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I. Introducción 1
1
El presente trabajo constituye un resultado aún preliminar del proceso de ref lexión
iniciado con motivo de la ponencia que presentara en las Jornadas de debate “Los nuevos para-
digmas del Derecho Administrativo”, organizadas por la Maestría y Carrera de Especialización en
Derecho Administrativo y Administración Pública. En tal sentido, no quisiera dejar de agradecer
las valiosas observaciones efectuadas por el Presidente del Panel, el Dr. Fernando García Pullés.
A partir de dicha ocasión, he tenido la oportunidad de continuar la discusión de este tópico con
el Dr. Luis Casarini, lo cual no sólo nos ha permitido efectuar un trabajo en conjunto al respecto
(LL, año LXXVI N° 231, 7/12/2012, p. 1), sino que sus críticas aportes y argumentaciones res-
pecto de mis aproximaciones al tema de estudio han resultado también invaluables. Finalmente,
el último eslabón de esta “cadena ref lexiva” ha sido el diálogo generado a partir de la ponencia
que presentara en el Primer Encuentro del Ciclo de Debates “Dr. Antonio Omar Dalmazzo”, orga-
nizado por la Asociación de Docentes y el Departamento de Derecho Público II de la Facultad de
Derecho de la UBA. De tal manera, quisiera extender mi agradecimiento al Presidente de dicha
Jornada, el Dr. Alberto Spota (h), al Subdirector del Departamento, el Dr. Gregorio A. Flax, al
Comité académico integrado por Marialma Berrino, Pablo Cayssials, Sergio G. Fernández y
Mario Rejtman Farah y al resto de los asistentes que tuvieron la deferencia de efectuar agudas
críticas y provechosas contribuciones a las ideas que allí expuse.
2
Enrique M. Alonso Regueira, “El control judicial de la discrecionalidad adminis-
trativa, a la luz de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, www.
infojus.gov.ar, 13/5/2013, DACF130093.
3
CSJN, Causa F. 259. XLVI, in re: “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, senten-
cia del 13/3/2012, cons. 23). Cabe destacar que esta tesitura ha sido sostenida, con alguna
formulación similar, en otros precedentes por el Máximo Tribunal. En tal sentido, puede men-
392 Enrique M. Alonso Regueira
cionarse CSJN, 2005, “Arancibia Clavel”, Fallos 328:341, cons. 6); y 2007, “Mazzeo, Julio”,
Fallos 330:3248.
4
CSJN, Causa R. 401. XLIII, in re “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ EN Ejér-
cito Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencia del 27/11/2012.
5
CSJN, Causa A. 910. XLVI, in re “Asociación Magistrados y Funcionarios c/ E.N.
Ley 26.372 art. 20 s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 4/12/2012.
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 393
6
CSJN, Causa R. 401. XLIII, in re “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ EN Ejér-
cito Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencia del 27/11/2012, consids. 11, 12 y 13. Cabe des-
tacar que esta tesitura ha sido sostenida, con alguna formulación similar, en otros precedentes
por el Máximo Tribunal. En tal sentido, puede mencionarse CSJN, 2005, “Arancibia Clavel”,
Fallos 328:341, cons. 6); y 2007, “Mazzeo, Julio”, Fallos 330:3248.
7
Seguidamente, señaló que: “en el caso ‘Sojo’, esta Corte ya había citado la autoridad
del célebre precedente “Marbury vs. Madison para establecer que “una ley del congreso repug-
nante a la Constitución no es ley” y para af irmar que “cuando la Constitución y una ley del
Congreso están en conf licto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se ref ieren (Fallos
32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitu-
cional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución nacional (art. 31),
pues como expresaba Sánchez Viamonte ‘no existe ningún argumento válido para que un juez
deje de aplicar en primer término la Constitución nacional’ (Juicio de amparo, en Enciclopedia
Jurídica Omeba, T. XVII, p. 197, citado en Fallos 321:3620)” (CSJN, “Rodríguez Pereyra”, ya
cit., cons. 9).
8
CSJN, “Rodríguez Pereyra”, ya cit., cons. 8.
394 Enrique M. Alonso Regueira
9
CSJN, 2001, “Mill de Pereyra, Rita”, Fallos 324:321. Cabe aquí detenerse en que el
criterio sentado en el fallo citado, fue posteriormente ratif icado por máximo Tribunal en 2004,
“Banco Comercial de Finanzas S.A.”, Fallos 327:3117, así como en la causa M. 2844. XLII, in
re “Massuh S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (ENRE) s/demanda contenciosa administrativa”,
sentencia del 13/10/2009; en la causa H. 344. XLI, in re “Herrero Carlos c/ ESSO S.A.P.A. s/
despido”, sentencia del 19/10/2010; y en 2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduar-
do”, Fallos 333:1657).
10
CSJN, 2001, “Mill de Pereyra, Rita”, Fallos 324:321.
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 395
11
Wolff y Bachof, Verwaltungsrecht, T. I, 9ª ed., Munchen, 1974, p. 32; citado por
Juan Domingo Sesín, Administración Pública: actividad reglada, discrecional y técnica: nue-
vos mecanismos de control judicial, 2ª ed., Depalma, 2004, Buenos Aires, p. 50.
396 Enrique M. Alonso Regueira
tanto dicho tratado como “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana” 12.
En cuanto a este aspecto, la Corte citó, por un lado, el caso “Fontevec-
chia”, en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos responsabilizó
12
CSJN, “Rodríguez Pereyra”, ya cit., consids. 11 y 12. En cuanto a este aspecto,
puntualizó que “tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas
que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo”
(Fallos 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado
argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (cons. 20). Se
advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH [Corte IDH] “ha señalado que es consciente de que
los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
ratif icado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contra-
rias a su objeto y f in, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “[e]n
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124,
cons. 21).”Asimismo, puede agregarse a la lista de precedentes citados por la Corte, su reciente
pronunciamiento en la Causa P. 334. XLV., in re “Pérez Ortega, Laura Fernanda el Honorable
Cámara de Diputados de la Nación s/ empleo público”, de 21/2/2013; el cual fue comentado
en Nicolás Diana, “Más allá de la doctrina de los actos propios: La voluntad”, LL, Sup. Adm.
2012 (marzo), 10.
Acto seguido, recordó que “en diversas ocasiones posteriores la CIDH [Corte IDH] ha
profundizado el concepto f ijado en el citado precedente “Almonacid”. En efecto, en el caso
“Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer
no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex off icio entre
las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio
fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cár-
denas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del 10 de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund
y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y
Cabrera García y Montiel Flores vs. México (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225)”.
Por su parte, puede traerse a colación aquí que en el precedente “Videla, Jorge Rafael y
Massera, Emilio Eduardo”, la Corte también hizo mención de la sentencia dictada por la Corte
IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del
30 de noviembre de 2007, donde se “ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex off icio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respec-
tivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (CSJN, 2010, “Videla,
Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”, Fallos 333:1657).
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 397
13
Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina, sentencia de 29/11/2011
(Serie C, nro. 238, Párr. 93). En igual sentido, ver Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs. Ar-
gentina, de 31/8/2012 (Serie C, nro. 246, párr. 303).
14
CSJN, “Asociación Magistrados y Funcionarios”, ya cit., cons. 6.
398 Enrique M. Alonso Regueira
15
CSJN, “Asociación Magistrados y Funcionarios”, ya cit., cons. 7.
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 399
16
CSJN, “Asociación Magistrados y Funcionarios”, ya cit., cons. 8. En este sentido, la
Corte agrega que, en def initiva, en tales casos “la norma habrá violado el límite constitucional
cuando se verif ique que el factor o supuesto prohibido es el único fundamento de aquella y
que conlleva un criterio de desvalorización o prejuicio (conf. doctrina Tribunal Constitucional
Español, sentencias 340/1993 y 154/2006, entre otras; Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Caso Yatama v. Nicaragua, 23 de junio de 2005, entre otras; y Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, sentencias C-224/00 y C-17/05, entre otras; doctrina citada en Fallos
330:3853, cons. 8 del voto del juez Maqueda)”.
Asimismo, puede agregarse a la lista de precedentes citados por la Corte, su reciente
pronunciamiento en la Causa P. 334. XLV., in re “Pérez Ortega, Laura Fernanda el Honorable
Cámara de Diputados de la Nación s/ empleo público”, de 21/2/2013; el cual fue comentado
en Nicolás Diana, “Más allá de la doctrina de los actos propios: La voluntad”, LL, Sup. Adm.
2012 (marzo) , 10.
17
CSJN, “Asociación Magistrados y Funcionarios”, ya cit., cons. 10.
400 Enrique M. Alonso Regueira
18
CSJN, “Asociación Magistrados y Funcionarios”, ya cit., cons. 11
19
CSJN, “Asociación Magistrados y Funcionarios”, ya cit., cons. 12.
20
Cabe recordar que la garantía de razonabilidad del art. 28 de nuestra Constitución
–como deber de los órganos constituidos de no alterar los derechos que garantiza– es anterior
a las enmiendas que receptaron la noción de debido proceso sustantivo norteamericana (conf.
Juan F. Linares, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada
en la Constitución Argentina, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 165) y, por supuesto, muy
anterior a la interdicción de arbitrariedad plasmada en la relativamente reciente Constitución
española. Esta circunstancia histórica permite buscar el alcance y limitaciones de dicha garan-
tía en el propio texto constitucional argentino y, a partir de la última reforma constitucional,
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 401
Para f inalizar este trabajo, quisiera reiterar aquí, en forma parcial, el es-
tudio que he efectuado en otra oportunidad respecto de los límites convencio-
nales que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado respecto
de la discrecionalidad administrativa, en particular, respecto de sus preceden-
tes más recientes 22.
En primer lugar, cabe señalar el caso de las “Niñas Yean y Boscio”, don-
de dicha Corte ha entendido, en relación al derecho a la nacionalidad, que
la discrecionalidad encuentra como límite “la arbitrariedad de los Estados”,
agregando que “la ley no debe otorgar una discrecionalidad amplia al funcio-
nario del Estado” que aplica los requisitos f ijados por ella 23.
En segundo lugar, debe apuntarse el caso “Baena” del año 2001 24 y los
casos “Chocrón Chocrón” 25 y “López Mendoza” 26 del 2011. En todos ellos se
discutía la validez de los actos administrativos mediante los que se destituye-
ron distintos empleados públicos.
Allí se sostuvo que el Estado debe respetar el debido proceso legal 27, re-
ceptado en los arts. 8 y 25 de la Convención, cuyas garantías resultan exigibles
también para el procedimiento administrativo 28. En relación con las garantías
22
Puede acudirse al texto original del trabajo reseñado en Enrique M. Alonso Re-
gueira,, “El control judicial de la discrecionalidad administrativa, a la luz de los precedentes
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Derecho Público, Año II, Editorial
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, ya cit.
23
Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Boscio vs. República Dominicana, sentencia
de 8/9/2005 (Serie C, nro. 130), párrs. 140, 191 y 204.
24
Corte IDH, Caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia de 2/2/2001, Serie
C, nro. 72.
25
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón vs. Venezuela”, sentencia del 1/7/2011, Serie
C, nro. 227.
26
Corte IDH, Caso “Caso López Mendoza vs. Venezuela”, sentencia del 1/9/2011,
Serie C, nro. 233.
27
Sobre el debido el debido proceso legal en la esfera administrativa y los límites a la
discrecionalidad estatal, ver el estudio aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos con fecha 1/9/2007, efectuada por el Comisionado Víctor Abramovich, “El acceso
a la justicia como garantía de los derechos económicos y culturales. Estudio de los estándares
f ijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” (OEA Documentos Of iciales.
OEA/Ser.L/V/II), ps. 21 y ss.
28
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón”, ya cit., párr. 115.
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 403
establecidas por el art. 8.1 29, la Corte hizo especial hincapié en que el Estado
ha de cumplir con el “deber de motivación” 30, dejando sentado que su incum-
plimiento importa también una violación al deber estatal de brindar a la perso-
na un “recurso efectivo”, en los términos del art. 25 de la CADH 31.
Puntualmente, detalló que dicha motivación debe exteriorizar “la jus-
tif icada razón que permite llegar a una conclusión”, de modo que permita “co-
nocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad
para tomar la decisión”. A lo que anudó que ella demuestra que las partes han
sido oídas y les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un
nuevo examen de la cuestión 32. En def initiva, la falta de motivación del acto
discrecional se traduce en su arbitrariedad 33.
Por otro lado, la Corte IDH, prestó especial atención a los límites de la
discrecionalidad administrativa en los casos en que la medida restrictiva de
derechos constituya una sanción administrativa 34. En dichos casos, resolvió
que la exigencia de motivación es aún mayor, puesto que entonces “corres-
pondería analizar la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la san-
ción”, ya que “el control disciplinario tiene como objeto valorar la conducta,
idoneidad y desempeño” del funcionario público. Asimismo, entendió exigi-
ble que el Estado indique “en forma precisa aquello que constituye la falta” y
desarrolle los argumentos que permitan concluir que las observaciones tienen
la suf iciente entidad para justif icar que un funcionario (en el caso: un juez
provisional) no debe permanecer en el cargo 35.
29
En cuanto al alcance de las garantías receptadas por dicho artículo, ver el comentario
al art. 8 que efectúa Federico Thea, en Alonso Regueira (Dir.), “Convención Americana…”,
op. cit.
30
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón”, ya cit., párr. 118
31
Ver el comentario al art. 25 de Diego Freedman y Shunko Rojas, en Alonso Re-
gueira (Dir.), “Convención…”, op. cit., ps. 443-465. Asimismo, Corte IDH, Caso “Chocrón
Chocrón”, ya cit., párr. 129.
32
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón”, ya cit., párrs. 116, 117 y 118.
33
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón”, ya cit., párr. 118 y 120. Pues, en def initiva,
“el concepto de arbitrariedad se vincula en su esencia última al concepto de motivación” (T. R.
Fernández, “De la Discrecionalidad…”, op. cit., p. 153).
34
Respecto de la incidencia del derecho internacional de derechos humanos en el
control judicial de las sanciones administrativas, ver Enrique M. Alonso Regueira y Luis E.
Casarini, “El control jurisdiccional de las sanciones administrativas, a la luz de los principios
adjetivos del Derecho Penal y la jurisprudencia de la Corte IDH”, LL, en prensa.
35
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón”, ya cit., párr. 120. Allí, la Corte IDH concluyó
que “la discrecionalidad no fundamentada transformó el acto administrativo de remoción en un
acto arbitrario que, al afectar indebidamente su derecho a la estabilidad en el cargo, vulneró el
deber de motivación”.
404 Enrique M. Alonso Regueira
36
Corte IDH, Caso “Baena”, ya cit., párr. 106
37
Corte IDH, Caso “Baena”, ya cit., párr. 125.
38
Corte IDH, Caso “Baena”, ya cit., párrs. 106, 107 y 114. En tal sentido, explicó que,
“en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administra-
tiva, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la
contravienen y que se pretende sancionar. La calif icación de un hecho como ilícito y la f ijación
de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera in-
fractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un
orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de
este. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable
de una norma punitiva.”
39
Corte IDH, Caso “Caso López Mendoza”, ya cit., párrs. 199 a 201.
Los límites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad… 405
que se sanciona 40, es decir, debe existir un control amplio sobre los hechos
del caso.
IV. Conclusión
40
Corte IDH, Caso “Baena”, ya cit., párr. 140.
ESTUDIOS
DE
DERECHO PÚBLICO
Director
ENRIQUE M. ALONSO REGUEIRA
Prólogo
ALBERTO ANTONIO SPOTA (h)
Autores
ÁBALOS - ACUÑA - ALONSO REGUEIRA - ALTERINI -
ÁLVAREZ TAGLIABUE - AMAYA - ASCÁRATE - BASTERRA -
BESTARD - BONAVERI - BUTELER - CALDERÓN - CANDA -
CARDACI MÉNDEZ - CARLÍN - CARNOTA - CASARINI -
CAYSSIALS - CHIACCHIERA CASTRO - DAMSKY - DANESI -
DIANA - DUBINSKI - FERRARA - FERRER ARROYO -
FREEDMAN - GALLEGOS FEDRIANI - GARCÍA RAJO -
GONZÁLEZ MORAS - GUSMAN - IVANEGA - KODELIA -
LAVIÉ PICO - LÓPEZ MENDOZA - MAQUEDA FOURCADE -
MARANIELLO - MÁRQUEZ - MARTÍNEZ - MIGLINO - MONTI -
MORENO - MUÑOZ - OLMOS SONNTAG - PALACIOS -
PÉREZ HUALDE - REJTMAN FARAH - RIQUERT - ROSATTI -
SÁ ZEICHEN - SACRISTÁN - SANABRIA - SPOTA -
THEA - TREACY - URRESTI - URTUBEY - VÍTOLO -
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1ª Edición: Diciembre de 2013
Edición:
© Asociación de Docentes
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
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