Tema1 (1) Admtvo

El Derecho Administrativo como derecho
de las Administraciones Públicas y de su

actividad
Material básico
Ideas clave
1.1. ¿Cómo estudiar este tema?
1.2. La regla general: el Derecho Administrativo es el derecho
propio y específico de las Administraciones Públicas
1.3. El concepto normativo de Administración Pública
1.4. Las modulaciones al carácter estatutario del Derecho
Administrativo
1.5. La denominada huida del Derecho Administrativo
1.6. La crisis económica y el Derecho Administrativo
1.7. La actividad de las Administraciones Públicas. Actividad de
policía, actividad de fomento y actividad de
servicio público
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
1 TEMA
Derecho Administrativo y su Práctica Profesional
Material básico
Ideas clave
1.1. ¿Cómo estudiar este tema?
La finalidad del presente tema es familiarizar al alumno con el contenido y los límites
del Derecho Administrativo. Se trata de establecer los criterios que nos permitirán
deslindar esta rama del Derecho del resto del Ordenamiento, con fundamento en la
idea de que, con carácter general, la Administración no goza de una libertad de
opción entre distintos regímenes jurídicos, sino que, como veremos más adelante,
existe una reserva constitucional del Derecho Administrativo.
En cualquier caso, no se busca hacer una mera aproximación teórica a una cuestión que
se estudia cumplidamente a lo largo del grado, sino adentrarnos en lo que constituye el
núcleo imprescindible del Derecho Administrativo, con la finalidad para explotar
con éxito todas las vías que se nos ofrecen para lograr nuestras pretensiones frente a la
Administración, sea en la vía judicial, sea en la administrativa. En unos momentos,
como los actuales en los que se está generalizando el recurso al Derecho privado por
parte de la Administración, conviene precisar en qué ocasiones ese uso está prohibido o
limitado por el Ordenamiento.
La sistemática que vamos a seguir en el presente tema comienza con la exposición de la

regla general en la materia, es decir: el Derecho Administrativo es el sector del
Ordenamiento propio y específico de las Administraciones Públicas. Para ello, es
necesario conocer qué es una Administración Pública. Posteriormente, vamos a
analizar aquellos casos en los que el deslinde entre la aplicabilidad del Derecho
Administrativo y otras ramas del Derecho ofrece perfiles menos nítidos. Y en este
aspecto, vamos a incidir en un fenómeno relativamente reciente en nuestro
Ordenamiento: la conocida «huida del Derecho Administrativo». Finalmente,
será necesario reseñar, aunque sea de una manera necesariamente provisional, cuáles
son las consecuencias de la actual crisis económica sobre nuestro objeto de estudio.
Los objetivos de este tema no son meramente académicos y doctrinales. No se trata de

teorizar sobre cuál sea en nuestra opinión, el campo de aplicación del Derecho
Administrativo.
TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

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Por el contrario, se persiguen dos objetivos muy prácticos: primeramente, dar al

alumno las herramientas para solucionar todos los problemas de deslinde entre las
distintas ramas del Derecho, y ello es importante porque de la adecuada elección de
sector normativo aplicable depende la correcta utilización del orden jurisdiccional
civil, contencioso administrativo o social, muy diferentes en cuanto a los principios
procesales que los informan y en cuanto a los derechos de las partes contendientes. En
este sentido, la sumisión de un litigio a un orden jurisdiccional u otro no es en absoluto
irrelevante, sino que debe responder a postulados de base que no se pueden alterar sin
merma de la buena resolución de la disputa.
El segundo objetivo pretendido, se centra en extraer todas las consecuencias

prácticas de una adecuada delimitación conceptual del Derecho Administrativo.
El material didáctico propuesto consiste en un nutrido grupo de sentencias,

consideradas paradigmáticas —lo que en el uso forense se denomina, sentencias de
cabecera— que dan respuesta a litigios fronterizos en cuanto al uso de uno u otro
sector del Derecho. Asimismo, se incluyen varios artículos doctrinales de referencia
obligada en los que se estudia en profundidad, pero con mucha claridad, la regla
general en cuanto a la naturaleza estatutaria del Derecho Administrativo y sus
modulaciones, la tesis de la reserva constitucional de esta rama del derecho y,
finalmente, el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo.
Junto a este primer contenido relacionado con la concepción de las Administraciones

Públicas como sujetos del Derecho Administrativo, estudiaremos también la actividad
de esos entes jurídico-públicos, porque es esa actividad la regulada por el Derecho
Administrativo.
Para ello, partiremos de la distinción tradicional de las diferentes actividades

administrativas en policía y regulación, fomento y servicio público, a las que
añadiremos la actividad sancionadora.
En el primer aspecto de los anunciados, el que se refiere a la actividad de policía, el

objetivo es conocer las actuales técnicas de intervención, con especial incidencia en el
impacto que ha tenido la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior
(Directiva de Servicios), que entró en vigor el 28 de diciembre de 2006. Dicha Directiva
fue incorporada mediante dos normas: una ley horizontal de transposición —

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denominada ley paraguas— que promueve una aplicación amplia de los principios
generales de la Directiva con pocas restricciones (Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio); y adicionalmente, una
ley denominada comúnmente ley ómnibus, que modifica la normativa estatal para
adecuarla a los principios de la Ley 17/2009. Se trata de la Ley 25/2009, de 22 de
diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
A ello hay que añadir las modificaciones operadas en esta materia por la Ley de
Economía Sostenible, que son también de un profundo calado.
En relación con la actividad de fomento, nos vamos a centrar en el estudio de las

subvenciones, una materia también fuertemente influida por el Derecho comunitario y
que hasta tiempos recientes no contaba con una regulación sistemática debido a la tesis
dominante de que la actividad subvencional tenía un grado de discrecionalidad tan
elevado que la hacía irreductible a unos moldes normativos rígidos. También resulta
necesario conocer la naturaleza jurídica de la subvención, partiendo de la
jurisprudencia que ha ido aquilatando el concepto a falta de una regulación normativa
sistemática hasta la reciente Ley General de Subvenciones.
Además de los artículos doctrinales cuyo estudio se recomienda, resulta muy

conveniente leer las Exposiciones de Motivos de las normas que hemos citado porque
no se limitan a exponer el contenido de las leyes respectivas, sino que las
contextualizan de manera muy descriptiva.
En el presente tema se van a analizar dos sectores específicos de la actividad que

desarrollan las Administraciones Públicas: el servicio público y la actividad
sancionadora. Como veremos, es discutible que esta última pueda ser considerada
como un sector material de la acción administrativa, pero su vinculación con la
actividad de policía y limitación de derechos hace aconsejable que el estudio de
las sanciones se efectúe de manera autónoma, en vez de configurar esa actividad como
un mero mecanismo garantizador del cumplimiento del Derecho Administrativo, que es
como la mayoría de los autores la configuran sistemáticamente.
En cuanto a la actividad de servicio público de la Administración, consideramos

que se ha de estudiar en la actualidad partiendo del concepto de servicio de interés
general, que es una categoría que procede del Derecho comunitario. Vamos a

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trazar el recorrido histórico de la actividad de servicio público —sobre todo con la

finalidad de precisar el sentido del término, que frecuentemente se utiliza de una forma
imprecisa o genérica—. Pero la parte más importante del análisis se va a centrar en el
Derecho de la Unión, precisamente por el origen del concepto de servicio de interés
general.
1.2. La regla general: El Derecho Administrativo es el derecho propio y

específico de las Administraciones Públicas
En este primer apartado se va a exponer el carácter esencial del Derecho

Administrativo como rama del Ordenamiento al que se sujetan la organización y las
relaciones de unos determinados sujetos del Derecho, que son las Administraciones
Públicas.
Es clásica la afirmación del profesor García de Enterría de que el Derecho

Administrativo es un Derecho estatutario; o dicho de otra forma, es el Derecho
propio de un determinado sujeto, la Administración Pública. Igual que se puede
afirmar que, como regla general, el Derecho mercantil es el Derecho de los
comerciantes, ha de convenirse en que existe un Derecho propio de las
Administraciones Públicas, que es distinto del que disciplina la actuación del resto
de las personas físicas y jurídicas.
Y lo primero que cabe preguntarse es qué razón hay para que el sujeto
«Administración» esté sometido a un Derecho propio, distinto del de los particulares.
Esa razón se centra en la existencia del interés público como objetivo permanente de
la acción administrativa. Es decir, existe un Derecho propio de la Administración,
porque esa Administración «sirve con objetividad los intereses generales» (artículo
103.1 CE), mientras que el Derecho privado, que sirve perfectamente para atender a
los intereses particulares, resulta insuficiente para garantizar los intereses comunes de
la colectividad.
Derecho propio de La Administración sirve con

la Administración objetividad los intereses generales
Derecho privado Atender a los intereses particulares
Figura 1.

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Ello no quiere decir que el modelo español de Derecho Administrativo sea un modelo
universal y eterno. Hay otras formas de actuación de la Administración: por un lado,
desde una perspectiva histórica, el poder público no siempre ha estado sometido al
Derecho, ni al público ni al privado: en los países de la Europa Occidental se afirmó
durante la Edad Moderna el criterio absolutista del «princeps legibus solutus», lo
que venía a significar que el soberano ni estaba vinculado por las leyes existentes —
pues él mismo era la fuente de Derecho en sentido formal—, ni actuaba tampoco a
través de instrumentos jurídicos, sino de meras acciones de poder.
Por otro lado, aún en las fases históricas en las que sí se afirmaba la sujeción del poder
público al Derecho, este no siempre era un Derecho propio y específico de dicho
poder público distinto del que regulaba las relaciones de los ciudadanos entre sí. En la
Edad Media, por ejemplo, las relaciones del monarca —antecedente de la
Administración— con sus súbditos estaban reguladas en gran medida por el Derecho
privado.
Finalmente, en nuestros días, muchos Ordenamientos no someten todas las relaciones

jurídicas de la Administración con los administrados a un Derecho específico. Por
ejemplo, en el Derecho alemán, los contratos públicos están sometidos al Derecho
civil, y no a unas normas contractuales administrativas, distintas de las que figuran en
el Código Civil.
Es decir, la existencia de un Derecho Administrativo tal y como ahora lo concebimos es

un fenómeno histórica y geográficamente delimitado al ámbito de la Europa
occidental de los últimos dos siglos.
El objeto de ese Derecho Administrativo es, con ciertas particularidades, la

organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas.
Esas particularidades son de tres tipos:
Hay ocasiones en las que la Administración actúa mediante el Derecho privado.

Además, existen sujetos distintos de la propia Administración que actúan, en
aspectos concretos, regidos por el Derecho Administrativo.
Hay algunos actos de la Administración que no están sometidos al Derecho
Administrativo y, precisamente por ello, no son fiscalizables jurisdiccionalmente en
su integridad.

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1.3. El concepto normativo de Administración Pública
Antes de adentrarnos en las modulaciones al carácter estatutario del Derecho

Administrativo, hay que concretar, en primer lugar, a qué entidades incluimos dentro
del concepto de Administración. Resulta necesario precisar qué es lo que queremos
decir cuando afirmamos que el Derecho Administrativo es el propio de las
Administraciones. Se plantea así un primer problema de delimitación: si el Derecho
Administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas, hay que precisar qué
es Administración Pública.
Como primera consideración, hemos de poner de manifiesto que recientemente ha

entrado en vigor la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público. Aunque no introduce modificaciones transcendentales en el objeto de nuestro
estudio, sí contiene algunas variaciones respecto a los conceptos relevantes en este
tema. Los iremos analizando al hilo de su explicación. Nos interesa ahora destacar que
en el nuevo modelo se ha dividido:
» La regulación ad intra del funcionamiento interno de cada Administración y de

las relaciones entre ellas, que se normativiza en la Ley 40/2015, Reguladora del
Régimen del Sector Público, en la que se encuentra la legislación básica sobre
régimen jurídico administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, y el
régimen jurídico específico de la Administración General del Estado, a lo que se
añade la regulación sistemática de las relaciones internas entre las
Administraciones. Esa norma debe ser complementada con la normativa
presupuestaria propia de las Administraciones, que se contienen en la Ley 2/2091,
de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y la en la Ley 47/2003,
General Presupuestaria.
» La ordenación de las relaciones ad extra de las Administraciones con los
ciudadanos y empresas, que está contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En cualquier caso, el concepto de Administración Pública está contenido

primariamente en el artículo 1.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa en vigor (LRJCA). Dicho precepto coincidía en lo esencial con el
artículo 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (norma que fue sustituida por la vigente Ley

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39/2015). Dicho precepto de la LRJCA nos indica qué se entiende como Administración
Pública:
Se entiende como Administración Pública:
La Administración General del Estado.
Las Administraciones de las Comunidades

Autónomas.
Las entidades que integran la Administración Local.
Las entidades de Derecho Público que sean

dependientes o estén vinculadas al Estado, las
Comunidades Autónomas o las Entidades Locales.
Figura 2.
Sin ánimo de desarrollar in extenso el precepto que se acaba de transcribir, podemos

sin embargo hacer algunas reflexiones al respecto, que resultan convenientes para
comprender correctamente, desde una perspectiva práctica, la tipología de
Administraciones Públicas que manejan los artículos mencionados.
Los tres primeros conceptos no plantean dificultades: así, en primer lugar, el

concepto de Administración del Estado no ofrece duda interpretativa alguna. Basta
la mera referencia al Título II de la Ley 40/2015, en la que se regula la Administración
General del Estado, incorporando el contenido de la anterior Ley de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado. Está integrada por:
» La Organización Central, que integra los Ministerios y los servicios comunes.

» La Organización Territorial, compuesta por delegaciones y subdelegaciones del
Gobierno, Directores Insulares de la Administración General del Estado y servicios
territoriales, que pueden estar o no integrados en las delegaciones del Gobierno.
» Administración General del Estado en el Exterior, que se rige en todo lo
concerniente a su composición, funciones, integración y personal por lo dispuesto en
la Ley 2/2014, de Acción y del Servicio Exterior del Estado, y en su normativa de
desarrollo, y, supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley Reguladora del Sector
Público.

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Tampoco es dudoso el concepto de Administración de las Comunidades

Autónomas, que habrá de integrarse con la descripción efectuada en la ley reguladora
de cada una de ellas.
Finalmente, las entidades que integran la Administración local son, de acuerdo al
artículo 3 de la Ley de Bases de Régimen Local, el municipio, la provincia, la isla, las
entidades locales menores, las comarcas y otras entidades que abarquen varios
municipios, las áreas metropolitanas y las mancomunidades de municipios.
Donde la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa fue menos

precisa fue en la mención, entre las Administraciones Públicas, de las «entidades
de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las
Comunidades Autónomas o las Entidades Locales».
En general, podemos afirmar que se trata de un grupo de entes que han de tener
personalidad jurídica propia y han de estar constituidas en forma pública.
Por otro lado, y de modo parcialmente coincidente con la Ley reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-administrativa, la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público
nos indica que tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las
Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y las
entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones
Públicas.
La novedad de la LRJSP es doble:
» En primer lugar, introduce el término «organismos públicos», que estaba incluido

en la anterior Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado, ahora derogada.
» En segundo lugar, introduce el concepto de sector público, que ya operaba en otros

sectores del Ordenamiento —Ley de Contratos del Sector Público, Ley General
Presupuestaria— (aunque tenía un carácter polisémico). Forman parte del sector
público institucional:
o Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o
dependientes de las Administraciones Públicas. Solo estas tienen la consideración

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de Administraciones Públicas, además de las territoriales, no las mencionadas en

los apartado b) y c) siguientes.
o Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las
Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en la LRJSP que
específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos
en el artículo 3 y en todo caso, cuando ejerzan potestades públicas.
o Las universidades públicas que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de la LRJSP.
En el ámbito del Estado, los organismos públicos se clasifican en:
» Organismos Autónomos (sometidos íntegramente al Derecho Administrativo,

solo se aplica el Derecho Común en defecto de norma administrativa), que se
definen como:
«Entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y
patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades
propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento,
prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de
interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones
instrumentales diferenciadas y dependientes de esta».
» Entidades públicas empresariales de ámbito estatal (sometidas al Derecho

privado, excepto en la formación de voluntad de sus órganos, en el ejercicio de
potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente
regulados para las mismas en la LRJSP, en la Ley de creación, sus estatutos, la Ley
de Procedimiento Administrativo Común, en la Ley de Contratos del Sector Público
y en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas), que se definen como
«entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio
y autonomía en su gestión que se financian mayoritariamente con ingresos de
mercado y autonomía en su gestión y que junto con el ejercicio de potestades
administrativas, desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de
producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación».
» Desaparecen las agencias estatales, reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de

julio, de Agencias Estatales para la mejora de los Servicios Públicos.
Finalmente, caen dentro de estos entes de Derecho Público que tienen personalidad
jurídica propia las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social.

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Además, bajo el concepto de entidades vinculadas —aunque no dependientes— de una

Administración territorial se incluyen las denominadas Autoridades
Administrativas Independientes, caracterizadas por un doble dato: tienen
atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores
económicos o actividades determinadas y además, su desempeño requiere
independencia funcional o especial autonomía respecto de la Administración General
del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de ley.
Se rige por su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores
económicos sometidos a su supervisión y supletoriamente, en cuanto sea compatible
con su naturaleza y autonomía, por lo dispuesto en la LRJSP, en particular, lo dispuesto
para los organismos autónomos, la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, la Ley General Presupuestaria, la Ley de Contratos del
Sector Público, la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, así como el resto
de las normas de derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación. En
defecto de norma administrativa se aplicará el derecho común.
Estas entidades son del tipo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Consejo
de Seguridad Nuclear, ente público RTVE, universidades no transferidas, Agencia de
Protección de Datos, Instituto Español de Comercio Exterior, Consorcio de la Zona
Especial Canaria, Comisión Nacional de la Competencia y los Mercados.
Junto a la delimitación positiva, podemos efectuar una labor de deslinde del concepto
de Administración Pública partiendo de los entes que quedan excluidos de tal
consideración. Analizando, pues, a contrario sensu el criterio de delimitación que
hemos mencionado, llegamos a la conclusión de que quedan fuera de la consideración
de Administraciones Públicas las siguientes entidades:
Por no estar constituidas en forma pública:

o Las sociedades mercantiles estatales.
o Las fundaciones públicas.
Por no ser dependientes ni estar vinculadas a una Administración territorial:
o Las Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses económicos y
profesionales (colegios profesionales, etc.).

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Además de los principios constitucionales previstos en el art. 103 CE (eficacia,

jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, y sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho), las Administraciones Públicas deben respetar en su actuación y
relaciones los siguientes principios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.1
LRJSP:
» Servicio efectivo a los ciudadanos.

» Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
» Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa.
» Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades
materiales de gestión.
» Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.
» Responsabilidad por la gestión pública.
» Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los
resultados de las políticas públicas.
» Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.
» Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.
» Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
» Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.
Recapitulando, nos encontramos con una regla general: sería Derecho Administrativo
el ordenamiento jurídico de base de las personas jurídicas mencionadas en el artículo 2
de la Ley de Régimen Jurídica del Sector Público que tienen consideración de
Administraciones Públicas.
Pero esa afirmación, como ya hemos anticipado, no es del todo exacta. Sin perjuicio
de reconocer que efectivamente hay una identificación de principio entre el Derecho
Administrativo y las Administraciones Públicas o, visto desde otra perspectiva, ejercicio
de potestades públicas y Derecho Administrativo, también es cierto que, como ya ha
podido deducirse de lo expuesto, no todas las relaciones de las Administraciones
Públicas con los particulares se rigen por el Derecho Administrativo, ni tampoco se
aplica el Derecho Administrativo solo a los entes que figuran en la enumeración de los
preceptos citados.

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1.4. Las modulaciones al carácter estatutario del Derecho Administrativo
Ya hemos visto cómo, en principio, la razón de ser de la existencia de un Derecho

Administrativo específico radicaba en la finalidad de las Administraciones
Públicas, que es la de «servir los intereses generales». Ello supondría, en línea de
principio, que cuando el ente público de que se trate realiza actividades distintas a la
prosecución de los intereses generales, puede acudir a otros sectores del Ordenamiento.
La pretendida libertad de opción por una u otra rama del Ordenamiento
Hay sectores o ramas del Ordenamiento Jurídico que agotan extensivamente su

regulación, de modo que cuando la Administración entra en su ámbito de aplicación
queda sometida a las reglas propias de ese
sector, sin derogaciones generales. Por
ejemplo, el Derecho Procesal o el Penal.
Aquí no hay opción de aplicar reglas
específicas propias de la Administración, salvo
que se prevean, eventualmente, en esos
sectores ajenos al Derecho Administrativo —
por ejemplo, la responsabilidad civil
subsidiaria de la Administración por delitos
cometidos por sus funcionarios en ejercicio de
sus funciones—.
En otros ámbitos, por el contrario, sí puede existir una opción, al menos desde el punto
de vista teórico: por ejemplo, la acción de la Administración para recuperar la posesión
de un inmueble puede someterse, en el plano hipotético, a las normas de Derecho
Civil o a las de Derecho Administrativo. Ambos sectores pueden regular un
mismo supuesto de hecho. ¿Cuándo acudir a unas u otras? ¿Existe libertad de opción
para la Administración?
Históricamente, las soluciones doctrinales que se han ofrecido a la pregunta de cuándo

ha de acudir la Administración necesariamente al Derecho Administrativo han sido
múltiples: desde la que preconizaba el sometimiento obligado al Derecho
Administrativo de los denominados actos de autoridad o potestades administrativas —
criterio que con respecto a los Organismos Públicos aparece en la LRJSP—, hasta el
criterio del servicio público, que excluye del Derecho Administrativo toda la

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actividad ajena a tal servicio. Habría pues, un núcleo inderogable en la actividad de la

Administración que habría de someterse siempre y necesariamente al Derecho
Administrativo.
Algunos autores (García de Enterría y Ariño Ortiz), dando un paso más allá, no
discuten que la Administración pueda actuar según formas de Derecho común,
pero afirman que cuando ejercita las funciones que le son propias, siempre decide o
resuelve de acuerdo con parámetros de Derecho Público, aunque luego instrumente
o ponga en práctica esas decisiones de acuerdo con normas de Derecho Privado.
Esto se observa con cierta claridad en el campo de los contratos del sector público.
Es evidente que el proceso de formación de la voluntad administrativa es el mismo en el
ámbito de los contratos administrativos y en los privados. En los dos casos será
necesario un acuerdo de inicio, recabar informes de fiscalización y asesoría jurídica,
aspectos todos que se regirán por el Derecho administrativo. Pero una vez que la
decisión está tomada se puede acudir, instrumentalmente, al cauce del Derecho privado
para ponerla en práctica. Así pues, habría un núcleo duro propio del Derecho
Administrativo.
Desde otra perspectiva, algunos autores (Parada Vázquez, Silvia del Saz) han
construido la tesis de que existe una «reserva constitucional del Derecho
Administrativo». Con ello tratan de explicar la existencia de un núcleo inderogable
de situaciones y actos sometidos al Derecho Administrativo.
Parten de que, cuando el artículo 103 de la Constitución indica que la Administración

ha de actuar «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» se refiere justamente a su
Derecho propio, al Derecho Administrativo. Y ello porque, correlativamente, el
artículo 153.c) de la Constitución menciona expresamente a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y solo a ella cuando se refiere al control judicial de la
actividad de la Administración de las Comunidades Autónomas y sus normas
reglamentarias, por lo que idéntica mención a la jurisdicción contenciosa haya que
sobreentender —según esos autores— en la cláusula genérica de control judicial de la
Administración que figura en el artículo 106 CE.
De esta forma, dado que la Administración está sometida al control de la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa, que solo puede aplicar normas de Derecho
Administrativo, resulta que existe un núcleo inderogable de normas y principios

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administrativos cuya existencia está protegida constitucionalmente. En otras

palabras, la exigencia de que el actuar administrativo se someta a determinados
principios distintos de los que rigen la actividad de los particulares remite
obligatoriamente a una actuación sometida al Derecho Administrativo.
Ariño cita entre esos principios los siguientes:
Estricta vinculación a la ley en su organización y actividad.

Indisponibilidad sobre el patrimonio.
Exigencia de debido procedimiento legal en sus actos y contratos.
Respeto a los derechos fundamentales y en particular sumisión al principio de
igualdad en todas sus múltiples manifestaciones.
Régimen financiero de Derecho Público y fiscalización jurisdiccional de toda su
actuación.
En resumen, el Derecho Administrativo es el Derecho propio de las Administraciones

Públicas, que se aplica como Ordenamiento Jurídico de base, en el sentido de que a él
está sometida la Administración.
Las Administraciones Públicas están

sometidas al Derecho Administrativo:
Cuando ejercita las funciones que tiene legalmente

atribuidas.
Por defecto, a falta de una norma de atribución

Diferente.
En base al clásico denominado principio de

articulación, en la fase de formación de la voluntad.
Figura 3.
Actividad de la Administración no sometida al Derecho Administrativo: los

actos políticos
Desde el siglo XIX se ha venido afirmando la existencia de una actividad realizada por
la Administración que no estaría sometida al Derecho Administrativo. Se trata,
básicamente, de los denominados «actos políticos». Es evidente que la razón de ser
de la creación de esta figura y de su persistencia a lo largo de los años es evitar el
sometimiento de determinadas categorías de actos al control de la Jurisdicción

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Contencioso Administrativa: la tesis de los actos políticos afirma que si esa

categoría de actos no se rige por el Derecho Administrativo, no resulta posible que los
tribunales de lo contencioso los fiscalicen, de modo que quedarían exentos de dicho
control como máxima expresión de las más altas funciones políticas atribuidas al
Gobierno.
En nuestro país la historia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es en gran

parte la historia del esfuerzo de jueces y magistrados por aplicar un control jurídico
a toda la actividad administrativa, enmascarada frecuentemente bajo la pantalla
del acto de gobierno o acto político. Así se consiguió, sucesivamente que los
denominados «actos políticos» quedaran reducidos, en un primer paso, al estricto
ámbito de la actividad del Gobierno de la nación, de forma que ningún otro órgano
podía dictar ese tipo de actos. En un segundo paso, se excluyó del concepto de acto
político otro tipo de actividades que nada tenían que ver con él.
Es cierto que la obra del Tribunal Constitucional no supuso la desaparición de ese

reducto de actividad infiscalizable por los tribunales, pero la obra de la Jurisdicción
Contenciosa continuó imparable. La jurisprudencia existente acabó plasmada en el
plano normativo con la promulgación de la vigente Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En su Exposición de Motivos se puede leer lo siguiente: «en realidad, el propio

concepto de acto político se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo.
Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito
en la actuación del poder ejecutivo regido solo por el Derecho Constitucional, y exento
del control de la Jurisdicción Contencioso—Administrativa, ya sea estableciendo una
lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de
Derecho.»
Sin embargo, hay que reconocer que existe una actividad del Gobierno de la Nación (y
hoy también, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas), que es
expresión del núcleo duro de las competencias del poder ejecutivo, de modo que
controlar el contenido material de esas competencias significaría que quien al final
decide es el juez y no el Gobierno, y ello no es propio de un sistema de separación de
poderes. Imaginemos, por ejemplo, la decisión de reconocer un Estado en el ámbito de
las relaciones internacionales, o de prescindir de la generación de energía nuclear.
Son decisiones que competen legítimamente al ejecutivo. Por eso, en estos casos, el

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control judicial no puede entrar en el fondo de la decisión, sino que ha de

circunscribirse a unos aspectos muy concretos, que se detallan en la Exposición de
Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de la siguiente forma: «[…] la Ley señala —en términos positivos—
una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial,
por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos
fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las
indemnizaciones procedentes».
Así pues, sobre esos tres aspectos siempre será posible el control judicial, aunque
nos encontremos con un acto tradicionalmente denominado como «político».
Es cierto, sin embargo, que en tiempos relativamente recientes, ha revivido la doctrina

del acto político, o dicho de otra manera, la salvaguarda de la función de dirección
política del Gobierno frente al control de los jueces y magistrados. Algunos autores han
puesto de manifiesto que la prevención frente al acto político, infiscalizable por
los tribunales, no tiene ya sentido en un sistema democrático, en el que los poderes
gubernativos se ejercen por un poder elegido en las urnas. Desde esa perspectiva, el
acto de Gobierno merecería toda la deferencia. Esa tesis se refleja en algunas
resoluciones judiciales.
Así, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 26 de

enero de 2004, referida al control de una operación de concentración
empresarial se afirma lo siguiente:
«El alcance de esta revisión (se refiere a la revisión judicial) vendrá limitado
desde una doble perspectiva. En primer término porque la autorización tiene
una naturaleza discrecional y constituye un acto de política económica del
Gobierno que se encuentra fuera del control judicial, salvo en sus aspectos
reglados. También le cabe supervisar, al menos globalmente, si la adjudicación
no es arbitraria ni irracional y si responde a los fines propios del sector
industrial de que se trate».
La posición actual en esta materia es la que sostiene la sentencia de la Audiencia

Nacional de 12 de diciembre de 2007.
Puedes leer un extracto de la sentencia en el aula virtual.

16
El sometimiento de otros poderes públicos al Derecho Administrativo
La ecuación Derecho Administrativo = Derecho de las Administraciones

Públicas tiene otras excepciones. También está regulada por ese sector del
Ordenamiento la conocida como «actividad materialmente administrativa», realizada
por poderes públicos distintos de la Administración. En concreto, por órganos que
constituyen el poder legislativo —Cortes Generales y Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas—, otros órganos que son comisionados o dependientes de
aquellos, tales como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas y órganos
equivalentes de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional, y los órganos
de gobierno del poder judicial (Consejo General del Poder Judicial) y de los órganos
judiciales (Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas, Juntas de Jueces, Decanos).
Es evidente que dichos órganos ejercen funciones preferentemente legislativas o

judiciales, pero también otras distintas que son equivalentes a las que la
Administración ejerce en su ámbito competencial. Se trata de actos y disposiciones en
materia de personal propio, administración y gestión patrimonial, que están sometidas
al Derecho Administrativo, y consecuentemente, son fiscalizables ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, tal y como indica el artículo 1.2 de la Ley Reguladora de
dicho orden jurisdiccional.
Aquí el Derecho Administrativo no es el propio de una Administración, sino el que

regula una actividad llevada a cabo por otros órganos, pero materialmente
administrativa.
La actividad de los particulares sometida al Derecho Administrativo
Finalmente, nos encontramos con determinados casos en los que algunas actividades
ejecutadas por personas jurídicas privadas, que no son Administración ni siquiera
forman parte del Estado globalmente considerado, están sometidas en sus relaciones
con terceros al Derecho Administrativo, y no al Derecho privado o laboral, que en
principio les sería de aplicación. A título de ejemplo, las relaciones de los
concesionarios —privados— de un servicio público con los usuarios están regulados por
normas de Derecho Administrativo —tarifas, condiciones de uso del servicio,
prestaciones obligatorias, derechos de acceso, etc.— Incluso, en ocasiones también se
impone el Derecho Administrativo cuando esas empresas contratistas de la

17
Administración que prestan servicios públicos contratan con terceros, como sucede en
los contratos subvencionados con fondos públicos, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley de Contratos del Sector Público.
Ante esa acumulación casuística de supuestos que se apartan del principio de exacta
correspondencia entre Administración Pública y Derecho Administrativo, podemos
preguntarnos lícitamente si existe un núcleo irreductible de actos y disposiciones que
deban estar siempre regulados por el Derecho Administrativo o si, por el contrario, en
nuestro actual sistema normativo existe una libertad de opción por parte del
legislador, o de la propia Administración para someter sus actividades al Derecho
Público o al Derecho Privado según convenga.
Tradicionalmente se ha venido considerando que están sometidas al Derecho

Administrativo todas aquellas actividades que suponen el ejercicio de potestades
administrativas. O por expresarlo en la dicción vigente de la Ley de Contratos del
Sector Público, «servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes públicos». O, en la versión de la LRJSP, «cuando ejerzan potestades
administrativas». Pero esta respuesta supone resucitar la tesis decimonónica de la
distinción entre actos de autoridad, que estarían sometidos al Derecho
Administrativo, y actos de gestión —que pueden ser disciplinados por el Derecho
privado—. Además, de que nos faltaría delimitar cuáles son esos actos que implican el
ejercicio de autoridad.
Derecho
Actos de autoridad
Administrativo
Actos de gestión Derecho privado
Figura 4.
1.5. La denominada huida del Derecho Administrativo
Frente a ese esquema de aplicación del Derecho Administrativo a la actividad de las

Administraciones Públicas nos encontramos con que en la práctica, es frecuente en
tiempos recientes lo que se ha denominado la huida del Derecho Administrativo a
favor del Derecho privado, buscando técnicas de gestión y organización más ágiles.
Así, buscando una pretendida «eficacia» en el actuar de los poderes públicos, nos
encontramos con un alejamiento de las normas de Derecho Público en una

18
pluralidad de campos: asimilación del actuar administrativo a las fórmulas

gerenciales propias de la empresa privada, supresión de los controles internos de la
propia Administración, laboralización de la función pública, huida de los
procedimientos administrativos de contratación administrativa recurriendo al sistemas
de adjudicación propios del ámbito privado, liberalización de los procedimientos de
gestión del patrimonio público, y, sobre todo en el ámbito organizativo, un progresivo
alineamiento con las fórmulas de la empresa privada.
Según nos muestra Ariño, las vías fundamentales que han servido de cauce para la
huida del Derecho Administrativo son esencialmente las siguientes:
La exención de la aplicación de los principios básicos de Derecho

Público a la empresa pública (hoy sociedades mercantiles de capital
mayoritariamente público). Se trata de un proceso de larga data, que se inició con el
artículo 398 del Reglamento de Contratos del Estado de 1967, que determinaba la
aplicabilidad de las normas contractuales públicas a las entonces denominadas
empresas nacionales, en sus aspectos procedimentales y rituarios. Progresivamente,
esa sumisión de empresas, que a la postre gestionaban dinero público, a las normas
administrativas se fue diluyendo, aplicándose, según redacciones posteriores, a nivel
de principios. Con posterioridad, el régimen de tales entes se llegó a someter in toto
al Derecho privado.
Huida general al Derecho Privado de las Organizaciones Públicas. La

actuación a través de empresas públicas societarias o sociedades mercantiles
públicas ha experimentado una notable expansión al extenderse a funciones que
tradicionalmente se consideraban de autoridad, y no ya simplemente a aquellas
otras que formaban parte de la denominada «gestión económica del Estado».
Así, en la actualidad y al amparo de la LRJSP, nos encontramos con Organismos

Públicos que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración
General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales
diferenciadas y dependientes.
Su objeto, pues, no es la mera gestión económica sino la realización de actividades

de ejecución tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido
económico reservadas a la Administración General del Estado. Se clasifican, como ya
hemos visto, en Organismos Autónomos, cuyo sometimiento al Derecho

19
Administrativo es prácticamente total, y Entidades Públicas Empresariales que

realizan actividades económico empresariales pero también otras funciones públicas
de índole no empresarial. Estas últimas entidades se rigen por el Derecho Privado
excepto en la formación de voluntad de sus órganos y, en el ejercicio de las
potestades administrativas que se le atribuyan y en otros aspectos concretos
específicamente previstos: régimen presupuestario y contable y a otros aspectos
puntuales de su régimen patrimonial y personal.
Finalmente, fuera ya de la categoría de Organismos Públicos, nos encontramos con

las Sociedades mercantiles estatales, que en muchas ocasiones son auténticas
sociedades interpuestas a las que se atribuye la gestión de obras públicas e
infraestructuras, tales como las Sociedades gestoras de las infraestructuras públicas
en las distintas autonomías.
La privatización del Derecho Administrativo. Se trata, no ya de la huida del

Derecho Administrativo, sino del fenómeno que Garrido Falla denominó de una
forma muy gráfica la «apostasía» de ese sector del Ordenamiento, y que consiste en
flexibilizar el régimen de garantías propio del Derecho Administrativo en aspectos
tales como el recurso indiscriminado al procedimiento negociado sin publicidad
como fórmula de adjudicación de los concursos públicos, limitación de las materias
para las que se exige informe del Consejo de Estado, modificaciones en la ley
reguladora de la función pública, relajación y quiebra de los principios
presupuestarios y desnaturalización del control previo del gasto público.
1.6 La crisis económica y el Derecho Administrativo
Sin ánimo de adentrarnos ahora en un análisis profundo, sí es cierto que podemos

percibir ya un cierto movimiento de repliegue de la actividad de la Administración
hacia el Derecho Administrativo. La razón quizá sea la necesidad que tienen los poderes
públicos de colocarse al «abrigo» de la jurisdicción contenciosa administrativa frente a
las impugnaciones de dicha actividad, especialmente lesiva para los intereses de
los particulares debido a la necesidad de recortar el elevado déficit presupuestario.
Si observamos, por ejemplo, el Real Decreto Ley 24/2012, de reordenación y

restructuración de entidades de crédito, vemos una cierta administrativización
en las decisiones, sin duda de índole mercantil, adoptadas por el FROB. Así, se indica

20
que cuando se hubiera interpuesto recurso contencioso—administrativo contra alguno

de los actos que pueda dictar el FROB al amparo del Real Decreto—ley, el juez de lo
mercantil suspenderá el procedimiento iniciado en virtud de este artículo hasta la
resolución del recurso contencioso—administrativo, cuando el acto administrativo
impugnado diera cobertura a las decisiones adoptadas por el FROB.
Igualmente, se someten a la jurisdicción contenciosa el recurso contra las decisiones y

actos administrativos dictados en el marco de procesos de actuación temprana,
reestructuración y resolución. En el mismo sentido, es competente la jurisdicción
contenciosa administrativa para conocer la impugnación de decisiones y actos
administrativos dictados en materia de gestión de instrumentos híbridos de
capital y de deuda subordinada.
1.7. La actividad administrativa. Actividad de policía, actividad de fomento

y actividad de servicio público
La expansión histórica de los fines del Estado
Las diversas formas de la actividad de la Administración van surgiendo

progresivamente como resultado de un proceso histórico de expansión de los fines del
Estado que lleva hasta nuestros días. Ciertamente, este proceso parece contradictorio
con el sustrato doctrinal del liberalismo, sobre todo en su formulación decimonónica,
que propugnaba la abstención de los poderes públicos.
Sin embargo, ese proceso de expansión es muy evidente si se observa de un modo

particularizado la acción de los poderes públicos en los distintos ámbitos de la vida
social. Por otro lado, la incorporación de nuevas tareas a las funciones del Estado a lo
largo de los dos últimos siglos va a exigir el empleo de técnicas distintas de actuación.
De esta forma, como vamos a poder ver a lo largo de las próximas lecciones, existe un
evidente vínculo entre el qué hace la Administración y el cómo lo hace.
En un primer momento, tras el triunfo más o menos pleno de los postulados propios de
la concepción liberal de la Administración a principios del siglo XIX, la función de los
poderes públicos se limita formalmente a asegurar los derechos y las libertades
consagrados en los textos constitucionales. Se actúa así a través de leyes garantizadoras
de esas libertades, que solo inciden en la esfera personal de los individuos en cuanto es

21
necesario para asegurar las libertades de los demás. El Estado crea el marco para que
los particulares puedan desarrollar su actividad y garantiza, eso sí, el orden público.
Sin embargo, progresivamente se introducen medidas de impulso de la actividad

privada a través de técnicas de fomento, que en esta primera etapa son
absolutamente excepcionales. Aún más excepcional es la progresiva asunción por parte
de los poderes públicos —en particular de las corporaciones locales— de la prestación
de servicios asistenciales (casas de socorro, etc.) y de otro tipo de servicios, como el
alumbrado o el abastecimiento de agua. Sin embargo, a pesar de esas intervenciones
puntuales, no se asume que las distintas Administraciones tengan una obligación
general de proporcionar a los ciudadanos ese tipo de servicios.
Pero la necesidad está ahí: el Estado liberal ha hecho desaparecer las entidades que de
alguna forma prestaban servicios sociales (gremios, cuerpos intermedios, etc.) o los ha
hecho minimizar la prestación de esos servicios (este es el caso de la Iglesia). De esta
forma, el campo de la protección social se hallaba semiabandonado.
A falta de una consagración legal general de la obligación de intervenir para prestar

servicios sociales, el Ordenamiento ha de establecer títulos habilitantes específicos
que permitan la intervención de los poderes públicos. Durante la primera
parte del siglo XIX esos títulos son dos: de un lado, algunas leyes específicas, de
naturaleza más bien puntual, obligan a los municipios a asumir en casos concretos esas
obligaciones (así, el abastecimiento de aguas). En otras ocasiones, el título justificativo
de la intervención es el dominio público: el Estado, la provincia o el municipio son los
titulares de los bienes que se utilizan para ejecutar esas prestaciones, lo que les permite
regular la materia y condicionar la forma en que las mismas se van a desarrollar.
La segunda etapa en el proceso de desenvolvimiento histórico de la Administración

posterior a la Revolución Francesa se consolida en los cuarenta o cincuenta últimos
años del siglo XIX. Se caracteriza por ser un Estado prestador de servicios públicos a
través de contratista interpuesto. Este tipo de servicios, de contenido esencialmente
económico más que puramente asistencial, son el ferrocarril, los transportes por
carretera, la electricidad, el gas, etc. Ya no basta con que el Estado garantice el orden
social y la paz pública, ni con que cree un marco normativo favorable a la acción
económica privada, ni es suficiente que fomente esas actividades mediante las técnicas
de fomento. Hace falta ahora un esfuerzo planificador, de dirección e impulso de unas
actividades económicas de largo alcance.

22
Sin embargo, los dogmas liberales del momento impiden una actitud de plena
intervención pública. A ello hay que añadir en el terreno práctico la insuficiencia
presupuestaria de la Hacienda Pública para poner en marcha ese tipo de iniciativas. El
resultado de esa tensión entre la necesidad de impulsar esas actividades y las
concepciones ideológicas dominantes será la creación de la concesión
administrativa, que permite que el Estado retenga la titularidad del servicio y sea el
garante de su prestación sin que venga obligado a gestionarlo directamente, lo que le
resultaría imposible por razones presupuestarias.
De esta forma, la Administración no cede la titularidad de la actividad, sino su ejercicio

concreto. Así, se comienzan a prestar a los ciudadanos los servicios durante los últimos
años del siglo XIX.
Sin embargo, el modelo es inestable. En muchas ocasiones el concesionario es incapaz

de gestionar adecuadamente el servicio y en otras este deja de ser rentable; por otro
lado, la población comienza a exigir una elevación de los estándares de calidad
incompatible con la consecución de un margen o beneficio económico adecuado para el
concesionario. El resultado es la progresiva asunción por el Estado, no solo de
la titularidad, sino también de la gestión del servicio.
A ello se añade que la existencia de grandes masas de población pauperizada obliga a la

asunción directa por el Estado de actividades que antes no había desarrollado, tales
como la política de construcción de viviendas o la previsión social. De esta forma
llegamos a una etapa que ha durado hasta los años ochenta del siglo pasado, en el que
se ha desarrollado una gran actividad administrativa en el campo de la producción de
bienes y servicios para el mercado.
Es lo que Villar Palasí denominó en su día la «dación de bienes al mercado»,

caracterizada porque el poder público proporciona prestaciones puramente
económicas, que no tienen en sí mismas carácter necesariamente administrativo o
público, y que en ocasiones se prestan en concurrencia con los particulares, por lo que
carecen de naturaleza monopolística y se llevan a cabo por procedimientos de Derecho
privado.
El elenco de empresas integradas en el antiguo Instituto Nacional de Industria ofrece

un amplio muestrario de esa actividad de dación de bienes y servicios al mercado que
ocupó gran parte de la vida económica española, en consonancia con lo acaecido en

23
otros países europeos, desde los años 40 hasta bien avanzados los 80 del siglo XX. Este
fenómeno de progresiva intervención en la vida económica del país vino acompañado
de un incremento de la política de planificación, cuya finalidad fue la de otorgar una
cierta estabilidad sistemática a la tarea de conformación del orden social. El modelo
terminó por sucumbir por razones económicas, mezcladas o disfrazadas con otras
ideológicas: a pesar de la mejora de las técnicas fiscales, el presupuesto público no pudo
aguantar el peso de la actividad económica del Estado.
En los últimos años del siglo XX, a partir de los años 80, la actividad estatal pasó a
adoptar un esquema distinto: la intervención directa en el mercado y la
planificación fueron reemplazadas, al menos en parte, por la regulación. El
nuevo paradigma trataba, no de sustituir al mercado, sino de recrear las condiciones de
mercado necesarias para una adecuada distribución de los bienes y servicios, pero sin
que el Estado interviniera directamente en él como operador económico.
Por fin, los últimos años de crisis económica han llevado a focalizar la atención del
legislador en la mejora de la calidad de la regulación. En algunas ocasiones,
ciertamente habrá de procurarse una mayor regulación, pero en la mayoría de los casos
la crisis ha mostrado la escasa calidad de la misma, especialmente en determinados
mercados. Y es que limitarse a regular es más difícil que intervenir directamente en el
mercado.
Seguidamente vamos a hacer, con una perspectiva dinámica, un rápido recorrido por
las distintas modalidades de actividad administrativa que hemos expuesto.
La actividad de policía
En el Antiguo Régimen, la actividad de policía equivalía a cualquier tipo de

intervención pública en la vida de la comunidad, salvo las derivadas directamente del
ejercicio de la soberanía (defensa, justicia y asuntos exteriores). Se justificaba en el
plano de la teoría por la obligación del aparato estatal de proveer al bienestar e incluso
promocionar la felicidad de los súbditos. Es la actividad clásica del Estado, y está ligada
a lo que a lo largo del siglo XIX se va a denominar el «orden público», un conjunto de
acciones destinadas a la garantía de los derechos de las personas y de sus bienes y al
ejercicio de los nuevos derechos políticos y cívicos en las constituciones decimonónicas.

24
En el ámbito de la economía, este tipo de interferencia tiene una doble modalidad: de

un lado, la que se puede denominar «policía administrativa», caracterizada por un
esquema de aseguramiento, de carácter inspector y represivo, de las condiciones de
seguridad, salubridad, protección del medio ambiente, derechos de los trabajadores,
etc. Es decir, se interviene en el aspecto externo de la actividad económica, mediante
fórmulas previas al inicio de esa actividad (concesión de licencias, permisos y
autorizaciones) o posteriores (imposición de sanciones). Se trata de limitar los efectos
nocivos del desarrollo de la actividad económica o empresarial.
La segunda modalidad de intervención en el ámbito de la policía administrativa es la

regulación económica, es decir, aquella que afecta, no ya a los aspectos externos de
la actividad, sino a los internos.
Se refiere a determinados sectores más o menos intervenidos y se preocupa de

disciplinar normativamente aspectos tales como los flujos de producción, los mercados
a lo que se atiende, las retribuciones o precios percibidos, etc.
Desde los años 80 hasta nuestros días podemos hablar de dos subfases en el ámbito de
esta regulación económica: una primera, que llegó hasta el estallido de la crisis iniciada
en 2007, caracterizada por una cierta desregulación, es decir, por un intento no
siempre logrado de podar parte de la fronda de normas existentes que ahogaban en
buena medida el inicio y el desarrollo de la actividad económica.
Sin embargo, frente a lo que se afirma generalmente, esa pretendida desregulación no

fue completa: la adopción de nuevos objetivos de índole transversal —medioambiente,
paridad entre sexos, etc. — han forzado la inclusión de nuevas normas regulatorias de
la actividad económica. Sí puede observarse, sin embargo, un cierto cambio en
cuanto a las técnicas de intervención y control administrativo, de forma que
gran parte de los controles previos que respondían a la técnica de la autorización se han
transformado en obligaciones de información, declaración responsable o comunicación
previa o en controles a posteriori, que no impiden el inicio de la actividad, pero
permiten la imposición de sanciones.
Tras esa primera etapa, la crisis ha obligado a reconfigurar el esquema precedente. No

se habla de incrementar el número de normas que disciplinan la vida económica, pero
sí de aumentar la calidad de las mismas. No se habla de desregulación, sino de
neorregulación. No se busca regular más, sino mejor. Por otro lado, conviene centrar el

25
objetivo de la regulación que, para un cierto sector doctrinal (Ariño, señaladamente),

ha de ser el de recrear las condiciones de mercado: una regulación para la competencia.
Las principales manifestaciones de esta nueva orientación son tres, en opinión del
profesor Sánchez Morón:
» El cambio de las formas de control administrativo, como ya hemos expuesto.

» La implicación de sujetos privados en las funciones de control.
» Establecimiento de autoridades independientes u organismos reguladores. Para su
estudio en profundidad, remitimos al material bibliográfico que se acompaña al
presente tema.
La actividad de fomento
Desde una perspectiva general, la actividad de fomento se configura como una

actividad de estímulo por la que el Estado ofrece a los particulares algún
género de ayuda para que ejecuten actividades de interés público. Expresado
en palabras clásicas de Jordana de Pozas, es la «acción de la Administración
encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas
debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad
general, sin utilizar la coacción ni crear servicios públicos».
El origen de la actividad del fomento se remonta a los inicios del propio Estado que vela
por el bienestar de sus ciudadanos aunque, como puso de relieve Villar Palasí, el
fomento como título legitimador de la acción del Estado aparece en España en un
sentido estricto durante el tránsito del despotismo ilustrado al primer
constitucionalismo, y desaparece después ante la recepción del Derecho administrativo
francés y la influencia del liberalismo, que le sirvió de postulado ideológico de base.
Volvió a retomarse a principios del XX, cuando el Estado asumió nuevas tareas de
promoción social.
En la actividad de fomento prima la idea de colaboración frente a la de limitación,

prohibición o autoridad. De esta forma, el poder público asume una doble función: de
un lado, fija unos objetivos a cumplir y, de otro, estimula la acción de los particulares
para ejecutarlos mediante la concesión de ayudas y beneficios de diversa índole. Por su
parte, los particulares prestan una colaboración voluntaria para el logro de los objetivos
fijados.

26
Sin embargo, este concepto estricto de la actividad de fomento manejada en el ámbito

del Derecho Administrativo ha sido ampliado en distintas sentencias del Tribunal
Constitucional, que incluye no solo las mencionadas ayudas y beneficios, sino también
otras técnicas como las de carácter organizativo y servicial. En este sentido se
pronuncia, por ejemplo, la STC de 11 de junio de 1992. Se trata pues de un abigarrado
conjunto de medidas de diversa índole que solo pueden ser agrupadas en torno a la idea
de promoción de actividades privadas deseables para el interés público.
Las técnicas tradicionales que se integran en la acción de fomento son las

siguientes:
» Medios de fomento de naturaleza honorífica: se trata de la concesión de

condecoraciones, títulos nobiliarios o premios científicos o literarios. El problema
jurídico más frecuente que plantean es el relativo al alto grado de discrecionalidad
en su concesión, por lo que resulta importante estudiar en cada caso si se ciñen a la
normativa que regula su concesión.
» Concesión de ventajas de índole jurídica: suelen consistir en la dispensa del

cumplimiento de leyes o reglamentos de carácter prohibitivo. En relación con este
tipo de medidas, no se cuestiona, como en las de carácter honorífico, el alto nivel de
discrecionalidad que puede ser lindante con la arbitrariedad, sino su posible
colisión, de no estar correctamente reguladas en cada caso concreto con los
principios de legalidad, y sobre todo, de igualdad ante la ley.
De ello se deriva la exigencia de que este tipo de ventajas jurídicas encuentren apoyo
en el plano legislativo, sin que la norma reglamentaria pueda amparar su concesión,
pues ello supondría la vulneración del principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos.
» Ventajas de naturaleza económica de muy variada tipología: en primer lugar,

las prestaciones reales (por ejemplo, el permiso para la utilización de un bien de
dominio público o de un servicio técnico creado por la propia Administración); en
segundo lugar, las prestaciones de carácter financiero, ya sean fiscales
(deducciones, desgravaciones, exenciones), crediticias (concesión de préstamos
públicos o avales públicos con vistas a su concesión) y ayudas económicas directas,
entre las que figura la más importante de todas las técnicas de fomento: la
subvención.

27
Desde otra perspectiva, autores como Santamaría Pastor han distinguido, dentro de las
figuras que consisten en aportaciones de capital a actividades privadas, entre las
transferencias de capital directas e indirectas. En las primeras, un ente público
hace entrega de recursos económicos para financiar una actividad, para compensar
pérdidas de ingresos o para proporcionar unas rentas personales que permitan ejercer
la actividad fomentada (beca de estudios, por ejemplo).
Por su parte, las transferencias indirectas de capital ofrecen una variedad

tipológica considerable, pero pueden reconducirse a la realización por los poderes
públicos de inversiones para la mejora de la explotación de las actividades fomentadas:
realización de campañas de promoción, establecimientos de sistemas de garantías de
precios mínimos, realización de actividades de investigación de determinados sectores
con la finalidad de mejorar la actividad empresarial, etc.
Los límites de las actividades de fomento son, en nuestro Ordenamiento, los

siguientes:
» El principio de legalidad: aunque tradicionalmente se ha considerado a las

técnicas de fomento como manifestaciones de liberalidad de los poderes públicos y,
por ello, no vinculadas al principio de legalidad, lo cierto es que han de someterse a
dicho criterio, tanto desde una perspectiva presupuestaria (artículo 60 de la Ley
General Presupuestaria), como desde la perspectiva de la libre competencia, por
cuanto pueden perjudicar a los competidores del beneficiario.
» El principio de igualdad: proclamado desde antiguo por la jurisprudencia del

Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de 4 de octubre de 1984) y la doctrina del
Constitucional (así, la STC 20/1985, de 14 de febrero), el principio de igualdad tiene
en nuestro ámbito dos manifestaciones esenciales: de un lado, las ayudas públicas
no pueden falsear la libre competencia; y de otro, su otorgamiento debe estar
sometido a un procedimiento de concesión basado en los parámetros de
transparencia, publicidad, libre concurrencia, publicidad y objetividad.
» Principio de libre competencia: como ya se ha expuesto, todas las medidas de

fomento estás sometidas al escrutinio del Derecho de la competencia, tanto en su
vertiente nacional (en lo que proceda), como en su vertiente comunitaria. En este
último ámbito, con las excepciones y limitaciones que se derivan del TFUE: artículo
107 (antiguo artículo 87).

28
» Principio de eficiencia y economía del gasto público: recogidos

expresamente en el artículo 31.2 CE, y aplicables a las medidas de fomento en cuanto
suponen gasto público.
La subvención como medida de fomento
Como ya hemos expresado, el prototipo de técnica de fomento es la subvención. Es,

además, la más importante, tanto desde la perspectiva cualitativa como cuantitativa.
Su definición actual se encuentra en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,

General de Subvenciones, que reconduce la figura hacia una entrega de fondos
públicos. La Exposición de Motivos afirma lo siguiente: «desde la perspectiva
administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados
comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de
colaboración entre la Administración Pública y los particulares para la gestión de
actividades de interés público».
Y en su artículo 2, define el concepto como «disposición dineraria pública que se realiza

sin contraprestación directa del beneficiario, está sujeta al cumplimiento de un
determinado objetivo, proyecto, actividad o adopción de un comportamiento singular
que tengan por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o de interés
social o de promoción de una finalidad pública».
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la noción estricta de subvención de nuestro
Ordenamiento, que se acaba de recoger, coexiste con el concepto más amplio de ayuda
de Estado que aparece en el artículo 107 TFUE, y que puede ser definida como «ayuda
otorgada por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma».
Es importante poner de manifiesto las dudas que ha planteado a la doctrina, y también

a la jurisprudencia, la naturaleza jurídica de la subvención.

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Sintetizando las líneas principales de la Ley General de Subvenciones y la

jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, podemos sentar las siguientes
conclusiones:
» Se trata de relaciones de naturaleza jurídico-administrativa, sometidas no al

Derecho Civil, sino al Derecho Público. Se rigen, en primer lugar, por la Ley General
de Subvenciones y su reglamento de desarrollo y, en segundo lugar, por el resto del
Derecho Administrativo y solo en su defecto por las normas de derecho privado.
» Se trata de una figura próxima a lo que en el Derecho Civil sería una donación
modal.
» El disfrute de la subvención se somete, por lo anterior, a un modo o carga. De este
modo, aunque la concesión de la subvención se haya perfeccionado, no es necesario
un procedimiento de revisión de oficio del acto de concesión cuando el beneficiario
incumple dicho modo o carga, sino que puede acudirse directamente al
procedimiento de reintegro.
Por último, conviene destacar que el procedimiento de concesión de subvenciones está

sometido a dos principios esenciales:
» Publicidad y transparencia, de modo que habrán de publicarse en el Diario

Oficial correspondiente «las subvenciones concedidas con expresión de la
convocatoria, el programa y crédito presupuestario al que se imputen, beneficiario,
cantidad concedida y finalidad o finalidades de la subvención» (artículo 18 LGS).
» Principio de concurrencia competitiva: se trata de establecer fórmulas de
comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer un orden de
prelación entre ellas que se ajuste a los parámetros valorativos determinados en las
bases reguladoras de la convocatoria, adjudicando la subvención a la solicitud que
hay obtenido una mayor valoración. Este principio solo conoce las excepciones
mencionadas en el artículo 22 de la Ley General de Subvenciones.
La actividad de servicio público
En el Ordenamiento Jurídico vigente, el concepto de servicio público no es

uniforme. A veces se utiliza como equivalente de toda la actividad de los poderes
públicos, por ejemplo, cuando el artículo 106.2 CE menciona la responsabilidad de la
Administración por las lesiones causadas por «el funcionamiento de los servicios
públicos». En otras ocasiones se identifica con el servicio cuya titularidad se reserva el

30
Estado, aunque se preste por particulares, como sucede en el artículo 128 CE: « […]
mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales […]».
En otros casos, se hace equivaler, de manera impropia, el servicio público con el

«servicio al público». Finalmente, otra acepción del término, de naturaleza orgánica,
es la que aparece en la Ley General Presupuestaria, como actividad o ente estatal que
implique gastos públicos. Para comprender este carácter polisémico del término es
preciso analizar sus orígenes históricos.
Como sucede en relación a cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa que
venimos estudiando, el concepto de servicio público ha de plantearse en el marco del
esquema general de los fines del Estado. Para ello hay que adentrarse en el
sustrato ideológico de la Revolución Francesa, caracterizado por la prohibición de todas
las organizaciones intermedias entre el Estado y el individuo, considerados en ese
momento histórico como entes que asfixiaban la libertad del individuo. Esos
cuerpos intermedios y otro tipo de entidades, como la Iglesia, venían desarrollando una
intensa labor de asistencia social —escuelas, hospitales, etc. — que dejó de prestarse.
Ello motivó que el Estado hubiera de intervenir para subvenir a esas necesidades
sociales, aunque desde el punto de vista de los estrictos postulados liberales de la
Revolución ello fuera indeseable.
Esa primera actividad prestacional de la Administración, reducida, se fue

ampliando como consecuencia del progreso técnico y la Revolución Industrial, que
exigían nuevas prestaciones. Así, el Estado fue asumiendo servicios para hacer
viable el desarrollo económico y el bienestar de la población: construcción de
ferrocarriles y carreteras, el gas, el abastecimiento de agua a las poblaciones, la
electricidad, etc. Como se puede observar, el servicio público se empieza a concebir
como una especie de categoría genérica en la que se van encuadrando las diversas
actividades prestacionales desarrolladas por la Administración.
La confusión aumenta cuando a principios del siglo XX la Escuela francesa de

Burdeos, en su intento de delimitar lo que es el Derecho Administrativo, acuña la idea
de «servicio público» como el conjunto de actividades que desarrolla la Administración.
Es fácil suponer que con esa generalización, el concepto de servicio público dejó de
tener un contenido jurídico preciso y delimitado. Por ello, es necesario realizar ahora
un esfuerzo de definición del concepto, aun partiendo de que ni el Ordenamiento

31
Jurídico español es muy preciso al respecto —ya hemos visto como coexisten distintas
acepciones del término—, ni se trata de un debate absolutamente cerrado en el plano
dogmático.
El concepto actual del servicio público y los servicios de interés general
Uno de los autores que ha realizado en esta materia un esfuerzo de teorización más
convincente en los últimos tiempos ha sido Gaspar Ariño. Dicho profesor ha definido
la actividad de servicio público como aquella que es «propia del Estado o de otra
Administración Pública, de prestación positiva con la cual, mediante un procedimiento
de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización
pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social». De
esta forma, sus notas características serían las siguientes:
» Es una actividad de prestación.

» Su titularidad es del Estado (artículo 128 CE).
» Se trata de una prestación al público, de manera regular y continua e indispensable
para la vida social (aunque no para la supervivencia del Estado como tal).
Junto a estos servicios públicos estrictos existirían supuestos en los que aunque la
actividad no está reservada al Estado como exige el artículo 128 CE, hay un grado de
regulación de la prestación al público tan intenso, que alguna doctrina no duda en
hablar de «servicios públicos impropios o virtuales» (servicio de taxi, centros privados
de enseñanza, transporte discrecional, actividad bancaria o de seguros). En realidad no
son servicios públicos stricto sensu. Podríamos denominarlos, con la Sentencia del
Tribunal Constitucional 109/2003, servicios privados de interés general o, en
terminología comunitaria, servicios de interés general.
Por su parte, el Derecho de la Unión ha definido y concretado los servicios de interés

general de la siguiente forma: «aquellos que las autoridades públicas de los Estados
miembros clasifican como de interés general y que, por lo tanto, están sujetos a
obligaciones específicas de servicio público. El término engloba tanto a las actividades
económicas como los servicios no económicos». No obstante, estos últimos no están
sujetos a una legislación específica europea ni están cubiertos por el mercado
interior ni por las normas sobre competencia del TFUE.

32
En la normativa comunitaria, el concepto de servicio de interés general no equivale

al tradicional de servicio público, sino que tiene una naturaleza funcional, de forma que
es irrelevante a quien se le reserva la titularidad del servicio y quien lo presta.
Lo importante desde el punto de vista de la Unión Europea es que, por su importancia,

tales servicios pueden gozar de excepciones en cuanto a la aplicación de las normas
sobre competencia cuando dicha aplicación pueda impedir de hecho o de derecho el
cumplimiento de la misión específica que se les confía. Y esa excepcionalidad se
justifica en el hecho de que el servicio atiende a la satisfacción de necesidades de
interés general.
Los servicios de interés general pueden tener naturaleza económica o carecer de

ella. En el primer caso se ofrecen bienes y servicios en el mercado con sometimiento a
unas obligaciones de servicio público, mientras que aquellos que no tienen un carácter
económico están preferentemente orientados a finalidades de naturaleza social. En
particular, la jurisprudencia comunitaria ha incluido dentro de este último concepto la
educación, la sanidad, los regímenes de seguridad social obligatoria, los servicios
sociales, los culturales, etc.
Como muchos autores han puesto de relieve, hay una cierta relación intelectual entre el
concepto de servicio de interés general y el tradicional del servicio público, que se
manifiesta en especial en la imposición de unas obligaciones de servicio público al
prestatario del servicio. No obstante, el servicio de interés general es más flexible
porque no es obligado que su titularidad sea pública, y permite por ello formas más
flexibles de prestación.
Esa similitud de fondo entre el servicio público y el de interés general se detecta

claramente en los criterios que los rigen, que son los siguientes:
» Principio de continuidad, que viene a significar que quien presta el servicio está
obligado a no interrumpir su prestación.
» Principio de modificabilidad: por razones de interés general, los poderes públicos
pueden disponer el cambio de las condiciones de la prestación del servicio, y ese
cambio es obligatorio para la empresa que lo presta.
» Principio de igualdad de acceso.
» Garantía de calidad, de acuerdo con los estándares fijados.

33
» Asequibilidad: todos los usuarios potenciales han de poder acceder al servicio,

pues este es de interés general. Este principio no está necesariamente ligado al
precio, pero es indudable que este, si es muy elevado, puede suponer una barrera
para el acceso del público.
Criterios:
Principio de continuidad
Principio de modificabilidad
Principio de igualdad de acceso
Garantía de calidad de acuerdo con los estándares

fijados
Asequibilidad
Figura 5.
Algunos aspectos de especial actualidad en este momento y que pueden interesar

especialmente al letrado desde la perspectiva de su práctica profesional son los que se
refieren a la posibilidad de excepcionar en esos casos las reglas de libre
competencia impuestas en el TFUE. Para analizar detalladamente esta problemática
conviene consultar el material bibliográfico que se menciona al final de este tema.
La actividad sancionadora
Como ya hemos expuesto, para gran parte de la doctrina la actividad sancionadora de la

Administración no constituye un ámbito material autónomo de la acción de los poderes
públicos, sino que se trata de una potestad subordinada o vicaria, que acompaña
de manera adjetiva a la regulación material, porque trata simplemente de garantizar su
cumplimiento.
El fundamento teórico de la atribución de la potestad sancionadora a la

Administración ha sido muy discutido. Es evidente que una concepción estricta del
principio de división de poderes exigiría el monopolio judicial en materia de
sanciones, pues el ius puniendi estatal es básicamente indivisible, de forma que no es
fácil argumentar desde el punto de vista de la dogmática las razones para atribuir a la

34
Administración, junto a los jueces, la competencia para sancionar. Quizás por ello
el proceso de reconocimiento general de una potestad sancionadora en manos de la
Administración, más allá del establecimiento de sanciones concretas en normas
sectoriales se ha llevado a cabo recientemente, mediante su inclusión en el artículo 25
CE.
Dicho precepto tiene, a nuestros efectos, un doble contenido: de un lado atribuye la

potestad sancionadora a los poderes públicos, admitiendo en su apartado 3 que la
Administración pueda castigar conductas infractoras; y de otro, la somete al límite del
principio de legalidad, junto con la potestad punitiva penal (apartado 1 del artículo 25
CE).
A pesar de ese reconocimiento constitucional expreso, la jurisprudencia

constitucional, consciente de la dificultad dogmática de atribuir esa potestad a la
Administración, ha teorizado en numerosas sentencias sobre su alcance y límites. En
este sentido, es especialmente importante la Sentencia 77/83, que realiza una labor de
justificación de ese poder de la Administración y configura sus límites y los principios a
los que debe someterse. Algunas otras resoluciones posteriores, como las SSTC de 26 de
abril de 1990 y 19 de diciembre de 1991 añadieron algunos otros requisitos que deben
respetarse para que la Administración pueda imponer sanciones; en concreto, esas
sentencias incluyeron el principio de culpabilidad.
Con posterioridad, los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992 plasmaron

normativamente la jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional, que ha sido
recogida y actualizada en la nuevas Leyes 39/2015, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (en lo que se refiere a los principios
procedimentales) y 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo atinente a
los principios reguladores de la potestad sancionadora).
En cualquier caso, en la actualidad hay que tener en cuenta también la doctrina en la

materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera que la potestad
sancionadora forma parte de la potestad de ejecución administrativa de las
normas. Ello tiene dos consecuencias: la primera, que no es necesario una labor
argumentativa específica sobre su atribución a la Administración, sino que es una
potestad que deriva naturalmente de la función ejecutiva; la segunda, que no tiene
autonomía dogmática; en otras palabras, que no es una actividad administrativa

35
material, como las de fomento, policía, y servicio público, sino que forma parte de ellas,
a pesar de la clasificación que nosotros hemos hecho en estos temas.
Los principios que rigen el ejercicio de la

potestad administrativa son de dos órdenes:
Materiales
Procesales
Figura 6.
» Los materiales son los siguientes
» Principio de legalidad (art. 25 LRJSP):

o «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delitos, falta o infracción según la
legislación vigente en aquel momento».
o Garantía material: scripta, previa y certa: suficiente predeterminación
normativa. Alcanza a determinados aspectos del procedimiento.
o Garantía formal: rango: reserva de ley (también RD-L: STC 3/1988), con
contenido material propio pero posible colaboración de normas reglamentarias,
eso sí, el reglamento no puede definir infracciones ni sanciones (teoría del
complemento indispensable).
» Principio de tipicidad:
o Infracciones: solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del
ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley.
o Sanciones: se prohíbe la vaguedad o excesiva amplitud.
» Irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y retroactividad de

las favorables (art. 27 LRJSP):
o «Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
producirse los hechos».
o «Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor» (solo excluye las firmes).
o Ahora: art. 27 LRJSP: «o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la
infracción como a la sanción y sus plazos de prescripción, incluso respecto de las
sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición».

» Principio de responsabilidad—culpabilidad (art. 28 LRJSP):

o Antes (en la Ley 30/1992), aun a título de mera inobservancia; ahora, a título de
dolo o culpa (art. 28 LRJSP).
o Antes, solo personas físicas y jurídicas; ahora, también entes sin personalidad
jurídica pero con capacidad de obrar (art. 28 LRJSP).
» Principio de proporcionalidad (art. 29 LRJSP):

o Idoneidad y necesidad de la sanción —LRJSP— y adecuación entre la gravedad
del hecho y la sanción.
o Que la sanción no sea más beneficiosa que la infracción.
o Criterios:
• Grado de culpabilidad/ intencionalidad.
• Continuidad o persistencia de la conducta infractora.
• Naturaleza de los perjuicios.
• Reincidencia: comisión en un año de más de una infracción de la misma
naturaleza cuando así haya sido declarado en resolución firme
administrativamente (este último inciso es nuevo en la LRJSP).
= Prescripción (art. 30 LRJSP).
» Non bis in idem (art. 31 LRJSP): «No podrán sancionarse los hechos que hayan sido
sancionados penal o administrativamente» (identidad de sujeto, hecho y
fundamento):
o Aspecto procesal: preeminencia del procedimiento penal: se paraliza el
expediente administrativo cuando se inicia el penal.
o Aspecto sustantivo:
• STC 177/1999: no se puede condenar penalmente si ya ha habido sanción
administrativa.
• STC 3/2003: no se puede condenar penalmente si ya ha habido sanción
administrativa, pero solo si el procedimiento administrativo es «equiparable»
en ese caso al penal.

» Los principios de orden procesal
» Derechos de rango constitucional (art. 24.2):

o Derecho de defensa (STC 4/1982).
o Derecho a ser informado de la acusación (SSTC 31/86 y 29/89): «Derecho a ser

notificado de los hechos que se le imputan, de las infracciones que tales hechos
puedan constituir y de las sanciones que en su caso se le pudieran imponer, así
como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la
sanción y la norma que le atribuye tal competencia» (art. 53.2 LPACAP).
o Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (STC

212/90), además de la posibilidad de aportar pruebas que «solo podrán ser
rechazadas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias,
mediante resolución motivada», que es una previsión que comparte con el resto
de los procedimientos administrativos. En el sancionador se prevé «los hechos
declarados probados por resoluciones judiciales firmes vincularán a las
Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que se
substancien» (art. 77.4 LPACAP).
o Derecho a la presunción de inocencia (STC 138/1990): «Derecho a la presunción

de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo
contrario» (art. 53.2 LPACAP).
o Derecho a la asistencia letrada, con ciertos matices. Las más recientes sentencias
SSTC 272 y 316/2006 de 25 de septiembre y de 15 de noviembre entienden que
estos derechos, que proceden del Derecho penal, son trasladables al ámbito
sancionador en sus estrictos términos.

» Garantías que no constituyen derechos fundamentales: estas garantías son la

traducción en el ámbito sancionador de derechos existentes en el procedimiento
penal, aunque con un contenido no exactamente igual.
o Garantía equivalente al derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas:
extinción del procedimiento por perención o caducidad.
o Garantías equivalentes al derecho a un juez imparcial:

• Objetividad e imparcialidad del órgano resolutorio.
• Predeterminación normativa (no es necesario que sea en norma con rango de
ley) de los órganos competentes para sancionar.
• Separación entre la fase de instrucción del procedimiento y la de resolución
(artículo 63.1 LRJSP).
o Garantía equivalente al derecho a un juicio justo: el procedimiento sancionador.

En la práctica judicial y administrativa, la articulación de los medios de
impugnación frente a resoluciones sancionadoras siempre ha de estar basada
en la infracción de estos derechos/ garantías. Por ello remitimos para su estudio
más detallado a la bibliografía que se cita.
Legislación
Constitución española, de 27 de diciembre de 1978
En particular, resultan determinantes los artículos 1, 9 y 103 que determinan el

sometimiento a Derecho de los poderes públicos. También el artículo 106.1, en el que se
consagra el control de la actividad administrativa a los tribunales de justicia y el 153 c)
que especifica, en relación con la actividad de la administración autónoma y sus
normas reglamentarias, que dicho control judicial se llevará a cabo por la jurisdicción
contencioso administrativa.
También resulta determinante el artículo 128 y los artículos 24 y 25, sobre la actividad
sancionadora de la Administración.
Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
https://www.boe.es/buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa
Especialmente, el apartado II de la Exposición de Motivos, en el que se analiza el

ámbito y extensión de la Jurisdicción, detallando los criterios para determinar cuándo
la actividad administrativa está sometida al Derecho Administrativo. Igualmente, los
artículos 1 al 4. En ellos se regula el ámbito material sobre el que se proyecta el control
jurisdiccional y se define lo que debe entenderse por Administraciones Públicas, lo que
resulta imprescindible dado el carácter básicamente estatutario del Derecho
Administrativo.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
A los fines del presente capítulo, interesa especialmente la definición de

Administraciones Públicas, así como el criterio del ejercicio de potestades
administrativas como eje característico del Derecho Administrativo, que lo diferencia
del resto de los sectores del Ordenamiento. También es necesaria la consulta de la
clasificación de los entes que integran el sector público estatal y su definición y
régimen, así como el análisis de los principios generales que deben respetar todas las
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10566

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
En esta norma, es conveniente hacer hincapié el concepto de actos separables en los

contratos privados. Se trata de aquellos actos administrativos que aunque conducen a
la conclusión de un contrato sujeto al Derecho Civil, sin embargo están sujetos al
Derecho Administrativo, por razón de la aplicación a los mismos de los principios que
modelan la formación de voluntad de la Administración.
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de

diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior
(Directiva de Servicios)
https://www.boe.es/doue/2006/376/L00036-00068.pdf
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de

servicios y su ejercicio
https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-18731
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su

adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2009-20725

Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones
http://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-20977-consolidado.pdf
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 14
https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00047-00199.pdf
Protocolo número 26, sobre los servicios de interés general
http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A12008M%2FPRO%2F26
Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (artículo 36)
https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00389-00403.pdf
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al

Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones. Un marco
de calidad para los servicios de interés general en Europa. COM (2011) 900
final
http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com(20
11)0900_/com_com(2011)0900_es.pdf

Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10565
Doctrina
Manual de Derecho Administrativo
Cosculluela, L. (2005). Manual de Derecho Administrativo (16ª edición). Tomo I (pp.

37-49). Pamplona: Editorial Thompson Civitas.
El autor se da cuenta, en las páginas seleccionadas, de la tesis estatutaria del Derecho

Administrativo, haciendo hincapié en la tesis de la personalidad jurídica de la
Administración, que hoy aparece en el artículo 1 de la Ley 30/1992.
Accede al documento a través del aula virtual en virtud del artículo 32.4 de la Ley de
Propiedad Intelectual
Derecho Administrativo. Parte general
Sánchez, M. (2011). Derecho Administrativo. Parte General (7ª edición) (pp. 769-789).
Madrid: Tecnos.
Es de especial interés la lectura de dichas páginas sobre las actividades de servicio

público y ayudas públicas.

Actividades de ordenación y control
Sánchez, M. (2011). Actividades de ordenación y control. En Sánchez, M., Derecho

Administrativo. Parte General (7ª edición) (pp. 641-676). Madrid: Tecnos.
También en este manual, se recomienda la lectura del capítulo XV, en el que se realiza
una depurada clasificación de los instrumentos de ordenación y control. Recoge las
novedades introducidas recientemente en nuestro país por la Ley de Economía
Sostenible y se refiere en profundidad a las normas de incorporación a nuestro
Ordenamiento de la Directiva de Servicios.
Actividad de fomento y ayudas públicas
Sánchez, M. (2011). Actividad de fomento y ayudas públicas. En Sánchez, M., Derecho

Administrativo. Parte General (7ª edición) (pp. 789-811). Madrid: Tecnos.
También se recomienda la lectura del capítulo XVIII, que hace una depurada
clasificación de las finalidades actuales de la tradicional función de policía de la
Administración.

La técnica de fomento del desarrollo económico: la subvención
Gimeno, J. M. (2009). La técnica de fomento del desarrollo económico: la subvención.

En Bermejo, J. (Dir.), Derecho Administrativo. Parte Especial (7ª edición) (pp. 983-
999). Madrid: Thomson-Civitas.
El manual aborda con especial atención, entre otros asuntos, las técnicas de
intervención administrativa en los diferentes sectores económicos.
La actividad sancionadora
Parada, R. (2010). La actividad sancionadora. En Sánchez, M., Derecho Administrativo

I. Parte General (18ª edición) (pp. 431-493). Madrid: Marcial Pons.
De la obra, se resalta el capítulo XVI, correspondiente a la actividad sancionadora.
La potestad sancionadora: consideraciones generales
Parejo, L. (2011). Lecciones de Derecho administrativo (4ª edición) (pp. 715-748).

Valencia: Tirant lo Blanch.
Es de especial relevancia para este tema las páginas 715 a 748, relativas a la potestad
sancionadora.

Jurisprudencia
Sentencia de la Audiencia Nacional, de 12 de diciembre de 2007 (RJCA

2007\955)
Esta sentencia, en particular, sus Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, tratan dos
cuestiones básicas que se han desarrollado a lo largo del presente tema: los actos
políticos como actos excluidos del control jurisdiccional, y las vías de hecho de la
Administración.
La sentencia tiene que pronunciarse sobre uno de los argumentos que había utilizado la
Administración para oponerse al recurso formulado por el impugnante: ese argumento
radicaba en el recurso era inadmisible pues la actuación recurrida constituía un acto
político no fiscalizable. Dicha actuación, procedente de los Ministros y Secretarios de
Estado de Interior y Asuntos Exteriores, consistía en ordenar determinadas acciones de
rescate de un grupo de inmigrantes que viajaban cerca de las costas de Mauritania en
un barco que había quedado a la deriva.
También se estudia si esa actividad es una vía de hecho, es decir, realizada sin
cobertura jurídica alguna, o si estamos ante una actuación realizada con amparo legal.
Hay que concluir que la sentencia fue recurrida en casación, pero el recurso fue
desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en su
sentencia de 17 de febrero de 2010, dictada en el recurso de casación 548/2008. En
cualquier caso, esta resolución tiene menos interés a nuestros efectos que la de la
Audiencia Nacional, porque no se incide en los dos argumentos que hemos citado y que
sí se habían tratado en la instancia.
La sentencia está disponible en la Biblioteca Virtual de UNIR a través de Aranzadi.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de septiembre de 2011 (RJ

2012\1015)
En esta reciente sentencia se estudia la cuestión del acto político haciendo un recorrido
por la evolución jurisprudencial del concepto.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 3ª), de 7 de febrero de 2006 (RJ 2006\464)
En esta sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo se

plantea cómo afecta a una norma nacional una sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que declara que determinada subvención no cumple los parámetros de
las ayudas de Estado. No es el Tribunal Europeo el que deroga la norma, sino que debe
ser el tribunal español competente para ello.
Sentencia del Tribunal supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 2ª), de 3 de abril de 2012 (RJ 2012\4851)
En esta reciente resolución se aborda el tema de los requisitos de la Unión Europea

para que una ayuda de Estado o subvención pueda ser compatible con el derecho
comunitario a la luz de la jurisprudencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección 3ª), de 8 de noviembre de 2012 (RJ 2012\10663)
En esta reciente sentencia, que recoge el sentido de una cuestión prejudicial

previamente presentada, se analizan todos los requisitos necesarios para justificar la
derogación de las normas sobre libre competencia cuando nos encontramos ante un
servicio público. En este caso, por extraño que parezca, en el servicio público del
mercado de tabacos. El tribunal entiende que no hay ninguna justificación para que los
estanqueros no puedan importar labores del tabaco; se trata de una restricción a la
libre competencia absolutamente injustificada.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno),

Caso Gemeente Almelo y otros contra Energiebedrijf Ijsselmij NV, de 27 de
abril de 1994 (TJCE 1994\61)
En esta transcendental sentencia se define el concepto de servicio de interés general y

se delimitan las condiciones exigidas para que pueda excepcionarse de las reglas sobre
libre competencia que se incluyen en el TFUE.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno),

de 19 de mayo de 1993 (TJCE 1993\71)
Sentencia sobre el caso del proceso penal contra Paul Corbeau.

Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2010 (Sala Primera), de 2 de

diciembre
Esta es una de las numerosas resoluciones en las que se precisa el alcance del principio
de legalidad en materia de sanciones administrativas. En particular, trata del alcance
que puede tener la remisión de la ley sancionadora al reglamento.
Accede al artículo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
https://www.boe.es/boe/dias/2011/01/05/pdfs/BOE-A-2011-277.pdf
Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2004, de 26 de febrero
Se ha incluido esta sentencia porque resume de manera muy clara la posición del
Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de los ayuntamientos de «crear»
tipos sancionadores mediante ordenanzas municipales, que obviamente, no son
productos legislativos.
Accede al artículo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/5030
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 3ª), de 12 de abril de 2012 (RJ 2012\5784)
La sentencia se pronuncia sobre distintos aspectos relativos al régimen subvencional:

naturaleza del negocio jurídico, procedimiento de reintegro, etc.

Sentencia del Tribunal Supremo (pleno de la Sala de lo Contencioso -

Administrativo), de 4 de abril de 1997 (RJ 1997\4515)
Esta importante sentencia entendió que era posible la fiscalización jurisdiccional de un

acuerdo del Consejo de Ministros en el que se denegaba la desclasificación de
determinados documentos de CESID (antecesor del CNI). Frente al argumento de que
los actos impugnados eran irrecurribles por tratarse de actos de dirección política, la
sentencia señala que esos actos también son fiscalizables por los tribunales, utilizando
para ello diversas técnicas, entre las que destaca la de los conceptos judicialmente
asequibles.

Material complementario
Doctrina
La reserva constitucional de Derecho Administrativo y su Jurisdicción

tutelar
Del Saz, S. (1992). La reserva constitucional de Derecho Administrativo y su

Jurisdicción tutelar. En Chinchilla, C., Lozano, B. y Del Saz, S., Nuevas Perspectivas del
Derecho administrativo. Tres estudios (pp. 172-190). Madrid: Editorial Civitas.
En ese estudio se recoge el núcleo de la tesis de la reserva constitucional del Derecho

administrativo presentado por su autora.
Lecturas
Principios de Derecho Público Económico
Ariño, G. (2004). Principios de Derecho Público Económico (3ª edición ampliada) (pp.
31-80). Granada: Edit. Comares.
El texto seleccionado define el ámbito de la cláusula del Estado de

Derecho de una forma más práctica de lo que suele hacerse
normalmente, y además hace un análisis magistral de la «huida del
Derecho Administrativo» concretando sus causas y sus
manifestaciones concretas y aventurando, de una manera
tremendamente lúcida, un futuro de vuelta al Derecho
Administrativo en sus términos estrictos. Es imprescindible la aproximación al Derecho
europeo en su aplicación del derecho de la contratación pública a todos los organismos
públicos concebidos en razón de la función que desarrollan y del control de hecho de
dicha función por el Estado, más allá de la forma jurídica del ente de que se trate.
TEMA 1 – Material complementario © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Blogs
¿Hay derecho?
En este blog encontrarás interesante información sobre la actualidad jurídica y política

relativa tanto a Derecho público como privado.
Accede al blog a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://hayderecho.com/
TEMA 1 – Material complementario © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Casos prácticos
Casos prácticos resueltos
Régimen jurídico de una sociedad mercantil pública (planteamiento del

caso)
En este primer caso se trata de dar solución a distintas cuestiones relacionadas con el
régimen jurídico de una Sociedad Mercantil constituida con arreglo al Derecho
Mercantil, pero cuyo capital es en un 51 % propiedad de una Administración Pública.
Dicha sociedad tiene un objeto social relacionado con la construcción y debido a la
crisis ha de acometer una serie de medidas de índole societaria, laboral, contractual,
etc. Se trata de estudiar si en cada uno de esos casos de aplica el Derecho
Administrativo u otra rama del Ordenamiento.
El planteamiento del caso está disponible en el aula virtual.
Régimen jurídico de una sociedad mercantil pública (solución)
Solución del caso práctico.
La solución del caso está disponible en el aula virtual.
TEMA 1 – Casos prácticos © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Test
1. Un particular utiliza todos los días la Autopista Madrid—Toledo para ir a trabajar.

Un buen día, cuando va a pagar el peaje, le dicen que ha subido tres euros cada
trayecto. Indignado, el particular formula una reclamación a la concesionaria de la
Autopista. A los pocos días recibe una contestación, redactada por la asesoría jurídica
de dicha concesionaria. En ella se indica al usuario que ha subido el precio porque han
aumentado los costes y el Derecho Civil le permite ofrecer el servicio en las condiciones
que quiera, puesto que la concesionaria es una empresa privada y la relación con el
reclamante es una relación entre privados (la empresa concesionaria y el particular),
por lo que ha de aplicarse el principio de libertad de pactos que aparece en el Código
Civil. ¿Es correcta esa respuesta?
A. Sí, porque se trata de una relación entre un particular y una empresa que presta
un servicio y, por tanto, se aplica el Derecho Civil.
B. Sí, pero no porque se aplique el Derecho Civil, sino porque la concesionaria
puede trasladar libremente sus costes a los particulares que contratan con ella,
pues de otra forma, quebraría.
C. No, porque aunque la empresa sea privada, las relaciones entre un
concesionario y un usuario están reguladas por el Derecho Administrativo.
D. No, porque un concesionario no está para ganar dinero, sino para dar buen
servicio.
TEMA 1 – Test © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

2. Un particular es cliente de una antigua Caja de Ahorros que ahora ha sido

nacionalizada. Va a solicitar un crédito para ampliar su pequeño negocio de mercería y
a tal efecto, presenta en su sucursal un escrito en el que pide el préstamo y manifiesta
que el plazo que tiene la Caja para resolver es de tres meses y que, si la entidad no ha
resuelto en ese plazo entenderá que el silencio es positivo y que el crédito ha sido
concedido, pues así lo establece el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. ¿Es correcto ese
escrito?
A. Sí, aunque el cliente que lo redacta olvida que el sentido del silencio es negativo
en esos casos.
B. Sí, pues al ser nacionalizada la Caja, entra a formar parte de la Administración y
se le aplica el Derecho Administrativo y, en particular la Ley de Régimen
Jurídico de las AP.
C. No, pues el hecho de que una entidad sea propiedad de la Administración, no
significa que forme parte de esta a efectos de la aplicación del Derecho
Administrativo.
D. No, pues las entidades de crédito no desempeñan actividades de interés general,
y el Derecho Administrativo tiene como finalidad proteger el interés general.
3. En una sesión del Órgano de Dirección de RENFE —que es una entidad pública
empresarial—, uno de los concurrentes solicita que se apliquen las normas de Derecho
mercantil —Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada— para determinar el
quórum de asistencia, mientras que quien preside ese órgano indica que hay que acudir
a las normas administrativas que regulan el régimen de los órganos colegiados —Ley
30/1992—. Eres el asesor jurídico. ¿A quién darías la razón?
A. Al presidente, pues estamos ante una entidad pública empresarial, y la
formación de voluntad de sus órganos se regula por el Derecho Administrativo.
B. Al presidente, pues podemos optar por uno u otro régimen y el que más nos
interesa ahora es el contenido en el Derecho Administrativo.
C. Al otro interviniente, dado que por ser empresarial la entidad pública, no hay
razón para no aplicarle el Derecho mercantil, como cualquier otra empresa.
D. Al otro interviniente, puesto que el Derecho Administrativo no tiene ninguna
previsión relativa al quórum que hay que alcanzar para que un órgano pueda
reunirse.

4. El Gobierno de España decide, a propuesta del Ministerio de Defensa, mandar un

contingente militar al conflicto de Siria. Para ello, el Consejo de Ministros dicta un
Acuerdo cuyo contenido es movilizar a 1.000 soldados y, dada la necesidad de
aumentar la disciplina por las duras condiciones en la zona, permitir los castigos
corporales sobre los soldados españoles que infrinjan alguna norma. Si te encargan
recurrir ese acuerdo del Consejo de Ministros, ¿Cómo plantearías el recurso?
A. Diciendo a tu cliente que estamos ante un acto político, ya que el Gobierno tiene
la función ejecutiva y puede decidir mandar a las tropas donde quiera. Y por lo
tanto, nada del contenido de dicho acto es fiscalizable por los tribunales.
B. Intentando justificar en el recurso que no hace falta la presencia de ningún
soldado español en la zona, porque ya hay un contingente muy numeroso de la
OTAN.
C. Intentando justificar que se vulneran los derechos fundamentales pues se
permiten castigos físicos y es posible ese control aunque estemos ante un acto
de los denominados políticos.
D. Intentando justificar que 1.000 soldados son demasiados, y que, en función del
principio de proporcionalidad, bastaría con 350.
5. El Colegio de Abogados de Madrid decide imponer una sanción de inhabilitación

para ejercer durante un año a un colegiado por no haber presentado un recurso frente a
un acto administrativo expropiatorio habiéndose comprometido a hacerlo. Usted
defiende al colegiado, ¿Ante quien acudirá?
A. Ante la jurisdicción civil, puesto que el Colegio de Abogados no dicta actos
administrativos susceptibles de recurso ante el orden contencioso
administrativo.
B. Ante el orden contencioso administrativo, ya que el Colegio forma parte de la
Administración y por tanto, sus decisiones están sometidos al Derecho
Administrativo.
C. Directamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
D. Ante el orden contencioso administrativo, puesto que algunas de sus
resoluciones se dictan en ejercicio de potestades públicas, como las
sancionadoras.

6. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cartagena quiere comprar un barco

para que naveguen los miembros de la Corporación municipal. Un vecino de un
concejal tiene una empresa de náutica. A la vista de que sus precios son inmejorables, el
asesor jurídico informa que es posible comprarlo sometiéndose directamente al
Derecho Civil, sin necesidad de acudir al procedimiento administrativo de contratación,
ya que saben que esa empresa tiene los mejores precios. ¿Qué te parece ese informe
jurídico?
A. Bien, pueden comprar el barco aplicando el derecho privado ya que saben que es
el mejor precio posible y no hace falta promover la concurrencia.
B. Bien en parte, porque pueden aplicar el Derecho Civil, pero eso no significa que
no deban promover la concurrencia, sino que deben anunciarlo y adjudicarlo al
mejor postor.
C. Mal, porque cualquier contrato que haga un Ayuntamiento ha de regirse por el
Derecho Administrativo.
D. El Ayuntamiento puede optar libremente por el Derecho Administrativo o por el
Derecho Civil, siempre que pague lo pactado en un plazo razonable.
7. El Congreso de los Diputados quiere adquirir unas impresoras para los despachos de
los Diputados y de los letrados. ¿A qué normas habrá de atenerse?
A. Al Derecho Civil, porque el Congreso no es una Administración Pública.
B. Directamente a la Constitución y al Reglamento de las Cámaras.
C. Al Derecho Administrativo porque se trata de una actividad materialmente
administrativa.
D. Puede optar libremente por cualquier sector del Ordenamiento, puesto que es el
órgano en el que está depositada la soberanía nacional y no está vinculado por
las leyes, ya que puede derogarlas cuanto quiera.

8. Eres el asesor jurídico de un Organismo Autónomo, y el presidente del mismo te

plantea la necesidad de dotarse de una forma de organización más ágil, por lo que te
propone seguir manteniendo su carácter de Organismo Autónomo, pero funcionando
con un Consejo de Administración y una Junta General. El Presidente entiende que
puede hacerlo, pues el Real Decreto de constitución del Organismo le otorga unas
amplias facultades en ese sentido. ¿Cuál sería el contenido de tu informe?
A. No, porque un Consejo de Administración es una forma de organización propia
del Derecho mercantil y un Organismo Autónomo no puede optar por ella.
B. Sí, por supuesto.
C. Podría ser, pero antes habría que analizar las facultades que tiene el Presidente.
D. Depende de la composición del Consejo de Administración. No sería posible si
forman parte de él personas que no sean funcionarios.
9. Cuál de las siguientes afirmaciones te parece que no es correcta.

A. El Derecho Administrativo es, con carácter general, el derecho propio de las
B. En ocasiones, se puede aplicar el Derecho Administrativo a actuaciones de
particulares.
C. El Derecho privado nunca se aplica a la actividad administrativa.
D. Las áreas metropolitanas son Administraciones Públicas.
10. Indica cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:

A. La Administración puede optar libremente por aplicar el Derecho Privado o el
Público, siempre que lo motive expresamente.
B. El Derecho Administrativo solo otorga privilegios a la Administración, no
impone obligaciones.
C. Un Organismo Público es siempre un Organismo Autónomo, aunque un
Organismo Autónomo no es siempre un Organismo Público.
D. El Banco de España es una de las llamadas Administraciones Independiente,
que se caracterizan por tener una regulación propia.
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El Derecho Administrativo como derecho

de las Administraciones Públicas y de su

1.1. ¿Cómo estudiar este tema?

La sistemática que vamos a seguir en el presente tema comienza con la exposición de la

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TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

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1.2. La regla general: El Derecho Administrativo es el derecho propio y

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Es clásica la afirmación del profesor García de Enterría de que el Derecho

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Derecho privado Atender a los intereses particulares

TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Finalmente, en nuestros días, muchos Ordenamientos no someten todas las relaciones

Es decir, la existencia de un Derecho Administrativo tal y como ahora lo concebimos es

El objeto de ese Derecho Administrativo es, con ciertas particularidades, la

Esas particularidades son de tres tipos:

Hay ocasiones en las que la Administración actúa mediante el Derecho privado.

TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

1.3. El concepto normativo de Administración Pública

Antes de adentrarnos en las modulaciones al carácter estatutario del Derecho

Como primera consideración, hemos de poner de manifiesto que recientemente ha

» La regulación ad intra del funcionamiento interno de cada Administración y de

En cualquier caso, el concepto de Administración Pública está contenido

TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Se entiende como Administración Pública:

La Administración General del Estado.

Las Administraciones de las Comunidades

Las entidades que integran la Administración Local.

Las entidades de Derecho Público que sean

Sin ánimo de desarrollar in extenso el precepto que se acaba de transcribir, podemos

Los tres primeros conceptos no plantean dificultades: así, en primer lugar, el

» La Organización Central, que integra los Ministerios y los servicios comunes.

TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

Tampoco es dudoso el concepto de Administración de las Comunidades

Donde la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa fue menos

Por otro lado, y de modo parcialmente coincidente con la Ley reguladora de la

La novedad de la LRJSP es doble:

» En primer lugar, introduce el término «organismos públicos», que estaba incluido

» En segundo lugar, introduce el concepto de sector público, que ya operaba en otros

TEMA 1 – Material básico © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

de Administraciones Públicas, además de las territoriales, no las mencionadas en

En el ámbito del Estado, los organismos públicos se clasifican en:

» Organismos Autónomos (sometidos íntegramente al Derecho Administrativo,

» Entidades públicas empresariales de ámbito estatal (sometidas al Derecho

» Desaparecen las agencias estatales, reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de

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Además, bajo el concepto de entidades vinculadas —aunque no dependientes— de una

Por no estar constituidas en forma pública:

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Además de los principios constitucionales previstos en el art. 103 CE (eficacia,