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Analyse comparée sur la sélection et la nomination des Juges en régime pa... https://journals.openedition.

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Revue internationale d’éthique sociétale et gouvernementale

vol. 13, n° 1 | 2011 :


Faire des lois sur l'éthique ?
Débat : La nomination des juges

Analyse comparée sur la


sélection et la nomination des
Juges en régime parlementaire :
éléments pour la constitution
d’un « idéal type »
PIERRE BERNIER
p. 139-158

Résumés
Français English
L’analyse comparée de processus poursuivant des fins identiques dans un cadre institutionnel
répondant aux mêmes valeurs permet de dégager les éléments susceptibles de constituer un
« idéal type » qui aménage les pratiques recensées les plus exemplaires pour atteindre la finalité
recherchée. Cet article s’inscrit dans cette vision en faisant ressortir les voies et moyens les plus
susceptibles d’assurer en régime parlementaire – mode institutionnel le plus répandu dans le
monde contemporain – les processus de sélection et de nomination des magistrats qui
fournissent les garanties indispensables d’indépendance, d’impartialité et de transparence. Ces
démarches sont complexes et délicates dans la mesure où elles doivent permettre de déterminer
les compétences maîtrisées des candidats qui postulent une charge de juge et de procéder à la
nomination des plus méritants dans le respect des prérogatives associées à l’exercice de la
fonction gouvernementale.

A comparative analysis of processes that pursue identical objectives with the same values in an
institutional framework can highlight the features of an “ideal type” that uses best practices to
achieve a desired goal. This article reflects this vision in that it focuses on the ways and means

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most likely to provide in a parliamentary system? the most prevalent system of government in the
modern world? the guarantees needed to ensure that judicial selection and appointment
processes are independent, impartial and transparent. These processes are complex and difficult
because they must make it possible to determine the qualifications of candidates for judicial office
and to appoint those candidates who are most worthy, while at the same time respecting the
prerogatives of governance.

Entrées d’index
Mots-clés : analyse comparée, régime parlementaire, fonction de juge, selection, nomination
Keywords : comparative analysis, parliamentary system, function of judge, selection,
nomination

Texte intégral

Introduction
1 Depuis l’apparition de l’État moderne, mais davantage depuis son adoption de l’idée
de la « distribution des pouvoirs » au sein de l’entité étatique, la question de la
dotation en personnel des organes qui incarnent la fonction de « juger », c’est-à-dire
celle de dire le droit et d’appliquer la justice, refait périodiquement surface dans les
débats publics.
2 En régime démocratique, mais aussi sous d’autres incités à appliquer ses modes de
fonctionnement, le précepte de la séparation des pouvoirs et les principes de l’État de
droit sont reconnus comme les clés d’une administration de la justice présentant les
garanties indispensables d’indépendance, d’impartialité et de transparence.
Entretenues simultanément, ces valeurs consacrent aussi bien la légitimité de la
fonction judiciaire que sa raison d’être à tous les paliers où elle est exercée.
3 Mais en regardant de plus près les étapes du processus judiciaire et de son
administration, force est de constater que divers facteurs institutionnels et personnels
peuvent renforcer ou entraver la satisfaction de ces exigences. Comme pour les autres
institutions de la gouverne publique, les éléments premiers qui retiennent l’attention
sont les modes de sélection et de nomination de ses officiers, à la fois tutélaires et
acteurs premiers, les juges. Or comme l’évoque justement Peter McCormick dans un
rapport récent axé sur « les pratiques canadiennes de sélection des juges de première
instance » (2010),on dénote dans le monde contemporain une grande diversité de
systèmes pour la dotation en personnel de ces charges.
4 Si l’analyse systémique appliquée à l’État permet de délimiter les attributions
singulières du pouvoir judiciaire, l’analyse comparée des diverses méthodes utilisées
pour l’octroi du statut de magistrat met pour sa part en lumière les particularités de
ces procédures : autant leurs ambitions affirmées que les écueils intrinsèques dont
elles sont porteuses.
5 L’analyse comparée qui se focalise sur les différentes méthodes utilisées sous l’égide
d’un même régime politique – le régime parlementaire de type britannique en ce qui
nous concerne – non seulement assure l’estimation du degré d’acuité des moyens
utilisés dans chacun des États, mais surtout permet de déterminer les composantes
d’un mode de fonctionnement susceptibles de constituer un « idéal type » de référence
apte à garantir de façon optimale l’indépendance et la légitimité recherchées pour
l’exercice du pouvoir juridique dans un tel cadre.

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La mission et l’organisation de la
magistrature
6 Avant de traiter précisément l’aspect méthodologique relatif à une quelconque
nomination dans le secteur public, il est de bonne pratique de définir correctement la
mission de l’entité visée, c’est-à-dire établir avec clarté ce pour quoi elle existe.
L’exercice permet de comprendre les particularités du cadre organisationnel et
procédural qui caractérisent l’institution et il favorise une lecture cohérente non
seulement des devoirs, mais également des compétences professionnelles et éthiques
que doivent avoir les titulaires pour la conduite des activités et l’atteinte des résultats.

La fonction judiciaire : une mission singulière au


sein de l’entité étatique
7 L’analyse systémique du fonctionnement de l’entité étatique permet d’établir que la
finalité primordiale des organes qui incarnent la fonction judiciaire ou juridictionnelle
est foncièrement celle de l’exécution dans le cadre des processus fondamentaux de la
gouverne centrale de l’État.
8 En effet, « à l’instar de l’administration, bien que structurée et agissant par un mode
de fonctionnement diamétralement opposé1 » (Bergeron, 1969), la fonction judiciaire a
pour mission première d’agir selon les prescriptions légales adoptées par les organes
qui incarnent la fonction législative et la fonction gouvernementale. Ceux-ci, forts
d’une légitimité populaire souveraine, « décrètent » principes et normes impératifs
dans les limites de leurs attributions respectives.
9 La substance de la fonction juridique consiste donc à appuyer les principes, les
normes et les règles adoptés, en dehors et sans elle, par le Parlement ou le
gouvernement et à porter un jugement de constatation sur leur respect, et ce, selon les
méthodes d’un « système juridique »2 dont la logique est imposée par la facture de la
législation adoptée par les pouvoirs premiers de la gouverne collective.
10 Par contre, le monopole de dire le droit reconnu au pouvoir juridique tempère la
portée de ce lien de dépendance, mais sans jamais cependant l’éliminer complètement.
Le système démocratique, puisque c’est celui qui nous intéresse, ne peut en effet
tolérer la confusion entre doctrine principale et rôle supplétif dûment dévolu ou
occasionnellement exercé pour cause de carences provisoires de l’acteur responsable.
Pas plus l’abus de « gouvernement par les juges » que l’envahissement des rouages
décisionnels par la « technocratie administrative » ne sont compatibles avec les
convictions fondamentales entretenues par les citoyens de la suprématie des
institutions collectives mandatées pour diriger et prescrire en leur nom. Aussi, selon
les règles du régime politique, tous les élus titulaires provisoires d’une charge au sein
de tels organes sont tenus de leur rendre des comptes sur leurs actions et omissions
durant l’exercice de leur mandat, dont la fin est déterminée, contrairement à celle du
mandat des magistrats.
11 Néanmoins, dans la mesure où l’État de droit commande que les décisions
d’orientation et les mesures prises par le Parlement et le gouvernement soient légales,
respectant notamment la hiérarchie des lois proclamées, la magistrature doit s’avérer
apte à contrôler avec une même rigueur aussi bien la conformité des initiatives et des
produits générés par ces puissances que la légalité des agissements des citoyens,
notamment dans les rapports entretenus entre eux et avec l’État. Le pouvoir juridique
exerce donc à sa manière un contrôle tant sur les autorités de la gouverne de l’État que

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sur les citoyens de la collectivité et leurs activités.

Une organisation et des procédures conséquentes


12 Pour assumer ces responsabilités, les instances juridiques sont organisées selon le
principe de hiérarchisation, jusqu’au sommet d’une cour de « dernière instance »3
souvent qualifiée de « suprême ».
13 Dans ce cadre, la magistrature ne peut se mettre en action que par suite d’un litige,
d’un différend ou d’une requête portée devant une de ses instances. Plus rarement,
cela peut prendre la forme d’une demande de déclaration officielle du droit (jugement
déclaratoire ou avis officiel demandé par la branche législative ou exécutive, voire un
titulaire du statut de citoyen) préalablement à l’adoption ou à la mise en œuvre d’une
mesure. Dans ce cas, l’instance juridique habilitée est obligée de traiter en priorité la
requête que lui adresse l’organe public.
14 Le pouvoir juridique procède donc au cas par cas selon une procédure stricte, elle-
même sujette à des recours en révision pour non-observance. Dépourvu d’un droit
autonome de saisine, le titulaire d’une fonction judiciaire ou juridictionnelle opère
naturellement de façon inductive, strictement à partir des faits décortiqués devant lui,
afin de déterminer s’il y a eu violation ou pas des normes ou standards légalement
édictés. Pour les matières, plus fréquentes en certains systèmes de droit commun, où
le législateur a préféré promulguer des principes ou résultats escomptés plutôt que de
décréter des normes détaillées pour encadrer les conduites, le juge doit en déterminer
les effets sur les réalités qui lui sont présentées et arrêter par la suite un jugement de
conformité, se référant éventuellement à une jurisprudence pertinente.
15 Néanmoins, dans tous les cas de figure, l’acte de constatation attendu du tribunal en
exercice doit être officiellement rendu, et ce, avec diligence comme le rappelle avec
à-propos l’argumentaire de Paul-André Comeau. L’articulation de tout jugement
« arrêté » étant réputée se suffire à elle-même4 , on doit y trouver solution ou
réparation en matière de justice et, le cas échéant, en matière d’équité distributive
selon les lois qui s’appliquent.
16 Le tribunal saisi d’une plainte soumise par une présumée victime ou d’une
accusation formulée par la puissance publique, voire d’une demande de balises pour
encadrer une action future, l’instruction, l’évaluation des faits et l’énoncé du jugement
doivent donc se dérouler selon les règles d’une procédure connue, notamment celles
qui exigent le respect d’un décorum strict prévu pour faciliter l’égalité et la déférence
de conduite et de propos des acteurs, et garantir ainsi aussi bien le respect de la justice
que celui des droits et obligations des parties en présence.

Le nécessaire maintien d’un équilibre délicat et


fragile
17 Somme toute, en tant que partie intégrante de la gouverne étatique, la fonction
juridique vise donc la vérification et la juste correction des comportements en vue de
la normalisation des rapports entre toutes les composantes de la société (individus,
groupes, entreprises, appareils publics et pouvoirs publics) dans une perspective de
stabilisation.
18 Poursuivant une telle finalité, l’activité de la magistrature doit pouvoir s’exercer sans
contrainte ou pression indue, ni bien sûr, en démocratie, apparence de telles entraves.
Par conséquent, cette fonction justifie « une totale autonomie opérationnelle par

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l’entretien d’une nette distanciation à l’égard des forces des autres fonctions de
gouverne centrale que sont les fonctions législative, gouvernementale et
administrative » (Bergeron, 1990), ainsi qu’à l’égard des forces qui s’affrontent au sein
de la société.
19 Toutefois, aussi isolée soit-elle à cause d’une concentration sur sa spécialité
juridique et de son privilège proclamé de forte autonomie dans la réalisation de ses
tâches, la dynamique judiciaire ou juridictionnelle évolue dans un environnement qui
exige constamment une vérification de distance, particulièrement avec les trois autres
fonctions de l’État. Espacement prévu aux principes du régime politique et soutenu par
l’exercice d’un devoir de réserve réciproque, cette distance voulue de part et d’autre
doit aussi bien se vérifier tout au long des processus judiciaires qu’aux étapes de
l’attribution de leurs moyens d’action.
20 Dans un tel contexte, on devine que les procédés suivis pour le choix, l’affectation le
déroulement de la carrière et la rétribution des personnes qui composent l’effectif de la
magistrature constituent l’appareillage le plus déterminant pour l’entretien dans la
durée des conditions d’indépendance, d’impartialité et de transparence requises par le
pouvoir juridique5.

Les enseignements de l’analyse


comparée
21 L’analyse comparée, s’appuyant sur des constats d’examens simplement
comparatifs, produit des observations qui peuvent servir à améliorer des procédés
visant des résultats de même nature. Cette démarche fournit en effet des éléments
pour « interpréter les différences et les ressemblances […] des processus observés par
la possibilité de leur explication en fonction des paramètres déterminants de la réalité
institutionnelle qui les encadrent » (Bevir et Rod, 2003 ; traduction de l’auteur).
22 Au sujet de la nomination et de la sélection des juges, on sait qu’en deçà des
ambitions du système politique, les rouages caractéristiques du régime politique
constituent le cadre institutionnel pour réfléchir utilement aux pratiques utilisées. Or
les prescriptions des divers types de régimes politiques6 – objets et fonctions des
pouvoirs au sein de l’État et, surtout, modes et finalités des apports et contrôles
fournis entre eux – se révèlent souvent sensiblement différentes même si elles
affirment soutenir les mêmes valeurs et poursuivre les mêmes ambitions.
23 Aussi, les leçons qui peuvent être tirées de l’analyse comparée sont plus utiles et
pertinentes si le cadre comparatif sait se limiter à des régimes proches sur les plans de
la filiation conceptuelle et des arrangements institutionnels. Ces facteurs font que les
acteurs agissant au sein des rouages de tels régimes partagent naturellement des
soucis semblables par rapport à des contraintes qui s’avèrent, malgré le temps ou
l’espace, de même nature ou portée.

Les éléments d’un cadre comparatif révélateur de


l’indépendance de la fonction judiciaire
24 Comme l’évoquent plusieurs participants dans les pages du débat organisé sur la
nomination des juges, un certain nombre de facteurs convergents doivent être réunis
pour assurer l’indépendance de la fonction judiciaire.

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L’état de l’instrumentation du régime politique


25 Les régimes politiques qui se sont appliqués dans la durée à satisfaire les
prescriptions de l’éthique démocratique en matière de justice se sont employés à se
doter progressivement d’une instrumentation semblable à l’échelle institutionnelle
(macro et intermédiaire) pour garantir l’indépendance de la fonction juridique et de
ceux qui en ont la charge.
26 D’abord, il a été considéré comme capital que l’indépendance du pouvoir judiciaire
soit affirmée par une loi qui occupe le rang le plus élevé possible dans la hiérarchie des
normes. Dans des États qui, comme plusieurs de ceux qui pratiquent le régime
parlementaire de type britannique, ne se sont pas pourvus d’une constitution écrite,
l’entretien de cette vision est alors le principe fondamental de la règle défendue par la
tradition ou la coutume dite constitutionnelle et reconnue de ce fait comme une
référence inattaquable et intransgressible.
27 Cela dit, quand bien même cette conception est énoncée dans la Constitution, on
constate que tous les régimes ont considéré comme nécessaire qu’il lui soit donné effet
par un acte législatif impératif complété par une régulation conséquente afin de
s’assurer de mettre concrètement l’ensemble de la législation et de son administration
en conformité avec le principe d’indépendance solennellement proclamé.
28 Les organisations internationales spécialisées qui se tiennent à l’affût des meilleures
pratiques expriment d’ailleurs fréquemment leurs inquiétudes devant des dispositions
constitutionnelles et législatives qui compromettent l’impartialité et l’indépendance du
pouvoir judiciaire, par exemple, lorsqu’un organe judiciaire est de facto responsable
devant la législature. On s’inquiète également du fait qu’un pouvoir judiciaire a pour
pratique de demander l’avis d’une commission permanente du Parlement ou d’une
instance du pouvoir exécutif pour interpréter les lois au fur et à mesure où les affaires
se présentent, pratique qui fait que cette entité à connotation politique est habilitée à
établir des critères ayant un caractère obligatoire inapproprié pour l’exercice d’une
fonction judiciaire indépendante. De même, on constate que se manifestent diverses
inquiétudes lorsque sont entretenus d’incessants débats visant le caractère
discrétionnaire des processus de sélection et de nomination des magistrats.
29 Face à de tels constats, les citoyens informés, tous potentiellement justiciables,
entretiennent naturellement des malaises ou des suspicions lorsqu’est constatée une
lenteur injustifiée à mettre en application sur le territoire les solutions qui ont fait
preuve d’efficacité dans un régime politique dont les principes fondateurs sont les
mêmes.

Le financement du système judiciaire


30 L’indépendance de la fonction judiciaire est nécessairement tributaire des moyens
financiers dont ses organes disposent pour remplir les responsabilités inaliénables que
leur confèrent les principes de l’État de droit. Pour garantir sur ce plan un
fonctionnement adéquat de la magistrature, l’analyse comparée sur les bonnes
pratiques prend en compte deux aspects : les mécanismes d’attribution des moyens
financiers aux tribunaux par le gouvernement et le Parlement ainsi que le cadre
réglementaire fixé pour l’administration de ces ressources attribuées à la justice.
31 Les pratiques les plus exemplaires à l’égard de cette attribution par le Parlement se
révèlent être l’association effective des autorités du pouvoir judiciaire à l’établissement
de son budget, voire la reconnaissance du droit de celles-ci de prendre part aux
délibérations de la législature sur le budget dévolu à l’administration de la justice.

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32 La deuxième question soulève la thématique cruciale de l’autonomie de gestion et


d’administration du budget de la justice. Généralement, cette tâche est confiée au
pouvoir judiciaire ou à une autorité indépendante responsable des affaires judiciaires7 .
Dans d’autres régimes, elle relève d’une instance gouvernementale (statut de
ministère), comme cela est la coutume en régime parlementaire de type britannique.

L’administration interne des tribunaux


33 La distribution des affaires aux juges dans la juridiction à laquelle ils appartiennent
est une question qui doit relever strictement de l’administration judiciaire. Cela
signifie que le mécanisme interne d’affectation doit être sous l’autorité du magistrat
qui préside le tribunal (titre de juge en chef dans notre système) et que celui-ci ne doit
tolérer ni ingérence de l’extérieur ni ingérence interne dans l’application des
dispositifs8 de répartition des dossiers.
34 Cette responsabilité conduit d’ailleurs à porter une attention particulière aux
procédures applicables à la sélection et à la nomination des magistrats appelés à
présider le fonctionnement des tribunaux. Réduisant les risques que la hiérarchie
judiciaire interne porte atteinte à l’indépendance des juges, les systèmes d’attribution
de ces fonctions au moyen d’une élection par les juges de la juridiction se montrent, et
de loin, les plus favorables. Doublée de la reconnaissance d’un droit d’association des
magistrats pour la défense de leur indépendance et d’un droit à l’obtention d’enquêtes
rapides, approfondies, indépendantes et impartiales sur les allégations d’ingérence,
suivies le cas échéant par une poursuite qui débouche sur une sanction publique des
responsables, l’effectivité de ces dispositifs constitue les conditions les plus porteuses.

La spécialisation des tribunaux en cohérence avec le


système de droit
35 Comme nous l’avons déjà mentionné, il y a un bon nombre de « systèmes
juridiques » dans le monde. La maîtrise des préceptes du système retenu par l’État est
un facteur déterminant lorsque vient le temps d’établir la compétence et les aptitudes
(connaissance, savoir-faire et savoir-être) d’une personne candidate à la magistrature.
36 À titre d’illustration, mentionnons que la méthode orthodoxe du jugement attendu
du magistrat en common law face à un litige prévoit que la démarche intellectuelle
commence par l’établissement des questions de droit auxquelles il a à répondre à partir
des faits qui lui sont soumis. Par la suite, il doit décortiquer ces faits en faisant
référence à d’autres décisions antérieures pour étayer ses arguments avant de dégager
le principe concernant le litige à résoudre. Il faut dire que les juges de la common law
sont liés par les jurisprudences des autres cours ou instances qu’ils doivent savoir
cibler. Les habiletés et la méthode de raisonnement à démontrer sont donc non
seulement analogiques, mais également fortement inductives.
37 En droit civiliste, les connaissances, l’approche et le savoir-faire requis sont
différents. La tâche du juge civiliste consiste en effet à interpréter et à appliquer la loi
comme cela est généralement stipulé dans un « code ». Le raisonnement suivi dans le
jugement se montre alors principalement de nature analogique à l’égard des faits
établis. Il est basé sur les grands principes écrits et codifiés par le législateur que le
juge doit savoir reconnaître et appliquer avec rigueur. Les magistrats n’étant en
principe alors liés que par les « arrêts » des cours d’appel.
38 Face à de telles différences, on comprend que les modes de sélection les plus

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performants pour établir le mérite de candidats à la magistrature, c’est-à-dire la


compétence et les aptitudes personnelles et professionnelles, puissent mettre l’accent
sur des dimensions distinctes et justifier ainsi le recours à des procédés d’évaluation
différents.
39 Notons finalement que pour réfléchir précisément à la question de la dotation en
personnel dans la magistrature par l’État québécois, et des postes de ceux qui sont
nommés par l’ordre fédéral canadien et qui composent divers tribunaux habilités à
intervenir en appel des jugements provinciaux, il s’avère primordial de prendre acte
que ces juges évoluent sous un système mixte, celui dit du « droit civiliste et du
common law »9.

Les mécanismes de dotation


40 Si l’on veut se conformer à ces orientations ou prescriptions, confirmées par toutes
les déclarations contemporaines portant sur les principes fondamentaux de justice10, il
est essentiel de reconnaître que la procédure suivie pour la dotation en personnel pour
ces charges est propre à renforcer sensiblement l’indépendance et l’autonomie de la
magistrature – comme en conviennent aisément tous les participants qui ont bien
voulu contribuer au débat.
41 Aussi, on convient généralement que la sélection et la nomination des magistrats
doivent d’abord viser des critères d’intégrité personnelle et de compétence compte
tenu de la nature particulière et de la suprématie de la charge. Reste que l’histoire des
sociétés et l’économie du régime politique dont elles se sont dotées influent sur les
conditions d’attribution de ces responsabilités.
42 Pour apprécier correctement les capacités des divers modes d’attribution utilisés, il
est opportun de distinguer le concept de nomination et de celui de sélection des juges.
La distinction permet de mieux décortiquer les enjeux et contraintes, notamment dans
le régime parlementaire où prévaut habituellement une séparation moins nette des
pouvoirs et des responsabilités qu’en régime présidentiel par exemple.
43 De fait, on relève aujourd’hui une variété de méthodes et d’acteurs qui obligent à
distinguer ces deux notions tout en sachant unifier leurs résultats. Par exemple,
l’organe qui procède à la nomination appartient parfois à une branche du pouvoir
politique (une autorité politique) tandis que celui qui a proposé après évaluation
sélective la ou les candidatures à la titularisation appartient à une autre branche du
régime politique.
44 En matière d’acte officiel de nomination, trois procédures types sont les plus
courantes :

la nomination au moyen de l’élection (directement par le peuple ou un collège


le représentant) ;
la nomination décrétée par une instance étatique (branche législative ou
exécutive) ;
la nomination par les pairs (organes constitués exclusivement de magistrats).

45 À l’évidence, cette diversité antinomique incite à pousser plus loin l’examen. Il


convient en effet de regarder avec attention les mécanismes et les critères de la
sélection pratiquée en amont de l’acte officiel de nomination à ces charges. Encore là,
on retrouve une panoplie de dispositifs et de méthodes d’examen des candidatures
préalablement à la soumission d’un ou de noms de candidats jugés aptes pour justifier
l’enclenchement du processus décisionnel conduisant à l’acte de nomination.

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46 Les plus utilisés dans les sociétés de droit sont :

la sélection administrative par simple vérification de conformité à des critères


généraux d’éligibilité ;
la sélection au mérite par une instance spécialisée selon des critères de type
purement « académique » ;
la sélection à caractère sociopolitique pratiquée par un collège électoral
socialement ou politiquement significatif selon des critères de représentativité
populaire dominants ;
la sélection par les pairs (magistrats en poste ou avocats) selon des critères
prioritairement liés à l’expérience et à la renommée professionnelle ;
la sélection par une structure spécialisée (proprement nommée « conseil
judiciaire ») avec représentation plurale qui prend en compte un faisceau de
critères, imposés ou fruits de délibérations autonomes ;
la sélection pratiquée directement par l’autorité politique (législative ou
exécutive) responsable également de la nomination, agissant selon des critères
naturellement variés et changeants.

47 On devinera que l’analyse comparée des avantages et des inconvénients de ces


pratiques par rapport aux critères d’intégrité et de compétence, valorisés pour affermir
et entretenir la confiance de la population en la magistrature, affiche des résultats
qualitatifs inégaux.

Les écueils des modes de sélection


48 Réussir à attirer, à choisir et à titulariser la bonne personne pour occuper un poste
névralgique au cours d’une période à fin déterminée est un défi de taille dans tous les
domaines d’activité. Dans le cas d’une dotation pour une charge publique qui évolue
selon un régime de carrière garantissant l’inamovibilité pour raison d’immunité
justifiée, les choses se complexifient encore davantage. Face à cette réalité, l’analyse
comparée des pratiques pour la dotation en personnel des postes de juge s’avère utile
si elle débouche sur une définition des processus et des procédures qui se montrent les
plus efficaces en régime politique comparable.
49 La notion de sélection doit alors être prise dans le sens strict d’organisation d’un
processus de confrontation entre deux ensembles de variables : les exigences du poste
(conditions des activités à réaliser par l’occupant de la charge découlant des situations
d’exercice et de l’environnement évoqués plus haut) et les caractéristiques des
compétences et aptitudes maîtrisées par les candidats. La première série de paramètres
provient de la description des tâches, la seconde est obtenue en appliquant les
techniques les plus aptes à révéler les acquis maîtrisés et les potentiels de savoir-faire
et de savoir-être des personnes qui aspirent à la titularisation.

Les limites structurelles des procédures de sélection


50 Une sélection qui se borne à l’examen de la conformité des candidatures à des
critères statiques d’éligibilité (diplôme, durée d’exercice d’un métier identique ou
connexe, voire critère d’âge minimal comme appliqué dans certains pays) est par
nature insuffisante. Il en va de même d’une sélection qui se limite à l’exploitation
d’informations éparses fournies naturellement par les réseaux proches des autorités
issues de la classe politique.

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51 Les lacunes constatées se ressemblent. D’une part, les résultats du premier procédé
s’avèrent insuffisants pour révéler l’état des connaissances, le savoir-faire et le savoir-
être requis, ce qui est attendu d’un réel exercice de sélection. Par conséquent, ce
procédé confère une responsabilité de discrimination trop lourde à l’appareil de
l’instance politique chargée de l’acte de nomination. Pour sa part, le second processus
évoqué se montre en outre insupportable pour les controverses qu’il n’a cessé de
soulever, associé qu’il est traditionnellement aux choix exercés sous critère unique du
« bon plaisir du prince ». Aussi, ces procédures de sélection ont été ou sont en voie
d’être écartées dans la presque totalité des États évoluant sous régime parlementaire
de type britannique.
52 Quant à la sélection par la confrontation des personnalités et des ambitions des
candidats à la magistrature dans un cadre de campagne électorale, elle n’a jamais été
vue pertinente par rapport aux valeurs et à la logique de ce régime politique. Procédure
jugée trop incertaine et fugace sur le plan de la révélation des acquis de compétence
pertinents, l’idée d’un mandat à fin déterminée et celle d’une reddition de comptes sur
les actions et omissions des juges en quête d’un renouvellement de mandat,
inhérentes à tout processus électoral, ont été considérées totalement incohérentes
avec la vision de justicier compétent et indépendant défendue avec détermination tout
au long de l’histoire de ce régime. Il en va de même de l’élection par la législature,
transformée en collège électoral, comme on la pratique spontanément dans des
sociétés qui, passant brutalement d’un système autoritaire à un système démocratique,
mettent tous leurs espoirs d’égalité et de légalité en un régime parlementaire
d’assemblée.
53 Pour sa part, une étroite sélection au mérite ne portant que sur les connaissances
intellectuelles, comme on la pratique en milieu universitaire, n’est généralement pas
porteuse d’informations discriminantes sur le savoir-faire et le savoir-être attendus du
magistrat en situation d’exercice professionnel. La démonstration de la maîtrise des
concepts en jeu est nécessaire pour accéder à toute responsabilité de juridiction, mais
elle est jugée insuffisante pour fonder, seule, une décision d’une telle envergure.
54 Finalement, la sélection par les pairs a les désavantages attribués à tout système de
cooptation. L’inconvénient majeur de cette solution ancienne, inconvénient qui
apparaît assez rapidement, est le risque de « clonage » idéologique ou corporatif, voire
géographique, au détriment de la diversité. Préoccupation étonnamment peu soulevée
par les participants au débat. L’« esprit de corps » ainsi vivifié peut se transformer en
« esprit de caste ». La constitution de facto de réseaux corporatistes parallèles et
cloisonnés qui court-circuitent la hiérarchie dans la gestion des affaires des tribunaux
représente également un vrai risque.

La valorisation d’une structure propre à la sélection des


magistrats
55 Face à ces constats, les données recueillies sur les meilleures pratiques de sélection
des candidats conduisent aujourd’hui à favoriser la création d’une autorité
indépendante spécialement consacrée à cette sélection. Soumise à l’application d’un
processus d’examen transparent des candidatures, elle doit recourir à des méthodes
d’évaluation qui couvrent tous les aspects de la charge de magistrat.
56 Selon les observations récentes parrainées par le Comité sur les droits de l’homme
(entre autres), cet organe doit préférablement être institué par loi organique. Celle-ci
doit explicitement l’obliger à agir de façon objective, équitable et indépendante. Le
cadre légal doit notifier également que l’entité sera contrôlée en ce sens par audit des

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procédures suivies et dont le rapport sera rendu public.


57 Aussi, la composition de cet organe et les procédures de sélection de ses membres
revêtent une grande importance pour l’indépendance des instances judiciaires. Optant
pour une composition variée, on doit préférablement y retrouver aussi bien des
législateurs, des avocats que des universitaires et des personnes des divers horizons
appelées à agir en qualité de titulaires du statut de citoyen motivés par l’entretien de la
compétence et de l’indépendance de la magistrature. Dans certains contextes de
tensions politiques ou sociales – notamment ethniques ou religieuses –, les
observateurs avertis proposent que les magistrats y soient majoritaires pour éviter
toute ingérence politique ou influence extérieure indue. La transparence des motifs de
désignation de ces personnes qui devront agir à titre exclusivement es qualités doit
être assurée ainsi que les conditions et la durée de leur mandat.
58 On reconnaît qu’il importe par ailleurs que soit déterminée clairement l’ampleur des
pouvoirs reconnus à cet organe dans la mesure où le degré d’indépendance des juges, à
l’égard non seulement du pouvoir politique mais aussi de cet organe de sélection et des
personnes qui le composent, en dépend. On a montré que les compétences attribuées à
ce type d’organe peuvent aller de l’organisation de concours et d’entretiens de sélection
en vue de nommer les personnes qui recueillent le plus grand nombre de points au
pouvoir discrétionnaire de nommer directement les candidats les plus méritants en
vertu des critères objectifs retenus11 .
59 D’autres procédures sont aussi mises en œuvre dans certains régimes politiques
pour affermir la confiance de l’opinion publique en l’intégrité du ou des candidats que
s’apprête à retenir le comité de sélection aux fins de nomination. Il peut s’agir
d’auditions publiques, notamment dans un cadre parlementaire comme pour d’autres
officiers de l’État, à l’occasion desquelles les citoyens, les organisations représentatives
de la société civile ou d’autres parties intéressées ont la faculté d’exprimer leur
inquiétude à l’égard de certains candidats ou au contraire de leur apporter leur soutien.

La neutralisation de l’écueil principal du mode de


nomination
60 Sur le plan de l’attribution de la responsabilité de l’acte de nomination des juges,
force est de constater que l’histoire de tous les régimes politiques arrivés à maturité a
suivi une voie semblable pour la dotation en personnel des principaux postes qui
composent la magistrature : celle de confier cette charge aux autorités du pouvoir
exécutif. Il n’est donc pas étonnant qu’on ait constaté au fil des ans les mêmes écueils
et qu’on se soit appliqué à les neutraliser en recourant à des moyens semblables.
61 En effet, au fur et à mesure que les organes du pouvoir législatif ont été amenés à
distinguer la fonction de promulgation des normes de celle du contrôle de leur respect
– rôle souvent conféré initialement à la deuxième assemblée du Parlement –, le
pouvoir exécutif, qui en toute légitimité est celui qui gouverne, s’est approprié
naturellement la responsabilité de nommer les magistrats, comme il en a toujours eu
la responsabilité pour toutes les autres hautes fonctions non électives au sein de
l’appareil de l’État.
62 En régime parlementaire de type britannique, la tradition ou la Constitution a voulu
que cette prérogative soit en effet celle du gouvernement. Comme pour toutes les
décisions d’importance, celui-ci procède alors en conseil des ministres : instance
décisionnelle restreinte que ce régime prévoit sous la présidence du premier ministre.
Comme il est le seul habilité à fixer l’ordre du jour des travaux – délibérations dont ne
connaît guère que les conclusions rendues publiques – et auxquels l’intervention

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conclusive du premier ministre met un terme, à la suite de discussions faisant office


pour les participants de la décision prise, on ne peut que constater l’extrême opacité et
le haut degré de centralisation dont est l’objet traditionnellement l’acte de nomination
des juges.
63 Or en régime parlementaire de type britannique, l’expérience a montré que cet « acte
de gouvernement » ne pouvait dans la durée que « s’exercer de manière
approximative » (Cartier, 2010). Un acte aussi important pour une société de droit que
celui de la nomination à un poste de juge était appelé à sortir de l’ombre feutrée qui
caractérise l’action des officines au sommet de l’État.
64 En Angleterre, pays souvent qualifié de « fondateur » du parlementarisme, la
prérogative de la saisie du conseil des ministres fut rapidement réservée au ministre
responsable de la Justice (Lord Chancelord), à qui était attribuée la responsabilité de
la nomination devant le Parlement. Toutefois, avec l’adoption progressive de mesures
visant à renforcer l’expertise nécessaire à cet « acte de gouvernement », notamment
par l’instauration d’un mécanisme de sélection officiel agissant en amont de la
nomination selon des critères publics, on constate depuis une trentaine d’années la
progression des « précisions » apportées au pouvoir discrétionnaire reconnu à la
fonction gouvernementale dans le modèle de Westminster.
65 Le modèle appliqué depuis 2006 en Angleterre et au pays de Galles (à la suite de
l’adoption du Constitutional Reform Act) est aujourd’hui vu comme réunissant les
éléments de procédure les plus aptes à constituer un « idéal type » approprié au
régime parlementaire, comme le soutient avec fougue McCormick (2010) dans les
pages réservées au débat sur ce sujet.
66 Il est d’ailleurs en bonne compagnie puisque toutes les organisations internationales
spécialisées qui se penchent sur les carences du régime parlementaire concernant les
rouages de l’acte de nomination des magistrats recommandent l’adoption de mesures
équivalentes. Lorsqu’un organe du pouvoir exécutif est celui qui nomme les juges à la
suite d’une sélection réalisée par une entité autonome, il est considéré comme
préférable aujourd’hui que la réglementation prévoit clairement que les
recommandations de celle-ci ne puissent être rejetées que dans des cas exceptionnels
et sur la base de critères bien établis rendus publics à l’avance.
67 En outre, on considère que la régulation devrait comporter une procédure
particulière par laquelle l’organe exécutif est tenu de motiver le rejet de
recommandations de nomination qui émanent de l’organe sélection indépendant. Le
public doit aussi avoir accès à ces motifs, clairement énoncés par écrit, par souci de
transparence et d’entretien de la confiance des citoyens en la légitimité du processus.

Conclusion
68 Comme dans les autres domaines de la gestion publique où les pratiques portées par
la tradition finissent par moins répondre aux enjeux et aux défis du temps présent, ou
à ceux de l’avenir prévisible dont on commence à cerner les contours, on observe que
les pratiques de sélection et de nomination des magistrats héritées du passé résistent
mal à l’épreuve du temps. Aussi, au fur et à mesure que se précisent de nouvelles
exigences qualitatives, les pratiques jugées inappropriées ou devenues obsolètes,
notamment à cause des effets pervers dont elles sont porteuses sur la confiance des
citoyens dans les institutions, en viennent à faire l’objet d’une dénonciation à la
lumière de critères modernes ou contemporains et doivent être remplacées.
69 Comme on pourra le constater, du débat de nos spécialistes se dégage facilement un
consensus sur les principes fondamentaux de justice qui commandent l’indépendance

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de la magistrature. À cette fin, ils conviennent qu’il est primordial que la sélection et la
nomination des magistrats se déroulent selon des critères dominants d’intégrité et de
compétence.
70 Reste que le débat public sur les meilleures modalités à retenir pour progresser dans
cette voie n’est pas clos, ici comme ailleurs. Évidemment, celui-ci est encore moins
avancé là où il n’a pas encore débuté, comme le signalaient avec inquiétude divers
analystes canadiens au cours des derniers mois !
71 Une des façons d’y parvenir est certainement l’entretien d’une réflexion comparée
rigoureuse sur des régimes fondés sur les mêmes croyances et convictions et qui ont
rencontré de ce fait les mêmes embûches ou dysfonctionnements. Elle a l’avantage de
favoriser la rupture avec l’idée de « fausse singularité » tout autant qu’avec la
tentation aventureuse d’importer n’importe quel changement sous prétexte, par
exemple, qu’un État voisin évoluant sous un autre régime politique semble s’en
satisfaire.

Bibliographie
BERGERON, G. (1969), Fonctionnement de l’État, Paris, Armand Colin.
BERGERON, G. (1990), Petit traité de l’État, Paris, Presses universitaires de France. (Coll. « La
politique éclatée ».)
DOI : 10.3917/puf.berge.1990.01
BEVIR, M., et A.W. ROD (2003), Interpreting British Governance, New York, Routledge.
DOI : 10.4324/9780203352311
CARTIER, G. (2010), « La discrétion du gouvernement dans le processus de nomination des juges :
réflexions sur la légitimité d’un pouvoir controversé », étude commandée par la Commission
d’enquête sur le processus de nomination des juges du Québec.
MACDONALD, R.A. (2010), « Paramètres de la Politique et du politique des nominations à la
magistrature », étude commandée par la Commission d’enquête sur le processus de nomination
des juges du Québec.
MCCORMICK, P. (2010), « Sélection des juges des tribunaux de première instance au Canada :
comparaison des pratiques contemporaines », étude commandée par la Commission d’enquête
sur le processus de nomination des juges du Québec.

Notes
1 « L’organisation administrative procédant d’en haut par voie de commandement hiérarchique
jusqu’au dernier échelon des administrateurs en contact direct avec le public » (Bergeron, 1969).
2 . Les quatre principaux systèmes juridiques dans les États du monde sont :
- le système du droit romano-civiliste ;
- le système de la common law ;
-le droit coutumier ;
- le droit religieux (les prescriptions du droit musulman et du droit hindou sont les plus présentes
dans les entités étatiques populeuses, alors que celles du droit canon ont marqué l’histoire des
sociétés occidentales).
Toutefois, le système juridique de plusieurs États présente des variations ou bien intègre certains
dispositifs d’autres systèmes. De fait, il existe dans la majorité des pays un système juridique
mixte.
3 Dans un cadre fédéral comme celui qui prévaut au Canada, les structures judiciaires se
dédoublent généralement entre États fédérés et État central, soit par la distinction
constitutionnelle des champs de compétence, soit par le recours à un tribunal de rang supérieur
ou de dernier ressort.
4 On devinera qu’en amont des prestations publiques qui revêtent un caractère officiel, les
prestations attachées à la charge de juge impliquent diverses préparations. On doit reconnaître
aux magistrats qu’ils doivent consacrer « un temps énorme à lire des dossiers, rédiger les motifs,

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entendre des requêtes, accomplir des tâches administratives au sein du tribunal, voire débattre de
règles de pratique avant de rédiger [les jugements] et de les promulguer. Bref, les fonctions
quotidiennes d’un juge ne sont pas que d’ordre judiciaire. Elles sont aussi d’ordre administratif et,
à l’occasion, d’ordre législatif » (Macdonald, 2010).
5 Au premier titre les juges bien sûr, mais aussi les titulaires de la fonction de procureur si le
fonctionnement du système juridique prévoit que celui-ci est responsable simultanément de
l’instruction et de l’exercice de l’action d’office, comme cela est rappelé avec insistance dans le
dernier Rapport sur l’indépendance des juges et des avocats (2009) présenté par le Rapporteur
spécial du Conseil des droits de l’homme à l’Assemblée générale de l’ONU.
6 Principales catégories de régime politique distinguées par la science politique : le régime
parlementaire (par exemple, le régime parlementaire de type britannique), le régime présidentiel
(par exemple, le régime présidentiel étatsunien), le régime semi-présidentiel (par exemple, en
France), le régime d’assemblée (par exemple, en Suisse).
7 Il n’en demeure pas moins que le pouvoir judiciaire ou l’organe indépendant doivent, comme
toutes les autres autorités qui utilisent des fonds publics, rendre des comptes à un mécanisme de
contrôle indépendant et extérieur.
8 Pour parer à tout risque de manipulation, les dispositifs exemplaires reposent sur des critères
objectifs et des procédures détaillées.
9 Force est de constater que dans le cadre de ses travaux récents, la Commission d’enquête sur le
processus de nomination des juges du Québec n’a pas ressenti le besoin d’actualiser la réflexion
sur ces aspects structurants de la situation québécoise ni, par ricochet, sur les méthodes utilisées
par l’ordre fédéral de gouvernement pour la dotation en personnel des postes des magistrats sous
sa compétence qui ont à traiter des affaires de droit civiliste.
10 Notamment :
– l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ;
– l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales ;
– l’article 8 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme ;
– l’article 26 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples ;
– l’article 12 de la Charte arabe des droits de l’homme ;
– les Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l’assistance judiciaire en
Afrique ;
– la Recommandation no R (94) 12 du Comité des ministres aux États membres [du Conseil de
l’Europe] sur l’indépendance, l’efficacité et le rôle des juges ;
– le Statut du juge ibéro-américain ;
– la Déclaration de Pékin sur les principes relatifs à l’indépendance du pouvoir judiciaire dans la
région couverte par l’Association juridique de l’Asie et du Pacifique.
11 Le Comité des droits de l’homme de l’ONU et le Comité contre la torture insistent pour leur
part sur l’importance de fixer et d’appliquer des critères de sélection objectifs. Ces critères
devraient porter tout spécialement sur les qualités intellectuelles, l’intégrité, les compétences et la
diligence. Dans certains pays, ils soulignent l’importance de voir adopter et d’appliquer
temporairement des mesures spéciales pour assurer une meilleure représentation des
composantes de la société jusqu’à ce que l’équité ait été réalisée.

Pour citer cet article


Référence papier
Pierre Bernier , « Analyse comparée sur la sélection et la nomination des Juges en régime
parlementaire : éléments pour la constitution d’un « idéal type » », Éthique publique, vol. 13, n°
1 | 2011, 139-158.

Référence électronique
Pierre Bernier , « Analyse comparée sur la sélection et la nomination des Juges en régime
parlementaire : éléments pour la constitution d’un « idéal type » », Éthique publique [En ligne],
vol. 13, n° 1 | 2011, mis en ligne le 20 décembre 2011, consulté le 20 juillet 2018. URL :
http://journals.openedition.org/ethiquepublique/399 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.399

Auteur

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Analyse comparée sur la sélection et la nomination des Juges en régime pa... https://journals.openedition.org/ethiquepublique/399

Pierre Bernier

École nationale d’administration publique

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