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MEDIACI�N3
"La mediaci�n es un mecanismo de resoluci�n de conflictos a trav�s del cual un
tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas
en la controversia para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el
cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes del conflicto. El
acuerdo logrado por las partes produce efectos jur�dicos siempre y cuando �ste sea
formalizado en una notar�a o en un centro de conciliaci�n.
Es m�s, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la
mediaci�n, no est�n obligadas a continuar el procedimiento de mediaci�n tras la
primera reuni�n si consideran que la continuaci�n del procedimiento va en contra de
sus intereses. No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediaci�n, las partes
suelen participar activamente en la misma. Si deciden someter la controversia a
mediaci�n, las partes deciden con el mediador como se llevar� a cabo el
procedimiento".
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"En Colombia la regulaci�n jur�dica de los MASC, comenz� con la Ley 23 de 1991. S�
bien los mecanismos de soluci�n privada de conflictos, como la transacci�n, hab�a
sido incorporada en el C�digo Civil desde 1887, s�lo en la d�cada de los noventa y
el inicio del siglo XXI, las regulaciones sucesivas han ido perfilando contextos
para su desarrollo. En el caso de la Conciliaci�n, del �nfasis inicial puesto en
utilizarla para terminar procesos ya iniciados, se ha pasado a un desarrollo que
ampl�a su horizonte al introducir la conciliaci�n extrajudicial en derecho y en
equidad, que es realizada por fuera del contexto propio de un proceso judicial y
reglamentada por la Ley 446 de 1998. La Ley 640 de 2001, reglamento su utilizaci�n
como tamiz para el sistema judicial Colombiano al instituir la Conciliaci�n en
requisito de procedibilidad.
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Una de las cuestiones que m�s nos llama la atenci�n de la normativa analizada es
que en los pa�ses de Latinoam�rica se suele utilizar el concepto de amigable
composici�n como sin�nimo de arbitraje m�s, el arbitraje t�cnico, en el que nos
encontrar�amos cuando se recurre a la decisi�n de un tercero para que resuelva un
conflicto en atenci�n a sus conocimientos t�cnicos sobre la materia, como ocurre en
Argentina, El Salvador y Colombia".
Los MASC son alternativas que b�sicamente pretende dar a las partes una salida a
las controversias que surgen por cuestiones de las relaciones que se dan en los
diferentes �mbitos tanto en lo individual, familiar y con la comunidad y como
podemos analizar desde finales del siglo XX y principios del siglo XXI est�n muy
difundidos en todo el mundo. Son m�s din�micos, flexibles, r�pidos, y se da mayor
legitimidad para sus cumplimientos a la hora de llegar a acuerdos o pactos
satisfactorios; buscando siempre la mejor soluci�n a los casos en debate8.
El mediador
"Es el profesional id�neo, con formaci�n espec�fica en la materia, que interviene
como tercero imparcial o ecu�nime en el proceso de mediaci�n. Su papel no consiste
en asesorar ni juzgar, ni tampoco aconsejar o aportar soluciones; solo facilitar la
comunicaci�n entre las partes mediante una serie de t�cnicas y herramientas, para
que por s� mismas alcancen los acuerdos, arreglos que mejor resuelvan o remedien su
conflicto.
El mediador debe contar con formaci�n espec�fica adecuada para ser realmente �til a
las partes durante ese proceso, y por ello, independientemente de la formaci�n de
base que profesionalmente posea, entendemos que es necesario que reciba la
espec�fica de mediaci�n.
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LA CO-MEDIACI�N O MULTIMEDIACION
De todas formas hay que se�alar que para la realizaci�n de la mediaci�n en co-
mediacion es indispensable que entre ambos mediadores exista una buena sinton�a y
que esta se transmita a las partes, puesto que lo contrario puede suponer el
fracaso del proceso.
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LA VOLUNTARIEDAD
Tambi�n es muy importante que se comprenda desde el principio que los mediadores,
en cualquier momento, si entienden que es imposible continuar o perciben que el
conflicto no es mediable, les informaran y podr�n dar por finalizado el proceso.
LA CONFIDENCIALIDAD
Hay que destacar que, por tratarse de la mediaci�n de un sistema diferente para la
resoluci�n de los conflictos, el mediador debe favorecer que las partes puedan
hablar libremente, desenvueltamente y exponer, explicar todas aquellas cuestiones
que sean necesarias para avanzar en la consecuci�n de sus acuerdo o arreglos
incluida su propia visi�n del conflicto y la expresi�n de sentimientos, que muy a
menudo son parte de ese conflicto o problema ; y ello con la garant�a de que todo
cuanto se diga en esas sesiones no puede y nunca ser� utilizado fuera de la
mediaci�n, y que tampoco pueden ser llamados los mediadores como testigos o
declarantes en el caso de que hubiera un proceso judicial posterior. Esta
Confidencialidad afecta a todo el proceso de Mediaci�n, tanto si se trata de
reuniones conjuntas con las partes, o individuales del mediador y cada una de
ellas.
Los mediadores sabr�n saber transmitir a las partes desde la primera sesi�n que lo
que los mediados hablan en mediaci�n y que se queda en mediaci�n.
LA NEUTRALIDAD-IMPARCIALIDAD
En relaci�n con la Neutralidad/Imparcialidad, lo esencial es que el mediador nunca
debe tomar partido o diviso por ninguna de las partes, ya que el equilibrio o
ponderaci�n entre ambas es fundamental para el �xito del proceso o pleito , y
tambi�n que, como hemos dicho con anterioridad, el mediador nunca juzga, asesora,
aconseja ni convence a las partes sobre lo que dicen, hacen o cual es o puede ser
la mejor soluci�n o salida ; y ello es as�, para poder garantizar que el acuerdo
final responder� al esfuerzo y las decisiones o providencias de las partes y a sus
propios intereses y necesidades y por ello lo asumir�n como propio y no como
impuesto, lo cual finalmente le dota de mayor efectividad y confianza en relaci�n
con el cumplimiento o acatamiento posterior del mismo.
LA FLEXIBILIDAD
El proceso se adapta a las partes en ese sentido, e incluso puede suceder que
avanza la mediaci�n, surjan nuevas cuestiones o temas que sean necesario o
importante debatir y se propongan por las partes para llegar tambi�n, en su caso, a
los acuerdos necesarios para solventarlas.
Es en ese sentido, en que el proceso es tan flexible. Los mediadores que son los
que dirigen, permiten a las partes expresar sus preocupaciones, necesidades e
intereses seg�n estas las sienten o se encuentren, preparadas para expresarlas,
pudi�ndose iniciar el dialogo sobre las posibles soluciones en cualquier momento
del proceso. La mediaci�n a veces avanza y otras es necesario dar un paso atr�s,
para retomar cuestiones que no se hab�an expuesto desde el principio o que no
quedaron bien cerradas, sin importar que ello suceda puesto que quiz�s, ese paso
atr�s, suponga m�s tarde la soluci�n definitiva y el cierre correcto del proceso de
la mediaci�n, los mediadores tambi�n deben ser flexibles en ese sentido, ya que se
ir�n adaptando en todo a las necesidades que vayan percibiendo en las partes, sin
importarles si alg�n momento es necesario volver atr�s en el desarrollo del
proceso, para que las partes vayan adquiriendo seguridad y confianza en la
posibilidad de llegar a acuerdos que asuman como propios y por tanto garanticen su
cumplimiento voluntario en el futuro"
CLASES DE MEDIACION11
"Son muchos los autores que han propuesto diversas definiciones de la mediaci�n.
Baste a modo de ejemplo la aportada por MEJIAS GOMEZ identificada como "una forma
pac�fica de resoluci�n de los conflictos, en la que las partes enfrentadas ayudadas
por mediador, puedan resolver sus disputas, en un foro justo y neutral, hasta
llegar a una soluci�n consensuada, que se traduce en un acuerdo satisfactorio y
mutuamente aceptado por las partes".
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De una forma similar la Recomendaci�n n.� R (98) 1 del Comit� de Ministros de los
Estados Miembros sobre la Mediaci�n Familiar la define como un "proceso en el que
una tercera persona, el mediador, imparcial y neutro, asiste a las partes sobre los
aspectos objeto de litigio para que ellos mismos, por medio de la negociaci�n
lleguen a acuerdos comunes".
_ Son las partes las que deciden cual es la soluci�n a la controversia. Los sujetos
que acuden a mediaci�n demandan la asistencia o ayuda de un tercero en la
negociaci�n o dialogo de aquellos puntos en los cuales no se sienten capaces de
alcanzar un acuerdo, pero desean ser ellas mismas las que adopten la decisi�n que
les vincule frente a la otra parte.
"La mediaci�n privada se desarrolla por mediadores que ofrecen sus servicios como
profesionales libres a cambio de una remuneraci�n o retribuci�n previamente pactada
con los mediados. La remuneraci�n previamente pactada con los mediados. La
remuneraci�n del servicio de mediaci�n es una de las cuestiones tratadas en todas
las leyes de mediaci�n familiar espa�olas.
A pesar de que ser�a admisible que un juez actu� como mediador siempre y cuando no
tenga competencia decisoria sobre la materia del litigio, lo cierto es que se trata
de un supuesto que no se desarrolla en la pr�ctica de la mediaci�n en Espa�a.
Podemos hacer una �ltima distinci�n en virtud del alcance que tenga la funci�n del
mediador. La mediaci�n se desarrolla en el ordenamiento jur�dico espa�ol en muy
diversos �mbitos, y en cada uno de ellos la funci�n del mediador est� concebida de
forma muy diferente. Mientras en unos �mbitos se considera que el mediador es un
mero facilitador del conflicto en otras ocasiones se admite la posibilidad de que
este emita una propuesta de soluci�n no vinculante para las partes. Este diferente
alcance respecto a la funci�n del mediador conlleva una dif�cil calificaci�n de la
mediaci�n como sistema de gesti�n o como sistema de soluci�n al conflicto. Entre
los primeros se encontrar�an aquellos sistemas donde lo determinante es garantizar
que se alcance una soluci�n al conflicto, mientras que en entre los segundos lo
determinante no ser� la obtenci�n de una soluci�n sino la gesti�n o la elaboraci�n
del conflicto por parte de los sujetos inmersos en �l.
Vamos a analizar brevemente como se concibe la funci�n del mediador seg�n el �mbito
en el que nos encontremos, centr�ndonos fundamentalmente en dos que, a nuestro modo
de ver, son el paradigma de estos dos tipos de mediaci�n, la mediaci�n familiar y
la mediaci�n de consumo.
Existen hasta el momento, once leyes auton�micas de mediaci�n familiar, cada una de
ellas con sus especiales caracter�sticas y carencias, pero que sin duda han
permitido que este tipo de MASC se haya introducido inexorablemente en el
ordenamiento jur�dico de ESPA�A.
Problemas de pareja, tanto unidas por v�nculos matrimoniales como parejas de hecho,
tanto con hijos como sin hijos. estos conflictos pueden referirse a cualquier
cuesti�n, si bien suelen tratarse de conflictos intrafamiliares de convivencia o de
crisis familiares como separaciones, divorcios o nulidades.
Los conflictos que surjan con respecto a los menores y las personas a su cargo o
para prevenir o simplificar un litigio judicial en el �mbito del derecho de
familia.
Los conflictos en las empresas familiares han sido recogidos tambi�n como objeto de
la mediaci�n en la Ley de mediaci�n familiar de la Comunidad de Valencia (Espa�a).
El mediador tendr� en estos casos, como funci�n principal, ayudar a los miembros de
la pareja a alcanzar un acuerdo satisfactorio para regular todos aquellos aspectos
de su nueva forma de vida familiar. Toda la legislaci�n auton�mica relativa a la
mediaci�n familiar afirma que la funci�n principal del mediador familiar es la de "
facilitar la comunicaci�n y la consecuci�n de acuerdos y compromisos entre las
parte" (art�culo 14 de la ley de mediaci�n familiar de la Comunidad de Madrid), lo
que supone que en ning�n caso podr� adoptar por s� mismo la soluci�n que considere
m�s adecuada al conflicto, e incluso tampoco se reconoce la posibilidad de que el
mediador ofrezca a las partes una propuesta de soluci�n no vinculante para ellas.
Esto nos permite concluir que en el �mbito de la mediaci�n familiar este MASC se
concibe, sin lugar a dudas, como un sistema auto compositivo de soluci�n de
conflictos.
_ "Se entender� por reparaci�n el compromiso asumido por el menor con la v�ctima o
perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la
comunidad, seguido de su realizaci�n efectiva". La reparaci�n del da�o tiene en los
menores un efecto diferente que en los adultos, ya que mientras que a �stos puede
suponer una reducci�n de la pena, a aqu�llos puede suponer la terminaci�n con el
conflicto jur�dico. La reparaci�n puede venir dada de muy diferentes formas, desde
la reposici�n de las cosas o bienes da�ados a su estado inicial hasta la
realizaci�n de ciertas actuaciones a favor de la v�ctima cuando dicha restituci�n
in natura sea posible.
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5. Los mediadores actuar�n con absoluta imparcialidad y permitir�n que las partes
se traten con respeto.
El art�culo 523 del C.P.P. colombiano, define la mediaci�n como un mecanismo por
medio del cual un tercero neutral, particular o servidor p�blico designado por el
Fiscal General de la Naci�n o su delegado, trata de permitir el intercambio de
opiniones entre la v�ctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos
de vista y con su ayuda logren solucionar el conflicto que los enfrenta. Este
procedimiento encaja en la aplicaci�n del principio de econom�a procesal, ya que el
sistema acusatorio intenta que los conflictos se resuelvan antes de llegar a la
etapa del juicio. La idea es que el conflicto se resuelva en parte mediante
procedimientos que como la mediaci�n permiten alcanzar unos acuerdos validos que
acortan o abrevian el proceso.