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Carlos Castañeda, Os Ensinamentos de Dom Juan, citado por Fritjof Capra em "O Tao
da Física"

Sumário= ^ TRODUÇÃO. 1) CO CE^TO E FU ÇÕES DOS PR^ CÍP^OS. 1.1)

Conceito. 1.2) Funções. 1.3) Princípios Constitucionais. 1.4) Princípios Constitucionais
da Administração Pública. 2) O ESTADO DE D^RE^TO. 3) A LE^. 4) O PR^ CÍP^O
DA LEGAL^DADE. 4.1) Determinação Constitucional. 4.2) Evolução. 4.3) Conceito.
4.4) Princípio da Legalidade e Poder Discricionário. 4.5) Princípio da Legalidade e
Segurança Jurídica. 5) CO CLUSÃO.

 

O presente trabalho objetiva fazer uma abordagem teórica do Princípio da Legalidade na

Administração Pública.

^nicia-se com a conceituação do que são os princípios, as suas funções dentro do

ordenamento jurídico, e direciona-se para explicar as funções dos princípios inseridos
no texto constitucional, detalhando aqueles que são aplicados à Administração Pública.

E ao falar de Legalidade, não podemos deixar de falar sobre o Estado de Direito, pois a
Legalidade é uma das bases estruturais do mesmo. Assim, abordamos a evolução do
Estado de Direito desde seu nascimento até os dias atuais.

Em seguida, dedicamos um capítulo a análise da lei, sua evolução desde a antigüidade e

seu papel nos dias atuais.

Depois de desenvolvidos estes dois temas, Estado de Direito e Lei, abordamos

especificamente o Princípio da Legalidade, sua posição no texto constitucional, a
evolução do seu conceito e de sua aplicação, bem como sua relação com o poder
discricionário do administrador público, e com a segurança jurídica que o Estado de
Direito exige que seja proporcionada pelas leis.

E por fim, concluímos explicando que atualmente a Legalidade não é somente a

aplicação das leis de forma dissociada da realidade social, mas sim uma tarefa onde o
administrador público deve guiar-se por valores que estão inseridos em princípios
jurídicos e extra-jurídicos, porque a sociedade está a exigir ações que sejam
materialmente justas, não somente formalmente justas.

 
    




 
Ao se buscar uma conceituação para o que sejam os princípios, acabamos por chegar à
uma definição simples, mas abrangente - princípios são proposições que contém as
diretrizes estruturais de determinada ciência, pelos quais seu desenvolvimento deverá
pautar-se.

Tratando-se de ciências exatas, "a priori", é simples e fácil determinar-se quais sejam
seus princípios. Mas, entrando-se na seara das ciências humanas, sociais, encontramos
uma dificuldade maior em descobrir o que seriam princípios. Pois aí temos que os
princípios consubstanciam valores, sejam estes morais, religiosos, éticos, políticos,
mutáveis através do tempo, no espaço e na forma.

Dentro do Direito, que é o que nos interesse no presente trabalho, temos que princípios
são os valores ordenadores do sistema jurídico, variando conforme o momento
histórico, social e político de dada sociedade.

Carlos Alberto Bittar(1) ensina que os princípios gerais do Direito, ou princípios

ordenadores da ordem jurídica, são valores inatos da natureza humana, constituem o
mínimo que a pauta da convivência social deve observar para que haja uma convivência
pacífica, segura e harmônica entre os seres personalizados. (2)

Jesus Gonzalez Peres, citado por Carlos Ari Sundfeld, ensina que "[...] os princípios
jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, µa parte permanente e eterna do
Direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução jurídica¶; são as
idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica da ação"(3).

Celso Antônio Bandeira de Mello, também lembrado por Carlos Ari Sundfeld, da
mesma forma afirma que os princípios são a base estrutural de qualquer sistema(4).

Podemos descobrir os princípios positivados no texto legal, ou, ao lê-lo, podemos dele
extrair os princípios que nortearam o legislador em sua elaboração. Poder-se-ia dizer
que aí encontramos o espírito da lei. Existem também os sub-princípios, que são
derivados de princípios maiores, fundamentais, como por exemplo, do Princípio
Democrático extraímos o Princípio do Sufrágio Universal.

orberto Bobbio, em seu livro "Teoria do Ordenamento Jurídico", ensina que: "ao lado
dos princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar
por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou
normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando
normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do
sistema." (5)

José Cretella Júnior(6) afirma que princípio é toda proposição que age como
pressuposto do sistema, legitimando-o. Classifica-os em:

a) princípios onivalentes(ou universais) ± os princípios lógicos encontrados em toda

construção científica elaborada pelo homem;

b) princípios plurivalentes ± os princípios comuns a um grupo de ciências semelhantes;

c) princípios monovalentes ± os princípios que atuam em somente uma ciência;

d) princípios setoriais ± os princípios de um setor de determinada ciência.

 

Observando-se que os princípios são as idéias fundamentais do sistema jurídico, vemos

que eles detêm a função de conferir ao sistema sentido lógico, harmonioso e racional,
facilitando a compreensão de seu funcionamento(7) (8)

Podemos afirmar, também, que os princípios exercem a função de legitimar o

ordenamento jurídico. Carlos Alberto Bittar diz que "esses princípios legitimam o
ordenamento jurídico, na medida em que representam os ideais primeiros de justiça, que
se encontram ínsitos na consciência coletiva dos povos, através dos tempos e dos
espaços".(9) Em nosso Direito positivo, encontramos menção aos princípios gerais do
direito como fonte do Direito(10), que deverá ser utilizada pelo juiz para preencher
lacuna da lei, após a utilização frustrada da analogia e dos costumes.(11)

Miguel Reale ensina que os princípios, como enunciações normativas de valor genérico,
atuam como condicionantes e orientadores do sistema jurídico, tanto para sua
integração, como para a elaboração de novas normas. (12)

Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por José Augusto Delgado em artigo para a
Juris Síntese, fala da função primordial dos princípios, e alerta para o perigo da
transgressão de um princípio:

"Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiros alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que
preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome
sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma
norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e
corrosão de sua estrutura mestra." (13)

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Tendo-se a Constituição como o texto legal supremo e fundamental de um Estado,

podemos aferir, mesmo intuitivamente, que os princípios nela contidos expressamente,
ou dela extraídos, configuram-se como os princípios norteadores fundamentais de todo
o ordenamento jurídico do Estado.

Ao se elaborar uma Constituição, o constituinte elege, µa priori¶, quais serão estes

princípios. Mas, esta eleição não ocorre de forma alheia ou seguindo a vontade de uns
poucos indivíduos. Esta escolha deve, para que a Constituição seja a efetiva tradução
dos anseios da sociedade naquele momento, levar em consideração o momento social,
político, histórico, econômico da ação, dentre outros. Em outras palavras, os
princípios deverão advir da escolha da sociedade como um corpo único, que neste
momento determina quais serão as linhas orientadoras de sua conduta, quais são os
valores que estão presentes em seu espírito social, advindos do seu desenvolvimento
através da história, como povo organizado sobre determinado território, detentor da
soberania de auto-determinar seu presente e seu futuro.(14)

Canotilho considera os princípios constitucionais a alma da Constituição, e os classifica

em quatro grupos, a saber:

a) os fundamentais ± aqueles historicamente objetivados e progressivamente

introduzidos na consciência jurídica, e são recepcionados expressa ou implicitamente no
texto constitucional;

b) os politicamente conformadores ± aqueles que demonstram, de forma explícita, as

valorações políticas fundamentais do legislador constituinte;

c) os impositivos ± todos os que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador,

a realização de fins e execução de tarefas;

d) os de garantia ± os que estabelecem, de forma direta e imediata, uma garantia para os

cidadãos.(15)

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Historicamente, os princípios relativos a Administração Pública não faziam parte, de

forma expressa, de nossos textos constitucionais. Aliás, quase que a totalidade das
normas relativas a Administração Pública encontravam-se na legislação infra-
constitucional.

Carmem Lúcia Antunes Rocha explica que esta atitude poderia dever-se a que, uma vez
demarcados os parâmetros do Estado de Direito, a função administrativa aí já se
encontrava delineada. E também, que a função de administrar o Estado não possuía a
mesma nobreza e primariedade que as funções governativas, legislativas e
jurisdicionais.(16)

Mas, o constituinte de 1988 inovou, consagrando no texto constitucional(17) que a

Administração Pública, em todos os níveis(federal, estadual e municipal), seja direta ou
indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade. Mais recentemente, incorporou-se ao texto constitucional, através da
Emenda Constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência.

Claro é que existem outros princípios que devem nortear o atuar da Administração
Pública, implícitos, que são decorrentes do Estado de Direito, e da totalidade do sistema
constitucional.(18)

Celso Antônio Bandeira de Mello arrolou, como Princípios da Administração Pública,

explícitos ou implícitos no texto constitucional, os seguintes:

a) princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, oriundo da

própria idéia de Estado;

b) princípio da Legalidade;
c) princípio da finalidade, oriundo do Princípio da Legalidade;

d) princípio da razoabilidade - também oriundo da Legalidade;

e) princípio da proporcionalidade, como aspecto específico da razoabilidade;

f) princípio da motivação - exigência do Estado Democrático de Direito;

g) princípio da impessoalidade;

h) princípio da publicidade;

i) princípio da moralidade administrativa;

j) princípio do controle judicial dos atos administrativos;

k) princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos.(19)

José Cretella Júnior considera como princípios informadores do Direito Administrativo

- e afirma que todos estes são derivados do Princípio da Legalidade - os princípios da
hierarquia, da auto-executoriedade, da continuidade, da presunção da verdade, da
indisponibilidade, da especialidade, do poder-dever, da igualdade dos administrados, da
tutela administrativa e da auto-tutela.(20)

Apesar de todos estes princípios anteriormente citados revestirem-se de suma

importância, no presente trabalho iremos analisar mais profundamente somente o
Princípio da Legalidade, e falando-se de Legalidade, não se pode deixar de analisar as
concepções de Lei, e principalmente, de Estado de Direito. Vamos a eles.

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Diz a doutrina que as bases do Estado Moderno foram assentadas por Maquiavel. Em
que pese este autor ter, em sua obra !
 cortado toda e qualquer ligação com
valores morais, éticos e princípios, pregando a utilização de todos os meios possíveis,
desde o cinismo até a crueldade, para que o governante obtivesse êxito em manter o seu
Estado, o mesmo é considerado o fundador da ciência política, e um dos maiores
teóricos do absolutismo monárquico. E Maquiavel ainda esteve presente em nosso
século, através de Mussolini, que em

   
afirmava que no Estado
fascista o maquiavelismo era mais forte do que quando surgiu.(21)

O período absolutista é marcado pelo poder forte, centralizado e superior a quaisquer

leis, exercido pelos monarcas por delegação divina. Bodin dizia que a soberania do Rei
é perpétua, originária e irresponsável perante qualquer outro poder.(22)

Afirmações como a de Luiz X^V, de França -     - e de Carlos ^, da

^nglaterra - "a liberdade do povo consiste nas leis que lhe assegurem a vida e bens
próprios, nunca no direito de se governar por si mesmo. Este direito é do soberano" -
consubstanciam claramente o espírito do período absolutista.(23)
Os aspectos políticos mais marcantes do Estado no período absolutista são a
centralização total do poder nas mãos do soberano; o enfraquecimento da nobreza, dos
antigos barões feudais; a ascensão da burguesia nas cidades; a vontade do soberano
como lei suprema; o culto da razão do Estado; a larga utilização do poder discricionário;
e, a incerteza do direito, que flutuava juntamente com a vontade do soberano. (24)

Mas, a reação a tal poder absoluto e tirânico não tardou. John Locke, escrevendo
contrariamente a este poder, dizia que o Estado resulta de um contrato entre o Rei e o
povo, que é rompido quando uma das partes o viola. Ensina que os direitos naturais do
homem - e aqui incluía a propriedade privada - são anteriores e superiores ao Estado, e
assim estes são uma das principais cláusulas do contrato entre o Rei e o povo.

Em França, o gênio de Montesquieu postulava, em sua clássica obra !  

, a separação dos poderes em três - legislativo, executivo e judiciário - como
fórmula do poder freiando o poder para evitar a tirania.(25)

Também em França, Rousseau pregava a superioridade da lei, e desta feita, não da lei de
origem divina, expressada pela vontade do soberano e que a ela não se submetia, mas
sim de autoria do povo, que é quem a ela deve submeter-se. (26)

A conjugação das idéias de Rousseau e Montesquieu, bem como de outros filósofos da

época, serviram de esteio para a Revolução Francesa de 1789.(27)

Pode-se dizer que aí, nas idéias básicas da Revolução Francesa, encontra-se a marca de
nascimento do Estado Liberal, de cunho extremamente individualista e legalista. asce
o império da lei, o Estado de Direito na concepção moderna.

os alerta Canotilho que o Estado de Direito não pode ser concebido como um sistema
fechado e imutável, mas sim que "o conceito do Estado de Direito surge como um
   
    , aberto a influências e confluências de
concepções cambiantes do Estado e da Constituição e a várias possibilidades de
concretização."(28)

o Estado Liberal do final do século XV^^^ temos um Estado de Polícia, classificação

esta de cunho eminentemente administrativista, pois a função primordial deste Estado
era policiar e cuidar para que os cidadãos respeitassem o patrimônio alheio.(29)

As características mais marcantes do Estado Liberal, durante seu apogeu no século X^X,
são: o surgimento das primeiras repúblicas nos países ocidentais; a utilização do
constitucionalismo como forma de limitar o poder político; reconhecimento de que o
homem é detentor de direitos que são anteriores e superiores ao Estado, e que devem ser
respeitados pelo Estado; afirma-se e proclama-se em diversos documentos a igualdade
de todos os homens, independentemente de qualquer diferença de nascimento ou de
outras características; o Estado- ação torna-se forte e pleno; a solidificação do
princípio da soberania nacional; o surgimento dos partidos políticos, do sistema de
governo representativo e do parlamentarismo; a subordinação do Estado ao princípio da
legalidade; o liberalismo econômico; e o fortalecimento das garantias individuais frente
ao Estado. (30)
Mas, o liberalismo, aliado a Revolução ^ndustrial, acabou por gerar imensas
desigualdades sociais. A lei era uma garantia a todos os indivíduos, mas o pão não.
^mensas fortunas oriundas do desenvolvimento industrial da época floresceram sob a
proteção do Estado Liberal. As leis libertaram a classe burguesa do jugo do soberano
absolutista, mas para a grande massa da população, era como se não existissem, pois se
encontravam materialmente subjugados como antes.

A lei imperava formalmente, pois materialmente nada acrescentava, nada resolvia para
quem não detivesse condições econômico-financeiras, e estes eram a maioria da
população.

Temos neste período liberalista, um Estado de Direito formal, uma justiça formal, onde
os direitos e garantias fundamentais asseguradas pelas leis não eram efetivadas.

Há um clamor pela materialidade das leis, por uma atuação efetiva do Estado na área
social na Encíclica "Rerum ovarum", elaborada pelo Papa Leão X^^^, onde este aponta
as desigualdades que imperavam no período. (31)

Diante do clamor de tantos, inicia-se um movimento do Estado no sentido de adotar um

Estado de Direito material, com uma busca efetiva pela realização dos direitos e
garantias assegurados aos indivíduos, com a realização de justiça material, trazendo
vida ao que antes era apenas letra morta nas constituições. Aparece o Estado Social de
Direito. (32)

a primeira metade do século XX, o Estado tem como principais aspectos políticos:
todos os Estados tem uma constituição, mas esta não é mais utilizada como limitação ao
poder, mas sim como legitimação do mesmo; o princípio da legalidade é largamente
utilizado em todos os Estados, mas muitas vezes cede as razões do Estado; surgem, ao
lado dos direitos e garantias individuais, os direitos econômicos, sociais e culturais - que
para os democratas são um fortalecimento dos direitos individuais, e para os totalitários,
uma justificativa para a limitação destes mesmos direitos individuais; a intervenção do
Estado na economia aumenta vertiginosamente, tornando-se, em alguns países, o grande
empresário detentor dos meios de produção.(33)

Contudo, o Estado Social de Direito também acabou por gerar distorções. a Rússia,
optou-se pelo modelo socialista-comunista, que hoje vemos desmantelado. o
Ocidente, optou-se pelo modelo social dentro do capitalismo, e foram utilizados os mais
variados modelos de organização política. Foram Estados Sociais a Alemanha nazista, a
^tália fascista, a Espanha franquista, o Portugal Salazarista, ao lado dos EUA de
Roosevelt, a ^nglaterra de Churchill e Attlel. Mas, o que seria, na prática, este Estado
Social? Paulo Bonavides bem o responde:

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Mas, o Estado Social, apesar de atender os anseios das classes oprimidas

economicamente pelo liberalismo, acabou por dar ensejo a alguns regimes políticos
totalitários, como na Alemanha, ^tália, e até mesmo no Brasil, com Getúlio Vargas.

^nsere-se então a concepção de Estado Democrático de Direito, aonde o Estado

reconhece e garante os direitos fundamentais do ser humano, e a efetiva participação
democrática do povo, como cidadãos, na elaboração e efetiva aplicação do Direito.
ossa atual Constituição Federal consagra o Estado brasileiro como um Estado
Democrático de Direito, com objetivos fundamentais voltados para a diminuição das
desigualdades sociais, dentro de uma sociedade livre, justa e solidária.(35)

O Professor Almiro do Couto e Silva afirma que atualmente é entendimento pacífico de

que a noção de Estado de Direito possuí dois aspectos: o material e o formal. Sob o
aspecto material, temos como bases, fundamentos do Estado de Direito a idéia de justiça
e segurança jurídica. Sob o aspecto formal, destaca como componentes fundamentais:

a) um sistema de direitos e garantias fundamentais;

b) a divisão harmônica dos poderes do Estado, com a existência de um sistema que

limite cada poder, o chamado "freios e contrapesos";

c) a Legalidade da Administração Pública;

d) a proteção da confiança que os cidadãos tem de que o Estado obedecerá e respeitará

as leis.(36)

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Ao se pensar na Lei, imediatamente ligamos a esta a noção de Estado de Direito, aonde

a lei tem papel preponderante e fundamental. Contudo, não é somente no Estado como o
conhecemos hoje que a lei representa importante papel.

o decorrer da história, encontramo-nos sempre com a lei, seja ela de origem divina,
natural, ou oriunda da vontade única de um indivíduo ou de um colegiado, ou, como
hoje, resultado das aspirações da população através do legislador democraticamente
eleito.

Dennis Lloyd, ao falar de lei e força, nos conta o mito mesopotâmico de Anu, deus do
céu, divindade suprema, e de Enlil, deus da tempestade. Anu, como divindade suprema,
símbolo cósmico da autoridade, promulgava decretos, que por serem por ele
promulgados, como divindade suprema, exigiam obediência imediata e irrestrita.
Contudo, mesmo com esta chancela cósmica, divina, não existia garantia de obediência
automática. Assim, era invocado o poder da tempestade, representado por Enlil, símbolo
da coerção que garantia a obediência aos decretos da divindade suprema.(37)

Os hebreus, rejeitando todos os sistemas politeístas de religião e governo, adotaram a fé

em um Deus Único, que ditava todas as regras para suas vidas. A vontade de Deus era
revelada através de seus Profetas, e assim formou-se um corpo legislativo rígido. Se por
ventura surgisse um conflito entre a lei de origem divina e a lei de origem humana,
prevaleceria sempre a lei divina, sem questionamentos. (38)

Por outro lado, em Atenas, tinha-se a idéia, por força da tradição, que viver de acordo
com as leis era a maior de todas as leis, mesmo sendo esta uma lei não-escrita, e
independentemente da origem divina ou humana das leis. Ressalta-se bem esta
característica no diálogo mantido entre Sócrates e seu discípulo Critón, quando da
condenação de Sócrates à morte pelo Estado Ateniense, onde este explica que, apesar de
considerar a condenação injusta, deve ser obedecida, porque oriunda do Estado que dita
as leis pelas quais eles viviam. (39)

Com o advento e fortalecimento do Cristianismo, desenvolveram-se novas justificativas

para a existência da lei e de sua origem.

Para Santo Agostinho, a lei constituía uma necessidade natural para reprimir a natureza
originalmente pecadora do ser humano. (40)

Já São Tomás de Aquino, buscando apoio em Aristóteles ± que afirmava que o

desenvolvimento natural do Estado se daria a partir dos impulsos sociais do homem ±
escreveu que a lei era necessária não somente para refrear os impulsos pecadores dos
homens, mas também para colocá-lo no caminho do bem, para a realização dos seus
impulsos sociais de forma harmônica. (41)

o apogeu do pensamento cristão, equipararam-se a lei natural à lei divina, e a ligação

entre o direito natural e a teologia cristã reforçou a autoridade das leis no mundo
ocidental. O Papa, como Chefe da ^greja Católica, tornou-se a autoridade suprema na
mundo ocidental para conferir a "autorização" divina para a existência, aplicabilidade e
eficácia de uma lei. Questionamentos sobre a justiça ou não de leis oriundas ou
sancionadas pelo Sumo Pontífice, mesmo que da parte de soberanos de Estados
independentes, era algo que não se admitia.

Durante séculos prevaleceu a idéia de que existiam duas espécies de lei, uma com
origem exclusivamente na vontade humana, e outra com origem divina ou natural.
Contudo, ao final da ^dade Média a razão humana começou a ser colocada acima do
misticismo religioso. ão abandonou-se a idéia do direito natural como origem e
justificativa de muitas leis, mas sim buscou-se o caráter racional do direito natural. De
acordo com Grotius, mesmo que Deus não existisse, o direito natural continuaria a ser
aplicado. (42)

Gradualmente, o direito natural foi deixando de ser fonte de proibições e de imposição

de deveres para o homem, tornando-se a origem de direito democráticos fundamentais.
Rousseau considerava o direito natural a fonte da autoridade inalienável do povo, a qual
seria a única e irrestrita autoridade legal no Estado.
A lei surge agora como a norma oriunda da vontade geral do povo a que se submete o
Estado Democrático que começa a surgir nesta mesma época, tendo por função
disciplinar as relações entre os indivíduos e entre os indivíduos e o Estado.(43)

o final do século XV^^^, começou a surgir o movimento do Positivismo Jurídico. A

distinção entre direito natural e direito positivo já era feita por Aristóteles e Platão, mas
no final do século XV^^^ o Positivismo Jurídico aparece, entre outras razões, como um
movimento em resposta as questões que o direito natural não conseguia responder.

A quem afirme que surgia como resposta pelo mero expediente de considerar como
direito somente o que estava nas leis, deixando os questionamentos morais e filosóficas
do conteúdo da lei para outros campos do saber humano.

orberto Bobbio nos traz algumas distinções entre direito natural e direito positivo:

a) direito natural tem caráter universal, ou seja, vale em todos os lugares, e o direito
positivo tem caráter particular, vale somente em determinados locais;

b) direito natural é imutável no tempo, o direito positivo é mutável;

c) direito natural é criado pela razão natural ou pela divindade, e o direito positivo é
criado pela vontade do povo;

d) direito natural é o que conhecemos através da razão, o direito positivo é conhecido

através da declaração de um ato de vontade de terceiro;

e) objeto do direito natural é essencialmente bom ou mau por si mesmo, enquanto que o
objeto do direito positivo é indiferente, até o momento em que é qualificado com certo
ou errado, bom ou mau pelo direito positivo;

f) direito natural estabelece o que é bom, o direito positivo estabelece o que é útil.(44)

O Positivismo Jurídico prevaleceu durante todo o século passado e metade do atual,

reduzindo o Direito exclusivamente ao Direito positivo, desclassificando o Direito
natural. A lei torna-se a fonte superior do Direito perante quaisquer outras fontes do
Direito que porventura possam existir. (45) (46)

Com essa idéia da supremacia da lei e a formação do Estado Moderno, surgem as

codificações, que é como conhecemos o direito hoje. Austin, defensor da codificação
em seu período inicial, afirmava que "é melhor ter um direito expresso em termos
gerais, sistemático, conciso e acessível a todos, do que um direito disperso, sepultado
num amontoado de detalhes, imenso e inacessível". (47)

Bobbio, em poucas palavras, explica o Positivismo Jurídico: "... o positivismo jurídico

nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte
exclusiva ± ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente ± do direito, e seu
resultado último é representado pela codificação." (48)

Em relação a presença da lei no decorrer da história do Estado e do Direito, temos a

excelente lição de Canotilho:
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Da lei na Antigüidade, onde o Estado era basicamente teocrático, passando-se pelo

período Absolutista, onde o soberano não se submetia a nenhuma imposição legal, pois
era Rei por delegação divina, só acatando ao Papa, Chefe da ^greja Católica,
desembocamos no período liberal, aonde a lei se apresenta como pedra fundamental do
Estado de Direito, proteção dos indivíduos contra as arbitrariedades dos governantes,
codificada e fonte absoluta do Direito.

Mas, o entendimento da lei dentro do contexto positivista, extremamente formal e

geradora de muitas desigualdades, que serviu de fundamento para Estados totalitários
como a Alemanha nazista, que tantas barbáries ocasionaram, fizeram com que
surgissem muitos questionamentos. Dennis Lloyd pergunta: "Poderá ser verdade, como
os positivistas insistiram tão sistematicamente em afirmar, que a lei humana seja
considerada válida e merecedora de obediência, independentemente de seu conteúdo
moral e do grau em que imponha uma conduta arbitrária a todos os padrões morais ou
civilizados recebidos?" (50)

Eduardo Garcia de Enterrría afirma que:

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Atualmente, vemos que gradualmente busca-se na lei não somente a afirmação abstrata
de direitos e garantias, mas sim uma lei que seja concebida como o instrumento efetivo
de realização dos anseios da população por igualdade e justiça materiais, efetivas, não
somente formais, abstratas. A população não busca mais códigos ou fórmulas vazias de
efetividade, mas sim ações e determinações que sejam reais, materiais, que atendam
suas necessidades.
E a justiça nada mais é do que um valor moral, valor este que varia de sociedade para
sociedade, e com o passar dos tempos, e que pode ou não ser considerado o maior dos
valores a ser buscado por uma sociedade.

Mas, enquanto na era platônica a justiça era realizada através de leis cuja finalidade era
a manutenção da desigualdade natural dos homens, nos tempos modernos podemos
dizer que a lei continua sendo o instrumento para a realização da justiça, mas com o
objetivo de trazer a igualdade para os naturalmente desiguais.

A justiça tornou-se, atualmente, não mais uma palavra que engrandece belos discursos e
grandes escritos, pelo contrário, busca-se hoje a realização da justiça através da
aplicação de leis que, em um primeiro momento, até parecem ferir o princípio da
igualdade de todos perante a lei, mas que, materialmente, tratam de forma igual os
naturalmente desiguais. Em outras palavras, visando equilibrar as desigualdades sociais
existentes, a lei é elaborada e aplicada de forma diferente para pessoas ou grupos
diferentes socialmente.(52)

Voltaremos a discorrer mais sobre esta transformação quando falarmos especificamente

do Princípio da Legalidade.

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Em nossa Constituição Federal encontramos o princípio da legalidade expresso como

determinação legal, de observação obrigatória, em dois momentos.

Encontra-se expresso no artigo 5º, inciso ^^, aonde garante a liberdade dos cidadãos,
quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja
previsto em lei.(53)

Aqui, temos uma disposição que é considerada uma das bases de nosso ordenamento
jurídico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidadãos e dos
órgãos do governo, visando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é
considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno. (54)

o artigo 37, , o encontramos como o princípio que deverá ser obedecido por toda
a Administração Pública, em todos os níveis. (55)

Já neste momento, vemos que a Administração Pública possui limites, que não está livre
para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas
que deverá obedecer a lei em toda a sua atuação. (56)

Contudo, no presente trabalho somente nos interesse examinar mais detalhada e

profundamente o princípio da legalidade disposto no caput do artigo 37, em sua
aplicação em relação a Administração Pública.

4.2. Evolução
Vimos que o Estado de Direito moderno floresceu da Revolução Francesa. Pode-se
dizer que também nasceu daí o Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência
do Direito, e consequentemente, o princípio da legalidade da Administração Pública
também.(57) (58)Da mesma forma que o conceito de Estado de Direito não é um
conceito fixo, fechado, o é o conceito e a compreensão da legalidade na Administração
Pública.

asceu o princípio da legalidade na Administração como antídoto natural contra

qualquer poder de características monocráticas ou oligárquicas. (59)

O Professor Caio Tácito diz que o próprio Direito Administrativo é fruto de um

processo de autolimitação do Estado(60), e ensina que "na medida em que o poder
absoluto sujeita-se ao império da lei, a conseqüente limitação de poderes
administrativos permite conceber o controle da legalidade sobre a autoridade do Estado
em benefício do administrado." (61)

Assim como conceito de Estado de Direito evoluiu juntamente com a sociedade, com os
reclamos desta por maior efetivação e realização material de igualdade, principalmente
social/econômica, o princípio da legalidade seguiu o mesmo caminho. Do início, onde a
Administração Pública consubstanciava o Estado de Polícia, onde somente lhe cabia
policiar os cidadãos, cresceu de importância ao mesmo tempo que o Estado cresceu de
tamanho para atender as demandas sociais.

Voltamos ao aspecto da lei formal. O Estado Liberal burguês utilizava muito a

expressão "lei é lei", e com isto, consagrava o formalismo em detrimento da efetiva
realização de igualdade e justiça.

O liberalismo clássico utilizava-se, principalmente, dos serviços da Administração

Pública pelos seus aspectos negativos, ou seja, instituindo proibições e limites que
visavam a proteção da liberdade individual do cidadão, e das propriedades particulares.

Adentramos no Estado Social, e neste período, o Estado utilizava-se da lei para tornar-
se o grande prestador de serviços, com o objetivo de dirimir os grandes conflitos e
diferenças sociais existentes, atuando como empresário em áreas pouco ou nada
exploradas pela iniciativa privada.(62) Só que também neste período, a legalidade
formal foi muito utilizada pelos regimes totalitários e ditatoriais, que buscavam na lei a
sua legitimidade, após utilizarem-se da força. (63)

Foi-se descobrindo, e principalmente, aceitando, que a Legalidade formal não era

suficiente. Oferece segurança jurídica, mas não justiça. Com a democratização do
Estado e do Direito foi-se transformando esta concepção do princípio da legalidade
formal. Busca-se não a legalidade formal, mas a justiça material.

Falando sobre o império da lei no Estado de Direito, Eduardo García de Enterría afirma
que:

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Aqui insere-se a mudança de princípio da legalidade para princípio da juridicidade,

onde a legitimidade não se dá mais pela forma da lei, mas sim pelo seu conteúdo, pela
matéria da lei. (65) (66)

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O princípio da legalidade, no âmbito exclusivo da Administração Público, significa que

esta - ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja proibido em lei - só
poderá agir segundo as determinações legais.(68)

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em
suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na
conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade
sublegal, infralegal, consistente na expedição      
 à lei." (69)

A doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração

Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta
subordinação, seus limites e aplicações. Há três concepções:

a) concepção restritiva - afirma que a finalidade da Administração Pública é a realização

do interesse público, e não o cumprimento da lei, e para atingir sua finalidade, só não
poderia infringir a lei - aqui, igualando-se a atuação estatal a do indivíduo particular;

b) concepção ampliativa - ao contrário da concepção restritiva, este prevê que a

Administração Pública só pode atuar como e no que a lei permitir;

c) concepção eclética - diz que a Administração Pública não atua de forma homogênea,
em alguns casos está completamente submetida à lei, em outros há margens para um
atuar livre do administrador, conseqüência do poder discricionário.(70)

O Professor Luís Roberto Barroso ressalta que o princípio da legalidade, na prática,

apresenta-se de duas maneiras, as quais acabam por serem dois princípios
autônomos:(71)
d) princípio da preeminência da lei, significando que todo e qualquer ato infralegal que
não esteja de acordo com a lei será considerado invalido, por ser a lei a fonte suprema
do direito;

e) princípio da reserva da lei: aqui, significa que determinadas matérias somente podem
ser reguladas por lei, afastando-se quaisquer regulamentações por outras espécies de
atos normativos.

Carmem Lúcia Antunes Rocha(72) já nos fala do princípio da juridicidade, explicando

que em ambas as previsões constitucionais da legalidade, temos o Princípio da
Juridicidade, muito mais abrangente que a legalidade. o artigo 5º, inciso ^^,
consubstancia-se em um direito, com base na liberdade dos indivíduos. o caput do
artigo 37, temos um dever, com fundamento na ausência de liberdade da Administração
Pública.

Ensina também que o Princípio da Juridicidade significa que a Administração Pública

"é o próprio Direito tornada movimento realizador de seus efeitos para intervir e
modificar a realidade social sobre a qual incide", e que na realidade, quem está
submetido à lei, ao Direito, é o administrador público.

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A questão da reserva da lei assume maior importância quando se aplica ao Direito

Administrativo. Como já vimos, o administrador público somente poderá atuar de
acordo com a lei, ou seja, somente poderá fazer o que está previsto na lei. Aí, surge a
delicada questão referente a pratica de atos administrativos nos quais a própria lei
concede ao administrador uma parcela de discricionariedade, ou seja, de liberdade de
ação, de decisão. (73)

Com razão, a lei não pode regular todos os fatos da vida, muito menos todos os fatos e
atos da Administração Pública. As previsões do legislador não podem ser casuísticas ou
pontuais. Assim, como deverá agir o administrador público, acostumado que esta a
pautar sua conduta sempre pela letra da lei?

A resposta a tal questão penso encontrar-se no chamado poder discricionário do

administrador público, que, segundo o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, é:

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Mas, mesmo esta liberdade que a discricionariedade traz para o administrador público
não é e nem pode vir a ser total e irrestrita. Se o fosse, teríamos na pessoa do
administrador dos bens públicos um déspota ao melhor estilo do período absolutista de
governo.
Há de se cuidar muito com a utilização do poder discricionário, pois a lei, ao dar este
poder ao administrador público, utiliza-se, muitas vezes, de palavras que permitem as
mais diversas interpretações, o que pode resultar na prática de atos até mesmo
antagônicos, e isto sem ferir a legalidade.

A discricionariedade possui limites sim, e agem principalmente como seus limites os

demais princípios que norteiam a administração pública, como o da moralidade, da
economicidade, da eficácia, da razoabilidade, da proporcionalidade, da racionalidade,
dentre outros, além do que o administrador público deve justificar, na motivação do ato
praticado, a oportunidade, conveniência e conteúdo do ato. (75)

O Professor José Alfredo de Oliveira Baracho cita a magistral lição de Garcia de

Enterría sobre a discricionariedade:

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O tema da discricionariedade se revela fascinante pelas suas múltiplas facetas, mas não
cabe, no presente trabalho, o desenvolvermos mais longamente. os basta saber que o
administrador público não é, em todas as horas, um mero executor da vontade da lei,
mas sim que apesar de submetido ao principio da legalidade, pode utilizar-se do poder
discricionário - por determinação legal - para escolher quais seriam os atos que melhor
atenderiam aos cidadãos. Por exemplo, o melhor para a sua comunidade é a construção
de uma escola ou a de um hospital. E, também, que este poder não é ilimitado, que a
discricionariedade deve pautar-se sempre pelos inúmeros princípios e conceitos que
regem a administração pública, que, em meu entender, resume-se ao bom senso e
honestidade por parte do administrador público. (77)

4.5. Princípio da Legalidade e Segurança Jurídica

o mundo do ser, dos fatos, as coisas simplesmente são como são, sem deixar margem
para questionamentos, dúvidas, divagações ou debates. ão há espaço para
inseguranças, o que é, é.

Mas, no mundo do dever-ser, e aqui localiza-se o mundo do Direito, a questão da

segurança já se torna mais controvertida, pois há sempre espaço para questionamentos e
debates acerca daquilo que deve-ser.

Já vimos que a segurança jurídica é um dos pilares do Estado de Direito, juntamente

com a subordinação do mesmo à lei.

Sempre considerou-se pacífico o entendimento de que a Administração Pública poderia

desfazer seus atos que fossem considerados ilegais. (78)
Mas como fica a segurança jurídica do cidadão, que foi atingido pelo ato, a ele
conformou-se e adaptou-se, e depois de algum tempo, vem a administração pública e
desfaz o ato, pela ilegalidade deste?

Vemos, por este fato que comumento ocorre, que nem sempre o princípio da legalidade
traz a segurança jurídica, e que muitas vezes estes se encontram em posições
antagônicas.

Contudo, aos poucos começou-se a prestar mais atenção, a dar mais valor aos fatos do
que a abstração da lei. (79)

O entendimento da supremacia absoluta da legalidade passou a dar lugar ao respeito à

boa-fé e confiança do cidadão nos atos da administração pública, e agora entende-se
que, mesmo um ato eivado pelo vício da ilegalidade consolida-se com o passar do
tempo, devendo ser ratificado pelo administrador em nome da segurança jurídica e da
boa fé e confiança depositada pelo cidadão na aparente Legalidade do ato. (80)

Apesar da clareza e justiça de tal entendimento, vemos que a realidade de nossa

Administração Pública tem sido bem diferente. Parece existir, por parte do
administrador público, um certo temor em deixar de lado a Legalidade e valorizar a
realidade fática dos cidadãos atingidos por seus atos.

Esperamos que com o passar do tempo tal entendimento venha a tornar-se prática
comum na administração pública, e que isso ocorra de forma pacífica.

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Vimos que a observância do princípio da legalidade e a segurança jurídica são pilares do

Estado de Direito.

Que, na maioria das vezes, é o princípio da legalidade que traz a segurança jurídica para
os cidadãos do Estado.

Que a legalidade formal, a mera obediência à letra da lei é algo que, sozinha, não basta
mais.

A sociedade como um todo clama por materialidade nas atitudes do Estado em

conformidade com as leis, em conformidade com a noção de justiça social que
encontramos descrita em vários pontos de nossa Constituição Federal.

Mas, ressaltamos também que há um certo temor por parte do administrador público em
fazer algo que não esteja amparado pela lei, como no caso da ratificação, pelo decorrer
do tempo, de ato Administrativo eivado pelo vício da ilegalidade.

Só que é o momento, dentro da História, do administrador público atentar para o fato de

que a lei é um signo, um símbolo que traduz valores eleitos pela sociedade, e que cabe a
ele, como executor da lei, executá-la de acordo com estes valores expressos através da
letra da lei. É a hora de não olhar somente para a letra da lei para executá-la, mas de
questionar qual o valor consubstanciado neste símbolo, e executar a lei de acordo com
este valor.

orberto Bobbio coloca de forma bem clara qual é o grande problema do atual
momento histórico da sociedade:

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Ou seja, não se trata mais de instituir direitos ou garantias, ou de se tentar descobrir suas
origens ou fundamentos, mas sim de realizar, de forma concreta, efetiva e eficaz, os
direitos já consagrados de todo o cidadão.

E, em que pese toda a doutrina positivista do Direito, dizendo que não cabem valorações
morais na hora da interpretação ou execução da lei, não se pode executar mais a lei de
forma fria e dissociada da realidade da sociedade em que está inserido o intérprete ou
aplicador.

O administrador público há de ter e guiar-se por valores maiores, acima da lei, para a
execução da mesma.

Há de pautar-se pelos princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade,

dentre outros, e principalmente, pelo seu bom-senso e valores pessoais, pois antes de ser
um administrador público, o é um cidadão, um ser humano dotado de valores morais e
de conduta, e deve utilizá-los em seu atuar como administrador público.

Deverá agir com razoabilidade no sentido de atuar de acordo com critérios racionais,
lógicos, de acordo com o senso normal de pessoas equilibradas perante a realidade dos
fatos da vida, e sempre atendendo a finalidade da lei de forma substancial. (82)

Pela proporcionalidade, entende-se que "as competências administrativas só podem ser

validamente exercidas na extensão e na intensidade proporcionais ao que seja realmente
demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão
atreladas."(83)

Agir com moralidade significa agir dentro de princípios éticos, e aqui entra agir com
lealdade e boa-fé em relação aos cidadãos e ao patrimônio público que está confiado as
mãos do administrador público.

A função das leis não é o de amarrar, engessar a Administração Pública, muito pelo
contrário - o papel das leis, do Direito, é o de auxiliar na edificação de uma sociedade
onde justiça e igualdade não sejam meras palavras, mas sim uma realidade concreta.

A lei deve ser executada pelo administrador guiando-se o mesmo pelos valores acima
citados, para atender ao fim maior de todo o ordenamento jurídico, de todo o Estado,
que é a de concretizar, de forma clara e segura para os cidadãos, o ideal de justiça de
forma concreta, paupável e material.

E isto, porque as leis são instrumentos de uma ciência do dever-ser, ou seja, as leis são
elaboradas visando o aprimoramento constante da sociedade, são elaboradas pelo ideal
daquilo que deve ser, e o executor delas deve transformar o ideal de justiça e igualdade
social que inspirou a elaboração de todo o ordenamento jurídico em uma realidade
concreta.

ada explica melhor a função das leis, do Princípio da Legalidade, do Direito, e a forma
como todo o ordenamento jurídico deve ser interpretado e executadas as leis do que a
resposta de Ronald Dworkin a indagação do que é o Direito:

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