si en estas circuns-
tancias Pedro quiere hacer valer su derecho de heredero, re­
clamando judicialmente dicho inmueble, Enrique le opon­
drá como excepción la prescripción y si los jueces fallan en
su favor, habrá adquirido un inmueble que no era suyo.

271
 Como ejemplo· de prescripción extintiva citaremos el que
sigue: Jorge pide prestada l. na suma de dinero a Roberto y
para constancia le firma un pagaré a seis meses plazo, ven­
cido el cual no le paga. Pero Roberto deja pasar cinco años
sin e��rcer ninguna acción judicial contra Jorge. Si después
de este tiempo inicia un juicio ejecutivo, Jorge puede alegar·
prescripción y el Juez deberá pronunciarse· en el sentido de
que ha prescrito la acción de Roberto.

CONCORDANCIAS:

Arts.: 622;1,610 No. 1; 734; 2.429; 2.432; 2.435 C.�.

ARTICULO 2.417: "El que quiera aprovecharse de la pres-

cripción debe alegarla. - El jul!.Z, no pue-
de declararla de oficio."

En el derecho civil es principio general el de que el juez de-

be obrar a petición de parte, y sólo en casos excepcionales,
de oficio, esto es, por propia iniciativa.

En el caso de la prescripción se aplica la regla general. Es

decir, no será sufic.iente la acción del tiempo y el cumpli­
miento de los demás requisitos legales, sino que la prescrip­
ción deberá alegarse, esto es, invocarse como medio de de­
fensa o de ataque y esta invocación deberá surgir de la con­
ciencia, del fuero interno de la persona, ya que pueden ha­
ber personas que aunque sepan que su deuda ha prescripto,
consideran un deber el pagarla y entonces no se aprovecha­
rán de la prescripción y, en consecuencia, no la alegarán.

CONCORDANCIAS:

Arts. No. 114 C.P.; Art. 2.418 C.C.

ARTICULO 2.418: "La prescripción puede ser renunciada

expresa o tácitamente; pero sólo des­
pués de cumplida.

272
 �enúnciase tácitamente, cuando el que pu ede alegarla ma­
nifie!ta, por u n hecho suyo, que reconoce el
derecho del
dueno o del acreedor.

. Por eje"!'P�'?• cuando cumplidas las condiciones legales de

la prescnpc1on, el poseedor de la cosa la toma en an-iendo_, o
el que debe dinero paga intereses o pide plazo."
La prescripción forma parte del orden público, ya que su
fundamento principal es conservar la paz y el bienestar so­
cial. En consecuencia, mientras la prescripción no se cum­
pla no podrá renunciarse, porque todavía estará en la esfera
del orden público, de los intereses. generales. Pero una vez
cumplida, entra a formar parte de los derechos individuales,
los mismos que pueden renunciarse, con tal que sólo miren
al interés del renunciante y no esté prohibida su renuncia
(Art. 11 C.C.) La renuncia de la prescripción cumplida pue­
de ser expresa o tácita.. El artículo que comentamos sólo ex
plica la renuncia tácita y no define la expresa. Pero pode­
mos decir que es expresa la que mediante una manifesta­
ción de la voluntad hecha verbalmente o pcw escrito, declara
evidentemente tal renunciación.
Es tácita (siguiendo el texto del artículo que comentamos)
cuando el que puede alegarla manifiesta, mediante un hecho
suyo, que reconoce el derect:10 del dueño o del acreedor.
· Si observamos los ejemplos propuestos por el legislador, el
primero dice relación con la prescripción adquisitiva. Si el
poseedor de un bien inmueble ajeno, a pesar de haber estado
poseyéndolo como señor y dueño por más de 15 años, toma
en arriendo dicho inmueble, firmando un contrato con el
propietario, aunque no haya renunciado expresamente la
prescripción, este acto constituye una renuncia tácita.
El segundo ejemplo se relaciona con la prescripción extinti ­
va� Si el que debe dinero y no ha pagado durante el tiempo
s�ñalado por la ley para la prescripción, sin embargo hace a­
b.onos, pide plazo o paga intereses a su acreedor, se entende­
rá que ha renunciado a su derecho de la prescripción de la
.�
acc1on.

273
CONCOi.7...DANCIAS

A·rts. 11; 2.417; 2.419; 2.420 C.C.

ARTICULO 2.419: "No puede renunciar la prescripción si­

no el que puede enajenar."

Enajenar es transmitir el dominio o propiedad de una cosa,

ya sea a título oneroso o gratuito.

Los incapaces de oblgarse no pueden enajenar. Sólo pue­

den h�rlo las personas legalmente capaces.

Fernando Vélez al comentar el Art. 2.515 del Código Civil

colombiano, que es igual al 2.419 de nuestro Código, dice
que si este artículo "establece que no puede renunciar la
prescripción sino el capaz de �najenar, es a causa de que hay
mucha semejanza entre la renuncia de una prescripción y
una· enajenación, porque la renuncia tiene como consecuen­
cia impedir que una cosa entre en el patrimonio del renun­
ciante, lo que equivale sobre poco más o menos, a hacerlo
salir de él, o que una-deuda grave el patrimonio, lo que equi­
vale a enajenar los bienes de éste que sean necesarios para sa- �
tisfacer la deuda." (62)

El Dr. Daniel Carrión Erreis, siguiendo al tratadista perua­

no Dr. Barandiarán, sostiene que "las modernas teorías so­
bre la prescripción extintiva, la explican ,no como una extin
ción del derecho del acreedor, sino como una simple parali­
zación de su pretensión... en cuyo caso la renuncia de dicha
clase de prescripción no puede tener el carácter de una alie­
nación, término equivalente a enajenación." {63)

(62) Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. 2a. edición Pág. 320
n Adquisitiva y Extintiva en el Código Civll Ecuatoriano.
/63) La Prescripció
Pág. 52.

274
 Tampoco pueden renunciar la prescripción los quE".! sólo tie­
nen facult�d par a administrar, como los padres de ·familia en
relación con los bienes raíces de sus hijos, los guardadores
en relación con los bienes de sus pupilos, etc.
CONCORDANC
• IAS

Arts. 1.490; 314; 316; 2.418 e.e.

ARTICULO 2.420: "El fiador podrá oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el principal
deudor."

Esta disposición tiene relación con la prescripción extintiva

y tiene por fundamento amparar al fiador, ya que sería injus
to que el deudor que no ha pagado se de el lujo de renunciar
la prescripción extintiva en su favor, por lo que la ley le per­
mite a éste alegar la prescripción que renunció el deudor
principal.
Además, si de acuerdo con el artículo 11 de nuestro Códi­
go Civil, se pueden renunciar los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renun­
ciante, es obvio que esa limitaci.ón legal impide que al renun­
ciarse los derechos individuales se afecten con dicha renun­
cia los derechos de terceros; y siendo éste un principio gene­
ral no debió el legislador singularizar la disposición sólo en
favor del fiador, sino que debió hacerla extensiva a cualquier
tercero que pudiera salir perjudicado con la renuncia del deu
dor, tal como lo disponen otras legislaciones, por ejemplo,
los códigos civiles italiano (64) y peruano (65).

CONCORDANCIAS:

Arts. 2.280; 2.418 C.C.

(64) Artículo 2.939 Código Civil Italiano

(65) Artículo 1.152 Código Civil Peruano.

275
ARTICULO 2.421: "Las reglas relativas a la prescripción se
aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de los consejos provinciales, de las municipalida­
des, de los establecimientos y corporaciones nacionales y de
los individuos particulares que tienen la libre administración
..
de lo suyo."
Antiguamente existían ciertos privilegios en beneficio del
Estado, el Fisco, las iglesias, las municipalidades y otras ins­
tituciones públicas, en el sentido de concederles un tiempo
más largo para que terceras personas puedan prescribir sus
bienes. Así hemos visto la· prescripción de 50 ar\os estable­
cida por el Fuero Juzgo de España y la prescripción de 40
años en favor de la Iglesia Católica. Incluso en algunos paí­
ses como en Francia e Italia los bienes del Estado, que no
eran de dominio público, eran imprescriptibles.

Las legislaciones conte·mporáneas han suprimido estos pri­

vilegios colocando al Estado y las instituciones públicas en
la misma situación que las instituciones privadas y personas
particulares. De ahí que nuestro Código Civil, acogiéndose
a estos nuevos principios, permite que la prescripción corra
tanto a favor como en contra del Estado, los consejos pro­
vinciales, las municipalidades, etc., así como de los indivi­
duos y personas particulares legalmente capaces.

CONCORDANCIAS
Arts. 2.447; 2.448 C.C.
ARTICULO 2.422: "Se gana por prescripción el dominio de
los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que

no están especialmente exceptuados."

Este artículo, con el que iniciamos el estudio de la prescrip

276
ción adquisitiva, contiene la determinación de los bienes y
derechos que pueden prescribirse.

En primer lugar se puede ganar por prescripción el dominio

de 1<:>s bienes corporales, sean estos muebles o inmuebles,
con la condición de que estén en el comercio humano.

El artículo 602 de nuestro Código Civil dice que "los bie­

nes consisten en cosas corporales o incorporales.

CORPORALES: son I as que tienen un ser real y pueden ser

percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.

INCORPORALES: las que consisten en meros derechos, co­

mo los créditos y las servidumbres acti-
vas".

Pero estos bienes corporales deben reunir dos requisitos:

1.- Estar en el comercio humano;

2.- Haberse poseído con las condiciones legales.

De modo que hay"bienes corporales que están en el' comer­

cio humano y ótros que no lo están. No están en el comer­
cio humano los bienes nacionales de uso público, como los
caminos, los puentes, las calles o las playas (Art. 623 C.C.);
o las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar (Art. 621 C.C.) En consecuen­
cia, estos bienes no pueden ganarse por prescripción, debido
a que de ningún modo pueden ser apropiados.

El segundo requisito que deben reunir los bienes corpora­

les para adquirirse por prescripción es la posesión de la cosa
en conformidad con las disposiciones legales, es decir, duran
te el tiempo señalado por la ley, en cada caso.

En conformidad con el Art. 734 de nuestro Código Civil

"posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo

277
de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal ten
ga la cosa por si mismo o bien por otra persona en su lugar y
a su nombre. ..De manera que el mero tenedor de una cosa,
llámese arrendatario, comodatario, usufructuario, etc. no tie
ne derecho a adquirir por prescripción dicha cosa, porque el
título de mera tenencia se contrapone al ánimo de señor Y
dueño.
En relación con el segundo inciso de este artículo, diremos
que los derechos reales constituyen una relación jurídica en­
tre una persona y una cosa, como el dominio, el usufructo,
el uso, la habitación, las servidumbres activas, el derecho de
hipoteca, 1 a prenda, la anticresis.

En tanto que los derechos personales necesitan de tres ele­

mentos: un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deu­
dor) y la cosa o hecho en que consiste su objeto.

En general comprenden las relaciones familiares y el am­

plio campo de las obligaciones y contratos.

lCuáles serán los derechos reales exceptuados de adquirirse

por prescripción? Aquellos a los que le falta el elemento
esencial de la posesión, como por ejemplo, las servidumbres
activas discontinuas y las continuas inoperantes.

CONCORDANCIAS:

lnc. lo.; Arts. 602; 603; 1.507 no. lo.; 724; 613; 614;615
e.e.
lnc. 2o.: Arts. 878; 880; 946; 981 C.C.

ARTICULO 2.423: "La omisión de actos de mera facultad

- y la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen, no confieren posesión ni dan fundamento
a prescripción alguna.

Así, el que durante muchos años dejó de edificar un terre­

no suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impe-
dirle que edifique.

Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino

transite por sus ti�rras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede e­
fectuar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento del otro."
Hemos visto que uno de los requisitos que deben reunir los
bienes corporales para adquirir por prescripción es la pose­
sión, entendiendo ésta no como el poder de hecho y de de­
recho sobre una cosa material, porque el poseedor que es le­
gítimo propietario no da lugar a prescripción adquisitiva al­
guna; sino como un poder de hecho que implica la preten­
sión de un derecho. 1 así lo explica Fernando Vélez cuando
dice: "Para que un acto pueda ser origen de la posesión y de
la prescripción se requiere que constituya una limitación al
derecho del ótro, es decir, una violación de este derecho, y
esta transformación no es posible, como bien se comprende,
sino cuando el hecho implica positivamente la pretensión a
cierto derecho de que se carece." (66)

El artículo que comentamos se refiere a esos actos que no

violan los derechos de otros y que, en consecuencia, no dan
lugar a la prescripción: los actos de mera facultad y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen.

El inciso final de este artículo define qué son actos de me­

ra facultad: los que cada cual puede efectuar en lo suyo sin
necesidad del consentimiento del otro. El no efectuarlos no
puede servir de fundamento para la prescripción, cualquiera
que sea el tiempo que transcurra.

El artículo que estamos comentando nos trae como ejem­

plo: el que durante muchos años dejó de edificar en un terre

(66) Estudio sobre el Dere�ho Ovil Colombiano. Segunda Edición. Tomo IX

Pág. 332.

279
 no suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impe­
dirle que edifique. Es decir, está en la facultad del propieta­
rio, siempre que las leyes se lo permitan�dificar o no, levan­
tar otro piso o no, etc., porque son atributos del derecho de
propiedad, el mismo que no puede perderse por no hacer
uso de tales facultades.

No define este artículo lo que son los actos de mera tole­

rancia, que podríamos definir nosotros como los que el pro­
pietario permite a otros sin mayor menoscabo de su propie­
dad, o como los define Fernando Vélez: "actos de que saca
algún provecho quien los ejecuta, pero que no causan un da­
ño apreciable a quien los tolera, por lo cual éste no tiene in-
terés en oponerse a ellos". (67)
El ejemplo que ilustra a· los actos de mera tolerancia es elo­
cµente: .. el que tolera que el ganado de su vecino- transite
por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone
la servidumbre de este tránsito o pasto". El fundamento de
la disposición está en el hecho de que los que ejecutan tales
actos de posesión no pueden alegar en su provecho prescrip­
ción, porque ésta exige posesión a título de señor y dueño.

En sintesis el objetivo que se propuso el legislador con este

artículo es no limitar el derecho de propiedad por la simple
omisión de actos de mera facultad, ni con la tolerancia de
actos de que no resulta gravamen y que más bien pueden ser
vir para conservar la paz social.
CONCORDANCIAS:
Arts. 627; 2.125 inc. 2o. e.e.
ARTICULO 2.424: "Si una cosa ha sido poseída sucesiva­
mente y sin interrupción por dos o más
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el Art. 751.

(6 7) .&tudlo 1obn �, Derecho Ovil Colombiano. Segunda Edición Tomo IX

Pág. JJJ. ··

280
La posesión frincipiada por una persona difunta continúa
en la herencia yacente, que se entiende poseer a · n ombre del
heredero,,.
Este art_ículo contiene lo que en doctrina se llama accesión
de posesiones y que Guillermo Cabanellas define como: la
reunión en el poseedor actual de las posesiones de dos perso­
nas diferentes - la suya y la de un poseedor anterior del cual
trae su causa para poder así, sumadas ambas, prescribir más
rápidamente." (68)

Una persona, para adquirir por prescripción un bien deter­

minado, puede agregar, si desea, a su posesión, otras anterio­
res, siempre que cumpla con dos requisitos:

1.- Que las posesiones sean sucesivas;

2.- Que no exista interrupción en ninguna de ellas.

De tal manera que puede agregarse, por parte del heredero

o legatario, la posesión del testador; por parte del compra­
dor, la posesión del vendedor; por parte del donatario, la po­
sesión del donante, etc. Pero el antecesor no puede transm i­
ti r a su sucesor más derechos de los que tiene. 1, en confor­
midad con el Art. 751 del Código Civil, si alguien quiere su­
mar o af\adir a su posesión la de su antecesor, se la apropiará
con sus calidades y vicios. De tal modo que si el antecesor
fue poseedor de mala fe, aunque el sucesor sea de buena fe,
continuará con el mismo vicio de su antecesor y no podrá
alegar prescripción ordinaria sino extraordinaria. En cam­
bio, si el antecesor fue de buena fe y el actual poseedor es
de mala fe, éste se beneficiará de la calidad de su antecesor.

El inciso final de este artículo dispone que la posesión prin

cipiada por una persona difunta, continúa en la herencia ya­
cente. lQué se entiende por herencia yacente?. Aquel la en
cuya posesión no han entrado todavía los herederos.

(68) Diccionario Enddo"'dlco de �recho U/lila. Tomo L P6g. 61.

281
 La disposición tiene por objeto impedir la interrupción de
la posesión, de tal manera que cuando el heredero o herede­
ros entren en posesión de la herencia y ésta deje de ser ya­
cente, no se entenderá que la posesión se ha suspendido o
interrumpido y se contará desde que comenzó para eJ difun­
to hasta que sea alegada por el heredero.

CONCORDANCIAS:

lnc. lo.: Arts. 736; 744; 747; 1.041 C.C.

lnc. 2o.: Arts. 520; 1.285; 2.433; no. 2o. C.C.
ARTICULO 2.425: "Posesión no interrumpida es la que no
ha súfrido ninguna interrupción natural
o civil.

En términos generales la interrupción de la posesión es to­

do acto que obsta el cumplimiento del plazo legal para que
la posesión de una cosa o el ejercicio de un derecho se trans-­
forme en propiedad.

El tratadista lojano Dr. Daniel Carrión Erreis, con gran cla­

ridad jurídica y precisión de conceptos nos dice al respecto:
..... el cumplimiento de la prescripción adquisitiva, requiere
de dos supuestos fundamentales: uno positivo, de parte del
poseedor o prescribiente, que consiste en el hecho de la po­
sesión de la cosa durante el tiempo requerido por la ley; y
otro negativo, de parte del dueño, que consiste en que éste
permanezca en inacción, sin reclamar la cosa durante dicho
plazo. Cuando falta cualquiera de estos dos supuestos, se di­
ce que la prescripción se encuentra interrumpida, en el pri­
mer caso, o sea cuando la prescripción se interrumpe por la
pérdida de la posesión, se dice que hay interrupción natural;
y en el segundo caso, o sean cuando se interrumpe por el re­
clamo judicial del que se pretende verdadero dueño de la co­
sa, se dice que hay interrupción civil." (69) ..

(69) La Prescripción Adquisitiva y Extintiva en el Código Civil Ecuatoriano. Pág.

81.

282
 El principal efecto jurídico de la interrupción, sea ésta civil
o natural, es borrar la posesión que le ha precedido, esto es,
hacer perder todo el tiempo de la posesión anterior, lo que
hace que la prescripción no pueda adquirirse sino en virtud
de una nueva posesión.
CONCORDANCIAS:

Arts. 2.426; 2.427 C.C.

ARTICULO 2.426: "La interrnpczón es natural:

1.- Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se

ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, co­
mo cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada;
2.- Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en
ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie no surte otro

efecto que el de descontarse su duración; pero la interrup­
ción natural de la segunda especie hace perder todo el tiem­
po de la posesión anterior; a menos que se baya recobrado le
galmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el ·Título Th
las acciones posesorias. En tal caso no se entenderá haber ha­
bido interrupción para el desposeído."
La interrupción natural de la prescripción adquisitiva es
consecuencia de la pérdida de la posesión, bien sea:

1.- Porque se haya hecho imposible el ejercicio de actos po

sesorios sobre la cosa que se está prescribiendo.

2 .- Porque ha entrado a poseer otra persona.

En el primer caso se interrumpe la prescripción por no ser

posible ejercer actos de posesión o de dominio en la cosa
que se ha estado poseyendo, a pesar de que ésta no ha pasa­
do a otras manos, como en el caso de un terreno inundado
por largo tiempo; o de un terreno que se haya vuelto inacce-

283
 sible porque un accidente de la naturaleza haya cubierto los
caminos que acceden al 01ismo.
Pero la interrupción de este primer caso no borra el tiempo
anterior de la posesión que le ha precedido; simplemente
produce el efecto de inutilizar para la prescripción el tiempo
que ha durado la interrupción de la posesión, produciendo
efectos similares a la suspensión, con la diferencia de que la
suspensión sólo aprovecha a la persona o personas en cuyo
beneficio la establece la ley.
••
.. La interrupción natural del segundo caso puede surgir:
a) De un abandono voluntario del poseedor, que trae co­
mo consecuencia la pérdida del tiempo anterior a la po­
sesión.
b) Porque otra persona haya arrebatado la cosa al posee­
dor, en cuyo caso el poseedor podría recobrar legalmen
te la posesión, entablando acción posesoria dentro del
plazo de un año, a partir del día en que la posesión le
fue arrebatada; si logra recuperar la posesión se aplicará
en su beneficio la ficción legal de que no ha sido despo­
seído en ningún momento; si es vencido en el juicio po­
sesorio, perderá también todo el tiempo anterior de po­
sesión.

CONCORDANCIAS

lnc. lo.; Art. 2.435 e.e.

No. lo.; Art. 688 e.e.
No. 2o.; Arts 760 a 765, 980 y sigs. 2.433 e.e.

ARTICULO 2.427: "Interrupción civil es todo recurso judi­

cial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la inte­

rrupción; y ni aun él en los casos siguientes:

1 o.· Si la citación de la demanda no ha sido hecha en forma

legal;

284
2o.- Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o
cesó en la persecución por más de tres años; y,
3o.- Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En e �to� ,casos se entenderá no haber sido interrumpida la
prescnpc,on por la demanda. "
Este articulo comienza dando la definición de interrupción
civi 1.
Comentando dicha definición diremos: interrupción civil
es todo recurso judicial, es decir, cualquier acción o procedi
miento que se tramite ante jueces o tribunales. Ese recurso
podría ser una demanda, o una acción posesoria o una medi­
da preparatoria o precautoria. Pero, necesariamente, el re­
curso debe ser de carácter judicial, no simplemente adminis­
trativo, excepción hecha del caso en que leyes especiales
otorgaran atribuciones judiciales a funcionarios administrati­
vos, como en la Ley Orgánica de Aduanas que permite ins­
truir sumarios por delitos aduaneros a los Administradores
de Aduanas (70); o como en el caso de la Ley de Reforma
Agraria que confiere competencia judicial al Director Ejecu­
tivo o Jefes Regionales del IERAC (71).
Los efectos de la interrupción civil de la prescripción adqui
sitiva son relativos, ya que sólo afectan a las personas entre
quienes se ha producido. Así por ejemplo: la demanda judi­
cial sólo podrá interrumpir la prescripción entre el deman­
dante y el demandado; y únicamente da derecho a alegar la
interrupción de la prescripción al que ha intentado el recur­
so, y ni siquiera a él en los casos siguientes:
1 o.- Si la citación de la demanda no ha sido hecha en forma
legal. Esto es, si al poseedor no se le ha hecho saber el
contenido de la demanda en conformidad con las nor­
mas de procedimiento (Código de Procedimiento Civil,
Sección 3a).

(70) Articulo 14 7 No. 6.

(7lJ Titulo f'1: Del proc�dlmi�nto.

285
 El fundamer,to de esta disposición es que mientras no
sea citada la demanda el poseedor no podrá enterarse
de que se le disputan sus derechos y no podría defen­
derse, lo que atentaría contra los más elementales prin­
cipios jurídicos.

20.7' Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o

cesó en la persecución por más de tres años. Si el actor
desiste de la demanda en forma expresa, es como si
nunca la hubiera presentado y, en consecuencia, tal de­
manda no será tomada en cuenta para interrumpir la
prescripción. Pero el desistimiento expreso para que
tenga validez jurídica debe hacerse voluntariamente y
por persona capaz. Si lo hace por medio de procurador
judicial éste no podrá desistir si en el poder no consta
cláusula especial para el efecto. (Art. 50 C.P.C.)
Si el actor cesa en la persecución por más de tres años, se
entenderá que existe un desistimiento tácito o un abandono
del juicio, es decir, que la demanda habrá caducado, ya que
el plazo para el abandono de la primera instancia ha sido fi­
jado en tres años; y el de la segunda o tercera instancia, en
dos años (Art. 415 C.P.C.). Una vez caducada la demanda
deberá entenderse como que nunca se hubiera presentado y,
en consecuencia, nunca se interrumpió la prescripción.

3o. -Si el demandado obtuvo sentencia de absolución: La

sentencia absolutaria en favor del demandado significa
que éste tenía derecho de poseer lo que se le demandó.
Pero debe entenderse sentencia ejecutoriada, firme o
definitiva, de manera que al actor no le sea permitido
renovar su· pretensión, en cuyo caso se tendrá por no
sucedida la interrupción de la prescripción causada por
la demanda.

CONCORDANCIAS:

1 ne. 1 o: Arts. 2.425; 452; 2.063 e.e.

No. lo.: Sección 3a C.P.e.

286
No. 2o.: Arts. 405. 415 C.P.C.
No. 3o.: Arts. 289,316,317,318 C.P.C.

ARTICULO 2.428 :: "Si la propiedad pertenece en común

a varias personas, todo lo que interrum
pe la prescripción respecto -de una de ellas, fa interrumpe
también respecto de las /Jtras. "

Varias personas pueden tener una propiedad en común, co­

mo si el dueño de una gran hacienda muere y deja cinco hj­
jos, los mismos que mantienen dicha propiedad indivisa.

En estas circunstancias un tercero empieza a poseer la ha­

cienda, con ánimo de señor y dueño. Uno de los herederos
le entabla una demanda de reivindicación y el poseedor es
citado en forma legal con dicha demanda. Inmediatamente
de citado se produce la interrupción de la prescripción hasta
saber los resultados del juicio. Esta interrupción favorecerá
no sólo al heredero que demandó sino a los que no demanda
ron.

CONCORDANCIAS:

Arts. 618; 950; 1.572; 2.443 C.C.

ARTICULO 2.429: "La prescripción adquisitiva es ordinaria

o extraordinaria."

La prescripción adquisitiva, tanto para el dominio como pa

ra los derechos reales,se clasifica en ordinaria y extraordina­
ria.

En la prescripción ordinaria el legislador se muestra más

exigente en cuanto a las condiciones necesarias para adquirir
por prescripción; pero,en cambio,el tiempo para consolidar
la situación es más breve. En la prescripción extraordinaria
las condiciones para adquirir son mínimas; pero el tiempo
necesario es mucho más extenso, como lo vamos a estudiar
en el comentario de los artículos concordantes con el que
estamos analizando.

287
 CONCORDANCIAS:

Arts. 2.430; 2.431; 2.432; 2.434 e.e.

ARTICULO 2.430: "Contra un título inscrito no tendrá lu-
gar la prescripción ordinaria adquisitiva
de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en estos,
sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo."

Los títulos de dominio de bienes raíces deben ser inscritos

en el Registro de la Propiedad, para que tenga plena validez
la tradición de los bienes inmuebles.

De manera que dicha inscr_ipción impide la prescripción or­

dinari'a adquisitiva de otra persona. Así por ejemplo, si al­
guien compra una hacienda e inscribe la escritura de compra
venta en el Registro de la Propiedad, no la perderá por pres­
cripción ordinaria en caso de que otra persona haya estado
en posesión de la misma por cinco años, con ánimo de señor
y dueño, a menos que esta otra persona pueda exhibir tam­
bién título inscrito. Pero la disposición sólo es aplicable a la
prescripción ordinaria, ya que en la prescripción extraordina
ria no es necesario título inscrito y basta la posesión mate­
rial en los términos del artículo 734 y bajo las reglas del ar­
tículo 2.434 del Código Civil.

CONCORDANCIAS:

Arts_. 605, 614, 758, 763, 734, 2.434 C.C.

ARTICULO 2.431: "Para ganar la prescripción ordinaria se

necesita posesión regular no interrumpi­
da durante el tiempo que las leyes requieren. "

Este artículo contiene los requisitos de la prescripción ad­

quisitiva ordfnaria. El primero de ellos; posesión regular no
interrumpida.

288
 La posesión es la tenencia de una cosa determinada con áni
mo de señor o dueño, sea que el dueño, o el que se da por
tal tenga la cosa por si mismo, o bien por otra persona, en su
lugar o a su nombre (Art. 734 C.C.).

Es decir, que para poseer no es absolutamente necesario te­

ner materialmente una cosa en nuestro poder. Es suficiente
encontrarse en situación de disponer y disfrutar de ella, co­
mo cuando la arrendamos o la dejamos en manos de un ad­
ministrador, un usufructuario o un comodatario.

Posesión regular es la que procede' de justo título y ha sido

adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista des­
pués de adquirida la posesión.

Si el título es traslativo de dominio, es también necesaria

la tradición (Art. 736 C.C.)

El justo título es constitutivo o traslativo de dominio.

Son constitutivos de dominio: la ocupación, la accesión y

la prescripción.

Son traslativos de dominio los que, por su naturaleza, sir­

ven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación
entre vivos (art. 737 C.C.)

· En t_érminos generales no son justos títulos: los falsifica­

dos; los conferidos por una persona como mandatario o re­
presentante legal de· otra, sin serlo; los que adolecen de nuli­
dad y los meramente putativos (art. 738 C.C.).

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el domi­

nio de la cosa por medio legítimos, exentos de fraude y de
cualquier otro vicio (art. 740 C.C.).

Poseedor de buena fe es el que cree sinceramente que la cosa

que posee es suya, o -está persuadido de su legitimidad.

289
 Nuestro Código Civil presume la buena fe, excepto en los
casos en que la ley establece la presunción contraria.

De tal modo que quien alegue mala fe deberá probarla

(art. 741 C.C.). Además de la posesión regular el artículo·
que comentamos exige el requisito de que la misma no se
encuentre interrumpida, es decir, debe ser contínua, sin in­
tervalo alguno. En lo demás ya vimos que la interrupción
puede ser civil o natural y que una u otra traen el efecto
jurídico de hacer desaparecer el tiempo anterior de la po-
sesión que le ha precedido.

El tiempo que las leyes requieren es, en términos generales,

el que señala para la prescripción adquisitiva ordinaria el art.
2.432 de nuestro Código Civil.

CONCORDANCIAS

Arts. 718; 734; 736; 737; 738; 740; 741; 2.432 C.C .
. ARTICULO 2.432:_ "El tiempo necesario en la prescripción
ordinaria es de tres años para los bienes
muebles, y de cinco, para los raíces. Cada dos días se cuen­
ta entre ausentes por uno sólo, para el cómputo de los años.
Se entienden presentes, para los efectos de la prescripción,
los que viven en el territorio de la República, y ausentes, los
que residen en nación extranjera. "

Este artículo contiene el último de los requisitos para la

prescripción adquisitiva ordinaria: el transcurso del tiempo
requerido por la ley, siempre que se hayan cumplido los
otros requisitos señalados en el art. 2.431.

Hasta la codifica'ción de 1950 de nuestro Código Civil, el

tiempo necesario para la prescripción adquisitiva ordinaria
era de tres años para los bienes muebles y de diez para los
raíces. ..

290
 Pero entre las reformas que se introdujeron al Código Civil
por Decreto Legislativo del 11 de Octubre de 1956, publica­
do en el Registro Oficial No. 53 de 6 de Noviembre del mis­
mo año, se redujeron los plazos de prescripción, tanto adqui
sitiva como extintiva, a la mitad del tiempo señalado en las
normas del Código Civil, excepción hecha de que tal tiempo
fuera de cuatro años o menos. Por esta razón quedó igual el
tiempo de la prescripción de los bienes muebles y se redujo
a cinco años el de los inmuebles.

La forma de computar este tiempo guarda estricta relación

con los artículos 33, 34 y 35 de nuestro Códig· o Civil que
deberemos aplicar necesariamente.

Para el cómputo de los años se hace una diferencia entre

presentes y ausentes para los efectos de la prescripción.

Presentes los que viven dentro del territorio de la República

del Ecuador, es decir, los que siendo ecuatorianos o extranje
ros, tienen su residencia en nuestro pa is. l ausentes los q�e
residen en nación extranjera, no simplemente- los que .se en­
cuentran en ella por un viaje de negocios o turismo, sino .
quienes permanecen en un país con idea de seguir indefini­
damente en el mismo.

Como la disposición que comentamos constituye un pri­

vilegio para los ausentes, debemos entender que con este
vocablo la ley quiere referirse a las personas contra quie­
nes se prescribe, en razón de que no estando en nuestro
país, tienen más dificultad en cuidar de sus intereses. Los
civilistas opinan que si el propietario del bien ha permaneci­
do parte del tiempo señalado para la prescripción en nuestro
pa is, y otra parte en el extranjero, sólo esta última parte se
duplica.

De tal manera que el plazo para la prescripción adquisitiva

ordinaria no podrá ser menor de 3 años para los bienes mue­
bles y de 5 para los inmuebles, pero puede ser mayor en
atención a la ausencia del interesado en defender sus dere­
chos.
291
 CONCORDANCIAS

Arts. 33, 34, 35 C.C.

ARTICULO 2.433: "La prescripción ordinaria puede sus­

penderse, sin extinguirse. En este caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor
el tiempo anterior a ella, si -hubo alguno.

Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las per­

sonas siguientes:

lo.- De los menores, dementes, sordomudos y de cuantos

estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría;
2o.- De la herencia yacente;
Jo.- La prescripción se .suspende siempre entre cónyuges."

Este artículo trata de la suspensión de la prescripción

ordinaria. El efecto Jurídico fundamental de la suspensión
es detener el curso de una prescripción, pero sin extinguir la
posesión anterior. En consecuencia la suspensión, a diferen­
cia de la interrupción, no hace perder, a quien está prescri­
biendo, el tiempo transcurrido.

Los civilistas encuentran el origen y fundamento de esta

excepción en el famoso aforismo romano: "contra non va­
lentem agere non currit p,aescriptio" (la prescripción no co­
rre contra los que se encuentran en la imposibilidad de
obrar).

lEn favor de quiénes se suspende la prescripción ordinaria?

lo.- En primer lugar: de los menores, los dementes, los sor­

domudos que no pueden darse a entender por escrito,
y, en general, los que se encuentran bajo potestad pater
na o bajo tutela o curaduría. Es decir, se suspende la
prescripción ordinaria en favor de los incapaces a pesar

292
 de que ellos están dotados de un representante legal q.e
vela por sus intereses.
Hay autores como Planiol y Giorgi que califican de privile­
gio e_xorbitante el de la suspensión de la prescripción conce­
dida a los incapaces. En tanto que otros entienden que la
protección instituida en favor de los menores y de los inter­
dictos mediante la tutela y la curatela, no es suficiente para
defenderlos contra la prescripción.

La tendencia de .la legislación contemporánea estima ·-1 ue

no hay motivos para conceder un privilegio tan excesivo a
los incapaces. 1 así lo observamos en el Código Federal Sui­
zo de las Obligaciones, en el Código Civil alemán, en el Códi­
go Civil peruano, que sólo protegen a los incapaces no previs
tos de representantes legales, o cuando se trata de proteger
a los menores o incapaces contra sus padres o guardadores.

2o.- En favor de la herencia yacente.- Se denomina así

una herencia que no
ha sido aceptada, ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
encargo. Discuten los civilistas desde cuándo comienza en
este caso, la suspensión de la prescripci·ón: si desde que está
ejecutoriada la sentencia que declara yacente una herencia o
desde el momento en que fal Ieee el causante.

Como el fundamento de la suspensión es de que no hay

quien represente a la herencia, debemos entender que la sus­
pensión comienza desde que se abre la sucesión, que es des­
de el momento de la muerte de una persona (Art. 1.019 e.e

30.- La prescripción se suspende siempre entre cónyuges, de

bido a que los vínculos afectivos y las relaciones ínti­
mas entre las personas que están unidas por legl timo
matrimonio, así como la conservación de la paz domés­
tica, há llevado al legislador a excluirlos del derecho co­
mún, a fin de evitar que tengan que demandarse judi­
cialmente para interrumpir una prescripción comenza­
da.
293
 CONCORDANCIAS:

lnc. lo.-: Art. 2.426 No. 2o. inc. 2o. e.e.

No. lo.: Art. 21, 300, 385, 388, 389, 496, 1.490, 2.444e.e
No. 2o.: Art. 1.285 inc. lo.; 1.019 C.C.

ARTICULO 2.434: "El dominio de las cosas comerciales

que no ha sido adquirid_o P?r la J?rescrip­
ción ordinaria, puede serlo por la extraordtnana, ba10 las re­
glas que van a expresarse:

la.- Cabe la prescripción extraordinaria contra titulo inscri­

to;
2a. - Para la prescripción extraordinaria no es necesario títu­
lo alguno; basta la posesión material en los términos
del art. 734;
3a.- Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo
de la falta de un titulo adquisitivo de dominio;
4a.- Pero la existencia de un título de mera tenencia hará
presumir mala fe y no dará lugar a la prescripción, a me
nos de concurrir estas dos circunstancias:

la.- Que quien se pretende dueño no pueda probar que ·i

en los últimos quince años se haya reconocido expresa
.
o tácitamente su dominio por quien alega la prescrip-
,
c1on;y

2a.- Que quien alega la prescripción pruebe haber poseido

sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo."

Si una persona ha poseído, pero sin justo título o sin bue- n

na fe, no puede acogerse al tiempo de posesión establecido
en la prescripción ordinaria y necesitará para adquirir el do­
minio de las cosas que están en el comercio, de un lapso de,
por lo menos, 15 años que hará suponer el abandono del de­
recho del legítimo propietario. 1 para ello deberá sujetarse
a las reglas establecidas en este .artículo, las mismas que va­
mos a analizar.

2-94
la.- Cabe la prescripción extraordinaria contra título ins­
crito.- Hasta la codificación de 1950 de nuestro Códi-
go Civil no constaba esta regla, por lo que los
jueces no admitían prescripción contra título inscrito, desvir
tuando un poco esta institución, ya que no se podían norma
lizar las situaciones sociales que son base y fundamento de
la prescripción.

2a.- Para la prescripción extraordinaria no es necesario títu­

lo alguno. Ya hemos analizado que no se necesita
en este caso ni justo título ni buena fe.
Basta la posesión o tenencia de una cosa con ánimo de señor
o dueño; y no es necesario tenerla por sí mismo; es suficien­
te que lo haga por medio de otra persona que actúa en su lu­
gar y a su nombre. 1 mientras nadie pruebe ser el dueño, la
ley reputa dueño al poseedor.

3a.- Se presume en ella de derecho la buena fe. Esta presun-

ción que no
admite prueba en contrario, viene a suplir los requisitos de
justo título y buena fe de que carece la posesión de largo
tiempo.

4a.- ·Pero la existencia de un título de mera tenencia hará

presumir mala fe. Los títulos de mera tenencia como el
arrendamiento, comodato, depósito,
usufructo, etc., implican el reconocimiento del dominio aje­
no, y es por esta razón que la ley presume la mala fe del que
los posee y pretende alegar prescripción. Se trata de una pre
sunción legal, que admite prueba en contrario; y dichas prue
bas están reguladas en las dos circunstancias que necesaria­
mente deben concurrir para desvirtuar la presunción de mala
fe:

la.- Que quien se pretende dueño, esto es, aquel contra

quien se está prescribiendo, no pueda probar que en los
últimos 15 años lo haya reconocido, expresa o tácita­
mente, como dueño de la cosa, quien alega la prescrip- ·
ción. Es decir que el título de mera tenencia tendrá

295
 que vincular contractualmente al pretendido dueno y
al poseedor. Porque podría ocurrir que el título de me
ra tendencia vinculara al presunto dueno con una terce­
ra persona y, en este caso, no se aplicará la presunción
de mala fe.

2a.- Que quien alega la prescripción pruebe haber poseido

sin violencia, clandestinidad ni interrupción, por el mis­
mo espacio de tiempo. Es decir, que a pesar del título
de mera tenencia celebrado con un tercero,que no es el
que se pretende dueno, el que alega la prescripción ha
cumplido con los demás requisitos que exige la prescrip
ción extraordinaria y que ya los hemos estudiado.

Las dos circunstancias senaladas son necesarias para no pre­

sumir la mala fe. No basta una sóla de ellas.

CONCORDANCIAS:

lnc. lo.; Arts. 621; 1.507 No. lo. e.e.

Reg. 1 a: Art. 2.430 e.e.
Reg. 3a.: Arts. 32 últ. inc. 741 e.C.
Reg. 4a.: Arts. 741, 748, 1.502 C.C.
eirc. la.: Art. 618 e.e.
Circ. 2a.: Art. 734, 744, 747 e.e.

ARTICULO 2.435: "El tiempo necesario para adquirir por

esta especie de prescripción es de quin-.
ce años, contra toda persona, y no se suspende a favor de las
enumeradas en el art. 2.433."

A diferencia de la prescripción ordinaria, Ia··prescripción ex

traordinaria no exige posesión regular; basta la irregular. En
consecuencia, no es necesario en ella ni justo título ni buena
fe.

Los elementos principales de la prescripción extraordinaria

son: el transcurso del tiempo y la posesión, con ánimo de se­
ñor y dueno, sin violencia ni clandestinidad.

296
 oe tal modo que el que ha poseído en forma pública y con
,
tanua, durante el tiempo señalado en este artículo no tiene
n�da �ás que probar para acogerse al beneficio d� la pres­
.
cnpc1on extraordinaria.
Pero si ha poseído con violencia o clandestinidad, deberán
haber desaparecido estas circunstancias para que la posesión
confiera derecho a contar el tiempo para la prescripción.
El tiempo establecido para la prescripción extraordinaria es
el máximo permitido por la ley; y, en consecuencia, no cabe
aplicar la suspensión en favor de las personas enumeradas en
el Art. 2.433, numerales lo. y 2o. porque tales incapacida­
des podrían exceder de los 15 años y se tornaría inaplicable
el tiempo máximo señalado en este artículo.
En cambio el numeral 3o. del Art. 2.433 que en la codifica
ción anterior figuraba en un último inciso, sin numeración,
se presta a controversia.

Hay autores como Barros Errázuriz que sostienen que la

prescripción extraordinaria no se ·suspende entre cónyuges,
porque cree que la suspensión sólo tiene lugar en la prescrip­
ción ordinaria. En tanto que otros autores como el Dr. Da­
niel Carrión Erreis, a cuya•. tesis nos acogemos, cree que
.. desde el punto de vista sodal sería más conveniente que se
establezca, expresamente, la suspensión entre cónyuges, sea
cualquiera el tiempo transcurrido durante el cual se alega po
sesión de parte de uno de ellos, de los bienes del ótro.•. "
(72). E insinúa una reforma al Art. 2.433 de nuestro Códi­
go Civil, criterio que no compartimos, ya que más bien la
reforma podría hacerse a este artículo que estamos comen­
tando, el mismo que podría quedar así: "El tiempo necesa­
rio para adquirir por esta ·especie de prescripción es de
quince años, contra toda persona, y no se suspende a favor
de las enumeradas en los numerales lo. y 2o. del Art.
2.433."

(72) Lll Pracrlpcl6n Adquintlva y Extintiva en el Código Ovil Ecuatoriano.

Pá1- 109.

297
CONCORDANCIAS

Arts. 2.432; 2.434. 2.437. 2.444 C.C.

ARTICULO 2.436: "Los derechos reales se adquieren por la

prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excep­
ciones siguientes:

la.- El derecho de herencia se adquiere por la prescripción

extraordinaria de quince años; y,
2a.- El derecho de seroidumbre se adquiere según el Art.
946".

Son derechos reales, en conformidad con el Art. 614 el de

dominio, el de herencia, los de usufructo,_uso o_ habitación,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
Como ya hemos estudiado la prescripción del derecho de
dominio de los bienes corporales que están en el comercio
humano, toca en este artículo analizar la de los bienes in­
corporales, esto es, los que consisten en meros derechos,
a los que debemos aplicar la norma general establecida en
este artículo de que se adquieren por prescripción en con­
formidad con las reglas (que ya hemos visto) de las pres­
cripciones ordinarias y extraordinarias. Pero la norma
general tiene dos excepciones: el derecho de herencia y
el de servidumbre.

El derecho de herencia no puede adquiri-r-se por prescrip­

ción ordinaria, sino por la extraordinaria de quince años.

De este derecho surge el de petición de herencia, como

1 o establece el Art. 1.314 de -nuestro Código Civil: .. El de­
recho de petición de herencia expira en quince años. Pero
el heredero putativo, en el caso del inciso final del Art.
738, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco

298
. años contados como para la adquisición del dominio". Es
decir, que si alguna persona, sin ser heredero, ha ocupado
los bienes hereditarios, pasando por tal heredero, puede
defenderse de quien lo demande, aunque éste sea el verda­
dero. heredero, alegando prescripción de quince años. Pe­
ro si se trata de un heredero putativo (supuesto, aparente)
a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión
efectiva de la herencia, la resolución del juez le servirá de
justo título y, entonces, no necesitará quince años, sino de
cinco, que es el que corresponde a la prescripción ordinaria,
que exige justo título. Lo mismo se aplicará al legatario pu­
tativo que pueda probar que el testamento ha sido judicial­
mente reconocido.

Fernando Vélez estima que la excepción primera de este

artículo "no debería hablar de la adquisición del derecho
de herencia, sino de la extinción de éste o de la adquisición
del dominio de los bienes ocupados por el heredero putati­
vo" (73).

El derecho de seroidumbre se rige por el Art. 946 de nues-

tro Código Civil, es decir, que las servidumbres discontinuas
de todas clases y las servidumbres contínuas no apare·ntes no
pueden adquirirse por prescripción {"ni aún el goce inmemo
rial bastará para constituirlas") y sólo pueden adquirirse por
medio de un título.

En cambio las servidumbres continuas y aparentes pueden

adquirirse por título o por prescripción de cinco años, con­
tados como para la adquisición del dominio de los fundos.

Es decir que no requieren justo título ni buena fe, por lo

que se considera que en este caso la ley establece una pres­
cripción ordinaria excepcional.

(73} &tudlo sobre el Dencho Ovil Colombiano. Tomo IX. Segunda Edición.

299
CONCORDANCIAS

lnc. lo. : Arts. 614; 618; 2.422; 2.431; 2.432; 2.434 C.C.
Excep. la :Arts. 1.309; 1.314; 738 últ. inc. C.C.
Excep. 2a :Arts. 878; 880 C.C.

ARTICULO 2.437 : "La sentencia judicial que declara una

prescripción hará las veces de escritura
pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos rea­
les constituídos, en ellos; pero no valdrá contra terceros, sin
la competente inscripción. "

La sentencia judicial no tiene fuerza obligatoria sino res­

pecto de las causas en que se pronunciaren (Art. 3 inc. 2o.
C.C.) De tal modo que el artículo que comentamos cons­
tituye una excepción a dicho principio, siempre y cuando
la sentencia judicial ejecutoriada, elevada a escritura públi­
ca, haya sido debidamente inscrita en el Registro de la Pro­
piedad. El fundamento de esta disposición es facilitar la
transferencia de dominio de los bienes ra ices, que necesa­
riamente requieren escritura pública registrada.

CONCORDANCIAS:

Arts. 3 inc. 2o. ;714; 724; 726 1nc. 2o.;737, 1.767 e.e.
ARTICULO 2.438 : "La prescripción que extingue las ac­
ciones y derechos ajenos exige sola­
mente cierto lapso, durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se baya

hecho exigible. "

Con este artículo 1n1c1amos el estudio de la prescripción

extintiva. La base exclusiva de la prescripción que extin­
gue las acciones es la inercia del acreedor durante el tiempo
señalado por la ley y tiene por fundamento general el inte-

·300
rés social o público, aunque hay autores que encuentran su
fundamento en fines más concretos, tales como : suplir 13
falta de pruebas, o en la suposición de abandono de sus de­
rechos por parte del acreedor; o, en fin, con miras a poner
el patrimonio del-deudor a cubierto de reclamaciones injus­
tas intentadas al favor de la duda o de la incertidumbre.

El tiempo señalado en el artículo siguiente, se cuenta desde

que la obligación se hizo exigible. Es decir, queda extingui­
da la acción correspondiente al derecho creditorio desde la
fecha en que su titular lo abandonó o renunció presuntiva­
mente a él.
CONCORDANCIAS:

lnc. lo. :Art. 2.416 C.C

lnc. 2o. :Art. 1.747; 1.847 C.C.

ARTICULO 2.439 : "Este tiempo es, en general, de cinco

años para las acciones ejecutivas y de
diez para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en
, y convertida en ordina­
ordinaria por el lapso de cinco años;
ria, durará solamente otros cin�o. ,
-
Este artículo establece una regla general para el plazo de
la prescripción extintiva :cinco años para las acciones ejecu­
tivas y diez para las ordinarias. Lo que quiere decir que si
durante ese tiempo no se ejercen las acciones y derechos co­
rrespondientes, éstos se extinguen por prescripción, esto es,
se pierden; y la persona beneficiada con la prescripción ex­
tintiva no necesita discutir en juicio sobre la existencia o no
de esos derechos; le basta alegar en su favor que dichos dere­
chos han prescrito.

Esta regla es general, por cuanto hay varias excepciones en

las prescripciones llamadas de corto tiempo.

� qué se llama acciones ejecutivas? A las que se ventilan

en juicio ejecutivo y tienen por fundamento un título ejecu-

301
tivo (cualquiera de los determinados en el Art. 450 del Códi­
go de Procedimiento Civil).

1 son acciones ordinarias las que se basan en hechos jurídi­

cos o instrumentos que no. tienen fuerza ejecutiva o que la.
han perdido por el transcurso del tiempo señalado por la
ley.
La acción ejecutiva prescrita por el transcurso de cinco
años de inacción o abandono del acreedor, se convierte en
ordinaria y ésta dura cinco años solamente.

CONCORDANCIAS:

lnc. lo. : Arts. 33, 34, 35, 1.513 No. 2o.; 2.447 inc. final
e.e.
lnc. 2o. :Arts. 450, 454 C. P.C

ARTICULO 2.440 : "La acción hipotecaria, y las demás que

proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden."

La acción hipotecaria es la conferida al acreedor hipoteca­

rio para hacer efectivo su .crédito.

Desde el punto de vista doctrinario (y, además, práctico) se

extinguen por prescripción las acciones derivadas de dere- ·
chos reales de garantía tales como la hipoteca, la prenda, la
anticresis, cuando prescribe el derecho personal de que son
accesorias. Así la hipoteca termina por la extinción total de
la obligación principal, acaecida por alguno de los modos de
extinguir las obligaciones señalados en el Art. 1.610 del Có-.
dígo Civil, y en la doctrina.

Lo que hemos manifestado acerca de la hipoteca se aplica

también a toda obligación accesoria. Hemos visto que son
obligaciones accesorias las que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, como la fianza,
la prenda, la hipoteca y la cláusula penaL ._ ..

302
CONCORDANCIAS:
Arts. 31; 1.485; 2.360 lnc. lo. C.C.

ARTICULO 2.441 : "Toda acción por la cual se reclama

un derecho se extingue por la prescrip­
ción adquisitiva del mismo derecho.
En la exposición doctrinaria de este capítulo dijimos que,
en el fondo, toda prescripción es adquisitiva y extintiva al
mismo tiempo, puesto que si una de las partes adquiere un
bien por prescripción, la otra parte lo pierde por prescrip­
ción. Así por ejemplo, si Juan ha. pose ido con ánimo señor
o dueño, sin violencia, clandestinidad ni interrupción por
más de 15 años el terreno de Pedro, puede adquirir éste por
prescripció·n; y, si después de este tiempo, Pedro entabla una
acción reivindicatoria contraJuan, ésta se considerará extin­
guida por efectos de la prescripción adquisitiva de Juan
Esta disposición sólo es aplicable a los derechos reales (do­
minio, herencia, usufructo, etc.) en los que se puede alegar
p.rescripción adquisitiva, y no a los derechos personales.

CONCORDANCIAS:
'
Arts. 614; 615; 838 inc. 5o.; �.436 e.e. .
ARTICULO 2.442 : "La prescripción que extingue las ac­
ciones ajenas, puede interrumpirse, ya
natural, ya civilmente.

Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el

deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.

Se interrumpe civilmente por la citación de la demanda ju­

dicial; salvo los casos enumerados en el Art. 2.427."

' Este artículo trata de la interrupción de la pres�ripción ex­

tintiva. Esta interrupción puede ser natural o civil.
'
La interrupción natural surge del reconocimiento expreso

303
o tácito que el· deudor hace del derecho de aquel contra
quien prescribía. La confesión del deudor, un documento
en que reconozca la deuda, la promesa de hacerla afianzar
por un tercero, mientras está corriendo·e1 tiempo para la pres
cripción o habiéndose cumplido, equivalen al reconocimien­
to expreso de la obligación.

El pago parcial, o el pago de los intereses de una deuda ya

prescripta implican reconocimiento tácito y la renuncia a la
prescripción ya ganada. Del mismo modo si el deudor con­
sintiense en compensar la deuda ya prescripta con otra civil­
mente eficaz. Todo depende de que el acto de que se trate
denote la voluntad de reconocer la deuda.

La interrupción civil de la prescripción extintiva consiste

en un requerimiento que, por su naturaleza, evidencia la vo­
luntad del acreedor de salir de su inacción. Pero no basta la
demanda judicial. Esta debe ser citada. Una demanda sin
citación sería jurídicamente ineficaz, por cuanto no sería
conocida por el demandado.

Pero la interrupción causada por la demanda puede darse

por no sucedida si se reúne alguno de los supuestos señala­
dos en los numerales lo.; 2o.; y 3o. del Art. 2.437 del Códi­
go Civil. Esto es :por nulidad de la citación; por desistimien
to de la demanda o por deserción; y por absolución del de­
mandado. .

CONCORDANCIAS:

lnc. lo :Arts. 2.426; 2.427 C.C.

lnc. 3o :Arts. 452; 2.063; 2.425 C.C.

ARTICULO 2.443 : "La interrupción que obra en favor de

, uno de varios coacreedores, no aprove­
cha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que baya solidari­
dad, y no se haya ésta renunciado en los términos del Art.
1.559."

304
 Este artículo trata de los efectos de la interrupción de la
prescripción extintiva en las obligaciones en que existe plu­
ralidad de personas. Dichos efectos varían según se trate de
obligaciones conjuntas, indivisibles o solidarias.

En las obligaciones conjuntas (en que cada uno de los deu­

dores está obligado solamente a su parte o cuota en la deuda
y cada uno de los acreedores sólo tiene derecho para deman­
dar su cuota en el crédito) la interrupción que obra en favor
de uno de varios acreedores no aprovecha a los t3tros. Así
por ejem pi o, Juan debe S/.60.000,oo a sus coacredores En­
rique, Pablo y Ricardo, sin que se haya pactado solidaridad.
Si Juan reconoce lo que le debe a Enrique o éste lo deman­
da, la interrupción de la prescripción que se origina por uno
u otro acto, no beneficia ni a Pablo ni a Ricardo. Si se trata
de varios codeudores en obligación conjunta y uno de ellos
reconoce su parte en la deuda o es demandado para el pago
de la misma, esta interrupción natural o civil no perjudica
a los demás.

En las obligaciones indivisibles (que tienen por objeto una

prestación que debe ser cumplida por entero, por no admitir
división física, ni intelectual, ni de cuota) la prescripción in­
terrumpida respecto de uno _de los deudores, interrumpe
también la de los ótros; y lo mismo podemos decir dE: los
acreedores.

En las obligaciones solidarias (aq uellas en que cada uno de

los ac"reedores puede reclamar por si la totalidad del crédito,
o en que cada uno de los deudores está obligado a satisfacer
la deuda entera) siempre y cuando no se haya renunciado la
solidaridad, ni expresa ni tácitamente, ni parcial ni totalmen
te, la interrupción por parte de uno de los acreedores aprove
cha a sus coacreedores; y la interrupción contra uno de .los
deudores perjudica a los ótros. Esto es consecuencia de la
unidad de vínculo propia de la correalidad.

305
CONCORDANCIAS

Arts. 2.428; 1.554 C.C.

ARTICULO 2.444 :�'La prescripción que extingue las obliga

ciones se suspende en favor de las per­
sonas designadas en el numeral lo. del Art. 2.433.

Transcurridos quince años, no se tomarán en cuenta las sus

pensiones a que se refiere el inciso precedente."

Este artículo trata de los efectos de la suspensión de la pres

cripción extintiva.

Hemos visto que el efecto jurídico fundamental de la sus­

pensión es detener el curso de una prescripción y que, a di­
ferencia de la interrupción, la suspensión no hace perder, a
quien está prescribiendo, el tiempo transcurrido.

¿ En favor de quiénes se suspende la prescripción extinti­

va? Según este artículo sólo en favor de las personas desig­
nadas en el numeral primero del artículo 2.433, a saber :de
los menores, dementes, sordomudos y de cuántos estén bajo
potestad paterna o bajo tutela o curaduría. Es decir, que no
favorece la suspensión ni a la herencia yacente ni a los cón­
yuges, por no estar especialmente exceptuados.

Pero, en cambio, el numeral 3o. del Art. 2.433 del Código

Civil dice que la prescripción se suspende siempre entre cón­
yuges. 1 aunque dicho artículo está dentro del parágrafo 2o.
del título XL bajo el epígrafe : "De la prescripción por la
que se adquiren las cosas" lo cual daría a entender que no
se aplica dicha disposición a la prescripción extintiva, sinem­
bargo no podríamos interpretar limitativamente tal disposi­
ción, por cuanto la•finalidad que persigue el legislador es la
protección de determinadas personas que. en la práctica no
· ejercerían acción alguna para evitar que corra la prescripción
En el caso de los cónyuges es necesario mantener entre ellos
la armonía derivada de su afección. Al respecto nos dice De

306
Gasperi · .. �· A cua ntas desazone
. , s expon dría a los cónyuges
una leg,sl ac,on qu e los ob1·, g · · · ·
ase mientras v1v1esen uni dos a
d em an darse recípr
, ocamente para resguar dar sus derechos.
A� dar , an ellos, como d ice Giorgi,
_ _ _ con las manos llenas de es
cntos J�d,c1 ales, d e citaciones y de
actuaciones procesales,
en el af?n de enervar la prescripción que cu
alquiera de ellos
p reten diese ga nar contra el �tro." (74 .
)
El inciso segundo se refiere a la prescripción extintiva ex­
traordinaria de quince años, que es el máximo tiempo per­
miti do por la ley y, consecuentemente, no está sujeto a sus­
pensión, excepción hecha de las acciones y derechos que no
son susceptibles de prescripción extintiva.

CONCORDANCIAS:

1 ne. 1 o. :Art. 2.438 C.C.

lnc. 2o. :Art. 1.736 inc. 3o; 2.435 C.C.

ARTICULO 2.445 ·: "Prescriben en tres años los honorarios

de jueces, abogados, procuradores; los
de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de co­
legios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores; y en gene
ral, de los que ejercen cualquiera profesión liberal, y siempre
que no estén comprendidos dentro de las disposiciones del
Código del Trabajo."

Con este artículo se 1n1c1a el estudio de las a cciones que

prescriben en corto tiempo y que constituyen verdaderas ex-
cepciones a las reglas generales que establecen un tiempo ma
yor.

El fundamento para estas excepciones está en el hecho de

que el legislador ha consi derado que determin adas deudas
no deben ser someti das a las reglas de la prescripción gene­
r al, porque su prueba resulta, a veces, difícil, lo que contri­
buí ría a aumentar las controversias judiciales.

(74) Tratado de IIU Obligaciones. Tomo Ill Pága. 306 y 307.

307
 De ahí que el tiempo de la prescripción se ha reducido en
ellas a tres o dos años, según lo vamos a estudiar.

El artículo que comentamos contiene los casos de pres­

cripción extintiva excepcior)al de tres años :

a) Para los honorarios de jueces, abogados, procuradores.-

. Se entiende que los jueces a que se refiere la disposición
son I os jueces árbitros o componedores nombrados por
las partes en el compromiso arbitral. Pero no a los jue­
ces comunes que dependen de la función jurisdiccional,
porque ellos tienen sueldos del Estado. Los abogados y
procuradores si tienen derecho a honorarios y les será
aplicable la disposición en toda su extensión.

b) Los honorarios de médicos y cirujanos:- entre los que ha­

bría que incluir
a dentistas, obstetrices, veterinarios y los de otras profe­
siones afines, porque la disposición es ejemplificativa.

c) Los honorarios de directores y profesores de colegios y

escuelas.- Se entiende que se trata de instituciones parti-
culares o de servicios particulares prestados
por los profesores o directores de estos establecimientos,
entre los que se debe incluir a los de educación preesco­
lar.

d) Los honorarios de ingenieros y agrimensores.- En cuanto

a los inge­
nieros deberá entenderse cualquier clase de ellos; y debe
incluirse tan:-bién a los arquitectos y a los que ejercen o­
tras profesiones afines.

e) Los honorarios de los que ejercen cualquier profesión li­

beral.- Debe entenderse por profesión liberal aquella que
constituye el ejercicio de una de las carreras segui
das en centros universitarios, politécnicos o en altas es­
cuelas especiales, por lo general con predominio de acti­
vidades intelectuales, aun cuando no excluya operacio­
nes manuales.

308
. Pero en todos los casos señalados no se incluirá a los que es
tán c�mprendidos dentro de las disposiciones del Código del
TrabaJ�, como el caso de profesionales que ejercen su activi­
dad baJo dependencia ajena y no perciben honorarios sino
suelqo, como por ejemplo, los médicos, ingenieros y aboga­
dos del l.E.S.S. o de cualquier otra empresa pública o priva­
da.

l Desde cuándo se contará el plazo para esta clase de pres­

cripción de corto tiempo? La Ley no lo indica. Pero deberá
entenderse, desde que cesaron los servicios profesionales,
porque en algunos casos tales servicios podrían demorar mu­
cho tiempo.

CONCORDANCIAS:

Arts. 2.049; 2.438 C.C.

ARTICULO 2.446 : "Prescriben en dos años: la acción de

los mercaderes, proveedores y artesa­
nos, por el precio de los artículos que despachan al menu­
deo.

La de otra clase de personas, por el precio de servicios que

se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, aca
rreadores, mensajeros, barberos, etc. "

Este artículo contiene los casos de prescripción extintiva

excepcional de dos años contra los mercaderes, proveedores
y artesanos; y contra las personas que prestan servicios pe­
riódicos y accidentales.

La acción de los mercaderes, proveedores y artesanos .- por el

precio de los artículos que despachan al menudeo, prescribe
en dos años, contados desde que el precio se hizo exigible.
Este precepto se refiere a ese pequeño tráfico que hacen al
fiado los tenderos, almaceneros, despenseros, panaderos, car
niceros, etc. de alimentos y objetos destilílados al consumo
diario o semanal de las familias. O los servicios prestados

.309
por artesanos, como sastres, costureras, etc. por los trabajos
que realizan, y que generalmente se cobran al contado o con
plazos muy limitados.

Deberá entenderse que la continuación de los servicios o de

los suministros, no interrumpe la prescripción, dada la natu­
raleza de los préstamos que se componen de tantos créditos
como suministros, obras o servicios se hubieran proporciona
do.
La acción de las personas que prestan servicios periódicos o
accidentales: como posaderos, acarreadores, mensajeros, bar
beros, peluqueros; etc. también prescriben en
dos años, con iguales características que los del caso anterior

CONCORDANCIAS

Art. 2 .438 C. C.
ARTICULO 2.447 : "La prescripciónes mencionadas en los·
dos artículos precedentes corren con­
tra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna.
lnterrúmpense:
lo.- Desde que hay pagaré u obligación escrita, o concesión
de plazo por el acreedor; y
2o.- Desde que hay requerimiento'
En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo,
la del Art. 2.439."

Las prescripciones excepcionales de tres y dos años, corren

contra toda clase de personas y no se suspenden en
favor de
los incapaces,_ya que éstos cuentan con sus representantes
le
gafes para que veten por sus intereses.

Fernando Vélez (75) pone como ejemplo el caso de que

(75) Estudio sobre el Derecho Ovil Colombiano. Tomo IX Segunda Edición.

310
muera un médico a quien se le deben los honorarios, dejan
­
d� hi_j?s menores representados por un guardad or. La pres­
cnpc1on que estuviere corriendo contra el padre no se sus­
pende en favor de los hijos. Si no la interrumpe el guarda­
dor incurrirá en responsabilidad por falta de cumplimiento
de la obligación que le impone el Art. 498 del Código Civil
colombiano, que equivale al 452 de nuestro Código Civil.

Pero estas prescripciones de corto tiempo pueden interrum

p rse en tres casos :
i

a) Si el acreedor obtiene de su deudor, pagaré o cualquier

otro documento en que conste por escríto la obligación,
lo que equivale al reconocimiento de la deuda por parte
del deudor.

b} Si el deudor ha obtenido el plazo de su acreedor para el

pago, ya que desde ese momento está reconociendo tá­
citamente la deuda y queda interrumpida la prescripción

c) Desde que existe requerimiento, esto es, desde que el

acreedor demanda al deudor para que éste le pague y el
deudor es notificado en conformidad con las normas del
Código de Procedimiento Civil.

Interrumpida la prescripción de corto tiempo se produce el

efecto jurídico de toda interrupción de la prescripción; ha­
cer perder el tiempo anterior a ella, el mismo que no debe
ser contado en el que se requiere para prescribir; y, además,
se produce el efeeto que señala el último inciso de este ar­
tículo : cambiar la prescripción. Es decir, que la nueva pres­
cripción que empezaría a correr no será la excepcional o de
corto tiempo, sino la general.

CONCORDANCIAS:

Arts. 1.594 No. 3o.; 2.427; 2.438; 2.442 e.e.

Arts. 78, 79, 95 C.P.C.

311
ARTICULO 2.448: "Las prescripciones de corto tiempo a
que están sujetas las acciones especiales
que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los
títulos respectivos, y corren también contra toda persona;
salvo que expresamente se establezca otra regla".

Hay prescripciones de corto tiempo que no son las señala­

das en los artículos 2.445 y 2.446 de nuestro Código Civil
y surgen de ciertos actos y contratos que están regulados
por acciones especiales y se hallan diseminados en una serie
de códigos y leyes. Para que sean válidas deben constar en
las mismas disposiciones especiales.

La regla general para estas prescripciones es que corren con

tra toda persona; y la excepción la establecerá en cada caso,
la respectiva ley.

Entre las prescripciones de corto tiempo que constan en

nuestro Código Civil debemos mencionar :

1.- La acción de divorcio que prescribe en un año, contado

en la forma y de acuerdo a las causales señaladas en el
Art. 124 del Código Civil.

2.- La acción de separación conyugal judici almente autori­

zada, que prescribe en un año, conforme lo establecen
los artículos 224 y 225 del Código Civil.

3.- La acción que tiene el pupilo contra el tutor o curador,

en razón de la tutela y curaduría, prescribe en cuatro
años contados desde el día en que el pupilo haya salido
del pupilaje (Art. 468 C.C.)

4.- Las servidumbres contínuas y aparentes pueden adqui­

ri rse por prescripción de cinco años, contados como pa­
ra la adquisición del dominio de los fundos. (Art.946
C.C.).

312
5.- L'! acción de reforma del testamento prescribe en cuatro
anos contados en la forma determinada en el Art. 1.261
del Código Civil.

6.- La acción rescisoria prescribe en cuatro años, contados

en la forma establecida en el Art. 1.735 del Código Civil.

7 .- La acción de saneamiento por evicción prescribe en el

plazo de cuatro años (Arts. 1.388 y 1.823 del Código Ci-
vil). •

8.- Las acciones para reclamar al vendedor de un predio que

se vende en relación a su cabida o como cuerpo cierto,
expiran al cabo de un año contado desde la entrega (Art�.
1.799, 1.800, 1.801 del Código Civil).

9.- La acción redbibitoria prescribe en seis meses respecto

de las cosas muebles y en un año respecto de los bienes
ra ices (Art. 1.833 C.C.)

10.- La acción de rebaja del precio por los vicios redhibito­

rios prescribe en un año para los bienes muebles y en 18-
meses para los bienes raíces (Art. 1.836, salvo las excep­
ciones establecidas en el Art. 1.837).

11.- El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por

las partes, si no pasare de cuatro años desde la fecha del
contrato, y transcurridos estos cuatro años prescribe ne­
cesariamente. (Art. 1.847 C.C.)

12.- La acción de retroventa que no podrá pasar de cuatro

años, contados desde la fecha del contrato (Art. 1.852
C.C.).

13.- La acción rescisoria por lesión enonne expira en cuatro

años contados desde la fecha del contrato (Art. 1.863
C.C.)

313
14-- La acció;,
rescisoria pauliana expira en un año contado
de sde la fecha del acto o contrato (Art. 2.394 No. 3o.
C.C.).

CONCORDANCIAS:

Arts. : 124�. 225; 468; 946; 1.261; 1;735; 1.388; 1 ;823;

1.799; 1.800; 1.801; 1.833; 1.836; 1.837; 1.847;
1;85-2; 1.863; 2.394 e.e.
479; 488 C. Com.
49 Ley de Cheques.

314
 CAPITULO XII

LA CESION DE DERECHOS . · ...

 LA CESION DE DERECHOS

ORIGEN Y EVOLUCION: Entre los romanos, la relación

obligatoria era eminentemente
personal; Y el crédito, como el dominio era un elemento ac­
tivo del patrimonio y, por lo tanto, no' pod ian transmitirse
los créditos por actos entre vivos. En cambio, por causa de
muerte, mediante la ficción jurídica de que la personalidad
del difunto se continuaba en los herederos, éstos vinieron a
ser titulares de su patrimonio (integrado por todos los dere­
chos reales y crediticios y por todas sus obligaciones).

Pudiera parecer extraño que un pueblo tan práctico como

el romano hubiese renunciado por algún tiempo a las venta­
jas del comercio de los créditos. Pero debemos pensar que
los efectos que traía el incumplimiento de la deuda (muerte,
esclavitud, mutilación, venta del deudor) no podían transmi­
tirse a sus familiares u otras personas. Además como la per­
sona era un elemento esencial de la obligación, su cambio no
podía efectuarse sin destruir la relación jurídica. Entonces,
la novación por cambio de acreedor, fue el único modo de
transferir un crédito de una persona a otra, porque signifi­
caba la extinción de la antigua obligación, cuyo lugar era
ocupado por la nueva. Este sistema tenía el inconveniente
de que también se extinguían, junto con la obligación pri­
mitiva, s_us accesorios y garantías.

Pero a medida que se ampliaron las relaciones económicas

del mundo romano, surgieron nuevas necesidades de facili­
tar el cambio de los bienes, de los valores y de los créditos;
y entonces la institución de la novación resultó insuficiente
para este efecto, principalmente porque en la novación siem­
pre es necesario el consentimiento del deudor.

317
 Así fue como los romanas crearon otra institución a la que
Gaudemet, considera como germen de la moderna cesión
(76) : la procuración o mandato que se denominó in ren
suam, en el que el cesionario quedaba investido de los dere­
chos del cedente, como man-datario judicial, pero exonerado
de rendir cuentas. De esta manera el cedente (primitivo
acreedor), continuaba como acreedor con respecto a los ter­
ceros; pero al cesionario (nuevo acreedor) se le concedía el
ejercicio de las acciones de crédito. En este sistema ya no es
necesario el consentimiento del deudor. Pero también fue
considerado imperfecto, puesto que dejaba al cesionario ex­
puesto a los abusos del cedente de mala fe. Así, por ejem­
plo, el deudor podía pagar al primitivo acreedor antes de
que el cesionario ejerciera su acción contra aquei.

Además, para que diera resultados este sistema era necesa­

rio que el procurador demandara al deudor y por la litis con­
testatio (contestación de la demanda) quedaba el cesionario
investido de los derechos del cedente, como ya lo expresa­
mos en I íneas anteriores.

En el derecho romano de la época imperial se substituyó el

requisito de la litis contestatio por el de la notificación del
mandato al deudor y a partir de este momento el deudor só­
lo podía liberarse pagando a dicho mandatario.

Ospina Fernández nos dice que .. ,os intérpretes del dere­

cho romano, sobre todo los glosadores, rechazaron así mis­
mo, la cesión de crédito con el pomposo argumento de que
estos no pueden separarse de su dueño, como tampoco lo
puede el alma del cuerpo". (77)

(76) Enrique Galdemet. Teoría General de las Obligaciones. T�cción y No­

w por Pablo Macedo. Pág. 4 79.
(77) Régimen General de las Obligaciones. 2da. edición pág. 31 tí.

318
 El derecho español (Ley de las Siete Partidas) siguió en es­
ta materia al derecho romano, con ciertas variaciones que lo
acercan al derecho contemporáneo. Pero sólo es el derecho
contemporáneo el que ha podido perfeccionar el régimen
de la cesión de créditos.

Actualmente el cesionario no es ya un mero procurador del

acreedor or-i.ginario, sino sujeto del crédito que se le transfie­
re por un acto de sucesión jurídica. El vínculo jurídico ha
perdido su carácter estrictamente personal. La personalidad
del deudor o del acreedor es un elemento secundario de la
obligación.

CONCEPTO DE CESION DE DERECHOS: La cesión de de-

rechos es la
transmisión. a título gratuito u oneroso, y por actos entre
vivos, de cualquiera de las facultades jurídicas que pertenez­
can al titular de ellas, ya sean personales o reales.

El que cede se llama cedente y el que adquiere por este tí­

tu I o, cesionario.

Se discute por parte de los tratadistas, la naturaleza jurídi­

ca de la cesión y especialmente si es materia del derecho de
las obligaciones o exclusiva del derecho de los contratos.

Hay autores que creen que corresponde tratar de esta mate

ria en el derecho de los contratos, por dos razones : 1) Por­
que la cesión se refiere a derechos personales y reales; 2) Por
que es un convenio destinado a producir sus efectos entre vi-
vos.

De ahí que Giorgi dice que la cesión de créditos en sentido

restringido es una compraventa del crédito llevada a efecto
entre cedente y cesionario, sin necesidad del consentimiento
del deudor. Pero la mayoría de los tratadistas desechan esta
idea y explican que la cesión no es exactamente un contra-

319
to, pues no establece obligaciones, sino que simplemente
transmite las ya creadas, aun cuando del acto que las trans­
mite también nazcan obligaciones.

De ahí que Alessandri y Somarriva sostienen que "la ce­

sión de créditos no es sino la tradición de los créditos, la
tradición de los derechos personales. Por lo tanto, la ce­
sión de créditos, lejos de ser un contrato, es sólo una con­
vención extintiva de obligaciones." (78)

Arturo Valencia Zea, siguiendo el pensamiento de Von

Tuhr, cree que la cesión de créditos no es un contrato, sino
un negocio jurídico de disposición.

Pero no sólo los doctrinadores están en desacuerdo sobre la

naturaleza jurídica de la cesión, sino que los códigos civiles
de diferentes países tampoco se han puesto de acuerdo. Así
por ejemplo, el Código Federal Suizo de las Obligaciones co­
loca a esta institución antes de los diversos contratos; el Có­
digo Civil de Brasil, después de la extinción de las obligacio­
nes y antes de los contratos; el Código Civil de México, des­
pués de las obligaciones de hacer y de no hacer y antes del
pago; el Código Civil de Italia, antes de la clasificación de
las obligaciones, nuestro Código Civil y los de Chile y Co­
lombia después de la permuta y antes del contrato del arren­
damiento, es decir entre los contratos.

Nosotros creemos que debe colocarse después de la extin­

ción de las obligaciones y antes de la prueba de las mismas.

Nuestro Código Civil regula tres clases de cesiones

1) De los créditos personales;

2) Del derecho de, herencia;
3) De los derechos litigiosos.

(78) Derecho Ovil. Tomo/V. Pág. 427

320
1) CESION DE CREDITOS PERSONALES. Es la conven-
ción mediante
la. cual el titular de un derecho de crédito (cedente), en con­
formidad con la ley y sin necesidad del consentimiento de
su deudor, se obliga a favor de otra persona (cesionario) a
transferírselo, con todos los derechos accesorios a éste (fian­
za, prenda, hipoteca, intereses vencidos, etc.) facultando al
cesionario para ejercerlos en idéntica medida que el cedente
podría hacerlo contra el deudor cedido.

Esta convención se perfecciona respecto de las partes, por

su consentimiento; y respecto de terceros, por la notifica­
ción hecha por el cesionario al deudor, o aceptada por éste.
En consecuencia, antes de la notificación o de la aceptación
pueden el cedente y el cesionario, sin la intervención del deu
dor, desisitir de la cesión.

Por terceros debe entenderse no sólo los que son extraños

a la cesión, sino también los que por haber adquirido dere­
chos después de la ces_ión, pero antes de la notificación o de
la aceptación, tienen interés legítimo en impedir que la ce­
sión produzca efectos desde su otorgamiento. Así por ejem­
plo, los acreedores del cedente que antes de la notificación
trabaron embargo del crédito cedido u obtuvieron la decla­
ración de quiebra de su deudor.

Es de aclarar que el acto de la cesión de créditos no crea

derech_os para el cedente; por el contrario, los extingue para
él y lo sujeta a la obligación de responder de la existencia y
legitimación del crédito al tiempo de la cesión, si lo ha cedi­
do a título oneroso.

Según Alessandri y Somarriva los créditos personales se cla­

sifican en :nominativos, a la orden y al portador; y al respec­
to nos dicen :

"Son nominativos los �réditos en que se indica el nombre

del acreedor y en los que este último no puede cederlos por

321
endoso. Ejemplos :el crédito que tiene el vendedor contra
el comprador para que le pague un saldo insolu tOde compra­
venta; o el crédito para exigir la devolución de.una cantidad
prestada y reconocida en escritura pública.

El crédito a la orden es el extendido a nombre de una per­

sona determinada y que lleva la cláusula "a la orden" u otra
equivalente, como "a disposición de... " la letra de cambio,
los cheques en que se encuentra borrada la expresión "al por
tador" 1 os pagarés.

Y los créditos al por tador son aquellos en que no se indica

el nombre del acreedor, o bien, si se indica, aparece a conti­
nuación la frase "o al portador". Ejemplos :los bonos de las
instituciones hipotecarias, los billetes del Banco Central; el
dueño de ellos es el que tiene su tenencia material.

También señalan Alessandri y Somarriva, que las reglas que

establece el Código Civil, sobre créditos personales sólo se re
fieren a la cesión de créditos nominativos.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA CESION DE

CREDITOS PERSONALES. Para que tenga validez jurídica
--la. cesión de créditos personales sm
necesarios tres requisitos :
a) Que baya un título traslaticio de dominio. Se entiende
por tal, "el do­
tado de eficacia para transmitir a dtro la propiedad de una
cosa que requiere la tradición o entrega de la misma." (79)

Son títulos traslaticios de dominio :la compraventa, la per­

muta, la donación, etc.

b)Necesidad de la entrega del título. Para que tenga validez

la cesión de créditos es

(79} Derecho avil. Tomo IV. Fuentes de las Obligaciones. Pág. 425.

322
nec es�! io la entrega del título o documento· en que conste
la ces1 on, entrega que debe hacerla el cedente al cesiona rio,
de acuerdo con lo estipulado en los artículos
.. 733 y 1.868 oo
nuestro Codigo Civil .

e) Nec_�sidad de n'!tificar al deudor o de que éste acepte la

_
ces,on. Por ultimo, es necesario que el deudor sea notifi-
cado por el cesionario, o, sin necesidad de notifi­
cación, acepte la cesión que el cedente hace al cesionario.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. Pero en ningún
caso, el deudor tiene derecho a oponerse a la cesión.
La notificación no es un acto de carácter privado. Se trata
de una notificación judicial, donde además, debe cumplirse
con la exhibición del título que llevará anotado el traspaso
del derecho, con la designación del cesionario y bajo la fir­
ma del cedente, debiendo cumplirse también con los requisi­
tos procesales determinados en el Código de Procedimiento
Civil.
EFECTOS DE LA CESION DE CREDITOS: El crédito cedi-
do pasa al cesio
nario con todos sus accesorios (fianzas, prendas, privilegios
e hipotecas), de tal modo que si el crédito estaba garantiza­
do con una prenda, por ejemplo, en igual forma pasa al cesio
nario; o si el crédito era privilegiado, subsistirá con el mismo
privilegio en manos del cesionario. Pero no traspasa las ex­
cepciones personales o derechos personal ísimos del cedente,
excepción hecha de la facultad de solicitar la nulidad relati­
va de un contrato (Art. 1.727 C.C.).
2.- CESION DEL DERECHO DE HERENCIA: Es el acto
por el cual,
una vez muerto el .causante, los herederos traspasan a otra
persona sus derechos hereditarios.

En vida del causante no puede hacerse tal traspaso, por

constituir objeto ilícito (Art. 1.506 C.C.).

Los requisitos indispensables para que haya cesión del' de­

recho de herencia, en consecuencia, son tres

,323
a) Que haya fallecido el causante;
b) Que la transferencia sea hecha por el heredero a otra per­
sona
c) Que el heredero ceda la totalidad o una �uota de la heren­
cia.

EFECTOS DE LA CESION DEL DERECHO

DE HERENCIA
a) La cesión del derecho de herencia puede hacerse a título
oneroso (venta, permuta) o gratuito (donación), y en am­
bos casos comprende, además de los bienes corporales, to­
los créditos y todas las deudas. El que cede sus derechos
hereditarios a título oneroso, únicamente garantiza su
calidad de heredero, pero no es responsable de la existen­
cia de réditos hereditarios, ni de la solvencia de los deudo­
res.
Si resultare que el cedente no es realmente heredero, el
cesionario, tendrá derecho a solicitar la correspondiente
acción de perjuicios. Pero si la cesión.se ha hecho a títu­
lo gratuito, el cedente no responderá de nada ante el ce­
sionario.
b) El cesionario puede ejercitar los mismos derechos que el
heredero cedente. Puede entablar la acción de petición
de herencia; puede solicitar la partición de bienes y con­
currir a ella; puede solicitar la posesión efectiva de la he­
rencia, etc.
c) En la cesión van comprendidas las asignaciones que acrez­
can a la asignación cedida. Esto puede o�urrir en el caso
de que con.posterioridad a la cesión de la cuota heredita­
ria acrece a ella otra cuota, por repudiación de uno de los
herederos.
d) Tanto el activo de la h�Hencia (los bienes), así como el pa­
sivo (las deudas), pasan al cesionario.
3.- CESION DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS: Aquí el ob
jeto directo
de la cesión es el derecho litigioso, esto es, el que es materia

324
de rec�a �ación por la vía judicial. Esta cesión tiene las ca­
racterastacas de un contrato aleatorio, porque el cesionario,
así como puede ganar el juicio, corre el riesgo de perderlo.

La cesión puede hacerse, por regla general, a título de ven­

ta º de J:>ermuta, aunque también puede ser gratuita o por el
_ .
��n,steno de la justicia o estar comprendida en la enajena­
c,on de una cosa de la que el derecho litigioso forma parte
(Art. 1.881 inc. 2o. C.C.).

Para que haya cesión de derechos litigiosos se requieren

dos condiciones

a) Un litigio pendiente o un derecho sobre el cual se está

discutiendo ante los tribunales de justicia;

b) Que se haya citado judicialmente al deudor, con la deman

da.

DERECHO DE RETRACT O DE LOS CREDITOS LITIGIO­

SOS. Con el objeto de impedir la codicia de los cesionarios,
quienes podrían aprovecharse de las necesidades del ce
dente, para comprarle a precios irrisorios sus derechos en un
litigio, el legislador, ha previsto esta institución del derecho
de retracto, concedido en favor del deudor, facultándolo pa­
ra no pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya pa
gado por el derecho cedido, más los intereses desde la fecha
en que se haya notificado la cesión al deudor. Pero para que
no caduque este derecho, lo debe hacer valer el deudor en el
tiempo de nueve días que corren desde la notificación del
decreto en el que se manda a ejecutar la sentencia.

Además, es necesario que la cesión sea susceptible de este

derecho de rectracto; y lo será siempre, menos en los casos
de excepción señalados en el Art. 1.881 del Código Civil.

325
 INTERPRETACIO N DE LOS ARTICULOS 1.868 A 1.882
DE NUESTRO CODIGO CIVIL.
ARTICULO 1.868 :" La cesión de un crédito personal, a
cualquier título que se haga, no tendrá
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la en
trega del título."
Este artículo no define ni la cesión de derechos, ni la ce­
sión de créditos, por lo que tenemos que remitirnos en este
aspecto a la parte doctrinaria, ya estudiada en I ínea anterio­
res de este mismo capítulo.
El contenido de este artículo se relaciona con los requisi­
tos de la cesión, r�specto a cedente y cesionario.
Para que la cesión tenga efecto entre el cedente (dueño del
crédito o primitivo acreedor) y el cesionario (nuevo acree­
dor) es necesaria la entrega o tradición del título. Es decir,
el artículo que comentamos parte del supuesto de la existen­
cia de un título ("a cualquier título que se haga"), título
que puede ser gratuito, como en el caso de la donación, u
oneroso, como en el caso de la compraventa o de la permu­
ta. Pero en la práctica no es suficiente la mera entrega del tí
tulo. Es necesario, además que en dicho título en nota fe­
chada y firmada por el cedente, se diga que se pague al cesio
nario el valor del documento. Por ejemplo :"Páguese el va­
lor de este documento al Sr·. Juan Palacios, por valor recibi­
do." Esta nota se llama :nota de traspaso.
Pero... ¿ qué ocurrirá si el crédito que se cede no consta en
documento alguno? Nada ha dispuesto al respecto nuestro
legislador. En cambio el derecho civil colombiano ha agrega
do al artículo 1.959 del Código Civil de Colombia (igual al
1.868 de nuestro Código Civi 1) un-párrafo aprobado por la
Ley 57 de l .8_87, Art. 33 que dice :"Pero si el crédito que se
cede no consta en documento, la cesión puede hace�e otor­
gándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso ·1a
*
notificación de que trata el artículo 1.961 debe hacerse ca,
exhibición de dicho documento.

• Igual al 1870 de nuestro Código aviL

326
CONCORDANCIAS:

Arts. :615; 733; 1.483; 1.654; 1.767; 1.776; 2.315 C.C.

ARTICULO 1.869 :11 La c, esión no surte efecto contra el deu-

dor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o ceptada por és­
te".
Para que la cesión produzca efectos contra el deudor o con
tra terceros son necesarios uno de estos dos hechos :

a) Que haya sido notificada por el cesionario al deudor.

b) O que haya sido aceptada por el deudor, sin necesidad de
notificación previa.

Dijimos, en la parte doctrinaria, que, en consecuencia, an­

tes de la notificación o de la aceptación pueden el cedente y
el cesionario, sin la intervención del deudor, desistir de la ce­
sión.

En los artículos que siguen, veremos cdmo se hace la notifi

cación al deudor y en que consiste la aceptación de éste.

CONCORDANCIAS:

Arts. 1.702; 1.870; 1.872; 1.873 C.C.

ARTICULO 1.870 :" La notificación debe hacerse con exhi­

bición del título que llevará anotado el
traspaso del derecho, con la design ación del cesionario y ba­
jo la firma del cedente."

Hemos visto que la notificación tiene que hacerla el cesio­

nario al deudor. La finalidad que persigue la ley con la no­
tificación es que el deudor se entere de quién es su nuevo
acreedor. Es por esto que debemos interpretar que es el ce­
sionario quien debe exhibir al deudor el título, el mismo
que llevará la nota de traspaso a la que nos referimos en la
interpretación del artículo 1.868.
� 27
 CONCORDANCIAS:

Arts. : 1.868; 1.869 C.C.

ARTICULO 1.871 : "En toda notificación de traspaso de

un crédito, la cual se hará en la fonna
que dispone el Código de Procedimiento Civil, se entregará
al deudor una boleta en la que conste la nota de traspaso y
se determinen el origen, la cantidad y la fecha del crédito.

Si el título fuere una escritura pública, se indicará, ade­

más, el protocolo en que se baya otorgado y se anotará el
traspaso al margen de la matriz, para que éste sea válido.

La cesión de un crédito ·hipotecario no surtirá efecto al­

guno, si no se tomare razón de ella, en la oficina de· Regis­
tro e Inscripciones, al margen de la inscripción hipotecaria.

Se cumplirá la exhibición prescrita en el artículo anterior,

dejando, por veinticuatro horas, el documento cedido, en
el despacho del funcionario que hiciere la notificación, para
que pueda examinarlo el deudor, si lo quisiere. Del cumpli­
miento de este requisito se dejará constancia en autos."

Este artículo contiene normas de carácter procesal civil.

Tal es así que por esta circunstancia no consta en los códi­
gos civiles chileno y colombiano, que por lo general mantie­
nen con el nuestro identidad de redacción.

Esta disposición tiene como fundamento establecer que la

notificación debe hacerse judicialmente, de acuerdo con las
normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, pa­
ra las notificaciones. Es decir, no puede hacerse en forma
privada.

La nota de traspaso debe constar en la boleta que debe re­

cibir el deudor para que se entere de quién es su nuevo acree
dor, así como del origen, cantidad y fecha del crédito.

328
 Si el título fuese una escritura pública, la nota de traspaso
debe indicar, además, el protocolo en que se haya otorgado.
De acuerdo al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual
de Cabanellas, debe entenderse por protocolo la "ordenada
serie de escrituras matrices u otros documentos que un no­
tario o escribano autoriza y custodia con ciertas formalida­
des". (80)

Y para que el traspaso tenga validez, dicho notario deberá

anotarlo al margen de la matriz de la escritura que contiene
el derecho cedido. Si se trata de la cesión de un crédito hi­
potecario será necesario, además, para su validez, que al mar
gen de la inscripción hipotecaria se tome razón de la nota de
traspaso, en diligencia ordenada por el Registrador de la Pro­
piedad respectivo.

¿ En qué consiste la exhibición del título? En dejar por

veinte y cuatro horas el documento cedido en el despacho
del juez de lo civil que hiciere la notificación, para que el
deudor, si quiere, lo pueda examinar.

El actuario del juzgado deberá dejar constancia en autos

de que se ha cumplido con este requisito.

CONCORDANCIAS:

Art. 97 C.P.C.
Arts. :1.743; 1.751; 2.336 C.C.

ARTICULO 1.872 : "La aceptación consistirá en un hecho

que la suponga, como la liti_s c<?ntes�a­
ción con el cesionario, un principio de pago al ces,onano,
etc."
En conformidad con lo dispuesto en el Art. 1869, para que
la cesión produzca ef�rtn� contra el deudor o contra terce-

(80) Tomo V. Pt!1t. 489.

329
ros son necesarios uno de estos dos hechos :o que la cesión
sea notificada al deudor, o que éste la acepte. De tal manera
que habiendo notificación no es necesario que el deudor
acepte la cesión. No habiendo notificación, la aceptac_ión
del deudor es suficiente para la validez de la cesión.

Este artículo trata de la aceptación de la cesión.

El deudor puede aceptar la cesión expresa o tácitamente.

Lo hace en forma expresa manifestando verbalmente o por
escrito su voluntad de aceptar la cesión. Puede hacerlo, por
ejemplo, estando presente en la celebración de la escritura
pública en que se cede el crédito y manifestando su confor­
midad con la cesión.

El artículo que comentamos no establece clasificación al­

guna de la aceptación y tampoco define la� aceptación _ ex­
presa. Se refiere, sin nominarla, a la aceptación tácita : .. un
hecho que la suponga", "hecho ejecutado por el deudor del
cual se deduzca necesariamente que éste acepta como
acreedor al cesionario". (81)

El legislador pone dos ejemplos : a) La litis contesta­

ción con el cesionario, esto es, la contestación de la de­
manda; b) Un principio de pago al cesionario, que pue­
de consistir en un abono de la deuda, sin que todavía
exista demanda.

Otros casos de aceptación tácita pueden ser : contrato

de novación o de transacción entre cesionario y deudor
etc.

c·oNCORDANCIAS:

Arts. 1.869; 1.286; 1.499 inc. 2do. e.e.

(81) Femando Vélez. Derecho Ovil Colombiano. Segunda Edición. Tomo

Yl. Pág. 334.

330
ARTICULO 1.873 : "Al no haber la notificación o acep­
tación sobredichas, podrá el deudor
pagar al cedente o embargarse el crédito por acreedores,
del cedente; y en general se considerará existir el crédito
en -manos del cedente, respecto del deudor y terceros".

Este artículo contiene los efectos de la falta de notifica­

ción o aceptación.

El principal efecto con respecto al deudor, es el de que

mientras no se le haya notificado la cesión, o mientras no
haya aceptado, sólo puede ser considerado como deudor ·
del cedente; y, en consecuencia,. solo a �l podra -pagar.

Con respecto a los acreedores del cedente, mientras no

exista notificación o aceptación válida, ellos pueden pe­
dir el embargo del crédito. Y en definitiva, la falta de no­
tificación o de aceptación trae como efecto general que el
crédito no se considere transferido o cedido sino que siga
considerándoselo en manos del cedente, tanto para el deu­
dor como para terceros.

CONCORDANCIAS:

Arts. :1.869; 1.619; 1.702 e.e.

ARTICULO 1.874 : "La cesión de un crédito comprende
sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente."

Este artículo contiene los efectos de la cesión.

El efecto principal es el de traspasar el crédito, del ceden­

te al cesionario, con todos sus accesorios : fianzas, privile­
gios, prendas e hipotecas. Es decir, si el crédito era privile­
giado subsiste como tal en manos del cesionario; y si estaba
garantizado con prenda o hipoteca estas cauciones garanti­
zarán también al cesionario.

331
 La segunda parte de la disposición que comentamos : .. pero
no traspasa las excepciones personales del cedente" ha sido
objeto de discusión entre los civilistas. Se ha argumentado
que el cedente, como dueño del crédito, tiene acciones que
ejercitar o hacer valer contra el deudor, pero no excepcio­
nes, ya que éstas son medios de defensa que emplea el deu­
dor al ser demandado. De tal manera que, desde este punto
de vista, resulta un tanto ilógico que el artículo diga que
.. no traspasa las excepciones personales del cedente". Por lo
que algunos autores creen que hay un error de redacción y
que en vez de excepciones debería decir :acciones. Y se po-
ne como ejemplo la acción resolutoria que tiene el vendedor
contra quien no le paga el precio, y que al cederse tal precio
la acción resolutoria no se traspasa al cesionario, por ser per­
sonal del cedente, en este caso.

Otros autores creen que es correcto el término excepcio­

nes, porque sí las hay, y citan como ejemplo el beneficio de
corr1petencia que podría alegar el deudor contra la persona·
del acreedor, pero no contra la persona del cesionario si no
se cumple en ello ninguno de los supuestos prevenidos en el
Art. 1.669 de nuestro Código Civil.
En definitiva cree Fernando Vélez, que aunque sea impro­
pia la frase :"excepciones personales del cedente" lo que ha
querido significar el legislador es que "los beneficios o exen­
ciones del cedente no pasan al cesionario, porque no son
accesorios del crédito, sino de la persona del cedente." (82).

CONCORDANCIAS:

Arts. :1.655; 1.702; 1.727; 2.280; 2.396 C.C.

ARTICULO 1.875 : "El que cede un crédito a titulo onero­

so se hace responsable de la existencia
del crédito al tiempo de la cesión, esto es, de que verdadera-

(82) Derecho Civil Colombiano. Segunda Edición. Tomo VII. Pág. 338.

332
mente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace respon­
sable ile la solvencia del deudor, si no se compromete expre­
samente a ello; ni en tal caso, se entenderá que se hace res­
ponsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, sal­
vo que se conzprenda expresamente la primera; ni se exten­
derá la responsabilidad sino hasta el monto del precio o
emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos
que expresamente se haya estipulado otra cosa."

Este artículo trata de la responsabi I idad del cedente.

Dicha responsabilidad varía según que la cesión sea a títu­

lo oneroso o a título gratuito.

Si la cesión es a título oneroso (venta, permuta, etc.) el ce

dente se hace responsable, en primer lugar, de su calidad de
acreedor, es decir, de la existencia del crédito en su favor al
tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le perte­
necía en ese tiempo. Pero no responde de la solvencia del
deudor.

Si se parte del principio de la libertad de contratación y

de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes (Art. 1.588 C.C.) el cedente puede, median­
te estipulación expresa, responder también al cesionario de
la solvencia del deudor. En este caso sólo se entenderá que
el cedente responde de que el deudor tiene bienes suficien­
tes con que pagar el crédito el día de la cesión, y no con pos
terioridad. Pero si se compromete el cedente a responder de
la solvencia presente o futura, en caso de que el deudor no
pagare al cesionario, éste sólo podrá cobrar al cedente lo que
hubiere recibido por concepto de la cesión, a menos que el
convenio expreso entre cedente y cesionario hiciera más am­
plia la responsabilidad del primero.

Si la cesión es a título gratuito (como la donación) e! ce­

dente está exento de toda clase de responsabilidad.

333
 CONCORDANCIAS:

Arts. 1.680; 1.780; 1.814 No. l. 1.877; 1.483; 1.588; 1.465

e.e.
ARTICULO 1.876 : "Las disposiciones de este título no se
aplicarán a las letras de cambio, paga­
rés a la orden, acciones al portador y otras especies de trans­
misión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes
especiales."

Hay otras especies de transmisión de créditos que no se ri-

gen por las disposiciones del Código Civil. Así :la transmi­
sión de las letras de cambio y pagarés a la orden se rigen por
el Código de Comercio, la de los cheques, por la Ley de Che­
ques, y la de las acciones al portador, por la Ley de Compa­
ñías. En todos estos casos, como se trata de leyes especia­
les, sus disposiciones prevalecen sobre las del Código Civil,
que es ley general.

CONCORDANCIAS:

Art. 4 C.C.
Arts. :419 á 428 y 488 C. Com.
Arts. :13 al 23 Ley de Cheques
Art. 193 Ley de Compañías

ARTICULO 1.877 :" El que cede a título oneroso un dere­

cho de herencia o legado, sin especificar
los efectos de ·que se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o de legatario."

Con este artículo se inicia la aplicación práctica de la ce­

sión del derecho de herencia; y se refiere, de manera espe­
cial, a la responsabilidad del cedente de un derecho de heren
cia o legado.

334
 La cesión de un derecho de herencia o legado a título one
roso (mediante venta o permuta, por ejemplo) puede hacer­
se de dos modos : a) Sin especificar los efectos de que se
compone; b) Especificándolos.

En el primer caso, como se trata de una cesión pura y sim

ple, en que el cedente no asegura que la herencia o legado
comprende tales o cuales bienes, sólo responde de su calidad
de heredero o legatario. Es decir, que si en realidad no es tal
heredero o legatario, la cesión será nula.

En el segundo caso, el cedente puede especificar los obje­

tos que comprende la cesión, asegurando que a la herencia o
legado le pertenecen tales muebles o tal terreno. En este ca­
so si faltan uno o más de los objetos especificados, el cesio­
nario tendrá derecho a pedir la rescisión de la cesión.

Si la cesión de la herencia o legado es a título gratuito

(mediante donación, por ejemplo) el cedente no tendrá res­
ponsabilidad alguna.

CONCORDANCIAS:

Arts. 1.309; 1.363; l.767 C.C.

ARTICULO 1.878 : "Si el heredero se hubiere aprovechado
de los frutos o percibido créditos o ven
dido efectos hereditarios, estará obligado a reembolsa; su va­
lor al cesionario.

El cesionario, por su parte, estará obligado a indemnizar

al cedente los costos necesarios o prudenciales que éste haya
hecho en razón de la herencia.

Cediéndose una cuota hereditaria, se entiende cederse al

mismo tiempo las cuotas hereditarias q_ue por el derecho de
acrecer sobrevenga a ella� salvo que se· baya estipülado otra
cosa.

Se aplicarán las mismas reglas al legatario."

335
 Este artículo contiene los efectos de la cesión del derecho
de herencia. Los incisos primero y segundo establecen los
efectos de la cesión en lo relacionado con el cedente y el ce-
. .
s1onano.

En lo que se refiere al heredero cedente si éste, antes de la

cesión, se ha aprovechado de los frutos de bienes de la suce­
sión o ha recibido en calidad de acreedor lo que se le debía
a la sucesión o parte de ell0¡0 ha enajenado bienes o efectos
de la sucesión, estará obligado a reembolsar al cesionario el
valor de los frutos consumidos, de los créditos percibidos y
de los bienes u objetos enajenados.

Pero en el caso de la enajenación o venta de los bienes de

la sucesión hecha después de la cesión, dará derecho al cesio­
nario a exigir reivindicación, y la responsabilidad del ceden­
te ser·á no sólo civil sino penal.

En cuanto a los efectos de la cesión en lo relacionado con

el cesionario, éste estará obligado a indemnizar al cedente
los gastos prudenciales o necesarios que haya hecho el ceden
te en relación con la herencia, como :honorarios de aboga­
dos, publicaciones, gastos judiciales, etc.

El tercer inciso de este artículo trata del derecho de acre­

cer, que es la facultad que tiene el heredero de agregar a la
porción propia la parte o partes de quienes no pueden o no
quieren recibir la suya, siempre que se trate.de un mismo ob
jeto destinado a dos o más asignatarios por iguales partes.
Así por ejemplo :Alberto y Enrique son llamados, por par­
tes iguales, a recibir una casa)dejada por el testador. Si des­
pués que Alberto cede su derecho hereditario Enrique re­
nuncia al suyo, la parte de este que pasa a Alberto por de­
recho de acrecer, quedará comprendida en la cesión, y será
del cesionario, a menos que expresamente se haya estipula-
do otra cosa en el acto de cesión.

El último inciso de este artículo hace extensivas a la ce­

sión de legados las reglas aplicables a la cesión de los dere­
chos hereditarios.

336
CONCORDANCIAS

Arts. 1.196 á 1.204 e.e.

ARTICULO 1.879 : "Se cede un derecho litigioso cuando.el
objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del cual no se hace responsable el cedente

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los si­

guientes artículos, desde que se cita judicialmente la deman­
da."

Con este artículo, se da inicio al estudio de la cesión de

derechos litigiosos.

Si una persona tiene un derecho litigioso, esto es, que de­

penda de los resultados ·de un juicio, puede ceder a un terce­
ro este derecho, sin que se responsabilice del resultado de la
litis, porque lo que cede es el derecho en si mismo, situación
que tiene las características de un contrato aleatorio, porque
el cesionario, así como puede ganar el juicio, puede perderlo

El inciso segundo de este artículo determina cuándo debe

rá entenderse litigioso un dereGho :desde la citación judicial
de la demanda, lo que ha sido criticado por algunos civilis­
tas, por cuanto el litigio sólo puede existir desde que haya
controversia y ésta no se puede determi·nar sino con la con­
testación de la demanda y no antes.

Sin embargo, el artículo que comentamos, no dice que el

derecho es litigioso, sino que se entiende litigioso para los
efectos de la cesión de estos derechos, lo que constituye una
presunción legal, que como tal, admite prueba en contrario.

CONCORDANCIAS:

Arts. 1.800 al 1.882

,.
C.t.
ARTICULO 1.880 : "Es indiferente que la cesión haya sido

337
 a título de venta o de permuta, y que
sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho."

No importa cual sea el título traslaticio de dominio para

que la cesión surta los efectos señalados en este capítulo.
Y aunque el artículo que comentamos sólo se refiere a tí-·
tulos onerosos (venta, permuta) ya hemos-visto en la parte
doctrinaria y lo confirma el Art. 881 inciso 2do. del Código
Civil que la cesión también puede ser gratuita, o por el mi­
nisterio de I a justicia, etc.

Tampoco tiene importancia que sea el cedente o el cesio­

nario el que persiga el derecho, es decir, el que ejerza la
accióa:, contra el deudor, aunque en la práctica, cuando se ce
de un derecho litigioso, el cedente pierde interés en los resul
tados del juicio, y en cambio lo adquiere el cesionario, por
lo que es más conveniente que la acción la siga este último.

CONCORDANCIAS:

Arts. 1.484; 1.759; 1.864; 1.868; 1.881 1nc. 2do. C.C.

ARTICULO 1.881 : "El deudor no estará obligado a pagar

al cesionario sino el valor de lo que és­
te haya dado por el derecho cédido, con los intereses desde
la fecha en que se baya notificado la cesión al deudor. Se
exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones en­
teramente gratuitas, las que se· bagan por el ministerio de la
justicia, y las comprendidas en la enajenación de una cosa de
que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:

lo.- A un coheredero o copropietario por un coheredero o

copropietario de un derecho que es común a los dos;
2o.- A un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente; y
Jo.- Al que goza de un inmueble, como poseedor de buena
fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho ce­
dido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.
338
 Este artículo contiene una regla general y varias excepcio­
nes.

La regla general establece lo que se conoce en doctrina co

mo derecho de retracto, es decir que el deudor sólo estará
obligado a pagar al cesionario el precio en que fue pactada
la cesión sin importar a cuánto asciende el derecho cedido,
pudiendo rQclamar también el cesionario los intereses del
dinero pagado por la cesión, calculados desde la fecha en
que se haya notificado la cesión al deudor.

En realidad esta disposición desvirtúa la institución de la

cesión de derechos litigiosos, porque siendo el derecho alea­
torio, el cesionario no tendrá ningún interés en comprar de­
rechos inciertos que pueden hacerle peligrar su inversión y
que en el mejor de los casos sólo podrá obtener que se le
devuelva lo que pagó por la cesión, con sus intereses, sin to­
mar en cuenta el riesgo asumido.

Pero el derecho de retracto tiene varias excepciones que

se supone se fundamentan en el hecho de que, en estos ca­
sos, el cesionario no tiene oportunidad de especular.

Estudiaremos cada caso de excepción

. _,,.

a) Las cesiones enteramente gratuitas en las que, por ejem­

plo, se haya cedido mediante donación un derecho litigio­
so. Pero deben ser completamente gratuitas, lo que ex­
cluye el caso de las donaciones remuneratorias a las que
se refieren los artículos 1.476 á 1.479 de nuestro Código
Civil.

b) Las que se hagan por el ministerio de la justicia, como el

caso del deudor vencido en un concurso de acreedores, a
quien, entre otras cosas, le embargan un derecho litigioso
y éste sale a remate. Al acreedor no podrá darle el deu­
dor la suma en que lo haya rematado, sino el valor total
de la deuda.

339
 c) Las que van comprendidas en la enajenación· de una cosa
de que el derecho litigioso forma parte. Así por ejemplo,
si se vende un terreno que está gravado con servidumbre
de tránsito, la misma que se haya en litigio, el adquirien-
te del terreno no tiene porque sal Ir perjudicado y el deu­
dor deberá pagarle integramente la deuda.
· 1 gualmente son casos de excepción al derecho de retracto
las cesiones hechas :

1.- A una persona que tiene parte en el derecho, como co­

propietario o coheredero, porque en estos casos 11 ce­
sión facilita la división de una cosa común y el derecho
de retracto lo impediría.

2.- Al acreedor que es pagado por el cedente con un dere­

cho litigioso. Esta cesión no puede ser sometida al de­
recho de retracto� porque tiene como legítima causa
extinguir una deuda a favor del cesionario.

3 Si la cesión se ha hecho al poseedor de buena fe de un

inmueble sujeto a derecho litigioso, o al usufructuario
o al arrendatario, no puede aplicárseles el derecho de
retracto porque esto ��icaría oponerse a que el ce-
.sionario completara la �esión íntegra del inmueble.
_
El espíritu de todas estas �ej(cepciones es impedir el re­
tracto en todos los casos en que la cesión esté justifica­
da. Por esta razón alg_unos autores opinan que tales ex­
cepciones deben entenderse en forma ejemplificadora
y no taxativa, de modo que puedan hacerse extensiva
a casos a Jos que no se ·refiere la letra de la ley, pero
comprendidos en el espíritu de la misma.

CONCORDANCIAS
lnc. lo. Art. 1.879 e.e.
lnc. 2o. Arts. 1.868 ; 1.483 e.e.
· No. lo. Art. 1.778 e.e.
No. 2o. Art. 1.612 inc. 2o. e.e.
No. 3o. Arts. 740; 796; 797; 1.887 e.e.
340
ARTICULO 1.882 : "El deudor no puede oponer al cesiona-
rio el beneficio que por el artículo pre­
cedente se le concede, después de transcurridos nueve días
desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar
la sentencia."

Este artículo determina el tiempo máximo en que debe

ejercer el derecho de retracto, pasado el cual, caduca.

El deudor demandado no sólo que puede oponer al cesio­

nario el derecho de retracto dentro del término para contes­
tar las excepciones de la demanda, sino aún después de dicta
da la sentencia ejecutariada y hasta dentro de nueve días d:5-
de la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia, constituyendo un �vidente caso de excepción a téli
normas procesales. Transcurrido ese tiempo hab.rá caducado
su derecho y será obligado a cumplir la sentencia en todas
sus partes.

CONCORDANCIAS:

Art. 1.881 C.C.

341
 CAPITULO XIII

LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

 LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO DE PRUEBA: En el sentido usual de la pala­

bra, prueba es la "demostración
de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa
o de la realidad de un hecho" (83).

Según Domat "se da el nombre de prueba a lo que persua­

de al espíritu de una verdad." (84)

Pero a nosotros nos interesa la prueba desde el punto de

vista judicial y no simplemente general.

Fernando Vélez llama prueba judicial "la demostración,

por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve
de fundamento a un derecho que se pretende." (85).

Similar definición nos da el tratadista chileno Luis Claro

Solar y ambos civilistas hacen un análisis de la misma, que
podríamos sintetizar así:

La prueba consiste en la demostración de la exactitud de

un hecho, ya que las normas de derecho o disposiciones lega
les no pueden ser objeto de prueba, sino de interpretación,
excepción hecha de que se invoque la costumbre mercan ti 1
como suplementaria del silencio de la ley, porque en este
caso habría que probar la costumbre.

La prueba judicial sólo puede tener su origen en los medios

legales, ya que no todo medio que sirva a los hombres para
convencerlos de la verdad de un hecho es prueba jurídica.
Para que sea tal, dichos medios deben estar determinados

(83) Dlccl01lllrlo Jurldko de Cabanelltu

(IUJ Loú OPUa. Ubro IH. Titulo YL Pág. 137
(85) Derecho a,,a Colombiano. Libro Yll. Pág. 426

345
 por la ley, como por ejemplo, la exigencia de escritura pú­
blica para probar la compraventa de bienes inmuebles.
El hecho que se trata de probar debe servir de fundamento
al derecho que se pretende, es decir, debe convencer al juez
sobre la existencia del derecho que se invoca y no tiene sen­
tido que se trate de probar _otros hechos que no sean perti­
nentes.
Al efecto nuestro Código de Procedimiento Civil en su ar­
tículo 117 nos dice: "Las pruebas deben concretarse al asun
to que se litiga y a los hechos sometidos al juicio."
La materia de las pruebas corresponde más al derecho pro­
cesal que al civil, a tal punto que en el proyecto inicial de
don Andrés Bello no existía este título, que fue agregado en
la· revisión que se hizo del mismo en 1853, tomándolo del
proyecto del Código Civil español de 1851.
Pero en cierta forma el tema de la prueba tiene vinculacio­
nes con el derecho civil, especialmente en el capítulo de la
prueba de las obligaciones, que es tratada por nuestro Códi­
go Civil en el título XXI del Libro IV.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA: Los juriscon
sultos romanos nos deja­
ron algunos. principios. de carácter general acerca de la prue­
ba de las obligaciones, que aún hoy tienen plena vigencia, y
que podemos resumir en los siguientes:
1o. La carga de la prueba incumbe a todo aquel que sostie­
ne una pretensión, sea accionando o ex cepcionando.­
Este principio significa -que la parte que alega que la·
otra ha contraído una obligación para con ella, es la
que debe probar la existencia de tal obHgación. Y de
la misma manera, la parte que alega que se ha extingui­
do la obligación que se ·impuso en favor de la otra parte,
debe probarlo.
De este principio ha tomado nuestro· Código Civil el
precepto que consta en el inciso primero del Art. 1.742
que dice: Incumbe probar las obligaciones o su extin­
ción al que alega aquellas o ésta."

346
. 2o.- El que afirma una cosa es el que tiene el deber de pro­
barla, y no el que la niega.- La obligación de probar de
be tenerla quien afirma un hecho contrario al estado
normal de las cosas. Es estado normal la independencia
de las personas respecto de sus deberes jurídicos, puesto
que tales obligaciones sólo nacen de hechos determina-
dos o excepcionales que deben probarse por quienes se
crean favorecidos por los mismos.

3o.- Por razón natural no tiene que rendir ninguna prueba

el que se limita a negar.- Si el demandado rechaza la
acción deducida en su contra, con una negativa pura y
simple de los hechos en que se funda la demanda, no
estará obligado a rendir ninguna prueba, como si al ser
demandado para que pague una cantidad de dinero que
el actor dice que le ha prestado, se limita a contestar
que tal préstamo no existe.

Pero si la negativa contiene una afirmación, deberá pro­

barla, como si en el caso anterior afirmara que no debe
nada porque ya ha pagado el préstamo.

En la práctica, no siempre estas reglas son de fácil aplica­

ción, ya que dependen de la naturaleza de las alegaciones
que se presentan en los juicios.

CLASES DE PRUEBA: Hasta la codificación del año 1960,

el Código de Procedimiento Civil
clasificaba a las pruebas en relación con su valor en plenas y
semiplenas.

La prueba plena, también llamada por la doctrina tradicio­

nal, completa o perfecta era definida por el artículo 116 de
la anterior codificación a que hemos hecho referencia: ,,,,es
· la que manifiesta, sin ·dejar duqa alguna, la verdad del hecho
controvertido."

La prueba semiplena, en cambio, era definida como" ºla

que por si sola no demuestra con claridad el hecho, sino que
deja duda acerca de la verdad de él."
347
 A partir de la reforma publicada en el Registro Oficial
No.
3070 de 20 de Diciembre de 1978 se suprimió esta clasifica­
ción Y el artículo 116 de la codificación de 1960 fue subs­
titu ído por la siguiente disposición, que es la misma que
aparece reproducida en el artículo 119 de la edición actual
del Código de Procedimiento Civil //.... (Registro Oficial
número 687 de 18 de Mayo de 1987) y que dice:

"La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo

con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemni­
dades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o vali­
dez de ciertos actos.
El juez no tendrá obligación de expresar en su resolución
la valoración de todas las pruebas producidas, sino única­
mente de I as que fueren decisivas para el fallo de I a causa".

De tal modo que, actualmente, el Juez debe hacer la valo­

ración de las pruebas en base de un estudio conjunto de las
mismas, que lo lleven a un pleno convencimiento de la ver­
dad para que pueda fallar, ya sea condenando o absolviendo.

En relación CON LA FORMA de las pruebas éstas pueden

ser:

a) Literales o instrumentales;
b) Testimoniales o verbales;
c) Presunciones;
d) Confesión de parte;
e) Juramento deferido;
f) Inspección personal del juez;
g) Informe de peritos o de intérpretes

a) Pruebas literales o instrumentales son las que se• rinden

por m edio de instrumentos o escritos de todo orden.

Los romanos daban el nombre de instrumentum a todo es­

crito emanado de los otorgantes de un acto, porque el escri
to instruye e informa de todo lo relativo al acto.

348
Los instrumentos pueden ser públicos o privados.

Instrumento público o auténtico "es el autorizado con las

solemnidades legales, por el competente empleado" (Art.
1.743 C.C.) De tal manera que el instrumento público de­
be llenar I os siguientes requisitos: 1) Que el acto sea autori­
zado por una persona legalmente investida de la función pú
blica de dar autenticidad a los actos jurídicos; 2) Que este
funcionario tenga competencia para hacerlo; 3) Que el acto
haya sido celebrado con las solemnidades prescritas en la
ley; 4) Que el funcionario o empleado no tenga impedimen
to legal alguno para autorizar el acto.
Tratándose de las obligaciones, el instrumento público de
mayor importancia es la escritura pública, que según el Art.
1.743, inciso segundo, de nuestro Código Civil es el instru­
mento público o auténtico "otorgado ante notario, e incor­
porado en un protocolo o registro público.

Instrumento privado: "es el escrito hecho por personas par­

ticulares, sin intervención de notario
ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas pú­
blicas en actos que no son de su oficio'". (Art. 195 C.P.C.)

Los instrumentos privados no se sujetan a forma especial al

guna y no tienen otro requisito que la firma de todos los in­
teresados. Son instrumentos privados: los actos y contratos
en que no es necesaria la solemnidad del instrumento públi­
co; los vales simples y las cartas; las partidas de entrada y las
de gasto diario; los libros administrativos y los de caja; las
cuentas extrajudiciales; los inventarios, tasaciones, presu­
puestos extrajudiciales y asientos privados (Arts. 196 y 197
C.P.C.); los pagarés, letras de cambio, libranzas, cheques, re­
cibos, finiquitos, telegramas y, en general, cualquier escrito
en que no interviene funcionario o empleado público en -
actos de su competencia.

El instrumento privado puede tener valor de instrumento

público en los casos y con los requisitos prevenidos por la
ley {Arts. 198 y sig. del C.P.C.).

349
 b) Pruebas Testimoniales: Prueba testimonial - dice Luis
Claro Solar- "es la que resu Ita de
las declaraciones verbales de los testigos. Por eso se la llama
también prueba verbal" (86).

Testigo: dice el mismo autor, es la persona que ha percibido

di rectamente, por sus propios sentidos, el hecho
controvertido por las partes.

El testigo debe ser persona distinta de los sujetos procesa­

les y de sus representantes l·egales y extraña al hecho que se
trata de probar o verificar, es decir, que no tenga ningún in­
terés en él. El testigo sólo debe relatar sus percepciones sen­
soriales concretas y no comentar ni deducir consecuencias o
establecer conjeturas, ya que estas últimas funciones corres­
ponden a los legatos de las partes y a la sentencia del juez.

Para que un testigo sea idóneo necesita tener: capacidad

(edad), probidad, conocimiento e imparcialtdad.

Los testigos pueden ser: oculares si han visto los hechos o

auriculares si los han oído; presenciales los que han percibi­
do los hechos personalmente, por medio de sus sentidos; de
oídas los que relatan lo que han oído de otros testigos o de
otras personas. Los testimonios de los testigos de oídas no
son admisibles, por regla general.

e) Presunciones.-
La palabra presunción significa deducir
un juicio u opinión de las cosas y de los he
chos, antes que éstos se nos demuestren o,aparezcan por si
mismos.

A falta de pruebas literales o testimoniales que acrediten el

hecho litigioso, la ley acepta como medio de prueba las pre­
sunciones, esto es, las consecuencias que se deducen de cier­
tos antecedentes o circunstancias conocidos ( Art. 32 C.C.).

(86} Explicaciones de Derecho Ovil Chileno y Comparado. Yol YI. Pág. 730.

350
 Cuando los antecedentes o circunstancias conocidos que
dan lug�r a la presunción son determinados por la ley, las
presunciones toman el nombre de legales· si son deducidos
por el juez, basado en las pruebas y ante;edentes aportados
por las partes; toman el nombre de judiciales. Las presun­
cion�s legales se subdividen en: simplemente legales, que
admiten la prueba de la no existencia del hecho que legal­
mente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes
o circunstancias de que lo infiere la ley; y en presunciones
de derecho en que se entiende que es inadmisible la prueba
de la no existencia del hecho, supuestos los antecedentes y
circunstancias.
,.
Así por ejemplo, es presunción legal la muerte del indivi·
duo que ha desaparecido, ignorándose si vive y verificándose
las condiciones que establece la ley, mientras no se presente
prueba en contrario (Arts. 66 a 80 C. C.).
Es presunción de derecho, por ejemplo, que la con�epción ..
ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales , Y
no más de 300, contados hacia atrás, desde la media noche
en que principia el día del nacimiento (Art ;_ 62 C.C.). Na­
die será admitido a probar lo contrario de tal presunción, a
pesar de que de hecho pudiera ocurrir.
Las presunciones judiciales d eberán ser: graves, precisas y
concordantes. Al respecto nos dice Claro Solar; "graves son
las que resultan de una fuerte probabilidad y bastante pode.
rosas para determinar la persuación.
Precisas aquellas en que el hecho discutido se liga directa·
mente con el hecho conocido.
Concordantes: quiere decir que no se contradigan entre si
cuando son muchas y que todas las probabili­
dades concurran al resultado final". (87).
d) ·Confesión de parte: Para que constituya prueba es nece.
sario, entre otros requisitos, que sea
(87) ExpllcoclonN de Derecho Ovil O.lleno y Comparado. Yolumm YlI. >
Pé. 766, 767.

351
rendida ante el juez competente, por lo que toma el nombre
de confesión judicial que ..es la declaración o reconocimien­
to que hace una persona, contra si misma, de la verdad de
un hecho o de la existencia de un derecho". (Art.
126 C.P.C').

Desde el punto de vista procesal, la confesión, por la evi­

dencia que significa para la parte contraria, en lo civil, se
considera como la prueba decisiva, a tal punto que en.base a
ello se han formulado reiterados aforismos desde los tiem­
pos más remotos y que han perdurado a través de los siglos
como los que nos dejaron los romanos y que dicen: ''Confe­
ssio est regina probationum": "la confesión es la reina de
las pruebas" o "Confessio est probatio probatissima"; "La
confesión es la prueba por excelencia. .,,

La confesión puede ser: judicial o extrajudicial, s_egún ante

quien se rinda; expresa o tácita, por la forma de la declara­
ción; simple o calificada, atendiendo a su complejidad.

Confesión judicial: es aquella que se presta ante un juez

C(?mpetente, dentro de un juicio, o como
diligencia preparatoria.

Confesión extrajudicial: es la que se presta fuera de juicio,

o la realizada ante un juez que· no
fuere competente.

Confesión expresa: es la efectuada con palabras o señales

que manifiesten claramente lo confesado.

Confesión tácita: Es la que se infiere de algún hecho o la

que se presume por ley, ante el silencio o evasi
vas del confesante.

Confesión simple: 'es la declaración lisa y llana del confesan­

te, acerca de la verdad de un hecho inte­
rrogado por l'a parte contraria, o por el juez, sin agregar los
motivos.

35,2
·confesión calificada: Es aquella en que al reconocimi�nto
de los hechos suma los motivos que tu­
vo el confesante para realizarlos.

e) Ju·ramento deferido: El juramento es la afirmación o ne-

gación de algo, poniendo a Dios co­
mo testigo, y con la sanción moral que por religión se dicta
para quienes quebrantan con mentira la fe sagrada concedi­
da a esta sole·mne manifestación de veracidad.

En el campo del derecho procesal el juramento no constitu

ye por si mismo un medio de prueba, sino un requisito para
la validez de ciertas prue�as.

El juramento puede ser la afirmación o negación jurada de

una de las partes (con la concurrencia de las circunstancias
exigidas por la ley), como procedimiento previo a sus decla­
ra�iones en la confesión judicial, el exigido en distintas si­
tuaciones por las leyes para la validez de determinados actos,
as como el que prestan los testigos, peritos o intérpretes en
laicausas ordinariás.
E juramento deferido: llamado también decisorio, es el
pedido por una de las partes a la
ótra, para que ésta declare bajo juramento acerca de los
puntos controvertidos, obligándose a aceptar tales declara­
ciones como prueba plena.

Es un procedimiento para tratar de presionar a las personas

de conciencia escrupulosa y de firmes convicciones religiosas
Pero en la práctica se lo usa muy raras veces, porque resulta
peligroso, pues a excepción de que se tenga la certeza absolu
ta de poder probar el perjurio del confesante, es como desig­
nar a la otra parte juez en pleito propio, con todos los ries­
gos y tentaciones que tal situación implica.

Nuestro Código Civil no legisla especialmente sobre el jura­

mento deferido. Sólo se limita a mencionarlo entre las prue­
bras legales y a remitirse en este asunto a lo dispuesto en el

353
Código de Procedimiento Civil, el mismo que lo regula en
los artículos que van del 152 al 167.

f) Inspección personal del juez: Es un medio de prueba que

consiste en la visita que hace
el juez, por si mismo, y en compañía de las partes (con sus
abogados), testigos y peritos, para observar directamente el
lugar en que se produjo un hecho, o examinar la cosa litigio­
sa o controvertida.

De la inspección se levanta una acta en la que deben consig

narse las circunstancias o hechos materiales observados por
el juez, así como los que las partes, durante la diligencia, pi­
den que sean incluidos en dicha acta.

Aunque se ha sostenido que la inspección judicial es el mo­

do de información más seguro que tiene el juez del caso con­
trovertido, no siempre resulta así, ya que también tiene sus
peligros e inconveni�ntes, especialmente cuando dentro de
la diligencia de inspección se incluyen los informes interesa­
dos y apasionados de las partes, o de sus defensores, ya que
no todas las personas tienen igual habilidad o atrevimiento
para engañar al juez, a quien lo pueden conducir a pronun­
ciar una sentencia injusta.
La inspec ción personal del juez constituye prueb a en
las circunstancias determinadas por el Código de l5rocedi­
miento Civil.

g) Informe de peritos o de intérpretes: El informe de peri-

tos es un medio de
prueba que permite acreditar, con el auxilio de personas idó­
neas, ciertos h�chos para cuya apreciación son necesarios co­
nocimientos sobre alguna ciencia, arte u oficio, que el juez
no suele tener.

El juez deberá aprec1ar la fuerza probatoria del dictamen

de los peritos en conformidad con las reglas de la sana críti­
ca y de lo que dispone el Código de Procedimiento Civil
(Art. 266)..

354
 En cuanto a los interpretes el juez deberá nombrarlos nece­
sariamente, cada vez que intervenga en el proceso una perso­
na que no sepa el idioma castellano, o para la inteligencia de
documentos escritos -en idioma extranjero, o en caracteres
anticuados o desconocidos; o cuando sea de examinar a las
personas que no hablan el castellano, o a los testigos mudos
que no sepan escribir.

A los, intérpretes se aplicará también los mismos requisitos

para el desempeño de su cargo, que a los peritos, así como
las mismas exigencias legales para el cumplimiento de sus de­
beres. Y del mismo modo que con los peritos, no es obliga­
Q(?n del juez atenerse, contra su convicción, a sus informes.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.142 AL 1. 758

DE NUESTRO CODI.GO CIVIL.
ARTICULO 1.742: Incumbe probar las obligaciones o su
extinción al. que alega aquéllas o ésta.

Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados,

testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferi­
do, inspección personal del juez y dictamen de peritos o de
intérpretes."

Este artículo, en su inciso primero, establece cuál de las

partes en un juicio es la que debe suministrar la prueba de la
existencia o extinción de la obligación; y en el inciso segun­
do indica las diversas clases de prueba!que reconoce la ley.

La prueba de la existencia o extinción de una obligación

parte del principio que estudiamos en doctrina de que la car­
ga d� la prueba incumbe a todo aquel que sostiene una pre­
tensión, sea accionando o excepcionando, es decir, que el
que reclama que se cumpla una obligación, debe probarla.
1 el que se pretende I iberado debe justificar el hecho que ha
producido la extinción de la obligación. Así por ejemplo,
si Juan demanda a Pedro para que le pague 100.000 sucres,
Juan debe probar que Pedro le debe, presentando, dentro

355
 del término de prueba, los documentos que justifiquen tal ·;
pretensión. 1 si Pedro se excepciona diciendo que ya ha pa­
gado a Juan, en este caso le toca probar a Pedro tal afirma­
ción, presentando, dentro der-término de prueba, los rec;:i bos
o cualquier otro documento o medio de prueba que justifi­
.que que la obligación se ha extinguido.

En otras palabras, el actor o demandante es quien debe a­

portar la prueba sobre el hecho o cosa que el demandado ne­
gare o no reconociere; así como el demandado debe probar
los hechos en que funda sus excepciones.

El segundo inciso enuncia las diversas clases de prueba que

reconoce nuestro Código Civil, en concordancia con el Códi­
go de Procedimiento Civil y cuyo estudio detenido hicimos
en la parte doctrinaria.

CONCORDANCIAS: lnc. lo.: Art. 1.717 C.C.

lnc. 2o.: ·Art. 32,1.590 inc. 3o. 1.613
C.C.. Art. 118 C.P.C.

ARTICULO 1.743: "Instrumento público o auténtico es el

autorizado con las solemnidades legales
por el competente empleado.

Otorgado ante notario, e incorporado en u n protocolo o re

gistro público, se llama escritura pública."

El instrumento público, definido también como auténtico,

es el que hace fe pública por el hecho de estar autorizado
por el empleado competente para. otorgarlo, en ejercicio de
sus facultades y después de cumplidas las solemnidades que
la ley prescribe en cada caso, por lo que Claro Solar deduce
que los requisitos que debe reunir un instrumento público
son tres:

1) Autoriz�ión c?e un funcionario público: es decir, de la

p �rsona 1nvest1da de funciones públicas para el otorga­
m,e�to de tales instrumentos y, por consiguiente, si el
funcionario a quien corresponde otorgarlo estuviese

3-S6
 s�spendido de sus funciones, su intervención no produci­
ra efecto alguno.

2) El funcionario que autoriza el instrumento debe ser com­

petente en cuanto a la naturaleza del acto a la materia
que es objeto del instrumento y en cuanto' al territorio.
Así, por ejemplo, el Jefe del Registro Civil del Guayas
no podrá autorizar un contrato de donación y ni aún ejer
c�_ �ar actos propios de su cargo, pero fuera de su jurisdic­
caon.

3) El instrumento público debe ser autorizado con las so­

lemnidades legales, es decir, cúmpliendo todos los requi­
sitos señalados por las leyes para cada clase de acto.

El segundo inciso de este artículo define como escritura pú

blica al instrumento p_úblico otorgado ante notario e incor­
porado en un protocolo o registro público que toma el nom­
bre de matriz, que reposa en el despacho del notario y del
cual se otorgan copias que pueden ser simples o certificadas
según lleven o no la firma y autenticación del notario�
' ...
___
CONCORDANCIAS: Arts. 16;352; 1.588 C.C.; 168 C��;.

ARTICULO 1.744: "E/- instrumento público hace plena fe

en cuanto al hecho de haberse otorga­
do y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declara­
ciones que en él hayan-hecho los interesados. En esta parte
no h11Ce plena fe sino contra los declarantes.

Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena

prueba respecto de los otorgantes y de las pnonas a quienes
se transfieren dichas obligaciones y descargos por título uni-
versal o singular."

Este artículo trata de la fuerza probatoria de los ·instrumen­

tos públicos o auténticos, es decir, del valor que debe a�ribu ir
seles como medios de prueba. Este valor deb e ser considera­
do con respecto al instrumento mismo o con respecto a su
contenido.
 En lo que se refiere al instrumento mismo, basta el hecho
de estar autorizado con las solemnidades legales, por el com­
petente empleado, para considerarlo como auténtico y, en
consecuencia, _su sola presentación hace prueba plena del
hecho de haberse otorgado y de su fecha, sin que la parte_
que lo presente tenga que probar su autenticidad. Por ejem­
pto, si alguien presenta como prueba de su derecho de pro­
piedad de un bien inmueble, que la escritura de compraven­
ta se celebró el d ia 14 de Enero de 1985, ante el Notário del
Cantón Guayaquil, Dr. Jorge Jara Grau, quien lo impugne o
lo redarguya de falaso es quien tiene que presentar la prueba
de su falsedad.

Con respecto a su contenido, es decir, al valor de las decla

raciones que en el instrumento público hagan los otorgantes,
hay que partir del principio de que el funcionario público an
te quien se otorga, sólo puede dar fe de que en tal fecha los
otorgantes hicieron tales o cuales declaraciones, pero no de
la verdad de las mismas, a excepción de hechos realizados en
su presencia, como la entrega de dinero o cualquier otra co­
sa, en cuyo caso si puede dar fe el funcionario.

Pero las declaraciones de las partes; por el mero hecho de

su firma, hacen fe contra ellas mismas. Así por ejemplo, si
en una escritura pública Alsino declara que ha vendido a
Claudio cierto inmueble en tal precio, que ha recibido a ente
r� satisfacción, y ambos firman, di_chas declaraciones por ser
hechas en instrumento público, hacen plena fe contra Clau­
dio y Alsino y contra las personas que les suceden a título
universal o singular, así como contra las personas a quienes
se transfieren las obligaciones y descargos que constan en el
instrumento público.

- CONCORDANCIAS: Arts. 1.843 rnc. 2o.; 2.409 C.�.

,
ARTICULO 1.745: "la falta de instrumento púb/ic<., .::,
puede suplirse por otra prueba en los
actos y con'tratos en que la ley requiere esa solemnidad; y
se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando

35'8
en ellos se prometa reducirlos a instrumento públ�co dentro
de cierto plazo, bajo una cláusula penal. ésta cltiusula no
tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instru­

mento defectuoso por incompetencia del empleado o por
otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado, si
estuviere firmado por las partes."

Fernando Vélez (88) y Claro Solar (89) critican el uso de

la palabra prueba en la redacción de este art_ículo, argumen­
tando que el legislador debió emplear en su lugar el vocablo
solemnidad, ya que la prueba tiene por objeto justificar la
existencia del acto o contrato de que emana la obligación cu
ya ejecución se persigue; en tanto que la solemnidad es un
requisito indispensable· a la existencia misma del acto o
contrato, de tal manera que la ausencia de las solemnidades
que la ley exige para determinados actos o contratos, trae
como consecuencia que estos no produzcan efectos jurídi­
cos, como si alguien pretendiera celebrar un contrato de
compraventa de un bien inmueble, por escritura privada.
De tal modo que las formalidades que se exigen para le
existencia y validez de los actos o contratos solemnes, no
puede suplirse con pruebas de ninguna clase, por cuanto
sólo puede probarse lo que tiene existencia; y tales actos o
contratos se mirarán como no ejecutados ni celebrados, aun
cuando se prometa reducirlos a instrumento público, bajo
la garantía de una cláusula penal, ya que ésta, siendo obliga­
ción accesoria, sigue la suerte de la principal y - en conse­
cuencia - no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, es decir, si

el acto o contrato no necesita para su perfección la solemni-

(88) Dencho Ovil Colombiano. Libro VII. Pág. 434

(89) Explicacione, de Derecho Ovil O.ileno y Comparado. Volumen VII.
Pág,. 668 y 669.

359
dad de un instrumento público (como el contrato de manda­
to o la venta de bienes muebles) y, sin embargo, se hace
constar en un instrumento de esta clase, y éste resulta defec­
tuoso por incompetencia del funcionario (por ejemplo, ha
cesado en sus funciones o es-de otra jurisdicción), o por otr�
falta en la forma, no vicia el acto o contrato y tendrá valor
de instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

Esto es debido a que, en este caso, el acto o contrato se

perfecciona sin necesidad del instrumento público, por lo
que los defectos de que éste adolece no tienen mayor impor­
tancia si sólo es necesario la voluntad de las partes para su va
lidez.
CONCORDANCIAS:

Arts. : 17; 732; 1.060; 1.443; 1.446; 1.486; 1.513; 1. 579;

1. 597, la.; 1.757;_ 1.865; 2�54; 2.201; 2. 335 e.e.

ARTICULO 1.746: "El instrumento privado, reconociGJ

por la parte a quien se opone, o que se
ha mandado tener por reconocido en los casos y con los re­
quisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pú­
blica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo sus­
crito y de las personas a quienes se han transferido las obliga
ciones y derechos de éstos."

Claro Solar nos dice que, en un sentido más restringido y

propio, se da el nombre de instrumento privado ..al docu­
mento obligatorio o liberatorio que se diferencia del público
por no estar autorizado por el competente funcionario; pero
que reúne la misma unidad de contexto y el mismo objetivo
del documento público." (90).
Este .arti'culo trata del valor probatorio del instrumento
privado, el cual no hace fe, por si mismo, de su existencia y
otorgamiento de las personas que lo han suscrito. La ley

(90) Expllcaclona de Derecho Ovil Orileno j Comparado. Yolumen Yll.

Pé. 696.

360
exige, además, que sea reconocido por la parte a quien se
opone o que se haya mandado tenerlo por reconocido, por­
que si bien es cierto la firma de los otorgantes es esencial
en ellos, no se presume su autenticidad, la misma que puede
ser objetada por una de las partes.

El artículo 198 del Código de Procedimiento Civil señala

en qué casos el instrumento nrivado en que una persona se
obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa
haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace
tanta fe como instrumento público. / tendfá valor de escri­
wra pública respecto de los que aparecen o se reputan haber
lo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos. Pero el Código no dice na­
da de la fuerza probatoria de estos instrumentos respecto
de terceros. De manera que haciendo una interpretación
doctrinal diremos que como este artículo proviene del

Código Civil francés y los redactores del mismo siguieron

la doctrina de Pothier, será necesario remitirse a sus ense­
ñanzas en esta parte, es decir, que los instrumentos priva­
dos, lo mism·o que los públicos, prueban contra terceros
en el sentido de que la cosa contenida en el acto se ha reali­
zado efectivamente.

Si no se reúne ninguna de las circunstancias señaladas en

el Art. 198 del Código de Procedimiento Givil, no quiere de­
cir que el instrumento privado carezca totalmente de valor,
ya que la ley le atribuye una presunción de verdad provisio­
nal. De ahí que el que quiere hacer uso de él, no está obliga­
do previamente a obtener el reconocimiento de la parte a
quien se opone. De modo que si--ésta guarda silencio se re­
puta que está reconociendo tácitamente la verdad de tal ins­
trumento.

CONCORDANCIAS: Art. 312;423;1.597 C.C.; 198 C.P.C.

. .
ARTICULO 1.747: La fecha de un instrumento privado no

361
 se cuenta, respecto de terceros, sino des
de el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o des­
de el día en que ha sido copiado en un registro público, o en
que conste haberse presentado.-t111 Juicio, o en que haya toma
do razón de él o lo haya inventariado un empleado competen
te, con el carácter de tal. "
La fecha de un instrumen·to privado constituye prueba para·,
los firmantes y sus herederos, mientras alguno de estos no lo­
gre probar lo contrario. Pero con respe.ct o a los terceros, es
decir, personas distintas a las que figuran en el instrumento, la
fecha está sujeta a la reglamentación especial establecida en ES
te artículo y que dice relación con hechos o acontecimien­
tos que impiden que la fecha pueda alterarse, o que acredi­
ten la existencia anterior de los mismos. Al respecto anali­
zaremos los cuatro hechos establecidos en este artículo que
sirven de fundamento para dar cer�idumbre a la fecha del do
c�mento privado:

1.- Desde el fallecimiento de uno de los que lo han firma­

do: Puesto que a partir de este suceso ya no es posible
para ninguno de los firmantes hacer un nuevo docu­
mento con la fecha que les convenga, porque faltaría la
firma del que murió.

· Los comentaristas aclaran que este efecto se produce no

sólo en el caso del fallecimiento de uno de los contratan­
tes, sino de los testigos o de cualquier persona que haya
-firmado el documento. Otros códigos civiles, como el
italiano (91), agregan el caso de las personas que caen·
en la imposibilidad física de escribir, sin necesidad de es­
perar su fallecimiento.

2.- Desde el día en q teh a sidocq:,iado en· u, registro públi­

co: Un registro público es una oficina pública en que un
funcionario debidamente autorizado. da fe de cier­
tos actos en relación con sus atribuc'iÓnes, como una n�

(91) Códl'1 Orll l"'1ÚIIIIO. Art. 2.111«.

 taría, un registro de la propiedad,· un registro mercantil,
etc.

L,l ley admite, sin reservas, la autenticidad de la fecha de

· un instrumento público elaborado en un registro público
De tal manera que si un instrumento privado es copiado
en un registro público, su fecha queda autenticada desde
que se incorpora en él. Pero debe ser copiado, es decir,
no basta un extracto del mismo.
3.- Desde el día en qteconstehabersepresentado en juéio:
La presentación en juicio de un documento privado impi
de también el cambio de fecha por acuerdo de los firman
tes, ya que ni el juez ni el actuario lo permitirían, por lo
que la ley presume la autenticidad de la fecha a partir de
este momento.

4 . .. Desde qte se haya tornado razón de él o lo haya inventa­

riado Ll1 tn11Jleado can ¡»tente con el carie ter de tal: El
empleado competente al que se refiere la disposición es,
indudablemente, un funcionario público, porque de lo
contrario no haría fe suficiente.

Se considerará cierta la fecha del instrumento privado

desde el día en que el contenido del mismo se comprue­
be por cualquier documento extendido por un empleado
público en su carácter de tal, es decir, actuando en razón
de sus funciones en tal o cual cargo público.
Esta toma de razón debe contener suficientes referencias
al instrumento privado, que permitan especificarlo con
precisión, no siendo necesario que el -funcionario públi­
co haga referencia íntegra al documento. Basta que cite
los títulos, la fecha, los nombres de los firmantes o la
substancia del mismo, de tal modo que no quepa duda
de que el empleado público conoció el texto original de
la escritura privada. O si ésta és incorporada, por el con:-i
petente empleado al inventario de una sucesión, por
ejemplo.

263
 Estos son los cuatro hechos que establecen que la fecha
de un documento privado sólo tiene valor para terceros des­
de el día en que uno de estos eventos se produce. La dispo­
sición se entiende taxativa o limitativa, porque la ley no ad­
mite otros hechos.
C ONCORDANCIAS: Art. 1.742 C.C.
ARTICULO 1.748: "Los asientos, registros y papeles do-
mésticos únicamente hacen fe contra
el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que
aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera
aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fue­
ra desfavorable".
Esta disposición proviene del derecho romano, ya que fue
costumbre entre los romanos tener algunos libros privados
en los que anotaban los cobros y los pagos, .los créditos Y los
débitos. Pero estos libros no tuvieron pleno valor probato­
rio, a excepción de los libros de los procuradores y de los
:abogados.
En la actualidad el uso de registros diarios o apuntes pri­
vados no es una costumbre tan generalizada como entre los
romanos, ya que sólo los que ejercen actividades comercia­
les, industriales o agrícolas a nivel de empresas que manejen
capitales, son los que tienen la obligación de llevar libros re­
lativos a sus negocios. Pero las personas que tengan tales
asientos o anotaciones domésticos, sean éstos liberatorios u
obligatorios, no pueden hacerlos valer contra ótros y, en con
secuencia, no hacen fe a favor de los que lo han escrito o fir­
mado, sino más bien en su contra, como si por ejemplo, un
acreedor hace anotaciones privadas de pagos efectuados por
sus deudores. Pero sólo harán fe en lo que en tales documen
tos aparezca con toda claridad; pues lo que no se entendiere
o fuere dudoso, o estuviere borrado o tachado, no J]Uede
constituir prueba alguna.
Pero para que tales documentos privados hagan fe contra
los que los han firmado, deberá tomarse en cuenta su conte­
nido íntegro. Es decir que quien quiera aprovecharse de
·ellos no podrá aceptar la parte que le favorezca y rechazar la
que le desfavorezca.

364
 De todos modos, la presunción que establece este art ícu­
lo, es presunción legal y, en consecuencia, admite prueba en
contrario.

CONCORDANCIAS: Arts. 32, 1.062 C.C.

Art. 208 C.P.C.

ARTICULO: 1.749: "La nota escrita o firmada por el acree­

dor, a continuación, al margen o al dor­
so de una escritura que siempre ha estado e� su poder, hace
fe en todo lo favorable al deudor.

Lo hará también la nota escrita o firmada por el acreedor,

a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una es
critura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la

nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fue
re desfavorable".

Este articulo establece como regla general que las notas

·o apuntes escritos o firmados p·or el acreedor, a continua­
ción, al margen o al dorso de un documento privado que ha­
ya estado en su poder, o en el duplicado de dicho documen­
to que está en poder del deudor, hacen fe en todo lo que sea
favorable al deudor.

Tales notas tendrán importancia si constituyen abonos o

pruebas de descargo que puedan favorecer al deudor.

El fundamento de esta disposición es que el acreedor n"

haría anotación de un pago que no ha recibido.

Pero el contenido de la nota o notas que aparezcan en ur,

. De tal maner�
, mismo documento privado, es indivisible
de ellas no pogra
que el deudor que quisiera aprovecharse
rechazar la parte que no le ·favorezca.

365
 De igual manera que lo que expresamos en el comentario
del artículo anterior, se trata de una presunción legal, que
admite prueba en contrario.

CONCORDANCIAS: Arts. 32,1.748 C.C.

AR'tICULO 1.750: "El instrumento público o privado hace

fe entre las partes aun en lo meramente
enundativo, con tal que tenga relación directa con lo disposi-
tivo del acto o contrato"

· Algunos instrumentos (públicos o privados) constan de

dos partes: la una enunciativa y la otra dispositiva.

Las declaraciones enunciativas son las que se refieren a los

antecedentes del contrato o de la parte dispositiva del mis­
mo y podrían hasta suprimirse sin que se modifique o altere
la esencia del acto jurídico.

Este artículo se refiere al hecho de que aún la parte enun­

ciativa de un instrumento público o privado hace fe entre
los contratantes, con la condición de que tenga relación di­
recta con lo dispositivo del acto o contrato.

Así por ejemplo, en la parte dispositiva de un contrato de

sociedad entre Juan, Carlos y Enrique, se estipula que cada
socio debe poner un capital de 500.000 sucres. Pero en la
parte enunciativa se indica que Juan ha cubierto su cuota
· aportando a la sociedad un inmueble por dicho valor. Esta
enunciación está ligada a la parte dispositiva del contrato,
por cuanto los socios no hubieran permitido que se incor­
pore al contrato tal cláusula si no fuera verdadera. Pero si
se indi'ca que la cuota aportada por Carlos fue producto de
un préstamo que le hizo Roberto, esta enunciación será ex­
traña a la naturaleza del contrato, ya que no tiene ningún
interés para los socios.

CONCORDANCIAS:.Arts. 169, 198, C.P.·c.

366
ARTICULO 1.751: "Las escrituras privadas hechas por los
contratantes, para alterar lo pactado en
escritura pública, no surtirán efecto contra terceros.

Tampoco lo surtirán las contraescrituras públicas, cuando

no se ha tomado razón de sú contenido al margen 4.e Ja·�$.­
critura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraes­
critura, y del traslado en cuya 'Virtud ha obrado el tercero."

La ley permite que lo que las partes contratantes conven­

gan mediante escritura pública, puedan alterarlo o modificar
lo las mismas partes, bien sea por. medio de un documento
privado o-de otra escritura pública.

En el caso de documento privado, tales alteraciones o mo­

dificaciones no surtirán efecto contra terceros (personas que.
no han intervenido en el contrato, pero que han adquirido al
gún derecho derivado de él). En el caso de otra escritura pú­
blica (contraescritura) sólo surtirán efecto c·ontra terceros ta
les alteraciones o modificaciones si se cumplen los siguientes
requisitos: 1) Se sienta una razón de su contenido al mar­
gen de la escritura matriz en la que, bajo firma de responsa­
bilidad del notario, se indique que el contenido de dicha es­
critura se ha modificado en tales o cuales términos, por otra
escritura otorgada en tal fecha y ante tal notario; 2) Que en
. el traslado (o copia) de la escritura matriz entregada al terce­
ro que adquirió algún derecho derivado del contrato, se sien­
te esta misma nota.

Este artículo tiene como finalidad impedir que los terceros

salgan perjudicados por pactos privados o contraescrituras
hechas por los contratantes en que se altere o modifique el
contenido de las escrituras públicas. Así, por ejemplo, Pe­
dro vende a Enrique su casa libre de todo gravamen o limita­
ción. Pero luego celebran un contrato privado o u.na contr�
escritura estableciendo una servidumbre de luz en favor de
otro edificio del vendedor. Si más tarde Enrique vende la
misma casa a Juan t\ste no está obligado a respetar la servi­
dumbre ·si la escritura fue modificada por contrato privado;
 Y si lo fue por. otra escritura pública (contraescritura) será
necesario que el gravamen haya sido anotado al margen de la
matriz de la escritura original y que Enrique haya entregado
a Juan una copia de la misma. donde se haya sentado la ano­
tación en referenci.r1.
CONCORDANCIAS: Art. 156, 1.843 C.C.

ARTICULO 1.752: "No se admitirá prueba de testigos res­

pecto de una obligación que hay_a debi­
do consign arse por escrito."
El Código restringe la admisibilidad de la prueba de testi­
gos, estableciendo como regla general que no se admitirá tal
prueba en las obligaciones que hayan debido consignarse por
escrito (como por ejemplo, la promesa de celebrar un con­
trato), ya que la prueba testimonial no constituye una base
segura para establecer la verdad, debido a que ésta puede ser
alterada por error, interés, simpatía o antipatía de Ios testi­
gos.
Al respecto Fernando Vélez(siguiendo a Bonnier) nos dice:
.. El valor de la prueba de testigos está en razón inversa del
grado de civifización de los países. Este hecho se demuestra
observando q ue esa prueba era más frecuente y aún sin I imi­
tación ninguna en el antiguo Derecho Romano y durante la
Edad Media, debido a la ignorancia casi general del arte de
escribir." (92). ,,
CONCORDANCIAS: Arts. 138; 312, inc. 2o.; 1.597, la;
1.148, 1753 e.e.

ARTICULO 1.753: "Deberán constar por escrito los actos o

contratos que contienen . la entrega o
promesa de una cosa que valga 1!Já� de dos mil sucres.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione
o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contra­
to, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o

(92) Derecho Qí,// Colombklno. Libro YI Pág. 448

368
de�p'l!és de su otorgamiento, aún cuando en alguna de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor
no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta cantidad los frutos, intereses u

otros accesorios de la especie o cantidad debida."
Este artículo establece como regla general qué clase de ac­
tos o contratos deben constar necesariamente por escrito:
los que contienen la entrega o promesa de una cosa que val­
ga más de dos mil sucres. Esta cantidad que quizás fue ade­
cuada para el año 1.970 (Séptima edición del Código Civil)
resulta ahora exigua. Y lo será m·ás con la constante deva­
luación de la moneda y pérdida de su poder adquisitivo.
Por lo que si la finalidad que se persigue con esta disposición
es facilitar las transacciones, debería modificarse el artículo
en el sentido de que se fije como I ímite el equivalente a un
sueldo básico de los trabajadores, o un porcentaje del mismo
lo que evitaría frecuentes modificaciones a la cantidad esta­
blecida en él.

El primer inciso de este artículo guarda íntima concordan­

cia con el artículo anterior (1.752) que no admite la prueba
de testigos respecto de obligaciones que deben consignarse
por escrito.

Esta disposición tiene su origen en el Código Civil francés,

que basado en las viejas ordenanzas, disponía que se hiciera
constar por escrito todas las cosas que excedieran el valor de
ciento cincuenta francos. Pero nuestro Código Civil se ha se
parado en esta parte del francés, al substituir "todas las co­
sas" por los· actos (declaración unilateral de la voluntad) o
contratos (declaración bilateral). Por consiguiente quedan
fuera de la prohibición las obligaciones nacidas de cuasicon­
tratos, delitos, cuasidelitos o de la ley. También quedan ex­
cluidos los hechos naturales (tempestades, inundaciones,
terremotos, etc.) y los simples hechos humanos que no esta­
blecen directamente obligaciones, pero que pueden dar lugar
a su extinción si se alega caso fortuito o fuerza mayor que

369
 hayan impedido ·el cumplimiento y que pueden probarse por
medio de testigos.

lQué debe ent�nderse por actos o contratos que contengan

la entrega o promesa de una cosa?. Es lo mismo que decir la
entrega o promesa de entrega de una cosa. Aquí están com­
prendidas las obligaciones de dar o de hacer en el futuro una
cosa que valga más de dos mil sucres.

En el segundo inciso de este artículo se da prioridad a la

prueba instrumental sobre la testimonial, al no admitir prue­
b a de testigos en todo lo que adicione o altere a lo expresa­
do (escrito) en el acto o contrato, aun cuando con la adición
o modificación se trate de una cosa cuyo valor no alcance a
los dos mil sucres. Esta prioridad viene desde la época del
derech_o romano clásico que consagró la regla de que la prue­
b a testimonial no puede ser invocada contra el tenor de un
instrumento sobre cuya veracidad no hay duda. Aunque du­
rante la Edad Media se prefirió la prueba testimonial a la
prueba instrumental; y sólo fue a partir del siglo XVI cuan­
do los actos instrumentales volvieron a preferirse, como me­
dio de prueba, sobre· los testimoniales. En el derecho con­
temporáneo esta tendencia se ha acentuado, porque la redac
ción escrita se considera la mejor forma de consignar la volun­
tad de las partes contratantes, circunstancia que da mayor con
fianza a la prueba instrumental.
Tampoco será ad11zisible la prueba testimonial sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después del
otorgamiento del instrumento. Es decir, que no se puede
probar con testigos que se
ha convenido entre las partes una cláusula adicional o mo­
dificatoria del instrumento, ni antes de su celebración, ni
al tiempo de celebíarlo, ni después de celebrado, porque
ello equivaldría a restar al instrumento su valor efectivo o
a aceptar una modificación de lo convenido por las partes,
con una-simple declaración de testigos, como si por eiemolo.
en un contrato-de mutuo, Jorge presta a Luis la cantidad de
cien mil sucres al 10 o/o anual; y luego se pretende probar

370
con testigos que si el préstamo no se paga en un año el inte­
rés subirá al 20 o/o, asunto del que nada dice el contrato; y,
en consecuencia, no será admitida la prueba de testigos.

El inciso tercero de este artículo señala que para establecer

si una cosa vale más de dos mil sucres, no se tomarán en
cuenta en dicho valor los frutos, intereses o accesorios que
tengan su origen en la obligación principal, como si por ejam
plo, la cantidad debida el día de la perfección del acto o con
trato que contiene la entrega o promesa de entrega de una
cosa es mil quinientos sucres, por concepto de mutuo al
200/0 anual. Si estos intereses pactados hacen valer más de
dos mil sucres la cantidad debida, tal circunstancia no será
tomada en cuenta para exigir que el contrato conste por es..
crito. Es decir, se debe atender únicamente al valor de la co­
sa misma en el momento del otorgamiento del acto o cele­
bración del cor.trato.

En esta parte nuestro Código Civil se separa del derecho ci­

vil francés en el que no es admisible la prueba testimonial si
la demanda excede la cantidad fijada como I imite, sumando
los intereses y el cap.ita!.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.752, 1.754, 1.755 C.C.

ARTICULO 1.754: "Al que demanda una cosa de más de

dos mil sucres de valor no se le admitirá
la prneba de testigos, aunque lirn.ite a ese valor la demanda.

Tampoco es ad1nisible la prueba de testigos en las de111an­

das de menos de dos mil sucres, cuando se declara que lo
que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser
consignado por escrito y no lo fue.''

Aunque la disposición legal es general: "al que demanda

una cosa de más de dos mil sucres de valor" Claro Solar con
mucha objetividad estima a11e ··su disposición se refiere a la

371
demanda de una cantidad, no de un cuerpo cierto de valor
de más de doscientos pesos, puesto que no cabría respecto
de él la limitación de la demanda a ese valor" (93).

Es verdad lo aseverado por el tratadista chileno, tanto que

las disposiciones del Código Civil Francés que dieron origen
a este artículo no se refieren a "una cosa" sino "al que ha
formulado una demanda que exceda de ciento cincuenta
francos no se le puede admitir prueba testimonial, aunque

-
limite su demanda primitiva a una suma menor." (94)

Un ejemplo podría ilustrar ·mejor la disposición. Suponga-

mos que alguien reclamara una máquina de escribir como
suya y quisiera probar la propiedad por medio de testigos.
No tendría ningún sentido que limitara su reclamo a una su­
ma menor de dos mil sucres, ya que lo que reclama es la má­
quina y no dinero. Pero si su reclamo es de dos mil quinien­
tos sucres y quiere probar por medio de testigos su derecho,
-la-ley· no le admite que limite su reclamo a los dos mil su­
cres, ya que su demanda es superior a este valor.

El segundo inciso de este artículo sienta la regla de que la

ley atiende al origen del acto o contrato para determinar el
valor de la cosa, ya que se refiere al resto de un crédito que
debió ser consignado por escrito y no lo fue. Como si Pedro
reclama que Juan le pague un mil quinientos sucres que es
un saldo de tres mil sucres que le debía Juan y pretende pro­
bar su derecho sólo con test:gos.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.753, 1.755 C.C.

ARTICULO 1.755: "Exceptúanse de lo dispuesto en los tres

artículos precedentes los casos en que
haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto es­
crito del demandado o de su representante, que baga verosí­
mil el hecho litigioso.
(93) ExfJ[icaciones de Derecho Civil Chileno y comparado. Volumen VII.
Pág. 745.
(94) Art. 1.343 Código Civil Francés.

372
 Así, un pagare'de ma's de dos mil suc
res, en que se ha com-
prado una cosa que ha de entregars
e al deudor, no hará ple-
n.:1 prueb� d� [a deuda, porque no certifica la entrega; pero
es un principio de prneba para que, por medio de testigos,
se supla esta circunstancia.

�xceptúandose también los casos en que baya sido impo­

sible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente
exceptuados en este Código y en los códigos especiales."
Como excepciones a los principios sobre la inadmisibilidad
de la prueba de testigos, a que se refieren los artículos ante­
riores, encontramos las siguientes:
a) Que haya un principio de prneba por escrito: es decir, un
acto o una con5tancia escrita del demandado o de su repre­
sentante, ya que esta circunstancia da mayor verosimilitud o
credibilidad a la prueba testimonial, disminuyendo su incer­
tidumbre. El acto escrito debe ser del demandado o de
aquel a quien se opone y de un tercero, porque nadie se com
promete a si mismo sin fundamento; en cambio los terceros
podrían tener interés directo o indirecto y por otro lado sus
declaraciones escritas no serían otra cosa que una prueba tes
timonial.
El legislador cita un ejemplo; un pagaré de más de dos mil
sucres como comprobante de haberse comprado una cosa
que ha de entregars(:: al deudor, no certifica la entrega y, en
consecuencia, no hace prueba plena de la deuda, pero si
constituye un principio de prueba que puede ser reforzado
con declaraciones testimoniales. Pero no es necesario que se
trate de un pagaré. Puede ser una carta, un registro, un reci­
bo o cualquier otro papel doméstico, ya que la ley exige so­
lamente un acto escrito del demandado o de su representan­
te.
b) Los casos en que ha sido imposible obtener una prueba
escrita: El legislador no explica la naturaleza de esta im­
posibilidad, por lo que deberá entenderse que se
refiere tanto a la imposibilidad física como moral. Claro So­
lar pone un ejemplo de imposibilidad física en el depósito

373
 necesario: "en el momento en que a causa de un incendio,
por ejemplo, se hace el depósito de los muebles salvados, no
sería posible exigir al propietario de esos muebles que se
preocupe de obtener una constancia escrita del depósito".
(95)

c) Los demás casos expresamente exceptuados en este Có­

digo y en los códigos especiales.- Hay casos especiales,
señalados expresamente
por la ley, en que se permite probar con testigos un acto o
contrato, aunque se trate de la entrega o promesa de entrega
de una cosa que valga más de dos mil sucres.
Esto se debe a que el legislador, en determinadas circuns­
tancias, ha creído necesario facilitar a las partes sus medios
de prueba, ya que la aplicación inflexible de la prohibición
ocasionaría muchas dificultades a las transacciones. Así por
ejemplo, tenemos el caso del Art. 2.105 de nuestro Código
Civil que dispone: "El contrato de comodato podrá probar­
se por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa presta­
da". Tratándose de códigos especiales, ·nuestro Código de
Comercio es más amplio para admitir la prueba de testigos y
así en el Art. 168 establece lo siguiente: "La prueba de testi­
gos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que
sea el importe de la obligación o liberación que se trata de
acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito,
salvo en los casos en que la ley dispone lo contrario."

CONCORDANCIAS: Arts. 1.752, 1.653. 1754 C.C.

ARTICULO 1.756: "Las presunciones son legales o judicia-

1les. Las legales se reglan por el Art. 32.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concor­
dantes."
"Qúé es una presunción? Ei Art. 32 de nuestro Cóo igo Ci
vil la define así: "Se llama presunción la consecuencia que
se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conoci-

(95) Explicaciones al Derecho Civil Chüeno y Comparado. Volumen VII. Pág. 763

374
d�s" Ahora bien las presunciones pueden ser establecidas
por la ley o por el juez y de ahí que, en este artículo, el legis
lador las clasifica en legales y judiciales. E indica que las le­
gales se reglan por lo dispuesto en el Art. 32 del Código Civil
que las subdivide en ordinarias o simplemente legales y de
dere�ho. Legales las que admiten prueba en contrario; y de
derecho aquellas en que se entiende inadmisible la prueba
contraria y el legislador sólo admite estas últimas en casos
excepcionales basados en interés del orden público.
Las presunciones que deduce el juez o judiciales deberán
ser graves, precisas y concordantes. Es decir que si la ley per
mite que los jueces establezcan presunciones les fija reglas
para su efectividad y validez: la gravedad, la precisión y la
concordancia· de los anteced�ntes o circunstancias conoci­
das. Al respecto dice Fernando Vélez: "Serán graves cuan­
do consistan en circunstancias tan in1portantes que inclinen
el convencimiento en determinado sentido; precisas cuando
el hecho controvertido esté directamente relacionado con ta
les circunstancias; y concordantes, esto es, no contradicto­
rias, cuando hay varias, lo que no quiere decir que una sola
presunción no pueda bastar como prueba, desde que un sólo
indicio necesario puede serlo plena... " (96).

Las presunciones que deduce el juez se basan en las prue­

bas y antecedentes presentados por las partes, que deben ser
legalmente admisibles, pero que no alcanzan a justificar ple­
namente los hechos sujetos a controversia.
CONCORDANCIAS: Arts. 32, 1.742 C.C.

ARTICULO 1.757: "La confesión que algu no hiciere en jui

cío, por si o por medio de apoderado. es­
pecial, o de su representante legal, y relativa a un hecho per­
sonal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aun­
que no baya un principio de prueba por escrito; salvo los ca­
sos comprendidos en el Art. 1. 745, inciso primero, y los de­
más que las leyes exceptúen.

196) Derecho Ovil Colombiano, Libro VIL Pág. 457.

375
 No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha si­
do el resultad o de un error de hecho."
La confesión es el reconocimiento voluntario del derecho
ajeno, hecho por quien pueda renunciar al propio. La confe
sión es judicial cuando se hace ante el juez, magistrado o
árbitro encargado de instruir o fallar el litigio. Supone una
manifestación expresa .de la �ceptación de la verdad del he­
cho sobre el cual se interroga a la parte que la presta.

Impropiamente se viene llamando a la confesión probatio

probatissima: la prueba por excelencia o regina probatiu­
num: reina de las pruebas, ya que desde el punto de vista ju­
rídico la confesión es de la misma naturaleza que los otros
med_jos de prueba.

La confesión puede ser expresa y en este caso se llama

confesión propiamente dicha; y tácita o fleta, la que resulta
de determinadas circunstancias como la no comparecencia a
declarar, la negativa a prestar confesión o las respuestas eva­
sivas.

Este artículo se refiere a los efectos de la confesión judi­

cial hecha por si o por medio de apoderado especial o de re­
presentante legal, que son los de producir plena fe contra el
que la ha prestado, es decir que la contraparte no tiene nece­
sidad de probar por otros medios el hecho confesado; y has­
ta el mismo juez está obligado a ajustarse a este hecho al dic­
tar sentencia, condenando al confesante que da la causa ga­
nada a su adversario.

Además los hechos confesados deben ser personales del

confesante; no s·ería admisible una confesión sobre hechos
de terceros; pero no quiere decir esto que la confesión no
tenga valor alguno, en orden a terceros, ya que pueden valer
como indicios.

Agrega el artículo que la confesión producirá plena fe con

tra el confesante, aunque no haya un principio de prueba

376
por escrito, lo que �� innecesario, ya que tal norma sólo es
aplicable al caso de la prueba testimonial, para el que deman
da una cosa de menos de dos mil sucres. En todo caso debe­
rá entenderse que el legislador no ha querido poner I ímites a
la cuantía de la cosa materia de la confesión, salvo que con
la confesión se pretenda suplir la falta de un instrumento pú
blico, lo que no sería admisible ; o que con la confesión se
pretenda suplir la falta de algún otro requisito o formalidad
expresamente señalado por las leyes con este carácter.

El segundo inciso de este art"ículo se refiere a que, por re­

gla general, la confesión una vez prestada, no puede revocar­
se, a no probarse que fue consecuencia de error de hecho, de
lo que se deduce que no es dable retractarse de ella bajo pre-
texto de error derecho. Esta es una excepción que viene
desde la época de los romanos, ya que como decía Ulpiano
"non fatetur qui errat" que podría traducirse como: el
que confiesa un hecho por error no confiesa en realidad.(97 ).

ARTICULO 1.758: "Sobre el juramento deferido por el

juez o por una de las partes a la dtra, y
sobre la inspección personal del juez, se estará a lo dispuesto
en el Código de Procedirrziento Civil."

Este artículo se refiere a dos medios de prueba que son re

guiados por el Código de Procedirniento Civil y sobre los
que nuestro Código Civil no legisla especialmente y se limita
a mencionarlos entre las pruebas legales.

Al respecto nos remitimos a lo estudiado en la parte doc­

trinaria de este mismo capítulo.

CONCORDANCIAS: 152 á 167; 246 á 253 CPC.

(97) De Confessis. Lib. 42 del Digesto.

377
 BIBLIOGRAFIA

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VELEZ, FERNANDO: Derecho Civil Colombiano. Segunda Edición. 9 vols.

hnprenta París-América. París.
 ABREVIATURAS USADAS EN ESTE LIBRO

Art. Artículo
Arts. Artículos
e.e. Código Civil
C. Com. Código de Comercio
C..P. Código Penal
C. P. C. Código de Procedimiento Civil
I.E.S.S. Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
Inc. Inciso
No. Numeral
Oh. cit. Obra citada
Pág. Página
Págs. Páginas
v.g. Verhi gracia
 INDICE

Págs.

Prefacio.........................................................................................

CAPITULO I

MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES Y PRIMERAMENTE

DE LA CONVENCION DE EXTINCION.

Concepto de modos de extinguirse las obligaciones....................... 9

Interpretación de las causas determinadas en la Ley o causas
generales....................................................................................... 9
Interpretación del Art. 1.610 de nuestro Código Civil .................. 10
Causas o modos especiales de extinguir las obligaciones............... 14
Convención de extinción ............................................................. 16

CAPITULO 11

EL PAGO O SOLUCION

Diversas acepciones de la palabra pago ........................................... 21

Interpretación del Art. 1.611 de nuestro Código Civil................... 22
Requisitos generales para que el pago sea válido............................ 23
Reglas generales del pago.............................................................. 25
lCómo debe hacerse el pago? ....................................................... 25
Interpretación de los artículos 1.633 a 1·_537 de nuestro
Código Civil ................................................................................. 29
lPor quién puede hacerse el pago? .............................................. 35
Interpretación de los artículos 1.615 a 1.618 de nuestro
Código Civil................................................................................ 38
¿oónde debe hacerse el pago? ................................................... . 56
Casos de cambio de domicilio ..................................................... 56
Casos de varios domicilios........................................................ .. 57
Interpretación de los artículos 1.630 a 1.632 de nuestro
Código Civil................................................................................ 58
1 mputación del pago.................................................................. 59
Imputación por el deudor.......................................................... 60
1 mputación del acreedor ............................................................ 61
Imputación legal ........................................................................ 61
Efectos de la imputación................................ ........................... 62
1 nterpretación de los artículos 1.638 a 1.640 de nuestro
Código Civil ............................................................................... 62

CAPITULO 111

MODALIDADES DEL PAGO

Generalidades............................................................................ 67
El pago por consignación: origen, fundamento....................... .. 67
Requisitos para la validez del pago por consignación................ 68
Interpretación de los artículos 1.641 a 1.650 de nuestro
Código Civil ............................................................................. . 70
El pago por subrogación:
Antecedentes históricos............................................................ 79
Concepto .................................................................................. 80
Naturaleza jurídica................................................................... 80
Interpretación de los artículos 1.651 a 1.656 de nuestro
Código Civil ............................................................................. . 84
El pago por cesión de bienes:
Origen ....................................................................................... 94
Efectos de la cesión de bienes................................................... 95
Interpretación de los artículos 1.657 a 1.666 de nuestro
Código Civil ..................................................................................... .. 96
Pago mediante acción ejecutiva:
Origen ............................................................................................................... .. 110
Interpretación del Art. 1.667 de nuestro Código Civil.............. 111
Pago con beneficio de competencia:
Concepto ................................................................................................... :............. 113
Fundamento del beneficio de competencia.............................. 113
Alcance del beneficio de competencia..................,. ................. .. 114
Interpretación de los artículos 1.668 a 1.670 de nuestro
Código Civil ...................................................................................... 114
 CAPITULO. IV

LANOVACION

Origen y concepto..................................................................... 121

iOué debemos entend�r por novación en el derecho actual?..... 121
Elementos de la novación ......................................................... 122
Clases de novación ..................................................................... 124
Efectos de la novación............................................................... 127
Interpretación de los artículos 1.671 a 1.694 de nuestro
Código Civil .............................................................. ................ . 128

CAPrfULO V

LA TRANSACCION

Generalidades............................................................................. 149
Concepto................................................................................... 149
. .
R equ1s1·tos de Ia t ransacc1on ' ....................................................... 149
Naturaleza jurídica ..................................................................... 150
Finalidad .............................................................. : ..................... 151
Objeto sobre\ que recae.: .................................................. ,.......... 152
Capacidad p�ra trañsigir ............................................................. 152
Nulidad de la transacción......................................................... .. 153
Interpretación de los artículos 2.372 a 2.390 de nuestro
Código Civil............................................................................... 153

CAPITULO VI

LAREMISION

Concepto .................................................................................... 171

Naturaleza jurídica.................................................................... 172
Formas de remisión ................................................................... 174
Efectos de la remisión ............................................................... 176
1 nterpretació� de los art(culos 1.695 a 1.697 de nuestro
Código Civi 1............. ; ................................................................. 176
 CAPI:fULO VII

LA COMPENSACION

Origen......................................................................················· 183
Diversas clases de compensación ............................................... 184
Efectos de la compensación...................................................... 186
Obl'IgacIones no compensables.................................................. 188
La imputación en la compensación........................................... 188
Renunciar a la compensación.................................................... 189
Interpretación de los artículos 1.698 a 1.707 de nuestro
Código Civil...........................................•.................................. 190

CAPITULO VIII

LA CONFUSION

Concepto.................................................................................. 205
Casos en que la confusión tiene lugar�...................................... . 205
Especies de confusión............................................................... 206
Efectos de la confusión...........................•................................. 207
La confusión en las obligaciones solidarias................................ 207
Interpretación de los artículos 1.708 a 1.712 de nuestro

Código Civil.................................................................................. 208

CAPITULO IX

DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR LA OBLIGACION Y, ESPECIAL

MENTE, DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

Requisitos que debe reunir la imposibilidad............................... 215

Efectos de la imposibilidad de pago........................................... 216
Pérdida de la cosa que se debe................................................... 217
Interpretación de los artículos 1.713 a 1.723 de nuestro
Código Civil .............................................................•................ 218
 CAPITULO X

NULIDAD Y RESCISION

Concepto de nulidad ................................................................ 229

Clasificación............................................................................ 229
Casos en que tiene lugar la nulidad absoluta............................ 230
Casos en que tiene lugar la nulidad relativa ............................. 232
Características de la nulidad absoluta..................................... 233
Características de la nulidad relativa...................................... 234
Efectos de la nulidad.................................... :............. 235
La ratificación o confirmación.. ......................................
· ......
r• . . . ... . . .

236
Interpretación de los artículos 1.724 a 1.741 de nuestro
Código Civil ............................................................................ 238

CAPITULO XI

LA PRESCRIPCION

Concepto general ........._.... ,{ .., ..'................... , �-.�z-.................... . 263

�¡·�·
:

O . � en y evo 1 uc1on ..
�
•,
:
· ::t:··;:. .. .. . .f"•=,
• ,� •

0 !�to de la prescrrpc10 : ... :............

. ....... . . . . . . . .
Clasificación ................../,.�..............................._::.�\................. .
·\¡.. ··....�·� ·· ..............
,_ �
' ... \
\\
264
265
267
�rit1cas qu� s� �an hec�·-a ra_pr� c�1pp.10�.....:7�.... _ ................ 268
l La prescrrpc1on puede alegar� por v·�e afC,o de
•, 7 268
:��de���� ,;�·�·��.d���·��j i��;�:;�·16· ���� :::: ::::: ::: ::::::::: 269
Interpretación de los artículos 2.41�f.f44s de nuestro
Código Civil......................................,---.,_.._......:: .·,;··· ··
.-
270
 CAPt.1·ULO XII

LA CESION DE DERECHOS

O rigen
. .,
y evo 1 uc,on ...... ··········· .................................... v··:········ 317
Concepto de cesión de derechos ............................... ................ . 319
Cesión de créditos persona les .................................................. . . : 321
Requisitos para la validez de la cesión de créditos personales...
_ .• 322
Efectos de la c esión de créditos ............................................... 323
Cesión del derecho de herencia................................................ 323
Efectos de la cesión del derecho de herencia....... .................... 324
Derecho de retracto de los créditos litigiosos .......................... 325
1 nterpretación de los artículos
i
1.868 a 1.882 de nuestro
Código Civil............................................ :............................ ..
326

CAPITULO XIII

LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Concepto de prueba.....•...... : ................................................... 345

Principios generales de _la prueba .............................................. 346
Clases de prueba ...........� ......................................................... 347
Interpretación de los artículos 1.742 a 1.758 de nuestro
O IQO e·IVI·1 •.••.•••••• : ••••••••••••••••••••.•••.•••.••••.••.•.•••••.••••.•••.•.•••••••
C'd' 355