Täterschaft

und Tatherrschaft

von
Claus Roxin
Achte Auflage

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G
RECHT

De Gruyter Recht • Berlin

U n i v e r s i d a d de Navarra
h \°\%A6ZA2-. Servicio de Bibliotecas
 Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin
em. o. Professor und Direktor des Instituts
für die gesamten Strafrechtswissenschaften
an der Universität München

1. Auflage: 1963'-
2. Auflage: 1967
3. Auflage: 1975 Für
4. Auflage: 1984
5. Auflage: 1989
MEINE FRAU
6. Auflage: 1994 und für
7. Auflage: 1999 Lucio und O L G A MONACO
(* erschienen als Band 50 der „ H a m b u r g e r Rechtsstudien")

© Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

ISBN-13: 978-3-89949-194-4
ISBN-10: 3-89949-194-7

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National-
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des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen,
Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek-
tronischen Systemen.

Printed in Germany
Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz GmbH, 06773 Gräfenhainichen
Druck und Bindung: Hubert & Co., Göttingen
 Vorwort zur achten Auflage
Die vorliegende achte Auflage enthält neben dem wie immer unveränderten
Text der Erstausgabe einen Schlußteil 2006 (S. 546-762), der sehr gründlich
bearbeitet und erweitert worden ist und selbst schon den Umfang einer
Monographie erreicht hat. Ich habe die seit der Vorauflage ergangene Recht-
sprechung ebenso wie die seither erschienene umfangreiche Literatur (Kom-
mentare, Lehrbücher, Monographien und Aufsätze) dokumentiert und kri-
tisch gewürdigt. Dabei habe ich mich bemüht, alle neuen Ansätze und auch
alle Kritiken meiner Konzeption zum Gegenstand der Auseinandersetzung
zu machen und auf diese Weise zur weiteren Entwicklung der Täterlehre bei-
zutragen. Das Buch enthält also nicht nur meine ursprünglichen Thesen, son-
dern gibt auch den aktuellen Stand der Täterlehre sowie meiner eigenen,
manchmal auch geänderten oder modifizierten Auffassungen wieder.
Die sechste Auflage dieses Buches ist Ende 1998 unter dem Titel „Autoria
y dominio del hecho en derecho penal" in der Übersetzung von Joaquin
Cuello Contreras und Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo in spanischer
Sprache erschienen (im Verlag Marcial Pons, Madrid und Barcelona). Diesel-
ben Übersetzer und derselbe Verlag haben im Jahre 2000 auch die siebente
Auflage in spanischer Sprache veröffentlicht. Die dadurch ermöglichte Ver-
breitung des Werkes in den Spanisch sprechenden Ländern hat zur internatio-
nalen Resonanz des Buches wesentlich beigetragen. Ich danke meinen Über-
setzern und dem Verlag für diese Unterstützung sehr herzlich.
Ebenso herzlich danke ich den deutschen Förderern dieser Neuauflage, die
mir in unterschiedlicher, aber wirkungsvoller und nachhaltiger Weise geholfen
haben. Meine Frau hat nicht nur, wie schon bei der Erstauflage (vor 43 Jah-
ren!), die Korrekturen mitgelesen, sondern mir auch das Entscheidungsmate-
rial aufbereitet. Meine Sekretariatsmitarbeiterin Frau Marlies Kotting hat aus
zahllosen handschriftlichen Zetteln einen lesbaren und druckreifen Gesamt-
text hergestellt und mich auch bei den Registern, bei der Ordnung der Lite-
raturbelege, der Vereinheitlichung der Zitierformen und den Querverweisen
unterstützt. Und der Verlag de Gruyter (vertreten durch Herrn Dr. Michael
Schremmer und Frau Karin Hergl) hat mich nicht nur in motivierender Weise
zur baldigen Lieferung der Neuauflage ermuntert, sondern auch die Herstel-
lung des Buches mit bewährter Zuverlässigkeit betreut.

München, Weihnachten 2005 Claus Roxin

 Aus dem Vorwort zur vierten Auflage
Am 1. Januar 1975 ist ein neuer Allgemeiner Teil unseres Strafgesetzbuches in
Kraft getreten. Die einzige Vorschrift, die sich mit den Erscheinungsformen
der Täterschaft befaßt, der neue §25 StGB, hat jedoch das vorliegende Buch
inhaltlich nicht veralten lassen. Im Gegenteil: Nachdem der Gesetzgeber die
unmittelbare Täterschaft, die mittelbare Täterschaft und die Mittäterschaft
umrißhaft in der Form kodifiziert hat, die schon den früheren Entwürfen
seit 1959 zugrundelag und die auch in dieser Monografie von Anfang an
befürwortet worden war, hat das Bemühen um die inhaltliche Ausformung
und Konkretisierung dieser drei Rechtsfiguren und ihre Abschichtung von
der Teilnahme seine ungeschmälerte Bedeutung behalten. Die vorliegende
Darstellung hat sogar an Aktualität gewonnen, weil die neue Bestimmung,
wie es schon in der Begründung des insoweit gleichlautenden E 1962 hieß,
„dem Gedanken der Tatherrschaft Raum" gibt und damit auf längere Sicht
möglicherweise einer Ablösung der subjektiven „Animustheorie" zugunsten
des hier für weithin maßgebend erklärten Tatherrschaftsprinzips auch in der
Rechtsprechung Bahn brechen wird.
München, im November 1983
Claus Roxin
Vorwort zur ersten Auflage
Die Arbeit hat in ihren wesentlichen Teilen im Frühjahr 1962 abgeschlossen
vorgelegen. Doch war es möglich, für den Druck Schrifttum und Recht-
sprechung noch bis zum 1. Januar 1963 (in Einzelfällen auch darüber hinaus)
zu verwerten.
Mein herzlicher Dank gilt allen, die mich in meinen Bemühungen unter-
stützt haben; in erster Linie meinem verehrten Lehrer Heinrich Henkel, der
meinen wissenschaftlichen Werdegang mit immerwährender fürsorglicher
Güte und Teilnahme geleitet hat; sodann der Deutschen Forschungsgemein-
schaft, durch deren großzügige Beihilfe der Druck und das schnelle Erschei-
nen des Buches ermöglicht worden sind. Von denen, die mir bei der Arbeit
selbst zur Seite gestanden haben, will ich nur zwei mit Namen nennen:
Herrn Gerichtsassessor Dr. Rudolphi, der die wesentliche Arbeit an den
Registern geleistet hat; und meine Frau, die mir in sachlicher Hinsicht viele
wertvolle Ratschläge gegeben und die Last der Korrekturen fast allein ge-
tragen hat.
Göttingen, im Juni 1963
Claus Roxin
 Inhaltsverzeichnis

§ 1. Einleitung 1

Erstes Kapitel: Methodische Ansatzpunkte

§ 2. Kausale Täterlehren 4

§ 3. Teleologische Täterlehren 7

§4. Ontologische Täterlehren 13

§ 5. Der Täterbegriff als Synthese sinnerfassender und zwecksetzender

Betrachtungsweise 19

§ 6. Der Täter als Zentralgestalt des handlungsmäßigen

Geschehens 25

Zweites Kapitel:
Die Täterlehren vor der Tatherrschaftstheorie

§ 7. Die formal-objektive Theorie 34

§ 8. Die materiell-objektiven Theorien 38

I. Die Lehre von der Notwendigkeit des kausalen Beitrages
(„Notwendigkeitstheorie") 38
II. Die Lehre von der Mitwirkung vor und während der Tat
(„Gleichzeitigkeitstheorie") 41
III. Physisch und psychisch vermittelte Kausalität 44
IV. Die Lehre von der Überordnung des Täters („Überordnungstheorie") . . 49
§9. Die subjektiven Theorien 51
I. Die Dolustheorien 52
II. Die Interessentheorie 55

§ 10. Gemischte Theorien 57

XII XIII

Drittes Kapitel: §17. Die Tatherrschaft als offener Begriff 122

Entwicklung und Stand der Tatherrschaftstheorie I. Offene Begriffe 122
1. Das beschreibende Verfahren als erstes Merkmal des offenen
Begriffs, S. 123; 2. Der Einbau von Regulativen als zweites
§11. Die Entstehung der Tatherrschaftslehre 60 Merkmal des offenen Begriffs, S. 125
I. Die Entwicklung des Begriffes „Tatherrschaft" 60 IL Vorausschauender Überblick 126
II. Die dogmatischen und inhaltlichen Entstehungsgrundlagen der
Tatherrschaftstheorie 64
Fünftes Kapitel: Die Handlungsherrschaft
§ 12. Die heutigen Vertreter der Tatherrschaftslehre 68
§ 18. Die vorsätzlich-freie eigenhändige Tatbestands-
I. Welzel 68 verwirklichung 127
II. Maurach 69 §19. Die vorsätzlich-unfreie eigenhändige Tatbestands-
III. Gallas 71 verwirklichung 131
IV. Lange 75 I. Die Nötigungsfälle 131
1. Der Streitstand, S. 131; 2. Die Argumente für die Täterschaft
V. Weitere Vertreter der Tatherrschaftslehre 77
des Handelnden, S. 132; a) Gleichbleibende Ablaufsgestaltung,
1. Niese, S. 77; 2. Sax, S. 79; 3. Busch, S. 80; 4. v. Weber, S. 80;
S. 133; b) Die Natur der mittelbaren Täterschaft, S. 133;
5. Less, S. 81; 6. Jescheck, S. 82
c) Systematische Erwägungen, S. 134; d) Die Bedeutung der
Entschuldigungsgründe, S. 135; e) Akzessorietätserwägungen, S. 135
§ 13. Verwandte Lehren und Gesichtspunkte 83
IL Die vorsätzliche und ungenötigte, aber entschuldigte
I. Bockelmann 83
Tatbestandsverwirklichung 136
IL Nowakowski 84
§ 20. Die eigenhändig-vorsätzliche Verwirklichung einzelner
III. Weitere Autoren 86 Tatbestandsmerkmale 137
I. Die Erfüllung von Tatmodalitäten und die Vornahme der
§ 14. Der Tatherrschaftsgedanke in der Rechtsprechung des Tatbestandshandlung 137
Bundesgerichtshofs 90 1. Zum Meinungsstand, S. 137; 2. Genügt die Verwirklichung
irgendeines Tatbestandsmerkmales? S. 137; 3. Die Bedeutung der
Tatbestandshandlung, S. 139
IL Der Irrtum über unrechtsrelevante Situationsmomente 139
Viertes Kapitel:
Die strukturellen Grundlagen des allgemeinen Täterbegriffs
Sechstes Kapitel: Die Willensherrschaft
Vorbemerkung 107 §21. Die Willensherrschaft kraft Nötigung 142
I. Der Nötigungsnotstand (§ 52 StGB) 143
§ 15. Die Tatherrschaft als unbestimmter Begriff 108 1. Tatherrschaft des Nötigers und des Genötigten, S. 143;
I. Die Wissenschaft 108 2. Willenseinfluß ist keine Willensherrschaft, S. 143; 3. Die
Kriterien der Willensherrschaft, S. 144; 4. Teilnahmefälle beim
IL Die Praxis 110 Nötigungsnotstand, S. 148
III. Die Ursachen dieser Entwicklung 111 IL Der einfache Notstand (§ 54 StGB) 149
IV. Stellungnahme 113 1. Die vorsätzliche Herbeiführung eines Notstandes gemäß § 54
StGB, S. 149; 2. Die Tatveranlassung oder Unterstützung bei
§ 16. Die Tatherrschaft als fixierter Begriff 119 bestehender Notlage, S. 150; a) Die Aufforderung an den
Notstandstäter, S. 151; b) Die Umgestaltung der Situation zugunsten
I. Methodologische Gegenargumente 119
des Notstandstäters, S. 151
IL Dogmenhistorische Gegenargumente 120 III. Der übergesetzliche entschuldigende Notstand 153
III. Gegenargumente aus dem Wesen der Täterschaft 120 1. Die vorsätzliche Herbeiführung eines übergesetzlichen entschul-
1. Unnötigkeit schematisierender Abstraktion, S. 121 digenden Notstandes, S. 153; 2. Die Veranlassung oder Unter-
2. Mangelnde Fixierbarkeit von Sinnelementen, S. 121 stützung eines in entschuldigtem übergesetzlichen Notstand
3. Gefahr begriffsjuristischer Verfehlung des Sachgehaltes, S. 122 Handelnden, S. 155
XIV
IV. Notstandsähnliche Situationen 155
1. Die notstandsähnliche seelische Beeinflussung, S. 156;
2. Der Nötigungsnotstand zur Selbstverletzung, S. 158;
a) Zum Streitstand, S. 158; b) Stellungnahme, S. 161;
3. Die Erfolgsbewirkung durch einen genötigten, rechtmäßig
handelnden Dritten, S. 163
V. Der rechtswidrige bindende Befehl 168
VI. Zusammenfassung 169
,22. Die Willensherrschaft kraft Irrtums 170
I. Der vorsatzausschließende, schuldlose oder unbewußt fahrlässige
Irrtum 170
1. Der Tatmittler handelt ohne Vorsatz und Schuld, S. 170;
A. Die Struktur der Willensherrschaft bei Benutzung eines
vorsatzlosen Werkzeuges, S. 170; a) Keine Tatbeherrschung durch
den Irrenden, S. 171; b) Keine Beherrschung der Person des
Irrenden durch den Hintermann, S. 171; c) Die finale Überdeter-
mination des Kausalverlaufs als Kriterium der Willensherrschaft, S. 172;
B. Mittelbare Täterschaft bei bloßer Unterstützung des irrenden
Werkzeuges, S. 173; C. Mittelbare Täterschaft bei unwesentlicher
Beeinflussung des Kausalverlaufes, S. 175; 2. Der Tatmittler
handelt unbewußt fahrlässig, S. 178
II. Der Irrende handelt bewußt fahrlässig 180
1. Problemstellung, S. 180; 2. Finalität und bewußte Fahrlässigkeit
in der Literatur; S. 181; A. Die Finalität umfaßt auch die bewußte
Fahrlässigkeit, S. 181; B. Die Finalität umfaßt nur die Absicht unter
Ausschluß des dolus eventualis, S. 182; C. Die Finalität umfaßt alle
Formen des Vorsatzes unter Ausschluß der bewußten Fahrlässigkeit,
S. 183; a) Armin Kaufmann, S. 184; b) Stratenwerth, S. 184; c) Welzel,
S. 185; 3. Stellungnahme zu den fünf Finalitätsbegriffen unter dem
Aspekt der Tatherrschaftslehre, S. 185; 4. Ergebnis, S. 189;
A. Bei übereinstimmender Kenntnis der Erfolgs-Chance: Teilnahme,
S. 189; B. Bei weiterreichender Kenntnis des Hintermannes:
Verschiebung der Problemstellung, S. 192; a) Irrelevanz der Vorsatz-
Fahrlässigkeitsgrenze, S. 192; b) Irrelevanz der Kausalitäts-
Finalitätsgrenze, S. 193
III. Der Irrende handelt ohne das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit 193
1. Der reine Verbotsirrtum, S. 193; A. Zum Streitstand, S. 193;
a) Welzel, S. 193; b) Bockelmann, S. 194; c) Maurach, S. 194;
d) Andere Autoren, S. 195; B. Keine Beherrschung der Person
des Unmittelbaren Täters, S. 196; C. Stufen sinnhafter Tatgestaltung,
S. 197; D. Die Lösung der Problematik, S. 199; 2. Zum Irrtum
über sachliche Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes,
S. 205; A. Unabhängig von der Irrtumslehre: mittelbare
Täterschaft des sehenden Hintermannes, S. 205; B. Gegenstimmen,
S. 206; C. Stellungnahme, S. 207
IV. Der Handelnde nimmt irrig die Voraussetzungen eines Schuld-
ausschließungsgrundes an 208
1. Willensherrschaft kraft Nötigung? S. 208; 2. Willensherrschaft
kraft Irrtums: Die dritte Stufe der Tatherrschaft, S. 209
V Der Irrende handelt tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft . . . 211
1. Der Irrtum über den konkreten Handlungssinn, S. 212; A. Seine
Erscheinungsformen, S. 212; a) Der error in persona und verwandte
Erscheinungen, S. 212; b) Der Irrtum über taterhebliche
Handlungsvoraussetzungen, S. 212; c) Der Irrtum über
XV
Qualifikationsvoraussetzungen, S. 212; B. Der error in persona
und verwandte Erscheinungen, S. 213; a) Die vierte Stufe der
Tatherrschaft, S. 213; b) Die Relevanz des konkreten Handlungs-
sinnes für die Tatherrschaft, S. 214; C. Der Irrtum über taterhebliche
. Handlungsvoraussetzungen, S. 217; D. Der Irrtum über
Qualifikationsvoraussetzungen, S. 219; 2. Risikoirrtum, S. 220;
A. Der psychologische Aspekt, S. 221; B. Die rechtliche Bedeutung
des psychisch relevanten Risikoirrtums, S. 223
VI. Der Irrende handelt tatbestandslos oder rechtmäßig 225
1. Der Ausführende handelt tatbestandslos, S. 225;
2. Der Ausführende handelt rechtmäßig, S. 230
VII. Zusammenfassung 231
§ 23. Die Willensherrschaft bei Benutzung von Unzurechnungs-
fähigen und Jugendlichen 233
I. Die Zurechnungsfähigkeit des unmittelbar Handelnden ist
ausgeschlossen oder gemindert 233
1. Der Ausführende ist unzurechnungsfähig, S. 233;
a) Die Deliktsbegehung Unzurechnungsfähiger, S. 233;
aa) Zum Meinungsstand, S. 233; bb) Der Defekt liegt im
intellektuellen Bereich, S. 234; cc) Der Defekt liegt im
voluntativen Bereich, S. 235; b) Die Selbstschädigung
Unzurechnungsfähiger, S. 236; 2. Der Ausführende handelt
in verminderter Zurechnungsfähigkeit, S. 237
IL Der unmittelbar Handelnde ist ein Kind oder Jugendlicher 238
a) Die Tatherrschaft bei Delikten von Kindern und Jugendlichen,
S. 238; b) Die Tatherrschaft bei der Selbstschädigung von
Kindern und Jugendlichen, S. 240
III. Zusammenfassung 242
§ 24. Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate 242
I. Die Fallkonstellation 242
IL Das Ausscheiden einer Nötigungs- und Irrtumsherrschaft 243
III. Die strukturellen Grundlagen der Organisationsherrschaft 244
IV. Die digmatische Beurteilung der Täterverhältnisse im Eichmann-
Prozeß 246
V. Einzelprobleme 248
1. Täterschaft und Teilnahme innerhalb der Organisation, S. 248;
2. Beschränkung der Organisationsherrschaft auf rechtsgelöste
Apparate, S. 249
VI. Methodologische Aspekte der Organisationsherrschaft 251
§ 25. Willensherrschaft bei dolosen Werkzeugen 252
I. Das qualifikationslose dolose Werkzeug 253
1. Zum Meinungsstand, S. 253; 2. Der Hintermann handelt ohne
Tatherrschaft, S. 254; 3. Die Qualifikation als psychologisches
Herrschaftskriterium? S. 254; 4. Die Qualifikation als normatives
Herrschaftskriterium? S. 256
IL Das absichtslose dolose Werkzeug 258
III. Das dolose Gehilfenwerkzeug 259
XVI XVII
§26. Der Irrtum über Tätervoraussetzungen 261 §30. Die Struktur des Tatherrschaftsbegriffes 318
I. Die Verkennung tatherrschaftsbegründender Umstände 261 §31. Die dogmenhistorische Stellung der Tatherrschaft 322
1. Mittelbare Täterschaft? S. 262; a) Die Begründung der
Tatherrschaft im Schrifttum, S. 262; b) Die Kenntnis der § 32. Die systematische Stellung des Tatherrschaftsbegriffes 327
herrschaftsbegründenden Umstände als notwendiger Steuerungs- I. Die Tatherrschaft als Systemelement 327
faktor, S. 263; 2. Vollendete Teilnahme, S. 264; a) Die Meinungen, II. Die Tatherrschaft im Verhältnis zu Unrecht und Schuld 328
S. 264; b) Der Ausführende handelt vorsätzlich, S. 265; c) Der 1. Ablehnung eine „Indiztäterschaft", S. 328; 2. Die Täterschaft
Ausführende handelt unvorsätzlich, S. 266; aa) Der Ausführende als Erscheinungsform des Unrechts, S. 329; 3. Die Schuldindifferenz
handelt bewußt fahrlässig, S. 266; bb) Der Ausführende handelt ohne des Täterbegriffs, S. 330; 4. Die Tatherrschaftslehre als Argument
das Bewußtsein möglicher Tatbestandsverwirklichung, S. 267; für die Zugehörigkeit des Vorsatzes zum Tatbestand, S. 331;
3. Versuchte Teilnahme und fahrlässige Täterschaft? S. 269 5. Täterschaftsbegründende Schuldelemente, S. 332
II. Die irrige Annahme tatherrschaftsbegründender Umstände 270
1. Die Meinungen, S. 270; 2. Vollendete Teilnahme, S. 271;
3. Mittelbare Täterschaft? S. 273 Neuntes Kapitel:
Der Täterbegriff der vorsätzlichen Begehungsdelikte
Siebentes Kapitel: Die funktionelle Tatherrschaft § 33. Die Reichweite des Tatherrschaftsbegriffes 335
§ 27. Die Mitwirkung im Ausführungsstadium 275 I. Das Kriterium der Tatherrschaft als allgemeiner Täterbegriff 335
I. Möglichkeit und Struktur gemeinsamer Tatherrschaft 275 II. Tatherrschaft, Zueignungsdelikte und das Problem des absichtslosen
dolosen Werkzeugs 338
II. Die Mittäterschaft als funktionelle Tatherrschaft 277 1. Der Diebstahl und das absichtslose dolose Werkzeug, S. 339;
III. Die funktionelle Tatherrschaft 282 a) Zum Streitstand, S. 339; b) Die Lösung, S. 341;
c) Zum Problem des „absichtslosen dolosen Werkzeugs"
IV. Einzelfragen 285 im allgemeinen, S. 345; 2. Die Unterschlagung, S. 347;
1. Die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses, S. 285; a) Die einseitige
3. Hehlerei und Wilderei, S. 350
Unkenntnis des Zusammenwirkens, S. 285; b) Der Exzeß des
Mittäters, S. 286; c) Der error in persona eines Mittäters, S. 286; § 34. Pflichtdelikte 352
d) Mittäterschaft kraft „kausalen Mitwirkens" ? S. 288; e) Mittäter- I. Zur Einführung 352
schaft bei ausgeschlossener oder geminderter Schuld eines
Beteiligten, S. 288; f) Mittäterschaft bei Verwirklichung ungleich- II. Die Mittäterschaft bei den Pflichtdelikten 355
artiger Tatbestände, S. 289; 2. Sukzessive Mittäterschaft, S. 289 III. Die mittelbare Täterschaft bei den Pflichtdelikten 360
IV. Zum Problem der Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat bei den
§ 28. Die Mitwirkung im Vorbereitungsstadium 292 Pflichtdelikten 364
I. Der Streitstand 292 1. Die Akzessorietät bei den Herrschaftsdelikten, S. 365; 2. Die
Akzessorietät bei den Pflichtdelikten, S. 367; A. Folgerungen aus
II. Keine Mittäterschaft des Vorbereitenden 294 dem Täterbegriff der Pflichtdelikte, S. 367; B. Teleologische
III. Auseinandersetzung mit Welzel 295 Erwägungen, S. 371; a) Erstreckung der Täterschaft auf Nicht-
IV. Das Problem des Bandenchefs 298 qualifizierte ? S. 371; b) Erweiterung der Organhaftung als
Problemlösung? S. 371; c) Einwände aus dem Akzessorietätsprinzip?
V. Arbeitsteilung und Mittäterschaft 300 S. 372; d) Verfälschung der Tatbestandsstruktur? S. 372;
VI. Die Abgrenzung von Vorbereitung und Ausführung 302 e) Überdehnung der Strafbarkeit ? S. 374; f) Einwände aus dem
positiven Recht? S. 376; g) Ergebnisse, S. 378
V Der Pflichtgedanke in der Entwicklung der Tatherrschaftslehre 379
Achtes Kapitel: 1. Übereinstimmungen und Unterschiede im Täterbegriff der
Tatherrschaft und gegenwärtiger Meinungsstand Herrschafts- und Pflichtdelikte, S. 379; 2. Extensiver Täterbegriff,
Pflicht und Herrschaft bei Eb. Schmidt, S. 380; 3. Die Ineinssetzung
§ 29. Die inhaltliche Bestimmung des Tatherrschafts-Begriffs 307 von Tatherrschaft und Pflicht bei Lange und Gallas, S. 382;
4. Tatherrschaft und Pflicht als gemeinsame Tätervoraussetzungen
I. Der maßgebende Einfluß auf Hergang und Erfolg der Tat 307 bei Welzel und Maurach, S. 383; 5. Die Anwendung des Pflicht-
II. Das Ablaufs-und Hemmungsvermögen 310 gedankens auf Herrschaftsdelikte bei Hardwig, S. 384
III. Die Möglichkeit, dem Geschehen die entscheidende Wendung zu geben . 313 VI. Der Erstreckungsbereich der Pflichtdelikte 384
1. Allgemeine Fragen, S. 384; 2. Die Beleidigung, S. 388;
IV. Die Tatmacht 313 3. Unechte eigenhändige Delikte, S. 392
V. Die Willensunterordnung 314 VII. Systematische Hinweise 395
VI. „Tatherrschaftswille" und „Urhebergefühl" 315 1. Pflichtdelikte und Systemeinheit, S. 395; 2. Der Täter der
1. Der „Tatherrschaftswille", S. 315; 2. Das „Urhebergefühl", S. 318 Pflichtdelikte als Subjekt des Unrechts-Gesamttatbestandes, S. 397
XVIII
§ 35. Eigenhändige Delikte 399
I. Zum Problem- und Meinungsstand 399
II. Die Wortlauttheorie 402
1. Ihre Hauptvertreter, S. 402; 2. Kritik, S. 402
III. Die Körperbewegungstheorie 405
1. Ihre Hauptvertreter, S. 405; 2. Kritik, S. 406
IV. Die „Intensitätstheorie" 409
V. Die eigene Lösung 410
1. Die täterstrarrechtlichen Delikte, S. 410; 2. Verhaltensgebundene
Delikte ohne Rechtsgüterverletzung, S. 412; a) Die Begründung
der Eigenhändigkeit, S. 412; b) Über die Eigenhändigkeits-
Rechtsprechung des BGH und über die Täterschaft bei den
Sittlichkeitsdelikten im allgemeinen, S. 416
VI. Die Akzessorietät bei den eigenhändigen Delikten 420
1. Teilnahme an unvorsätzlicher Tat? S. 420; 2. Extreme
Akzessorietät bei eigenhändigen Straftaten, S. 425
VII. Die Eigenhändigkeit bei einigen umstrittenen Tatbeständen 427
1. Ehebruch und Doppelehe, S. 427; 2. Rechtsbeugung, S. 428;
3. Rauschtat, S. 430; 4. Zusammenfassender Rückblick, S. 433
§ 36. Zusammenfassungen und Ergänzungen 433
I. Die Möglichkeit anderer Täterkriterien 434
1. Gesinnungsmerkmale als täterschaftliche Umstände? S. 434;
a) Straferhöhende Gesinnungsmerkmale, S. 435; b) Strafbegrün-
dende Gesinnungsmerkmale, S. 436; 2. Tatbestands- und delikts-
gruppenbezogene Täterbegriffe, S. 441; a) Die Tatbestandsbezogen-
heit des Täterbegriffs im Verhältnis zu den generellen Täterkriterien,
S. 441; b) Deliktsgruppenbezogene Täterbegriffe, S. 445
II. Positivität und Verbindlichkeit des Täterbegriffs 447
III. Der Einheitstäterbegriff 451
IV. Die Täterschaft beim versuchten Delikt 452
1. Die Täterkriterien bei nicht durchgeführter Tat, S. 452
2. Adäquanz, Versuch und Tatherrschaft, S. 456
Zehntes Kapitel:
Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen
§ 37. Der Täter des Unterlassungsdelikts 458
I. Einleitung 458
II. Die Unterlassungsverbrechen als Pflichtdelikte 459
1. Die Erfolgsabwendungspflicht als täterschaftsbegründendes
Element, S. 459; 2. Das Ausscheiden des Tatherrschaftsgedankens,
S. 462; a) Die Eingriffsmöglichkeit als Unterlassungsherrschaft?
S. 463; b) Der Unterlassende als Träger „sozialer" Tatherrschaft?
S. 465; 3. Der Begriff des Unterlassungstäters bei Armin Kaufmann
und Grünwald, S. 467
III. Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft bei Unterlassungen 469
1. Mittäterschaft, S. 469; a) Mehrere Unterlassende als Mittäter,
S. 469; b) Handelnder und Unterlassender als Mittäter, S. 470;
2. Mittelbare Täterschaft, S. 471
IV. Die unterlassene Selbstmordhinderung 473
1. Die Untauglichkeit der Teilnahmelehre für die Lösung der
Problematik, S. 473; 2. Auseinandersetzung mit Gallas, S. 474;
3. Zur Problematik der Garantenstellung, S. 475
§ 38. Die Teilnahme durch Unterlassen 476
I. Die Ausgangsproblematik 476
II. Die Teilnahme bei fehlendem Unterlassungstatbestand 477
1. Der Ausschluß der Unterlassungstäterschaft trotz bestehender
Erfolgsabwendungspflicht, S. 477; a) Die Voraussetzungen der
Garantengebotstatbestände, S. 477; b) Beispiele fehlender Unter-
lassungstatbestände, S. 479; A) Die eigenhändigen Delikte, S. 479;
B) Die höchstpersönlichen Pflichtdelikte, S. 480; C) Die
Zueignungsdelikte, S. 481; 2. Die Begründung der Unterlassungs-
teilnahme trotz bestehender Erfolgsabwendungspflicht, S. 483
III. Teilnahme bei fehlender Erfolgsabwendungspflicht 485
1. Unterlassen als positive Tatförderung, S. 485; 2. Die unterlassene
Taterschwerung als Beihilfe ? S. 489
IV. Abweichende Auffassungen 489
1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, S. 489; 2. Armin
Kaufmann, S. 493; 3. Gallas und Kielwein, S. 496; 4. Schröder,
S. 506; 5. Versuche einer Abstufung der Garantenpositionen
(Gallas, Schröder), S. 508
§39. Anstiftung und Beihilfe zur Unterlassungstat 510
I. Schließt ein fehlender Unterlassungsvorsatz die Möglichkeit einer
Anstiftung zum Unterlassen aus? 510
II. Sprechen Gerechtigkeits- und Strafwürdigkeitserwägungen gegen die
Annahme einer Anstiftung zum Unterlassen? 513
1. Zufallsergebnisse? S. 513; 2. Ist eine Anstiftung bei Unter-
lassungsdelikten vergleichsweise strafwürdiger als bei
Begehungstaten? S. 516
III. Läßt sich die Anstiftung zum Unterlassen als unmittelbare
Begehungstäterschaft auffassen ? 518
1. Die Lehre Armin Kaufmanns und Welzels, S. 518; 2. Das
Tatherrschaftserfordernis als täterschaftsausschließender Faktor,
S. 520; 3. Die praktische Undurchführbarkeit der Begehungstäter-
lösung, S. 521; 4. Die Strafbarkeitslücken der Begehungstäter-
lösung, S. 524
IV. Beihilfe zum Unterlassen 525
Elftes Kapitel:
Problem, System und Kodifikation in der Täterlehre
§ 40. Gedanken zu einem System der Täterlehre 527
I. Zusammenfassung der Ergebnisse 527
II. Zur Dialektik des Täterbegriffs 528
III. Dogmatische Folgerungen 532
1. Die zwei Hauptfehler der Teilnahmedogmatik, S. 532; 2. Der
„Widerstand der Sache" als Kriterium inhaltlicher Richtigkeit, S. 533
XX

3. Herausarbeitung statt Nivellierung der Gegensätze, S. 535 a) Der Nötigungsnotstand und das Verantwortungsprinzip, S. 685;
b) Andere Einwirkungen auf den Notstandstäter, S. 686;
IV. Probleme und Systeme in der Täterlehre 536
c) Die Nötigung zur Selbstverletzung und Selbstschädigung, S. 688;
3. Die Mitwirkung bei den Taten Schuldunfähiger, bei Kindern,
§41. Zur Kodifikation der Täterlehre 539
- _ Jugendlichen und vermindert Schuldfähigen, S. 693; a) Schuld-
unfähige, Kinder und Jugendliche, S. 693; b) Vermindert
Schuldfähige, S. 694; 4. Die Irrtumsherrschaft, S. 695;
Zwölftes Kapitel: a) Das vorsatzlos handelnde Werkzeug, S. 695;
b) Zur abweichenden Struktur der Irrtumsherrschaft im
Schlußteil 2006 Verhältnis zur Nötigungsherrschaft, S. 696; c) Die Benutzung
Zum neuesten Stand der Lehre von Täterschaft und Teilnahme eines im Verbotsirrtum handelnden Mittelsmannes, S. 697;
d) Die Täuschung über den konkreten Handlungssinn, S. 700;
§ 42. Die Entwicklung von Täterschaft und Teilnahme in der Gesetzgebung . . . . 546 5. Die Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate,
S. 704; a) Zur Begründung der mittelbaren Täterschaft, S. 704;
A. Die eigenhändige Tatbestandsverwirklichung 546 b) Die Mittäterschaftsthese, S. 709; c) Die Annahme einer
B. Teilnahme nur bei vorsätzlicher Tat 552 Anstiftung, S. 711; d) Ausdehnung der „Organisations-
herrschaft" auf Wirtschaftsunternehmen ?, S. 715; 6. Das
C. Die Beteiligung an vermeintlich vorsätzlicher Tat 556 absichtslos dolose Werkzeug, S. 718
III. Die funktionelle Tatherrschaft 719
§ 43. Die Entwicklung der Lehre von Täterschaft und Teilnahme 1. Zur Grundkonzeption, S. 719; 2. Der gemeinsame
in der Rechtsprechung 558 Tatentschluß, S. 723; 3. Die gemeinsame Tatausführung, S. 725;
4. Die Erheblichkeit des Tatbeitrages im Ausführungsstadium, S. 733;
A. Die Urteile der Jahre 1962-2005 558 5. Die additive Mittäterschaft, S. 733; 6. Alternative Tatbeiträge
B. Resümee 642 S. 735; 7. Error in persona und sukzessive Mittäterschaft, S. 736;
8. Fahrlässige Mittäterschaft, S. 737
C. Rechtspolitische, systematische und dogmatische Hintergründe
der neueren Rechtsprechung 646 C. Pflichtdelikte 739
§ 44. Die Entwicklung der Lehre von Täterschaft und Teilnahme I. Allgemeines 739
in der Wissenschaft 655 II. Das qualifikationslose dolose Werkzeug 746
A. Grundsätzliches zur neueren Entwicklung der Täterlehre 655 III. Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen 750
I. Die Tatherrschaftslehre heute 655 D. Eigenhändige Delikte 757
II. Schmidhäusers Ganzheitstheorie 659
Literaturverzeichnis bis 1963 763
III. Steins Beteiligungsformenlehre 660
IV. Die idealistische Konzeption von Köhler und Klesczewski 662 Literaturverzeichnis 1963-2006 773
V Die Wiederbelebung der formal-objektiven Theorie durch Freund 665
VI. Die Entscheidungsträgerschaft bei Heinrich 668 Paragraphenverzeichnis 785
VII. Das Täter-Teilnehmer-System bei Schild 669
Verzeichnis höchstrichterlicher Entscheidungen 789
VIII. Bemerkungen zur Methode 670
1. Renzikowski, S. 670; 2. Klesczewski, S. 671 Sachverzeichnis zum Hauptteil 793
• B. Herrschaftsdelikte 673
Sachverzeichnis zum Schlußteil 2006 813
I. Handlungsherrschaft ^73
II. Willensherrschaft 677
1. Grundsätzliches zur Struktur der mittelbaren Täterschaft, S. 677; Verzeichnis der Rezensionen 819
a) Die Leugnung der mittelbaren Täterschaft bei Schild, S. 677;
b) Die Leugnung der Tatherrschaft als Kriterium mittelbarer
Täterschaft bei Stein und Köhler, S. 678; c) Das Prinzip der
Autonomie bzw. der Selbstverantwortung des anderen als
Kriterium der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und
Anstiftung, S. 678; aa) M.-K. Meyer, S. 679; bb) Schumann,
S. 680; cc) Renzikowski, S. 681; d) Der Hemmschwellen-Gedanke
bei Heinrich, S. 684; 2. Die Nötigungsherrschaft, S. 685;
 § 1 . Einleitung

Unser geltendes Strafgesetzbuch unterscheidet unter mehreren an einer

Straftat Beteiligten zwischen Tätern, Anstiftern und Gehilfen (§§ 47ff StGB),
und auch im kommenden Strafrecht soll diese Dreiteilung aufrechterhalten
werden (vgl. §§29 ff Entwurf 1962). Trotz einer umfangreichen Judikatur
und einer bis weit in das verflossene Jahrhundert zurückgehenden unüber-
sehbaren Literatur, trotz reichen praktischen Anschauungsmaterials und
zahlreicher scharfsinniger Theorien ist es jedoch bis heute nicht gelungen,
diese Beteiligungsformen in befriedigender Weise voneinander abzugren-
zen. „Die Teilnahmelehre 1 ist das dunkelste und verworrenste Kapitel der
deutschen Straf rechts Wissenschaft", klagte Kantorowicz 2 schon im Jahre
1910, Binding 3 nahm dieses Wort bald danach auf, und noch in der Sitzung
der Großen Strafrechtskommission vom 3. Februar 1955 berief sich Richard
Lange 4 auf den Ausspruch, um die in der Debatte zutagegetretenen durchaus
widerstreitenden Ansichten zu erklären.
Unversöhnt standen sich lange Jahrzehnte die Meinungen gegenüber. Das
Reichsgericht hielt an der von ihm schon in den ersten Entscheidungen
entwickelten sog. subjektiven Teilnahmetheorie 5 bis zuletzt unbeirrt fest
und forderte damit das Schrifttum zu ungewohnt heftiger Kritik heraus.
Obwohl beispielsweise Max Ernst Mayer 6 diese Lehre „eine nicht zu über-
bietende sophistische Verdrehung des Gesetzes" nannte und Beling 7 sie
als „ein das Gesetz ausschaltendes und im Ergebnis oft kraß vergewaltigen-
des reines Phantasieprodukt" bezeichnete, obwohl Rosenfeld 8 sie im Jahre
1930 für der Widerlegung gar nicht mehr bedürftig hielt, nahm die Recht-
sprechung von den vielfältigen Argumenten ihrer Gegner nicht einmal
Notiz. Andererseits konnte sich aber auch in der Wissenschaft keine der
zahlreichen unterschiedlichen Ansichten auf die Dauer durchsetzen 9 .

1
im weiteren, die Täterschaft einschließenden Sinne, wie er durch die Überschrift des
3. Abschnitts unseres StGB gekennzeichnet wird.
2
Aschaffenburgs Monatsschrift (= Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechts-
reform), 7. Jahrg., 1910, S. 306
3
Abhandlungen, S. 253
4
vgl. Niederschriften, 2. Band, S. 96
5
Grundlegend sind die Urteile RGSt 2, 160-164; 3, 181-183
6
Lehrbuch, S. 402
7
Gerichtssaal, Bd. 101, 1932, S. 10
8
Frank-Festgabe II, S. 169
9
vgl. dazu im einzelnen unten S. 35-59
2 3

In die beinahe erstarrten Fronten ist erst in den letzten 25 Jahren wieder
lebendige Bewegung gekommen. Die von Lange 10 vorbereitete, bald darauf
von Welzel in seinen „Studien zum System des Strafrechts"'' zum ersten-
mal umfassend entwickelte und später besonders von Gallas 12 ausgebaute
Theorie der „finalen Tatherrschaft" steht seither im Mittelpunkt der Dis-
kussion. Sie hat in der Wissenschaft bald zahlreiche Anhänger gefunden
und kann heute beinahe schon als herrschend bezeichnet werden 13 . Auch der
Bundesgerichtshof hat den terminus „Tatherrschaft" in mehreren Entschei-
dungen übernommen' 4 und sogar schon der Erwägung Raum gegeben, ob
nicht diese Lehre gegenüber der die Rechtsprechung seit eh und je beherr-
schenden subjektiven Theorie vorzuziehen sei 15 . Selbst die Begründungen
der neuesten Strafgesetzentwürfe arbeiten mit dem Kriterium der Tatherr-
schaft16, ohne freilich diese Lehre gesetzlich festlegen zu wollen.
Es fehlt aber auch nicht an skeptischen Stimmen. So meint etwa Engisch 17 ,
der Begriff der Tatherrschaft führe nicht wesentlich über ältere, verwandte
Vorstellungen hinaus; Baumann 18 sagt, „daß in der Tatherrschaft ein neu-
artiges und selbständiges Kriterium ... nicht gefunden" sei; Hardwig 1 9 ist
der Auffassung, der Begriff der Tatherrschaft sei nicht der „Endpunkt der
theoretischen Durchdringung", und Schwalm 20 hält die Ersetzung des
„Täterwillens" durch die „Tatherrschaft" für eine bloße Vertauschung gleich
inhaltloser Begriffe. Gerade bei den jüngsten Beratungen der Strafrechts-
kommission hat die resignierende Meinung, daß eine brauchbare Abgren-
zung der Teilnahmeformen niemals gefunden werden könne, wieder zur
Forderung nach dem Einheitstäterbegriff geführt 21 .
Dieser Stand der Dinge rechtfertigt es, den ganzen Problembereich noch
einmal aufzugreifen und unter Einbeziehung der in den letzten Jahrzehnten
gewonnenen Erkenntnisse neu zu durchdenken. Es entspricht der Bedeu-
tung, zu der die Tatherrschaftslehre gelangt ist und dem Umstand, daß sie
noch niemals eine eingehende monographische Würdigung erfahren hat,
daß diese Theorie - ihre Stellung in der Entwicklung der Täterlehre und
die Tragweite ihrer Ansätze - dabei den größten Raum einnehmen muß.
Allerdings kann sich die Arbeit keineswegs auf sie beschränken. Denn da
es uns um die Begriffe von Täterschaft und Teilnahme schlechthin geht, ver-
dienen auch alle anderen Lehren Berücksichtigung, soweit sie heute noch
von Belang sind.
Daraus entsteht für die Darstellung eine Schwierigkeit. Denn da das ein-
schlägige Schrifttum seit Beginn des 19. Jahrhunderts fast unübersehbar groß
ist, ist es weder möglich noch sinnvoll, alles, was zu diesem Thema je gesagt
worden ist, in gleicher Breite zu referieren und einer so ermüdend umfang-
reichen und verschlungenen Dogmengeschichte erst nachträglich die eigene
Meinung anzuhängen. Vollständigkeit der Belege ist nur bei Behandlung der
Tatherrschaft erstrebt worden. Im übrigen muß das gesamte historische
Material von vornherein durchgefiltert werden im Hinblick darauf, was für
die Täterlehre heute noch verwertbare Ansätze bietet und zum Verständnis
ihrer Entwicklung wesentlich ist. Es ist daher erforderlich, schon zu Beginn
der Abhandlung einige methodische Gesichtspunkte herauszuarbeiten, die
für die Bestimmung des Täterbegriffs leitend sein und einen Maßstab für die
Ordnung und kritische Sichtung der verwirrend vielfältigen Auffassungen
bieten können. Auf diese Weise sind in der gesamten Arbeit die dogmen-
geschichtliche Darstellung, die Kritik anhand übergeordneter Maßstäbe und
die daraus abgeleitete Entwicklung eines sachgerechten Täterbegriffes nicht
getrennt, sondern ineinander verwoben worden, so daß jeder Abschnitt
allen drei Zwecken zugleich dient und die vorgeschlagene Lösung sich im
Laufe der Darstellung im Fortschreiten des Gedankenganges schrittweise
enthüllt. O b ein solches Verfahren fruchtbar ist, möge die folgende Ab-
handlung zeigen.
Zwei sachliche Hinweise seien noch vorangestellt: Die Behandlung des
kriminologischen Täterbegriffes gehört nicht zum Thema dieser Arbeit. -
Und auf selbständige rechtsvergleichende Untersuchungen ist verzichtet
worden, weil auf diesem Gebiet aus jüngerer Zeit mehrere sorgfältige Dar-
stellungen vorliegen 22 .

10
„Der m o d e r n e Täterbegriff", 1935
" ZStW, Bd. 58, 1939, S. 537ff.
12
G u t a c h t e n , 1954, S. 121 ff; Sonderheft Athen, 1957, S. 3ff.
13
D a r ü b e r im einzelnen unten S. 6 8 - 8 9
14
D a z u die Zusammenstellung unter S. 9 0 - 1 0 6
15
vgl. B G H S t 8, 395
16
vgl. E n t w u r f 1958; S. 36; E n t w u r f 1960, S. 139; E n t w u r f 1962, S. 147/48
17
ZStW, Bd. 66, 1954, S. 383
18
J Z 1958, S. 232
19
G A 1954, S. 353 Dietz, Täterschaft u n d Teilnahme im ausländischen Straf recht, 1957
20
Niederschriften, 2. Bd., S. 89 Straub, Täterschaft u n d Teilnahme im englischen Strafrecht, 1952
21
Schwalm a. a. O . S. 90; Krille, Niederschriften, a. a. O . S. 99 Benakis, Täterschaft u n d Teilnahme im deutschen u n d griechischen Strafrecht, 1961

Erstes Kapitel
Methodische Ansatzpunkte
Wenn man den Begriff der Täterschaft bestimmen und von den übrigen
gesetzlichen Beteiligungsformen abgrenzen will, so kann man dabei ver-
schiedene Denkwege einschlagen, die das Ergebnis in einem gewissen, noch
näher zu bestimmenden Grade beeinflussen. Man tut also, um nicht un-
kritischer Einseitigkeit zu verfallen und einzelne Lösungen von vornherein
auszuschließen, gut, sich zunächst auf die Methode seines Vorgehens zu
besinnen.
Das Problem der Täterschaft hat nie im Mittelpunkt der strafrechtsmetho-
dologischen Erörterungen gestanden. Doch lassen sich die Wandlungen,
denen das strafrechtliche Denken unter dem Einfluß geistesgeschichtlicher
Strömungen in den letzten hundert Jahren unterworfen gewesen ist, auch auf
diesem Teilgebiet der Dogmatik deutlich verfolgen.
§ 2 . Kausale Täterlehren
Die ersten Jahrzehnte der Geltung unseres Strafgesetzbuches standen im
Banne des naturalistischen Positivismus, der die Geisteswissenschaften dem
naturwissenschaftlichen Denken unterwerfen und auch die rechtlichen
Phänomene auf bloße Kausalabläufe und verschieden geartete Kausalver-
knüpfungen reduzieren wollte 1 . Auf die Lehre von Täterschaft und Teil-
nahme übertragen, bedeutet das: Die verschiedenen an einem Delikt be-
teiligten Personen beschäftigen das Strafrecht in erster Linie unter dem
Gesichtspunkt ihrer kausalen Mitwirkung bei der Erfolgsherbeiführung.
• Über diesen Punkt bestand bei aller Unterschiedlichkeit der Ergebnisse
weithin Einigkeit, v. Bar formulierte nur die damalige Grundanschauung,
wenn er schrieb 2 : „Die Lehre von der Teilnahme ... kann als besondere An-
wendung der Lehre von der Kausalität betrachtet werden." Die Haupt-
vertreter der einander heftig bekämpfenden subjektiven und objektiven
Theorie, v. Buri und Birkmeyer, waren sich einig darüber, daß allein der
' vgl. zu den allgemeinen geistesgeschichtlichen G r u n d l a g e n Welzel, N a t u r a l i s m u s u n d
Wertphilosophie, S. 1-40
2
Die Lehre vom Kausalzusammenhange, 1871, S. VII
5
Kausalbegriff zur Lösung der Problematik von Täterschaft und Teilnahme
führen könne. „Die Lehre von der Kausalität ist für die Teilnahme von der
entschiedensten Bedeutung" schrieb v. Buri 3 , und Birkmeyer ging in seiner
umfangreichen Monographie 4 ohne weiteres davon aus, daß „die Lehre von
der Teilnahme die Lehre von der Kausalität zu ihrer wissenschaftlichen
Basis hat."
Freilich läßt dieser methodische Ansatzpunkt für recht unterschiedliche
Lösungen Raum. Man kann die von ihm aus vertretbaren Auffassungen in
zwei große Gruppen teilen, die sich danach unterscheiden, ob man alle
logischen Bedingungen eines Erfolges für gleichartig hält oder ob man
glaubt, die einzelnen Beteiligungsformen auf eine verschiedene Art der Ver-
ursachung zurückführen zu können.
Für die erste Auffassung von der Gleichartigkeit aller Bedingungen liegt
es nahe, den Unterschied zwischen Tätern, Gehilfen und Anstiftern über-
haupt zu leugnen und vom Begriff des Einheitstäters auszugehen. So lesen
wir z.B. bei v. Liszt noch in der letzten von ihm selbst besorgten Auflage 5 :
„Aus dem Begriff der Ursache folgt, daß jeder, der durch Setzen einer
Bedingung zu dem eingetretenen Erfolge an dessen Herbeiführung sich
beteiligt, den Erfolg verursacht hat; daß, da alle Bedingungen des Erfolges
gleichwertig sind, zwischen den einzelnen an der Herbeiführung des Erfol-
ges Beteiligten ein begrifflicher Unterschied nicht besteht ..." Die danach
allein folgerichtige Lösung, nämlich der Verzicht auf verschiedene Beteili-
gungsformen, war aber durch die vom Gesetz vorgenommene Differen-
zierung ausgeschlossen. Der Einheitstäterbegriff konnte daher nur als For-
derung de lege ferenda vertreten werden. Kennzeichnend dafür ist etwa
Heimberger 6 , der unabhängig von den kriminalpolitischen Forderungen
der Liszt-Schule das Verlangen nach dem Einheitstäter allein aus der Kausal-
lehre ableitete und aus ihr folgerte: Er (seil, der Gesetzgeber) „soll mich
nicht zwingen, zu unterscheiden, wo mir das Unterscheidungsvermögen
fehlt".
Auf der Grundlage des geltenden Rechts blieb, wenn man dem kausalen
Ansatzpunkt treu bleiben wollte, konsequenterweise nur die Möglichkeit,
die Unterschiede zwischen den Beteiligungsformen auf die subjektive Tat-
seite zu verlegen 7 ; denn wenn man - unter dem Zwang des Gesetzes, nach
dem man angetreten - nur den Kausalablauf berücksichtigte und alle Be-
dingungen als äquivalent betrachtete, bot die objektive Tatseite schlechter-
dings keine Möglichkeit einer Unterscheidung zwischen verschiedenen
Beteiligten.
Daher mußte die kausale Methode vom Boden der Äquivalenztheorie
aus mit einer gewissen Zwangsläufigkeit zur subjektiven Teilnahmelehre
3
Ü b e r Kausalität u n d deren V e r a n t w o r t u n g , 1873, S. 102
4
Die Lehre von der Teilnahme u n d die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts,
1890, S. 5
5
Lehrbuch, 21./22. Aufl., 1919, S. 204
6
Mitteilungen, S. 534-540 (538)
7
v. Liszt selbst ist diesen Weg bekanntlich nicht gegangen.
6 7
führen, wie sie bekanntlich von Buri mit so großem Erfolge entwickelt
hat 8 . Wenn er sagt, eine relevante Verschiedenheit der Wirksamkeit (des
Urhebers 9 und des Gehilfen) für den Erfolg erkenne die subjektive Theorie
so wenig an, „daß ihre ganze Existenz durch die Gleichartigkeit der Wirk-
samkeit des Urhebers und des Gehilfen bedingt ist" 10, so zeigt das sehr deut-
lich, daß seine Teilnahmelehre für ihn ihre Daseinsberechtigung allein seiner
Kausaltheorie verdankt.
Diese Ableitung der subjektiven Theorie aus der kausalen Methode
findet sich auch in der Rechtsprechung. Eine für die spätere Judikatur
grundlegende Entscheidung aus dem Jahre 1 8 8 1 " meint, es könne zwischen
Gehilfen und Mittätern eine Verschiedenheit nicht bestehen und der Gehilfe
müsse stets Mittäter sein, „wenn diese Verschiedenheit aus der objektiven
Beschaffenheit der gemeinschaftlich geäußerten Tätigkeit hergeleitet werden
müßte. Darum kann die Verschiedenheit zwischen Hülfeleistung und
Mittäterschaft nur eine subjektive, durch die Verschiedenheit des Willens
des Gehülfen und des Mittäters begründete sein". Eine von diesem
Ausgangspunkt abweichende Begründung hat die subjektive Teilnahme-
theorie in der Rechtsprechung nie erfahren. Es ist also immerhin bemerkens-
wert, daß eine Lehre, die - wenigstens der Form nach - noch heute vom
Bundesgerichtshof festgehalten wird, methodisch auf einem Wege gewonnen
worden ist, über dessen Ungangbarkeit heute kein Zweifel mehr bestehen
kann.
Aber auch die materiell-objektiven Theorien sind zunächst auf dem
Boden einer reinen Kausalbetrachtung entstanden, obwohl sie sachlich
durchaus im Gegensatz zum Äquivalenzgedanken stehen. Denn wenn man
glaubte, unter den Bedingungen des Erfolges kausale Unterschiede heraus-
finden und etwa zwischen Ursache und Bedingung unterscheiden zu
können, so mußte man von dem einmal gegebenen methodischen Ausgangs-
punkt her diese Unterschiede zur Grundlage der Abgrenzung von Täter-
schaft und Teilnahme machen. Auf diese Weise sind die überaus zahlreichen,
nach Arten und Graden der Kausalität differenzierenden objektiven Theo-
rien entstanden, deren Darstellung im einzelnen hier nicht erforderlich
ist 12 .
O b man nun vom kausalen Ansatzpunkt her die Täterschaft von der
Teilnahme nach subjektiven oder nach objektiven Gesichtspunkten ab-
grenzte oder ob man die ganze Unterscheidung überhaupt verwarf: Heute ist
die Zeit einer solchen kausalen Methode endgültig vorbei. Es bedarf
keiner Diskussion mehr darüber, daß die Kategorie der Kausalität, so_sehr
8
Zuerst in: „Zur Lehre von der Teilnahme an d e m Verbrechen u n d der Begünstigung",
1860
9
des Täters nach heutigem Sprachgebrauch.
10
G A , Bd. 17, 1869, S. 234
11
R G S t 3 , 181 ff. (182)
12
Die beste Übersicht ü b e r die verschiedenen Auffassungen gibt Perten, S. 11-34; vgl.
im übrigen die Auseinandersetzung mit den materiell-objektiven T h e o r i e n unten
S. 38-51
die Erscheinungen der Außenwelt ihr unterworfen sind, zur Erfassung
rechtlicher Sinn- und Bedeutungszusammenhänge nichts beitragen kann. O b
jemand Täter oder Teilnehmer ist, kann ich nur sagen, wenn ich den Sinn
der Bestimmungen erfasse, die von dieser Unterscheidung ausgehen. Eine
kausale Betrachtungsweise kann mir zwar die Verknüpfung äußerer Gesche-
hensabläufe verständlich machen, über ihre rechtliche Bedeutung aber kann
sie nichts aussagen. Sie ist sinn- und wertblind.
Dennoch hat dieser Rückblick auf die ersten Jahrzehnte der Teilnahme-
lehre mehr als nur historisches Interesse. Er zeigt, daß ein methodisches
Prinzip nicht nur eine Problemlösung ermöglicht, sondern zu sehr unter-
schiedlichen Ergebnissen führen kann. Er lehrt aber andererseits, daß die
Methode auch nicht gleichgültig ist, so daß man sie unbeachtet lassen dürfte.
Denn sie schneidet den Weg zur Entdeckung zahlreicher anderer Lösungs-
möglichkeiten von vornherein ab. So ist es z. B. vom kausalen Ansatzpunkt
her nicht denkbar, den Täterbegriff etwa nach Kriterien wie denen der
Strafwürdigkeit, der Intensität der verbrecherischen Energie, der zweck-
tätigen Beherrschung des Geschehensablaufes oder des sozialen Bedeutungs-
gehaltes der Tat zu bestimmen. Derartige mögliche Denkwege kommen gar
nicht erst in den Blick.
Aber noch ein weiteres zeigt diese kurze Darstellung: So wenig eine
Methode nur eine Lösung zuläßt, so wenig ist ein Ergebnis schon deshalb
unrichtig, weil es auf methodisch fehlerhaftem Wege gewonnen worden ist.
Man macht es sich zu leicht, wenn man, wie es oft geschehen ist, die subjek-
tive Theorie schon deshalb für widerlegt hält, weil sie ihren Siegeszug
unter dem Banner des Kausaldogmas angetreten hat. Sie kann ja auch von
anderen Ausgangspunkten her eine richtige Lösung darstellen. Ebenso
ist es möglich, daß von den kausalen Verschiedenheiten, die zu den zahl-
reichen objektiven Theorien geführt haben, einzelne sich auch vom
Gesichtspunkt einer rechtlich wertenden oder sinnerforschenden Betrach-
tungsweise aus als bedeutsam erweisen könnten. Im Hinblick darauf werden
diese kausalen Differenzierungen später noch zu untersuchen sein 13 .
§ 3 . Teleologische Täterlehren
Seit den zwanziger Jahren dieses Jahrhunderts war die naturalistisch-kausale
Denkweise in der Rechtswissenschaft endgültig überwunden. Man besann
sich auf die Eigenständigkeit der Kulturwissenschaften gegenüber den
Naturwissenschaften und entwickelte spezifisch geisteswissenschaftliche
Methoden zur Bewältigung des Rechtsstoffes. Im Bereiche des Strafrechts
gewann dabei die neukantianische Schule in ihrer Ausprägung durch
die sog. südwestdeutsche Wertphilosophie entscheidenden Einfluß 1 . Sie
13
Siehe unten S. 38ff.
1
M a ß g e b e n d w u r d e n insbesondere die methodologischen Arbeiten von Rickert u n d die
„Rechtsphilosophie" von Lask.
8 9
unterschied zwischen dem Reich des (empirisch und wertfrei aufgefaßten)
Seins und dem Reich der menschlicher Setzung entspringenden Werte und
faßte die Kulturerscheinungen als das Produkt einer Umformung der wert-
freien Wirklichkeit durch den sinn- und zwecksetzenden menschlichen Geist
auf. Rechtliche Ordnungsprinzipien und Bedeutungsinhalte sind danach
nicht aus der Wirklichkeit herauszulesen, sondern werden durch die vom
Zweckgedanken beherrschte Begriffsbildung erst in sie hineingetragen. So
wird „die Gesamtheit der dem Recht zugänglichen Gegenstände gleichsam
mit einem teleologischen Gespinst überzogen" 2 , und die rechtlichen Phä-
nomene erscheinen als „Produkte der kulturwissenschaftlichen Begriffs-
bildung" 3 . „Wertfreie Begriffe ... büßen ihren naturalistischen Charakter
ein und erfahren eine teleologische, spezifisch juristische Umformung zu
werterfüllten Begriffen" 4 . Die teleologisch - normative Methode trat ihren
Siegeszug an.5
Die Untauglichkeit der kausalen Betrachtungsweise für die Bestimmung
der Begriffe von Täterschaft und Teilnahme wurde nun alsbald erkannt. Max
Ernst Mayer erklärte schon im Jahre 1915 6 , sie stehe „in Widerspruch ... mit
allen guten Geistern methodischen Denkens ...; was für die kausale Betrach-
tung gleich ist, kann für die teleologische verschieden sein, was naturwissen-
schaftlich eindeutig ist, kann kulturwissenschaftlich mehrere Deutungen
vertragen". Wenige Jahre später wies auch Mezger 7 bei Behandlung der
Teilnahmefragen darauf hin, daß man nicht aus der „erkenntnistheoretisch-
logischen Gleichwertigkeit aller Glieder einer psychophysischen Kausal-
reihe" auf ihre „juristische Wertgleichheit" schließen dürfe, und daß die
subjektive Teilnahmetheorie „fälschlich aus der kausalen auf die teleologi-
sche Gleichheit der Bedingungen" schließe. Die Unterscheidung zwischen
den verschiedenen Formen der Täterschaft und Teilnahme sei nur zu gewin-
nen auf dem Wege einer juristisch-normativen Bewertung des einzelnen Tat-
beitrags 8 .
Die veränderte methodische Grundhaltung setzte sich nun in der Be-
handlung der Teilnahmelehre rasch durch. Paul Merkel 9 betonte: „Die
Kausalität ... spielt für den Unterschied zwischen Mittäterschaft und Bei-
2
Lask, S. 316
3
a. a. O. S. 308
4
Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens, S. 31
5
Einfluß auf ihre Entwicklung hatten außerdem Heinrich Maiers „Psychologie, des
emotionalen Denkens" und die im Bereich des Zivilrechts entwickelte Interessen-
jurisprudenz. Es ist hier nicht der Ort, die Entstehung der teleologischen Methode im
einzelnen zu schildern. Vgl. dazu Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht,
1930; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935; Mittasch, Die
Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik, 1939
* Lehrbuch, 1915, S. 390
7 13
Deutsche Strafrechts-Zeitung, 1921, S. 206; vgl. auch später Lehrbuch, 2. Aufl. 1933,
S. 443, 444
8
So später im Lehrbuch, 2. Aufl., S. 444
9
Zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe, 1925, S. 16; vgl. auch Grundriß, 1927,
S. 173
hülfe überhaupt keine Rolle"; Wegner 10 wandte sich gegen „das einseitige
Abstellen auf die Verursachungsfrage"; und um das Jahr 1930 bekannten
sich alle großen Lehrbücher zu einer teleologischen Lösung der Teilnahme-
problematik 11 .
Den Täterbegriff auf der Basis einer solchen normativ - teleologischen
Methode zu entwickeln, hat dann in umfassender Weise zuerst Eberhard
Schmidt in seiner grundlegenden Abhandlung über „Die mittelbare Täter-
schaft" 12 unternommen. Da es sich hier um die repräsentative Arbeit dieser
methodischen Richtung handelt, die in der Folgezeit die Diskussion weit-
gehend bestimmt hat, müssen ihre Grundgedanken wenigstens angedeutet
werden.
Schmidt geht davon aus, daß strafrechtliche Erkenntnisse durch „norma-
tive Betrachtungsweisen" zu gewinnen seien und arbeitet klar den metho-
dischen Gegensatz seiner Lehre zu der „kognitiv-naturalistischen Denk-
richtung" der früher herrschenden Meinung heraus 13 . „In kognitiver
Seinsbetrachtung verharrt, wer bei der ... begrifflichen Bestimmung der
Täterschaft auf ein bestimmt geartetes So - Sein des Verhaltens mehr oder
weniger ausschließlich den Ton legt. Das ist aber vornehmlich bei denen
der Fall, die den Täterschaftsbegriff mit Hilfe der Kausalität bestimmen
und mittels kausaler Betrachtung Täterschaft und Teilnahme unterschei-
den." 14 Er legt nun im Anschluß an frühere Autoren die Untauglichkeit
der kausalen Betrachtungsweise dar und stellt dann die entscheidende Frage:
„Welche normativen Gesichtspunkte haben den Ausgang für eine an Wert-
gedanken orientierte juristische Täterschafts- und Teilnahmelehre zu bil-
den?" 1 5
Zur Lösung dieses Problems kommt er durch die Erwägung, daß der
Gesetzgeber die Tatbestände formuliere, „um Werturteile über Rechtsgüter-
verletzungen kundzugeben." Was unter Wertgesichtspunkten einer Verhal-
tensweise das entscheidende Gepräge gebe, sei die durch sie bewirkte „Inter-
essenverletzung". 16 Daraus folgert Schmidt, daß, wenn das positive Recht
sich überhaupt nicht über das Problem „Täterschaft und Teilnahme" äußern
würde, „jeder, der eine Tatbestandsverwirklichung, und damit (materiell
gesprochen) eine Rechtsgutsverletzung rechtswidrig und schuldhaft bewirkt,
als Täter ... angesprochen werden müßte 1 7 ". O b er dabei selbst eine der
Deliktsbeschreibung entsprechende Handlung vornehme oder nur andere
dazu veranlasse, sei belanglos, da in beiden Fällen gleichermaßen eine
Rechtsgutsverletzung bewirkt werde.
10
Teilnahme, in: Reform des Strafrechts, 1926, S. 105
11
vgl. Mezger, a. a. O.; v. Liszt/Schmidt, 26. Aufl., 1932, S. 335, Anm. 16; Finger,
Straf recht, 1932, S. 544; Rob. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Zweiter Band, 1930,
S. 455/56
12
Frank-Festgabe, Bd. II, 1930, S. 106-133
a. a. O. S. 106
14
a. a. O. S. 108
15
a. a. O. S. 114
16
a. a. O. S. 117
17
a. a. O. S. 117

10
Damit ist ein sogenannter „extensiver Täterbegriff"18 gewonnen, dem,
wie Schmidt meint, „selbstverständlich" auch der „Anstifter" und „Gehilfe"
des heute geltenden Rechts untergeordnet werden müßten. Da aber das
Gesetz Anstifter und Gehilfen vom Täter unterscheide, müsse der „all-
gemeine Täterbegriff" mit dem positiven Recht in Einklang gebracht wer-
den. Während die Sonderbehandlung des Gehilfen wegen der geringeren
Gefährlichkeit seines Verhaltens gegenüber dem verletzten Rechtsgut einen
sachlichen Grund habe, sei die Unterscheidung von Anstiftung und Täter-
schaft durchaus doktrinär 19 , müsse aber im Hinblick auf den Gesetzes-
wortlaut ebenfalls durchgeführt werden, und zwar nach objektiven Kri-
terien.
Schmidt kommt also zu dem Ergebnis, daß jeder, der eine tatbestandliche
Rechtsgüterverletzung verursache, wenn er nicht Anstifter oder Gehilfe sei,
als Täter angesprochen werden müsse. Die unmittelbare Täterschaft unter-
scheide sich von der mittelbaren nur in äußerlichen, juristisch belanglosen
Beziehungen. Daher erkennt er eigenhändige Delikte nicht an und meint,
daß alle Tatbestände in mittelbarer Täterschaft begangen werden könnten 20 .
Wenn A den geisteskranken B bestimme, mit seiner, des B, Schwester
den Beischlaf auszuüben, so sei A mittelbarer Täter des Delikts der Blut-
schande 21 . Auch die Eltern des Mörders haben durch seine Erzeugung nach
Meinung Schmidts den objektiven Tatbestand des §211 StGB erfüllt, da sie ja
eine Rechtsgutsverletzung bewirkt haben 22 ; und wer einen anderen zum
Selbstmorde anstiftet, begeht einen Totschlag in mittelbarer Täterschaft 23 , da
er den Tod eines Menschen bewirkt hat und wegen der Straflosigkeit des
Selbstmordes als Anstifter nicht erfaßt werden kann.
Auf den sachlichen Gehalt dieser Lehren soll an dieser Stelle nicht einge-
gangen werden. Unter methodischen Gesichtspunkten ist daran besonders
bemerkenswert, daß der durch eine wertende Betrachtungsweise unter
ausdrücklicher Abkehr von der naturalistisch-kognitiven Denkrichtung
gewonnene extensive Täterbegriff sich von dem Einheitstaterbegriff der
kausalen Methode kaum unterscheidet. Daran zeigt sich wieder deutlich,
daß eine unrichtige Methode nicht notwendig zu einem fehlerhaften Ergeb-
nis führen muß. Andererseits wird aber auch erkennbar, daß eine Methode
wie die teleologische - wenn man ihre Richtigkeit einmal unterstellt -
nicht unbedingt ein zutreffendes Ergebnis verbürgt. Denn obwohl Mezger
den extensiven Täterbegriff in seinem Lehrbuch sogleich übernahm und
eine „volle methodische Übereinstimmung" mit Eberhard Schmidt fest-
18
D e r A u s d r u c k ist von Z i m m e r l , Z S t w , Bd. 49, 1929, S. 40, geprägt w o r d e n .
" a. a. O . S. 118
20
mit der positivrechtlichen A u s n a h m e des § 160 S t G B , vgl. im einzelnen a. a. O . S. 128 ff.
21
a. a. O . S. 130
22
a . a . O . S. 119, A n m . 1; von dieser sehr weitgehenden K o n s e q u e n z ist Schmidt bald
darauf wieder abgerückt, vgl. Militärstraf recht 1936, S. 4 1 . Er verneint jetzt die
Tatbestandserfüllung, da es sich nicht u m eine adäquate Bedingung des Todes han-
dele.
23
a. a. O . S. 125
11
stellte 24 , sind doch andere Anhänger einer normativen Betrachtungsweise
zu völlig anderen Ergebnissen gekommen.
So hat sich z.B. Beling, der Hauptvertreter der formal-objektiven Theo-
rie, in eingehenden methodologischen Erörterungen im Anschluß an
Heinrich Maier und Lask zu einer ausschließlich teleologischen Begriffsbil-
dung bekannt 25 . Trotzdem war er der Meinung, daß Täter nur sei, wer die
Tatbestandshandlung in einer dem Lebenssprachgebrauch entsprechenden
Weise selbst ausgeführt habe. Er kam zu diesem Ergebnis, indem er sich -
methodisch ganz folgerichtig - fragte, was der Gesetzgeber wohl meinen
könne, wenn er etwa von der „Tötung eines Menschen" spreche 26 ; er legte
dann die nach seiner Meinung unerträglichen Konsequenzen dar, zu denen es
führen würde, wenn man darunter jede Todesverursachung verstehe, und
folgerte, daß der Gesetzgeber dazu „unzweifelhaft" sagen werde: „das habe
ich durchaus nicht gewollt". Er werde vielmehr „mit voller Sicherheit sagen,
daß er ein viel konzentrierteres Vorstellungsbild vor Augen gehabt habe, -
eben dasjenige, das der Lebenssprachgebrauch ... meint, wenn vom ,Töten
eines Menschen', vom ,Gehen über eine Brücke', vom ,Meineid' usw. die
Rede ist" 27 .
Auch Grünhut, dessen methodologische Arbeiten zum Eindringen der
normativen Betrachtungsweise in das Strafrecht wesentlich beigetragen
haben 28 , hielt in Auseinandersetzung mit Schmidt für die vorsätzlichen
Delikte am restriktiven Täterbegriff fest29; Hegler 29a kombinierte im Wege
eines teleologischen Verfahrens die formal-objektive Lehre mit seiner der
Erklärung der mittelbaren Täterschaft dienenden „Übergewichtstheorie";
Goetzeler 30 dagegen kam von denselben methodischen Grundlagen aus
wieder zu einem extensiven Täterbegriff, verband ihn aber, anders als Eber-
hard Schmidt, mit einer subjektiven Teilnahmetheorie.
Diese völlig heterogenen Ergebnisse enthüllen aber gleichzeitig einen
Mangel der Methode selbst. Die Erkenntnis, daß man den Täterbegriff mit
Hilfe einer wertenden Betrachtungsweise bestimmen müsse, gibt noch kei-
nen Aufschluß darüber, nach welchen Kriterien diese Wertung durchzu-
führen sei. Diese Schwäche tritt im herkömmlichen Anwendungsbereich
der teleologischen Methode, bei der Tatbestandsauslegung, nicht so deutlich
hervor; denn für das in einer Strafbestimmung geschützte Rechtsgut
finden sich im Gesetz meist hinreichende Anhaltspunkte, und eine am
Rechtsgut ausgerichtete Interpretation wird hier in der Regel zu befriedigen-
24
vgl. L e h r b u c h , 2. Aufl., S. 426, A n m . 3
25
vgl. Beling, M e t h o d i k der Gesetzgebung, 1922, S. 2 ff., 14ff., bes. S. 16
26
vgl. a . a . O . S. 95 ff.
27
a. a. O . S. 96
28
„Begriffsbildung u n d R e c h t s a n w e n d u n g im Strafrecht", 1926, „Methodische G r u n d -
lagen der heutigen Strafrechtswissenschaft", Festgabe für Frank, Bd. I, S. 1-32
29
J W 1 9 3 2 , S. 366 f.
29a
Festgabe für Richard Schmidt, 1932, A n m . 35, S. 73-75
30
„ D e r Ideengehalt des extensiven (intellektuellen) Täterbegriffs u n d seine A u s w i r k u n -
gen", SJZ 1949, Spalte 837-846
12
den Ergebnissen führen. Bei der Unterscheidung zwischen Täterschaft,
Anstiftung und Beihilfe dagegen liegen die gesetzgeberischen Wertungs-
gesichtspunkte keineswegs klar zutage. Es besteht dabei die Gefahr, daß
jeder unbesehen seine eigene Meinung in das Gesetz hineininterpretiert.
Wenn die teleologische Betrachtungsweise auf diese Art zu ganz beliebigen
Ergebnissen führt, ist sie als Methode unbrauchbar. Denn der Wert einer
Methode besteht eben darin, daß sie den Weg zu bestimmten konkreten
Lösungen bahnt und nicht jede nur denkbare Möglichkeit offenläßt. Eine
normative Denkweise kann also in diesem Bereich nur dann weiterhelfen,
wenn man gleichzeitig einen Weg zeigt, auf dem die richtigen Wertungskrite-
rien aufzufinden sind.
Diese Aufgabe aber ist von denen, die die Täterlehre unter teleologischen
Gesichtspunkten bearbeitet haben, durchaus vernachlässigt worden. So ist es
z. B. recht verwunderlich, daß Eberhard Schmidt meint, dem Problem gerade
mit Hilfe des Rechtsgutsbegriffs beikommen zu können. Es ist zwar durch-
aus richtig, daß die Tatbestände - unter anderem - dem Rechtsgüterschutz
dienen, aber es bleibt ganz unklar, warum dieser Begriff den Schlüssel zur
Lösung der Täterschafts- und Teilnahmeprobleme liefern soll. Es zeigt sich
denn auch, daß es Schmidt mit Hilfe dieses Kriteriums nicht gelingt, in der
Unterscheidung von Täterschaft und Anstiftung irgendeinen Sinn zu ent-
decken. Trotzdem liegt es noch ganz außerhalb seines Gedankenkreises, die-
sen für ihn leitenden Wertungsgesichtspunkt selbst einer kritischen Prüfung
zu unterziehen. Die fraglose Verwendung des Rechtsgutsbegriffes ist sach-
lich-historisch wohl daraus zu erklären, daß die teleologische Methode
immer in enger Verschwisterung mit dem Begriff des Rechtsgutes als Aus-
legungsrichtlinie auf getreten war 31 . O b man diesen bei der Tatbestands-
auslegung erarbeiteten Gesichtspunkt ohne weiteres als Wertungsmaßstab
auf die Täterschaftsproblematik übertragen darf, hätte aber zuvor untersucht
werden müssen.
Diese unkritische Verwendung eines kaum begründeten Wertungsge-
sichtspunktes findet sich aber ebenso bei Beling, der zum entgegengesetzten
Ergebnis kommt. Er bemüht sich zwar, den extensiven Täterbegriff von
seinen Konsequenzen her zu widerlegen, kommt dann aber ganz unvermit-
telt zu dem Schluß, der Gesetzgeber wolle seine Unterscheidung „unzweifel-
haft" und „mit voller Sicherheit" auf den Lebenssprachgebrauch abstellen.
Hier wird die Begründung durch eine volltönende Redeweise ersetzt. Es
wird außer acht gelassen, daß dem Gesetzgeber noch viele andere Wertungs-
möglichkeiten offenstehen. Beling läßt auch nicht recht deutlich werden,
welche inhaltlichen Wertungsgesichtspunkte eigentlich durch das Abstellen
auf den Sprachgebrauch zum Ausdruck kommen. Auch bei ihm steht also
die Überprüfung der Wertungsgesichtspunkte selbst noch jenseits der
methodischen Besinnung.
vgl. dazu nur die zusammenfassende Arbeit von Schwinge über „Teleologische Be-
griffsbildung im Strafrecht", 1930
13
Das führt zu folgendem Ergebnis: Auch wenn man eine am Gesetzes-
zweck orientierte Denkart grundsätzlich als die der Rechtswissenschaft
angemessene Methode betrachtet, so bedarf sie doch, um zu brauchbaren
Ergebnissen^ zu führen, jedenfalls der Ergänzung durch eine auf Gewinnung
der Wertmaßstäbe gerichtete Arbeitsweise, deren Entwicklung bisher weit-
gehend vernachlässigt worden ist. O b und inwieweit freilich das normative
Denken, selbst wenn man es in der angedeuteten Weise anwendbar macht,
überhaupt den Weg zu einer wesensgerechten Erfassung des Rechtsstoffes
bahnt - dieser Frage kann erst in der Auseinandersetzung mit der nun
folgenden methodologischen Strömung näher nachgegangen werden.
§ 4 . Ontologische Täterlehren
In den Dreißigerjahren dieses Jahrhunderts trat mit der Überwindung der
neukantianischen Lehren in der Philosophie auch im Bereiche der Rechts-
wissenschaft eine neue Betrachtungsweise in den Vordergrund, die es ab-
lehnte, den Rechtsstoff als bloßes Ergebnis der Umformung eines gestalt-
losen Materials durch werthaltige rechtliche Begriffe anzusehen und die
demgegenüber glaubte, in den vom Recht geregelten Sachbereichen selbst
schon Ordnungsprinzipien entdecken zu können, die es aus dem Rechtsstoff
nur herauszulesen gelte.
Im einzelnen waren das recht unterschiedliche, wenn auch nicht ganz
ohne Zusammenhang nebeneinander stehende Strömungen:
Die Vertreter der sogenannten „Kieler Schule"' glaubten, den Verbre-
chensbegriff und die rechtlichen Erscheinungen im Wege einer „intuitiven
Wesensschau" und durch eine „ganzheitliche und konkrete Betrach-
tungsweise" erfassen zu können; Dahm 2 meinte, die Begriffe der Rechts-
wissenschaft seien „zugleich Nachbildungen einer sinnerfüllten Wirklich-
keit ..., die nicht nur das Rohmaterial für die rechtliche Begriffsbildung dar-
stellt, sondern ihr den einzuschlagenden Weg in gewissen Grenzen schon
vorschreibt".
Carl Schmitt entwickelte unter dem Einfluß der Institutionentheorie von
Maurice Hauriou seine Lehre vom „konkreten Ordnungsdenken" 3 . Danach
wird die rechtliche Ordnung nicht - wie es die normativistische Lehre
annahm - durch eine Summe von Regeln geschaffen, sondern die Regel ist
umgekehrt nur Bestandteil einer schon vorgegebenen, im Volke lebenden
Ordnung 4 .
1
Vgl. nur Dahm und Schaff stein, Methode und System des neuen Strafrechts, 1938
(=ZStW, Bd. 57, S. 225 ff.). Zur Kritik, auch im folgenden: Schwinge/Zimmerl, Wesens-
schau und konkretes Ordnungsdenken im Straf recht, 1937; Schwinge, Irrationalismus
und Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft, 1938
2
a. a. O. S. 13
3
Vgl. seine Schrift: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934
4
a. a. O. S. 13
14
Welzel 5 wandte sich in Anlehnung an die ontologischen Forschungen
Nicolai Hartmanns gegen die von der südwestdeutschen Schule vorgenom-
mene „Trennung der abstrakten juristischen Begriffswelt von der Lebens-
realität" 6 . Für ihn sind die rechtlichen Begriffe „keine methodologischen
Umformungen eines amorphen Materials, sondern Deskriptionen eines
gestalteten ontischen Seins" 7 . „Das Sein hat vom Ursprung an Ordnung und
Gestalt in sich und bekommt diese nicht erst von irrealen Formen geborgt;
und ebenso steht das Gemeinschaftsdaseins des Menschen in ursprünglichen
Ordnungen ..., die nicht erst durch umformende theoretische Begriffsbil-
dungsakte an ein ungestaltetes Dasein herangetragen werden".
Für die hier interessierende Problematik mußten diese Lehren zu dem
Versuche führen, den Täterbegriff nicht durch eine Besinnung auf den Geset-
zeszweck, sondern durch einen Rückgriff auf die der Rechtsordnung vorge-
lagerten ontologischen Strukturen oder sozialen Sinngebilde zu bestimmen.
Eine solche Betrachtungsweise war schon von Beling ins Auge gefaßt und
vom Boden seiner teleologischen Denkrichtung aus als „verkehrte Methode
der Begriffsbestimmung" verurteilt worden. „Man wähnt" - heißt es bei ihm
- „die Begriffe ,Täter, mittelbarer Täter, Anstifter, Gehilfe' seien schon da, es
gelte nur, sie richtig zu erkennen" 8 . Ganz deutlich wird der Unterschied der
beiden Denkrichtungen, wenn er fortfährt, demgegenüber sei „die richtige
Methode die, daß man die Begriffe als Funktionsbegriffe im Sinne des
gesetzgeberischen Zwecks faßt. Ohne dies würde sich die zerfließende
Unanschaulichkeit der behaupteten Begriffsinhalte und der über ihnen
schwebende Nebel niemals bannen lassen ... Für den Gesetzgeber wird es
hoffentlich nicht besonderer Aufmunterung dazu bedürfen, sich keine Phan-
tasiegebilde von ,Täter, Anstifter, Gehilfen' als angeblich schon daseiende
aufnötigen zu lassen, die dann Herr über seine Anordnungen sein sollen,
sondern erst zu fixieren, was er sachlich will und danach zwecklogisch die
Begriffe so auszuprägen, daß sie ihre Würde von ihm zu Lehen tragen" 9 .
Gerade diese von Beling vorausschauend abgelehnten Auffassungen
lagen aber auf der Linie der neuen Methode. Freilich gingen nicht alle ihre
Vertreter diesen Weg. So verwarf z.B. Carl Schmitt die Differenzierung
zwischen den Beteiligungsformen überhaupt 10 und meinte: „Die Abson-
derung ,allgemeiner Begriffe', wie ... Beihilfe, von dem konkreten Ver-
brechen ... erscheint uns heute nicht mehr als begriffliche Klärung ..., son-
dern eher als eine künstliche und sinnwidrige, die natürlichen und wirklich
gegebenen Lebenszusammenhänge auseinanderreißende Abstraktion" 11 -
5 S.104
N a t u r a l i s m u s u n d Wertphilosophie im Strafrecht 1935; zu den philosophischen
U r s p r ü n g e n seiner Auffassung vgl. im übrigen jetzt Welzels eigene Ausführungen, in:
Das neue Bild, 4. Aufl., 1961, S. IXff.
6
a. a. O . S. 62
7
hier u n d das folgende Zitat: a. a. O . S. 74
8
M e t h o d i k , S. 107
9
a. a. O . S. 107/08
10
für die Anstiftung hat er das allerdings nicht ausdrücklich hervorgehoben.
11
a. a. O . S. 60
15
ein aufschlußreicher Beleg dafür, daß man von einer kausalen, einer teleolo-
gischen und einer auf die konkreten Ordnungen abstellenden Betrachtungs-
weise aus mit ganz verschiedenen methodischen Mitteln zum selben Ergeb-
nis, dem Einheitstäterbegriff, gelangen kann.
Auch Dahm beschäftigte sich zunächst weniger mit einer Abgrenzung der
verschiedenen Beteiligungsformen als mit einer davon unabhängigen Täter-
typologie. Danach entspricht dem gesetzlichen Tatbestand ein „bestimmter
Typus des Täters, der in seinem Wesen erfaßt werden muß, eben darum aber
durch rationale Zweckmäßigkeitserwägungen allein nicht erfaßt werden
kann" 12. Dieb ist nur, „wer seinem Wesen nach Dieb ist. Das Wesen des
Diebstahls erschöpft sich nicht in der Summe seiner Merkmale" 13. Diesen
Versuchen, die für die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme nichts
hergeben, kann hier nicht näher nachgegangen werden.
Erste Ansätze zu einer sich auf vorgegebene Sachzusammenhänge stüt-
zenden Lehre über die Abgrenzung der verschiedenen Beteiligungsformen
finden sich dann in der für die folgende Entwicklung sehr bedeutsamen
Schrift von Lange über den modernen Täterbegriff14. Sachlich kommt Lange
zu dem Ergebnis, daß zur Ermittlung des Täters „bei ursächlicher Be-
teiligung mehrerer an einer Straftat zu fragen ist: Wessen Werk ist das Ver-
brechen?" 1 5 - eine Lösung, die der späteren Tatherrschaftslehre nahesteht
und sie beeinflußt hat 16 .
Methodisch steht die Arbeit zwischen der teleologischen und einer mehr
ontologischen Betrachtungsweise. Lange stützt sich in seiner „methodolo-
gischen Grundlegung" 1 7 in ausdrücklicher Wendung gegen das natura-
listisch-kognitive Denken auf die von Grünhut, Mezger und Erik Wolf
herausgearbeiteten normativen Lehren und spricht von seiner „unein-
geschränkten Zustimmung zu der von Schmidt angewandten Methode" 18;
er liefert dann aber doch eine grundlegende Kritik des von Eb. Schmidt ent-
wickelten extensiven Täterbegriffs und kommt zu der Auffassung, daß „der
Täterbegriff unabhängig von positivrechtlichen Teilnahmevorschriften zu
bilden" sei, daß der von ihm gefundene Täterbegriff „auch für jedes andere
System gültig" sei, das mit Tatbeständen arbeite 19 , und daß durch den von
ihm kritisierten Strafgesetzentwurf „Formen echter Täterschaft in innerlich
unbegründeter Weise zu unselbständigen Teilnahmeformen herabgedrückt"
würden 20 , eine Ansicht, die nur dann verständlich ist, wenn man in den
Begriffen „Täter" und „Teilnehmer" einen von den gesetzgeberischen Zweck-
vorstellungen unabhängigen Sinn erkennt.
12
D a h m in: D a h m u n d Schaffstein, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935,
13
Grundfragen, S. 102; später ausgebaut in: D e r T ä t e r t y p im Strafrecht, 1940
14
D e r m o d e r n e Täterbegriff u n d der deutsche Strafgesetzentwurf, 1935
15
a. a. O . S. 36 u n d passim
16
vgl. d a r ü b e r noch unten S. 66
17
a. a. O . S. 7ff.
18
a. a. O . S. 21
19
a. a. O . S. 67
20
a. a. O . S. 75
16
Einen - wenn man so sagen darf - „ontologischen" Täterbegriff hat dann
zuerst Welzel in reiner Form durchzuführen versucht. Er hatte schon in
einer seiner frühesten Arbeiten 21 gegen die Auffassung, der „Begriff ,Täter'
sei ein Wertbegriff", „erhebliche Bedenken" 22 geltend gemacht und darauf
hingewiesen, daß die für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
maßgebenden Unterschiede „in der ontologisch verschieden gearteten Hand-
lung und deren kategorialen Verschiedenheiten" 2i lägen, so daß es auch auf
dem Gebiet der Teilnahmelehre nicht möglich sei, „an den ontologischen ...
Fragestellungen vorbeizukommen". Zu welchen sachlichen Ergebnissen eine
derartige Betrachtungsweise führen würde, läßt sich dieser Arbeit noch nicht
entnehmen.
Auch aus der zwei Jahre später erschienenen, für seinen philosophischen
und methodischen Standort grundlegenden Abhandlung über „Naturalismus
und Wertphilosophie" lassen sich darüber keine Anhaltspunkte gewinnen.
Sie geht nur auf Fragen der Handlungs- und Tatbestandslehre ein. Aber auch
dort 24 bemerkt Welzel unter Hinweis auf die von Eb. Schmidt vertretene
Ansicht ausdrücklich, daß er den Unterschied seiner Denkrichtung gegen-
über der geistigen Haltung der Wertphilosophie ebensogut anhand der
Täterschafts- und Teilnahmeprobleme hätte darlegen können.
Erst im Jahre 1939 hat Welzel dann auf der Grundlage seiner Handlungs-
lehre und in Anknüpfung an die von Richard Lange erzielten Ergebnisse
die heute so einflußreiche „Lehre von der finalen Tatherrschaft" zum ersten
Male in seinen „Studien zum System des Strafrechts" 25 in umfassender Weise
entwickelt. Er geht bekanntlich davon aus, daß das ontologisch vorgegebene,
durch gesetzgeberische Zweckvorstellungen nicht zu verändernde Wesen
der „Handlung" in der Lenkung des Kausalverlaufs durch den zweck-
tätigen menschlichen Willen bestehe. Dementsprechend ist für ihn Täter-
schaft „die umfassendste Form finaler Tatherrschaft. Der finale Täter ist
Herr über seinen Entschluß und dessen Durchführung und damit Herr
über ,seinec Tat, die er in seinem Dasein und Sosein zweckbewußt gestaltet.
Anstifter und Gehilfe haben zwar auch eine gewisse ,Tat'herrschaft, aber
nur eine solche über ihre Beteiligung. Die Tat selbst untersteht allein der
finalen Herrschaft des Täters. Ihre Teilnahme ist daher nur Beteiligung
an fremder Tat. Der Anstifter regt zwar die fremde Tat an und der Gehilfe
unterstützt sie, aber die finale Herrschaft über sie, die Herrschaft über
den Entschluß und seine reale Durchführung hat allein der Täter" 26 . Welzels
methodische Grundhaltung tritt klar zutage, wenn er fortfährt: „Nicht in
irgendwelchen positiv-gesetzlichen Bestimmungen, sondern in diesen
wesensmäßigen Erscheinungsformen finalen Handelns innerhalb der sozia-
len Welt liegt der strukturelle Unterschied zwischen Täterschaft und Teil-
21
Über Wertungen im Strafrecht, in: GS, Bd. 103, 1933, S. 340-347
22
a. a. O. S. 341
23
Hier und im folgenden a. a. O. S. 345
24
a. a. O. S. 88
25
ZStW, Bd. 58, 1939, S. 494, 500/501, 537ff.
26
a. a. O. S. 539
17
nähme"; und weiter: „Auch das positive Gesetz kann diese Grundunter-
schiede nicht aufheben, weil sie nicht Produkte eines Gesetzgebers, sondern
reale Erscheinungsformen des vorgegebenen Gemeinschaftsdaseins sind." 27
Die Einzelheiten dieser Lehre sollen uns jetzt noch nicht beschäftigen. Hier
genügt der Aufweis ihrer methodologischen Voraussetzungen.
In Anlehnung an Lange und Welzel versuchte bald darauf auch Dahm 28 ,
seine Lehre vom Tätertyp für die Abgrenzung der Beteiligungsformen
fruchtbar zu machen. Er meint, die Unterscheidung zwischen Täterschaft,
Anstiftung und Beihilfe könne „durch die Erwägung erleichtert werden,
inwieweit die Beteiligten den Typus des Täters zum Ausdruck bringen" 29 .
Diesem volkstümlichen Täterbilde entspreche aber in der Regel derjenige
am meisten, „als dessen Werk das Verbrechen erscheint, der die Tatherrschaft
hat."
Während Welzel seinen Täterbegriff an der ontologisch vorgegebenen und
insoweit unverrückbaren Struktur der Handlung orientiert, will Hard-
wig 30 den Täter nach dem „rechtlich-sozialen Bedeutungs- und Zurech-
nungsgehalt" der Tat bestimmen; Obwohl er sich methodisch auf derselben
Linie bewegt wie Welzel, geht er nicht von festliegenden Sachstrukturen,
sondern stattdessen vom vorgegebenen sozialen Wertgehalt der Mitwir-
kungsformen aus. Nach seiner Lehre ist die Tat „hineinzustellen in einen
sozialen konkreten Raum mit den ihn erfüllenden normativen Linien" 31 .
Zur Ermittlung dieses sozialen Wertgehaltes der Tat bedient er sich weit-
gehend des Sprachgebrauches, von dem er meint, ihm müßten, „mag er
noch so unsicher sein, doch Prinzipien zugrundeliegen, die es zu erfassen
gilt" 32 . Dabei entwickelt er seine Auffassung - und das ist methodisch sehr
kennzeichnend, weil es das Fehlen spezifisch rechtlicher Wertungsgesichts-
punkte deutlich werden läßt - an unjuristischen Fällen. Ein Beispiel, in dem
ein Mann und eine Frau in einem Garten arbeiten, interpretiert Hardwig 3 3
so: „Dient der Garten der gemeinsamen Freude und Erholung, dann arbeiten
beide Eheleute gemeinsam ", sie sind also gewissermaßen Mittäter. „Ist der
Mann begeisterter Gartenliebhaber, während seine Frau sich im allgemeinen
weniger um den Garten kümmert, dann kann die Frau dem Mann helfen";
der Mann ist also Täter, die Frau Gehilfin. „Ist der Mann Bauer und ist es
Sache der Frau, den Gemüsegarten zu bearbeiten, dann kann der Mann
der Frau bei ihrer Arbeit helfen"; hier ist somit die Frau „Täter" und der
Mann „Gehilfe". Hardwig hat keine Bedenken, eine solche Betrachtungs-
weise ebenso auf die rechtliche Problematik anzuwenden, denn „auch das
Recht ist ein soziales Phänomen" 3 4 . So kommt er bei der Abgrenzung von
27
a. a. O. S. 539/40
28
Der Tätertyp im Straf recht, 1940, S. 54-57
29
a. a. O. S. 54
30
GA 1954, S. 353-358
31
a. a. O. S. 356
32
a. a. O. S. 354
33
a. a. O. S. 355
34
a. a. O. S. 356
18
Beihilfe und Mittäterschaft zu dem Satz: „Wollten wir eine nähere Auf-
klärung über die Bedeutung des Begriffes Hilfeleistung im Sinne von §49
StGB geben, so könnten wir mit gutem Grunde sagen, daß der Gesetzgeber
darunter nichts anderes verstanden hat und verstanden wissen wollte als das,
was man gemeinhin sinnvollerweise unter ,helfen' versteht." 35
Weitere Versuche, den Täterbegriff aus der Erfassung rechtlich vorgegebe-
ner Phänomene zu erklären, liegen nicht vor. In der Tat stellen wohl auch die
Lehren Welzels und Hardwigs die Pole dar, zwischen denen sich eine solche
Betrachtungsweise nur bewegen kann. Die mit der Natur des Menschen
gegebene und für alle Zeiten gültige, unlöslich an sie geknüpfte Finalstruktur
einerseits und die schwankenden, dem Wechsel unterworfenen Werthaltun-
gen der Gemeinschaft andererseits stellen beide reale Vorgegebenheiten des
Rechts dar, zeigen aber gleichzeitig die ganze Spannweite dieses methodi-
schen Ansatzpunktes.
Kritisch ist, wenn man das methodische Prinzip zunächst einmal un-
geprüft zugrundelegt, bei diesen Versuchen etwas ähnliches festzustellen wie
bei denen der Vertreter einer rein teleologischen Betrachtungsweise: Es fehlt
bei der Mannigfaltigkeit der rechtlichen Vorgegebenheiten die Besinnung
darauf und die durchschlagende Begründung dafür, warum gerade diese und
nicht eine andere Seinsgegebenheit den Schlüssel zur Lösung der Teilnahme-
probleme bieten soll.
So ist es z.B. keineswegs so selbstverständlich wie es in der Darstellung
Welzels erscheint, daß sich aus der Handlungslehre irgendwelche Schlüsse
für die Abgrenzung der Beteiligungsformen ziehen lassen. Auch wenn man
davon ausgeht, daß die ontologische Struktur der Handlung in der finalen
Überdetermination des Kausalverlaufes besteht und wenn man weiter -
was keineswegs unbestritten ist - zugibt, daß der Gesetzgeber wenigstens
bei den vorsätzlichen Begehungsdelikten nur finale vorsätzliche Tatbestands-
verwirklichungen dem Rechtswidrigkeitsurteil zugrundelegen darf, so bleibt
es doch unklar, wie sich anhand dieses Kriteriums eine Abgrenzung der
Teilnahmeformen ergeben soll. Denn da für Welzel die Finalität mit dem
Vorsatz identisch ist und da natürlich auch Anstifter und Gehilfen im Hin-
blick auf den tatbestandsmäßigen Erfolg vorsätzlich handeln müssen, ergibt
sich zwischen den Mitwirkenden gerade kein Unterschied in der Finalität.
Schon Jescheck hat darauf hingewiesen, „daß die Finalität hier nicht ein-
fach dem Vorsatz gleichgesetzt werden kann, denn diesen hat ja auch der
bloße Gehilfe" 36 . Wie aber der Begriff der Finalität hier etwa modifiziert
werden könnte, und durch welche sachlogischen Strukturen solche Differen-
zierungen vorgezeichnet sind, das alles wird bei Welzel nicht weiter geklärt.
Wenn man andererseits das finale Moment beiseiteläßt und allein auf den
Begriff der Tatherrschaft abstellt, so fehlt, wenn die Handlungslehre als
Grundlage entfällt, die Erklärung dafür, warum der Gesetzgeber notwendig
35
a. a. O. S. 358
36
SchwZStr. 1956, S. 234
19
an dieses Merkmal gebunden sein sollte. Diese Fragen bedürften also noch
weiterer Klärung.
Ähnlichen Bedenken ist auch der Versuch von Hardwig ausgesetzt.
Wenn er .etwa annimmt, daß der Gesetzgeber alles als Beihilfe ansehen
wolle, „was man gemeinhin sinnvollerweise unter Helfen versteht", so
fällt dabei auf, daß er den Blick einseitig auf die Beziehung unter den Be-
teiligten und nicht auf die nach dem Gesetzeswortlaut im Vordergrund
stehende Tatbestandsverwirklichung lenkt. So bildet er etwa das Beispiel,
daß ein Mörder A, um die Untersuchung gegen sich im Keime zu ersticken,
die von der Polizei sichergestellte Leiche gemeinsam mit einem von der
Mordtat unterrichteten Freunde B aus dem Obduktionsraum entwendet 37 :
Hardwig meint nun, wenn der Sinngehalt des § 168 StGB in der verbotenen
Wegnahme einer Leiche liege, so „stünde nichts im Wege, davon zu spre-
chen, daß B dem A beim Fortschaffen der Leiche geholfen habe". Er will
also den B nicht als Mittäter, sondern als Gehilfen ansehen, obwohl er den
ganzen Tatbestand erfüllt hat. N u n ist es aber doch recht fraglich, ob der
Gesetzgeber, wenn er sich schon auf eine Unterscheidung nach dem
vorgegebenen Sprachgebrauch einlassen wollte, nicht vielmehr als Täter
denjenigen angesehen hat, der bei verständiger Auslegung nach dem Lebens-
sprachgebrauch „eine Leiche aus dem Gewahrsam der dazu berechtigten
Person wegnimmt", der also dem Wortlaut des §168 StGB gemäß handelt
und damit der auf den Täter gemünzten Strafdrohung unmittelbar unterfällt.
Sollte eine in dieser Weise aus dem Lebenssprachgebrauch gewonnene
Unterscheidung nicht dem volkstümlichen Täterbilde besser gerecht werden,
wie es von ähnlicher methodischer Grundlage aus etwa Dahm 3 8 ausdrücklich
angenommen hat, und wie es im Ergebnis bekanntlich auch der formal-
objektiven Theorie entspricht? Wie dem auch sei: Jedenfalls fehlt bei Hard-
wig eine Begründung dafür, warum der rechtlich-soziale Zurechnungsgehalt
der Tat gerade an die volkstümliche Auslegung des Begriffs der Hilfeleistung
und nicht an irgendein anderes Kriterium gebunden sein sollte. Gerade
davon aber hängt die Überzeugungskraft dieser Lehre ab.
Über den sachlichen Gehalt der skizzierten Auffassungen und über die
Brauchbarkeit des methodischen Ansatzpunktes überhaupt ist mit diesen
Bemerkungen freilich noch nichts gesagt. Diesem Problem haben wir uns
nunmehr zuzuwenden.
§ 5. D e r Täterbegriff als Synthese sinnerfassender u n d zwecksetzender
Betrachtungsweise
Die grundsätzliche Frage, ob bei der Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme von einer wertenden oder von einer sinn- und strukturerfassen-
den Methode auszugehen sei, ist, wie mir scheint, nicht einseitig im Sinne
GA 1954, S. 356/57
Der Tätertyp im Strafrecht, S. 55
20
der einen oder der anderen Denkrichtung zu entscheiden. Denn so sehr die
Betrachtung des Rechtsstoffes als ein durch den Begriff und die Zweckbezie-
hung erst zu formendes gestaltloses Material oder im Gegensatz dazu als
vorgegebener, schon in sich selbst sinnvoll gegliederter Bedeutungszusam-
menhang in der polemischen Zuspitzung antithetisch gegeneinander stehen
mögen, so sehr bedarf die Rechtswissenschaft einer Synthese beider Metho-
den. Keine von ihnen läßt sich allein in rigoroser Reinkeit durchführen. Das
gilt ganz allgemein, ebenso wie für das hier zu behandelnde Thema im
besonderen. Es zeigt sich dabei, daß die gegensätzlichen Auffassungen in
dreifacher Weise Recht und Unrecht zugleich haben.
I. Die Materien rechtlicher Regelung empfangen ihren Sinngehalt nicht
vom Gesetzgeber, Richter oder Forscher. Er ist vielmehr durch ontologische,
ethische und im weitesten Sinne soziale Gesetzlichkeiten und Entwicklungs-
strukturen vorgegeben. Darin liegt das Recht einer seins- und sinnerfassen-
den Methode und das Unrecht des reinen Zweckdenkens.
Aber es hängt vom Ermessen des Gesetzgebers und von seinen Wertvor-
stellungen ab, welche der zahlreichen vorgegebenen Differenzierungen er
zur Grundlage seiner Regelung machen will. Darin liegt das Recht des teleo-
logischen Verfahrens und das Unrecht einer Betrachtungsweise, die den
Gesetzgeber an bestimmte Vorgegebenheiten binden will.
Dieser Sachverhalt ist auch von den Vertretern der unterschiedlichen
methodischen Richtungen nie ganz übersehen, wenngleich oft als Problem
empfunden worden.
1. So hat schon Lask, der die südwestdeutsche Wertphilosophie als erster
in umfassender Weise für die rechtswissenschaftliche Methodologie frucht-
bar gemacht hat, darauf hingewiesen, wie schwer es sei, „den kopernikani-
schen Grundgedanken" - d.h. den Gedanken, daß die Bedeutungen nicht
in den Dingen liegen, sondern ihnen erst durch den Menschen aufgeprägt
werden - überall streng festzuhalten. 1 Er räumt sogar ein, auch der Metho-
dologe werde nicht umhin können, „in der von ihm bereits vorgefundenen
primitiven Disziplinierung des Stoffes gleichsam Vorarbeiten der wissen-
schaftlichen Tätigkeit anzuerkennen" 2 und zieht daraus den Schluß: „Die
Tatsache der vorwissenschaftlichen Bearbeitung verbietet es, als das Material
der Kulturwissenschaften ohne weiteres die unmittelbar gegebene Wirk-
lichkeit zu betrachten. Zwischen diese und das von der Wissenschaft er-
strebte Endziel schiebt sich vielmehr in den meisten Fällen, einem Halbfabri-
kate vergleichbar, eine schon auf Kulturbedeutungen bezogene Welt, und
diese komplexe Kulturrealität, nicht die ursprüngliche, von jeder Art der
Wertbeziehung freie Wirklichkeit wird zum Material der Kulturwissenschaf-
ten." 2 Lask hat auch erkannt, daß die von ihm sogenannte vorwissenschaft-
liche Begriffsbildung „nirgends eine so große Rolle spielt wie auf juristi-
schem Gebiet" 3 ; er spricht in diesem Zusammenhang geradezu von einer
1 S. 162, hat er diese E i n s c h r ä n k u n g sogar widerrufen.
Rechtsphilosophie, S. 309
2
a. a. O . S. 309
3
a. a. O . S. 315
21
„Anschmiegung des Rechts an sein Substrat", bei der es von Wichtigkeit
sei, „daß die Lebensverhältnisse bereits einen typisch gestalteten, für die
rechtliche Regelung also präparierten Stoff darbieten" 4 .
Auch .der zweite führende Vertreter dieser Denkrichtung, Gustav Rad-
bruch, hat zeitlebens mit dem Problem gerungen, ob der von ihm als Aus-
gangspunkt streng festgehaltene sog. „Methodendualismus", der Satz also,
daß aus Seinsgegebenheiten niemals Sollenssätze abgeleitet werden können,
streng durchzuführen sei. Schon in seiner Abhandlung über „Rechtsidee und
Rechtsstoff" 5 kommt er zu dem Ergebnis, der Stoff des Rechtes sei die „mit-
tels sozialer Begriffe vorgeformte Gegebenheit" 6 . Er fährt dann fort: „Diese
sozialen Begriffe sind vorrechtlicher Art, aber sie entsprechen rechtlichen
Begriffen, besser: ihnen entsprechen rechtliche Begriffe, gewissermaßen
begriffliche Greifzangen der Rechtsordnung, der Gestalt der sozialen Sach-
verhalte nach Kräften angepaßt, um diese packen und rechtlicher Behand-
lung zuführen zu können." Auch in seiner „Rechtsphilosophie" kommt er
auf die „Stoffbestimmtheit der Idee" zu sprechen 7 und meint: „... in der
Tat besteht die psychologische Möglichkeit, in und aus dem Stoffe die
Idee zu erschauen ... Dasselbe bedeutet es, wenn der Jurist nach der ,Natur
der Sache' entscheidet". 8 Radbruch fährt dann zwar einschränkend fort:
„Aber solche Schau der Idee in dem Stoffe, den sie zu formen bestimmt ist,
ist ein Glücksfall der Intuition, nicht eine Methode der Erkenntnis", doch
ändert das nichts daran, daß die vorgeformten Gegebenheiten Berücksichti-
gung verlangen und, wie er an anderer Stelle 9 sagt, das methodendualistische
Dogma „mildern" 10.
2. Andererseits können auch die Vertreter einer Auffassung, nach der
die rechtliche Begriffsbildung sinnvoll gegliederte Seinsgegebenheiten nur
nachzuzeichnen habe, den Einfluß einer davon unabhängigen gesetzgebe-
rischen Wertung nicht leugnen. So hat sich z.B. bei Welzel und seinen
Schülern heute die Erkenntnis durchgesetzt, daß die sogenannten „sach-
logischen Strukturen" zwar ontologische, für den Gesetzgeber unveränder-
liche Vorgegebenheiten darstellen, daß es aber weitgehend eine Sache
gesetzgeberischer Wertung ist, an welche dieser Strukturen er mit seiner
Regelung anknüpfen will. Daher heißt es auch bei Welzel 11 : „Diese ewigen
Wahrheiten der sachlogischen Sphäre können den Gesetzgeber nur rela-
tiv' binden, nämlich bedingt dadurch, welche er von ihnen als Grundsatz
wählt ...", und Stratenwerth 12 kommt zu dem Ergebnis, sachlogische
4
S. 324
5
Archiv für Rechts- u n d Wirtschaftsphilosophie, Bd. 17, 1923/24, S. 343-350
6
a. a. O . S. 349
7
5. Aufl., 1956, S. 98
8
a. a. O . S. 98/99
9
A r c h . f. R e c h t s - u n d Wirtsch. phil., a. a. O . S. 344
10
in einer seiner letzten A b h a n d l u n g e n ü b e r „Die N a t u r der Sache", Laun-Festschrift,
11
N a t u r r e c h t u n d materiale Gerechtigkeit, 2. Aufl., S. 198
12
Das rechtstheoretische P r o b l e m der „ N a t u r der Sache", S. 17f.
22
Strukturen seien „ontische Gegebenheiten, die sich unter einem bestimmten
Gesichtspunkt als wesentlich herausheben"; die Wahl dieses Gesichtspunktes
aber sei weitgehend eine Sache gesetzgeberischer Wertentscheidung. Etwas
weiter geht nur Armin Kaufmann, wenn er meint, ein ontischer Sachverhalt
sei im Sinne einer sachlogischen Struktur „vorgegeben", wenn er eine
Wertung notwendig - also ohne die Möglichkeit gesetzgeberischer Wahl -
herausfordere, 13 doch sieht Kaufmann anscheinend solche Strukturen nur
in der Handlungs- und Unrechtslehre, so daß sich für die hier zu erör-
ternde Problematik kein Unterschied zu den vorgenannten Auffassungen
ergibt.
Nicht anders ist es auch, wenn man die Vorgegebenheiten nicht so sehr
in unveränderlichen Seinsstrukturen als vielmehr in einer Vorgeformtheit
des Rechtsstoffes durch soziale Bedeutungsgehalte erblickt. Denn es läßt
sich nicht leugnen, daß es soziale Sinnzusammenhänge vielfältig verschiede-
ner Art gibt, und daß es weitgehend von den gesetzgeberischen Wertvor-
stellungen abhangt, welche von ihnen er als rechtlich entscheidend ansehen
will.
3. Demnach liegt auch in der Täterlehre der richtige Weg darin, die maß-
gebenden Wertungskriterien oder - von der anderen Seite her gesehen -
die für die rechtliche Regelung leitenden vorgegebenen Differenzierungen
herauszuarbeiten. Es wurde schon oben darauf hingewiesen, daß dieser
Notwendigkeit im allgemeinen zu wenig Beachtung geschenkt worden
ist 14 . Das zeigt nicht nur die jahrzehntelang geübte, methodisch so verfehlte
Heranziehung des Kausalbegriffs. Auch die einseitige und unkritische
Verwendung so heterogener Kriterien wie derjenigen der Rechtsgutsverlet-
zung, des Lebenssprachgebrauchs, der Strafwürdigkeit, der Gefährlichkeit,
der Finalstruktur usw.15 - um nur einige von ihnen wahllos herauszugreifen
- bleibt so lange unverbindlich und willkürlich, als nicht aufgewiesen wird,
warum und inwieweit sie der rechtlichen Regelung zugrundeliegen. Dabei
sind die Maßstäbe dem Gesetz zu entnehmen, und zwar den Vorschriften
des Allgemeinen Teils über Täterschaft und Teilnahme ebenso wie den Tat-
beständen des Besonderen Teils. Es empfiehlt sich dabei nicht, deduktiv
vorzugehen, d. h. einen irgendwie gewonnenen Täterbegriff allen Er-
scheinungsformen des Verbrechens wie vorsätzlichen und fahrlässigen
Taten, Begehungs- und Unterlassungsdelikten und den zum Teil ganz ver-
schieden gearteten Einzeltatbeständen gleichermaßen aufzuzwingen. Bei
einem solchen Vorgehen besteht die große Gefahr, daß die Phänomene
vergewaltigt und Einzelaspekte in unzulässiger Weise verabsolutiert wer-
den - ein Fehler, der vielfach begangen worden ist, wie sich noch im
einzelnen zeigen wird 16 . Vielmehr werden alle diese Erscheinungen unter
13
Die D o g m a t i k der Unterlassungsdelikte, S. 17
14
Vgl. aber die beiläufigen u n d treffenden Bemerkungen von Schaffstein, ZStW, Bd. 56,
1937, S. 149
15
Vgl. d a r ü b e r im einzelnen gleich u n t e n S. 2 8 - 3 2
16
Vgl. S. 34 ff.
23
Berücksichtigung der Eigenart der verschiedenen Regelungsmaterien geson-
dert, wenn auch nach einheitlichen methodischen Gesichtspunkten, zu
untersuchen sein 17 .
II. Auch in einer zweiten Hinsicht zeigt sich, daß die beiden Auffassungen
einander notwendig ergänzen und daß die Vernachlässigung eines der beiden
Aspekte eine sinnvolle Regelung verhindert.
1. So wenig nämlich der vom Gesetzgeber zu regelnde soziale Raum sich
als strukturlose tabula rasa darstellt, so wenig ist es tunlich, einer auf die
„konkreten Ordnungen" abstellenden Betrachtungsweise dadurch den Vor-
rang zu verschaffen, daß man dem Gesetzgeber ansinnt, die vorgefundene
„natürliche" Ordnung ohne weitere begriffliche Durchformung einfach zu
übernehmen. Dafür sind alle vorrechtlich-sozialen Gebilde bei weitem zu
unklar konturiert.
Um es gleich am Beispiel der Täterlehre zu demonstrieren: Man könnte
der Meinung sein (die ja auch oft vertreten worden ist), daß der Gesetzgeber
zwar die Teilnahmeformen nach seinen Wertvorstellungen abgrenzen könne,
daß es aber angebracht sei, dabei ohne weiteres auf soziale Vorgegebenheiten
- wie die volkstümlich-bildhaften Vorstellungen des Täters, Anstifters,
Gehilfen, oder den viel berufenen Lebenssprachgebrauch - zurückzugreifen.
Im Ergebnis würde das weitgehend auf eine, wenn man so sagen darf,
ontisch-soziale Täterlehre hinauslaufen.
Es ist aber leicht einzusehen, daß das zu einseitig wäre und dem Recht-
suchenden bei allen schwierigen Fällen nicht weiterhelfen würde 1 8 . So wird
sich, um ein beliebiges Beispiel herauszugreifen, die einfache Frage, ob der-
jenige, der einen Bravo zu einem Morde dingt, mittelbarer Täter Mittäter
oder Anstifter sei, durch die Berufung auf sprachliche Kriterien oder soziale
Bedeutungsgehalte niemals klären lassen.
Vielmehr können solche Abgrenzungsfragen nur dadurch gelöst werden,
daß der Gesetzgeber oder - bei seinem Schweigen - der Richter und Wissen-
schaftler anhand der Zweck- und Wertvorstellungen, die im Gesetz ihren
Ausdruck gefunden haben, den Begriff präzisieren und weiter durchbilden.
Das ist nicht nur hier so, sondern bei allen Rechtsbegriffen, die für die
Anwendung brauchbar sein sollen: An den „Rändern" handelt es sich um
gesetzliche, richterliche oder wissenschaftliche Begriffs„bildungen", die sich
nie als bloße Abbilder außerrechtlicher Vorformungen, sondern stets als
Produkt des wissenschaftlich gestaltenden Geistes darstellen und keine
unmittelbare Entsprechung im Raum der vorgegebenen sozialen Strukturen
aufweisen.
In den Grenzbereichen der Rechtsbegriffe bleibt also ein freies Feld für
die selbständig-schöpferische begriffliche Formung eines insoweit gestalt-
losen Materials. In diesem eingeschränkten Sinne hat daher die südwest-
deutsche Lehre gegenüber ihren Kritikern recht.
,7
Vgl. die D u r c h f ü h r u n g unten S. 107ff.
18
D i e Frage wird im Hinblick auf die speziellen P r o b l e m e des Tatherrschaftsbegriffs
u n t e n noch wieder aufzugreifen u n d im einzelnen zu behandeln sein, vgl. S. 116/117
24
2. Andererseits behauptet aber auch die dem Recht vorgelagerte sinn-
hafte Ordnung des Seins ihren Platz gegenüber einer einseitig wertenden
Betrachtungsweise. Denn so sehr die Randbezirke rechtlicher Gebilde sich
als spezifisch juristische Begriffsschöpfungen darstellen, so verfehlt ist es,
den Begriffskern unter Verzicht auf die stabilisierende Kraft vorgegebener
Gliederungen einer rein „normativen" Behandlung zu unterwerfen. Ein
solches Verfahren führt zwangsläufig in die Irre.
Um auch das gleich am Beispiel der Täterlehre zu demonstrieren: Vom
Standpunkt einer einseitig ausgerichteten teleologischen Methode liegt es
nahe, von dem vorgeblich naturalistischen So-Sein der in der Außenwelt sich
abspielenden Vorgänge ganz abzusehen und die Erscheinung des Täters
mit Hilfe eines ausgesprochenen Wertbegriffes wie der „Strafwürdigkeit"
zu bestimmen. Ein derartiges Kriterium ist in der Tat von allen vorrecht-
lichen Gliederungsformen weitgehend unabhängig, denn man kann schwer-
lich mit absoluter Gültigkeit ermitteln, daß ein bestimmtes äußeres Verhalten
stets strafwürdiger sei als ein anderes.
Einen solchen Weg hat in jüngerer Zeit wieder Roeder 19 in engem An-
schluß an die methodischen Bestrebungen Eb. Schmidts und Mezgers
beschritten. Wie es nicht anders zu erwarten war, kommt er zu dem Ergeb-
nis, daß sich eine generell geringere Strafwürdigkeit eines wie auch immer
bestimmten „Gehilfen" oder „Anstifters" nicht feststellen lasse. Wer sich
überhaupt nicht an der Ausführung beteilige, wie etwa der Verfertiger einer
komplizierten Höllenmaschine, könne doch mehr tun und strafwürdiger
sein als derjenige, der durch Betätigung des Hebels die Ausführungshand-
lung vornehme 20 . Er gelangt daher zu der Forderung nach einem alle Betei-
ligungsformen umfassenden, Anstiftung und Beihilfe ausschließenden, von
ihm sogenannten „exklusiven" Täterbegriff.
Hier ist nicht die Folgerung, sondern der Ausgangspunkt fehlerhaft.
Rechtsbegriffe, die in ihrem Kern nicht auf anschaulich-seinshaften Struktur-
elementen ruhen, ermöglichen keine klaren Abgrenzungen und verschwim-
men im Undeutlichen. Das macht sie aber für die hier gestellte Aufgabe von
vornherein unverwendbar: Denn wenn man die Beteiligungsformen vonein-
ander abgrenzen will, so darf man dazu kein Kriterium wählen, das diese
Aufgabe seinem Wesen nach nicht erfüllen kann. Die auch bei einer einseitig
durchgeführten gegenteiligen Betrachtungsweise aufgezeigte Gefahr der Un-
bestimmtheit droht hier von der anderen Seite.
' Daran wird deutlich, worin die selbständige Funktion einer sinnerfassen-
den Methode besteht: Sie verleiht den rechtlichen Gebilden ein unverrück-
bares Zentrum, bietet der begrifflichen Ausformung klare Anhaltspunkte
und verhindert ein unanschauliches Zerfließen der Begriffsinhalte, das sich
bei einer nicht an vorgegebene Strukturen gebundenen und daher mehr oder
weniger willkürlichen, nie einheitlich durchzuführenden Bewertung zwangs-
läufig einstellt. Insofern haben die Vertreter der ontologisch-sozialen Täter-
19
ZStW, Bd. 69, 1957, S. 223 ff., 229
20
a. a. O. S. 234
25
lehren gegenüber den Befürwortern eines ausschließlich wertenden Ver-
fahrens recht.
III. Noch in einer dritten Weise müssen schließlich, wenn man die recht-
lichen Erscheinungen ganz verstehen will, eine sinnschaffende und eine
sinnerfassende Methode sich untrennbar miteinander verbinden.
Denn es wäre unrichtig zu meinen, daß die vorgegebenen sozialen Be-
deutungsgehalte gerade im Bereiche des Rechts dem Gesetzgeber und der
Wissenschaft schon als fertige und unveränderliche Ergebnisse entgegen-
träten. Vielmehr werden die sozialen Formungen ihrerseits durch gesetz-
geberische Zwecke und wissenschaftliche Erkenntnisse tiefgehend be-
einflußt. So sehr etwa die volkstümlichen Anschauungen vom „Täter",
„Anstifter", „Gehilfen" sich auf die gesetzgeberischen Wertvorstellungen
auswirken, so sehr werden diese Anschauungen ihrerseits mitgeprägt durch
die Bedeutungsgehalte, die der Gesetzgeber kraft seiner Intentionen mit
ihnen verbinden will. Auch insoweit stellen daher die rechtlichen Begriffe
eine unauflösbare Synthese zugleich sinnerfassender wie sinngebender
Betätigung dar.
Es liegt hier also nicht, wie viele Vertreter der südwestdeutschen Wert-
philosophie meinten, eine Strukturverschlingung von Sein und Sollen in dem
Sinne vor, daß ein wertfreies Sein und die Zweckvorstellungen empirischer
Subjekte die Verbindung miteinander eingingen; aber es ist auch nicht so,
daß ein werthaltiges vorrechtliches Sein allein der Rechtsordnung ihre
Gehalte vorzeichnete; vielmehr durchdringen vorgegebene Bedeutungsge-
halte und sinnstiftende Wertsetzungen einander derart, daß eine ständige
Wechselwirkung zwischen ihnen stattfindet und das Ergebnis sich nicht als
ein erstarrtes Gefüge, sondern als die Resultante eines immer weiterlaufen-
den Prozesses gegenseitiger Beeinflussung darstellt. Das im einzelnen aus-
zuführen und zu einer Analyse des „objektiven Geistes" im Bereiche der
Rechtswissenschaft weiterzubilden, ist hier nicht der Ort.
§ 6. D e r Täter als Zentralgestalt
des handlungsmäßigen Geschehens
I. Wenn wir nach den vorangegangenen Erörterungen ein Leitprinzip für die
Bestimmung des Täterbegriffs formulieren wollen, so können wir sagen: Der
Täter ist die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens.
Selbstverständlich handelt es sich hier nicht um eine inhaltliche Umschrei-
bung der Täterschaft, sondern um ein formales Kriterium, einen methodi-
schen Ansatzpunkt, der die oben entwickelte mehrschichtige Synthese aus
ontologischer und teleologischer Betrachtungsweise in eine konkretisierbare
Formel bannen soll.
Die gewählte schlagwortartige Prägung muß also auf diesem Hintergrund
gesehen werden. Dann ergibt sich folgendes: Der Begriff der „Zentralgestalt"
soll einerseits den für die Abgrenzung maßgebenden gesetzlichen Wertungs-
gesichtspunkt, andererseits aber auch einen deutlich erfaßbaren vorrecht-
lichen Differenzierungsmaßstab bezeichnen.
26
Es scheint mir kaum bestreitbar zu sein, daß der Gesetzgeber so wertet:
Er umschreibt den Täter durch den Begriff des „Ausführens" (§47 StGB),
den Anstifter durch das „Bestimmen zur Tat" (§48 StGB) und die Beihilfe
durch das „Hilfeleisten" (§49 StGB). Alle drei Verhaltensweisen beziehen
sich nach dem Gesetzeswortlaut auf eine konkrete Tat. Wenn man sich ein
solches Handlungsgeschehen vor Augen ruft, so kann man die §§47-49
StGB nur in dem Sinne verstehen, daß der Gesetzgeber sich den Ausführen-
den als Mittelpunkt und Schlüsselfigur des Deliktsvorganges, den Bestim-
menden und den Hilfeleistenden aber außerhalb des Zentrums um ihn her-
umgruppiert denkt.
Von der anderen, auf die vorrechtlichen Sinnzusammenhänge abstellenden
Betrachtungsweise her bedeutet der Begriff der „Zentralgestalt" den Rück-
griff auf eine auch im Gemeinbewußtsein lebende plastische Vorstellung:
Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter ist die Hauptfigur des Geschehens, der
Anstifter und Gehilfe stehen am Rande. Es handelt sich also bei verschiede-
ner Blickrichtung um ein- und dieselbe Sache. Soweit man überhaupt von
einem vorgegebenen „Wesen" der Teilnahme sprechen kann, besteht es in
dieser Anlehnung des Teilnehmers an die Zentralgestalt des Täters, wie sie
auch in der „sachlogisch" vorgezeichneten Akzessorietät ihren positivrecht-
lichen Ausdruck findet.
Damit ist - um es noch einmal hervorzuheben - natürlich nicht gesagt,
durch welche inhaltlichen Kriterien der Begriff der Zentralgestalt auszu-
füllen ist. Das kann nach den Wertvorstellungen des Gesetzgebers, nach
der Struktur des zugrundeliegenden Verhaltens und der besonderen Tat-
bestände verschieden sein und wird im einzelnen noch der späteren Ana-
lyse bedürfen. Erst dann wird es auch möglich sein, den Begriff zu ent-
falten, ihn bis in seine Verästelungen hinein festzulegen, den vorrecht-
lichen Bedeutungszusammenhängen in ihrer konkreten Ausgestaltung
nachzugehen und die Tragweite des Prinzips am praktischen Beispiel
zu erproben. Solange das nicht geschehen ist, muß der formale Leit-
gedanke notwendig unanschaulich bleiben; denn er kann nur bei der
Ausfüllung des Begriffes durch sachliche Kriterien Richtschnur sein,
diese Elemente aber nicht durch begriffliche Ableitungen aus sich her-
vorbringen.
Allerdings darf man die Bedeutung eines solchen Denkansatzes nicht
unterschätzen: Er wird schon gleich bei Erörterung der verschiedenen Tä-
terbegriffe und Teilnahmetheorien eine lebhaft aussondernde Wirksam-
keit entfalten. Im Anschluß daran wird den breitesten Raum die Untersu-
chung einnehmen, inwieweit ein anhand der hier zugrundegelegten Kriterien
bis ins einzelne durchgeformter Tatherrschaftsbegriff die Täterfrage lösen
kann.
II. Vor der kritischen Sichtung der verschiedenen Teilnahmetheorien
können einige dogmengeschichtlich bedeutsame Täterlehren von vornherein
ausgeschaltet werden, weil sie nach dem bisherigen Ergebnis unserer Unter-
suchung schon im Ansatz verfehlt sind:
1. Der „sekundäre" Täterbegriff ist abzulehnen. Es handelt sich bei ihm
um den Versuch, im Falle des Zusammenwirkens mehrerer den Täter durch
27
ein „subtrahierendes" Verfahren zu gewinnen: „Täter ist, wer nicht Teilneh-
mer ist"'.
Demgegenüber zwingt der hier eingeschlagene Denkweg zu einer
„primären" Täterfeststellung. Die Zentralgestalt des handlungsmäßigen
Geschehens ist eine unmittelbarer Anschauung zugängliche Erscheinung,
deren inhaltliche Elemente positiv zu bestimmen sind. Der Umweg über die
Verneinung der Teilnahme ist ein Irrweg: Denn es ist keineswegs gesagt, daß
jemand, wenn die Voraussetzungen der Anstiftung und Beihilfe nicht vorlie-
gen, deshalb notwendig Täter sein müßte. Man denke nur an die Veranlas-
sung unvorsätzlich eigenhändiger Delikte! Eine konsequent durchgeführte
sekundäre Begriffsbestimmung würde den Täter zu einem Lückenbüßer 2
degradieren. Aus der Schlüsselfigur des Deliktsvorganges, die für uns den
methodischen Ansatzpunkt bildet, würde ein durch eine bloße Negation
zusammengehaltener, durch kein leitendes inhaltliches Kriterium kon-
stituierter Auffangbegriff für anderweit nicht einzuordnende Mitwirkungs-
formen.
Die Notwendigkeit eines primären Täterbegriffs ist zuerst von Lange 3
hervorgehoben worden und entspricht heute der herrschenden Meinung 4 .
Die Gegenauffassung wird aber jetzt noch von Bockelmann vertreten 5 . Er
macht sein Bekenntnis zum sekundären Täterbegriff allerdings gleich wieder
halb rückgängig, indem er betont, seine Meinung sei nicht so zu verstehen,
als ob „da, wo keine Teilnahme vorliegt, automatisch Täterschaft gegeben
sein müßte" 6. Er wolle nur auf die methodische Notwendigkeit hinweisen,
die Tatherrschaft eines Handelnden - die er als Kriterium der Täterschaft
ansieht - „nicht eher zu bejahen, als bis sichergestellt ist, daß sie nicht etwa
bei einem anderen (jedenfalls nicht allein bei einem anderen) liegt" 7 . Herr-
schaft sei zunächst Freiheit von Fremdherrschaft.
Doch selbst in dieser eingeschränkten Form ist dem nicht zuzustimmen,
und zwar weder methodisch noch sachlich. Denn die Meinung Bockel-
manns, es sei nicht möglich, die Täterschaft eines Beteiligten primär und
positiv zu bestimmen, steht im Widerspruch zu seiner eigenen Annahme, die
etwaige Alleintäterschaft eines anderen unmittelbar feststellen zu können!
Richtig ist zwar, daß jemand nur Täter sein kann, wenn nicht ein anderer
Alleintäter ist. Aber das hat nichts mit einer sekundären Täterbestimmung
zu tun, sondern es handelt sich dabei lediglich um eine Anwendung des
Satzes vom Widerspruch. Und im Ergebnis hat Bockelmann gleichfalls
unrecht, wie sich hier allerdings nur vorgreifend behaupten läßt 8 : Auch
1
So die Formulierung von Bockelmann, Untersuchungen, S. 76, Anm. 106
2
so schon Lange, Mod. Täterbegriff, S. 6
3
Mod. Täterbegriff, S. 5/6; ZStW 63, S. 504; Kohlr/Lange, 42. Aufl., vor § 47,1, S. 158
4
Schönke/Schröder, 10. Aufl., III, 1, vor §47, S. 233; Sax, MDR 54, S. 69, Anm. 31; vgl.
auch Entwurf 1962, S. 149
5
Untersuchungen, S. 76, Anm. 106; S. 102, Anm. 57
6
a. a. O. S. 77, Anm. 106 von S. 76; S. 102, Anm. 57 am Ende.
7
a. a. O. S. 102, Anm. 57
8
Ausführlich darüber unten S. 131 ff.
28
wer unter der Herrschaft eines anderen eine Tat ausführt, handelt als -
wenngleich möglicherweise entschuldigter - Täter.
Es bleibt also dabei: Der Täterbegriff ist primär zu bestimmen!
2. Der extensive Täterbegriff ist abzulehnen.
Die historisch wichtigste Form des extensiven Täterbegriffes ist oben
schon geschildert worden 9 Der Streit um ihn, der Anfang der Dreißigerjahre
die Diskussion über die Teilnahmelehre weitgehend beherrschte, ist heute
abgeklungen, ohne daß sich eine der beiden Meinungen eindeutig durchge-
setzt hätte. Die Vertreter der Tatherrschaftslehre stehen ihm ablehnend
gegenüber; diejenigen, die im Prinzip an der subjektiven Theorie festhalten,
sind bald für 10 , bald gegen 11 ihn. Der Bundesgerichtshof hat ihn gelegentlich
ausdrücklich verwendet, wenn er etwa feststellt: „Wer den Erfolg des gesetz-
lichen Straftatbestandes verursacht, ist Täter, soweit nicht besondere Vor-
schriften ... entgegenstehen" 12.
Es ist nicht erforderlich, alle Argumente zu wiederholen, die für und
gegen den extensiven Täterbegriff vorgebracht worden sind 13 . Unabhängig
von den sachlichen Bedenken, die sich aus der Vernachlässigung aller per-
sonalen Elemente des Täterverhaltens ergeben, genügt hier der kurze Nach-
weis, daß diese Lehre schon von den oben entwickelten methodischen
Ansatzpunkten her der Ablehnung verfallen muß, und zwar aus mehreren
Gründen:
a) Die These, daß nach den Vorstellungen des Gesetzgebers grundsätzlich
jeder Täter sei, der einen tatbestandsmäßigen Erfolg verursache, verfehlt den
für die gesetzliche Wertung entscheidenden Gesichtspunkt eindeutig. Denn
wenn das positive Recht zwischen Tätern, Anstiftern und Gehilfen unter-
scheidet, so kann man den Sinn dieser Differenzierung und damit das dem
Täterbegriff Eigentümliche unmöglich in dem einzigen Merkmal suchen, das
alle Beteiligten gleichermaßen auszeichnet: der Ursächlichkeit für den
Erfolg. Es ist vielmehr evident, daß der Gesetzgeber bei seiner Abgrenzung
gerade auf die Verschiedenartigkeit der Mitwirkung bei einem solchen
Geschehen abstellen wollte.
Daher müssen die ungleichartigen Teilnahmeformen, die der Täterbegriff
klären soll, für die extensive Lehre im Grunde undeutbar bleiben; weshalb
denn auch die subjektiven oder objektiven Theorien, mit denen sie, um
dem Gesetz Genüge zu tun, verkoppelt werden muß, zusammenhanglos
9
10
Vgl. S. 8-10
So etwa Metzger, StuB., A.T., 9. Aufl., §86 II, S. 229 f.; LK, 8. Aufl., Bern. 3 vor §47
11
So Schröder, Schönke/Schröder, 10. Aufl., III, 2, vor §47, S. 233
12
BGHSt 3, 4-7 (5)
13
Vgl. dazu nur: Zimmerl, ZStW, Bd. 49, 1929, S. 39-54; Bruns, Kritik der Lehre vom
Tatbestand, 1932; Grünhut, JW 1932 S. 366f.; Bahr, Restriktiver und extensiver
Täterbegriff, 1934; Lony, Extensiver oder restriktiver Täterbegriff? 1934; Lange,
Moderner Täterbegriff, 1935; Goetzeler, SJZ 1949, Sp. 837-846; Gallas, Gutachten,
S. 122ff.; Roeder, ZStW, Bd. 69, 1957, S. 223-268; ferner die oben zitierte Abhandlung
von Eb. Schmidt und die großen Lehrbücher und Kommentare.
29
neben ihr stehen und selbständiger, vom Leitprinzip abweichender Begrün-
dung bedürfen. Vom Grundgedanken der extensiven Theorie her bleibt es
durchaus unklar, warum Anstiftung und Beihilfe als Strafeinschränkungs-
gründe.nötig sind, wenn sich bei teleologischer Betrachtung jeder Akt der
Erfolgsherbeiführung als gleichwertig herausstellt.
Schon die Besinnung auf die gesetzgeberischen Zweckvorstellungen
widerlegt also diesen Täterbegriff.
b) Aber auch die vorgegebenen Bedeutungsdifferenzierungen nivelliert die
extensive Lehre zugunsten eines abstrakt-logischen Bedingungszusammen-
hanges. Aus dem Täter als der plastisch umrissenen Zentralgestalt des hand-
lungsmäßigen Geschehens wird ein bloßer Verursacher tatbestandlicher
Rechtsgüterverletzungen. Das führt, wenn man dem extensiven Ansatz
treu bleibt, zu einem die natürlichen Anschauungen gewaltsam verzerrenden
Täterbilde: Wer beim Selbstmord eines verantwortlich handelnden Men-
schen mitwirkt, erscheint ohne Ausnahme als Täter eines Totschlages 14 ;
der Wärter (und wenn man ganz folgerichtig ist: sogar die Wärterin), der
zwei Geisteskranken zur gleichgeschlechtlichen Unzucht behilflich ist, wird
zum Täter des §175 StGB 15 ; die Eltern des Mörders sind ihrerseits tat-
bestandsmäßige Täter des Mordes 16 ; der Extraneus, der einen Beamten
zu einem unvorsätzlichen Amtsdelikt verleitet, ist selbst Täter des Amts-
verbrechens 17 .
Es zeigt sich hier, daß eine einseitig abstrakt-normative Betrachtungs-
weise, die von den vermeintlich „naturalistischen" (in Wirklichkeit: schon im
vorrechtlichen Raum sinnvoll strukturierten) äußeren Vorgängen bewußt
absieht, mit ihren nur gedachten Bezügen bei der Abgrenzung der Beteili-
gungsformen keine verständliche Ordnung mehr erkennen läßt.
c) Schließlich ist der extensive Täterbegriff auch deshalb abzulehnen, weil
er sich bei der praktischen Anwendung nur in einer „sekundären" Form der
Täterbestimmung auswirken kann, deren methodische Unzulänglichkeit
schon oben hervorgetreten ist.
Zwar bescheinigt ihm Lange 18 gerade die Richtigkeit seines leitenden
Gesichtspunktes, insofern als der Täterbegriff hier selbständig und nicht
durch „Gegenschlüsse aus den Teilnahmevorschriften" gewonnen wird.
Das trifft aber nur in der Theorie zu; denn da die extensive Theorie sich
de lege lata mit einer aus anderen Gesichtspunkten hergeleiteten Abgren-
zung der Beteiligungsformen abfinden muß, bleiben für die Täterschaft nur
die Fälle übrig, in denen die „Strafeinschränkungsgründe" der Anstiftung
und Beihilfe nicht eingreifen. Sehr deutlich zeigt das der oben erwähnte
BGH-Fall, bei dem es um eine Freiheitsberaubung mit Hilfe einer bewußt
unwahren Anzeige ging 19 . Nachdem der Bundesgerichtshof dort den
14
Eb. Schmidt, Frank-Festgabe II, 124f.; vgl. schon oben S. 10
15
Vgl. Schmidt a. a. O. S. 124 in Verb, mit S. 119
16
Schmidt a. a. O. S. 119, Anm. 1; siehe aber oben S. 10, Anm. 22
17
Vgl. darüber zutreffend Lange, Mod. Täterbegriff, S. 29f.
18
Mod. Täterbegriff, S. 15
19
BGHSt 3, 5
30
extensiven Täterbegriff zugrundegelegt hat, prüft er, ob Anstiftung oder
Beihilfe vorliegen und fährt dann fort: „Diese Möglichkeiten scheiden hier
aus. Deshalb ist die Angeklagte mittelbare Täterin der Freiheitsberaubung".
Es ist dies dasselbe Verfahren, das zur Strafbarkeit jeder Beteiligung am
Selbstmord führt: Der Mitwirkende ist allein deshalb Täter eines Totschla-
ges, weil sich sein kausaler Beitrag nicht als Anstiftung oder Beihilfe fassen
läßt.
Es bedarf keiner Begründung mehr, daß dadurch der methodische Aus-
gangspunkt, wonach der Täter die Zentralgestalt des handlungsmäßigen
Geschehens bildet, auf den Kopf gestellt wird.
3. Alle Theorien, die den Täterbegriff nach der „Strafwürdigkeit", der
Intensität der verbrecherischen Energie und ähnlichen Kriterien bestimmen
wollen, sind abzulehnen. Derartige Gesichtspunkte, die zuletzt bei Roeder
wieder hervorgetreten sind 20 , haben auch sonst in der Geschichte der Teil-
nahmelehren häufig zur Unterscheidung der Teilnahmeformen gedient.
Ihre Verfehltheit ergibt sich nicht allein aus dem oben 21 schon dargelegten
Umstand, daß ein solcher rein normativer Ausgangspunkt alle Abgrenzun-
gen im Unbestimmten verschwimmen läßt und am Ende unmöglich macht.
Er geht auch an den gesetzlichen Wertvorstellungen offenkundig vorbei;
denn wenn das positive Recht den Anstifter und den Täter in der Bestrafung
gleichstellt und sogar für den Gehilfen dieselbe Höchststrafe bereit hält,
kann der Sinn der Differenzierung nicht in der Annahme liegen, daß der
Teilnehmer generell weniger strafwürdig sei als der Täter.
Aus diesem Grunde ist es auch unrichtig, wenn immer wieder versucht
wird, in die Teilnahmelehre Strafzumessungserwägungen hineinzuinter-
pretieren 22 . Ein Beteiligter, der sich bei der Tat völlig im Hintergrund
gehalten hat und unter keinen Umständen als Zentralgestalt des konkreten
Handlungsvorganges angesehen werden kann, mag dennoch die höchste
Strafe verdienen: Wenn man ihn aber deshalb als Täter ansehen wollte, käme
man zu einer „Kriminologisierung" der Teilnahmeformen, die dem Wesen
der Strafrechtsdogmatik und dem Sinn der hier zur Erörterung stehenden
Abgrenzung nicht gerecht wird.
Wie mit der Bildung der Tatbestände verfolgt der Gesetzgeber auch bei
der Unterscheidung der Beteiligungsformen das Ziel einer rechtsstaatlichen
Begrenzung der Strafgewalt: Die Verursachung eines tatbestandsmäßigen
Erfolges soll nicht schlechthin, sondern nur dann bestraft werden, wenn
sie in der Form der Täterschaft, der Anstiftung und der Beihilfe erfolgt 23 .
20
ZStW, Bd. 69, 1957, S. 226ff.; auch die neuerdings von Piotet, ZStW, Bd. 69, 1957, S. 2 3 ,
42 aufgestellte These, Täter sei, „wer für die Verwirklichung der sachlichen Ver-
brechensmerkmale die gesamte o d e r hauptsächliche V e r a n t w o r t u n g trägt", läßt sich in
diesen Z u s a m m e n h a n g einreihen.
21
Vgl. S. 24/25
22
Selbst Gallas, Niederschriften, S. 69, bringt Teilnahme- u n d Strafzumessungslehre mit-
einander in Z u s a m m e n h a n g .
23
In diesem Sinne auch sehr eindeutig die Amtliche B e g r ü n d u n g z u m E n t w u r f 1962,
S. 147
31
Dem aus derselben Wurzel stammenden Gedanken einer Vorbeugung gegen
willensstrafrechtliche Tendenzen entspringt auch die Abstufung der Straf-
barkeit bei der versuchten Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe. Das aber
sind Erwägungen, die mit dem Strafmaß des Einzelfalles nicht das geringste
zu tun haben. Selbst wenn im künftigen Recht für die Beihilfe eine obligato-
rische Strafminderung eingeführt werden sollte (vgl. §§31 Abs. 2, Satz 2, 64
Abs. 1 Ziff. 2 Entw. 1962), ist das nur so zu verstehen, daß aus dem periphe-
ren Charakter der Mitwirkung der Schluß auf eine generell geminderte Straf-
würdigkeit gezogen wird, nicht aber umgekehrt so, als ob der Gesetzgeber
den, der im Einzelfall geringere Schuld auf sich geladen hat, deshalb als
Gehilfen ansehen wollte 24 . Das ist schon deshalb unmöglich, weil auch bei
einer um ein Viertel herabgesetzten Strafandrohung (vgl. §64 Abs. 1 Ziff. 2
Entw. 1962) ein Gehilfe in concreto schärfer bestraft werden kann als der
Täter.
Außerdem würde man, wenn man konkrete Strafwürdigkeitserwägungen
für die Abgrenzung leitend sein ließe, selbst den Sinn einer obligatorischen
Strafrahmenreduktion, wie sie das künftige Recht für die Beihilfe vorsieht,
verfehlen. Denn die „entferntere Mitwirkung des Gehilfen", von der die
Entwurfsbegründung durchaus zutreffend spricht, ist ein objektiver, tat-
bezogener Strafmilderungsgrund, der von den sonstigen, wesentlich subjek-
tiven und täterbezogenen Strafzumessungsregeln völlig unabhängig ist.
Wollte man die Teilnahmelehre ungeachtet dessen so aufbauen, daß die
Täterschaft sich auf die durch die verschiedensten Umstände bestimmte
allgemeine Strafwürdigkeit gründete, so würde die ratio dieses Strafmilde-
rungsgrundes verdeckt und durch die nichtssagende Formel ersetzt werden,
daß weniger strafwürdige Taten milder zu bestrafen seien - eine Erkenntnis,
die sich von selbst versteht und zu deren Durchsetzung es der Teilnahme-
lehre nicht bedürfte.
So eindeutig das alles erscheint: Hier liegt eine schwer zu verstopfende
Quelle grundsätzlicher Fehler in der Behandlung der Teilnahmeproblematik,
die wesentlich zur Verwirrung der Materie beigetragen hat. Im folgenden
wird noch mehrfach darauf zurückzukommen sein.
4. Die „Gefährlichkeitstheorien" sind abzulehnen.
Der Gedanke, daß der Täter sich vom Teilnehmer durch die größere
Gefährlichkeit seines Verhaltens unterscheide, hat in der Täterlehre seit
eh und je eine gewichtige Rolle gespielt. Das gilt nicht nur für die zahl-
reichen ausdrücklich so genannten „Gefährlichkeitstheorien" 25 und ihre um-
fassendste, ganz auf dieser Grundlage ruhende Ausführung in der Lehre von
Perten 26 ; auch etwa die Auffassung Kohlers 27 , der nach der Intensität der
Mitwirkung differenziert, oder die bekannte Theorie von Birkmeyer 28 ,
24
Vgl. die A m t l . B e g r ü n d u n g des Entw. 1960, S. 142; Entw. 1962, S. 151
25
Vgl. die Übersicht bei Perten, Die Beihilfe z u m Verbrechen, S. 3 4 - 4 0
26
a. a. O . S. 62 ff.
27
Studien, Bd. 1,S. 92 ff.
28
Ursachenbegriff u n d Kausalzusammenhang; Die Lehre von der Teilnahme.
32
wonach Täter derjenige ist, der die „wirksamste" Bedingung setzt, finden
ihren normativen Gehalt in diesem Grundgedanken. Darüber hinaus hat
man aber auch nahezu alle anderen Theorien durch das Gefährlichkeits-
prinzip zu rechtfertigen versucht 29 . Es ist nicht möglich, den verschiedenen
Lehren hier im einzelnen nachzugehen.
Das ist aber auch unnötig; denn einerseits werden sie, soweit sie die
Gefährlichkeit durch fest umrissene Kriterien zu umschreiben versuchen, im
folgenden mitbehandelt; zum anderen aber offenbart sich in dieser unüber-
sehbaren Aufsplitterung die methodische Unbrauchbarkeit dieses Gesichts-
punktes.
Sie zeigt sich in zwiefacher Hinsicht: Wenn man einer Auffassung, die den
Unterschied zwischen Täterschaft und Teilnahme von bestimmten objek-
tiven oder subjektiven Umständen abhängig macht, durch das Prinzip der
Gefährlichkeit eine normative Grundlage zu geben versucht, so verfehlt man
gerade den wesentlichen Gehalt einer solchen Differenzierung. Denn es ist
leicht zu zeigen und oft nachgewiesen worden, daß es kein exakt erfaßbares
Merkmal gibt, dessen Erfüllung notwendig eine größere Gefährlichkeit
gegenüber den Tatbeiträgen anderer verbürgte. Der Hintermann, die für den
äußeren Handlungsvorgang unscheinbarste Randgestalt, kann dennoch unter
allen Beteiligten der gefährlichste sein. Daher sind alle derartigen Versuche
gescheitert und haben lediglich zu der resignierten Forderung nach dem Ein-
heitstäterbegriff geführt.
Wenn man andererseits auf eine Festlegung genereller Merkmale ganz ver-
zichtet und als Täter denjenigen ansieht, der im konkreten Fall durch die
Gefährlichkeit seines Beitrages sich von anderen Beteiligten abhebt, so
gelangt man zu einem rein normativen Begriff, der mit demjenigen der
„Strafwürdigkeit" auf einer Stufe steht und den nach den obigen Darlegun-
gen in diesem Bereich an die Begriffsbildung zu stellenden Anforderungen
nicht genügt. Durch ein solches Verfahren werden nicht nur die vorgegebe-
nen bedeutungshaltigen Gliederungen verwischt; auch die gesetzgeberische
und richterliche Wertung wird ihrer objektiven Anhaltspunkte beraubt und
unüberprüfbarer Beliebigkeit überantwortet. Außerdem geht eine derartige
Unterscheidung auch an den gesetzlichen Wertvorstellungen vorbei; das
ergibt sich aus dem, was oben zum Strafmaß und zur Verfehltheit eines
kriminologisierenden Täterbegriffs ausgeführt wurde.
Die Gefährlichkeitstheorien bieten somit schon von ihren methodischen
Grundlagen her keine verwertbaren Ansätze zur Lösung der Täterschafts-
problematik.
Vgl. etwa die zu entgegengesetzten Ergebnissen führende Kontroverse zwischen Hegler,
Festgabe für R. Schmidt, S. 74, u n d Eb. Schmidt, Frank-Festgabe II, S. 118
Zweites Kapitel
Die Täterlehren vor der Tatherrschaftstheorie
Die literarischen Äußerungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme sind unüberblickbar zahlreich. Sie vollständig aufzureihen, würde
allein den Umfang eines dickleibigen Kompendiums erfordern. Abgesehen
von dieser technischen Schwierigkeit wäre ein solches Unternehmen aber
auch wenig lohnend, weil viele dieser Beiträge nur noch rein historisches
Interesse haben oder bekannte Gedanken lediglich terminologisch neu ein-
kleiden. Wir werden uns daher auf die Meinungen beschränken, die größeren
Einfluß gewonnen haben und heute noch brauchbare Ansatzpunkte zur
Lösung unseres Problems bieten. Dabei werden hauptsächlich die für eine
Meinung repräsentativen Autoren berücksichtigt. Die Literatur des vergan-
genen Jahrhunderts und Hinweise auf fremde Rechtsordnungen sind nur zu
Beispielszwecken herangezogen worden.
Die um der Übersichtlichkeit willen erforderliche Theoriengruppierung
muß immer bis zu einem gewissen Grade willkürlich und an historische
Zufälligkeiten gebunden bleiben, da es einen alle relevanten Unterscheidun-
gen erfassenden Gliederungsmaßstab nicht gibt. Eine Einteilung nach
methodischen Gesichtspunkten empfiehlt sich nicht, weil, wie sich gezeigt
hat, derselbe methodische Ausgangspunkt oft zu entgegengesetzten Ergeb-
nissen führt oder eine in der praktischen Auswirkung gleiche Lösung von
ganz verschiedenen Grundlagen her gewonnen werden kann. Es erscheint
daher für das Verständnis am förderlichsten, auf neuartige und ungewohnte
Gruppierungen zu verzichten und die im Laufe der Jahrzehnte nach sehr
unterschiedlichen Kriterien gebildeten Theorien unter ihren vertrauten
Bezeichnungen nebeneinanderzustellen.
Bei alledem liegt der leitende Gesichtspunkt nicht darin, eine dogmen-
geschichtliche Darstellung um ihrer selbst willen zu liefern oder die alt-
bekannten Argumente gegen die einzelnen Lehren noch einmal zusammen-
zutragen; es kommt vielmehr entscheidend darauf an, die verschiedenen
Auffassungen zum heutigen Stand der Täterlehre in Beziehung zu setzen,
ihre in der Gegenwart fortwirkenden Gehalte herauszuarbeiten und ihre
zutreffenden Einsichten für eine selbständige Lösung fruchtbar zu machen.
 35
34
von Wegner 23 vertreten, der aber damit nur an seiner schon früher ent-
§ 7. Die formal-objektive Theorie
wickelten Lehre festhält.
Trotz dieses mit dem Aufkommen der Tatherrschaftslehre zusammenhän-
Diese Auffassung sieht - wenn man sie auf ihren Kern zurückführt und alle
genden Niederganges hat die formal-objektive Theorie auch für den heutigen
Varianten beiseiteläßt - denjenigen als Täter an, der die in den Tatbeständen
Betrachter sehr erhebliche Vorzüge. Sie vermeidet nicht nur die Mängel des
des Besonderen Teils beschriebenen Handlungen ganz oder teilweise selbst
kausalen Ansatzes, sondern hält auch glücklich die Mitte zwischen einer aus-
ausführt; alle anderen sind nur Anstifter oder Gehilfen.
schließlich wertenden oder einer nur sinnerfassenden Betrachtungsweise.
Sie hat ihren Namen von Birkmeyer 1 , ist der Sache nach aber wesentlich
Der Mörder, der dem Opfer das Messer in die Brust stößt; der Dieb, der die
älter. Schon im 19. Jahrhundert hatte sie zahlreiche Anhänger 2 ; sie gewann
Schmuckstücke aus der erbrochenen Kassette zusammenrafft und davoneilt;
dann immer mehr an Boden, bis sie etwa zwischen 1915 und 1933 zur herr-
der Zeuge, der mit erhobener Hand falsch schwört - das sind plastische, im
schenden Meinung wurde. Die großen Dogmatiker Beling 3 , Max Ernst
Mittelpunkt des Geschehensvorganges stehende Gestalten, deren Hand-
Mayer 4 und Liszt 5 brachten sie zu Ansehen; auch der „Amtliche Entwurf"
lungsweise sich von der anderer Beteiligter für den unbefangenen Betrachter
1925 ging entgegen der damals herrschenden Rechtsprechung von der for-
sinnfällig abhebt.
mal-objektiven Theorie aus 6 . Um das Jahr 1930 folgten ihr die damals
bedeutendsten Lehrbücher von Eb. Schmidt 7 , Mezger 8 , Robert v. Hippel 9 , Zugleich gibt es gute Gründe dafür, daß diese Lehre auch einen vom
Finger 10 und Allfeld11, die Grundrisse von Paul Merkel 12 und van Calker 13 , Gesetzgeber selbst für maßgeblich erachteten Bedeutungsunterschied her-
und auch sonst bekannten sich zahlreiche Strafrechtler wie Wegner 14 , aushebt; denn daß die Tatbestandsbeschreibungen in erster Linie den
Zimmerl 15 , Hegler 16 , Rosenfeld 17 , Grünhut 1 8 und Graf zu Dohna 1 9 aus- erfassen und mit dem Wertprädikat „Täter" versehen wollen, der die dort
drücklich zur formal-objektiven Theorie. Damit aber hatte sie ihren geschilderten Handlungen selbst ausführt, ist ein Gedanke von beinahe
Höhepunkt überschritten. Während sie in Österreich 20 , Frankreich 21 und zwingender Evidenz, dem alle heute noch vertretenen Theorien Rechnung
wohl auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis 22 noch heute im wesent- tragen. Während er aber etwa in der subjektiven Täterlehre einen Fremd-
lichen vorherrscht, hat sie in Deutschland seither keine bedeutenden körper bildet, steht er hier mit Recht im Zentrum der Abgrenzung.
Anhänger mehr gewonnen. Ausdrücklich wird sie nur noch im Lehrbuch Es kommt hinzu, daß diese Auffassung, was freilich eigenartigerweise
nie recht erkannt worden ist, ihren Namen als „objektive" Theorie in Wahr-
heit zu Unrecht trägt; gerade sie berücksichtigt nämlich das später so betonte
subjektiv-finale Element in weitgehendem Maße! Der Sittlichkeitsver-
1
Teilnahme, Vergleichende Darstellung, S. 2 1 , 1908 brecher des §176, der Brandstifter des §306, der Giftmischer nach §229
2
Vgl. die detaillierten Angaben bei Birkmeyer, Teilnahme, 1890, S. 97, N o t e 144 StGB - sie stehen als final handelnde, den Tatverlauf eigenhändig steuernde
3
Die Lehre v o m Verbrechen, 1906, S. 408 ff.; G r u n d z ü g e des Straf rechts, 10. Aufl., 1928, Personen vor unseren Augen. Auch zu einer Zeit, da noch niemand daran
4
S. 29-31 dachte, den Vorsatz als Bestandteil des Tatbestandes anzusehen, haben doch
Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1923, S. 380ff. die Vertreter der formal-objektiven Theorie, wenn sie etwa den Mittäter
5
Lehrbuch, 22. Aufl., 1919, S. 211
6
Das ergibt sich aus S. 2 5 - 2 7 der B e g r ü n d u n g ; im E n t w u r f 1927 ist diese klare Stellung- vom Gehilfen trennen wollten, im Bereiche der Vorsatzdelikte nur einen die
n a h m e schon wieder abgemildert, vgl. die dortige B e g r ü n d u n g , S. 29 Tatbestandshandlung final verwirklichenden Täter vor sich gesehen. Darüber
7
v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch, Erster Band, 1932, S. 334/35 hinaus kann diese Lehre sogar die besonderen Gesinnungen, Absichten
8
Straf recht, 2. Aufl., 1933, S. 444 und Tendenzen des Täters berücksichtigen, soweit sie vom Gesetzgeber
9
Deutsches Straf recht, 2. Bd., 1930, S. 453 ff.; L e h r b u c h des Straf rechts, 1932, S. 163
10 durch die Aufnahme in die Deliktsschilderung für relevant erklärt worden
Straf recht, 1932, S. 543, 545 ff.; mit einigen Einschränkungen, S. 546/47
11
Meyer/Allfeld, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 1934, S. 219/220 sind. Indem es ihr so gelingt, statt blasser Abstraktionen lebensvolle Hand-
12
Allgemeiner Teil, 1927, S. 172-174; auch hier kleine Einschränkungen, S. 174 a. a. 0.; vgl. lungen mit ihren sozialen Sinnbezügen zu erfassen, erweist sie sich als
. auch Merkels A b h a n d l u n g „Zur A b g r e n z u n g von Täterschaft u n d Beihilfe", 1925, u n d unmittelbarer Vorläufer der Tatherrschaftstheorie.
Frank-Festgabe II, 1930, S. 134ff.
13
Strafrecht, 4. Aufl., 1933, S. 76-80 Danach ist der Vorwurf, den Lange 24 vom Standpunkt der teleologischen
14
15
Teilnahme, in: A s c h r o t t / K o h l r a u s c h , Reform des Strafrechts, 1926, S. 102-119 Methode aus gegen Beling als den Hauptvertreter der formal-objektiven
ZStW, Bd. 49, 1929, S. 39-54
16 Theorie erhebt, daß er das Urteil über die Täterschaft abhängig mache
R G R - P r a x i s , 1929, S. 307; Festgabe für Richard Schmidt, 1932, S. 74
17
Frank-Festgabe II, 1930, S. 161-187
„von einer Besonderheit der Kausalreihe, von der äußeren Beschaffenheit
18
J W 1932, S. 366f. der Handlung, ..., also von Unterscheidungen, die, juristisch betrachtet,
19
D e r Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl., 1950, S. 59/60
20
Vgl. Dietz S. 67/68 mit einzelnen Angaben.
21
Vgl. Dietz S. 19ff., 28ff. mit Nachweisen.
23
22
Straub, S. 66, u n d Dietz, S. 89/90, 94, vertreten übereinstimmend die Ansicht, daß n u r S. 249-255
24
der sog. „principal in the first degree", der selbst Ausführungshandlungen v o r g e n o m - D e r m o d e r n e Täterbegriff, S. 16
men hat, dem Täterbegriff des englischen Rechts unterfalle.
36
zufällig sind", nicht ganz gerechtfertigt. Und wenn Gallas 25 als Vertreter
der Tatherrschaftslehre meint, die formal-objektive Theorie vermöge,
„solange sie in den Handlungsbeschreibungen der Tatbestände Beschrei-
bungen kausaler Vorgänge sieht, nicht zu erklären, wieso in diesen Beschrei-
bungen ein gegenüber der Ursächlichkeit der Tat selbständiger Wertmaßstab
enthalten ist", so trifft er damit zwar die kausale Handlungslehre, aber
nicht eigentlich die formal-objektive Theorie, von der wir gerade gesehen
haben, daß sie von vornherein zu einer Überwindung des kausalen Ansatz-
punktes tendiert. In Wirklichkeit paßt sie viel besser zu einer finalen Tat-
bestandslehre, und wenn die früher herrschende Meinung vom überkom-
menen Handlungsbegriff her zu ihr gelangt ist, so liegt darin eine gewisse
Widersprüchlichkeit; der Fehler steckte aber in der Handlungs- und nicht in
der Täterlehre.
Freilich zeigt die formal-objektive Theorie auch Schwächen, die ihre un-
veränderte Übernahme heute unmöglich machen. Der eindeutigste Mangel
liegt in ihrer Unfähigkeit, die Erscheinung der mittelbaren Täterschaft zu
erklären. Viele ihrer Anhähger haben versucht, ohne diese Rechtsfigur aus-
zukommen und die dadurch entstehende „peinliche Lücke strafwürdiger ...
Fälle" 26 de lege ferenda durch eine Limitierung der Akzessorietät zu lösen.
Aber dieser Weg ist für den Hauptanwendungsfall, das Handeln durch ein
vorsatzloses Werkzeug, nicht nur dadurch verbaut, daß die Rechtsprechung
heute für die Teilnahme eine vorsätzliche Haupttat verlangt; es würde
dadurch vor allem eine Erscheinungsform echter Täterschaft in eine Teil-
nahme umgefälscht; daß der vielzitierte Arzt, der durch die ahnungslose
Krankenschwester eine tödliche Injektion vornehmen läßt, wirklicher Täter
ist, entspricht heute einhelliger Meinung und bedarf daher an dieser Stelle
keiner weiteren Begründung 27 .
Auch Beling als führender Vertreter der formal-objektiven Theorie
bekämpft die Gleichsetzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft 28 ;
wenn er aber meint, daß die mittelbare Täterschaft „überhaupt kein Pro-
blem" 29 sei, weil „der natürliche Sprachgebrauch" keinen Anstand nehme,
von demjenigen, der sich eines anderen als Werkzeug bedient habe, zu
sagen, er habe „getötet", „weggenommen" usw.30 - so opfert er das Grund-
prinzip der formal-objektiven Theorie, die persönliche Vornahme der Aus-
führungshandlung, zugunsten einer Ausnahme auf, die zwar ein richtiges
Ergebnis verbürgt, vom Boden dieser Lehre aus aber nicht recht zu be-
• gründen ist; denn der Sprachgebrauch erlaubt es, auch denjenigen als
Mörder zu bezeichnen, der seinen Feind durch einen gekauften Banditen
25
Niederschriften der Strafrechtskommission, S. 125/26; ähnlich ZStW, 1957, Sonderheft
Athen, S. 9
26
Grünhut, JW 32, 366
27
Kennzeichnend ist auch, daß etwa van Calker, S. 83, und andere hier nur von einer „fin-
gierten" Täterschaft sprechen.
28
Methodik, S. 99-102
29
Methodik, S. 102
30
Grundzüge, S. 30, § 18 V
37
umbringen läßt, obwohl hier und in vielen anderen vergleichbaren Fällen die
formal-objektive Theorie eine Täterschaft ablehnt.
Aber auch der Mittäterschaft kann die formal-objektive Theorie nicht
ganz gerecht werden. Wegner 31 bildet den Fall, daß A und B beschlossen
haben, den C zu vergiften, und daß A das Gift in die Suppe streut, während
die B alle Reize ihrer Plauderkunst entfaltet, um C's Aufmerksamkeit
von dem merkwürdigen Geschmack des Giftgebräus abzulenken. Nach sei-
ner Meinung ist A Täter und die B Gehilfin. Auch Beling 32 hat keine Beden-
ken, in dem Beispiel, daß A dem B ein Messer reicht und B es dem von C
festgehaltenen X ins Herz stößt, A und C lediglich als Teilnehmer anzu-
sehen. Diese Lösungen überzeugen jedoch nicht. Wenn in dem Giftfall A
und B gleichgeordnet zusammenwirken und ihre Tatbeiträge sich derart
ergänzen, daß sie nur zusammen den Erfolg herbeiführen können, so bildet
ihr Verhalten im Hinblick auf das angestrebte Ziel eine Sinneinheit, die sich
nicht ohne Willkür in verschiedene rechtliche Typen aufspalten läßt. Gerade
der von den Anhängern der formal-objektiven Theorie so hervorgehobene
Sprachgebrauch würde nicht zögern zu sagen, daß A und B den C gemein-
sam ermordet haben. Das gilt ebenso für das Beispiel Belings.
Es ist auch nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber einen solchen bei
sinnerfassender Betrachtung einheitlichen Vorgang rechtlich verschieden
werten wollte. Wenn § 47 StGB für die Mittäterschaft verlangt, daß „mehrere
eine strafbare Handlung gemeinschaftlich ausführen", so kann damit jeden-
falls nicht gemeint sein, daß jeder den Tatbestand ganz erfüllen müsse, denn
in diesem Falle wäre er nach der formal-objektiven Theorie ohnehin Täter,
und eine besondere Vorschrift über die Mittäterschaft wäre überflüssig. Es
gibt aber auch kein einleuchtendes Argument dafür, warum eine „gemein-
same Ausführung" nur dann vorliegen soll, wenn jeder der Beteiligten ein
Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat. Wenn zwei Diebe in eine unverschlos-
sene Wohnung eindringen und einer die Kassette wegnimmt, während
der andere die Ausgänge deckt, so ist dieser zweite nur Gehilfe; wenn aber
beide bei sonst gleichem Sachverhalt durchs Fenster gestiegen sind, so sind
sie Mittäter, weil jetzt der zweite ein Tatbestandsmerkmal (Einsteigen)
verwirklicht hat. Das sind ungereimte, zufällige, hier wirklich „formale" und
durch inhaltliche Kriterien nicht begründbare Ergebnisse. So kann der
Gesetzgeber nicht gewertet haben. Es liegt vielmehr nahe, daß er gerade das
Gegenteil dessen wollte, was die formal-objektive Theorie tut: daß er näm-
lich nicht die Tatbeiträge der einzelnen Beteiligten isoliert betrachtet, son-
dern sie als Einheit sieht und jeden der Mitwirkenden als (Mit-)Täter des
Ganzen erkennt. Das wird später noch näher auszuführen sein 33 .
Zusammenfassend ist zu sagen: Die Stärke der formal-objektiven Theorie
besteht darin, daß sie die Einzeltat in ihrer Ganzheit als sozial sinnhafte
Handlung erfaßt und denjenigen, der die Tatbestandshandlung selbst aus-
31
Strafrecht, S. 252
32
Grundzüge, S. 29/30
33
Vgl. unten S. 274ff.

38
führt, als Täter ins Zentrum ihrer Betrachtung rückt. Ihre Mängel liegen
darin, daß sich die mittelbare Täterschaft von ihrem Ausgangspunkt her
nicht erfassen läßt und daß sie bei Behandlung der Mittäterschaft zu einer
sinnwidrigen, auch vom Ergebnis her unbefriedigenden Auffaserung eines
einheitlichen Vorganges in beziehungslose Einzelakte gelangt.
§ 8. Die materiell-objektiven Theorien
Unter dieser Bezeichnung sollen nicht nur, wie es im Anschluß an
Birkmeyer 1 vielfach geschehen ist, die auf Kausalitätsunterschieden aufbau-
enden Lehren, sondern auch alle anderen inhaltlich an überwiegend objekti-
ven Kriterien orientierten Theorien zusammengefaßt werden.
I. Die Lehre von der Notwendigkeit des kausalen Beitrages
„Notwendigkeitstheorie"
Es ist ein sehr alter, nie ganz vergessener und bis heute in mannigfachen
Variationen immer wieder auftauchender Gedanke, daß man dem die Tat mit
eigener Hand Ausführenden denjenigen als Täter gleichstellen müsse, der
einen unentbehrlichen Tatbeitrag leiste, ohne den die Tat also nicht hätte aus-
geführt werden können. Schon Feuerbach 2 unterschied zwischen Urhebern 3
und Gehilfen danach, ob sie eine Haupt- oder Nebenursache setzen. Dabei
unterstellte er dem Begriff des Urhebers auch den sogenannten „Haupt-
gehülfen", der an der Tat mitwirkt durch Hinwegräumung von Hindernis-
sen, ohne die dem andern die Verübung des Verbrechens unmöglich gewesen
wäre 4 .
Diese Differenzierung war damals recht geläufig und drang in zahlreiche
in- und ausländische Kodifikationen ein 5 . Sie behauptete auch lange Zeit
ihren Platz namentlich in den aus der Mitte des vergangenen Jahrhunderts
herstammenden Lehrbüchern. So heißt es noch im Jahre 1895 bei Berner 6 :
„Als Hauptgehülfen bezeichnet die Doktrin denjenigen Gehülfen, der eine
Hülfe leistet, ohne welche, ihm bewußt, die Mißtat nicht ausgeführt werden
kann; er darf als Mittäter behandelt werden."
Seither hat die Lehre vom Hauptgehilfen keine wesentliche Rolle ge-
spielt; nur von Bar hat sie im Jahre 1907 noch einmal aufgenommen und
in den Mittelpunkt seiner Abgrenzung gestellt 7 . Ihr Grundgedanke ist aber
1
Vergleichende Darstellung, S. 21
2
Lehrbuch, 14. Aufl., § § 4 4 , 45, S. 80ff.
3 ZStW, Bd. 37, 1916, S. 526ff.
w o r u n t e r nach heutigem Sprachgebrauch Täter u n d Anstifter zu verstehen wären.
4 a. a. O . S. 529
a. a. O . S. 80; vgl. über die Bedeutung dieser U n t e r s c h e i d u n g im älteren Recht im ü b r i -
gen Mittermaier bei Feuerbach, N o t e IV, a. a. O . S. 82, 83
5
Vgl. die zahlreichen A n g a b e n bei Perten, S. 14, N o t e 26
6
Lehrbuch, 17. Aufl., S. 165
7
Gesetz u n d Schuld, Bd. II, 1907, S. 603
39
nie ganz in Vergessenheit geraten. Ohne daß einer der folgenden Autoren
je wieder ausdrücklich an sie angeknüpft hätte, hat sie doch gleichsam unter-
irdisch weitergewirkt und ist von Zeit zu Zeit in verschiedenartigen Varia-
tionen wieder aufgetaucht.
So sah z.B. Liepmann 8 denjenigen als Täter an, der die „entscheidenden
Bedingungen" setzt. Über den Gehilfen meint er: „sein Verhalten ist nicht
für den Erfolg entscheidend, so daß mit der Eliminierung seiner Tätigkeit
zugleich irgendein Merkmal des Deliktstatbestandes zum Wegfall kommt,
sondern lediglich förderlich in dem Sinne, daß dadurch die Möglichkeit zur
Begehung durch einen anderen gesteigert wird."
Auch Baumgarten hat unabhängig von seinen Vorgängern diese Abgren-
zung zum Dreh- und Angelpunkt seiner Lehre gemacht 9 . Täter ist nach
seiner Theorie „derjenige, dessen Handlung nicht hin weggedacht werden
kann, ohne daß die Begehung des Verbrechens auf den Nimmermehrs-
tag verschoben wird, Gehilfe derjenige, der durch Unterlassung seiner
Handlung nur erreicht hätte, daß das Verbrechen nicht nach Zeitpunkt
und näheren Umständen so begangen worden wäre, wie es begangen worden
ist " 10.
Später tritt der Gedanke wieder bei Kohlrausch 11 hervor. Wenn er die
Auffassung entwickelt, daß jemand Täter sei, sofern sein Tun innerlich auf
den Erfolg gerichtet „und mit dem Bewußtsein von der Unentbehrlichkeit
für ihn verbunden war", so dringt hier in subjektivem Gewände unverkenn-
bar die Notwendigkeitstheorie durch.
Selbst der Bundesgerichtshof hat ihr seinen Tribut gezollt; denn in der
bedeutendsten seiner Teilnahmeentscheidungen 12 stützte er die Täterschaft
dessen, der eigenhändig mit „Gehilfenwillen" die Tat verwirklicht hatte,
unter anderem auf die Erwägung, daß der Handelnde auf sie „einen ent-
scheidenden Einfluß ... hatte: Ohne ihn konnte sie nicht in der vorgesehenen
Art geschehen".
Auch in ausländischen Kodifikationen spielt die Notwendigkeitstheorie
noch heute eine Rolle. So sind z.B. nach Art. 14 des spanischen Cödigo
penal vom 23.12.1944 13 Täter auch „diejenigen, die sich an der Ausfüh-
rung der Tat mit einer Handlung beteiligen, ohne welche diese nicht hätte
verwirklicht werden können"; sehr ähnlich bezeichnet Art. 61 des urugu-
ayischen Strafgesetzbuches vom 4.12.1932 als Mittäter neben anderen
„diejenigen, die bei der Verwirklichung mitwirken, sei es bei einer Vorberei-
tungshandlung, sei es bei einer Ausführungshandlung, durch eine Tat, ohne
die das Delikt nicht hätte begangen werden können" 14.
8
Einleitung in das Straf recht, 1900, S. 70
9
10
11
ZStW, Bd. 55, 1936, S. 394
12
B G H S t 8, 393-399 (398); ebenso später B G H S t 14, 128/29
13
zitiert nach d e m Gesetzesanhang bei Dietz, S. 133
14
zitiert nach Dietz a. a. O . S. 136

40
Tatsächlich haben diese Gedanken auch für den modernen Betrachter
eine nicht zu unterschätzende Bedeutung. Denn wenn jemand eine Bedin-
gung setzt, ohne die das Verbrechen ganz unterbleiben müßte, so liegt -
ex ante betrachtet - die Entscheidung über das „ O b " der Tat bei ihm; er
hat es in der Hand, ob sie zur Ausführung kommt oder nicht. Gerade dieses
Moment aber rückt nicht nur den Handelnden in der Regel für die natür-
liche Betrachtung in das Zentrum des Geschehens. Es entspricht auch weit-
gehend den von den Vertretern der heute herrschenden Tatherrschaftslehre
in den Vordergrund gestellten Kriterien. Wenn hier etwa der Täter durch
das „In-den-Händen-Halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes" 15
oder dadurch gekennzeichnet wird, daß ihm sein Programm den Erfolg „in
die Hand gibt" 16, wenn der B G H sagt, „daß Hergang und Erfolg der Tat
maßgeblich auch von seinem Willen abhängen" 17, so könnte dem allen ein
Vertreter der Notwendigkeitstheorie ebenfalls zustimmen.
Der auf diese Weise gewonnene Ansatzpunkt wird auch für unsere Auf-
fassung wesentlich bleiben. Denn während, wie wir gesehen haben, die
formal-objektive Theorie bei der Mittäterschaft versagt, weil sie die gemein-
sam ausgeführte Tat in beziehungslose Einzelakte zersplittert, geht diese
Lehre gerade von dem notwendigen Aufeinanderbezogensein der Mit-
wirkungshandlungen aus. Sie wird damit dem, was sich auf Grund seines
vorgegebenen Bedeutungsgehaltes als „gemeinsame Ausführung" darstellt,
nämlich dem final gesteuerten, sinnvollen Ineinandergreifen der verschie-
denen zum gemeinsamen Ziel führenden Tatbeiträge weit mehr gerecht als
die formal-objektive Theorie.
Als allgemeines Abgrenzungskriterium ist die Notwendigkeitstheorie
gleichwohl unbrauchbar. Schuld daran ist der methodisch verfehlte kausale
Ausgangspunkt. Denn es müßte ein reiner Zufall sein, wenn das Vorhan-
densein oder Fehlen der im Sinne dieser Lehre „notwendigen" Kausali-
tät in allen Fällen mit den keineswegs an die Kategorie der Kausalität ge-
bundenen maßgebenden rechtlichen Bedeutungsunterschieden zusammen-
fallen sollte. Tatsächlich ist das auch nicht der Fall. Weder muß der Mit-
täter unbedingt einen „notwendigen" kausalen Beitrag geleistet haben, noch
ist der, der ihn erbracht hat, in jedem Falle Mittäter. Das läßt sich leicht
zeigen.
Wenn zwei Personen gemeinsam eine Sache wegnehmen, so kann man die
Mittäterschaft unmöglich mit der Begründung ablehnen, daß beim Fehlen
• des einen der andere die Sache allein genommen hätte. Gilt das für beide, so
wäre nie zu entscheiden, wer von ihnen Täter und wer Ghilfe wäre; ganz
abgesehen davon, daß es keinen sinnvollen Grund dafür gibt, warum sie
nicht beide Mittäter sein sollen.
15
Maurach, A.T., 2. Aufl., S. 492, 517
16
Gallas, Gutachten, S. 128
17
JR 1955, S. 305; von Welzel, Lehrbuch, 7. Aufl., S. 98, 99, beifällig zitiert; ähnlich
BGH, MDR 1954, S. 529 (Bericht von Herlan); BGHSt 8, 393-399 (396). Vgl. im ein-
zelnen die Übersicht unten S. 90-106
41
Und andererseits: Wenn etwa ein Apotheker sich darauf beschränkt hat,
das zur Tat notwendige Abtreibungsmittel zu liefern, so ist es wenig ein-
leuchtend, daß er allein deswegen Mittäter sein soll, auch wenn feststeht, daß
ohne ihn die Tat nicht hätte ausgeführt werden können; denn die Initiative
und die letzte und maßgebende Entscheidung über die Begehung des Delikts
liegt beim Käufer. Außerdem wird man von der „gemeinsamen Aus-
führung", die das Gesetz verlangt, kaum reden können, wenn jemand nur im
Vorbereitungsstadium tätig wird.
Vor allem aber wäre dieses Kriterium höchst unpraktikabel. Denn auch
wenn man von den Vorstellungen der Beteiligten ausgeht, können diese oft
nicht wissen, ob ein Beitrag „notwendig" ist oder nicht. In unserem Bei-
spielsfall etwa werden die Mitwirkenden wahrscheinlich nie erfahren, ob das
Abtreibungsmittel auch anderweit erhältlich gewesen wäre, und selbst das
Gericht wird es vielleicht nie feststellen können, so daß solche Fälle für diese
Lehre unlösbar bleiben.
Es ist zudem keineswegs überzeugend, daß die Entscheidung über die
Beteiligungsart des Apothekers davon abhängen soll, ob - was der Verkäufer
nicht wissen kann - auch noch ein anderer Apotheker zur Lieferung des
Mittels bereit gewesen wäre. Es handelt sich hier nicht um eine aus der Sache
selbst gewonnene Lösung, sondern lediglich um eine Konsequenz aus dem
methodisch verfehlten Ansatz.
Endlich ist auch der Anwendungsbereich dieser Lehre auf die Unter-
scheidung von Mittäterschaft und Beihilfe beschränkt. Für die Abgrenzung
von Täterschaft, mittelbarer Täterschaft und Anstiftung leistet sie nichts.
Wenn z. B. jemand einem anderen eine Straftat anrät, auf die der Täter von
sich aus nicht gekommen wäre, so muß er, obwohl er eine „notwendige"
Bedingung gesetzt hat, doch Anstifter bleiben. Darüber besteht heute Einig-
keit.
So stellt sich die Tragweite dieser Theorie schließlich doch als beschränkt
heraus. Die Entwicklung ihrer fruchtbaren Ansätze muß der eigenen Lösung
vorbehalten bleiben.
IL Die Lehre von der Mitwirkung vor und während der Tat
(„Gleichzeitigkeitstheorie")
Die Unterscheidung zwischen concursus antecedens, concomitans und sub-
sequens, also zwischen vorhergehender, gleichzeitiger und nachfolgender
Teilnahme, ist schon von den italienischen Juristen des Mittelalters im einzel-
nen herausgearbeitet und im Gemeinen Recht neben anderen Differenzie-
rungen vielfach verwendet worden. Die nachfolgende Teilnahme, die wir
heute nicht mehr kennen, scheidet dabei für unsere Betrachtung aus. Wichtig
bleibt, daß man die Mitwirkung während der Tat als besondere, der heutigen
Mittäterschaft vergleichbare Beteiligungsform ansah, während die Mit-
wirkung vor der Ausführung etwa dem modernen Begriff der Beihilfe ent-
sprach.
42
Derartige Unterscheidungen finden sich bis in die erste Hälfte des
19. Jahrhunderts sehr häufig 18 ; sie haben auch auf mehrere landesrechtliche
Kodifikationen eingewirkt 19 . Unter der Herrschaft des neuen Strafgesetz-
buches wurden sie zunächst nur vereinzelt zur Abgrenzung von Mittäter-
schaft und Beihilfe herangezogen 20 ; am eindringlichsten von Fuchs 21 , der
jeden als Mittäter ansieht, der „bei der Ausführung selbst sich in irgend
einer, wenn auch noch so untergeordneter Weise verbrecherisch beteiligt" 22 ;
die Gehilfenschaft ist nach seiner Lehre auf die Unterstützung vor der Tat
beschränkt.
Diese „Gleichzeitigkeitstheorie" fand in der Folgezeit kaum noch Anhän-
ger, bis sie im Jahre 1908 von Birkmeyer 23 auf Grund seiner rechtsverglei-
chenden Studien zur Vorbereitung der geplanten Strafrechtsreform wieder
aufgegriffen und in seinen Gesetzgebungsvorschlag aufgenommen wurde 2 4 .
Der Anregung Birkmeyers folgte dann der von Kahl, Lilienthal, Liszt und
Goldschmidt ausgearbeitete sog. Gegenentwurf von 1911, dessen §31
bestimmte: „Als Täter wird auch derjenige bestraft, der bei Ausführung
der ihm zurechenbaren strafbaren Handlung mitwirkt oder ihre Ausfüh-
rung durch einen anderen bewirkt ...". Auch in der frühen Rechtsprechung
des Reichsgerichts klang die hier formulierte Unterscheidung gelegent-
lich an 25 .
Herrschend ist sie noch heute im anglo-amerikanischen Recht, wo die von
der mittelalterlichen italienischen Jurisprudenz her überlieferte Einteilung in
Beihilfe vor, während und nach der Tat bis jetzt fortlebt. Man kennt dort
neben dem „principal in the first degree", der die Tatbestandshandlung selbst
ausführt und etwa dem Täter der formal-objektiven Theorie entspricht, den
sogenannten „principal in the second degree" und den „accessory before the
fact". Unter einem principal in the second degree versteht man „a person,
who does not commit a crime himself but is present at the time when a
crime is committed and assists the principal in the first degree", während
der accessory before the fact eine Person ist, „who is absent at the time
when a crime is committed, but procures, counsels, commands or abets
another to commit it" 26 . Der principal in the second degree entspricht also
durchaus dem Mittäter der hier behandelten deutschen Lehre 27 , und der
accessory before the fact umfaßt etwa den Anstifter und Gehilfen.
18
' Vgl. die genauen Nachweise bei Birkmeyer, vergl. Darstellung, S. 19, Anm. 1
19
Näher Birkmeyer a. a. O. S. 20, bei Anm. 2; S. 30, bei Anm. 1
20
Darüber Birkmeyer a. a. O. S. 20, Anm. 4
21
GA, Bd. 29, 1881, S. 170-178
22
a. a. O. S. 175
23
Vergl. Darstellung, S. 19/20, 59/60, 150-152
24
a.a.O. S. 150
25
Vgl die bei Birkmeyer, Teilnahme, S. 199-201, zusammengestellten Urteile.
26
Cross-Jones, An Introduction to Criminal Law, 2nd ed., 1949, S. 63, 65, zitiert nach
Straub, Täterschaft und Teilnahme im englischen Straf recht, 1952, S. 15
27
Ob er auch unter den Täterbegriff des englischen Rechts fällt, ist strittig, in diesem
Zusammenhang aber unerheblich, vgl. Birkmeyer, vergl. Darst., S. 91 ff., Dietz, S. 94/95;
Straub, S. 63-67
43
Auch in einigen anderen ausländischen Kodifikationen wird die Mit-
wirkung im Ausführungsstadium der Täterschaft gleichgestellt. So bezeich-
net etwa Art. 61 Ziff. 3 des uruguayischen Strafgesetzbuches vom 4.12.1932
als Mittäter u. a. „diejenigen, die zur Zeit der Vollendung unmittelbar mit-
wirken" 28; und Art. 46 Abs. 1 b des griechischen Strafgesetzbuches vom
17.8.1950 belegt jeden mit der Täterstrafe, der „vorsätzlich dem Täter
während der Ausführung der Haupttat unmittelbar Hilfe geleistet hat" 29 .
Diese „Gleichzeitigkeitstheorie" hat auch für das heutige deutsche Recht
noch ihre Bedeutung. Zwar ist es nicht so, daß der vor der Tatausführung
Tätige notwendig weniger strafwürdig oder gefährlich sein müßte, aber auf
die Unbrauchbarkeit solcher Kriterien ist oben schon hingewiesen worden.
Der große Wert dieser Lehre liegt vielmehr darin, daß sie die fruchtbaren
Ansätze der formal-objektiven und der Notwendigkeitstheorie aufnehmen
kann, ohne ihren Einseitigkeiten zu verfallen.
Sie stimmt mit der formal-objektiven Theorie darin überein, daß sie den
bei der Tatausführung selbst Beteiligten in den Mittelpunkt der Abgrenzung
rückt. Dabei haftet sie aber nicht an dem rein formalen Kriterium der Erfül-
lung eines Tatbestandsmerkmals, sondern erfaßt den Begriff der „gemein-
samen Ausführung" in einer seinem Bedeutungsgehalt weit besser gerecht
werdenden Weise als gleichzeitiges und einverständliches Zusammenwirken
bei der Tatbegehung. Es macht ihr - um auf unsere Beispielsfälle zurückzu-
kommen - keine Schwierigkeit, die Frau, die das Opfer durch ihr Plaudern
vom Giftgeschmack des Kaffees ablenkt und den Mann, der den zu Ermor-
denden für den tödlichen Messerstich festhält, als Mittäter zu erkennen.
Aber auch dem zutreffenden Kern der Notwendigkeitstheorie wird diese
Lehre gerecht. Das hat schon Fuchs gesehen, wenn er über die von
ihm befürwortete zeitliche Abgrenzung schreibt 30 : „Die Ausführung ist ...
von dem Willen des Gehilfen völlig unabhängig; trotz seiner umfassendsten
Tätigkeit vor der Tat: durch Ausspüren der Gelegenheit, durch Herbei-
schaffung der Werkzeuge, durch Bereitung des Giftes, durch Anfertigung
der Zündmasse, durch Verlockung des Opfers an einen einsamen Ort, liegt
es schließlich doch allein in dem Willen des Täters, ob das Verbrechen
be gangen, ob eine Rechtsverletzung überhaupt eintreten soll oder nicht."
Hier wird ganz richtig erkannt, daß in der Regel nur der bei der Ausfüh-
rung selbst Beteiligte das Geschehen „in der Hand hält". Dem entspricht es,
wenn heute Gallas 31 vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus schreibt:
„Es genügt ... nicht eine Beteiligung an der Planung oder Vorbereitung der
Tat. Der Mittäter muß vielmehr auch an der Ausübung der Tatherrschaft teil-
haben" 32 . Der lediglich das Abtreibungsmittel liefernde Apotheker unseres
Beispielsfalles ist danach ohne weiteres Gehilfe.
28
zitiert nach dem Gesetzesanhang bei Dietz S. 136
29
zitiert nach dem Gesetzesanhang bei Dietz S. 134
30
GA, Bd. 29, 1881, S. 177
31
Gutachten S. 137
32
Die Frage ist allerdings unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre sehr umstritten
und wird unten noch eingehend behandelt werden, vgl. S. 292 ff.

44
Damit werden die doktrinären Konsequenzen der Notwendigkeitstheorie
vermieden, ohne daß ihr für die heutige Betrachtung wesentlichstes Element,
die Auffassung des Täters als der für die Tat entscheidenden oder mitent-
scheidenden Zentralfigur, aufgegeben wird. Außerdem ergibt sich, daß auch
diese Lehre schon bedeutsame Bestandteile der jetzt herrschenden und später
noch im einzelnen zu analysierenden Tatherrschaftstheorie enthält.
Andererseits ist aber auch die Gleichzeitigkeitstheorie zu schematisch. Sie
zieht ihre Überzeugungskraft nur daraus, daß dem bei der Tatausführung
aktiv Mitwirkenden in der Regel jene Mittelpunktstellung zufällt, die die Tat
als gemeinsames Werk erscheinen läßt. Wo das einmal nicht der Fall ist, wird
sie sinnlos. Wenn etwa - um ein Beispiel Baumgartens 33 aufzunehmen -
jemand dem Urkundenfälscher während des Fälschungsaktes seinen Feder-
halter oder das Tintenfaß herrüberreicht, so läßt sich weder ein normatives
Kriterium noch eine vorrechtliche Differenzierung entdecken, die es recht-
fertigen könnte, ihn nur deshalb als Mittäter anzusehen, weil er seinen gänz-
lich untergeordneten Tatbeitrag im Zeitpunkt der Ausführung geleistet hat.
Hier führen die formal-objektive und die Notwendigkeitstheorie zu sinn-
volleren Ergebnissen.
Es ist nicht einmal recht einzusehen, warum der vielberufene wache-
stehende Diebsgenosse notwendig in jedem Falle Mittäter sein soll, wie das
Fuchs 34 und die Verfasser des Gegenentwurfs 35 ohne Bedenken annehmen,
während derjenige, der das Opfer mit viel List und Tücke an den einsamen
Mordplatz gelockt hat, nicht mehr Mittäter sein kann 36 , weil seine Aktivität
unmittelbar vor dem von seinem Komplizen geführten tödlichen Hieb ihr
Ende gefunden hat. Eine solche rein zeitliche Abgrenzung bleibt eben doch
zu sehr im Äußerlichen stecken und dringt nicht zu den materialen Kriterien
der Täterschaft vor. Das zeigt sich auch daran, daß von diesem Ansatz her
die Figur der mittelbaren Täterschaft nicht zu bewältigen ist; denn gerade bei
Benutzung eines gutgläubigen Werkzeuges wird der mittelbare Täter in der
Regel bei der Tatausführung selbst nicht mehr beteiligt sein.
Auch der Wert der Gleichzeitigkeitstheorie beschränkt sich also darauf,
daß sie in den typischen Fällen einen entwicklungsfähigen Ansatz bietet. Als
generelles Abgrenzungskriterium ist sie ungeeignet.
III. Physisch und psychisch vermittelte Kausalität
Eine in der Geschichte der Teilnahmetheorien in mannigfachen Variationen
immer wieder auftauchende Lehre unterscheidet zwischen Tätern und Teil-
nehmern danach, ob die von jemandem in Gang gesetzte Kausalreihe un-
mittelbar oder nur auf dem Wege über die selbständige Handlung eines
33
ZSW, Bd. 37, 1916, S. 529
34
a. a. O . S. 176
35
a. a. O . S. 51
36
Vgl. dazu Fuchs in dem oben angeführten Zitat a. a. O . S. 151
45
anderen den Erfolg herbeigeführt hat. Im ersten Fall liegt Täterschaft, im
zweiten Teilnahme vor.
Eine derartige Abgrenzung findet sich schon beim frühen Feuerbach 37 . Er
differenziert zwischen direkter und indirekter Wirksamkeit einer Hand-
lung und meint: „Sie (seil, die Handlung) wirkt directe, wenn die Rechts-
verletzung das unmittelbare Objekt ihrer Wirksamkeit ist, wenn es unmittel-
bar die Rechtsverletzung selbst ist, ... auf welche alle ihre Äußerungen
gerichtet sind. Sie wirkt indirecte, wenn nicht unmittelbar die Rechtsverlet-
zung selbst, sondern wenn die Beförderung der direkten Wirksamkeit eines
anderen zu der Rechtsverletzung, das unmittelbare Objekt ihrer Tätigkeit
ist. Das Subjekt von jener Handlung heißt Urheber des Verbrechens ...,
das Subjekt von dieser heißt Gehülfe ...". Derartige Differenzierungen
zwischen direkter und indirekter Kausalität treten auch sonst in der Straf-
rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts nicht selten auf.
In etwas abgewandelter, für die Folgezeit einflußreicher Form findet sich
die Unterscheidung später wieder bei Loening 38 . Nach seiner Lehre kenn-
zeichnet es den Mittäter im Gegensatz zum Gehilfen, daß er „eine selbstän-
dige, nicht erst durch die Tätigkeit der anderen hindurchgehende, sondern
dieser gleichgeordnete Kausalreihe nach dem Erfolge zu eröffnet" habe; dem
folgen Wuttig 39 und Goetz 4 0 .
Eine sehr bemerkenswerte und selbständige Variante dieser Theorie ver-
tritt Arnold Hörn in seiner heute ganz vergessenen Abhandlung über den
„Kausalitäts- und Wirkensbegriff" 41 . Auch er geht zunächst von einem so-
genannten „naturalen" Ursachenbegriff aus. Verursacher und damit Täter ist,
wer eine unmittelbar den Erfolg herbeiführende, nicht durch einen anderen
erst hindurchlaufende Bedingung setzt; die Tätigkeit des Gehilfen dagegen
ist eine derartige, „daß sie vor der Entschließung des Täters, ob er sich ihrer
bedienen soll, causaliter Halt macht, nicht über dessen Willen hinweg-
springt" 42.
Insoweit stimmt seine Lehre mit den vorhergenannten überein. Anders
als diese spricht er dann aber von einer „Erweiterung" des naturalen Ur-
sachenbegriffs durch das Wirken des Willens 43 . Er lehrt, daß sich das „kau-
sale Bild durch das disponierende Eingreifen der Psyche" verändere, indem
hierdurch das Setzen einer bloßen Bedingung zum dominium causae, zur
Herrschaft über den Ursachenverlauf, werde 44 . Die Naturkausalität sei
dann die „Dienerin des Willens; sie muß diesem, dem dominus causae,
37
Revision, Zweiter Teil, 1806, S. 244; er verkoppelt dieses Kriterium allerdings mit d e m
des eigenen Interesses (vgl. S. 245), auf das bei E r ö r t e r u n g der subjektiven Theorie noch
z u r ü c k z u k o m m e n ist.
38
G r u n d r i ß , 1885, S. 94
39
Fahrlässige Teilnahme, S. 97ff., 1902
40
G r e n z z i e h u n g zwischen Mittäterschaft u n d Beihilfe, 1910, bes. S. 45 ff.
41
Gerichtssaal, Bd. 54, 1897, S. 321-385
42
a. a. O . S. 373
43
a. a. O . S. 347
44
a. a. O . S. 351
46
gehorchend an vorgeschriebener Stelle und in angeordneter Zeit ihre
Wirkung vollziehen". 45
Hörn sieht nun als Täter nicht nur den naturalen Verursacher, sondern
auch den dominus causae an und spricht eine solche Herrschaft über den
Ursachenverlauf auch demjenigen zu, der sich eines anderen willensunfrei
handelnden oder irrenden Menschen zur Ausführung seiner Tat bedient 46 .
Dagegen lehnt er ein dominium causae und damit eine Täterschaft ausdrück-
lich ab, wenn der freie Wille eines Dritten dazwischen tritt. „Wir sind uns
bewußt, daß wir über die Spontaneität des Willens nicht disponieren, daß
wir seine künftigen Entschlüsse nicht wie das Wirken einer Naturkraft in
Rechnung ziehen können ..." 4 7 .
Der Gehilfe andererseits handelt mit dem Bewußtsein, „weder direct causa
(naturale) zu setzen noch dominus causae zu sein, sondern die kausale
Verknüpfung und das dominium causae einem anderen anheimzustellen.
Er stellt die Entscheidung, ob ein Erfolg eintreten soll, in das Ermessen
eines anderen. Dieser sein Willensinhalt ist aber kein willkürlich gemachter,
sondern ergibt sich aus der objektiven Sachlage, und so kann ein Teilneh-
mer, der objektiv nach Sachlage nur Beihilfetätigkeit leistet, ebensowenig
bloß durch subjektive Erwägungen, Interessen und Motive zum Mittäter
werden, wie eine Person ... durch irgendwelche subjektive Färbung ihres
dolus allein aus der Rolle eines Mittäters zu der eines Gehülfen herabsinken
kann 48 ."
Das alles ist so ausführlich zitiert worden, um zu zeigen, daß hier - in
kausalem Gewände und verbrämt durch allerlei verwirrendes, von mir
fortgelassenes Beiwerk - die spätere Tatherrschaftstheorie in den wesent-
lichen Grundzügen mitsamt ihrer Kritik an der subjektiven Teilnahmelehre
vorweggenommen worden ist. Auch das finale Moment kommt in der
Betonung des „disponierenden Eingreifens der Psyche" deutlich zum Aus-
druck, und selbst der Begriff der „Tatherrschaft" findet sich in dem terminus
„dominium causae" wörtlich vorgebildet. Die Lehre ist damals - in der
Blütezeit der kausalen Methode, der auch Hörn selbst noch verhaftet ist -
unbeachtet und ohne Einfluß geblieben. Wie wenig ihr eigentlicher Gehalt
damals erfaßt wurde, zeigt die verständnislose Kritik bei Hergt 4 9 und
Perten 50 .
Perten seinerseits bringt eine selbständige Abwandlung der ursprüng-
lichen Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Kausalität. Zur
Täterschaft gehören für ihn grundsätzlich alle „Handlungen, welche generell
geeignet sind, den Erfolg ohne Hinzutreten einer späteren fremden vorsätz-
lichen Handlung herbeizuführen" 51 ; darüber hinaus will er ohne" Rück-
46
a. a. O . S. 352
47
a. a. O . S. 365
47
a. a. O . S. 368
48
a. a. O . S. 375
49
Die Lehre von der Teilnahme, 1909, S. 108-110
50
S. 23-26
51
a a . O . S. 95
47
sieht auf dieses Kriterium „mehrere gleichzeitige vorsätzliche Mitwirksam-
keiten von unmittelbarer Gefährlichkeit" 52 dem Begriff der Mittäterschaft
unterstellen; auch die mittelbare Täterschaft durch einen unzurechnungs-
fähigen Tatmittler erkennt er an, während er das „dolose Werkzeug" 53
ablehnt.
Am bekanntesten geworden ist die ebenfalls in den Umkreis dieser Lehren
gehörende Theorie von Frank, der zwischen physisch und psychisch vermit-
telter Kausalität unterscheidet. Für die sogenannten „Tätigkeitsdelikte",
die eine ganz bestimmte Tathandlung beschreiben, folgt Frank allerdings
der formal-objektiven Theorie. N u r bei den Erfolgsdelikten wie etwa §212
StGB, die den Strafausspruch allein an den Erfolg knüpfen, einerlei, wie
er herbeigeführt wird, meint Frank: „Der Täterschaft gehört das Gebiet
der physisch vermittelten, der Teilnahme das der psychisch vermittel-
ten Kausalität an" 54 . Den Schwierigkeiten, die sich daraus für das Ver-
ständnis der mittelbaren Täterschaft ergeben, entzieht sich Frank, indem
er sagt 55 : „Ist ein vermittelnder Wille vorhanden, aber nicht frei oder sich
der Kausalität des Tuns nicht bewußt, so ist nach der hier befolgten Ter-
minologie die Kausalität keine psychisch vermittelte und daher auch Täter-
schaft möglich." Dem Begriff des dolosen Werkzeugs versagt er dagegen
die Anerkennung.
Es bedarf keiner Ausführung, daß die früher weit verbreitete Lehre von
der „Unterbrechung des Kausalzusammenhanges" in all diese Versuche hin-
einspielt. Daraus erklärt es sich, daß mit der allgemeinen Durchsetzung der
Äquivalenztheorie zu Anfang der Dreißigerjahre auch in der Teilnahmelehre
die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter, psychisch und phy-
sisch vermittelter Kausalität keine Anhänger mehr fand.
Ihre letzte und konzentrierteste Zusammenfassung bei Gerland 56 tritt
denn auch schon unter dem anspruchsvollen Namen einer „phänomenologi-
schen Theorie" 5 7 auf. Er knüpft an die Lehre Loenings 58 an und unterschei-
det zwischen „Kollateral- und Deszendenzmitwirksamkeiten, je nachdem
zwei Bedingungsreihen selbständig voneinander in einem Erfolg zusammen-
treffen, oder aber eine Bedingung durch eine andere Bedingung hindurch auf
den Erfolg einwirkt 59 ". Mittäterschaft sei „stets Kollateral-, Beihilfe stets
besonders beinhaltete Deszendenzmitwirksamkeit".
Auf die Unterschiede, die sich zwischen diesen Lehren im einzelnen
ergeben, soll hier nicht näher eingegangen werden. Gemeinsam ist ihnen
jedenfalls, daß sie einen wesentlichen Gesichtspunkt für die Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme darin erblicken, ob zwischen der Handlung
52
a. a. O . S. 106
53
a. a. O . S. 141
54
K o m m e n t a r , vor § 4 7 , II
55
a. a. O .
56
In seinem L e h r b u c h , 2. Aufl. 1932
57
a. a. O . S. 192
58
Vgl. S. 191 A n m . 1
59
a. a. O . S. 190/191

48
und dem Erfolge noch der Wille eines anderen steht oder nicht. In der Tat ist
hier ein auch für den heutigen Stand der Täterlehre außerordentlich bedeut-
sames Kriterium erfaßt. Denn - wie Hörn ganz richtig sagt - über den Wil-
len eines frei handelnden Menschen kann man nicht hinwegspringen. Der
andere entscheidet, ob die Tat zum Erfolge führt, er nimmt die zentrale Stel-
lung ein und drängt die anderen, die nur über ihn auf den Erfolg hinwirken
können, an die Peripherie.
Es ist leicht zu sehen, daß dieser Gesichtspunkt auch für die Tatherr-
schaftslehre eine maßgebliche Rolle spielt. Das wird zum Teil ausdrücklich
hervorgehoben; so sagt etwa Gallas 60 , die Tatherrschaft sei „zu verneinen,
wo der unmittelbar Handelnde vollverantwortlicher Täter ist ... So gesehen
... muß Tatherrschaft durch Benutzung eines anderen als Werkzeug dort ihre
Grenze finden, wo das Recht das Tun des unmittelbar Handelnden als ein
freies ... wertet." Ähnlich heißt es bei Welzel 61 : „Wer einen Täter zur Tat
bestimmt, ist stets nur Anstifter, und kein Täterwille kann ihn zum Täter
machen." Die hier bestehende Verwandtschaft macht es verständlich, daß
Hörn gerade vom Ausgangspunkt einer in dieser Weise getroffenen kausalen
Unterscheidung her zu einer Theorie kommen konnte, die den Tatherr-
schaftsgedanken weitgehend vorwegnimmt.
Andererseits hat diese Differenzierung auch unverkennbare Schwächen,
in denen sich die „Wertfremdheit" des kausalen Ansatzes auswirkt. So haben
denn auch die oben genannten Autoren meist selbst schon diese Unterschei-
dung durch andere Gesichtspunkte ergänzt. Es ist klar, daß man der Figur
der mittelbaren Täterschaft durch Unterscheidungen zwischen direkter und
indirekter, physisch oder psychisch vermittelter Kausalität nicht gerecht
werden kann. So beachtlich etwa Horns Erwägungen über „das disponie-
rende Eingreifen der Psyche" sind, mit dem Kausalitätsbegriff - wie er
meinte - haben sie schlechterdings nichts zu tun. Insofern hat Perten ganz
recht, wenn er einwendet: „Wie in aller Welt ... kann die kausale Be-
deutung einer Bedingung für einen Erfolg durch die Verschuldung ihres
Urhebers 6 2 ... gesteigert werden?" Ähnlichen Bedenken ist auch Franks Ver-
such ausgesetzt, die mittelbare Täterschaft der physisch vermittelten Kau-
salität zuzuordnen. Hier wird überall sehr deutlich, daß der Wesens-
unterschied von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme nicht auf kausalem
Gebiet liegt.
Aber auch bei Bestimmung der Mittäterschaft versagt die Unterscheidung
in vielen Fällen. So sind z.B. selbst die Anhänger einer Differenzierung
zwischen direkter und indirekter Kausalität nie recht zur Klarheit darüber
gekommen, ob in dem einfachen Fall, daß jemand das Mordopfer festhält,
Beihilfe oder Mittäterschaft anzunehmen sei 63 . Ebenso unklar bleibt die
Lösung, wenn man noch einmal an den schon mehrfach erwähnten Fall der
60
Materialien S. 134
61
SJZ 1947, Spalte 650
62
Perten zählt alle subjektiven M o m e n t e z u r Schuld.
63
Vgl. Wuttig, S. 101; G o e t z , S. 49; Perten, S. 30
49
plaudernden Giftmischerin denkt. Liegt hier direkte oder indirekte, physisch
oder psychisch vermittelte Kausalität vor? Die zweite Annahme und damit
die Ablehnung der Mittäterschaft liegt näher. Das Ergebnis ist unbefrie-
digend; und vor allem ist nicht einzusehen, warum die Lösung von einer
hier rein formal wirkenden Unterscheidung abhängig gemacht werden
soll. In Fällen einer bloßen Arbeitsteilung bei gemeinsamer Tatausfüh-
rung wirkt eine derartige Abgrenzung willkürlich, weil ihr materieller
Gehalt - die Abhängigkeit von der freien Entschließung eines anderen, der
die Entscheidung über das O b der Tat in der Hand behält - von vornherein
fehlt. Sie ist aber hier auch schon im Ansatz bedenklich. Denn anstatt das
Ineinandergreifen der Tatanteile plausibel zu machen, beschränkt sie die
Mittäterschaft auf voneinander unabhängige Kausalverläufe - ein Verfahren,
das zu ähnlicher Isolierung der Einzelakte führt wie die formal-objektive
Theorie 64 .
Dieser Einwand gilt auch für Fälle, die nach dieser Lehre eindeutig dem
Bereich der Beihilfe zuzuweisen sind. Wenn zwei Leute ein Gebäude in
der Weise anzünden, daß der eine dem anderen brennende Scheite hinreicht,
die dieser in das Haus wirft, so ist es wenig sinnvoll, die Entscheidung über
das Vorliegen von Mittäterschaft oder Beihilfe davon abhängig zu machen,
ob derjenige, der die Brandfackeln angezündet und hingereicht hat, auch
selbst - und sei es nur ein einziges Mal - ein Holzstück direkt in das Haus
geschleudert hat.
Auch diese Lehre teilt also die Mängel der vorher erörterten Theorien: Ein
brauchbarer Ansatz wird in unkritischer Weise verabsolutiert, weil man es
unterläßt, eine formale Unterscheidung auf ihren für die Täterlehre maß-
gebenden Sinngehalt zurückzuführen und dadurch die Grenzen ihrer An-
wendungsmöglichkeit zu klären.
IV. Die Lehre von der Überordnung des Täters
(Überordnungstheorie)
Unabhängig voneinander, aber inhaltlich im wesentlichen gleichartig haben
Dahm 6 5 und Richard Schmidt 66 die Auffassung entwickelt, daß Mittäter-
schaft und Beihilfe nicht nach bestimmten, generell festlegbaren Merkmalen,
sondern danach zu unterscheiden seien, ob bei Berücksichtigung der
Umstände des konkreten Falles eine Beziehung der Gleichwertigkeit oder
ein Über- und Unterordnungsverhältnis vorliege.
Dahm definiert 67 : „Wer sich mit einem anderen zusammen an einer
Rechtsverletzung beteiligt, ist Mittäter, wenn sich sein Verhalten nach der
gesamten, unter Verwertung aller Umstände des einzelnen Falles festzu-
64
Vgl. S. 37/38 oben.
65
Täterschaft u n d Teilnahme, 1926
64
G r u n d r i ß , 2. Aufl., 1931
67
a. a. O . S. 43
50
stellenden objektiven Situation als dem übrigen Verhalten im Hinblick auf
die Rechtsverletzung gleichwertig (koordiniert) 673 , Gehilfe, wenn sein Ver-
halten nach denselben Umständen als das untergeordnete (subordiniert)
erscheint"; und bei Richard Schmidt heißt es 68 : „Mittäterschaft liegt ... vor,
wenn nach den Umständen des Falles sowohl in der Art des Mitwirkens
nach der Anschauung des draußenstehenden Beobachters (objektiv) wie
auch nach der Art der Entschlußbildung von der Auffassung der Teilnehmer
selbst aus betrachtet (subjektiv) die Tatanteile einander gleichwertig sind.
Beihilfe liegt vor, wenn nach den Umständen für den objektiven Betrachter
wie für den Teilnehmer selbst der Tatanteil des einen als ein begrenzter und
untergeordneter sich darstellt."
Diese von Dahms 6 9 sogenannte „populär-objektive" Theorie bietet
gegenüber den bisher besprochenen Lehren unverkennbare Vorteile. Sie
vermeidet die Mängel einer formalen, generalisierenden und dadurch immer
in irgendeiner Richtung einseitig bleibenden Auffassung. Der Gesichts-
punkt der Über- und Unterordnung liefert einen sehr elastischen, der Indi-
vidualisierung weiten Raum gebenden Maßstab. Andererseits verfällt er
aber auch nicht der Gefahr völliger Konturlosigkeit, die einen rein norma-
tiven Begriff wie den der Gefährlichkeit zur Abgrenzung untauglich macht.
O b ein Verhältnis der Gleichordnung oder der Subordination vorliegt, ist
keine Frage beliebiger subjektiver Beurteilung, sondern erscheint einer
Konkretisierung mit Hilfe objektiver Gesichtspunkte als zugänglich.
Die Lehre hat in der hier gegebenen Formulierung keine Nachfolger
gefunden. Sachlich aber stellt sie sich als unmittelbare Vorläuferin der Tat-
herrschaftstheorie dar. O b man - um mit Dahm 7 0 zu sprechen - das Verhal-
ten des Täters als „das dominierende in der Gesamtsituation" bezeichnet
oder ob man es durch den Begriff der „Tatherrschaft" umschreibt, bedeutet
keinen erkennbaren Unterschied. Auch mit der Formulierung, daß zwischen
mehreren Mittätern ein „Koordinationsverhältnis" bestehe, wird sachlich
nichts anderes gesagt, als wenn man ihnen einen gleichen Anteil an der Tat-
herrschaft zuspricht. Infolge dieser engen Verwandtschaft zwischen Über-
ordnungs- und Tatherrschaftstheorie kann eine ins einzelne gehende kriti-
sche Erörterung der Lehren von Dahm und Richard Schmidt gemeinsam mit
der unten zu gebenden Analyse des Tatherrschaftsbegriffs vorgenommen
werden.
Eines aber läßt sich hier schon sagen: Die Begriffe der Koordination und
Subordination ergeben zwar einen brauchbaren Richtpunkt für die Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme, aber mehr leisten sie auch nicht.
Denn begreiflicherweise gibt es zahlreiche kritische Fälle, bei denen "gerade
fraglich ist, ob ein Verhältnis der Überordnung oder der Subordination
vorliegt. Eine auf dieser Differenzierung beruhende Lehre müßte also,
67j
Hier fehlt im Text offenbar das Wort „darstellt".
68
a. a. O. S. 161
hH
a. a. O. S. 43
70
a. a. O. S. 42
51
wenn sie praktikabel sein sollte, zumindest die leitenden Maßstäbe heraus-
arbeiten, auf Grund deren die Abgrenzung im Einzelfall vollzogen werden
könnte.
Das. ist ihr jedoch nicht gelungen. „Es gibt kein abstraktes Merkmal, das
ein Verhalten in jedem Falle oder auch nur typischerweise als das dominie-
rende in der Gesamtsituation kennzeichnet", stellt Dahm 7 0 fest, und auch
Richard Schmidt 71 meint: „Ein bestimmtes sichtbares Kennzeichen läßt sich
... nicht erbringen." Es liegt auf der Hand, daß eine derartige Auffassung
den Richter bei allen problematischen Fällen im Stiche läßt. Dahm selbst
räumt ein, daß seine populär-objektive Betrachtungsweise „unpraktikabel"
sei und „dem richterlichen Ermessen weiten Raum" lasse. Er fährt sogar fort:
„Wer mangelnde Praktikabilität als einen hinreichenden Grund betrachtet,
eine juristische Begriffsbildung zu verwerfen, wird diese Unterscheidung
ablehnen 72 ."
In Wirklichkeit offenbart sich hier aber außerdem ein methodischer Man-
gel. Denn auch wenn man zugibt, daß für die Abgrenzung von Täterschaft;
und Teilnahme alle Umstände des konkreten Falles relevant werden können,
so muß doch der Maßstab, an dem diese Umstände auf ihre Bedeutsamkeit
hin gemessen werden, notwendig ein allgemeinerer sein. Darum kommt auch
diese Lehre nicht herum. Im Gegenteil ist ja gerade der Gesichtspunkt der
Über- und Unterordnung, von dem sie ausgeht, viel zu allgemein. Wenn man
auf eine weitere Konkretisierung dieses Maßstabes von vornherein verzich-
tet, so kapituliert man vor der eigentlichen Aufgabe, die der rechtswissen-
schaftlichen Begriffsbildung gestellt ist.
So kommt auch diese Lehre über einen verwertbaren Ansatz nicht hinaus.
§ 9. Die subjektiven Theorien
Den subjektiven Theorien ist gemeinsam, daß sie bei der Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme nicht nach objektiven, in der Außenwelt vorfind-
baren, sondern allein nach innerpsychischen Kriterien wie dem Willen, der
Absicht, den Motiven und Gesinnungen der Beteiligten unterscheiden. Es
lassen sich hier eine ganze Reihe von Differenzierungsgesichtspunkten auf-
finden. Wir wollen der herkömmlichen Einteilung in die beiden großen
Gruppen der Dolus- und Interessentheorien folgen. Die ersten finden das
Unterscheidungskriterium in der besonderen Art des Willens; die zweiten
differenzieren danach, ob die Tat im eigenen. oder im fremden Interesse
begangen wurde.
70
a. a. O. S. 42
71
a. a. O. S. 161
72
a. a. O. S. 43
52
I. Die Dolustheorien
Wie die objektiven Auffassungen gehen auch diese Lehren bis auf den
Beginn des 19. Jahrhunderts zurück 1 . Sie alle unterscheiden zwischen einem
Täterwillen und einem anders gearteten Willen des Gehilfen. Allerdings ver-
zichten sie meist darauf, diese Verschiedenheit des Willens näher zu kenn-
zeichnen, so daß man im unklaren darüber bleibt, zu welchen praktischen
Ergebnissen die Abgrenzung führt. Als einigermaßen profiliert heben sich
nur die Lehren heraus, die - in mannigfachen Variationen - dem Teilnehmer
im Gegensatz zum Täter einen unselbständigen, untergeordneten Willen
zusprechen; sie gehen davon aus, daß der Teilnehmer sich vom Täter ab-
hängig mache, daß er ihm die Ausführung der Tat anheimstelle.
In diesem Sinne differenzierte schon Wächter 2 nach der „Verschiedenheit
der Absicht des Handelnden: das Verbrechen selbst unmittelbar zu wollen,
im Gegensatz zu dem Falle, daß jemand bloß ein fremdes Verbrechen unter-
stützen will, wobei es ihm also wenigstens gleichgültig ist, ob es vom
Urheber ausgeführt wird, oder nicht." In ähnlicher Weise nimmt Halschner 3
an, der Gehilfe beabsichtige „seine helfende Tätigkeit nur ... unter der Vor-
aussetzung, daß der Täter das Verbrechen aus eigener, freier Entschließung
verüben werde."
Auch in späterer Zeit fanden diese Lehren immer wieder Vertreter. So sagt
etwa Janka 4 : „Der Täter stellt den Eintritt des Verbrechenserfolges ... auf
die eigene Entschließung ...; der Gehilfe ... setzt sich die Vollbringungs-
handlung nicht vor, er stellt dieselbe auf einen fremden Entschluß (auf denje-
nigen des Täters) ...". Bei Schwanz 5 findet sich die Formulierung, daß der
Gehilfe dem Täter anheimstelle, ob die Tat zur Vollendung kommen soll
oder nicht. Auch Binding 6 vertrat eine im wesentlichen subjektive Theorie,
und sein Schüler Nagler 7 erklärt, der Gehilfe wolle „nur tätig werden, wenn
und soweit der Täter sein rechtswidriges Vorhaben verwirklicht". Oft findet
man den Gedanken auch dahin formuliert, daß Täter sei, wer erforderlichen-
falls selbst die Tatbestandshandlung vornehmen würde 8 .
Der einflußreichste Vertreter einer solchen Dolustheorie war v. Buri,
der in zahlreichen Abhandlungen lehrte 9 : „Die Verschiedenheit des Ur-
hebers von dem Gehilfen kann nur in der Selbständigkeit des urheberischen
und der Unselbständigkeit des beihelfenden Willens gefunden werden. Der
1
Vgl. Birkmeyer, Vergl. Darst., S. 24 mit Nachweisen; Perten, S. 4 1 - 5 0
2
L e h r b u c h I, 1825, S. 147
3
G e m . Deutsches Strafrecht I, S. 376
4
Österreich. Strafrecht, 2. Aufl., 1890, S. 148
5
K o m m e n t a r , 1914, § 4 7 n. 5, § 4 9 n. 2a u n d n. 5
6
Vgl. n u r die ausführlichste Darstellung ü b e r „Die drei G r u n d f o r m e n des verbrecheri-
schen Subjekts" in den A b h a n d l u n g e n , Band I, S. 251-401 u n d die k u r z e Zusammenfas-
sung im G r u n d r i ß , 8. Aufl., 1913, S.149f., 159, 162f.
7 11
Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, S. 125
8 12
Vgl. etwa Tjaben, G A 42, S. 228; v. Bar, Gesetz u n d Schuld, Bd. II, S. 606/07
9
Vgl. n u r : Die Kausalität u n d ihre strafrechtlichen Beziehungen (1885), S. 4 1 ; sehr
ähnlich: A b h a n d l u n g e n , 1862, S. 117
53
Gehilfe will den Erfolg nur für den Fall ihn der Urheber will, und für den
Fall ihn der Urheber nicht will, will auch er ihn nicht. Die Entscheidung, ob
der Erfolg eintreten solle oder nicht, muß er darum dem Urheber anheim-
stellen." .
In der durch v. Buri geprägten Form hat die Dolustheorie einen maßge-
benden Einfluß auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeübt. Sie fin-
det sich in klassischer Formulierung in der grundlegenden Entscheidung
RGSt 3, 181 ff., wo es heißt 10 : „Will ... der Mittäter seine eigene Tat zur Voll-
endung bringen, der Gehilfe aber nur eine fremde Tat, diejenige des Täters,
unterstützen, so kann hierin nur die Bedeutung gefunden werden daß
der Gehilfe nur einen von demjenigen des Täters abhängigen Willen
haben darf, er also seinen Willen demjenigen des Täters dergestalt unter-
wirft, daß er es ihm anheimstellt, ob die Tat zur Vollendung kommen
solle oder nicht. Im Gegensatz zu diesem abhängigen Willen des Gehilfen
erkennt hingegen der Mittäter einen den seinigen beherrschenden Willen
nicht an. Sein Wille ist vielmehr von der gleichen Beschaffenheit wie der-
jenige aller übrigen Mittäter, und es soll daher nach seiner Auffassung das
Verbrechen zwar unter deren Mitwirksamkeit zur Existenz gebracht werden,
ohne daß er jedoch den Willen derselben als maßgebend für den seinigen
betrachtet."
In dieser Gestalt ist die Dolustheorie bis heute lebendig geblieben. Bockel-
mann 11 , ihr bedeutendster Vertreter in der Gegenwart, erklärt, das maß-
gebende Kriterium für die Abgrenzung bestehe „in einem ganz konkreten,
psychischen Sachverhalt, nämlich in der Unterordnung des Vorsatzes, den
der Gehilfe faßt, unter den des Haupttäters"; er bezieht sich zur Kennzeich-
nung dieser Unterordnung ausdrücklich auf die Formulierungen der oben
genannten Entscheidung. Es ist auch unverkennbar, daß diese Theorie große
Ähnlichkeit mit der Tatherrschaftslehre aufweist. Bockelmann 12 hält beide
sogar für identisch, wenn er schreibt: „Was die Tatherrschaft des Täters von
der des Teilnehmers unterscheidet, ist eben jene den letzteren kennzeich-
nende psychische Besonderheit, die in der Unterordnung seines Vorsatzes
unter einen fremden Tatentschluß besteht." Dagegen wendet sich zwar aus-
drücklich Gallas 13 - zu Recht, wie wir noch sehen werden - ; aber der
Umstand, ob jemand dem anderen die Tatausführung „anheimgestellt"
hat oder ob er „einen den seinigen beherrschenden Willen nicht" anerkennt,
ist unbestritten ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Feststellung der Tat-
herrschaft 14 .
Wirklich liefert die Dolustheorie einen außerordentlich wesentlichen
Beitrag zur Lösung der Täterschaftsproblematik. Den schlechten wissen-
schaftlichen Ruf, den sie wie alle subjektiven Theorien immer genossen hat;
trägt sie durchaus zu Unrecht. Es gelingt ihr nämlich, verschiedene be-
10
a. a. O . S. 182/183
Strafrechtliche U n t e r s u c h u n g e n , S. 76
a. a. O . S. 77, A n m . 106
13
Materialien, S. 131 f.; Sonderheft A t h e n , S. 26/27
14
Im einzelnen vgl. unten S. 83 ff., S. 90ff. u n d passim.
54
deutsame und entwicklungsfähige Ansatzpunkte der objektiven Theorien
durch die ins Subjektive gewendete Formel des „Anheimstellens" zu umfas-
sen, ohne die Greifbarkeit und Praktikabilität der Lösungen zu gefährden.
Was denjenigen, der die Tatbestandshandlung selbst ausführt (formal-objek-
tive Theorie), der einen unentbehrlichen Tatbeitrag leistet (Notwendigkeits-
theorie), der beim Ausführungsakt mitwirkt (Gleichzeitigkeitstheorie) oder
eine unmittelbar auf den Erfolg hinzielende Bedingung setzt (Lehre von der
physischen Kausalität) - was sie alle auszeichnet und hinter formalen und
kausalen Verkleidungen den materiellen Grundgehalt dieser Lehren bildet,
das ist, aufs Ganze gesehen, nichts anderes, als was die Dolustheorie in einer
knappen Formel zusammenfaßt, wenn sie lehrt, daß der Täter „einen den
seinigen beherrschenden Willen nicht anerkennt", während der Gehilfe dem
Täter „anheimstellt, ob die Tat zur Vollendung kommen soll oder nicht". Die
beherrschende Gestalt des Täters und die von ihm abhängige Erscheinung
des Teilnehmers finden hier ihren prägnanten Ausdruck.
Es ist bekannt, daß sich das Reichsgericht in seiner späteren Rechtspre-
chung kaum je an die Grundsätze der zitierten Entscheidung gehalten hat.
Durch die meist schematisch und ohne Begründung verwendete Formel, der
Täter habe die Tat „als eigene gewollt" - eine Redensart, die selbst das RG
einmal 15 „ein bloßes Wort ohne faßbaren Sinn" nennt - ist die Rechtspre-
chung mit Recht in Mißkredit geraten. Max Ernst Mayer 16 nannte sie „eine
nicht zu überbietende sophistische Verdrehung des Gesetzes" und „die
schlimmste Verirrung der herrschenden Judikatur", während Beling 17 sie als
„ein das Gesetz ... ausschaltendes und im Ergebnis oft kraß vergewaltigen-
des reines Phantasieprodukt" bezeichnet. Diese harten Worte, die unsere
bedeutendsten Dogmatiker der subjektiven Theorie gewidmet haben, treffen
gewiß weit mehr die orientierungslos willkürliche Anwendung der sinnent-
leerten animus-Formel als eine im oben bezeichneten Sinne interpretierte
Dolustheorie. Diese bietet vielmehr, wenn man auf der Linie bleibt, die
über v. Buri und RGSt 3, 181 ff. bis zu Bockelmann führt, eine Lösung, die
einen wichtigen Schritt über die Einseitigkeiten der objektiven Theorien
hinausführt.
Freilich ist auch die Dolustheorie noch manchen Bedenken ausgesetzt.
Ihre größte Schwäche liegt in der ausschließlich subjektiven Grenzziehung,
die historisch - zumindest seit v. Buri - aus dem verfehlten kausalen Ansatz
zu erklären ist. Die subjektiven Unterscheidungen leuchten so lange ein,
wie das in der Außenwelt sich abspielende Geschehen mit dem Wollen der
Beteiligten übereinstimmt; nur fragt man sich, warum diese Theorie in
solchen Fällen etwas subjektiv formuliert, was auch objektiv unterscheTdbar
ist. Sobald aber die äußeren Vorgänge und die innere Willensrichtung der
Beteiligten nicht auf einen Nenner zu bringen sind, führt eine rein subjek-
tive Beurteilung zu höchst sonderbaren Lösungen. So müßten etwa, wenn
15
RGSt 15,295-303(303)
16
Lehrbuch S. 402
17
GS, Bd. 101, 1932, S. 10
55
zwei Personen gemeinsam eine Tat vollbringen und dabei jeder die Aus-
führung innerlich dem anderen anheimstellt, beide nur Gehilfen sein, und ein
Täter würde überhaupt fehlen. Dieses groteske, aber bei rein subjektivem
Ansatz .kaum vermeidbare Ergebnis hat noch jüngst Bockelmann 18 zu einer
Modifizierung der Dolustheorie genötigt. Er lehrt jetzt, die subjektive
Abgrenzung dürfe „jedenfalls nicht in Widerspruch treten zu der Beurtei-
lung, welche die objektiv gegebene Sachlage aufdrängt". Damit ist aber in
Wahrheit die subjektive Theorie preisgegeben; denn wenn die Vorstellungen
der Beteiligten nur noch insoweit berücksichtigt werden, als sie der objekti-
ven Sachlage nicht widersprechen, liegt das entscheidende Abgrenzungskri-
terium im objektiven Bereich.
Ahnliches gilt für eine weitere Konsequenz der Dolustheorie: Sie ist
genötigt, denjenigen, der eine Tatbestandshandlung allein ausführt, sich
dabei aber innerlich einem anderen unterordnet, nur als Gehilfen anzusehen.
Diese Lösung, die das Reichsgericht - z. B. in dem berühmten Badewannen-
fall19 - nicht gescheut hat, ignoriert völlig das Gewicht des äußeren Tat-
anteils und wird mit Recht heute einhellig - auch vom BGH 1 9 a - abgelehnt.
Schon im 19. Jahrhundert hat man diese „Achillesferse der subjektiven Teil-
nahmetheode" 2 0 erkannt, und auch in der Folgezeit haben die Gegner der
Dolustheorie sich immer wieder auf dieses Argument gestützt. „Die subjek-
tive Theorie scheitert rettungslos daran, daß sie den, der mit sich unter-
ordnendem Willen die Haupthandlung (etwa die Tötung) begeht, als
Gehilfen betrachten muß", lesen wir etwa bei v. Lisz 21 , Frank 22 führt
denselben Beweisgrund ins Feld, und auch Bockelmann 23 räumt jetzt ein:
„Wer mit eigenen Händen Blut vergießt, der kann sich die Hände nicht in
Unschuld waschen." Damit wird aber der subjektive Ausgangspunkt wieder
verlassen.
Auch die Dolustheorie bietet also keine endgültige Lösung der Täter-
problematik.
IL Die Interessentheorie
Eine Unterscheidung zwischen Tätern und Teilnehmern nach dem Maßstab
des Interesses am Erfolge hat neben den Dolustheorien und in mancherlei
Verquickung mit ihnen schon früh eine Rolle gespielt. Der Gesichtspunkt
18
Strafrechtliche Untersuchungen, S. 120
19
RGSt 74, 85
l9a
Das gilt wenigstens für die Grundsatzentscheidung BGHSt 8, 393-399; vgl unten
S.96ff., Nr. X ; in dem bei Abschluß des Manuskripts noch unveröffentlichten Urteil
gegen den Sowjetagenten Staschynski scheint sich eine Rückkehr zur extremen Dolus-
Theorie anzubahnen; vgl. zum ganzen ausführlich unten Seite 127ff.
20
Vgl. darüber Birkmeyer, Lehre von der Teilnahme, 1890, S. 40-44
21
22. Aufl., Lehrbuch S. 211, Anm. 10
22
Kommentar, vor §47, II
23
Untersuchungen, S. 120/21
56
taucht schon beim frühen Feuerbach 24 auf, er findet sich später wieder bei
Henke 2 5 , Köstlin 26 und Geib 27 , und auch v. Buri 28 hat gelegentlich -
zum Teil in Verbindung mit der Dolustheorie - darauf abgestellt, „daß der
Gehülfe kein selbständiges Interesse an der Verursachung des Verbrechens
haben dürfe" 29 .
Später fand sie keine Anhänger mehr, so daß Birkmeyer sie im Jahre
1907 30 als „wissenschaftlich überwunden" bezeichnen konnte. Erst sehr viel
später erlebte sie eine Auferstehung in der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts, das in dem schon erwähnten „Badewannenfall" 31 erklärte: „Ob
jemand die Tat als eigene will, richtet sich vornehmlich, wenn auch nicht aus-
schließlich, nach dem Grade seines Interesses am Erfolg." Auch der Bundes-
gerichtshof hat wiederholt die Interessenformel verwendet, am deutlichsten
in einer Entscheidung des 2. Strafsenats vom 25.6.1954, wo es heißt 32 : „Es
ist möglich, das Interesse des Täters an der Tat als Anzeichen dafür zu wer-
ten, ob er die Tat als eigene oder nur eine fremde Tat fördern wollte." Aller-
dings finden sich auch Entscheidungen, die bei Berücksichtigung des Interes-
ses sehr viel zurückhaltender sind 33 .
Tatsächlich reicht die Interessenformel in ihrer Bedeutung nicht über die
Dolustheorie hinaus. Ihr Wert liegt darin, daß sie ein greifbares Indiz für die
von der Doluslehre geforderte „Unterordnung des Willens" liefert und
einem Abgleiten in rein formelhafte Wendungen vorbeugt. Wenn jemand an
der Ausführung einer Tat keinerlei eigenes Interesse hat, dann kann man bis
auf weiteres annehmen, daß er ihre Vollziehung dem anderen als dem eigent-
lich Interessierten anheimstellt. In dieser engen Beziehung liegt der Grund
dafür, warum die Interessentheorie in ihrer Entwicklung oft in beinahe
unlöslicher Verquickung mit der Doluslehre aufgetreten ist.
Darin liegt aber auch ihre Grenze. Wenn man den Interessenstandpunkt
verselbständigt und trotz fehlender Unterordnung jemandem nur deshalb
die Täterqualität absprechen will, weil er zum Nutzen eines anderen handelt,
so wird die Abgrenzung schlechtweg unrichtig; einmal deshalb, weil der
Gesetzgeber unmöglich gewollt haben kann, daß ein Alleintäter nur des-
halb straffrei ausgeht, weil er im Interesse eines anderen tätig geworden
ist (das zeigen schon Vorschriften wie die §§216, 263, bei denen das Han-
deln für einen anderen in die Tatbeschreibung aufgenommen worden ist).
Zum anderen, weil das Gewicht des Tatbeitrages und die Stellung des
Täters bei Ausführung der konkreten Tat durch seine Motive nicht beein-
24
N e u e Revision II, S. 245
25
H a n d b u c h I, S. 288
26
N e u e Revision, § 130, S. 448ff.; § 135, S. 465ff.
27
L e h r b u c h II, S. 318
28
Vgl. etwa: Die Kausalität u n d ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885, S. 64
29
Vgl. z u m ganzen Birkmeyer, Teilnahme, 1890, S. 3 5 - 4 0 , w o die angezogenen Zitate
abgedruckt sind.
30
Vgl. Darstellung, S. 28
31
R G S t 74, 85
32
B G H S t 6, 226-229 (229)
33
Vgl. etwa B G H S t 8, 393-399 (396)
57
flußt werden; wenn jemand beispielsweise eine Abtreibung vorgenommen
hat, so ist es für die Strafzumessung sicher sehr wichtig, ob er das im eigenen
oder fremden Interesse, aus Profitgier oder aus Mitleid, getan hat; für die
Tatbestandserfüllung und die Beurteilung der Täterschaft ist es unerheblich.
Wollte man den gedungenen Mörder, der seine Bezahlung schon erhalten hat
und daher bei der Ausführung der Tat nur noch im Interesse des Auftrag-
gebers tätig wird, deshalb nur als Gehilfen ansehen, so würde sich die
Interessentheorie wirklich - um mit einem sarkastischen Wort von Dahm 3 4
zu reden - als „Heilslehre für den Bravo" auswirken.
N u r im Gefolge der Dolustheorie ist also die Interessenlehre verwendbar.
Berücksichtigt man diese Einschränkung des Anwendungsbereiches, so teilt
sie die Vorzüge der Dolustheorie und erleichtert ihre praktische An-
wendung. Den Einwendungen gegen sie bleibt sie aber auch in dieser Gestalt
gleichermaßen ausgesetzt.
§10. Gemischte Theorien
Es ist klar, daß die zahlreichen Kriterien für die Ermittlung der Täterschaft,
die dieser Überblick erbracht hat, nicht immer rein auftreten, sondern seit
eh und je in Schrifttum und Rechtsprechung in mannigfachen Mischungen
vorfindbar sind. Die Kombinationsmöglichkeiten sind nahezu unbegrenzt.
Man kann die formal-objektive Lehre mit der Dolustheorie oder mit
materiell-objektiven Kriterien verbinden, man kann die materiell-objektiven
Kriterien untereinander mischen oder mit der subjektiven Theorie ver-
koppeln und dadurch zu neuen, kunstvoll komplizierten Konstruktionen
kommen. Es ist nicht möglich, im Rahmen eines Überblicks allen geschicht-
lich aufgetretenen Variationen nachzugehen. Schon bei der oben vorge-
nommenen Durchmusterung der einzelnen Abgrenzungsgesichtspunkte
ist gelegentlich auf die Verknüpfung unterschiedlicher Differenzierungen
hingewiesen worden. Wenn hier noch einige dieser Lehren kurz erwähnt
werden, so dient das mehr der Illustrierung als der Vollständigkeit.
Eine vielfältig gemischte Theorie stellt z.B. schon die aus dem Anfang
des 19. Jahrhunderts stammende Lehre Stübels 1 dar. Er geht aus von der
eigenhändigen Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals 2 - formal-objektive
Theorie 3 - , nimmt dann aber auch alle anderen „bei und während" der
Ausführung geleisteten Tatbeiträge hinzu 4 - Gleichzeitigkeitstheorie -
und faßt diese beiden Fälle unter dem Begriff der „nahen Teilnahme" oder
34
Täterschaft u n d Teilnahme, S. 34
1
In seinem Buch „ Ü b e r den Tatbestand der Verbrechen ...", 1805; in seinem späteren
Werk „ Ü b e r die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen", 1828, neigt er der
Einheitstäterlehre zu.
2
a. a. O . S. 34
3
Die hier u n d im folgenden zwischen d e n Gedankenstrichen v o r g e n o m m e n e n K e n n -
zeichnungen sind von mir z u r Erläuterung eingefügt.
4
a. a. O . S. 36
58
der „physischen Urheberschaft" 5 - Lehre von der physisch und psychisch
vermittelten Kausalität - zusammen. Aber auch von den Fällen der ent-
fernten Teilnahme, in denen nur eine Mitwirkung bei der Vorbereitung
gegeben ist, will Stübel diejenigen, bei denen sich die Handlung als not-
wendige Ursache des Erfolges darstellt - Notwendigkeitstheorie - dem
Bereich der Urheberschaft zuschlagen.
Während hier mehrere objektive Theorien miteinander verbunden wer-
den, finden sich sonst außerordentlich zahlreiche subjektiv-objektive Misch-
theorien. So will etwa Tjaben 6 der Täterstrafe unterstellen denjenigen, der
eine Tatbestandshandlung ausführt (formal-objektive Theorie) und außer-
dem alle anderen Mitwirkenden, die den animus auctoris haben, weil sie,
wenn es darauf ankäme, nicht zögern würden, an der Tatbestandshandlung
selbst teilzunehmen (Dolustheorie) - eine Kombination, die auch heute
noch in Schrifttum und Rechtsprechung vielfach verwendet wird, wenn man
an der subjektiven Theorie zwar grundsätzlich festhält, bei Ausführung einer
Tatbestandshandlung aber ohne Rücksicht auf die Willensbeschaffenheit
Täterschaft annimmt. In etwas anderer Weise will Haupt 7 den, der die Tat-
bestandshandlung vornimmt, stets als Täter, und den nur bei der Vorberei-
tung Mitwirkenden stets als Gehilfen ansehen, im verbleibenden Zwi-
schenbereich aber die Dolustheorie anwenden 8 . Eine weitere Variante bringt
v. Bar 9 : Danach soll stets Täter sein, wer die Haupthandlung vornimmt
(formal-objektive Theorie), ferner aber auch, „wer mit dem Vorsatze, ein-
tretendenfalls diejenige Tätigkeit selbst vorzunehmen, welche die straf-
bare Handlung zur Vollendung bringt, an der Ausführung der strafbaren
Handlung sich beteiligt" (Dolustheorie und Gleichzeitigkeitstheorie);
schließlich noch derjenige, welcher in der Absicht, dem Täter Beistand zu
leisten, eine Tätigkeit vornimmt, ohne deren Mitwirkung die strafbare
Handlung voraussichtlich nicht begangen sein würde (Notwendigkeits-
theorie 10 .
Endlich ist auch die von der Rechtsprechung vertretene subjektive Lehre
oft als „gemischte" Theorie bezeichnet worden, weil das Reichsgericht für
die Täterschaft neben dem rein subjektiv zu bestimmenden Täterwillen
immerhin objektiv irgendeine Art der äußeren Mitwirkung, sei es auch nur
bei der Vorbereitung und in der geringsten Form, verlangte 11 .
Es ist nicht erforderlich, auf jede dieser Theorien im einzelnen einzu-
gehen; denn die Elemente, aus denen sie sich zusammensetzen, sind bekannt
5
a. a. O . S. 31/32, 34, 37
6
G A B d . 42, 1894, S. 218-229
7
Z S t W 15, S. 202-214, 569-597; sehr ähnlich heute wieder H e l l m u t h Mayer, Lehrb.,
S. 299ff., vgl. im einzelnen u n t e n S. 88/89
8
Vgl. a. a. O . S. 596
9
Gesetz u n d Schuld, Bd. II, S. 602ff; vgl. auch den zusammenfassenden Gesetzesvor-
schlag S. 610
10
a. a. O . S. 610
11
vgl. etwa R G S t 3, 181-183; 268-269; 4, 177-179; 9, 3 - 1 0 ; 7 5 - 7 8 ; 14, 2 8 - 3 2 ; 15, 2 9 5 - 3 0 3 ;
2 6 , 3 5 1 - 3 5 3 ; 28, 3 0 4 - 3 0 7 ; 3 5 , 1 3 - 1 7
59
und haben schon oben ihre Würdigung erfahren. Alle Mischtheorien haben
den großen Vorzug, daß sie durch die Kombination verschiedener Gesichts-
punkte manche Überspitzungen eines konsequent durchgeführten einheit-
lichen Ansatzes vermeiden. Allerdings bestehen auch manche praktischen
und methodischen Bedenken gegen sie.
Die praktische Schwierigkeit solcher Theorien liegt noch nicht einmal
darin, daß sie zu kompliziert und unhandlich wirken - das müßte man in
Kauf nehmen; aber sie verbürgen auch nicht notwendig richtige Ergebnisse.
Denn wenn man den Anwendungsbereich eines Kriteriums auf bestimmte
Bereiche beschränkt, ist eine solche Lehre auf dem ihr verbleibenden Felde
in der Regel den gleichen Einwendungen ausgesetzt wie vorher; während
der zusätzlich herangezogene Differenzierungsgesichtspunkt die Lösungen
außerdem noch mit den ihm anhaftenden Schwächen belastet.
Diese Erwägung führt auf die methodische Problematik eines derart
kombinierenden Vorgehens. Sie liegt, wie man aus den oben gegebenen Bei-
spielen deutlich ersehen kann, in einer gewissen eklektischen Beliebigkeit
des jeweils erzielten Ergebnisses. Man kann die Bestandteile der zahlreichen
vorher erörterten Theorien in ganz verschiedener Weise miteinander mischen.
Es wäre ohne Mühe möglich, in dieser Art noch eine ganze Reihe „neuer"
denkbarer Theorien zu entwickeln. Wenn man das Kaleidoskop der Gesichts-
punkte in etwas anderer Weise schüttelt, ergeben sich stets weitere ab-
weichende Konstellationen. Die so erzielten Theorien behalten aber etwas
Zufälliges und Willkürliches. Der Grund dafür - und damit der entschei-
dende methodische Mangel eines solchen Verfahrens - liegt darin, daß diesen
Kombinationen die aus einer einheitlichen Konzeption sich ergebende Not-
wendigkeit fehlt. Es leuchtet nie recht ein, warum eine Lösung so sein muß
und nicht auch anders lauten könnte. Wenn man verschiedene Denkansätze
so unverbunden nebeneinander stellt, behält dieses Vorgehen immer den
Charakter eines unsicheren Herumprobierens. Das richtige Verfahren liegt
demgegenüber darin, aus der Fülle des Rechtsstoffes und der Problemkon-
stellationen die einheitlichen Leitgesichtspunkte herauszufinden, die in ihrer
Entfaltung sicherlich differenzierenden Lösungen Raum gewähren, deren
Mannigfaltigkeit sich aber zu einer logisch und dogmatisch folgerichtigen
Einheit zusammenschließt.

Drittes Kapitel
E n t w i c k l u n g u n d S t a n d der Tatherrschaftslehre
§ 1 1 . Die Entstehung der Tatherrschaftslehre
I. Die Entwicklung des Begriffes „Tatherrschaft"
Der erste, der im Bereiche des Strafrechts den Ausdruck „Tatherrschaft" ver-
wendet hat, ist Hegler. In seiner 1915 erschienenen Abhandlung über „Die
Merkmale des Verbrechens" ' wird der terminus der „Tatherrschaft" oder der
„Herrschaft über die Tat" an zahlreichen Stellen 2 als dogmatischer Grund-
begriff in die Strafrechtssystematik eingeführt. Hegler verbindet aber mit
diesem Wort noch nicht den Inhalt, den es heute hat. Er sieht zwar die Tat-
herrschaft schon als Merkmal der Täterpersönlichkeit oder genauer: des Ver-
brechenssubjektes, an, versteht darunter aber nur die sachlichen Voraus-
setzungen der Strafrechtsschuld, also die Zurechnungsfähigkeit, Vorsatz
und Fahrlässigkeit sowie das Fehlen von Entschuldigungsgründen. Schuld-
haft handelt nach Hegler 3 nur, wer in diesem Sinne „die volle Tatherrschaft"
hat, wer also als zurechnungsfähiger und ungenötigter Täter „Herr der Tat
in ihrer Sobeschaffenheit" 4 gewesen ist. Auch dem fahrlässigen Täter spricht
er eine solche Tatherrschaft zu. Sie soll liegen in dem „Fehlen des Willens,
die Tat als sobeschaffene zu vermeiden, obwohl man solchen Gegenschluß
erwarten konnte" 5 - ein Gedanke, auf den unten noch näher einzugehen
sein wird.
Zur Abgrenzung von Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe verwendet aber
Hegler das Kriterium der Tatherrschaft an keiner Stelle. Gleichwohl beste-
,hen zwischen seiner und der heutigen Verwendung des Begriffes gewisse
Beziehungen, und zwar in zwiefacher Hinsicht.
Zunächst sind mit seinen „Schuldvoraussetzungen" nach einer auclfheute
noch verbreiteten Auffassung wesentliche Elemente der Tatherrschaft um-
1
ZStW, Bd. 36, 1915, S. 19-44, 184-232
2
a. a. O . S. 184-223 insgesamt mehr als 30 mal.
3
Vgl. a . a . O . S. 184, 186, 190
4
a. a. O . S. 207
5
a. a. O . S. 210
61
schrieben. Welzel etwa spricht die „volle Tatherrschaft" 6 nur demjenigen zu,
der weder irrt noch unter dem Druck einer Nötigung steht 7 .
Vor allem aber paßt die Begriffsbildung Heglers auch für die moderne
Tatherrschaftslehre recht gut zur Begründung der mittelbaren Täterschaft.
Denn diese liegt gerade in den Fällen vor, da der Tatmittler als Unzurech-
nungsfähiger, Irrender oder Genötigter handelt, ihm also nach Heglers
Terminologie die „Tatherrschaft" fehlt, während der Hintermann diese Vor-
aussetzung erfüllt und somit als „Herr über die Tat" erscheint. Hegler hat
diese Konsequenz nicht in der erwähnten Arbeit, wohl aber 15 Jahre später
in seiner Abhandlung „Zum Wesen der mittelbaren Täterschaft" 8 ausdrück-
lich gezogen. Er entwickelt dort seine bekannte Lehre, nach der das Wesen
der mittelbaren Täterschaft in einem „Übergewicht" des Hintermannes liegt
und sagt in diesem Zusammenhang, daß, wenn der Ausführende schuldlos
oder nur fahrlässig handele, der Veranlassende Täter sei, weil er entweder
„voller Herr der Tat" sei oder - bei Fahrlässigkeit des Ausführenden - die
„stärkere Tatherrschaft" habe 9 .
Mit dieser Erklärung der mittelbaren Täterschaft durch den Tatherr-
schaftsgedanken wird nicht nur terminologisch, sondern auch sachlich eine
der wichtigsten Errungenschaften der späteren Tatherrschaftslehre Welzels
vorweggenommen. Zum Teil wird sogar noch heute ihr Anwendungsbereich
auf die mittelbare Täterschaft beschränkt. So meint etwa Engisch 10 , es han-
dele sich bei der Tatherrschaftslehre mehr um eine plastische Umschreibung
„der typischen Fälle vorsätzlicher mittelbarer Täterschaft", die aber nicht
wesentlich über ältere, verwandte Vorstellungen hinausführe; er verweist
dabei ausdrücklich auf Heglers Übergewichtstheorie.
Im Anschluß an Hegler taucht der Begriff der Tatherrschaft auch bei
Frankl 11 und Goldschmidt 12 auf. Beide nehmen aber die hier für die Täter-
lehre sich bietenden Ansätze nicht auf, sondern befassen sich mit der Tat-
herrschaft nur im Rahmen des Schuldbegriffs 13 .
Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist der Tatherrschafts-
begriff bald darauf zum ersten Male von Hermann Bruns 14 fruchtbar
gemacht worden. Auch er kommt freilich von einem anderen Ausgangs-
punkt her. Sein Grundgedanke ist der, daß die Täterschaft - sei es bei vor-
sätzlicher, sei es bei fahrlässiger Tat - zumindest die Möglichkeit der Tat-
herrschaft 15 voraussetzt. Eine solche Tatherrschaft liegt nach seiner Meinung
6
Vgl. L e h r b u c h , 7. Aufl., S. 90
7
8
Z u r Auseinandersetzung damit vgl. u n t e n S. 131 ff.
R G R - P r a x i s , Bd. 5, S. 3 0 5 - 3 2 1 , 1929
9
a. a. O . S. 308
10
ZStW, Bd. 66, 1954, S. 383
11
K o m m e n t a r , 18. Aufl., 1931, vor § 5 1 , II, S. 136
12
„ N o r m a t i v e r Schuldbegriff", Frank-Festgabe 1, S. 429, 4 3 1 , 442
13
In diesem Sinne findet sich der Begriff auch später noch gelegentlich, etwa bei Bockel-
m a n n , Studien, I. Teil, 1939, S. 42
14
„Kritik der Lehre v o m Tatbestand", 1932. Die Arbeit ist offenbar von Hegler unbeein-
flußt, e r w ä h n t ihn jedenfalls in diesem Z u s a m m e n h a n g nicht.
15
a. a. O . S. 72/73
62
nur dann vor, wenn eine Handlung generell geeignet ist, „Erfolge der ein-
getretenen Art herbeizuführen" 16. So kann er zusammenfassend sagen: „Die
Täterschaft beruht auf der Möglichkeit der Tatherrschaft, die dem Verhalten
von vorneherein innewohnen muß" 17. Mit Hilfe dieses Kriteriums kann er
die bekannten Schulfälle, in denen jemand einen Wanderer ins Gewitter hin-
ausweist, damit er vom Blitz erschlagen werde, von vornherein aus dem
Bereich der Täterschaft ausschließen. Hier wird der Tatherrschaftsgedanke
also zur Einführung der Adäquanztheorie in das Strafrecht benutzt, 18 . In-
wieweit dieser Ansatz richtig und entwicklungsfähig ist, wird später zu
prüfen sein; für die Unterscheidung der Beteiligungsformen gibt er jedenfalls
unmittelbar nichts her.
Bruns wendet denn auch seinen Gedanken zunächst nur für die Abgren-
zung von Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit an, wenn er ausführt 19 : „Das
Maß der tatsächlich ausgeübten Tatherrschaft gib ... das Unterscheidungs-
kriterium für Vorsatz und bewußte Fahrlässigkeit ab" - auch diesem, nicht
näher erläuterten Gesichtspunkt wird noch nachzugehen sein. Nachdem er
dann die Bestrafung der Unterlassungstat von der Möglichkeit der Tatherr-
schaft abhängig gemacht hat, geht er unvermittelt auf die verschiedenen
Beteiligungsformen über und sagt 20 : „Die Möglichkeit der Tatherrschaft
in der tatbestandlich vorgeschriebenen Form umschreibt den objektiven
Zurechnungsmaßstab für Täterhandlungen. Bei Veranlassung und Unterstüt-
zung fehlt in Ansehung des Enderfolges die Tatherrschaft. Deshalb sind
diese Formen menschlichen Verhaltens zu Teilnahmetatbeständen vertypt.
Sie enthalten im Vergleich zur unmittelbaren Täterschaft einen minderen
Unrechtsgehalt und sind Strafausdehnungsgründe. Geteilte Tatherrschaft
begründet Mittäterschaft."
Diesen Ausführungen würden auch die heutigen Vertreter der Tatherr-
schaftslehre zustimmen. Sie geben den Grundgedanken der Abgrenzung
von Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe nach dieser Theorie zutreffend
wieder und verwenden den Begriff der Tatherrschaft in einem heute noch
gültigen Sinne. Trotzdem kann man Bruns nicht als Begründer der Tat-
herrschaftslehre ansprechen. Dazu sind seine Bemerkungen zu beiläufig und
zu wenig entfaltet. An keiner Stelle wird definiert oder in anderer Weise
umschrieben, was man sich unter der „Tatherrschaft" vorzustellen habe.
Denn der von Bruns entwickelte Begriff der „möglichen Tatherrschaft"
(= Adäquanz) ist ein anderer und läßt sich für die Abgrenzung der Beteili-
gungsformen nicht verwenden, da Anstifter und Gehilfe im Hinblick auf
den Erfolg sicherlich ebenfalls adäquate Bedingungen setzen. Auch die
praktischen Auswirkungen seiner Auffassung erläutert Bruns nirgends.
Immerhin bedeuten seine Ausführungen einen bemerkenswerten und bis
"• a. a. O . S. 73
17
a. a. O . S. 72
ls
Vgl. Bruns selbst a. a. O . S. 73: „Hier setzt der A d ä q u a n z g e d a n k e ein."
" a. a. O . S. 71
20
a. a. O . S. 75
63
heute nicht voll ausgeschöpften Beitrag in der Geschichte des Tatherrschafts-
gedankens.
Drei Jahre nach Bruns verwendet als erster wieder Hellmuth v. Weber 21
den Begriff der Tatherrschaft, um Licht in das „hoffnungsloseste Kapitel" 22
der Strafrechtsdogmatik, die Teilnahmelehre, zu bringen. Bei ihm wird nun
im Gegensatz zu allen anderen, die vor ihm diesen Ausdruck gebraucht
haben, der Tatherrschaftsgedanke zur Rechtfertigung der subjektiven Theo-
rie benutzt. Er transponiert die bisher stets objektiv - wenn auch in verschie-
denem Sinne - verstandene Formel in den subjektiven Bereich und lehrt 23 :
„Täter ist, wer die Tat mit dem Willen eigener Tatherrschaft ausführt." Mit-
telbarer Täter ist dementsprechend, wer sich „einer anderen Person, die
ihrerseits ohne den Willen der Tatherrschaft handelt, bedient." Mit dieser
Wendung ins Subjektive ist ein Weg eingeschlagen, auf dem sich noch heute,
wie später näher darzulegen sein wird, die Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs bewegt. Eine Erklärung oder Erläuterung des von ihm ver-
wendeten Tatherrschaftsbegriffs gibt allerdings auch v. Weber nicht.
Wenig später versucht Eb. Schmidt in einer kleinen Abhandlung über die
Täterschaft bei Militärstraftaten 24 seinen extensiven Täterbegriff durch den
Tatherrschaftsgedanken weiterzubilden. Er unternimmt es, den extensiven
Ausgangspunkt mit der subjektiven Theorie und dem in diesem Bereich
besonders wichtigen Pflichtprinzip zu verbinden. Daher heißt es bei ihm 25 :
„Nur da ist täterschaftliches Verhalten gegeben, wo die intentionale Einstel-
lung des Handelnden ihn als Herren der Tat zeigt ...", und 26 : „... sicher
ist, daß jene die Tatherrschaft bedeutende intentionale Einstellung ... das
spezifisch militärische Verpflichtetsein voraussetzt" 27 .
Auch in etwas veränderter, latinisierter Formung ist der Begriff schon vor
Entstehung der eigentlichen Tatherrschaftslehre mehrfach nachweisbar. Es
genügt, an die schon oben 2 8 erörterten Begriffe des dominus bzw. dominium
causae bei Arnold Hörn und an das Kriterium des „dominierenden" Ver-
haltens in der Gesamtsituation bei Dahm zu erinnern. Die bei weitem
wesentlichste, auch in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung mit der heute herr-
schenden Tatherrschaftslehre fast ganz übereinstimmende Formulierung des
Gedankens findet sich bei Lobe 29 , der in seiner Kritik der reichsgerichtlichen
Rechtsprechung meint, anstelle des animus auctoris müsse „der animus
domini erfordert werden in Verbindung mit dem entsprechenden wirklichen
dominare bei der Tatausführung" 30 . Auf den sachlichen Gehalt dieser Lehre
wird unten zurückzukommen sein.
21
in seiner Schrift: Z u m Aufbau des Strafrechtssystems, 1935
22
a. a. O . S. 24
23
a. a. O . S. 26
24
Die militärische Straftat u n d ihr Täter, 1936
25
a. a. O . S. 10
26
a. a. O . S. 11
27
Z u m sachlichen Gehalt der hier entwickelten G e d a n k e n eingehend unten S. 380ff.
28
S. 45/46; 50/51
29
Einführung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, 1933
30
a. a. O . S. 123
64
Im Jahre 1939 endlich tritt der Begriff der Tatherrschaft bei Welzel 31 auf.
Er bringt als erster den Tatherrschaftsgedanken mit der Handlungslehre in
Verbindung und leitet aus ihr eine „finale Täterschaft" ab, deren Kriterium
er in der Tatherrschaft findet. „Finale Täterschaft ist die umfassendste Form
finaler Tatherrschaft", heißt es bei ihm 32 .
Von nun an zählt der Tatherrschaftsbegriff zum festen Bestand der straf-
rechtlichen Dogmatik, und zwar im wesentlichen mit dem Inhalt und in der
Ausgestaltung, die Welzel ihm verliehen hat. Sein seitheriges Schicksal gehört
nicht mehr der Geschichte an, sondern bildet den gegenwärtigen Entwick-
lungszustand.
Auffallend ist, daß von allen in dieser Übersicht genannten Autoren kein
einziger sich auf den anderen bezieht, daß also alle ganz selbständig zu dieser
Begriffsbildung gekommen sind. Bemerkenswert ist auch, daß die dogma-
tischen Ausgangspunkte, die zur Entwicklung des Tatherrschaftsbegriffs
geführt haben, durchaus verschiedene sind: die Schuldlehre bei Hegler, die
Adäquanztheorie bei Bruns, die Rechtfertigung der subjektiven Teilnahme-
theorie bei von Weber, die Kritik an ihr bei Lobe, der Pflichtgedanke bei
Eb. Schmidt, der Kausalbegriff bei Hörn und endlich die Handlungslehre
bei Welzel. Der Umstand, daß alle diese voneinander völlig unabhängigen
Lehren im Tatherrschaftsbegriff konvergieren und zu ähnlichen Folgerungen
für die Teilnahmeproblematik nötigen, läßt deutlich werden, daß dieser
Gedanke nicht die Erfindung eines einzelnen ist, sondern gleichsam „in
der Luft" lag und nur der umfassenden systematischen Verarbeitung und
Entfaltung harrte.
II. Die dogmatischen und inhaltlichen Entstehungegrundlagen
der Tatherrschaftstheorie
1) Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, daß es schwierig
ist, eine eigentliche Dogmengeschichte der Tatherrschaftslehre zu geben.
Ihr Vordringen zu einer jetzt beinahe schon herrschenden Auffassung geht
ohne Zweifel auf Welzel zurück; die Begriffsprägung stammt aber von Heg-
ler, und der sachliche Gehalt dieser Lehre läßt sich bis in die Anfänge der
Teilnahmetheorien zurückverfolgen. Es ist schon oben immer wieder darauf
hingewiesen worden, daß und inwieweit alle im historischen Über-
blick behandelten Lehren - von der formal-objektiven Auffassung über die
verschiedenen materiell-objektiven Kriterien bis zur subjektiven Theorie -
bestimmte, jeweils andere Elemente des Tatherrschaftsgedankens in "sich
bergen, wenn auch oft nur in verhüllter Form. Sie alle bilden den dogmati-
schen Unterbau der Tatherrschaftslehre, die sich, so gesehen, als eine glück-
liche Synthese der bisher unverbunden nebeneinander stehenden verschie-
denen Ansätze und als Krönung einer langen dogmatischen Entwicklung
31
in seinen „Studien z u m System des Straf rechts", Z S t W Bd. 58, 1939, S. 491-566
32
a. a. O . S. 539
65
darstellt. Das wird bei Behandlung der heutigen Vertreter dieser Theorie und
bei der im folgenden zu gebenden Kritik der Tatherrschaftslehre noch deut-
licher werden 33 ; aber mir scheint, daß auch die vorangegangenen metho-
dischen und historischen Darlegungen ein solches Urteil schon verständlich
werden lassen.
2) Freilich enthalten die meisten der behandelten Theorien in ihrer Verein-
zelung jeweils nur Spuren der späteren Tatherrschaftslehre und können nicht
im ganzen als ihre Vorläufer angesehen werden. Ähnlichkeiten in der Ge-
samtkonzeption finden sich, wie oben gezeigt wurde, nur bei Arnold Hörn,
in der Überordnungstheorie von Dahm und Richard Schmidt und schließ-
lich in der Dolustheorie, wie sie bei v. Buri, in RGSt 3, 181 ff und in der
Gegenwart wieder von Bockelmann vertreten wird.
Dabei ist allerdings eine Lehre noch nicht berücksichtigt worden; die
Auffassung von Lobe, dessen Theorie sich nicht als Vorläufer, sondern
als erste vollgültig ausgeprägte Formulierung des Tatherrschaftsgedankens
darstellt.
Lobe 34 geht aus von einer Kritik an der reichsgerichtlichen Lehre vom ani-
mus auctoris und knüpft daran die Erwägung 35 : „Das Wesentliche für die
Täterschaft ist ... nicht nur das Vorliegen eines Willens des Inhaltes, die Tat
als eigene zu begehen, sondern die Verwirklichung dieses Willens muß weiter
auch dadurch erfolgen, daß er ausgeführt wird unter seiner Herrschaft, daß
der Wille auch die seiner Verwirklichung dienende Ausführung beherrscht
und lenkt ... Wer Täter ist, bestimmt sich hiernach nach diesen beiden subjek-
tiv-objektiven Merkmalen ... Damit wird auch eine hinreichende Abgren-
zung der Teilnahme von der Täterschaft ermöglicht. Bei der Teilnahme fehlt
die Beherrschung der die Herbeiführung des Erfolges bezweckenden Aus-
führungshandlung, diese wird vielmehr durch den Willen eines anderen aus-
gelöst und beherrscht ..." 36 . In diesem Zusammenhang spricht Lobe von dem
„animus domini in Verbindung mit dem entsprechenden wirklichen dominare
bei der Ausführung" als dem Kriterium der Täterschaft 37 .
Hier sind die heute noch gültigen Grundgedanken der Tatherrschaftslehre
knapp und präzise dargelegt. Sie werden dann auch im einzelnen, wenngleich
oft noch in Anlehnung an die subjektive Theorie, für die Lösung der Teil-
nahmefragen fruchtbar gemacht. Dennoch wird als Begründer der Tat-
herrschaftstheorie ganz allgemein nicht Lobe, sondern Welzel angesehen.
Das geschieht historisch gewiß zu recht: Denn erst Welzel hat dieser
Lehre Wirksamkeit verliehen und ihr schließlich zur Durchsetzung ver-
holfen, während Lobes Beitrag seinerzeit ganz ohne Einfluß geblieben ist.
Daß aber Lobe heute nirgends 38 auch nur erwähnt wird, ist sicherlich un-
berechtigt.
Vgl. auch die Zusammenfassung unten S. 322ff.
Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, 1933
D i e Sperrung s t a m m t v o n L o b e .
a. a. O . S. 123
eine A u s n a h m e macht n u r der Leipziger Kommentar, 8. Aufl. Vorbem. 4a vor §47,
S. 244 (Mezger)
66
3) Welzel selbst hat nicht an Lobe angeknüpft, der ihm vielleicht nicht ein-
mal bekannt war. Er bezieht sich auch nicht auf einen anderen der Autoren,
die vor ihm den Tatherrschaftsbegriff in der Teilnahmelehre verwendet
haben. Auch die zu seiner Zeit bestehenden verschiedenartigen objektiven
und subjektiven Teilnahmetheorien werden von ihm nicht als Bausteine
seiner Theorie verwendet.
Sein methodischer Ausgangspunkt ist schon gekennzeichnet worden 39 :
Er liegt in der Abkehr vom neukantianischen Normativismus mit seiner
Trennung von Sein und Wert und der Hinwendung zum Ontologischen, der
Erfassung von Täterschaft und Teilnahme als der „wesensmäßigen Erschei-
nungsformen finalen Handelns innerhalb der sozialen Welt" 40 . Den sach-
lichen Inhalt seiner Differenzierung gewinnt er dabei einerseits aus dem von
ihm entwickelten finalen Handlungsbegriff, andererseits aus den Ansätzen
der schon oben 41 erwähnten Abhandlung von Richard Lange über den
„Modernen Täterbegriff ".
Im einzelnen ergibt sich bei Welzel in der ersten Ausformung seiner Tat-
herrschaftslehre kurz zusammengefaßt folgendes Bild:
So wie man in der Handlungslehre zwischen den finalen Verwirklichungs-
formen der vorsätzlichen Delikte und den im Hinblick auf den Erfolg blind-
kausalen Verursachungen der Fahrlässigkeitstatbestände unterscheiden muß,
muß man vorsätzliche und fahrlässige Täterschaft streng voneinander tren-
nen. Einen gemeinsamen Täterbegriff gibt es nicht. Der fahrlässige Täter
ist „lediglich Mitursache für den eingetretenen Erfolg 42 ". Da alle Ur-
sachen gleichwertig sind, ist auch eine Differenzierung zwischen Täter-
schaft und Teilnahme bei den fahrlässigen Delikten nicht möglich 43 . Für sie
ist also der extensive Täterbegriff, das Prinzip der Einheitstäterschaft, maß-
gebend.
Dagegen gilt im Bereich des finalen Handelns, also der vorsätzlichen
Delikte, ein finaler Täterbegriff. Täter ist nur, wer die finale Tatherrschaft
hat 44 . Welzel umschreibt nun diesen grundlegenden Begriff seiner Täter-
lehre nur in recht allgemeinen Wendungen. Herr über die Tat und damit
Täter sei, wer sie in ihrem Dasein und Sosein zweckbewußt gestalte; An-
stifter und Gehilfen hätten nur die Herrschaft über ihre Beteiligung, nicht
über die Tat selbst 45 . An anderer Stelle 46 heißt es, es handele sich bei der
Tatherrschaft um „die einfache Tatsache, ... daß der Mensch nach einem
sich gesetzten Ziel die Gestaltung der Zukunft (des Kausalwerdens) zweck-
vojl ins Werk setzen kann ... Nicht ein vager Täterwille, sondern die wirk-
liche finale Tatherrschaft ist das wesentliche Kriterium der Tatherrschaft.
Dabei steht Tatherrschaft demjenigen zu, der seinen Willensentscffluß
39
Vgl. oben S. 16/17
40
ZStW, Bd. 58, 1939, S. 539
41
Vgl. S. 15
42
a. a. O. S. 538
43
a. a. O . S. 539/540
44
a. a. O. S. 539
45
a. a. O. S. 539
46
a. a. O. S. 542/43
67
zweckhaft zur Durchführung bringt." Mittäterschaft ist nach Welzel 47 „die
auf mehrere Personen verteilte Durchführung zweckhaft ineinander grei-
fender Teilakte eines von allen getragenen gemeinschaftlichen Handlungs-
entschlusses. Die Tatherrschaft steht hierbei allen gemeinsam zu ...".
Mittäter kann also nur sein, wer „Mitträger des Tatentschlusses 48 " ist. Ist
das der Fall, so genügt zur Begründung der Mittäterschaft auch eine bloße
Unterstützungshandlung bei der Deliktsverwirklichung, sofern „die Vor-
nahme der Ausführungshandlungen für die Ausführenden zugleich die
Mitverwirklichung des vom Unterstützenden mitgefaßten Tatentschlusses
ist" 49 . Zur Verdeutlichung verweist Welzel auf das Bild der Rollenvertei-
lung: „Wie der Entschluß und die Durchführung der Tat von allen getragen
wird, so ist die Zuteilung der Tatbeiträge an die einzelnen Tatentschlossenen
eine reine Zweckmäßigkeitsfrage; die Tat als ganze ist die Tat aller zu-
sammen " 5 0 .
Die so gekennzeichnete „finale Tatherrschaft" hält nun Wetzel durchaus
nicht für das notwendig einzige Kriterium der Täterschaft. Vielmehr sei die
Täterschaft „in ihrem ganzen sozialbedeutsamen Gehalt" oft noch von
weiteren „persönlichen Momenten des Täters", nämlich den objektiven
Tätervoraussetzungen (Beamter, Kaufmann, Soldat usw.) und den subjek-
tiven täterschaftlichen Momenten wie der Zueignungsabsicht oder einer
unzüchtigen Tendenz abhängig 51 . Erst wenn auch diese Voraussetzungen
vorlägen, habe der Täter „die umfassende (nicht bloß finale, sondern auch)
soziale Tatherrschaft". Wenn der Tatbestand derartige objektive oder sub-
jektive Tätervoraussetzungen enthalte, sei „erst beim Zusammentreffen aller
drei Tätervoraussetzungen Täterschaft gegeben. Wem eine von ihnen fehlt,
der scheidet notwendig als Täter dieser Tat aus ..." 5 2 .
Nachdem Welzel so von der finalen zur sozialen Tatherrschaft fort-
geschritten ist, verlangt er bei einer Reihe von Delikten zur Täterschaft
„außer den oben genannten drei Voraussetzungen noch die ,eigenhändige'
Begehung" 53 . Dieses vierte täterschaftliche Element steht aber unverbunden
neben den drei anderen und wird nicht zum Begriff der Tatherrschaft in
Beziehung gesetzt.
Auf diese erste grundlegende Ausformung der Tatherrschaftslehre geht die
folgende Entwicklung zurück. Wir wenden uns nun der Darstellung ihres
heutigen Standes zu.
47
a. a. O. S. 549
48
a. a. O. S. 551
49
a. a. O . S. 551/52
50
a. a. O . S. 552
51
a. a. O . S. 543
52
a. a..O. S. 543
53
a. a. O . S. 548
68
§ 12. Die heutigen Vertreter der Tatherrschaftslehre
I. Welzel
Welzel 1 vertritt seine Tatherrschaftslehre in ihrer ursprünglichen Form
noch jetzt ohne wesentliche Veränderungen. Er hat den Begriff der „sozia-
len" Tatherrschaft fallen lassen, nennt aber nach wie vor als die drei Voraus-
setzungen der Täterschaft die finale Tatherrschaft sowie die subjektiven und
objektiven Tätervoraussetzungen nebeneinander 2 . Auch in der Umschrei-
bung des Begriffes der Tatherrschaft finden sich keine nennenswerten
Abweichungen.
N u r bei Kennzeichnung der Mittäterschaft wird der Akzent jetzt noch
etwas mehr als früher von der Ausführungshandlung auf die Gemeinsamkeit
des Tatentschlusses verlagert. Es wird nun ausdrücklich gesagt, daß „auch
der objektiv bloß Vorbereitende oder Helfende" Mittäter sei, wenn man ihn
als „Mitträger des gemeinsamen Tatentschlusses" 3 ansehen könne, d. h. wenn
er mit den übrigen zusammen den unbedingten Verwirklichungswillen
habe 3 .
Welzel stimmt also mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts insofern
überein, als er unter Umständen auch eine nur ganz geringfügige Beteiligung
bei der Deliktsausführung für die Annahme der Tatherrschaft und damit der
Täterschaft genügen lassen will. Der Unterschied liegt nur darin, daß er das
vage Kriterium des Täterwillens durch das Erfordernis ersetzt, der Täter
müsse „Mitträger des Tatentschlusses" sein. „Das Minus in der objektiven
Mitbeteiligung muß durch das Plus des besonderen Nachweises der Mit-
beteiligung am Verbrechensentschluß wettgemacht werden" 4.
Es ist unverkennbar, daß Welzel dadurch mit seiner Tatherrschaftslehre
in die unmittelbare Nachbarschaft der Dolustheorie gerät. Denn seine
Forderung, daß der Täter den „unbedingten Verwirklichungswillen" haben
müsse, ist sachlich etwa gleichbedeutend mit den Formulierungen, die
sich bei den Anhängern der Dolustheorie finden, daß der Täter „einen
den seinen beherrschenden Willen nicht anerkenne" oder daß er „erfor-
derlichenfalls die Tatbestandshandlung selbst vornehmen würde" 5 . Auch
die von der Dolustheorie für den Teilnehmer gefundene Kennzeichnung,
daß er „die Ausführung der Tat dem Täter anheimstelle", besagt nichts
anderes, als daß dem Teilnehmer der „unbedingte Verwirklichungswille"
.fehlt.
Ihrem materiellen Gehalt nach stellt sich die Tatherrschaftslehre Welzels
demnach als eine Weiterentwicklung der Dolustheorie dar. Das haf auch
Welzel selbst anerkannt, wenn er früher seine Auffassung als eine „erwei-
1 8
Lehrbuch, 7. Aufl., S. 89-99
2 9
a. a. O. S. 90
3 10
a. a. O. S. 98
4 11
a. a. O. S. 98
5 12
Vgl. dazu oben S. 52/53
69
terte subjektive Theorie" 6 bezeichnete und über sie sagte: „Wenn der Sinn
der subjektiven Theorie in solchem sachlichen Gehalt verstanden werden
sollte, mag der Widerspruch gegen sie verstummen" 7 . Daraus erklärt es sich
auch, daß.Bockelmann die von ihm vertretene Dolustheorie für mit der Tat-
herrschaftslehre identisch hält 8 . Nicht richtig erscheint es mir deshalb, wenn
Baumann 9 , der zutreffend auf die Beziehungen zwischen Tatherrschaftslehre
und Dolustheorie hinweist, gerade Welzel als Vertreter einer rein objektiven
Abgrenzung anführt.
Deutlicher als im Falle der Abschichtung von Mittäterschaft und Beihilfe
tritt die Selbständigkeit der Tatherrschaftslehre bei Welzel im Verhältnis von
Anstiftung und Täterschaft hervor. Hier bezieht er insofern einen objek-
tiveren Standpunkt, als er die Möglichkeit der Existenz eines „Täters hinter
dem Täter" grundsätzlich ablehnt: „Mittelbare Täterschaft durch einen
unmittelbar Handelnden, der selbst Täter ist, ist ein Unbegriff. Wer einen
Täter zur Tat bestimmt, ist stets nur Anstifter, und kein Täterwille kann ihn
zum Täter machen" 10. Dem entspricht es, daß er eine mittelbare Täterschaft
in dem unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre sehr umstrittenen Fall,
daß jemand den Verbotsirrtum eines anderen ausnutzt, in der Regel nicht
anerkennt 11 . Eine von seinem Ansatz her nicht zu begründende Ausnahme
soll hier nur gelten, wenn der Hintermann den Verbotsirrtum absichtlich
herbeiführt, um das Delikt begehen zu lassen.
IL Maurach
Auch Maurach errichtet seine Tatherrschaftstheorie auf der Grundlage der
finalen Handlungslehre. Wie Welzel verwendet er den Tatherrschaftsgedan-
ken nur bei vorsätzlichen Delikten als Kriterium der Täterschaft.
Tatherrschaft ist für ihn „das vom Vorsatz umfaßte In-den-Händen-
Halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes. Tatherrschaft hat jeder
Mitwirkende, der die Verwirklichung des Gesamterfolges je nach seinem
Willen hemmen oder ablaufen lassen kann"; sie ist „willensgetragene Tat-
gestaltung" n
Anders als Welzel, der diese Fälle aus dem Bereich der Täterschaft aus-
scheiden will, hält Maurach eine „Tatherrschaft" und damit mittelbare
Täterschaft des Hintermannes auch dann für möglich, wenn der Tatmittler
vorsätzlich schuldhaft handelt, z. B. in dem Fall, daß jemand eine ihm sexuell
hörige Person zu Straftaten veranlaßt, ohne daß beim „Werkzeug" die Vor-
6
SJZ 1947 Spalte 648
7
a. a. O. Spalte 650
Vgl. dazu oben S. 53
JZ 1958, S. 231 bei Anm. 12; Lehrbuch, 2. Aufl., S. 444
SJZ 1947 Spalte 650
Um die finale Handlungslehre, S. 30, Anm. 34
Lehrbuch, Allg. Teil (A.T.), 2. Aufl., S. 517; fast wörtlich gleichlautend a. a. O. S. 492.
70
aussetzungen der §§51, 52 StGB vorliegen 13 . Hier wird also der „Täter
hinter dem Täter" anerkannt.
Wenn jemand eine Tat zwar vorsätzlich, aber ohne Unrechtsbewußtsein
begeht, will Maurach - wieder im Gegensatz zu Welzel - den Veranlassen-
den, der die Rechtslage übersieht, gleichfalls als mittelbaren Täter ansehen,
und zwar nicht nur bei unvermeidbarem Irrtum, sondern auch bei vermeid-
barer Verbotsunkenntnis H .
Bei Bestimmung der Mittäterschaft legt Maurach auf die von Welzel so
sehr in den Vordergrund geschobene Gemeinsamkeit des Tatentschlusses, auf
den „unbedingten Verwirklichungswillen", kein Gewicht. Sein allgemeines
Kriterium für die Tatherrschaft, das „In-den-Händen-Halten des tat-
bestandsmäßigen Geschehensablaufes", dient ihm auch hier als Kennzeichen
der Mittäterschaft 15 . Dabei ist nach seiner Lehre - wohl im Gegensatz zu
Welzel - irgendeine Mitwirkung bei der Tatausführung selbst, sei es auch im
Vorbereitungsstadium oder in geringfügiger Weise, nicht notwendig erfor-
derlich. Maurach erkennt eine „intellektuelle" Mittäterschaft ausdrücklich
an und sagt 16 : „Mittäter ist hiernach, wer ohne selbst mit Hand anzulegen,
regelnd und beherrschend den Tatablauf überwacht; Anstifter, wessen Tat-
beitrag mit dem Geneigtmachen des noch nicht Entschlossenen, Gehilfe,
wessen Mitwirkung mit der Bestärkung des Tatentschlossenen ihr Ende
findet und mit diesem Erfolg ,aus der Hand gegeben' wird." Daher ist für
ihn auch der Bandenchef, der den Einsatz seiner Leute aus der Ferne lenkt,
Mittäter.
Die von Welzel neben der Tatherrschaft genannten beiden zusätzlichen
Kriterien der Täterschaft - die objektiven und subjektiven Tätermerkmale -
werden bei Maurach nicht als selbständige Elemente des Täterbegriffs auf-
geführt. N u r ganz beiläufig erwähnt er, daß bei den Sonderverbrechen und
den eigenhändigen Delikten der Kreis der tauglichen Täter in bestimmter
Weise eingeschränkt sei 17 .
Aufs ganze gesehen läßt sich feststellen, daß Maurach den Tatherrschafts-
gedanken noch reiner und umfassender durchführt als Welzel. Insbesondere
erscheint seine Lehre als gegenüber der Dolustheorie durchaus selbständig.
Zur Mittäterschaft genügt nicht der unbedingte Verwirklichungswille im
Augenblick des gemeinsamen Tatentschlusses - ein rein subjektives Kri-
terium - , Sondern es ist die regelnde Lenkung des Tatverlaufs, also ein objek-
tiv faßbarer tatgestaltender Faktor, erforderlich. Andererseits kann Maurach
auf jede äußere Unterstützungshandlung als Voraussetzung der Mittäter-
schaft verzichten, während dieses Erfordernis bei Welzel als Relikt der
früheren reichsgerichtlichen Rechtsprechung 18 ohne klare Verbindung mit
dem Tatherrschaftsgedanken stehen geblieben ist.
13
a. a. O . S. 495
4
a. a. O . S. 503
15
a. a. O . S. 517
16
a. a. O . S. 517
17
a. a. O . S. 493, 516, 197-199
18
die bekanntlich eine irgendwie geartete M i t w i r k u n g bei der Tatausführung verlangte,
vgl. oben S. 58 bei u n d in A n m . 11
71
Auch bei Bestimmung der mittelbaren Täterschaft ist auffallend, daß
Maurach sich von allen starr fixierten Kriterien - wie etwa dem Satz, daß
mittelbare Täterschaft durch ein volldeliktisch handelndes Werkzeug aus-
geschlossen sei - zugunsten einer elastischeren Auffassung löst, die nicht auf
die rechtliche Beurteilung des Tatmittlers, sondern auf die faktischen Macht-
verhältnisse abstellt. Allerdings bleibt Maurach eine Erklärung dafür schul-
dig, wie es rechtlich denkbar sein soll, daß bei volldeliktisch handelndem
Werkzeug Tatmittler und Hintermann gleichzeitig den Geschehensablauf „in
den Händen halten".
Ungeachtet dieser Fragen, denen später nachzugehen sein wird, bleibt
festzuhalten, daß die Teilnahmelehre Maurachs, obwohl auch sie auf der
Grundlage des finalen Handlungsbegriffes ruht, eine ganz eigenständige,
auch in den Ergebnissen von Welzel vielfach abweichende Entfaltung des
Tatherrschaftsgedankens darstellt.
III. Gallas
Ihre dritte bedeutsame Ausprägung hat die Tatherrschaftslehre in den Arbei-
ten von Gallas 19 gefunden. Anders als bei Welzel und Maurach bildet
für Gallas die formal-objektive Theorie (1) den Ausgangspunkt seiner
Überlegungen. Er verbindet sie mit der finalen Handlungslehre (2), dem
Adäquanzgedanken (3) und einem - wie ich sagen möchte - „normativen"
Herrschaftsbegriff (4) zu einer Synthese, die eine durchaus originale Tatherr-
schaftslehre darstellt.
1. Kern und Keimzelle seiner Lösung ist für Gallas der restriktive Täter-
begriff. „Die formal-objektive Theorie hat ... im Ergebnis recht, wenn
sie die Täterschaft als Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung be-
stimmt und in der Tatbestandsmäßigkeit zugleich das die Täterhandlung von
der Teilnahmehandlung unterscheidende Merkmal sieht" 20 , lesen wir bei
ihm.
2. Diese formal-objektive Lehre verbindet nun Gallas mit dem finalen
Handlungsbegriff. Was etwa eine Wegnahmehandlung sei, meint er, lasse sich
nicht bestimmen, wenn man ihr Wesen auf die bloße Verursachung einer
Gewahrsamsverschiebung reduziere. Unter diesem Blickwinkel sei auch die
bloße Bestimmung zur Wegnahme oder die Hilfeleistung dabei eine Weg-
nahmehandlung. Betrachte man dagegen die Wegnahmehandlung als final
gesteuertes Verhalten, so habe diese Tätigkeit eine „unverwechselbare Indivi-
dualität, die es grundsätzlich möglich macht, sie von einer bloßen Förderung
der Tatbegehung zu unterscheiden. Selbst wegnehmen hat einen anderen
Sinn als dem Wegnehmenden bei der Wegnahme behilflich sein ...". So
hauptsächlich: „Täterschaft u n d Teilnahme", Materialien z u r Strafrechtsreform, l . B a n d ,
G u t a c h t e n der Strafrechtslehrer, 1954, S. 121 ff.; „Die m o d e r n e E n t w i c k l u n g der Be-
griffe Täterschaft u n d Teilnahme", Sonderheft der ZStW, 1957, S. 3ff.
Sonderheft, S. 10
72
kommt er zu dem Ergebnis: „Im Bereich der Tätigkeitsdelikte lassen sich
Täterschaft und Teilnahme zwar nicht als kausale Erfolgsbeiträge, wohl aber
als Handlungen verschiedenen Sinngehalts unterscheiden" 21 . Aus dieser Ver-
wendung des Finalitätsbegriffes erklärt es sich auch, daß Gallas wie alle
anderen Vertreter der Tatherrschaftslehre nur bei vorsätzlichen Delikten
zwischen Täterschaft und Teilnahme unterscheidet 22 .
3. Weiter verknüpft Gallas diese von ihm sogenannte „final-objektive
Theorie" 2 3 mit dem Adäquanzgedanken, wie es von ähnlichen Grundlagen
her schon Bruns 24 und Richard Lange 25 getan hatten. So scheidet er die Fälle
der erheblichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf und des in der
Hoffnung auf einen Absturz zu einer Flugreise veranlaßten Erbonkels aus
dem Bereich der Täterschaft aus, weil man hier von einer finalen Beherr-
schung des Geschehensablaufes durch den Handelnden nicht mehr sprechen
könne 26 .
4. Hat Gallas sich bisher im Umkreis einer modifizierten formal-objek-
tiven Theorie bewegt, so benutzt er nun den Tatherrschaftsgedanken zu
einer Auflockerung und inhaltlichen Erweiterung des bisher gefundenen
Täterbegriffs. So will er bei den Erfolgsdelikten wie etwa §212 StGB -
anders als bei den Tätigkeitsdelikten - die Tatbestandshandlung nicht schon
durch die finale Erfolgsherbeiführung gekennzeichnet sehen - auch Anstifter
und Gehilfen handeln final -; vielmehr begeht für ihn eine „Tötungshand-
lung" im Sinne des §212 StGB nur, „wer dabei nach einem Programm
verfährt, dessen Verwirklichung ihm den Todeserfolg ,in die Hand gibt'" 27 ,
wer also die Tatherrschaft hat. Dieses bei den Erfolgsdelikten gewonnene
Kriterium überträgt Gallas nun nachträglich auch auf die Tätigkeitsdelikte
wie etwa §242 StGB. Obwohl hier schon die nur finale Wegnahmehandlung
sich von anderen Beteiligungsformen in ihrem sozialen Sinngehalt unterschei-
det, will Gallas in erweiternder Auslegung des Tatbestandes auch die Bewir-
kung einer nicht eigenhändigen Gewahrsamsverschiebung als „Wegnahme-
handlung" ansehen, wenn der Bewirkende die Tatherrschaft hat. So sagt er
über den Bandenchef, der sich darauf beschränkt, am Tatort den Einsatz zu
leiten: „Er legt zwar selbst nicht mit Hand an; aber seine Anwesenheit und
Führungsfunktion sind mit dem Tun der Tatgenossen so eng verbunden und
dafür so ausschlaggebend, daß auch er die Tat mitbeherrscht und daher als
mit ausführend bei der Wegnahmehandlung erscheint" 28 . In gleicher Weise
erklärt Gallas die mittelbare Täterschaft. Der mittelbare Täter beherrscht den
Tatmittler derart, daß er als der die Tatbestandshandlung Ausführende an-
gesehen werden muß. Diese den Bereich der formal-objektiven Theorie über-
21
Gutachtens. 126
22
Vgl. Sonderheft S. 18 f., Gutachten S. 125-130
23
Sonderheft,S. 13
24
Vgl. dazu oben S. 61/62
25
Moderner Täterbegriff, S. 42 ff., 46 ff.
26
Sonderheft,S. 16/17
27
Gutachten S. 128; vgl. auch Sonderheft S. 11-13
28
Sonderheft, S. 14
73
schreitenden Fälle nicht eigenhändiger Tatbeherrschung seien vom Gesetz-
geber „stillschweigend mitgemeint" 29 .
Bemerkenswert ist, daß der Tatherrschaftsbegriff, den Gallas als „Maß-
stab für ejne ,auflockernde' Interpretation des tatbestandsmäßigen Verhal-
tens" 3 0 verwendet, bei ihm einen ausgesprochen wertbezogenen Charakter
erhält. Er betont ausdrücklich, es dürfe „das Wertmoment im Begriff der
Tatherrschaft nicht übersehen werden" 31 . Daraus zieht er mehrere praktisch
wichtige Konsequenzen:
Bei den eigenhändigen Delikten und den Tatbeständen mit objektiven und
subjektiven Tätermerkmalen kann ein Außenstehender, auch wenn er ent-
scheidenden Einfluß auf das Geschehen hat, schon deshalb nicht die Tatherr-
schaft besitzen, weil ihm der „spezifische Deliktsgehalt der Tat" nicht
zugänglich ist 32 . Wer die Tatherrschaft hat, entscheidet sich also nicht not-
wendig nach dem Maße der Beherrschung des Kausalgeschehens, sondern
auch nach dem rechtlichen Sinngehalt der einzelnen Tatbestände. Damit
bezieht Gallas Elemente in den Tatherrschaftsbegriff ein, die Welzel gerade
ausgeschlossen und neben ihn gestellt und die auch Maurach unberücksich-
tigt gelassen hatte.
Aus dieser Wertbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs folgert Gallas
weiter in unmittelbarem sachlichen Gegensatz zu Maurach, daß eine mittel-
bare Täterschaft durch einen schuldhaft handelnden, als Täter strafbaren
Tatmittler nicht möglich sei. Dabei leugnet Gallas nicht, daß in solchen
Fällen - man denke an starke soziale Abhängigkeitsverhältnisse oder an die
von Maurach erwähnte sexuelle Hörigkeit - eine „tatsächliche" Beherr-
schung durch den Hintermann vorliegen könne. So räumt er ein, es ließen
sich „Situationen denken, in denen der Hintermann kraft seiner persönlichen
oder sozialen Überlegenheit auf den unmittelbar Handelnden einen so
starken Druck ausübt, daß dieser rein faktisch-psychologisch betrachtet,
von ihm geherrscht' erscheint" 33 . Trotzdem liege darin keine „Tatherr-
schaft im Rechtssinn." Das ergebe sich daraus, daß unsere Rechtsordnung
„an den Begriffen Freiheit und Verantwortung und damit sozialethisch
orientiert" 33 sei. Denn so gesehen, müsse „Tatherrschaft durch Benutzung
eines anderen als Werkzeug dort ihre Grenzen finden, wo das Recht das Tun
des unmittelbar Handelnden als ein freies und damit persönliche Verantwor-
tung begründendes wertet. Denn am Maßstab derselben Wertordnung
gemessen, kann ein Verhalten nicht zugleich als frei und als von einem
anderen beherrscht, d. h. aber als unfrei, erscheinen" 34 . Hier wird sehr deut-
lich, wie Gallas den Tatherrschaftsbegriff von der ontischen in die normative
Sphäre hebt.
29
Gutachten, S. 133; Sonderheft, S. 15
30
Sonderheftes. 14
31
Sonderheft,S. 13
32
Gutachten, S. 133; Sonderheft, S. 13/14
33
Sonderheft, S. 16; fast gleichlautend Gutachten, S. 134
34
Gutachten.S. 134
74
Diese Normativierung seines Täterkriteriums dient aber bei Gallas nicht
nur zur Ablehnung „rechtlicher" Tatherrschaft trotz faktisch-psycholo-
gischer Beherrschung durch den Hintermann, sondern er kommt mit ihrer
Hilfe auch umgekehrt zu einer Bejahung der Tatherrschaft, wo eine tatsäch-
liche Beherrschung fehlt. Es ist dies namentlich der Fall des sog. qualifi-
kationslosen dolosen Werkzeugs. Während Welzel und Maurach dem Pro-
blem keine Beachtung schenken und - um den praktisch wichtigsten Fall
herauszugreifen - den Beamten, der einen Extraneus zum echten Amtsdelikt
anstiftet, ohne weiteres wegen mittelbarer Täterschaft bestrafen, erkennt
Gallas, „daß der Hintermann den unmittelbar Handelnden hier nicht
geherrscht', ihn nicht als ,Werkzeug' benutzt" 3 5 . Trotzdem nimmt auch
Gallas mittelbare Täterschaft und Tatherrschaft des Hintermannes an, mit
der Begründung, daß der rechtliche Charakter der Tat als Delikt hier allein
von der Qualifikation des Hintermannes abhänge. Dadurch werde der
Anstiftungsakt zur Ausübung von Tatherrschaft. Gallas erkennt selbst, daß
er damit die Grenzen des Tatherrschaftsbegriffs sehr weit spannt, wenn
er sagt: „Es handelt sich dabei freilich um eine Begehungsform eigener
Art, die der Mittäterschaft näher steht als der mittelbaren Täterschaft, jeden-
falls in deren herkömmlicher, auf die Beherrschung des Tatmittlers ab-
stellenden Bedeutung" 36 .
Hat insoweit die Wertbezogenheit zu einer Modifizierung des Tatherr-
schaftsbegriffs geführt, so tritt bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und
Beihilfe für Gallas daneben wieder mehr der formal-objektive Ausgangs-
punkt seiner Lehre hervor. So reicht für ihn im Gegensatz zu Welzel auch bei
einer Gemeinsamkeit des Tatentschlusses nicht schon jede äußere Mitwir-
kung zur Begründung der Tatherrschaft aus. Es kommen vielmehr nur sol-
che Handlungen in Frage, die der eigenhändigen Begehung gleichwertig sind
und daher bei aufgelockerter Interpretation noch als Tatbestandshandlungen
im Rechtssinne angesehen werden können. Eine Beteiligung im Vorberei-
tungsstadium gehört dazu nach Gallas nicht, so daß es bei ihm heißt: „Wer
sich darauf beschränkt, die Gelegenheit zur Tat auszukundschaften oder die
dazu benötigten Werkzeuge zu besorgen, handelt nicht als Mitherr der Tat,
sondern nur als Gehilfe, auch wenn er an der Tatverabredung beteiligt
war" 37 .
Diese Übersicht mußte etwas ausführlicher gehalten werden, um die
Variabilität des Tatherrschaftsgedankens und die methodischen und sach-
lichen Unterschiede der von Gallas entwickelten Lehre gegenüber den
Theorien Welzels und Maurachs deutlich hervortreten zu lassen. Metho-
disch ist die Auffassung von Gallas besonders bemerkenswert, weil "er als
erster den Versuch unternimmt, den seinerzeit von Welzel in ausgespro-
chenem Gegensatz zur „normativen" Täterlehre entwickelten ontologischen
35
Gutachtens. 135
36
Gutachten, S. 136
37
Gutachten^. 137
75
Tatherrschaftsbegriff wieder zu einer teleologisch orientierten Verbrechens-
systematik in Beziehung zu setzen. In weiterem Rahmen betrachtet, bilden
die Abhandlungen zur Teilnahmelehre für Gallas nur einen Bestandteil
seiner auf die gesamte Verbrechenslehre sich erstreckenden Bemühungen,
„eine Synthese zu finden zwischen den neuen Impulsen, die wir dem Fina-
lismus verdanken, und gewissen unverzichtbaren Ergebnissen der voraus-
gehenden, vom Wert- und Zweckgedanken bestimmten Entwicklungsstufe
unserer Wissenschaft" - ein Unternehmen, das er ohne äußeren Zusam-
menhang mit der Täterlehre in sachlich auch für sie gültiger Weise als
„eigentliches Anliegen der gegenwärtigen dogmatischen Situation" bezeich-
net hat 38 .
Auffallend ist auch, daß Gallas anders als Welzel, der sich eher der Dolus-
theorie annähert, seine Tatherrschaftslehre als „Auflockerung" einer mit der
finalen Handlungslehre gekoppelten formal-objektiven Theorie darstellt 39 .
Aus dieser weitgehend objektiven Auffassung erklärt es sich auch, daß er
ausdrücklich gegen die von Bockelmann vertretene Dolustheorie Stellung
nimmt 40 , obwohl dieser selbst keine wesentlichen Unterschiede zwischen
seiner Lehre und der Tatherrschaftstheorie entdecken kann 41 . Solche Diver-
genzen ergeben sich aus der Variationsbreite des Tatherrschaftsbegriffs, der
sich in seinen verschiedenen Ausprägungen bald mehr an objektiven, bald
mehr an subjektiven Kriterien orientiert.
IV. Richard Lange
In seiner schon mehrfach erwähnten Abhandlung über den „Modernen
Täterbegriff" hatte Lange eine modifizierte subjektive Theorie vertreten, der
Welzel bei der späteren Entwicklung seiner Tatherrschaftslehre wesentliche
Anregungen entnommen hat 42 . Heute zählt Lange sich selbst zu den Anhän-
gern dieser Theorie, wenn er sagt: „Bei der Frage nach der Täterschaft ist ...
stets ... zu prüfen, ob der Handelnde die Tatherrschaft gehabt und ausgeübt
hat". 43
Lange bezeichnet seine Lehre im Anschluß an Maurach als „materiell
objektiv" und beruft sich auf weitgehende Übereinstimmung mit Gallas,
dessen Kriterien der Finalität, der Adäquanz und der Tatherrschaft auch
bei ihm auftreten. Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß Lange
trotz dieser terminologischen Umstellung auf die Tatherrschaftstheorie
inhaltlich weitgehend an seiner ursprünglichen Lehre festgehalten hat, so daß
38
Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, S. 47
39
Es ist daher sicher nicht zutreffend, wenn Baumann, Lehrb. 2. Aufl. S. 444, JZ 58,
S. 231, bei Anm. 11, meint, Gallas bleibe „im Bereich der animus-, zumindest im
Bereich der Doluslehre".
40
Gutachtens. 131
41
Vgl. Strafrechtliche Untersuchungen, S. 77, 101, 118-122
42
Vgl. dazu schon oben S. 16, 66 und ZStW, Bd. 58, 1939, S. 494, 500
43
Kohlrausch/Lange, 42743. Aufl., vor §47 I, 4, S. 160

76
es bei ihm zu einer extrem subjektiven Ausprägung des Tatherrschaftsgedan-
kens kommt.
Bei Bestimmung der Mittäterschaft geht Lange von der subjektiven
Theorie aus, meint aber, entscheidend sei nicht schon die Frage, ob der Täter
die Tat als eigene gewollt habe, sondern erst die, ob sie ihm auf Grund des
von seinem Willen getragenen Tatbeitrages zugerechnet werden könne. Eine
solche Zurechnung sei nicht möglich, wenn dieser Wille nur eine „leere
Anmaßung oder eine Fiktion" sei, sondern er müsse durch die Tatherr-
schaft zum Ausdruck kommen 44 . Dabei läßt er aber als Ausführungshand-
lung - entsprechend der Judikatur des Reichsgerichts - schon die geringste
äußere Betätigung (z.B. Stärkung des Täterwillens durch Ratschläge) und ein
Verhalten, das, für sich genommen, nur eine straflose Vorbereitungshandlung
sein würde, genügen 45 . Diese Auffassung steht in ausgesprochenem Gegen-
satz zur Lehre von Gallas. Inwieweit sie sich in den Ergebnissen von der
früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts unterscheidet, wird nicht ganz
deutlich.
Bei der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung geht
Lange ohne Zweifel in der Subjektivierung weiter als alle anderen Vertreter
der Tatherrschaftstheorie. So erklärt er über das Wesen der mittelbaren
Täterschaft, es seien „für jeden Veranlasser, der in eigener Sache handelt,
die von ihm Benutzten seine Werkzeuge, ob sie ihrerseits als Täter verant-
wortlich sind oder nicht" 46 . Diese Konsequenz hatten Welzel und Gallas
ausdrücklich abgelehnt; Maurach hatte sie auf die Fälle starker sozialer und
persönlicher Abhängigkeit beschränkt, während Lange schon jedem die
Tatherrschaft zusprechen will, der einen voll verantwortlichen Täter zu
einem Delikt bestimmt, wenn es sich nur um eine „eigene Sache" des Ver-
anlassenden handelt. Auf dieser Grundlage kommt Lange nicht nur in den
Fällen des absichtslosen dolosen Werkzeugs ohne Bedenken zur Annahme
mittelbarer Täterschaft, er erkennt sogar die Figur des von der reichsgericht-
lichen Rechtsprechung herausgearbeiteten dolosen Gehilfenwerkzeugs an.
So will er in dem berühmten „Badewannenfall" 47 zwar die Schwester, die
das Kind eigenhändig ertränkt hatte, als Täterin strafen, gleichzeitig aber
die Kindesmutter, deren Beitrag sich in der Aufforderung zur Tat erschöpft
hatte, als mittelbare Täterin ansehen. Wenn er diese Lösung mit den Worten
erklärt: „Die Tatherrschaft des Bestimmenden hängt hier von seiner
Willensrichtung ab", so zeigt sich deutlich, daß die Tatherrschaft als rein
. subjektives, innerpsychisches Kriterium verwandt wird, das sich vom
Täterwillen der früheren Rechtsprechung - obwohl Lange sich von ihr
distanziert - kaum unterscheidet. Von daher wird es auch verständlich, daß
Welzel heute Lange den Vertretern der von ihm abgelehnten subjektiven
Teilnahmetheorie zurechne 48 , während Lange diese Charakterisierung
44
42743. Aufl., §47 1, S. 173
45
42743. Aufl., §47,1, II
46
42743. Aufl., vor §47 I 5, B 1, S. 161
47
RGSt 74, 84
4S
Lehrbuch, 7. Aufl., S. 94
77
„irrig" und „unverständlich" findet 49 . Solche Mißverständnisse erklären
sich aus den verschiedenen Inhalten, die die einzelnen Autoren mit dem
Tatherrschaftsbegriff verbinden und die die ganze Lehre bei scheinbarer
Einigkeit allmählich in eine schillernde Undeutlichkeit gerückt haben.
Neben dieser fundamentalen Differenz ist es für die Täterlehre Langes
weiterhin kennzeichnend, daß er in Übereinstimmung mit Gallas gegen
Welzel die Eigenhändigkeit bestimmter Delikte sowie die subjektiven und
objektiven Tätermerkmale in den Begriff der Tatherrschaft einbezieht. „Bei
Täterqualifikationen gehören auch diese zur Tatherrschaft", sagt er 50 , und
begründet das damit, daß nur der Innenseiter bei eigenhändigen Delikten tat-
bestandsmäßig handeln und bei den Beamtendelikten den Amtsbetrieb
beherrschen könne.
Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß Langes Tatherrschaftslehre
gegenüber den Auffassungen von Welzel, Maurach und Gallas erhebliche
Unterschiede aufweist und - obwohl Lange sie materiell-objektiv nennt -
einer abgemilderten subjektiven Theorie sehr nahe kommt.
V. Weitere Vertreter der Tatherrschaftslehre
1. Niese
Niese hat sich in einer kleinen Arbeit über die praktische Bedeutung der
finalen Handlungslehre 51 zur Tatherrschaftstheorie bekannt und ihr dabei
eine Wendung gegeben, die neuartig ist und sonst nirgends vertreten wird.
Er geht davon aus, daß an die Stelle der subjektiven Interessenrichtung die
„finale Tatherrschaft" treten müsse, die er als „objektives Kriterium"
bezeichnet 52 . Diese Tatherrschaft setzt nach seiner Lehre nicht nur voraus,
daß der Wille subjektiv auf die Erfolgsherbeiführung gerichtet ist, „sondern
auch, daß der Handelnde der Erfolgsverwirklichung durch den zweck-
bewußten Einsatz der ausgewählten Mittel, d.h. der finalen Steuerung der
Kausalität in der Außenwelt, mächtig, ist". Die so umschriebene Tatmacht,
die nach Niese das Wesen der Tatherrschaft ausmacht, liegt immer vor,
wenn jemand mit eigener Hand einen Tatbestand verwirklicht, im übrigen
aber nur dann, wenn der Mitwirkende, obwohl er es in concreto nicht tut,
doch physisch in der Lage wäre, den Tatbestand eigenhändig zu verwirk-
lichen, wenn er es nur wollte. So will Niese in dem schon mehrfach erwähn-
ten „Badewannenfall" die Mutter des ertränkten Kindes nur als Anstifterin
strafen; sie habe das Kind nicht selbst in der Badewanne ertränken können,
weil ihr „infolge der eben überstandenen Geburt" die Macht dazu gefehlt
habe. Deshalb habe sie es dem Willen der Schwester anheimstellen müssen,
49
a. a. O. I, 1 vor §47, S. 159
50
a. a. 0 . 1 , 4 vor §47, S. 160
51
DRiZ 1952, S. 21-24
52
hier und im folgenden a. a. O. S. 23
78
ob diese die Tat ausführe. Dieses Anheimstellen, die Unterwerfung des Wil-
lens unter den des Täters charakterisiere auf objektive Weise das Verhältnis
des Teilnehmers zum Täter.
Noch an einem zweiten Beispiel verdeutlicht Niese seine Auffassung. Er
sagt: „Wer ... seinem Nachbarn die Fenster einwerfen will und einen ande-
ren bittet, dies zu tun, weil er selbst vom Zaun aus nicht bis an das Haus
trifft, kann immer nur Anstifter zur Sachbeschädigung des anderen sein, weil
nur dieser die finale Tatherrschaft hat, auch wenn er die Fenster für den
Anstifter einwirft."
Es ist auf den ersten Blick verwirrend, daß Niese mit Nachdruck von einer
„objektiven" Abgrenzung spricht, obwohl die von ihm verwendeten Begriffe
des „Anheimstellens" und der „Unterwerfung unter fremden Täterwillen"
der subjektiven Dolustheorie entlehnt sind. Auch seine Forderung, daß der
Mitwirkende, um Täter sein zu können, in der Lage sein müsse, die Tat-
bestandshandlung in eigener Person auszuführen, erinnert zunächst an For-
mulierungen, wie sie sich auch bei Vertretern einer subjektiven Abgrenzung
finden; etwa bei v. Bar, wenn er den Mittäter durch den Vorsatz gekenn-
zeichnet findet, „eintretendenfalls diejenige Tätigkeit selbst vorzunehmen,
welche die strafbare Handlung zur Vollendung bringt 53 ".
Die entscheidende Abweichung Nieses von diesen subjektiven Lehren
liegt darin, daß er anders als sie die Unterwerfung unter die fremde Entschei-
dung und den Verzicht auf die eigene Tatausführung nicht von einem Wil-
lensentschluß des Betroffenen, sondern von seinen physischen Möglichkei-
ten abhängig macht, einem allerdings rein objektiven Kriterium. Freilich
wird nicht völlig klar, ob Niese seine Unterscheidung allein auf diesen
Gesichtspunkt abstellen will, ob also für ihn die Kindesmutter und der
mißgünstige Nachbar seiner Beispielsfälle schon dann Täter sind, wenn sie
ceteris paribus genügend Körperkräfte hätten, um die Tat notfalls auch selbst
auszuführen. Sollte das der Fall sein, so könnte man seine Theorie im Ergeb-
nis kaum „objektiv" nennen, denn die Kindesmutter und der Werfer würden
in diesen Fällen durch ihren bloßen Verwirklichungswillen zu Tätern,
obwohl sie bei der Ausführung der Tat gar nicht mitgewirkt haben. Wenn
Niese aber das Vorliegen der Tatherrschaft noch von weiteren Voraussetzun-
gen abhängig machen will, so hat er diese jedenfalls nicht genannt. Es muß
daher offen bleiben, ob es sich bei ihm wirklich um eine „objektive" Abgren-
zung handelt, wie er meint.
Wie dem auch sei: Der Gedanke, den Gesichtspunkt der „Tatmacht" in
dem hier gekennzeichneten Sinne als Kriterium der Tatherrschaft zu verwer-
ten, ist durchaus neuartig und wird sorgfältiger Prüfung bedürfen.
53
Gesetz und Schuld, Bd. II, S. 610; vgl. dazu schon oben S. 52
79
2. Sax
Für Sax54 bildet den Ausgangspunkt seiner Überlegungen die formal-
objektive Theorie 55 . Täter ist für ihn in erster Linie, wer den Tatbestand
unmittelbar erscheinungsbildlich verwirklicht. O b er den „Täterwillen" oder
die „bewußte Tatherrschaft" hat, ist dabei unerheblich. Erst für die Tatbetei-
ligten, „die das straftatbestandliche Verhalten erscheinungsbildlich nicht
vollziehen" 56 , etwa nur Schmierestehen, ersetzt die Tatherrschaft die fehlende
Eigenhändigkeit. „Zur Begründung ihrer Täterhaftung ist der Rückgriff
auf ihre subjektiv-objektive Beziehung zu der Aktivität des Ausführenden
erforderlich, um das Manko an erscheinungsbildlicher Straftatbestandserfül-
lung abzugleichen" 5 6 . Wenn Sax dazu noch ausführt, „daß diese inhaltlichen
Kriterien gar nicht zur Bildung des allgemeinen Täterbegriffs, sondern nur
dazu dienen können, erscheinungsbildlich mehrdeutige Tatbeteiligungs-
formen auf Täterschaft hin zu spezifizieren" 57 , so wird deutlich, daß sich
für ihn die Tatherrschaftslehre nur als Ergänzung der formal-objektiven
Theorie darstellt.
In den praktischen Ergebnissen ist Sax allerdings nicht ganz so objektiv
orientiert. Er nennt die Mittäterschaft eine wechselseitige mittelbare Täter-
schaft und nimmt ihr Vorliegen an, wenn mehrere ihre Straftat in arbeits-
teiligem Zusammenwirken ausüben und jeder das Handeln des anderen
bewußt mitbeherrscht 58 . Eine solche Beherrschung kann für ihn aber auch
schon bei rein geistiger Unterstützung gegeben sein 59 . Unter welchen Vor-
aussetzungen das der Fall ist, geht aus den Äußerungen Sax' nicht hervor.
Bei Umgrenzung des Bereiches der mittelbaren Täterschaft erkennt Sax
das qualifikationslose und das absichtslos dolose Werkzeug 60 ohne weiteres
an 61 . Darüber hinaus will er auch bei einem als Täter strafbaren Werkzeug
anders als Welzel und Gallas und in Übereinstimmung mit Maurach Tatherr-
schaft des Veranlassenden annehmen, „falls es der Hintermann ist, der allein
die Fäden des Geschehens in der Hand hat und sie zur mittelbaren Aus-
führung seiner eigenen Straftat bewußt ausspinnt" 61 .
Insgesamt gesehen stellt sich die Lehre von Sax als eine etwa zwischen den
Auffassungen von Gallas und Maurach anzusiedelnde Variante der Tatherr-
schaftstheorie dar.
54
ZStW, Bd. 69, 1957, S. 430ff.
55
o b w o h l er diesen A u s d r u c k nicht verwendet.
56
a. a. O . S. 433
57
a. a. O . S. 432/33
58
a. a. O . S. 436
59
a .a. O . S. 434
60
Sax führt neben dem „absichtslos dolosen" noch ein n u r „absichtsloses" Werkzeug an -
eine U n t e r s c h e i d u n g , die mir nicht verständlich ist; ein vorsatzloser Tatmittler kann
damit nicht gemeint sein; da Sax das gutgläubige W e r k z e u g selbständig e r w ä h n t ; auch
der Entwurf, auf den er sich bezieht, bietet keine A n h a l t s p u n k t e für diese Differenzie-
rung.
61
a. a. O . S. 434
80
3. Busch
Busch 62 vertritt eine weitgehend subjektiv orientierte Tatherrschaftslehre, die
für ihn nur eine „Vergenauerung" 63 der aus der Rechtsprechung bekannten
animus-Formel darstellt. Die schlagwortartige Unbestimmtheit des Begriffes
„Täterwille" wird bei ihm durch den Tatherrschaftsgedanken ausgefüllt und
präzisiert. Er sagt deshalb: „Die Tat will als eigene nur der, der sie auf Grund
eigenen Entschlusses, sei es selbst, sei es durch einen seinem Willen sich
Unterordnenden durchführt. Die Tatherrschaft scheidet die Täterschaft von
der bloßen Teilnahme. Der Teilnehmer überläßt die Ausführung der Tat der
Entscheidung eines anderen." Diese Lehre sei, von einigen übersubjektiven
Entgleisungen abgesehen 64 , mit der vom Reichsgericht in ständiger Recht-
sprechung vertretenen Auffassung identisch. Sie finde in der finalen Hand-
lungslehre ihre dogmatische Rechtfertigung.
Es ist deutlich, daß die Tatherrschaftslehre Buschs sachlich mit der Dolus-
theorie übereinstimmt, wie sie in der Entscheidung RGSt 3, 181 ff.
ihren prägnantesten Ausdruck gefunden hat und heute etwa von Bockelmann
vertreten wird. Es handelt sich also um eine eingeschränkt subjektive Theorie.
4. von Weber
Noch weiter in der Subjektivierung geht von Weber. Er hatte schon vor
Welzel den Begriff des „Tatherrschaftswillens" zur Interpretation der von
ihm vertretenen subjektiven Theorie verwendet 65 . In seinem „Grundriß des
Deutschen Strafrechts" 66 entwickelt er diese Lehre weiter. Er sagt 67 : „Täter-
schaft ist ... Tatherrschaft. Sie liegt im Vorsatz, im Entschluß des Täters. Der
Täter denkt und betätigt sich als Ausführender, er bestimmt das ob und wie
der Begehung."
Diese Sätze enthalten zwar noch gewisse objektive Elemente; denn wenn
jemand sich als Ausführender betätigt und das O b der Begehung bestimmt,
so ist das etwas, was sich unabhängig von seinen Vorstellungen ermitteln
läßt. Aber von Weber will das nicht recht gelten lassen. Wenn er erklärt, die
Tatherrschaft liege im Vorsatz, der Täter „denke" sich als Ausführenden, und
wenn er schließlich die Täterschaft unter der Überschrift „Der subjektive
Tatbestand" behandelt, so zeigt sich, daß ihm grundsätzlich eine rein subjek-
tive Täterlehre vorschwebt, innerhalb deren einzelne objektive Tönungen
einen nicht ganz verarbeiteten Fremdkörper darstellen.
Bei Darstellung der praktischen Konsequenzen seiner Lehre ergibt sich
dasselbe Bild. Von Weber ist unter allen Vertretern der Tatherrschaftstheorie
62
Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949
63
hier und im folgenden a. a. O. S. 18
64
er führt die Entscheidungen RGSt 71, 364 und 74, 85 (Badewannenfall) an.
65
Vgl. dazu oben, S. 63
66
2. Aufl., 1948
67
a. a. O. S. 65
81
der einzige, der die Entscheidung des Reichsgerichts im „Badewannenfall"
billigt 68 , der also auch bei eigenhändiger, freier und vorsätzlicher Tat-
ausführung eine Täterschaft ablehnen will, wenn dem Handelnden der
„Tatherrschaftswille" fehlt, weil er sich dem Veranlassenden innerlich völlig
untergeordnet hat. Dem entspricht es, daß von Weber umgekehrt mittel-
bare Täterschaft für gegeben hält, wenn jemand zur Ausführung der
Tat Hilfskräfte heranzieht, „die sich ohne Täterwillen beteiligen" 69 . Er fügt
zwar hinzu, bei der Annahme bloßer Gehilfenschaft trotz eigenhändiger
Tatausführung sei Vorsicht geboten 70 - eine Bemerkung, die darauf hin-
deutet, daß das objektive Gewicht des Tatbeitrages für ihn doch nicht ganz
belanglos ist; aber auch hier handelt es sich nur um eine beiläufige Nuan-
cierung und nicht um eine prinzipielle Einschränkung des subjektiven
Ansatzes.
Damit stellt sich die Teilnahmelehre von Webers als eine extrem subjektive
Abwandlung der Tatherrschaftstheorie dar.
5. Less
Less 71 geht von einem Sonderfall aus, dem Problem der mittelbaren Täter-
schaft durch ein rechtmäßig handelndes Werkzeug. Er versucht, es durch
das Kriterium der Tatherrschaft zu lösen 72 und kommt dabei auch zu eini-
gen allgemeinen Erkenntnissen über den Täterbegriff. Besonders bemerkens-
wert ist, daß er im Gegensatz zu den zahlreichen Subjektivisten unter den
Vertretern dieser Lehre die Tatherrschaft einen „äußeren Umstand" 7 3 nennt
und meint, dieses Merkmal werde, wenn man es zum Aufbau des Täter-
begriffs verwende, „eine Strukturveränderung des Verbrechensbegriffs zur
Folge haben" 74 . Er will die Tatherrschaft „als äußeres Tatbestandsmerkmal"
zu den Voraussetzungen der Tatbestandsmäßigkeit zählen und es neben die
Kausalität treten lassen. „Nur diejenige, einen Erfolg bedingende Willens-
betätigung könnte dann Tatbestandsmäßigkeit ergeben, die ihn nicht nur ein
Kausalergebnis, sondern in Wahrheit einen Erfolg des Handelnden sein läßt,
die ihn seiner Herrschaft unterwirft, die ihn zur Frucht seiner Beeinflussung
des Kausalverlaufes macht."
Mit einem so gebildeten Tatbestandsbegriff will Less dann in ähnlicher
Weise, wie es schon vor ihm Hermann Bruns, Lange und Gallas getan
hatten, das Problem des inadäquaten Kausalverlaufes lösen. Wer einen an-
deren ins Gewitter hinausschickt, der dann wunschgemäß vom Blitz er-
68
a .a. O. S. 67
69
a. a. O. S. 65
70
a. a. O. S. 67
71
JZ 1951, S. 550-552
72
Dieser Spezialfrage wird später noch im einzelnen nachzugehen sein.
73
a. a. O. S. 551
74
hier und im folgenden a. a. O. S. 552
82
schlagen wird, erfüllt für ihn schon den objektiven Tatbestand des Tot-
schlages nicht, weil die neben der Kausalität erforderliche Tatherrschaft
fehlt.
Wie sich ein solcher objektiver Tatherrschaftsbegriff im übrigen praktisch
auswirken würde, ist den mehr andeutenden Hinweisen von Less nicht zu
entnehmen.
6. Jescheck
Jescheck 75 vertritt eine Tatherrschaftslehre, die weder ausgesprochen objek-
tiv noch subjektiv orientiert ist, sondern eine Synthese aus Elementen der
formal-objektiven, der materiell-objektiven und der subjektiven Theorie
darstellt. Er sagt: „Die Lehre von der finalen Tatherrschaft scheint mir
zwischen diesen verschiedenen Gesichtspunkten, von denen jeder an sich
richtig, jeder aber auch in seiner Isolierung einseitig ist, eine glückliche Ver-
knüpfung vorzunehmen" 76 . Leider führt Jescheck nicht näher aus, wie
man sich diese Verknüpfung im einzelnen zu denken habe, sondern be-
gnügt sich mit den von Welzel, Maurach und Gallas herausgearbeiteten
Kennzeichnungen.
Jescheck unterscheidet sich aber von den anderen Vertretern der Tat-
herrschaftslehre dadurch, daß er diesem Merkmal einen neuartigen Fina-
litätsbegriff zugrundelegt. Er meint, die Finalität dürfe hier „nicht einfach
dem Vorsatz gleichgesetzt werden ..., denn diesen hat ja auch der bloße
Gehilfe" 77 . Vielmehr fordert er im Anschluß an Nowakowski 7 8 , daß der
Beteiligte, um die finale Tatherrschaft zu haben, sich als „Subjekt des Ver-
brechens" erleben müsse. Dabei handelt es sich um „ein besonderes Gefühls-
moment" oder, wie Jescheck mit Engisch 79 sagt, um ein „Element der Men-
talität", das dem Schuldbereich angehört, so daß sich für ihn Täter und
Teilnehmer nicht nur im Unrechtsgehalt, sondern auch im Schuldgrad unter-
scheiden 80 .
Diesen von Jescheck nur angedeuteten Gedanken, die den Tatherrschafts-
begriff um ein neues subjektives Element bereichern und mit der Schuldlehre
in Verbindung bringen, wird später noch nachzugehen sein.
75
SchZStr., 71 Jahrg., 1956, S. 225-243
7<
- a. a. O . S. 234
77
a. a. O . S. 234
78
vgl. über diesen unten S. 84-86
79
ZStW, Bd. 66, 1954, S. 385
80
Vgl. dazu a. a. O . S. 235, 236, 234
83
§ 13. Verwandte Lehren u n d Gesichtspunkte
I. Bockelmann
Auf Bockelmanns Teilnahmelehre ist in anderem Zusammenhang schon
wiederholt hingewiesen worden 1 , so daß es hier bei einer kurzen Zusam-
menfassung bewenden kann.
Bockelmann ging unter Ablehnung der finalen Handlungslehre von einer
in Anknüpfung an die Entscheidung RGSt 3, 181 ff. neubelebten Dolus-
theorie aus 2 . Sie sieht den Unterschied zwischen Täter und Teilnehmer darin,
daß der Teilnehmer dem Haupttäter die Tat „anheimstellt", daß er seinen
eigenen Vorsatz dem fremden Entschluß „unterwirft" 3 . Wer das nicht tut,
wessen Entschluß also nicht in dieser Form von dem eines anderen abhängt,
ist Täter; damit kommt Bockelmann zu einem „sekundären" Täterbegriff.
Während sonst heute einhellig gelehrt wird, daß der Täterbegriff selbständig
und von Anstiftung und Beihilfe unabhängig sei, bestimmt Bockelmann ihn
nur negativ: „Täter ist, wer nicht Teilnehmer ist" 4 .
Trotz ihrer andersartigen Grundlagen stimmte die Dolustheorie Bockel-
manns schon in ihrer ursprünglichen Form mit der Tatherrschaftslehre
Welzels in den Ergebnissen weitgehend überein und war von ihr stark beein-
flußt 5 . Diese enge Verwandtschaft wurde dadurch ermöglicht, daß Welzel
selbst eine der subjektiven Theorie verhältnismäßig weit entgegenkommende
Form der Tatherrschaftslehre vertritt.
Später 6 hat Bockelmann den Tatherrschaftsbegriff übernommen. Er meint
jetzt 7 , eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme sei nur so mög-
lich, „daß man Täterschaft demjenigen zuspricht, der die ,Tatherrschaft' hat,
der also das Tun ... beherrscht"; sachlich bleibt er bei einer subjektiven
Abgrenzung, die dem Gewicht des äußeren Tatbeitrages keine entscheidende
Bedeutung beimißt. So will er, in Übereinstimmung mit Welzel, aber gegen
Gallas, wenn ein gemeinsamer Tatentschluß vorliegt, auch die Mitwirkung
bei Vorbereitungshandlungen zur Begründung der Mittäterschaft ausreichen
lassen. „Der Bankangestellte, der mit einem Berufsdieb die Beraubung des
Tresors so verabredet, daß er auskundschaften soll, wann der Tresor reich-
haltig belegt und zwischen welchen Zeitpunkten mit dem Auftauchen des
Wächters nicht zu rechnen ist, während der andere einbrechen soll, begeht
doch nicht nur Anstiftung und Beihilfe zum Diebstahl, sondern ist Mittä-
ter", heißt es bei ihm 8 .
1
Vgl. oben S. 27/28
2
In seinem Buch „ Ü b e r das Verhältnis von Täterschaft u n d Teilnahme", 1949; jetzt in:
Strafrechtliche U n t e r s u c h u n g e n , S. 3 1 - 8 7
3
Strafrechtliche U n t e r s u c h u n g e n , S. 76
4
a. a. O . S. 76, A n m . 106. D a z u kritisch oben S. 26-28
5
Vgl. a. a. O . S. 76 A n m . 106
6
N o c h m a l s ü b e r das Verhältnis von Täterschaft u n d Teilnahme, G A 1954, S. 193ff.; jetzt:
Strafrechtl. Untersuch., S. 88-108
7
Strafrechtliche U n t e r s u c h u n g e n , S. 101
8
a. a. O . S. 101 A n m . 54
84
In seiner letzten Abhandlung zur Täterlehre 9 hat Bockelmann sogar die
bisher von ihm festgehaltene streng subjektive Grenzziehung preisgegeben.
Er erkennt nun an, „daß eine ausschließlich die geistig-seelischen Abläufe
berücksichtigende Betrachtung auch nicht immer zu einer überzeugenden
Abgrenzung ... führt" 10 und lehrt, „daß die Besonderheiten, durch die sich
Täterschaft und Teilnahme unterscheiden, weder ausschließlich auf der äuße-
ren noch allein auf der inneren Tatseite gesucht werden dürfen. Sie ergeben
sich erst aus dem Ineinandergreifen objektiver und subjektiver Faktoren" ".
Praktisch wirkt sich diese Wendung so aus, daß Bockelmann nunmehr den,
der den Tatbestand eigenhändig verwirklicht, in jedem Falle als Täter an-
sehen will, „auch wenn er unter fremdem Einfluß steht, vielleicht in dem
Maße, daß er nur den Entschluß des andern auszuführen vermeint" 12, und
daß er umgekehrt den bei Durchführung der Tat nicht Beteiligten auch dann
als Teilnehmer bestraft, wenn er die Ausführung der Tat dem anderen nicht
anheimgestellt hat 13 .
Bockelmann sagt selbst, daß diese Auffassung sich mit der Tatherrschafts-
lehre „weithin" decke 14 . Das ist richtig. Angesichts der vielfältig verschiede-
nen Ausprägungen dieser Theorie besteht kein Bedenken dagegen, die von
ihm entwickelte Abgrenzung als selbständige Form der Tacherrschaftslehre
anzuerkennen.
II. Nowakowski
Auch Nowakowski 1 5 vertritt eine der Tatherrschaftstheorie sehr nahe-
stehende Auffassung. Er unterscheidet sich von den meisten ihrer Vertreter
dadurch, daß er die finale Handlungslehre ablehnt und im objektiven
Geschehensablauf liegende Abgrenzungskriterien nicht für auffindbar hält.
Er meint 16 : „Die Unentbehrlichkeit des Tatbeitrages, der gestaltende Einfluß
auf den Ablauf der Tat entscheiden nichts" und lehrt, daß sich auch sonst
„eine bestimmte äußere Wirksamkeit ... als der zentrale, wesentliche
Unwertträger 17 nicht nachweisen" lasse.
Daraus folgert er: „Verneint man diese Möglichkeit, so muß es bei einer
rein subjektiven Theorie bleiben" 18 . In diese subjektive Theorie baut
Nowakowski nun den Tatherrschaftsgedanken ein, und zwar in einer Form,
9 um eine bloße Schuldvermutung handeln soll, kann es nicht darauf ankom-
ZStW, Bd. 69, Sonderheft Athen, S. 167ff.; jetzt: Strafrechtl. U n t e r s u c h u n g e n ,
S.109-125
10
Strafrechtl. U n t e r s u c h u n g e n , S. 120
11
a. a. O . S. 122
12
a. a. O . S. 120
13
a. a. O . S. 121
14
a. a. O . S. 122
15
Ausführlich: „Tatherrschaft u n d Täterwille", J Z 1956, S. 545-550; k n a p p u n d präzise in:
„Das österreichische Strafrecht in seinen G r u n d z ü g e n " S. 95
16
J Z 1956, S. 548
17
a. a. O . S. 546
18
a. a. O . S. 546
85
die der Dolustheorie ähnelt, sie aber durch die Berücksichtigung „gefühls-
mäßiger" Elemente in eigenartiger Weise umgestaltet. Täter ist, „wer sich an
der Tat im Bewußtsein seiner eigenen Tatherrschaft ... beteiligt, Teilnehmer,
wer dies irn Bewußtsein fremder Tatherrschaft tut 19 , sagt er und erläutert das
so: „Wenn mehrere an einer Tat zusammenwirken, fühlen sie sich oft nicht in
gleichem Maße verantwortlich. Sie betrachten einen von ihnen als den
eigentlich Maßgebenden, den Herrn der Tat, sie als sein Werk. Ihm schieben
sie die Hauptverantwortlichkeit zu und finden sich selbst nur in ab-
geschwächter, sekundärer Weise mitverantwortlich ... Das ist der animus
socii. Wer sich dagegen als den Maßgebenden, den Herrn der Tat, die Tat als
sein eigenes Werk erlebt, handelt mit animus auctoris. Der Unterschied liegt
im „Urhebergefühl". Über dieses „Urhebergefühl" meint Nowakowski 2 0 , es
sei „als psychische Realität unbestreitbar, auch wenn es in der Wertigkeit der
objektiven Sachverhalte keine rational erhärtbare Grundlage haben sollte".
Es handele sich dabei um einen „Erlebnisakzent, ein Gesinnungselement,
eine psychische Eindrücklichkeit".
Obwohl Nowakowski wiederholt betont, daß seine Abgrenzung
„rein subjektiv" sei, kommt er unversehens auf einem Umwege doch wieder
zu einer objektiven Einschränkung. Er will nämlich bei Ermittlung des
von ihm für die Täterschaft verlangten „Urhebergefühls " nicht darauf
abstellen, „ob der Handelnde die Tat wirklich als seine eigene erlebe,
sondern darauf, ob das auf Grund seiner Vorstellungen von ihm nach
einem objektiven Maß erwartet und verlangt werde" 2 1 . Rechtserheblich sei
nicht, ob der Täter die Tat als eigene gewollt habe, sondern „ob er die Tat
unter Vorstellungen gewollt hat, wonach er sie als eine eigene zu empfinden
hatte."
Durch diese Wendung ins Normative, die von Nowakowski lediglich als
objektiver Bewertungsmaßstab für rein innerpsychische Differenzierungen
gedacht ist, wird in Wahrheit auch das Bewertungssubstrat selbst ins Objek-
tive verschoben; denn wenn in Wirklichkeit das „Urhebergefühl" nicht vor-
handen ist, kann das an seine Stelle tretende Urteil, daß es hätte vorhanden
sein müssen, nicht auf einen - hier ja fehlenden - psychischen Befund, son-
dern nur auf das objektive Gewicht des Tatbeitrages gegründet werden.
Zwar versucht Nowakowski dieser Konsequenz zu entgehen, indem er sagt,
man müsse in solchen Fällen „auf allgemeine psychologische Erfahrungs-
sätze" zurückgreifen 22 . Doch hilft das nicht weiter; denn wenn es sich bei
Anwendung der Täterstrafe trotz fehlenden „Urhebergefühls" nicht nur
men, ob dieses Gefühl bei anderen meist vorhanden ist, sondern nur darauf,
daß es wegen der objektiv beherrschenden Stellung des Handelnden uner-
heblich ist.
19
G r u n d z ü g e , S. 95
20
J Z 56, S. 546
21
J Z 56, S. 547
22
G r u n d z ü g e , S. 95

86
Die dogmatische Neuartigkeit der Lehre Nowakowskis liegt darin, daß er
die Täterfrage aus der Tatbestands- und Unrechtsebene heraushebt und als
reines Schuldproblem behandelt. Der durch das Urhebergefühl gekennzeich-
nete Tatherrschaftswille ist für ihn „ein normatives Schuldmerkmal" 23 Da er
in diesem „Gefühlsakzent" auch ein „Gesinnungselement" erblickt, steht die
hier angeschlagene Thematik - ohne daß Nowakowski diese Parallele aus-
drücklich zöge - in unmittelbarer Beziehung zum Problem der sog. „Gesin-
nungsmerkmale", die in den letzten Jahren im Mittelpunkt des dogmatischen
Interesses gestanden haben und deren Bedeutung noch nicht als endgültig
geklärt angesehen werden kann. Darauf wird unten noch zurückzukommen
sein. Auch in der Entwicklung einer betont normativen Täterlehre, wie sie
sich schon bei Gallas angedeutet findet, liegt ein wichtiges und weiterer
Erörterung bedürftiges sachliches und methodisches Problem.
In den praktischen Ergebnissen unterscheidet sich Nowakowskis subjek-
tiv-normative Lehre vom Täterwillen nicht wesentlich von denen der Tat-
herrschaftslehre. Nowakowski meint selbst, die Merkmale der Täterschaft
und Teilnahme seien „hier und dort dieselben, nur kommen sie das eine Mal
objektiv, das andere Mal bloß als Vorstellungsinhalt in Betracht" 24 ; so groß
der Gegensatz theoretisch sein möge, für die Praxis werde er kaum eine
Rolle spielen. Da freilich die Vertreter der Tatherrschaftslehre selbst zu recht
unterschiedlichen Lösungen kommen, ist hervorzuheben, daß die Überein-
stimmung nur mit den mehr subjektiv orientierten Anhängern dieser Lehre
besteht. So will er denjenigen, der einen Bravo dingt, als Mittäter ansehen,
auch wenn er bei der Ausführung der Tat nicht im geringsten mitwirkt 25 -
ein Ergebnis, dem in diesem Fall weder Gallas noch Maurach, weder Welzel
noch Bockelmann zustimmen würden.
Eine Auseinandersetzung mit der Tatherrschaftstheorie wird jedenfalls an
der selbständigen und anregenden Lehre Nowakowskis nicht vorübergehen
können.
III. Weitere Autoren
1. Zu einer im Ergebnis der Tatherrschaftslehre nahestehenden Lösung
kommt auch Baumann 26 . Er lehnt zwar diese Theorie ab, weil er meint,
daß mit dem Begriff der „Tatherrschaft" ein „selbständiges Kriterium, das
weder bei der formal-objektiven noch bei der subjektiven Theorie Anleh-
nungen sucht, nicht gefunden" 27 sei. Sachlich unterscheidet er sich aber
kaum von den subjektiv orientierten Anhängern der TatherrschaftsTehre.
Denn er sucht seine Lösung „in Richtung einer Neuerfüllung der animus-
23
G r u n d z ü g e , S. 95
24
J Z 56, S. 549
25
J Z 56, S. 549
26
J Z 58, S. 230ff.; Lehrb., 2. Aufl., S. 436ff., 444ff.
27
J Z 58, S. 232, ebenso die folgenden Zitate. Ähnlich auch Lehrb., 2. Aufl., S. 445, w o die
subjektivierte Tatherrschaftslehre allerdings noch zusätzlich mit der Interessentheorie
verbunden wird.
87
Formel und damit in einer Neugestaltung der dolus-Theorie" und will als
materialen Maßstab den animus auctoris, „den Willen zur eigenen Tat-
herrschaft", verwenden. „Entscheidend wäre demnach, bei Irrelevanz der
Art des Tatbeitrages, ob der Handelnde die Tat in ihrer Ausführung beherr-
schen wollte oder nicht. Der Wille zur Tatherrschaft (und nicht die objektive
Tatherrschaft als solche) würde den Täterwillen, der Wille, bei fremd-
beherrschter Straftat mitzutun oder sie hervorzurufen, den Teilnehmerwillen
indizieren."
Es handelt sich hier um eine Form der Dolustheorie, deren enge Ver-
wandtschaft mit der Tatherrschaftslehre im Laufe unserer Darstellung wie-
derholt hervorgetreten ist; schon die Auffassungen Richard Langes, von
Webers, Buschs, Bockelmanns und Nowakowskis liegen auf dieser Linie.
Baumann ist nur insofern in seiner Subjektivität radikaler als etwa Bockel-
mann und Nowakowski mit ihren objektiven oder normativen Einschrän-
kungen, als er die Art des Tatbeitrages schlechthin für „irrelevant" erklärt.
Dann aber müßte er sich auch der Frage stellen, die sich schon seit Jahrzehn-
ten gegen eine uneingeschränkte Dolustheorie erhoben und die noch jüngst
Bockelmann zu einer gewissen Umkehr veranlaßt hat 28 , der Frage nämlich,
wie zu entscheiden sei, wenn keiner der Beteiligten den Tatherrschaftswillen
hat. Wenn man einen solchen Fall nicht für möglich hält und etwa dem
unmittelbar Ausführenden stets diesen Willen zuspricht 29 , erhält auf einem
Umweg das Gewicht des objektiven Tatbeitrages doch wieder die ihm prin-
zipiell abgesprochene Relevanz 30 .
2. Sauer 31 vermeidet zwar bei Bestimmung des Täterbegriffs das Wort
„Tatherrschaft" und setzt sich auch mit dieser Lehre nicht auseinander,
kommt aber doch zu einer ähnlichen Auffassung, wenn er definiert 32 : „Täter
ist, wer bei objektiver Beurteilung (nicht nach seinem Tatbild und Willen) als
Schöpfer gilt, als auctor und dominus". Die Begriffe „Schöpfer", „auctor",
„dominus" dürften sich von dem des „Tatherren" nicht wesentlich unter-
scheiden. In den praktischen Auswirkungen seiner Lehre zeigen sich aller-
dings bei Sauer insofern Besonderheiten, als er je nach der Art des Delikts
unterschiedliche Anforderungen an die Tätereigenschaft stellt. So will er die
Grenzziehung zwischen Täterschaft und Teilnahme bei den Nutzdelikten
mehr nach subjektiven, bei den Trieb- und Angriffsdelikten mehr nach
objektiven Gesichtspunkten vornehmen 33 . Den Begriff der mittelbaren
Täterschaft lehnt er überhaupt ab. 34
28
Vgl. oben S. 84
29
wie es offenbar auch Baumann, Lehrb., 2. Aufl., S. 445, tut.
30
Übrigens ist der Auffassung B a u m a n n s zu widersprechen, daß die Lehre Gallas' sich
„noch im R a h m e n der subjektiven A b g r e n z u n g " halte, w ä h r e n d Welzel „rein objektive
Wege" gehe (a. a. O . S. 231). Die oben gegebene Übersicht zeigt, daß die Tatherrschafts-
lehre Gallas' objektiver ist als diejenige Welzels.
31
Allgemeine Straf rechtslehre, S. 205 ff.
32
a. a. O . S. 209
33
a. a. O . S. 210
34
a. a. O . S. 213
88
3. Mezger 35 geht grundsätzlich von der Dolustheorie aus, schränkt sie aber
durch die Bemerkung ein, nicht die Vorstellung des Ausführenden ent-
scheide über den Täterwillen, sondern es komme auf den „objektiven Sinn"
dessen an, was er willentlich vollführe 36 . Die Kriterien, nach denen sich der
für die Täterschaft maßgebende „objektive Sinn" einer Handlung bestimmen
läßt, werden von Mezger aber nicht angegeben. Er begnügt sich mit dem
Hinweis, daß der die Tat mit eigener Hand Ausführende immer Täter sei.
„Maßgebend ist ... nicht, wofür der Handelnde sein Tun hält, sondern was
sein Tun ist." In eigenartigem Widerspruch dazu erkennt Mezger aber die
Konstruktion der mittelbaren Täterschaft durch ein doloses Gehilfenwerk-
zeug an 37 . Hier wird vorausgesetzt, was vorher gerade abgelehnt wurde, daß
nämlich ein die Tat mit eigener Hand Vollziehender wegen fehlenden Täter-
willens nur Gehilfe sein könne.
Obwohl somit die Art, in der Mezger die Dolustheorie durch objektive
Gesichtspunkte modifizieren will, nicht recht deutlich wird, und obwohl er
zur Tatherrschaftslehre nirgends ausdrücklich Stellung nimmt, wird man
nicht fehlgehen in der Annahme, daß seine Auffassung im wesentlichen der
Ansicht derjenigen gleichkommt, die eine zur subjektiven Theorie hin-
neigende Tatherrschaftslehre vertreten. Dafür spricht auch der Umstand, daß
er seine Meinung als „gemischt subjektiv-objektive Teilnahmelehre" kenn-
zeichnet und sich auf seine Übereinstimmung mit Richard Lange beruft 38 .
4. Hellmuth Mayer 39 ist unter den gegenwärtigen Autoren der einzige, der
eine ausgesprochene Mischtheorie vertritt. Die Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme ergibt sich für ihn aus einer Kombination der formalobjek-
tiven Auffassung, der Gleichzeitigkeitstheorie und der subjektiven Lehre.
Täter ist danach nur, wer bei der Ausführung selbst beteiligt ist; eine Mit-
wirkung im Vorbereitungsstadium kann immer nur zur Teilnahmebestrafung
führen. Unter den bei der Ausführung Mitwirkenden ist wieder zu differen-
zieren: Täter ist, wer den animus auctoris hat; die anderen sind Teilnehmer,
außer wenn sie die Tatbestandshandlung selbst vornehmen; in diesem Fall
sind sie ohne Rücksicht auf ihre Willensrichtung Täter 40 .
Die Lehre Hellmuth Mayers zeigt in den Ergebnissen manche Überein-
stimmung mit einer mehr objektiv orientierten Tatherrschaftstheorie.
Wenn er die Vorbereitungshandlungen aus dem Bereich der Täterschaft ganz
ausschaltet, so trifft er sich darin mit Gallas (anders freilich die meisten
übrigen Vertreter des Tatherrschaftsgedankens); in der unbedingten
Bejahung der Täterschaft bei eigenhändiger Tatbegehung stimmt er mit der
Tatherrschaftslehre überein; vor allem aber kommt er ihr bei Bestimmung
des Täterwillens nahe, wenn er sagt, der Gehilfe stehe „unter der Willens-
führung des Täters" und sei „von einem anderen überwiegend abhängig",
35
KLB,9. Aufl., S. 222 ff.
36
a. a. O. S. 231; ebenso LK, § 47, 2 b
37
a. a. O. S. 233; LK, §47, 9 b, bb
38
LK vor §47, 4
39
Lehrbuch, S. 299 ff.
40
a. a. O. S. 314
89
während der Mittäter sich durch „einen annähernd gleichen Willensanteil"
auszeichne 41 . Mayer betont auch bei Erörterung der Tatherrschaftslehre,
es sei zutreffend, „daß der Teilnehmer keine Herrschaft über den Willen
des Täters hat und insofern ... der eigenen Herrschaft über die Tat ent-
behrt" 42 . ' '"
5. Schröder 43 schließlich steht der Tatherrschaftslehre nicht so fern, wie
man das bei seiner grundsätzlichen Ablehnung dieser Theorie annehmen
sollte. Er meint, mit dem Begriff der Tatherrschaft sei „eine befriedigende
Grenzziehung nicht möglich"; er sei „einseitig an der mittelbaren Täterschaft
orientiert", könne aber auch hier der Erscheinung des dolosen Werkzeugs
nicht gerecht werden und versage vollends bei der Mittäterschaft, weil hier
jeder nur über seinen Tatanteil die Herrschaft habe 44 .
Die subjektive Theorie, zu der er sich bekennt, ist aber der so nachdrück-
lich abgelehnten Tatherrschaftslehre durchaus verwandt; nicht nur, weil
Schröder unter ausdrücklicher Berufung auf Bockelmann von der Dolus-
theorie ausgeht und die Beihilfe durch die „Unterordnung des eigenen Tat-
beitrages unter den fremden Tatplan" kennzeichnet 45 , sondern auch, weil er
diese sich ohnehin schon mit dem Tatherrschaftsgedanken berührende Lehre
in vielfältiger Weise mit objektiven Elementen durchsetzt. So führt er aus,
es müsse trotz vorhandenen Teilnehmerwillens Täterschaft angenommen
werden, „wo das Gewicht bestimmter Handlungen durch den bloßen Teil-
nehmerwillen nicht wesentlich gemindert wird, so z.B. bei der Erfüllung
sämtlicher Tatbestandsmerkmale, oder bei Tatbeständen, die, wie Betrug und
Erpressung, auch bei altruistischem Handeln als voll tatbestandsmäßig
bezeichnet werden." Umgekehrt könne trotz Täterwillens schwerlich von
„Täterschaft" die Rede sein, wenn der Einfluß eines Beteiligten darauf, ob,
wann und wie die Tat ausgeführt werde, derart gering sei, daß der Gesche-
hensablauf von ihm nicht abhänge.
Wenn hier Schröder unabhängig vom Täterwillen auf das objektive
Gewicht der Handlung abstellt und den wirklichen Einfluß auf den Gesche-
hensablauf entscheiden läßt, ist ein praktischer Unterschied seiner Auffas-
sung gegenüber der Tatherrschaftslehre nicht mehr ersichtlich. Die Beden-
ken, die Schröder gegen die theoretische Begründung der mittelbaren
Täterschaft beim dolosen Werkzeug und der Mittäterschaft vorbringt, sind
allerdings sehr beachtlich und werden noch eingehend zu erörtern sein 46 .
41
a. a. O. S. 314
42
a. a. O. S. 305
43
Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor und bei §47
44
VIII, 5 b, vor §47
45
hier und im folgenden: VIII, 5c, vor §47
46
Vgl. unten S. 252 ff. und S. 275 ff.
90
§ 14. D e r Tatherrschaftsgedanke in der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von Täter-
schaft und Teilnahme bietet ein wenig einheitliches Bild. Während der B G H
namentlich in den ersten Jahren seines Bestehens noch vielfach von einer rein
subjektiven Theorie ausging und die Täterschaft im Anschluß an das Reichs-
gericht durch Verwendung einer inhaltsleeren animus-Formel oder den
Rückgriff auf die Interessentheorie 1 bestimmte, ist daneben seit dem Jahre
1950 in immer zunehmendem Maße der Tatherrschaftsbegriff in die Judika-
tur eingedrungen. Er tritt in vielfältig verschiedenen Bedeutungszusammen-
hängen auf. Während er zum Teil in rein subjektiver Wendung als „Tatherr-
schaftswille" zur inhaltlichen Ausfüllung der animus-Formel dient, wird er
in anderen Entscheidungen zur Einschränkung und Ergänzung der subjek-
tiven Lehre durch objektive Abgrenzungskriterien benutzt. Im einzelnen
zeigt sich folgender Entwicklungsablauf:
I. Die erste Entscheidung, die sich auf die Tatherrschaftslehre beruft, ist
ein Urteil des 3. Senats vom 21.11.1950 2 . Der B G H streift hier die Frage, ob
es möglich sei, jemanden, der den vollen inneren und äußeren Tatbestand
einer strafbaren Handlung durch sein Verhalten verwirklicht habe, nur als
Gehilfen anzusehen und meint dazu: „Auch wenn man diese Möglichkeit
nicht aus Rechtsgründen grundsätzlich verneint, würde sie doch voraus-
setzen, daß der Handelnde seinen Willen dem eines anderen vollständig
unterordnet und zu diesem in einem Verhältnis steht, das diesem anderen
trotz der vollständigen Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale durch das
eigene Verhalten die volle Tatherrschaft überläßt."
Hier wird der Tatherrschaftsbegriff zwar insofern subjektiv verstanden,
als er zur Wiederbelebung des alten Unterordnungskriteriums der Dolus-
theorie dient. Gleichzeitig bringt das Urteil aber gegenüber der bisherigen
Lehre eine gewisse Objektivierung; denn das zögernde und eingeschränkte
Zugeständnis möglicher Gehilfenschaft trotz eigenhändiger Tatbegehung
ist wohl nur so zu deuten, daß der B G H jedenfalls den vom unkontrollier-
baren subjektiven Belieben abhängigen Willen, die Tat „nicht als eigene"
zu begehen, zur Verneinung der Täterschaft nicht genügen lassen will, son-
dern stattdessen einen exakt feststellbaren Akt psychischer Unterwerfung
verlangt.
• Besonders auffallend ist dabei, daß hier der Tatherrschaftsbegriff zur
Rechtfertigung einer Ansicht verwendet wird, die sonst von fas£ allen
Anhängern dieser Lehre und später auch vom B G H selbst unter Berufung
auf sie gerade ausdrücklich abgelehnt wird: daß nämlich jemandem, der den
ganzen Tatbestand schuldhaft eigenhändig erfüllt, trotzdem die Täterqualität
fehlen könne.
1 3
Vgl. dazu schon oben S. 56; eine vollständige Z u s a m m e n s t e l l u n g der B G H - R e c h t s p r e -
chung bis z u m 8. Bande gibt Kalthoener, N J W 1956, S. 1662-1665; darauf sei hier ver-
wiesen.
2
N J W 1951, S. 120-121 (120)
91
II. Eine bald darauf ergangene Entscheidung des 4. Senats vom 13.2.1951 3
liegt inhaltlich auf derselben Linie, vermeidet aber den Ausdruck „Tatherr-
schaft" und hält sich der Formulierung nach im Rahmen der Dolustheorie.
Der geistesschwache Angeklagte dieses Falles scheine, so meint hier der
BGH, „nicht aus einem eigenen Willen zur Tat gehandelt, sondern seinen
Willen dem seiner am Tatort anwesenden Vorgesetzten so vollständig unter-
geordnet zu haben, daß selbst die gänzliche Verwirklichung 4 des äußeren
Tatbestandes durch ihn - ein Umstand, der in der Regel für Mittäterschaft
spricht - die Beurteilung der Tat als Beihilfe nahelegt."
III. In grundsätzlicher Weise wird der Gedanke der Tatherrschaft zur
Korrektur subjektiver Überspitzungen erstmals in der bekannten Entschei-
dung des 1. Senats vom 12.2.1952 5 verwendet. Es ging hier um die Frage, ob
eine Ehefrau, die den Selbstmord ihres Mannes nicht verhinderte, wegen
eines Totschlages durch Unterlassen bestraft werden könne. „Regelmäßig hat
der Hilfspflichtige die volle oder doch einen großen Teil der Herrschaft über
die Sachlage und kann ihr durch sein Eingreifen die entscheidende Wendung
geben" 6 , sagt der B G H und fährt fort: „Unterläßt er dies pflichtwidrig, so
ist gegenüber diesem Unterlassen ein innerer Vorbehalt unbeachtlich, den
Tod nicht als die Folge eigener Verursachung zu wollen." Hier wird also
das Fehlen des animus auctoris gegenüber der objektiven Tatherrschaft für
unerheblich erklärt.
Der folgende Satz unterstreicht das noch. Es heißt dort: „Dieser Vorbehalt
kann keinen ,Gehilfenvorsatz' begründen, weil dessen rechtliche Voraus-
setzung, die Unterordnung unter fremden Täterwillen, nach der besonderen
Pflichtenlage und angesichts der Sachherrschaft des Verpflichteten unbeacht-
lich ist." Damit wird nicht nur, wie in den ersten beiden Sätzen, das
vage Merkmal des „Täterwillens" zugunsten des Kriteriums der Tatherr-
schaft beiseitegeschoben, sondern es wird sogar die Unterwerfung unter den
fremden Willensentschluß, die für die Dolustheorie entscheidende Bedeu-
tung hat, „angesichts der Sachherrschaft des Verpflichteten" für „unbeacht-
lich" erklärt - eine ausgesprochen objektiv orientierte Interpretation des Tat-
herrschaftsgedankens.
Die beiden folgenden Sätze verwischen das freilich wieder. Wenn der
BGH sagt: „Es kommt nicht darauf an, welchen beliebigen Sinn der Ver-
pflichtete seinem Untätigbleiben innerlich beilegt, sondern welchen Sinn es
für den Ablauf der Dinge wirklich hat. Deshalb ist in einem solchen Falle
Tätervorsatz gegeben", so entspricht das einer gemäßigt subjektiven Theorie,
wie sie etwa Mezger vertritt, wenn er lehrt, .entscheidend sei das Ge-
wollte, aber in seiner objektiven Bedeutung. Der B G H verkennt hier, daß
die „Unterordnung unter fremden Täterwillen" ein psychisches Faktum
darstellt, das nichts damit zu tun hat, welchen „Sinn der Verpflichtete
N J W 1951, S. 323
4
Im Text steht „Verwirkung", was w o h l auf einem Druckfehler beruht.
5
B G H S t 2, 150-157
6
a. a. O . S. 156; ebenso im folgenden.

92
seinem Untätigbleiben ... beilegt". Trotz der vorsichtigen Rückwendung zur
subjektiven Theorie mit ihrem „Tätervorsatz" scheint aber auch der B G H
der Meinung zu sein, eine gegenüber der bisherigen Lehre neuartige Auf-
fassung vertreten zu haben, denn er schließt mit der Bemerkung: „Ob hierin
ein allgemeiner, für die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe auch sonst
beachtlicher Rechtsgedanke liegt, kann dahinstehen."
Bei aller tastenden Unsicherheit bleibt dieses Urteil in zweierlei Hinsicht
höchst bemerkenswert. Erstens wird hier der Tatherrschaftsgedanke im
Bereich der Unterlassungsdelikte und in zurückhaltender Beschränkung auf
ihn verwertet; das ist deshalb bedeutsam, weil Armin Kaufmann, ein ent-
schiedener Vertreter der finalen Handlungslehre, jüngsthin 7 gerade für die
Unterlassungstaten eine Anwendung der Tatherrschaftstheorie und damit
eine Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme überhaupt für
unmöglich erklärt hat. Diese Frage wird daher noch eingehender Erörterung
bedürfen. Zweitens ist festzuhalten, daß der B G H - zumindest in dem einen,
besonders hervorgehobenen Satz - den Tatherrschaftsgedanken benutzt, um
die Unterordnung unter fremden Täterwillen für unbeachtlich zu erklären,
während er in dem erstgenannten Urteil und auch in späteren Entscheidun-
gen gerade zur Rechtfertigung eben dieses, der Dolustheorie entstammenden
Kriteriums dient.
IV. Eine Entscheidung desselben Senats, die ein Jahr später ergangen ist 8 ,
kehrt zur subjektiven Theorie zurück, verzichtet ganz auf den Begriff der
Tatherrschaft und hat zu dieser Lehre nur noch insofern eine Beziehung, als
sie den „Täterwillen" unter ausdrücklicher Berufung auf RGSt 3, 181 ff. im
Sinne der Dolustheorie interpretiert, mit der auch die Vertreter einer sub-
jektiven Tatherrschaftslehre weitgehend übereinstimmen. Es heißt dort:
„Gehilfe ... ist der, dessen Wille von dem des anderen ... abhängt, der also
seinen Willen dem Willen des anderen Beteiligten in der Weise unterwirft,
daß er ihm anheimstellt, ob es zu der Anstiftung 9 kommen soll oder nicht."
Wenn der B G H ausdrücklich bemerkt, die Beurteilung im einzelnen Falle
hänge „von der Beschaffenheit des Willens der Beteiligten ab", so zeigt das
deutlich, wie sehr sich der 1. Senat im Gegensatz zum vorhergehenden Urteil
BGHSt 2, 150ff. hier wieder um den Anschluß an die überlieferte Tradition
der Rechtsprechung bemüht.
V. Eine bemerkenswerte Synthese zwischen der Dolustheorie und einer
objektiv orientierten Tatherrschaftslehre erstrebt eine Entscheidung des
'5. Senats vom 15.6.1954 10 , die einen erheblichen Einfluß auf die folgende
Entwicklung ausgeübt hat. In diesem Fall hatte ein Arbeiter gemeinsam mit
seinem Arbeitgeber wegen einer von diesem versprochenen Gewinnbeteili-
gung Vieh gestohlen und in das Schlachthaus seines Arbeitgebers gebracht.
Für die Entscheidung der Frage, ob der Arbeiter Mittäter oder Gehilfe sei,
7
in seinem Buch: Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959
8
1. Senat vom 16.4.53, MDR 51, S. 400/401 (mitgeteilt von Dallinger).
v 11
Es handelte sich um die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe bei der Anstiftung.
10
mitgeteilt von Herlan in MDR 1954, S. 529/30
93
seien „formelhafte Wendungen, wie ,der Angeklagte habe die Tat als eigene
gewollt und nicht nur einen Gehilfenwillen gehabt' ... unzureichend",
bemerkt der B G H .
Damit soll aber nicht die subjektive Theorie, sondern nur die Verschwom-
menheit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung kritisiert werden, denn der
B G H fährt im Stile eines strengen Subjektivismus fort: „Für die Unterschei-
dung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe kommt es nicht auf die Art des
äußeren Tatbeitrags, sondern auf die innere Willensrichtung an".
Bei Kennzeichnung dieser „inneren Willensrichtung" gerät freilich der
BGH unversehens auf die Bahnen einer eher objektiven Abgrenzung, wenn
er sagt: „Mittäter ist nur, wer eine so starke innere Beziehung zum Hergang
und Erfolg der Tat hat, daß beide maßgeblich mit von seinem Willen ab-
hängen. Eine solche Mitherrschaft über die Tat ist Voraussetzung für
die Mittäterschaft." Dem rein subjektiven Ausgangspunkt getreu, spricht
hier der B G H zwar nur von der starken „inneren" Beziehung zum Her-
gang und Erfolg der Tat; aber es bleibt unklar, wie sich die Herrschaft über
den Geschehensablauf aus einer bloß „inneren" Beziehung ergeben soll,
wenn ihr die „äußere" Beziehung zum Hergang und Erfolg der Tat nicht
entspricht.
Der B G H kehrt dann allerdings zu dem alten Kriterium der Dolustheorie,
dem Merkmal der Willensunterordnung, zurück, macht sein Vorliegen aber
von dem objektiven Umstände abhängig, „ob die soziale Überlegenheit, das
höhere Alter und die kriminelle Verfehlung des Arbeitgebers eine maß-
gebende Bedeutung hatten".
Schließlich wird noch die Interessentheorie deutlich abgelehnt, wenn der
B G H die Gewinnbeteiligung des Arbeiters mit der Begründung für unerheb-
lich erklärt, daß auch Beihilfe gegen Entgelt geleistet werden könne. Umso
eigenartiger ist es, daß der B G H kurz darauf zu dem eben verlassenen
Gesichtspunkt zurückkehrt und die Stellung des Arbeitgebers durch die
Wendung umschreibt, daß er „das Hauptinteresse an der Tat gehabt" habe.
Bei allem unklaren Schwanken zwischen den verschiedenen Gesichts-
punkten läßt sich doch als Leitgedanke des Urteils die Bemühung heraus-
schälen, einerseits an der subjektiven Abgrenzung festzuhalten, andererseits
den Täterwillen aber anhand bestimmter objektiver Kriterien (wie der sozia-
len Überlegenheit, des Alters, der kriminellen Erfahrung, der Entscheidungs-
gewalt über den Tathergang usw.) zu bestimmen. O b ein derartiges Verfah-
ren wirklich so subjektiv ist, wie es sich gibt, läßt sich freilich bezweifeln;
denn wenn man über den Täter- oder Gehilfenwillen nach objektiven Merk-
malen unterscheidet, könnte man ebensogut diese objektiven Gesichtspunkte
selbst ohne den Umweg über den Täterwillen als Differenzierungsmaßstäbe
benutzen.
VI. Ein Jahr später - am 17.5.1955 - hat der fünfte Senat die hier an-
gebahnten Gedankengänge in einer weiteren Entscheidung vertieft und ab-
gewandelt 11 . Der B G H sagt hier: „Entscheidend ist ... die innere Willens-
JR 1955, S. 304-305
94
richtung der Beteiligten ... Die gebräuchliche Wendung, Mittäter sei, wer die
Tat ,als eigene' wolle, ist mißverständlich. Diese Willensrichtung ist keine
innere Tatsache, die der Tatrichter bindend feststellen kann. Es handelt sich
vielmehr um eine wertende Beurteilung. Für sie ist ein wesentlicher Anhalts-
punkt, wieweit der Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrscht, so daß
Hergang und Erfolg der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen."
Dieses Urteil unterscheidet sich von dem vorgenannten, an das es äußer-
lich anknüpft, in zweifacher Weise. Erstens wird der Zwiespalt zwischen
dem rein subjektiven Ausgangspunkt und der Orientierung an objektiven
Unterscheidungsmerkmalen auf die Spitze getrieben. Es klingt fast paradox,
wenn der B G H zu Anfang feststellt, es sei „die innere Willensrichtung" ent-
scheidend, dann aber bemerkt, es sei dies „keine innere Tatsache". Man fragt
sich vergeblich, was man sich unter einer „inneren Willensrichtung" vorstel-
len soll, die keine „innere Tatsache" ist.
Zweitens findet sich in diesem Urteil zum ersten Male die Wendung ins
Normative. Wenn der B G H ausführt, es handele sich bei der Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme um eine „wertende Beurteilung", bei der die
Beherrschung des Geschehensablaufes einen wesentlichen Anhaltspunkt dar-
stelle, so ist damit die noch wenige Sätze vorher proklamierte subjektive
Unterscheidung praktisch völlig preisgegeben zugunsten einer normativ-
objektiven Tatherrschaftslehre, wie sie etwa Gallas vertritt. Daß damit der
ursprünglich bei Welzel aus dem Widerspruch zum Normativismus erwach-
sene ontologische Tatherrschaftsbegriff in den Bereich der teleologischen
Methodik zurückgewendet wird, ist oben schon bemerkt worden.
VII. Unberührt von diesen objektivierenden Tendenzen verwendet der
2. Senat in einer wenig später ergangenen Entscheidung 12 den Tatherrschafts-
gedanken wieder zur Rechtfertigung einer extrem subjektiven Dolustheorie.
Es heißt dort zu einem Fall gemeinsamen Bandenschmuggels 13 : „Die Täter-
schaft unterscheidet sich von der Beihilfe nicht nach dem äußeren Tatbeitrag,
sondern nur nach der Willensrichtung der Beteiligten. Insbesondere kann
auch Gehilfe sein, wer den vollen Tatbestand selbst verwirklicht. Allerdings
ist die eigene Verwirklichung des vollen Tatbestandes ... regelmäßig ein
erhebliches Beweisanzeichen für den eigenen Tatherrschaftswillen und somit
für eine Täterschaft. Es sind aber Fälle denkbar, in denen ein Beteiligter trotz
Verbindung und Zusammenwirkens mit weiteren Schmugglern ... keinen
eigenen Tatherrschaftswillen hat, sich vollständig dem Willen eines anderen
. unterordnet und nur widerstrebend fremden Schmuggel durch nebensäch-
liche Hilfe fördern will. Ein Schmuggler mit einer derartigen Willensrichtung
ist nur Gehilfe des Haupttäters, auch wenn er seinen Tatbeitrag binden-
mäßig leistet."
Bemerkenswert ist, daß auch dieses Urteil, obwohl es den „äußeren Tat-
beitrag" für unerheblich erklärt und ausdrücklich „nur nach der Willensrich-
12
am 21.6.1955, in: BGHSt 8, 70-75
13
a. a. O. S. 73
95
tung" unterscheiden will, schließlich doch zu objektiven Anhaltspunkten
zurückkehrt. Denn warum erwähnt der BGH, daß der Teilnehmer nur
„nebensächliche Hilfe" leisten wolle, wenn es auf den „äußeren Tatbeitrag"
überhaupt nicht ankommen soll? Müßte nicht, wenn er den hauptsächlichen
Tatbeitrag leistet und sich dabei fremdem Entschluß unterwirft, die Ent-
scheidung vom Ausgangspunkt dieses Urteils her die gleiche sein?
Auch hier zeigt sich wieder, daß man, wenn man eine subjektiv gedachte
Willensrichtung aus objektiven Faktoren ableiten will, die äußere Gestaltung
des Geschehensablaufes nicht für unerheblich erklären kann, ohne in Wider-
sprüche zu geraten. Berücksichtigt man aber das äußere Gewicht des Tat-
beitrages, so kann man eine subjektive Abgrenzung nicht in solcher Reinheit
festhalten, wie es der B G H gern möchte. Unklar bleibt auch, wie es möglich
ist, daß die eigenhändige Verwirklichung des vollen Tatbestandes, von der
die Entscheidung ausgeht, sich gleichzeitig als „nebensächliche Hilfe" dar-
stellen soll. Was kann man eigentlich mehr tun, als den vollen Tatbestand
selbst verwirklichen?
Auch diese Entscheidung verleugnet also nicht die Krise, in die die sub-
jektive Teilnahmelehre durch die Einführung des Tatherrschaftsbegriffs ge-
raten ist.
VIII. Eine eigenartige Theorienmischung findet sich in einem Urteil des
1. Senats vom 24.6.1955 14 . Der Sachverhalt lag so, daß der Angeklagte einen
Abtreibungsversuch unternommen hatte, auf Grund dessen ein lebendes
Kind zur Welt gekommen war. Der Säugling wurde daraufhin von der Mut-
ter des Kindesvaters ertränkt, wobei der Angeklagte tatenlos zusah.
Das Gericht nahm an, den Angeklagten habe eine Erfolgsabwendungs-
pflicht aus vorangegangenem Tun getroffen. Zweifelhaft war, ob er als Täter
oder als Gehilfe der Tat heranzuziehen sei. Dazu meint der B G H : „Die
Frage, ob Täterschaft oder nur Beihilfe vorliegt, beantwortet sich nach der
inneren Haltung des Angeklagten zur Tat und zum Erfolg. Dabei sind
Willensrichtung, Tatherrschaft und Interesse am Taterfolg unter Berücksich-
tigung des Umfangs der eigenen Tatbestandsverwirklichung ins Auge zu
fassen. An der Beseitigung des Kindes war ... in besonderem Maße der ... K.
(der Mutter des Kindesvaters) gelegen. Bei dem Beschwerdeführer (dem
Angeklagten) könnte allerdings insoweit von Bedeutung sein, daß für ihn
immerhin zu befürchten war, die Leiche könne zur Entdeckung des abtrei-
berischen Eingriffs führen."
Hier werden also zwei subjektive und zwei objektive Abgrenzungskri-
terien nebeneinandergestellt; auf der einen Seite die „Willensrichtung" (die
wohl im Sinne der Dolustheorie zu verstehen ist) und das Interesse; auf
der anderen Seite die Tatherrschaft und der Umfang der Tatbestandsverwirk-
lichung. Dem Umstand, daß diese vier Merkmale nur für die „innere Hal-
tung" des Angeklagten Bedeutung haben sollen, läßt sich entnehmen, daß
der B G H sich auch mit dieser Entscheidung im Rahmen der subjektiven
Theorie zu halten glaubt.
14
LMNr. 10 vor §47

96
In Wirklichkeit kann hier, wie bei den vorangehenden Urteilen, von einer
subjektiven Teilnahmelehre im herkömmlichen Sinn nicht mehr die Rede
sein. Es handelt sich vielmehr um eine Kombination ganz verschiedenartiger
subjektiver und objektiver Gesichtspunkte. Dabei ist die vorliegende Ent-
scheidung insofern besonders unklar, als sie keinerlei Hinweise dafür gibt,
welche Rangordnung diesen heterogenen Merkmalen bei Ermittlung der
Täterschaft zukommt. Wie ist es, wenn jemand zwar die Tatherrschaft, aber
kein Tatinteresse besitzt, wenn er die für die Täterschaft erforderliche
Willensrichtung hat, aber an der Tatbestandsausführung nicht beteiligt ist,
wenn er mit Tatinteresse, aber ohne Tatherrschaft handelt? Das Urteil läßt
einen vor diesen Fragen ratlos. Im konkreten Fall scheint der B G H vor-
nehmlich auf das Interesse abstellen zu wollen; die Notwendigkeit dazu wird
aber aus der Entscheidung selbst nicht deutlich.
Was den Begriff der Tatherrschaft anlangt, so ist besonders bemerkens-
wert, daß er hier nicht - und sei es auch in subjektiver Form als Tatherr-
schaftswille - als alleiniges Merkmal der Täterschaft, sondern als einzelnes
Kriterium neben anderen, anscheinend als gleichgeordnet gedachten Täter-
schaftselementen erscheint.
IX. In einem Urteil vom 10.1.1956 hat der 5. Senat 15 seine früheren Ent-
scheidungen 16 noch einmal bekräftigt. Er führt hier zusammenfassend aus 17 :
„Mittäterschaft und Beihilfe unterscheiden sich dadurch, daß der Mittäter
die Tat als eigene, der Gehilfe als fremde will. Wie der Senat wiederholt
ausgesprochen hat, kann die innere Einstellung jedes Beteiligten zur Tat nur
auf Grund der gesamten Umstände ermittelt werden."
Die Entscheidung bleibt also bei dem schon vorher entwickelten Grund-
gedanken, wonach der Täterwille aus den objektiven Umständen der Tat zu
entnehmen ist.
X. Vom gleichen Tage 18 stammt noch ein zweites Urteil des 5. Senats, das
für die Entwicklung der Täterlehre wesentliche Bedeutung hat, weil es sich
ausdrücklich gegen die Entscheidung des Reichsgerichts in dem berühmten
„Badewannenfall" wendet. Der Leitsatz des Urteils lautet 19 : „Wer mit
eigener Hand einen Menschen tötet, ist grundsätzlich auch dann Täter, wenn
er es unter dem Einfluß und in Gegenwart eines anderen nur in dessen Inter-
esse tut (gegen RGSt 74, 84)."
Der B G H versucht seine Ausführungen - wie schon früher, so auch hier -
mit der von ihm grundsätzlich festgehaltenen subjektiven Theorie in Ein-
klang zu bringen; er erwähnt die von ihm als „final objektiv" oder „mate-
riell-objektiv" bezeichnete Tatherrschaftslehre unter Hinweis auf Welzel,
Gallas und Maurach, lehnt sie nicht ausdrücklich ab, umgeht aber die"Aus-
einandersetzung mit ihr durch die Erwägung, daß auch die subjektive
Theorie, wenn man sie richtig verstehe, hier zum selben Ergebnis führe.
15
BGHSt 8, 390-392
16
MDR 54, 529; JR 55, 304; s. o. Nr. V und VI
17
a. a. O. S. 391
18
10.1.1956; BGHSt 8, 393-399
19
a. a. O. S. 393
97
Der Fall lag so, daß der Angeklagte, der einen schwach entwickelten Willen
und geringe Durchsetzungskraft besaß, sich im Leben meist „als Werkzeug
gefühlt" hatte und außerdem einer Frau hörig war, im Auftrage dieser Frau
und in ihrer Gegenwart deren Mann allein in ihrem Interesse erschlagen
hatte.
Zur Begründung seiner Auffassung, daß der Angeklagte Täter des Mordes
und nicht nur Gehilfe sei, entwickelt der B G H zunächst keine wesentlich
neuen Gesichtspunkte, sondern greift weitgehend auf seine Entscheidung
vom 17.5.1955 20 zurück, deren Gedanken er nahezu wörtlich wiederholt.
Auch hier heißt es, daß der Täterwille keine einfache innere Tatsache sei,
sondern wertend ermittelt werden müsse, und daß dabei ein wesent-
licher Anhaltspunkt sei, wieweit der Beteiligte den Geschehensablauf mit-
beherrsche. Dabei wird dem Umstand, in wessen Interesse die Tat erfolgt
sei, keine wesentliche Bedeutung beigelegt.
In zwei sehr wichtigen Punkten weicht aber der 5. Senat in der Begrün-
dung von seinen früheren Urteilen ab, ohne freilich diesen Unterschied
kenntlich zu machen. Während die Entscheidung vom 15.6.1954 21 noch
darauf abstellte, ob der an der Tatbestandsausführung beteiligte Angeklagte
„sich dem Willen seines Arbeitgebers völlig untergeordnet und diesem ganz
die Entscheidung überlassen hatte, ob, wann und wo die Taten ausgeführt
werden sollten", erwähnt der B G H jetzt diesen Gesichtspunkt nicht mehr -
begreiflicherweise, denn eine solche völlige Unterordnung unter fremden
Täterwillen lag hier vor und hätte zur Annahme bloßer Gehilfenschaft
führen müssen. Da aber mit den Begriffen der Willensunterordnung und des
„Anheimstellens" - dessen Vorliegen in unserem Fall auch zu bejahen wäre -
die entscheidenden Kriterien der Dolustheorie umschrieben sind, bedeutet
der Verzicht auf sie praktisch die Aufgabe der subjektiven Lehre. Jedenfalls
ist nicht recht ersichtlich, was an einer solchen Auffassung noch subjektiv ist,
wenn man von dem einzigen innerpsychischen Differenzierungsmerkmal,
das heute noch Bedeutung hat, absieht. Dadurch allein, daß man eine aus
objektiven Umständen gewonnene Täterschaft durch den subjektiven Begriff
des „Täterwillens" kennzeichnet, kann man nicht zu einer subjektiven Teil-
nahmelehre kommen.
Ebenso bemerkenswert und kennzeichnend ist die Entwicklung, die die
Würdigung des äußeren Tatbeitrages in den Urteilen des 5. Senats erfahren
hat. In der ersten Entscheidung vom 15.6.1954 (oben Nr. V) heißt es noch
kategorisch, es komme „nicht auf die Art des äußeren Tatbeitrags" an. In
schon etwas abgeschwächter Form wiederholt der Senat am 17.5.1955
(oben Nr. VI), es komme „allerdings nicht wesentlich auf die Art des äuße-
ren Tatanteils als solchen" an. Jetzt aber sagt der Bundesgerichtshof, um
die Täterschaft des Angeklagten zu begründen, in unverkennbarem Gegen-
satz dazu, sein „Täterwille" folge „aus den von seiner Vorstellung er-
faßten Umständen. Er übernahm es, das Opfer eigenhändig zu erschlagen
20
JR 55, S. 304-305 (oben Nr. VI)
21
MDR 54, 529 (s. o. Nr. V)

98
und führte diesen besonders wichtigen Tatbeitrag durch" 2 2 . Hier wird also
die Täterschaft aus der besonderen Wichtigkeit des Tatbeitrages gefolgert,
der vorher gerade für unerheblich gegolten hatte. Damit läßt der fünfte Senat
nach dem Kriterium der Willensunterordnung einen zweiten wesentlichen
Leitgedanken der subjektiven Theorie fallen.
Auch ein weiterer Umstand, den der B G H für die Täterschaft des An-
geklagten vorbringt, ist objektiver Natur. Sie soll nämlich daraus folgen,
daß ohne ihn die Tat „nicht in der vorgesehenen Art geschehen" konnte 23 .
Damit wird eine deutliche Anleihe bei der Notwendigkeitstheorie voll-
zogen 24 .
Die grundlegende Bedeutung dieses Urteils liegt in seiner Abkehr von der
subjektiven Teilnahmelehre. Daß es sich hier um eine Wende in der Recht-
sprechung handelt, scheint allerdings auch dem B G H nicht recht klar gewor-
den zu sein. Er bezeichnet seine Lehre weiterhin als subjektiv und vermeidet
jeden Hinweis darauf, daß das Urteil etwas Neues in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs darstellt. Er schließt sich vielmehr in der Formulierung
eng an frühere Entscheidungen an. Die beiden wesentlichen Abweichungen
von der bisherigen Judikatur - Verzicht auf das Kriterium der Willensunter-
ordnung; stattdessen verstärkte Berücksichtigung des äußeren Tatbeitrages -
werden nirgends hervorgehoben. Darüber hinaus bestreitet der B G H sogar
für die praktische Lösung des Falles jeden Unterschied gegenüber früheren
Urteilen, obwohl es drei Entscheidungen gibt, die gerade auf Grund des
Tatherrschaftsgedankens die Möglichkeit bloßer Gehilfenschaft trotz voller
Tatbestandserfüllung bejahen 25 . Zu den beiden ersten Urteilen meint der
BGH, es habe sich um militärische Befehlsverhältnisse gehandelt, bei denen
es anders liegen möge; die dritte Entscheidung übergeht er mit Stillschwei-
gen, ohne zu beachten, daß der 2. Senat hier ohne Einschränkung erklärt
hatte: „Insbesondere kann auch Gehilfe sein, wer den vollen Tatbestand
selbst verwirklicht" 26 .
Der Zwiespalt, der sich so zwischen dem sachlichen Gehalt und der theo-
retischen Rechtfertigung der Entscheidung zeigt, macht es schwer, die Wir-
kung abzuschätzen, die das Urteil auf die Entwicklung der Rechtsprechung
in Zukunft noch haben kann.
XL In sehr beiläufiger Weise hat bald darauf der 2. Senat den Begriff der
Tatherrschaft verwendet 27 . Im Leitsatz dieser Entscheidung hatte der B G H
ausgesprochen, daß der Gehilfe bei einer Gefangenenmeuterei nur dann
•nach §122 Abs. 3 StGB mit Zuchthaus zu bestrafen sei, wenn er die Ge-
walttätigkeiten, die den Qualifizierungsgrund bilden, eigenhändig verübe.
Zur Begründung führt der Senat aus, daß sonst der Gehilfe schlechter ge-
stellt wäre als der (keine Gewalttätigkeit anwendende) Mittäter der Meu-
22
a. a. O. S. 398
23
a. a. O. S. 398
24
Vgl. dazu oben S. 39
25
NJW 51, 120/21; NJW 51, 323; BGHSt 8, 70-75 (oben Nr. I, II, VII)
26
BGHSt 8, 73
27
Urteil v. 13.4.1956, BGHSt 9, 119-121
99
terei, „obwohl sein Beitrag, da ihm die Tatherrschaft fehlt, minder schwer
ist" 28 .
Die Bemerkung versteht den Tatherrschaftsbegriff in objektivem Sinne.
Im übrigen ist die Erwähnung zu flüchtig, als daß sich aus ihr weitergehende
Schlüsse ziehen ließen.
XII. Aufschlußreicher ist die Entscheidung desselben Senats vom
6.7.1956 29 . Es handelt sich hier um das bekannte Urteil, in dem sich der
BGH entgegen seiner früheren Rechtsprechung zu der Auffassung bekannte,
daß Anstiftung und Beihilfe eine vorsätzliche Haupttat voraussetzen. Zur
Begründung dieser Lehre greift der B G H auf die Notwendigkeit einer siche-
ren Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zurück. Er führt dazu aus 30 :
„Es ist zwar richtig, daß es grundsätzlich auf die Willensrichtung des Betei-
ligten ankommt. Für ihre Beurteilung ist aber wesentlicher Gesichtspunkt,
inwieweit er den Geschehensablauf mitbeherrscht, ob Hergang und Er-
folg der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen. Ein Täterwille als
Wille zur Beherrschung des Geschehensablaufs ist aber ohne Vorsatz nicht
denkbar. Der Veranlasser kann die Tat demnach nur ,als fremde wollen'
wenn der Veranlaßte diesen Täterwillen hat. Sich einem fremden Täterwillen
unterzuordnen, ist nicht möglich, wenn ein solcher überhaupt nicht vor-
handen ist. Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft
und Beihilfe."
Hier wird der Tatherrschaftsgedanke wieder ganz im Sinne der Dolus-
theorie verstanden: Wer sich einem fremden Willen innerlich unterordnet,
beherrscht den Geschehensablauf nicht und ist deshalb nur Teilnehmer.
Bemerkenswert ist dabei, daß die auf die Akzessorietätsproblematik zu-
geschnittene Argumentationsweise zu einem sekundären Täterbegriff führt.
Nicht weil das Wesen der Täterschaft es erfordert, muß jemand, um Täter zu
sein, den Geschehensablauf final beherrschen; sondern weil die Teilnahme
durch die Unterordnung unter fremden Willen gekennzeichnet wird, muß
für die Täterschaft sekundär der Vorsatz und das Fehlen der inneren Unter-
werfung verlangt werden.
Diese Lösung stimmt in vollem Umfang mit der Dolustheorie Bockel-
manns überein. Zu den objektivierenden Tendenzen der neueren Recht-
sprechung nimmt das Urteil keine Stellung. Allerdings bestand dazu im Rah-
men dieses Falles auch keine besondere Veranlassung, weil das erstrebte
Ergebnis - daß eine Teilnahme nur bei vorsätzlicher Haupttat möglich ist -
sich schon vom Boden der Dolustheorie aus einleuchtend begründen läßt.
XIII. Durchaus im Widerspruch zu den bisher erkennbaren Entwick-
lungstendenzen der Rechtsprechung steht ein Urteil des 5 . Senats vom 10.1.
195831 Denn während der B G H sonst - und mehrfach ausdrücklich - einer
inhaltlosen Animus Formel entgegentritt, gebraucht er hier sogar den
28
a. a. O. S. 121
29
2. Senat, BGHSt 9, 370-385
30
a. a. O. S. 380
31
MDR 1958, S. 139; mitgeteilt von Dallinger.
100
Terminus des „Tatherrschaftswillens" in diesem Sinne. Es ging in dieser Ent-
scheidung um einen Halbstarkenkrawall, bei dem mehrere Jugendliche an
einer am Boden liegenden Frau gewaltsam unzüchtige Handlungen vor-
genommen hatten. Der Angeklagte A hatte sich zu demselben Zweck nach
vorn gedrängelt und sich über die Frau gebeugt, als er durch einen Dritten
von der Unzuchtstat abgehalten wurde. Obwohl seine eigene Handlung im
Versuch steckengebliegen war, bestrafte ihn der B G H als Mittäter eines voll-
endeten Delikts gemäß § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Er folgte in der Begründung
der unteren Instanz, die zu dem Ergebnis gekommen war „daß A die Tätig-
keit der Mitangeklagten als eigene gewollt" habe. Der Wille des A, selbst
unzüchtige Handlungen an der Frau vorzunehmen, schließe nicht aus, daß A
die unzüchtigen Handlungen der Mitangeklagten wie eigene gewollt, d. h.
insoweit mit dem Willen zur Tatmitherrschaft gehandelt habe.
Es ist leicht zu sehen, wie hier der „Tatherrschaftswille" zur bloßen For-
mel erstarrt. Denn nach dem Sachverhalt konnte keine Rede davon sein, daß
„Hergang und Erfolg" der vorher verübten Unzuchtstaten in irgendeiner
Weise vom Willen oder vom äußeren Verhalten des A abhingen. Er war bis-
lang daran in keiner Form beteiligt gewesen. Es ist nicht einmal ersichtlich,
worin sein eigenes Interesse an den Erfolgen der anderen bestanden haben
sollte. Seine Mittäterschaft, bei der zudem schon das Vorliegen eines gemein-
samen Willensentschlusses überaus zweifelhaft ist 32 , läßt sich also höchstens
auf eine sehr vage „innere Billigung" des Geschehens stützen, die bei Anstif-
tern und Gehilfen ebenfalls zu finden ist und deshalb kein inhaltliches
Unterscheidungskriterium liefern kann. Das Urteil nimmt damit Tendenzen
der reichsgerichtlichen Rechtsprechung wieder auf, um deren Überwindung
sich der Bundesgerichtshof in den meisten seiner Entscheidungen mit Nach-
druck bemüht hat.
XIV. Eine sehr eigenartige Sachverhaltsgestaltung behandelt das Urteil des
4. Senats vom 23.1.1958 33 . Drei mit Pistolen bewaffnete Einbrecher hatten
versucht, bei Nacht in ein Lebensmittelgeschäft einzudringen. Sie wurden
aber entdeckt und mußten fliehen. Sie hatten verabredet, daß sie von der
Schußwaffe Gebrauch machen wollten, wenn die Gefahr der Festnahme
eines der Teilnehmer drohe. Als nun einer der Fliehenden - der M - hinter
sich Schritte hörte, glaubte er, es handele sich um einen Verfolger und schoß
mit Tötungsvorsatz auf die hinter ihm laufende Gestalt. In Wirklichkeit war
es sein gleichfalls in der Flucht begriffener Komplice P, in dessen aufgekrem-
, peltem Hemdsärmel sich die Kugel verfing.
Für den B G H stand die Frage zur Entscheidung, ob der beinahe erschos-
sene P als Täter eines Mordversuches an seiner eigenen Person zur Verant-
wortung gezogen werden könne. Der Senat bejahte das. Er stützt diese Auf-
fassung zunächst auf eine rein subjektive Lehre im Sinne der überkom-
menen Animus-Formel des Reichsgerichts. Der P habe „den ganzen Erfolg
32
Über die Frage, wie die Mittäterschaft hier von einem richtig verstandenen Tatherr-
schaftsbegriff aus zu beurteilen ist, vgl. unten S. 277ff.
33
BGHSt 11,268-272
101
der Straftat als eigenen mitverursachen ... wollen" 34 . Das sei „mit der Fest-
stellung des ein für allemal verabredeten Waffengebrauchs zur Verhinderung
drohender Festnahme und der auf dieser Abrede beruhenden Gefahrenge-
meinschaft . aller drei Mittäter, die M gewissermaßen zum Schießen ,ver-
pflichtete', hinreichend begründet".
Neben diese Erwägung setzt nun der B G H eine zweite, ganz selbständige
Begründung, die mit dem Tatherrschaftsgedanken arbeitet. Er sagt: „P war
auch im fraglichen Zeitraum an der Tatherrschaft beteiligt. Er hätte bei der
räumlichen Nähe seiner beiden Tatgenossen deren Tun jederzeit steuern und
sie auffordern können, dieses Mal entgegen der Abrede nicht auf Verfolger
zu schießen. Daß er dies bis zur Abgabe des Schusses nicht getan hat,
begründet seine Mitverantwortung auch für den auf ihn abgegebenen
Schuß."
Das Urteil bringt gegenüber der bisherigen Rechtsprechung zwei bemer-
kenswerte neue Gesichtspunkte:
Erstens wird hier der Tatherrschaftsgedanke nicht zur Rechtfertigung
der subjektiven Lehre und in enger Verbindung mit der Dolustheorie
verwendet, sondern unverbunden neben die subjektive Auffassung gestellt.
Damit wird die Tatherrschaftslehre als objektive, eigenständige Theorie
verstanden, und die Frage, ob sie oder die subjektive Ansicht vorzuziehen
sei, bleibt offen.
Zweitens wird in dieser Entscheidung die Tatherrschaftstheorie zum
ersten und bisher einzigen Mal in der Ausprägung verwertet, die sie in der
Teilnahmelehre Maurachs erfahren hat. Der für den B G H entscheidende
Gedanke, daß der P das Tun seiner Genossen jederzeit „hätte steuern und sie
auffordern können ... nicht ... zu schießen", geht auf die These Maurachs
zurück, daß die Tatherrschaft durch das In-den-Händen-Halten des Gesche-
hensablaufes gekennzeichnet sei und daß sie bei jedem Mitwirkenden liege,
der „die Tatbestandsverwirklichung je nach seinem Verhalten ablaufen
lassen, hemmen oder abbrechen" könne 35 .
O b freilich die Begründung des Urteils sich wirklich auf ein brauchbares
Kriterium stützt und den Grundgedanken Maurachs zutreffend anwendet,
ist eine andere Frage, auf die später noch zurückzukommen sein wird 36 .
Aber wie dem auch sei: Jedenfalls zeigt das Urteil den B G H auf dem Wege
zur Anerkennung einer objektiv orientierten Tatherrschaftslehre.
XV. Allerdings ist derselbe Senat in seiner nächsten Entscheidung zur
Täterlehre 37 zu einem durchaus subjektiv verstandenen Tatherrschafts-
begriff zurückgekehrt. Es ging hier wie in BGHSt 2, 150 ff. (oben Nr. III)
um den Fall der unterlassenen Hinderung eines Selbstmordes. Der An-
geklagte hatte ruhig zugesehen und nicht eingegriffen, als sich seine Schwie-
germutter in einem Teich ertränkte.
34
Hier und im folgenden: a. a. O. S. 272
35
A.T., 1. Aufl., S. 504; auf diese Stelle bezieht sich der BGH ausdrücklich (jetzt A.T.,
2. Aufl., S. 492).
36
Hierzu und zum ganzen Urteil vgl. unten S. 286ff., 311 ff.
37
4. Senat vom 15.5.1959, in: BGHSt 13, 162-169
U n i v e r s i d a d de Navarra
Servicio de Bibliotecas
102
Die Begründung, mit der das Gericht eine Täterschaft des Angeklagten
ablehnt, steht in auffallendem Gegensatz zur Argumentation des 1. Senats in
der früheren Entscheidung BGHSt 2, 150 ff. Dort hatte der B G H die Tat-
herrschaft des Unterlassenden ganz objektiv auf die Erwägung gestützt, daß
er „die volle oder doch einen großen Teil der Herrschaft über die Sachlage"
habe und ihr „durch sein Eingreifen die entscheidende Wendung geben"
könne. Dabei wurde ausdrücklich hinzugefügt, daß die „Unterordnung
unter fremden Täterwillen ... angesichts der Sachherrschaft des Verpflichte-
ten unbeachtlich" sei. Gerade auf diesen Gesichtspunkt gründet aber der
B G H seine neue Entscheidung, wenn er ausführt: „Die Feststellungen ...
sprechen ... dafür, daß er das zum Tode seiner Schwiegermutter führende,
von ihr selbständig herbeigeführte Geschehen ... nicht beherrschen wollte,
daß ihm also der ,Täterwille' gefehlt hat. Dieser Wille ist auch bei Begehen
einer verlangten Tötung durch Unterlassen erforderlich" 38 . Der 4. Senat
distanziert sich auch deutlich von dem früheren Urteil, wenn er meint, es
könne „die Gefahr herbeiführen, daß der Mangel einer eigenen Strafdrohung
des bisherigen deutschen Strafrechts gegen die Teilnahme an fremder
Selbsttötung durch eine ausdehnende Anwendung des Täterbegriffs auch
auf solche Beteiligte am Selbstmord ausgeglichen würde, denen der Wille
zur Tatbeherrschung fehlt 39 . Aus den weiteren Darlegungen läßt sich ent-
nehmen, daß der BGH den fehlenden Willen zur Tatbeherrschung im
Sinne der Dolustheorie als „Unterordnung unter fremden Täterwillen" ver-
steht.
So eigenartig es erscheint, daß derselbe Senat innerhalb eines so kurzen
Zeitraums die Tatherrschaftslehre einmal als Bestandteil der subjektiven Auf-
fassung und zum anderen als ihr gegenüber selbständige objektive Theorie
versteht - es bleibt doch zu bedenken, ob dieser Unterschied nicht in der
Natur des im zweiten Fall zur Entscheidung stehenden Gegenstandes, der
Unterlassungsstraftat, eine Erklärung findet. Zwar hat der 1. Senat gerade in
einem parallel liegenden Unterlassungsfall (oben Nr. III) einen objektiven
Tatherrschaftsbegriff entwickelt; aber es ist doch die Frage, ob die dort her-
angezogene Möglichkeit, „dem Geschehen ... die entscheidende Wendung"
zu geben, ein verwertbares objektives Herrschaftskriterium abgibt; denn die
Möglichkeit der Erfolgsabwendung - und um mehr handelt es sich nicht -
müssen auch Anstifter und Gehilfe haben; ein derartiger Tatherrschafts-
begriff würde also keine Abgrenzung gegenüber der Teilnahme liefern. Wenn
. man nicht - wie es im Ergebnis und mit anderer Begründung jetzt Armin
Kaufmann vertritt - über eine derartige Auffassung von der Tatherrschaft bei
den Unterlassungsdelikten zu einem extensiven Täterbegriff kommen will,
liegt es jedenfalls nahe, im Bereich der Unterlassungstaten um einer Restrik-
tion des Täterkreises willen zur Dolustheorie zurückzukehren, wie es der
4. Senat hier getan hat 40 .
38
a. a. O . S. 166
39
a. a. O . S. 167
40
Vgl. zu dieser Frage eingehend unten S. 489ff.; speziell zu diesem Urteil S. 491 ff.
103
XVI. Im Gegensatz dazu stützt sich der 4. Senat in der nächsten ein-
schlägigen Entscheidung 41 weitgehend auf die Ansätze des Urteils BGHSt 8,
393 ff., die eine Entwicklung zu einer von der Dolustheorie gelösten, objek-
tiven Tatherrschaftslehre ermöglichen. Es handelte sich um einen Fall, bei
dem zwei Bündesbahnbeamte als Mittäter einer schweren Bestechung an-
geklagt waren, weil sie mehreren Kandidaten unzulässige Hilfe bei Lauf-
bahnprüfungen gewährt hatten.
Der B G H zitiert wörtlich die leitenden Sätze des angeführten früheren
Urteils und stellt fest, daß das Vorhandensein oder Fehlen des eigenen Inter-
esses keine unbedingt entscheidende Rolle spiele 42 . Bei Begründung der Mit-
täterschaft im konkreten Fall löst er sich dann ganz von der Bindung an die
„innere Willensrichtung" und beruft sich auf den „Grundsatz der Arbeits-
teilung": „Nach den Feststellungen bestand zwischen G. und H. ein enger
Zusammenhalt; sie arbeiteten Hand in Hand. G. stellte in mehreren Fällen
überhaupt erst die Verbindung der Prüflinge mit H. her. Das Maß seiner
Beteiligung ... war beträchtlich; ohne ihn hätten die Taten nicht in der vor-
gesehenen Art geschehen können."
Der Gedanke der Rollenverteilung, die Betonung, die auf den äußeren
Tatbeitrag gelegt wird, und der Rückgriff auf die Notwendigkeitstheorie ent-
halten Elemente eines Mittäterschaftsbegriffes, der zu einer im wesentlichen
entsubjektivierten Lösung führen könnte. Doch hat der B G H bislang diese
Möglichkeit nicht ergriffen43.
XVII. Das folgende Urteil des 5. Senats 44 behandelt wieder einen Fall der
unterlassenen Selbstmordhinderung. Die Angeklagte hatte ruhig zugesehen,
wie ihr Verlobter sich auf Grund einer Auseinandersetzung am Fensterflügel
aufgehängt hatte. Auch als er schon bewußtlos in der Schlinge hing, hatte sie
nicht eingegriffen, obwohl eine Rettung zu diesem Zeitpunkt noch möglich
war.
Der Fall gleicht im wesentlichen der Konstellation, die der Entschei-
dung BGHSt 2, 150ff45 zugrundelag. Auch die Lösung des Bundesgerichts-
hofs, der eine Täterschaft durch Unterlassen annimmt, stützt sich auf
dieselben Erwägungen, also auf eine aus der Rettungsmöglichkeit hergeleitete
objektive Tatherrschaft. N u r äußerlich stellt das Urteil auf den „Täterwillen"
ab; denn dieses Kriterium wird im Anschluß an frühere Entscheidungen (vgl.
oben Nr. VI, X) auf Grund der Tatsache, daß die Angeklagte „die volle und
alleinige Tatherrschaft" innehatte, ohne weiteres „wertend ermittelt".
Damit wird die vom 4. Senat im zweiten Selbstmordfall (oben Nr. XV)
zur Haftungseinschränkung verwendete Dolustheorie wieder fallengelas-
sen. Denn da der Angeklagten der Tod des Mannes „gleichgültig" gewesen
war, hätte sie sonst, da sie sich seinem Willen untergeordnet hatte, frei-
gesprochen werden müssen. Wenn der B G H diesen Widerspruch durch die
41
B G H S t 14, 123-132 (128/29) v o m 3.2.1960
42
Fünf Zeilen später beruft sich das Urteil allerdings schon wieder darauf, daß das Inter-
esse des Angeklagten am Taterfolg „beträchtlich" gewesen sei.
43
Vgl. zu diesem Urteil noch unten S. 294
44
vom 5.7.1960, M D R i960, S. 939/40
45
oben N r . III, S. 91

104
Erwägung verdecken will, daß eine Willensunterordnung nur vorliege, wenn
man den Freitod aus Achtung vor dem Selbstmordwillen eines anderen
geschehen lasse, nicht aber, wenn man nur aus Gleichgültigkeit untätig
bleibe, so ist das nicht haltbar. Gerade die völlige Gleichgültigkeit gegen-
über dem Tun eines anderen ist das sicherste Indiz dafür, daß man es ihm
im Sinne der Dolustheorie „anheimgestellt" hat, ob die Tat geschehen soll
oder nicht.
Überblickt man die Begründungen der drei angeführten Selbstmordent-
scheidungen noch einmal im Zusammenhang, so kann man sich des Ein-
drucks nicht erwehren, daß der B G H sich bei der Lösung des jeweiligen
Falles ohne klare dogmatische Konzeption von Strafwürdigkeitserwägungen
hat bestimmen lassen; die in wechselnder Bedeutung herangezogenen Täter-
kriterien scheinen hier mehr zur nachträglichen Rechtfertigung einer aus
anderen Quellen stammenden Entscheidung zu dienen 46 .
XVIII. Das bisher letzte Urteil des Bundesgerichtshofs zur Täterlehre 47
versucht zum erstenmal den sonst unverkennbaren Einfluß des Tatherr-
schaftsprinzips auf die Rechtsprechung zurückzudrängen. Der Sachverhalt
lag so, daß drei Angeklagte, K., St. und S., eine größere Autofahrt gemeinsam
machen und sich dazu eines gestohlenen Wagens bedienen wollten. Da K.
und St. „zu wenig Erfahrung hatten und außerdem nicht fahren konnten",
beauftragten sie den S. mit dem Diebstahl des Fahrzeuges, den dieser dann
auch allein durchführte.
Der B G H vertritt die Ansicht, K. und St., die an der Ausführung selbst
nicht im geringsten beteiligt waren, seien Mittäter des Diebstahls. Dabei
sieht er, daß sie eine Mitherrschaft über das Geschehen nicht ausübten:
„Nachdem S. sie verlassen hatte, konnten sie sein Tun nicht mehr lenken" 48.
Doch sei das rechtlich bedeutungslos, weil die Tatherrschaft nur ein Anhalts-
punkt für die Mittäterschaft sei, die auch durch andere Umstände begründet
werden könne.
Sieht man sich nach den sachlichen Kriterien um, auf die der B G H die
Mittäterschaft stützt, so ist unverkennbar, daß die sonst von ihm selbst ver-
urteilte reichsgerichtliche Rechtsprechung in der Mischung einer formelhaf-
ten Animus-Theorie mit Interessengesichtspunkten ihre Auferstehung feiert.
Zwar lehnt sich das Urteil insoweit an frühere BGH-Entscheidungen an, als
es sich darauf beruft, daß der Täterwille „auf Grund aller Umstände wertend
zu ermitteln" sei 49 .
• Doch werden von allen Umständen hier nur zwei für maßgeblich erklärt.
Zunächst genüge, meint der B G H , für die Mittäterschaft „eine geistige Mit-
wirkung ... in der Weise, daß der Mittäter dem ausführenden Tatgefiossen
durch einen vor der Ausführung gegebenen Rat zur Seite steht oder ...
dessen Willen zur Entwendung stärkt, wenn er nur ... den ganzen Erfolg
46
Vgl. zur ganzen Problematik eingehend unten S. 489ff.
47
BGHSt 16, 12-15, Urt. des 4. Senats v. 10.3.1961
48
a. a. O. S. 15
49
a. a. O. S. 13
105
der Straftat als eigenen mitverursachen will" 50 . Das kann nur heißen: Was die
Mittäterschaft von der psychischen Beihilfe unterscheidet - um mehr handelt
es sich ja bei der „Bestärkung des Entwendungswillens" nicht - ist der
„Wille zur eigenen Mitverursachung", ein Merkmal, das keinerlei inhaltliche
Ausfüllung erfährt. Daher ist es nicht verwunderlich, daß der B G H als
zweiten Gesichtspunkt anführt, der Tatbeitrag der Angeklagten genüge
„angesichts des festgestellten eigenen Interesses beider seiner Art nach für
die Annahme von Mittäterschaft" 51 . Das bestätigt die alte Erfahrung: Je
inhaltloser der Täterwille bleibt, desto mehr schiebt sich das Kriterium
des Eigeninteresses in den Vordergrund.
Das Urteil zeigt mit seinem noch hinter die Dolustheorie zurückgehenden
extremen Subjektivismus, daß von einer allgemeinen Anerkennung des Tat-
herrschaftsgedankens in der Rechtsprechung noch nicht die Rede sein kann.
O b es vereinzelt bleiben wird oder ob es als Indiz dafür zu werten ist, daß
der Einfluß der Tatherrschaftslehre in der Praxis schon wieder zurückgeht,
bleibt abzuwarten 52 .
Wollte man abschließend versuchen, die Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs zur Tatherrschaftslehre auf eine eindeutig umrissene Position
festzulegen oder auch nur eine folgerichtige Entwicklungslinie aufzuzeigen,
so stünde man vor einer unlösbaren Aufgabe. Denn zwei für die Recht-
spraxis entscheidende Fragen haben bisher keine Antwort gefunden: Erstens
ist unklar geblieben, ob und in welchem Ausmaß der Tatherrschaftsgedanke
überhaupt bei der Täterbestimmung heranzuziehen ist; gerade die jüngsten
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs halten eine Täterschaft auch ohne
Tatherrschaft wieder für möglich. Und zweitens läßt sich der Recht-
sprechung, dort wo sie den Begriff der Tatherrschaft verwendet, nicht deut-
lich entnehmen, durch welche inhaltlichen Kriterien er auszufüllen ist. Sub-
jektive und objektive Elemente stehen wechselnd und unverbunden neben-
einander.
50
a. a. O. S. 14
51
a. a. O. S. 14
52
Das inzwischen (Oktober 1962) ergangene Urteil des 3. Senats gegen den Agenten
Staschynski scheint in der Tat eine Rückkehr zum extremen Subjektivismus des „Bade-
wannenfalles" (RGSt 74, 84) zu vollziehen. Die Entscheidung ist bei Abschluß des
Manuskripts (Anfang November 1962) noch nicht veröffentlicht. Doch läßt sich den
Pressemeldungen entnehmen, daß der Angeklagte nach den Feststellungen des Bundes-
gerichtshofs im Auftrage einer ausländischen Macht zwei Exilpolitiker ohne fremde
Hilfe eigenhändig mit einer Giftpistole heimtückisch ermordet hatte. Obwohl die
Voraussetzungen des strafrechtlichen Notstandes ausdrücklich verneint wurden und
der Angeklagte durchaus die Möglichkeit hatte, sich vor der Tat den deutschen Behör-
den zu stellen, verurteilte ihn der Bundesgerichtshof nur als Gehilfen der Morde, als
deren Täter die im einzelnen unbekannten ausländischen Auftraggeber angesehen
wurden.
Dieses Urteil, bei dem vorerst sogar noch zweifelhaft ist, ob auch nur die Teilnahmevor-
aussetzungen einer einseitig subjektiven Theorie - das Fehlen des „Täterwillens" und
des eigenen Interesses am Erfolg - vorlagen, scheint die frühere reichsgerichtliche
Rechtsprechung erneuern zu wollen. Es ist also denkbar, daß das Eindringen eines
objektiveren Tatherrschaftsgedankens in die Judikatur nur eine Episode bleiben wird.
106

Im ganzen gesehen ist die Judikatur zur Täterlehre, die schon seit Jahr-
zehnten Gegenstand heftiger Kritik gewesen ist, in den Nachkriegsjahren
eher noch unsicherer geworden als sie es vorher war. Das ist gewiß ein
Zustand, dessen Überwindung auch nach der Strafrechtsreform noch eine
der wichtigsten dogmatischen Aufgaben für Wissenschaft und Praxis sein
wird. Doch verdient die Rechtsprechung wegen ihres Schwankens keinen
Tadel; sie spiegelt nur die ungeklärte wissenschaftliche Situation wider und
beweist, daß die Entwicklung im Flusse ist. Wenn eines Tages eine Klärung
erreicht sein wird, so wird dem Bundesgerichtshof, der in ständig erneuer- Viertes Kapitel
tem Bemühen wertvolle Ansätze für einen sachgerechten Täterbegriff gefun-
den hat, ein wesentlicher Anteil daran zufallen. Die zahlreichen von ihm zur Die strukturellen Grundlagen des allgemeinen Täterbegriffs
Lösung der Problematik herangezogenen Gesichtspunkte werden später
noch im einzelnen kritischer Würdigung bedürfen. Vorbemerkung

Die Analyse des gegenwärtigen Standes der Tatherrschaftslehre, der das

dritte Kapitel gewidmet war, hat ein verwirrendes Bild ergeben. Es ist dieser
Lehre unbestreitbar gelungen, die zahlreichen anderen Teilnahmetheorien
ganz in den Hintergrund zu drängen; es gibt heute fast keinen Theoretiker
mehr, der nicht in der einen oder anderen Form mit dem Tatherrschafts-
gedanken arbeitet. Andererseits ist aber durchaus keine Klarheit darüber
erzielt worden, was man unter der „Tatherrschaft" im einzelnen zu verstehen
habe; vielmehr ist - von den rechtstheoretischen und dogmatischen Grund-
fragen bis zu den praktischen Ergebnissen - auch unter den Anhängern
dieser Lehre nahezu alles umstritten. Es ist deshalb nicht möglich, hier gleich
eine kritische Stellungnahme zur Tatherrschaftstheorie anzuschließen: Dafür
liegt der Gegenstand, mit dem sich eine solche Auseinandersetzung beschäf-
tigen müßte, zu wenig fest.
Aber noch ein zweiter Grund hindert uns an voreiliger Kritik. Eine wer-
tende Würdigung setzt, wenn sie sich nicht in unzusammenhängende Einzel-
heiten verlieren soll, eine hinreichend gesicherte eigene Konzeption voraus,
die es ermöglicht, die verschiedenen Auffassungen von Täterschaft und
Tatherrschaft auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen. Ein über methodische Leit-
linien hinausgehender fester Beurteilungsstandpunkt fehlt uns aber noch.
Diese beiden Schwierigkeiten stellen uns eine doppelte Aufgabe: Es muß
erstens aus den vielen verschiedenen Meinungen über Form und Inhalt der
Tatherrschaft eine Auffassung herausdestilliert werden, von der wir sagen
können, sie bestimme diesen Begriff so, wie er richtigerweise verstanden
werden muß. Denn nur wenn wir genau wissen, .welcher Inhalt dem Tat-
herrschaftsbegriff rechtens zukommt, können wir den Erkenntniswert und
die Grenzen dieser Lehre zutreffend beurteilen. Und zweitens müssen wir
einen allgemeinen Täterbegriff entwickeln, der es uns gestattet, zu den
divergierenden Ansichten, die auch unter den Anhängern der Tatherr-
schaftslehre über den Inhalt dieses Begriffs und über die meisten Einzelfra-
gen bestehen, auf der Grundlage einer selbständig erarbeiteten Lehre Stel-
lung zu nehmen.
Die folgende Darstellung beruht auf dem Gedanken, daß die beiden vor-
stehend geschilderten Aufgaben in Wahrheit identisch sind. Denn ein „rieh-
108
tiger" Tatherrschaftsbegriff ist nur dann gefunden, wenn er als allgemeiner
Täterbegriff brauchbar ist. Einen anderen Prüfstein für seine Sachgerechtig-
keit gibt es nicht. Bei der Suche nach dem Inhalt der Tatherrschaft ist deshalb
der richtige Täterbegriff immer schon mitgefragt. Was also in diesem Kapitel
über die strukturellen Grundlagen eines von uns erst herauszubildenden Tat-
herrschaftsbegriffs gesagt wird, hat für die Täterlehre generelle Gültigkeit.
Dabei wird unsere Lösung in ständiger Auseinandersetzung mit Schrifttum
und Rechtsprechung entwickelt werden müssen.
Dies alles bedeutet freilich nicht, daß ein sachgerechter Tatherrschaftsbe-
griff schon sämtliche Probleme der Täterlehre klären müßte und seinerseits
keiner Kritik mehr bedürfte. Eine solche Annahme, von der die meisten
gegenwärtigen Vertreter dieser Lehre ausgehen, verkennt den Umstand, daß
die Vielgestaltigkeit des Rechtsstoffes möglicherweise auch die Heranzie-
hung anderer noch aufzufindender Gesichtspunkte erfordern kann. Das wird
im Anschluß an die Behandlung der Tatherrschaftslehre noch eingehender
Erörterung bedürfen.
Bei Entwicklung der Grundlagen des allgemeinen Täterbegriffs, an die wir
zunächst herangehen müssen, können wir an das Ergebnis anknüpfen, das
die methodischen Erwägungen am Beginn unserer Arbeit erbracht haben:
Danach ist der Täter die Zentralgestalt, die Schlüsselfigur des handlungs-
mäßigen Geschehens. Für die „Tatherrschaft" kommt also von vornherein
nur eine Begriffsbestimmung in Frage, die diesen Voraussetzungen genügt:
Als „Tatherr" kann nur die Zentralgestalt des konkreten Handlungsvorgan-
ges angesehen werden.
Damit ist freilich nicht mehr als ein Richtpunkt gewonnen. Denn welche
Umstände es sind, die jemanden zum Herrn der Tat, zur Schlüsselfigur des
Geschehensablaufes machen, und wie diese Merkmale im Einzelfall zu
bestimmen sind, das ist die Frage, die über den dogmatischen Wert und die
praktische Brauchbarkeit des Begriffes entscheidet.
§ 1 5 . Die Tatherrschaft als u n b e s t i m m t e r Begriff
Als erste Möglichkeit einer Verwendung des Tatherrschaftsbegriffs bietet
sich der Gedanke an, auf fixierbare Elemente überhaupt zu verzichten und
die Frage, wer die Tatherrschaft habe, im Einzelfall jeweils durch eine
.Gesamtschau aller Umstände des konkreten Sachverhaltes zu entscheiden.
Ein derartiges Verfahren ist keineswegs unüblich und läßt sich in Wissen-
schaft und Praxis als eine - offen oder versteckt praktizierte - sehr beliebte
Methode der Begriffshandhabung nachweisen.
I. Die Wissenschaft
Schon Dahm und Richard Schmidt gehen in dieser Weise vor, wenn sie zur
Erläuterung ihres dem Tatherrschaftsgedanken sehr nahestehenden Über-
ordnungskriteriums ausführen: „Es gibt kein abstraktes Merkmal, das ein
109
Verhalten in jedem Falle oder auch nur typischerweise als das dominierende
in der Gesamtsituation kennzeichnet" 1 , und: „Ein bestimmtes sichtbares
Kennzeichen läßt sich ... nicht erbringen" 2 . In ähnlicher Weise will
Hardwig 3 seine Entscheidung „auf eine Ganzheitsbetrachtung der Tat"
gründen undmeint: „,Interesse', ,wessen Sache (Aufgabe) etwas ist', ,animus
auctoris und socii', ,Tatherrschaft' und ähnliche Formeln können nur aus der
konkreten Situation mit Leben erfüllt werden."
Aber auch bei zahlreichen Vertretern der Tatherrschaftslehre fällt auf, daß
sie, obwohl sie den Tatherrschaftsbegriff ständig verwenden, über seinen
Inhalt nicht viel sagen. Dem liegt anscheinend die Vorstellung zugrunde, daß
sich genauere abstrakte und generell gültige Angaben nicht machen ließen
und daß die Bildkraft der Formel selbst einen hinreichenden Anhalt für die
richterliche Würdigung biete.
Selbst bei Welzel und Gallas, die zu den wissenschaftlichen Begründern
der Tatherrschaftstheorie gehören, läßt sich eine seltsame Vagheit und
Ungreifbarkeit ihrer Angaben über den Inhalt dieses Begriffs feststellen.
So führt etwa Welzel in seiner ersten Arbeit zur Täterlehre den Begriff ganz
unvermittelt und ohne Erläuterung ein, wie wenn sich seine Bedeutung
von selbst verstünde 4 . Später sagt er, die Tatherrschaft stehe demjenigen zu,
„der seinen Willensentschluß zweckbewußt zur Durchführung" bringe 5 -
eine Erklärung, mit der nicht viel anzufangen ist, weil sie meist ebensogut
auf den Anstifter paßt und in den zweifelhaften Fällen überhaupt keine
Lösung bringt.
Auch Gallas äußert sich nur in recht dunkler Weise, wenn er sagt 6 :
„Die vom Täter eingesetzten Mittel müssen ... geeignet sein, die Her-
beiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges als sein Werk und ihn insoweit
als ,Herrn der Tat' erscheinen zu lassen ... Der dabei angewandte Maßstab
läßt sich schlagwortartig mit dem Begriff der ,Tatherrschaft' bezeichnen,
sofern man sich bewußt bleibt, daß sich in diesem Begriff objektive und
subjektive Momente miteinander verbinden, daß er das Ergebnis einer
zugleich finalen und wertenden Betrachtungsweise ist." Auch hier wird die
Tatherrschaft mehr durch sich selbst erklärt als in ihren Begriffselementen
umschrieben.
Das einzige Beispiel, das Gallas zur Erläuterung gibt, macht seine Auf-
fassung nicht klarer. Er sagt: „Eine Tötungshandlung begeht nicht schon,
wer vorsätzlich irgendwelche Bedingungen zum Todeserfolg setzt, vielmehr
erst, wer dabei nach einem Programm verfährt, dessen Verwirklichung
ihm den Todeserfolg ,in die Hand gibt'." Bei näherem Hinsehen stellt auch
diese Wendung nur eine Wiederholung des Herrschaftsgedankens mit an-
1
Dahm a. a. O. S. 42
2
R. Schmidt a. a. O. S. 161; vgl. zum ganzen oben S. 49-51
3
GA 1954, S. 358 und 355/56
4
Vgl. ZStW Bd. 58, 1939, S. 491-566 (539)
5
ZStW a. a. O. S. 543; SJZ 1947, Sp. 650
6
Gutachten, S. 128
110
deren Worten dar. Die Frage ist doch gerade, wann man sagen kann, daß
jemandem ein Erfolg „in die Hand gegeben" sei, daß er also die Tatherrschaft
habe. Dafür aber finden sich bei Gallas keine definitorisch umschriebenen
Merkmale.
Freilich machen Welzel und Gallas bei Behandlung zahlreicher Einzel-
probleme durchaus konkrete Angaben darüber, ob Täterschaft vorliegt
oder nicht; aber es bleibt offen, auf welche Weise diese Ergebnisse aus dem
Tatherrschaftsbegriff gewonnen sind. Auch hier läßt sich häufig der Ein-
druck nicht ganz abweisen, als seien die - zum Teil voneinander abweichen-
den - Lösungen mit Hilfe des Leitbildes „Tatherrschaft" und eines all-
gemeinen Billigkeitsgefühls in rational nicht nachprüfbarer Weise erzielt
worden. Wenn neuerdings Class 7 über die Tatherrschaftstheorie das Pau-
schalurteil abgibt, daß diese „Bemühungen zur Abgrenzung von Täter-
schaft und Teilnahme schlagwortartige Generalklauseln sind, die inhaltlich
noch weniger aussagen dürften als die Formeln vom animus auctoris und
animus socii", so wird das zwar den Möglichkeiten dieser Lehre nicht ge-
recht. Die geschilderten Tendenzen, die dazu führen könnten, aus der Tat-
herrschaft einen unbestimmten Begriff zu entwickeln, werden hier aber
richtig erfaßt.
IL Die Praxis
Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt deutliche Züge
einer unfestgelegten Täterlehre. Das zeigt nicht nur die wechselnde und
vielfach wahllos anmutende Verwendung heterogener Kriterien. Es ergibt
sich besonders aus der immer wieder auftauchenden Formel, daß die Täter-
schaft „auf Grund aller Umstände ... wertend zu ermitteln" 8 sei. Denn
welche von den unzähligen Umständen des individuellen Falles in Betracht
zu ziehen und nach welchen Maßstäben sie zu „bewerten" sind, wird hier
weitgehend dem Richter überlassen. Folgerichtig werden Kriterien wie die
der „Herrschaft", des „Interesses", der „inneren Unterordnung", des
„äußeren Tatbeitrages" immer nur als „Anhaltspunkte" bezeichnet, von
denen offen bleibt, welchem im konkreten Fall der Vorzug gebührt und
ob nicht auch noch andere Gesichtspunkte maßgeblich sein können. Es liegt
nahe, daß der Richter bei einer solchen Rechtsprechung die Täterschaft
gefühlsmäßig bestimmen und nachträglich durch irgendeines der zahlreichen
ihm zur Auswahl stehenden Kriterien rechtfertigen wird. Selbst bei einigen
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist die Vermutung, daß si? auf
diese Weise zustandegekommen sein könnten, nicht ganz von der Hand zu
weisen.
Über die Art, in der die unteren Gerichte den Tatherrschaftsbegriff hand-
haben, liegt noch kein ausreichendes Erfahrungsmaterial vor. Immer-
7
Generalklauseln im Strafrecht, in: Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, S. 126, Anm. 20
8 11
Vgl. nur BGHSt 8, S. 396 (oben Nr. X, S. 96ff.)
111
hin sind die Bemerkungen, die bei den Beratungen der Großen Strafrechts-
kommission von Praktikern zu der bei den Gerichten üblichen Methode der
Täterfeststellung gemacht worden sind, aufschlußreich genug. So hat z.B.
Schwalm 9 .ausgeführt, nach der Rechtsprechung werde ungeachtet aller
Theorien als Täter betrachtet, „wer nach der Gesamtheit der äußeren und
inneren Umstände der Tat für diese als maßgeblich, als Teilnehmer, wer als
untergeordnet bewertet wird. Dem Täter wird, nachdem ihn eine Ganzheits-
betrachtung als solchen erwiesen hat, der Täterwille, dem Teilnehmer der
Teilnehmerwille unterstellt. Die animus-Formel ist also eine Tarnung für die
richterliche Wertung auf Grund einer Ganzheitsbetrachtung ... Wenn der
Bundesgerichtshof heute gelegentlich mit dem Begriff der Tatherrschaft
arbeitet, so erscheint uns das bisher auch nicht als ein Fortschritt, sondern
nur als eine Vertauschung der Begriffe. Anstelle der animus-Formel wird die
Tatherrschaftsformel verwendet." Hier wird sehr deutlich, daß auf einen faß-
baren Begriffsinhalt zugunsten eines rational nicht auflösbaren Wertungs-
aktes verzichtet wird.
Die Neigung der Rechtsprechung zu einer derartigen „Ganzheitsbetrach-
tung" ist von anderen Praktikern bestätigt worden. Im Anschluß an
Schwalm hat Krille 10 erklärt, „daß wir in der Praxis ... ungeachtet der in der
Rechtsprechung theoretisch herausgearbeiteten Formeln in Wahrheit von der
Ganzheitsbetrachtung ausgehen ...", und auch von Stackeiberg 11 hat sich der
Erkenntnis gebeugt, „daß heute in der Praxis häufig eine ganzheitliche
Betrachtung der Tat im Vordergrund steht, aus der erst nachträglich Diffe-
renzierungen gewonnen werden".
Es ist klar, daß der Tatherrschaftsbegriff einer derartigen Neigung der
Praxis noch weiter entgegenkommt als eine subjektive Theorie; denn
während diese - sei es auch in noch so formalisierter Weise - immerhin an
psychische Realitäten anknüpft, läßt sich die „Tatherrschaft" leicht als reiner,
jeder Nachprüfung unzugänglicher Würdigungsbegriff auffassen.
III. Die Ursachen dieser Entwicklung
Bevor man sich darüber schlüssig wird, ob ein so verstandener Tatherr-
schaftsgedanke eine brauchbare Grundlage der Täterlehre bilden kann, emp-
fiehlt es sich, diese Entwicklung in einem etwas weiteren Rahmen zu
betrachten, in dem ihre Tragweite und Bedeutung klarer hervortritt.
Schon im Jahre 1938 hat Schwinge ein Buch über „Irrationalismus und
Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft" geschrieben, in
dem er die Versuche, an die Stelle der exakten logischen Subsumtion
eine gefühlsmäßig-irrationale „Ganzheitsbetrachtung" treten zu lassen, auf
die damaligen philosophischen Modeströmungen zurückführt und ihr Ein-
dringen in die Strafrechtswissenschaft bekämpft. Auf die Täterlehre nimmt
9
Niederschriften, S. 89
10
Niederschriften, S. 99
Niederschriften, S. 100
112
er nirgends Bezug. Aber die in der Rechtsprechung immer schon vorherr-
schende, mittlerweile auch im Schrifttum weitgehend vollzogene Abwen-
dung von eindeutig fixierten Täterkriterien und besonders die von namhaf-
ten Sachkennern geschilderte gegenwärtige Praxis einer freien richterlichen
„Ganzheitsbetrachtung", die sich der Theorie nur noch als des Deckmantels
für einen in Wirklichkeit irrationalen Wertungsakt bedient, stimmen mit der
dort geschilderten Tendenz zum Teil bis in die Formulierung überein. Pro-
blematisch bleibt allerdings ihre Verknüpfung mit bestimmten philosophi-
schen Richtungen. Sie hat sich schon für die von Schwinge seinerzeit
behandelten Fälle nicht deutlich nachweisen lassen; und in der Täterlehre
gibt es jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine unmittelbare Beeinflussung
durch philosophische Auffassungen.
Richtiger dürfte es sein, die hier bei Bestimmung des Täterbegriffs auf-
tretende Erscheinung in dem größeren Zusammenhang zu sehen, den in
neuerer Zeit namentlich Henkel 1 2 als einen über alle Rechtsbereiche sich
erstreckenden Prozeß der „Individualisierung" des Rechts beschrieben und
nachgewiesen hat. Damit ist das überall sich zeigende Bestreben gemeint, der
Gerechtigkeit des individuellen Falles den Vorzug zu verschaffen vor einer
Regelung durch genaue begriffliche Umschreibungen, die zwar der Rechts-
sicherheit dienen, im atypischen Einzelfall aber zu starren und deshalb un-
billigen Ergebnissen führen können.
Henkel, der diese Entwicklung mit einer Fülle von Beispielen illustriert,
erwähnt die Täterproblematik nicht. Gleichwohl zeigt unser historischer
Überblick über die bis zur Tatherrschaftslehre vertretenen Teilnahmetheo-
rien, daß gerade die Einseitigkeit aller logisch exakt erfaßbaren Kriterien und
ihre Unfähigkeit, den mannigfaltigen Erscheinungsformen des Lebens in
ihren individuellen Ausprägungen gerecht zu werden, die allgemeine An-
erkennung dieser Lehren verhindert hat 13 . Es entspricht daher dem begreif-
lichen Bemühen, für jeden denkbaren Einzelfall eine billige Lösung zu
ermöglichen, wenn man sich auch in der Täterlehre mit einem abstrakten
Allgemeinbegriff wie dem der „Tatherrschaft" begnügt und von einer weiter-
gehenden Festlegung des Begriffsinhalts zugunsten der individuellen richter-
lichen Würdigung absieht. „Die Chance der Wirkkraft des Individuellen auf
die konkrete Entscheidung des Lebensfalles ist ... um so größer je abstrakter
der Gesetzesbegriff ist", sagt Henkel 14 , und er zieht daraus den Schluß:
„Indem der Gesetzgeber solche ,ausfüllungsbedürftigen' Begriffe verwendet,
gibt er dem Rechtsanwender die Anweisung oder die Ermächtigung, bei
der Rechtsverwirklichung auf diejenigen dem Einzelfall eigentümlichen
Merkmale Bedacht zu nehmen, die sich der generalisierenden Vorwegbeur-
teilung des Gesetzgebers entziehen" 15. Diese allgemeine Aussage trifft auch
auf einen in dem hier gekennzeichneten Sinne verstandenen Tatherrschafts-
begriff in vollem Umfange zu.
n 1933, Schwinges oben genanntem Werk und neuerdings Class, „Generalklauseln im
Recht und Individualität, 1958
13
Vgl. oben S. 34 ff., bes. S. 35/38, 40/41, 43/44, 48/49, 54/55
14
a. a. O. S. 27
15
a. a. O. S. 28/29
113
Die Akzentverlagerung vom Gesetzesrecht zum Richterrecht, von der all-
gemeingültigen Norm zur Einzelfallentscheidung charakterisiert also einen
für die gesamte Entwicklung der modernen Rechtsfindungslehre feststell-
baren Umschichtungsprozeß 16 . Wenn man die Dinge so sieht, kann es nicht
mehr wundernehmen, daß diese Tendenzen auch in die Täterlehre einge-
drungen sind. Obwohl das nirgends ausdrücklich hervorgehoben wird, läßt
sich sogar die Behauptung wagen, der Erfolg der Tatherrschaftslehre sei zum
Teil darauf zurückzuführen, daß dieser Begriff dem Zug zur Individualisie-
rung (ganz anders als etwa die noch vor 30 Jahren herrschende formal-
objektive Theorie) keinen Widerstand entgegensetzt und - wenn man ihn
nicht durch die Reduzierung auf feste Begriffselemente einengt der richter-
lichen Entscheidung im Einzelfall weiten Spielraum läßt.
IV. Stellungnahme
O b die hier nur angedeutete Gesamtentwicklung billigenswert sei oder
nicht, ist bekanntlich überaus umstritten 17 . Es handelt sich dabei letzten
Endes um den in der Rechtsidee selbst liegenden Widerspruch zwischen
den Forderungen der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit, der
nie vollkommen aufzulösen sein wird. Das Problem umfassend zu behan-
deln, ist hier nicht der Ort; es ist dies auch umso weniger nötig, als sich eine
für alle Fälle gleichermaßen gültige Lösung wahrscheinlich nicht geben
läßt 18 . Hier muß es genügen, der in diesem Bereich noch nie grundsätzlich
gestellten Frage allein für den Täterbegriff nachzugehen. Dann ergibt sich
dieses Bild:
Ein Tatherrschaftsbegriff, der - orientiert an der Leitlinie des Täters als
der Zentralgestalt - ohne Festlegung weiterer Begriffselemente nur aus der
Anschauung des jeweiligen konkreten Sachverhaltes mit Inhalt gefüllt
würde, hätte den Vorteil, eine der Individualität des Einzelfalls angepaßte,
gerechte Entscheidung zu ermöglichen; er hätte den Nachteil, daß (wie es
nach den oben zitierten Angaben schon heute in der Praxis zum Teil
der Fall ist) die Teilnahmelehre weitgehend eine Domäne des Richterrechts
würde und daß bei der Unklarheit über die anzuwendenden Maßstäbe die
Rechtssicherheit eine empfindliche Einbuße erlitte.
Die kritische Besinnung lehrt, daß in diesem Falle die Nachteile größer
sein würden als der praktische Gewinn. Um das zu begründen, bedarf es
einer über die Interpretation des Tatherrschaftsbegriffs etwas hinausgrei-
16
Für den Bereich des Strafrechts vgl. auch Dahm, Die Zunahme der Richtermacht im
modernen Strafrecht, 1931
17
Man vergleiche nur etwa die Bestrebungen der Freirechtsschule und Isay's Abhandlung
über „Rechtsnorm und Entscheidung", 1929, einserseits, mit Drost, Das Problem einer
Individualisierung im Strafrecht, 1930, Hedemann, „Die Flucht in die Generalklauseln",
Strafrecht", Festschr. für Eb. Schmidt, 1961, S. 122 ff., andererseits; vermittelnd Henkel
a. a. O.
18
Vgl. Henkel a. a. O. S. 23
114
fenden, wenn auch notwendig knapp gehaltenen und die allgemeine Pro-
blematik unvermeidlich vereinfachenden Überlegung. Sie zeigt folgendes:
Es werden zwar in allen Bereichen des Rechts unbestimmte Begriffe in
großer Zahl verwendet; aber zu Recht geschieht das - soweit ich sehe - nur
bei drei Gruppen: den Begriffen mit fließendem Inhalt (1), den vorrechtlich
geformten Begriffen (2) und den regulativen Prinzipien (3).
1. Ich spreche von „Begriffen mit fließendem Inhalt", wenn der Gesetz-
geber seine Regelung auf die ständig sich wandelnde Volksüberzeugung
bezieht und sie zur Richtschnur seines Eingreifens macht. Beispiele dafür
sind etwa die polizeiliche Generalklausel (§14 PrPVG) und der Begriff der
Beleidigung (§185 StGB). Hier muß der Gesetzgeber zu unbestimmten
Begriffen greifen: die in der Bevölkerung herrschenden Vorstellungen über
das, was unerläßliche Voraussetzung gedeihlichen mitmenschlichen Zu-
sammenlebens ist - und damit die öffentliche Ordnung ausmacht - oder
die Auffassung darüber, welche Verhaltensweisen den sozialen Achtungs-
anspruch des einzelnen antasten - also beleidigend sind - verändern sich
fortlaufend und weisen auch vielfältige örtliche Verschiedenheiten auf. Man
denke an die Wandlungen der Kleider- und Badesitten in den letzten 50 Jah-
ren oder die sozial und örtlich durchaus verschiedene Bewertung des Götz-
Zitats! Da der Gesetzgeber sich hier dem Flusse der Allgemeinauffassung
anpassen will, wäre ein inhaltlich festgelegter, statischer Begriff unbrauchbar;
der unbestimmte Begriff bildet die einzige Möglichkeit, der Dynamik der
sozialen Wertungen gerecht zu werden.
2. Vorrechtlich geformt ist ein Begriff, wenn er seinen Inhalt außerrecht-
lichen Lebens- und Seinsbereichen entnimmt und vom Gesetzgeber in seine
Regelung übernommen wird 19 . Soweit dabei unbestimmte Rechtsbegriffe
verwendet werden, geschieht das namentlich in zwei Bereichen: bei den zu
„Kulturnormen" verfestigten Sozialauffassungen und im Gebiete der Ethik.
Die Fälle der ersten Art gehören zum Teil gleichzeitig zu den eben behandel-
ten „Begriffen mit fließendem Inhalt"; aber nur zum Teil: Es gibt Kultur-
normen von beträchtlicher Beharrungskraft. Die ethischen Werte dagegen
wandeln sich nicht. Die Sittenordnung ist - wenigstens in ihren leitenden
Prinzipien - unveränderlich 20 . Beispiele bilden etwa Begriffe wie die „Würde
des Menschen" im öffentlichen Recht (Art. 1 GG), die „guten Sitten" im
Zivilrecht (§§242, 826 BGB) oder die „Verwerflichkeit" und die „Gewissen-
losigkeit" im Strafrecht (§§240, 170c StGB).
19
Die viel behandelte Frage, ob und inwieweit die Begriffe durch die Aufnahme in d3s
Gesetz mit einem an den spezifischen Zwecken des Rechts ausgerichteten „normativen
Gespinst" überzogen werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
20
Vgl, etwa BGHSt 6, 46-59 (51/52); ob sich freilich der dort behandelte Fall zur
Demonstration dieses Grundsatzes eignete, ist überaus fraglich. Natürlich kann hier
nicht zu der Frage Stellung genommen werden, ob die ethischen Werte absolute,
apriorische, aus sich selbst heraus geltende Wesenheiten sind, ob sich ihr Sein und
ihre Verbindlichkeit auf die göttliche Schöpfungsordnung gründet, oder ob es sich
nur um gegenüber der wechselnden Sitte relativ stabile Kulturüberzeugungen des
abendländischen Rechtskreises (und damit in weiterem Sinne doch wieder um Kultur-
normen) handelt.
115
Mögen schon hier die unbestimmten Begriffe oft zu einer gewissen
Rechtsunsicherheit führen: Ihre Verwendung erscheint dennoch als zulässig,
weil der Rückgriff auf verfestigte Allgemeinüberzeugungen und sittliche
Prinzipien der Rechtsprechung Maßstäbe bietet, die objektiv überprüfbar
sind, einer oriehtierungslosen Willkür vorbeugen und außerdem bei der
sozialethischen Fundierung des Rechts nicht entbehrt werden können.
3. Die regulativen Begriffe, deren Besonderheit erstmals von Henkel 21
deutlich herausgearbeitet worden ist, zeichnen sich dadurch aus, daß sie -
anders als die beiden vorher behandelten Gruppen - weder rechtliche noch
außerrechtliche Maßstäbe der inhaltlichen Ausfüllung bieten. Das beste Bei-
spiel bietet der in der gesamten Rechtsordnung an zahlreichen Stellen auf-
tretende Begriff der „Zumutbarkeit"; er ist „völlig wertfrei" 22 , formal und
inhaltlos. „Verwertet der Gesetzgeber eine regulative Klausel, so bedeutet
das nicht Normgebung, sondern im Gegenteil Normverzicht, Negierung der
Gesetzesnorm unter der Anweisung, aus dem Einzelfall die Richternorm zu
entwickeln."
Es ist klar, daß man mit Hilfe derartiger Regulative keine Rechtsbegriffe
bilden kann. Ihr Anwendungsbereich ist daher auch ein wesentlich engerer;
er beschränkt sich darauf, in den unkodifizierbaren Randbezirken sonst fest
umrissener Begriffe eine gerechte Entscheidung des Einzelfalles zu ermög-
lichen. So sind etwa die Voraussetzungen der Erfolgsabwendungspflicht
bei den unechten Unterlassungsdelikten von der Wissenschaft verhältnis-
mäßig deutlich herausgearbeitet worden; und wo das noch nicht gelungen
ist, wird es in der Zukunft geschehen müssen. Aber es wird immer ein
begrifflich nicht einzufangender Grenzbereich bestehen bleiben, in dem die
Entscheidung mit Hilfe des regulativen Prinzips der Zumutbarkeit den
Gegebenheiten des konkreten Falles angepaßt werden kann und muß 2 3 .
Genau so verhält es sich mit der Sorgfaltspflicht bei den fahrlässigen
Delikten und der Gewissensanspannung beim Verbotsirrtum: Hier und in
zahlreichen anderen Fällen wird durch die Einschaltung des Zumutbarkeits-
begriffes eine schmale Zone der richterlichen Beurteilung des Einzelfalles
überlassen.
Dagegen wäre es sachlich und methodisch durchaus fehlerhaft, den Kern-
bereich eines Begriffes mit Hilfe eines regulativen Prinzips bestimmen zu
wollen und etwa - wie es bekanntlich vielfach geschehen ist - die Unzumut-
barkeit als selbständigen Schuldausschließungsgrund anzusehen. Es würden
dadurch die einzelnen kodifizierten und von der Wissenschaft herausgearbei-
teten Gründe der Schuldbefreiung eingeebnet werden, und die gesamte
Schuldlehre geriete in den gesetzesfreien Raum. Entsprechendes gilt für alle
anderen dogmatischen Begriffe.
„Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip", in: Mezger-Fest-
schrift, 1954, S. 249-309
Hier und im folgenden Zitat: Henkel a. a. O. S. 303
Vgl. dazu Henkel, „Das Methodenproblem bei den unechten Unterlassungsdelikten",
in: Festschrift für Tesar, MSchr Krim 1961, S. 178 ff, der hier aber noch weitergehend
mit Regulativen arbeitet.
116
Wenn wir versuchen, aus diesen Erkenntnissen die Folgerungen für die
Bestimmung des Täterbegriffs zu ziehen, so ergibt sich, daß er sich in keine
der drei oben behandelten Gruppen einordnen läßt.
1. Die Tatherrschaft ist kein Begriff mit fließendem Inhalt; wer von
mehreren an einer Straftat Beteiligten Täter, wer Anstifter und Gehilfe ist,
das läßt sich für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft nach gleichen
Prinzipien beurteilen. Es besteht daher insofern keine Veranlassung, einen
unbestimmten, der Anpassung an laufende Veränderungen fähigen Tatherr-
schaftsbegriff zu bilden.
2. Der Begriff des Täters ist auch nicht in hinreichendem Maße vorrecht-
lich geformt. Er knüpft zwar an gewisse soziale Vorgegebenheiten an; doch
kommt man auf diesem Wege nur bis zu dem Punkt, bei dem wir anfangs
mit unseren methodologischen Erwägungen stehenblieben: dem Begriff
des Täters als der Zentralfigur des handlungsmäßigen Geschehens, einer
Auffassung, in der ontische und teleologische Betrachtungsweise zusam-
mentreffen. Bis hierher haben alle diejenigen Recht, die meinen, man
könne aus der „natürlichen Auffassung des Volkes" Anhaltspunkte für die
Bestimmung des Täterbegriffs gewinnen 24 . Durchaus zutreffend sagt daher
etwa Wegner 25 , um den extensiven Täterbegriff schon im Hinblick auf
die soziale Tätervorstellung abzulehnen: „Lachen würde ... die Einbrecher-
bande, wenn die blinde Großmutter des Kaschemmenwirtes prahlen wollte,
sie hätte doch neulich den großen Einbruch mit der berühmt gewordenen
Fassadenkletterei ,mitgemacht', bloß weil sie vorher die Strickleitern
geknüpft hatte!" Das alles ist oben schon näher ausgeführt worden und
bedarf keiner Wiederholung 26 .
Weiter aber reicht die Möglichkeit, auf einen in der Allgemeinüberzeu-
gung vorgeformten Täterbegriff zurückzugreifen, nicht. Man braucht sich
nur einige bekannte, immer wieder auftauchende Fragen zu stellen, etwa:
ob jemand, der einen Mordgesellen dingt, Anstifter, Mittäter oder mittel-
barer Täter sei; ob einer, der nur im Vorbereitungsstadium mitwirkt, trotz-
dem Mittäter sein könne; ob die Veranlassung einer vorsätzlich und schuld-
haft handelnden, aber abhängigen Person der Täterschaft oder der Anstiftung
zuzuordnen sei - Fragen, die alle auch unter den Anhängern der Tatherr-
schaftslehre strittig sind - um zu sehen, daß man durch eine Betrachtung der
„Volksanschauung" der Lösung um keinen Schritt näher kommt.
Schon in der Vergangenheit sind zahlreiche Versuche dieser Art, die
namentlich durch die Orientierung am Sprachgebrauch zu einem „sozialen"
Täterbegriff kommen wollten, immer wieder gescheitert. Als letzter hat
es Hardwig 2 7 unternommen, eine solche Methode wiederzubelei)en 28 .
Seine eigenen Beispiele zeigen jedoch die Problematik dieses Unterneh-
24
Vgl. dazu etwa Schwinge, Militärstrafgesetzbuch, 1944, S. 89
25
Allgemeiner Teil, S. 249
26
Vgl. oben S. 28 ff.
27
G A 1954, S. 353 ff.
28
Vgl. dazu in etwas anderem Z u s a m m e n h a n g mit weiteren Beispielen schon
S. 17-19
117
mens. So sagt er etwa: „Die soziale Zuordnung ist ... der Gesichtspunkt,
der die Prinzipien für die Beurteilung in sich trägt ... Ein Beispiel vermag
dies trefflich zu beleuchten. Ein Großgrundbesitzer entschließt sich, wegen
Arbeitermangels ... selbst auf dem Felde mitzuarbeiten." Hardwig er-
scheint es nun „nicht sinnwidrig zu sagen, der Besitzer habe seinen Arbei-
tern auf dem Felde bei der Arbeit geholfen". Ganz gewiß kann man das
sagen: Aber gesetzt, die Arbeit erfüllte einen Straftatbestand. Dann wäre es
doch wohl nicht gut möglich, den Großgrundbesitzer, der den Tatbestand
eigenhändig verwirklicht und außerdem seinen Arbeitern in jeder Beziehung
übergeordnet ist, nur als Gehilfen anzusehen. Das würde nicht nur allen
sonst vertretenen Auffassungen und unserer Lehre von der „Zentralgestalt"
widersprechen, sondern nicht einmal einen volkstümlichen Täterbegriff
ergeben 29 .
Es ist auch nicht schwer zu erkennen, warum eine hinreichende soziale
Vorgeformtheit des Täterbegriffs notwendig fehlen muß. Sie besteht nur
dort, wo die Rechtsordnung sich auf das Sittengesetz und auf institutionali-
sierte soziale Verhaltensweisen bezieht. Was gegen die guten Sitten und
gegen die Menschenwürde verstößt, sagen Rechtsgefühl und Gewissen;
die sozialen Spielregeln werden dem einzelnen durch ständige Einübung
geläufig. Auf die Frage aber, ob jemand Mittäter oder Gehilfe, mittelbarer
Täter oder Anstifter sei, finden Rechtsgefühl und Gewissen keine Antwort,
da es sich hier nicht um ein Problem größerer oder geringerer Strafwürdig-
keit oder Verwerflichkeit handelt 30 . Und der Kodex der Sozialbeurteilungen
schweigt ebenso; denn es geht um eine Begriffsabgrenzung, für die sich in
der Allgemeinauffassung nur dann Muster finden, wenn sie an konventio-
nelle Verhaltensnormen anknüpfen, die in diesem Bereich begreiflicherweise
nicht bestehen.
Es ergibt sich also, daß die mangelnde soziale Vorgeformtheit des Täter-
begriffs nicht zufällig ist, sondern in der Natur der Sache liegt.
Wenn man daher die „Tatherrschaft" als unbestimmten Begriff verstehen
und nicht auf weitere festgelegte Merkmale zurückführen wollte, müßte es
zwangsläufig bei der oben herausgearbeiteten Leitlinie für die richterliche
Würdigung bleiben. Das aber wäre zu wenig. Ein methodischer Ansatz-
punkt bietet zwar die Möglichkeit zur Erarbeitung eines dogmatisch brauch-
baren Begriffes, aber er kann diesen Begriff nicht ersetzen.
Daraus folgt: Ein unbestimmter Tatherrschaftsbegriff würde sich nicht
durch die soziale Vorgeformtheit des Begriffsinhalts rechtfertigen lassen.
3. Auch als notwendig inhaltloses, regulatives Prinzip - wie es hier in der
Leerform der Zentralgestalt als Richtlinie auftreten könnte - ist der Begriff
der Tatherrschaft nicht sinnvoll. Das ergibt sich zwangsläufig aus der oben
geschilderten beschränkten Funktion der Regulative: Sie sollen an den
kodifikatorisch nicht mehr erfaßbaren Grenzen sonst fest umrissener Be-
29
Inwieweit in der Ansicht H a r d w i g s ein richtiger G e s i c h t s p u n k t liegt, wird unten noch
oben zu erörtern sein, vgl. S. 384
30
Vgl. d a z u o b e n S. 30/31 ff.
118
griffe eine gerechte Einzelfallentscheidung ermöglichen. Der Tatherrschafts-
begriff dagegen soll im Zentrum der Täterlehre stehen.
Auch von diesem Gesichtspunkt her ist es somit nicht angemessen, einen
unbestimmten Tatherrschaftsbegriff zu bilden. Eine andere Frage ist es, ob
es rätlich erscheint, neben einem exakt erfaßbaren Begriffskern schmale
Randzonen zur Ausfüllung durch einen nicht weiter reduzierbaren, un-
bestimmten Tatherrschaftsbegriff offen zu halten. Darauf wird noch zurück-
zukommen sein.
Damit ist nachgewiesen, daß die Auffassung der „Tatherrschaft" als
eines unbestimmten Begriffes keine vertretbare Lösung bringt. Es mag
zwar sein, daß unbestimmte Begriffe auch sonst außerhalb der genannten
Fälle in der Rechtsordnung vorkommen; dem kann hier nicht nachgegangen
werden. Aber sie dürfen dann nicht als Vorbilder wissenschaftlicher Be-
griffsformung dienen. Vielmehr handelt es sich dabei meist um die wirklich
bedenklichen Fälle der von Hedemann mit einem vielleicht etwas zu un-
differenzierten Pauschalurteil verworfenen „Flucht in die Generalklauseln",
um eine Ermüdungserscheinung, die zur „Verweichlichung" des Rechts,
zu „Unsicherheit" und „Willkür" führen kann 31 . Es ist immerhin kenn-
zeichnend, daß von den Praktikern, die über die Neigung der Recht-
sprechung zu einer von allen festen Begriffen gelösten, extrem individuali-
sierenden Ganzheitsbetrachtung berichtet haben, keiner diese Methode
befürwortet hat. Im Gegenteil haben sie alle sich in etwas hilfloser Resigna-
tion auf den Einheitstäterbegriff zurückgezogen. Schwalm 32 hat sich aus-
drücklich die Frage vorgelegt, „ob der Gesetzgeber die Praxis sich insoweit
auch künftig selbst überlassen soll. Es scheint mir zweifelhaft" - sagt er -
„ob auf diese Weise in den folgenden Jahren die Klärung, die in den vergan-
genen 80 Jahren nicht herbeigeführt werden konnte, alsbald erreicht werden
könnte", und er meint abschließend 33 : „Ich will für mich persönlich nicht
leugnen, daß ich der Einheitstäter-Regelung zuneige, weil sie mir in meiner
Betrübnis über die ganze Entwicklung als eine nicht unsympathische Lösung
erscheint." Krille hat aus den Erfahrungen der Praxis den Schluß gezogen,
man solle, da man niemals ein geeignetes Kriterium finden werde, „über-
haupt auf eine begriffliche Aufteilung" verzichten 34 , und auch von Stackel-
berg 35 stellt bündig fest: „Das Verfahren der Einheitstätertheorie erscheint
mir ehrlicher."
Dies alles zeigt deutlich, daß ein unbestimmter Tatherrschaftsbegriff nicht
nur methodisch und rechtsdogmatisch unbefriedigend, sondern auch für die
praktische Handhabung unbrauchbar wäre und die Rechtsprechung der Rat-
losigkeit überlassen würde. Es muß daher ein anderer Weg gesucht werden,
um den Begriff der Tatherrschaft mit Inhalt zu erfüllen.
31
Vgl. dazu H e d e m a n n a. a. O . S. 58 ff., 66 ff.
52
Niederschriften, S. 89
33
a. a. O . S. 91
34
a. a. O . S. 99
35
a. a. O . S. 100
119
§ 16. Die Tatherrschaft als fixierter Begriff
Das nächstliegende Verfahren, um einen klar faßbaren Tatherrschaftsbegriff
zu gewinnen, besteht darin, ihn als „fixierten" Begriff zu verstehen. Von
einem „fixierten" Begriff kann man sprechen, wenn er sich definitorisch
auf bestimmte einzelne Elemente zurückführen läßt, die im Wege eines
objektiv überprüfbaren Subsumtionsaktes erfaßbar sind und mit Hilfe
deren sich jeder Einzelfall durch ein deduktives Vorgehen ohne weiteres
lösen läßt.
Eine mathematisch genaue Festlegung darf man freilich von vornherein
nicht erwarten: Begriffe, die einem ganz „wertfreien" richterlichen Erkennt-
nisverfahren zugänglich sind, gibt es nur überaus selten. Wo aber die „nor-
mative" Sphäre beginnt, wo es sich um Erscheinungen handelt, die über die
Feststellung naturwissenschaftlich-empirischer Fakten hinaus in den Bereich
des nur geistig Verstehbaren hineinragen, verlieren die Begriffe ihre absolute
Eindeutigkeit. Nicht, als ob die Gegebenheiten hier subjektiv beliebiger rich-
terlicher Wertung ausgesetzt würden; auch geistig verstehbare Phänomene
werden objektiv erfaßt. Aber ihre mangelnde Quantifizierbarkeit läßt im
Einzelfall oft verschiedene Beurteilungen zu. Gleichwohl besteht der Sache
nach ein erheblicher Unterschied zwischen einem in dem oben gekennzeich-
neten Sinne „unbestimmten" Tatherrschaftsbegriff und einer Auffassung, die
die „Tatherrschaft" in bestimmte, fest umrissene Elemente zerlegt, auch
wenn diese Bestandteile gewisse normative Einschläge aufweisen mögen.
Diese beträchtliche Bestimmtheitsdifferenz rechtfertigt es, wenn im folgen-
den von einem „fixierten" Begriff die Rede ist.
Den Tatherrschaftsbegriff durch starre, nach Möglichkeit deskriptive und
rein kognitiver richterlicher Beurteilung zugängliche Kriterien festzulegen,
erscheint jedoch ebenfalls nicht als gangbarer Weg zur Lösung der Proble-
matik. Das ergibt sich aus einer Reihe von theoretischen und praktischen
Gründen:
I. Methodologische Gegenargumente
Die zahlreichen objektiven Teilnahmetheorien, die in der Wissenschaft bis
zum Aufkommen der Tatherrschaftslehre vorwiegend vertreten wurden,
erstrebten alle eine definitorisch exakte, möglichst scharfe und in jedem Ein-
zelfall unmittelbar anwendbare Form der Begriffsabgrenzung. Dem lagen -
mehr oder weniger bewußt - verschiedene Erwägungen zugrunde: der
namentlich im letzten Viertel des vergangenen Jahrhunderts unter dem Ein-
fluß des naturalistischen Positivismus noch wirksame Gedanke, man könne
und müsse die Begriffsbildung im Bereich der Geisteswissenschaften derjeni-
gen der exakten Naturwissenschaften möglichst angleichen; aber auch die bis
in die Aufklärungszeit zurückreichende Vorstellung, daß es angemessen und
möglich sei, den Richter um der Rechtssicherheit willen als bloßen „Subsum-
tionsautomaten" auf die Anwendung eines lückenlosen, für alle denkbaren
Fälle eine Lösung anbietenden Normensystems zu beschränken.
120
Es gehört heute zum Allgemeingut der juristischen Methodenlehre, daß
derartige Ziele weder erreichbar noch erstrebenswert sind. Wie und warum
man inzwischen für den gesamten Bereich der Rechtswissenschaft in dieser
Frage zu neuen und differenzierteren Einsichten gekommen ist, kann hier
nicht dargestellt werden 1 . Wir müssen uns auf die Täterlehre als konkreten
Beispielsfall der angedeuteten Gesamtentwicklung beschränken. Gleichwohl
erscheint schon unter diesen weitergreifenden Aspekten ein fixierter Tat-
herrschaftsbegriff als eine von vornherein problematische Lösung.
IL Dogmenhistorische Gegenargumente
In der Tat haben sich die formal-objektive Theorie und die materiell-objek-
tiven Lehren, soweit sie die Teilnahmeformen durch begrifflich klar erfaß-
bare, starr fixierte Kriterien voneinander abgrenzen wollten, allesamt als
unzulänglich erwiesen. Das bedarf hier keiner Ausführung mehr; die oben
vorgenommene Durchmusterung der einzelnen Teilnahmetheorien hat
dafür einen gleichsam experimentellen Nachweis erbracht 2 . Selbst dort, wo
diese Theorien in ihren Grenzen durchaus zutreffende Ansatzpunkte boten,
führte die gleichförmige Anwendung desselben Begriffes auf ganz verschie-
denartige Sachverhalte zu einer Vergewaltigung des Rechtsstoffes, die die
Gegenbewegung, d.h. die Tendenz zur Individualisierung und damit zum
unbestimmten Täterbegriff, zwangsläufig fördern mußte 3 .
Es ist schon auf Grund dieser praktischen Erfahrungen nicht anzunehmen,
daß in Zukunft noch gelingen könnte, was seit dem Beginn des 19. Jahr-
hunderts immer wieder vergeblich versucht worden ist: nämlich einen
fixierten Täterbegriff zu finden, der bei der Anwendung auf jeden beliebi-
gen Lebensfall sachgerechte Lösungen im Sinne der anfangs 4 entwickelten
Prinzipien gewährleistet. Durch Kombination bestimmter festumrissener
Gesichtspunkte „neue" Theorien zu bilden, ist zwar nicht schwierig; aber
auch hier ist schon gezeigt worden, warum ein solches Vorgehen nicht zum
Erfolge führen kann 5 .
III. Gegenargumente aus dem Wesen der Täterschaft
Abgesehen von den aus der Dogmengeschichte der Täterlehre ablesbaren
Erkenntnissen, läßt aber auch eine theoretische Besinnung einsehen, warum
ein fixierter Tatherrschaftsbegriff keine befriedigende Abgrenzung der Teil-
nahmeformen erbringen kann. Es gibt dafür mehrere Gründe; daß sie unter-
einander zusammenhängen, versteht sich am Rande.
1
Über den neuesten Stand der Diskussion vgl. eingehend und grundlegend Larenz,
Juristische Methodenlehre, 1960; ferner Henkel, Recht und Individualität.
2
Vgl. dazu ausführlich oben S. 34 ff.; ferner S. 112 bei Anm. 13 mit weiteren Angaben.
3
Vgl. dazu oben S. 112
4
obenS. 19ff.
5
oben S. 57-59
121
1. Unnötigkeit schematisierender Abstraktion
Eine begriffliche - wenn auch nach Möglichkeit deskriptive - Festlegung
bedeutet notwendig eine Abstraktion. Ein Täterbegriff, der durch eine sub-
sumtionsgerechte Definition bestimmt wird, muß, da er anfalle Sachverhalte
angewandt werden soll, die konkreten Umstände des Einzelfalles zwangs-
läufig beiseitelassen.
N u n muß eine solche abstrakte Grenzziehung nicht in allen Fällen ein
Nachteil sein. Es hängt das von der Funktion ab, die einem Begriff im Rah-
men der Rechtsordnung zukommen soll. Die Vorschriften des Bürgerlichen
Rechts etwa über den gutgläubigen Erwerb haben den Zweck, im Interesse
der Verkehrssicherheit eine leicht übersehbare, eindeutige Regelung zu tref-
fen. Eine gewisse Schematik, die über die Besonderheiten des Einzelfalles
hinweggeht, ist hier unvermeidlich und auch angebracht.
Bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist es aber anders.
Ordnungsgesichtspunkte und Vertrauensinteressen sind hier nicht im Spiel.
Vielmehr soll die Differenzierung den vielgestaltigen Sachverhaltskonstella-
tionen so weit wie irgend möglich gerecht werden. Sie soll eine Realitäts-
nähe haben, die durch eine abstrakte Formel nicht erreichbar ist. Das er-
gibt sich, wenn man so sagen darf, aus der „Natur der Sache", und darin
liegt, unabhängig von aller praktischen Erfahrung mit einzelnen Theorien,
ein Grund für die Unzulänglichkeit jedes wie auch immer fixierten Tat-
herrschaftsbegriffs.
2. Mangelnde Fixierbarkeit von Sinnelementen
Ein anderes kommt hinzu: Ein Rechtsbegriff ist um so präziser und für
die richterliche Subsumtion um so geeigneter, je deskriptiver er ist, d.h. je
mehr er sich auf sinnlich wahrnehmbare, zähl- und meßbare Gegenstände
bezieht, die sich durch ein einfaches Feststellungsurteil ermitteln lassen und
insoweit „wertfrei" sind. Dem Ideal eines fixierten Tatherrschaftsbegriffs
würde also eine Definition entsprechen, die die Täterschaft auf ausschließlich
deskriptive Elemente zurückführte. Dem kommt der Umstand entgegen, daß
sich der Täterbegriff - wie wir wissen - nicht ins rein Normative verflüchti-
gen, sondern durch das Leitbild der Zentralgestalt seine Anschaulichkeit
behalten soll.
Andererseits ist die rechtliche Erscheinung des Täters - wie ebenfalls
schon am Anfang der Arbeit gezeigt wurde - Träger eines aus den Vor-
gegebenheiten und den gesetzlichen Wertungen zu erschließenden Bedeu-
tungsgehaltes. Die Umstände, die jemanden zur Schlüsselfigur des hand-
lungsmäßigen Geschehens machen, sind mannigfaltig, und ihre Erkenntnis
erfordert einen Akt geistigen Verstehens. Jedes Verstehen aber verlangt
mehr als ein bloßes Feststellungsurteil. Sache der Naturwissenschaften ist
es, wertfrei festzustellen. Der Sinn einer Erscheinung jedoch, um den es
sich für uns handelt, pflegt nicht in empirischen Faktizitäten aufzugehen.
Daher können deskriptive Begriffselemente allein den Bedeutungsgehalt der
 122
durch die Teilnahmeformen zu gliedernden Vorgänge nicht auffangen. Weil
andererseits nur sie eindeutig fixierbar sind, ist auch aus diesem Grunde
anzunehmen, daß ein strikt festgelegter Tatherrschaftsbegriff dem Wesen der
Sache nicht ganz gerecht wird.
3. Gefahr begriffsjuristischer Verfehlung des Sachgehaltes
Endlich ist nicht zu verkennen, daß eine lückenlose Fixierung zu einer
Begriffsjurisprudenz im schlechten Sinne des Wortes führen müßte. Nicht,
als ob das Strafrecht der präzisen Begriffe entraten könnte; eben deshalb
kann ein inhaltlich unbestimmter Täterbegriff die Problematik nicht fördern.
Aber wenn man die „Tatherrschaft" durch überall eindeutig umrissene
Merkmale festlegt, so muß man bei allen auftretenden Situationen die
Lösung aus dem einmal fixierten Begriff deduzieren, anstatt sie dem Bedeu-
tungsgehalt der wechselnden Lebenserscheinungen zu entnehmen. Wenn
man beispielsweise durchaus zutreffend erkannt hat, daß jemand, der eine
notwendige Bedingung zum Erfolge setzt, in der Regel eine besonders wich-
tige Rolle im Handlungsgeschehen einnehmen und deshalb Tatherr und
Täter sein wird, ist es gleichwohl verfehlt, sich nun auf den Begriff der not-
wendigen Bedingungen festzulegen und aus ihm in starrer Konsequenz die
Lösung für alle auftauchenden Fragen ableiten zu wollen, unabhängig davon,
ob das Ergebnis dem ursprünglichen Sinn der Differenzierung noch ent-
spricht 6 . Der Begriff würde bei einer solchen Anwendung sinnzerstörend
wirken. Man kann Sachprobleme nicht durch einfache Begriffsableitungen
lösen. Das ist heute nicht mehr bestritten.
Da nun aber eine allumfassende und allseitig festgelegte Formel nur in
dem oben genannten Verfahren überhaupt anwendbar, eine begriffsjuristi-
sche Methode insoweit also unvermeidbar ist, bestehen auch unter diesem
Gesichtspunkt gegen einen fixierten Tatherrschaftsbegriff erhebliche Be-
denken.
Aus alled em folgt: Auch ein fixierter Tatherrschaftsbegriff kann nicht zu
einer sachgerechten Abgrenzung der Teilnahmeformen führen.
§ 17. Die Tatherrschaft als offener Begriff
I. Offene Begriffe
Nachdem die beiden bisher erörterten konträren Methoden der Täterfest-
stellung versagt haben, kann ein dritter Weg nur zwischen den Extremen
gesucht werden. Das will sagen: Man muß ein Verfahren finden, mit Hilfe
dessen sich der Begriff der Tatherrschaft inhaltlich so ausfüllen läßt, daß er
einerseits den wechselnden Lebenserscheinungen gerecht werden, anderer-
6
Vgl. dazu näher oben S. 40/41
123
seits aber auch ein großes Maß an Bestimmtheit erreichen kann. Er muß es
ferner gestatten, die in der Mannigfaltigkeit der Konstellationen typisch
wiederkehrenden Grundformen einer generalisierenden Regelung zu unter-
werfen, gleichzeitig aber die Möglichkeit einer gerechten Würdigung indi-
vidueller Einzelfälle bieten, die sich der abstrakten Normierung entziehen.
Diese vielgestaltigen Ziele zu erreichen, ist nur möglich, wenn man die
Tatherrschaft als einen - wie ich sagen möchte - „offenen" Begriff auffaßt.
Ein derartiger Tatherrschaftsbegriff ist gegenüber den bisher erörterten
beiden möglichen Gestaltungsformen der Täterschaft im wesentlichen durch
zwei Besonderheiten gekennzeichnet:
1. Das beschreibende Verfahren als erstes Merkmal
des offenen Begriffs
An die Stelle einer exakten Definition oder eines unbestimmten Begriffes
tritt eine Beschreibung.
Die Definition nämlich kann nur zu einem fixierten Tatherrschaftsbegriff
mit allen oben dargelegten Mängeln führen. Das gilt zunächst für eine
exakte Begriffsdefinition im technischen Sinne, die durch Angabe des genus
proximum (des höheren Gattungsbegriffes) und der differentia specifica (des
artbildenden Unterschiedes) zu einer Festlegung des Begriffsinhalts führt 1 ;
so wie man etwa nach diesen Regeln den Täter der formal-objektiven Theorie
definieren könnte als den Verursacher eines tatbestandsmäßigen Erfolges,
der diesen Erfolg mit eigener Hand herbeiführt. Es gilt aber darüber hinaus
für jede andere Art der Definition, die - um mit Larenz 2 zu sprechen - einen
Begriff „durch die erschöpfende Angabe seiner stets unabdingbaren Merk-
male fest begrenzt". Denn wenn aus den unterschiedlichen Erscheinungs-
formen des Lebens die immer gleichen Merkmale abstrahiert werden, so
muß das zwangsläufig bei Bestimmung der Täterschaft zu den Gefahren der
Realitätsferne, der Sinnentleerung und der Begriffsjurisprudenz führen,
die oben als Nachteile eines fixierten Tatherrschaftsbegriffs gekennzeichnet
worden sind.
Demgegenüber hat die Beschreibung den Vorteil, sich den wechselnden
Fallgestaltungen anpassen zu können. Wenn man etwa sagt: Die Tatherr-
schaft hat, wer a), b), c) usw. tut, so werden nicht die verschiedenen Sach-
verhalte ohne Rücksicht auf ihre Eigenart denselben Merkmalen zwangs-
weise untergeordnet, sondern es wird im Gegenteil die Beschreibung dem
Sinngehalt der abweichenden Fallsituationen angeglichen. Den Bedeutungs-
zusammenhängen wird nicht eine einheitliche - sie in der Regel teilweise
verdeckende - Formel übergestülpt, sondern die Beschreibung folgt mit
ihren immer anderen Merkmalen den jeweils unterschiedlich strukturierten
1
Vgl. dazu nur etwa Metzke, Handlexikon der Philosophie, S. 64 unter 3.
2
Juristische Methodenlehre, S. 343. Der von Larenz an dieser Stelle verwendete Ter-
minus des „offenen Typus" ähnelt auch sonst unseren „offenen Begriffen". Auf die
Unterschiede im einzelnen kann hier nicht eingegangen werden.
124
Vorgegebenheiten: Eine wahllose Aneinanderreihung kann daraus nicht
werden, weil jedes Glied der Beschreibung auf den in seinem Wesen noch
näher zu kennzeichnenden Gedanken der Tatherrschaft als des gemeinsamen
Sinnzentrums bezogen bleibt.
Es ist klar, daß eine solche Beschreibung wesentlich lebensnäher sein kann
als eine abstrakte Definition; daß sie den Sinnzusammenhängen soweit
gerecht werden kann wie es überhaupt nur möglich ist; daß sie der Methode
der Begriffsjurisprudenz ganz fernsteht und somit alle Mängel eines fixierten
Täterbegriffs vermeidet.
Andererseits steht sie aber in ebenso scharfem Gegensatz zur anfangs
erörterten Verwendung eines unbestimmten Täterbegriffs. Während dieser
eine orientierungslose Rechtsunsicherheit begünstigt, auf konkrete Fragen
wegen seiner Unbestimmtheit die Antwort verweigert und die Typizität und
Anschaulichkeit abgegrenzter Lebenssituationen durch eine unklare „ganz-
heitliche" Betrachtungsweise nivelliert, kann eine Beschreibung sich hart in
der Nähe der Phänomene halten und dadurch eine beträchtliche Exaktheit
erreichen. Auf diese Weise entgeht sie allen Mängeln des unbestimmten
Begriffs.
Da eine Beschreibung den Täterbegriff nicht formelhaft eingrenzt, ist sie
niemals endgültig abgeschlossen. Es ist z. B. denkbar, daß im Laufe der Ent-
wicklung bisher nicht bekannte Formen des Zusammenwirkens entdeckt
oder durch die Einführung neuer Tatbestände geschaffen werden. Für diese
Fälle liegt dann nicht schon die Lösung parat. Mit der bloßen Subsumtion
unter einen Oberbegriff, wie sie eine fixierte Täterschaft ermöglichen und
erfordern würde, ist es nicht getan. Vielmehr muß eine den Sachgegeben-
heiten der jeweiligen Konstellation entsprechende Beschreibungsergänzung
vorgenommen werden. Natürlich können dabei die strukturellen Muster, die
sich aus der Analyse anderer Fallgruppen ergeben haben, Hilfsdienste
leisten. Oft wird es möglich sein, die dort angelegten Linien behutsam
weiterzuziehen. Gleichwohl kann man hier von einem „offenen" Begriff in
dem Sinne sprechen, daß eine „erschöpfende Angabe seiner stets unabding-
baren Merkmale" nie möglich sein und er sich der Aufnahme neuer inhalt-
licher Elemente nicht verschließen wird.
Sieht man die Dinge so, dann erscheint die zunächst erstaunliche Tatsache,
daß es den zahlreichen Vertretern der Tatherrschaftslehre bisher nicht gelun-
gen ist, diesen Begriff in hinreichender Weise zu definieren, in einem anderen
Licht. Das Scheitern dieser Bemühungen ist dann kein Mangel, der etwa die
Unbrauchbarkeit dieses Täterbegriffs an den Tag brachte, sondern es ist der
Ausdruck einer tieferen Sachgesetzlichkeit. Das Schwergewicht der" Aus-
einandersetzung mit diesen Lehren muß deshalb auf ihren Aussagen zu den
konkreten Einzelproblemen liegen.
125
2. Der Einbau von Regulativen als zweites Merkmal
des offenen Begriffs
Der offene Begriff, so wie er hier verstanden wird, ist zweitens dadurch
gekennzeichnet, daß die Beschreibung zwar einerseits die bei der Delikts-
beteiligung mehrerer Personen typischen Konstellationen scharf umreißt
und dadurch einer generalisierenden Beurteilung zugänglich macht, daß
sie aber andererseits dort, wo die Unberechenbarkeit möglicher Beziehungen
eine verallgemeinernde Lösung verbietet, durch die Verwendung regulativer
Prinzipien begrenzte Leerräume für die richterliche Würdigung des Einzel-
falles offenläßt. „Regulativ" wird hier im Sinne von „richtunggebend"
verstanden 3 . Die Funktion solcher Prinzipien ist schon oben 4 im Anschluß
an Henkel gekennzeichnet worden: Wenn bei Bestimmung des Täterbegriffs
in irgendeinem durch die Beschreibung zu erfassenden Lebensbereich
die Fülle der Sachverhaltsmomente, denen unter dem Gesichtspunkt der
Tatherrschaft Bedeutung zukommen kann, so groß ist, daß sie sich der
generalisierenden Vorwegbeurteilung entzieht, dann muß der Gesetzgeber
bzw. Begriffsschöpfer sich an dieser Stelle mit einer Richtlinie begnügen
und im übrigen dem Rechtsanwender die Beurteilung des individuellen
Falles anhand des gegebenen Regulativs überlassen. Wegen der auf diese
Weise entstehenden Lücken in der sonst umfassenden Beschreibung
kann man auch in diesem zweiten Sinne von einem „offenen" Begriff
sprechen.
Daß ein derartiges Verfahren von der Methode des definitorisch fixierten
Täterbegriffs noch weiter abrückt und eine noch abstraktionsfernere Be-
urteilung ermöglicht, als sie das beschreibende Vorgehen ohnehin gewähr-
leistet, liegt auf der Hand. Andererseits besteht keine Gefahr der Rückkehr
zum unbestimmten Begriff5; denn jeder rechtlich zu regelnde Lebensbereich
pflegt so viele typisierbare Elemente zu enthalten, daß schon ihre vollstän-
dige Erfassung dem Begriff feste Konturen verleiht. Außerdem ermöglicht
eine Richtlinie, wenn man den Anwendungsbereich des Regulativs eng
begrenzt, in diesem beschränkten Bereich auch dann eine ziemlich sichere
Entscheidung, wenn die Lösung von der Anschauung des Einzelfalls ab-
hängig gemacht wird.
Wie die hier in ihren Leitlinien umrissene Methode zur inhaltlichen Aus-
füllung des Täterbegriffs bei der Rechtsanwendung zu handhaben ist, zu
welchen konkreten Ergebnissen sie führt, wann also, kurz gesagt, Tatherr-
schaft vorliegt und wann nicht, das wird im folgenden darzulegen sein. Diese
praktische Erprobung unseres theoretischen Programms wird gleichzeitig
die Brauchbarkeit des gewählten Verfahrens zeigen, und Fragen, die bei der
notwendig kurz gehaltenen Darstellung der methodischen Grundlagen offen
geblieben sein mögen, im einzelnen beantworten.
3
Vgl. Metzke, Handlexikon der Philosophie, S. 255
4
Vgl. oben S. 115
5
Vgl. darüber schon oben S. 115, 117/118
126
II. Vorausschauender Überblick
Wir können nach alledem die Problematik nicht dadurch meistern, daß
wir aus dem Richtpunkt der Zentralgestalt einen Tatherrschaftsbegriff „vor-
weg" entwickeln, ihn gewissermaßen, ohne den Klammerinhalt zu kennen,
vor die Klammer ziehen und ihn dann nachträglich auf die Einzelfälle
anwenden. Vielmehr müssen wir von vornherein in die Fülle des Stoffes
hineingreifen, die empirisch vorfindbaren Formen der Beteiligung am Tat-
geschehen durchmustern und für jede Fallgruppe gesondert beschreiben, wie
sich der Tatherrschaftsgedanke auswirkt. Wenn diese Beschreibungen nach-
her einige Strukturmuster erkennen lassen, die sich überall hindurchziehen
und dem Begriff eine übersichtliche, aus den Erscheinungen ablesbare Glie-
derung verleihen, so muß sich das aus der Arbeit am Rechtsstoff ergeben und
am Ende der dem Tatherrschaftsbegriff gewidmeten Untersuchung deutlich
werden.
Für das Eindringen in die Materie wählen wir ein Verfahren, das sich an
die übliche Unterscheidung von Einzeltäterschaft, mittelbarer Täterschaft
und Mittäterschaft anlehnt. Wir untersuchen zunächst, welchen Einfluß das
Maß der Tatbestandsverwirklichung durch eigenes Handeln auf die Täter-
schaft hat (Handlungsherrschaft), fragen uns dann, ob und wann jemand
auch ohne eigene Beteiligung an der Tatausführung kraft seiner Willens-
macht Täter sein kann (Willensherrschaft), und prüfen zuletzt, inwieweit ein
Beteiligter, wenn er weder die Tatbestandshandlung vornimmt noch eine
Willensmacht über das Handeln anderer ausübt, allein durch die Zusammen-
arbeit mit ihnen zur Zentralgestalt des Geschehens werden kann (funktio-
nelle Tatherrschaft). Auf dieser Gruppierung, deren Zweckmäßigkeit sich
durch die Darstellung erweisen wird, beruhen die folgenden drei Kapitel.
Fünftes Kapitel
Die Handlungsherrschaft
§ 18. Die vorsätzlich-freie eigenhändige
Tatbestandsverwirklichung
Wir nehmen bei dieser verhältnismäßig einfach gelagerten Fallgruppe das
Ergebnis voraus: Wer ungenötigt und ohne von einem anderen in mehr als
sozialüblicher Weise abhängig zu sein, alle Tatbestandsmerkmale eigen-
händig verwirklicht, ist Täter. Er hat in jedem denkbaren Falle die Tatherr-
schaft.
Es handelt sich hier um den Prototyp der Täterschaft, um die sinnfälligste
Ausprägung der Zentralgestalt, um eine Konstellation, bei der die „natür-
liche Auffassung des Lebens" und die Wertung des Gesetzgebers sich frag-
los decken. Man kann eine Tat nicht deutlicher beherrschen, als indem man
sie selber tut; man kann nichts fester in der Hand haben als durch die Eigen-
händigkeit.
Das unmittelbar Einleuchtende dieser Erkenntnis beruht nicht allein auf
der unreflektierten Evidenz einer solchen Aussage. Es läßt sich auch rein
strafrechtsdogmatisch aus der Sicherheit begründen, mit der man die Natur
der Alleintäterschaft aus dem Gesetz ermitteln kann. Denn wenn man sich
den Einzeltäter vorstellt, so ist nicht zu bestreiten, daß der Gesetzgeber in
seinen paragraphenmäßigen Tatbeschreibungen stets auch den Täter schil-
dert. N u r wer alle dort festgelegten Unrechtsvoraussetzungen erfüllt, ist
Täter; und er ist es, wenn er sie verwirklicht, ausnahmslos. Hält man an
dieser unumstößlichen Grundlage fest, so gibt es kein stichhaltiges Argu-
ment dafür, daß sich an dem Ergebnis dann etwas ändern könnte, wenn auch
noch andere Personen an der Tat mitgewirkt haben. Mag ihr Beitrag so oder
anders zu würdigen sein: Der eigenhändig den Tatbestand Verwirklichende
entspricht deshalb der gesetzlichen Täterbeschreibung um keinen Deut
weniger.
Alle Lehren, die hier zu anderen Ergebnissen kommen, gehen von Voraus-
setzungen aus, die oben schon als irrig erkannt wurden. Denn zwar ist
es richtig, daß der „Eigenhändige" nicht notwendig im moralischen oder
kriminologischen Sinne der Hauptverantwortliche sein muß. Ein anderer,
der ihn verführt und zur Tat veranlaßt hat, der vielleicht der Erfinder des
ganzen Planes und der eigentliche Nutznießer ist, kann höhere Strafe ver-
128
dienen. Aber auf all das kommt es, wie wir wissen 1 , bei der Täterbestim-
mung nicht an: Für die Tat, so wie sie handlungsmaßig in Erscheinung tritt,
bleibt der sie frei und eigenhändig in vollem Umfang Durchführende
die beherrschende Zentralgestalt. Darin liegt der unverlierbare Wahrheits-
gehalt der formal-objektiven Theorie 2 . Ein Tatherrschaftsbegriff kann daher
nur so formuliert werden, daß er diese Fälle in jeder denkbaren Gestaltung
umfaßt.
Vom Standpunkt der hier verfolgten Methode aus ist es dabei ein be-
sonderer Vorteil, daß der Gesetzgeber uns die Arbeit weitgehend abnimmt.
Seine Tatschilderungen, die für uns gleichzeitig Täterbeschreibungen dar-
stellen, sind - zum Teil dank der verfeinernden wissenschaftlichen Aus-
legung - so plastisch und exakt wie möglich. Indem wir uns auf sie beziehen,
können wir dem Täterbegriff größte Lebensnähe verleihen, ohne ihn zu
komplizieren. Die generalisierende Feststellung, der frei und vorsätzlich
selbst Handelnde sei stets Täter, erfüllt demnach alle Voraussetzungen der
oben geforderten beschreibenden Begriffsbildung, ohne daß die für die prak-
tische Anwendung nötige Handlichkeit verlorengeht.
Über das Ergebnis besteht denn auch heute weithin Einigkeit. Selbst von
Weber, der als einziger - freilich weitgehend subjektiv orientierter - Ver-
treter der Tatherrschaftslehre immerhin die Möglichkeit bloßer Gehilfen-
schaft wegen fehlenden „Tatherrschaftswillens" des unmittelbar Handelnden
einräumt, beschränkt diese Annahme auf den Fall, daß der Ausführende
„die Tat bloß im Dienst des Täters in völliger Unterordnung unter dessen
Willen ausführt" 3 . Entgegen von Weber können freilich auch solche Aus-
nahmesituationen keine andere Beurteilung rechtfertigen; denn wenn jemand
eine Tat ungenötigt selbst vollführt, können die Gründe, die ihn dazu ver-
anlaßt haben, seine Herrschaft über den Ablauf des Handlungsgeschehens
nicht vermindern und seine zentrale Stellung bei der Ausführung nicht be-
einträchtigen.
Deshalb ist auch die neueste Entscheidung des Bundesgerichtshofs im
Staschynski-Fall 3a abzulehnen. Der Angeklagte hat hier, wenngleich im
Dienste ferner Auftraggeber, zwei Morde völlig selbständig durchgeführt.
Eine umfassendere Beherrschung des Handlungsgeschehens ist schlechter-
dings nicht denkbar. Wenn der Bundesgerichtshof das Verhalten des bei der
Ausführung allein und frei handelnden Täters um der politischen Verblen-
dung des Angeklagten willen in eine Gehilfenschaft umdeutet, so schafft er
damit einen Strafmilderungsgrund, den das Gesetz nicht kennt. Abgesehen
davon ist das Urteil auch kriminalpolitisch äußerst bedenklich, weil es ge-
eignet ist, alle diejenigen, die ungenötigt die verbrecherischen Ziele "einer
Staatsmacht in die Tat umsetzen, von ihrer Verantwortung weitgehend zu
entlasten.
' Vgl. dazu eingehend oben S. 24/25, 2 9 - 3 2
2 6
D a r ü b e r oben S. 3 4 - 3 8 (35)
3
G r u n d r i ß , 2. Aufl., S. 67; vgl. oben S. 80/81
3a
Vgl. dazu oben S. 105, A n m . 52
129
Auch die dogmatische und methodische Verfehltheit einer solchen Täter-
konzeption zeigt sich in diesem Falle besonders deutlich. Wenn Täter nur ist,
wer unter politischen und persönlichen Gesichtspunkten als der „Haupt-
verantwortliche" erscheint, so wird der Täterbegriff zu einer unbestimm-
ten, allein durch die richterliche „Gesamtschau" auszufüllenden General-
klausel. Er verfällt damit einer Konturlosigkeit, die zu der schon oben 3 b
geschilderten Krise der Täterlehre in der Praxis geführt hat. Wollte man
allgemein dazu übergehen, vom konkreten Handlungsgeschehen gelöste,
auf die persönlichen Umstände der Beteiligten abstellende Strafwürdig-
keitserwägungen über Täterschaft und Teilnahme entscheiden zu lassen, so
wäre jede dogmatische Arbeit an der Täterlehre vergebens 30 . Es wäre
dann angezeigt, sich für den Einheitstäterbegriff zu entscheiden und bei
mildernden Umständen generell von der für den Mord vorgesehenen
Höchststrafe abzusehen. Solange man das nicht will und an einer selbständi-
gen Täterlehre festhält, verdient diese neue, einer solchen Lösung der Sache
nach gleichkommende BGH-Entscheidung genau so entschiedene Mißbilli-
gung, wie sie seinerzeit dem „Badewannenurteil" des Reichsgerichts zuteil
geworden ist 3d .
Die Auffassung, daß der unmittelbar, frei und eigenhändig die Tat Aus-
führende in jedem Falle Täter sei, hat sich bekanntlich auch über den Bereich
der Tatherrschaftslehre hinaus in den letzten Jahren bei den Vertretern fast
aller anderen Theorien durchgesetzt. Auch der Bundesgerichtshof hatte sich
ihr ausdrücklich angeschlossen 4 , und er wird, wenn man von politischen
und militärischen Befehlssituationen absieht, diese Ansicht vermutlich auch
jetzt noch aufrechterhalten. Gleichwohl darf der Erkenntnis wert, den eine
an die gesetzliche Tatbeschreibung angelehnte, von subjektiven Tendenzen
absehende Tatherrschaftslehre für die Lösung dieses Falles bietet, nicht zu
gering veranschlagt werden. Denn immerhin gibt es einige Entscheidungen
des Bundesgerichtshofs, die von der gegenteiligen Ansicht ausgehen 5 .
Außerdem zeigt dieser Schulfall, daß die in der neueren Rechtsprechung des
B G H wiederholt geäußerte Meinung, für die Bestimmung der Täterschaft
komme es nur auf die „innere Willensrichtung" an 6 und der Umfang des
äußeren Tatbeitrages sei ganz unerheblich 6 , falsch ist; und zwar nicht nur
vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus, sondern überhaupt; denn die
Täterschaft richtet sich nach dem Tun und nicht nach den ohne Auswirkung
bleibenden Gedanken eines Mitwirkenden.
3b
S. 110/111, 118
3c
Vgl. darüber allgemein oben S. 24/25, 3 0 - 3 2
3(1
U m Mißverständnissen vorzubeugen: Mit der A n n a h m e einer Täterschaft des Ausführen-
den ist noch nichts darüber gesagt, ob nicht vielleicht der H i n t e r m a n n ebenfalls Täter ist.
Diese Frage wird später noch eingehend zu erörtern sein; vgl. unten S. 211 ff., 242 ff.
4
B G H S t 8, 393-399; oben S. 96-98 (Nr. X)
5
4. Senat v. 13. 2. 51, N J W 51, S. 323, oben S. 91 (Nr. II); u n d vor allem 2. Senat
v. 2 1 . 6. 55; B G H S t 8, 7 0 - 7 5 , oben S. 94/95 (Nr. VII), vgl. zum Staschynski-Urteil
o b e n S . 105, A n m . 52
Vgl. die Entsch. d. 5. Senats v. 15. 6. 54, M D R 54, S. 529/30, oben S.92/93 (Nr. V), w o
diese Auffassung auch noch mit dem Tatherrschaftsgedanken in Verbindung gebracht
wird; 2. Senat v. 2 1 . 6. 55, B G H S t 8, 7 0 - 7 5 , oben S. 94/95 (Nr. VII)
130
Daraus folgt ein weiteres: Obwohl man immer wieder versucht hat, das
durch die Tatherrschaftstheorie in diesem Falle ohne Schwierigkeit erzielte
Ergebnis ebenso von einer im Prinzip rein subjektiven Lehre her zu recht-
fertigen - auch der B G H in der genannten Entscheidung hält das für
möglich 7 - sind in Wahrheit alle diese Bemühungen zum Scheitern verurteilt.
Das liegt für die Interessentheorie auf der Hand, gilt aber auch für die
Dolustheorie. Denn die stets wiederkehrende Behauptung, jemand, der die
Tat selbst vollführe, könne sich einem anderen nicht völlig unterordnen, er
müsse also den „Tatherrschaftswillen" haben und die Tat „als eigene wollen",
ist falsch. Gewiß muß er vorsätzlich handeln; aber dieser Vorsatz kann einer
subjektiven Theorie nicht genügen, weil ihn auch der Teilnehmer hat; er
hat zudem mit der von der Dolustheorie geforderten Willensunterordnung
nichts zu tun. Im übrigen aber ist eine völlige innere Unterordnung mit der
alleinigen äußeren Durchführung der Tat sehr wohl vereinbar; das zeigt
schon der vom B G H entschiedene Fall - der einer Frau hörige Täter
erschlug auf deren Geheiß ihren Ehemann 8 - sehr deutlich. Wenn also der
Bundesgerichtshof mit Hilfe einer subjektiven Theorie das Problem lösen
zu können glaubt, so ist das durchaus unrichtig. Die schon oben 9 nach-
gewiesene Tatsache, daß er entgegen seinem Bekenntnis zur subjektiven
Teilnahmelehre in Wahrheit auf eine objektive Abgrenzung zurückgreifen
mußte, um den Fall richtig entscheiden zu können, erhält daher in diesem
Lichte den Charakter einer unentrinnbaren Notwendigkeit. Will man bei
einer streng subjektiven Theorie bleiben, so ist die Auffassung von Webers
die einzig mögliche Konsequenz; auch Bockelmann hat in vollem Umfange
recht, wenn er jetzt die Entscheidung dieser Fälle als Durchbrechung der
subjektiven Theorie anerkennt 10 .
Gerade bei einer derart einfachen Sachverhaltsgestaltung zeigt sich also die
Fruchtbarkeit eines in dieser Weise aufgefaßten Tatherrschaftsbegriffs. Zwar
kommen die formal-objektive Theorie und die materiell-objektiven Lehren
hier zum selben Ergebnis; doch sind sie aus anderen Gründen abzulehnen 11 .
Eine subjektive Lehre aber - gleich welcher Art - kann diesem Urbild der
Täterschaft überhaupt nicht gerecht werden.
Freilich lehrt dieser unkomplizierte Fall, daß es sich um einen rein objek-
tiven Tatherrschaftsbegriff auch hier nicht handelt. Denn wenn wir von der
eigenhändigen Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale sprechen, so stellen wir
uns dabei immer ein final gesteuertes Verhalten vor. Bei unvorsätzlichen
Taten 12 liegt alles anders. Wenigstens insoweit ist Welzel, Maurach und
Gallas zuzustimmen, wenn sie von einem Begriff der „finalen" Tatherrschaft
sprechen. Trotzdem bleibt es gerechtfertigt, die eigenhändige Tatbestands-
verwirklichung ein objektives Täterkriterium zu nennen. Denn der Unter-
7 1
B G H S t 8, 393 ff.; dazu ausführlich oben S. 96 ff. (Nr. X)
8
zu den näheren U m s t ä n d e n dieses Falles oben S. 96
9
S. 97/98
10
Strafrechtl. Unters., S. 120/21; vgl. näher oben im Text S. 84
" D a r ü b e r ausführlich o b e n S. 34-51
12
Dabei bietet die b e w u ß t e Fahrlässigkeit gegenüber der u n b e w u ß t e n noch
Sonderprobleme, auf die später einzugehen ist.
131
schied, auf den es ankommt, liegt, da vorsätzlich auch der Teilnehmer
handelt, bei dieser Art der Abgrenzung allein im Objektiven.
§ 19. Die vorsätzlich-unfreie eigenhändige
Tatbestandsverwirklichung
I. Die Nötigungsfälle
1. Der Streitstand
Auf schwierigeres und umstritteneres Terrain geraten wir, wenn wir uns die
Frage stellen, ob auch derjenige die Tatherrschaft habe, der zwar den ganzen
Tatbestand eigenhändig und vorsätzlich verwirklicht, der aber dabei unter
der Nötigung eines anderen oder einer von außen an ihn herantretenden
Gefahrenlage steht; sei es, daß die Voraussetzungen der §§ 52, 54 StGB vor-
liegen oder daß nur eine notstandsähnliche Situation gegeben ist.
Wir beginnen mit dem extremeren Fall des schuldausschließenden Not-
standes. Denn wenn hier die Tatherrschaft vorliegt, wird sie in den Fällen
geringerer Nötigungsintensität, die den Handelnden nicht von Strafe be-
freien, erst recht zu bejahen sein.
Unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre wird die Frage nicht einhellig
beantwortet. Welzel und Gallas, die sich am ausführlichsten mit der Pro-
blematik befaßt haben, kommen zu entgegengesetzten Lösungen.
Welzel steht auf dem Standpunkt, daß der Nötigungsnotstand die Täter-
schaft des unmittelbar Handelnden ausschließe 1 . Dabei lassen sich in der
Begründung dieser Auffassung Wandlungen feststellen. Ursprünglich vertrat
Welzel die Meinung, der Genötigte handele ohne die finale Tatherrschaft,
weil in solchen Fällen „zwar die Tatbestandskenntnis (bzw. das Erfolgs-
bewußtsein) vorhanden" sei, „es aber am eigenen Verwirklichungswillen",
d. h. am „Tatbestandsvorsatz", fehle 2 . Von der abweichenden Lehre, „daß
der unmittelbar Handelnde stets Täter sei", meinte er, sie würde „in starrem
Objektivismus" „die Lebensverhältnisse verkehren" 3 .
Neuerdings spricht Welzel 4 dem Genötigten eine mindere Tatherrschaft
zu, die er als „unterlegen" und „untergeordnet" bezeichne 5 . Sachlich aber
hat sich an seiner Auffassung nichts geändert. Denn nach wie vor heißt
es, daß der Genötigte „ohne eigenen Verwirklichungswillen" handele; vor
allem aber soll diese „untergeordnete" Tatherrschaft zur Begründung einer
Täterschaft nicht ausreichen. Denn wie früher nennt Welzel die Handlung
So anscheinend auch Bockelmann, Strafrechtl. Unters., S. 120/21 bei u n d in A n m . 20;
ausdrücklich gegen eine Täterschaft des unmittelbar H a n d e l n d e n jetzt wieder v. U t h -
mann, N J W 1961, S. 1908
2
Lehrb., 5. Aufl., S. 82/83; M D R 1949, S. 373; SJZ 1949, Sp. 650
3
M D R 1949, S. 373
4
wieder Lehrb., 6. Aufl., S. 88/89; 7. Aufl., S. 90/91
5
6. Aufl., S. 88; 7. Aufl., S. 91
132
6
des Genötigten lediglich eine „schuldlose Beihilfe" . Diese eigenartige Form
„unterlegener" Tatherrschaft ist also sachlich nur eine Art der Teilnahme.
Terminologisch ist das nicht sehr glücklich; denn wenn man die Tatherr-
schaft als Kriterium der Täterschaft ansieht, muß es zu Verwirrungen führen,
daß ihr - sei es auch abgeschwächtes - Vorliegen in diesem Fall nur eine
Teilnahme begründen soll. Das Ergebnis: Ausschluß der Täterschaft, ist aber
eindeutig.
Im Gegensatz dazu vertritt Gallas die Ansicht, daß bei einer solchen
Sachverhaltsgestaltung „der Tatmittler ... Täter ist. Denn er nimmt vorsätz-
lich die tatbestandsmäßige Handlung selbst vor und übt daher, schon per
definitionem, die für den Täter des betreffenden Deliktstypus vorausgesetzte
Tatherrschaft aus" 7 . Die von Welzel für seine Gegenmeinung vorgebrachte
Begründung, daß der Genötigte „ohne eigenen Verwirklichungswillen" han-
dele, bezeichnet Gallas als „nicht recht verständlich" 8 - 9 .
Es ist unschwer zu erkennen, daß sich in der Beurteilung dieses Einzel-
falles der schon oben herausgearbeitete Gegensatz zwischen der mehr
subjektiv orientierten Tatherrschaftslehre Welzels (und Bockelmanns) und
der an die formal-objektive Theorie angelehnten Auffassung Gallas' wider-
spiegelt. Zustimmung verdient die - vorerst noch in der Minderheit befind-
liche - Ansicht von Gallas, und zwar aus mehreren Gründen.
2. Die Argumente für die Täterschaft des Handelnden
Wenn Welzel sagt, der Genötigte handele ohne eigenen Verwirklichungs-
willen, so ist das unzutreffend. Denn da der Verwirklichungswille nichts
anderes als die Finalität des Handelns bedeutet und diese für Welzel mit
dem Vorsatz identisch ist, müßte er konsequenterweise annehmen, daß der
Genötigte ohne Vorsatz tätig werde. Tatsächlich sprach er auch in diesen
Fällen noch in der fünften Auflage seines Lehrbuches ausdrücklich vom
fehlenden „Tatbestandsvorsatz" 10 . Daraus würde folgen, daß jemand, der
in entschuldigtem Notstand eine Tat begeht, unvorsätzlich handelt, eine An-
nahme, die im übrigen von niemandem und auch von Welzel nicht vertreten
wird. Wenn man den Gedanken zu Ende denkt, würde man sogar zu dem
Ergebnis kommen, daß das Vorliegen irgendeines Schuldausschließungs-
grundes gleichzeitig den Vorsatz entfallen ließe - eine Folgerung, die die
Schuldtheorie und mit ihr die gesamte finale Handlunglehre aus den Angeln
heben würde und von Welzel unmöglich gewollt sein kann.
Diese Einwände richten sich freilich zunächst nur gegen die von" Welzel
vorgebrachte Begründung. Wesentlich plausibler als sie ist der sachliche
* 6. Aufl., S. 89; 7. Aufl., S. 91
7
G u t a c h t e n , S. 133
8
G u t a c h t e n , S. 133 A n m . 42
9
Wie Gallas im Ergebnis A r m i n Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 165 A n m . 187, der
aber anders als Gallas den H i n t e r m a n n nicht als mittelbaren Täter, sondern als „Anstif-
ter u n d regelmäßig auch Mittäter" ansieht. D a z u später. -
10
5. Aufl., S. 82 letzte Zeile.
133
Gehalt seiner These. Er kann, wie mir scheint, nur in der Erwägung be-
stehen, daß die „volle" 11 Tatherrschaft mehr voraussetze als eine eigen-
händige vorsätzliche Erfolgsherbeiführung, daß man vielmehr von einer
eigentlichen „Herrschaft" über die Tat und damit von einer Täterschaft nur
dann sprechen könne, wenn der den Ablauf steuernde Wille des Handelnden
„frei" sei und nicht unter dem Druck einer Nötigung stehe. Trotzdem kann
auch insoweit der Auffassung Welzels nicht zugestimmt werden. Das ergibt
sich aus folgenden Gesichtspunkten:
a) Gleichbleibende Ablaufsgestaltung
Die Gewalt oder die Bedrohung mit Leibes- oder Lebensgefahr motiviert
zwar den Handelnden zu seinem Tun, aber auf die Gestaltung des Erfolgs-
ablaufes wirkt sich diese Antriebskraft nicht aus. Abgesehen von den Fällen
der vis absoluta, die schon das Vorliegen einer Handlung im strafrechtlichen
Sinne hindern und mit den Schuldausschließungsgründen nichts zu tun
haben, beherrscht der Handelnde das Geschehen - ob er genötigt ist oder
nicht - in gleichem Maße.
Man kann keineswegs sagen, daß etwa unter dem Druck der Gefahr die
Möglichkeit der planvoll gesteuerten Verwirklichung eines Handlungsent-
schlusses generell aufgehohen oder auch nur gemindert sei. Im Gegenteil
wird es oft so sein, daß die Gefahr die Kräfte verdoppelt und der Handelnde
die Situation sicherer beherrscht als es ihm ohne den antreibenden Impuls
möglich wäre.
Oder man denke sich den Fall, daß jemand, um seinen von Gangstern
geraubten Sohn vor dem Tode zu retten, auf Geheiß der Entführerbande
einen Mord begeht oder in einen Juwelierladen einbricht. Hier ist der Han-
delnde sicher durch § 52 StGB entschuldigt. Aber die volle Tatherrschaft ist
ihm nicht abzusprechen; denn die Ausführung war allein sein Werk und
wäre - wenn er sich etwa aus eigenem Antrieb zu der Tat entschlossen
hätte - nicht im geringsten anders verlaufen.
b) Die Natur der mittelbaren Täterschaft
Zweitens beruht die Gegenmeinung auf einem Mißverständnis der mittel-
baren Täterschaft. Wenn nämlich Welzel und die übrigen Vertreter dieser
Auffassung in solchen Fällen von einem Fehlen der Täterschaft beim un-
mittelbar Handelnden sprechen, so liegt der Grund dafür offenbar in der
Erkenntnis, daß der die Tat Ausführende - soweit ein Nötigungsnotstand
gegeben ist - seinerseits von einem anderen beherrscht wird. Welzel glaubt
nun, die Täterschaft des Hintermannes nur begründen zu können, wenn er
sie dem „Vordermann" abspricht. „Mittelbare Täterschaft durch einen un-
11
so 6. Aufl., S. 88, 7. Aufl., S. 90; früher: die Tatherrschaft schlechthin; sachlich ist in beiden
Fällen die „Täterschaft" gemeint.
134
mittelbar Handelnden, der selbst Täter ist, ist ein Unbegriff«, lautet seine
Prämisse 12 , aus der sich freilich die von ihm für den Tatmittler gezogene
Folgerung zwangsläufig ergibt.
Der Ausgangspunkt ist aber nicht richtig. Es ist hier noch nicht der Ort,
auf das Wesen der mittelbaren Täterschaft näher einzugehen. Aber soviel
kann vorweggreifend gesagt werden, daß genau umgekehrt die Möglichkeit
mittelbarer Täterschaft in solchen Fällen gerade wesentlich darauf beruht,
daß der Tatmittler den Handlungsablauf beherrscht. Wäre es anders, so ließe
es sich gar nicht denken, daß die Beherrschung des Handelnden dem Hinter-
mann mittelbar die Herrschaft über die Tat selbst verschafft. In einem
Gleichnis gesprochen: Wenn ein König einen unbotmäßigen Provinzstatt-
halter unter seine Gewalt zwingt, so hat er dadurch die Herrschaft über die
Provinz selbst nur erlangt, falls der Statthalter seinerseits die Provinz in
seiner Gewalt hat. Andernfalls wäre die ganze Aktion zwecklos, und der
König müßte das Land „eigenhändig" erobern.
c) Systematische Erwägungen
Die von Welzel vertretene Auffassung bringt ihn auch mit den systemati-
schen Grundlagen seiner Täterlehre in Konflikt. Er sieht nämlich die Täter-
schaft als einen Bestandteil des Unrechts an. In seinem Lehrbuch heißt
es schon in der Vorbemerkung des die Täterlehre behandelnden Para-
graphen 13 : „Die Täterlehre gehört zur Unrechtslehre, weil schon das
Unrecht personaler Natur ist. Die Schuldlehre bestimmt dann, welcher Täter
für sein Unrecht verantwortlich ist."
Wenn nun Welzel dem Notstand die Wirkung beilegt, die Tatherrschaft
bzw. die „volle" Tatherrschaft und damit die Täterschaft auszuschließen, so
ist das nur unter der Voraussetzung denkbar, daß entweder die Tatherrschaft
ein Element der Schuld ist oder daß der Notstand mit der Tatherrschaft
zugleich das Unrecht ausschließt. Dagegen ist es ein unauflösbarer Wider-
spruch, wenn Welzel einerseits die Täterlehre dem Bereich des Unrechts
zuweist, andererseits aber einen Umstand, den er selbst als Schuldaus-
schließungsgrund betrachtet, zur Verneinung der Täterschaft führen läßt.
Die von den Grundlagen des Welzelschen Systems her allein mögliche
Lösung liegt in der Annahme, daß bei einem derartigen Sachverhalt der
unmittelbar Handelnde zwar die Tatherrschaft hat, das Delikt aber ohne
Schuld begeht. Er ist Täter, aber ein schuldloser Täter.
Natürlich hat dieses Argument nur systemimmanente Bedeutung und
kann denjenigen nicht überzeugen, der die Täterlehre wirklich als Schuld-
problem oder den Notstand als Rechtfertigungsgrund ansieht. Diese weiter-
greifenden systematischen Fragen werden unten noch eingehender behandelt
werden H .
12
SJZ 1949, Sp. 650
13
7. Aufl., S. 89
14
Vgl. S. 327ff.
135
d) Die Bedeutung der Entschuldigungsgründe
Schließlich führt die Annahme Welzels auch im Bereich der §§ 52, 54 StGB
zu recht eigenartigen, den dogmatischen Grundlagen des Gesetzes kaum
gerecht werdenden Konsequenzen. So müßte etwa § 54 StGB eigentlich
überflüssig sein. Denn die §§ 52, 54 StGB stimmen darin überein, daß der
Täter unter dem Druck einer Gefahrenlage sich unfreiwillig zum Handeln
genötigt sieht. Wenn nun im Falle des § 52 StGB dem Handelnden die volle
Tatherrschaft und die Täterschaft fehlen, muß es bei § 54 StGB notwendig
genau so sein. Mutet es schon seltsam an, daß hier eine vorsätzliche Straftat
anzunehmen wäre, bei der es keinen Täter gäbe, so würde außerdem diese
Annahme den § 54 StGB zur Bedeutungslosigkeit degradieren. Denn wenn
in solchen Fällen eine Bestrafung schon deshalb entfiele, weil ein Täter und
damit „das personale Aktionszentrum des Unrechts" 15 fehlte, bedürfte es
des § 54 StGB nicht mehr. Darüber hinaus würde sich auch die selbständige
Bedeutung des § 52 StGB auf den Bereich der Beihilfe beschränken. Der im
Nötigungsnotstand Handelnde wäre von vornherein nicht Täter, sondern
nur Gehilfe des Hintermannes, und allein seine Gehilfenschaft würde durch
§ 52 StGB entschuldigt werden. Tatsächlich spricht Welzel, wie wir sahen,
hier auch ausdrücklich von „schuldloser Beihilfe" 16.
In Wirklichkeit wird der Gesetzgeber das kaum gewollt haben. Jedenfalls
erscheint die Annahme wesentlich lebensnäher, daß die §§ 52, 54 StGB die
Funktion haben, einen rechtswidrig handelnden Täter zu entschuldigen.
e) Akzessorietätserwägungen
Endlich sprechen auch dogmatisch-praktische Erwägungen dafür, dem
Genötigten die Täterschaft zuzusprechen. Denn andernfalls wäre, solange
man beim Akzessorietätsgrundsatz beharrt, eine Teilnahme nicht denkbar.
Es besteht aber ein sachliches Bedürfnis für ihre Anerkennung, und zwar
nicht nur bei § 54 StGB, sondern auch im Falle des Nötigungsnotstandes.
Man denke sich den Demonstrationsfall, daß die Reisenden A, B, C
von einer Räuberbande gefangen werden, deren Anführer dem B mit dem
Tode droht, wenn er nicht den A umbringe. B weigert sich zunächst, läßt
sich dann aber von C durch Zureden zum Tatentschluß bewegen. Warum
sollte hier, auch wenn der Räuberhauptmann mittelbarer Täter ist, der C
nicht Anstifter sein können? 1 7 Welzel jedenfalls müßte dieser Annahme
zustimmen, da er auch die Anstiftung eines nach § 54 StGB Genötigten
für möglich hält 18 - eine Auffassung, die schon ihrerseits nicht mit der
Meinung zusammenstimmt, daß dem genötigt Handelnden die Täterschaft
fehlen soll.
15
Lehrb., 7. Aufl., S. 89
16
Lehrb., 7. Aufl., S. 91
17
Zur näheren Begründung vgl. unten S. 148 f.
18
Lehrb., 7. Aufl., S. 164
136
Hält man alle diese Umstände zusammen, so wird man es als erwiesen
ansehen müssen, daß auch der unter dem Druck einer Nötigung eigenhändig
den Tatbestand Verwirklichende in allen Fällen Täter ist und die volle Tat-
herrschaft innehat. Eine gegenteilige Auffassung würde, wie wir gesehen
haben, nicht nur dem Sachgehalt des Herrschaftsbegriffes Gewalt antun;
sie würde auch dem Wesen der mittelbaren Täterschaft, dem Erfordernis
systematischer Folgerichtigkeit, der selbständigen Bedeutung der Entschul-
digungsgründe und der Akzessorietätsproblematik nicht gerecht. Darüber
hinaus leistet sie - gewollt oder ungewollt - der Tendenz Vorschub, als Täter
den im kriminologischen Sinne „Hauptschuldigen" anzusehen oder Straf-
zumessungserwägungen dogmatisch auszumünzen.
Daß dies aber nicht der Sinn der Täterlehre sein kann, ist oben schon dar-
gelegt worden 19 .
Aus diesem Ergebnis läßt sich ein weiterer Schluß ziehen: Wenn schon die
eigenhändige Verwirklichung eines Tatbestandes im entschuldigenden Not-
stand an der Täterschaft des Handelnden nichts ändert, so ist derjenige,
der unter einem sozial inadäquaten, die Schuld aber nicht ausschließenden
Motivationsdruck ein Delikt in eigener Person ausführt, erst recht Tatherr
und Täter. Diese Fälle bedürfen also keiner gesonderten Erörterung.
IL Die vorsätzliche und ungenötigte, aber entschuldigte
Tatbestandsverwirklichung
Damit ist auch der Boden bereitet für die Beantwortung der Frage, wie der
Unzurechnungsfähige, der Strafunmündige, der über das Verbotensein der
Tat Irrende oder der sonst - außerhalb der Notstandsfälle - Entschuldigte
im Rahmen der Tatherrschaftslehre zu behandeln sind. Sie alle haben, wenn
sie eigenhändig tätig werden und dabei zu einer im Sinne der Schuldtheorie
vorsätzlichen Handlung fähig sind, in vollem Umfange die Tatherrschaft
und sind - wenn auch schuldlose - Täter. Die Begründung ergibt sich -
mutatis mutandis - aus den oben für die Notstandsfälle niedergelegten Er-
wägungen.
Für den Fall des fehlenden Unrechtsbewußtseins kommt, soweit man von
der Schuldtheorie ausgeht, noch ein weiteres Argument hinzu. Denn von
ihren Grundlagen her ist es unbestritten und unbestreitbar, daß jemand
trotz eines Verbotsirrtums unter Umständen als vorsätzlicher Alleintäter
bestraft werden kann. An dieser Täterschaft des Irrenden kann aber
dadurch nichts geändert werden, daß bei sonst gleichem Sachablauf etwa em
die Rechtslage Überschauender den arglos Handelnden zu seiner Tat ver-
anlaßt hat.
Dabei sei noch einmal darauf hingewiesen, daß die Bejahung der Täter-
schaft des unmittelbar Handelnden auch in diesen Fällen nicht die Entschei-
dung der Frage präjudiziert, ob ein etwaiger Hintermann im einzelnen Fall
19
O b e n S. 3 0 - 3 2
137
Täter oder Teilnehmer ist. Derjenige, der ein Kind, einen Geisteskranken
oder einen im Verbotsirrtum Befangenen zu einer Tat verleitet, kann also
nach der hier vertretenen Auffassung sehr wohl mittelbarer Täter sein. Dar-
auf wird später noch einzugehen sein 20 . Wir sind uns bewußt, daß wir uns
auch insoweit in vollem Gegensatz zu Welzel befinden, nach dessen schon
einmal zitierter Lehre eine mittelbare Täterschaft durch einen unmittelbar
Handelnden, der selbst Täter ist, einen „Unbegriff" bedeute 21 .
§ 20. Die eigenhändig-vorsätzliche Verwirklichung
einzelner Tatbestandsmerkmale
I. Die Erfüllung von Tatmodalitäten und die Vornahme
der Tatbestandshandlung
1. Zum Meinungsstand
Die Frage, ob jemand unter allen Umständen die Tatherrschaft hat, wenn
er zwar nicht den gesamten Tatbestand, aber doch eines seiner Merkmale
oder deren mehrere erfüllt, ist bisher nur wenig erörtert worden 1 . In ein-
deutig bejahendem Sinne äußert sich Maurach, wenn er sagt 2 : „Auf bloßen
Gehilfenvorsatz kann sich nicht berufen, wer ein Tatbestandsmerkmal ver-
wirklicht ... Wer ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, handelt kraft un-
widerlegbarer gesetzlicher Vermutung mit Tatherrschaft: die Tat tötet den
Mann." In ähnlicher Weise will Welzel 3 als Täter stets denjenigen ansehen,
der „auf Grund des gemeinsamen Tatplans eine Ausführungshandlung
im technischen Sinne 4 vornimmt". Dagegen beschränken Mezger 5 und
Schönke/Schröder 5 die Annahme notwendiger Täterschaft auf die Erfüllung
sämtlicher Tatbestandsmerkmale.
2. Genügt die Verwirklichung irgendeines
Tatbestandsmerkmals ?
Die Auffassung, daß schon die Erfüllung eines beliebigen Tatbestands-
merkmales den Handelnden notwendig zum Mitträger der Tatherrschaft
mache, geht etwas zu weit. Sicherlich wird in solchen Fällen häufig eine
20
Vgl. u n t e n S. 193 ff., 233 ff.; z u r B e g r ü n d u n g siehe einstweilen oben S. 133/134
21
SJZ 1947, Sp. 650
1
Die Entscheidung B G H S t 8, 393-399 (oben S. 96 ff., N r . X), die eine eigenhändige
T ö t u n g generell der Täterschaft zuweist, geht auf die Frage nicht ein.
2
A . T . , 2 . Aufl., S. 516
3
Lehrb., 7. Aufl., S. 98; ebenso H . Mayer, Lehrb., S. 315
4
D a m i t dürfte die Verwirklichung irgendeines Tatbestandsmerkmals, nicht n u r der
eigentlichen Tatbestandshandlung, gemeint sein, wie ein Vergleich mit LB (7. Aufl.),
S. 168/69, ergibt.
5
LK, 8. Aufl., § 47, A n m . 2, b , S. 251
6
10. Aufl., vor § 47, V I I I , 5, c, S. 246
 138
Täterschaft des Handelnden vorliegen, weil die Verwirklichung eines Tat-
umstandes den Ausführenden schon vom gesetzlichen Tatbild her gesehen so
eng mit dem Geschehen verbindet, daß man ihm die Zentralstellung und
damit die Eigenschaft als Mittäter nicht wird absprechen können 7 . Aber es
muß doch nicht ausnahmslos so sein.
Man denke sich etwa den Fall, daß mehrere Leute aus einem weitläufigen
eingezäunten Fabrikgelände etwas stehlen wollen und einen Begleiter nach
Übersteigen des Gitters als Wache dort stehen lassen. Ein solcher Wächter
mag durchaus Mittäter sein. Die Vertreter der Tatherrschaftslehre stehen im
allgemeinen auf dem Standpunkt, daß es bei der Beurteilung des Schmiere-
stehens auf die Umstände des Einzelfalles ankomme 8 . Wenn wir davon
zunächst einmal ohne konkretisierende Feststellungen ausgehen, ist es nicht
recht überzeugend, daß man im gegebenen Beispiel den Aufpasser ohne Prü-
fung der näheren Umstände in Abweichung von der Regel eo ipso als Täter
sollte ansehen müssen, nur weil er in den umschlossenen Raum mit einge-
stiegen ist und dadurch ein Tatbestandsmerkmal erfüllt hat.
Ein solches Verfahren wäre zu formal und schematisch, und zwar sowohl
unter dem Aspekt gesetzgeberischer Wertung (a) als auch bei einer unbe-
fangenen Sinnerfassung der hier auftretenden Sachverhalte (b).
a) Was zunächst die Intentionen des Gesetzgebers betrifft, so ist es sicher,
daß er bei Schaffung seiner qualifizierten Tatbestände die Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme überhaupt nicht ins Auge gefaßt hat. Wohl schil-
dert die vollständige Tatbeschreibung den Täter, wie wir oben gesehen
haben. Es gibt aber kein Argument dafür, daß der Gesetzgeber jedes einzelne
Tatbestandsmerkmal für signifikant genug hält, um schon allein die Täter-
schaft zu charakterisieren. Im Gegenteil: Manche Strafschärfungsgründe -
man denke nur an die unbenannten! - sind so offensichtlich an bloßen
Strafwürdigkeitserwägungen orientiert, daß ihnen schon aus diesem Grunde
keine Bedeutung für die Täterlehre zukommen kann. Wenn Maurach bei
Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals ohne weiteres eine unwiderleg-
liche gesetzliche Täterschaftsvermutung annimmt, so ist dem also nicht
zuzustimmen; ganz abgesehen davon, daß die Täterschaft doch auf der wirk-
lichen Stellung eines Beteiligten im Handlungsgeschehen und nicht auf
bloßen Vermutungen beruhen soll.
b) Dasselbe Ergebnis erhalten wir, wenn wir uns vom Gesetz lösen und
allein auf den Sinngehalt der äußeren Erscheinungen abstellen wollten.
Derjenige, der in unserem Beispielsfall auf dem Fabrikgelände Wache steht,
mag Mittäter sein oder nicht: Es leuchtet unmittelbar ein, daß die Beurtei-
lung dieser Frage nicht davon abhängen kann, ob der Posten zufällig dies-
seits oder jenseits des Zaunes aufgestellt worden ist. Denn das richtet sich
nach den örtlichen und sachlichen Gegebenheiten und ist für die Beteiligten
eine reine Zweckmäßigkeitsfrage, die nicht den geringsten Einfluß auf die
Stellung des Mitwirkenden im Gesamtgeschehen hat. Wenn der Schmiere-
stehende daher Täter sein sollte, so ist er es jedenfalls nicht, weil er ein Tat-
7
Auf die hier maßgebenden Kriterien wird im einzelnen später einzugehen sein.
8
Vgl. Gallas, G u t a c h t e n , S. 137; Maurach, A.T., 2. Aufl., S. 517 (§ 49 II C am Ende).
139
bestandsmerkmal erfüllt hat; vielmehr müssen hier andere Kriterien gelten,
auf die später einzugehen sein wird 9 . Eine Differenzierung, die auf den er-
wähnten Gesichtspunkt abstellt, würde also, gerade von der Lebensrealität
her gesehen, „sinnlos" sein.
3. Die Bedeutung der Tatbestandshandlung
Anderersdts dürfte es aber wieder zu eng sein, wenn man den Umfang des
äußeren Tatbeitrages nur in dem Falle als notwendig ausschlaggebend für
die Bestimmung der Tatherrschaft ansehen wollte, daß der Handelnde den
gesamten Tatbestand eigenhändig verwirklicht. Aus der Vielzahl der Tat-
bestandsmerkmale hebt sich nämlich eine Gruppe als in besonderem Maße
ablaufsprägend heraus: die von O r t und Zeit und den sonstigen Tatmodali-
täten zu trennende eigentliche Tatbestandshandlung, das Wegnehmen,
Töten, Vergiften, Irrtumerregen, Drohen usw. Mir scheint: Wer diese Hand-
lungen in eigener Person ausführt, ist immer Täter, auch wenn er sich etwa
einem anderen innerlich unterworfen hat, in fremdem Interesse mitwirkt
und andere tatbestandliche Momente nicht persönlich realisiert. U m bei
unserem Beispiel zu bleiben: Auch wenn nur einer der Diebe über den
Fabrikzaun klettert und dann das Tor von innen öffnet, so daß die anderen
ohne Einsteigen in den Hof gelangen, sind doch alle, sofern sie nur Gegen-
stände selbst wegnehmen, notwendig Täter des schweren Diebstahls 10 .
Diese Auffassung findet ihre Rechtfertigung in der Erwägung, daß die
Ausführungshandlung den Deliktskern des jeweiligen Tatbestandes um-
schreibt, so daß ihre Verwirklichung den Handelnden unweigerlich in das
Zentrum des tatbestandlichen Geschehens rückt und ihm die Tatherrschaft
verleiht.
Es ist also zu unterscheiden: Wer die tatbestandliche Ausführungshand-
lung selbst vornimmt, ist immer Täter. Wer ein anderes Tatbestandsmerkmal
erfüllt, ist nicht schon deshalb Tatherr. Die Frage, ob er Mittäter ist, muß
nach anderen Gesichtspunkten beantwortet werden, auf die in diesem
Zusammenhang noch nicht einzugehen ist.
II. Der Irrtum über unrechtsrelevante Situationsmomente
Anders liegt es in den Fällen, bei denen der Handelnde, weil er den Sach-
verhalt nicht richtig überschaut, unrechtsausschließeride Umstände irrig
annimmt. Wer etwa in Putativnotwehr handelt, ist niemals Täter des § 212
StGB, auch wenn er einen anderen willentlich erschossen und damit ein
wesentliches Tatbestandsmerkmal vorsätzlich-eigenhändig erfüllt hat.
9
Vgl. dazu ausführlich u n t e n S. 282 ff.
10
Dabei wird vorausgesetzt, daß der Einsteigediebstahl - entgegen R G S t 24, 8 6 - 8 9 -
kein eigenhändiges Delikt ist u n d daß der subjektive Tatbestand vorliegt. Die darin
liegenden Fragen w e r d e n unten noch im einzelnen behandelt w e r d e n ; vgl. S. 338 ff. u n d
S. 409 ff.
140
Das ergibt sich aus der Irrtumslehre: Wenn man einer solchen Fehlvor-
stellung vorsatzausschließende Wirkung beilegt, so folgt daraus für die
Täterfrage, daß einem in dieser Weise Handelnden nicht die Tatherrschaft
des vorsätzlichen Täters zugesprochen werden kann. Zu einer abweichenden
Lösung kann man nur kommen, wenn man mit der strengen Schuldtheorie -
wie sie unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre namentlich Welzel,
Maurach, Niese und mit gewissen Modifikationen auch Gallas'' vertreten -
hier einen Verbotsirrtum annimmt.
Es ist an dieser Stelle nicht möglich, die damit zusammenhängenden, im
wesentlichen der Tatbestands- und Irrtumslehre zugehörigen Fragen näher
zu behandeln. Ich habe mich an anderem Orte 1 2 eingehend damit ausein-
andergesetzt und muß zur Begründung der eingeschränkten Schuldtheorie
auf diese Abhandlungen verweisen. Praktische Auswirkungen in der Täter-
lehre hat der Meinungsstreit hauptsächlich insofern, als eine Täterschaft des
unmittelbar Handelnden in diesen Fällen die Möglichkeit eröffnet, den ver-
anlassenden Hintermann als Anstifter anstatt als mittelbaren Täter zu be-
strafen. Soweit sich in der Beurteilung dieser Frage aus der Struktur von
Täterschaft und Teilnahme besondere, über die Irrtumslehre hinausweisende
Gesichtspunkte ergeben, werden sie bei Erörterung der mittelbaren Täter-
schaft zur Sprache kommen. Auch darauf kann hier Bezug genommen
werden 13 .
zu Gallas vgl. ZStW, Bd. 67, S. 27f. und S. 45/46, Anm. 89
in meiner Abhandlung über „Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale", Hamburg,
1959; ferner in: Mschr Krim 1961 (Tesar-Festschrift), S. 211 ff.
Vgl. unten S. 205ff.
Sechstes Kapitel
Die Willensherrschaft
Es gehört zu den von alters her am meisten erörterten Fragen, ob und wie
es möglich und begründbar sei, daß jemand Täter sein könne, der die Tat
selbst nicht ausgeführt hat. Für die konsequenten Vertreter der formal-
objektiven Theorie blieb die Erscheinung einer solchen „mittelbaren"
Deliktsbegehung immer ein Fall „unechter" oder „fingierter" Täterschaft,
von dem man hoffte, daß man ihn durch Einführung der limitierten
Akzessorietät in den Bereich der Anstiftung werde eingliedern können. U m -
gekehrt konnte die extensive Lehre diese Fälle zwar mühelos ihrem Täter-
begriff unterordnen - ein Umstand, der zu ihrer Entstehung und Verbrei-
tung wesentlich beigetragen hat; aber das gelang ihr nur um den Preis der
Einebnung aller Teilnahmeformen, die folgerichtig zum Einheitstäterbegriff
hätte führen müssen.
In dieser Situation mußte die Tatherrschaftslehre - vorbereitet durch die
Übergewichtstheorie Heglers - als entscheidender Fortschritt empfunden
werden. Sie gestattete es, die typischen Gestaltungen mittelbarer Täterschaft,
wie etwa die Herbeiführung eines Erfolges durch Schaffung eines Nöti-
gungsnotstandes oder Benutzung eines Irrtums, als echte Fälle der Täter-
schaft zu begreifen, ohne die Abgrenzung gegenüber der Teilnahme zu
gefährden und die Täterschaft auf eine bloße Verursachung zu reduzieren.
Daraus erklärt es sich, daß auch Autoren wie Engisch oder Schröder, die der
Tatherrschaftslehre im ganzen skeptisch gegenüberstehen, in diesem Punkte
ihre Brauchbarkeit anerkennen 1 .
Und in der Tat: Schon der Umstand, daß die Rechtsfigur der mittelbaren
Täterschaft, obwohl sie jahrzehntelang dogmatisch kaum begründet werden
konnte, sich gegen alle Theorien behauptet hat, deutet darauf hin, daß ihr
eine von allen Konstruktionen unabhängige Sacheinsicht zugrundeliegt, daß
es sich also nicht um einen verkappten Fall der Anstiftung und auch um
mehr als die allen Teilnahmeformen gemeinsame Verursachung handelt.
Auch unser methodisches Prinzip der Zentralgestalt deutet in dieselbe Rich-
tung; denn eine Nötigung oder die Verwendung eines Irrenden macht den
Hintermann in anderer Weise zur Schlüsselfigur des Geschehens, als wenn er
sich auf eine Veranlassung oder einen bloßen Rat beschränkt hätte.
1
Engisch, ZStW, Bd. 66, 1954, S. 383; Schröder, in: Schönke-Schröder, 10. Aufl., VIII, 5, b
vor §47, S. 245
142
Es liegt also nahe, daß der Tatherrschaftsgedanke hier wie im Falle der
Handlungsherrschaft eine gültige und richtige Lösung formelhaft zu-
sammenfaßt. Freilich kommt alles darauf an, wie man diesen Begriff mit
Leben erfüllt. Unsere Darstellung wird zeigen, daß gerade in diesem Bereich
die Vertreter der Tatherrschaftslehre in den meisten Fragen - soweit sie über-
haupt erörtert werden - zu durchaus abweichenden Ergebnissen gelangen.
Die Übereinstimmung reicht nicht weit über die unbestimmte Herrschafts-
formel hinaus, die nicht mehr besagt als das, was der Sache nach schon
immer gegolten hat.
Bevor wir uns den Einzelfragen zuwenden, müssen wir uns vergegen-
wärtigen, daß die hier in Betracht kommenden Situationen sich von den
Fällen der oben besprochenen „Handlungsherrschaft" in struktureller Hin-
sicht wesentlich unterscheiden. Während dort die eigenhändige Verwirk-
lichung der Tatbestandshandlung die Täterschaft begründet, handelt es sich
hier um Fallgestaltungen, bei denen eine ausführende „Handlung" des
Hintermannes gerade fehlt und die Tatherrschaft allein auf der Macht des
steuernden Willens beruhen kann. Wir sprechen deshalb, soweit die Tatherr-
schaft zu bejahen ist, von einer „Willensherrschaft" des Täters.
Versucht man, in der Vielfalt ihrer herkömmlichen Erscheinungsformen
eine Ordnung zu erkennen, so ergeben sich verschiedene Fallgruppen: Eine
Tatherrschaft kraft ablaufsgestaltender Willensmacht ist denkbar bei Benut-
zung eines unfrei Handelnden, also beim Einsatz eines erheblichen psychi-
schen Motivationsdruckes gegenüber dem Tatmittler (§21); ferner, wenn der
Hintermann sich eines Irrenden bedient, also dem unmittelbar Tätigen in
concreto intellektuell überlegen ist (§22); weiter bei einer Kombination
psychischer und intellektueller Überlegenheitsmomente, wie sie in der Be-
ziehung zu Kindern und Geisteskranken besteht (§23); sodann in den bisher
nur wenig erörterten Fällen, daß ein Hintermann, ohne zu den Mitteln der
Nötigung und Täuschung greifen zu müssen, mit Hilfe der überlegenen
Macht eines ihm zu Gebote stehenden organisatorischen Apparates den
Geschehensablauf beherrscht (§24); schließlich ist zu prüfen, ob die in
Schrifttum und Rechtsprechung immer wieder auftretenden Erscheinungs-
formen des sogenannten „dolosen Werkzeugs" durch den Tatherrschafts-
gedanken zu rechtfertigen sind (§ 25).
Diese etwas grobe Einteilung wird bei genauerer Beschreibung eine Viel-
zahl weiterer, variierender Konstellationen hervortreten lassen, die jeweils
gesonderter Behandlung bedürfen. Erst im Laufe der Erörterungen kann sich
zeigen, ob es täterschaftliche Strukturelemente gibt, die den mannigfaltigen
Erscheinungsformen möglicher Willensherrschaft einheitlich zugrundeliegeTn
und eine generalisierende Zusammenfassung gestatten.
§ 2 1 . Die Willensherrschaft kraft N ö t i g u n g
Hier bedürfen die Sachverhalte noch weiterer Differenzierung: Im Vorder-
grund steht der Schulfall des Nötigungsnotstandes (I); daneben treten einige
Sonderfälle aus dem Bereich des einfachen Notstandes, §54 StGB (II),
143
ferner der übergesetzliche entschuldigende Notstand (III), notstandsähnliche
Situationen (IV) und einzelne militärische Befehlsverhältnisse (V).
I. Der Nötigungsnotstand (§52 StGB)
1. Tatherrschaft des Nötigers und des Genötigten
Solange die mittelbare Täterschaft überhaupt anerkannt wird, ist dieser Fall
ihr zugerechnet worden. Und - um das gleich noch näher zu begründende
Ergebnis vorwegzunehmen - mit Recht: Wenn wir bei einem Nötigungs-
notstand nach der Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens und
nach der Person suchen, die den Tatablauf „in der Hand" hat, so trifft dieses
Kriterium auf den Hintermann sehr wohl zu. Zwar hat, wie wir gesehen
haben, auch der unmittelbar Handelnde die Tatherrschaft 1 . Doch liegt darin
kein Widerspruch, wie Welzel meint. Vielmehr macht diese Erkenntnis über-
haupt erst deutlich, auf welche Weise die Willensmacht bei dieser Fallgruppe
ohne eigenhändige Beteiligung bei der Verwirklichung zur Tatherrschaft
führen kann. Denn unmittelbar beherrscht der Nötigende allein den
Genötigten. N u r weil der Genötigte seinerseits kraft seines Handelns den
Geschehensablauf in der Hand hat, beherrscht der Hintermann mittelbar
auch die Tat selbst. Man kann sagen: Die Willensherrschaft über den Inhaber
der Handlungsherrschaft begründet die Tatherrschaft.
Es ist dies keine geteilte Tatherrschaft, wie sie zur Mittäterschaft führen
kann, sondern eine zwiefache volle Tatherrschaft 2 . Wenn man die Tat-
bestandsverwirklichung betrachtet, so stehen beide Beteiligte auf Grund ent-
gegengesetzter Zurechnungskriterien im Zentrum; der eine kraft seines Tuns;
der andere kraft seiner Willensmacht, also deshalb, weil in der Handlung des
unmittelbar Ausführenden der Wille des Hintermannes als treibender und
gestaltender Faktor wirksam wird. Die umstrittene Frage, ob es einen Täter
hinter dem Täter gebe, ist also zu bejahen.
2. Willenseinfluß ist keine Willensherrschaft
Allein: So klar die Struktur einer solchen durch die Handlungsherrschaft
eines anderen vermittelten „Willensherrschaft" ist, so sehr bedarf der Inhalt
dieses Begriffes weiterer Präzisierung. Denn ebensowenig wie bei der
„Handlungsherrschaft", die durch die Tatbestandsbesenreibungen umfassend
gekennzeichnet ist, dürfen wir uns hier allein auf die Bildkraft des Wortes
„Willensherrschaft" verlassen. Vielmehr ist im einzelnen anzugeben, unter
welchen Voraussetzungen man davon sprechen kann, daß jemand den Tat-
mittler „beherrscht" und dadurch ins Zentrum des Geschehens rückt.
1
Vgl. dazu und zum folgenden oben S. 131-136
2
Ähnlich, wenn auch in der Begründung nicht ganz gleichartig: Gallas, Gutachten,
S. 133 f.
 144
Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, daß „Willensherrschaft" nicht
gleichbedeutend ist mit „Willenseinfluß". Nicht jeder, der mehr oder weni-
ger starken Einfluß auf die Entschließung des unmittelbar Handelnden
nimmt, beherrscht deshalb schon die Tat. Denn einen solchen Einfluß haben
Anstifter und Gehilfen, die den Handelnden verleiten und ihm mit Rat-
schlägen zur Seite stehen, ebenfalls. Will man den Bereich der Teilnahme
nicht zur Bedeutungslosigkeit degradieren und dadurch die gesetzgeberi-
schen Zweckvorstellungen verfehlen, dann muß man den Begriff der „Herr-
schaft" so auslegen, wie er auch dem Wortsinn und dem sozialen Bedeu-
tungsgehalt nach nur verstanden werden kann: Er muß beschränkt werden
auf die Fälle, in denen die maßgebende und letzte Entscheidung über das,
was geschehen soll, beim Hintermann liegt. Wo immer dem unmittelbar
Handelnden eine freie Entscheidung bleibt, kann der Einfluß des Hinter-
mannes sich nicht bis zur „Herrschaft" steigern, deren Vorliegen nach der
Tatherrschaftslehre eine Voraussetzung der Täterschaft sein muß.
Diese Ausschaltung des Willenseinflusses aus dem Bereich der „Herr-
schaft", die von der Gesetzesteleologik und den vorgegebenen Sinnzu-
sammenhängen gleichermaßen gefordert wird, verbietet es, den Nötigungs-
notstand als bloße Erscheinungsform eines weitergreifenden, auch die
gewöhnliche Veranlassung umfassenden Tatherrschaftsbegriffes anzusehen.
Wenn daher Lange 3 bei der „Bestimmung eines anderen, der vorsätzlich den
Tatbestand verwirklicht, indessen so, daß der Bestimmende auch eigenen
Täterwillen hat", von „Tatherrschaft" spricht, und wenn er als „Schulfall"
die mehrfach erwähnte Entscheidung RGSt 74, 84 4 anführt, bei der er die
veranlassende Kindesmutter als mittelbare Täterin ansieht, so liegt dem eine
unrichtige Auffassung des Tatherrschaftsbegriffs zugrunde, die dem Wesen
der Willensherrschaft nicht gerecht wird. Darauf wird in anderen Zu-
sammenhängen noch zurückzukommen sein.
3. Die Kriterien der Willensherrschaft
Bei der gebotenen Eingrenzung der Willensherrschaft stellt sich aber eine
weitere wichtige Frage; die Frage nämlich, wann man im Einzelfall anneh-
men darf, daß die „letzte" und „maßgebende" Entscheidung beim Hinter-
mann lag. Die unkritische Annahme, daß in sämtlichen nach § 52 StGB ent-
schuldigten Situationen der Genötigte vom Hintermann „beherrscht" werde,
bedarf sorgfältiger Überprüfung und kann durchaus nicht als selbstverständ-
lich zugrundegelegt werden.
Ist es nicht vielmehr so, daß der Genötigte die Gewalt oder die Drohung,
unter der er zu leiden hat, auch ertragen könnte, so daß die letzte Entschei-
dung über das, was geschehen soll, bei ihm liegt? Selbst wenn man davon
ausgeht, daß es unter dem Druck der Lebensgefahr zu panischen, blind-
3
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor § 47, 5, B, 2, f, S. 162
4
Vgl. dazu oben S. 55, 56, 81, 96
145
instinktiven Reaktionen kommen kann 5 , die der Zurechnungsunfähigkeit
nahestehen und denen der Charakter einer personalen „Entscheidung" abzu-
sprechen ist, so kann doch andererseits nicht geleugnet werden, daß es sehr
viele Fälle gibt, in denen dem Genötigten eine freie Entscheidungsmöglich-
keit bleibt. Man'stelle sich vor, daß der Genötigte ohnehin mit dem Leben
abgeschlossen hat, oder daß die Gefahr einen Angehörigen betrifft, der ihm
nicht sehr nahe steht; oder man denke daran, daß bestimmte Personen-
gruppen (Soldaten, Feuerwehrleute etc.) schon von Rechts wegen größere
Gefahren erdulden müssen - ein Verlangen, das sinnlos wäre, wenn sie
nicht die Möglichkeit hätten, sich für ein normgemäßes Verhalten zu ent-
scheiden!
Aus ähnlichen Erwägungen hat zuletzt Armin Kaufmann 6 im Anschluß
an eine Reihe anderer Autoren 7 die Folgerung abgeleitet, daß unter den Vor-
aussetzungen des Notstandes „die Fähigkeit zu normgemäßer Willens-
bildung ... nicht tangiert" werde 8 . Er geht in diesem Zusammenhang auf
Teilnahmefragen nicht ein, vertritt aber später ohne nähere Begründung die
Ansicht, daß der nötigende Hintermann nach der Tatherrschaftslehre „stets
Anstifter" 9 sei 10 . Man darf annehmen, daß diese sonst unter den Anhängern
der Tatherrschaftstheorie nirgends vertretene Auffassung eine Konsequenz
der nach seiner Meinung fortbestehenden Entscheidungsfreiheit des Ge-
nötigten ist.
Diese These scheint die Tatherrschaftslehre in ernstliche Schwierigkeiten
zu bringen. Denn auch wenn man Kaufmanns Standpunkt für zu einseitig
hält und geltend macht, daß es Situationen gibt, in denen der Genötigte keine
freie Entscheidung mehr treffen kann - so wird es etwa bei langdauernden
Marterungen sein - bleibt doch für die übrigen Fälle das Problem bestehen.
Wenn es immerhin nicht selten so ist, daß im Nötigungsnotstand der
Handelnde die letzte Entscheidung über das, was geschehen soll, noch selbst
„in der Hand" hat, so läßt sich nur schwer der Gedanke abweisen, daß eine
Tatherrschaft des Hintermannes im oben gekennzeichneten Sinne nicht
besteht.
Zieht man diesen Schluß, so hat man die Wahl zwischen zwei weiteren
Konsequenzen: Man kann entweder zu dem Ergebnis kommen, daß ent-
gegen der fast einhelligen Ansicht in Schrifttum und Rechtsprechung im
Falle des Nötigungsnotstandes nicht generell eine mittelbare Täterschaft des
Hintermannes angenommen werden könne, sondern daß man von Fall zu
Fall prüfen müsse, inwieweit der Genötigte noch die Fähigkeit zu selb-
5
Vgl. dazu Brauneck, GA 1959, S. 269, die darin das „typische Bild" des Notstandes
erblickt.
6
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 153 ff. (künftig zitiert: UD)
7
Vgl. Kaufmann, UD, S. 154, Anm. 162
8
UD,S. 155
9
UD, S. 165, Anm. 187
10
Wie Kaufmann, der eine mittelbare Täterschaft ausdrücklich ablehnt, zu dem Ergebnis
kommen kann, daß neben der Anstiftung „regelmäßig auch Mittäterschaft" vorliege, ist
aus seinen knappen Andeutungen nicht ersichtlich. Vermutlich sind die Fälle gemeint,
in denen der Nötiger bei der Ausführung auch eigenhändig mitwirkt.
 146
ständiger Entscheidung besaß, so daß je nachdem mittelbare Täterschaft oder
Anstiftung vorläge; oder man müßte, wenn man an der ausnahmslosen
Annahme mittelbarer Täterschaft festhalten wollte, zu der Erkenntnis kom-
men, daß die Täterprobleme des Nötigungsnotstandes durch die Tatherr-
schaftslehre entgegen allen bisherigen Auffassungen nicht befriedigend zu
lösen seien. Es würde also entweder die seit langem gefestigte Ansicht von
der mittelbaren Täterschaft oder die Tatherrschaftslehre unrichtig sein.
Die Alternative stellt sich freilich nur, wenn die Prämisse richtig ist, wenn
also wirklich die Willensherrschaft des Hintermannes ausschließlich eine
Frage psychologischer Beurteilung ist. Diese Auffassung, die uns im fol-
genden noch häufiger begegnen wird, müßte die Feststellung der Wil-
lensherrschaft im Prozeß konsequenterweise zu einer Angelegenheit der
psychologischen Sachverständigen machen, so daß wir insoweit einen
„naturwissenschaftlichen" Tatherrschaftsbegriff erhalten würden.
Die Frage, ob ein solches psychisches „Können" überhaupt mit hin-
reichender Sicherheit zu ermitteln ist und die erwähnten dogmatischen
Schwierigkeiten, die dieses Verfahren mit sich bringen würde, seien nur am
Rande erwähnt. Entscheidend ist, daß eine derartige Begriffsbildung schon
vom methodischen Ausgangspunkt her unrichtig ist: Die empirischen Daten,
hier also der nachweisbare Motivationsdruck bestimmter Situationen, sind
zwar für die rechtliche Regelung wesentlich, weil sie dem Begriff der
Willensherrschaft Anschaulichkeit und Lebensnähe verleihen; aber sie dürfen
den Inhalt der „Herrschaft" nicht allein bestimmen, weil der rechtliche
Bedeutungsgehalt eines Vorganges dem bloßen psychischen Befund nicht zu
entnehmen ist, sondern nur durch die Beziehung auf die gesetzlichen Sinn-
zusammenhänge ermittelt werden kann. Auch hier kommt es also auf eine
Synthese beider Betrachtungsweisen an, deren Voraussetzungen o b e n " für
die Täterlehre im allgemeinen dargestellt worden sind und die es jetzt nur
auf den konkreten Fall anzuwenden gilt.
Dann ergibt sich: Der Begriff der Willensherrschaft ist nicht in erster
Linie psychologisch zu verstehen, sondern er ist auf der Grundlage der
vorliegenden Erfahrungen über die menschliche Widerstandsfähigkeit
gegen Gewalt und Drohungen so auszulegen, daß er dem gesetzlichen Leit-
bild gerecht wird. Wenn wir davon ausgehen, daß der Gesetzgeber als
Täter die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens ansehen will,
und wenn wir außerdem annehmen, daß der Tatherrschaftsgedanke diese
Zentralstellung dem zugesteht, der das Geschehen „in der Hand" hat, so
müssen wir also weiter fragen, ob das Gesetz uns Anhaltspunkte dafür gibt,
wann es diese Voraussetzungen als erfüllt ansieht. Solche Anhaltspunkte gibt
es in der Tat: Denn wenn der Gesetzgeber den unmittelbar Handelnden -
unabhängig von seiner seelischen Situation im Einzelfall - von der Verant-
wortung entlastet und ihn straflos den Weg des geringsten Widerstandes
gehen läßt, dann kann das nur so verstanden werden, daß er in dieser Situa-
tion das Geschehen in der Hand des Hintermannes sieht und diesen in die
11
S. 19-25
147
zentrale Position des handlungsmäßigen Ablaufs miteinrücken läßt. Der
Gesetzgeber wechselt also, wenn der Motivationsdruck erfahrungsgemäß
eine bestimmte Stärke erreicht hat, den Blickpunkt und schiebt die Verant-
wortung allein, dem Hintermann zu, der damit zu einer Hauptfigur des
Handlungsvorganges wird. Es scheint mir unbestreitbar, daß dem Gesetz
diese Auffassung zugrundeliegt.
Es ist auch sachlich durchaus angemessen, den Herrschaftsbegriff so zu
verstehen, daß er sich dieser Konzeption eingliedert. Keine vorgegebene
Sozialnorm nötigt uns, ihn psychologisierend so zu begreifen, daß er nur bei
völliger Willenlosigkeit des Mittlers anwendbar ist. Vielmehr erscheint es
durchaus als sinnvoll, in Übereinstimmung mit dem Grundgedanken des
Gesetzes von „Herrschaft" dort zu sprechen, wo der Einfluß des Hinter-
mannes derart ist, daß das Strafrecht dem unmittelbar Handelnden die Ver-
antwortung abnimmt. Der Begriff der Willensherrschaft ist dann also nicht
an der psychischen Situation, sondern an der Verantwortung orientiert, einer
Kategorie, die dem rechtlichen Sinngehalt des Vorganges aus den genannten
Gründen besser gerecht wird als es ein rein psychologisierendes Verfahren
vermöchte. Die „maßgebende" Entscheidung und damit die Willensherr-
schaft, so wie sie nach dem Gesetz zu verstehen ist, liegt also beim Hinter-
mann nicht erst dann, wenn dem Handelnden eine selbständige Entschei-
dung psychisch schlechterdings nicht mehr möglich ist, sondern schon dann,
wenn das Strafrecht sie von ihm nicht mehr verlangt.
Für unser beschreibendes Verfahren hat das wiederum die begrüßenswerte
Folge, daß wir auf die Ausformung zurückgreifen können, die das Verant-
wortungsprinzip im Rahmen des §52 StGB durch Gesetz, Rechtsprechung
und Schrifttum erfahren hat. Daraus ergeben sich sorgfältig differenzierte
Lösungen: Wenn beispielsweise einige Personengruppen oder diejenigen, die
durch eigenes Verschulden in die Notstandslage gekommen sind, größere
Widerstandskraft aufbringen müssen, bevor sie entschuldigt werden, dann
sind auch an die Willensherrschaft höhere Anforderungen zu stellen. Ein
Verhalten, das sonst zur mittelbaren Täterschaft führen würde, wird hier also
möglicherweise nur eine Anstiftung begründen. Ganz zu Recht findet hier
trotz gleicher psychischer Einwirkung eine unterschiedliche Beurteilung
statt: O b der Veranlassende im Zentrum des Geschehens steht, richtet sich
eben nicht allein nach psychologischen Kriterien, sondern es ist davon
abhängig, ob dem unmittelbar Handelnden die Verantwortung um des
Hintermannes willen abgenommen wird. Unsere Lösung erlaubt es gleich-
zeitig, mit Hilfe des Regulativs der Zumutbarkeit, das beim Strafausschluß
nach § 52 StGB eine bedeutsame Rolle spielt, eine Randzone für die richter-
liche Würdigung individueller Einzelfälle auch bei der Abgrenzung von
mittelbarer Täterschaft und Anstiftung offen zu halten.
Schließlich läßt sich an diesem verhältnismäßig einfachsten Fall der
mittelbaren Täterschaft auch ein Phänomen nachweisen, auf das oben 12
schon im allgemeinen hingedeutet wurde: daß nämlich die rechtliche Durch-
12
S. 25
 148
formung der empirischen Vorgegebenheiten ihrerseits wieder Einfluß auf die
sachlichen Grundlagen der rechtlichen Bewertung ausübt, das heißt hier:
Rückwirkungen auf die psychische Situation der Beteiligten hat. Denn wenn
der Genötigte strafrechtliche Folgen nicht zu fürchten braucht, wird er dem
Hintermann weit willenloser folgen als wenn ihn die Furcht vor der
Strafbarkeit zum Einsatz aller seiner Willenskräfte zwingen würde. Im ersten
Fall wird also die Beherrschung eines anderen rein faktisch oft viel
leichter sein als im zweiten. Auch von hier aus gesehen erweist sich die
Korrelation von Verantwortungsübergang und Willensherrschaft demnach
als sinnvoll.
Wir erhalten daher folgendes Ergebnis: Wer auf den unmittelbar Han-
delnden nur mehr oder weniger starken Einfluß ausübt, hat nicht die Herr-
schaft im Rechtssinne, weil die Verantwortung beim Ausführenden bleibt.
Wer aber auf einen anderen derart einwirkt, daß dieser von Gesetzes wegen
der Verantwortung ledig wird, ist als Träger der Willensherrschaft anzu-
sehen. Bei einem Nötigungsnotstand ist der Hintermann also, entgegen
Armin Kaufmann, in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in sämt-
lichen bisher besprochenen Fällen als Tatherr und mittelbarer Täter zu
betrachten.
Diese Auslegung des Tatherrschaftsbegriffes, die allein den gesetzlichen
Grundlagen gerecht wird, wird auch im folgenden noch zu wichtigen
Erkenntnissen führen.
4. Teilnahmefälle beim Nötigungsnotstand
Die hier vertretene Auffassung schließt aber die Möglichkeit einer Teilnahme
auch im Rahmen des § 52 StGB nicht schlechthin aus. Wir brauchen nur auf
ein schon oben 13 verwendetes Beispiel zurückzugreifen: A, B, C werden von
einer Räuberbande gefangen, deren Anführer D dem B mit dem Tode droht,
wenn er nicht den A umbringe. B weigert sich zunächst, läßt sich dann aber
von C durch Zureden zum Tatentschluß bewegen.
In diesem Fall handelt B entschuldigt; aber nicht um des C willen, sondern
wegen der durch den D geschaffenen Notlage. Aus diesem Grunde besteht
auch für den Gesetzgeber kein Anlaß, den C neben D als Schlüsselfigur des
Vorganges anzusehen. Der schmale Raum, der dem B trotz der Drohung des
D für eine selbständige Entscheidung noch blieb, wurde durch C nicht
weiter eingeengt, so daß der Tatentschluß des B auf der Grundlage der ein-
mal bestehenden Situation im Verhältnis zu C als „frei" betrachtet werden
muß. Deshalb kann C nur Anstifter sein.
Diese auch dem Rechtsgefühl einleuchtende Lösung 14 ist freilich von
vornherein nur möglich, wenn man dem hier entwickelten Tatherrschafts-
begriff darin folgt, daß B ebenfalls Täter ist15, und wenn man weiter von
IJ
S. 135
14
im Ergebnis wohl ebenso Maurach, A.T., 2. Aufl., §48 II C, S. 502
15
dazu ausführlich oben S. 131-136
149
einem streng psychologischen Begriff der Willensherrschaft abrückt. Denn
wenn man allein auf das seelische „Können" abhebt, ist es schwer vorstellbar,
daß B bei ein und derselben Tat zugleich „frei" und „unfrei" gehandelt haben
sollte. Vor allem könnte man einwenden, daß B, wenn er sich erst durch das
Zureden des C zur Tatbestandsverwirklichung bewegen ließ, gerade dem D
gegenüber standgehalten und seine „Freiheit" bewiesen hatte, während er
schließlich den Worten des C nachgab. Aber auf das alles kommt es nicht an:
Denn die Zwangssituation war von D geschaffen worden, und das allein
reicht aus, um den B als von ihm beherrscht erscheinen zu lassen, wie immer
sich dieser dazu innerlich stellen mochte.
IL Der einfache Notstand, § 54 StGB
Hier wird im Normalfall das Problem einer mittelbaren Täterschaft nicht
auftauchen, weil der Handelnde nicht durch einen Menschen, sondern
durch den Zwang der Ereignisse in die Nötigungssituation gebracht wird.
Einige Sonderfälle sind aber doch unter dem Gesichtspunkt der Tatherr-
schaft näher zu prüfen. Dabei kommen zwei verschiedene Konstellationen in
Frage:
1. Die vorsätzliche Herbeiführung eines Notstandes
gemäß § 54 StGB
Jemand bringt einen anderen vorsätzlich in eine Lage, die die Voraus-
setzungen des § 54 erfüllt, um ihn auf diese Weise zu einer Straftat zu ver-
anlassen. Er bewirkt etwa den Untergang eines Bootes, damit der stärkere
der beiden Insassen den schwächeren von dem nur eine Person tragenden
Brett des Karneades herunterstoße und ihn dadurch dem Tod überant-
worte.
Hier ist mittelbare Täterschaft anzunehmen. Der Fall steht dem Nöti-
gungsnotstand außerordentlich nahe; er ließe sich bei weitherziger Aus-
legung (Nötigung durch unwiderstehliche Gewalt?) vielleicht sogar dem §52
StGB subsumieren. Aber wie dem auch sei: Jedenfalls hat der Hintermann
das Geschehen manipuliert und den unmittelbar Handelnden in eine die
Freiheit der Willensentschließung derart beschränkende Lage gebracht, daß
der Gesetzgeber ihn der Verantwortung für seine Entscheidung enthebt. Die
Willensherrschaft liegt also beim Hintermann 16 .
16
Im Ergebnis wohl ebenso Gallas, Gutachten, S. 134; Maurach, A.T., 2. Aufl., §48 II C,
S. 502
 150
2. Die Tatveranlassung oder Unterstützung
bei bestehender Notlage
Der zweite, praktisch bedeutsamere Fall ist der, daß jemand eine nicht von
ihm geschaffene Notstandslage benutzt, um durch den in N o t Geratenen
einen von ihm gewünschten Erfolg zu bewirken, sei es, daß er ihn veranlaßt
oder daß er ihm dabei behilflich ist. Um den urbildlichen Karneades-Fall
noch einmal zu variieren: Ein Schiffbrüchiger hat sich auf die Planke gerettet,
die nur ihn allein trägt. Ein Außenstehender veranlaßt einen zweiten Schiff-
brüchigen, den ersten von der Planke herunterzustoßen, oder er hilft ihm
dabei, indem er ihm etwa eine Waffe verschafft.
Zu welcher Lösung die Tatherrschaftslehre in diesem Falle führt, ist
umstritten. Gallas will mittelbare Täterschaft annehmen. Er sagt17: „Das
Übergewicht des Hintermannes bleibt bestehen, auch wenn dieser es nicht
selbst herbeiführt, sondern nur ausnutzt: Der Tatmittler vermag infolge der
Notlage ... der Versuchung durch den Hintermann nicht den von ihm sonst
geforderten Widerstand entgegenzusetzen und ist diesem daher ,in die
Hand' gegeben" 18 . Er fügt zwar hinzu, daß eine Entschuldigung auch des
Hintermannes in Frage komme, wenn er im Interesse des in Notstand
Befindlichen tätig werde 19 ; doch kann das nichts daran ändern, daß für
Gallas auch dieser Fall seiner Struktur nach der mittelbaren Täterschaft
zuzuweisen ist.
Im Gegensatz dazu gehen Welzel 20 , Maurach 21 und Bockelmann 22 ohne
besondere Begründung davon aus, daß für die Tatherrschaftslehre hier ein
Fall bloßer Teilnahme gegeben sei.
Mir scheint, das richtige Ergebnis liegt in der Mitte:
17
Gutachten, S. 134
18
Gallas führt weiter aus, es ergebe sich aus der streng akzessorischen Regelung der
Anstiftung, daß auch nach der gesetzlichen Wertung hier mittelbare Täterschaft vor-
liege. Er geht dabei von dem vor der VO vom 29. 5. 43 bestehenden Rechtszustand aus.
Angesichts der heutigen Rechtslage ist aber nicht ersichtlich, welche Bedeutung diesem
Argument noch zukommen soll. Denn nach der jetzt maßgeblichen gesetzgeberischen
Wertung, die dem Prinzip der limitierten Akzessorietät zugrundeliegt, wird doch gerade
auf die Notwendigkeit einer schuldhaften Haupttat verzichtet, so daß insoweit der
Annahme einer Anstiftung nichts entgegenstehen würde.
19
a. a. O. Anm. 44; die Frage ist ebenfalls sehr strittig, für die Täterproblematik aber nicht
von entscheidender Bedeutung; für generellen Verantwortungsausschluß des Hinter-
mannes Maurach, A.T., 2. Aufl., §33 III, 5, a, S. 310; für Bestrafung des Außenstehen-
den dagegen die h. M., vgl. etwa Kohlr./Lange, 42743. Aufl., § 54 I 4; Welzel, 7. Aufl.,
S. 164; Bockelmann, Untersuchungen, S. 86; Schönke/Schröder, 10. Aufl., §54 III, 5,
S. 331
20
Lehrb., 7. Aufl., S. 164
21
Lehrb., A.T., 2. Aufl., §48 II C, S. 502
22
Untersuchungen S. 86
151
a) Die Aufforderung an den Notstandstäter
Wenn der Außenstehende den einen lediglich auffordert, sich auf Kosten des
anderen zu retten, und wenn dieser dem Ratschlage folgt, so ist eine Tatherr-
schaft des Veranlassenden abzulehnen. Zwar handelt der Ausführende ohne
eine im Sinne des Gesetzes „freie" Entscheidungsmöglichkeit; aber die straf-
rechtliche Verantwortung wird ihm nicht um der Herrschaft des Hinter-
mannes willen abgenommen, sondern wegen des Zwanges der äußeren
Umstände, die der Lenkung des Auffordernden nicht unterstehen. Die Situa-
tion, in der der eine sein Leben nur auf Kosten des anderen retten kann, ist
vom Außenstehenden ganz unabhängig; sie allein begründet die seelische
Zwangslage, die zur Entschuldigung des Handelnden führt. Da aber die Tat-
herrschaft voraussetzt, daß die Willensherrschaft beim Hintermann liegt,
kann sie nicht gegeben sein, wenn der Motivationsdruck nicht von ihm, son-
dern von anderen Umständen ausgeht.
Allerdings hat Gallas recht, wenn er darauf hinweist, daß der Aufgefor-
derte der „Versuchung" durch den Hintermann in seiner Notlage weit eher
nachgeben werde als er es sonst etwa tun würde. Aber darauf kommt es
nicht an: Wäre der Handelnde nicht ohnehin entschuldigt, würden ihn die
Einflüsterungen des Hintermannes, die auf die äußere Lage ohne Einfluß
sind, von der Verantwortung nicht befreien können. Verantwortungsaus-
schluß beim Handelnden und Verantwortung des Hintermannes für die
Zwangssituation korrespondieren hier also nicht. Das Beispiel entspricht
insofern dem oben behandelten Teilnahmefall bei §52 StGB 23 . Rein faktisch-
psychologisch kann es natürlich so sein, daß eine Aufforderung dem in
seinen Entschlüssen Schwankenden den letzten Stoß gibt. Aber wir wissen,
daß die Willensherrschaft, wenn wir sie richtig verstehen, davon nicht
abhängt.
b) Die Umgestaltung der Situation zugunsten des Notstandstäters
Anders liegt es aber, wenn der Außenstehende dem ohne sein Zutun in
Not Geratenen überhaupt erst die Möglichkeit verschafft, sich auf Kosten
eines anderen in Sicherheit zu bringen; wenn er ihm also etwa eine Pistole
zur Verfügung stellt, damit er den anderen, der sonst nicht gefährdet wäre,
von seinem Brett herabschießen könne. Der Fall verdient deshalb eine
besondere Behandlung, weil der Eingriff hier für die äußere Situation nicht
bedeutungslos ist, sondern die Sachlage derart umgestaltet, daß sie dem
Gefährdeten die bislang nicht vorhandene Gelegenheit zur Notstandstat
gibt. Damit rückt die Situation in die Nachbarschaft des §52 StGB. Während
dort der Hintermann den Tatmittler selbst in die Gefahr versetzt und ihm
dann die Wahl läßt, einen Deliktstatbestand zu verwirklichen oder selbst
Schaden zu leiden, stellt er ihn hier durch Benutzung einer bestehenden
23
Vgl. S. 148/149
152
Gefahrenlage vor genau dieselbe Alternative. Darin liegt zugleich die ent-
scheidende Abweichung von dem vorher behandelten Fall, bei dem wir dem
Außenstehenden die Tatherrschaft absprechen mußten. Zwar ist die dem
Täter drohende Gefahr in beiden Fällen ohne den Hintermann entstanden.
Aber wenn der Auffordernde die äußere Situation nicht verändert, ist die
Gefahr für das Notstandsopfer und damit die innere Konfliktslage des
Handelnden, die zu einer durch §54 StGB entschuldigten Straftat führen
kann, schon vorgegeben. Hier dagegen wird sie durch den Hintermann erst
geschaffen. Dieser Umstand macht ihn zum Träger der Willensherrschaft.
Denn der Außenstehende bringt den unmittelbar Handelnden in eine Lage,
in der dieser, ohne für seine Entscheidung selbst strafrechtlich verantwort-
lich zu sein, zu einem rechtswidrigen Totschlag veranlaßt wird. Die nach der
hier vertretenen Auffassung maßgebende, d. h. die einzige vor dem Forum
des Rechts zu verantwortende, Entscheidung und damit die Willensherr-
schaft liegt beim Hintermann. Durch die Veränderung der äußeren Situation,
mit Hilfe deren er dem einen ein Übergewicht gegenüber dem anderen ver-
schafft, spielt er Schicksal, genau wie wenn er ohne den Umweg über die
Person des Notstandstäters eingreifen und den schon gesicherten Schiff-
brüchigen zugunsten des anderen von seinem Brett herunterschießen
würde.
Diese Beurteilung ist unabhängig von der Frage, aus welchen Motiven der
Hintermann gehandelt hat. Er besitzt die Willensherrschaft, einerlei, ob er
durch den im Notstand Entschuldigten seinen Feind verderben oder ob er
nur seinen Freund retten wollte. So oder so hat er ohne eigene N o t einen
Menschen durch seine Willensmacht zum Tode gebracht. Sicher ist der
zweite Fall milder zu beurteilen; aber auch hier hat der Außenseiter um des
Freundes willen einen anderen getötet und sich damit die Stellung eines
Richters über Leben und Tod angemaßt, die ihm nicht zukommt 2 4 . Selbst
wenn man hier mit Gallas eine Entschuldigung auch des Hintermannes
annehmen wollte - was aus dem Gesetz schwer zu begründen ist und mir
nicht einmal kriminalpolitisch wünschenswert erscheint - so würde er doch
(wenngleich schuldloser) mittelbarer Täter bleiben. Denn er hat die Möglich-
keit einer Tatbestandsverwirklichung geschaffen, bei der der Handelnde
einer verantwortlichen Entscheidung nicht mehr fähig ist.
Ebenso ist es in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Außen-
stehende einen Täter- oder Teilnehmerwillen im Sinne der Dolustheorie hat.
Auch wenn er demjenigen, dem er die Pistole gibt, ihren Gebrauch „anheim-
stellt" und sich insoweit seinem Willensentschluß „unterwirft", bleibt er
Träger der Willensherrschaft. Denn der Handelnde, den er vor die unaus r
weichliche Alternative stellt, kann keine freie Entscheidung mehr fällen,
der sich der Hintermann mit rechtlicher Wirkung unterwerfen könnte.
Hier zeigt sich deutlich, daß eine rein subjektiv verstandene Dolustheorie zu
sehr psychologisiert, und daß die Tatherrschafts lehre nicht nur im Bereich
Vgl. zu dieser Problematik auch Welzel, 7. Aufl., S. 164, u n d Bockelmann, U n t e r -
suchungen, S. 86
153
der Handlungsherrschaft, sondern auch bei Beurteilung der Willensherr-
schaft in den Ergebnissen nicht notwendig mit ihr übereinstimmt.
Unser Ergebnis lautet also: Wer einem ohne sein Zutun in N o t Geratenen
die Möglichkeit gibt, sich auf Kosten eines anderen durch eine nach §54
StGB entschuldigte Straftat zu retten, ist mittelbarer Täter; wer, ohne die
äußere Lage umzugestalten, in einer schon vorgegebenen Notstandssituation
bei einem Beteiligten den Tatentschluß zu einer nach §54 StGB straflosen
Handlung erregt oder ihm dabei seelische Unterstützung gewährt, ist nur
Teilnehmer. Diese Lösung entspricht im ersten Halbsatz der von Gallas
gegen Welzel, Maurach und Bockelmann vertretenen Meinung; sie gibt im
zweiten Halbsatz der unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre über-
wiegenden Auffassung gegen Gallas recht.
III. Der übergesetzliche entschuldigende Notstand
Hier sind die Sachverhalte einzureihen, die nach dem letzten Kriege im
Rahmen der sog. Euthanasieprozesse die Praxis viel beschäftigt haben:
Anstaltsärzte wirkten an der rechtswidrigen Tötung einiger geisteskranker
Patienten mit, um die übrigen zu retten. Ohne ihre Mitwirkung wären alle
getötet worden 2 5 . Oder, wenn man die Befehlssituation an dieser Stelle noch
ausklammern will: Ein Bahnbeamter vermeidet einen drohenden Zusammen-
stoß, der mit Sicherheit zahlreiche Menschen töten muß, indem er eine
Weiche umstellt und den Zug auf ein Nebengeleis leitet, wo er - wie der
Beamte vorhersieht - eine geringere Zahl von Arbeitern überfährt 26 .
1. Die vorsätzliche Herbeiführung eines übergesetzlichen
entschuldigenden Notstandes
Gesetzt: Ein anderer hätte bewußt - in Kenntnis aller Umstände - die
Situation herbeigeführt, in der der Bahnbeamte den Zusammenstoß nur
durch die Weichenumstellung vermeiden konnte. Wie ist sein Verhalten zu
würdigen? Und wie sind die Hintermänner zu beurteilen, die die Ärzte in
die Lage brachten, entweder alle Patienten umkommen zu lassen oder an der
Tötung einiger mitzuwirken?
Es ist mittelbare Täterschaft anzunehmen. Einerlei, ob der Bahnbeamte
oder die Ärzte, sofern sie sich jeder Einwirkung auf das Geschehen ent-
halten hätten, straflos geblieben oder eines Unterlass'ungsdelikts schuldig
geworden wären: Wenn die Handlung, die sie nun einmal vorgenommen
haben, entschuldigt wird, wie es die herrschende Meinung befürwortet 27 ,
25
O G H S t 1,321-343; 2, 117-135
26
D e r Fall s t a m m t von Welzel, Z S t W Bd. 63, S. 51
27
Vgl. n u r Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 163/64; Schönke/Schröder, 10. Aufl., V, 4, c vor
§ 5 1 , S. 308/09; B a u m a n n , Lehrb., 2. Aufl., S. 272, 374; H e n k e l , Mezger-Festschr.,
S. 300
154
so sind sie der Verantwortung ledig, und die nach den hier zugrundegelegten
Kriterien maßgebende Entscheidung, also die Willensherrschaft über den
Geschehensablauf, liegt beim Hintermann.
Diese Fälle bieten unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaftslehre einige
Besonderheiten, die bisher noch nicht gewürdigt worden sind. Denn wenn
wir annehmen, daß die unmittelbaren Täter sich durch ein Untätigbleiben
straflos aus der Affäre ziehen konnten, und wenn wir auch den Gedanken an
zwangsartige Unterordnungsverhältnisse ausschalten, so kann von einer
„Nötigung" der Handelnden nur insoweit die Rede sein, als sie durch den
Hintermann in eine Situation sittlichen Konflikts gebracht werden. Ein sol-
cher Fall kann mit den bisher behandelten psychologisch nicht auf eine Stufe
gestellt werden. Denn die Macht des Selbsterhaltungstriebes, die dort wirk-
sam war, engt die freie Entscheidungsmöglichkeit mehr oder weniger ein,
durchschlägt die moralischen Hemmungen und drängt den Täter zur Rechts-
gutsverletzung. Hier dagegen liegt es umgekehrt: Der Täter hat, wenn er
jedes Eingreifen unterläßt, für seine Person nicht das geringste zu fürchten.
Die psychischen Antriebe werden daher, wie die praktische Erfahrung
immer wieder bestätigt, eher dahin tendieren, den Dingen ihren Lauf zu
lassen und sich aus allem herauszuhalten.
Wenn der Täter dennoch handelt, so muß er dabei eine dem sittlichen
Kern seiner Persönlichkeit entspringende, insofern ihm ganz zugehörende
und „freie" Gewissensentscheidung gerade gegen die trägen Beharrungs-
kräfte der niederen Schichten seiner Person durchsetzen. Er ist also durchaus
nicht in dem Sinne „unfrei", wie es bei den vorher behandelten Fällen ange-
nommen werden kann. Es würde das Wesen der Sache durchaus verfehlen,
wenn man den Anruf des Gewissens mit dem vom Selbsterhaltungstrieb aus-
gehenden Willenszwang gleichsetzen wollte.
Für die Tatherrschaftslehre folgt daraus, daß von einer Willensherrschaft
des Hintermannes im psychologischen Sinne nicht die Rede sein kann. Eine
mittelbare Täterschaft des Hintermannes ist also für sie nur begründbar -
und hier zeigt sich die ganze Tragweite der oben herausgearbeiteten Kri-
terien! - wenn man die „Willensherrschaft" mit dem Begriff der rechtlichen
Verantwortung korrespondieren läßt. Der Gesetzgeber befreit den unmittel-
baren Täter - denn Täter ist er schon kraft seiner Handlungsherrschaft -
nicht aus psychologischen Erwägungen, sondern weil er seine freie Entschei-
dung aus sozialethischen Gründen respektiert. Diese Entlastung von den
strafrechtlichen Folgen wird dem Handelnden wegen der durch den Hinter-
mann geschaffenen Situation zuteil. Bei diesem liegt daher die letzte straf-
rechtlich zu verantwortende Entscheidung über das, was geschehen ist, uiTd
eben darin besteht der rechtliche Gehalt dessen, was wir unter „Willensherr-
schaft" verstanden haben.
Wollte man den unmittelbar Handelnden nicht nur entschuldigen, son-
dern sogar rechtfertigen, oder wollte man ihm statt der Entschuldigung einen
persönlichen Strafausschließungsgrund gewähren - zu diesen Fragen kann
hier nicht Stellung genommen werden - so wäre das Ergebnis kein anderes.
Denn in jedem Fall wird er der strafrechtlichen Verantwortung um des
Hintermannes willen ledig, und darauf allein kommt es zur Begründung
155
der mittelbaren Täterschaft an. Geht man von einer Rechtfertigung aus, so
läge der klassische Fall einer mittelbaren Täterschaft durch ein rechtmäßig
handelndes Werkzeug vor 28 ; nimmt man einen persönlichen Strafaus-
schließungsgrund an, so stellt sich der unmittelbar Handelnde als schuld-
hafter Täter dar. Auch bei dieser Konstruktion würde aber die Befreiung des
Ausführenden von den strafrechtlichen Konsequenzen seines Tuns genügen,
um den Hintermann in die Zentralstellung des handlungsmäßigen Ge-
schehens zu rücken und ihm den Ablauf im Rechtssinne „in die Hand" zu
geben.
2. Die Veranlassung oder Unterstützung
eines in entschuldigtem übergesetzlichen Notstand Handelnden
Anders sind die Fälle zu beurteilen, in denen der Außenstehende die Kon-
fliktslage nicht geschaffen hat, sondern den Notstandstäter nur zu seiner Tat
auffordert oder ihm dabei hilft. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme ist hier ohne praktische Bedeutung, weil man anders als bei den §§ 52,
54 StGB die Entschuldigung, die man dem Notstandstäter gewährt, dem
Außenstehenden keinesfalls versagen kann: Denn beide stehen ja in der
gleichen, unentrinnbaren Entscheidungssituation. Sie handeln in gleichem
Maße „frei" und „unfrei", so daß man nicht wie im entsprechenden Falle des
§54 StGB darauf abstellen kann, ob der Hintermann dem unmittelbar
Handelnden die Tat ermöglicht oder ihn nur in sonstiger Weise aufgefordert
oder angefeuert hat. Vielmehr kann bei gleicher Nötigungslage von einer
„Willensherrschaft" des einen oder anderen und damit von einer mittelbaren
Täterschaft überhaupt nicht die Rede sein. Stattdessen ist, wenn im über-
gesetzlichen entschuldigenden Notstand mehrere Personen zur Erreichung
eines Erfolges zusammenwirken, die Unterscheidung der Teilnahmeformen
wie bei einer ungenötigten, gemeinsamen Deliktsverwirklichung vorzu-
nehmen. Die hier maßgebenden, durch den Begriff der Willensherrschaft
nicht zu erfassenden Kriterien werden unten noch eingehend erörtert
werden 29 . Darauf muß hier verwiesen werden.
IV. Notstandsähnliche Situationen
Man kann hier drei Fallgruppen unterscheiden: Die notstandsähnlichen, aber
nicht schuldausschließenden Fälle seelischen Drucks (1), den Nötigungs-
notstand zur Selbstverletzung (2) und die Bewirkung einer Tat durch einen
genötigten, rechtmäßig handelnden Dritten (3).
28
Über solche Fälle vgl. unten S. 230f.
29
Vgl. S. 275 ff.
 156
1. Die notstandsähnliche seelische Beeinflussung
Die unter den Tatherrschaftstheoretikern umstrittenste Frage aus dem
Bereich der mittelbaren Täterschaft ist die, ob eine Tatherrschaft des Hinter-
mannes angenommen werden kann, wenn der unmittelbar Handelnde zwar
nicht im Sinne des § 52 StGB, aber doch in psychologisch ähnlicher, obgleich
die strafrechtliche Schuld nicht ausschließender Weise zu seiner Tat genötigt
worden ist.
Als Ausgangspunkt diene ein etwas verkürzter Fall Maurachs 30 . A be-
stimmt die leicht beeinflußbare, ihm sexuell und psychologisch vollkommen
hörige Frau B zur Tötung ihres Mannes, indem er ihr droht, sie sonst zu ver-
lassen. Die Voraussetzungen der §§51, 52, 54 StGB liegen nicht vor.
Hier meint Maurach, das „Vorliegen der Tatherrschaft und damit das
materielle Kriterium der mittelbaren Täterschaft" sei „nicht zweifelhaft".
Auch Nowakowski 3 1 , Lange 32 und v. Uthmann 3 3 nehmen bei Konstella-
tionen dieser Art eine Tatherrschaft des Hintermannes an.
Dagegen lehnen Welzel 34 und Gallas 35 die Möglichkeit einer mittelbaren
Täterschaft in solchen Fällen ab. Nach der Auffassung Welzels setzt die
mittelbare Täterschaft grundsätzlich voraus, daß der unmittelbar Han-
delnde ein bloßes „Werkzeug" ist. Diese Werkzeugeigenschaft fehlt ihm
aber nach seiner Lehre notwendig, wenn er selbst als schuldhafter Täter
bestraft werden muß. Eine andere Begründung gibt Gallas, der dem Pro-
blem besondere Aufmerksamkeit gewidmet hat. Er räumt ein, es ließen sich
„rein tatsächlich-psychologisch betrachtet ... durchaus Fälle denken, in
denen der Hintermann kraft seiner persönlichen oder sozialen Überlegen-
heit das Tun auch des schuldhaft vorsätzlich die Tat Ausführenden
»beherrscht'" 36 . Trotzdem, meint er, müsse die Tatherrschaft im Rechts-
sinne „dort ihre Grenzen finden, wo das Recht das Tun des unmittelbar
Handelnden als ein freies und damit persönliche Verantwortung begrün-
dendes wertet. Denn am Maßstab derselben Wertordnung gemessen, kann
ein Verhalten nicht zugleich als frei und als von einem anderen beherrscht,
d. h. aber als unfrei, erscheinen".
Es ist leicht zu sehen, daß es sich auch hier um den uns schon bekannten
Widerstreit zwischen einem rein psychologisch und einem an der recht-
lichen Verantwortung orientierten Begriff der mittelbaren Täterschaft
handelt 37 . Aus unseren vorhergehenden Darlegungen zur Natur der Willens-
herrschaft folgt zwangsläufig, daß auch in diesem Falle der letztgenannten
30
A.T., 2. Aufl. § 48 I A 2, S. 495
31
JZ 1956, S. 549; er spricht hier allerdings von Mittäterschaft; vgl. dazu unten S. 275 ff.
32
Kohlr./Lange, 42V43. Aufl., vor §47, 5, B, S. 161. Lange geht in der Annahme mittel-
barer Täterschaft sogar noch sehr viel weiter, vgl. dazu schon oben S. 143/144
33
NJW1961.S. 1908
34
SJZ 1947, Sp. 650; dazu in anderem Zusammenhang oben S. 133/134
35
Gutachten S. 134; Sonderheft Athen, S. 16
36
Gutachten a. a. O.; fast wörtlich gleichlautend Sonderheft Athen a. a. O.
37
Kennzeichnend ist, daß v. Uthmann (a. a. O. Anm. 3) sich gegen Gallas darauf beruft, die
Tatherrschaft sei ein „ontologischer und damit vorjuristischer Begriff".
157
Auffassung gegen die wohl überwiegende Meinung der Vorzug zu geben ist.
Dabei scheint mir die von Gallas gegebene Begründung im Kern mit der von
uns oben entwickelten Ansicht durchaus übereinzustimmen. Die „Herr-
schaft" hat der Hintermann nur dort, wo die letzte und maßgebende Ent-
scheidung bei ihm liegt. Das ist im Umkreis der Nötigungssituationen dann
- aber auch nur dann - der Fall, wenn der Gesetzgeber dem Handelnden die
Verantwortung für sein Tun abnimmt. In allen anderen Situationen liegt nur
ein stärkerer oder geringerer Einfluß des Hintermannes vor, der aber die
Möglichkeit einer im Rechtssinne „freien" Selbstbestimmung und damit die
Willensherrschaft des Ausführenden bestehen läßt. Das ist oben für den
umgekehrten Fall des entschuldigten Tatmittlers schon im einzelnen dar-
getan worden.
Abgesehen von diesen prinzipiellen Fragen gesetzgeberischer Wertung
bietet die Gegenmeinung aber auch eine durchaus unpraktikable Lösung.
Denn sie muß, wenn sie mit dem Begriff der „Herrschaft" einen greifbaren
Sinn verbinden und der Anstiftung eine selbständige Bedeutung bewahren
will, ebenfalls davon ausgehen, daß nicht jede Beeinflussung schon die Tat-
herrschaft des Veranlassenden begründet 38 . Wie soll man sich aber eine
„Herrschaft" als psychologisches Kriterium vorstellen, die einerseits ein
Anders-Handeln-Können des Beherrschten ausschließt, andererseits aber
weder die Zurechnungsfähigkeit noch überhaupt die Verantwortlichkeit des
Handelnden beeinträchtigt? Die Psychologie würde hier vor Aufgaben
gestellt, die der Quadratur des Kreises gleichstehen und die sie nicht erfüllen
könnte. So hat es sich, um das an einem strafrechtlichen Parallelfall zu ver-
deutlichen, trotz allen Bemühens als unmöglich erwiesen, ein brauchbares
psychologisches Kriterium für die „Freiwilligkeit" des Rücktritts aufzu-
finden 39 . Dabei hat man sich dort durch Abstellen auf den „Durchschnitts-
menschen" die Aufgabe noch erleichtert, während man bei Ermittlung der
„Herrschaft", wenn man sie schon rein psychologisch bestimmen will, doch
jedenfalls die individuelle Beziehung zugrundelegen müßte.
Etwas anderes kommt hinzu: Wenn man schon, wie es die Gegen-
auffassung will, die „Herrschaft" psychologisch-faktisch beurteilen will, so
müßte man es konsequenterweise im Bereich der echten Entschuldigungs-
gründe auch tun. Dort hat aber, wie oben gezeigt wurde, noch niemand eine
solche differenzierende Meinung vertreten.
Nowakowski schließlich hat versucht, seine abweichende Ansicht auch
durch eine „wertende" Betrachtungsweise zu rechtfertigen. Er meint, der
„erhebliche Einfluß" des Hintermannes sei der unmittelbaren Ausführung
„gleichwertig" und damit als Tatherrschaft anzusehen 40 . Ebenso will er
dem Auftraggeber eines Bravos die Tatherrschaft zusprechen 41 . Doch auch
38
Vgl. darüber oben S. 143/144
39
Vgl. dazu Bockelmann, Untersuchungen, S. 171 ff., der mit Recht darauf hinweist, daß
sich die auf dieser Grundlage gefällten Urteile „mitunter bis zur Lächerlichkeit wider-
sprechen" (S. 176).
40
JZ1956, S. 549, Anm. 68
41
a. a. O. S. 549 bei Anm. 65, 66
158
dieser Weg führt nicht zum Ziele. Zwar ist, wenn wir an Maurachs Aus-
gangsfall denken, die kriminelle Energie bei A vermutlich sogar größer als
bei B. Sicher muß A auch mindestens ebenso hart bestraft werden. Aber
wenn man diese auf die „Schwere" der kriminellen Verfehlung bezogene
Gleichwertigkeit - und um etwas anderes handelt es sich nicht - zum Kri-
terium der Tatherrschaft machen wollte, so müßte man zu einem von der
konkreten Anschauung ganz gelösten Normativismus und zu einer Krimi-
nologisierung des Täterbegriffes übergehen, die, wie oben 42 gezeigt wurde,
dem Sinn der Teilnahmeformen nicht gerecht würde.
Es ist also festzuhalten: Notstandsähnliche Situationen, die dem Handeln-
den die Verantwortung für sein Tun belassen, verschaffen dem Hintermann
nicht die Willensherrschaft. Er bleibt Anstifter. Insoweit gibt es also keinen
„Täter hinter dem Täter". Darin liegt der richtige Kern dieser seit eh und je
von Welzel vertretenen, in ihrer verallgemeinerten Form unzutreffenden
Auffassung 43 .
2. Der Nötigungsnotstand zur Selbstverletzung
a) Zum Streitstand
Ein Sonderproblem bildet der von Welzel 44 sogenannte Nötigungsnotstand
zur Selbstverletzung bzw. zum Selbstmord. In diesem Zusammenhang kann
der schwierige Fragenkreis der Beteiligung am Selbstmord nur in einem
kleinen Ausschnitt behandelt werden. O b ein Unterlassender oder jemand,
der einen von ihm Getäuschten, einen Geisteskranken, einen Minderjährigen
oder eine ihm sonst nahestehende Person zum Selbstmord veranlaßt, als
Tatherr eines Totschlages anzusehen ist, wird unten noch an verschiedenen
Stellen zu erörtern sein 45 . Hier kommt es nur darauf an, ob jemand Täter im
Sinne des §212 StGB sein kann, der einen zurechnungsfähigen, die Sachlage
voll überschauenden, ihm nicht durch eine besondere Pflichtenstellung ver-
bundenen, erwachsenen Menschen zum Selbstmord nötigt.
Die Behandlung dieses Falles ist überaus umstritten. Vom Boden der
Tatherrschaftslehre aus ist es klar, daß nicht schon, wie es Eb. Schmidt 46
in konsequenter Anwendung des extensiven Täterbegriffs annahm, die bloße
Veranlassung fremden Selbstmordes den Hintermann zum mittelbaren
Täter machen kann. Auch wenn man weitergeht und, wie es Mezger 47
S. 24/25, 30-32
Ü b e r Fälle, w o diese These zu Fehlern führt, vgl. oben S. 133/134, 143 u n d weiter unten
S. 212 ff.
Lehrb., 7. Aufl., S. 91 f.
Vgl. S. 225 ff.,473 ff.
Frank-Festgabe, Bd. II, S. 124/25; ihm z u s t i m m e n d - aber von anderen G r u n d l a g e n
her - Hegler, Festgabe für Rieh. Schmidt, S. 76-78. Zu Heglers „Übergewichtstheorie"
in diesem Bereich vgl. die B e m e r k u n g e n u n t e n S. 163/164 in einem insoweit gleich-
liegenden Fall.
K L B , B.T., 7. Aufl., 1960, § 5 IV, S. 12/13
159
vom Standpunkt der subjektiven Theorie her verlangt, außer der Verur-
sachung noch den „Täterwillen" des Veranlassenden fordert, kann von einer
„Willensherrschaft" des Anstifters nicht die Rede sein 48 . Ebensowenig ist es
möglich, mit Meister 49 schon dann den Hintermann als Täter eines Tot-
schlages anzuseilen, wenn er dem Selbstmörder „bei seiner Abwägung des
Für und Wider die Entscheidung, vom Selbstmord Abstand zu nehmen,
erschwert hat", oder wenn er „unter Appell an das Pflichtgefühl den noch
nicht ganz zum Selbstmord Entschlossenen zum Selbstmord veranlaßt".
Man muß vielmehr mindestens voraussetzen, daß der Tod des Selbst-
mörders nicht als „seine" Tat, sondern als das Werk des Hintermannes
erscheint 50 . Darüber besteht unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre
weithin Einigkeit. Man findet aber nur wenig deutliche Auskünfte über die
Frage, wann das der Fall ist.
Unter den Vertretern der Tatherrschaftstheorie geht am weitesten Less 51 ,
der anscheinend schon jede nach §240 StGB strafbare Nötigung zur Begrün-
dung mittelbarer Täterschaft genügen lassen will.
Eine Mittelgruppe bilden Welzel, Maurach und Lange. Welzel 52 scheint
darauf abstellen zu wollen, ob eine dem § 52 StGB entsprechende Situation
vorlag 53 . Dem widerspricht es aber, daß er als Beispiel die Entscheidung
RGSt 26, 242 anführt. Dieses Urteil bietet keine Anhaltspunkte dafür, daß
der Lehrling, dem sein Arbeitsgeber befohlen hatte, ein ungereinigtes Stück
Darm zu essen, durch die Nötigungsmittel des §52 StGB dazu veranlaßt
worden war 54 . Ähnlich wie Welzel will Maurach 55 zumindest dann eine
mittelbare Täterschaft des Hintermannes annehmen, wenn er „den Selbst-
mord unter den Voraussetzungen des § 52 erzwingt" 56 . Darüber hinaus hält
er eine Tatherrschaft des Veranlassenden dann für gegeben, wenn er das
Opfer durch Schaffung einer Verzweiflungslage zur Flucht aus dem Leben
bestimmt 57 . Lange 58 spricht nur davon, daß sich der „Anstifter", wenn er
mittelbarer Täter sein solle, des anderen bedient haben müsse, „um seinen
eigenen Willen, diesen zu beseitigen, durch ihn auszuführen".
Alle drei beziehen sich auf den berühmten Fall der 14V2-jährigen Hilde-
gard Hoefeld 59 , deren Eltern sie durch Schläge und Drohungen in den Tod
treiben wollten und auch tatsächlich zu einem Selbstmordversuch ver-
48
Vgl. neben unseren früheren Darlegungen z u r Willensherrschaft n u r Maurach, B.T.,
49
3. Aufl., S. 17
G A 1953, S. 168
50
So schon im Jahre 1935 Lange, D e r m o d e r n e Täterbegriff,, S. 34. Ü b e r den Einfluß
dieser A b h a n d l u n g auf die Tatherrschaftslehre vgl. oben S. 15, 66, 75 ff.
51
J Z 1951, S. 582
52
Lehrb., 7. Aufl., S. 91 f.
53
Vgl. auch O G H S t 2, 5-11 (7/8)
54
weshalb z . B . v. Liszt, Lehrb., 21./22. Aufl., § 5 0 , A n m . 5, S. 210, das Urteil als viel zu
weitgehend ablehnt.
55
A.T., 2. Aufl., S. 504; B.T., 3. Aufl., S. 17
56
B.T. a . a . O .
57
wie A n m . 56
58
Kohlr./Lange, 42./43. Aufl., §§ 211/12, V, 1, S. 474
59
Er ist von Lange, M o d . Täterbegriff, S. 32 f., mitgeteilt w o r d e n .
160
anlaßten. Dieses Beispiel ist indes nicht sehr geeignet, die in Rede stehende
Frage zu klären, weil die Eltern hier aus drei Gründen Täter eines Tot-
schlagsversuches sein können: wegen des jugendlichen Alters des Mädchens,
wegen ihrer Sonderstellung als fürsorgepflichtige Personen und wegen der
Schläge und Drohungen, die die Voraussetzungen des §52 erfüllen. Der
Bezug auf dieses Urteil macht also nicht deutlich, auf welche Umstände im
einzelnen die Tatherrschaft des Veranlassenden gestützt werden soll.
Zusammenfassend läßt sich immerhin sagen, daß Welzel, Maurach und
Lange jedenfalls mittelbare Täterschaft annehmen wollen, wenn eine dem
§52 StGB entsprechende Situation vorliegt, daß aber darüber hinaus auch
andere Nötigungen zur Bejahung einer Tatherrschaft des Hintermannes
führen können, ohne daß ihre Voraussetzungen bisher im einzelnen geklärt
wären.
Zu einer wesentlich engeren Begrenzung der Täterschaft kommt dagegen
Kaun 60 , der dem Thema unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaftslehre
eine umfassende Spezialuntersuchung gewidmet hat. Er will körperliche
Mißhandlungen oder ihre Androhung, auch wenn sie im Falle des § 52 StGB
zum Schuldausschluß führen würden, nicht ausreichen lassen, um die Täter-
schaft des Hintermannes zu begründen. Vielmehr bejaht er eine Tatherr-
schaft des Veranlassenden nur dann, wenn die zugefügten oder angedrohten
Schmerzen einen solchen Grad erreichen, daß sie für das Opfer auch bei
Aufbietung aller von ihm zu erwartenden Standhaftigkeit nicht mehr erträg-
lich sind 61 . Die Grenze will er dort ziehen, wo bei Berücksichtigung der
individuellen psychischen und physischen Konstitution des Betroffenen und
der besonderen Umstände des Einzelfalles von ihm ein Widerstand nach all-
gemeinem Sittlichkeitsempfinden nicht mehr erwartet werden darf. Noch
weitergehend soll die Drohung des Hintermannes, er werde den Bedrohten
bzw. einen seiner Angehörigen erschießen, wenn dieser nicht Selbstmord
begehe, nach Kaun unter keinen Umständen für eine mittelbare Täterschaft
ausreichen 62 .
Zur Begründung führt er an: Wenn jemand durch eine Todesdrohung
zum Selbstmord genötigt werde, so stehe er nicht vor einer die freie Ent-
scheidung ausschließenden Alternative. Denn da beide ihm noch offen-
stehenden Wege zu seinem Tode führen müßten und der eine nicht
abschreckender sei als der andere, könne er zwischen beiden frei wählen.
Und wenn der Bedrohte gar Selbstmord begehe, um einen Angehörigen vor
dem Tode zu retten, so handele er „in so hohem Maße tugendhaft, daß es
gerade entwürdigend wäre, diese Tat der psychischen Herrschaft eines Ver-
brechers zuzuschreiben".
Die Beteiligung am Selbstmord als strafrechtliches Problem, ungedr. Hamburger
Dissertation, 1960
a.a.O. S. 45f., 60
hier und im folgenden a. a. O. S. 61/62
161
b) Stellungnahme
Wenn wir versuchen, in dieser weithin ungeklärten Frage anhand der bei
den übrigen Nötigungsfällen erarbeiteten Kriterien die richtige Lösung zu
finden, so werden wir davon ausgehen müssen, daß eine nach § 240 StGB zu
beurteilende Nötigung jedenfalls noch nicht zur Annahme einer Tatherr-
schaft des Hintermannes ausreicht. Denkt man sich den Fall, daß A dem B
mit der Anzeige einer Straftat, der Aufdeckung einer ehelichen Untreue,
einem gesellschaftlichen Skandal oder dem wirtschaftlichen Ruin droht,
wenn er nicht Selbstmord begehe, so kann das den Betroffenen im Einzelfall
durchaus zum Selbstmord veranlassen. Aber die letzte Entscheidung darüber
und damit die Willensherrschaft im Sinne des Gesetzes liegt doch bei ihm.
Das ergibt sich zwingend aus der Tatsache, daß, wenn die Nötigung sich auf
ein tatbestandsmäßiges Verhalten richtet, der Bedrohte strafrechtlich für sein
Tun in vollem Umfange verantwortlich bleibt. Wenn wir oben alle „not-
standsähnlichen", die Voraussetzungen der §§52, 54 StGB nicht erfüllenden
Fälle aus dem Bereich der mittelbaren Täterschaft ausgeschlossen haben,
können wir hier nicht anders verfahren. Daraus folgt, daß nicht nur §240
StGB kein geeignetes Kriterium zur Ermittlung der Tatherrschaft abgibt,
sondern daß auch jeder Versuch abzulehnen ist, über die Grenzen des §52
StGB hinaus bei „Schaffung einer seelischen Verzweiflungslage" oder in
ähnlichen Fällen eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes zu be-
gründen 63 .
Es liegt danach nahe, eine Tatherrschaft des Veranlassenden immer dann
- aber auch nur dann - für gegeben zu halten, wenn die Voraussetzungen des
§52 StGB erfüllt sind, wenn also der Betroffene zum Selbstmord genötigt
worden ist durch unwiderstehliche Gewalt oder durch Drohung mit Leibes-
und Lebensgefahr für ihn selbst oder einen seiner Angehörigen 64 . Dafür
spricht die Erwägung, daß der Gesetzgeber - wie § 52 StGB zeigt - davon
ausgeht, bei Vorliegen dieser Voraussetzungen liege eine freie, rechtlich zu
verantwortende und damit die Willensherrschaft bestehenlassende Entschei-
dung des Genötigten nicht mehr vor. Allerdings zeichnet sich die Nötigung
zum Selbstmord gegenüber dem Fall des Nötigungsnotstandes durch zwei
Besonderheiten aus, die möglicherweise zu einer abweichenden Beurteilung
führen können.
Die erste liegt darin, daß der Selbstmord eine Handlung darstellt, die
tatbestandslos ist und daher von vornherein eine strafrechtliche Verant-
wortung nicht begründen kann. Es braucht dem Handelnden also auch nicht
erst wegen der Nötigungssituation eine Verantwortung genommen zu
werden, so daß eine unmittelbare Anwendung des bei §52 StGB für die
Begründung der mittelbaren Täterschaft tragenden Gedankens nicht in
Frage kommt. Da jedoch die Nötigungsmittel die gleichen sind und die
Erwägungen, auf denen die Straflosigkeit des Selbstmörders beruht, sich
63
Dabei wird natürlich immer vorausgesetzt, daß die volle Zurechnungsfähigkeit des
Betroffenen bestehen geblieben ist. Sonst gilt etwas anderes. Vgl. dazu unten S. 233 ff.
64
Von dieser Auffassung geht offenbar auch die Entscheidung OGHSt 2, 5-11 (7/8) aus.
162
allein auf seine Person beziehen und auf die Beurteilung des Veranlassenden
keinen Einfluß haben, läßt sich das dem §52 zugrundeliegende Prinzip ohne
Bedenken verallgemeinern, soweit nicht die besondere Art des erstrebten
Nötigungserfolges dem hier entgegensteht.
Das führt auf den zweiten, tiefgreifenden Unterschied zwischen dem
Nötigungsnotstand und der Nötigung zum Selbstmord. Während nämlich
dort der Täter unter dem Zwang des Selbsterhaltungstriebes handelt und
seinetwegen entschuldigt wird, richtet sich die Nötigung hier gerade um-
gekehrt auf eine bis zur Selbsttötung - also so weit wie überhaupt möglich -
gehende Überwindung dieses Triebes. Wenn man die Dinge so sieht, ist der
Selbstmord die freieste, d. h. die gegen den stärksten Widerstand der Trieb-
schichten durchgesetzte Willensentscheidung, die sich denken läßt. Auf einer
derartigen Betrachtungsweise beruht es wohl letzten Endes auch, daß Kaun,
wie oben gezeigt wurde, in solchen Fällen zu einer weitgehenden Ablehnung
der Tatherrschaft des Hintermannes kommt.
Diese Bedenken dürfen nicht verkannt werden; dennoch glaube ich, daß
die Annahme einer Täterschaft des Veranlassenden, wenn er sich der Nöti-
gungsmittel des § 52 StGB bedient, auch vom Standpunkt der Tatherrschafts-
lehre aus die richtige Lösung ergibt. Für diese Auffassung sind zwei Er-
wägungen maßgebend:
Erstens nämlich zeigt eine genauere Analyse, daß es mit der Freiheit des
Selbstmörders auch unter psychologischen Gesichtspunkten in diesen Fällen
nicht so weit her ist, wie es den Anschein hat, wenn man den Selbst-
erhaltungstrieb ohne Bezug auf die konkrete Situation in seiner gleichsam
abstrakten Stärke mißt. Denn wenn der Bedrohte vor die Wahl gestellt wird,
sich selbst zu erschießen oder erschossen zu werden, so wird ihn der Selbst-
erhaltungstrieb nicht vor der Tötung der eigenen Person zurückschrecken
lassen, weil sein Leben ohnehin verloren ist. Seine „Freiheit" beschränkt sich
auf die Wahl der Tötungsweise, und in diesem Punkt wird die Gewalt der
Todesdrohung das Opfer häufig nicht mehr zu einer vernünftigen, die Mög-
lichkeiten ruhig abwägenden Entscheidung kommen lassen. Eine auch
psychische „Unfreiheit" ist hier durchaus denkbar. Und für den Fall, daß die
Drohung einen Angehörigen betrifft, ist, wenn man etwa an das Verhältnis
einer Mutter zu ihrem Kinde denkt, immerhin zu berücksichtigen, daß der
rein instinktmäßige Schutz- und Rettungstrieb stark genug sein kann, um die
Tendenz zur Selbsterhaltung zurückzudrängen und den Genötigten unab-
hängig von der Entscheidung seines in solchen Situationen oft ausge-
schalteten freien Willens zum Opfer zu „zwingen".
Es ist freilich nicht zu übersehen, daß dem Bedrohten je nach seineY
Persönlichkeit trotz der Ausweglosigkeit der durch den Hintermann ge-
schaffenen Zwangslage häufig eine im moralischen Sinne „freie" Entschei-
dung noch möglich sein wird. Man kann es für würdiger und tapferer halten,
sich selbst den Tod zu geben als sich ermorden zu lassen. Und wer zur
Rettung eines Angehörigen den Tod auf sich nimmt, wird das oft nicht
psychisch gezwungen, sondern aus Opferbereitschaft und Edelmut tun. In
diesen Fällen greift nun aber ein zweiter Gesichtspunkt ein, den wir oben
schon in ähnlicher Weise zur Begründung der mittelbaren Täterschaft heran-
163
gezogen haben: Die Willensherrschaft des Hintermannes besteht darin, daß
er das Opfer in eine unentrinnbare Situation stellt, in der, was immer der
Bedrohte tun kann und wie auch im Einzelfall die Verhältnisse unter psycho-
logischen und ethischen Gesichtspunkten liegen mögen, das Recht ihm die
Verantwortung Für sein Handeln zu Lasten des Nötigers abnimmt. Das ist
unstreitig der Fall, wenn der Bedrohte etwa zur Rettung seines Angehörigen
einen Dritten tötet. Wie sollte es anders sein, wenn er zum gleichen Zweck
sich selbst den Tod gibt?
Und wenn jemand die Selbsttötung dem Ermordetwerden vorzieht, mag
es - was nur im Einzelfall festgestellt werden könnte - durchaus so sein, daß
ihm eine gegenteilige Entscheidung psychisch möglich gewesen wäre und
vielleicht auch nach ethischen Gesichtspunkten von ihm verlangt werden
konnte. Es hat dennoch einen guten Sinn, wenn die Rechtsordnung den
Richter von der - wohl auch kaum lösbaren - Aufgabe entbindet, im Einzel-
fall auseinanderzurechnen, was an der Entschließung des Nötigungsopfers
unfreier Zwang und was persönlichkeitsadäquater freier Eigenentschluß ist.
Derartige Grenzsituationen aufzuhellen, ist nicht die Sache des Richters 65 .
Das Recht erwartet keinen Heroismus und rechnet die Entscheidung zum
Selbstmord nicht dem Genötigten, sondern dem Hintermann als sein Werk
zu, auch wenn die Kriterien der psychologischen und ethischen Zurechnung
im Einzelfall zu anderen Ergebnissen führen mögen. Es zeigt sich hier
wieder sehr deutlich, daß der Tatherrschaftsbegriff trotz seiner empirischen
Grundlage nicht rein psychologisch verstanden und auch nicht, wie Kaun es
in diesen Fällen will, nach ethischen Prinzipien bestimmt werden darf,
sondern daß rechtliche Wertentscheidungen dafür maßgeblich sind.
Unsere Lösung lautet also: Eine Nötigung zum Selbstmord begründet
stets - aber auch nur dann - die Willensherrschaft des Hintermannes, wenn
dieser sich der Mittel des § 52 StGB bedient.
3. Die Erfolgsbewirkung durch einen genötigten,
rechtmäßig handelnden Dritten
Der Schulfall ist folgender: A veranlaßt den X, den er aus der Welt schaffen
will, den C mit einem Messer anzugreifen. Er will erreichen, daß C den X in
rechtfertigender Notwehr tötet; das geschieht auch. Kann A wegen vorsätz-
licher Tötung des X bestraft werden 66 ?
Das Problem ist seit Jahrzehnten diskutiert worden 67 . Hegler hat ihm im
Jahre 1932 die erste Spezialuntersuchung gewidmet. Er kommt zu dem
65
Vgl. dazu allgemein Evers, Existenzphilosophie u n d rechtliche Pflichtenkollision, J R
1960, S. 369-372, in Auseinandersetzung mit der A b h a n d l u n g von End: Existenzielle
H a n d l u n g e n im Straf recht, 1959
66
Vgl. zu diesem Fall Hegler, Festgabe für Richard Schmidt, 1932, S. 54; Mezger, ZStW,
Bd. 52, 1932, S. 534
67
Vgl. z u r älteren Literatur Hegler a . a . O . , S. 51 ff.; z u r neueren E n t w i c k l u n g mit reich-
haltigen Literaturangaben J o h a n n e s , Mittelbare Täterschaft bei rechtmäßigem H a n d e l n
des Werkzeuges, 1963
164
Ergebnis, daß mittelbare Täterschaft vorliege. Zur Begründung dient ihm
seine mehrfach erwähnte 68 „Übergewichtstheorie": Da der unmittelbar
Handelnde durch Notwehr gerechtfertigt sei, dem Veranlassenden aber ein
solcher Rechtfertigungsgrund nicht zur Seite stehe, habe der Hintermann
ein „Übergewicht auf dem Gebiete der Rechtswidrigkeit", das ihn zum
mittelbaren Täter mache 69 . Gegen ihn wandte sich Mezger 70 als letzter
und namhaftester Vertreter der abweichenden Meinung; aber auch er ging
bald darauf zu der vorher bekämpften Ansicht über, freilich mit anderer
Begründung 71 : Da die Notwehrhandlung den Täter nur rechtfertige, wenn
sie vom Verteidigungswillen getragen sei, müsse der Veranlassende, da ihm
dieser Wille fehle, rechtswidriger Täter sein, während dem unmittelbar
Handelnden §53 StGB zugute komme. Seither ist die Möglichkeit mittel-
barer Täterschaft durch ein rechtmäßig handelndes Werkzeug allgemein
anerkannt.
Davon wollen auch wir ausgehen. Wirklich befriedigend begründen läßt
sich dieses Ergebnis allerdings nur, wenn man den Vorsatz im Sinne der
finalen Handlungslehre systematisch dem Tatbestand zuzählt. Denn da der
Erfolg (in unserem Beispiel: der Tod des X) für beide Beteiligte derselbe ist,
läßt sich die unterschiedliche strafrechtliche Beurteilung nur dadurch
erklären, daß sich die Rechtfertigung nicht auf die kausale Erfolgsbewir-
kung, sondern auf die finale Handlung bezieht. Auch die von Mezger
gegebene Begründung schließt diese Annahme ein; denn nur ein auf den
Erfolg gerichtetes finales Verhalten kann vom Verteidigungswillen getragen
sein. Und ebenso geht Hegler stillschweigend (und wohl von ihm selbst
unbemerkt) von dieser Prämisse aus. Sonst würde seine Argumentation eine
petitio principii enthalten; denn sie würde voraussetzen, was er erst be-
weisen will: daß nämlich das Tun des Hintermannes rechtswidrig sein kann,
auch wenn der herbeigeführte äußere Zustand der Rechtsordnung ent-
spricht. 713
Einen anderen Versuch, die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft bei
rechtmäßigem Handeln des Werkzeuges zu erklären, unternimmt neuer-
dings Johannes 71b . Auch er geht zutreffend davon aus, daß man ein rechts-
widriges Verhalten des Hintermannes nur annehmen könne, wenn man
nicht allein auf den Erfolg abstelle, sondern daneben den bei den Beteiligten
möglicherweise verschieden zu beurteilenden Handlungsunwert zur Be-
gründung des Unrechts heranziehe 710 . Die Verschiedenheit des Hand-
lungsunwertes bei rechtmäßigem Verhalten des Werkzeugs soll aber nach
seiner Auffassung nicht aus der abweichenden Zielsetzung der Beteiligten
folgen; er will sogar entgegen der weit überwiegenden Lehre auf alle süb-
68
Vgl. nur oben S. 60-62
69
a.a.O. S. 71/72
70
ZStW, Bd. 52, 1932, S. 529-545
71
Vgl. dazu jetzt KLB, A.T., 9. Aufl., § 87, S. 233
7,a
Vgl. dazu auch Johannes, Mittelbare Täterschaft, S. 38, bei Anm. 101
71 b
Mittelbare Täterschaft bei rechtmäßigem Handeln des Werkzeuges, 1963
71c
a. a. O. S. 51 bei und in Anm. 146
165
jektiven Rechtfertigungselemente verzichten 71d und das Unrecht rein objek-
tiv bestimmen. Stattdessen soll das Güterabwägungsprinzip, das er „für alle
Rechtfertigungsgründe gleichermaßen" 710 als gültig ansieht, dazu führen,
daß die Handlungen von Hintermann und Tatmittler abweichend bewertet
werden.
Wenn man die überaus zweifelhafte These, daß jede Rechtfertigung auf
dem Güterabwägungsprinzip beruhe 71 ', einmal akzeptiert, so ergibt sich
natürlich das Problem, kraft welcher Umstände die Güterabwägung im einen
Fall zur Rechtmäßigkeit, im anderen zur Rechtswidrigkeit der Handlung
führt, obwohl der Erfolg derselbe ist und die verschiedene innere Beziehung
der Beteiligten zum Tatgeschehen keine Rolle spielen soll. Auf diese ent-
scheidende Frage aber weiß Johannes selbst keine Antwort; er meint, das
Problem sei „noch ungelöst", und deshalb sei es „verständlich, wenn die
herrschende Lehre auf das - wenn auch verfehlte - Abgrenzungskriterium
des Willens zum Rechthandeln" zurückgreife 718 . In Wirklichkeit zeigt sich
an diesem „ungelösten Problem", daß seine ganze Argumentation in der Luft
hängt. Es ist im übrigen auch gar nicht recht einzusehen, warum etwa in
unserem Ausgangsbeispiel das Verhalten des Hintermannes überhaupt noch
rechtswidrig sein soll, wenn es auf seine Zielsetzung nicht ankommt; die
Bewirkung einer durch Notwehr gedeckten Handlung ist doch als solche
nicht verboten. Die Bemühungen von Johannes, mit Hilfe einer rein objek-
tiven Unrechtslehre die Möglichkeit einer mittelbaren Täterschaft in allen
Fällen dieser Art verständlich zu machen, scheinen mir daher erfolglos
geblieben zu sein 71h .
Mit dem Aufweis der konstruktiven Möglichkeit einer mittelbaren
Täterschaft durch ein rechtmäßig handelndes Werkzeug ist aber für die
Tatherrschaftslehre das Problem nicht gelöst. Der Mezgersche Ansatz
erweist sich für sie als unbrauchbar; denn er beruht letzten Endes auf dem
Gedanken, daß die Verursachung eines Erfolges durch eine rechtswidrige
Handlung zur Begründung der Täterschaft ausreiche - eine Annahme, die
vom extensiven Täterbegriff her konsequent ist, die aber die Tatherrschafts-
theorie nicht teilt. Und auch vom Standpunkt Heglers aus, der an sich nicht
den extensiven Täterbegriff vertritt 72 , genügt in diesen Fällen die Rechts-
widrigkeit allein, um die Täterschaft des Hintermannes zu begründen. Für
die Tatherrschaftslehre dagegen muß die rechtswidrige Handlung, die den
71d
a.a.O. S. 48, Anm. 137
71c
a.a.O, S. 44
71 f
Johannes widerspricht sich selbst, wenn er einerseits behauptet, die Güterabwägung
beherrsche „letztlich auch die Notwehr" (S. 50, Anm. 142), während es an anderer
Stelle heißt, man hebe „den §53 StGB aus seinen Angeln", „wenn man das Prinzip der
Güterabwägung auch dort anwenden wollte" (S. 23).
71
e a.a.O. S. 56, Anm. 156
71 h
Damit soll nicht bestritten werden, daß im Einzelfall die Rechtmäßigkeit der vom Tat-
mittler vorgenommenen Handlung auch auf objektiv-personalen Elementen beruhen
kann; in der Regel aber kommt man ohne die Berücksichtigung subjektiver Elemente
nicht aus.
72
Vgl. dazu Festgabe für Richard Schmidt, S. 73, Anm. 35
 166
Erfolg herbeiführt, so beschaffen sein, daß sie dem Hintermann die Beherr-
schung des Geschehensablaufes gestattet.
Dieser Umstand wird von den Anhängern der Tatherrschaftslehre meist
zu wenig beachtet. So hält etwa Maurach 73 eine Tatherrschaft des Hinter-
mannes für gegeben, wenn er „zum Nachteil des Tatmittlers dessen Not-
wehrlage provoziert, um den Tatmittler alsdann zu einer tatbestandsmäßigen
Abwehrhandlung zu veranlassen". Ebenso entscheidet Lange 74 . Dabei wird
übersehen, daß der Veranlassende das Geschehen nur dann „in der Hand
hält", wenn er auch über den Angreifer die Herrschaft ausübt. Denn nur
durch Vermittlung seiner Person kann der Hintermann den Gerechtfertigten
zu der erwünschten Abwehrhandlung nötigen.
Wenn in unserem Beispiel der A dem X nur zuredet, den C anzugreifen,
so steht es allein bei X, ob er dem folgen will; was geschieht, unterliegt bis
zur Durchführung des Angriffs seiner Willensherrschaft; der A kann nur
hoffen, daß X seiner Aufforderung folgen werde, aber er kann das Ge-
schehen nicht steuern. Mezger hatte durchaus recht, wenn er vom Stand-
punkt seiner früheren Auffassung her sagte 75 : „Wenn X als voll verantwort-
licher Mensch in voller Kenntnis der Sachlage den C angreift, so hat er sich
selbst die Folgen zuzuschreiben, die sich daraus ergeben, daß C von seinem
gesetzlich begründeten Notwehrrecht Gebrauch macht".
Auch Welzel 76 verlangt nicht ausdrücklich, daß der Hintermann den
Angreifer beherrsche. Zwar ist der Getötete in dem von ihm gebildeten Bei-
spiel geistesschwach, so daß eine Herrschaftssituation in Frage kommt; doch
wird nicht deutlich, ob er dies als notwendige Voraussetzung mittelbarer
Täterschaft in solchen Fällen ansieht; denn obwohl er den Angreifer als
„Werkzeug" des Hintermannes bezeichnet, schließt er aus dem Bereich der
mittelbaren Täterschaft nur die Fälle aus, in denen die Notwehrlage ganz
ohne Zutun des Hintermannes entstanden ist.
Zustimmung verdient demgegenüber die Ansicht Schröders, der, ent-
gegen seiner sonstigen Auffassung, hier den Tatherrschaftsgedanken zur
Lösung heranzieht. Er sagt 77 : „Die Tat beherrscht der Täter in diesen
Fällen aber nur dann, wenn er bereits die Notwehrlage durch ein Werkzeug
herbeiführt ... Bestimmt der Täter jedoch zu seinem Angriff jemanden, der
hierbei nicht als sein Werkzeug handelt, so ist er auch für die Notwehr-
handlung nicht mehr Herr der Tat, mittelbare Täterschaft liegt nicht vor".
Dabei ist im Bereich der Nötigungsfälle - weitergehend als es Schröder 78
73
A,T., 2. Aufl., § 4 8 II B, 2, a, S. 501/02; vgl. dazu auch J o h a n n e s , Mittelbare Täterschaft,
S. 41, A n m . 117
74
Kohlr./Lange, 4 2 7 4 3 . Aufl., vor §51 II, 2, S. 191/92
75
ZStW, Bd. 52, 1932, S. 535
76
Lehrb., 7. Aufl., S. 93
77
Schönke/Schröder, 10. Aufl., Vorb. IV, 2, a, S. 235 vor § 4 7 ; zu U n r e c h t gegen ihn
Johannes, Mittelbare Täterschaft, S. 24, A n m . 56
78
Schröder a. a. O . äußert sich dazu nicht u n d führt als Beispiel n u r die B e n u t z u n g von
Kindern u n d Geisteskranken an. I m m e r h i n bleibt diese Auffassung von seiner A u s -
gangsposition her b e m e r k e n s w e r t genug, da er grundsätzlich für die mittelbare Täter-
schaft n u r den „Täterwillen" des H i n t e r m a n n e s verlangt, vgl. IV, 2, b vor § 4 7 , S. 236;
für mittelbare Täterschaft in allen Fällen deshalb von ähnlichen G r u n d l a g e n her auch
etwa Baumann, Lehrb., 2. Aufl., S. 448.
167
vermutlich tun würde - zu verlangen, daß der Hintermann den Angreifer in
eine ihn nach §§52, 54 StGB entschuldigende Situation gebracht und ihn
dadurch zur Tat veranlaßt hat. Warum solche Sachverhaltsgestaltungen stets,
notstandsähnliche Fälle aber niemals zu einer Willensherrschaft des Hinter-
mannes führen, ist oben im einzelnen dargelegt worden.
Allerdings bietet die hier zu erörternde Konstellation noch ein Sonder-
problem. Denn der A bedient sich, um den Enderfolg (Tod des X) zu
erreichen, zweier Werkzeuge: des X und des C 7 9 . Wenn nun, wie es hier
gefordert wird, der A den X in einen entschuldigenden Notstand versetzt, so
ist doch damit nicht gesagt, daß er zugleich die Herrschaft über den C aus-
übt. Da er auf ihn nicht unmittelbar einwirkt, ist er der Lenker seines Tuns
nur, soweit der von ihm beherrschte X den C in der Hand hat. O b das der
Fall ist, kann aber zweifelhaft sein, und zwar aus zwei Gründen:
Der nächstliegende Einwand besteht in der Erwägung, daß man von einer
Beherrschung des C durch den angreifenden X nicht sprechen könne, wenn
der Angriff ganz gegen den Willen des X mit seinem Tode endet und C als
der eigentliche Beherrscher der Situation siegreich aus dem Kampf hervor-
geht. Doch läßt sich dem entgegnen, daß der C, wenn er sein Leben retten
will, notwendigerweise den X töten muß (sonst wäre die Abwehr nicht
erforderlich), und daß dieser Erfolg zwar nicht dem Willen des X, wohl aber
dem Plane des ihn nötigenden A entspricht und insofern als Folge der
lenkenden Herrschaft des Hintermannes erscheint.
Der zweite Einwand geht dahin, daß § 53 StGB, der das Tun des C recht-
fertigt, kein Fall der Nötigung ist 80 . Der Gesetzgeber billigt das Handeln des
C nicht deshalb, weil er seine freie Selbstbestimmung für ausgeschlossen
hielte, sondern weil er dem Unrecht widerstanden hat. Daraus erwachsen
freilich, wie mir scheint, keine Schwierigkeiten, wenn die Abwehr einer
Situation entspringt, die den Handelnden gleichzeitig nach §§52 oder 54
StGB entschuldigen würde, so wie es in unserem Ausgangsbeispiel der Fall
ist. Denn wenn es auch einer Schuldbefreiung hier nicht mehr bedarf, so ist
doch die psychische Lage des Angegriffenen die gleiche, und man kann ohne
weiteres davon ausgehen, daß auch er eine nach den Wertvorstellungen des
Gesetzgebers „freie" Entscheidung nicht mehr zu fällen vermag, so daß die
Willensherrschaft über die zum Tode des Angreifers X führende Handlung
beim Hintermann A liegt. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn objektiv
eine Tötung des Angreifers nicht erforderlich gewesen wäre, wenn aber C -
wie A gewollt hatte - in Bestürzung, Furcht oder Schrecken (§53 Abs. 3
StGB) die Grenzen des Erlaubten entschuldigt überschritten und dadurch
den Todeserfolg herbeigeführt hätte.
Wie aber, wenn eine echte Nötigungssituation nicht bestand? Wenn etwa
der A den X lediglich zwingt, das Vermögen des C anzugreifen, und dieser
nun, wie es A gewollt hatte, in Notwehr den X erschießt? Oder wie ist es,
79
Insoweit ebenso Welzel, 7. Aufl., S. 93
80
Vgl. d a r ü b e r n u r Hegler, Festgabe für Richard Schmidt, S. 68; jetzt auch Johannes,
Mittelbare Täterschaft, S. 39, der wegen dieses Einwandes eine Tatherrschaft des
Veranlassenden zu U n r e c h t ablehnt.
 168
wenn nicht der C, sondern der bisher unbeteiligte Nothelfer D den X tötet?
Kann man sagen, daß A die Tatherrschaft (d.h. in diesem Zusammenhang:
die Willensherrschaft) über die Handlungen von C und D innehat, obwohl
keiner von beiden unter dem Druck einer nach §§52, 54 StGB schuld-
befreienden Nötigung steht? Hier kann wieder nur der Gedanke helfen, den
wir oben herausgearbeitet haben und ohne den die Tatherrschaftslehre
überall zu sinnwidrigen Ergebnissen führen müßte: daß nämlich der Begriff
der Herrschaft nicht nach ausschließlich psychologischen Kriterien beurteilt
werden darf und daß auf der Grundlage des Gesetzes dem veranlassenden
Hintermann eine Entscheidung immer dann als sein Werk zuzurechnen ist,
wenn der Handelnde um der vom Hintermann geschaffenen Situation willen
von den strafrechtlichen Konsequenzen seines Tuns befreit wird. Das ist hier
der Fall, so daß wir trotz der vorgebrachten Bedenken eine Tatherrschaft des
Veranlassenden bejahen können.
V. Der rechtswidrige bindende Befehl
Der letzte Fall einer möglichen mittelbaren Täterschaft durch einen unfrei
Handelnden ist der des rechtswidrigen bindenden Befehls. Das Problem ist
de lege lata von geringer Bedeutung: Nach § 11 Abs. 2 des Soldatengesetzes
sind Befehle, durch deren Ausführung ein Verbrechen oder Vergehen be-
gangen würde, unverbindlich und dürfen nicht befolgt werden. Gehorcht
der Untergebene ihnen dennoch, so kann zwar auch mittelbare Täterschaft
vorliegen, etwa weil der Soldat fälschlich an ihre Verbindlichkeit glaubt, aber
dann handelt es sich um einen Irrtumsfall und nicht um eine Nötigungs-
situation 81 . Führt der Soldat jedoch einen Befehl in Kenntnis seiner Unver-
bindlichkeit aus, so ist er selbst nach §5 Abs. 1 des Wehrstrafgesetzes als
schuldhafter Täter verantwortlich, und die Handlung des Befehlenden stellt
sich nach den oben entwickelten Prinzipien als Anstiftung dar, unabhängig
von der nach §33 WehrStrG angedrohten Strafverschärfung 81a . Es bleiben
für die hier zu erörternde Problematik also nur Befehle, die sich auf die
Begehung von Übertretungen richten.
In diesem Falle nimmt Welzel eine mittelbare Täterschaft des Vorgesetzten
an 82 . Dagegen heißt es bei Lange 83 : „Befiehlt der Vorgesetzte eine Über-
tretung, so ist der Befehl verbindlich. Der ausführende Soldat ist Täter, der
Befehlende als Anstifter zu bestrafen."
Zuzustimmen ist der Auffassung Welzels. Die von Lange vertretene Mei-
nung ist angesichts der limitierten Akzessorietät konstruktiv nur dann mög-
lich, wenn man die Handlung des Untergebenen für rechtswidrig, aber
81
Vgl. dazu u n t e n S. 13 ff.
8U
Darüber, daß außerhalb rechtsstaatlicher Verhältnisse eine mittelbare Täterschaft vor-
liegen kann, vgl. unten S. 242 ff.
82
Lehrb., 7. Auflage, S. 92; w o h l auch Schönke/Schröder, 10. Aufl., III, 4, c vor § 5 1 ,
S. 295
83
Kohlr./Lange v o r § 4 7 , 5, B, 2, h, S. 163, 42.743. Aufl.
169
entschuldigt ansieht. Doch auch wenn man das annimmt, hat der Hinter-
mann die Tatherrschaft. Wenn der Soldat befürchten muß, sich durch eine
Befehlsverweigerung disziplinarischen oder strafrechtlichen Folgen auszu-
setzen, ist seine Entscheidung im Rechtssinne nicht mehr frei. Allerdings
könnte er diese Konsequenzen, die den im Falle der §§ 52, 54 StGB drohen-
den Gefahren nicht ohne weiteres gleichzusetzen sind, in Kauf nehmen.
Insoweit ist zuzugeben, daß der Befehlsempfänger sich nicht in einer den
freien Entschluß zum Ungehorsam schlechthin verhindernden Zwangs-
situation befindet. Und sicher würde man das Wesen des militärischen
Gehorsams verkennen, wenn man sich die Handlungen der Soldaten im all-
gemeinen als „unfreiwillig" und auf psychische Nötigungsakte gegründet
vorstellte. Gleichwohl: Aus dem nun schon hinlänglich bekannten Verant-
wortungsprinzip ergibt sich, daß der Gesetzgeber, wenn er dem unter-
gebenen Soldaten die Ausführung des Befehls ansinnt und ihn von den straf-
rechtlichen Folgen freistellt, den Befehlenden als denjenigen ansieht, bei dem
die maßgebende Entscheidung und damit die Willensherrschaft über das
Geschehen liegt. Und darauf allein kommt es an. Dabei spielt es auch keine
Rolle, ob man die Handlung des Befehlsempfängers als gerechtfertigt oder
nur als entschuldigt betrachtet 84 . Das alles bedarf nach unseren früheren
Darlegungen keiner näheren Begründung mehr.
VI. Zusammenfassung
Die Untersuchung aller in Frage kommenden Nötigungsfälle hat eine ein-
heitliche Lösung ergeben. Eine Nötigung, die dem Hintermann die Willens-
herrschaft verleiht und ihn zum mittelbaren Täter macht, liegt stets - aber
auch nur dann - vor, wenn die Rechtsordnung dem Handelnden auf Grund
der vom Hintermann geschaffenen Lage die strafrechtliche Verantwortung
für sein Tun abnimmt. Die vorhergehenden Darlegungen haben an zahl-
reichen Beispielen gezeigt, daß nur ein so verstandener Tatherrschaftsbegriff
bei den Nötigungsfällen zu sinnvollen Lösungen führt. Das Ergebnis ent-
spricht den leitenden Prinzipien des geltenden Rechts ebenso wie einer
natürlichen Auffassung vom vorgegebenen Gehalt des Herrschaftsbegriffes.
Die entwickelten Kriterien machen es außerdem möglich, die mannigfaltigen
Erscheinungsformen der Willensherrschaft kraft Nötigung aus der zer-
splitterten und die einzelnen Fallgruppen isolierenden Kasuistik der bis-
herigen Erörterungen auf eine gemeinsame rechtliche Struktur zurück-
zuführen. Dabei bleibt das beschreibende Verfahren gewahrt, indem die
zahlreichen Situationen möglichen Verantwortungsausschlusses die Aus-
gestaltung des Herrschaftsbegriffes in ständig wechselnder, den individuellen
Gegebenheiten angepaßter Weise variieren. Ebenso ist der Begriff „offen" für
bisher übersehene oder durch die Rechtsentwicklung neu hinzutretende
Konstellationen: Sie sind - genau wie es bei den oben behandelten Fällen
84
D i e Frage ist nach wie vor strittig. Vgl. d a r ü b e r grundlegend Stratenwerth, Verant-
w o r t u n g u n d G e h o r s a m , 1958; speziell zu dieser Frage de lege lata: S. 204 bei A n m . 30.
170
geschehen ist - unter Berücksichtigung der ihnen eigenen Besonderheiten
in ihren Erscheinungsformen zu analysieren und durch eine unmittelbare
Beziehung auf die Struktur der Willensherrschaft einer selbständigen und
gleichwohl in den übergreifenden Zusammenhang sich einordnenden
Lösung zuzuführen.
§ 22. Die Willensherrschaft kraft Irrtums
Die Situation, daß ein Hintermann sich eines irrenden Werkzeuges zur
Durchführung einer Straftat bedient, gilt als der zweite klassische und im
grundsätzlichen unbestrittene Fall der mittelbaren Täterschaft. Im einzelnen
freilich sind die hier in Frage kommenden Sachverhaltsgestaltungen vom
Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus nur sehr wenig untersucht worden,
und vieles muß als ungeklärt gelten. Es lassen sich folgende Gruppen unter-
scheiden:
Der Irrende handelt unvorsätzlich und schuldlos oder unbewußt fahr-
lässig (I); er verwirklicht den Tatbestand bewußt fahrlässig (II); der Aus-
führende handelt vorsätzlich, aber ohne Unrechtsbewußtsein (III) oder in
der irrigen Annahme eines schuldausschließenden Sachverhaltes (IV); der
Irrende handelt trotz seiner falschen Vorstellung tatbestandsmäßig, rechts-
widrig und schuldhaft (V); der Ausführende verwirklicht ein in seiner Per-
son tatbestandsloses oder rechtmäßiges Geschehen (VI). Auch innerhalb der
einzelnen Situationskomplexe sind noch weitere Unterteilungen notwendig,
auf die später im einzelnen eingegangen wird.
I. Der vorsatzausschließende, schuldlose
oder unbewußt fahrlässige Irrtum
1. Der Tatmittler handelt ohne Vorsatz und Schuld
A. Die Struktur der Willensherrschaft
bei Benutzung eines vorsatzlosen Werkzeuges
Man denke sich den Fall, daß A den B bittet, in irgendeinem Stockwerk des
Hauses das Licht einzuschalten. B tut das ahnungslos und bringt dadurch,
wie A geplant hatte, an entfernter Stelle eine Höllenmaschine zur Explosion,
die einen Menschen tötet. Oder: A rät dem B, der eine Amerika-Reise unter-
nehmen will, die Benutzung eines bestimmten Flugzeuges an, von dem er
weiß, daß es unterwegs abstürzen wird.
Im ersten Fall führt der Irrtum zu einer Fremdschädigung, im zweiten
zur Tötung des Irrenden selbst. In beiden Fällen entspricht es der heute
einhelligen Meinung, daß ein Mord in mittelbarer Täterschaft vorliegt.
Wenn wir versuchen, das von der Tatherrschaftslehre her zu begründen,
zeigt sich sogleich, daß diese Fälle eine ganz andere Struktur aufweisen als
die vorher besprochenen Nötigungssituationen. Dort beruht die Willens-
171
herrschaft auf der Beherrschung des unmittelbar Handelnden, der seinerseits
die Ausführung „in der Hand" hat und selbst - wenn auch schuldloser -
Täter ist. Hier dagegen liegt es in beiden Punkten durchaus anders: Der
Irrende beherrscht die Lage nicht und handelt blind-kausal (a), und auch
der Hintermann beherrscht den Ausführenden nicht in der Weise, wie wir
es bei der Nötigung kennengelernt haben (b). Das bedarf nur kurzer Er-
läuterung:
a) Keine Tatbeherrschung durch den Irrenden
Es ist schon oben 1 darauf hingewiesen worden, daß die Handlungsherr-
schaft, die sich aus der eigenhändigen Verwirklichung aller Tatumstände
zwangsläufig ergibt, den Vorsatz l a des Ausführenden erfordert. N u r wenn er
gegeben ist, entspricht der Handelnde dem Leitbild, das dem Gesetzgeber als
die Zentralgestalt des tatbeständlichen Geschehens vorschwebt. Nicht der
bloße Verursacher einer rechtswidrigen Gewahrsamsverschiebung, sondern
der vorsätzlich handelnde Dieb, nicht derjenige, der einen Vermögens-
schaden kausal bewirkt, sondern der die subjektiven Voraussetzungen
erfüllende Betrüger sind die durch die gesetzlichen Beschreibungen ins Zen-
trum des Vorganges gerückten Figuren. Ebensowenig ist zu bestreiten, daß
der B, der in unseren Beispielen eine Bedingung des Todeserfolges setzt, für
ein sinnhaftes Verstehen nicht als die den Geschehensablauf beherrschende
Gestalt erscheint. Er ist nur ein in die Ursachenkette eingeschalteter blinder
Bedingungsfaktor, dessen Bedeutung für den Handlungsvorgang nicht
größer ist als die jeder anderen Erfolgsbedingung auch. Er kann daher nach
der Tatherrschaftslehre unter keinen Umständen Täter sein 2 .
h) Keine Beherrschung der Person des Irrenden durch den Hintermann
Man kann aber auch nicht davon sprechen, daß der Hintermann den un-
mittelbar Ausführenden nach Art der Nötigungsfälle beherrsche. Denn es
steht - wenn wir unsere Beispiele zugrundelegen - durchaus im Belieben des
B, ob er geneigt ist, das Licht einzuschalten oder ein bestimmtes Flugzeug zu
benutzen. Niemand kann ihn dazu nötigen. Vielmehr liegt, wenn wir von
dem weiterreichenden Wissen des A einmal absehen und den im übrigen
rechtsneutralen Vorgang in eine juristische Terminologie kleiden, sicher nur
eine „Anstiftung" zum Einschalten des Lichts und zur Benutzung eines
bestimmten Flugzeuges vor.
1
Vgl. S. 130/131
la
ob und inwieweit für die bewußte Fahrlässigkeit dasselbe gilt, wird später erörtert
werden.
2
zu anderen Ergebnissen könnte nur ein extensiver Täterbegriff führen.
172
c) Die finale Überdetermination des Kausalverlaufs als Kriterium
der Willensherrschaft
Die Frage ist, ob und wie man unter solchen Umständen von Tatherrschaft
reden kann und worin sie liegt. Um die wesentliche Antwort vorweg-
zunehmen: Die Tatherrschaft ist, wie ja auch sonst nicht bestritten wird, zu
bejahen. Das größere Wissen, das den Hintermann auszeichnet, kann zwar
allein keine Herrschaft begründen. Aber es ermöglicht eine Tatlenkung,
deren Wesen - ganz anders als in den Nötigungsfällen - bei Benutzung
eines irrenden Werkzeugs in der „Finalität" des menschlichen Handelns
liegt 3 .
Wenn das von Welzel formulierte Prinzip der „finalen" Tatherrschaft
mehr aussagen soll als daß der Tatherr vorsätzlich handeln muß, so ist es hier
der Fall. In den Nötigungssituationen ist bei der Abgrenzung der Beteili-
gungsformen mit der Finalität nichts anzufangen, denn Anstifter, Täter und
Gehilfe handeln im Hinblick auf den Erfolg gleicherweise vorsätzlich. In den
hier zu erörternden Irrtumsfällen jedoch ist der Hintermann der einzige, der
das Geschehen final dem Erfolge zusteuert. Alle anderen die Tatbestands-
verwirklichung herbeiführenden Faktoren: die Umstände der äußeren
Situation, Naturgesetzlichkeiten und menschliche Verhaltensweisen, werden
durch das zielstrebige Eingreifen des Hintermannes derart miteinander ver-
knüpft, daß sie durch ihr Zusammenwirken den beabsichtigten Erfolg
herbeiführen müssen.
Auf dieser Möglichkeit finaler Überdeterminierung des Kausalverlaufs
beruht bekanntlich die spezifisch menschliche Fähigkeit gestaltender Welt-
veränderung. Auf ihr beruht aber auch - und nun folgt die zwingende Kon-
sequenz für die Täterlehre - die Möglichkeit, ein in der Außenwelt sich
abspielendes Geschehen einem bestimmten Menschen als sein Werk zuzu-
rechnen. Dort, wo mehrere final handeln, muß die Zentralgestalt des
Geschehens nach anderen Kriterien ermittelt werden (wie wir es bei den
Nötigungsfällen schon getan haben); wo aber nur einer durch sein Eingreifen
in den Kausalverlauf das Geschehen in die Richtung des Erfolges lenkt, ist er
immer der spiritus rector, der Träger der Willensherrschaft. Das ist evident.
Es ist nicht zu bezweifeln, daß auch der Gesetzgeber den, der sich eines in
dieser Weise Irrenden bedient, als den Gestalter des Tatablaufs und damit als
Zentralfigur des Handlungsvorganges betrachtet. Ebenso sicher entspricht
es dem Grundgedanken der Tatherrschaftslehre, den Hintermann, der
die' Kausalfaktoren zusammenknüpft, als denjenigen anzusehen, der das
Geschehen „in der Hand" hat.
Wenn wir von diesen gesicherten Ergebnissen ausgehen, erklärt es sich
auch, warum in solchen Fällen eine Beherrschung der Person des Tatmittlers
3
Wir können bei Bestimmung der Finalität an dieser Stelle von den insoweit unbestrittenen
Grundgedanken der finalen Handlungslehre ausgehen. Der Fortgang der Arbeit wird
zeigen, daß der Finalitätsbegriff allerdings wesentlich andere Grundlagen und Dimen-
sionen hat als die finale Handlungslehre annimmt. Doch darauf kommt es hier noch
nicht an.
173
für die Willensherrschaft des Hintermannes nicht erforderlich ist: Das irrende
Werkzeug tritt nicht in seiner spezifisch menschlichen Qualität als final han-
delndes Wesen in den Geschehensablauf ein, sondern es wird lediglich als
blinder, den außermenschlichen Mitursachen gleichzusetzender Bedingungs-
faktor in den determinierenden Tatplan hineinverwoben. Da man einen Men-
schen nur beherrschen kann, soweit man seinen Willen zwingt, dieser Wille
hier aber außerhalb des Erfolges liegt, bedarf es einer Herrschaft über den
Tatmittler nicht, um die Willensherrschaft des Hintermannes zu begründen.
Daher wird es auch verständlich, daß eine psychische Beziehung zwischen
mittelbarem Täter und Werkzeug ganz fehlen kann. Wenn sich in unserem
Beispiel der A darauf verläßt, daß auch unaufgefordert jemand das Licht in
dem betreffenden Zimmer einschalten werde, so ändert das an der Beur-
teilung des Falles nichts.
Zwar gerät in den Tatplan des Hintermannes eine gewisse Unsicherheit
dadurch, daß das irrende Werkzeug im Hinblick auf den von ihm ange-
strebten außertatbestandlichen Erfolg (Einschalten des Lichts, Flugzeug-
benutzung) frei handelt. Aber diese Unsicherheit ist prinzipiell nicht größer
als diejenige, die überhaupt mit dem Einsatz kausaler Faktoren verbunden
ist. Da der Tatmittler nicht weiß, was er tut, fehlt ihm jedes Hemmungs-
motiv, und der Ablauf ist oft nicht weniger berechenbar als er es beim Ein-
satz „toter" Werkzeuge ist, deren Funktionieren auch von manchen un-
vorhersehbaren Umständen abhängen kann.
Wegen dieser strukturellen Gleichartigkeit liegt hier im Grunde ein Fall
„direkter" Tatherrschaft des Hintermannes vor. Es schließt ja auch sonst die
unmittelbare Täterschaft nicht aus, daß der Veranlassende eine sich selbstän-
dig weiterentwickelnde Kausalreihe in Bewegung setzt. Da nirgends verlangt
wird, daß ein unmittelbarer Täter die zeitlich „letzte" Bedingung selbst reali-
siert, könnte man hier geradezu eine „eigenhändige" Tatbestandsverwirk-
lichung und eine „Handlungsherrschaft" im oben gekennzeichneten Sinne
annehmen. Jedenfalls ließe sich bezweifeln, ob man deshalb allein, weil
zwischen dem Anstoß des Hintermannes und dem Erfolg ein auf mensch-
lichem Verhalten beruhender Bedingungsfaktor steht, von „mittelbarer"
Täterschaft sprechen sollte. Da das aber nur eine terminologische Frage ist,
hätte es wenig Sinn, diesen nach der eingebürgerten Ansicht geradezu
paradigmatischen Fall „mittelbarer" Täterschaft umbenennen zu wollen.
Wichtig ist nur, daß die Willensherrschaft hier auf einer ganz anderen - der
Handlungsherrschaft sich annähernden - Grundlage ruht als in den
Nötigungssituationen. Auf der Verkennung dieser Strukturverhältnisse
beruhen zahlreiche Fehler und Unklarheiten in der bisherigen Behandlung
der Problematik, auf die im folgenden näher einzugehen sein wird.
B. Mittelbare Täterschaft bei bloßer Unterstützung des irrenden Werkzeuges
Diese Erkenntnisse führen auch beim vorsatzlosen Werkzeug zu einigen
praktischen Konsequenzen. Zunächst ergibt sich: Die früher außerordentlich
umstrittene Frage, ob mittelbarer Täter auch derjenige sein könne, der einen
174
unvorsätzlich Handelnden nicht zur Rechtsgutsverletzung bestimmt, son-
dern ihn dabei nur mit „Gehilfenwillen" unterstütz 4 , ist unbedenklich zu
bejahen. Das muß freilich schon für die subjektive Lehre gelten, soweit sie
der Dolustheorie folgt: Denn einem unvorsätzlich Handelnden kann man die
Ausführung der Tat nicht „anheimstellen", ihm kann man seinen Willen
nicht unterwerfen. Die Gegenmeinung wäre also bestenfalls vom Standpunkt
der immerhin auf die Praxis heute noch einwirkenden Interessentheorie her
haltbar.
Für die Tatherrschaftslehre folgt die Annahme mittelbarer Täterschaft in
diesen Fällen zwangsläufig daraus, daß der Hintermann der einzige ist, der
durch sein Eingreifen das Kausalgeschehen auf den von ihm vorher-
gesehenen Erfolg zusteuert. Wenn der A, um einen Scherz zu machen, sich
das vermeintlich ungeladene Gewehr des B ausbittet und B, obwohl er den
Irrtum des A erkennt und weiß, daß die Flinte geladen ist, ihm die Waffe
zum Schusse reicht, dann liegt dieser Fall strukturell genau so, als wenn er sie
dem A übergeben und ihn so zur Tat „bestimmt" hätte. Die einzige
Abweichung, die zwischen beiden Fällen erkennbar ist, besteht in dem ver-
schiedenartigen Einfluß auf die Willensbildung des A. Gerade diese Anders-
artigkeit ist jedoch nach der oben entwickelten Analyse der Tatherrschafts-
struktur im Falle des vorsatzlosen Werkzeugs irrelevant; denn die mittelbare
Täterschaft beruht hier nicht auf dem Umstand, daß der Hintermann den
Willen des Tatmittlers beherrscht - das tut er, wie vorhin gezeigt wurde, so
oder so nicht - sondern darauf, daß er sein Verhalten als blind-kausalen
Bedingungsfaktor in die Ursachenkette hineinverwebt. Auf welche Weise
ihm das gelingt, ist gleichgültig.
Alle diese Einsichten verkennt Max Ernst Mayer, der als Hauptvertreter
der Gegenmeinung schreibt 5 : „Wenn die Handlung bei Voraussetzung eines
verantwortlichen 6 Vermittlers Beihilfe wäre, ist sie keine Tötungshandlung,
kann also auch nicht infolge der Unverantwortlichkeit des Vermittlers dazu
werden". Der Fehler dieser Argumentation ist nach dem oben Dargelegten
leicht zu erkennen: Mayer stellt darauf ab, daß hinsichtlich dessen, was der
Tatmittler willentlich tut oder tun würde, nur eine Beihilfe vorliegen könnte.
Das ist eben so richtig wie unerheblich, weil es für die Begründung der
mittelbaren Täterschaft gerade nicht auf die final erstrebten, sondern ledig-
lich auf die unwillentlichen, blind-kausalen Folgen eines Verhaltens an-
kommt.
4 7
Vgl. dazu nur Mezger, Lehrbuch, 3. Aufl., 1949, S. 429—431; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe
II, S. 121 f.
5 9
Lehrbuch, S. 377
6 10
gemeint ist: vorsätzlich handelnden.
175
C. Mittelbare Täterschaft bei unwesentlicher Beeinflussung
des Kausalverlaufes
Damit ist freilich noch nicht gesagt, daß schlechthin jede Beeinflussung des
Kausalverlaufes in solchen Fällen dem Hintermann die Willensherrschaft
verleihen muß. So schreibt etwa Nowakowski 7 : „Wenn eine kurzsichtige
Untermieterin ihrem Kind ein Kopfwehpulver eingeben will und ihr der
Vermieter auf ihren Wunsch hin ein Glas Wasser hierfür reicht, obwohl er
bemerkt hat, daß die Frau die Mittel verwechselt hat und ein tödliches Gift
einzuflößen im Begriffe steht, so kann man diesem Hintermann weder Tat-
herrschaft noch Täterwillen anlasten".
Nowakowski erklärt nicht, warum er in diesem Falle eine Tatherrschaft
des Vermieters ablehnen will. Aber der Grund kann nur darin liegen, daß das
Hinreichen des Glases Wasser sich als durchaus unwesentliche Bedingung
des Erfolges darstellt. Es ließe sich fragen: Wie kann man jemanden als Zen-
tralfigur des Handlungsablaufes ansehen und sagen, daß er das Geschehen
„in der Hand" habe, wenn der Erfolg ohne seine Mitwirkung derselbe
gewesen wäre? Die Untermieterin hätte dann sicherlich das Glas Wasser
selbst geholt.
Es liegt sehr nahe, in diesem Fall eine Lösung in der Weise zu suchen, wie
wir sie oben bei der Unterstützung eines ohne Zutun des Hintermannes in
Gefahr geratenen Notstandsopfers (§54 StGB) gefunden haben 8 . Wir hatten
dort zwischen den beiden von den Anhängern der Tatherrschaftslehre ver-
tretenen Auffassungen einen Mittelweg eingeschlagen und eine Willens-
herrschaft des Hintermannes immer dann angenommen, wenn er dem
Notstandsopfer die tatbestandsmäßige Rechtsgutsverletzung in concreto
ermöglicht hatte. In entsprechender Weise könnte man hier sagen, eine Tat-
herrschaft setze voraus, daß der Irrende ohne die Mitwirkung des Hinter-
mannes den Erfolg nicht herbeigeführt hätte. Es würde dies praktisch
bedeuten, daß man, was den Bereich der mittelbaren Täterschaft betrifft, die
schon im historischen Überblick 9 behandelte Notwendigkeitstheorie, also
die alte Lehre vom „Hauptgehilfen", in den Tatherrschaftsbegriff einbauen
müßte.
Eine derartige Lösung schwebt - anders als bei den erwähnten Nöti-
gungssituationen - im Falle des vorsatzlos handelnden Werkzeuges an-
scheinend auch Gallas vor. Denn bei ihm heißt es 10 , es dürfe mittelbare
Täterschaft nicht „unbesehen überall dort angenommen werden, wo bei
vorsätzlich schuldhaft begangener Haupttat Beihilfe vorliegen würde. Ent-
scheidend ist vielmehr, ob der an dem Tun des ohne Vorsatz oder schuldlos
Handelnden Beteiligte Tatherrschaft besitzt. Das wird jedenfalls dann anzu-
nehmen sein, wenn es von seinem Verhalten abhängt, ob es überhaupt zur
Tat kommt, ... Tatherrschaft wird dagegen regelmäßig zu verneinen sein,
JZ 1956, S. 549
8
Vgl. S. 150-153
S. 38-41
Gutachtens. 138
176
wo es sich lediglich um einen die Modalitäten der Tatbegehung berührenden
Tatbeitrag handelt".
Gallas schränkt diese Auffassung allerdings für die reinen Erfolgsdelikte
(z.B. §§212, 223, 303 StGB) 11 , soweit dem unmittelbar Handelnden der
Vorsatz fehlt, sogleich wieder ein: Hier soll jeder kausale Beitrag Tatherr-
schaft begründen. Danach würde er in dem oben angeführten Beispiel
Nowakowskis wohl mittelbare Täterschaft annehmen. (Wie aber, wenn
beim Hintermann die Voraussetzungen des Mordes, der doch kein reines
Erfolgsdelikt ist, vorliegen?). Immerhin bleibt es dabei, daß nach seiner
Auffassung nicht jede Beeinflussung des Kausalverlaufs bei fehlendem Vor-
satz des unmittelbar Handelnden die Tatherrschaft des Hintermannes be-
gründet.
Auch Maurach 12 will offenbar gewisse Unterscheidungen machen, denn er
bejaht die mittelbare Täterschaft nur, „sofern das entscheidende Merkmal
der Tatherrschaft auch in diesen Fällen gewahrt bleibt". Wann das im einzel-
nen der Fall sein soll, läßt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen.
Allein: So bestechend alle derartigen Differenzierungen gerade vom Tat-
herrschaftsgedanken her auf den ersten Blick erscheinen, einer gründlichen
Überprüfung halten sie nicht stand. Wenn wir bei Nowakowskis Beispiel
bleiben, so ist doch nicht zu leugnen, daß der Vermieter den Kausalverlauf,
so wie er sich in concreto abspielte, bewußt auf das Ziel zugesteuert hat.
Damit aber ist, weil er allein die Sachlage übersah, nach den oben entwickel-
ten Kriterien die Grundstruktur der mittelbaren Täterschaft gegeben. Davon
geht zu Recht wohl auch Welzel 13 aus, wenn er, ohne Einschränkungen zu
machen, über den Unterstützenden sagt, er habe „die finale Tatherrschaft
über den Erfolg, weil er die Unvorsätzlichkeit des Mittelmannes vorsätzlich
zur Erfolgsherbeiführung" ausnutze.
Wenn man bei „unwesentlicher" Beeinflussung des Geschehens die Tat-
herrschaft des Hintermannes dennoch ablehnen will, so kann man das nur
tun, indem man über den konkreten Vorgang hinaus einen hypothetischen
Kausalverlauf in die Betrachtung einbezieht: die Überlegung nämlich, wie
es gekommen wäre, wenn ... Das aber ist nach allgemeiner Auffassung
unzulässig 14 . Und vor allem handelt es sich hier um ein Problem, das mit der
mittelbaren Täterschaft nicht das geringste zu tun hat, sondern auch bei
jeder anderen Tatbestandsverwirklichung auftritt. Wer - in dem bekannten
Schulbeispiel - als Unbefugter auf den Knopf am elektrischen Stuhl des
Scharfrichters drückt, bleibt wegen Totschlages strafbar, auch wenn die
Vollzugsperson in Ausübung ihres Amtes gleich darauf selbst den Knopf
" Vgl. Sonderheft A t h e n , S. 11
12
A.T., 2. Aufl., § 4 8 III, 3, S. 504
13
Lehrb., 7. Aufl., S. 101
14
Vgl. zu diesem Fragenkreis aus neuerer Zeit n u r Heinitz, J R 1959, S. 386-388; ferner
eingehend A r t h u r Kaufmann, Festgabe für Eb. Schmidt, S. 2 0 0 - 2 3 1 , der zu teilweise
abweichenden Ergebnissen k o m m t , bei vorsätzlichen Delikten aber auch allenfalls einen
Strafmilderungsgrund a n n e h m e n will; die Beurteilung der Täterfrage w ü r d e sich
dadurch nicht verschieben. Zu Kaufmann vgl. meine A b h a n d l u n g in ZStW, Bd. 74,
1962, S. 411-444.
177
betätigt hätte. Noch unlängst hatte der B G H in einem gewöhnlichen
Betrugsfall 15 ausgesprochen: „Der tatsächliche Verlauf der Willensbildung
verliert sein Dasein und seine rechtliche Bedeutung nicht dadurch, daß an
seine Stelle ein anderer getreten wäre, aber nicht getreten ist". Es gibt danach
im Straf recht keine „überholende Kausalität".
Wie immer man dazu stehen mag: Jedenfalls handelt es sich hier um ein
allgemeines Zurechnungsproblem, das nur einheitlich gelöst werden kann
und mit dem man den Tatherrschaftsbegriff nicht belasten sollte. Wenn man
schon einmal hypothetische Kausalverläufe für die strafrechtliche Beur-
teilung ausschaltet, dann kann man auch bei Bestimmung der Tatherrschaft
nur auf das wirkliche Geschehen abstellen. Es kann nur darauf ankommen,
ob der Hintermann in concreto die Willensherrschaft innegehabt hat, nicht
aber darauf, ob er sie auch ausgeübt hätte, wenn das Geschehen anders ver-
laufen wäre. Das erscheint auch im Hinblick auf die Täterlehre durchaus als
sinnvoll. Zwar wäre der Vermieter unseres Beispiels, wenn er nichts getan
hätte, trotz seiner Voraussicht des Erfolges nicht nach §212 StGB bestraft
worden, weil ihn keine Erfolgsabwendungspflicht traf16. Wenn er sich aber
auch noch aktiv in das Geschehen einschaltet, entspricht es durchaus dem
Rechtsgefühl, ihn, der damit als einziger bewußt auf die Vernichtung eines
Lebens hinwirkt, als die verantwortliche Zentralfigur des Geschehens
anzusehen.
Das gilt generell. Für die Unterscheidung, die Gallas zwischen Tätigkeits-
und reinen Erfolgsdelikten vornimmt, kann ich, soweit die Tätigkeitsdelikte
überhaupt in mittelbarer Täterschaft begehbar sind 17 , keinen inneren Grund
ersehen. Die Körperverletzung mit Waffen ist sicher ein Tätigkeitsdelikt in
seinem Sinne, weil nicht die finale Erfolgsherbeiführung genügt, sondern
eine bestimmte Begehungsweise verlangt wird 18 . Warum sollte aber das Hin-
reichen der Waffe an den vorsatzlos Handelnden, der sie sich sonst selbst
genommen hätte, zur Begründung mittelbarer Täterschaft nicht ausreichen,
wenn im Falle des §212 StGB, wie auch Gallas annimmt, derselbe kausale
Beitrag zur Tatherrschaft führen würde?
Es bleibt noch zu klären, warum das hier abgelehnte differenzierende
Verfahren im Falle des § 54 StGB, den wir anfangs als Parallelbeispiel heran-
gezogen haben, dennoch zum richtigen Ergebnis führt. Der Grund liegt
darin, daß dort nicht wie hier die Willensherrschaft auf bloßer Überdeter-
mination des Kausalverlaufes beruht. Vielmehr geht es dort um die Frage, ob
der unmittelbar Handelnde wegen der vom Hintermann geschaffenen
Situation oder aus anderen Gründen von der Verantwortung befreit wird.
Und dafür ist es allerdings von entscheidender Bedeutung, ob der Außen-
stehende ihm die Möglichkeit zur Rechtsgüterverletzung verschafft hat, ob
15
B G H S t 13, 13-15; ebenso die v o n Dallinger mitgeteilte Entscheidung in M D R 58,
S. 139/40.
16
O b diese Auffassung der herrschenden Meinung in Fällen, bei denen der Außenstehende
kraft seines Wissens z u m alleinigen Richter ü b e r Leben u n d Tod wird, billigenswert ist,
steht auf einem anderen Blatt.
17
Vgl. zu diesen Fragen noch u n t e n S. 399ff., 405ff., 410ff.
18
Vgl. dazu Gallas, Sonderheft A t h e n , S. 11
178
es also ohne ihn dazu hätte kommen können! Man sieht, wie die unter-
schiedliche Struktur der mittelbaren Täterschaft bei Nötigungs- und Irr-
tumsfällen auch hier ganz andere Beurteilungskriterien erzwingt.
Im übrigen könnte man, wenn man anderer Meinung sein wollte, von der
Tatherrschaftslehre her in Nowakowskis Beispiel zu einer Bestrafung des
Vermieters überhaupt nicht kommen, sofern man, wie es die jetzt herr-
schende Meinung tut, für die Teilnahme eine vorsätzliche Haupttat
verlangt 183 . Das wäre aber ein ganz unbefriedigendes Ergebnis, weil der Ver-
mieter, wenn er der Irrenden das Glas reicht, eine Handlung auf sich lädt,
deren deliktische Schwere die einer Beihilfe zur Vorsatztat auch vom Stand-
punkt der Strafwürdigkeit aus eher übertrifft als unterschreitet. Kennzeich-
nend dafür ist, daß auch Nowakowski 1 9 den Gedanken erwägt, unter voll-
ständiger Durchbrechung seines Ausgangspunktes den Hintermann dennoch
als Täter zu bestrafen, indem er die Täterschaft als dogmatisch unerklär-
lichen „Lückenbüßer" heranzieht.
Unser Ergebnis lautet also: Jeder, der bei schuldlos unvorsätzlich handeln-
dem Tatmittler in Kenntnis der Situation bewußt eine Erfolgsbedingung
setzt, ist Träger der Willensherrschaft und daher mittelbarer Täter.
Damit ist freilich nicht gesagt, daß etwa in unserem Ausgangsfall jedes
Kopfnicken oder jedes Begleitwort den Vermieter zum Täter eines Tot-
schlages machen muß. Denn der bei den Vorsatzdelikten entwickelte
Gedanke der psychischen Beihilfe, deren kausale Wirkung 2 0 oder deren
Förderungswert schon dort oft genug fragwürdig ist, läßt sich auf die unvor-
sätzlichen Handlungen nicht ohne weiteres übertragen. Da der Tatmittler
sich nicht bewußt ist, eine Rechtsgutsverletzung zu begehen, können bei-
läufige Zustimmungserklärungen auch nicht zu einer „Stärkung des Tat-
entschlusses" führen, so daß in solchen Fällen die Kausalität und mit ihr die
sie lenkende Finalität fehlen wird.
2. Der Tatmittler handelt unbewußt fahrlässig
Dieser Fall bietet gegenüber dem vorstehend behandelten in der Beurteilung
der Tatherrschaftsfrage keine Abweichungen. Zwar macht der Gesetz-
geber, soweit die Fahrlässigkeit strafbar ist, auch den Tatmittler für den
Erfolg verantwortlich. Aber die Zurechnung beruht auf Umständen, die
für die Willensherrschaft des Hintermannes unerheblich sind. Was dem
unbewußt fahrlässig Handelnden das rechtliche Unwerturteil zuzieht, ist
gerade die Tatsache, daß er sich infolge eines Sorgfaltsmangels als bloßffr
Bedingungsfaktor in den Plan des Hintermannes hat einspannen lassen;
mit anderen Worten: daß er diesem durch seine Nachlässigkeit die Herr-
schaft über das Geschehen überlassen hat, obwohl er bei Aufwendung
,8a
was bei Delikten der hier zu erörternden A r t im allgemeinen zutreffend ist; vgl.
darüber im einzelnen unten S. 364 ff., 261 ff.
19
J Z 1956, S. 549 bei A n m . 78
20
Vgl. dazu H . Mayer, Lehrbuch, S. 318, 323
179
pflichtgemäßer Sorgfalt die zum Erfolg führende Kausalreihe hätte ab-
brechen oder umlenken können.
Das Fahrlässigkeitsurteil schließt also die Tatherrschaft des Hintermannes
nicht aus; im Gegenteil: es erfordert sie geradezu. Denn ohne die Fahrlässig-
keit des Tatmittlers hätte der mittelbare Täter das Geschehen nicht beherr-
schen können. Wir können unseren oben aufgestellten Satz also erweitern:
Auch wer bei unbewußt fahrlässig handelndem Tatmittler eine Erfolgs-
bedingung setzt, ist unter allen Umständen mittelbarer Täter.
Aus dieser Erkenntnis ergibt sich eine zwingende Folgerung für die viel
umstrittene Akzessorietätsfrage: Da, sofern der unmittelbar Ausführende
schuldlos oder unbewußt fahrlässig handelt, nach der Tatherrschaftslehre
jede wie auch immer geartete Bedingung den die Situation übersehenden
Hintermann zum mittelbaren Täter macht, ist schon aus diesem Grunde in
solchen Fällen eine Teilnahme ausgeschlossen. Diese Lösung beruht also
weder auf der systematischen Stellung des Vorsatzes noch auf der Annahme,
daß das Wesen der Teilnahme in der Unterordnung unter fremden Tat-
entschluß bestehe oder daß sonst Anstiftung und Beihilfe nicht mehr
abgrenzbar wären, sondern allein auf dem richtig verstandenen Begriff der
Tatherrschaft 21 .
Damit ist die Frage, ob es eine Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat
geben könne, allerdings nicht endgültig beantwortet. Denn einerseits bleiben
auch für die Tatherrschaftslehre noch die bewußt fahrlässigen Taten zu er-
örtern 22 ; und andererseits wird zu untersuchen sein, ob namentlich bei den
Sonderdelikten und den eigenhändigen Verbrechen, die zu besonders
schwierigen Akzessorietätsproblemen führen, der Tatherrschaftsgedanke
überhaupt eine sinnvolle Abgrenzung der Beteiligungsformen ermöglicht 23 .
Der einzige Unterschied zwischen der Einschaltung eines schuldlosen und
eines unbewußt fahrlässigen Werkzeuges liegt für die Teilnahmelehre darin,
daß im zweiten Fall auch der Tatmittler Täter sein kann, wenn ein ent-
sprechender Fahrlässigkeitstatbestand besteht. Doch bleibt das auf die Herr-
schaft des Hintermannes und ihre Begründung ohne Einfluß. Denn das
„Werkzeug" ist jedenfalls nicht Täter des Tatbestandes, aus dem der Hinter-
mann bestraft wird; und auch bei der auf ihn anzuwendenden Straf-
bestimmung beruht seine Täterschaft, wie später noch näher darzulegen sein
wird, auf einem durchaus anderen Kriterium als dem der Tatherrschaft.
21
Auf die Akzessorietätsprobleme wird im einzelnen später noch z u r ü c k z u k o m m e n sein;
vgl. S. 365 ff.
22
D a r ü b e r gleich unten sub II
23
Vgl. dazu ausführlich S. 352 ff. u n d S. 399 ff.
180
IL Der Irrende handelt bewußt fahrlässig
1. Problemstellung
Wenn man sich den Fall vorstellt, daß ein mit direktem Vorsatz oder auch
mit dolus eventualis Handelnder einen anderen zu einer bewußt fahrlässigen
Tat bestimmt oder ihm dabei behilflich ist, so ergibt sich für die Tatherr-
schaftslehre eine wesentliche Veränderung der Problemlage. Das ist bisher
kaum beachtet worden, wird aber sogleich deutlich, wenn wir an die oben
behandelten Fälle des irrenden Werkzeugs denken. Die Tatherrschaft des
Hintermannes beruhte dort immer darauf, daß er sich des anderen als eines
blind-kausal handelnden Mittlers bediente. Gerade diese Voraussetzung ist
aber bei jemandem, der bewußt fahrlässig einen Tatbestand verwirklicht,
nicht gegeben. Er sieht die Möglichkeit des Erfolges ebenso wie der Hinter-
mann, handelt insofern also durchaus nicht blind und unter dem Einfluß
eines Irrtums. Daher kann er auch unter Berücksichtigung der eventuell ein-
tretenden Tatbestandsverwirklichung frei darüber entscheiden, ob er der
Handlungsaufforderung eines Dritten folgen will oder nicht. Kann man
angesichts dessen von einer „Tatherrschaft" des Hintermannes sprechen?
Versuchen wir, dieser Frage mit den bisher erarbeiteten Kriterien beizu-
kommen, so ergibt sich folgendes: Die Willensherrschaft, die zur Begrün-
dung der mittelbaren Täterschaft erforderlich ist, kann in zweifacher Weise
strukturiert sein; entweder so, daß der Hintermann die Person des Tatmitt-
lers beherrscht, der seinerseits den Erfolg final verwirklicht (Nötigungsfälle);
oder so, daß er als einziger final Handelnder alle anderen nur kausalen Tat-
beiträge auf den Erfolg hinlenkt (die oben behandelten Irrtumsfälle). Es
stehen also eine Willensherrschaft kraft Nötigung und eine Willensherrschaft
kraft ablaufslenkender Finalität nebeneinander.
Die erste der beiden Möglichkeiten scheidet für den hier zu erörternden
Fall aus; denn es kann nicht die Rede davon sein, daß der Hintermann die
Person dessen, der bewußt fahrlässig handelt, in der Hand hat.
Es bleibt also nur die Frage, ob eine Willensherrschaft kraft ablaufs-
gestaltender Finalität vorliegt. Das kann nur dann der Fall sein, wenn auch
bei bewußter Fahrlässigkeit des Ausführenden eine finale Steuerung des
Geschehensablaufes durch den Hintermann im oben gekennzeichneten
Sinne möglich ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt in erster Linie
davon ab, ob die Trennungslinie zwischen finalem und nichtfinalem Han-
deln mit der herkömmlichen Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit,
insbesondere also von dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit, zu-
sammenfällt. Wir geraten damit in einen der strittigsten Bereiche der gegen-
wärtigen Dogmatik, dessen Bedeutung für die Täterlehre allerdings bislang
kaum erkannt worden ist. Gleichwohl setzt die hier zu entwickelnde Lösung
eine kurze Auseinandersetzung mit den verschiedenen Lehrmeinungen
voraus.
181
2. Finalität und bewußte Fahrlässigkeit in der Literatur
Es kommen hier hauptsächlich drei Lösungen in Frage, die, wenn auch
nicht im Hinblick auf die Tatherrschaftslehre, alle ihre Vertreter gefunden
haben.
A. Die Finalität umfaßt auch die bewußte Fahrlässigkeit
Man kann erstens annehmen, daß der bewußt fahrlässig Handelnde ebenso
wie der vorsätzliche Täter den Tatbestand final verwirklicht. Diese Auf-
fassung hat zuerst Engisch in seiner grundlegenden Kritik der finalen Hand-
lungslehre 24 vertreten. Er sagt: „Handelt jemand angesichts als notwendig
oder auch nur als möglich erkannter Folgen, so sind diese jedenfalls nicht
mehr blind verursacht, sondern in die sinnhafte Überdeterminierung einge-
schlossen". Er zieht daraus die Folgerung, daß „auf die Handlungsstruktur
gesehen ... dolus eventualis und bewußte Fahrlässigkeit" zusammengehören.
Mit ähnlicher Begründung kommt auch Gallas 25 zu dem Ergebnis, es lasse
sich „schwerlich vermeiden, den Begriff der Finalität auch auf die bewußte
Fahrlässigkeit zu erstrecken"; dem haben sich später Nowakowski 2 6 und
Arthur Kaufmann 27 angeschlossen.
Geht man von dieser Lösung aus, so ergeben sich für die mittelbare Täter-
schaft bemerkenswerte Folgerungen. Denn wenn man die bewußt fahrlässige
Tatbestandsverwirklichung als finales Geschehen ansieht, so kann man nicht
mehr sagen, daß der Hintermann einen bloßen Kausalverlauf überdeter-
miniere; es steht dann zwischen ihm und dem Erfolg der finale Wille eines
anderen, der das weitere Geschehen selbständig lenkt, und eine Tatherrschaft
kraft ablaufsgestaltender Finalität kann dem Hintermann - zumindest im
üblichen und bisher allein verwendeten Sinne dieses Begriffs - nicht mehr
zugesprochen werden 28 . Stattdessen müßte eine vorsätzliche Teilnahme an
einer bewußt fahrlässigen Handlung, die beim Hintermann nach dem Straf-
rahmen des Vorsatzdelikts beurteilt würde, als prinzipiell möglich anerkannt
werden. Umgekehrt müßte jemand, der mit bewußter Fahrlässigkeit einen
unvorsätzlich schuldlos oder unbewußt fahrlässig Handelnden zu einer
nichtfinalen Rechtsgutsverletzung bestimmt, nach dem Tatherrschaftsprinzip
mittelbarer Täter sein. Er hätte dann die finale Willensherrschaft im oben
gekennzeichneten Sinne, ein Ergebnis, das im Widerspruch steht zu der
bisher fast einhelligen Lehre, wonach eine Tatherrschaft im Bereich der fahr-
lässigen Delikte nicht denkbar sein soll 29 .
24
Kohlrausch-Festschrift, S. 155
25
G u t a c h t e n , S. 128; ZStW, Bd. 67, S. 43
26
J Z 1958, S. 338/39 u n t e r V
27
Das Schuldprinzip, 1961, S. 167-170; vgl. jetzt auch Jescheck, Festschrift für Erik Wolf,
1962, S. 473 ff.
28
Die Problematik bedarf hier allerdings noch einer ü b e r den gegenwärtigen Streitstand
hinausführenden Vertiefung, vgl. dazu u n t e n S. 189ff. u n d S. 220ff.
29
Vgl. dazu eingehender unten S. 551 ff.
182
Die hier angedeuteten Konsequenzen sind, soweit ich sehe, nirgends ge-
zogen worden. Gallas kommt zwar auch in seinen Abhandlungen zur Tat-
herrschaftslehre wiederholt auf seine These zurück, daß die bewußt fahr-
lässige Handlung eine finale Beziehung zum Erfolg aufweise 30 . Aber er
beschäftigt sich damit immer nur im Zusammenhang mit der Frage, ob eine
Teilnahme im Bereich des fahrlässigen Handelns möglich sei; dabei hält er es
für denkbar, eine nach dem Strafrahmen des Fahrlässigkeitsdelikts zu er-
fassende vorsätzliche Beihilfe zur Fahrlässigkeitstat anzunehmen 31 , ein Pro-
blem, das mit der Frage der mittelbaren Täterschaft beim Vorsatzdelikt, um
die es uns hier geht, nichts zu tun hat. Gleichwohl bedürfen die oben ange-
deuteten Folgerungen - keine mittelbare Täterschaft, wenn der unmittelbar
Ausführende bewußt fahrlässig handelt? - vom Standpunkt dieser Finalitäts-
auffassung her einer grundsätzlichen Erörterung.
Zu der vorstehend erwogenen Lösung würde man freilich der Sache nach
(obgleich nicht in der Terminologie) kommen, wenn man einen solchen
Finalitätsbegriff mit einer Auffassung verbände, die in neuerer Zeit durch
Schröder 32 und Schmidhäuser 33 wieder in den Vordergrund gerückt worden
ist: der Annahme nämlich, daß jede Handlung, bei der sich der Täter
die konkrete Möglichkeit einer Rechtsgutsverletzung vorgestellt habe, dem
Bereich des dolus eventualis zuzuordnen sei. Wenn man dem folgt, läßt
sich die Identität zwischen (natürlichem) Vorsatz und Finalität wieder
herstellen, so daß die Tatherrschaft im Sinne ablaufsgestaltender Finalität
allein dem vorsätzlich Handelnden verbleibt. Man muß sich nur darüber klar
sein, daß damit im Ergebnis alle Verhaltensweisen, die man herkömmlicher-
weise bewußt fahrlässig nennt, dem Vorsatzbereich eingegliedert werden
würden.
B. Die Finalität umfaßt nur die Absicht unter Ausschluß
des dolus eventualis
Man kann aber zweitens den Begriff der Finalität auch so verstehen, daß er
nur den erstrebten Erfolg, nicht aber die möglicherweise höchst uner-
wünschten und nur in Kauf genommenen Nebenfolgen umfaßt. Diese Mei-
nung vertritt etwa Hardwig 34 . Er bildet den Fall, daß ein Versicherungs-
betrüger ein Wohnhaus anzündet, um in den Besitz der Versicherungssumme
zu kommen; der Täter weiß dabei, daß sich in dem Haus eine gelähmte Frau
befindet, die bei dem Brand ums Leben kommen kann, was ihm sehr unan-
genehm ist. Wenn der Brandstifter trotzdem handelt, so liegt sicher dolus
30
Vgl. Gutachten, S. 128, Anm. 22, S. 130 bei Anm. 29; Sonderheft Athen, S. 19, S. 22,
Anm. 23a
31
Vgl. Sonderheft Athen S. 26-30
32
Festschrift für Sauer, S. 207-248
33
GA 1957, S. 305-314; GA 1958, S. 161-181
34
Die Zurechnung, S. 86ff.; insoweit sehr ähnlich Schmidhäuser, ZStW, Bd. 66, 1954,
S. 34-38
183
eventualis vor. Hardwig bestreitet aber die Finalität des Verhaltens 35 : „Unser
Versicherungsbetrüger hat das Geschehen nicht auf den Tod der Frau
gelenkt. Im Gegenteil, er hat dieses Geschehen gleichsam dem Kausal-
geschehen anheimgestellt ... Daß er mit dem Anzünden des Hauses das
Kausalgeschehen entfesselt hat, rechtfertigt noch nicht, von einer Lenkung
zu sprechen". Er kommt zu dem Schluß: „Von einer finalen Handlung kann
hier also in Bezug auf den strafbaren Erfolg in einer irgendwie sinnvollen
Weise nicht mehr gesprochen werden".
Auch diese Lehre erkennt also der bewußten Fahrlässigkeit die gleiche
Handlungsstruktur wie dem dolus eventualis zu; nur mit dem Unterschied,
daß beide den nichtfinalen Verhaltensweisen zugerechnet werden.
Wenn man das akzeptiert und von der ablaufsgestaltenden Finalität als
dem Kriterium der Tatherrschaft ausgeht, so ergeben sich gleichfalls sehr
bemerkenswerte und neuartige Folgerungen. Ein mit direktem Vorsatz
handelnder Hintermann, der einen anderen zu einer mit dolus eventualis
begangenen Tat veranlaßt, müßte die Willensherrschaft haben und mittel-
barer Täter sein. Dagegen wäre, wenn man konsequent bleibt, eine mittel-
bare Täterschaft abzulehnen, wenn jemand mit bedingtem Erfolgsvorsatz
einen anderen, der bewußt fahrlässig oder sogar ohne jede Erfolgsvorstellung
handelt, zu einem Verhalten verleitet, das eine tatbestandsmäßige Rechts-
gutsverletzung bewirkt. Denn da nach dieser Auffassung der bedingte Vor-
satz kein im Hinblick auf den Erfolg finales Verhalten darstellt, kann eine
finale Überdetermination selbst dann nicht vorliegen, wenn der Veranlaßte
etwa unvorsätzlich schuldlos handelt.
C. Die Finalität umfaßt alle Formen des Vorsatzes unter Ausschluß der
bewußten Fahrlässigkeit
Drittens schließlich kann man von der Meinung ausgehen, daß die Grenze
zwischen bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit einem Unter-
schied in der Finalstruktur des Verhaltens entspricht, derart, daß der be-
dingte Vorsatz eine finale Beziehung zum Erfolge aufweist, die der bewußten
Fahrlässigkeit fehlt. Einen derartigen Unterschied nachzuweisen, haben
Armin Kaufmann 36 , Stratenwerth 37 und Welzel 38 versucht, freilich mit
abweichenden Begründungen und auch mit jeweils andersartigen Ergeb-
nissen.
35
a.a.O. S. 87
36
ZStW, Bd. 70, 1958, S. 64-86
37
ZStW, Bd. 71, 1959, S. 51-71
38
Lehrb., 7. Aufl., S. 60-65
184
a) Armin Kaufmann
Armin Kaufmann vertritt die Meinung, der Vorsatz umfasse „alle Folgen
und Modalitäten, deren Eintritt oder Vorliegen als möglich in Rechnung
gestellt wird, es sei denn, der steuernde Wille ist auf ihre Vermeidung ge-
richtet" 39 . Er weicht also von der Ansicht Schröders und Schmidhäusers
insofern ab, als er nicht jede konkrete Erfolgsvorstellung für vorsatzbegrün-
dend hält, sondern bewußte Fahrlässigkeit annimmt, wenn der Täter zwar
mit der Möglichkeit des Erfolgseintrittes rechnet, aber gleichzeitig Gegen-
faktoren einsetzt, mit deren Hilfe er den Ablauf so zu steuern versucht, daß
eine als möglich vorgestellte Nebenfolge nicht eintritt 40 . In dieser Unter-
scheidung von dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit liegt für ihn
zugleich auch die Abgrenzung des finalen und des nichtfinalen Handelns. Er
spricht der bewußten Fahrlässigkeit, so wie er sie kennzeichnet, den finalen
Charakter ab: „Denn der Verwirklichungswille kann nicht einerseits darauf
gerichtet sein, einen als möglich erkannten Erfolg eintreten zu lassen,
andererseits aber auch darauf zielen, durch die Art des Tätigwerdens einen
Erfolg gerade zu vermeiden" 41 .
b) Stratenwerth
Zu einer wesentlich anderen Lösung kommt Stratenwerth. Nach seiner
Lehre besitzt den bedingten Vorsatz, wer die Möglichkeit, daß eine uner-
wünschte Nebenfolge eintreten könne, „ernst nimmt" und trotzdem handelt.
Wer dagegen die von ihm vorgestellte Gefahr „in einem präzisen Sinne nicht
ernst nimmt" 4 2 und sich „leichtsinnig" verhält, handelt nur bewußt fahr-
lässig.
In diesen beiden Verhaltensformen kommt für Stratenwerth auch der
Unterschied zwischen finalem und nichtfinalem Handeln zum Ausdruck.
Final handelt für ihn nur, wer sich ein bestimmtes Handlungsziel „zu eigen"
macht, und dieser Aneignungsakt des Willens liegt gerade darin, daß der
Täter sich zum Handeln entschließt, obwohl er die Möglichkeit des Er-
folgseintrittes ernst nimmt 43 . Mit Stratenwerths eigenen Worten: „Nur
insoweit, als sich der Täter die in der konkreten Handlungssituation ange-
legten Möglichkeiten zu eigen macht ..., werden die (letztlich unabseh-
baren) Wirkungen, die sich mit allem menschlichen Handeln verbinden, ...
in dem Handlungsentschluß des Täters antizipiert: N u r bei den ernst-
genommenen Gefahren muß der Täter sich entscheiden, ob er ihretwegen cfie
Handlung unterlassen ... will ... Und diese im Handlungsentschluß sich
vollziehende Antizipation der Handlungsfolgen bildet den eigentlichen
39
a.a.O. S. 86
40
Vgl. a.a.O. S. 78
41
a.a.O. S. 73
42
a.a.O. S. 55
43
a.a.O. S. 59
185
Kern der finalen Überdetermination. Erst durch sie wird zwischen der ...
Folge und dem Verhalten des Täters die Verbindung hergestellt, die diese
Folge als sein Werk erscheinen läßt" 44 .
c) Welzel
Auch für Welzel liegt die Grenze zwischenVorsatz und Fahrlässigkeit in der
Unterscheidung von finalem und nichtfinalem Verhalten. Er verwendet 45
nebeneinander Formulierungen von Kaufmann und Stratenwerth, ohne zu
den unterschiedlichen Positionen beider Stellung zu nehmen, geht aber im
grundsätzlichen von einer selbständigen dritten Lösung aus. Danach
erstreckt sich die finale Steuerung auf die Nebenfolgen nur „insoweit, als der
Täter mit ihrem Eintritt gerechnet und sie dadurch in seinen Verwirk-
lichungswillen mit aufgenommen hatte" 46. Ein solches „Rechnen mit" nimmt
er in Übereinstimmung mit Hellmuth Mayer 47 an, „wenn der Täter dem
Erfolgseintritt mehr als bloße Möglichkeit und weniger als überwiegende
Wahrscheinlichkeit beimißt" 48 . Folgen, mit denen der Täter gerechnet hat,
„muß er, wenn er die Handlung vornimmt, eventualiter mitverwirklichen
wollen". Umgekehrt gilt: „... wer bei seiner Handlung auf das Ausbleiben
von Folgen vertraut, will diese ebensowenig verwirklichen, wie Folgen, an
die er nicht denkt (hier kommt nur Fahrlässigkeit in Betracht)".
Folgt man den Thesen von Armin Kaufmann, Stratenwerth oder Welzel,
so kann der Hintermann, auch soweit er nur mit dolus eventualis handelt;
kraft seiner finalen Überdetermination selbst dann die Herrschaft über das
Geschehen innehaben, wenn der unmittelbar Ausführende das Delikt
bewußt fahrlässig verwirklicht. Das Vorliegen einer Tatherrschaft im Bereich
der Irrtumsfälle würde dann wieder der Grenzlinie zwischen Vorsatz und
Fahrlässigkeit entsprechen. Da jedoch alle drei den Trennungsstrich an ver-
schiedener Stelle ziehen, würde immer noch unklar bleiben, bei Vorliegen
welcher sachlichen Voraussetzungen ein im Gegensatz zum Verhalten der
Mittelsperson finales Handeln und damit eine Tatherrschaft des Hinter-
mannes anzunehmen wäre.
3. Stellungnahme zu den fünf Finalitätsbegriffen
unter dem Aspekt der Tatherrschaftslehre
Aus alledem ergibt sich für unsere Untersuchung folgendes: Die Beant-
wortung der Frage, ob bei einem bewußt fahrlässig Handelnden eine Tat-
herrschaft des Hintermannes sich wie beim unvorsätzlich schuldlosen oder
44
a. a. O.S. 60
45
Lehrb., 7. Aufl., S. 62-64
46
Lehrb., 7. Aufl., S. 30
47
Lehrbuch, S. 251
48
hier und im folgenden: Welzel a. a. O. S. 62
186
unbewußt fahrlässigen Werkzeug aus der finalen Überdetermination eines
nur kausalen, allein vom Außenstehenden zielgerichtet gesteuerten Ver-
haltens ableiten läßt, setzt zunächst eine Verständigung darüber voraus,
was man unter „Finalität" in solchen Fällen sachlich zu verstehen hat. Schon
unser kurzer Überblick hat uns auf fünf verschiedene Finalitätsbegriffe
geführt. Danach handelt final entweder, wer die Möglichkeit des Erfolgs-
eintrittes voraussieht (Engisch, Gallas, Nowakowski, Arthur Kaufmann);
oder nur, wer den Erfolg erstrebt (Hardwig, Schmidhäuser); oder, wer
die Möglichkeit des Erfolges sieht, ohne Gegenfaktoren zu seiner Verhinde-
rung einzusetzen (Armin Kaufmann); oder, wer die Möglichkeit des Erfolges
ernst nimmt (Stratenwerth); oder, wer mit dem Eintritt des Erfolges
rechnet (Welzel). Von welchem dieser Begriffe ist richtigerweise auszu-
gehen?
Wenn wir uns dieser Frage zuwenden, so müssen wir uns darüber klar
sein, daß alle fünf Auffassungen insoweit unwiderlegbar sind, als sie einen
bestimmten, jeweils andersartigen Sachverhalt durch den Terminus der
„Finalität" kennzeichnen. Benennungen als solche können nicht richtig oder
falsch sein. Für unsere Betrachtung kommt es aber auch nicht auf den Begriff
einer „Finalität an sich" und erst recht nicht auf die bei den bisherigen
Umschreibungen vielfach im Vordergrund stehende Abgrenzung von Vor-
satz und bewußter Fahrlässigkeit, sondern allein darauf an, welcher Art die
Finalität ist, die einem Handelnden die Tatherrschaft verleiht. Unter diesem
Blickwinkel ergibt sich folgender Ausgangspunkt:
Die ablaufsgestaltende Finalität, auf die es uns ankommt, muß sich in der
Lenkung des äußeren Geschehens auswirken - sonst könnte sie nicht
ablaufsgestaltend sein. Wo diese lenkende Auswirkung besteht, liegt auch
Finalität in dem hier in Frage kommenden Sinne vor (dazu unten A);
Willenseinstellungen, die den Kausalverlauf nicht beeinflussen, haben auch
mit der Finalität nichts zu tun (B). Aus diesen einfachen und kaum zu
bestreitenden Sätzen lassen sich immerhin zwei Folgerungen ableiten, denen
drei der fünf oben genannten Auffassungen zum Opfer fallen. Die Ausein-
andersetzung mit der vierten Meinung wird sich anschließen (C), so daß die
richtige Ansicht übrig bleibt, mit Hilfe deren dann eine Lösung der Täter-
problematik angebahnt werden kann.
A. Die von Hardwig vertretene Lehre, wonach man von einer Finalität
nur hinsichtlich der erstrebten Handlungsfolgen sprechen kann, ist zu eng.
Wenn A den B umbringen will und dies nur dadurch erreichen kann, daß er
eine'Bombe wirft, die zugleich den neben B sitzenden C töten muß, so
erstrebt A keineswegs den Tod des C. Aber man kann doch nicht leugnen,
daß er den Kausalverlauf, der zum Tode des C führte, in vollem Umfange
gelenkt hat. Diese Lenkung allein begründet die ablaufsgestaltende Finalität.
Mehr ist nicht erforderlich. Zwar ist zuzugeben, daß der Erfolg dem A
unangenehm war und insofern gegen seinen Willen eingetreten ist; aber die
Finalität kann nicht davon abhängen, was er in diesem engeren Sinne
„wollte", d.h. innerlich billigte, sondern allein davon, was er bewußt getan
hat. Man würde sonst zu einem ganz subjektivistischen, emotional verfärb-
ten Finalitätsbegriff kommen, der mehr als die vollständige Steuerung des
187
Kausalverlaufs verlangt. Das würde der oben beschriebenen Herrschafts-
struktur bei den Irrtumsfällen nicht entsprechen.
Wenn man aber in unserem Beispielsfall eine finale Steuerung annehmen
muß, weil es auf das Erstrebtsein nicht ankommt, so muß man das auch dann
tun, wenn der Eintritt der unerwünschten Nebenfolge ex ante weniger sicher
ist. Denn die Verwirklichung jedes Planes kann in der Außenwelt auf
größere oder geringere Hindernisse stoßen und birgt immer einen Unsicher-
heitsfaktor in sich. Tritt der Erfolg ein, so kann man seine Herbeiführung
nicht schon deshalb als ungesteuert ansehen, weil es auch anders hätte
kommen können.
Selbst quantitative Abstufungen derart, daß man von einer finalen Steue-
rung nur sprechen würde, wenn der Eintritt des unerwünschten Neben-
erfolges einen gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit erreicht - solche
Gedanken klingen bei Welzel an - sind nicht möglich. Denn wenn die Tat-
bestandsverwirklichung erstrebt, d.h. beabsichtigt, ist, so spricht man dem
Täter unbestrittenermaßen die Finalität und die Tatherrschaft auch dann zu,
wenn der Eintritt des Erfolges ex ante unwahrscheinlich war. Dann muß
man die Finalität aber auch bejahen, wenn die durch eine willentliche Hand-
lung herbeigeführte und vorausgesehene Rechtsgutsverletzung unerwünscht
und weniger wahrscheinlich war. Denn die Lenkungsmacht des Handelnden
ist in beiden Fällen gleich; sie wird, wie oben gezeigt wurde, durch das
Erstrebtsein oder Unerwünschtsein des Erfolges nicht beeinflußt.
Wenn daher jemand im Bewußtsein handelt, daß eine unsichere und uner-
wünschte Nebenfolge eintreten könne, so muß man den Erfolg, wenn er
wirklich eintritt, so lange als von ihm gesteuert ansehen, wie der Kausal-
verlauf überhaupt beherrschbar war und dem Handelnden als bewußt fahr-
lässige Tatbestandsverwirklichung zugerechnet werden kann.
B. Auch die von Stratenwerth und Welzel verwendeten Kriterien des
„Ernstnehmens" und des „Leichtsinns", des „Rechnens mit" und des
„Vertrauens auf" haben mit der Finalität nichts zu tun, wenn man sie, wie es
oben geschehen ist und wie es doch auch die finale Handlungslehre
grundsätzlich annimmt, als die das Kausalgeschehen steuernde Kraft ver-
steht. Denn es handelt sich hier wie bei allen anderen Abgrenzungen, die die
Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit von emotionalen
Gegebenheiten abhängig machen, um innere Einstellungen des Täters, die für
den in der Außenwelt sich abspielenden Geschehensverlauf, um dessen finale
Steuerung es geht, unerheblich sind. O b der Handelnde den Eintritt des
Erfolges erhofft, ob er ihm gleichgültig ist oder ob er auf sein Ausbleiben
vertraut, ob er ihn ernst nimmt oder nicht, das alles mag für die Strafwürdig-
keit, die Schuld und die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit bedeutsam
sein: Es hat nicht die geringste Auswirkung auf den Kausalverlauf, in dessen
von der Erfolgsvorstellung geleiteter Lenkung das Wesen der Finalität
besteht.
Welzel sagt selbst ganz richtig, es gehöre „der finale Wille, da und so-
weit er das äußere Geschehen objektiv49 gestaltet, ... zur Handlung hin-
Sperrung von Welzel
188
zu" 50 . Dann kann man sein Vorliegen aber auch nicht von Umständen wie
dem „Vertrauen" oder dem „Ernstnehmen" abhängig machen. Denn ob das
eine oder das andere der Fall ist: Der voraussehende Wille des Täters mani-
festiert sich in der gleichen Weise, der Kausalverlauf wird um keinen Deut
anders gelenkt 51 .
Auch unter diesem Blickwinkel kann man also nicht umhin, immer dann
ein finales Handeln anzunehmen, wenn der Täter die konkrete Möglichkeit
eines Erfolges sieht und trotzdem den Kausalverlauf bewußt in seine Rich-
tung lenkt.
C. Allerdings bedarf es noch der Auseinandersetzung mit Armin Kauf-
mann, der für den Bereich der bewußten Fahrlässigkeit (und damit von sei-
nem Standpunkt aus: der fehlenden Finalität) immerhin die Fälle reservieren
will, bei denen der Täter Gegenfaktoren zur Verhinderung des unerwünsch-
ten, dann aber doch eingetretenen Nebenerfolges eingesetzt hat. Das Ver-
fahren Kaufmanns ist den oben vorgebrachten Einwendungen insofern
nicht ausgesetzt, als er gerade eine „ontologische", in der Steuerung des
Geschehens sich auswirkende Differenz zum Unterscheidungskriterium
zwischen finalem und nichtfinalem Handeln erheben will. Es ist außerdem
nicht zu bestreiten, daß die Finalität jedenfalls fehlt, wenn der Täter auf
Grund der von ihm eingesetzten Gegenfaktoren zu der Annahme kommt,
der Nebenerfolg werde nicht eintreten; denn in diesem Falle handelt er eben
nicht mehr im Bewußtsein der Möglichkeit des Erfolges.
Problematisch wird Kaufmanns Auffassung aber, wenn der Täter von
vornherein Zweifel daran hat, ob die von ihm angewendeten Gegenmaß-
nahmen den Erfolg verhindern können. Man braucht den vorhin benutzten
Beispielsfall nur ein wenig zu variieren: A will B, der mit C zusammen an
einem Tische sitzt, durch einen Bombenwurf töten. Da ihm der Tod des C
unerwünscht ist, beschließt er, ihn im letzten Augenblick durch einen Zuruf
zu warnen. Das darf nicht zu früh und nicht zu auffällig geschehen, weil sich
sonst B ebenfalls in Sicherheit bringen würde. Die Aussichten, daß das
Rettungsmanöver gelingen werde, sind also, wie A weiß, nicht groß. Tatsäch-
lich versteht der C den Zuruf nicht richtig und wird von der Bombe zer-
rissen. Warum sollte man hier die Finalität und die Tatherrschaft des A
ablehnen?
Wenn man einmal davon ausgeht, daß trotz des Einsatzes der Gegen-
faktoren eine etwa 8 0 % ige Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des Neben-
erfolges bestehen blieb, dann ist nicht recht einzusehen, warum eine ab-
weichende Behandlung eintreten soll, wenn in einem anderen Fall der
Einsatz von Gegenfaktoren überhaupt nicht möglich war, die Chance des
Erfolgseintritts aber ebenso nur 80 % oder - was für Kaufmann keinen
Unterschied bedeuten würde - vielleicht gar nur 1 0 % betrug. So oder so
sieht doch der A den Tod des C als Folge seines Verhaltens mit gleicher
Wahrscheinlichkeit voraus. Und vor allem: Ein relevanter Unterschied in der
finalen Steuerung des Kausalgeschehens liegt in Wirklichkeit nicht vor, da
50
Lehrb., 7. Aufl., S. 29
51
Insoweit völlig übereinstimmend Nowakowski, JZ 1958, S. 339
189
ja der Einsatz der Gegenfaktoren ohne Auswirkung bleibt. So, wie der
Handlungsverlauf sich abgespielt hat, geht er allein auf die Lenkung durch A
zurück. Dann aber muß man - will man die Konsequenz für die Täterlehre
ziehen - ihm auch die Herrschaft über das Geschehen zusprechen.
Es erscheint zwar zunächst bestechend, wenn Kaufmann 52 sagt, der Ver-
wirklichungswille könne nicht einerseits darauf gerichtet sein, einen als mög-
lich erkannten Erfolg eintreten zu lassen, andererseits aber auch darauf
zielen, durch die Art des Tätigwerdens den Erfolg gerade zu vermeiden.
Aber dagegen hat schon Stratenwerths 53 mit Recht eingewandt, man könne
zwar nicht gleichzeitig die Herbeiführung und die Vermeidung eines Er-
folges bezwecken, doch gehe es beim Eventualdolus um die Frage, ob die
Herbeiführung eines Erfolges dem Täter zum Vorsatz zugerechnet werden
müsse, obwohl er sie gerade nicht bezweckte. Mit anderen Worten: Kauf-
mann identifiziert in seinem Beweissatz den Begriff der Finalität unversehens
mit dem des Erstrebtseins (vgl. dazu oben A), obwohl er sonst beim fehlen-
den Einsatz von Gegenfaktoren jedes Handeln im Bewußtsein eines mög-
lichen, wenn auch nicht erstrebten Erfolgseintrittes für final hält.
4. Ergebnis
Es bleibt also dabei, daß jeder Erfolg im Bereiche des Finalnexus liegt und
damit von der Tatherrschaft umfaßt wird, den der Täter sich als mögliche
Folge seines gesteuerten Handelns konkret vorgestellt hat. Das entspricht,
was den Begriff der Finalität anlangt, der ursprünglich von Engisch ver-
tretenen Auffassung, die sich somit gegen alle späteren Versuche abweichen-
der Lösungen als richtig erwiesen hat.
Was folgt daraus nun für die Tatherrschaftslehre und für die Abgrenzung
von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung? Zweierlei:
A. Bei übereinstimmender Kenntnis der Erfolgs-Chance: Teilnahme
Wenn Handelnder und Hintermann den Sachverhalt in gleicher Weise über-
sehen, wenn also in intellektueller Hinsicht keine Differenz zwischen beiden
besteht, so kann der Umstand, daß das Verhalten des Ausführenden auf
Grund irgendwelcher „emotionaler" Gesichtspunkte oder wegen seiner
sittlich weniger verwerflichen Gesinnung nur als bewußt fahrlässig, das des
Hintermannes dagegen als vorsätzlich bewertet wird, zur Begründung einer
mittelbaren Täterschaft nicht ausreichen. Denn der Vordermann handelt
final und hat die Tatherrschaft. Er wird also aus eigenem Entschluß tätig; der
Veranlassende oder Helfende, der den Kausalverlauf nicht besser übersieht
als der unmittelbar Handelnde, kann nicht über seinen Kopf hinweg das
Geschehen steuern.
52
a. a. O. S. 73
53
a.a.O. S. 61
190
Deshalb hat nicht er, sondern der Ausführende den Tatablauf in der Hand.
Der Umstand, daß den Außenstehenden - etwa wegen seiner größeren
Gleichgültigkeit gegenüber dem Erfolge oder gar, weil er ihn beabsichtigt
hat - ein schwererer Schuldvorwurf trifft, der sein Tun als vorsätzlich
erscheinen läßt, kann ihm die Herrschaft über das Geschehen nicht ver-
schaffen. Wenn die Tatbestandsverwirklichung der unmittelbar erstrebte
Zweck seines Verhaltens war, müßte man beim Hintermann sogar direkten
Vorsatz annehmen, ohne daß er dem Vordermann, der die Möglichkeit des
Erfolgseintritts im selben Maße übersieht, aber leichtsinnigerweise auf sein
Ausbleiben vertraut, deshalb die Herrschaft über das Geschehen streitig
machen könnte. Daß dem einen der Erfolg höchst unerwünscht, dem
anderen aber willkommen ist, wirkt sich eben, wie oben dargelegt wurde, auf
die Tatherrschaft nicht im geringsten aus.
Daraus ergibt sich eine bedeutsame Konsequenz: Die Möglichkeit der
Teilnahme an einer bewußt fahrlässigen Handlung, die beim Außenstehen-
den nach dem Strafrahmen des Vorsatzdelikts zu beurteilen ist, läßt sich vom
Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus nicht länger leugnen. Der Umstand,
daß eine vorsätzliche Haupttat fehlt, ändert daran nichts. Denn entweder
ordnet man die emotionalen Gegebenheiten, mit denen der Vorsatz über die
Tatbestandsfinalität hinausreicht, systematisch allein dem Schuldbereich zu;
dann liegt eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Haupttat vor, die eine Teil-
nahme unbedenklich gestattet. Oder man betrachtet, wie es neuerdings
Jescheck 54 tut, diese Schuldelemente gleichzeitig als „Unrechtsfaktoren".
Dann kann das Ergebnis kein anderes sein; denn wenn die Voraussetzungen
der Teilnahme - hier: tatherrschaftslose Mitwirkung an der Herbeiführung
des Erfolges - beim Außenstehenden vorliegen, kann das Fehlen personaler
Unrechtselemente beim unmittelbar Handelnden die Strafbarkeit des
Hintermannes nicht ausschließen. Das wird später noch des näheren auszu-
führen sein.
Zu einer scheinbar ähnlichen Lösung kommt Franzheim 55 , der bei
Sonderdelikten den bewußt fahrlässig handelnden Intraneus als Täter und
den vorsätzlichen, nichtqualifizierten Extraneus als Teilnehmer ansehen will.
Zur Begründung macht er geltend, „daß bei den bewußten Fahrlässigkeits-
delikten die potentielle Tatherrschaft ... die Täterschaft dann begründet,
wenn der potentiellen Tatherrschaft nicht die faktische Tatherrschaft eines
anderen Tatbeteiligten gegenübertritt". Die Übereinstimmung mit der hier
entwickelten Ansicht reicht allerdings nicht weit. Denn erstens spricht
Franzheim dem bewußt fahrlässigen Täter nur eine „potentielle" (also
aktuell nicht vorhandene) Tatherrschaft zu, während wir von einer realefi,
vorsatzgleichen und damit in seinem Sinne „faktischen" Geschehens-
steuerung ausgehen; und zweitens entwickelt er seine Lehre gerade bei den
Sonderdelikten, für die, wie später noch auszuführen sein wird, ganz andere
Gesichtspunkte maßgebend sind 56 .
54
Festschrift für Erik Wolf, 1962, S. 487/88
55
Die Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, 1961, S. 39/40
56
Vgl. dazu eingehend S. 364 ff.
191
Folgt man der Auffassung von Schröder und Schmidhäuser, die alle Fälle
konkreter Erfolgsvorstellung dem Vorsatz zuschlagen, so könnte man aller-
dings sachlich zu denselben Ergebnissen kommen, wie sie hier für die Tat-
herrschaftslehre vertreten werden 57 . Denn der nach den herrschenden Vor-
stellungen bewußt fahrlässig Handelnde würde dann vorsätzlicher Täter
sein, so daß Anstiftung und Beihilfe zu einem solchen Verhalten ohne
weiteres möglich wären. Es ist nicht Aufgabe dieser Arbeit, zu der Richtig-
keit dieser Lehre über die Reichweite des Vorsatzes Stellung zu nehmen.
Denn uns geht es nicht um die Trennung von Vorsatz und Fahrlässigkeit,
sondern um den Begriff der tatgestaltenden Finalität. Eines ist aber sicher:
Wenn man überhaupt die bewußte Fahrlässigkeit im herkömmlichen Sinne
anerkennt, so verlangt man vom Vorsatz mehr als die finale Erfolgs-
beziehung, so daß die oben bezeichneten Konsequenzen unvermeidlich sind.
Wenn nach der hier vertretenen Ansicht die Unterscheidung von dolus
eventualis und bewußter Fahrlässigkeit für die Abgrenzung von Anstiftung
und mittelbarer Täterschaft nicht mehr maßgebend ist, so bedeutet das für
die Täterlehre nicht, wie man zunächst meinen könnte, eine verwirrende
Komplizierung, sondern im Gegenteil eine wesentliche Vereinfachung. Denn
die Täterfrage wird von der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Problematik, die wegen
der Uneindeutigkeit der hier verwendeten voluntativen Kriterien bisher
nie zur Ruhe gekommen ist, entlastet und auf einen Begriff der finalen
Überdetermination zurückgeführt, der erheblich klarer und leichter zu
handhaben ist.
Gleichzeitig entspricht diese Auffassung aber auch sehr viel besser dem
Leitbild, wonach Tatherr nur derjenige sein kann, der das Geschehen „in der
Hand" hat. Denn wenn jemand einen bewußt fahrlässig Handelnden zu
einem Tun veranlaßt, so weiß der Ausführende, wenn er den Sachverhalt
genausogut übersieht wie der Hintermann, im selben Maße wie dieser, daß
der Erfolg eintreten kann und welches Risiko er eingeht. In dieser gleich-
gearteten Erfolgsvorstellung liegt ein hemmendes Motiv, und es ist nicht
mehr möglich, den Handelnden als bloßen Bedingungsfaktor einzusetzen
und dadurch zur Zentralfigur des Handlungsgeschehens zu werden. Wenn
der Ausführende leichtsinnig ist und unbegründeterweise auf das Ausbleiben
des Erfolges vertraut, so mag der Gesetzgeber ihm eine geringere verbreche-
rische Energie zugute halten und ihn von der Vorsatzstrafe befreien - der
Grund dafür liegt allein in seiner Person und hat nichts mit einer Herrschaft
des Hintermannes zu tun. Erkennt jemand die möglichen Folgen seines
Handelns, so bleibt auch ein leichtsinniger Entschluß noch sein Entschluß,
und daran scheitert die Herrschaft des Außenstehenden. Es scheint mir nicht
richtig, wenn Stratenwerth 58 meint, man könne eine als möglich erkannte
Folge seines Handelns dadurch von sich abschieben, daß man darauf ver-
zichtet, sie sich „zu eigen" zu machen.
57
Vgl. schon oben S. 181/182
58
a.a.O. S. 59/60
192 193

B. Bei weiterreichender Kenntnis des Hintermannes: damit beschäftigen wird, ob auch bei vorsätzlich-schuldhafter Ausführungs-
Verschiebung der Problemstellung handlung eine Willensherrschaft kraft Irrtums durch einen Hintermann, der
mehr sieht als der unmittelbare Täter, möglich ist. Darauf muß hier zunächst
Mit den bisher dargelegten Ergebnissen ist die Frage: mittelbare Täterschaft verwiesen werden.
oder Teilnahme bei bewußt fahrlässiger Ausführungshandlung, aber immer
noch nicht endgültig beantwortet. Denn bei unserer für eine Teilnahme
b) Irrelevanz der Kausalitäts-Finalitäts-Grenze
plädierenden Lösung haben wir immer die Voraussetzung gemacht, daß
Vorder- und Hintermann gleich viel „wissen" und nur die emotional andere
Ein Gedanke, von dem wir nachher ausgehen können, läßt sich aber schon
Einstellung zum Geschehen bei dem einen zur bewußten Fahrlässigkeit, bei
jetzt vorwegnehmen: Wenn überhaupt in den Irrtumsfällen der geschilderten
dem anderen zum Vorsatz führt.
Art bei weiterreichendem Wissen des Außenstehenden eine mittelbare Täter-
Es sind nun aber auch Fälle denkbar, bei denen die Einsicht in den zu
schaft vorliegen sollte, so läßt sie sich jedenfalls nicht mit Hilfe des
erwartenden Kausalverlauf beim Hintermann größer ist und von ihm ausge-
Begriffspaars Kausalität-Finalität begründen. Denn vorsätzlich und final
nutzt wird. So mag es z.B. vorkommen, daß der Hintermann einen dem
handelt bei diesen Konstellationen auch der getäuschte Ausführende, so daß
unmittelbar Handelnden unerwünschten Nebenerfolg erstrebt und ihm
von der Überdetermination eines bloßen Kausalverlaufs nicht die Rede sein
deshalb einredet, das Risiko sei gering, obwohl er genau weiß, daß der Erfolg
kann. Mit der bisher herausgearbeiteten Strukturform der mittelbaren Täter-
mit Sicherheit eintreten wird. Wenn der Ausführende sich nun der Möglich-
schaft sind diese Fälle daher nicht zu erfassen. Wie hier weiterzukommen ist,
keit des Erfolges bewußt bleibt, auf Grund der Täuschung durch den
soll im folgenden zunächst anhand einfacherer Sachverhaltsgruppen gezeigt
Hintermann aber leichtsinnigerweise darauf vertraut, daß er nicht eintreten
werden. Im Anschluß daran können wir uns dem an dieser Stelle offen
werde, so müßte man nach der wohl überwiegenden Ansicht sein Verhalten
bleibenden Problem, ob bei genauerer Kenntnis der Erfolgs-Chance eine
als bewußt fahrlässig charakterisieren.
mittelbare Täterschaft denkbar sei, wieder zuwenden.
Es ergibt sich die Frage, ob man auch bei einer derartigen Konstellation
nur eine Anstiftung annehmen soll. Oder liegt hier ein Fall mittelbarer Täter-
schaft vor? Wir können die Antwort durch zwei Feststellungen vorbereiten:
III. Der Irrende handelt ohne das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit
a) Irrelevanz der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Grenze
1. Der reine Verbotsirrtum
Auch die Lösung dieser Irrtumsfälle kann nicht davon abhängen, wo man
A. Zum Streitstand
die Grenze zwischen Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit zieht. Denn das
Problem stellt sich in genau derselben Weise, wenn man dem Handelnden in
Die Frage, ob und unter welchen Umständen jemand mittelbarer Täter
unserem Beispiel - etwa weil er keine Gegenfaktoren eingesetzt hat oder weil
sein kann, wenn er an der Tat eines anderen mitwirkt, der ohne Unrechts-
man die konkrete Erfolgsvorstellung ausreichen läßt - ein vorsätzliches Ver-
bewußtsein handelt, ist unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre um-
halten zur Last legt.
stritten.
Das zeigen auch eindeutige Fälle beiderseits vorsätzlichen Verhaltens.
Wenn jemand beispielsweise mit der Vorstellung einer 50%igen Erfolgs-
Chance handelt, also durchaus ernsthaft mit der Tatbestandsverwirklichung a) Welzel
rechnet, wird man ihm wohl nach jeder Lehre den dolus eventualis zu-
sprechen; hätte er jedoch bei Kenntnis des Erfolgseintrittes auf sein Tun ver- Welzel 60 lehnt in den meisten Fällen eine Tatherrschaft des Hintermannes
zichtet, so erhebt sich auch in diesem Falle die Frage, ob man einen Hinter- ab. Er bildet das Beispiel, daß eine Frau aus Mitteldeutschland nach
mann, der ihn über diesen Umstand getäuscht hat, nicht als mittelbaren Täter Westdeutschland gekommen ist und hier ihre Frucht abtreibt in der aus der
ansehen muß. Praxis ihrer Heimat gewonnenen Überzeugung, daß Abtreibung nicht
Daraus ergibt sich, daß die Täuschungsfälle an dieser Stelle, wo die Be- mehr strafbar sei; dazu meint er: „... wer einer solchen Frau bei der Ab-
deutung der bewußten Fahrlässigkeit für die Täterlehre behandelt wird, treibung hilft oder sie dazu anstiftet, begeht Beihilfe oder Anstiftung zur
noch nicht abschließend geklärt werden können. Sie gehören vielmehr in (vorsätzlichen) Abtreibung, gleichgültig, ob die Täterin in vermeidbarer
einen später 59 zu erörternden, umfassenderen Problemkomplex, der sich

59 60
Vgl. S. 220ff. Um die finale Handlungslehre, 1949, Anm. 34, S. 30
194
oder unvermeidbarer Verbotsunkenntnis gehandelt hat". Eine einzige Aus-
nahme erkennt er an: „Nur dann, wenn ein Hintermann den Verbotsirrtum
des unmittelbar Handelnden absichtlich herbeiführt, um das Delikt begehen
zu lassen, liegt mittelbare Täterschaft des Hintermannes vor (ähnlich wie bei
dem, der eine Notstandslage für einen Dritten absichtlich herbeiführt)" 61 .
h) Bockelmann
Im Gegensatz dazu will Bockelmann 62 im Regelfall bei vermeidbarem und
unvermeidbarem Verbotsirrtum des unmittelbar Handelnden eine mittelbare
Täterschaft des Hintermannes annehmen. Eine Ausnahme zugunsten der
Teilnahme läßt er nur dann zu, wenn der Mitwirkende glaubt oder doch
wenigstens damit rechnet, daß der Ausführende die Rechtslage übersehe;
denn in einem solchen Falle stelle er „notgedrungen die maßgebende Ent-
scheidung über das O b der Tat jenem anheim" 63 .
c) Maurach
Noch weiter geht Maurach 64 . Er kommt, ohne irgendwelche Ausnahmen
anzuführen, zu dem Ergebnis, daß mittelbare Täterschaft vorliege. Bei unver-
meidbarem Verbotsirrtum des Ausführenden spricht er sogar von einem
„wohl besonders eindeutigen Fall final-doloser Steuerung durch den Hinter-
mann". Irrte der unmittelbar Handelnde schuldhaft über die Rechtswidrigkeit
seines Tuns, so meint Maurach, daß eine andere Beurteilung eingreifen könne,
wenn man entscheidend „auf das Normativum des Verbotsirrtums (der
Unmittelbare hätte das Unrecht erkennen müssen) und nicht auf das Psycho-
logische (er hat das Unrecht nicht erkannt)" abstelle. Doch verdiene die
letztere Auffassung den Vorzug. Die Tatherrschaft werde durch die bloße
Tatsache des Verbotsirrtums begründet, ohne daß die fehlende Gewissens-
anspannung beim Werkzeug die Beurteilung des Hintermannes ändern könne 65 .
61
In einer Besprechung der Entscheidung BGHSt 4, 355-360 in JZ 1953, S. 763, will
Welzel allerdings auch bei einer solchen Sachlage Anstiftung annehmen und sagt:
„Gerade für diesen Fall ist die Limitierung der Akzessorietät eingeführt". Doch kommt
hier, wo ein Arzt einen Kollegen zu unbefugter Geheimnisoffenbarung veranlaßt hatte,
die. anders gelagerte Teilnahmeproblematik der Sonderdelikte hinzu, auf die später ein-
zugehen ist; vgl. S. 364 ff. und speziell zu diesem Urteil S. 368ff.
62
Untersuchungen, S. 80/81 "
63
Gegen Bockelmann vgl. namentlich Oehler, Festschr. zum 41. Dtsch. Juristentag, 1955,
S. 270-272; Heinitz, Festschrift zum 41. Dtsch. Juristentag, S. 104/105; Tröndle, GA
1956, S. 144/145; Benakis, Täterschaft und Teilnahme im deutschen und griechischen
Straf recht, 1961, S. 120.
64
A.T., 2. Aufl., §48, II, D, 2, S. 503
65
An anderer Stelle (A.T., 2. Aufl., §53 III, D, 2, b, S. 570) sagt Maurach nur, daß „im
Zweifel" bei Verbotsirrtum des Haupttäters nicht Teilnahme, sondern mittelbare Täter-
schaft des Hintermannes anzunehmen sei. Danach müßte es immerhin auch Fälle
zweifelloser Teilnahme geben; welche Konstellationen hier in Frage kommen, erfahren
wir aber nicht.
195
d) Andere Autoren
Drei Stimmen - drei Meinungen! Dabei sind das durchaus nicht die einzigen
vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus denkbaren und vertretenen
Lösungen. Allerdings kommen die im Schrifttum sonst vernehmbaren
Stimmen zu sehr viel weniger klaren Ergebnissen.
So will etwa Franzheim 66 die „Stärke der Tatherrschaft" entscheiden
lassen. „Hat der Hintermann die Tatherrschaft und handelt er ohne Verbots-
irrtum, so wird seine Tatherrschaft regelmäßig stärker und damit ausschlag-
gebend sein als die des im Verbotsirrtum handelnden Vordermannes. Ist
trotz des Verbotsirrtums wegen der besonderen personalen und sozialen
Stellung des Vordermannes seine Tatherrschaft stärker als die des Hinter-
mannes, so ist der Hintermann Teilnehmer an der Tat des Vordermannes".
Franzheim spricht in diesem Zusammenhang von der „Elastizität und Relati-
vität des Begriffs der Tatherrschaft".
In ähnlicher Weise meint Tröndle 67 , „daß in der Regel - wenn auch
nicht immer - mittelbare Täterschaft vorliegen wird, wenn jemand einen
anderen, dessen fehlendes Unrechtsbewußtsein er kennt, zu einer vorsätz-
lichen ... strafbaren Handlung veranlaßt". Er schweigt aber darüber, wann
ein von seiner Regel abweichender Fall vorliegen könnte 68 . Noch vor-
sichtiger sagt Benakis 73 , es sei „eine Frage der Abwägung", wann der
Hintermann als Herr des Geschehensablaufes erscheine. Den Stellung-
nahmen von Gallas 69 , Oehler 7 0 und Heinitz 71 läßt sich nur entnehmen, daß
sie eine Teilnahme an einer mit Verbotsirrtum begangenen Tat immerhin für
möglich halten; ob das stets gelten soll oder ob unter gewissen Voraus-
setzungen auch eine mittelbare Täterschaft in Frage kommt, wird nicht
erkennbar.
Der Grund für diese allgemeine Unsicherheit liegt darin, daß der Herr-
schaftsgedanke, wenn man ihn nur als plastisches Schlagwort auffaßt, aus
dem man unmittelbare rechtliche Konsequenzen herleiten will, in den
Grenzbereichen zu vieldeutig ist, um dem Rechtsgefühl eine sichere Reak-
tion abzugewinnen. Insoweit ist es deshalb ganz zutreffend, wenn Benakis
feststellt72: „Aus dem Kriterium der finalen Tatherrschaft ist eine zwingende
Folgerung nach der einen oder der anderen Richtung nicht herzuleiten".
Will man zu einem klaren Standpunkt durchdringen, so erscheint es
gegenüber einem solchen, mehr vom individuellen Billigkeitsgefühl be-
stimmten Vorgehen als zweckmäßig, auch hier auf die strukturelle Eigenart
der zwischen den Beteiligten bestehenden Beziehung zurückzugehen.
66
Die Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 44
67
GA1956, S. 144
68
seine Berufung auf Maurach führt nicht weiter, weil die Frage dort ebenfalls nicht
beantwortet wird.
69
Gutachten S. 148
70
wieAnm. 63 (S. 194)
71
wie Anm. 63 (S. 194)
72
Täterschaft und Teilnahme nach deutschem und griechischem Straf recht, S. 119
73
Täterschaft und Teilnahme nach deutschem und griechischem Straf recht, S. 120
196
B. Keine Beherrschung der Person des unmittelbaren Täters
Eine Herrschaft über die Person des Ausführenden, wie in den Nötigungs-
fällen, liegt nicht vor. Zwar kann dem Handelnden ein Schuldausschlie-
ßungs- oder -milderungsgrund zur Seite stehen. Aber diese volle oder teil-
weise Verantwortungsbefreiung wird ihm nicht zuteil, weil er sich in der
Hand des Hintermannes befunden hat, sondern deshalb, weil der Irrtum die
Vorwerfbarkeit verringert. Selbst wenn der Hintermann ihn in den irrigen
Glauben versetzt hat, daß die geplante Tat unverboten sei, bleibt doch der
Ausführende in seinem Entschluß frei.
Das gilt auch in dem Beispiel Welzels: O b die Frau die Abtreibung vor-
nimmt oder nicht, steht allein bei ihr. Wenn Welzel diesen Sachverhalt in
Parallele zu den Nötigungsfällen setzt, so scheint mir das nicht richtig zu
sein. Denn der Genötigte handelt unter Druck: Er muß, wenn er die
drohende Gefahr abwenden will, tun, was der Hintermann befiehlt. Dem im
Verbotsirrtum Befangenen aber bleiben alle Möglichkeiten offen. Er ent-
scheidet nicht im Hinblick auf die Person des Hintermannes, sondern nach
seinen eigenen Wünschen. Selbst wenn der Handelnde infolge des Verbots-
irrtums die geplante Tat für einen rechtsneutralen Vorgang hält, wird er vom
Veranlassenden nicht beherrscht.
Um einen banalen Vergleich zu gebrauchen: Schlägt jemand der Frau in
unserem Beispielsfall einen Kinobesuch vor - was sicherlich eine rechts-
neutrale Handlung ist - so hat er damit nicht die Herrschaft über ihren Ent-
schluß. Wie könnte es anders sein, wenn er ihr unter falscher Darstellung der
Rechtslage zu einer Abtreibung und damit zu einer in ihren Augen ebenfalls
rechtsneutralen Handlung rät? Außerdem erscheint es mir von diesem
Denkansatz her inkonsequent, wenn Welzel bei Bestimmung zur Tat unter
Ausnutzung eines schon bestehenden Verbotsirrtums nur Anstiftung für
gegeben hält. Denn die psychologische Situation für den Handelnden ist in
beiden Fällen die gleiche.
Unter diesen Gesichtspunkten lassen sich auch gegen die Argumentation
Bockelmanns Bedenken vorbringen, obwohl er im wesentlichen zu ent-
gegengesetzten Ergebnissen kommt wie Welzel. Wenn man einmal von den
grundsätzlichen und jetzt auch von Bockelmann selbst 74 geteilten Ein-
wänden gegen die der Dolustheorie entnommene Formel des Anheimstellens
absieht, so bleibt doch zu fragen, ob nicht auch in den Fällen des Verbots-
irrtums der Hintermann dem Handelnden die Tat „anheimstellen" muß.
Die'Antwort ergibt sich aus dem oben Dargelegten: Er muß es tun, weil
der unmittelbare Täter - man denke an unseren Abtreibungsfall! - die
Freiheit der Entscheidung behält. Sonst müßte jeder Ratschlag zu einer
unverbotenen Handlung dem Auffordernden die Tatherrschaft verleihen!
Es ist zwar richtig, daß die Annahme, eine Handlung werde vom Recht
nicht mißbilligt, Hemmungen hinwegräumen und den Entschluß erleich-
tern kann, aber diese Wirkung haben andersartige Überredungen und Ver-
Vgl. dazu oben S. 55, 84
197
lockungen, die zweifelsfrei dem Bereich der Anstiftung zuzurechnen sind,
ebenfalls.
Der Versuch, in den Fällen des Verbotsirrtums eine Willensherrschaft des
Hintermannes auf Grund der Unfreiheit des Handelnden anzunehmen, führt
also nicht zum Ziel. Es kann daher im Hinblick auf die Tatherrschaftslehre
mißverständlich sein, wenn man mit Brauneck 75 den Irrtum über die Rechts-
widrigkeit „als eine reine Könnensfrage" ansieht und mit der Unzu-
rechnungsfähigkeit auf eine Stufe stellt. Denn der Täter konnte sich anders
entscheiden. Er konnte lediglich das Unrecht seines Tuns nicht oder nur in
gemindertem Maße erkennen 76 .
C. Stufen sinnhafter Tatgestaltung
Es bleibt die Frage, inwieweit bei einem Verbotsirrtum des Ausführenden
davon gesprochen werden kann, daß der Hintermann die Tatherrschaft kraft
ablaufsgestaltender Finalität im Sinne der Irrtumsfälle besitze.
Wenn man von der finalen Handlungslehre ausgeht, so bietet sich zu-
nächst eine einfache Lösung an: Da das Unrechtsbewußtsein nur die Schuld
betrifft, und da jemand, der lediglich über die Rechtswidrigkeit seines
Tuns irrt, trotzdem final handelt, vorsätzlicher Täter ist und demgemäß
ungenötigt die Willensherrschaft inne hat, so kann der Hintermann stets nur
Teilnehmer sein. Das würde auch Welzels These entsprechen, wonach mittel-
bare Täterschaft durch einen Handelnden, der selbst Täter ist, einen
„Unbegriff" darstellt 77 . Freilich widerspricht es dem, wenn Welzel selbst bei
absichtlicher Herbeiführung eines Verbotsirrtums doch zur Bejahung der
mittelbaren Täterschaft kommt.
In Wirklichkeit liegen auch die Dinge nicht so einfach. Es ist nämlich zu
fragen, ob die Finalität, die dem Handelnden die Herrschaft über das
Geschehen verleiht, tatsächlich in allen Fällen vom Bewußtsein der Rechts-
widrigkeit ganz unabhängig ist. Diese Frage muß gestellt werden: Denn was
die intellektuellen Voraussetzungen der Tatherrschaft anlangt, so erschöpft
sich die finale Steuerung keineswegs in der bloßen Überdetermination eines
Kausalverlaufs. Wenn jemand auf einen Menschen schießt, den er für einen
Baumstumpf hält, so hat er den Kausalverlauf genau dahin gelenkt, wohin er
ihn haben wollte; aber er hat trotzdem nicht final gehandelt, weil er über
die - von der Steuerung des Ursachenablaufes an sich unabhängige - Qua-
lität des Tatobjektes irrte. Darum sagt Welzel 78 : „Es gibt ... keine finalen
Handlungen ,an sich'..., sondern nur in Bezug auf die vom Verwirklichungs-
willen gesetzten Folgen".
75
G A 1959, S. 268
76
D a die E r k e n n b a r k e i t des U n r e c h t s für die Schuld - w e n n auch nicht für die H e r r -
schaftsverhältnisse - von entscheidender Bedeutung ist, wird Braunecks Versuch, das
Merkmal des „ K ö n n e n s " z u m materiellen Schuldkriterium zu erheben, durch das oben
Dargelegte nicht betroffen.
77
SJZ 1947, Sp. 650
78
Lehrbuch, 7. Aufl., S. 31
198
Dabei müssen diese Folgen ihrem ganzen tatbestandlichen Gehalt nach
erfaßt sein. Der Dieb muß nicht nur den Kausalverlauf auf die äußere Folge
- Wegnahme der Sache - hinlenken, sondern er muß auch wissen, daß die
Sache „fremd" ist, wenn nicht seinem Tun die Tatherrschaft und die Hand-
lungsqualität im hier interessierenden Sinne fehlen soll.
O b eine solche Ansicht, die die „Handlung" mit der wissentlichen und
willentlichen Tatbestandsverwirklichung gleichsetzt, geeignet ist, einen
der Tatbestandsebene noch vorgelagerten strafrechtssystematischen Grund-
begriff abzugeben, oder ob die Bedeutung der finalen Handlungslehre nicht
eher in ihrer neuartigen Unrechtsauffassung liegt, soll hier nicht weiter
untersucht werden: Jedenfalls kommt Welzel auf diese Weise zu einem von
allem Naturalismus gelösten Handlungsbegriff, der den herkömmlicherweise
auf Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld verteilten sozialen Sinn des
Geschehens weitgehend in sich aufnimmt und der auch dem Wesen der
„gestaltenden Finalität", die in den Irrtumsfällen die Tatherrschaft des
Hintermannes begründet, allein gerecht wird; denn nur, wer alle Elemente
des Tatbestandes wissend erfaßt hat, kann den Kausalverlauf sehend auf seine
Verwirklichung lenken und das Geschehen dadurch beherrschen. Erst daraus
ergibt sich, daß der Prozeß, der „vom Entschluß über die Willensimpulse
zum Erfolg führt, eine gesetzte Sinneinheit ist, die sich durch das Moment
der Sinngesetztheit aus dem übrigen kausalen Geschehen heraushebt" 79 .
Daran zeigt sich aber auch sehr deutlich, daß die derart aufgefaßten Begriffe
der Finalität und der Tatherrschaft insofern durchaus teleologischer Natur
sind, als ihre Reichweite ganz von den jeweiligen Wertvorstellungen des
Gesetzgebers abhängig ist.80
Wenn das aber richtig ist, so scheint mir die zunächst kühn anmutende
Folgerung unabweislich, daß es je nach dem Maße der sinnhaften Steuerung
Grade der Finalität und damit der Tatherrschaft gibt. Hält man nämlich an
der Schuldtheorie fest, so läßt sich doch nicht leugnen, daß die vorsatz-
begründende Kenntnis der äußeren Merkmale des Tatbestandes nicht not-
wendig den sozialen Sinngehalt des Vorganges erschöpft oder auch nur
erfaßt. Das gilt namentlich im Nebenstrafrecht: Wenn ein Ausländer in
Deutschland auf der linken Straßenseite fährt, weil er irrigerweise meint, daß
sei hier so vorgeschrieben, so handelt er nach der Schuldtheorie gleichwohl
vorsätzlich; er weiß, daß er links fährt, ihm fehlt lediglich die Kenntnis, daß
das verboten ist. Ohne diese Kenntnis bleibt ihm aber auch der Sinn seines
Verhaltens völlig verborgen. Er hat zwar den Handlungsvollzug in seinem
äußeren Ablauf gesteuert, aber von einer sinnhaften Lenkung kann nur in
sehr beschränkter Weise die Rede sein. » Es ist leicht einzusehen, warum das so sein muß. Denn wenn der unmittel-
Will man trotzdem hier von einer finalen Handlung und damit von einer
„gesetzten Sinneinheit" reden, so gibt es offenbar Unterschiede, die zur
Aufgliederung in zunächst zwei Stufen der Tatherrschaft führen: Die erst-
stufige Tatherrschaft begnügt sich mit der Kenntnis der objektiven Tat-
Welzel, ZStW, Bd. 51, S. 718; zitiert nach Bockelmann, U n t e r s u c h u n g e n , S. 57
vgl. zu diesen Fragen näher Roxin, Z u r Kritik der finalen H a n d l u n g s l e h r e , in: ZStW,
Bd. 74, 1962, S. 515-561
199
umstände, also der Unrechtsvoraussetzungen, ohne daß der Täter den
sozialen Sinn, die Wertwidrigkeit seines Verhaltens, erkannt haben müßte.
Die zweite und höhere Stufe der Tatherrschaft setzt voraus, daß der
Handelnde darüber hinaus den Tatbestandssinn, d. h. die Sozialschädlichkeit
oder die materielle Rechtswidrigkeit seines Tuns, erkannt hat. N u r auf
dieser zweiten Stufe ist eine sinnhafte Tatgestaltung in vollem Umfange
möglich.
Damit ist nicht gesagt, daß zur Erfassung des Tatbestandssinnes not-
wendig oder auch nur in der Regel das Bewußtsein der formellen Rechts-
widrigkeit gehörte: Wer Abhängige roh mißhandelt, wer andere wucherisch
ausbeutet, wer verleumdet oder erpreßt, der weiß alles, was der Gesetzgeber
verlangt, um ihm die unbeschränkte Herrschaft über das Geschehen zuzu-
sprechen, auch wenn er sich im Einzelfall des formellen Gesetzesverstoßes
nicht bewußt sein sollte. Zu einer anderen Auffassung würde man nur
kommen, wenn man das Wesen des Delikts nicht in der Sozialschädlichkeit
und Wertwidrigkeit eines Verhaltens, sondern im bewußten Verstoß gegen
den Staatswillen erblicken wollte. Diese letztlich im Gesetzespositivismus
wurzelnde Anschauungsweise ist aber unrichtig, und eben deshalb ist auch
die reine Vorsatztheorie im Bereich der Irrtumslehre abzulehnen 81 .
Die zweitstufige Tatherrschaft erfordert also nur das Bewußtsein der
materiellen, nicht der formellen Rechtswidrigkeit.
Im Bereich des eigentlichen Kriminalstrafrechts wird es meist so sein, daß
schon die Kenntnis der Tatumstände dem Täter die Sozialwidrigkeit seines
Tuns klar macht; nur, wo das nicht der Fall ist, ist für die zweitstufige Tat-
herrschaft ein darüber hinausgehendes Bewußtsein der Wertwidrigkeit des
eigenen Tuns nötig; und nur dort, wo - wie im Ordnungsstrafrecht - die
Wertwidrigkeit erst durch das gesetzliche Verbot konstituiert wird, ist das
Bewußtsein der formellen Rechtswidrigkeit für das Verstehen des Tat-
bestandssinnes und den höheren Grad der Tatherrschaft erforderlich.
D. Die Lösung der Problematik
Ich behaupte nun: Wenn der unmittelbar Handelnde nur die erststufige, der
Hintermann aber die zweitstufige Tatherrschaft innehat, so liegt ein Fall
mittelbarer Täterschaft vor. Haben beide Beteiligte gleichermaßen die für die
erststufige oder auch die für die zweitstufige Tatherrschaft erforderliche
Bedeutungskenntnis, so ist Teilnahme anzunehmen.
bare Täter nichts als die äußeren Tatumstände kennt, so verwirklicht er
diese Merkmale zwar final. Wird ihm aber daraus die soziale Wertwidrigkeit
seines Verhaltens nicht klar, so erfaßt er den Sinn des Verbotes nicht und
handelt insofern „blind". Gerade in diesem für die Deliktsverwirklichung
entscheidenden Punkt ist also eine Überdetermination möglich, die den
Z u r näheren B e g r ü n d u n g vgl. meine „Offenen Tatbestände u n d Rechtspflichtmerk-
m a l e a , S . 111 ff. (114-117)
200
Hintermann im Hinblick auf den Unwertgehalt des Geschehens zur Zentral-
figur und zum Herren des Handlungsablaufes macht.
Ich würde keinen Anstand nehmen, hier von einem Mehr an Finalität und
folglich auch von finaler Überdetermination zu sprechen. Denn wenn man
die Finalität als sinnhafte Steuerung des Kausalverlaufes versteht, so muß
man auch Grade der Sinnerfassung und Sinnverwirklichung anerkennnen.
Aber mit dieser Folgerung wären natürlich die Finalisten nicht einver-
standen, weil dadurch der nach ihrer Meinung ontologische und unveränder-
lich vorgegebene Handlungsbegriff relativiert und sogar (man denke an das
Linksfahren!) bisweilen mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit in Ver-
bindung gebracht würde. Es ist auch hier nicht der Ort, einer solchen straf-
rechtssystematischen Grundfrage in kritischer Auseinandersetzung mit der
finalen Handlungslehre nachzugehen 82 . Wir werden uns daher in den Fällen
höherstufiger Tatherrschaft damit begnügen, von „sinnhafter Tatgestaltung"
und „sinnhafter Überdetermination" zu sprechen.
Damit ergibt sich folgende Lösung der Problematik: Wenn der unmittel-
bar Ausführende im Verbotsirrtum handelt, so kann die Frage, ob der die
Rechtslage übersehende Hintermann die Tatherrschaft hat und mittelbarer
Täter ist, nicht einheitlich beantwortet werden. Es ist vielmehr zu unter-
scheiden: Hat der unmittelbare Täter die Sozialschädlichkeit (materielle
Rechtswidrigkeit) seines Tuns erkannt, wie es im Bereich des eigentlichen
Kriminalstrafrechts meist der Fall sein wird, so liegt beim Hintermann nur
eine Teilnahme vor. Fehlt dagegen dem Handelnden die Kenntnis des sozia-
len Unwertgehaltes, so liegt die sinnhafte Tatgestaltung beim Hintermann,
sofern dieser die entsprechende Kenntnis besitzt. Er hat die Tatherrschaft
und ist mittelbarer Täter, unabhängig davon, ob sich die Mitwirkung, wenn
der Ausführende das Unrechtsbewußtsein besäße, als Anstiftung oder Bei-
hilfe darstellen würde. Fehlt dagegen auch dem Veranlassenden das Bewußt-
sein der Sozialschädlichkeit des Verhaltens, zu dem er auffordert, so kommt
wieder nur eine Anstiftung in Frage.
Unsere Beispielsfälle sind demgemäß so zu entscheiden: Wenn jemand
einem Ausländer einredet, in Deutschland herrsche auf der Straße Links-
verkehr, so ist er unter allen Umständen mittelbarer Täter der von diesem
begangenen strafbaren Handlung (§ 8 Abs. II, Satz I StVO); das gilt auch,
wenn er die falsche Vorstellung nicht hervorgerufen hat, sondern nur in
Kenntnis des Irrtums an der Tat mitwirkt, indem er ihm etwa sein Auto zur
Verfügung stellt. Handelt es sich dagegen um zwei Ausländer, die beide
glauben, in Deutschland herrsche Linksverkehr, so haben beide nur eine
gleichstufige Kenntnis und es liegt (sofern man überhaupt eine Vorsatzfat
annimmt) ein Fall der Teilnahme vor, ebenso wie wenn beide wissen, daß es
verboten ist, auf der linken Straßenseite zu fahren.
Wenn andererseits jemand die von ihm Abhängigen roh mißhandelt
(§223b), wenn er andere wucherisch ausbeutet (§§301-302 e), wenn er
verleumdet (§187) oder erpreßt (§253), so ist der Hintermann immer nur
Ich habe mich mit diesen Fragen in ZStW, Bd. 74, 1962, S. 515 ff., ausführlich ausein-
andergesetzt. Darauf kann hier verwiesen werden.
201
Teilnehmer, selbst in dem Falle, daß er etwa dem unmittelbar Handelnden
eingeredet hat, sein Tun verstoße nicht gegen ein rechtliches Verbot. Denn
der Handelnde erkennt die soziale Wertwidrigkeit seines Tuns, so daß dem
Hintermann eine sinnhafte Überdetermination nicht mehr möglich ist.
Bei dem von~Welzel angeführten Fall der Abtreibung schließlich ist zu
unterscheiden: Wußte die aus Mitteldeutschland kommende Frau, daß die
Abtreibung in Westdeutschland allgemein als moralisch verwerflich und
sozialschädlich angesehen wird, so hat sie, auch wenn sie das gesetzliche Ver-
bot nicht kannte, die zweitstufige Tatherrschaft inne, und der Hintermann,
der sie zu der Handlung aufgefordert hat, ist nur Anstifter. War sie dagegen -
etwa auf Grund der ihr zuteil gewordenen Erziehung - der Meinung, die
Abtreibung sei der Volksgemeinschaft nützlich und werde als Mittel zur Ver-
hinderung einer Überbevölkerung allgemein gebilligt, so ist der dies über-
sehende Hintermann mittelbarer Täter.
So einleuchtend es ist, daß eine sinnhafte Steuerung des Geschehens-
ablaufes möglich ist, wenn der unmittelbar Handelnde den Bedeutungsgehalt
seines Tuns nicht versteht, so sehr bedarf unser Ergebnis noch der Ab-
sicherung nach der anderen Seite. Zu untersuchen bleibt nämlich, ob eine
lenkende Überdetermination nicht auch dann in Frage kommt, wenn der
Ausführende zwar die sozialethische Wertwidrigkeit seines Tuns erfaßt hat,
jedoch über die formelle Rechtswidrigkeit oder auch nur die Strafbarkeit des
Verhaltens irrt. Es kann hier so sein, daß ein rechtskundiger Hintermann
einen solchen Irrtum hervorruft oder ausnutzt und dadurch den Unmittel-
baren zu einer Handlung veranlaßt, die dieser unterlassen hätte, wenn ihm
die Rechtslage bekannt gewesen wäre. Liegt nicht auch bei einer derartigen
Situation eine Willensherrschaft des Außenstehenden vor, so daß die richtige
- noch über die viel kritisierte Auffassung Bockelmanns hinausgehende -
Lösung darin bestünde, nicht nur bei einer Verkennung des sozialen
Bedeutungsgehaltes, sondern auch bei jedem davon unabhängigen Verbots-,
Subsumtions- oder Strafbarkeitsirrtum eine Teilnahme von vornherein aus-
zuschließen?
Die Beschäftigung mit dieser Frage ist keineswegs eine müßige Spielerei.
Mögen solche Fälle auch nicht allzu häufig sein, so existieren sie doch nicht
nur in der konstruktiven Phantasie, sondern können täglich in der Praxis
vorkommen. Als Beispiel diene uns eine jüngst veröffentlichte Entschei-
dung des Bundesgerichtshofs zum Rennwettbetrug 83 . Der Sachverhalt lag
so, daß die Angeklagten sich von französischen Rennplätzen aus die Er-
gebnisse bestimmter Pferderennen sogleich nach deren Ende durch einen
Komplizen telefonisch hatten mitteilen lassen. Sie setzten dann sofort in
Berliner Wettbüros, denen das amtliche Ergebnis erst wenige Minuten
später zuging, auf die erfolgreichen Pferde und gewannen dadurch viel
Geld.
Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall entgegen dem Reichsgericht
die Annahme eines Betruges abgelehnt, obwohl er ausdrücklich betonte,
83
B G H S t 16, 120-122
202
daß die Tat „eine grobe Unredlichkeit" 85 darstelle. Bockelmann 86 hält die
Entscheidung für unrichtig. Man nehme nun einmal an, der Bundesgerichts-
hof werde unter dem Einfluß dieser Kritik und aus kriminalpolitischen
Gründen seine Meinung ändern und demnächst in entgegengesetztem Sinne
urteilen. Wenn nun jemand in Kenntnis der neueren Rechtsprechung einen
anderen durch die Vorspiegelung, es bestehe hier eine Lücke im Gesetz und
man könne durch solche Wetten straflos viel Geld erwerben, zu Manipula-
tionen dieser Art veranlaßt, so haben wir den klassischen Fall vor uns, daß
jemand, der sich des sittlichen und sozialen Unwertgehaltes seines Tuns
bewußt ist, allein durch einen Irrtum über die formelle Rechtswidrigkeit zu
seinem Verhalten bewegt wird. Ist der Hintermann hier Anstifter oder nicht
vielleicht doch mittelbarer Täter?
Bei der Lösung dieses Problems muß man sich darüber klar sein, daß auch
in einer solchen Situation der Hintermann „mehr weiß", und zwar vielleicht
sogar in dem für den Ausführenden entscheidenden Punkt. Denn dieser sieht
zwar selbst genau, daß er das Vertrauen des Wettbüros mißbraucht und ihm
Schaden zufügt; aber wenn er sich über die Strafbarkeit seines Tuns klar-
gewesen wäre, hätte er, wie wir annehmen wollen, die Tat unterlassen. Er
war also in dieser für ihn maßgebenden Beziehung „blind", so daß insoweit
gewiß eine Überdetermination und Steuerung durch den Hintermann mög-
lich ist. Es läßt sich nicht leugnen, daß dieser Fall psychologisch nicht anders
zu beurteilen ist als die Hervorrufung oder Ausnutzung eines Irrtums über
die materielle Rechtswidrigkeit: Hier wie dort gelingt dem Außenstehenden
die Herbeiführung der Tat durch eine sich psychisch in gleicher Weise aus-
wirkende Täuschung.
Wenn wir unser Ergebnis begründen wollen, daß trotzdem bei Kenntnis
der materiellen Rechtswidrigkeit durch den Ausführenden immer nur eine
Anstiftung oder Beihilfe vorliege, so müssen wir uns daran erinnern, daß die
Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme in den Irrtumsfällen
genauso wie im Bereich der Nötigungssituationen nicht unmittelbar aus den
faktischen Gegebenheiten ablesbar ist, sondern der Orientierung an den
Wertmaßstäben der Rechtsordnung bedarf. Es können also Irrtümer von
psychologisch gleichem Effekt verschiedener rechtlicher Sinnbewertung
unterliegen.
Hat sich etwa jemand durch die betrügerische Vorspiegelung einer Beloh-
nung zu einer Tat bewegen lassen, so ist der Außenstehende sicher nur
Anstifter, obwohl auch hier der Handelnde, wenn er nicht getäuscht worden
wär*e, seine Tat unterlassen hätte. Der Grund liegt darin, daß eine solche
Vorspiegelung, mag sie auch psychisch motivierend wirken, den Handlungs-
sinn nicht verändert. Der für die Aufgliederung der Teilnahmeformen
bestimmende und vom Ausführenden erfaßte Bedeutungsgehalt der Tat ist,
ob sie nun mit oder ohne Belohnung ausgeführt wird, derselbe. Deshalb
ist im Hinblick auf die rechtliche Wertwidrigkeit des Vorganges, auf die es
allein ankommt, eine sinngestaltende Überformung des Handlungsverlaufes
N J W 1961, S. 1936; in der amtlichen Sammlung nicht mit abgedruckt.
N J W 1961, S. 1934/35 (Urteilsanmerkung).
203
trotz der Täuschung nicht möglich. Davon geht auch der Gesetzgeber aus,
wie schon die Tatsache beweist, daß §48 StGB unter den Mitteln der An-
stiftung ausdrücklich die „absichtliche Herbeiführung oder Beförderung
eines Irrtums" nennt.
Ganz entsprechend ist bei Kenntnis der materiellen Rechtswidrigkeit ein
Irrtum über das formelle Verbot, über die rechtlich zutreffende Subsumtion
oder über die Strafbarkeit zu beurteilen. Die in den Tatbeständen beschrie-
benen Verhaltensweisen sind nicht wegen ihres Verbotenseins strafbar, son-
dern deshalb, weil sie in unerträglichem Maße gegen die sozialethischen
Grundlagen der Gesellschaftsordnung verstoßen. Das gilt auch dort, wo, wie
im Ordnungsstrafrecht, erst regelnde Rechtsnormen den sozialen Ordnungs-
wert geschaffen haben. Deshalb ist der materielle Gehalt einer Straftat durch
die sozialwidrige Verwerflichkeit eines Tuns erschöpfend umschrieben.
Darauf beruht es, daß nach einhelliger Meinung für die Beurteilung einer Tat
reine Strafbarkeitsirrtümer unbeachtlich sind, daß an Stelle exakter Sub-
sumtion eine Parallelwertung in der Laiensphäre genügt und daß das
fehlende Unrechtsbewußtsein bei Kenntnis der materiellen Rechtswidrigkeit
den Täter nicht entlastet.
Für die Teilnahmelehre folgt daraus: Wer die materielle Rechtswidrigkeit
seines Verhaltens erkannt hat, hat den Sinn seines Handelns, soweit er auf die
rechtliche Bewertung Einfluß hat, erfaßt. Er weiß alles, was den Gesetzgeber
zur Pönalisierung solchen Tuns veranlaßt hat und den Unwertgehalt des
Geschehens ausmacht. Eine sinnsetzende Überdetermination ist deshalb aus-
geschlossen. Das gilt auch in unserem Rennwettfall: Wenn der Vordermann
sich durch die fälschliche Annahme einer Gesetzeslücke zu seinen spitz-
bübischen Machenschaften bewegen läßt, so ist das ein Motivirrtum, der
nichts daran ändert, daß er der sinngestaltenden Lenkung des Geschehens in
vollem Umfange mächtig ist und den Hintermann in die Randzone der
Anstiftung drängt.
Betrachtet man diese Auffassung im Lichte der Irrtumslehre, so stimmt
sie mit einer besonderen Ausprägung der Vorsatztheorie überein, die nicht
notwendig die Kenntnis des formellen Verbotenseins, wohl aber das
Bewußtsein der materiellen Rechtswidrigkeit zur Voraussetzung vorsätz-
lichen Handelns macht 87 . Trotzdem ist die hier entwickelte Meinung über
die Reichweite der mittelbaren Täterschaft nicht an diese oder an irgendeine
andere Irrtumslehre gebunden. Denn es handelt sich um verschiedene Sach-
probleme: Für die Täterlehre kommt es auf die zweckhafte Gestaltung des
Handlungsablaufes an, während es einen guten Sinn hat, die Vorsatzstrafe
nach dem davon bisweilen unabhängigen Maße der Vorwerfbarkeit zu
bestimmen.
So kann beispielsweise die Annahme, die wucherische Ausbeutung
anderer entspreche den Grundlagen unserer Wirtschaftsordnung, eine so
rücksichtslose Nachlässigkeit bedeuten, daß die Anwendung der Vorsatz-
strafe, zu der die Schuldtheorie kommt, angemessen erscheint. Auf ähnlichen
87
Vgl. d a r ü b e r meine „Offenen Tatbestände", S. 118/119
204
Erwägungen beruht es ja auch, wenn Anhänger anderer Lehren, wie Mezger
und Nowakowski, trotz fehlenden Bewußtseins der formellen und materiel-
len Rechtswidrigkeit im Einzelfall doch wieder die Vorsatzstrafe anwenden,
sofern der Täter eine „rechtsfeindliche" Einstellung 88 oder ein „unrichtiges
Wertgefühl" 89 zeigt.
Wie dem auch immer sei: Diese Frage ist ganz unabhängig davon, ob dem
Hintermann eine sinnhafte Lenkung des Geschehens möglich war. Mag
jemandem auf Grund eines durchaus pervertierten Wertgefühls die Sozial-
schädlichkeit seines Verhaltens verborgen geblieben sein: Der Hintermann
kann das Tun des Handelnden eben wegen dieses Mangels gestaltend über-
formen. Insofern hat Maurach völlig recht: Es ist nicht auf das Normativum
(der Unmittelbare hätte das Unrecht erkennen müssen), sondern auf das
Psychologische (er hat das Unrecht nicht erkannt) abzustellen; nur die Frage,
welche sachlichen Merkmale das Unrecht und seine Kenntnis begründen, ist
jenseits der Psychologie nach rechtlichen Wertvorstellungen zu entscheiden.
Darin zeigt sich auch hier jene vielschichtige Durchdringung von teleologi-
scher und seinserfassender Betrachtungsweise, die für die Ausformung der
Rechtsbegriffe allgemein charakteristisch ist.
Ebenso bedarf es nur am Rande der Erwähnung, daß unsere Abgrenzung
sich durch den Rückgriff auf die materielle Rechtswidrigkeit von aller
starren Schematik löst und die bei der Vielgestaltigkeit der Lebensver-
hältnisse unerläßliche „Offenheit" in doppeltem Sinne des Wortes bewahrt:
Sie ist zunächst in dem Sinne offen, daß der Wandel der sozialen Wert-
haltungen, soweit er sich auf die materielle Rechtswidrigkeit auswirkt (man
denke an die neuere Entwicklung des Notwehrrechts oder an den über-
gesetzlichen Notstand!), die Abschichtung von mittelbarer Täterschaft und
Anstiftung unmittelbar beeinflußt, so daß die Beschreibung dessen, was der
Ausführende kennen muß, damit eine Willensherrschaft des täuschenden
Hintermannes ausgeschlossen sei, niemals endgültig abgeschlossen ist. Der
Begriff der Willensherrschaft kraft Irrtums ist aber auch darin offen, daß
die inhaltlichen Elemente der materiellen Wertwidrigkeit, so sehr ihr Kern
auf festgefügten ethischen und sozialen Grundlagen ruht, niemals voll-
kommen fixierbar sind, so daß in den Grenzfällen stets noch Raum für die
richterliche Würdigung der individuellen Besonderheiten einer Konstellation
verbleibt.
Aus unseren Darlegungen folgt gleichzeitig, daß die Frage, ob und in
welchem Maße ein Verbotsirrtum entschuldbar ist, kein notwendig ent-
scheidendes Kriterium für die mittelbare Täterschaft des Hintermannes
bildet. Man kann zwar sagen, daß ein Verbotsirrtum nur unvermeidbar sein
wird, wenn dem Täter zumindest die Wertwidrigkeit seines Verhaltens ver-
borgen geblieben ist; infolgedessen läßt sich die Regel aufstellen, daß ein
schuldausschließender Irrtum den sehenden Hintermann zum Träger einer
höherstufigen Tatherrschaft macht. Aber dieser Satz gilt nicht umgekehrt:
Ein nur schuldmindernder oder überhaupt unentschuldbarer Verbotsirrtum
Mezger, StuB I, 9. Aufl., S. 184; LK, 8. Aufl., § 5 9 , Nr. 17, I, b, S. 499
N o w a k o w s k i , ZStW, Bd. 65, 1953, S. 379ff. (385, 387)
205
setzt nicht immer voraus, daß dem Handelnden der soziale Sinn seines Ver-
haltens klar geworden ist; die Unentschuldbarkeit kann auch in der vorwerf-
baren Unrichtigkeit seines Wertgefühls liegen. Immerhin wird die größere
Vorwerfbarkeit eines Verbotsirrtums meist darauf beruhen, daß der Täter
sich selbst darüber klar war, etwas materiell Unrechtes zu tun; denn je deut-
licher ihm das zum Bewußtsein kommt, desto leichter pflegt der Irrtum ver-
meidbar zu sein.
2. Zum Irrtum über sachliche Voraussetzungen
eines Rechtfertigungsgrundes
A. Unabhängig von der Irrtumslehre: mittelbare Täterschaft des sehenden
Hintermannes
Noch auf eine weitere Konsequenz der hier vertretenen Auffassung sei
hingewiesen: Mittelbarer Täter ist unter allen Umständen ein Hintermann,
der den Irrtum eines anderen über sachliche Voraussetzungen eines Recht-
fertigungsgrundes hervorruft oder ausnutzt. Wer einem anderen einredet, die
hinter einem Strauch sitzende Gestalt habe schon die Waffe auf ihn angelegt,
und ihn dadurch veranlaßt, den Dritten in vermeintlicher Notwehr zu
erschießen, oder wer auch nur einem in dieser Weise Irrenden in Kenntnis
der Situation die Waffe zur Verfügung stellt, ist stets mittelbarer Täter.
Nimmt man hier einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum an 90 , so
folgt dieses Ergebnis schon aus früheren Erörterungen. Denn der Aus-
führende ist von vornherein nicht Täter eines Begehungsdelikts 91 und besitzt
nicht einmal die Tatherrschaft erster Stufe.
Wenn man aber, wie es unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre
namentlich Welzel, Maurach und Niese tun, hier einen Verbotsirrtum für
gegeben hält, so könnte das nach der von uns entwickelten Lösung an der
mittelbaren Täterschaft nichts ändern: Denn selbst wenn dieser „Verbots-
irrtum" noch so unentschuldbar wäre, würden die Umstände, die der
Handelnde sich vorgestellt hat, ihm niemals das Bewußtsein der Sozial-
schädlichkeit vermitteln können, weil sie die Wertwidrigkeit seines Ver-
haltens ausschließen würden. Einem sehenden Hintermann wäre es also
immer möglich, kraft sinngestaltender Überdetermination die Willensherr-
schaft zu erlangen und sich zur Schlüsselfigur des Geschehens zu machen.
Auch die Anhänger der strengen Schuldtheorie müßten hier deshalb bei rich-
tiger Einsicht in die Täterproblematik zur Annahme einer mittelbaren Täter-
schaft kommen.
90
Dafür eingehend meine „Offenen Tatbestände", S. 119-132, mit weiteren Angaben;
ferner mein Aufsatz in der Monatsschrift für Kriminologie u n d Strafrechtsreform, 1961,
S. 211 ff.
91
Vgl. dafür schon oben S. 139/140
206
B. Gegenstimmen
Eigenartigerweise ist in neuerer Zeit gerade die Teilnahmelehre wiederholt
herangezogen worden, um die dogmatische Richtigkeit der strengen Schuld-
theorie darzutun. Im Gegensatz zu unserer allein aus dem Tatherr-
schaftsprinzip hergeleiteten Folgerung, daß der Irrtum über Rechtferti-
gungsvoraussetzungen den sehenden Hintermann stets zum mittelbaren
Täter mache, soll hier also gerade die Sachrichtigkeit einer Teilnahme-
Lösung Rückwirkungen auf die Reichweite des Vorsatzes haben.
So hat Dreher bei Verlesung des vom Bundesjustizministeriums der
Großen Strafrechtskommission erstatteten Berichtes 92 seine Auffassung, daß
der Irrtum über sachliche Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes
den Vorsatz bestehen lasse, auf folgende Erwägung gestützt: „Geht man wie
wir davon aus, daß Teilnahme an unvorsätzlicher Tat nicht möglich ist, so
würde das (seil, ein Vorsatzausschluß) bedeuten, daß der Helfer eines in
Putativnotwehr Handelnden, wenn er selbst den wahren Sachverhalt
erkennt, nicht wegen Beihilfe bestraft werden könnte. Das wäre ein sehr
mißliches Ergebnis."
Diesen Gedanken hat Hirsch 9 3 aufgegriffen und durch komplizierte Bei-
spiele näher zu begründen versucht. Wir können diese zum Beleg der Gegen-
meinung eigens konstruierten Sachverhalte nicht übergehen. Hirsch bildet
zunächst folgenden Fall 94 : „Die schwangere S spiegelt dem Arzt F erfolg-
reich ein zu einer Schwangerschaftsunterbrechung berechtigendes Leiden
vor. F füllt ein Rezeptformular aus, mit dem die S vorher einige zum Eingriff
notwendige Medikamente besorgen soll. Apotheker A verkauft ihr diese,
obwohl er von seiner Frau weiß, daß die S den F getäuscht hat. Arzt F
nimmt unter Verwendung der Medikamente den Eingriff vor."
Dazu meint Hirsch: „Nach der Lehre von den negativen Tatbestands-
merkmalen könnte A überhaupt nicht bestraft werden, da F, wie A weiß,
irrig den Sachverhalt eines Rechtfertigungsgrundes annimmt, hierdurch der
Vorsatz des F ausgeschlossen würde und mittelbare Täterschaft mangels Tat-
herrschaft ausscheidet!"
Noch ein zweiter, andersartiger Fall wird als Beleg herangezogen: „A
kommt hinzu, wie sich sein Feind B mit dem C in einer Wohnungs-
angelegenheit heftig streitet. Er denkt, daß der Augenblick günstig sei, um B
eine ,Abreibung' zukommen zu lassen. Er ruft deshalb C zu: ,schlag zu!',
was dieser ohne zu zögern tut. C war irrtümlich der Auffassung, A habe ihn
mit seinem Zuruf auffordern wollen, einem unmittelbar drohenden Angriff
des B zuvorzukommen (vermeidbare Putativnotwehr). A hatte an einen Irr-
tum des C nicht gedacht." Hier will Hirsch eine vollendete Anstiftung
annehmen und meint, nach der Gegenauffassung müsse A straflos bleiben,
weil §49a bei einem Vergehen nicht anwendbar sei.
Niederschriften, 2. Bd., S. 27; vgl. auch M D R 1962, S. 592
Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, S. 326-329
a . a . O . S. 326
207
C. Stellungnahme
a) Bei der Argumentation Drehers ist schon der Ausgangspunkt unrichtig.
Jemand, der den wahren Sachverhalt kennt, kann einem in Putativnotwehr
Handelnden nicht mehr in der Weise „helfen", daß sein Tun als Beihilfe zu
würdigen wäre. Da der Hintermann der einzige ist, der einen Kausalverlauf
vorantreibt, dessen unrechtmäßige Auswirkungen er übersieht, kommt es
auf die Art seines ursächlichen Eingreifens nicht an. Insbesondere ist es
gleichgültig, ob sein Tun als Beihilfe zu beurteilen wäre, wenn der Aus-
führende die Bedeutung seines Handelns gekannt hätte. Diese Fragen sind
oben schon ausführlich behandelt worden 95 ; darauf kann hier verwiesen
werden.
b) In dem ersten Beispiel Hirschs besitzt der in den Sachverhalt einge-
weihte Apotheker die Tatherrschaft allerdings nicht. Der Grund liegt aber
nicht, wie Hirsch meint, darin, daß der Arzt Täter einer Abtreibung wäre.
Täterin ist vielmehr die schwangere S, die sich zur Durchführung der Tat des
F als eines gutgläubigen Werkzeuges bedient. Dazu leistet der Apotheker
durch Lieferung des Medikamentes Beihilfe. Es kann also nicht die Rede
davon sein, daß nach der eingeschränkten Schuldtheorie der A nicht bestraft
werden könnte. Er ist nach jeder nur denkbaren Irrtumslehre als Gehilfe der
Schwangeren und nicht - wie Hirsch offenbar annimmt - des ahnungslosen
Arztes zu bestrafen.
c) Der zweite Beispielsfall liegt insofern schwieriger, als der Hintermann
einen tatherrschaftsbegründenden Umstand verkennt und infolgedessen
selbst die Situation nicht übersieht. Hier ruht die Argumentation Hirschs auf
einer von ihm unüberprüften Prämisse: der Annahme, daß eine Anstiftung
zu unvorsätzlicher Tat auch dann nicht in Frage komme, wenn der Außen-
stehende irrigerweise davon ausgeht, der Unmittelbare handele vorsätzlich.
Gerade diese Ausgangsthese ist aber nicht richtig. Damit entfallen natürlich
alle Schlußfolgerungen, und eine Bestrafung wegen vollendeter Anstiftung
ist unabhängig davon möglich, ob man eine bestimmte Art der Schuldtheorie
oder sogar die Vorsatztheorie vertritt. Warum das so ist, warum also die
Konstruktion einer Teilnahme bei nur vermeintlich vorsätzlicher Haupttat
mit der Tatherrschaftslehre zu vereinbaren ist, wird unten des näheren
begründet werden 96 . Darauf muß hier verwiesen werden.
Selbst wenn man aber Hirsch in der Beurteilung der Akzessorietätsfragen
folgen wollte, würden die unbilligen Ergebnisse, die er der eingeschränkten
Schuldtheorie entgegenhält, bei seiner Lehre ebenso auftreten. Denn wenn
der Irrtum des Unmittelbaren sogar gravierender wäre, wenn er etwa ent-
gegen der Annahme des Außenstehenden nicht einmal erkennen würde, daß
er einen Menschen treffen könne, so daß dem Tatbeitrag des sehenden
Hintermannes ein objektiv noch größeres Gewicht zukäme - dann müßte
der Auffordernde auch nach der strengen Schuldtheorie straflos bleiben.
Wenn man also die eingeschränkte Schuldtheorie von ihren Ergebnissen her
95
Vgl. S. 173-178
96
Vgl. S. 261-270
208
widerlegen wollte, so würde das für die von Hirsch vertretene und auch für
andere Irrtumslehren ebenso gelten. Daran zeigt sich, daß es sich nicht um
ein Vorsatz-, sondern um ein Akzessorietätsproblem handelt.
Es kann demnach nicht zugegeben werden, daß die strafrechtliche
Behandlung der Irrtumsfragen Einfluß auf die Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme habe. Die Gegenmeinung ist nicht nur inhaltlich unbegrün-
det, sondern auch methodisch falsch. Denn es geht in der Irrtums- und Teil-
nahmelehre, wie schon bei Erörterung der bewußten Fahrlässigkeit und der
fehlenden Unrechtskenntnis gezeigt wurde, um durchaus verschiedene Sach-
probleme, deren unbesehene Verquickung in die Irre führt.
IV. Der Handelnde nimmt irrig die Voraussetzungen
eines Schuldausschließungsgrundes an
Fälle, in denen bei der irrigen Vorstellung schuldausschließender Umstände
ein Hintermann im Spiele ist, kommen praktisch wohl nicht allzu häufig vor.
Für die Erhellung des Tatherrschaftsbegriffs haben sie gleichwohl ihre
Bedeutung.
Wir gehen wieder von unserer Modellsituation aus: A hat sich bei einem
Schiffbruch auf das Brett des Karneades gerettet. B schießt ihn herunter, um
sich selbst mit Hilfe des Brettes über Wasser zu halten. In Wirklichkeit lag
ein Notstand gemäß §54 StGB nicht vor, weil schon ein Rettungsdampfer
auf dem Wege war, um die beiden aufzunehmen. Bei einem derartigen Vor-
gang kann ein die Lage übersehender Hintermann C - etwa von einer dem
anderen unerreichbaren höher gelegenen Felsklippe aus, von der er das Schiff
schon kommen sieht - in verschiedener Weise mitwirken:
Er kann entweder bei B den Irrtum über die Notstandslage hervorrufen,
indem er wider besseres Wissen behauptet, der von B erwartete Rettungs-
dampfer sei nicht in Sicht; oder er beteiligt sich nicht an der Entstehung des
Irrtums, wird aber dadurch tätig, daß er den B auffordert, zu seiner Rettung
den A zu erschießen; oder er ruft weder den Irrtum noch den Tatentschluß
hervor, ermöglicht dem B aber die Tötung des A, indem er ihm seine Pistole
gibt.
1. Willensherrschaft kraft Nötigung?
Die Behandlung solcher Fälle bei einer wirklich vorliegenden Notstands*-
situation ist oben schon erörtert worden 9 7 . Abgesehen davon, daß von den
eben geschilderten drei Mitwirkungsmöglichkeiten dort nur die beiden
letzten in Frage kamen, kann aber die früher gefundene Lösung auch
im übrigen nicht auf die hier in Rede stehenden Irrtumsfälle übertragen
werden. Zwar ist die psychische Situation für den B die gleiche als wenn die
Vgl. S. 149-153
209
Notstandslage wirklich bestünde. Aber da die Tatherrschaft in den Nöti-
gungsfällen kein rein psychisches Phänomen ist 98 , ist das Problem in einem
entscheidenden Punkte doch anders gelagert. Das zeigt folgende Über-
legung:
Wir hatten "bei bestehender Notstandslage eine Willensherrschaft des
Hintermannes kraft Verantwortungsüberganges immer dann angenommen,
wenn der Gesetzgeber wegen der vom Außenstehenden geschaffenen
Situation die Tat dem Handelnden nicht mehr als Werk seines Willens
zurechnete. Praktisch führte das zu einer Differenzierung danach, ob der
Hintermann dem Ausführenden die Tat ermöglichte oder ihn nur dazu auf-
forderte. Solche Unterscheidungen könnte man auch hier treffen. Aber das
hätte wenig Sinn; denn die Fälle liegen insofern anders, als es, wenn ein wirk-
licher Notstand fehlt, sehr umstritten und zweifelhaft ist, ob und inwieweit
schon seine irrige Annahme den Handelnden von der Verantwortung befreit.
Zwar wollen einige bei solchen Sachlagen den Vorsatz 99 oder wenigstens die
Schuld 100 ausschließen; eine andere weitverbreitete Ansicht 101 jedoch, der
auch der Entwurf 1960 folgt 102 , stellt diese Fälle in der Behandlung denen
des Verbotsirrtums gleich.
Geht man davon aus, so bleibt der Handelnde, soweit der Irrtum nicht
unverschuldet war, prinzipiell für sein Tun verantwortlich und wird (bei
möglicher Strafmilderung) als vorsätzlicher Täter bestraft, so daß die Er-
wägungen, mit denen wir in den echten Notstandssituationen eine mittel-
bare Täterschaft begründet haben, hinfällig werden. Das gilt sogar bei
unvermeidbarem Irrtum: Denn die Strafbefreiung des unmittelbaren
Täters erfolgt hier nicht wegen des Nötigungsdruckes - der ist in allen
Fällen gleich - , sondern wegen der unverschuldeten Falschvorstellung.
Eine Willensherrschaft kraft Nötigung ließe sich danach schwerlich an-
nehmen.
2. Willensherrschaft kraft Irrtums: Die dritte Stufe
der Tatherrschaft
Doch braucht dieser Frage nicht näher nachgegangen zu werden, weil die
hier zu erörternden Fälle unabhängig von aller Nötigung schon wegen des
Irrtums, in dem sich der Handelnde befindet, eine einheitliche Lösung
erlauben. Wie bei den Situationen, in denen der Ausführende einem Verbots-
irrtum unterliegt, muß man auch hier beim Hintermann wegen seines
98
Vgl. dazu oben S. 146 ff. und im folgenden passim.
99
So der BGH, BGHSt 5, 371-377 (374); Mezger, StuB I, 9. Aufl., §68 III, S. 179
100
101
Schönke/Schröder, 10. Aufl., §59, VII, 6, S. 365
Vgl. Welzel, 7. Aufl., S. 165 mit weiteren Angaben; Maurach, A.T., 2. Aufl., S. 382; vgl.
auch Kohlr./Lange, 42. Aufl., § 52 V, 54 I.
102
§40 II a.a.O.; allerdings mit obligatorischer Strafmilderung; §20 E 1962 bringt inso-
fern wieder eine Änderung, als jetzt die Vorsatzstrafe entfallen soll, sofern es sich nicht
um einen Putativnotstand handelt.
210
weiterreichenden Wissens eine mittelbare Täterschaft kraft sinnhafter
Tatgestaltung annehmen, wenngleich die Überdetermination von anderer
Art ist.
Sehr einfach liegt das Problem freilich für diejenigen, die bei der irrigen
Annahme schuldausschließender Umstände den Vorsatz entfallen lassen:
Der vorsätzlich handelnde Hintermann ist dann mittelbarer Täter genau
wie jeder andere, der sich eines vorsatzlosen Werkzeugs bedient. Doch ist
eine solche Auffassung zumindest mit der Schuldtheorie schwer zu verein-
baren.
Es kommt aber auf diese Frage auch nicht entscheidend an; denn die
Lösung des Täterschaftsproblems darf hier so wenig wie im Falle der bewuß-
ten Fahrlässigkeit und des Verbotsirrtums von den Kontroversen um das
Wesen und die Reichweite des Vorsatzes abhängig gemacht werden. Gehen
wir von den beiden oben entwickelten Stufen der Tatherrschaft aus, so ergibt
sich folgendes Bild: Der unmittelbare Täter, der irrig die Voraussetzungen
eines Schuldausschließungsgrundes annimmt, handelt vorsätzlich im Sinne
der Schuldtheorie; er hat damit die Handlungsherrschaft und - zumindest
soweit er als vorsätzlicher Täter verantwortlich bleibt - auch die Willens-
herrschaft inne; er ist also Tatherr erster Stufe. Darüber hinaus besitzt er aber
auch die zweitstufige Tatherrschaft: Denn er weiß, daß er etwas Wert-
widriges tut, wenn er einen unschuldigen Menschen - sei es auch, um sich
selbst zu retten - tötet. Sollte er seine Handlung für rechtlich erlaubt ge-
halten haben (also gleichzeitig im Verbotsirrtum handeln), so würde die Ver-
wechselung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgrund an dieser
Beurteilung nichts ändern.
Gleichwohl erfaßt der unmittelbare Täter unserer Beispielsfälle den sozia-
len Sinn seines Verhaltens nicht: Es ist etwas durchaus anderes, ob man sich
eines Mordes oder Totschlages schuldig macht, oder ob man um der Erhal-
tung des eigenen Lebens willen notgedrungen einen anderen zu Tode bringt.
Dieser für die soziale Bewertung wesentliche Unterschied ist auch für die
rechtliche Beurteilung entscheidend; denn im ersten Fall verhängt der
Gesetzgeber eine lebenslängliche Zuchthausstrafe, während er im zweiten
auf jeden Schuldvorwurf verzichtet.
Daraus ergibt sich, daß die soziale Sinnerfassung mehr als die Kenntnis
der äußeren Tatumstände (erste Stufe) und des materiellen Unrechts (zweite
Stufe) verlangt: N u r wer außerdem die Elemente rechtlicher Vorwerf-
barkeit kennt, versteht den wahren Bedeutungsgehalt seines Handelns und
kann- das Geschehen in vollem Umfange sinnhaft lenken. Zwar wird dieses
weitergehende Bewußtsein normalerweise mit der Kenntnis der materiellen
Rechtswidrigkeit unmittelbar gegeben sein, so wie die Tatherrschaft der
zweiten Stufe meist aus der Vorstellung der Tatumstände ohne weiteres
hervorgeht; aber bei der irrigen Annahme schuldausschließender Merk-
male ist es ausnahmsweise anders. Man kann diesen Fällen nur gerecht
werden, wenn man eine dritte Stufe der Tatherrschaft anerkennt, die das
Erfassen des Schuldgehaltes der in der Außenwelt sich verwirklichenden
Handlung voraussetzt. Dann ergibt sich eine dreifache Abstufung, bei der
die Kenntnis der Tatumstände, des Tatbestandssinnes und des Schuld-
211
gehaltes in dieser Reihenfolge den jeweils höheren Grad sinnhafter Tatgestal-
tung ermöglicht.
Daraus folgt ohne weitere Schwierigkeit die Lösung unserer Problematik:
Wenn der unmittelbar Handelnde nur die zweitstufige Tatherrschaft innehat,
weil bei seiner Vorstellung der äußeren Umstände seinem Tun die Vorwerf-
barkeit fehlen würde, so kann der Hintermann kraft seiner weiterreichenden
Kenntnis den Ausführenden als Werkzeug seiner verbrecherischen Pläne
benutzen und durch seine Mitwirkung das Geschehen in seiner deliktischen
Bedeutung bewußt gestalten. Er ist darum Tatherr der dritten Stufe und
mittelbarer Täter. Das gilt auch dann, wenn bei wirklich gegebener Not-
standslage nur eine Anstiftung vorliegen würde. Wenn dagegen beide
Beteiligte an das Vorliegen schuldausschließender Umstände glauben, - z.B.
weiß auch der Hintermann C unserer Modellfälle nichts vom Nahen des
Rettungsdampfers - , so steht die Sinnerfassung beider auf gleicher Stufe, eine
Überdetermination ist nicht möglich, und der Außenstehende kann nur als
Teilnehmer belangt werden.
Diese Lösung erscheint, falls man von der hier entwickelten konstruktiven
Fassung der Problematik absieht, auch dann als einleuchtend, wenn man nur
auf den Leitgedanken des Tatherrschaftsprinzips, das In-den-Händen-
Halten des Geschehensablaufes, abstellt. Denn alle drei Fallvarianten
gleichen sich darin, daß der Hintermann C bewußt ein Geschehen fördert,
dessen für die Deliktsqualität entscheidender sozialer Sinn allem seiner vor-
ausschauenden Planung unterliegt. In diesem Punkt sind die hier gebildeten
Fallkonstellationen nicht anders zu beurteilen als bei der Einschaltung eines
unvorsätzlich oder ohne das Bewußtsein der materiellen Rechtswidrigkeit
handelnden Werkzeugs. Diese strukturelle Gleichartigkeit rechtfertigt aber
auch dieselbe Behandlung: Das Plus an sinnhafter Lenkung rückt den
Hintermann für eine den Bedeutungsgehalt des Vorganges erfassende Beur-
teilung in das Zentrum des deliktischen Geschehens. Mit einfachen Worten:
Als Mord oder Totschlag erscheint die Tat allein im Bewußtsein des C. Er
muß daher auch für die Tatherrschaftslehre mittelbarer Täter sein.
Was hier am Beispiel des § 54 StGB ausgeführt wurde, gilt in entsprechen-
der Weise in den Fällen des § 52 und des übergesetzlichen entschuldigenden
Notstandes. Näherer Ausführungen dazu bedarf es nicht.
V. Der Irrende handelt tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft
Es gibt schließlich noch Fälle, bei denen der unmittelbar Ausführende im
Hinblick auf die auch vom Hintermann geplante Tatbestandsverwirklichung
volldeliktisch, gleichwohl aber auf Grund eines Irrtums handelt, ohne den
die Tat nicht so, wie sie geschehen ist, stattgefunden hätte. Hier sind zwei
große Sachverhaltsgruppen zu unterscheiden: die - gleich näher zu erläutern-
den - Fälle des Irrtums über den „konkreten Handlungssinn" (I) und die
Fälle des „Risikoirrtums", mit dem wir uns schon bei Untersuchung der
bewußten Fahrlässigkeit vorbereitend 103 beschäftigt haben (2).
103
Vgl. dazu oben S. 192/193
212
1. Der Irrtum über den konkreten Handlungssinn
A. Seine Erscheinungsformen
a) Der error in persona und verwandte Erscheinungen
Der wichtigste hier zu erörternde Fall betrifft die wissentliche Herbei-
führung eines error in persona: A lauert an einem Wege, um dem B, wenn er
um die Ecke kommt, zu erschießen. C gesellt sich zu A. Als er sieht, wie sich
sein Todfeind D nähert, versteht er es, den A in den Irrtum zu versetzen, es
handele sich um B. Daraufhin erschießt A den D.
Man kann den Sachverhalt auch so umgestalten, daß es an jeder psychi-
schen Beziehung zwischen C und A fehlt: A lauert dem B in Tötungsabsicht
auf, C erfährt davon und manövriert seinen eigenen Feind D in diese Situa-
tion, so daß A, der den D an der einsamen, nachtdunklen Stelle für B hält,
ihn umbringt 104 .
Natürlich sind solche Fälle ebenso beim error in obiecto und - leicht
abgewandelt - beim sogenannten „dolus generalis" möglich 105 .
b) Der Irrtum über taterhebliche Handlungsvoraussetzungen
Bei dieser zweiten Gruppe ruft der Irrtum überhaupt erst den Tatplan des
unmittelbar Handelnden hervor: A weiß, daß B sehr eifersüchtig ist. Um
seinem Feinde C zu schaden, lügt er dem B vor, der C habe mit der Frau des
B Ehebruch getrieben. Er rät dem B, den C nach Strich und Faden zu ver-
prügeln. B tut das.
Derartige Fälle lassen sich, genau wie bei den Nötigungssituationen,
wieder durch Einführung eines zweiten, rechtmäßig handelnden Tatmittlers
erweitern: A will dem eifersüchtigen B schaden. Er lügt ihm vor, der C, von
dem er im Gegensatz zu B weiß, daß er Boxmeister ist, habe mit Frau B Ehe-
bruch begangen. Wieder rät er ihm, den C zu verprügeln. B greift C an,
dieser aber schlägt, wie A gewollt und erwartet hatte, den B knockout.
Auch bei den Konstellationen der zweiten Gruppe kann A auf jede un-
mittelbare psychische Einwirkung verzichten, indem er etwa dem B ge-
fälschte Indizien in die Hände spielt, die ihn in den Glauben versetzen, seine
Frau sei ihm untreu.
c) Der Irrtum überQualifikationsvoraussetzungen
Die dritte Gruppe endlich betrifft Fälle, bei denen der Ausführende zwar
auch volldeliktisch handelt, sein Irrtum aber für den Straftatbestand in
anderer Weise relevant wird. Derartige Sachverhalte haben dem Bundes-
gerichtshof wiederholt zur Entscheidung vorgelegen.
Vgl. dazu Sax, ZStW, Bd. 69, 1957, S. 434
z u m dolus generalis vgl. das Beispiel unten S. 216
213
Die Problematik wird am deutlichsten bei einem Vorfall, den der BGH 1 0 6
so schildert: „Am 12. April 1945, als amerikanische Truppen den Ort A
gerade besetzt hatten, forderte der Angeklagte eine Heeresstreife auf, den
Gendarmeriemeister L zu verhaften und zu erschießen. Als Grund gab er
wahrheitswidrig an, L habe mehrere Fremdarbeiter erschossen. Der Ange-
klagte wollte unter Ausnutzung der damaligen Verhältnisse erreichen, daß L
ohne Durchführung eines Verfahrens und ohne Nachprüfung der Richtigkeit
seiner Behauptungen getötet werde. Dies gelang ihm auch. Amerikanische
Soldaten erschossen L, ohne seine Unschuldsbeteuerungen auch nur anzu-
hören, allein wegen der Angaben des Angeklagten."
In einem anderen Fall 107 hatte der Angeklagte nach Kriegsende ehe-
maligen Konzentrationslagerinsassen vorgelogen, ein gewisser L sei schuld
am Tode vieler KZ-Häftlinge. Die früheren Lagerangehörigen hatten darauf-
hin den L schwer mißhandelt und schließlich getötet.
Solche Sachverhaltsgestaltungen unterscheiden sich von den unter b) auf-
geführten nur in einem Punkt: Der Irrtum des unmittelbar Handelnden
beseitigt die Mordqualifikation und läßt ein Delikt nach §212 StGB übrig,
während beim Hintermann niedrige Beweggründe und damit die Voraus-
setzungen des §211 StGB vorliegen.
Alle drei Fallgruppen sind unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschafts-
lehre bisher kaum untersucht worden.
B. Der error in persona und verwandte Erscheinungen
a) Die vierte Stufe der Tatherrschaft
Wenn wir uns dem Fall des absichtlich herbeigeführten error in persona
zuwenden, so ist zunächst festzuhalten, daß eine Tatlenkung, die sich auf die
Beherrschung der Person des Mittelmannes und seiner Entschlüsse gründet,
nicht in Frage kommt. A handelt hinsichtlich dessen, was er willentlich tut,
frei. Es ist seiner Entscheidung überantwortet, ob er die sich nähernde
Gestalt erschießen will. Insoweit stellt die Handlungsweise des C einen typi-
schen Fall fehlender Tatherrschaft dar; soweit das Geschehen vom Vorsatz
des A umfaßt ist, muß C ihm die Ausführung „anheimstellen".
Damit ist aber das Problem noch nicht geklärt, wie man leicht annehmen
könnte. Denn wenn auch eine Herrschaft über die Willenshandlung des A
nicht besteht, so kann doch im Hinblick auf den von A nicht gewollten
Erfolg, die Tötung des D, eine herrschaftsbegründende Überdetermination
vorliegen.
Freilich kann eine Willensherrschaft der bisher besprochenen Art nicht
gegeben sein, denn der unmittelbar handelnde A ist Tatherr dritter Stufe:
Er verwirklicht sehend kraft seiner Steuerung die Tatumstände, den Tat-
106
BGHSt 1,368-372(369)
107
B G H S t 2, 223-226; der Sachverhalt liegt insofern etwas atypisch, als der Todeserfolg
v o m Willen des H i n t e r m a n n e s nicht umfaßt war.
214
bestandssinn und die Elemente der Vorwerfbarkeit. Sein Irrtum über die
Identität des von ihm erschossenen D ist insoweit irrelevant: §212 StGB ver-
langt seinem Wortlaut und seinem Sinne nach, wie heute unbestritten ist108,
nur die Tötung irgendeines Menschen, ohne daß seine Individualität von der
Vorstellung des Handelnden erfaßt worden sein muß.
Wenn man aber nicht auf den Tatbestand, sondern auf die konkrete Hand-
lung sieht, so liegen die Dinge anders. Denn A hatte zwar den Tatbestands-
sinn seines Verhaltens erkannt, aber den von ihm ins Auge gefaßten Zweck
seines Tuns hat er verfehlt. Er wollte den B erschießen und hat den D ge-
tötet. Das wollte er nicht, insofern hat er blind gehandelt. Andererseits hat
der Hintermann C seinen Zweck, die Tötung des D, erreicht, und zwar
durch Benutzung einer Person, die im Hinblick auf dieses konkrete Ziel als
blindes Werkzeug eingeschaltet wurde. Man kann also, wenn man diesen Fall
zu den bisher behandelten in Beziehung setzen will, noch eine vierte, um-
fassendste Stufe der Tatherrschaft bilden, die in der sehenden und willent-
lichen Realisierung des - wie ich sagen möchte - „konkreten Handlungs-
sinnes" besteht.
Daß diese weitere Unterscheidung nicht willkürlich ist, sondern den
Phänomenen gerecht wird, ist nicht zu bestreiten. Auch A selbst wird sagen,
er habe den D „aus Versehen" erschossen. Eine andere Frage ist es, ob das,
was der Hintermann dem Handelnden an Sinnverständnis voraus hat, aus-
reicht, um ihm die mittelbare Täterschaft zuzusprechen. Ich meine: ja. Dafür
lassen sich mehrere Erwägungen geltend machen.
b) Die Relevanz des konkreten Handlungssinnes für die Tatherrschaft
aa) Der Tatbestand ist ein abstrakt-begriffliches Gebilde, die Tatherrschaft
aber ist nach den konkreten Umständen zu beurteilen. Der Grund dafür, daß
bei Bestimmung der mittelbaren Täterschaft eine größere Individualisierung
bzw. Konkretisierung erfolgen muß als bei Festlegung des Tatbestandes, liegt
in der unterschiedlichen Funktion beider Rechtsfiguren.
Wenn der Irrtum des A über die Identität des Erschossenen im Tat-
bestand unberücksichtigt bleibt, so beruht das auf einer Strafwürdigkeits-
erwägung des Gesetzgebers: Da ihm jedes Leben gleich viel wert ist, genügt
es ihm, wenn der Täter sein Opfer als Menschen erkannt hat. Dem A wird
der Tod des D zugerechnet, weil er in ihm immerhin den B töten wollte,
und weil das eine wie das andere auch qualitativ gleichermaßen verwerflich
ist.
Die Frage nach der mittelbaren Täterschaft des C dagegen hat nichts mit
der Strafwürdigkeit dessen zu tun, was A willentlich tat. Was den Unrechts-
und Schuldgehalt betrifft, hat der C dem A nichts voraus. Doch kommt es
für die Herrschaft über die konkrete Situation nur darauf an, ob er seinen
eigenen, von A nicht durchschauten Zweck durch ihn als blindes Werkzeug
anders zuletzt noch v. Liszt, Lehrb., 21./22. Aufl., 1919, S. 171
215
verwirklichen konnte. Und das ist der Fall. Wenn wir den toten D vor uns
sehen und fragen, wessen Willenswerk das sei, so kommt nur der C als
Gestalter dieses Erfolges in Betracht. Im Hinblick auf den Tod des D ist die
Lage nicht anders, als wenn A nur auf einen Baumstumpf hätte schießen
wollen und C ihm die Vorstellung suggeriert hätte, bei der in der Dämme-
rung erscheinenden Gestalt handele es sich um ein derartiges Zielobjekt. Der
Umstand, daß in unserem Fall A eine gleichartige andere Schurkentat plante,
liegt außerhalb des konkreten Handlungsvollzuges und ändert nichts daran,
daß über ihn allein der C die Herrschaft inne hatte. Dieser Umstand genügt,
um ihn neben A als Zentralfigur des handlungsmäßigen Geschehens anzu-
sehen.
Wir haben hier also zwei Tatherren: Der A ist Täter, soweit es sich um den
Tod eines Menschen, d. h. um die steuernde Verwirklichung des Tatbestands-
sinnes, handelt; der C ist Täter, soweit es um den Tod des D, also die Gestal-
tung des konkreten Handlungssinnes, geht. Er hat die viertstufige, A nur die
drittstufige Tatherrschaft inne. C ist daher mittelbarer Täter.
bb) Ein weiteres Argument dafür, daß bei Beurteilung der mittelbaren
Täterschaft über den abstrakten Tatbestand hinaus auf den Bedeutungsgehalt
des konkreten Vorganges abzustellen ist, ergibt sich aus dem Umstand, daß
auch die anderen Beteiligungsformen - Anstiftung und Beihilfe - eine kon-
krete Betrachtungsweise erfordern. Wenn etwa (man denke an den Fall
Rose/Rosahl!) ein Hintermann E den A beauftragt hat, B zu erschießen, und
dieser nun infolge eines error in persona den D umbringt, so ist E nicht
Anstifter dieser Tat. Das widerspricht zwar der herrschenden Meinung, ist
aber schon von Binding 109 richtig erkannt und neuerdings von Bemmann" 0
wieder hervorgehoben worden. Diese Annahme folgt schon aus der ein-
fachen Tatsache, daß, wenn A seinen Irrtum erkennt, auf B wartet und dann
auch diesen erschießt, der E unmöglich wegen zweifacher Anstiftung zum
Morde bestraft werden kann.
Was aber hier richtig ist, muß auch für die mittelbare Täterschaft gelten:
Jede Mitwirkungsform kann nur nach den konkreten Vorstellungen der
Beteiligten ermittelt werden 111 .
cc) Für die Annahme mittelbarer Täterschaft im Falle einer nur den
konkreten Handlungssinn betreffenden Überdetermination spricht auch die
Tatsache, daß der deliktische Gehalt der von C verübten Handlung sonst
strafrechtlich überhaupt nicht erfaßt werden könnte. Denn eine Anstiftung
liegt nicht vor, weil der A schon vorher zur Tat entschlossen war. Man
kann nicht etwa sagen, daß C den A zu der anfangs nicht beabsichtigten
Tötung des D angestiftet habe; wenn man nämlich insoweit auf den kon-
kreten Handlungsplan abstellt, ist, wie oben gezeigt wurde, auf jeden Fall
mittelbare Täterschaft anzunehmen. Und von einer Beihilfe - sei es auch
nur einer psychischen - kann man auch kaum sprechen; denn erstens ist
109
Normen, Band III, S. 213
1,0
MDR1958, S. 817-822
111
Dasselbe Problem tritt auch bei der Mittäterschaft auf und wird dort noch weiter
behandelt werden, vgl. S. 286ff.
216
nicht ersichtlich, worin die „Stärkung des Tatentschlusses" hier liegen sollte,
und zweitens kann man eine „Förderung" der von A geplanten Tat doch
wohl nicht gut darin erblicken, daß der C ihn zur Tötung der „falschen"
Person verleitet und damit seinen Zweck vereitelt hat. C könnte also über-
haupt nicht bestraft werden.
Es ist nun zwar sicher nicht der Sinn des Täterbegriffs - wie es etwa die
extensive Auffassung tut - jede Strafbarkeitslücke zu schließen. Aber hier
geht es darum, daß der C seinen Feind D aus der Welt schaffen dürfte, ohne
dafür strafrechtlich belangt werden zu können! Ein so haarsträubendes
Ergebnis, das der Gesetzgeber unmöglich gewollt haben kann, würde den
Täterbegriff, dessen Konsequenz er ist, ad absurdum führen.
Noch deutlicher zeigt sich das in dem schon angeführten Fall, daß jede
psychische Beziehung zwischen C und A fehlt und C nur insoweit tätig wird
als er den D in die todbringende Situation hineinmanövriert. Vom Plan des C
und vom Tode des D her gesehen liegt der Fall genauso, wie wenn C den D
etwa dadurch getötet hätte, daß er ihm zum Berühren einer vorgeblich
gefahrlosen Starkstromleitung geraten hätte. Es ist also auch hier mittelbare
Täterschaft anzunehmen 112 .
Natürlich braucht die Verwechslung, die dem unmittelbar Handelnden
unterläuft, auch nicht auf einer Augentäuschung zu beruhen. Wenn A den B,
den er erschießen will, nicht von Angesicht kennt und C ihm vorschwatzt,
bei dem nahenden D handele es sich um B, so ist der Fall genauso zu beur-
teilen.
Nach denselben Kriterien ist auch die Teilnahmeproblematik beim dolus
generalis zu lösen. Wenn der A sein Opfer vermeintlich getötet hat und der
Hintermann, der erkennt, daß es sich nur um eine Bewußtlosigkeit handelt,
ihm rät, die „Leiche" zur Verbergung der Tat ins Wasser zu werfen, wo nun-
mehr der Tod eintritt - dann ist der Hintermann, da er allein den konkreten
Handlungssinn des letzten Teilaktes erfaßt, als mittelbarer Täter des Tot-
schlages zu bestrafen, auch wenn man mit der überwiegenden Meinung den
A gleichfalls als vorsätzlichen Täter eines vollendeten Delikts ansieht.
Aus alledem ergibt sich: Wenn man aus dem Schweigen der führenden
Vertreter der Tatherrschaftslehre schließen darf, daß sie in solchen Fällen
eine mittelbare Täterschaft ablehnen, so wäre dem nicht zuzustimmen;
genauso wie es zu eng ist, wenn Gallas 113 - vielleicht ohne an diese Konstel-
lation zu denken - sagt, eine mittelbare Täterschaft sei auf jeden Fall „dort
zu verneinen, wo der Handelnde voll verantwortlicher Täter ist".
Däß selbstverständlich auch nach der hier vertretenen Auffassung nur eine
Anstiftung vorliegen kann, wenn Vorder- und Hintermann demselben Irr-
tum verfallen, bedarf kaum der Erwähnung.
" 2 so auch mit Recht Sax a. a. O .
113
G u t a c h t e n S. 134; vgl. auch die schon mehrfach e r w ä h n t e Ä u ß e r u n g Welzels, SJZ 1947,
Sp. 650, der Täter hinter d e m Täter sei ein „Unbegriff".
217
C. Der Irrtum über taterhebliche Handlungsvoraussetzungen
Etwas anders liegen die Fälle der zweiten Gruppe, bei denen der Hinter-
mann nicht die schon vorher geplante Tat auf eine andere Person oder - wie
beim dolus generalis - auf einen anderen Handlungsakt verschiebt, sondern
bei denen er überhaupt erst den Tatentschluß erregt.
Auch diese Sachverhalte sind bisher kaum behandelt worden, obwohl sie,
wie die Nachkriegsjahre gezeigt haben, in der Praxis vorkommen. Gehen wir
von den bei der ersten Fallgruppe gewonnenen Lösungen aus, so kann man
leicht folgern, daß hier eine mittelbare Täterschaft erst recht vorliegen müsse,
weil der Hintermann nicht einen schon feststehenden Entschluß in seinem
Handlungssinn verändere, sondern diesen Sinn einer Tatbestandsverwirk-
lichung aufpräge, zu der es ohne ihn gar nicht gekommen wäre.
Aber es melden sich auch Bedenken. Eine eigentliche Täuschung über die
Identität oder über die konkrete Wirkung eines Handlungsaktes liegt nicht
vor; in unserem Ausgangsbeispiel etwa wollte B den C verprügeln, wenn
auch auf Grund irriger Voraussetzungen. Ist die Falschvorstellung des B
nicht doch nur ein für die Teilnahmeverhältnisse unbeachtlicher Motiv-
irrtum? Spricht für die Annahme einer bloßen Anstiftung nicht auch der
Umstand, daß unter den in § 48 StGB aufgezählten Mitteln ausdrücklich der
Irrtum genannt wird?
Geht man dem näher nach, so ergibt sich folgendes:
a) Aus dem Fehlen einer Identitätstäuschung läßt sich kein Schluß ziehen,
der zur Ablehnung der mittelbaren Täterschaft führen müßte. Wenn man
- wie es im allgemeinen angebracht ist - die Identität einer Person an ihren
Namen oder ihre äußere Erscheinung knüpft, so würde ein solches Kri-
terium hier dem Sachverhalt nicht gerecht. Denn dem eifersüchtigen B
unseres Beispielsfalles geht es ja nicht um den Namen und das Aussehen des
Verprügelten, sondern um seine Eigenschaft als Ehebrecher. Da C unschul-
dig ist, irrt B insofern über das für den konkreten Handlungsvorgang ent-
scheidende Identitätsmerkmal. Der Sachverhalt hebt sich also in diesem
Punkt nicht in relevanter Weise von den in der ersten Fallgruppe genannten
Beispielen ab.
b) Eine Anstiftung liegt allerdings vor. Denn was den von §223 StGB
allein erfaßten Tatbestandssinn - die Begehung einer Körperverletzung
anlangt, so hat B durchaus die Tatherrschaft, und insofern ist der Hinter-
mann A nur Anstifter.
Man kann daraus aber nicht ohne weiteres schließen, daß A in diesem
Fall überhaupt nur Anstifter sein könne, wie es Wieners 114 und Kaun 115
unter ausdrücklicher Berufung auf die Tatherrschaftslehre tun. Denn wie
schon oben geht es hier für den Hintermann A nicht um die Herrschaft
über die von B begangene und vom abstrahierenden Tatbestand allein
erfaßte Körperverletzung, die den B zum vorsätzlichen Täter und Tat-
herren dritter Stufe macht, sondern um den Sinn der konkreten Handlung.
Veranlassung u n d U n t e r s t ü t z u n g z u m Selbstmord, 1958, S. 67
D i e Beteiligung am Selbstmord als strafrechtliches Problem, 1960, S. 53
218
Dieser für die Tat maßgebende Sinn aber war nur dem Hintermann A
zugänglich, während der handelnde B ihn verfehlte: Er wollte einen Ehe-
brecher züchtigen, in Wirklichkeit aber handelte es sich um die von einem
übelwollenden Feind inszenierte Verprügelung eines unschuldigen Men-
schen.
Daß die auf der dritten Tatherrschaftsstufe vorliegende Anstiftung diesen
Sachverhalt nur verdunkelt, zeigt sich sehr klar, wenn man sich den Rat-
schlag des A wegdenkt und annimmt, daß dieser, der das Wesen des eifer-
süchtigen B kennt, sich darauf verlassen habe, er werde auch ohne Auf-
forderung den vermeintlichen Ehebrecher verprügeln. Dann würde eine
Anstiftung fehlen, die Frage nach der mittelbaren Täterschaft aber genauso
zu beurteilen sein.
c) Am schwersten wiegt der Einwand, daß es sich um einen bloßen
Motivirrtum handele. Denn so selbstverständlich es anerkannt ist, daß die in
§ 48 StGB als Anstiftungsmittel genannte „Herbeiführung eines Irrtums" die
Möglichkeit einer mittelbaren Täterschaft nicht ausschließt, so sehr ist man
darüber einig, daß der für die Teilnahme übrigbleibende Fall eben der des
Motivirrtums ist.
Die Frage ist nur, was man unter einem Motivirrtum verstehen soll. Wenn
der Handelnde den von ihm verfolgten Zweck verfehlt, braucht noch
kein Motivirrtum vorzuliegen; denn dann müßten selbst vorsatzausschlie-
ßende Irrtümer hierher gerechnet werden. Man könnte ferner alle für die
Erfüllung des subjektiven Tatbestandes irrelevanten Irrtümer dazuzählen.
Aber diese Lösung würde die vierte Tatherrschaftsstufe und damit die oben
dargelegte Bedeutung der konkreten Situation für die Teilnahmeverhältnisse
verkennen.
Dann aber bleibt nur die Möglichkeit, als Motivirrtum jede Fehlvor-
stellung anzusehen, die sich nicht auf den konkreten Handlungssinn bezieht.
Solche Irrtümer gibt es durchaus; sie sind auch von den falschen Vorstel-
lungen über den Handlungsinn (kurz: den Handlungsirrtümern) nicht allzu
schwer abzugrenzen. Man denke an den schon oben erwähnten Fall, daß
jemand sich durch die betrügerische Vorspiegelung einer Belohnung zur Tat
bestimmen läßt. Ein solcher Irrtum verändert den Sinngehalt des von ihm
begangenen Delikts nicht: Es handelt sich so oder so um eine Tötung aus
Habgier. Deshalb ist der Hintermann nicht mittelbarer Täter, sondern
Anstifter. Das gilt in allen Fällen, bei denen sich jemand zu einer Tat durch
einen Irrtum über Umstände bewegen läßt, die außerhalb der Delikts-
verwirklichung liegen. Es gilt ferner, wenn der Irrtum einen schon vorher
bestehenden Tatentschluß nur verstärkt, ohne den konkreten Handlungssirih
umzuprägen, oder wenn die Falschvorstellung sich nur auf das formelle Ver-
bot, die Subsumtion oder die Strafbarkeit bei Kenntnis des materiellen
Unrechts bezieht.
Ist demnach eine Abgrenzung zwischen Motiv- und Handlungsirrtum
prinzipiell möglich, so bestehen gegenüber der ersten Fallgruppe keine rele-
vanten Unterschiede mehr: Es ist also mittelbare Täterschaft anzunehmen.
Auch bei den oben aufgeführten komplizierteren Variationen dieser
Sachverhaltsgruppe ist so zu entscheiden. Veranlaßt jemand durch eine
219
Täuschung über den Sinn der konkreten Handlung einen anderen zu einem
Angriff auf einen Dritten, damit dieser in berechtigter Notwehr den An-
greifer verletze oder töte, so liegt mittelbare Täterschaft mit Hilfe zweier
Werkzeuge - eines irrenden und eines genötigten - vor.
Dieselbe Lösung ergibt sich, wenn die Wirksamkeit des Hintermannes
dem Handelnden überhaupt verborgen bleibt. Man nehme an, daß in
Schillers für die Tatherrschaftslehre zurechtgestutzter „Kabale und Liebe"
der tugendhafte Ferdinand gegenüber Wurm geäußert habe, er werde seine
Luise töten, wenn sie ihm untreu sei. Wenn nun Wurm, um Luise aus dem
Wege zu räumen, Ferdinand einen gefälschten Brief in die Hand spielt, der
die Untreue Luises beweist, und wenn Ferdinand daraufhin erwartungs-
gemäß Gift in Luises Limonade schüttet, so ist zwar Ferdinand strafrechtlich
voll verantwortlicher Täter, Wurm aber wird nach der hier vertretenen Auf-
fassung als mittelbarer Täter bestraft.
Konsequenterweise muß das alles auch für Mitwirkungsformen gelten, die
sich äußerlich nur als Unterstützungshandlungen darstellen. N u r wird in
diesen Fällen meist deshalb eine Teilnahme vorliegen, weil der Außen-
stehende entweder den konkreten Handlungssinn oder die Falschvorstellung
des unmittelbaren Täters selbst nicht durchschaut.
D. Der Irrtum über Qualifikationsvoraussetzungen
Die Sachverhalte der dritten Gruppe, bei denen der Irrtum sogar die gesetz-
liche Wertung der Tat des unmittelbar Handelnden beeinflußt, können nach
den Ergebnissen der vorangegangenen Untersuchung keine andere Würdi-
gung erfahren. Es ist also in den beiden vom B G H entschiedenen Fällen,
soweit der Hintermann den Erfolg wissentlich und willentlich herbeiführen
wollte, mittelbare Täterschaft anzunehmen.
Wenn man, wie der Bundesgerichtshof, den Mordtatbestand nicht für eine
unselbständige Qualifikation des §212 StGB, sondern für ein selbständiges
Delikt hält 116 , liegt diese Lösung besonders nahe; denn die amerikanischen
Soldaten bzw. die ehemaligen KZ-Häftlinge unserer Beispielsfälle haben
dann eine ganz andere Straftat verwirklicht als sie in der Person des Hinter-
mannes vorliegt. Wollte man die „niedrigen Beweggründe" des §211 StGB
dem Bereich tatbestandlichen Unrechts zuzählen, so läge der Fall sogar dem
eines vorsatzlos handelnden Tatmittlers parallel: Hier wie dort würde der
Handelnde die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes nicht erfüllen.
Doch darf die Lösung der Teilnahmeprobleme nicht von diesen schwierigen
systematischen Fragen abhängen: In jedem Falle haben die Ausführen-
den den konkreten Handlungssinn völlig verfehlt. Sie wollten vielfache
Mörder der „gerechten" Strafe zuführen und haben stattdessen bei objek-
tiver Betrachtung unschuldige Menschen ohne Grund getötet. Das allein
116
Vgl. nur die schon erwähnte Entscheidung BGHSt 1, 368-372 (370/71); ferner
BGHSt 6, 329-333 (330)
220
genügt, um den Hintermann kraft sinnhafter Überdetermination zum mittel-
baren Täter zu machen.
Trotzdem hat der B G H in beiden Fällen - wahrscheinlich ohne das Pro-
blem zu sehen - die Annahme einer mittelbaren Täterschaft nicht einmal
erwogen und nur wegen der gleichfalls vorliegenden Anstiftung bestraft.
Doch sind v. Weber 117 und Hardwig 118 bei Erörterung des Soldatenfalles mit
Recht zur Bejahung der mittelbaren Täterschaft gekommen. V. Weber meint,
bei den amerikanischen Soldaten handele es sich um absichtslose dolose
Werkzeuge, weil der Hintermann den Tatherrschaftswillen habe. Das
erscheint mir nicht ganz richtig; denn den Tatherrschaftswillen hat der
Handelnde auch - er ist ja selbst vorsätzlicher Täter und insofern nicht
„absichtslos". Wenn v. Weber aber weiter über den Veranlassenden sagt, „daß
die ganze Tat als ein Racheakt von ihm erscheint und deshalb sein Motiv die
Bewertung der Tat bestimmt", so klingt in diesen Worten die oben ent-
wickelte Lösung durch. Noch deutlicher wird das bei Hardwig, der, ohne
auf den Tatherrschaftsgedanken zurückzugreifen, ausführt: „Der Sinn der
Tat vom ,Anstifter' aus ist gemeine Tötung, also Mord ... Im Sinne dieser
gemeinen Tötung waren die Soldaten Werkzeug". Das entspricht durchaus
der hier vertretenen Meinung.
Aus diesem Ergebnis folgt ein weiteres: Auf die Entscheidung der viel
umstrittenen Frage, ob die subjektiven Mordmerkmale zu den „persönlichen
Eigenschaften oder Verhältnissen" im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB zu zählen
sind, kommt es für Fälle der hier vorliegenden Art nicht an. Obwohl gerade
die erwähnten BGH-Entscheidungen die Debatte über diesen Streitpunkt
wesentlich belebt haben, und obwohl auch v. Weber und Hardwig zur
Annahme mittelbarer Täterschaft erst gelangen, nachdem sie die Anwend-
barkeit des §50 Abs. 2 verneint haben, bedurfte es dieses Umweges nicht:
Auch wenn der „niedrige Beweggrund" eine „persönliche Eigenschaft" sein
sollte, würde doch mittelbare Täterschaft vorliegen. Natürlich behält das
Problem für die Fälle, in denen der nach §212 StGB Handelnde die
niedrigen Beweggründe des Hintermannes kennt - es also an einem Irrtum
fehlt -* seine Bedeutung.
2. Der Risikoirrtum
Schließlich ist noch auf die Fälle zurückzukommen, bei denen der Aus-
führende tatbestandsmäßig, rechtswidrig und final handelt, gleichwohl aber
über die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes irrt und von einem all?s
übersehenden Hintermann zur Tat veranlaßt wird. U m es an einem Bei-
spiel zu verdeutlichen: A und B finden beim Herumstöbern auf dem Dach-
boden eines Hauses einen Blindgänger, der seit den Kriegszeiten hier
steckengeblieben ist. A möchte, um die obere Wohnung nicht zu gefähr-
den, die Bombe sogleich aus der Bodenluke in den Garten werfen, befürch-
117
MDR 1952, S. 266
118
GA 1954, S. 260
221
tet aber, sie könne beim Aufprall explodieren und dem dort arbeitenden
Mieter C Schaden tun. B, der im Kriege als Sprengstoff-Fachmann tätig
gewesen ist, zerstreut aber seine Bedenken, indem er ihm unter Hinweis auf
seine Sachkunde erklärt, eine Explosion sei nicht sehr wahrscheinlich. In
Wirklichkeit w"eiß er, daß die Bombe mit höchster Wahrscheinlichkeit deto-
nieren und den C verletzen oder töten wird. Das will er, da er mit C seit
langem verfeindet ist, auch erreichen. Dabei hofft er, den A, indem er ihm die
Gefahr als geringer hinstellt, zur unmittelbaren Handlung bewegen und auf
diese Weise die Verantwortung von sich abwälzen zu können. Der Plan
gelingt. A, der sich der konkreten Möglichkeit des Erfolgseintrittes bewußt
bleibt, schätzt das Risiko falsch ein und nimmt infolgedessen die Handlung
vor, die den Tod des C herbeiführt.
Die Frage, ob A wegen bedingt vorsätzlicher oder wegen fahrlässiger Tat
zur Rechenschaft zu ziehen ist, läßt sich nach dem jeweiligen Standpunkt
sehr verschieden beantworten. Doch ist oben 119 schon gezeigt worden, daß
und warum die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung
davon nicht abhängig gemacht werden darf. Wir sehen also von diesen
schwierigen Streitfragen ab und versuchen, das Problem mit den bisher
erarbeiteten Kriterien der Tatherrschaft zu lösen.
Dann ergibt sich zunächst, daß der Hintermann B die Gestaltung des
Kausalablaufs besser übersehen hat als der A. Doch ändert dessen Irrtum
nichts daran, daß er den Tatbestand final, rechtswidrig und schuldhaft ver-
wirklicht hat. Eine mittelbare Täterschaft kann deshalb nur dann vorliegen,
wenn man wie bei den oben behandelten Fallgruppen beim Hintermann eine
Tatherrschaft vierter Stufe annehmen darf. Voraussetzung dafür wäre, daß
dem Geschehen, so wie es der B vor Augen hat und seinem Plane gemäß auf
den Erfolg hinlenkt, ein anderer Handlungssinn zukäme als dem Verhalten
des A.
Bei Erörterung dieser Problematik wollen wir vorerst von unserem kon-
kreten Beispiel absehen und die Frage allgemein dahin stellen, ob eine
unrichtige Einschätzung der Erfolgs-Chance durch den Täter sich auf den
Handlungssinn auswirkt. Dabei wird man die in Betracht kommenden
Konstellationen unter dem doppelten Aspekt ihrer psychologischen Struktur
und ihres rechtlichen Bedeutungsgehaltes würdigen müssen.
A. Der psychologische Aspekt
Zunächst einmal kann von einer Geschehenssteuerung durch den Hinter-
mann nur dort die Rede sein, wo sein größeres Kausalwissen auf die Ge-
staltung des äußeren Geschehens von Einfluß ist. Das ist keineswegs immer
der Fall. Wenn beispielsweise der ausführende A und der veranlassende B
den Erfolg gleichermaßen erstreben, bleibt die bessere Orientierung des B
über die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes auf das Handlungs-
119
S. 192/193
222
geschehen ohne jede Auswirkung. Hätte A gewußt, was B weiß, so hätte sich
der Vorgang nicht anders gestaltet. Dasselbe gilt, wenn der Vordermann den
deliktischen Erfolg zwar nicht erstrebt, sein Eintritt ihm aber in dem Grade
gleichgültig ist, daß die Größe des Risikos für seinen Entschluß keine
Bedeutung hat. Kurz: Aus dem Bereich der mittelbaren Täterschaft scheiden
von vornherein alle die Fälle aus, in denen der Vordermann auch dann nicht
anders gehandelt hätte, wenn ihm das größere Wissen des Außenstehenden
inhaltlich bekannt gewesen wäre.
In vielen Fällen dieser Art wird es so sein, daß dem Verhalten des Hinter-
mannes jede kausale Beziehung zum Erfolge fehlt. Wenn etwa in unserem
Bomben-Beispiel auch der A den Tod des C herbeiführen wollte, hätte sich
die Täuschung des B auf den Gesamtvorgang in keiner Weise ausgewirkt:
Den Tatentschluß hat A selbst gefaßt; und nicht einmal eine psychische Bei-
hilfe liegt vor, denn die Vorspiegelung einer geringeren Erfolgs-Chance kann
auf das Verhalten des A eher hemmenden als fördernden Einfluß gehabt
haben. Es ist klar, daß hier eine mittelbare Täterschaft nicht in Betracht
kommt, weil schon die Mindestvoraussetzung für eine Geschehenssteuerung
durch den Hintermann, nämlich die Kausalität, fehlt.
In anderen Situationen hat der Außenstehende freilich eine Erfolgs-
bedingung gesetzt; so, wenn der B den A erst auf den Gedanken bringt, den
C durch einen Bombenwurf zu töten, oder wenn er ihm den Sprengkörper
hinreicht. Aber in solchen Fällen handelt es sich um eine typische An-
stiftungs- und Beihilfekausalität, die keine Geschehenssteuerung begründet
und, wie leicht zu sehen ist, mit dem größeren Kausalwissen des Außen-
stehenden nichts zu tun hat. Eine Kausalität der Täuschung besteht also auch
bei derartiger Sachlage nicht.
Gegen die hier vertretene Auffassung, wonach eine mittelbare Täterschaft
jedenfalls dann nicht anzunehmen ist, wenn der Täter auch bei einer
richtigen, der Kenntnis des Hintermannes entsprechenden Einschätzung der
Erfolgswahrscheinlichkeit nicht anders gehandelt hätte, ließe sich zweierlei
einwenden: Erstens könnte man geltend machen, mit dem Abstellen auf das,
was geschehen wäre, wenn..., greife man in Wahrheit auf den Gedanken der
„überholenden Kausalität" zurück, von dem oben 120 ausdrücklich betont
worden ist, daß er für die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und
Anstiftung keine Bedeutung habe. Und zweitens mag die Frage auftauchen,
warum wir denn in den früher behandelten Fällen stets eine Willens-
herrschaft des mehr wissenden Hintermannes angenommen haben, ohne
darauf einzugehen, ob der Ausführende nicht vielleicht bei Kenntnis der
Sachlage ebenso gehandelt hätte.
Beide Einwände sind nicht stichhaltig. Sie bedürfen aber doch einer
Stellungnahme, weil es sich um naheliegende Mißverständnisse handelt,
deren Ausräumung die bei aller Differenziertheit widerspruchslose Ent-
faltung des Grundgedankens der Willensherrschaft hervortreten läßt.
Was zunächst die Berücksichtigung der überholenden Kausalität, also
eines hypothetischen Ursachenverlaufes, anlangt, so kann man davon nur
120
Vgl.S. 175-178
223
dann sprechen, wenn die kausale Wirkung eines Umstandes auf den fakti-
schen Geschehensablauf außer Zweifel steht, wenn man aber diesen
Umstand außer Betracht läßt, weil der Erfolg auch sonst eingetreten wäre. So
lag es in den an anderer Stelle erörterten Fällen „unwesentlicher" Beein-
flussung des Kausalverlaufs 120 - hier aber ist es nicht so. Denn wenn A ohne
den Risikoirrtum genauso gehandelt hätte, fehlt schon jede reale Ursächlich-
keit der Täuschung, weil nicht sie, sondern der Tötungswille Motiv der Tat
gewesen ist. Allerdings ist auch für die Ermittlung des realen Bedingungs-
zusammenhanges der Vergleich mit einem hypothetischen Ursachenverlauf
erforderlich, bei dem der auf seine Kausalität zu prüfende Faktor eliminiert
oder hinzugedacht wird; aber darin liegt ein allgemeines Merkmal der Äqui-
valenztheorie, das nicht dazu dienen kann, den Vorwurf der Heranziehung
hypothetischer Geschehensabläufe zu begründen 121 .
Dadurch klärt sich auch die zweite Frage. Wenn jemand den rechtlichen
Unwertgehalt oder auch nur den konkreten Handlungssinn seines Tuns - so
wie er oben beschrieben worden ist - nicht erfaßt, kann das Problem, was er
bei Kenntnis der Situation getan hätte, für die rechtliche Beurteilung nicht
aktuell werden. Denn jedenfalls hat er auf Grund einer Motivation ge-
handelt, die der objektiven Bedeutung seines Verhaltens nicht gerecht wurde
und deshalb eine sinngestaltende Überdetermination durch den Hintermann
zuließ. Wollte man hier fragen, wie der Ausführende sich ohne den Irrtum
verhalten hätte, so läge darin in der Tat die Unterschiebung eines nur
gedachten Ereignisses. Wenn die Fälle des Risikoirrtums anders zu beurteilen
sind, so hat das seinen Grund darin, daß dort, wo die falsche Einschätzung
der Erfolgs-Chance auf den Entschluß des Handelnden keinen Einfluß hat,
der Unrechts- und Schuldgehalt ebenso wie der konkrete Handlungssinn
durch das unzutreffende Wahrscheinlichkeitsurteil nicht verändert werden:
Beabsichtigt jemand, durch einen Schuß aus großer Entfernung einen
anderen zu töten, so ist es unter keinem Gesichtspunkt von Belang, ob er die
Erfolgsaussicht mehr oder weniger richtig beurteilt.
Die psychische Situation hat hier also auch eine rechtliche Sinnbedeutung
zumindest in negativer Hinsicht: Fehlt es an der Kausalität einer Täuschung
oder an der psychischen Relevanz eines auf andere Weise entstandenen Irr-
tums, so kann eine tatgestaltende Überdetermination und demnach auch eine
mittelbare Täterschaft nicht gegeben sein.
B. Die rechtliche Bedeutung des psychisch relevanten Risikoirrtums
Mit alledem sind aber die Fälle, bei denen eine Täuschung über die Wahr-
scheinlichkeit des Erfolgseintritts sich auf den Handlungsentschluß des
unmittelbaren Täters auswirkt, noch nicht zugunsten einer mittelbaren
121
Das kommt auch im Urteil BGHSt 13, 13-15, nicht deutlich heraus; denn es hätte
dort erst einmal geklärt werden müssen, ob überhaupt die Lügengeschichte des Ange-
klagten - oder nicht vielleicht seine bloße Geldbitte - die Vermögensverfügung ver-
anlaßt hat.
224
Täterschaft entschieden. U m einen Sachverhalt dieser Art handelt es sich in
unserem Ausgangsbeispiel: Hätte A gewußt, daß die Bombe mit hoher
Wahrscheinlichkeit explodieren werde, so wäre die Tat unterblieben. B hat
sich also kraft seiner Täuschung des A in dem für dessen Entschließung
maßgebenden Punkt als eines blinden Werkzeuges bedient. Die psycholo-
gischen Voraussetzungen einer höherstufigen Tatherrschaft liegen damit
vor.
Wir haben aber schon bei früherer Gelegenheit gesehen, daß dieser
Umstand allein zur Begründung einer mittelbaren Täterschaft nicht aus-
reicht. Eine Täuschung über die Strafbarkeit bei voller Kenntnis des
Unrechts- und Schuldgehaltes durch den Ausführenden kann motivierend
wirken, ohne dem Hintermann die Willensherrschaft zu verleihen 122 .
Berücksichtigen wir die in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkennt-
nisse, so hängt die Lösung des hier in Rede stehenden Problems von der
Antwort auf die beiden folgenden Alternativ-Fragen ab:
Hat ein Ausführender, der sich der konkreten Möglichkeit einer Tat-
bestandsverwirklichung bewußt ist, sich aber wegen einer unrichtigen Ein-
schätzung ihrer Wahrscheinlichkeit trotzdem zum Handeln entschließt, das
Unrecht, die Schuld und den konkreten Handlungssinn seines Tuns in dem-
selben Maße erfaßt wie ein Hintermann, der das Risiko bzw. die Chance des
Erfolges zutreffend erkennt? Oder verwirklicht nur der Außenstehende vor-
sätzlich den vollen rechtlichen Bedeutungsgehalt der Tat? Im ersten Falle
liegt eine Anstiftung vor. Läßt sich dagegen die zweite Frage bejahen, so
gestattet das größere Kausalwissen dem B auch nach rechtlichen Maßstäben
eine sinngestaltende Überformung des Handlungsgeschehens, die zur
Annahme einer mittelbaren Täterschaft führt.
Zutreffend ist die letztgenannte Auffassung. Denn der entschließungs-
erhebliche Risikoirrtum läßt zwar die Finalität und die Rechtswidrigkeit
unberührt und verschleiert dem Täter auch nicht die Individualität und Qua-
lität des konkreten Handlungsobjektes. Aber er mindert den Schuldgehalt
seines Tuns. Hat jemand ein Delikt durch ein Verhalten verwirklicht, das er
bei irrtumsfreier Beurteilung des Risikos unterlassen hätte, so handelt er
weniger schuldhaft, als wenn er die Tat bei richtiger Kenntnis der Sachlage
vorgenommen hätte.
Dem Rechtsgefühl leuchtet das unmittelbar ein. Wenn jemand die Aus-
sicht, daß bei einer waghalsigen Aktion ein anderer zu Schaden kommen
könnte, auf 1 0 % einschätzt und daraufhin das Unternehmen riskiert, so ist
das zwar immer noch als final, rechtswidrig und schuldhaft anzusehen, aber
die Vorwerfbarkeit ist entschieden geringer, als wenn die von ihm erkannte
Gefahr der Rechtsgüterverletzung sich auf 90 % belaufen hätte.
Auf dieser Einsicht beruht es, daß jene Lehren, die Vorsatz und Fahr-
lässigkeit nach dem Maße der Schuld unterscheiden, auf das Kriterium der
Wahrscheinlichkeit nicht ganz verzichten können. Dort, wo die Risikofrage
für den Entschluß des Täters überhaupt relevant ist, nimmt die Schuld im
selben Verhältnis ab, in dem die Wahrscheinlichkeit einer Tatbestands-
Vgl. dazu im einzelnen oben S. 201-203
225
Verwirklichung nach den Vorstellungen des Handelnden geringer wird. Man
kann sich das durch das Bild einer gleitenden Skala verdeutlichen, die nach
oben an den dolus directus, nach unten an die unbewußte Fahrlässigkeit
grenzt. Wo man hier die Trennungslinie zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit
zieht, die immer einen gewaltsamen Einschnitt in fließende Übergänge
bedeutet, ist für unsere Betrachtung unerheblich; denn auch innerhalb des -
so oder anders bestimmten - Vorsatz- und Fahrlässigkeitsbereiches stuft sich
die Schuld ihrem Umfange nach proportional der vorgestellten Wahrschein-
lichkeit ab.
Ist dem aber so, dann erfaßt der Hintermann, der einen Risikoirrtum her-
vorruft oder ausnutzt, den rechtlichen Bedeutungsgehalt der Tat besser als
der Ausführende; er kennt schulderhebliche Umstände, die dem Handelnden
verborgen bleiben. Der Sinn, den er dem Geschehen durch seinen kausalen
Beitrag aufprägt, ist auch nach rechtlichen Maßstäben ein anderer als der, den
die Tat in den Augen des Vordermannes hat. Einerlei, ob man diesen wegen
vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens bestraft: Es liegt eine sinn-
gestaltende Überdetermination vor, die dem Hintermann die Tatherrschaft
verleiht.
Unser Ergebnis läßt sich also wie folgt zusammenfassen: Wo eine Täu-
schung über die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes für den Entschluß
des Handelnden kausal ist, oder wo die Kenntnis des wahren Risikos ihn
von seinem Tun abgehalten hätte, begründet die Herbeiführung oder Aus-
nutzung eines solchen Irrtums die mittelbare Täterschaft des Außenstehen-
den. Entschließungsunerhebliche Risikoirrtümer des Handelnden lassen die
Mitwirkung des Hintermannes als Teilnahme erscheinen. Dasselbe gilt, wenn
beide dem gleichen - sei es auch für ihr Verhalten maßgeblichen - Irrtum
unterliegen.
VI. Der Irrende handelt tatbestandslos oder rechtmäßig
Hier sind zwei vieldiskutierte Fallgruppen zu erörtern: Das Problem der
mittelbaren Täterschaft durch einen tatbestandslos handelnden Mittler, das
sich hauptsächlich bei dem durch einen Irrtum herbeigeführten Selbstmord
ergibt (1) und die Benutzung eines rechtmäßig handelnden Werkzeugs, wie
sie in den klassischen Beispielen des Prozeßbetrugs und der Herbeiführung
einer materiell ungerechtfertigten strafrechtlichen Verurteilung vorliegt (2).
1. Der Ausführende handelt tatbestandslos 123
Die Frage, ob jemand Täter eines Mordes oder Totschlages ist, wenn er einen
anderen durch eine Täuschung vorsätzlich zum Selbstmord bestimmt, ist
lebhaft umstritten.
Die Fälle, bei denen das Opfer sich unvorsätzlich selbst tötet, sind des Zusammen-
hanges wegen schon an anderer Stelle (oben S. 170ff.) besprochen worden.
226
Unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre will Maurach 124 in allen
Fällen der „Hervorrufung eines Motivirrtums beim Selbstmörder" mittel-
bare Täterschaft annehmen; als Beispiele nennt er die Vorspiegelung einer
schweren Krankheit oder die Behauptung, dem anderen in den Tod folgen zu
wollen. Auch Welzel 125 spricht davon, daß jemand mittelbarer Täter sei,
wenn er „die finale Tatherrschaft über die Selbsttötung ..., z.B. infolge ...
Täuschung" habe. Über die Art der Täuschung macht er keine näheren
Angaben.
Dagegen kommen Wieners und Kaun, die beide eine Spezialuntersuchung
über die Beteiligung am Selbstmord vom Standpunkt der Tatherrschafts-
lehre aus vorgelegt haben, unabhängig voneinander zu dem Ergebnis, daß
eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes in keinem Falle vorliege,
weil beim Veranlaßten „die Fähigkeit zur Bildung eines persönlichkeits-
bestimmten Willensentschlusses" 126 nicht ausgeschaltet sei und der Ge-
täuschte „die Entscheidung für oder wider das Leben ... frei zu treffen" 127
vermochte.
Auch sonst sind ganz verschiedene Lösungen vertreten worden 128 . Vom
Standpunkt der früher herrschenden Animus-Theorie aus wird man schon
deshalb leicht zur Bejahung der mittelbaren Täterschaft neigen, weil der
täuschende Hintermann den „Täterwillen" hat. Doch ergeben sich daraus für
die Tatherrschaftslehre keine verwertbaren Ansätze.
Wir können bei der Lösung von den oben behandelten Fällen der vierten
Tatherrschaftsstufe ausgehen. Prinzipielle Abweichungen, die eine ent-
sprechende, die Besonderheiten der Selbsttötung berücksichtigende Ver-
wendung der dort entwickelten Gedanken ausschließen würden, ergeben
sich nicht. Daraus folgt:
Die von Wieners und Kaun angestellte Erwägung, daß der Selbstmörder
trotz der Täuschung die freie Entscheidung über sein Leben in der Hand
behalte, spricht nicht gegen die Annahme einer mittelbaren Täterschaft.
Sachlich ist sie im wesentlichen - wenn auch nicht immer - richtig. Es gibt
freilich Irrtümer, die den Getäuschten in eine psychische Zwangssituation
versetzen, die derjenigen der §§52, 54 StGB gleichkommt: So etwa, wenn
jemand im Kriege einem Widerstandskämpfer, den er aus dem Wege räumen
will, vorlügt, die Gestapo sei schon im Begriff, ihn abzuholen, und es sei, um
den zu erwartenden Folterungen zu entgehen, besser, sich vorher selbst den
Tod zu geben. In solchen Fällen kann man nach den gesetzgeberischen
Wertvorstellungen, wie sie in den §§52, 54 StGB zum Ausdruck kommen,
den' Selbstmordentschluß des Irrenden nicht mehr „frei" nennen, und
zumindest hier müßten auch Wieners und Kaun eine mittelbare Täterschaft
annehmen.
Im Normalfall ist es allerdings in der Tat so, daß der Getäuschte noch
durchaus frei über sein Leben entscheiden kann. Wenn jemand seiner Ge-
124
B.T., 3. Aufl., S. 17; sehr ähnlich A.T., 2. Aufl., S. 504
125
Lehrb., 7. Aufl., S. 245
126
Wieners a. a. O. S. 66/67 (66)
127
Kauna.a.O.S. 51-55(52)
128
Vgl. die Angaben bei Kaun, S. 55, Anm. 1
227
liebten, deren er überdrüssig ist, den Vorschlag macht, mit ihm gemeinsam in
den Tod zu gehen, und später, nachdem sie sich getötet hat, froh ist, sie auf
diese Weise losgeworden zu sein, so stand es der Frau sicherlich frei, ob sie
auf den trügerischen Vorschlag des Mannes eingehen wollte oder nicht. Und
auch die Vorspiegelung einer unheilbaren Krankheit etwa „zwingt" den
Getäuschten nicht zum Selbstmord. Es gibt viele, die wissen, daß sie bald
sterben müssen, und dennoch aus freiem Entschluß weiterleben.
Aber diese ganze Betrachtungsweise trifft den Kern der Sache nicht. Sie
reduziert den Bereich der Tatherrschaft auf die Nötigungsfälle und übersieht,
daß auch der Irrtum eines frei Handelnden dem Hintermann die Willens-
herrschaft in Form einer sinngestaltenden Überdetermination ermöglichen
kann. Es ist nicht nur hier, sondern in allen Fällen der mittelbaren Täter-
schaft durch Benutzung eines irrenden Werkzeuges so, daß der Ausführende
hinsichtlich dessen, was er will, frei handelt 129 . Seine Unfreiheit liegt darin,
daß er nicht weiß, was er tut. Die Frage kann hier also nur sein, ob eine
solche Unkenntnis bei einem „Betrug ums Leben" 130 vorliegt. Sicher ist der
Getäuschte sich darüber klar, daß er Selbstmord begeht. Jedoch wissen wir
bereits, daß es für die mittelbare Täterschaft nicht lediglich auf die Kenntnis
des äußeren Erfolges, sondern auf das Verständnis des konkreten Hand-
lungssinnes ankommt.
Diesen Sinn aber verfehlt der getäuschte Selbstmörder, und zwar gilt das
besonders dann, wenn man den Entschluß zur Selbsttötung als eine höchst-
persönliche, unvertretbare, den innersten Kern der Persönlichkeit berüh-
rende „existenzielle" Entscheidung ansieht - wenn man also den Argumen-
ten folgt, mit denen meistens gerade die fehlende Tatherrschaft des
Hintermannes begründet werden soll. Denn wenn man das zugibt, so läßt
sich nicht ein Selbstmord mit dem anderen gleichsetzen, sondern es handelt
sich um einen je einmaligen, unwiederholbaren und rationaler Generali-
sierung unzugänglichen Akt der Freiheit, der seinen Sinn allein aus der indi-
viduellen Situation und Motivation des Handelnden erhält. Dann aber muß
eine Handlung als schlechthin sinnlos erscheinen, wenn sie auf Voraus-
setzungen ruht, die täuschendes Blendwerk sind. Man denke an unsere Bei-
spielsfälle: Die betrogene Geliebte und der vermeintlich unheilbar Kranke
müßten sich selbst um den Sinn ihres Todes betrogen fühlen, und sich daher
als blinde Opfer eines abgefeimten Mordplanes erscheinen, während der
Hintermann den Zweck seines Manövers, die Beseitigung einer ihm lästigen
Person, in vollem Umfang erreicht hat. Läßt man also, wie es nach dem oben
Dargelegten erforderlich ist, eine auf die Gestaltung des konkreten Hand-
lungssinnes gerichtete Überdetermination für die Willensherrschaft aus-
reichen, so liegt hier ein Fall mittelbarer Täterschaft vor. Die Beispiele sind
daher im Sinne Maurachs zu entscheiden.
Zu einer anderen Lösung könnte man nur dann kommen, wenn man die
Meinung vertreten wollte, die Rechtsordnung kümmere sich nicht um die
Vgl. darüber schon oben S. 171
Feld, Die Anstiftung und Beihilfe zum Selbstmord, Diss., 1909, S.35; zitiert nach Kaun,
S. 55, Anm. 1
228
Sinnbedeutung, die der Selbstmord für den einzelnen habe. Nach rechtlichen
Beurteilungsmaßstäben sei ein Freitod wie der andere. Wer sich selbst den
Tod gebe, habe alles gewußt, was an dem Vorgang rechtlich relevant sei;
einerlei, unter welchen Voraussetzungen er die Tat vollbracht habe.
Würde man dem folgen, so wäre eine mittelbare Täterschaft allerdings
abzulehnen. Es kann auch kein Zweifel sein, daß eine solche Meinung in
ihrer Argumentation den springenden Punkt erfaßt und die einzige echte
Antithese zur oben entwickelten Auffassung bildet. Die wirkliche Alter-
native bei der Entscheidung unseres Problems bezeichnen nicht - wie
man meist annimmt - die Begriffe der psychischen „Freiheit" und „Un-
freiheit", sondern die Kriterien der rechtlichen „Sinngleichheit" und „Sinn-
differenz".
Aber auch sachlich liegt die von uns entwickelte Gegenansicht recht nahe.
Man muß sogar zwangsläufig auf sie kommen, wenn man die für die Straftat-
bestände geltende Lösung unbesehen auf das Selbstmordproblem überträgt.
Das zeigt ein einfaches Parallelbeispiel: Wenn jemand, der einem anderen
eine unheilbare Krankheit vorgetäuscht hat, ihn dadurch nicht in den Freitod
treiben will, sondern ihm stattdessen rät, in der kurzen ihm verbleibenden
Frist sein Leben noch einmal ausgiebig zu genießen, einen Großbetrug zu
verüben und mit dem erbeuteten Gelde eine Weltreise zu unternehmen, so
wäre das nach der hier vertretenen Lehre eine Anstiftung zum Betrüge und
nicht etwa ein Fall der mittelbaren Täterschaft. Warum soll es dann - so wird
mancher fragen - beim Selbstmord anders sein?
Die Antwort ergibt sich daraus, daß es im einen Fall um ein Delikt, im
anderen um ein tatbestandsloses Tun geht. Der rechtserhebliche Sinngehalt
einer kriminellen Tat - hier also des Betruges - wird durch die Strafbestim-
mung mit ihren Unrechts- und Schuldvoraussetzungen, schließlich auch
durch die Identität und Qualität des konkreten Handlungsobjektes, er-
schöpfend bezeichnet. Umstände, die allein die Person des Handelnden
selbst betreffen, wirken sich auf die Bedeutung der Tat nicht aus. Wenn der
Delinquent unheilbar krank ist und eine Weltreise unternehmen will, so ist
seia Verhalten deshalb um keinen Deut weniger betrügerisch. Es liegt also
der klassische Fall eines Motivirrtums beim Ausführenden vor; der Hinter-
mann begeht eine handlungsauslösende Täuschung, die eine sinngestaltende
Uberformung gleichwohl nicht zuläßt und deshalb als Anstiftung zu beur-
teilen ist.
Das ist bei der Selbsttötung grundlegend anders. Da sie tatbestandlich
nicht erfaßt wird, legt keine abstrakte Norm ihren Sinngehalt fest. Schon
deshalb kann man geneigt sein, ihn durch die Motivation des Handelnden
bestimmen zu lassen und zu sagen: Was für den um sein Leben betrogenen
Selbstmörder sinnlos ist, muß für den Gesetzgeber erst recht seine objek-
tive Bedeutung durch den Tötungsplan des Hintermannes erhalten. Doch
läßt sich dieses Ergebnis auch positiv aus der Sozialethik und aus dem
Gesetz begründen: Für ein auf die Gemeinschaftswidrigkeit abstellendes,
objektiv verstehendes Urteil ist der Freitod eines unheilbar Kranken durch-
aus anders zu bewerten als das Verhalten eines Hintermannes, der einen
Gesunden arglistig zu einer auf Irrtum beruhenden Selbsttötung bewegt.
229
Darauf braucht man aber noch nicht einmal entscheidendes Gewicht zu
legen. Denn schon allein die gesetzliche Behandlung des Freitodes läßt deut-
lich werden, daß zwischen dem Tun des irrenden Selbstmörders und dem des
sehenden Hintermannes eine rechtliche Sinndifferenz besteht.
Wenn nämlich der Gesetzgeber die Selbsttötung - mag sie nun recht-
mäßig, rechtswidrig oder unverboten 131 sein - für nicht tatbestandsmäßig
erklärt und auch die Teilnahme daran straflos gelassen hat, so kann der
Grund nur darin liegen, daß er den höchstpersönlichen Entschluß des ein-
zelnen respektiert. Betrügt nun ein anderer den Selbstmörder um den indivi-
duellen Sinn seines Todes, so muß sich auch die rechtliche Beurteilungsbasis
verschieben. Was objektiv geschieht, erfüllt nicht die Voraussetzungen, von
denen der Handelnde ausging und über die der Gesetzgeber nicht rechten
will. Es ist ein vom verantwortlichen Bewußtsein des Getöteten nicht mehr
gedeckter Akt, der deshalb gerade in dem für die rechtliche Wertung des
Selbstmordes entscheidenden Punkt einen anderen Sinngehalt aufweist als
ein bei voller Kenntnis der Sachlage frei gewählter Tod. Darum liegt hier
auch nach den Maßstäben des Strafrechts eine sinngestaltende Uberdetermi-
nation vor, die unausweichlich zur mittelbaren Täterschaft des Hinter-
mannes führt.
Die bei Abgrenzung der mittelbaren Täterschaft notwendige Unterschei-
dung von Straftat und Selbstmord zeigt deutlich, wie fehlerhaft es wäre, den
Tatherrschaftsbegriff einer abstrakten Schematik zu unterwerfen und ihn als
bloße Schablone zu benutzen. Er muß vielmehr bei richtiger Handhabung
alle konkreten Besonderheiten der Materie in sich aufnehmen, ohne von
seiner allgemeinen Gültigkeit das geringste einzubüßen.
Das vorstehend begründete Ergebnis ändert sich auch dann nicht, wenn
man bedenkt, daß viele Selbstmorde auf einem persönlichkeitsinadäquaten,
einer augenblicklichen Konfliktslage entspringenden, eher panikartigen Ent-
schluß beruhen. Denn in einem solchen Falle tritt die objektive Sinnlosigkeit
der vom Hintermann gesteuerten Selbsttötung eher noch deutlicher hervor,
weil der Handelnde schon subjektiv nur noch in eingeschränktem Sinne frei
entscheidet.
Es ist auch nicht zu befürchten, daß unsere Auffassung zu einer über-
mäßig weitgehenden Pönalisierung der Beteiligung am Selbstmord führen
könnte. Denn da der Entschluß zur Beendigung des eigenen Lebens zu den
schwersten gehört, die man überhaupt treffen kann, muß es sich um eine
Täuschung handeln, die die Persönlichkeit des Opfers an der Wurzel trifft.
Außerdem muß der Hintermann natürlich schon im Augenblick der Täu-
schung den Selbstmord des Getäuschten als Folge seines Tuns ins Auge
fassen; wenn er erst hinterher bemerkt, daß der andere unter dem Eindruck
der Lüge sich das Leben nehmen will, so kommt höchstens eine Unter-
lassungstat in Frage, die an dieser Stelle noch nicht zu behandeln ist und in
ihren Voraussetzungen anderer Beurteilung unterliegt 132 .
131
Richtig dürfte die letztgenannte Auffassung sein, die neuerdings Gallas, J Z 1960,
S. 652-655, eingehend begründet hat.
132
Vgl. dazu unten S. 473 ff.
230
Ebensowenig nötigt die hier vertretene Lösung dazu, eine Versuchs-
bestrafung eintreten zu lassen, wenn der andere die Lüge durchschaut oder
sich trotz der Täuschung nicht zum Selbstmord entschließt. Es ist dies allein
eine Frage der Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und Versuch; ver-
langt man hier - wie sonst - eine unmittelbare Gefährdung des Opfers 133 , so
wird man solche Fälle straflos lassen müssen.
Endlich zwingt die oben entwickelte Ansicht auch nicht dazu, eine fahr-
lässige Tötung anzunehmen, wenn jemand durch eine Täuschung in unge-
wollter, obgleich vorhersehbarer Weise den Tod eines anderen herbeigeführt
hat. Denn nach welchen Gesichtspunkten die Täterschaft bei fahrlässigen
Delikten zu bestimmen ist, wird durch die Behandlung der vorsätzlichen
Taten in keiner Hinsicht festgelegt134.
Allerdings muß auch bei der Mitwirkung am Selbstmord die bloße Unter-
stützung in Kenntnis des Irrtums zur Bestrafung des Hintermannes genügen.
Wer in unserem Beispielsfall dem Mädchen den Revolver zur Verfügung
stellt, obwohl er weiß, daß der Geliebte sie durch die Vorspiegelung, mit ihr
in den Tod zu gehen, nur loswerden wollte, der ist gleichfalls eines Ver-
brechens schuldig, wenn auch vielleicht nur der Beihilfe zum Morde 135 .
Noch einen letzten Einwand wollen wir uns selbst machen: Man könnte
vorbringen, nach der hier vertretenen Lehre werde ein Täuschender härter
angefaßt als ein anderer, der ein übriges tue und den selbstmordbegründen-
den Umstand nicht nur vorspiegele, sondern tatsächlich verwirkliche; in
diesem zweiten Fall werde nämlich eine mittelbare Täterschaft nur bei ent-
sprechender Anwendbarkeit der §§ 52, 54 StGB angenommen.
Doch darin liegt kein Gegenargument; denn die unterschiedliche Be-
hanlung ist gerechtfertigt. Wenn die Umstände, die den Selbstmord aus-
lösen, wirklich vorliegen, stimmt die objektive Bedeutung der Tat mit der
Vorstellung und dem Willen des Handelnden überein. Sofern die Zu-
rechnungsfähigkeit und die Freiheit der Willensbildung bestehen bleiben,
verwirklicht also der Selbstmörder seinen höchstpersönlichen und von ihm
zu verantwortenden Entschluß. Nicht für ihn, sondern für die Schaffung
seiner Voraussetzungen ist der Hintermann rechtlich verantwortlich zu
machen.
2. Der Ausführende handelt rechtmäßig
Auch die früher sehr umstrittenen, heute im Ergebnis geklärten Fälle der
Benutzung eines rechtmäßig handelnden irrenden Werkzeuges 136 sind'mit
Hilfe der oben entwickelten Kriterien ohne Schwierigkeit zu lösen.
so der BGH, BGHSt 4, 270-275 (273)
Vgl. dazu im einzelnen unten S. 527ff.
Über das hier hinzutretende Problem der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe
bei zwei Hintermännern vgl. unten S. 275 ff.
ihre allgemeine Problematik vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus ist oben
schon berührt worden, vgl. S. 164/165
231
Wenn wir von den Hauptbeispielen des Prozeßbetruges 136a und der
Herbeiführung einer materiell ungerechtfertigten strafgerichtlichen Verur-
teilung ausgehen, so handelt zwar der Getäuschte rechtmäßig und bei der
Urteilsfindung „frei"; es kann ja nicht die Rede davon sein, daß der Richter -
zumal der Sträfrichter - in seinen Entschlüssen von den Prozeßbeteiligten
„beherrscht" würde. Er kennt auch die sachlichen und rechtlichen Konse-
quenzen seines Tuns; er weiß, gegen wen sich der Urteilsspruch richtet und
wie er sich auswirken wird. Aber er verfehlt den konkreten Handlungssinn
seines Verhaltens: Er glaubt, ein gerechtes Urteil zu fällen, während er in
Wirklichkeit materiell falsch entscheidet und insofern ein blindes Werkzeug
in der Hand des Hintermannes ist, der durch die gestaltend-sinnsetzende
Überdetermination des Geschehens zum mittelbaren Täter wird 136b .
Daraus erklärt sich auch zwanglos, warum die viel behandelten Fälle eines
nur überschießenden „Gesinnungsunwertes" anders zu lösen sind: Die Ehe-
frau und ihr Freund räumen den Ehemann dadurch aus dem Wege, daß sie
ihn wahrheitsgemäß wegen eines schweren Deliktes anzeigen, oder: Der
sadistisch veranlagte Nachbar verleitet den Vater eines unartigen Jungen zu
einer erzieherisch gebotenen Tracht Prügel 137 . In derartigen Situationen fehlt
bei dem unmittelbar Handelnden jeder Irrtum über den konkreten Hand-
lungssinn. Es bleibt immer dabei, daß es sich um eine formell und materiell
in vollem Umfang rechtmäßige Verurteilung bzw. Züchtigung handelt. Wenn
der Ausführende sich im Irrtum über die Beweggründe des Veranlassenden
befindet, so liegt eine solche Falschvorstellung außerhalb des Handlungs-
vollzuges und ist ohne Einfluß auf seinen Bedeutungsgehalt 138 .
VII. Zusammenfassung
Auch die vielgestaltigen Irrtumsfälle lassen sich vom Standpunkt der Tat-
herrschaftslehre aus nach einem einheitlichen Prinzip lösen. In Leitsätzen
zusammengefaßt ergibt sich folgendes:
136a p u r d i e s c n Fall bestreitet jetzt Johannes, Mittelbare Täterschaft, S. 14 f., daß eine
mittelbare Täterschaft vorliege; der Richter sei nicht Werkzeug, sondern - weil er
selbst getäuscht werde - Opfer des Betruges. Aber das ist ein Streit um Worte. Denn
der Betrug setzt zwei Erfolge voraus: eine Irrtumserregung und einen Schaden. Dabei
ist der Richter gewiß Opfer der Täuschung; aber er ist gleichzeitig blindes Werkzeug
bei der Vermögensbeschädigung. Deshalb besteht keine Veranlassung, diesen Fall
terminologisch anders zu behandeln als die durch Täuschung bewirkte strafgericht-
136b
liche Verurteilung.
Das verkennt Johannes, Mittelbare Täterschaft, S. 40 f., wenn er meint, daß eine
Tatherrschaft hier nicht zu begründen sei und von den Anhängern dieser Lehre
„genau so willkürlich dekretiert" werde „wie früher der animus auctoris vom Reichs-
gericht".
137
Zu den Beispielen vgl. Welzel, LB, 7. Aufl., S. 94; SJZ 1947, Sp. 648
138
Ebenso im Ergebnis vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus: Welzel, SJZ 1947,
Sp. 648; LB, 7. Aufl., S. 94; Less, JZ 1951, S. 551; Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor
§47, 5, B, 2, h, S. 163; wenn Lange hier meint, daß Welzel entgegengesetzt entscheidet,
so beruht das anscheinend auf einem Irrtum. Wie hier auch BGHSt 3, 110-129 (114).
Anders OLG Bamberg, DRZ 1950, S. 302-303 mit abl. Anm. Welzel (S. 303/04)
232
1. Die Irrtumssituationen sind von den mannigfach abschattierten
Nötigungslagen scharf zu trennen. Während in den Fällen der Nötigung die
mittelbare Täterschaft des Hintermannes auf der - am Verantwortungs-
prinzip orientierten - Beherrschung der Willensentschlüsse des unmittelbar
Handelnden beruht, geht es hier um die sinnsetzende Überdetermination
eines vom Ausführenden frei gewählten Verhaltens.
2. Die Möglichkeit einer gestaltenden Überdetermination beruht auf dem
Schichtencharakter der Tatherrschaft, die in vierfacher Weise abgestuft ist.
Sie gliedert sich nach der Kenntnis der Tatumstände, der materiellen Rechts-
widrigkeit, der Vorwerfbarkeitselemente und des konkreten Handlungs-
sinnes in vier Grade, deren jeweils höherer dem Hintermann gegenüber dem
unmittelbar Handelnden die Tatherrschaft verleiht.
3. Die Herrschaft des Hintermannes erklärt sich dabei aus dem Um-
stände, daß er kraft seines weiterreichenden Wissens den sozialen Be-
deutungsgehalt des Vorganges tiefer erfaßt und infolgedessen fähig ist, das
Handlungsgeschehen je nach dem Maße seiner überschießenden Kenntnis
sinnverwirklichend allein zu gestalten; denn der unmittelbar Ausführende
kann dem, was seinem Verständnis nicht zugänglich ist, seinen freien Willen
nicht hemmend und selbstentscheidend entgegensetzen.
4. Die damit gefundene Lösung ist unabhängig von den verschiedenen
Irrtumslehren und von den Kontroversen um den systematischen Standort
und die inhaltliche Reichweite des Vorsatzbegriffes.
Diese Lehre hat äußerlich eine gewisse Verwandtschaft mit der schon mehr-
fach erwähnten „Übergewichtstheorie" Heglers 139 , die ja überhaupt im
Bereich der mittelbaren Täterschaft als Vorläufer des Tatherrschafts-
gedankens anzusehen ist 140 . Bei näherer Betrachtung zeigt die Heglersche
Auffassung aber doch im Grundgedanken, in der theoretischen Durch-
führung und in den praktischen Ergebnissen erhebliche Abweichungen.
Denn erstens sind bei uns alle Einzellösungen auf das alle Täterformen
umfassende Tatherrschaftsprinzip bezogen, während Heglers Übergewichts-
gedanke ohne selbständige Begründung neben der von ihm sonst vertretenen
formal objektiven Theorie in der Luft hängt; zweitens unterscheidet Hegler
nur zwischen einem Übergewicht auf dem Gebiete der Rechtswidrigkeit und
der Schuld, während die hier vertretene Meinung unabhängig von solchen
systematischen Fragen auf dem weiterreichenden, ein größeres Maß an sinn-
hafter Lenkung ermöglichenden Wissen des Hintermannes beruht; drittens
kann ein höheres Maß an Schuld, wenn es keine Geschehenssteuerung
ermöglicht, nach unserer Ansicht die mittelbare Täterschaft gerade nicht
begründen, wie die Behandlung der bewußten Fahrlässigkeit gezeigt hat; und
viertens endlich finden sich, abgesehen von den ohnehin unumstrittenen
Fällen, auch sonst in den sachlichen Ergebnissen kaum Übereinstimmungen
zwischen den beiden Lehren.
RGR-Praxis, Bd. V, 1929, S. 305-321
Vgl. darüber schon oben S. 61
233
§ 23. Die Willensherrschaft bei B e n u t z u n g
von Unzurechnungsfähigen u n d Jugendlichen
Zu den Hauptfällen der mittelbaren Täterschaft gehört neben den Erschei-
nungsformen der Nötigung und der Irrtumsausnutzung von alters her die
Einschaltung eines unzurechnungsfähigen oder jugendlichen Tatmittlers.
Dabei ist im einzelnen zwischen voller Zurechnungsfähigkeit (1,1) und ver-
minderter Zurechnungsfähigkeit (1,2), zwischen Kindern (II) und Jugend-
lichen (II), zwischen Fremd- und Selbstschädigung (jeweils a und b) zu
unterscheiden. Die Behandlung der meisten dieser Fälle ist unter den Ver-
tretern der Tatherrschaftslehre umstritten.
I. Die Zurechnungsfähigkeit des unmittelbar Handelnden
ist ausgeschlossen oder gemindert
1. Der Ausführende ist unzurechnungsfähig
Wir gehen davon aus, daß ein verantwortlicher Hintermann an der Delikts-
verwirklichung durch einen Unzurechnungsfähigen mitwirkt (a); im
Anschluß daran wird die Veranlassung Unzurechnungsfähiger zur Selbst-
schädigung, namentlich zum Selbstmord, zu erörtern sein (b).
a) Die Deliktsbegehung Unzurechnungsfähiger
aa) Zum Meinungsstand
In den Fällen der Unzurechnungsfähigkeit nimmt Gallas 1 generell eine
mittelbare Täterschaft des Hintermannes an, soweit diese nicht an der Eigen-
händigkeit oder dem Charakter der Tat als Sonderdelikt scheitert. Zur
Begründung führt er aus, daß der Tatmittler „mangels Einsichts- oder
Willensfähigkeit der Versuchung durch den Hintermann nicht den von ihm
sonst geforderten Widerstand entgegenzusetzen" vermöge und diesem daher
„in die Hand" gegeben sei 2 .
Die meisten anderen Autoren nehmen unterschiedliche Differenzierungen
vor. Welzel 3 beschränkt die Tatherrschaft des Hintermannes auf die Be-
nutzung „gewisser willenloser Geisteskranker, die zwar zweckhaft han-
deln, die aber fremden Willen willenlos ausführen"; dagegen könne ein
Geisteskranker „durchaus einen eigenen Willen entfalten"; dann liege
Teilnahme vor. Maurach 4 meint nur, auch bei Unzurechnungsfähigkeit des
unmittelbar Handelnden könne mittelbare Täterschaft gegeben sein, wenn
der Hintermann die Tatherrschaft habe; er äußert sich nicht darüber, wann
das der Fall ist. Lange 5 bejaht eine Täterschaft des Hintermannes, wenn er
1
Gutachten S. 134; Sonderheft Athen, S. 15
2
Gutachten a. a. O.
3
Lehrb., 7. Aufl., S. 92
4
A.T., 2. Aufl., §48 II D 1, S. 503
5
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor §47, 5, B, 2, a, S. 162
234
„die Tat als eigene wollte". Wieners 6 stellt darauf ab, ob der Unzurechnungs-
fähige noch einen persönlichkeitsgeprägten Willensentschluß fassen konnte.
Weitergehend will Hardwig 7 anscheinend in geradem Gegensatz zu Gallas
in sämtlichen Fällen nur Teilnahme annehmen, weil es „bei der Vorsatztat
ausschließlich auf den Tatwillen des Täters" ankomme. - Diesen hat sicher
auch der Unzurechnungsfähige. Daß allerdings der „natürliche" Vorsatz des
Handelnden allein eine mittelbare Täterschaft nicht notwendig ausschließen
kann, ist schon bei der Nötigung und auch bei vielen Fällen des Irrtums
deutlich geworden.
Das Gesamtbild der verwirrend vielfältigen Meinungen zeigt, daß die
Frage von einer Klärung weit entfernt ist. Unsere gleich zu entwickelnde
Lösung deckt sich mit keiner der vorgetragenen Ansichten. Man wird
zunächst einmal danach unterscheiden müssen, ob der Mangel beim intellek-
tuellen oder beim voluntativen Element der Zurechnungsfähigkeit liegt.
bb) Der Defekt liegt im intellektuellen Bereich
Wenn der Täter zur Zeit der Tat unfähig war, „das Unerlaubte der Tat ein-
zusehen", so hat der sehende Dritte die Tatherrschaft inne, einerlei, welcher
Art seine Mitwirkung ist. Diese Fälle überschneiden sich mit denen des
Verbotsirrtums 8 . Die dort für die Tatherrschaft des Hintermannes gefun-
denen Regeln müssen auch hier gelten. Dabei ist davon auszugehen, daß der
Verständnismangel des Täters sich im Falle des §51 Abs. 1 StGB stets auf das
materielle Unrecht, also auf die soziale Wertwidrigkeit seines Tuns, beziehen
muß 9 . Daß jemand zwar genau weiß, daß er Unrecht tut, trotzdem aber
infolge eines geistigen Mangels nicht in der Lage ist, die formelle Rechts-
widrigkeit zu erkennen, dürfte kaum vorkommen. Wenn ein solcher Fall ein-
träte, würde der Handelnde jedenfalls nicht nach §51 Abs. 1 StGB straffrei
sein, weil der Gesetzgeber jedem zumutet, eine Handlung schon bei
Erkenntnis ihrer Sozialschädlichkeit zu unterlassen.
Ist also in diesen Fällen die Voraussetzung erfüllt, daß der unmittelbare
Täter sich nicht darüber klar ist, etwas materiell Unrechtes zu tun, so besitzt
er zwar den Vorsatz im Sinne der Schuldtheorie und damit die Tatherrschaft
erster Stufe, so daß er als - wenngleich schuldloser - Täter angesehen werden
muß; der Hintermann aber, ob er die Tat nun veranlaßt oder unterstützt, ist
als Tatherr zweiter Stufe einer sinnhaften Ablaufslenkung fähig und daher
mittelbarer Täter. Natürlich kann der geistige Defekt beim Ausführenden
auch so erheblich sein, daß er nicht einmal in der Lage ist, einen natürlicrTen
Vorsatz zu fassen; dann hat der Hintermann erst recht die Tatherrschaft.
Anders ist es nur, wenn der Außenstehende zwar zurechnungsfähig, aber
ebenfalls in einem Irrtum über das materielle Unrecht der Tat befangen ist.
6
a. a. O. S. 64/65
7
Festgabe für Eb. Schmidt, S. 480
8
Vgl. darüber Dreher, GA 1957, S. 97ff.
9
so auch Welzel, 7. Aufl., S. 133
235
Auch wenn er weiß, daß der unmittelbar Handelnde unzurechnungsfähig ist,
liegt hier nur eine - bei Vermeidbarkeit des Irrtums strafbare - Teilnahme
vor; denn es fehlt an jeder Überdetermination des Geschehens, weil auch der
Hintermann das für die zweite Tatherrschaftsstufe erforderliche Sinn-
verständnis nicht aufgebracht hat. Zwar mag ihm im Gegensatz zum Vorder-
mann der Irrtum vorwerfbar sein; doch ändert das nichts daran, daß er die
Tatherrschaft in concreto nicht innehat.
Eigenartigerweise wird die den Irrtumsfällen entsprechende Form der Tat-
herrschaft in der Literatur meist übergangen, obwohl sie die wenigsten Pro-
bleme bietet. So ist es sicher richtig, wenn Welzel sagt, daß auch Geistes-
kranke einen eigenen Willen entfalten können; aber wenn der Defekt auf
intellektuellem Gebiet liegt, so hindert die Freiheit des Willensentschlusses
die Tatherrschaft des Hintermannes durchaus nicht. Es wird hier - wie so
oft - verkannt, daß die Struktur der Willensherrschaft bei Verständnisfehlern
des unmittelbar Handelnden eine ganz andere ist als dort, wo sie in der Len-
kung der Willensbildung des Ausführenden liegt.
cc) Der Defekt liegt im voluntativen Bereich
Schwieriger ist die Frage nach der Tatherrschaft zu beantworten, wenn dem
Unzurechnungsfähigen das Unerlaubte seines Tuns klar ist, er jedoch nicht
die Fähigkeit besitzt, „nach dieser Einsicht zu handeln". Hier ist zunächst
immer dann mittelbare Täterschaft anzunehmen, wenn der Hintermann dem
unmittelbaren Täter den Deliktsplan suggeriert hat, wenn also im Falle seiner
Zurechnungsfähigkeit Anstiftung vorläge. Denn der nach §51 StGB Ent-
schuldigte handelt hier zwar vorsätzlich und mit vollem Sinnverständnis; er
kann auch bei der Deliktsausführung selbständig und mit Umsicht vorgehen.
Aber da ihm jedes Hemmungsvermögen fehlt, kann ihm der Tatentschluß
nicht als sein Werk zugerechnet werden. Er ist vielmehr insofern unfrei und
- da er dem Antrieb nicht widerstehen kann - bei der Willensbildung vom
Außenstehenden beherrscht.
Er hat die Handlungsherrschaft im Sinne vorsätzlich-eigenhändiger
Tatbestandsverwirklichung und ist daher (schuldloser) Täter; aber ihm
fehlt die Willensherrschaft, die einen personalen und rechtlich zu verant-
wortenden Tatentschluß voraussetzt. Der Fall liegt also auf derselben
Ebene wie die oben behandelten Nötigungssituationen. Der enthemmenden
Wirkung der Notstandslage entspricht die von vornherein bestehende
Hemmungsunfähigkeit des Unzurechnungsfähigen. Hier wie dort 1 0 gestaltet
der Hintermann das Geschehen, weil der Handelnde einen rechtlich beacht-
lichen Willensentschluß nicht fassen kann. Demgegenüber verschlägt es
10
Eine Ausnahme galt nur für den Fall der Anstiftung zu einer Notstandstat nach §54
StGB, die in ihren Voraussetzungen vom Hintermann nicht geschaffen und in der
Durchführung von ihm nicht abhängig war, vgl. oben S. 151-153. Dort lag der Grund
darin, daß die schon vorher bestehende Nötigungssituation durch eine Aufforderung
nicht verändert wird, der zwingende Motivationsdruck also nicht vom Hintermann aus-
geht, während hier gerade die Aufforderung für den der Hemmung nicht fähigen
unmittelbaren Täter zwingend wirkt.
236
nichts, daß ein Unzurechnungsfähiger bei der Verwirklichung des einmal
gefaßten Entschlusses sehr zielbewußt und tatkräftig auftreten kann; auch
bei Nötigungssituationen kann es so sein, ohne daß an der Tatherrschaft des
Hintermannes zu zweifeln wäre. Es ist daher nicht möglich, hier Differen-
zierungen vorzunehmen, wie es die wohl herrschende Meinung will. Viel-
mehr ist der Veranlassende immer mittelbarer Täter.
Nach anderen Gesichtspunkten ist zu entscheiden, wenn der Unzurech-
nungsfähige den Tatentschluß schon gefaßt hat und der Außenstehende ihm
nur bei der Verwirklichung hilft. Hier gibt es zwei Möglichkeiten:
Zunächst kann die Mitwirkung derart sein, daß ohne sie die Tat nicht
möglich wäre. Der Irre will etwa ein Haus in die Luft sprengen, und ein
anderer verschafft ihm die Bombe. Dann ist der Hintermann mittelbarer
Täter. Denn da die Verwirklichung des Delikts von ihm abhängt und zwi-
schen seinem Tatbeitrag und dem Erfolg kein verantwortlicher Wille eines
anderen steht, hat er allein die Willensherrschaft inne und rückt neben dem
Handelnden in das Zentrum des deliktischen Geschehens. Das entspricht
insoweit der im Falle des §54 StGB gefundenen Lösung 11 .
Wenn dagegen die Unterstützung die Tat nicht ermöglicht, sondern nur
fördert oder in ihrer konkreten Ausgestaltung modifiziert, gehört die Mit-
wirkung in den Bereich der Teilnahme. Diese Ausnahme erscheint mir zwin-
gend; denn wenn der Hintermann die Tat nicht dadurch in der Hand hat,
daß ihre Ausführung von seinem Beitrag abhängt, so könnte die Tatherr-
schaft in solchen Fällen nur darauf beruhen, daß die Willensbildung beim
Handelnden infolge des vom Hintermann ausgehenden Anstoßes sich als
dessen Werk darstellte. Das ist aber gerade nicht der Fall, wenn der Unzu-
rechnungsfähige sich unabhängig davon zur Tat entschlossen hatte. Es ist
also nur Beihilfe anzunehmen, wenn jemand dem Geisteskranken auf dessen
Bitte eine naheliegende Waffe zum Angriff reicht.
b) Die Selbstscbädigung Unzurechnungsfähiger
Nach ähnlichen Kriterien ist die Veranlassung eines Unzurechnungsfähigen
zur Selbstschädigung (im praktisch wichtigsten Fall: zum Selbstmord) zu
beurteilen. Auch hier muß man die Fälle mangelnder Einsicht und fehlender
Hemmungsfähigkeit unterscheiden.
Auf die „Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen", kann man freilich
nicht abstellen; denn der Selbstmord - ob er nun rechtswidrig ist oder
nicht - enthält jedenfalls kein tatbestandliches Unrecht. Es muß aber in ent-
sprechender Weise darauf ankommen, ob der Unzurechnungsfähige den
sittlichen und sozialen Wert der Erhaltung des eigenen Lebens erkennen
konnte 12 . Dabei ist zu beachten, daß der Mangel der Unzurechnungsfähig-
keit nicht ohne weiteres in abstracto für alle Handlungen festgestellt werden
darf - das ist wohl nur bei den eigentlichen Geisteskrankheiten möglich -,
" Vgl. oben S. 151-153
12
insoweit übereinstimmend Kaun, S. 69
237
sondern sich stets auf die konkrete Tat beziehen muß. Es kann durchaus so
sein, daß jemand, wenn er eine gegen die Rechtsgüter anderer gerichtete
Straftat vorgenommen hätte, straflos geblieben wäre, im Hinblick auf die
Selbsttötung .aber als verantwortlich angesehen werden muß (und umge-
kehrt). Aber das gilt auch sonst: So kann die Zurechnungsfähigkeit bei
einem einfachen Diebstahl zu bejahen sein, während sie bei der damit ver-
bundenen Urkundenfälschung fehlt 13 . Wenn man das berücksichtigt, kann
man auch hier generell 14 sagen: Als mittelbarer Täter ist jeder strafbar, der
einem anderen eine Selbstschädigung ermöglicht oder ihn dazu veranlaßt,
sofern diesem die Einsicht in die sittliche und soziale Bedeutung der Tat
fehlt.
Der Fall, daß ein zurechnungsfähiger Hintermann ebenso ohne diese Ein-
sicht handelt und deshalb nur (strafloser) Anstifter ist, dürfte kaum vor-
kommen; er bedarf deshalb keiner näheren Erörterung.
Eine den Fremdschädigungssituationen entsprechende Differenzierung ist
bei den Fällen mangelnden Hemmungsvermögens vorzunehmen. Wer einem
solchen Menschen die Selbstmordidee suggeriert, ist mittelbarer Täter, auch
wenn das Opfer sich über die Bedeutung und Tragweite seines Verhaltens im
klaren ist. Dagegen liegt in der Regel nur eine (straflose) Teilnahme vor,
wenn der Handelnde in vollem Bewußtsein der Konsequenzen unter einem
krankhaften Zwang zum Selbstmord leidet, den Tatentschluß allein faßt und
ein Außenstehender ihm dabei in irgendeiner Weise hilft. Eine mittelbare
Täterschaft kommt bei Konstellationen dieser Art allein dann in Frage, wenn
der Selbstmörder ohne die Mithilfe des Hintermannes keine Gelegenheit
hätte, sich das Leben zu nehmen; ein Fall, wie er in Irrenanstalten durchaus
vorkommen kann.
2. Der Ausführende handelt in verminderter
Zurechnungsfähigkeit
Soweit ich sehe, hat sich bisher niemand zu der Frage geäußert, ob der
Hintermann die Tatherrschaft deswegen besitzen kann, weil beim unmittel-
bar Handelnden die Zurechnungsfähigkeit im Sinne des §51 Abs. 2 StGB
„erheblich vermindert" war. Richtigerweise muß man unterscheiden:
Wenn es so ist, daß der Ausführende deshalb nicht voll zurechnungs-
fähig ist, weil seine Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen, eine
Minderung erfahren hat, so besitzt der Hintermann, sofern ihm das mate-
rielle Unrecht der Tat klar ist, die Willensherrschaft. Denn auf die Fähigkeit
des unmittelbaren Täters, das Unerlaubte seiner Handlung einzusehen,
kann es nur ankommen, wenn er es in concreto nicht eingesehen hat. Da nun
das „Unerlaubte" in diesem Zusammenhang im Sinne der materiellen
Rechtswidrigkeit zu verstehen ist, ist der vermindert Zurechnungsfähige
in einer solchen Situation zwar Tatherr der ersten, nicht aber der zweiten
13
vgl. Mezger, StuB, A.T., 9. Aufl., S. 157
14
insoweit differenzierend Kaun, S. 66-72
238
Stufe, so daß der Hintermann im Wege „finaler" Überdetermination den
Geschehensablauf sinnhaft gestalten kann. Es liegt insofern nicht anders als
in den oben eingehend behandelten Fällen, bei denen dem Unmittelbaren aus
sonstigen Gründen das Bewußtsein der sozialen Wertwidrigkeit seines Tuns
fehlte 15 . Es kann also darauf verwiesen werden.
Im Gegensatz dazu liegt eine bloße Teilnahme vor, wenn der unmittelbare
Täter zwar die volle Einsicht in die Bedeutung seines Tuns besaß, seine
Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, aber erheblich vermindert war.
Hier könnte der Außenstehende nur die Tatherrschaft haben, wenn der Han-
delnde keinen rechtlich verantwortlichen Willensentschluß mehr zu bilden
vermöchte, so daß die Tat allein als Willenswerk des Hintermannes er-
schiene. Diese Voraussetzung ist aber bei der verminderten Zurechnungs-
fähigkeit nicht erfüllt. Das Gesetz geht nämlich im Gegenteil davon aus, daß
der Täter in solchen Fällen den Willen seiner Einsicht gemäß bestimmen
konnte - sonst würde §51 Abs. 1 StGB eingreifen - , und dies allein genügt,
um dem Hintermann die Willensherrschaft abzusprechen. Der Umstand, daß
dem Unmittelbaren die verantwortliche Selbstbestimmung erschwert war,
mag zwar für das Maß seiner Schuld von Bedeutung sein 16 ; aber er ändert
nichts an der Herrschaftsstruktur des Vorganges. Hier ist also stets nur Teil-
nahme anzunehmen.
IL Der unmittelbar Handelnde ist ein Kind oder ein Jugendlicher
Auch hier ist danach zu unterscheiden, ob der Außenstehende bei einer
Deliktsbegehung (a) oder bei einer Selbstschädigung (b) mitwirkt.
a) Die Tatherrschaft bei Delikten von Kindern und Jugendlichen
Das Problem der Tatherrschaft bei der Beteiligung an Delikten Jugendlicher
wird im Schrifttum nur selten behandelt. Maurach und Gallas schweigen.
Welzel 17 zählt derartige Fälle weitgehend dem Bereich der Teilnahme zu,
und zwar sogar dann, wenn es sich beim unmittelbaren Täter um ein straf-
unmündiges Kind handelt. Nach seiner Meinung genügt es, wenn das Kind
„einen eigenen Willen entfalten" kann; nur bei der „Benutzung kleiner Kin-
der ..., die ... fremden Willen willenlos ausführen", soll mittelbare Täter-
schaft gegeben sein. Ist der unmittelbar Handelnde ein Jugendlicher, so ist
danach wohl schlechthin nur Beihilfe oder Anstiftung möglich. Lange 18 sieht
dagegen die „Bestimmung ... eines Kindes und eines Strafunreifen zwischen
14 und 18 Jahren" als einen Fall mittelbarer Täterschaft an, aber nur, wenn
„der Bestimmende die Tat als eigene wollte".
15
16
Vgl. S. 193-205
Mezger, StuB, A.T., 9. Aufl., § 6 4 a . E., S. 160, spricht sogar von einem bloßen Straf-
zumessungsgrund.
17
Lehrb., 7. Aufl., S. 92; ähnlich Wieners S. 64
18
Kohlr./Lange, 4 2 7 4 3 . Aufl., v o r § 4 7 , 5, B, 2, a, S. 162
239
Nach unserer Meinung gibt es hier nur eine Lösung: Bei den Taten
strafunmündiger Kinder ist der veranlassende Hintermann in jedem Falle
mittelbarer Täter; bei denen Jugendlicher stets, aber auch nur dann, wenn
der Ausführende nach §3 J G G strafrechtlich nicht verantwortlich ist. Die
bloße Unterstützung begründet mittelbare Täterschaft, wenn die Strafunreife
des Handelnden auf mangelnder Einsichtsfähigkeit beruht. Fehlt dem
Unmittelbaren nicht das Unrechtsverständnis, sondern die Fähigkeit, nach
dieser Einsicht zu handeln, so liegt mittelbare Täterschaft des Unterstützen-
den nur dann vor, wenn er dem Ausführenden die Tat ermöglicht.
Diese Annahme gründet sich auf die Voraussetzung, daß der Gesetzgeber
hier deshalb von einer strafrechtlichen Sanktion absieht, weil Kinder stets
und Jugendliche von Fall zu Fall nach ihrer sittlichen und geistigen Entwick-
lung nicht reif genug sind, „das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser
Einsicht zu handeln" (§3 JGG). Geht man von dieser kaum bestreitbaren
Grundlage aus, so kann es nicht, wie Welzel meint, darauf ankommen, ob
das Kind in der Lage ist, „einen eigenen Willen zu entfalten". Denn was hilft
das, wenn es das Unrecht seines Tuns nicht verstehen kann? Wie es so oft
geschieht, stützt auch Welzel seine Argumentation stillschweigend auf die
Annahme, daß Tatherrschaft nur möglich sei, wenn der Hintermann den
Willen des Handelnden in nötigungsähnlicher Weise beherrsche. In Wirk-
lichkeit geht es hier gar nicht darum, sondern um einen Fall der Willensherr-
schaft kraft sinnhafter Überdetermination; um eine Situation, bei der der
Hintermann auf höherer Tatherrschaftsstufe steht als der Ausführende und
den Vorgang in seinem sozial wertwidrigen Sinngehalt allein gestalten kann,
weil der unmittelbar Handelnde dazu keinen Zugang hat und deshalb auch
nicht seinen Willen dagegen setzen kann. Der Fall entspricht also den oben
behandelten Konstellationen, bei denen der Hintermann sich eines Tat-
mittlers bediente, dem das Bewußtsein der materiellen Rechtswidrigkeit
fehlt; auf die dort im einzelnen gegebene Begründung kann hier verwiesen
werden 19 .
Es kann freilich auch so sein, daß das Kind oder der strafunreife Jugend-
liche zwar das Verständnis des Unrechts schon besitzen, aber nach dieser
Einsicht nicht handeln können. Bei der Veranlassung oder Ermöglichung
einer solchen Tat muß der Hintermann auch hier mittelbarer Täter sein.
Dabei besitzt zwar der Außenstehende kein größeres Sinnverständnis; aber
da der Handelnde dem vom Hintermann ausgehenden Anstoß nicht wider-
stehen kann, muß er in der Willensbildung notwendig unfrei sein; es liegt
dann also wirklich ein mit den Notstandssituationen vergleichbarer Fall
lenkender Willensbeherrschung vor. Anders ist es nur, wenn ein Straf-
unmündiger oder -unreifer den konkreten Tatentschluß selbständig gefaßt
hat und ein anderer ihn unterstützt, ohne ihm die Ausführung der Tat erst zu
ermöglichen. Hier ist eine bloße Beihilfe anzunehmen. Das beruht auf
denselben Gründen, die bei der Mitwirkung an den Taten Unzurechnungs-
fähiger gelten; sie bedürfen an dieser Stelle keiner Wiederholung 20 .
19
Vgl. oben S. 193 ff., auch S. 238
20
Vgl. o b e n S. 235/236
240
Wenn danach ein Fall vorliegt, bei dem der Hintermann wissend kraft
sinnhafter Überdetermination oder lenkender Willensbeherrschung das
Geschehen „in der Hand" hat, so kann seine Täterschaft auch nicht dadurch
ausgeräumt werden, daß er die Tat „nicht als eigene" will, wie Lange im
Anschluß an die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts jetzt noch
annimmt. Denn die Täterschaft hängt von den wirklichen Herrschafts-
verhältnissen ab und nicht von der Stellungnahme des einzelnen dazu.
Andererseits ist unter allen Umständen nur Teilnahme anzunehmen,
wenn ein Jugendlicher das Unrecht seiner Tat erkannt hat und für sie
strafrechtlich voll verantwortlich ist. Er ist in diesem Falle weder bei der
Willensbildung unfrei noch im Verständnis des Geschehens beeinträchtigt.
Daß er den besonderen Sanktionen des Jugendstrafrechts unterliegt, hat
mit den Herrschaftsverhältnissen beim konkreten Geschehensvorgang nichts
zu tun.
b) Die Tatherrschaft hei der Selbstschädigung von Kindern und Jugendlichen
Die Mitwirkung bei der Selbstschädigung, insbesondere beim Selbstmord
Minderjähriger, hat, soweit sie überhaupt unter dem Gesichtspunkt der
Tatherrschaft behandelt wird, recht verschiedenartige Lösungen erfahren.
Lange 21 , der bei Delikten von Kindern und Strafunreifen auf den „Täter-
willen" abstellt, meint, es komme nur mittelbare Täterschaft in Frage, wenn
der Unmittelbare wie im Falle des Selbstmordes nicht tatbestandsmäßig und
rechtswidrig handele. Das ist in der Begründung problematisch; denn es
führt auf den sonst von Lange mit Recht bekämpften „sekundären" Täter-
begriff zurück: Jemand wird als Täter angesehen, weil eine strafbare Teil-
nahme nicht möglich ist.
Wieners 22 spricht dem Außenstehenden nur dann die Tatherrschaft zu,
wenn es sich um einen Selbstmord von „kleinen Kindern bis zum Eintritt
der Verstandesreife" handelt. Er meint, diese Frage sei streng zu scheiden
von der anderen nach der strafrechtlichen Verantwortung von Kindern und
Jugendlichen. Auch Strafunmündige und -unreife seien regelmäßig Herr
ihrer Entschlüsse derart, daß die Entscheidung von ihrer „ - wenngleich noch
nicht voll entwickelten - Persönlichkeit geprägt und getragen" 23 sei.
Auch Kaun meint, die Frage, ob Kindern und Jugendlichen die Möglich-
keit der verantwortlichen Entscheidung über das eigene Leben abge-
sprochen werden müsse, sei eine ganz andere als die nach der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit 24 . Aber er zieht daraus den genau entgegengesetzfen
Schluß; die Strafreife sei „schon sehr viel früher vorhanden" als die Fähig-
keit, die Bedeutung und den sittlichen Wert des eigenen Lebens einzusehen
und nach dieser Einsicht zu handeln. Sie sei bis zur Vollendung des
21
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor §47, 5, B, 2, a, S. 162
22
a. a. O. S. 64
23
a.a.O. S. 66
24
a. a. O. S. 73
241
18. Lebensjahres schlechthin und für die Zeit zwischen dem 18. und dem
21. Jahre „im Zweifel" zu verneinen 25 .
Mir scheint, daß beide nach entgegengesetzten Richtungen über das Ziel
hinausschießen, und daß die Lösung gerade bei dem Kriterium einsetzen
muß, über dessen Ablehnung sie sich einig sind: bei der Orientierung am
Begriff der strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Sicher braucht jemand, der
das Unrecht eines Diebstahls verstehen und nach dieser Einsicht handeln
kann, deshalb noch nicht einen verantwortlichen Entschluß über den eigenen
Freitod fassen zu können. Dafür sind die beiden Entscheidungen zu unter-
schiedlicher Art. Aber das gilt ja auch sonst: Ein jugendlicher Mörder kann
straffrei sein, während er für einen Diebstahl verantwortlich gewesen wäre.
Es ist also bei der Mitwirkung am Selbstmord eines Jugendlichen in ent-
sprechender Weise wie bei einer Deliktsbegehung zu klären, ob der
Handelnde im Einzelfall nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung
reif genug war, die Bedeutung eines Selbstmordes zu verstehen und nach
dieser Erkenntnis zu handeln.
Dagegen wird man bei der Mitwirkung am Freitod strafunmündiger
Kinder stets eine Tatherrschaft des Hintermannes annehmen müssen. Es ent-
spricht dem Grundgedanken des §3 J G G und auch der Lebenserfahrung,
daß Kinder von höchstens 13 Jahren angesichts der Unentwickeltheit
ihrer geistigen und sittlichen Fähigkeiten über ihren Tod nicht in einer
Weise entscheiden können, die dem verantwortlichen Entschluß eines
Erwachsenen entspricht. Wenn Wieners 26 - wohl im Anschluß an die
Stellungnahme seines Lehrers Welzel im Falle der Deliktsbegehung durch
Strafunmündige - darauf hinweist, daß auch Kinder „durchaus zu eigner
Willensbildung fähig sein" könnten, so beruht dieses Argument auf der
schon mehrfach 27 erwähnten Verkennung der Tatherrschaftsstruktur in
solchen Fällen.
Andererseits kommt bei Selbstmördern, die das 18. Lebensjahr vollendet
haben, die Tatherrschaft eines Außenstehenden, soweit sie auf die Minder-
jährigkeit des Handelnden gestützt wird, entgegen Kaun und Meister nicht
mehr in Frage. Wenn jemand für die Tötung eines anderen unabhängig von
seinem geistigen und sittlichen Entwicklungsstand voll verantwortlich ist,
kann es nach den Leitgedanken des Gesetzes bei einem Freitod nicht anders
sein. Die Parallele zum Bürgerlichen Recht 28 beweist nichts dagegen, denn
dort geht es um die Haftung für Rechtsgeschäfte, die nach völlig anderen
Gesichtspunkten als denen der Tatherrschaft zu beurteilen ist 29 .
25
a.a.O. S. 73/74; noch weiter geht Meister, GA 1953, S. 167, der generell die Vollendung
des 21. Lebensjahres voraussetzt.
26
a.a.O. S. 64
27
Vgl. zuletzt S. 239
28
Meister, GA 1953, S. 167
29
z. B. spielt dort eine wesentliche Rolle der Gedanke der geschäftlichen Unerfahrenheit
und der finanziellen Abhängigkeit junger Leute (daher die abweichenden Normen der
§§110, 112 BGB); wenn überhaupt, müßte man im Bürgerlichen Recht an die Delikts-
fähigkeit anknüpfen.
242
Auf der Grundlage dieser Leitlinien sind die sich ergebenden Einzelfälle
mutatis mutandis so zu lösen, wie es oben 30 für den Fall der Mitwirkung an
Delikten Jugendlicher geschildert worden ist.
III. Zusammenfassung
Die Frage nach der Tatherrschaft bei Benutzung von Unzurechnungsfähigen
und Jugendlichen ist demnach mit Hilfe der gleichen Kriterien zu
beantworten, wie sie schon in den Nötigungs- und Irrtumsfällen heran
zuziehen waren. Es handelt sich hier um ein eigenartiges Mischgebiet: Die
Willensherrschaft des Hintermannes kann entweder darauf beruhen, daß
er (wie bei den Nötigungssituationen) die Willensbildung des unmittelbar
Handelnden beherrscht, oder darauf, daß er (den Irrtumsfällen ent-
sprechend) das Geschehen kraft sinngestaltender Überdetermination zu
lenken vermag. Die meisten unrichtigen Lösungen in diesem Bereich folgen
aus der Verkennung des zwiefachen Charakters möglicher Tatherrschaft in
solchen Fällen. Legt man diese Erkenntnis zu Grunde, so müßte unter den
Vertretern der Tatherrschaftslehre eine weit größere Einigkeit zu erreichen
sein, als es bei der bisherigen fragmentarischen Behandlung der Problem-
gruppe der Fall ist.
§ 24. Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate
I. Die Fallkonstellation
Das bisherige Ergebnis unserer Untersuchungen hat gezeigt, daß die
Willensherrschaft des Hintermannes entweder auf einer Nötigung oder auf
einem Irrtum des Tatmittlers beruhen kann. Trotz der vielfältig ver-
schiedenen Ausformung im einzelnen sind diese beiden Grundstrukturen
mittelbarer Täterschaft überall dieselben. Doch stellt sich die Frage, ob
die Möglichkeiten mittelbarer Täterschaft damit erschöpft sind. Die Fälle
der sogenannten qualifikations- und absichtslosen dolosen Werkzeuge,
die von der herrschenden Meinung hier eingeordnet werden, erfordern eine
sehr differenzierende Betrachtung, die später noch durchgeführt werden
wird'.
An dieser Stelle soll zunächst eine andere Erscheinungsform mittelbarer
Tatbeherrschung behandelt werden, die bisher in Wissenschaft und Recht-
sprechung überhaupt noch nicht erwähnt worden ist: die Willensherrschaft
kraft organisatorischer Machtapparate. Damit sind die Fälle gemeint, die in
den Nachkriegsjahren die Rechtsprechung in zunehmendem Maße beschäf-
tigen und die sich übereinstimmend dadurch auszeichnen, daß der Hinter-
mann einen - meist staatlich organisierten - personellen „Apparat" zur
0
S. 238/239
' Vgl. unten S. 252-260, 338-352, 360-364
243
Verfügung hat, mit dessen Hilfe er seine Verbrechen durchführen kann, ohne
ihre Realisierung einer selbständigen Entscheidung der Ausführenden über-
lassen zu müssen. Zur Veranschaulichung der Problematik denke man etwa
an die Prozesse gegen Eichmann und Staschynski 2 , an denen sich die
Besonderheiten, die hier für die Täterlehre auftreten, sehr gut zeigen lassen.
Dabei soll eines vorausgeschickt werden: Wir sind uns bewußt, daß
Kriegs-, Staats- und Organisationsverbrechen, wie sie hier zur Erörterung
stehen, mit den Maßstäben der Einzeltat allein nicht adäquat erfaßbar sind 3 .
Daraus folgt, daß die Rechtsfiguren von Täterschaft, Anstiftung und Bei-
hilfe, die ebenfalls auf Einzeltaten zugeschnitten sind, einem solchen
Kollektivgeschehen, wenn man es als Gesamterscheinung betrachtet, nicht
gerecht werden können 4 . Aber das entbindet uns nicht von der Verpflich-
tung, die Verhaltensweisen der individuell an solchen Vorgängen Beteiligten
auch unter dem dogmatischen Aspekt der Einzeltat zu betrachten, nach
deren Voraussetzungen sie von unseren Gerichten überwiegend abgeurteilt
werden. N u r diese Seite der Problematik soll im folgenden in ihrer Bedeu-
tung für die Täterlehre behandelt werden.
IL Das Ausscheiden einer Nötigungs- und Irrtumsherrschaft
Wenn man sich fragt, ob die für die Judenvernichtung „zuständigen"
Behördenstellen und der ausländische Geheimdienst, auf dessen Direktiven
sich der Agent Staschynski berufen hat 5 , mittelbare Täter der in ihrem
Auftrag durchgeführten Morde sind, so zeigt sich, daß eine Willens-
herrschaft kraft Nötigung oder kraft Irrtums in diesen Fällen und auch sonst
bei den typischen Konstellationen solcher Art nicht vorliegt. Man hat
zwar immer wieder versucht, derartiger Fälle mit Hilfe der gewohnten Kate-
gorien Herr zu werden, aber dadurch wird die Problemlage meist nur ver-
schleiert.
Was nämlich die Nötigung betrifft, so hat sich bei Untersuchungen des
Nürnberger Aktenmaterials herausgestellt, daß „nicht ein einziger Fall"
aufzufinden war, bei dem jemand „wegen Verweigerung eines Erschie-
ßungsbefehls selbst erschossen worden wäre. Das Äußerste war ein Ver-
merk in der Personalakte, eine Beförderungssperre oder eine Versetzung.
Schlimmere Folgen - auch Drohungen mit Todesurteil oder KZ - sind
2
Vgl. zum Staschynski-Fall schon oben S. 105, Anm. 52, S. 129f.
3
Vgl. dazu die treffenden Hinweise bei Jäger in seinen „Betrachtungen zum Eichmann-
Prozeß", MSchrKrim 1962, S. 73-83
4
Darum versucht z. B. der Gesetzgeber, die Beteiligung an solchen Kollektivdelikten mit
sonst unbekannten Begriffen wie „Mitglied", „Hintermann", „Rädelsführer" zu um-
schreiben; vgl. etwa §§128, 129, 129a StGB. Diesen interessanten, noch sehr in den
Anfängen steckenden Versuchen kann hier nicht nachgegangen werden, weil unsere
Arbeit thematisch auf konkrete Einzeltaten eingegrenzt bleiben soll.
5
Ob diese Einlassung sachlich zutrifft, mag hier dahinstehen. Denn es geht uns weniger
um den konkreten Fall, dessen Hintergründe nicht ganz klar durchschaubar sein mögen,
als um die Problemstruktur, für deren Behandlung wir annehmen wollen, daß die Taten
wirklich allein im Auftrag eines Geheimdienstes begangen worden sind.
 244
nicht nachweisbar" 6 . Ebenso hatte der Agent Staschynski sehr wohl die
Möglichkeit, sich dem Mordbefehl zu entziehen, indem er sich rechtzeitig
den deutschen Behörden stellte.
Ähnlich steht es mit einer etwaigen Irrtumsherrschaft des Hintermannes.
Es ist zwar nicht schlechthin undenkbar, daß jemand, der eigenhändig
unschuldige Menschen umbringt, in ideologischer Verblendung das materielle
Unrecht solchen Tuns nicht einsieht. Aber im Regelfall wird es doch so sein,
daß der unmittelbare Täter die Stimme seines Gewissens allenfalls durch den
Gedanken an die höhere Verantwortung seiner Auftraggeber unterdrücken
kann. Ein bloßer Irrtum über die formelle Rechtswidrigkeit, wie er dann
vorliegen mag, verschafft dem Hintermann aber nicht die Willensherrschaft
über das Geschehen. Das ist oben ausführlich dargelegt worden 7 .
III. Die strukturellen Grundlagen der Organisationsherrschaft
Wie ist aber, wenn Nötigung und Irrtum nicht vorliegen, eine mittelbare
Täterschaft der Auftraggeber überhaupt noch begründbar? Diese Frage ist
bisher deshalb kaum gestellt worden, weil man mit Hilfe der Theorie vom
animus auctoris dem Hintermann leicht den Täterwillen zusprechen konnte
und so aller Schwierigkeiten überhoben war. Aber das ist eine Scheinlösung.
Denn sicherlich haben die Drahtzieher solcher Unternehmungen im Sinne
der subjektiven Theorie ein erhebliches Interesse am Gelingen der Tat. Aber
das ist normalerweise bei allen Anstiftern der Fall und kann deshalb kein
brauchbares Kriterium zur Unterscheidung von Anstiftung und mittelbarer
Täterschaft abgeben; ganz abgesehen davon, daß eine solche Konstruktion
mit der Tatherrschaftslehre jedenfalls nicht zu vereinbaren wäre. Und wenn
man sagt, daß im Rahmen solcher Organisationen der Hintermann sich dem
Ausführenden nicht innerlich unterordnen werde, daß er ihm das Geschehen
nicht „anheimzustellen" brauche, so ist das zwar richtig. Der Grund dafür
kann aber nicht in besonderen Gemütsstimmungen der Auffordernden, son-
dern nur im Funktionsmechanismus des Apparates liegen, im Rahmen
dessen sie tätig werden.
Daran zeigt sich: Man kann, wenn man diese Konstellationen als von
denen der Anstiftung strukturell unterscheidbar nachweisen will, auch hier
nur auf Differenzierungen objektiver Art zurückgreifen. Und solche Ab-
weichungen lassen sich in der Tat auffinden. Wenn wir uns zunächst einmal
ohne genauere Analyse von einem unbefangenen Vorverständnis des
Begriffes „Tatherrschaft" leiten lassen, so wird es unmittelbar einleuchten,
daß ein für die Organisation von Judenermordungen zuständiger hoher
Beamter oder die Leitung eines mit politischen Attentaten beschäftigten
Geheimdienstes die Herbeiführung des Erfolges in anderer Weise beherr-
schen als ein gewöhnlicher Anstifter. Niemand wird zögern, den Auftrag-
6
so Jäger, M S c h r K r i m 1962, S. 79, unter Berufung auf den hessischen Generalstaatsanwalt
Bauer.
7
Vgl. S. 192-205
245
gebern hier eine Schlüsselstellung innerhalb des Gesamtgeschehens zuzu-
weisen, die dem bloß Auffordernden in den Fällen „gewöhnlicher" Krimi-
nalität nicht zukommt.
Woran liegt das? Ein schärferes Hinsehen zeigt, daß diese andere Beur-
teilung auf der spezifischen Wirkweise des den Hintermännern in unseren
Beispielsfällen zu Gebote stehenden Apparates beruht. Eine solche Organi-
sation nämlich entfaltet ein Leben, das vom wechselnden Bestände ihrer Mit-
glieder unabhängig ist. Sie funktioniert, ohne daß es auf die individuelle
Person des Ausführenden ankommt, gleichsam „automatisch". Man braucht
sich nur den keineswegs konstruierten Fall vor Augen zu halten, daß in
einem diktatorischen Regime die Staatsführung einen Apparat zur Beseiti-
gung mißliebiger Personen oder Menschengruppen aufbaut. Wenn bei der-
artigen Gegebenheiten - bildlich gesprochen - der an einer Schaltstelle des
Organisationsgefüges sitzende Hintermann auf den Knopf drückt und eine
Tötungsaufforderung ausspricht, so kann er sich darauf verlassen, daß dem
Folge geleistet wird, ohne daß er den Ausführenden auch nur zu kennen
braucht. Es ist auch nicht erforderlich, daß er zu den Mitteln der Nötigung
oder Täuschung greift. Denn er weiß, daß, wenn eines der zahlreichen bei
der Deliktsrealisierung mitwirkenden Organe sich seiner Aufgabe entzieht,
sogleich ein anderer an seine Stelle tritt, ohne daß die Durchführung des
Gesamtplans beeinträchtigt wird.
Der für die Begründung der Willensherrschaft in solchen Fällen ent-
scheidende Faktor, der sie als eine gegenüber der Nötigungs- und Irrtums-
herrschaft deutlich abgegrenzte dritte Form mittelbarer Täterschaft er-
scheinen läßt, liegt also in der Fungibilität des Ausführenden. Die Struktur
dieser Herrschaftsweise und ihr Verhältnis zu den beiden anderen Grund-
formen der Willensherrschaft läßt sich sogar in geradezu idealtypischer
Abstraktion aus der Vielfalt der Lebensvorgänge herauspräparieren. Wenn
man sich nämlich überlegt, wie man, ohne selbst mit Hand anzulegen, ein
durch andere bewirktes Geschehen in maßgeblicher Weise lenken kann, so
lassen sich, wenn ich recht sehe, überhaupt nur drei Mittel denken: Man
kann den Handelnden zwingen; man kann ihn hinsichtlich des für die Täter-
schaft entscheidenden Umstandes als blinden Kausalfaktor einsetzen; oder
der Ausführende muß, wenn er weder genötigt noch getäuscht wird, beliebig
auswechselbar sein.
Bei dieser dritten, uns hier interessierenden Fallkonstellation mangelt es
also nicht an der Freiheit und Verantwortlichkeit des unmittelbar Aus-
führenden, der als schuldhaft-eigenhändiger Täter zu bestrafen ist. Aber
diese Umstände sind für die Herrschaft des Hintermannes irrelevant, weil
von seiner Warte aus der Handelnde sich nicht als freie und verantwortliche
Einzelperson, sondern als anonyme, austauschbare Figur darstellt. Der Aus-
führende ist, so wenig an seiner Handlungsherrschaft gerüttelt werden kann,
doch gleichzeitig nur ein in jedem Augenblick ersetzbares Rädchen im
Getriebe des Machtapparates, und diese doppelte Perspektive rückt den
Hintermann neben ihn ins Zentrum des Geschehens.
246
IV. Die dogmatische Beurteilung der Täterverhälmisse
im Eichmannprozeß
Der Eichmann-Prozeß, in dem die sonst schwer durchschaubare Verflech-
tung der einzelnen Tatanteile mit besonderer Sorgfalt bloßgelegt worden ist,
eignet sich sehr gut, um den vorstehend entwickelten Typus der Organi-
sationsherrschaft am konkreten Beispiel zu demonstrieren. Gericht und
Verteidigung haben hier auch in der Beurteilung der Täter- und Teilnehmer-
fragen verschiedene Auffassungen vertreten. Bei einer genaueren Unter-
suchung der von ihnen herangezogenen Gründe zeigt sich jedoch, daß sie
beide bestimmte charakteristische Züge der Organisationsherrschaft in
ihren Abweichungen von den gewöhnlichen Fällen des Zusammenwirkens
zutreffend erfassen und beschreiben, daß ihnen aber gleichermaßen die
dogmatische Bewältigung dieser Erscheinungen nicht in vollem Umfang
gelingt.
So hat der Verteidiger Eichmanns zugunsten seines Mandanten ausge-
führt,8 „daß eine Gehorsamsverweigerung durch ihn ohne Wirkung auf die
Durchführung der Judenvernichtung geblieben und daher sein Opfer
bedeutungslos gewesen wäre. Der Befehlsapparat würde weitergearbeitet
haben, so wie er dies tat, nachdem Heydrich getötet worden war. Hier liegt
der Unterschied zum Individualverbrechen. Dort kann der Täter zurück-
treten, er kann die Fortsetzung der Tat verhindern. Gegenüber dem Befehl
des übermächtigen Kollektivs wird das Opfer sinnlos. Hier ist das Ver-
brechen nicht die Tat der Einzelperson; es ist der Staat selbst der Täter...".
In diesen Worten kommen die Umstände, die eine Willensherrschaft der
Eichmann vorgesetzten Instanzen begründen, richtig zum Ausdruck. Es ist
in der Tat die Struktur des unbekümmert um den Ausfall des einzelnen
weiterarbeitenden Apparates, die das Verhalten der Hintermänner von der
Anstiftung abhebt und zur Täterschaft macht. Aber die Täterschaft Eich-
manns wird dadurch, auch soweit er im Verhältnis zu den ihm übergeord-
neten Stellen nur als ausführendes Organ erscheint, nicht berührt. Der
Gedanke des „sinnlosen Opfers" läuft, so wichtig er für die Täterlehre bei
Beurteilung der Auftraggeber ist, im Hinblick auf das persönliche Verhalten
des Ausführenden auf den alten und schon früher erörterten Einwand der
„überholenden Kausalität" hinaus 9 , der weder in der Täterlehre noch sonst
im Strafrecht dogmatische Bedeutung hat 10 : Wer ein Delikt begeht, ist seiner
Verantwortung nicht deshalb ledig, weil sonst ein anderer die Tat begangen
hätte.
Andererseits war Eichmann ja nicht nur Ausführender, sondern ~im
Hinblick auf die ihm untergebenen Personen gleichzeitig Anordnender, so
daß insoweit die Kriterien, die seine Hintermänner zu mittelbaren Tätern
machen, auch auf ihn zutreffen. Diese Seite des Falles hat das Bezirks-
8
Servatius, Verteidigung Adolf Eichmann, Plädoyer, 1961, S. 77/78
9 11
Vgl. oben S. 175-178 (176/177)
10
Vgl. dazu auch meine A b h a n d l u n g in ZStW, Bd. 74, 1962, S. 411 ff. (425^130)
247
gericht Jerusalem ins Auge gefaßt, wenn es sagt 11 , „daß die Nähe oder Ent-
fernung des Einen oder des Andern dieser vielen Verbrecher zu dem Manne
der das Opfer tatsächlich tötete, überhaupt keinen Einfluß auf den Umfang
der Verantwortlichkeit haben kann. Das Verantwortlichkeitsausmaß wächst
vielmehr ..., je mehr man sich von demjenigen entfernt, der die Mordwaffe
mit seinen Händen in Betrieb setzt und zu den höheren Befehlsstufen
gelangt, den ,Anstiftern' in der Nomenklatur unseres Gesetzgebers". Das
Gericht, das ausdrücklich hervorhebt, man müsse den Angeklagten „in
jedem Fall als Täter der strafbaren Handlung selbst ansehen", erkennt durch-
aus richtig, „daß in diesem gigantischen und weitverzweigten Verbrechen ...,
an dem viele Personen in verschiedenen Befehlsstufen ... teilgenommen
haben - Planentwerfer, die Organisatoren und die verschiedenen Rang-
ordnungen angehörenden Ausführungsorgane - es nicht zweckmäßig ist, die
üblichen Begriffe des Anstifters und Gehilfen in Anwendung zu bringen".
Die Richter weisen auf die besondere Schwierigkeit hin, „in Fachausdrücken
zu definieren, wer wem Hilfe geleistet hat", und berufen sich für die An-
nahme der Täterschaft schließlich auf den Charakter dieser Delikte als
„Massenverbrechen", der die Anwendung der üblichen Teilnahmekategorien
ausschließe.
Man sieht, daß die sachlichen Elemente der Organisationsherrschaft hier
sehr klar gekennzeichnet werden: Während es normalerweise so ist, daß ein
Beteiligter, je weiter er sich vom Opfer und der unmittelbaren Tathandlung
entfernt, desto mehr in die Randzone des Geschehens gedrängt und von der
Tatherrschaft ausgeschlossen wird, liegt es in diesen Fällen gerade umgekehrt
so, daß der Verlust an Tatnähe durch das nach den leitenden Stellen des
Apparates hin immer zunehmende Maß an organisatorischer Herrschaft
kompensiert wird 12 . Daß diese Beziehung der Hintermänner zu den Aus-
führenden strukturell nicht mehr als Anstiftung erfaßbar ist, wie es außer-
halb der spezifischen Bedingungen solcher Apparate der Fall wäre - hat das
Gericht völlig zutreffend hervorgehoben.
Wenn es jedoch zur Begründung der Täterschaft geltend macht, es handele
sich um „Massenverbrechen, nicht nur, was die Anzahl der Opfer anlangt,
sondern auch in Bezug auf die Anzahl der Mittäter", so ist das kein ganz
überzeugender Gesichtspunkt. Denn allein die Anzahl der Mitwirkenden
kann Teilnehmer nicht in Täter verwandeln. Sie könnte die Verantwortung
des einzelnen höchstens verringern. In einer konkreten Situation - etwa bei
einem telefonischen „Führerbefehl" an ein Einsatzkommando oder im Fall
Staschynski - brauchen nur ganz wenige Personen beteiligt zu sein, ohne daß
sich an der durch die Funktionsweise des Apparates bedingten Täterschaft
des Hintermannes etwas änderte.
Und die Vielzahl der Opfer ist für die Täterschaft ebensowenig entschei-
dend. Wenn nämlich anstatt einer ganzen Bevölkerungsgruppe nur jeweils
eine Einzelperson verfolgt worden wäre, müßten die Hintermänner doch
als Täter beurteilt werden. Auch das zeigt sich am Fall Staschynski: Hier
Urteil gegen Adolf Eichmann, Strafakt 4 0 / 6 1 , inoffizielle Ü b e r s e t z u n g , N r . 197
12
Vgl. dazu auch Jäger, M S c h r K r i m 1962, S. 79
248
muß, obwohl es um die Ermordung von nur zwei Personen ging, dem aus-
ländischen Geheimdienst trotzdem die Willensherrschaft zugesprochen
werden, weil der mit der Durchführung des Auftrages betraute Agent ohne
Rücksicht auf sein individuelles Verhalten von vornherein als bloße Ziffer in
den ohne ihn gefaßten Tatplan eingesetzt worden war. Mit Verlusten und
Ausfällen muß man bei solchen Organisationen immer rechnen, ohne daß
der Mechanismus des Apparates dadurch ernstlich beeinträchtigt würde.
Wenn einer versagt, tritt der nächste an seine Stelle, und eben dieser
Umstand macht den jeweils Ausführenden unbeschadet seiner eigenen
Handlungsherrschaft gleichzeitig zum Werkzeug des Hintermannes.
V. Einzelprobleme
1. Täterschaft und Teilnahme innerhalb der Organisation
Generell läßt sich also sagen: Wer in einen Organisationsapparat an irgend-
einer Stelle in der Weise eingeschaltet ist, daß er ihm untergebenen Personen
Befehle erteilen kann, ist kraft der ihm zukommenden Willensherrschaft
mittelbarer Täter, wenn er seine Befugnisse zur Durchführung strafbarer
Handlungen einsetzt. O b er dabei auf eigene Initiative oder im Interesse und
Auftrag höherer Instanzen handelt, ist unerheblich 13 . Denn für seine Täter-
schaft entscheidend ist allein der Umstand, daß er den ihm unterstellten Teil
der Organisation lenken kann, ohne die Deliktsverwirklichung anderen
anheimstellen zu müssen. Völlig zutreffend meint Jäger 14 , gerade an diesen
Konstellationen werde deutlich, „daß auch eine Handlung, die nur in der
Unterzeichnung eines Dokuments oder einem telefonischen Anruf besteht,
Mord sein kann - und zwar auch nach geltendem deutschen Recht in vollem
Umfang und ohne jede Einschränkung".
Die Tatherrschaft kann also unbedenklich bejaht werden, auch wenn, wie
etwa Servatius 15 im Eichmann-Fall richtig hervorhebt, der Angeklagte
„weder am Beginn noch am Ende der Tat" mitwirkt und seine Beteiligung
sich „auf das dazwischenliegende Stück" beschränkt. Daß dadurch ge-
gebenenfalls eine längere Kette von „Tätern hinter dem Täter" auftritt, steht
dem nicht entgegen. Denn wir haben wiederholt gesehen, daß diese Rechts-
figur auch sonst in der Täterlehre vorkommt. Und in den besonderen, hier
zur Erörterung stehenden Fallsituationen wird eine Herrschaft der Organi-
sationsspitze eben gerade dadurch ermöglicht, daß auf dem Wege vom Plan
zur Realisierung des Verbrechens jede Instanz von Stufe zu Stufe den von*ihr
ausgehenden Teil der Kette weiterlenkt, auch wenn von höherer Warte aus
gesehen der jeweils Lenkende selbst nur als Glied einer über ihn hinaus
13
Deshalb kann auch beispielsweise im Falle E i c h m a n n s der H i n w e i s des Verteidigers,
sein M a n d a t sei „nur in der Routinearbeit selbständig" gewesen u n d habe als Referent
lediglich „im Auftrage" unterschrieben, seine Täterschaft nicht ausschließen; vgl. Serva-
tius, Plädoyer, S. 70
14
M S c h r K r i m 1962, S. 80
15
Plädoyer, S. 69
249
nach oben sich verlängernden, beim ersten Befehlsgeber endenden Gesamt-
kette erscheint.
Freilich ist damit nicht gesagt, daß es bei strafbaren Handlungen im
Rahmen organisatorischer Machtapparate keine Beihilfe gebe. Jede Tätigkeit,
die den Apparat nicht selbständig weiterbewegt, kann vielmehr nur teil-
nahmebegründend wirken. Wer lediglich in beratender Funktion beteiligt ist,
wer ohne Befehlsgewalt Vernichtungspläne entwirft, wer Mordmittel liefert,
der ist allemal nur Gehilfe; ebenso wie der außerhalb des Apparates stehende
Denunziant nur Anstifter ist, weil er höchstens den Entschluß zu Delikten
hervorrufen kann und auf den weiteren Gang der Dinge keinen Einfluß hat.
Natürlich braucht die Handlungsweise dieser Teilnehmer in concreto nicht
weniger verwerflich zu sein als die eines Täters. Aber daß darin kein für die
Abgrenzung der Beteiligungsformen maßgebender Gesichtspunkt liegt, ist
oft genug betont worden 1 6 .
2. Beschränkung der Organisationsherrschaft auf
rechtsgelöste Apparate
Aus der Struktur der Organisationsherrschaft folgt, daß sie nur dort vor-
liegen kann, wo der Apparat als ganzer außerhalb der Rechtsordnung wirkt.
Denn solange Leitung und Ausführungsorgane sich prinzipiell an eine von
ihnen unabhängige Rechtsordnung gebunden halten, kann die Anordnung
strafbarer Handlungen nicht herrschaftsbegründend wirken, weil die Ge-
setze den höheren Rangwert haben und im Normalfall die Durchführung
rechtswidriger Befehle und damit die Willensmacht des Hintermannes aus-
schließen.
Wenn etwa in einem rechtsstaatlichen Gemeinwesen ein Behördenchef
seine Untergebenen zu strafbaren Handlungen veranlaßt, oder wenn beim
Militär ein Vorgesetzter rechtswidrige Befehle erteilt, dann ist das, solange
nicht eine mittelbare Täterschaft aus anderen Gründen zu bejahen ist,
rechtlich stets nur als Anstiftung zu würdigen. Denn wenn der Gesamt-
apparat sich in den Bahnen des Rechts bewegt, „funktioniert" er in den
Formen der geschilderten Herrschaftsstruktur nur bei Benutzung der durch
die Rechtsordnung vorgezeichneten Wege. Ein rechtswidriges Ansinnen
kann hier die Organisation nicht in Bewegung setzen; wird es befolgt, so
handelt es sich nicht um eine Aktion des Machtapparates, sondern um eine
unter Umgehung seiner Funktionsweise zustandekommende „Privatunter-
nehmung", deren Kennzeichen denn auch die sorgfältige Verheimlichung vor
den übrigen Aufgabenträgern der Organisation zu sein pflegt. In solchen
Fällen wird also nicht mit dem Apparat, sondern gegen ihn gehandelt, so
daß sie aus dem Bereiche möglicher Organisationsherrschaft von vornherein
ausscheiden. Es fehlt hier auch dem äußeren Vorgang nach an allen Voraus-
setzungen mittelbarer Täterschaft; denn der einzelne muß als jeweils
16
Vgl. n u r o b e n S. 30ff.
250
individuell Beteiligter für einen Deliktsplan immer erst gewonnen werden,
und von einer beliebigen Austauschbarkeit kann nicht die Rede sein.
Daraus ergibt sich, daß für eine „Willensherrschaft mittels organisatori-
scher Machtapparate" im wesentlichen nur zwei typische Erscheinungs-
formen in Betracht kommen:
a) Der praktisch bedeutsamste Fall dürfte der sein, daß die Inhaber der
Staatsmacht selbst mit Hilfe ihnen unterstehender Organisationen Delikte
begehen; eine Konstellation, wie sie sowohl im Eichmann-Prozeß als auch
beim Staschynski-Urteil vorlag. Denn normalerweise kann allein die Staats-
gewalt rechtsgelöst operieren, und auch sie kann es nur, wenn rechtsstaat-
liche Garantien nicht mehr wirksam sind.
Damit ist nicht gesagt, daß die Machtträger in totalitären Staaten nicht
ebenfalls unter dem Rechte stünden. N u r weil wir auch sie an gewisse, allen
Kulturvölkern gemeinsame Grundwerte für gebunden halten, haben wir
überhaupt die Möglichkeit, Handlungen oberster Staatsorgane, die den
Menschenrechten eindeutig zuwiderlaufen, für verbrecherisch und strafbar
zu erklären. Aber die rechtliche Verpflichtung wirkt sich, solange niemand
denen entgegentreten kann, die den Staatsapparat in Händen halten, in der
Realität nicht machthemmend aus. Deshalb bleibt in solchen Fällen auch bei
deliktischen Anordnungen die Funktionsfähigkeit des Apparates gesichert.
b) Die zweite Hauptform mittelbarer Täterschaft innerhalb dieser
Gruppe betrifft Taten, die im Rahmen von Untergrundbewegungen, Ge-
heimorganisationen, Verbrecherbanden und ähnlicher Zusammenschlüsse
begangen werden. Was solche Gemeinschaftsbildungen, damit man von einer
Willensherrschaft der Hintermänner bei der Durchführung von Straftaten
sprechen kann, auszeichnen muß, ist nicht nur eine straffe, vom Wechsel der
Einzelmitglieder unabhängige Organisation, sondern auch eine der inner-
staatlichen Rechtsordnung zuwiderlaufende, gegen positive Strafrechts-
normen verstoßende Zielsetzung des Gesamtapparates. Es muß sich, schlag-
wortartig ausgedrückt, um eine Art „Staat im Staate" handeln, der sich
allgemein oder in bestimmten Beziehungen von der Gemeinschaftsordnung
emanzipiert hat. Die hier in Betracht kommenden Delikte mögen sich als
politische Attentate, Fememorde oder auch - bei reinen Verbrecherbanden -
als Vermögensstraftaten, Erpressungen usw. darstellen.
Derartige Gruppen sind zwar - anders als ein deliktisch handelnder
Staatsapparat - der Behinderung durch Strafverfolgungsorgane ausgesetzt.
Trotzdem ist die Täterschaftsstruktur hier keine andere als im ersten Fall.
Dehn entscheidend ist nicht, daß der Verbrechensverwirklichung außerhalb
des Organisationsgefüges liegende Widerstände entgegentreten können, so
sehr ein Deliktsplan in concreto daran scheitern mag. Wesentlich ist viel-
mehr, daß die Mitglieder bei ihren Straftaten nicht auf eigene Faust und im
Widerspruch zur Zielsetzung ihrer Gruppe, sondern als Organe der
Führungsspitze handeln, deren Autorität sie anerkennen.
Wenn ein Apparat so aufgebaut ist, läßt sich das die Organisations-
herrschaft kennzeichnende Kriterium auch hier aufweisen: Das vom Hinter-
mann in Gang gesetzte Unternehmen wird unabhängig von der Person des
Ausführenden verwirklicht. Wenn das dreimal gescheiterte Attentat beim
251
vierten Male gelingt, ist das Delikt dem Chef der Untergrundbewegung als
seine Tat zuzurechnen. Denn er konnte eine beliebig häufige Wiederholung
der Versuche von vornherein einplanen, ohne daß zwischen seinem Willen
und dem Gelingen des Verbrechens die maßgebliche Entscheidung eines
einzelnen stand. Dieser konnte der Tat höchstens seinen Anteil entziehen
den Gang des Geschehens aber nicht aufhalten.
Allerdings muß man bei solchen innerstaatlichen Gruppierungen mit der
Annahme einer Organisationsherrschaft vorsichtig sein. Wenn sich ein
halbes Dutzend asozialer Elemente zu gemeinsamen Straftaten zusammen-
schließen und einen unter sich zum Anführer wählen, ist das ganze noch
kein „Machtapparat". Denn die Gemeinschaft beruht auf den individuellen
Beziehungen der Beteiligten untereinander und hat nicht jenen vom Wech-
sel der Mitglieder unabhängigen Bestand, den die spezifische Form der
Willensherrschaft in solchen Fällen voraussetzt. Die hier erforderliche
Abgrenzung im Detail durchzuführen und an konkreten Beispielen zu er-
läutern, verbietet der Raum. Der prinzipielle Unterschied dürfte aber klar
geworden sein.
VI. Methodologische Aspekte der Organisationsherrschaft
Die vorstehend erörterte dritte Erscheinungsform mittelbarer Täterschaft
läßt die früher 17 behandelte Struktur der Tatherrschaft als eines „offenen"
Begriffes besonders deutlich hervortreten. Denn ein „durch die erschöpfende
Angabe seiner stets unabdingbaren Merkmale" 18 fest begrenzter Täter-
begriff, aus dem sich die Lösung dieser Fälle logisch-deduktiv ableiten ließe,
ist nicht formulierbar. Nicht begriffliche Konsequenzen aus dem System
oder aus sonstigen obersten Prämissen können hier zu brauchbaren Er-
gebnissen führen. Vielmehr kann, wie dieses Beispiel zeigen soll, das
richtige Verfahren nur darin bestehen, aus der unmittelbaren Anschauung
der Lebenserscheinungen und ihrer Analyse die typischen, im Rechtsstoff
selbst angelegten Strukturformen der Herrschaft beschreibend herauszu-
destillieren. Der Begriff der Tatherrschaft ist also nicht etwas von vornherein
Fertiges, in sich Abgeschlossenes, dem beliebige Sachverhalte im Wege
bloßer Subsumtion untergeordnet werden, sondern er gewinnt seine kon-
krete Gestalt erst im Durchgang durch die verschiedenen Bereiche der
Regelungsmaterie, deren jeder dem unabgeschlossenen Täterbegriff neue
Einzelzüge hinzufügt.
Diese allgemeinen Gesichtspunkte müssen kurz in die Erinnerung
zurückgerufen werden, um dem Mißverständnis zu begegnen, als handele
es sich bei der „Willensherrschaft mittels organisatorischer Machtapparate"
um eine mit den herkömmlichen Formen der Täterschaft nur schwer in
Einklang zu bringende ad-hoc-Konstruktion. Es ist zwar ganz richtig,
wenn im Eichmann-Prozeß darauf hingewiesen wurde, daß die „üblichen
17
obenS. 122
18
Larenz, Juristische Methodenlehre, S. 343
252
Begriffe" von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung hier nicht paßten.
Aber die Annahme der Täterschaft bedeutet nicht, daß in diesen Fällen für
besonders verwerfliche Verbrechen eine Art „Ausnahmerecht" geschaffen
würde. Es ist vielmehr so, daß die Strukturform der Organisationsherrschaft
im Rahmen eines rechtsstaatlich geregelten, innerlich stabilen Gemeinwesens
kaum praktisch auftreten kann. Diese Art von Willensherrschaft hat dann
eine mehr ideale als reale Existenz und kann in der Täterlehre unberücksich-
tigt bleiben. Sobald aber die äußeren Gegebenheiten einer solchen Herr-
schaftsform die Möglichkeit zur Verwirklichung bieten, wird es zur Aufgabe
der Dogmatik, sie in ihren Elementen zu beschreiben und ihr den gebühren-
den Platz in der Täterlehre zuzuweisen.
Die dogmatische Bewältigung solcher extremen Formen deliktischen
Handelns muß der Praxis naturgemäß immer wieder Schwierigkeiten
machen, weil sie vielfach geneigt ist, sich der überlieferten Kategorien als
eines abgeschlossenen Begriffsarsenals zu bedienen, das dann mit einem
Male seine Untauglichkeit erweist. Eben daran zeigt sich, daß nur ein
„offener" Tatherrschaftsbegriff im Sinne unserer anfangs niedergelegten
Erwägungen den vorgegebenen Sachgehalten der Materie gerecht werden
kann.
§ 2 5 . Willensherrschaft bei dolosen Werkzeugen?
Die Fälle der mittelbaren Täterschaft durch Einschaltung eines sogenannten
„dolosen" Werkzeuges haben schon immer zu den umstrittensten Kom-
plexen fast aller Teilnahmetheorien gehört. Die grundlegende Frage, ob es
überhaupt möglich sei, hier eine mittelbare Täterschaft anzunehmen, ist
heute zwar für die Praxis in bejahendem Sinne entschieden; theoretisch aber
ist sie, wie unsere spätere Darstellung zeigen wird, noch niemals befriedi-
gend beantwortet worden. Auch in der Begründung der meist unbesehen
vorausgesetzten Strafbarkeit besteht größte Uneinigkeit.
Mit allen Zweifeln, denen dieser Problembereich seit eh und je ausgesetzt
ist, hat auch die Tatherrschaftslehre zu kämpfen. N u r mit ihr haben wir uns
an dieser Stelle auseinanderzusetzen. Es geht uns also nicht um die allge-
meine Frage, ob der Hintermann bei dolos handelndem Intraneus mittel-
barer Täter sein kann - damit werden wir uns später noch eingehend
beschäftigen 1 ; vielmehr handelt es sich in diesem Zusammenhang nur darum,
ob sich ein solches Ergebnis mit dem Tatherrschaftsprinzip begründen läßt.
Wir unterscheiden dabei nach den drei in Frage kommenden Fallgruppen:
dem qualifikationslosen dolosen Werkzeug (I), dem absichtslosen dolosen
Werkzeug (II) und dem dolosen Gehilfenwerkzeug (III).
Vgl. S. 360ff.
253
I. Das qualifikationslose dolose Werkzeug
1. Zum Meinungsstand
Wir gehen von dem Schulbeispiel aus, daß ein Grundbuchbeamter (also ein
Qualifizierter) einen Extraneus zu einer unrichtigen Eintragung im Grund-
buch verleitet. Es entspricht der durchaus herrschenden Meinung, daß der
Außenstehende in diesem Fall mittelbarer Täter einer Falschbeurkundung
nach § 348 Abs. 1 StGB ist, während der unmittelbar Handelnde als Gehilfe
bestraft wird. Wie läßt sich das mit der Tatherrschaftslehre vereinbaren?
Die Frage wird von den Hauptvertretern dieser Theorie nur wenig be-
handelt. Welzel 2 und Maurach 3 nehmen Tatherrschaft und damit Täter-
schaft des Qualifizierten an, ohne sich auch nur auf den Gedanken einzu-
lassen, daß hier für die Tatherrschaftslehre Schwierigkeiten entstehen
könnten.
Die gründlichste Erörterung der Problematik findet sich bei Gallas 4 ,
dessen Auffassung schon oben 5 im Rahmen seiner Gesamtkonzeption
andeutend skizziert wurde. Er stellt zunächst fest, „daß der Hintermann den
unmittelbar Handelnden hier nicht geherrscht', ihn nicht als ,Werkzeug'
benutzt ... Es liegt vielmehr, wenn man das Veranlassen für sich betrachtet,
so, daß der Hintermann den unmittelbar Handelnden ... anstiftet ..." 6 .
Trotzdem gelangt er zur Annahme mittelbarer Täterschaft durch die Er-
wägung, daß der Hintermann es darüber hinaus anders als bei den gewöhn-
lichen Anstiftungsfällen in der Hand habe, ob es überhaupt zu einem delik-
tischen Geschehen komme. „Der Anstiftungsakt wird so zur Ausübung von
Tatherrschaft und damit der eigenhändigen Vornahme ... gleichwertig" 7 .
Wieners 8 , der die von Gallas gegebene Begründung ablehnt, kommt sachlich
dennoch zum selben Ergebnis; auch er arbeitet mit dem Gedanken, daß das
Verhalten des Hintermannes „der persönlichen Vornahme der finalen Täter-
handlung gleichwertig" sei.
Demgegenüber betont Schröder 9 ausdrücklich, die Tatherrschaftslehre
könne der Erscheinung des dolosen Werkzeugs nicht gerecht werden. Damit
stimmt Kaun 10 als - soweit ich sehe - einziger Vertreter der Tatherrschafts-
lehre insofern überein, als er in solchen Fällen jede Bestrafung des Hinter-
mannes als eines mittelbaren Täters grundsätzlich ablehnt.
2
Lehrb., 7. Aufl., S. 92; ZStW, Bd. 58, 1939, S. 543/44. Die Ausdeutung, die Wieners,
a. a. O., S. 69, letzter Absatz, der Lehre Welzels gibt, findet in dessen Ausführungen
keine Grundlage.
3
Lehrb., A.T., 2. Aufl., §48 II A 1, S. 499
4
Gutachtens. 135/136
5
Siehe S. 74
6
a.a.O. S. 135
7
a.a.O. S. 136
8
a. a. O. S. 72
9
Schönke/Schröder, 10. Aufl., VIII, 5, b vor §47, S. 245
10
a. a. O. S. 33-35
254
2. Der Hintermann handelt ohne Tatherrschaft
Richtig ist, daß von den Grundlagen der Tatherrschaftstheorie aus sich eine
Täterschaft des qualifizierten Urhebers nicht begründen läßt.
Von den bisher herausgearbeiteten Formen möglicher Willensherrschaft
ist keine gegeben. Der unmittelbar Handelnde ist in der Willensbildung frei.
Er steht unter keinem irgendwie gearteten psychischen Druck. Die Ent-
scheidung darüber, ob er - um bei unserem Beispiel zu bleiben - die falsche
Grundbucheintragung vornehmen soll, trifft er allein nach seinem eigenen,
unbehinderten Ermessen. Auch von der final-sinnhaften Überdetermination
eines im Hinblick auf den Erfolg blind-kausalen Verhaltens kann nicht die
Rede sein: Der handelnde Extraneus übersieht die Sach- und Rechtslage
genauso gut wie der Beamte selbst. Eine Organisationsherrschaft im oben
erläuterten Sinne liegt erst recht nicht vor.
Eine vierte Art der Willensherrschaft aber läßt sich nicht aufweisen. Sie ist
auch nach meiner Meinung nicht denkbar. Denn der Weg zur Beherrschung
der Tat führt bei der mittelbaren Täterschaft nur über die Person des
Handelnden. Dessen autonomer Wille nimmt dem Hintermann, wenn wir
von der Organisationsherrschaft absehen, die Möglichkeit gestaltender
Entscheidung und drängt ihn an den Rand des Geschehens. Herr des Hand-
lungsvorganges kann der Außenstehende also nur werden, wenn der freie
Wille des Unmittelbaren ausgeschaltet ist; dies aber setzt mit zwingender
Notwendigkeit voraus, daß der Wille des Handelnden geknebelt ist oder den
konkreten Sinngehalt des Erfolges nicht erfaßt. Eine weitere Möglichkeit ist
schlechterdings nicht vorstellbar. Es liegt daher beim qualifikationslosen
dolosen Werkzeug ein Sachverhalt vor, der auf der Grundlage der Tat-
herrschaftslehre - wenn die sonstigen Voraussetzungen erfüllt wären -
lediglich zur Annahme einer Anstiftung führen könnte. Denn es handelt sich
nur um die Erregung eines Tatentschlusses. Das von Welzel selbst für
die mittelbare Täterschaft in anderem Zusammenhang geltend gemachte
Erfordernis, wonach das Werkzeug „sich gegenüber dem mittelbaren Täter
in einer unterlegenen Stellung befinden muß" 1 1 , ist hier ersichtlich nicht
erfüllt.
3. Die Qualifikation als psychologisches
Herrschaftskriterium ?
Die oben abgelehnte Möglichkeit einer weiteren Art von Willensherrschäft
versucht jedoch Gallas darzutun. Denn sein Argument, daß der Hintermann
kraft seiner Qualifikation die Deliktsverwirklichung „in der Hand" habe,
zielt auf den Begriff einer psychischen Herrschaft sui generis: Wenn der
Hintermann seine Beteiligung verweigert, kann aus dem Delikt nichts
werden, das somit seiner Existenz nach von ihm abhängt.
Lehrb., 7. Aufl., S. 94
255
Gegen diesen Gedankengang hat schon Nowakowski 1 2 eingewandt, es
würden dabei „verschiedene Bewertungsaspekte miteinander vermengt".
Daß der Hintermann besondere Pflichten verletze, belaste ihn mit einem
spezifischen Unwert. Aber es mache ihn nicht zum Aktionszentrum, nicht
zum Herrn der Tat. - Das ist der Sache nach richtig. Wenn man die von
Gallas herangezogene Erwägung von verschiedenen Seiten her beleuchtet, so
läßt sich viererlei dagegen einwenden:
a) Erstens setzt Gallas das voraus, was er erst beweisen soll. Die Frage ist
doch, ob sich vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus eine Strafbarkeit
des Hintermannes überhaupt begründen läßt. Wenn Gallas das mit der
Bemerkung bejaht, es hänge von ihm ab, ob ein strafbares Verhalten vorliege,
so ist das eine petitio principii 13 .
b) Wenn man zweitens einmal unterstellt, daß das Zustandekommen und
die Strafbarkeit der Tat die Beteiligung des Hintermannes voraussetzen, so
wäre dessen Täterschaft damit noch nicht bewiesen. Denn man würde sonst
auf die alte Lehre vom „Hauptgehilfen", d.h. auf die von uns oben 14
sogenannte „Notwendigkeitstheorie" zurückgreifen, von der früher 15 schon
dargelegt worden ist, daß sie jedenfalls dann versagt, wenn der Hintermann
sich wie hier auf die Hervorrufung des Tatentschlusses beschränkt, ohne an
der Ausführung mitzuwirken.
c) Drittens hängt es, wenn der Plan einmal gefaßt ist, wegen der auch von
Gallas zugestandenen mangelnden Beherrschung des Tatmittlers durch den
Qualifizierten gerade nicht von diesem, sondern allein vom freien Entschluß
des unmittelbar Handelnden ab, ob der Plan ausgeführt wird. Unter dem
Blickwinkel der Tatherrschaft bleibt es also dabei, daß die Entscheidung über
das O b und Wie der Tat beim Ausführenden liegt.
d) Viertens endlich ist - wenn man von der bei Gallas ohne Begründung
gebliebenen Strafbarkeit des Hintermannes ausgeht - zwar zuzugeben, daß
nur wegen seiner Person ein tatbestandsmäßiges Verhalten und damit eine
Straftat überhaupt konstruierbar ist. Das liegt aber lediglich daran, daß der
Hintermann allein die für ein tatbestandsmäßiges Verhalten erforderliche
besondere Qualifikation besitzt - ein Gesichtspunkt, der mit der Tatherr-
schaft nichts zu tun hat. Es sind zwei durchaus verschiedene Dinge, ob
jemand Beamter ist oder ob er bei einem bestimmten Vorgang das Hand-
lungsgeschehen beherrscht. Die Qualifikation bedeutet doch nur, daß der
Betreffende Täter eines Sonderdelikts sein kann. O b er in einem konkreten
Fall die Tatherrschaft hat, ist eine andere Frage.
Gallas hat anscheinend selbst das Problematische seiner Begründung emp-
funden und ihr die Bemerkung hinzugefügt, es handele sich hier „um eine
Begehungsform eigener Art, die der Mittäterschaft näher steht als der
12
JZ 1956, S. 549
13
insoweit ebenso Wieners, S. 72
14
Vgl. S. 38-41
15
oben S. 40/41
 256
mittelbaren Täterschaft, jedenfalls in deren herkömmlicher, auf die Beherr-
schung des Tatmittlers abstellender Bedeutung" 16.
Aber auch diese Erwägung kann die Annahme einer Täterschaft vom
Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus nicht rechtfertigen. Denn eine Mit-
täterschaft setzt - von der fehlenden Qualifikation des Handelnden abge-
sehen - zumindest voraus, daß der Hintermann an der Tatherrschaft teilhat.
Das ist aber nicht der Fall, wenn er sich auf eine Tätigkeit beschränkt,
die - wie auch Gallas annimmt - „an sich" nur einen Anstiftungsakt dar-
stellt.
4. Die Qualifikation als normatives Herrschaftskriterium?
Der tiefere Grund einer Auffassung, wie sie uns bei Gallas entgegentritt, liegt
in der von ihm vertretenen spezifischen „Normativität" des Tatherrschafts-
begriffes, auf die sich neben ihm besonders auch Lange beruft. Beide gehen
davon aus, daß bei Sonderdelikten nur der Qualifizierte Tatherr sein könne,
weil ihm allein der besondere Deliktsgehalt des Tatbestandes zugänglich
sei 17 . Dagegen finden wir etwa bei Welzel 18 eine scharfe Trennung zwischen
der Tatherrschaft und den besonderen täterschaftlichen Merkmalen, die für
ihn nichts miteinander zu tun haben.
Diese Differenz, auf die in anderen Zusammenhängen noch wiederholt
zurückzukommen sein wird, führt in grundsätzliche Fragen strafrechtlicher
Begriffsbildung. Im Ergebnis ist Welzel zuzustimmen. Wenn man bei den
Sonderdelikten auf Grund einer „tatbestandsbezogenen" Betrachtungsweise
die Qualifikation als tatherrschaftsbegründendes Element ansieht, so ist
dadurch die mittelbare Täterschaft des veranlassenden Beamten zwar in ver-
blüffend einfacher Weise erklärt. Aber ein solches Verfahren ist aus mehreren
Gründen unzulässig.
a) Zunächst einmal gerät man durch diese Methode mit der Tatherr-
schaftslehre in einen Zirkel, der ihre selbständige Bedeutung aufhebt und der
in vergleichbarer Weise schon die frühere Animus-Theorie entwertet hat.
Man macht nämlich dann nicht mehr die Täterschaft von der Tatherrschaft
abhängig, sondern man versieht umgekehrt das, was man als Täterschaft
ansehen zu müssen glaubt, nachträglich mit der Benennung „Tatherrschaft".
Bei den Beamtendelikten ist es in erster Linie das Strafbedürfnis, die
Unmöglichkeit, den außenstehenden Qualifizierten als Teilnehmer zu er-
fassen, was zur Annahme einer Täterschaft drängt.
N u n mag eine solche Bestrafung durchaus gerechtfertigt sein; wir werden
darauf noch einzugehen haben. Aber die Täterschaft wird dann eben nicht
aus der Tatherrschaft, sondern aus anderen Gesichtspunkten hergeleitet.
Spricht man trotzdem in einem derartigen Zusammenhang von Tatherr-
16
a . a . O . S. 136; ähnlich Welzel, 7. Aufl., S. 93, für den insoweit gleichliegenden Fall der
Absichtsdelikte; vgl. auch H e l l m u t h Mayer, Lehrb., S. 308
17
Vgl. Gallas, G u t a c h t e n , S. 133; Lange, Kohlr./Lange, 4 2 7 4 3 . Aufl., vor § 4 7 , I, 4, S. 160;
vgl. auch Franzheim, Die Teilnahme an unvorsätzl. H a u p t t a t , S. 36f.
18
Lehrb. 7. Aufl., S. 90; vgl. auch oben S. 67
257
schaft, so ist dieser Begriff nicht mehr Maßstab der Täterbestimmung, son-
dern ein bloßes Etikett, hinter dem sich sachlich ganz verschiedene Kriterien
verbergen. Er verliert damit seinen konstitutiven Charakter und wird über-
flüssig.
b) Vielleicht wird man einwenden, es handele sich nur um eine aus dem
Normsinn der Sonderdelikte folgende inhaltliche Modifizierung des Herr-
schaftsbegriffes. Es könne doch nicht verboten sein, die besondere Be-
ziehung eines Beteiligten zum geschützten Rechtsgut mit dem Terminus
„Tatherrschaft" zu bezeichnen, auch wenn diesem Begriff damit ein anderer
Inhalt als bei gewöhnlichen Delikten verliehen werde.
Die sich aus diesem Einwand ergebende allgemeine Frage, ob und wie-
weit Begriffsbildungen und Benennungen „beliebig" sind, kann an dieser
Stelle nicht erörtert werden. Hier läßt sich nur darlegen, welche Vorstellung
von „Tatherrschaft" auf dem Boden unserer grundsätzlichen Erwägungen
über den Täterbegriff als sinnvoll erscheint. Dann läßt sich folgendes fest-
stellen:
Zwar weist ein richtig verstandener Tatherrschaftsbegriff normativen
Charakter auf, aber diese Normativität beschränkt sich auf zwei Aspekte:
Zunächst hängt es von den Zweckvorstellungen des Gesetzgebers ab, ob und
wo er den Begriff der Tatherrschaft zum Kriterium der Täterschaft erheben
will 19 ; bejaht man seine Anwendbarkeit, ist es ferner eine Frage teleolo-
gischer Auslegung, wie der Begriff anhand des einmal gefaßten Leit-
gedankens in den Grenzbereichen festzulegen sei 20 : So haben wir vorhin -
um nur ein Beispiel herauszugreifen - das Problem, wann ein Nötigungs-
druck stark genug ist, um dem Hintermann die Willensherrschaft zuzu-
sprechen, nicht nach faktisch-psychologischen Gesichtspunkten, sondern
nach den gesetzlichen Wertvorstellungen gelöst 21 .
Es ist aber nicht darüber hinaus möglich, den Kern eines Begriffes durch
ein wertendes Verfahren mit beliebigem Bedeutungsgehalt zu erfüllen 22 .
Vielmehr weist der Begriff der Willensherrschaft eine unverrückbare Grund-
struktur auf, die man respektieren muß, wenn man sich einmal für ihn ent-
schieden hat. Insoweit bestimmt nicht der Gesetzgeber, was Herrschaft ist,
sondern er bezieht sich durch die Wahl dieses Gesichtspunktes gerade auf
einen in seinem Kernbestand vorgegebenen Sinngehalt; sonst wären begriff-
liche Bezeichnungen ganz willkürlich und damit „sinn"los.
Diesem anschaulich-seinshaften Grundelement des Herrschaftsbegriffes
läßt sich entnehmen, daß man von der „Herrschaft" über eine konkrete
„Tat" sinnvollerweise nur sprechen kann, wenn die Kriterien, die sie be-
gründen, dem „Herrschenden" einen mehr oder weniger großen Einfluß
auf die Straftat und damit auf die Gestaltung des äußeren Handlungs-
geschehens vermitteln. Wo das nicht der Fall ist, kann ein Umstand keine
19
Vgl. d a r ü b e r grundsätzlich oben S. 19-23; ferner u n t e n S. 335ff.
20
Vgl. darüber oben S. 23 u n d passim
21
S. 144ff. u n d passim
22
Vgl. d a r ü b e r schon oben S. 24/25
258
Herrschaft begründen. Stimmt man dem zu; ist es aber unzulässig zu sagen,
jemand beherrsche ein konkretes Geschehen allein deshalb, weil er die Täter-
qualifikation besitze, oder: jemand beherrsche einen Vorgang deshalb nicht,
weil er durch sein Tun keine spezifische Pflicht verletze. Denn die Herr-
schaft bezieht sich auf das reale Geschehen, die Pflicht dagegen auf die
Norm, so daß es nicht möglich ist, eins vom andern abhängig zu machen.
Auch mit Hilfe einer wertenden Betrachtungsweise darf man sich darüber
nicht hinwegsetzen. Sonst verfällt man wieder der verfehlten Methode
einer „sekundären" Täterbestimmung 23 , d.h. dem Versuch, eine Täter-
schaft nur deshalb „wertend" zu begründen, weil sich ein als strafwürdig
empfundenes Verhalten im Bereiche der Teilnahme nicht unterbringen
läßt 24 .
Mit alledem ist nicht gesagt, daß eine Täterschaft und damit eine straf-
rechtliche Erfassung des qualifizierten Hintermannes ausgeschlossen sei.
Aber sie darf dann nicht aus dem Kriterium der Tatherrschaft hergeleitet
werden. Den damit zusammenhängenden Problemen wird später noch nach-
zugehen sein. Dabei werden wir an die eben entwickelten Gedanken wieder
anzuknüpfen haben.
Das ganze ist auch kein müßiger Streit um Worte, sondern hat erhebliche
praktische Bedeutung. Denn wenn man diese Fälle unbesehen dem Tatherr-
schaftsprinzip unterordnet, wird man aus ihm bei der Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme Ergebnisse herleiten, die der besonderen Natur
dieser Delikte nicht gerecht werden. Das führt bei Bestimmung der Teil-
nahmeformen und bei den Akzessorietätsfragen zu mancherlei sachlichen
Fehlern, auf die unten noch im einzelnen einzugehen sein wird 25 .
II. Das absichtslose dolose Werkzeug
Ähnlich wie bei den Sonderdelikten liegt es in den Fällen, in denen der Hin-
termann zur Tat einen Menschen veranlaßt, den die herrschende Lehre als
„absichtsloses doloses Werkzeug" bezeichnet. Das Schulbeispiel bildet der
Diebstahlstatbestand: „Ein Bauer läßt in Zueignungsabsicht von einem
Knecht, der die Sachlage erkennt, fremde Hühner in seinen Stall treiben" 26 .
Wenn man hier mit Welzel und der ganz überwiegenden Meinung dem
Knecht die Zueignungsabsicht abspricht, so liegt aus zahlreichen, schon bei
Erörterung der Sonderdelikte geltend gemachten Gründen eine Tatherrschaft
des Bauern nicht vor. Die bloße Zueignungsabsicht, also eine überschießende,
objektiv sich nicht auswirkende Innentendenz, kann dem Auffordernden
nicht zur Herrschaft über den Handlungsablauf verhelfen.
Diese Ansicht vertritt hier - anders als oben - gegen Welzel und Gallas
auch Maurach 27 ; er meint durchaus zutreffend, es sei „zwar die Möglich-
23
darüber oben S. 26-28
24
Vgl. dazu auch Piotet, ZStW, Bd. 69, 1957, S. 24 Anm. 21
25
Vgl. S. 352 ff.
26
Welzel, LB, 7. Aufl., S. 93
27
A.T., 2. Aufl., §48 I I B , S. 500
259
keit mittelbarer Täterschaft des Hintermannes nicht schlechthin ausge-
schlossen, aber auf die Fälle einer konkret feststellbaren Tatherrschaft redu-
ziert, die hier nicht aus einem Mangel der volldeliktischen Natur der Haupt-
tat gefolgert we.rden" könne.
Allerdings hängt die Frage, ob das Tatherrschaftsprinzip bei den Absichts-
delikten eine befriedigende strafrechtliche Erfassung des Hintermannes
zuläßt, wesentlich von der Auslegung der einzelnen Tatbestände ab. Wenn
man beispielsweise dem Knecht unseres Ausgangsfalles die Zueignungs-
absicht zugesteht, kann der Bauer nach der Tatherrschaftslehre unbedenklich
als Anstifter bestraft werden. Entsprechendes gilt für die anderen in Betracht
zu ziehenden Delikte. Insoweit kommt es bei der Lösung also nicht auf den
Begriff der Tatherrschaft, sondern auf Sinn und Bedeutung der einzelnen
subjektiven Unrechtselemente an. Darauf wird später noch zurückzu-
kommen sein 28 .
Hier läßt sich als Ergebnis jedenfalls festhalten: Eine mittelbare Täter-
schaft, die auf der Einschaltung eines vorsätzlich und ungenötigt handelnden
„absichtslosen dolosen Werkzeugs" beruht, ist mit der Tatherrschaftslehre
nicht zu vereinbaren.
III. Das dolose Gehilfenwerkzeug
Bei dieser Fallgruppe geht es um die Benutzung von Personen, die man nach
der früher maßgebenden subjektiven Theorie „dolose Gehilfenwerkzeuge"
nannte. Dabei soll in diesem Zusammenhang die Frage unerörtert bleiben,
ob derjenige, der die Tat mit „Gehilfenwillen" eigenhändig ausführt, Täter
oder Teilnehmer ist. Dieses Problem ist schon oben untersucht worden 2 9 .
Hier handelt es sich nur darum, ob der Hintermann Täter ist, eine Möglich-
keit, die sich entgegen einer weitverbreiteten Meinung nicht schon dadurch
ausschließen läßt, daß man dem unmittelbar Handelnden die Tätereigen-
schaft zuerkennt; denn ein „Täter hinter dem Täter" ist - wie mehrfach
gezeigt wurde - nach dem Tatherrschaftsprinzip nicht grundsätzlich undenk-
bar.
Unter den der Tatherrschaftslehre nahestehenden Autoren sind es
namentlich Lange und Nowakowski, die den Außenstehenden auch dann
als Täter ansehen wollen, wenn ein anderer frei und ungenötigt die Tat
für ihn ausführt 30 . So will Lange 31 bei der Entscheidung des Badewannen-
falles (RGSt 74, 84) zwar der ausführenden Schwester die Tatherrschaft
zubilligen, aber gleichzeitig die auffordernde Mutter als mittelbare Täterin
ansehen; und Nowakowski 3 2 läßt denjenigen, der einen anderen zur Be-
28
Vgl. S. 338ff.
29
Vgl. S. 127-131
30
Neben ihnen sind noch von Weber, Grundriß, 2. Aufl., S. 65, 67 und Busch, Moderne
Wandlungen, S. 18, anzuführen. Vgl. dazu oben S. 80/81 und S. 80
31
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor §47 I, 5, B, 2, f, S. 162
32
JZ 1956, S. 549
260
gehung einer Straftat anwirbt, neben diesem ebenfalls als Täter haften, wenn
auch als Mittäter.
Schon unseren früheren Darlegungen zum Begriff der Willensherrschaft
liegt die Ablehnung einer solchen Auffassung zugrunde; denn der Ab-
grenzung von Willensherrschaft und Willenseinfluß 33 , d.h. der genaueren
Festlegung des für die Begründung der Tatherrschaft erforderlichen Willens-
druckes bei den Nötigungsfällen, hätte es nicht bedurft, wenn schon eine
freiwillige Handlung im Interesse des Hintermannes diesen zum Täter
machte. Es bedarf denn auch hier nur einer knappen Ergänzung der ander-
wärts niedergelegten Grundgedanken 34 .
Der Gesichtspunkt des „Handelns für einen anderen" leitet auf die Inter-
essentheorie zurück und ist allen gegen sie vorgebrachten Einwendungen
ausgesetzt. Er hat mit der Tatherrschaft nichts zu tun: Denn diese beruht bei
der mittelbaren Täterschaft darauf, daß der Ausführende durch sein Ver-
halten einen fremden Willensentschluß unfrei oder unwissend verwirklicht.
So liegt es hier aber nicht. Denn wenn der Handelnde sich bei voller Sinn-
erfassung ungenötigt - sei es auch gegen eine Belohnung - zur Tat ent-
schließt, so ist es seine Entscheidung, die sich im äußeren Geschehen be-
kundet. Auch wenn er den Willen eines anderen zu dem seinen macht, bleibt
er Herr seiner Entschlüsse und der zu ihrer Verwirklichung vorgenommenen
Handlungen. Er kann sie nach eigenem Belieben durchführen oder aufgeben.
Solange das aber möglich ist, steht der Handelnde nicht unter fremder Herr-
schaft.
Eine andere Auffassung ist mit dem vorgegebenen Sinn des Herrschafts-
begriffes nicht zu vereinbaren und setzt sich dem schon oben erhobenen
Vorwurf einseitig normativistischer Verzerrung aus 35 : als ob der Inhalt
dessen, was man unter Herrschaft zu verstehen habe, zu beliebiger Ver-
fügung stünde! Wenn Lange 36 sagt, die Tatherrschaft des Bestimmenden
hänge hier von seiner Willensrichtung ab, dann ist die Bemerkung Welzels 37 ,
Lange vertrete die subjektive Theorie, wenigstens in diesem Punkte nicht so
„irrig", wie Lange 38 meint. Die Willensrichtung als innere, in die Steuerung
des Handlungsvorganges sich nicht umsetzende „Einstellung" zum Erfolg,
ist für die Ermittlung der Herrschaft als eines objektiven Phänomens ebenso
wenig von Bedeutung wie bestimmte „Pflichten" oder „Absichten".
Diese Fälle sind also nach der Tatherrschaftslehre aus dem Bereich der
mittelbaren Täterschaft grundsätzlich auszuschließen.
dazu oben S. 143/144
Vgl. besonders S. 156-158
Vgl. S. 256-258 und die dort angegebenen Rückverweisungen.
wie Anm. 31
Lehrb., 7. Aufl., S. 94
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor §47 I, 1, S. 159
261
§ 26. D e r I r r t u m über Tätervoraussetzungen
Ein Lieblingsthema der Teilnahmeliteratur bildet der Irrtum über Täter-
voraussetzungen. Was soll geschehen, wenn jemand Umstände annimmt, bei
deren Vorliegen seine Handlung als Teilnahme zu beurteilen wäre, wenn aber
der Sachverhalt objektiv so geartet ist, daß der Tatbeitrag ihm die Tatherr-
schaft verschafft oder doch wenigstens bei Kenntnis der Lage verschaffen
würde? Und wie ist es umgekehrt, wenn jemand alle Voraussetzungen der
Tatherrschaft für gegeben hält, in Wirklichkeit aber das vermeintliche Werk-
zeug das Geschehen in der Hand hat?
Diese Fragen sind bis heute, und zwar auch unter den Anhängern der
Tatherrschaftslehre, heillos umstritten. Die halbwegs erschöpfende Dar-
stellung der möglichen Lösungen und aller für und gegen sie sprechenden
Argumente würde eine gesonderte Abhandlung erfordern. Wir müssen uns
hier darauf beschränken, die eigene Meinung zu entwickeln; dabei werden
wir abweichende Meinungen insoweit berücksichtigen, als sie für das Ver-
ständnis des Tatherrschaftsbegriffs wesentlich sind.
I. Die Verkennung tatherrschaftsbegründender Umstände
Am wenigsten geklärt sind die Fälle, bei denen der Außenstehende irriger-
weise annimmt, der Unmittelbare handele vorsätzlich. Hier gibt es zahl-
reiche Schulbeispiele: A fordert den B auf, bei der Polizei eine Anzeige zu
erstatten; dabei glaubt er fälschlich, der B kenne ihre Unrichtigkeit 1 . Oder:
Der nach seiner Vorstellung zum Morde anstiftende Jagdpächter A weiß
nicht, daß der Aufgeforderte B den gemeinsamen Feind für ein Stück Wild
hält 2 .
Es muß aber nicht unbedingt auf dem fehlenden Vorsatz des Mittlers
beruhen, daß der Hintermann die objektiv gegebenen Voraussetzungen
eigener Tatherrschaft nicht erfaßt. Ebenso kann es vorkommen, daß A den
irrigerweise für zurechnungsfähig gehaltenen B zur Begehung einer Straftat
veranlaßt 3 , oder daß dieser die materielle Rechtswidrigkeit bzw. den kon-
kreten Handlungssinn seines Verhaltens entgegen der Annahme des Außen-
stehenden nicht erkennt. Kurzum: Es gibt keine Erscheinungsform der
mittelbaren Täterschaft, die nicht die Möglichkeit eines Irrtums über herr-
schaftsbegründende Faktoren böte. Natürlich sind solche Irrtümer auch
nicht nur dort denkbar, wo der Hintermann anstiften will; sie können in ent-
sprechender Weise auftreten, wenn er sich Umstände vorstellt, die eine
Beihilfe begründen würden.
Für die rechtliche Würdigung dieser Sachverhaltsgestaltungen bieten sich
drei Lösungen an: Man kann erstens dem A trotz seines Irrtums die Tat-
1
Maurach, A.T., 2. Aufl., §50, III, B, 3, a, S. 529; Baumann, JZ 1958, S. 233
2
Baumann, JZ 1958, S.233; Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 109; Bockelmann, Untersuchungen,
S. 49, Anm. 37, S. 96, Anm. 40
3
dazu Gallas, Gutachten, S. 139
 262
herrschaft und damit die mittelbare Täterschaft zusprechen; man kann
zweitens eine vollendete und drittens eine versuchte Anstiftung annehmen.
Alle drei Auffassungen haben unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre
Anhänger gefunden.
1. Mittelbare Täterschaft?
a) Die Begründung der Tatherrschaft im Schrifttum
Maurach 4 beruft sich für seine Ansicht, daß der A in den oben geschilderten
Fällen ungeachtet seiner Fehlvorstellung mittelbarer Täter sei, auf das
„Vorliegen der objektiven Tatherrschaft", die der Hintermann in beiden
Fällen ausgeübt habe. Zur Begründung heißt es: „daß er seine Stellung als
solche nicht erkannt hat, sich selbst vielmehr nur als tatherrschaftslosen
Teilnehmer betrachtete, vermag ihn deshalb nicht zu entlasten, weil die
Finalität seines Handelns in dem einen wie in dem anderen Falle gleich
gewesen wäre."
Auch Hellmuth Mayer 5 sieht den A als mittelbaren Täter an. „Denn der
Anstiftervorsatz enthält den Tätervorsatz jedenfalls in sich. Er enthält nur
außerdem noch den Willen, einen anderen in Schuld zu verstricken". Das-
selbe soll auch bei einer nur vorgestellten Beihilfe gelten 6 : „Nur im Ver-
hältnis zu einem wirklichen Täter degradiert die abhängige Willensbildung
den Mitbeteiligten zum bloßen Gehilfen. O b ... der Scheingehilfe meint,
einem Verantwortlichen beizustehen, ist ... gänzlich gleichgültiger Irrtum
über den Kausalverlauf, denn inhaltlich ist der Gehilfenvorsatz dem Täter-
vorsatz gleich".
Schließlich ist noch v. Uthmann 7 zu nennen, der für eine mittelbare Täter-
schaft in den Fällen vermeintlicher Anstiftung geltend macht, daß A das
Geschehen objektiv in der Hand halte und mit Tätervorsatz handele. Im
Gegensatz zu Maurach und Mayer will er aber bei einer nur vorgestellten
Beihilfe dem Hintermann nicht die Tatherrschaft zugestehen und ihn allen-
falls wegen fahrlässiger Tat bestrafen 8 .
4 stifter oder Gehilfe wäre, nur deshalb als Täter betrachten, weil der Partner
A.T., 2. Aufl., §50, III, B, 3, a, S. 529, für den Fall der Unzurechnungsfähigkeit wohl
ebenso Kohlr./Lange, 42743. Aufl., I, B, 2, a vor §47, S. 163; auch Welzel hat früher bei
der vermeintlichen Anstiftung eine im Ergebnis gleiche Lösung erwogen, vgl. Lehrb.,
3. Aufl., S. 90
5
Lehrb., S. 329
6
a.a.O. S.33o
7
NJW1961,S. 1909
8
zur abweichenden Behandlung der vermeintlichen Beihilfe vgl. auch Welzel, Lehrb.,
3. Aufl., S. 90
263
b) Die Kenntnis der herrschaftsbegründenden Umstände als notwendiger
Steuerungsfaktor
Die angeführten^ Begründungen beruhen bei aller Unterschiedlichkeit im
einzelnen auf einer gemeinsamen Voraussetzung: auf der Annahme nämlich,
daß die Tatherrschaft subjektiv nicht mehr als den Vorsatz erfordere, daß
mithin im Vorstellungsinhalt zwischen Tätern und Teilnehmern kein Unter-
schied bestehe.
Diese These aber ist falsch. Das Bewußtsein der eigenen Kausalität, das
auch den Anstifter und Gehilfen auszeichnet, ermöglicht noch keine
Steuerung des Handlungsablaufs. Diese liegt vielmehr, wie oben eingehend
begründet wurde, in der Überdetermination des Geschehens, deren Wesen
die sehende und sinnsetzende Verknüpfung menschlicher und außermensch-
licher Bedingungsfaktoren ist. Wenn der Vordermann vorsätzlich, aber ohne
Unrechtsbewußtsein handelt, so wird der Hintermann nicht durch seinen
auf die Kenntnis der Tatumtände beschränkten Vorsatz, sondern allein durch
seine überschießende Verbotskenntnis zum mittelbaren Täter. Sein objek-
tiver Tatbeitrag, die Handlungsaufforderung, ist völlig der gleiche, auch
wenn er wegen Fehlens einer sinnhaften Überdetermination nur als Anstifter
haftet. Oder man denke an die Fälle der vierten Tatherrschaftsstufe, etwa an
die Ausnutzung eines error in persona: Nicht der Vorsatz und nicht einmal
die Kenntnis des Unrechts und aller Schuldelemente und erst recht nicht der
Umfang des äußeren, „objektiven" Tatbeitrages begründen hier die mittel-
bare Täterschaft, sondern nur das Verständnis des konkreten Handlungs-
sinnes.
Damit ist zumindest bewiesen, daß bei der mittelbaren Täterschaft nicht
der Vorsatz, sondern die Kenntnis und bewußte Ausnutzung aller objektiv
herrschaftsbegründenden Faktoren den Beteiligten ins Zentrum des Ge-
schehens rücken. Ein solcher herrschaftsbegründender Umstand ist nun aber
auch die Werkzeugqualität des Mittelsmannes. Deshalb ist nicht einzusehen,
weshalb man bei Bestimmung der mittelbaren Täterschaft gerade auf die
Kenntnis dieses für den objektiven Sinn der Beteiligung entscheidenden
Kriteriums sollte verzichten können. Die Herrschaft ist ja nichts Statisches,
kein fester Zustand, sondern etwas durch die Ausübung in der konkreten
Handlung sich Verwirklichendes. Wie sollte man aber eine Herrschaft
ausüben können, von der man nichts weiß?
Die Richtigkeit dieses theoretischen Ansatzes erweist sich auch an den
praktischen Ergebnissen. Wollte man mit der Gegenmeinung jemanden,
der auf Grund seines Vorstellungsinhaltes bei objektiver Beurteilung An-
entgegen seiner Annahme vorsatzlos, ohne Unrechtsbewußtsein oder als
Unzurechnungsfähiger handelt, so würde die Schwere seiner Strafe und
in vielen Fällen die Bestrafung überhaupt von einem Umstand abhängen,
den er nicht kannte und für den er nichts konnte. Wer nach seinen Vor-
stellungen (straflose) Beihilfe zu einer Übertretung geleistet hätte, stünde als
strafbarer Täter da! Unterbleibt die Tat, so würde aus der versuchten Bei-
hilfe oder der versuchten Anstiftung zu einem Vergehen, die beide straflos
264
sind; ein strafbarer Fall versuchter Täterschaft. Die angenommene versuchte
Verbrechensanstiftung oder vollendete Beihilfe würde nach dem schweren
Strafrahmen der vollendeten Täterschaft geahndet. In allen diesen Fällen
bestünde demnach eine Art Erfolgshaftung, die in unerträglicher Weise
gegen den Schuldgrundsatz verstieße. Es ist ein Unding, jemandem einen
Umstand strafbegründend oder straferschwerend zuzurechnen, den er, wie
es bei dem Defekt des Vordermannes der Fall ist, weder gekannt noch auch
nur objektiv herbeigeführt hat.
Man kann dieser Aporie nicht dadurch entgehen, daß man für die irrige
Vorstellung der Beihilfekriterien eine Ausnahme gelten läßt. Denn erstens
werden dadurch die unbilligen Ergebnisse nur zum Teil vermieden, weil
auch in der Bestrafung von Anstiftung und Täterschaft - beim Versuch -
Unterschiede bestehen; und zweitens gibt es, wenn man den Anstiftervorsatz
zur Begründung der Tatherrschaft ausreichen läßt, kein sinnvolles Argument
dafür, warum es bei der vermeintlichen Beihilfe auf die objektive Situation
nicht ankommen soll.
Auch darf man nicht glauben, daß die oben aufgezeigten Ergebnisse die
logische Konsequenz eines objektiven Täterbegriffes seien 9 . Eine so aufgefaßte
Tatherrschaftslehre wäre unrichtig. Denn die „Objektivität" des Herrschafts-
merkmals besteht nicht darin, daß man von der vollen Kenntnis des Sach-
verhaltes absehen könnte. Sie bedeutet lediglich, daß eine auf die sinnhafte
Geschehenssteuerung sich nicht auswirkende innere Einstellung für die
Abgrenzung belanglos ist, daß ein überschießender „Täterwille", dem in der
äußeren Situation nichts entspricht, die Aufgliederung der Teilnahmeformen
nicht bestimmen darf10. In Wirklichkeit handelt es sich bei der hier bekämpf-
ten Ansicht nicht um einen objektiven Tatherrschafts begriff, sondern um die
verkappte Wiederkehr der extensiven Lehre, wonach man zum Täter schon
dadurch wird, daß man den tatbestandlichen Erfolg bewußt verursacht.
Wir können also festhalten: Derjenige, dem die Werkzeugqualität eines
von ihm Aufgeforderten oder Unterstützten verborgen bleibt, hat nicht die
Tatherrschaft und ist nicht mittelbarer Täter.
2. Vollendete Teilnahme
a) Die Meinungen
Die weitere Frage, ob der Außenstehende in diesen Fällen Anstifter bzw.
Gehilfe ist oder ob er bestenfalls wegen versuchter Anstiftung bestraft
werden kann, liegt außerhalb der uns in erster Linie beschäftigenden Täter-
problematik; sie bedarf dennoch der Erörterung, weil Art und Möglichkeit
der Bestrafung wichtige Rückschlüsse auf die Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme zulassen.
9 20
so aber w o h l B a u m a n n , Lehrb., 2. Aufl., S. 445, der dieses A r g u m e n t z u r Widerlegung
der Tatherrschaftslehre benutzt.
10
Vgl. zu diesen Fragen noch näher u n t e n S. 315—318
265
Gallas 11 , Dahm 1 2 , Sax13, Baumann 14 , Mezger 15 , Schröder 16 und wohl
auch der Bundesgerichtshof 17 nehmen mit sehr verschiedenen Begründungen
eine vollendete Anstiftung oder Beihilfe an. Welzel 18 , Bockelmann 19 ,
Heinitz 2 0 und Tröndle 21 dagegen halten einen Teilnahmeversuch für
gegeben, der nur unter den Voraussetzungen des §49a StGB strafbar
ist.
Bei der Beurteilung dieser Sachverhalte empfiehlt es sich zunächst, eine
Unterscheidung zu treffen zwischen den Fällen, da der Unmittelbare ohne
Vorsatz handelt, und allen übrigen Konstellationen, bei denen die dem
Außenstehenden unbekannte Herrschaftsmöglichkeit auf anderen Um-
ständen beruht.
b) Der Ausführende handelt vorsätzlich
Die Situationen der zweiten Art, in denen der Handelnde zwar den Vorsatz
im Sinne der Schuldtheorie, nicht aber die Kenntnis der materiellen Rechts-
widrigkeit, der schuldbegründenden Umstände oder des konkreten Hand-
lungssinnes besitzt, gestatten unbedenklich die Bestrafung wegen vollendeter
Teilnahme. Denn der Ausführende ist - sei es auch vielleicht schuldloser -
Täter, und der Ausschluß einer höherstufigen Tatherrschaft läßt die auf der
nächstniederen Stufe ohnehin vorliegende Anstiftung oder Unterstützung
unberührt.
Um das an einem Beispiel zu verdeutlichen: Wenn der Vordername A
einem error in persona unterliegt und der Hintermann B in Kenntnis des
Irrtums den A zum Schuß veranlaßt, um auf diese Weise (während A es auf
den D abgesehen hat) seinen Feind C umzubringen, so ist B mittelbarer
Täter eines Mordes 22 . Er hat die Tatherrschaft vierter Stufe inne. Gleich-
zeitig ist aber auch A Täter, und zwar Träger einer drittstufigen Tatherr-
schaft, hinsichtlich deren der B lediglich Anstifter ist. Soweit es nämlich
nicht um die Tötung einer konkreten Person, sondern um die bloße Mensch-
qualität des Opfers geht, nimmt A die zentrale Stellung im Geschehen ein,
und der Beitrag des B beschränkt sich auf die Erregung des Tatentschlusses.
Diese Anstiftung tritt normalerweise hinter der Täterschaft zurück. Scheidet
jedoch eine Täterschaft deshalb aus, weil der Hintermann sich der Herr-
schaftsmöglichkeit nicht bewußt ist - so, wenn der B die Personenver-
" G u t a c h t e n ^ . 139/40
12
N J W 1 9 4 9 , S. 810
13
M D R 1954, S. 65-71
14
JZ 1958, S. 230-235; Lehrb., 2. Aufl., S. 450/451
15
Lehrb., 2 7 3 . Aufl., S. 449
16
Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor §47, IX, 6, b, S. 251 f.
17
B G H S t 8, 137-139
18
Lehrb., 7. Aufl., S. 109f.
19
Untersuchungen, S. 49, Anm. 37, 95 ff., 125
Festschr. zum 41. Dtsch. Juristentag, 1955, S. 106
21
G A 1 9 5 6 . S . 143/144
22
Vgl. dazu eingehend oben S. 213-216
 266
wechselung des A nicht durchschaut - dann bleibt die vollendete Anstiftung
bestehen, und es liegt nicht der geringste Grund vor, von einem bloßen Teil-
nahmeversuch zu sprechen.
Entsprechendes gilt in den übrigen Fällen dieser Art. Wenn der Hinter-
mann nicht merkt, daß dem unmittelbar Handelnden die Rechtslage unbe-
kannt ist, so kann er nicht mittelbarer Täter sein, aber er hat wenigstens eine
vorsätzliche, mit Tatherrschaft begangene Handlung veranlaßt oder unter-
stützt und kann dafür als Teilnehmer herangezogen werden. Ebenso ist es in
den viel behandelten Situationen, da jemand an den Taten unerkennbar
Geisteskranker mitwirkt.
Die vielfachen Umwege, die man im Schrifttum eingeschlagen hat, um
eine Teilnahmebestrafung zu ermöglichen, sind also sämtlich überflüssig. Es
ist nicht erforderlich, um solcher Fälle willen auf einen objektiven Tat-
herrschaftsbegriff zu verzichten und bei der Abgrenzung subjektiv den
Täter- oder Teilnehmerwillen zugrundezulegen; ebenso ist es unnötig, zur
Begründung der Teilnahme den Urheberbegriff heranzuziehen oder den
Außenstehenden nur „wie " einen Teilnehmer zu behandeln. Vielmehr
liegt eine echte vollendete Teilnahme vor, deren Erfassung auch durch
Akzessorietätsgrundsätze nach keiner der heute vertretenen Lehren ge-
hindert wird.
c) Der Ausführende handelt unvorsätzlich
Der Fall, in dem der unmittelbar Handelnde entgegen der Vorstellung
des Hintermannes die Tat ohne Vorsatz verwirklicht, läßt sich mit den
oben entwickelten Kriterien nicht ohne weiteres lösen. Allerdings gilt
das nur für die unbewußte Fahrlässigkeit und die unbewußt schuldlose
Handlung. Hat nämlich der Ausführende die Tat wenigstens mit bewußter
Fahrlässigkeit begangen, so liegt eine finale Tatbestandsverwirklichung vor,
die eine Teilnahmebestrafung auch nach den bisher dargestellten Grund-
sätzen ermöglicht. Daher soll diese Sachverhaltsvariante zuerst erörtert
werden.
aa) Der Ausführende handelt bewußt fahrlässig
Hier sind zwei verschiedene Irrtumssituationen denkbar:
Zunächst kann es so sein, daß das Kausalwissen von Vorder und Hinter-
mann gleich ist, daß aber der vorsätzlich handelnde Außenstehende die
Tateinstellung des Unmittelbaren verkennt; er glaubt etwa, dieser erstrebe
den Erfolg (und handele damit vorsätzlich), während der andere in Wirk-
lichkeit leichtsinnig auf sein Ausbleiben vertraut (so daß ihm nur Fahrlässig-
keit vorzuwerfen ist). Hier haben wir einen eindeutigen Fall vollendeter
Teilnahme vor uns. Denn auch wenn der Hintermann die innere Einstellung
des Ausführenden kennen würde und wüßte, daß dieser nur bewußt fahr-
lässig handelt, hätte er trotz seines Vorsatzes die Tatherrschaft nicht und
267
wäre nur Teilnehmer 23 . Dann kann es natürlich nicht anders sein, wenn er
dem Unmittelbaren irrigerweise sogar den Vorsatz zuschreibt.
Die zweite hier mögliche Konstellation ist die, daß dem Außenstehenden
B ein Risikoirrtum 24 des Handelnden A verborgen bleibt: Er glaubt bei-
spielsweise, daß dieser die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes richtig
auf 80 % einschätze, während A in Wirklichkeit nur ein 20 %iges Risiko ein-
kalkuliert hat. Das ist ein Sachverhalt, der den oben (b) erörterten parallel
liegt; B wäre, wenn er den Irrtum des A übersähe und ausnutzte, mittelbarer
Täter 24 , einerlei, ob der A wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tat bestraft
wird. Bleibt nun dem B die falsche Vorstellung des A unbekannt, so fehlt
ihm die Tatherrschaft. Eine vollendete Teilnahme liegt aber auch hier vor.
Denn auf jeden Fall hat B an einer finalen Tatbestandsverwirklichung durch
A mitgewirkt, und mehr ist nicht erforderlich. A ist trotz seines Irrtums
Tatherr, weil er sich der konkreten Möglichkeit des Erfolges bewußt bleibt;
die insoweit vorliegende Teilnahme des B, die bei einer sinnlenkenden Über-
determination auf höherer Herrschaftsstufe hinter der Täterschaft zurück-
getreten wäre, entfaltet jetzt ihre selbständige Bedeutung. Nimmt man an,
daß A trotz seines Risikoirrtums vorsätzlich gehandelt habe, so steht die
Vereinbarkeit dieser Lösung mit Akzessorietätsgrundsätzen außer Zweifel.
Es ist aber auch nicht anders, wenn man sein Tun als bewußt fahrlässig
beurteilt. Denn sofern man, wie es geboten und von der wohl überwiegen-
den Meinung auch anerkannt ist, beiden Verhaltensweisen dieselbe Final-
struktur zuspricht, liegt ihr Unterschied nur in der Schuldhöhe und ist für
die Möglichkeit einer Teilnahme angesichts der Akzessorietätslimitierung
ohne Bedeutung.
bh) Der Ausführende handelt ohne das Bewußtsein möglicher Tatbestands-
verwirklichung
Dieser Fall ist der schwierigste und am meisten behandelte. Wenn ein
Hintermann A an einem vorsätzlichen Delikt mitzuwirken glaubt, der
unmittelbar handelnde B sich jedoch die Tatumstände nicht einmal vorstellt -
so verhielt es sich mit der falschen Anzeige und dem Mord in unseren
Eingangsbeispielen dann ist B nicht Täter im Sinne der §§164, 211 StGB;
ihm fehlt die Tatherrschaft jeder Stufe, und A kann Anstifter oder Gehilfe
nur sein, wenn man eine Teilnahme auch ohne Täterschaft für möglich hält.
Das Problem einer Teilnahme an nichtfinaler Haupttat kann an dieser
Stelle nicht umfassend behandelt werden. Insbesondere wollen wir auf die
Akzessorietätsfragen, die unten noch in größerem Zusammenhang erörtert
werden 25 , jetzt nicht näher eingehen. Hier muß eine Bemerkung genügen:
Wenn der Gesetzgeber die Akzessorietät limitiert hat, so ist dadurch mit
bindender Wirkung lediglich festgelegt, daß die Haupttat nicht schuldhaft
23
Vgl. dazu eingehend oben S. 180-191
24
Vgl. dazu eingehend oben S. 220-225
25
Vgl. dazu S. 364 ff.
268
begangen zu sein braucht. Welche Voraussetzungen eine mit Strafe bedrohte
Handlung im übrigen erfüllen muß, ob beispielsweise eine finale Tat-
bestandsverwirklichung unerläßlich ist, darüber läßt sich dem Gesetz nichts
entnehmen.
Wenn man das zugibt - und wie sollte man es bestreiten? - , dann kann die
Frage, ob eine Teilnahme an unfinaler Haupttat möglich ist, nur aus dem
Wesen der Teilnahme beantwortet werden. Und hier behaupte ich, was unten
noch des näheren zu beweisen sein wird 26 , daß die Teilnahme ein „sekun-
därer" Begriff27 ist. In welch unterschiedlicher Weise man die Täterschaft
auch immer bestimmen mag, der Teilnahmebegriff ändert sich mit ihr und
wird zu ihrem negativen Spiegelbild. Verlangt man also etwa für die Täter-
schaft den animus auctoris, so kann man die Teilnahme nur als Mitwirkung
ohne Täterwillen umschreiben; sieht man die Täterschaft durch die eigen-
händige Tatbestandsverwirklichung gekennzeichnet, so werden Anstiftung
und Beihilfe zur uneigenhändigen Beteiligung. Kurz: Teilnahme ist ein zur
Tat beitragendes Verhalten, das nicht die Voraussetzungen des jeweiligen
Täterbegriffs erfüllt.
Daraus folgt für unser Problem: Teilnahme ist eine Mitwirkung ohne Tat-
herrschaft. Wenn also jemand sich an einer vorsätzlichen Tat zu beteiligen
glaubt, der andere aber in Wahrheit ohne Tatbestandsfinalität handelt, so
ändert das nichts daran, daß der Hintermann an der Tatbestandserfüllung
ohne Tatherrschaft mitwirkt. Er ist demnach Teilnehmer; und zwar An-
stifter, wenn er den Entschluß zu dem irrtumsbefangenen Verhalten her-
vorgerufen, Gehilfe, wenn er die Handlung in anderer Weise unterstützt
hat.
Damit ergibt sich, daß die vollendete Teilnahme eine finale Haupttat nicht
notwendig voraussetzt. Die hier nur knapp skizzierte Begründung gilt
gleichzeitig für die vorher behandelten Irrtumsfälle bei vorsätzlicher oder
bewußt fahrlässiger Haupttat. Wer also die dort vom Boden der wohl herr-
schenden Lehre aus entwickelten Lösungen ablehnen wollte, müßte trotz-
dem noch zur Bejahung einer vollendeten Teilnahme kommen.
Bei einer anderen, nicht zu den Irrtumsfällen gehörenden Problemgruppe
allerdings helfen die dargelegten Gesichtspunkte nicht weiter, wie zur Ver-
meidung von Mißverständnissen vorweggreifend bemerkt sei: in den prak-
tisch recht bedeutsamen Situationen, wo ein qualifikationsloser Hintermann
einen nicht final handelnden Intraneus bewußt einschaltet, um den Tat-
bestand eines Sonderdelikts zu verwirklichen. Hier ist vom Standpunkt der
Tatherrschaftslehre aus eine Teilnahme deshalb unbegründbar, weil der
Extraneus gerade nicht ohne Tatherrschaft mitwirkt. Er lenkt ja bewußt das
Geschehen und kann nur wegen seiner fehlenden Qualifikation nicht Täter
sein. Die hier auftretenden Fragen, auf die später im einzelnen einzugehen
sein wird, sind deshalb nur mit Hilfe ganz anderer Erwägungen zu klären 28 .
26
Vgl. S. 364 ff.
27
Z u Bockelmanns primärem Teilnehmer- und sekundärem Täterbegriff
S. 26-28
28
D a z u unten S. 367ff.
269
Die vorstehend entwickelte Lösung, die im Ergebnis - wenn auch nicht in
der Begründung - mit der Ansicht von Sax29 übereinstimmt 30 , läßt hin-
reichend deutlich werden, daß die Tatherrschaftslehre in diesen Fällen ohne
jede konstruktive Verbiegung zur Annahme einer echten vollendeten Teil-
nahme kommen kann; es bedarf weder der Subjektivierung des Täterbegriffs
durch die Heranziehung des Tatherrschaftswillens 31 noch einer Ausdehnung
der Teilnahme auf die im Gesetz nicht vorgesehene Urheberschaft 32 . Auch
§32 des Entwurfs 1962, der für diese Fälle ausdrücklich eine Teilnahme-
bestrafung anordnet, ohne zu den „wissenschaftlichen Folgerungen" 33 dieser
Vorschrift Stellung nehmen zu wollen, wäre demnach an sich unnötig ge-
wesen. Da freilich der Entwurf im übrigen gemäß §§3o, 31 nur eine Teil-
nahme an vorsätzlicher Haupttat zulassen will 34 , ist die in getroffene Ein-
schränkung richtig und begrüßenswert.
3. Versuchte Teilnahme und fahrlässige Täterschaft?
Damit muß gleichzeitig die namentlich von Bockelmann und Welzel ver-
tretene Auffassung, es liege nur eine versuchte Teilnahme vor, der Ab-
lehnung verfallen. Sie verkennt nicht allein das Wesen der Teilnahme. Auch
ihre praktischen Ergebnisse sind höchst unbillig und mit den gesetzlichen
Wertvorstellungen nicht zu vereinbaren. Denn da die versuchte Anstiftung
nur bei Verbrechen strafbar ist und die versuchte Beihilfe ganz straflos
bleibt, müßte der Außenstehende in den meisten Fällen straffrei davon-
kommen, obwohl er den deliktischen Erfolg erreicht hat und sein Einfluß
dabei objektiv noch größer war, als er gedacht hatte.
Wenn Bockelmann 35 meint, hier bleibe „das, was der seinwollende Teil-
nehmer vollführt, zurück hinter dem, was er zu vollführen sich bestrebt", so
ist das wenig einleuchtend. Und auch die Berufung darauf, daß §49a
StGB aus gutem Grund die Strafbarkeit der versuchten Teilnahme einge-
schränkt habe und nicht durch Konstruktion einer vollendeten Teilnahme
umgangen werden dürfe 36 , überzeugt nicht. Denn erstens setzt sie voraus,
was gerade nicht richtig ist, daß es sich nämlich der Sache nach nur um
einen Teilnahmeversuch handelt. Und zweitens wird man doch schwerlich
leugnen können, daß die Zurückhaltung des Gesetzgebers bei der Be-
strafung des Teilnahmeversuchs nur dann Sinn hat, wenn man annimmt,
daß der Anwendungsbereich des §49a auf die Fälle begrenzt sein soll, in
denen die Tatbestandsverwirklichung nicht eintritt und nur der folgenlos
29
M D R 1954, S. 65-71
30
D i e Lückenfälle bei den Sonderdelikten u n d den eigenhändigen Straftaten behandele ich
freilich anders als er, vgl. dazu S. 367ff., 420ff.
31
so B a u m a n n , J Z 1958, S. 230-235; Lehrb., 2. Aufl., S. 444ff., auch Sax a. a. O . S. 69
32
Vgl. z. B. Schröder, 10. Aufl., v o r § 4 7 , IX, 6, b S. 251
33
Vgl. B e g r ü n d u n g S. 151
vgl. oben 34
D a r ü b e r n o c h u n t e n S. 375 f.
35
U n t e r s u c h u n g e n , S. 96
36
U n t e r s u c h u n g e n , S. 96/97
270
gebliebene manifestierte deliktische Wille Gegenstand der strafrechtlichen
Beurteilung ist. Die ratio des §49a StGB spricht also nicht für, sondern
gegen die Subsumtion unserer Irrtumsfälle unter diese Bestimmung.
Es ist auch kein Ausweg, wenn man darauf hinweist, daß der strafrechtlich
sonst nicht zu fassende Hintermann unter Umständen als fahrlässiger Täter
bestraft werden könne 37 . Schon die Konstruktion ist schwer haltbar. Denn
der Außenstehende kennt alle Merkmale des besonderen Tatbestandes und
erstrebt bewußt ihre Verwirklichung. Wenn Welzel 38 nur demjenigen einen
Totschlagsvorsatz zubilligt, der ein Delikt als Tatherr begehen will, dann
müßten alle Teilnehmer ohne Vorsatz handeln, während man richtigerweise
die Kenntnis der Täter- oder Teilnehmervoraussetzungen als ein zum Vor-
satz hinzutretendes subjektives Unrechtselement ansieht 39 .
Ähnlich problematisch ist es, wenn Bockelmann 40 dem Hintermann zwar
den Tötungsvorsatz zugesteht, aber wegen eines Irrtums über den Kausal-
verlauf die Fahrlässigkeitsbestrafung eintreten lassen will. Denn erstens
pflegt sich der Tatbestandsirrtum des unmittelbar Handelnden auf den
Kausalablauf nicht auszuwirken: Die Finalität und nicht die Kausalität
ändert sich infolge der Fehlvorstellung. Und zweitens würde es sich doch
wohl um eine unbeachtliche Kausalabweichung handeln 41 . Überhaupt wäre
es ein sonderbares Ergebnis, daß die Strafmöglichkeit vom Ausmaß der
Kausalabweichung abhängen sollte; der geringe Irrtum würde exculpieren,
während der gröbere zur Bestrafung führt.
Abgesehen von allen konstruktiven Bedenken würden diese Lösungen
aber auch nur bei den wenigen Tatbeständen weiterhelfen, wo die Fahrlässig-
keit unter Strafe steht; und auch hier wurde der niedrige, noch hinter §49a
zurückbleibende Strafrahmen der deliktischen Qualität des Verhaltens nicht
gerecht.
IL Die irrige Annahme tatherrschaftsbegründender Umstände
1. Die Meinungen
Weniger schwierig und umstritten ist die Behandlung der umgekehrten
Situation, des Falles also, in dem der Hintermann A sich irrtümlicherweise
Umstände vorstellt, die ihn zum Tatherren machen würden, während der
Ausführende B in Wirklichkeit die Sachlage vollständig übersieht. Unsere
Ausgangsbeispiele würden dann so umzuformen sein, daß A glaubt, der
von ihm mit der falschen Anzeige beauftragte B kenne ihre Unrichtigkeit
nicht, daß dieser aber alles weiß und trotzdem handelt; im Jagdpächterfall
37
Bockelmann, Untersuchungen, S. 125; Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 110; Heinitz, Festgabe
zum 41. Dtsch. Juristentag, S. 106; v. Uthmann, NJW 1961, S. 1909
38
wie Anm. 37
39
Vgl. dazu näher unten S. 329ff.
40
wie Anm. 37
41
insoweit übereinstimmend Hellmuth Mayer, Lehrb., S. 329
271
müßte A der Ansicht sein, der zum Schießen aufgeforderte B halte das
Objekt für ein Stück Wild, während dieser sehr wohl merkt, daß es der
Feind C ist und ihn bewußt tötet.
In der Beurteilung dieser Fälle werden im wesentlichen zwei Ansichten
vertreten. Die eine stellt bei Abgrenzung der Beteiligungsformen ungeachtet
der objektiven Gegebenheiten auf den „Täter-" oder „Tatherrschaftswillen"
ab und kommt hier folgerichtig zur Annahme einer mittelbaren Täter-
schaft42. Die andere, die wegen der Tatherrschaft des B eine Täterschaft des
A für ausgeschlossen hält, nimmt Anstiftung oder Beihilfe an. Akzessorietäts-
probleme entstehen hier nicht, weil der Täter vorsätzlich handelt. Über die
Schwierigkeit, daß der Außenstehende diesen Umstand nicht kennt, also gar
keinen „Teilnahmevorsatz" hat, setzt man sich mit meist ziemlich gleich-
artigen Begründungen hinweg. Maurach sagt 43 : „... das fehlende Bewußtsein
tatherrschaftsloser Mitwirkung an fremder Tat wird durch die weitergehende
irrige Annahme der Tatherrschaft (Täterschaft ist mehr als Teilnahme) kom-
pensiert". Gallas 44 geht nur auf die Tatveranlassung ein und meint, wenn
man den Korruptionsgedanken mit der herrschenden Ansicht ausschalte,
„beständen keine Bedenken dagegen, den Anstiftervorsatz als ein minus im
Tätervorsatz mit enthalten zu sehen und Anstiftung anzunehmen". Sehr
ähnlich heißt es bei Welzel 45 : „Der Veranlasserwille bleibt hier nicht ...
hinter der Wirklichkeit zurück, sondern geht über sie hinaus, umfaßt also
auch das Weniger der Anstiftung". Dagegen hält v. Uthmann 4 6 nur die
objektive Situation für maßgebend und kommt, weil die Vorstellungen des
Hintermannes für ihn von vornherein irrelevant sind, ohne weiteres zur
Bejahung einer Teilnahme.
2. Vollendete Teilnahme
Sachlich ist der zweiten Auffassung recht zu geben. Es liegt wie bei den
umgedrehten Irrtumsfällen eine vollendete Teilnahme vor; denn genau wie
dort handelt es sich um eine „Mitwirkung ohne Tatherrschaft". Während
dort die Täterschaft durch die mangelnde Kenntnis der herrschaftsbegrün-
denden Umstände ausgeschlossen wird, fehlen ihre Voraussetzungen hier
schon objektiv. An der damit gegebenen Teilnahme ändert die irrige An-
nahme einer Herrschaftssituation nichts. Das ergibt sich aus folgender Über-
legung:
Zunächst kann es so sein, daß der Außenstehende den Vorsatz des un-
mittelbar Handelnden kennt, aber dennoch Tatherr zu sein glaubt, weil er
irrigerweise annimmt, dem anderen fehle das Unrechtsbewußtsein, er sei
42
Vgl. nur Baumann, JZ 1958, S. 233; Schönke/Schröder, 10. Aufl., IX, 6, a vor §47,
S. 251
43
Lehrb., A.T., 2. Aufl., § 50, III, B, 3, b, S. 529/30
44
Gutachtens. 139
45
Lehrb., 3. Aufl., 1954, S. 91; die folgenden Auflagen schweigen.
46
NJW 1961, S. 1909
272
unzurechnungsfähig oder es liege ein sonstiger die Täterschaft eines Hinter-
mannes ermöglichender Umstand vor. Dann steht einer Teilnahmebestrafung
schon deshalb nichts im Wege, weil, soweit es sich um das äußere Geschehen
in seiner Qualität als Vorsatztat handelt, der Hintermann einen Teilnahme-
erfolg nicht nur objektiv erzielt, sondern dies auch subjektiv weiß. Er will ja
einen auf die vorsätzliche Verwirklichung aller Tatumstände gerichteten Ent-
schluß hervorrufen. Und wenn er einer Frau ein Abtreibungsmittel gibt in
der irrigen Annahme, daß sie die materielle Rechtswidrigkeit einer solchen
Tat nicht erkenne, so will er ihr auf der ersten Tatherrschaftsstufe bewußt
Beihilfe leisten. Der Umstand, daß er auf höherer Herrschaftsstufe ihr Han-
deln sinngestaltend überdeterminieren will und mit diesem Plan scheitert,
hat auf die Beihilfe keinen Einfluß. In Fällen dieser Art ist es demnach zwar
nicht so, wie meist pauschal und ungenau gesagt wird, daß das „Minus" des
Teilnehmervorsatzes im Tätervorsatz enthalten sei, aber wir haben immerhin
eine ähnliche Beziehungsstruktur vor uns: Unter der (hier nur erstrebten)
Tatherrschaft höherer Stufe liegt objektiv und subjektiv eine vollendete Teil-
nahme auf niedrigerer Herrschaftsebene, die eine Bestrafung bedenkenlos
gestattet.
In solcher Weise kann man freilich nicht argumentieren, wenn, wie in
unseren Ausgangsbeispielen, der Hintermann nicht einmal an eine finale Tat-
bestandsverwirklichung durch den Ausführenden glaubt. Hier ist es wirklich
so, daß zwar objektiv eine „Mitwirkung ohne Tatherrschaft", also eine Teil-
nahme, vorliegt, der Außenstehende dies aber nicht weiß. Eine vollendete
Teilnahme ist trotzdem gegeben. Denn ein „Anstiftungs"- oder „Unter-
stützungswille" ist kein Erfordernis der Teilnahme. Es ist hier anders als bei
der Herrschaft, die man nur ausüben kann, wenn man von ihren Voraus-
setzungen weiß. Der Grund für diese Abweichung liegt darin, daß die Teil-
nahme kein „primärer", sondern ein „sekundärer" Begriff ist 47 . Sie hat folg-
lich, soweit es sich nicht um die Kenntnis der Tatumstände handelt, auch
keine „positiven" Voraussetzungen, sondern wird in ihrem Inhalt negativ
durch das Fehlen der Täterkriterien, also der herrschaftsbegründenden
Merkmale, bestimmt. Wer bewußt auf die Verwirklichung eines Erfolges
hinarbeitet, wird, wenn ein anderer frei und alles übersehend die Tat allein
ausführt, nach objektivem Urteil in die Randzone des Geschehens verwiesen,
ob er will oder nicht. Seine Vorstellung, daß er die Zentralfigur darstelle, hat
darauf keinen Einfluß. Das ist die notwendige Konsequenz einer objektiven
Abgrenzung, wie sie zum Wesen der hier entwickelten Tatherrschaftslehre
gehört.
Eine solche Lösung wäre, wie Gallas richtig hervorhebt, bei der An-
stiftung allerdings ausgeschlossen, wenn man die Schuldverstrickung des
Aufgeforderten zu ihrem Wesensmerkmal machen wollte. Die Gründe,
die - zumal nach der Akzessorietätslimitierung - gegen die Schuldteil-
nahmetheorie sprechen, hat zuletzt Bockelmann 48 eindrucksvoll geltend
gemacht. Sie bedürfen hier keiner Wiederholung. Wenn man das Verhältnis
Vgl. dazu oben S. 268
Untersuchungen, S. 91-95
273
von Täterschaft und Teilnahme so sieht, wie wir es oben dargestellt haben,
kann es bei der Anstiftung auf die Korruption von vornherein nicht an-
kommen. Dieser Gesichtspunkt, der im übrigen, wie unsere früheren Aus-
führungen gezeigt haben, ebenso bei der mittelbaren Täterschaft eine Rolle
spielen kann, hat vielmehr im Rahmen aller Beteiligungsformen nur die
Bedeutung eines Strafzumessungsgrundes.
Man könnte außerdem erwägen, ob neben der vollendeten Teilnahme
wegen der Fehlvorstellung des Hintermannes jeweils noch eine versuchte
Täterschaft vorliege. Das ist eine hier nicht unmittelbar interessierende Frage,
die man aber wird verneinen müssen: Denn erstens fehlt es, wenn der un-
mittelbar Handelnde von vornherein alles durchschaut, an einem Anfang
täterschaftlicher Ausführung; und zweitens wirkt nur die irrige Annahme von
Tatumständen und nicht die sonstiger Täter- oder Teilnehmerkriterien straf-
begründend - andernfalls müßte die versuchte Anstiftung zu einem Ver-
brechen schon ohne § 49a StGB ein strafbarer Verbrechensversuch sein.
3. Mittelbare Täterschaft?
Die Gegenmeinung, die bei allen Irrtumsfällen, dieser Art dem Hintermann
die mittelbare Täterschaft zuspricht, läßt sich mit der Tatherrschaftslehre
nicht vereinbaren. Wo weder eine sinnsetzende Überformung des Ge-
schehensablaufes noch ein die Verantwortung des unmittelbar Handelnden
ausschließender psychischer Druck vorliegt, scheidet die Möglichkeit einer
Willensherrschaft aus. Freilich beruhen die abweichenden Auffassungen
auch nicht unmittelbar auf der Tatherrschaftslehre, sondern auf einer ihr
lediglich angenäherten Form der Dolustheorie. Gegen sie ist schon oben
Stellung genommen worden 4 9 , so daß eine Auseinandersetzung hier unter-
bleiben kann.
Es ist aber noch kurz auf die Frage einzugehen, ob die von uns vertretene
Lösung zu unbilligen Ergebnissen führt, wie Baumann 50 vom Standpunkt
der subjektiven Theorie aus darzulegen versucht. Wenn die Tat des Vorder-
mannes B im Versuch stecken bleibt oder wenn er schon vorher zur Tat ent-
schlossen war, so ist der auffordernde A nach unserer Lehre wegen An-
stiftung zum Versuch und im zweiten Fall u. U. wegen versuchter Anstiftung
nach §49a StGB zu verurteilen. Baumann meint dazu: „Während bei subjek-
tiver Abgrenzung ... in beiden Fällen, sowohl bei Ausbleiben des Taterfolges
als auch bei Antreffen eines omnimodo facturus, der mit Täterwillen Veran-
lassende wegen Versuchs der Haupttat strafbar ist, gerät der Hintermann bei
objektiver Abgrenzung in immer größere Ferne zur Straftat, obwohl er in
allen Fällen objektiv das gleiche tut und subjektiv den gleichen verbrecheri-
schen Willen hat".
So darf man aber nicht argumentieren. Denn danach würde auch zwischen
einer gelungenen Anstiftung und der Situation des §49a Abs. 1 StGB kein
49
Vgl. S. 52-55 und passim; dazu auch noch unten S. 314ff.
50
JZ 1958, S. 233
 274
Unterschied bestehen. In beiden Fällen tut der Außenstehende das gleiche
(nämlich Auffordern) und hat auch den gleichen verbrecherischen Willen.
Der Fehler dieses Gedankenganges liegt darin, daß der Unrechtsgehalt der
Teilnahme isoliert nach dem (für sich allein meist gar nicht strafbaren) Mit-
wirkungsakt bestimmt wird, während es in Wirklichkeit entscheidend auf die
durch die Beteiligungshandlung herbeigeführten Folgen ankommt. Es ist
deshalb nach den Wertvorstellungen des Gesetzes durchaus richtig, daß bei
völliger Wirkungslosigkeit einer Aufforderung (omnimodo-facturus-Fall)
eine Bestrafung nur nach Maßgabe des § 49a StGB eintritt; und daß bei
einem Fehlschlagen der Haupttat nur eine Anstiftung zum Versuch gegeben
ist, versteht sich von selbst und spricht nicht im geringsten für die Annahme
einer Täterschaft.
Im Gegenteil: Die subjektive Theorie führt zu schwer erträglichen
Losungen. Denn genau genommen muß danach im Augenblick der Auf-
forderung des A gegenüber B schon die Strafe wegen versuchter mittelbarer
Täterschaft verwirkt sein; davon geht auch Baumann aus, wie seine Losung
des omnimodo-facturus-Falles beweist. Wenn nun der Aufgeforderte
sogleich alles durchschaut, nicht einen Augenblick daran denkt, sich als
Werkzeug des A herzugeben und ihm das auf der Stelle sagt, so würde A
dennoch (ohne Rücktrittsmöglichkeit!) wegen eines fehlgeschlagenen
Versuches bestraft werden müssen, obwohl von einer unmittelbaren (!)
Gefährdung des verletzten Rechtsgutes gewiß nicht die Rede sein kann.
Die Heranziehung des schon seinerseits das Gesinnungsmoment bedenk-
lich überbetonenden §49a StGBb 51 dürfte das Äußerste an Subjektivierung
sein, was sich mit einem rechtsstaatlichen Strafrecht noch vereinbaren
läßt.
Auch die Übertretungstatbestände beweisen nicht die Notwendigkeit
einer subjektiven Abgrenzung. Wenn A den B, den er irrig für gutgläubig
hält, bei einem Mundraub unterstützt 52 , so ist er nach unserer Lehre straflos.
Das ist aber nicht ungerecht; denn der Gesetzgeber hat aus gutem Grund die
Unterstützung solch geringfügiger Rechtsgüterverletzungen nicht mit Strafe
bedroht. Baumann, der eine vollendete mittelbare Täterschaft annimmt,
macht damit die Frage ob dem A die strafbare Herbeiführung eines Erfolgs-
unwertes anzulasten ist, allein von seinem Irrtum abhängig. Das geht wieder-
um in der Subjektivierung zu weit: Denn wenn jemand auf Grund eines
Sachverhaltsirrtums Umstände für gegeben hält, bei deren Vorliegen ein
objektiv strafloses Verhalten strafbar wäre, so ist das keine vollendete Tat,
sondern bestenfalls ein Versuch, der aber hier aus anderen Gründen 5 3 nicht
vorliegt und auch nicht strafbar wäre.
Zusammenfassend läßt sich also feststellen. Der Irrtum über herrschafts-
begründende Umstände führt - ob der Außenstehende ihr Vorliegen nun
irrigerweise verkennt oder annimmt - stets zur Beurteilung des Verhaltens
als einer vollendeten Teilnahme.
51
Vgl. dazu Kohlr./Lange, 4 2 7 4 3 . Aufl., § 49a, I—III, S. 181/182
52
B a u m a n n a. a. O . S. 233, A n m . 27
53
Siehe o b e n S. 272/273
Siebentes Kapitel
Die funktionelle Tatherrschaft
Die bisher behandelten Fälle der Handlungs- und Willensherrschaft haben
den Bereich möglicher Täterschaft nicht erschöpft. Wir wissen jetzt, Täter ist
einerseits wer die Tatbestandshandlung vornimmt; andererseits, wer sich
eines Tatmittlers in der Weise bedient, daß er seinen Willen zwingt (1), daß er
die Handlung kraft weiterreichenden Wissens über den Kopf des anderen
hinweg ablaufsgestaltend lenkt (2) oder daß der Ausführende kraft seiner
Fungibilität im Rahmen herrschaftlicher Machtapparate als Werkzeug des
Hintermannes erscheint (3).
Wenn wir das empirische Feld der Mitwirkungsformen abschreiten, so
zeigt sich, daß zwischen den beiden Grenzbezirken der Handlungs- und der
Willensherrschaft, die einseitig nur auf das äußere Tun oder die psychische
Einwirkung abstellen, ein breiter Raum deliktischer Betätigung liegt, inner-
halb dessen der Handelnde weder die eine noch die andere Art der Herr-
schaft innehat und doch seine Täterschaft in Frage kommt die Fälle der
aktiven Beteiligung an der Deliktsverwirklichung, bei denen die Tatbestands-
handlung ein anderer vornimmt.
Hier lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden: Die Mitwirkung im
Ausführungsstadium und die Mitwirkung im Vorbereitungsstadium. Beide
bedürfen gesonderter Beurteilung.
§ 27. Die M i t w i r k u n g im Ausführungsstadium
I. Möglichkeit und Struktur gemeinsamer Tatherrschaft
Es gibt hier mannigfach verschiedene Beteiligungsformen: Die Mitwirkung
kann einen entscheidenden Bestandteil der Deliktsyerwirklichung bilden:
Jemand hält das Opfer fest, während ein anderer ihm den tödlichen Stich
versetzt; oder er bedroht die Hausbewohner mit der Pistole, solange sein
Genösse die Schränke ausräumt. Der Tatbeitrag kann aber auch geringfügig
sein und in bloßen die Ausführung begleitenden Handreichungen oder Rat-
schlägen bestehen. Dazwischen liegen zahlreiche andere Verhaltensweisen,
deren Bedeutung im Rahmen des Gesamtplans vielfältige Abstufungen
zuläßt. Kann in solchen Fällen überhaupt von einer Tatherrschaft des Mit-
wirkenden die Rede sein? Wenn ja: Unter welchen Voraussetzungen besteht
sie, und wie ist sie zu begründen?
276
Anknüpfungspunkt für die Täterbestimmung kann hier nur die im Ge-
setz ausdrücklich vorgesehene Figur der Mittäterschaft (§ 47 StGB) sein.
Dabei ist die erste Frage, ob man dieser Beteiligungsform mit dem Kri-
terium der Tatherrschaft überhaupt gerecht werden kann. Schröder 1 ver-
neint das.
Er ist der Meinung, die Tatherrschaftslehre versage hier, weil jeder nur
über seinen Anteil, nicht aber über die Gesamttat die Herrschaft habe.
Daran ist zunächst einmal mindestens richtig, daß eine Tatherrschaft der
bisher behandelten Art nicht vorliegt. Selbst wenn wir uns die Beteiligung
so intensiv wie möglich denken und etwa vom Falle des Bankräubers aus-
gehen, der die Angestellten mit der Pistole in Schach hält, müssen wir doch
sagen: Die Handlungsherrschaft hat er nicht, weil er das Geld nicht weg-
nimmt; und die Willensherrschaft hat er auch nicht, weil der die gesetz-
lichen Tatumstände verwirklichende Genösse weder „unfrei" noch „blind"
handelt.
Deshalb kann man die Problematik vom Standpunkt der Tatherrschafts-
lehre aus auch nicht dadurch lösen, daß man, wie es Lange 2 und Sax 3 tun, die
Mittäterschaft als eine teilweise mittelbare Täterschaft betrachtet. Lange sieht
im Anschluß an das Reichsgericht 4 und Binding 5 eine „ganz entscheidende
Klärung" in dem Gedanken, daß der Mittäter den Genossen „für sich arbei-
ten läßt" und daher hinsichtlich des nicht eigenhändig verwirklichten Tat-
anteils als mittelbarer Täter erscheint.
Wenn man das akzeptiert, bereitet die Mittäterschaft der Tatherrschafts-
lehre allerdings keine Schwierigkeiten. Es handelt sich dann um einen
gewöhnlichen Fall mittelbarer Täterschaft, bei dem sich der eigene Tatbeitrag
nur als eine an sich überflüssige „Zugabe" darstellt. Aber der Ausgangspunkt
ist unrichtig, weil eine ablaufsgestaltende Willensmacht des neben der Tat-
bestandshandlung Stehenden nicht vorliegt, wenn der sie Ausführende auf
der höchsten Tatherrschaftsstufe frei handelt. Das ist oben 6 dargelegt wor-
den und bedarf hier keiner Wiederholung.
Auch zwei weitere Wege, die sich zur Widerlegung der Schröderschen
These einschlagen ließen, führen nicht zum Ziele:
Man könnte zunächst die Tatherrschaft eines Mittäters auf die Vornahme
der tatbestandlichen Ausführungshandlung beschränken, also etwa im Falle
des Diebstahls nur bei denen von Mittäterschaft sprechen, die selbst Sachen
weggenommen haben. Dann stünde die Tatherrschaft jedes Beteiligten außer
Frage. Aber ein solches Verfahren würde - wenn auch nicht im Bereich
der'mittelbaren Täterschaft, so doch hier - zur formal-objektiven Theorie
zurückführen, von der wir schon oben 7 gezeigt haben, daß sie gerade befm
Zusammenwirken mehrerer die richtige Lösung verfehlt.
1
Schönke/Schröder, 10. Aufl., VIII, 5, b vor § 47, S. 245
2 vom richtigen Ansatz ausgehen, vielfach unsicher.
Mod. Täterbegriff, S. 55; Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor § 47,1, 5, C, S. 163
3
ZStW, Bd. 69, 1957, S. 434ff.
4 8
RGSt 66, 236-244 (240)
5
Abhandlungen I, S. 300
6 9
S. 143/144, 156-158,259/260
7 10
S. 37/38
277
Ferner könnte man der Auffassung Schröders, jeder Mittäter habe nur
über seinen Tatbeitrag die Herrschaft, zustimmen, ohne seine Folgerung
anzuerkennen, daß sich daran das Versagen der Tatherrschaftslehre zeige.
Vielmehr ließe sich § 47 StGB als eine gesetzliche Ausnahmevorschrift
verstehen, kraft deren eine auf einen bestimmten Anteil beschränkte
Herrschaft die strafrechtliche Haftung für die Gesamttat auslöst 8 . Aber mit
diesem Ausweichen auf den allmächtigen Willen des Gesetzgebers läßt sich
das Problem nicht meistern. Denn erstens wäre es eine sehr sonderbare, mit
dem Schuldprinzip schwerlich in Einklang zu bringende Annahme, daß
jemand als Täter für etwas bestraft werden sollte, was ein anderer aus
eigener Verantwortung getan hat. Und zweitens wäre eine solche Möglich-
keit jedenfalls aus dem Tatherrschaftsprinzip nicht erklärbar; denn danach
muß der Täter die Herrschaft über das Gesamtgeschehen haben; seinen
Anteil hat ja unbestreitbar auch der Gehilfe „in der Hand", ohne deshalb
Mittäter zu sein.
Damit aber scheint der Einwand Schröders, mit dem sich bisher kein Ver-
treter der Tatherrschaftslehre auseinandergesetzt hat, durchzugreifen. Denn
wenn man die Mittäterschaft nicht auf den Bereich der formal-objektiven
Theorie einschränkt und für die Täterschaft einerseits die Beherrschung der
Gesamttat verlangt, andererseits aber zugibt, daß der Mittäter den Willen
seiner Komplizen nicht beherrscht, dann sieht es so aus, als sei es unmöglich,
diese drei Gesichtspunkte miteinander zu vereinbaren.
Dennoch steckt kein Widerspruch in dieser Forderung. Vielmehr besteht
das der Mittäterschaft Eigentümliche gerade darin, daß jeder einzelne im
Zusammenwirken mit den anderen das Gesamtgeschehen beherrscht. Das
will sagen: Der Mittäter hat nicht schon für sich allein die gesamte Tatherr-
schaft, wie es sich nach der Auffassung von Lange und Sax darstellt; aber er
übt auch nicht nur eine Teilherrschaft aus, wie Schröder meint, sondern es
liegt die vollständige Herrschaft in der Hand mehrerer, derart, daß sie nur
gemeinsam handeln können, dadurch aber jeder das Schicksal der Gesamttat
in der Hand hat. In diesem Sinne sagt auch Welzel sehr zutreffend: „Ein
jeder ist ... nicht bloß Täter eines Teiles" 9 und „Mittäterschaft ist nicht eine
Sonderform der Alleintäterschaft" 10 ; vielmehr ist jeder „Mit-Täter am
Ganzen" 9 .
IL Die Mittäterschaft als funktionelle Tatherrschaft
Die eben formulierte Lösung klingt theoretisch sehr einleuchtend. Aber wie
soll man sich eine derartige Mitherrschaft am ganzen, die weder Allein-
herrschaft noch Teilherrschaft ist, praktisch vorstellen? Bei Beantwortung
dieser Frage werden auch diejenigen, die ausdrücklich oder stillschweigend
Vgl. dazu auch Welzel, ZStW, Bd. 58, 1939, S. 549 bei Anm. 79; Lange, Mod. Täter-
begriff, S. 50
ZStW a. a. O. S. 549
ZStW a. a. O. S. 550
 278
So meint Welzel 11 , das „Mitbeteiligtsein an der finalen Tatherrschaft" be-
stehe darin, „daß jeder bei Vornahme seines Teilaktes nicht nur seinen Wil-
len zur Tat, sondern gleichzeitig auch den der übrigen mit durchführt" n.
N u n ist es sicher richtig, daß der Mittäter meist (nicht immer!) auch um
der anderen willen tätig wird. Aber warum soll ihnen das die Herrschaft
verschaffen, da doch der Handelnde in seinem Tun frei ist? Mit dieser
Begründung könnte man auch den Anstifter als Mittäter ansehen, wenn
der Ausführende seinen Willen mitverwirklicht. Es liegt darin eine Wen-
dung ins Subjektive, die konsequenterweise auf die von Welzel abgelehnte
Lehre Langes, daß der Mittäter teilweise mittelbarer Täter sei, zurückführen
müßte.
Ähnliche Bedenken sind geltend zu machen, wenn Gallas 13 die Herrschaft
des Mittäters über das ganze darauf gründet, daß „der Handelnde ... über
seinen physischen Anteil an der Tat hinaus die Tatbereitschaft und Tatenergie
der übrigen an der Ausführung Beteiligten verstärkt". Denn wenn der „phy-
sische Anteil" allein nur eine Teilherrschaft anstatt einer Mitherrschaft
begründet - wie soll dann durch die Verstärkung der Tatbereitschaft, die,
isoliert gesehen, sicher nur eine psychische Beihilfe darstellt, plötzlich eine
Herrschaft über das ganze entstehen? Das würde auf die Gleichung „Teil-
herrschaft + psychische Beihilfe = Herrschaft über die Gesamttat" hinaus-
laufen, eine Rechnung, die deshalb nicht aufgeht, weil schwer einzusehen ist,
wodurch eine typische Teilnahmehandlung wie die psychische Beihilfe herr-
schaftsbegründend wirken kann.
Mir scheint, man kann dem Problem nur beikommen, wenn man unab-
hängig von allgemeinen „Wertungen", die allzu leicht auf Strafwürdigkeits-
erwägungen hinauslaufen, zunächst einmal die Struktur des Zusammen-
wirkens in den für die Mittäterschaft charakteristischen Fällen ins Auge faßt.
Wenn wir von Beispielen ausgehen, bei denen ein Mitwirkender, ohne die
Handlungs- oder Willensherrschaft innezuhaben, dem für uns maßgebenden
Leitgesichtspunkt der „Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens"
soweit wie möglich gerecht wird, wenn wir also etwa an den Bankräuber mit
der. Pistole oder den das Opfer festhaltenden Mordbeteiligten denken, dann
liegen die Dinge so.
Der Beteiligte kann allein nichts ausrichten; die Einschüchterung der
Bankangestellten und das Festhalten des Opfers führen den Erfolg nicht
herbei: N u r wenn der Komplice mitmacht, „funktioniert" der Plan. Aber
der andere ist allein ebenso hilflos; wenn die Bankangestellten nicht un-
schädlich gemacht werden, wird er festgenommen; und wenn niemand das
Opfer packt, wird es sich wehren oder entfliehen. Für beide ist also* die
Lage dieselbe: Sie können nur, indem sie gemeinsam handeln, ihren Plan
verwirklichen, aber jeder einzelne kann, indem er seinen Tatbeitrag zu-
rückzieht, den Gesamtplan zunichtemachen. Insofern hat er die Tat in der
Hand.
11
a. a. O . S. 552
12
a. a. O . S. 551
13
G u t a c h t e n , S. 137; D R Z 1950, 67
279
Diese Art der „Schlüsselstellung" jedes Beteiligten umschreibt genau
die Struktur der Mitherrschaft, wie sie sich ihrem vorgegebenen Sinne
nach darstellt. Wenn zwei Leute gemeinsam ein Land regieren, also Mit-
herrscher .im buchstäblichen Sinne des Wortes sind, so pflegt sich das
darin auszuwirken, daß der eine bei seinen Maßnahmen an die Mit-
wirkung des anderen gebunden ist. Die Kehrseite dieses Verfahrens
besteht zwangsläufig darin, daß jeder einzelne, wenn er die Beteiligung
verweigert, die Aktion zum Scheitern bringt. Sogar der Zivilgesetzgeber
bedient sich dieses Strukturmodells in Form der gesamthänderischen Bin-
dung, wenn er die Gemeinsamkeit bei der Beherrschung einer Vermögens-
masse besonders deutlich zum Ausdruck bringen will (vgl. etwa § 709
Abs. 1 BGB).
Hierin also liegt der Grundgedanke der Mittäterschaft, soweit man sie
als gemeinsame Tatherrschaft versteht. Behält man diesen Ansatz im Auge,
so ist ohne weiteres einzusehen, wieso jeder Mittäter mehr als die Herrschaft
über seinen Tatanteil innehat und doch das Geschehen nur zusammen mit
den anderen lenkt. Außerdem wird deutlich, daß die Anhänger der Tat-
herrschaftslehre bei der theoretischen Begründung der Mittäterschaft im
allgemeinen noch zu sehr von den Gedankengängen der subjektiven Theorie
beeinflußt sind.
So ist es durchaus unerheblich, ob der das Opfer festhaltende Mord-
komplize oder der Pistolenheld des Bankraubes sich im Sinne der Dolus-
theorie dem anderen innerlich untergeordnet und ihm die Ausführung der
Tat „anheimgestellt" haben. Auch wenn das der Fall sein sollte, beherrschen
sie doch, solange sie frei und ungenötigt handeln, das Geschehen in dem-
selben Maße wie der andere und sind daher Mittäter. Der Auffassung
Bockelmanns 14 , der noch heute vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre
aus diese Kriterien verwendet, ist also nicht zuzustimmen. Allerdings will
er jetzt, wie schon oben 1 5 erwähnt, eine einzige Ausnahme machen: Wer
den Tatbestand in eigener Person verwirklicht, soll sich nicht auf die
Willensunterordnung berufen dürfen. Aber gerade daran zeigt sich, daß
der Grundsatz fehlerhaft ist. Denn wenn es für denjenigen, der das
Messer führt, nicht darauf ankommt, ob er sich dem Willensentschluß des
anderen unterworfen hat, läßt sich nicht plausibel machen, warum der Ge-
nösse nach anderen Gesichtspunkten beurteilt werden soll, obwohl dessen
Tatbeitrag ihm genau das gleiche Maß an Herrschaft über den Tatablauf ver-
mittelt.
Auch wenn Welzel und Gallas sich darauf berufen, daß ein Mittäter nicht
nur seinen Willen, sondern gleichzeitig den des anderen ausführe oder daß
seine Tatenergie durch den Einfluß des anderen verstärkt werden wird in
Wahrheit die Abgrenzung der Beteiligungsformen von innerpsychischen
Motivationsverhältnissen abhängig gemacht, deren Verwandtschaft mit dem
Animus-Gedanken nicht zu verkennen ist.
14
U n t e r s u c h u n g e n , S. 118, 122; sehr ähnlich insoweit der sonst recht objektiv orientierte
H e l l m u t h Mayer, L e h r b u c h , S. 314-315
14
S. 55, 84
 280
Dagegen trifft es den Kern der Sache, wenn überall auf die Gesichtspunkte
der Rollenverteilung und des notwendigen Ineinandergreifens der Teilakte
verwiesen wird 16 . Auch der Gedanke Maurachs 17 , daß der Mittäter „die Ver-
wirklichung des Gesamterfolges je nach seinem Willen hemmen oder ablau-
fen lassen" könne, bringt das Prinzip richtig zum Ausdruck, wenn man die
Formel so versteht, daß es zum Ablaufenlassen der Mitwirkung aller bedarf,
daß aber zur Hemmung der Ausfall eines einzelnen genügt 18 .
Wenn man versucht, das Wesen der Mittäterschaft, wie es sich nach diesen
Erörterungen darstellt, in einem Schlagwort auszudrücken, so könnte man
von „funktioneller", d. h. tätigkeitsbedingter, Tatherrschaft sprechen, inso-
fern als sich die Mitherrschaft des einzelnen hier aus seiner Funktion im
Rahmen des Gesamtplans notwendig ergibt. Es ist dies neben der Hand-
lungsherrschaft, die auf dem zentralen Charakter der isoliert gedachten Tat-
bestandsverwirklichung beruht, und neben der Willensherrschaft, die aus der
Unfreiheit, Blindheit oder Fungibilität eines Werkzeuges folgt, eine dritte,
durchaus selbständige Form der Tatherrschaft.
Mit diesem Grundgedanken ist allerdings für die unendlich mannigfaltigen
Ausgestaltungsformen möglichen Zusammenwirkens noch keine in jedem
Einzelfall ohne weiteres anwendbare Lösung gefunden. Doch lassen sich aus
ihm für eine Vielzahl typischer Situationen sehr bestimmte, generalisierbare
Folgerungen ableiten.
Danach ist zunächst jeder Beteiligte Mittäter, dessen Beitrag im Aus-
führungsstadium eine unerläßliche Voraussetzung für die Verwirklichung des
angestrebten Erfolges bildet, derjenige also, mit dessen funktionsgerechtem
Verhalten das ganze Unternehmen steht oder fällt. Auf seine subjektive Ein-
stellung zu dem Vorgang kommt dabei nichts an.
Ebensowenig ist es erforderlich, daß er in einem äußeren Sinne mit „Hand
anlegt" oder auch nur am Tatort anwesend ist. Der von Maurach 19 erwähnte
„Chef einer Schmuggelbande, der seine Aufträge an die einzelnen Opera-
tionsgruppen telefonisch erteilt", ist auch nach der hier vertretenen Auf-
fassung Mittäter; freilich nicht darum, weil er ebenso „strafwürdig" ist wie
der eigenhändige Täter - diese problematische Begründung 20 verwendet
Maurach - sondern deshalb, weil das ganze Unternehmen in Verwirrung
geraten und scheitern würde, wenn die „Befehlszentrale" plötzlich ausfiele.
Umgekehrt kann in keinem Falle von Mittäterschaft die Rede sein, wenn
dem geleisteten Beitrag im Rahmen des Tatplans keine selbständige Funktion
zukommt: Hierher gehört das Beispiel dessen, der dem Urkundenfälscher
das Tintenfaß oder Löschblatt reicht. Denn dabei handelt es sich um eine
zufällige, nicht eingeplante, für den Ablauf des Geschehens gleichgültige
Mitwirkung. Auch wenn der Angesprochene dem Täter seine Hilfe versagt,
16
Vgl. Welzel a. a. O . S. 552, Gallas, G u t a c h t e n , S. 137f.
17
A . T . , 2 . Aufl., § 4 9 , II, C , 2 , S . 517
18
Vgl. zu Maurachs Kriterium näher unten S. 31 Off.
19
A.T., 2. Aufl., § 49 II, C, 2, S. 517
20
Ü b e r die U n b r a u c h b a r k e i t von Strafwürdigkeitserwägungen in der Täterlehre vgl. oben
S. 30ff.
281
nimmt die Urkundenfälschung ihren vorgesehenen Gang. Es fehlt also an
dem entscheidenden Kriterium der Mittäterschaft, daß beide nur gemeinsam
handeln können. Dasselbe gilt für alle ausgesprochenen Handlangerdienste,
die im Gesamtgefüge des Tatplans ohne Bedeutung sind.
Von der Motivation der Beteiligten hängt auch in diesen Fällen nichts ab.
Selbst wenn der Fälscher unseres Beispiels nicht nur für sich, sondern gleich-
zeitig für den anderen handeln will und sich durch dessen Assistenz in der
Tatentschlossenheit bestärkt fühlt, bleibt der Außenstehende doch nur Ge-
hilfe. Auch ist keinesfalls Mittäter, wer sich bei der Tat - etwa einer Prügelei -
auf Anfeuerungen und Ratschläge beschränkt. Mag sein Interesse an dem
Vorgang noch so groß und sein psychischer Einfluß noch so erheblich sein;
solange die unmittelbar Handelnden in ihren Entschlüssen frei sind, hängt es
allein von ihnen ab, was sie tun, so daß von einer Mitherrschaft des Außen-
stehenden nicht die Rede sein kann.
Das verdient besondere Betonung, weil der Bundesgerichtshof ausdrück-
lich die entgegengesetzte Meinung vertritt. Danach soll im Falle des §176
Abs. 1 Ziff. 1 („wer mit Gewalt unzüchtige Handlungen an einer Frau vor-
nimmt") ein am Tatort Anwesender schon dann Mittäter sein, wenn er ohne
jede selbständige Funktion bei der Ausführung das Verhalten der anderen
lediglich mit ermunternden Reden begleitet. Der B G H sagt 20a : „St hat aller-
dings selbst weder Gewalt verübt noch das Mädchen unzüchtig berührt.
Doch ist dies zur Annahme einer Mittäterschaft nicht erforderlich. Auch
geistige Mitwirkung genügt. Der Angeklagte hat ... das unsittliche Verhalten
der anderen durch seine Anwesenheit und seine Reden unterstützt und in
bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit ihnen als seine eigene Tat
gewollt. Dies hat die Strafkammer vor allem aus seinem anfeuernden Zuruf
geschlossen".
Es ist leicht zu erkennen, daß eine solche Auffassung mit formelhaften
Fiktionen arbeitet und in Wahrheit nicht einmal den Voraussetzungen der
Dolustheorie gerecht wird. Denn über einen „gemeinsamen Tatentschluß",
wie ihn prinzipiell doch auch die Rechtsprechung verlangt, läßt sich dem
Urteil nichts entnehmen; wir erfahren nicht einmal, ob sich die drei eigen-
händig Beteiligten bei ihren unzüchtigen Handlungen überhaupt um den
Zuruf des Angeklagten gekümmert haben. Und was konnte der Angeklagte
bei der gegebenen Sachlage eigentlich anderes tun als den Gewalt Aus-
übenden die Begehung der Tat „anheimzustellen" ? Wollte man der vom
B G H verwendeten Begründung folgen, so könnte man jede psychische
Beihilfe ohne Schwierigkeit zur Mittäterschaft erheben. Dadurch würde die
Abgrenzung der Beteiligungsformen einem richterlichen Gefühlsurteil über-
antwortet, das jede dogmatisch kontrollierbare Entscheidung ausschließen
müßte 2 0 b .
Demgegenüber führt der hier entwickelte Gedanke der „funktionellen"
Entsch. des 4. Senats v. 28. 10. 1954, in M D R 1955, S. 244; vgl. dazu im Zusammenhang mit
der Eigenhändigkeitsproblematik noch unten S. 416ff. (417/418).
Dieselben Einwendungen sind gegen die Entscheidung des 5. Senats v. 10.1.1958, M D R
1958, S. 139, zu erheben; vgl. dazu schon oben S. 99/100 Nr. XIII
 282
Tatherrschaft zu durchaus präzisen, typisierbaren, wenn auch von den
Lösungen der übrigen Tatherrschaftstheoretiker zum Teil abweichenden
Ergebnissen.
III. Die funktionelle Tatherrschaft als offener Begriff
Mit diesen Erwägungen ist die Problematik aber noch nicht endgültig gelöst.
Denn es gibt einen Grenzbereich, der sich der Generalisierung entzieht. Zur
Einführung diene das seit eh und je umstrittene Beispiel des Schmiere-
stehens.
Unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre haben ihm Gallas und
Maurach besondere Beachtung geschenkt. Beide kommen zu dem Ergebnis,
daß man hier unterscheiden müsse. Der nur Wachestehende sei Mittäter, sagt
Gallas 21 , „wenn er Mitträger des Tatentschlusses war und sein Tatbeitrag
einerseits als das Ergebnis einer zweckentsprechenden Rollenverteilung im
Rahmen des gemeinsamen Tatprogramms, andererseits allen Beteiligten als
Ausdruck verantwortlichen ,Mitmachens' bei der Tat erscheint". Maurach 22
meint, es komme stets auf die konkreten Umstände an; „der Bandenchef der
sich nach umfassender Organisation des Einbruches auf eine bloße Über-
wachung und Abschirmung beschränkt, wird ... nicht der Mittäterstrafe ent-
gehen".
Richtig sind hier die Differenzierung und der Hinweis auf die „zweck-
entsprechende Rollenverteilung". Das „verantwortliche Mitmachen" hat von
unserer Lösung her neben der Mitherrschaft, die durch den Aufgabenbereich
im Rahmen des Gesamtplans verbürgt wird, keine selbständige Bedeutung.
N u r an seiner Notwendigkeit für die Verwirklichung des Tatprogramms und
nicht an einer davon unabhängigen gefühlsmäßigen Einstellung der Beteilig-
ten zeigt sich, ob jemand „verantwortlich mitmacht". Ähnliches gilt gegen-
über Maurach: Wer die Tatausführung organisiert und abschirmt, erfüllt eine
unentbehrliche Funktion im Rahmen des Tatplans. O b er außerdem als
Bandenchef besonders verwerflich oder schuldhaft handelt, spielt daneben
für die Täterfrage keine Rolle.
Danach ist, - wie wir vorbehaltlich der folgenden Erörterungen etwa
sagen könnten, ein Wachestehender Mittäter, wenn die Durchführung der
Tat einen solchen Posten erforderte, wenn sich also diese Betätigung als
selbständige Funktion im Rahmen arbeitsteiligen Zusammenwirkens dar-
stellte. Dagegen liegt nur Teilnahme vor, wenn etwa eine Einbrecherbande
ihren „Lehrling" zum erstenmal mitnimmt, um ihn allmählich in die Aus-
übung des „Berufs" einzuführen und ihn an einer unwichtigen Stelle Wache
stehen läßt. Denn hier hängt die Verwirklichung des Plans nicht von seinem
Tatbeitrag ab. Die anderen könnten und würden auch ohne ihn handeln,
während sie sich nicht an die Durchführung wagen würden, wenn an einem
Ort, wo ihnen ernsthafte Gefahr droht, kein Posten stünde. O b also das
21
DRZ 1950, S. 67, ebenso Gutachten, S. 137
22
A.T., 2. Aufl., § 49 II, C, 2, S. 517
283
Schmierestehen eine Mittäterschaft begründet oder nicht, hängt ganz von
den Umständen des Einzelfalles ab und erfordert eine selbständige richter-
liche Entscheidung.
Damit stoßen wir auf ein Problem, das uns nötigt, an unsere früheren,
grundsätzlichen Erörterungen über die inhaltliche Ausfüllung des Tatherr-
schaftsbegriffs23 wieder anzuknüpfen. Denn es zeigt sich, daß es Fälle gibt,
in denen das theoretisch so klare Prinzip der funktionsbedingten gegen-
seitigen Abhängigkeit eine generalisierende Festlegung nicht mehr zuläßt.
Der Grund dafür liegt gleichermaßen im Wesen des funktionellen Herr-
schaftsbegriffes (1) wie in der durch den Bereich der Mittäterschaft erfaßten
Regelungsmaterie (2).
1. Der Grundgedanke der gemeinsamen Tatherrschaft, daß alle nur zu-
sammen handeln können, weil einer auf den anderen angewiesen ist, läßt
sich durch kognitive logische und psychologische Kriterien allein nicht
fixieren.
So wäre es verfehlt, auf den kausalen Ansatz der oben behandelten Not-
wendigkeitstheorie zurückzugreifen: Denn logisch sind alle Bedingungen
für einen Erfolg von gleicher Notwendigkeit. Und wenn man ex post
durch ein Feststellungsurteil ermitteln wollte, ob es bei natürlichlebens-
mäßiger Betrachtung in concreto auf einen einzelnen Beitrag „angekommen"
ist, so hilft das auch nicht in allen Fällen: Denn man kann z. B. die Täter-
schaft eines Wachestehenden nicht davon abhängig machen, ob er bei der
Ausführung wegen einer drohenden Entdeckungsgefahr in Aktion treten
mußte. Vielmehr erfüllt er schon dann eine notwendige Funktion im Sinne
unserer Lehre, wenn es auf ihn beim Eintritt entsprechender Umstände hätte
ankommen können; das aber ist keine Tatsachenfeststellung mehr, sondern
eine aus der Anschauung der Fallindividualität gewonnene richterliche Be-
urteilung.
Sicher darf man das Prinzip der funktionellen Tatherrschaft auch nicht
generell so verstehen, daß nur derjenige Mittäter sein könnte, bei dessen
Ausfall die Verwirklichung des Erfolges schlechterdings unmöglich wird:
Man kann ja - etwa in unserem Anfangsbeispiel - nachträglich nie genau
wissen, ob der eine nicht auch ohne Mithilfe des andern das Opfer hätte
erstechen können. Aber es hätte dann eben eine ganz andere Tat vorgelegen.
Was jedoch eine „andere Tat" in diesem Sinne ist, das läßt sich wiederum
nicht generalisierend festlegen. Es bedarf dazu in den Grenzfällen einer
anhand der konkreten Umstände gebildeten richterlichen Wertung.
Auch eine rückschauend-psychologische Betrachtung daraufhin, wie sich
der Ausfall eines Beteiligten auf das Verhalten der anderen ausgewirkt hätte,
ob sie etwa ohne einen Wachposten die Tat nicht ausgeführt hatten, hat nur
bedingten Wert. Denn derartige Erwägungen bleiben immer hypothetisch.
Es handelt sich daher - ähnlich wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung
nach § 157 BGB - in Wahrheit nicht um psychologische Feststellungen,
sondern darum, die objektive Bedeutung einer Funktion durch einen Akt
sinnhaften Verstehens zu erfassen.
23
ObenS. 108 ff., 122 ff.
284
Wie man das Problem also auch dreht: Alle angeführten Kriterien haben
nur den Wert von Richtlinien, von „Faustregeln", die für den typischen
Fall ein zutreffendes Ergebnis liefern. Es bleibt immer ein Grenzbereich,
in dem sich die Lösung nicht abstrakt vorzeichnen läßt. Hier muß der
Richter gewissermaßen den Gedanken der funktionellen Tatherrschaft auf
Grund der individuellen Verhältnisse zu Ende denken und dann eine selb-
ständige Entscheidung treffen. Wollte man den Gesichtspunkt der wechsel-
seitigen Abhängigkeit, des Ineinandergreifens der Tatanteile in einer jeder
denkbaren Situation angemessenen Weise formelhaft bestimmen, so könnte
man nur sagen, daß jemand Mittäter ist, wenn er eine Funktion ausgeübt
hat, die bei der konkreten Deliktsverwirklichung von wesentlicher Be-
deutung war. Es handelt sich dabei um ein „regulatives Prinzip" 2 4 : Der
Begriff der „wesentlichen Bedeutung" hat für sich allein genommen keinen
greifbaren Inhalt. Er hat nur den Sinn, dem Richter mit Hilfe des materiellen
Leitgedankens der funktionsbedingten Abhängigkeit eine den Besonder-
heiten des Einzelfalles gerecht werdende Lösung zu ermöglichen. Eine
weitergehende Fixierung läßt der Begriff der funktionellen Tatherrschaft
nicht zu.
2. Ein derartiges Verfahren bedeutet keinen Mangel an begrifflicher
Durchformung. Es trägt vielmehr nur dem durch die Regelungsmaterie
vorgegebenen Umstand Rechnung, daß im Bereich der Mittäterschaft zwar
generalisierende Feststellungen möglich sind, daß aber daneben untypisier-
bare Konstellationen übrig bleiben, die nur aus der Anschauung der kon-
kreten Lebenssituation beurteilt werden können. Im Falle der mittelbaren
Täterschaft war deshalb eine größere Typisierung möglich, weil dort die
Werkzeugeigenschaft von vornherein auf bestimmte, wenn auch weit aus-
einandergefächerte Gruppen psychischer oder intellektueller Überlegenheit
beschränkt erscheint und überdies nur jeweils zwei Personen mitspielen.
Wo aber eine unbeschränkte Anzahl frei handelnder Beteiligter mitwirken
kann, ist die Zahl denkbarer Konstellationen so unübersehbar groß, daß
eine allzu starre Fixierung die Lebensvielfalt vergewaltigen müßte. Der
gesetzliche Regelungsbereich erzwingt hier also geradezu den Einbau eines
Regulativs. Längerer Ausführungen zu diesem Punkte bedarf es nicht, da es
sich bei diesem Vorgehen nur um die praktische Durchführung einer schon
oben 25 näher begründeten Methode der inhaltlichen Ausfüllung des Tat-
herrschaftsbegriffes handelt.
Wenn wir auf die dort entwickelten Gedanken zurückgreifen, so stellt
sich' der zur Bestimmung der Mittäterschaft dienende Gedanke der funk-
tionellen Tatherrschaft als ein „offener Begriff" im früher gekennzeichneten
Sinne heraus. Um einen „unbestimmten" Begriff handelt es sich nicht, weil
seine Elemente, soweit die Typik wiederkehrender Konstellationen eine
Generalisierung zuläßt, subsumtionsgerecht festgelegt worden sind; von
einem „fixierten" Begriff kann man auch nicht sprechen, weil nicht alle
denkbaren Fallgestaltungen der abstrakt-begrifflichen Umschreibung ohne
24
Vgl. dazu oben S. 125/126
25
S. 122 ff.
285
weiteres unterzuordnen sind, sondern Leerräume für die unmittelbare
richterliche Würdigung des Einzelfalles bleiben. Wir haben vielmehr eine
Synthese beider Begriffsformen vor uns, ein Gebilde, bei dem Regel- und
Richtliniengesetzgebung einander durchdringen und ergänzen, derart, daß
die starre Fixierung durch ein Unbestimmtheitselement aufgelockert, die
Vagheit des ausfüllungsbedürftigen Regulativs aber durch feste Richtlinien
judiziabel gemacht wird.
Diese Grundsätze auf beschränktem Räume durch eine weiter ausgebrei-
tete Kasuistik zu exemplifizieren, ist nicht möglich. Doch werden bei
späterer Überprüfung der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
verwendeten Kriterien die dort entschiedenen Fälle noch näher zu behandeln
sein und eine praktische Anwendung der hier entwickelten Gedanken ge-
statten.
IV. Einzelfragen
1. Die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses
Die Willensübereinstimmung der Beteiligten im Hinblick auf die Durch-
führung der Tat und die Verwirklichung ihrer Folgen ist auch nach der hier
vertretenen Ansicht eine unerläßliche Voraussetzung der Mittäterschaft.
Es ist das allerdings nicht im Sinne Welzels zu verstehen, nach dessen
Lehre „das Minus in der objektiven Mitbeteiligung ... durch das Plus ...
der Mitbeteiligung am Verbrechensentschluß wettgemacht werden" 2 6 muß;
denn wenn jemandem objektiv die Mitherrschaft über den Tatablauf fehlt,
kann er sie auch durch seine Beteiligung an der Planung nicht erlangen.
Aber die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses ist aus einem anderen
Grunde notwendig. Da nämlich nach den oben entwickelten Prinzipien die
Mittäter wechselweise voneinander abhängig sind, müssen sie notwendig
einig sein, um zusammen handeln zu können. Und umgekehrt: Wenn zu
einem Erfolge der Tatbeitrag eines Beteiligten mitgewirkt hat, der mit den
übrigen nicht einig war, so kann er auch nicht Mittäter sein; es muß ihm
dann die Kenntnis der gegenseitigen Bezogenheit gefehlt haben, die für die
Ausübung der aktuellen Mittäterschaft eine Voraussetzung ist.
Diese Grundsätze bieten den Ansatz zur Lösung mehrerer umstrittener
Fragen:
a) Die einseitige Unkenntnis des Zusammenwirkens
Wenn von zwei Beteiligten nur einer die Beziehung der Tatanteile aufein-
ander kennt, so handelt der andere, auch wenn er selbst Täter ist, insoweit
blind und der Wissende ist mittelbarer Täter.
26
Lehrbuch, 7. Aufl., S. 98
 286
Ein derartiges - etwas konstruiertes - Beispiel bildet Maurach 27 . A will
den B vergiften; er erfährt, daß auch C das gleiche Ziel, aber mit einer für
sich allein unzureichenden Dosis, erstrebt; daraufhin bemißt er seine eigene
Giftmenge so, daß der Tod des B erst durch das Zusammenwirken beider
Mengen ermöglicht wird.
Hier lehnt Maurach eine Mittäterschaft mit Recht ab. Er verneint aller-
dings auch die mittelbare Täterschaft, weil „dem A hinsichtlich der Hand-
lungen des C keine Tatherrschaft" zustehe. Dabei wird - wie so oft - über-
sehen, daß eine Willensherrschaft kraft sinngestaltender Überdetermination
vorliegt; C ist wegen versuchten, A wegen vollendeten Mordes in mittelbarer
Täterschaft zu bestrafen.
Das Beispiel gehört in den Zusammenhang der oben behandelten Fälle
vierter Tatherrschaftsstufe 28 , die aus den gleichen Gründen sämtlich aus dem
Bereich gemeinsamer Tatherrschaft auszuscheiden sind: Wer den error in
persona eines anderen ausnutzt, ist mittelbarer Täter, nicht Mittäter.
b) Die Exzeß des Mittäters
Aus ähnlichen Erwägungen ist beim bewußten Exzeß eines Komplizen keine
Mittäterschaft denkbar. Denn wer über die Verabredung hinausgeht, ohne
daß der andere „mitmacht", löst sich von der funktionsbedingten Abhängig-
keit. Er handelt als unmittelbarer Alleintäter 29 oder, wenn er sich eines
unwissenden Genossen bedient, als mittelbarer Täter.
c) Der error in persona eines Mittäters
Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs 30 bietet ein gutes Beispiel: Von
drei fliehenden Verbrechern hatte einer, wie es abgesprochen war, einen Ver-
folger erschießen wollen, stattdessen aber infolge einer Verwechselung die
Kugel auf seinen Genossen abgefeuert.
Wir wollen annehmen, daß die drei Einbrecher, wenn es sich wirklich um
einen Verfolger gehandelt hatte, Mittäter gewesen wären 31 . Wird daran durch
den error in persona etwas geändert? Ist also dieser Irrtum für die beiden
anderen ebenso unerheblich wie für den Schützen? Der B G H hat darin kein
Problem gesehen und den beinahe erschossenen Komplizen als Mittäter
verurteilt. Auch sonst hat die Entscheidung in diesem Punkt keinen Wider-
spruch gefunden 32 .
27
A. T., 2. Aufl., § 49 I, B, 3, a, S. 508
28
Vgl. S. 211 ff.
29
Im Ergebnis u n d teilweise auch in der B e g r ü n d u n g übereinstimmend B G H S t 6,
248-251 (249).
30
B G H S t 11, 268-272; vgl. oben S. 100/101 ff. Nr. X I V
31
D a r ü b e r näher unten S. 311 ff.
32
Schröder, J R 58, S. 427/28, sagt in seiner scharfsinnigen A n m e r k u n g lakonisch, daß „der
I r r t u m des Mittäters ... als error in obiecto auch für den anderen Mittäter b e d e u t u n g s -
los" sei (S. 427); nur D r e h e r bezeichnet die Entscheidung als „zweifelhaft", D r e h e r /
Maaßen, § 47, 4, Schwarz/Dreher, § 47, 3.
287
Trotzdem ist es richtiger, in solchen Fällen eine Mittäterschaft abzu-
lehnen. Das ergibt sich aus folgendem: Die Beteiligten waren sich darüber
einig, daß erforderlichenfalls der Tod eines Menschen in Kauf genommen
werden mußte. Dieser Mensch sollte aber ein Verfolger sein und nicht ein
Außenstehender oder ein Komplize. Die Frage kann also nur sein, ob die
Willensübereinstimmung sich auf die abstrakte Menschqualität des Opfers
oder auf das konkret ins Auge gefaßte Handlungsobjekt „Verfolger" be-
ziehen muß.
Zutreffend ist die zweite Annahme, wie sich schon daraus ergibt, daß
niemand eine Mittäterschaft annehmen würde, wenn einer der Einbrecher
absichtlich auf einen Unbeteiligten oder einen Genossen schießen würde.
Der Umstand, daß abredegemäß ein Mensch erschossen werden sollte und
auch tatsächlich erschossen wurde, ändert daran nichts. Dann kann es aber
bei einer unabsichtlichen Verwechselung - einem fahrlässigen Exzeß - nicht
anders sein. So oder so lag der herbeigeführte Erfolg außerhalb der dem
Schützen im Gesamtplan zufallenden Funktion. Folglich konnten auch die
anderen daran keinen Anteil haben. Der irrige Glaube des Schützen kann
die objektiv fehlende Beziehung nicht ersetzen. Der Mittäter wird ja nicht
für das bestraft, was der andere getan hat, sondern um seiner eigenen Mit-
herrschaft willen. Diese aber erstreckt sich nicht auf eine derartige aufgaben-
fremde Fehlleistung.
Abgesehen von diesen konstruktiven Erwägungen spricht auch das
Rechtsgefühl nicht für die Lösung des B G H . Wenn mehrere Verschwörer
an verschiedenen Stellen lauern, um einen bestimmten politischen Gegner
zu erschießen und ein - von ihnen infolge ständiger Verwechselungen
nacheinander fünf Unbeteiligte erschießt, bevor er den richtigen erwischt -
warum sollen dann die anderen wegen eines sechsfachen vorsätzlichen
Mordes bestraft werden, obwohl sie nur den Tod eines Menschen in ihre
Vorstellung aufgenommen hatten? Es liegt insoweit nicht anders als bei
der mittelbaren Täterschaft, der Anstiftung und Beihilfe, die auch entgegen
der herrschenden Meinung eine konkrete Betrachtungsweise erfordern 33 .
Und wenn wir noch einmal zu dem Urteil des B G H zurückkehren, so ist
es doch auch ein seltsamer Gedanke, daß jemand, ohne Selbstmörder zu
sein, einen vorsätzlichen Mordversuch an sich selbst begangen und außer-
dem dieses ihm äußerst unliebsame, ganz und gar ungewollte Geschehen
auch noch mitbeherrscht haben soll, wie der B G H annimmt. Mir scheint,
daß die hier vertretene Meinung einer natürlichen Auffassung weit besser
entspricht.
Anders ist es natürlich, wenn mehrere Mittäter demselben error in per-
sona unterliegen und infolge einer gemeinsamen Fehlvorstellung gegen den
„Falschen" vorgehen. Dann wird aber auch jeder für sein eigenes Verhalten
und nicht für den Irrtum des anderen bestraft.
33
Vgl. d a r ü b e r oben S. 2 1 3 - 2 1 6
288
d) Mittäterschaft kraft „kausalen Weiterwirkens'1?
Mit dem Grundprinzip der gemeinsamen Tatherrschaft unvereinbar ist eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofs 34 , die jemanden als Mittäter ansieht,
der die „mittäterschaftsbegründenden" Umstände überhaupt nicht gekannt
hat. Der Fall lag so: Ein Mann wollte einen Säugling durch Würgen und
Schläge gegen den Kopf töten. Als er glaubte, das Ziel erreicht zu haben,
brachte er das vermeintlich tote Kind zu seiner Frau und ging „voll Ent-
setzen und Abscheu" weg. „Bald darauf" erkannte die Frau, daß das Kind
lebte und tötete es nunmehr durch eine selbständige Handlung.
Der Bundesgerichtshof will den Mann als Mittäter an der Tat seiner
Ehefrau bestrafen und begründet das mit der Erwägung, das Tun der Frau
habe sich seiner Handlung angeschlossen; insofern habe sein Verhalten
noch bei der Tötung durch die Ehefrau mitgewirkt und sei für sie ursäch-
lich geworden. Deshalb bliebe er auch Mittäter, wenn er zu dieser Zeit
seinen Tötungsvorsatz aufgegeben hätte; denn Mittäterschaft sei schon
immer dann zu bejahen, „wenn der Beteiligte, der die Tat als eigene will, in
irgendeiner Weise an der Ausführung, wenn auch nur geistig, mitgewirkt
hat" 35 .
Das ist im Ergebnis und in der Begründung unhaltbar. Abgesehen davon,
daß die nichtssagende Animus-Theorie, auf die das Urteil am Ende zurück-
greift, ohnehin dem Tatherrschaftsgedanken widerspricht, fehlt es hier auch
an jedem noch so vagen Täterwillen. Denn man kann unmöglich an einer
Ausführung „geistig mitwirken" und die Tat „als eigene wollen", wenn man
nichts davon weiß! Von einer Willensübereinstimmung beim letzten Teilakt
oder gar von einem Gesamtplan, der das spätere Vorgehen der Frau als
Endstück eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens erscheinen lassen könnte,
ist nicht die Rede. Der Mann hätte deshalb nur wegen versuchten Mordes
verurteilt werden dürfen.
Dreher 36 bringt gegen das Urteil ebenfalls Zweifel vor. Er will darauf
abstellen, ob der Mann, „wenn er erkannt hätte, daß die Tat noch nicht
beendigt war, deren Beendigung gewollt hätte". Aber dem ist auch nicht
zuzustimmen. Denn eine solche hypothetische Erwägung kann die aktuell
fehlende Gemeinsamkeit des Tatentschlusses nicht ersetzen. Ebenso kann
der Umstand, daß dem Mann die spätere Entwicklung nachträglich vielleicht
erwünscht schien, ihn nicht zum Mitherren des Geschehens machen.
e) Mittäterschaft bei ausgeschlossener oder geminderter Schuld eines Beteiligte~n
Das sehr umstrittene Problem, ob Mittäterschaft vorliegen kann, wenn
jemand mit einem Jugendlichen, einem Unzurechnungsfähigen, einem im
Verbotsirrtum Handelnden oder sonstwie Entschuldigten gemeinsam tätig
BGHSt 9, 180-184
a. a. O. S. 182
MDR 1956, S. 499
289
wird 37 , birgt keine neuen Gesichtspunkte: Soweit nach den oben entwickel-
ten Kriterien ein Fall der mittelbaren Täterschaft anzunehmen ist, kann
sie nicht zur Begründung einer Mittäterschaft dienen. Es kann aber gleich-
zeitig eine Mittäterschaft vorliegen, wenn der mittelbare Täter sich an der
Ausführung in der Weise beteiligt, daß er neben dem anderen eine wesent-
liche Funktion bei der Deliktsverwirklichung ausübt. Die fehlende Schuld
des Partners hindert angesichts des § 50 Abs. 1 StGB eine Mittäterschaft
nicht.
f) Mittäterschaft bei Verwirklichung ungleichartiger Tatbestände
Die Frage, ob eine Mittäterschaft denkbar ist, bei der die Beteiligten nach
abweichenden Bestimmungen bestraft werden 38 , läßt sich nicht einheitlich
beantworten. Gegen diese Möglichkeit bestehen keine Bedenken, wenn die
tatbestandlichen Differenzierungen auf Umständen beruhen, die außerhalb
des konkreten Handlungsvollzuges liegen: So kann der eine Mittäter einen
Einbruchsdiebstahl, der andere einen Mundraub begehen, wenn er anders
als sein Genösse die gestohlenen Nahrungsmittel zum alsbaldigen Ver-
brauch bestimmt hat; es kann einer Mörder, der andere Totschläger sein,
wenn nur bei einem Mitwirkenden niedrige Beweggründe anzunehmen
sind. In derartigen Fällen wird die funktionsbedingte Abhängigkeit bei der
Deliktsrealisierung durch die verschiedenartige Motivation der Beteiligten
nicht berührt.
Anders liegt es, wenn die Tatbestandsbandlungen voneinander abweichen,
etwa im Verhältnis des Diebstahls zum Raube. Hier kann, soweit es um die
Wegnahme fremder Sachen geht, eine Mittäterschaft bestehen; was aber die
Gewaltanwendung betrifft, so gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder lag
auch insoweit ein einverständliches Zusammenwirken vor; dann müssen
beide nach §249 StGB bestraft werden, auch wenn nur einer die Gewalt
eigenhändig verwirklicht hat; oder einer der Beteiligten hat auf eigene Faust
Gewalt angewendet; dann ist er in diesem Punkt Alleintäter, so daß nur eine
auf die Wegnahme beschränkte Mittäterschaft anzunehmen ist.
2. Sukzessive Mittäterschaft
Eine sukzessive Mittäterschaft, bei der jemand zu einer schon begonnenen
Tat erst nachträglich hinzutritt, um von nun an gemeinsam mit den anderen
das Delikt weiter auszuführen, ist selbstverständlich möglich. Entgegen
der jetzt nahezu einhelligen Lehre 39 können aber dem Hinzutretenden Er-
37
Maurach, 2. Aufl., § 49 I, B, 4, S. 509; Kohlr./Lange, 42743. Aufl., § 47 III, S. 174;
Gallas, Gutachten, S. 138/39
38
Vgl. Maurach, A.T., 2. Aufl., § 49 I, B, 3, b, S. 509; Mezger, LK, § 47, 3, S. 252/53 mit
weiteren Angaben.
39
Eine Ausnahme macht Hellmuth Mayer, Lehrbuch, 1953, S. 313, der aber die Entschei-
dung BGHSt 2, 344-348 noch nicht berücksichtigt; wie hier jetzt aber auch Sax, Fest-
schrift für Nottarp, 1961, S. 136/137.
290
schwerungsgründe, die schon vor seinem Eingreifen verwirklicht waren,
nicht zugerechnet werden.
Das folgt aus dem Grundgedanken der Tatherrschaftslehre zwingend.
Danach ist jemand Mittäter, wenn und soweit er gemeinsam mit anderen
den Ablauf des Geschehens beherrscht. Voraussetzung dafür ist eine
wechselseitige Abhängigkeit, bei der jeder nur mit den anderen zusammen
handeln kann, aber kraft seiner Funktion im Rahmen des Gesamtplans
seine Verwirklichung in der Hand hat. Nichts von alledem liegt vor, wenn
jemand erst nach der Erfüllung qualifizierender Tatumstände einen Ge-
nossen findet, der auf den bisherigen Gang der Dinge keinerlei Einfluß
ausgeübt hat.
In der bekannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs 40 , die gegen die
Rechtsprechung des Reichsgerichts 41 und die bis dahin herrschende An-
sicht den Umschwung der Meinungen herbeiführte, lag der Sachverhalt so:
Der P hatte eine Verkaufsbude erbrochen, einen Teil der Lebensmittel weg-
genommen und in die Wohnung eines Bekannten N gebracht. Er weckte
ihn, erzählte ihm den Diebstahl und veranlaßte ihn, den Rest der Waren aus
dem nun offenen Kiosk gemeinsam mit ihm zu holen. Später teilten sie die
Gesamtbeute. Hier will der B G H , wenn P von vornherein die Tat in zwei
Teilhandlungen vollführen wollte, den N als Mittäter eines Einbruchsdieb-
stahls bestrafen. Der Vorgang zeigt deutlich, daß von einer Mitherrschaft des
N beim Einbruch, von dem er erst nachträglich erfahren hat, nicht die Rede
sein kann.
Der B G H stützt seine Auffassung denn auch auf einen anderen Grund;
er meint, das Gesetz lasse den einzelnen „auch für das haften, was der andere
Mittäter getan hat"; wenn jemand als Mittäter eintrete, so habe das Einver-
ständnis mit dem bisher Geschehenen „die Kraft, daß ihm auch das einheit-
liche Verbrechen als solches strafrechtlich zugerechnet" werde 42 . In dieser
Argumentation dringt die schon vorhin 43 abgelehnte Vorstellung durch, daß
der Mittäter für das Verhalten anderer anstatt für sein eigenes Tun bestraft
werde. Außerdem wird die Mittäterschaft am Einbruch unrichtigerweise
aus dem „Einverständnis" des Hinzutretenden hergeleitet; dieser Gesichts-
punkt ist deshalb untauglich, weil Anstifter und Gehilfen ebenso mit dem
Geschehen einverstanden sind, ohne deshalb Täter zu werden.
Auf den ersten Blick bestechend wirkt allerdings die Parallele zur Beihilfe,
auf die sich der Bundesgerichtshof beruft: Beim Gehilfen sei es gleichgültig,
in welchem Zeitpunkt der Ausführung er fördernd tätig werde. Angesichts
dessen entbehre eine unterschiedliche Behandlung der Mittäterschaft einer
einleuchtenden Rechtfertigung 44 . Aber gerade hier zeigt sich der FerTl-
ansatz: Täter und Gehilfe werden als qualitativ gleichartige Erscheinungen
betrachtet. Dabei ist es doch so: Die Beihilfe ist ihrem Wesen nach akzesso-
risch. Die Strafe des Gehilfen hängt deshalb notwendig davon ab, wozu er
40
BGHSt 2, 344-348
41
zu § 243: RGRspr 8, 80-82 (82); RG, JW 1923, 756; 1924, 1436
42
a. a. O. S. 346
43
Oben S. 276/277
44
a. a. O. S. 345/46
291
geholfen hat. In welchem Stadium der Ausführung er diese Hilfe leistet, ist
gleichgültig, weil er ohnehin die Tat nicht selbst - auch nicht mit anderen
gemeinsam - begeht 44a . Der Mittäter dagegen ist Täter und muß sich für das
verantworten, was er selbst im Zusammenwirken mit anderen begangen hat;
und dazu gehört im Beispielsfall der Einbruch nicht. Soweit er durch sein
Hinzutreten ein Verhalten unterstützt, das seiner Mitherrschaft nicht unter-
liegt, kann auch er nur Gehilfe sein.
Deshalb kommt, was eigenartigerweise nirgends hervorgehoben wird, bei
der vorliegenden Konstellation neben der Mittäterschaft des N am einfachen
Diebstahl eine Beihilfe zu § 243 Abs. 1 Ziff. 2 StGB in Betracht, insofern als
N dem P bei der Ausnutzung des von diesem allein begangenen, materiell
aber noch nicht vollendeten Einbruchs geholfen hat. Wäre er nicht mitgegan-
gen, sondern hätte er dem P etwa nur eine Schiebkarre zum weiteren
Abtransport geliehen, so wäre er ja auch wegen Beihilfe zum Einbruchsdieb-
stahl bestraft worden.
Wenn man das berücksichtigt, verschwinden alle Unbilligkeiten der Straf-
bemessung, auf die sich die Gegenmeinung so gern beruft 45 . Im Gegenteil:
Die Auffassung des Bundesgerichtshofs führt zu sehr sonderbaren Ergeb-
nissen. Danach kann nämlich, wie das Urteil ausdrücklich betont 46 , der N
nicht wegen schweren Diebstahls zur Verantwortung gezogen werden, wenn
P erst auf Grund eines neuen Vorsatzes beschlossen hat, auch die restlichen
Waren wegzunehmen. Dann soll nur eine Mittäterschaft gemäß §242 vor-
liegen. Hier stellt sich die Frage: Woher soll der N das wissen? Und wieso
kann seine Mittäterschaft von den ihm ganz gleichgültigen und für den
Handlungsverlauf unerheblichen inneren Vorgängen in der Person des P
abhängen? Mit dem Gedanken der Tatherrschaft haben solche Konstruk-
tionen jedenfalls nichts mehr zu tun.
Trotzdem hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs fast überall
Billigung gefunden 47 . Auch die meisten Anhänger der Tatherrschaftslehre
haben sich zustimmend geäußert 48 ; unter ihnen haben Maurach und Niese
dem Problem eine gründlichere Erörterung gewidmet.
Maurach meint, nur die Auffassung des B G H werde „dem Vorsatzbegriff
gerecht ... Vorsatz heißt: nicht nur ,Wollen', sondern auch ,Wissen'. Auch
dem Alleintäter werden ja die Tatumstände, die er seinem Arbeitsplan zu-
grundelegt, dann zugerechnet, wenn er sie vorfindet und seinen Plan ent-
sprechend aufbaut".
Aber diese Begründung schlägt nicht durch: Sicher gehört zum Vorsatz
ein Wissen, aber das beweist nichts für eine Mittäterschaft, weil auch der
Teilnehmer dieses Wissen hat. Für die Tatherrschaft ist die Kenntnis der
^ insoweit abweichend Sax, a. a. O., S. 137, Anm. 11, der auch den später hinzutretenden
Gehilfen nur wegen Beihilfe zum einfachen Diebstahl bestrafen will.
45
Vgl. etwa Niese, NJW 1952, S. 1147; Furtner, JR 1960, S. 367
46
a. a. O. S. 347
47
Vgl. außer den Lehrbüchern und Kommentaren noch Martin, NJW 1953, 288-290;
Furtner, JR 1960, S. 367-369
48
Maurach, A.T., 2. Aufl., §49 III, 1, S.518; Welzel, 7. Aufl., S. 96; Kohlr./Lange,
42743. Aufl., § 47 I, S. 174; Niese, NJW 1952, S. 1146-1147
292
Tatumstände nur Voraussetzung der zielbewußten Geschehensgestaltung,
ohne die reale Ablaufslenkung ersetzen zu können; das gilt erst recht für
ein nachträgliches Wissen. Und der Hinweis auf den Alleintäter wird nicht
recht verständlich. Wieso kann er „Tatumstände vorfinden"? Entweder
bricht er ein; dann hat er diesen Tatumstand selbst verwirklicht und nicht
vorgefunden. Oder er findet das Haus offen; dann bricht er nicht ein, und
ihm wird auch nichts derartiges zugerechnet. In welchem Sinne sollen sich
daraus Schlüsse auf die Behandlung der sukzessiven Mittäterschaft ziehen
lassen?
Niese geht zur Begründung der Mittäterschaft zutreffend vom Gedanken
der Arbeitsteilung aus, argumentiert dann aber mit der Erwägung, daß der
eine sich die Arbeit des anderen „zurechnen lassen" (müsse 49 ). Damit löst er
sich jedoch, wie schon oben gezeigt wurde, vom Tatherrschaftsprinzip, dem-
zufolge gerade nur das zur Mittäterschaft zugerechnet werden darf, was der
einzelne mitbeherrscht hat.
Es bleibt also dabei: Jemand kann nicht als Mittäter für Erschwerungs-
gründe bestraft werden, die zur Zeit seines Eintritts in den Tatplan schon
verwirklicht waren.
§ 28. Die M i t w i r k u n g im Vorbereitungsstadium
I. Der Streitstand
Wenn wir uns der Mitwirkung im Vorbereitungsstadium zuwenden, so
können wir nicht ohne weiteres mit der Erörterung darüber beginnen, unter
welchen Voraussetzungen hier eine Tatherrschaft vorliege. Die Problematik
verlangt vielmehr eine wesentlich radikalere Fragestellung: Es ist zu unter-
suchen, ob in diesem Bereich eine Mittäterschaft überhaupt möglich ist oder
ob sich nicht vielleicht generell sagen läßt, daß jemand, der nur vorbereitend
tätig ist, von der Innehabung der Tatherrschaft unter allen Umständen aus-
geschlossen sein muß.
Dabei ist nach unseren früheren Darlegungen selbstverständlich davon
auszugehen, daß Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft entgegen der
weitverbreiteten Vermengung beider Begriffe streng auseinanderzuhalten
sind. Funktionelle Tatherrschaft und Willensherrschaft beruhen auf ganz
verschiedenen Prinzipien. Deshalb kann die Willensherrschaft, deren Vor-
aussetzungen oben im einzelnen geschildert worden sind und die keinerlei
aktive Mitwirkung bei der Ausführung verlangt, zur Begründung einer Mtt-
täterschaft nicht herangezogen werden. Das bedarf gleich anfangs besonderer
Betonung, weil die Vertreter der Tatherrschaftslehre - auch soweit sie
die Mittäterschaft nicht als eine „teilweise mittelbare Täterschaft" ansehen -
sich schon bei einer Mitwirkung im Ausführungsstadium zur Erklärung der
Mittäterschaft meist auf den Willenseinfluß des Beteiligten berufen und
a. a. O., S. 1147
293
dadurch den Strukturunterschied zwischen funktioneller Tatherrschaft und
Willensherrschaft verwischen.
Die Frage, ob eine vorbereitende Tätigkeit mittäterschaftsbegründend
wirken kann, ist innerhalb der Tatherrschaftslehre bislang völlig ungeklärt
geblieben. Gegen die Möglichkeit einer Täterschaft wendet sich Gallas 1 . Bei
ihm heißt es: „Es genügt ... nicht eine Beteiligung an der Planung oder Vor-
bereitung der Tat. Der Mittäter muß vielmehr auch an der Ausübung der
Tatherrschaft teilhaben. Wer sich darauf beschränkt, die Gelegenheit zur
Tat auszukundschaften oder die dazu benötigten Werkzeuge zu besorgen,
handelt nicht als Mitherr der Tat, sondern nur als Gehilfe, auch wenn er an
der Tatverabredung beteiligt war."
Sehr ähnlich ist die Lösung von Maurach 2 , der freilich nicht ausdrücklich
auf die Fragestellung eingeht. Er meint mit Gallas, der bloße „Baldowerer"
sei ohne Rücksicht auf die Höhe des ihm in Aussicht gestellten Beuteanteils
nur Gehilfe oder Anstifter. Allerdings sei die streitige Frage, ob Mittäter-
schaft stets persönliche Anwesenheit am Tatort voraussetze oder ob Ab-
wesenheit des in Frage stehenden Mitwirkenden die Annahme von Mit-
täterschaft ausschließe, in dieser Form falsch gestellt: der Chef einer
Schmuggelbande, der seine Aufträge an die einzelnen Operationsgruppen
telefonisch erteile, sei genauso als Täter strafwürdig wie der persönlich die
Zollgrenzen passierende LKW-Fahrer.
Im Gegensatz dazu lesen wir bei Welzel 3 : „... auch der objektiv bloß Vor-
bereitende oder Helfende ist Mittäter, wenn er Mitträger des gemeinsamen
Tatentschlusses ist". Sogar ein Verhalten, das sich äußerlich auf eine bloße
Tataufforderung beschränkt, soll zur Mittäterschaft führen, wenn der
objektiv nur Anstiftende „mit eigener Tatentschlossenheit" handelt 4 .
Ebenso sagt Bockelmann 5 in der Polemik gegen Gallas, es müsse „auch
die Vornahme solcher Handlungen, die normalerweise bloßen Unter-
stützungs- oder Vorbereitungscharakter haben, die Täterstrafe begründen,
falls sie auf Grund gemeinschaftlichen Tatentschlusses begangen werden
und die Ausführung der Rolle darstellen, die dem Ausführenden bei der
Beschlußfassung zugefallen ist ... Der Bankangestellte, der mit einem
Berufsdieb die Beraubung des Tresors so verabredet, daß er auskundschaften
soll, wann der Tresor reichhaltig belegt und zwischen welchen Zeitpunkten
mit dem Auftauchen des Wächters nicht zu rechnen ist, während der andere
einbrechen soll, begeht doch nicht nur Anstiftung oder Beihilfe zum Dieb-
stahl, sondern ist Mittäter ...".
Es ist unschwer zu erkennen, daß sich auch in dieser Streitfrage die
unterschiedlichen Ansatzpunkte der einzelnen Tatherrschaftstheoretiker
auswirken. Während Maurach und besonders Gallas von einer objektiven
Teilnahmelehre herkommen und daher für die Täterschaft eine größere
1
Gutachten, S. 137; ebenso Hellmuth Mayer, Lehrb., S. 314
2
A.T., 2. Aufl., § 49 II, C, 2, S. 517
3
Lehrb., 7. Aufl., S. 98; ebenso dem Sinne nach ZStW, Bd. 58, 1939, S. 551/52; SJZ 1947,
Sp.650
4
Lehrb., 7. Aufl., S. 109
5
Untersuchungen, S. 101 und Anm. 54 auf dieser Seite.
 294
Tatbestandsnähe verlangen, stellen die Auffassungen Welzels und Bockel-
manns Weiterentwicklungen einer streng subjektiven Dolustheorie dar und
stimmen insoweit mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts
überein, wonach schon die geringste Mitwirkung bei der Vorbereitung zur
Bejahung der Täterschaft ausreichen kann, wenn nur die subjektiven Voraus-
setzungen vorliegen 6 .
Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat bei allen Konzessio-
nen an die Tatherrschaftslehre an diesem Kernsatz der subjektiven Theorie
stets festgehalten. So heißt es in einer Entscheidung vom 3. Februar i960 7 :
„Mittäterschaft setzt ein zur Verwirklichung des Tatbestandes beitragendes
Handeln voraus. Dabei genügt es nach dem allgemein anerkannten ,Grund-
satz der Arbeitsteilung' ..., wenn der Mittäter seine persönliche Tätigkeit auf
Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlungen beschränkt". Noch dezi-
dierter sagt derselbe (vierte) Senat am 10. März 1961 8 - allerdings unter
gleichzeitiger Verneinung der Tatherrschaft - daß eine vorbereitende
„geistige Mitwirkung" genüge; Mittäter könne schon sein, wer „in irgend-
einem Zeitpunkt" den Willen des die Tat allein Ausführenden gestärkt habe.
IL Keine Mittäterschaft des Vorbereitenden
Dem Begriff der Tatherrschaft wird nur die Ablehnung einer Mittäterschaft
des Vorbereitenden gerecht. Das ergibt sich, wenn wir die oben für die
Bestimmung des Täterbegriffs erarbeiteten Leitlinien zugrundelegen, aus
mehreren Erwägungen:
1. Im Mittelpunkt des für die strafrechtliche Betrachtung erheblichen
Geschehens steht die Tat, so wie sie vom Gesetzgeber in den einzelnen Tat-
beständen beschrieben wird. Die Zentralfigur des handlungsmäßigen Ge-
schehens in dem oben erläuterten Sinne kann daher nicht jemand sein, der
bei Verwirklichung dieser Tat selbst überhaupt nicht beteiligt ist, sondern
nur geholfen hat, die Vorbedingungen des Delikts zu schaffen. Er wird
vielmehr zwangsläufig an die Peripherie des Geschehens gedrängt. Das
bedarf nach den vorangegangenen Darlegungen keiner näheren Ausführung
mehr.
2. Man kann auch nicht sagen, daß jemand, der nur vorbereitend ge-
wirkt hat, den Geschehensablauf wirklich „beherrschen" könne. Er bleibt,
wenn der andere frei und selbständig handelt, bei der Durchführung immer
von' der Initiative, den Entschlüssen und der Tatgestaltung des unmittelbar
Tätigen abhängig. Bei einem arbeitsteiligen Zusammenwirken im Aüs-
führungsstadium ist das ganz anders: Hier greifen die Teilleistungen derart
ineinander, daß jeder auf seinen Partner angewiesen ist und der Ausfall des
einen den Gesamtplan zum Scheitern bringt. Wer aber nur bei der Vorberei-
6
Vgl. darüber oben S. 58 mit Nachweisen.
7
BGHSt 14, 123-132 (128/29), vgl. oben S. 102/103 Nr. XVI
8
BGHSt 16, 12-15 (14), vgl. oben S. 104/105 Nr. XVIII
295
tung mithilft, muß zu irgendeinem Zeitpunkt die Tat „aus der Hand geben"
und sich von nun an ganz auf den anderen verlassen.
Das zeigt gerade der von Bockelmann für die Gegenauffassung gebildete
Beispielsfall: Der Bankangestellte kann dem Berufseinbrecher wohl den Tip
geben, wann der Tresor belegt ist und wann der Wächter seine Runde
macht; aber von nun an ist er aus dem Spiel ausgeschieden; was jetzt noch
geschieht, und wie es durchgeführt wird, muß er - selbst in der Terminolo-
gie der Dolustheorie gesprochen - dem Einbrecher „anheimstellen". Davon,
daß er bei der Verwirklichung des tatbildlichen Geschehens, also beim Ein-
bruch selbst, die Situation beherrsche, kann schlechterdings nicht die Rede
sein.
Eine Reihe weiterer Argumente zur Unterstützung der hier vertretenen
Meinung werden sich im folgenden durch die Auseinandersetzung mit den
abweichenden Ansichten ergeben.
III. Auseinandersetzung mit Welzel
Die von uns verneinte Frage nach der Möglichkeit einer Tatherrschaft des
nur Vorbereitenden hat im Schrifttum bisher nicht die Beachtung gefunden,
die ihrer außerordentlichen Bedeutung zukommt. Eine eingehende Stellung-
nahme zur gesamten Problematik findet sich nur bei Welzel. Seine Thesen
sind für uns besonders wichtig, weil er gerade die Gegenmeinung durch das
Tatherrschaftsprinzip zu rechtfertigen versucht. Wir müssen uns deshalb mit
seiner Lehre auch im Detail beschäftigen.
Es genüge nicht für das Vorliegen der Mittäterschaft, meint er 9 , daß
der objektiv nur Unterstützende mit der Ausführung der Tat sympathisiere,
mit ihr einverstanden sei. Vielmehr müsse der „Täterwille" innerhalb der
Gesamttat objektive Bedeutung haben. „Das hat er dann", sagt Welzel,
„wenn die Gesamttat auch in den Beiträgen der übrigen Beteiligten von
dem gemeinsam gefaßten Tatentschluß getragen ist, so daß nicht nur die
Vornahme der Unterstützungshandlung für den daran Beteiligten eine
Teilausführung des gemeinsamen Tatentschlusses ist, sondern auch die
Vornahme der Ausführungshandlungen für die Ausführenden zugleich die
Mitverwirklichung des vom Unterstützenden mitgefaßten Tatentschlusses
ist .
Welzel hält also die Willenseinstellung des Vorbereitenden allein zur
Begründung der Mittäterschaft nicht für ausreichend. Er verlangt darüber
hinaus, daß auch der Ausführende selbst sich bei Durchführung der Tat von
dem gemeinsamen Entschluß „getragen" fühle, daß er in dem Bewußtsein
handele, auch den Entschluß des anderen mitzuverwirklichen. Gegen diese
Beweisführung ist jedoch mehrerlei einzuwenden:
Zunächst einmal ändert auch ein noch so aufrichtiges Solidaritätsgefühl
des unmittelbar Handelnden nichts daran, daß es allein in seiner Macht steht,
9
ZStW, Bd. 58, 1939, S. 551
296
wie er den Tatablauf in concreto gestaltet und ob er dabei dem gemeinsamen
Tatentschluß die Herrschaft einräumt über seine Gedanken und Taten. Der
Einfluß dessen, der bei der Durchführung des Planes nicht beteiligt ist, kann
immer nur über die Psyche des anderen wirksam werden. Wenn aber der
Vorbereitende diesen anderen nicht beherrscht, der Ausführende vielmehr
frei und voll verantwortlich tätig wird, so kann derjenige der nicht dabei ist,
auch den Tatablauf nicht lenken, sondern ist vom Belieben des Handelnden
abhängig. Es ist insoweit beim Vorbereitenden nicht anders als beim An-
stifter, dem Welzel doch auch die Tatherrschaft abspricht.
Im übrigen führt diese Erwägung auf eine recht eigenartige Konsequenz
der Welzelschen Argumentation. Da er durchaus zutreffend (und im Gegen-
satz zur Animus-Theorie) erkennt, daß der bloße Wille und Wunsch des
Vorbereitenden, sein Sympathisieren und Einverstandensein mit dem
Geschehen ihn nicht zum Herrn der Tat machen kann, wird er zwangsläufig
genötigt, die Täterschaft des objektiv nur Vorbereitenden oder Unter-
stützenden von der Seelenverfassung eines anderen, nämlich des unmittelbar
Handelnden, abhängig zu machen. Es soll darauf ankommen, ob dessen Tun
„von dem gemeinsam gefaßten Tatentschluß getragen ist". Eine derartige
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist aber nicht angängig. Denn
da, wie wir gesehen haben, der Handelnde bei der Ausführung frei ist, würde
sein Wollen und Tun dafür entscheidend sein, ob der andere Täter oder Teil-
nehmer ist. Das kann nicht richtig sein, weil jeder nur für sein eigenes Tun
und nicht für die seiner Einwirkung unzugänglichen Seelenregungen eines
anderen bestraft werden darf.
Es kommt noch hinzu, daß die von Welzel vorgeschlagene Unterschei-
dung praktisch undurchführbar ist. Er meint selbst 10 : „Die Feststellung im
konkreten Prozeß mag ... im Einzelfall ... schwierig genug sein." Man
nehme nur Bockelmanns Beispiel vom Bankangestellten: Seine Vorbereitung,
seine Beteiligung an der Beute, sein sehnlicher Wunsch, der Plan möchte
gelingen - das alles kann ihn auch nach Welzels Meinung nicht zum Mit-
träger der Tatherrschaft machen. Es muß vielmehr geprüft werden, ob der
Einbruch für den Berufsdieb „von dem gemeinsam gefaßten Tatentschluß
getragen ist", ob er für ihn „zugleich die Mitverwirklichung des vom Unter-
stützenden mitgefaßten Tatentschlusses ist".
Wie aber soll man das feststellen? Nicht nur, daß derartige, rein inner-
psychische, äußerlich gar nicht in Erscheinung tretende Vorgänge der
richterlichen Ermittlung und dem Beweise ohnehin kaum zugänglich sind;
es ist nicht einmal anzunehmen, daß ein Verbrecher überhaupt je Erwägun-
gen darüber angestellt hat, ob er mit der von ihm allein durchgeführten
Tat gleichzeitig den Entschluß eines anderen ausführe. Auch wenn man
einwendet, es handele sich hier nicht um Bewußtseinsvorgänge reflektiver
Art, sondern um eine seelische Haltung des Ausführenden, der sich von dem
gemeinsamen Entschluß „getragen" fühle, bleibt ihre von Welzel betonte
„objektive Funktion" " im Ungreifbaren; denn sie hat auf die äußere Durch-
10
ZStW, Bd. 58, 1939, S. 552
" ZStW, a. a. O. S. 551
297
führung der Tat keinerlei Einfluß. U m bei Bockelmanns Beispiel zu bleiben:
Wenn der Einbrecher sich über die Informationen des Bankangestellten freut
und nun den Diebstahl ins Werk setzt - wie soll man sich eine Deliktsreali-
sierung denken, bei der das Getragensein vom gemeinsamen Tatentschluß
irgendeine objektive Bedeutung gewinnt?
Abgesehen von dieser objektiven Belanglosigkeit ist aber eine derartige
seelische Haltung in der Praxis auch schwerlich vorhanden. Denn das
Bewußtsein des Einbrechers, gleichzeitig zum Nutzen des Bankangestellten
zu handeln, kann offenbar nicht ausreichen, da auch der Anstifter, dem ein
Teil der Beute versprochen worden ist, deshalb noch nicht zum Mittäter
wird. Eine sich davon unterscheidende Vorstellung des Getragenseins von
einem gemeinsamen Tatentschluß ist eine Fiktion und psychisch mindestens
ebenso irreal wie der berüchtigte „Täterwille" der früheren reichsgericht-
lichen Rechtsprechung.
Was übrigbleibt, ist der gemeinsame Tatentschluß, von dem Welzel denn
auch in seinem Lehrbuch das Vorliegen der Mittäterschaft im wesentlichen
abhängig macht, wenn er die „Teilnahme am Verbrechensentschluß" als das
Kriterium nennt, das den objektiv bloß Vorbereitenden zum Mittäter
mache 12 . Man mag nun über die Bestimmung der Mittäterschaft so oder
anders denken: Vom Boden der Tatherrschaftslehre aus läßt sich schwerlich
bestreiten, daß die Herrschaft über die Tatverwirklichung sich allein aus der
Beteiligung an der Deliktsverabredung noch nicht ergeben kann. Vor allem
wird damit das Erfordernis der „objektiven Bedeutung" des Täterwillens bei
der Tatausführung auch theoretisch weitgehend preisgegeben - eine bei der
fiktiven Natur dieser objektiven Voraussetzung nahezu zwangsläufige Ent-
wicklung.
Ein weiterer Umstand erscheint mir noch bedenklicher: Die Annahme
einer Mittäterschaft in solchen Fällen würde die gesamte bei der Abgren-
zung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung geleistete Arbeit ent-
werten und zu einem terminologischen Wortstreit degradieren. Das wird
gerade an Welzels Lehre besonders deutlich. Er bildet den Fall, daß die
beiden Freunde A und B auf der Jagd sind und auf ihren gemeinsamen
Feind X treffen. Wenn nun A nichts weiter tut, als daß er den B zum
Schießen auffordert, und wenn B daraufhin völlig allein aus eigenem Ent-
schluß den X tötet, so ist A nach der Ansicht Welzels dennoch Mittäter,
sofern er nur dem B die Worte „Schieß doch" mit „eigener Tatentschlossen-
heit" zugerufen hat 13 .
Abgesehen davon, daß diese Lösung auf jedes objektive Herrschafts-
kriterium verzichtet und den täterschaftsbegründenden Umstand allein in
die Psyche des Außenstehenden verlegt, widerspricht sie diametral dem
Standpunkt, den Welzel beim Verhältnis der mittelbaren Täterschaft zur
Anstiftung einnimmt. Dort bezeichnet er den Täter hinter dem Täter als
einen „Unbegriff" und erklärt mit Nachdruck: „Wer einen Täter zur Tat
bestimmt, ist stets nur Anstifter, und kein Täterwille kann ihn zum Täter
12
Lehrb., 7. Aufl., S. 98
13
Lehrb., 7. Aufl., S. 109
 298
machen" H . Da sich nicht leugnen läßt, daß in unserem Beispielsfall der A
einen Täter (den B) zur Tat bestimmt hat, könnte er demnach nur Anstifter
sein, und die „eigene Tatentschlossenheit", die sich sachlich vom Täterwillen
nicht in erkennbarer Weise unterscheidet, dürfte ihn unter keinen Umstän-
den zum Täter machen.
Welzel versucht, diesen Zwiespalt in seiner Konzeption dadurch zu über-
brücken, daß er zwar eine mittelbare Täterschaft strikt ablehnt, stattdessen
aber eine Mittäterschaft annimmt. Es liegt auf der Hand, daß das eine unhalt-
bare Scheinlösung ist. Denn welchen Sinn soll es haben, eine mittelbare
Täterschaft als indiskutabel zurückzuweisen, wenn man auf dem Umweg
über die Mittäterschaft schließlich zum selben Ergebnis kommt? Es geht
doch nicht um die Bezeichnung, sondern um die Sachgegebenheiten; und
diese sind unbestreitbar so geartet, daß der A als Auffordernder hinter dem
B steht und, wenn man ihm die Mitherrschaft zuspricht, dadurch zum Täter
hinter dem Täter wird.
Damit zeigt sich die ganze Tragweite der hier bekämpften Auffassung:
Wer eine vorbereitende Beteiligung für die Tatherrschaft genügen läßt, ver-
fehlt nicht nur die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe, sondern er
unterhöhlt das Tatherrschaftsprinzip im ganzen und muß kraft der Konse-
quenz seines Ansatzes auch auf die objektive Unterscheidung von mittel-
barer Täterschaft und Anstiftung verzichten. Eine Lehre, die im einen Fall
rein subjektiv, im anderen streng objektiv differenzieren und diese Kreuzung
einheitlich durch den Tatherrschaftsgedanken rechtfertigen will, ist deshalb
nicht durchführbar.
Historisch gesehen handelt es sich bei der Annahme, daß eine Mitwirkung
im Vorbereitungsstadium zur Tatherrschaft führen könne, um eine Nach-
wirkung der subjektiven Theorie. Welzels Bemühen, sie durch das Tatherr-
schaftsprinzip zu überwinden, war beim Verhältnis von Anstiftung und
mittelbarer Täterschaft grundsätzlich erfolgreich 15 ; bei der Abgrenzung von
Mittäterschaft und Beihilfe mußte es im Versuch steckenbleiben, weil er den
entscheidenden Schritt über die Rechtsprechung des Reichsgerichts hinaus,
den die Beschränkung der Mittäterschaft auf den Ausführungsabschnitt
bedeutet hätte, noch nicht zu tun wagte. Da es nicht gelungen ist, die postu-
lierte „objektive Bedeutung" des Täterwillens nachzuweisen, war es kaum zu
vermeiden, daß hier ein Rückfall in die subjektive Theorie eintrat, der die
ganze Lehre auf ihre Ausgangsposition zurückzuziehen droht.
IV. Das Problem des Bandenchefs
Unsere Auffassung, nach der die Mittäterschaft eine Beteiligung bei der Aus-
führung erfordert, führt zu der Folgerung, daß der Leiter einer Einbrecher-
14
SJZ 1947, Sp. 650; vgl. im übrigen oben S. 68/69
15
Auf die Verfeinerungen, die sich durch die U n t e r s c h e i d u n g mehrerer Tatherrschafts-
stufen ergeben u n d die zu einer teilweisen Wiedereinsetzung des „Täters hinter dem
T ä t e r " führen, k o m m t es in diesem Z u s a m m e n h a n g nicht an.
299
gruppe oder ein Gangsterchef vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre
aus nicht Mittäter sein kann, wenn er seine Aktivität auf die Planung von
Delikten beschränkt und die Durchführung anderen überläßt. Dieser Fall
lohnt eine kurze Beschäftigung, weil er oft als Paradebeispiel einer Mittäter-
schaft trotz fehlender äußerer Mitwirkung herangezogen wird. Er ist jedoch
nicht geeignet, die hier vertretene Ansicht zu widerlegen.
Ein Bandenchef mag mittelbarer Täter sein. Ein solcher Fall liegt vor,
wenn die oben 15a im einzelnen geschilderten Voraussetzungen der Organi-
sationsherrschaft zu bejahen sind. Es kann weiter eine Nötigungsherrschaft
bestehen, wenn der Chef einzelne seiner Leute so fest in der Hand hat, daß
sie Kopf und Kragen riskieren, sofern sie ihm nicht folgen. Der Anführer ist
schließlich Mittäter, wenn er die Durchführung der Taten - sei es auch aus
der Ferne - leitet oder absichert15*5. Über diese an anderem Orte behandelten
Konstellationen hinaus, die einen erheblichen Teil der hier einschlägigen
Fälle decken, darf aber eine Täterschaft kraft der bloßen Stellung als Banden-
chef nicht angenommen werden.
Wer etwas anderes behauptet, müßte darlegen, worin die Herrschaft des
Hintermannes besteht, wenn er die Ausführung der Tat seinen Leuten über-
läßt. Das ist aber noch niemandem gelungen. Wenn die meisten Autoren, da
eine mittelbare Täterschaft nicht nachweisbar ist, auf die Annahme einer
Mittäterschaft ausweichen, so tun sie dasselbe, was schon oben in der Aus-
einandersetzung mit Welzel bemängelt worden ist: Sie benutzen die Rechts-
figur der Mittäterschaft, um die Fälle, in denen die Voraussetzungen der
mittelbaren Täterschaft nicht vorliegen, auffangen und für die Täterschaft
retten zu können. Das ist unzulässig; denn ein solches Verfahren verkennt
und verwischt den prinzipiellen Unterschied beider Täterkategorien, degra-
diert die Mittäterschaft zu einer Art Kümmerform der mittelbaren Täter-
schaft und müßte konsequenterweise zu einer Aufhebung aller objektiven
Differenzierungen in der Täterlehre führen.
Bei der Gegenmeinung spielen einige Erwägungen mit, die richtigerweise
ausgeschaltet werden müssen. Zunächst ist wieder der Gedanke wirksam,
daß der Bandenführer der Hauptverantwortliche und damit der kriminell
Gefährlichere sei. Dem ist - wie schon mehrfach in anderem Zusammenhang
ausgeführt wurde - entgegenzuhalten, daß es nicht darauf, sondern auf die
Zentralstellung bei der Verwirklichung des Tatbestandsgeschehens ankommt.
Dabei aber ist der Chef nicht beteiligt, und es gilt alles, was oben über die
Stellung des nur Vorbereitenden gesagt wurde.
Ferner rührt die Neigung, den Bandenchef als Täter zu bestrafen, vor-
zugsweise daher, daß man die gesamte kriminelle Aktivität der Gruppe als
geschlossenen Komplex wertet und den Anführer als Leiter dieses einheit-
lichen Unternehmens sieht. Eine solche Betrachtungsweise ist aber nicht
sachgerecht. Die Tätigkeit als Rädelsführer einer kriminellen Vereinigung
wird schon durch § 129 Abs. 2 StGB erfaßt und mit Zuchthaus bedroht. Was
hier die Funktion eines besonderen Tatbestandes ist, darf nicht außerdem
15
» S. 242 ff. (250/251)
15b
Vgl. dazu schon o b e n S. 280
 300
noch mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme verquickt werden.
Vielmehr darf im Rahmen eines Tatstrafrechtes die Stellung des einzelnen
unter mehreren Beteiligten nur nach seiner Rolle bei der jeweiligen besonde-
ren Tatbestandsverwirklichung beurteilt werden; bei dieser aber kann die
Beteiligung des Leiters verschwindend gering - etwa auf die bloße Zustim-
mung beschränkt - sein; jedenfalls erreicht sie nicht das Maß an Tatbestands-
nähe, das nach dem Ergebnis unserer bisherigen Untersuchung für die
Innehabung der Tatherrschaft verlangt werden muß.
Schließlich ist zu bedenken, daß, wenn eine Bande durch wechselnde
Mitglieder beispielsweise 500 Delikte begeht, der Anführer sich fünfhundert-
mal strafbar gemacht hat und deswegen selbstverständlich schärfer zur Ver-
antwortung gezogen werden wird als ein Mitglied, das nur einige dieser
Straftaten mit ausgeführt hat. Auch dieser Umstand hat aber mit der
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Einzeldelikt nichts zu tun;
ganz abgesehen davon, daß die Anstiftung, die dem Chef meist zur Last
fallen wird, mit derselben Strafe wie die Täterschaft bedroht ist.
Daraus ergibt sich: Wenn schon bei diesem Extremfall keine Veranlassung
besteht, im Rahmen der Tatherrschaftslehre von der bloßen Teilnehmer-
eigenschaft des Vorbereitenden abzugehen, so kann bei andersartigen, weni-
ger zugespitzten Sachverhaltsgestaltungen, die an dieser Stelle nicht alle
einzeln behandelt werden können, das Ergebnis erst recht kein anderes sein.
N u r der bei der Ausführung Beteiligte kann als Mittäter die Tatherrschaft
innehaben.
V. Arbeitsteilung und Mittäterschaft
Auf einen Einwand, der schon bei der oben 16 wiedergegebenen Argumenta-
tion Bockelmanns durchklingt und der auch vom Bundesgerichtshof ver-
wendet wird 17 , müssen wir allerdings noch eingehen: Man könnte die Mög-
lichkeit einer Mittäterschaft des Vorbereitenden durch den Gedanken der
Arbeitsteilung, des Zusammenspiels verschiedener Rollen im Rahmen des
einheitlichen Planes, begründen. Dabei ließe sich darauf hinweisen, daß es
oft vom Zufall abhängen werde, ob der Tatanteil des einzelnen bei der kon-
kreten Deliktsverwirklichung größer oder geringer sei, ob er die Ausführung
oder die Vorbereitung betreffe; deshalb dürfe die Abgrenzung der Teil-
nahmeformen nicht auf solche Äußerlichkeiten gegründet werden. Gleich-
zeitig könnte man sich durch eine solche Auffassung der Mittäterschaft dem
Vorwurf einer Rückkehr zur Animus-Theorie entziehen. Denn das Prinzip
der Arbeitsteilung ist objektiver Natur; das gilt wenigstens dann, wenn
man den, der die Rolle des Vorbereitenden ausfüllt, unabhängig von seiner
inneren Einstellung zum Geschehen als Täter ansieht.
Einer derartigen Lehre läßt sich aber mehreres entgegenhalten:
1. Mit dem Tatherrschaftsgedanken ist sie keinesfalls zu vereinbaren.
16
Vgl. S. 293
17
BGHSt 14, S. 128/29, s. o. S. 294
301
Das ist oben schon dargelegt worden: Auch wer die intensivsten Vorberei-
tungen trifft, muß, wenn er nichts als dies tut, das Geschehen aus der Hand
geben. Die Planung und Vorbereitung ist nicht die Tat, die bestraft wird und
nach der sich die Stellung der Beteiligten bestimmt. Deshalb kann die Herr-
schaft über die Vorbereitung keine Herrschaft über die Tat begründen.
Es ist zwar richtig, daß die Rollen vielfach vertauschbar sind und ihre
Verteilung vom Zufall abhängen kann. Aber das ist kein treffender Ein-
wand: Denn Grundlage der strafrechtlichen Beurteilung kann immer nur die
Tat sein, so wie sie in concreto abgelaufen ist. Hypothetische Betrach-
tungen derart, daß die Beteiligten auch anders hätten vorgehen können,
sind irrelevant; es kommt nicht darauf an, ob jemand die Tatbestandsver-
wirklichung unter anderen Umständen hätte beherrschen können, sondern
ob er sie realiter beherrscht hat. Ein Anstifter wird nicht dadurch zum Täter,
daß er die Tat vielleicht selbst ausgeführt hätte, wenn seine Aufforderung
erfolglos geblieben wäre. Im übrigen ist unverkennbar, daß solche Er-
wägungen letzten Endes auf die oben aus zahlreichen Gründen abgelehnten
subjektiven Kriterien zurückführen: die „eigene Tatentschlossenheit" Wel-
zels und die uralte, schon von Tjaben und v. Bar vertretene Formel der
Dolustheorie, wonach Täter ist, „wer erforderlichenfalls selbst die Tat-
bestandshandlung vornehmen würde" 1 8 . Ein neuer Gesichtspunkt steckt
darin also nicht.
Man könnte freilich versuchen, bestimmte einzelne Formen arbeitsteiliger
Vorbereitung mit dem Tatherrschaftsgedanken in Verbindung zu bringen:
Wenn etwa ein geschickter Techniker die Höllenmaschine bastelt, mit der
ein anderer später das Attentat durchführt, dann kann es so sein, daß ohne
die vorbereitende Mitwirkung des Technikers die Tat von vornherein un-
ausführbar gewesen wäre, daß sie also insofern von ihm abhing und in seiner
Hand lag. Es ist leicht zu sehen, daß ein in dieser Weise eingeschränktes
Arbeitsteilungsprinzip mit der gemeinrechtlichen Lehre vom „Hauptgehil-
fen", d.h. mit der oben eingehend behandelten Notwendigkeitstheorie 19 ,
identisch wäre. Sie wird schon durch die dort vorgebrachten Einwände
widerlegt und bedarf insoweit keiner erneuten Behandlung.
Was speziell den Begriff der Tatherrschaft anlangt, so liegen seine Voraus-
setzungen beim Hauptgehilfen nur scheinbar vor: Jemand, der eine Tat
ermöglicht, ihre Durchführung also in diesem Sinne in der Hand hat, be-
herrscht deshalb den Geschehensablauf noch nicht. Wer einem Bilder-
dieb auf seine Bitte hin 50 Pfennig gibt, so daß dieser nun den Eintritt
in das Museum bezahlen und den wertvollen Rembrandt auf raffinierte
Weise entwenden kann, müßte sonst Mittäter sein. Das wäre eine ganz ver-
kehrte Auffassung von Tatherrschaft: Denn den Diebstahl, der im straf-
rechtlichen Sinne die Tat ausmacht, verwirklicht der Handelnde frei und
ganz allein.
Daß seine Durchführung, wie jedes Geschehen in der Welt, von unendlich
vielen Voraussetzungen abhing, ändert daran nichts. Wollte man anderer
18
Vgl. schon oben S. 52 mit Nachweisen.
19
Vgl. oben S. 38-41
 302
Meinung sein, so müßte man logischerweise bei jedem Delikt die Ursachen-
kette immer weiter zurückverfolgen und noch die entferntesten Bedingun-
gen in den Bereich der Tatherrschaft einbeziehen. Das wäre ein absurdes
Ergebnis und würde unserem methodischen Leitprinzip, wonach der Täter
die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens sein muß, stracks
zuwiderlaufen.
Es bleibt also dabei: Der Gedanke der Arbeitsteilung trifft das Wesen der
Mittäterschaft nur dann, wenn man ihn auf das Ausführungsstadium be-
schränkt. Hier allein verschafft das Ineinandergreifen der Einzelakte den
Beteiligten die Mitherrschaft über das tatbestandliche Geschehen.
2. Damit ist zunächst allerdings nur bewiesen, daß die Vorbereitung keine
Tatherrschaft vermitteln kann. Das Prinzip der Arbeitsteilung als das in
jedem Stadium der Deliktsverwirklichung maßgebende Kriterium der Mit-
täterschaft wäre damit noch nicht widerlegt, wenn man um seinetwillen die
Tatherrschaftslehre für unrichtig erklären wollte.
Aber eine sinnvolle Begründung dafür, daß jede noch so entfernte und
geringfügige Form arbeitsteiliger Mitwirkung unabhängig von aller Herr-
schaft über das Geschehen zur Mittäterschaft führen müsse, gibt es nicht.
Die Ergebnisse wären untragbar und würden den Bereich der Teilnahme
noch wesentlich weiter einschränken als es unter der Rechtsprechung des
Reichsgerichts der Fall war: Danach konnte zwar - wie es auch jetzt noch
der B G H vertritt 20 - die unbedeutendste vorbereitende Mitwirkung für die
Täterschaft genügen, doch mußte wenigstens noch der „Täterwille" hinzu-
kommen. Wenn man auch dieses Erfordernis streicht, würde praktisch von
der Beihilfe nichts mehr übrig bleiben, weil jegliche Unterstützung, da sie
dem Täter sein Werk erleichtert, als Erscheinungsform arbeitsteiligen Zu-
sammenwirkens verstanden werden kann.
Vor allem würde eine derartige Auffassung auch eindeutig gegen das
Gesetz verstoßen. Denn nach § 49 StGB ist Gehilfe, wer dem Täter „durch
Rat oder Tat ... Hilfe geleistet hat". Man könnte also auch hier nur ver-
suchen, einzelne, durch besondere Umstände herausgehobene Fälle arbeits-
teiliger Vorbereitung für die Mittäterschaft in Anspruch zu nehmen. Aber
damit wäre das Prinzip schon preisgegeben; ganz abgesehen davon, daß eine
Methode für die Unterscheidung wichtiger und unwichtiger Vorbereitungs-
handlungen bisher nicht gefunden worden ist. Die einzige in der Dogmen-
geschichte bisher vertretene Lehre dieser Art, die Notwendigkeitstheorie,
liefert, wie mehrfach dargelegt wurde, außerhalb des Verwirklichungs-
stadiums keine brauchbaren Ergebnisse.
VI. Die Abgrenzung von Vorbereitung und Ausführung
Nach der Lösung, zu der unsere Untersuchung gekommen ist, ist es für
die Tatherrschaftslehre von wesentlicher Bedeutung, Vorbereitungs- und
Ausführungsstadium gegeneinander abzugrenzen. In den gewöhnlichen
Vgl. die Angaben auf S. 294
303
Fällen ist es nicht schwierig zu erkennen, ob es sich um eine Mitwirkung
bei der Ausführung handelt: Wenn einer der Räuber den Wohnungsinhaber
mit der Pistole in Schach hält, während der andere die Wertsachen an sich
rafft; wenn bei einer Körperverletzung einer das Opfer zu Boden drückt,
während der andere auf den Liegenden einschlägt, so haben wir eine Beteili-
gung vor uns, die ohne Zweifel gleichzeitig mit der Tatbestandshandlung
erfolgt und nach den oben entwickelten Kriterien eine Mittäterschaft be-
gründet.
Es gibt aber Situationen, bei denen eine starr auf den zeitlichen Ablauf
blickende Betrachtungsweise in Zweifel geraten könnte: Wenn ein Räuber
sein Opfer mit viel List und Tücke in einen Wald führt, wo hinter einem
Baum sein Komplize lauert, um den Ahnungslosen niederzuschlagen; wenn
ein Brandstifter am Tatort das Petroleum entzündet, das sein Genösse gerade
in die Scheune des Bauern geschüttet hat, so könnte man sagen, in beiden
Fällen habe die Mitwirkung unmittelbar vor der Tatbestandsverwirklichung,
also vor der Gewaltanwendung und vor dem Inbrandsetzen, ihr Ende ge-
funden, es sei also eine Beteiligung vor und nicht bei der Ausführung an-
zunehmen.
Eine solche Beurteilung wäre jedoch nicht angemessen. Eine mathe-
matisch exakte Grenzziehung, die in unserem Falle gewissermaßen mit der
Stoppuhr vorzunehmen wäre, widerspricht dem Wesen rechtlicher Sinn-
zusammenhänge. Vorgänge, die, wie die Hinführung des Opfers nach dem
Tatort oder das Ausschütten des Petroleums, mit der Tatbestandshandlung
in unlöslicher Verbindung stehen und an die sich der letzte Akt des Ge-
schehens nahtlos anschließt, stellen sich der rechtlichen Betrachtung als
geschlossene Bedeutungseinheit dar, deren Zerreißung willkürlich und sinn-
zerstörend wirken würde und die deshalb dem Ausführungsstadium zu-
zuordnen sind.
Der Verwirklichungsabschnitt und damit der Bereich möglicher Mittäter-
schaft ist also über die formale Tatbestandserfüllung hinaus auf alle Ver-
haltensweisen auszudehnen, die zusammen mit ihr als Bestandteile desselben
untrennbaren Handlungskomplexes erscheinen. Wann diese Voraussetzun-
gen im einzelnen gegeben sind, läßt sich durch eine naturwissenschaftlicher
Messung zugängliche abstrakte Formel nicht festlegen. Das ist kein Mangel,
sondern liegt in der Natur rechtlicher Sinngebilde, die der Quantifizierung
widerstreben und deren Grenzen immer fließend sind. Wo das Recht mit
exakten Zahlen und Maßen arbeitet, wie bei der Fixierung der Volljährig-
keitsgrenze oder des strafrechtlichen Schutzalters (§,176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB),
handelt es sich vom Standpunkt der materiellen Gerechtigkeit aus stets um
willkürliche Zäsuren, deren Notwendigkeit sich allein aus dem Gebot der
Rechtssicherheit ergibt.
Wenn jedoch Ordnungsgesichtspunkte nicht zu einer die Bedeutung der
konkreten Lebenserscheinungen außer acht lassenden Schematik zwingen -
und eine solche Nötigung besteht nur im Rahmen des rechtsgeschäftlichen
Verkehrs und im Bereich des nulla-poena-Satzes - dann müssen „schnei-
dige" Abgrenzungen zu sinnwidrigen Ergebnissen führen. Nicht zuletzt
darin liegt der Grund für die Unzulänglichkeit der formal-objektiven
 304 305

Theorie und der verschiedenen Kausallehren in ihrer Anwendung auf die fehlt wäre es dagegen gewesen, einen unbestimmten Begriff wie etwa den der
Teilnahmeformen. Außerdem ist es nicht so, daß die Abschichtung von Aus- „Gefährdung" in den Mittelpunkt der Abgrenzung zu stellen. Das hätte eine
führungs- und Vorbereitungsstadium nach der Sinneinheit des individuellen Abdankung des Gesetzgebers bedeutet, der den Richter ohne Orientierung
Lebensvorganges zu Unklarheiten führen könnte, die eine saubere Trennung gelassen und die^ ganze Materie weitgehender Rechtsunsicherheit ausgeliefert
von Täterschaft und Teilnahme gefährden würde. Wir können uns vielmehr hätte. Da ein solcher Irrweg auf diesem Gebiet nach dem Vorbilde Franks
auf methodisch und sachlich zuverlässige Hilfsmittel stützen. Dann ergibt erfreulicherweise vermieden worden ist, ist denn auch in dieser schwierigen
sich folgendes: Frage heute eine so weitgehende Einigkeit erzielt worden, wie sie leider bei
Sicher ist zunächst, daß man vor dem umfassenden Bereich eindeutig der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nicht im entferntesten be-
meßbarer Gleichzeitigkeit eine schmale Randzone für den Fall einer mög- steht.
lichen Mitherrschaft offenhalten muß. Unseren früheren Erörterungen über Jedenfalls können wir uns die bei der Abgrenzung von Vorbereitungs-
die Erfordernisse rechtlicher Begriffsbildung läßt sich entnehmen, daß in handlung und Versuch in jahrzehntelangem Bemühen herausgearbeiteten
solchen Grenzbezirken die Verwendung eines unbestimmten Begriffes, und Gesichtspunkte zunutzemachen und feststellen: Was für die natürliche Auf-
zwar in Gestalt eines regulativen Prinzips, die angemessene Lösung bietet 21 . fassung als zur Tatbestandshandlung untrennbar hinzugehörig erscheint, was
Im vorliegenden Fall empfiehlt es sich zu sagen, daß für eine Tatherrschaft einen notwendigen Bestandteil des Verwirklichungsaktes bildet, was un-
zwar nicht eine Beteiligung im Vorbereitungsstadium, wohl aber eine Mit- mittelbar damit zusammenhängt, das gehört auch im Sinne der Tatherr-
wirkung bei oder in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tatbestands- schaftslehre zum Stadium der Ausführung und kann nicht mehr als vor-
handlung in Frage komme. bereitende Tätigkeit angesehen werden. Hier liegt also immer dann eine
Diese Erweiterung auf den unmittelbaren Zusammenhang läßt genug Mittäterschaft vor, wenn der Tatbeitrag sich im Rahmen des einheitlichen
Raum für die richterliche Würdigung individueller Grenzfälle. Der Begriff Handlungskomplexes als funktionell bedeutsam erweist.
der Unmittelbarkeit nimmt - was in diesem Bereich auch gerade erstrebt Damit stützt sich die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe auf ein
wird - nicht auf festgeformte Vorgegebenheiten Bezug, macht aber anderer- klares Prinzip, das dem Richter anwendbare und typisierte Kriterien zur
seits deutlich, daß der Bereich des zum Ausführungsstadium Gehörenden Verfügung stellt, ohne den Sinn der konkreten Lebensvorgänge durch
nicht beliebig hinausgeschoben werden darf, sondern sich in unmittelbarer abstrakte Formeln zu vergewaltigen und den Richter bei der Würdigung des
Nähe des im meßbaren Sinne Gleichzeitigen halten muß. individuellen Falles ungebührlich einzuengen.
Ein Parallelbeispiel für das hier vorgeschlagene Verfahren bildet die in
Wissenschaft und Praxis gehandhabte Art der Abgrenzung von Vorberei-
tungshandlung und Versuch. Auch hier hat sich eine Regelung als zu starr
erwiesen, mit Hilfe derer man ehedem versuchte, den Anfang der Aus-
führung in begrifflich-abstrakter Weise auf die Verwirklichung eines Tat-
bestandsmerkmals festzulegen 22 . Die berühmte Franksche Formel, die den
Anfang der Ausführung auf die Tätigkeitsakte erweitert hat, „die vermöge
ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung für
die natürliche Auffassung als deren Bestandteil erscheinen" 23 und die in
diesem Zusammenhang gleichbedeutende individuell-objektive Theorie 24 ,
die das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandshandlung als Merkmal der
Abgrenzung verwendet 25 , haben das hier liegende Problem in methodisch
vorbildlicher Weise gelöst: Sie legen um den Kern der begrifflich-exakt
umschreibbaren Tatbestandsverwirklichung einen schmalen Randbezirk, der
durch Anwendung eines regulativen Prinzips - wie es in den Kriterien der
„Unmittelbarkeit" und der „Zusammengehörigkeit für die natürliche Auf-
fassung" steckt - der richterlichen Würdigung des Einzelfalles den notwen-
digen, aber richtigerweise eng bemessenen Raum gewährt. Methodisch ver-
21
Vgl. dazu oben S. 115/116, 117/118
22
Vgl. dazu H e n k e l , Recht u n d Individualität, S. 61 f.
23
Frank, 18. Aufl., § 43, II, 2, b
24
Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 169
25
B G H S t 7, 291 ff. b e n u t z t beide F o r m u l i e r u n g e n nebeneinander.

Achtes Kapitel
Tatherrschaft und gegenwärtiger Meinungsstand
Wir wissen jetzt, was Tatherrschaft ist. Jemand ist Täter
a) wenn er in eigener Person die Tatbestandshandlung verwirklicht
(Handlungsherrschaft);
b) wenn er die Tat durch einen anderen ausführen läßt, dessen Wille nach
rechtlichen Maßstäben unfrei ist, der den objektiven Handlungssinn seines
Verhaltens nicht oder in geringerem Maße erfaßt als der Hintermann oder
der im Rahmen organisatorischer Machtapparate beliebig austauschbar ist
(Willensherrschaft);
c) wenn er im Ausführungsstadium einen funktionell bedeutsamen Tat-
beitrag leistet (funktionelle Tatherrschaft).
Wir haben auch die Beschreibung, aus der sich die vorstehend zusammen-
gefaßten Grundlinien unseres Tatherrschaftsbegriffs ergaben, vollständig
durchgeführt. Damit sind alle Voraussetzungen geschaffen, die für eine
kritische Beurteilung des gegenwärtigen Standes der Tatherrschaftslehre er-
forderlich sind. Diese anfangs 1 gestellte Aufgabe ist sogar schon zu einem
guten Teil gelöst; denn wir haben unsere Ergebnisse in ständiger Auseinan-
dersetzung mit allen abweichenden Ansichten entwickelt. Deshalb bedarf es
jetzt keiner Erörterung der Einzelheiten mehr, und wir können uns darauf
beschränken, zum Tatherrschaftsbegriff als ganzem, so wie er sich in seinen
verschiedenartigen Ausprägungen nach moderner Lehre darbietet, Stellung
zu nehmen.
Strittig und zweifelhaft ist im wesentlichen viererlei:
1. Die inhaltliche Bestimmung des Tatherrschaftsbegriffes (dazu unten
§29);
2. die rechtstheoretische Struktur der Tatherrschaft, die Frage also, ob es
sich um einen ontologischen oder teleologischen, einen deskriptiven oder
einen normativen Begriff handelt (dazu unten § 30);
3. die dogmenhistorische Stellung der Tatherrschaftslehre. Hier geht es
hauptsächlich um die Frage, ob es sich bei ihr nur um eine Abwandlung
früher schon vertretener - welcher? - Auffassungen handelt, oder ob sie etwas
Selbständiges und Neues darstellt und worin es besteht (dazu unten § 31);
S. 107/108
307
4. die systematische Bedeutung der Tatherrschaft. Dabei sind wieder
mehrere Probleme zu klären: Ist die Tatherrschaft ein Tatbestandsmerkmal,
ein außerhalb des Tatbestandes stehendes Unrechtselement oder ein Bestand-
teil der Schuld? Gehört sie vielleicht gleichermaßen in die Bereiche von Tat-
bestand, Unrecht und Schuld? Oder haben wir eine neben dem gegliederten
Strafrechtssystem stehende „besondere Erscheinungsform des Verbrechens"
vor uns? (dazu unten § 32).
Alle diese Fragen haben im Laufe unserer Untersuchung schon mehrfach
eine Rolle gespielt. Wir können darum von den dort erarbeiteten Lösungen
jetzt ohne weitere Begründung ausgehen und uns damit begnügen, die unter-
schiedlichen Lehrmeinungen an ihnen zu messen.
§ 29. Die inhaltliche Bestimmung des Tatherrschaftsbegriffs
Da die Einzelfragen bereits abschließend erörtert sind, bedarf es einer
kritischen Würdigung der in Wissenschaft und Praxis auftretenden Tat-
herrschaftsformeln nur insoweit, als sie dazu dienen, den Gesamtinhalt des
Begriffes zu umreißen.
Die wichtigsten dieser Kriterien sind: Die „Herrschaft" des Täters in dem
Sinne, „daß Hergang und Erfolg der Tat maßgeblich auch von seinem Willen
abhängen" (I); der sehr ähnliche, aber damit nicht identische Gesichtspunkt,
daß der Täter die Tat „in den Händen halte" und die Tatbestandsverwirk-
lichung „je nach seinem Verhalten ablaufen lassen, hemmen oder abbrechen"
könne (II); das davon wieder etwas abweichende Kriterium, daß der Täter
der Sachlage „durch sein Eingreifen die entscheidende Wendung geben"
könne (III); der von Niese eingeführte Begriff der Tatmacht (IV); Bockel-
manns objektiv modifiziertes Merkmal der Willensunterordnung (V); und
schließlich der vielfach benutzte, ins Subjektive gewendete Begriff des „Tat-
herrschaftswillens" oder des „Urhebergefühls" (VI).
I. Der maßgebende Einfluß auf Hergang und Erfolg der Tat
Es handelt sich hier um das Abgrenzungskriterium, das in der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs, soweit er den Tatherrschaftsgedanken ver-
wendet, die dominierende Rolle spielt. Die Formel findet sich zum ersten-
mal in einer Entscheidung des 5. Senats vom 15. (f. 1954 l , wo es heißt:
„Mittäter ist nur, wer eine so starke innere Beziehung zum Hergang
und Erfolg der Tat hat, daß beide maßgeblich mit von seinem Willen abhän-
gen". Geringfügig variiert tritt dieser Gedanke in einem Urteil desselben
Senats vom 17. 5. 195 5 wieder auf2. Dort wird festgestellt, für die Ermitt-
lung der Täterschaft sei es „ein wesentlicher Anhaltspunkt, wie weit der
Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrscht, so daß Hergang und Erfolg
1
mitgeteilt von Herlan, MDR 1954, S. 529/30; vgl. im einzelnen oben S. 92 Nr. 5
2
JR 1955, S. 304-305; im einzelnen oben s. 93 Nr. 6

308
der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen". Die „innere Be-
ziehung" zur Tat, von der im ersten Fall noch die Rede war, ist also jetzt
durch die „Mitbeherrschung des Geschehensablaufes" ersetzt worden. In
dieser Ausprägung wird der Gedanke, nahezu wörtlich wiederholt, auch
später in den wichtigen Entscheidungen des 5. Senats vom 10. 1. 1956 3 und
5. 7. i960 4 , des 2. Senats vom 6. 7. 1956 5 und des 4. Senats vom 3. 2. i960 6
verwendet.
Die Formel dient vorwiegend zur Bestimmung der Mittäterschaft (oben
Nr. 5, 6, 10, 16), wird aber auch zur Kennzeichnung des allgemeinen Täter-
begriffs benutzt (oben Nr. 12, 17). Zu den beiden letzten Urteilen, die das
Akzessorietätsproblem und die Unterlassungstäterschaft betreffen, kann
allerdings erst später Stellung genommen werden 7 . Der B G H will in allen
Fällen das genannte Kriterium nur als Indiz für die Ermittlung der von ihm
für entscheidend gehaltenen „inneren Willensrichtung" gelten lassen; es läßt
sich jedoch ebenso gut ohne diesen Umweg als selbständiges Abgrenzungs-
merkmal verstehen.
Tatsächlich enthält die Wendung sehr viel Treffendes. Vor allem zur Ver-
deutlichung der Mittäterschaft leistet sie recht brauchbare Dienste. Wollte
man den Gedanken ein wenig anders formulieren und etwa sagen, Mittäter
sei jemand, wenn Hergang und Erfolg der Tat maßgeblich auch von seinem
V e r h a l t e n abhingen, so würde das genau der oben entwickelten Auffassung
von der funktionsbedingten Abhängigkeit der Beteiligten entsprechen. Wenn
der B G H in seinem Bestreben, sich an die subjektive Theorie anzulehnen,
von einer Willens- anstatt von einer Verhaltensabhängigkeit redet, so braucht
das nicht einmal unrichtig zu sein. Denn da das Verhalten willensgesteuert
ist, hat der Wille des einzelnen Beteiligten hier wirklich entscheidenden Ein-
fluß. Aber der Wille ist das Sekundäre: Er wird nur deshalb machtig, weil der
Handelnde eine bestimmte objektiv bedeutsame Funktion bei der Tat-
bestandsverwirklichung erfüllt; ohne sie würde der Willenseinfluß zur Be-
gründung der Mittäterschaft nicht ausreichen, wie oben schon dargelegt
wurde.
Läßt man diesen Zusammenhang außer acht, so kann die Formel des
BGH zu unrichtigen Ergebnissen führen. Dann gilt der Einwand Nowa-
kowskis, der das Kriterium als „nicht sehr glücklich" 8 ansieht und dagegen-
hält 9 : „Wer dem Ausführenden ein unentbehrliches Werkzeug zur Ver-
fügung stellt und die Tat durch erfahrenen Rat entscheidend lenkt, bleibt
doch Gehilfe ...". Ganz richtig: Denn der Handelnde ist in diesem Fall bei
der Ausführung nicht mehr vom Hintermann abhängig. Auch vom Anstifter
kann man ja, wenn der Täter sich nach ihm richtet, oft sagen, daß Hergang
und Erfolg der Tat maßgeblich mit von seinem Willen abhängen.
3
BGHSt 8, 393-399 (396); vgl. oben S. 96 Nr. 10
4
BGH, MDR 1960, S. 939-940; vgl. oben S. 103 Nr. 17
5
6
BGHSt 9, 370-385 (380); vgl. oben S. 99 Nr. 12
BGHSt 14, 123-132 (129); vgl. oben S. 102 Nr. 16
7
Vgl. S. 365ff., 51 Off.
8
JZ1956,S. 547
9
a. a. O., S. 548
309
Eine solche Anwendung müßte das vom B G H gewählte Unterscheidungs-
merkmal ad absurdum führen. Daher würde die oben vorgeschlagene
Umformulierung, die solchen Mißverständnissen nicht ausgesetzt ist, der
Sache besser gerecht werden.
Der B G H selbst ist in dem ersten der vier Urteile, die sich der genannten
Wendung zur Begründung der Mittäterschaft bedienen (oben Nr. 5), denn
auch nicht ganz der Gefahr entgangen, die Beurteilungskriterien ins Sub-
jektive zu verschieben. Über den Tathergang erfahren wir dort nur, daß der
Angeklagte „mit seinem Arbeitgeber Vieh gestohlen und in das Schlacht-
haus seines Arbeitgebers verbracht hatte". Welche Rolle er bei der Durch-
führung im einzelnen gespielt hat, sagt das Urteil nicht, obwohl es darauf
entscheidend angekommen wäre. Stattdessen will der B G H vom Unter-
gericht besonders geprüft wissen, ob der Angeklagte dem Arbeitgeber „ganz
die Entscheidung überlassen" hatte, ob dieser das „Hauptinteresse an der
Tat" besaß und „ob die soziale Überlegenheit, das höhere Alter und die
kriminelle Verfehlung des Arbeitgebers maßgebende Bedeutung hatten". Das
alles sind Umstände, die für die Strafzumessung sehr wichtig sind. Auf die
Mittäterschaft des Arbeitnehmers haben sie aber keinen Einfluß. Wenn
der Angeklagte (wie man hier annehmen muß) die Zueignungsabsicht besaß,
und wenn er ferner, ohne genötigt zu sein, Vieh weggenommen hat oder
dabei eine unentbehrliche Funktion ausübte, so war er auf jeden Fall Mit-
träger der Tatherrschaft. Seine vielleicht geringere Strafwürdigkeit ändert
daran nichts. 10
Auch ein zweites mit dieser Formel arbeitendes Mittäterschaftsurteil ist
unrichtig (oben Nr. 16), aber in entgegengesetztem Sinne. Der Sachverhalt ist
hier allerdings nur insoweit klar, als der Angeklagte wegen einer vorbereiten-
den Handlung als Mittäter bestraft worden ist. Warum das - auch ohne
Kenntnis der Einzelheiten des Geschehens - für falsch erklärt werden muß,
ist oben dargelegt worden. Der nur Vorbereitende mag zwar einen Willens-
einfluß auf den Handelnden ausüben, so daß man in einem sehr allgemeinen
Sinne sagen kann, die Durchführung der Tat habe „auch von seinem Willen"
abgehangen. Aber für eine Mittäterschaft reicht das nicht aus. Auch in dieser
wichtigen Frage erweist sich das Kriterium des Bundesgerichtshofs demnach
als zu subjektiv und ungenau.
Die beiden anderen einschlägigen Urteile kommen zur richtigen Lösung.
Aber auch hier wirkt die subjektive Färbung der Formel mißverständlich.
In dem der zweiten Entscheidung (oben Nr. 6) zugrundeliegenden Fall
hatten die Angeklagten Blei an einen Abnehmer verkauft, der das Metall -
womit sie von vornherein gerechnet hatten - ohne Genehmigung in den
Sowjetsektor von Berlin schaffte. Der B G H lehnt es ab, die Angeklagten
als Mittäter des Devisenverstoßes anzusehen und begründet das ganz
richtig damit, daß sie nach dem Verkauf „auf den weiteren Lauf der Dinge ...
keinen Einfluß" hatten. Es ist dies der typische Fall einer Mitwirkung im
Vorbereitungsstadium. Wenn der B G H aber weiter ausführt, es sei nicht fest-
Über die verwirrende Rolle des Strafwürdigkeitsprinzips bei der Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme grundsätzlich oben S. 30/31
310
gestellt, daß die Angeklagten an einer Veräußerung in den Sowjetsektor
interessiert waren oder nähere Vorstellungen über das Geschäft hatten, so
sind diese subjektiven Umstände nach der hier vertretenen Auffassung un-
erheblich. Selbst wenn sie das Geschäft gekannt und den Abnehmer aus
eigennützigen Gründen sogar dazu aufgefordert hätten, könnten sie hin-
sichtlich der ungenehmigten Entfernung des Metalls doch immer nur als
Anstifter angesehen werden; denn die Herrschaft über das Geschehen hätten
sie dadurch nicht erlangt.
In dem bekannten Fall des hörigen Hausfreundes schließlich (oben Nr. 10)
wirkt es zumindest irreführend, daß der B G H sich gleich darauf beruft,
jemand sei Täter, wenn das Geschehen „maßgeblich auch von seinem Wil-
len" abhänge. Versteht man das nämlich im Sinne der Dolustheorie, wie man
es bei dem subjektiven Ausgangspunkt des Urteils annehmen sollte, so hätte
der Angeklagte, der sich der Frau völlig untergeordnet hatte, nicht als Täter
betrachtet werden dürfen. In der Absicht, dieses Ergebnis zu vermeiden,
greift der B G H dann am Ende des Urteils unter stillschweigender Preisgabe
des subjektiven Ansatzes auf die für die Tatherrschaft entscheidenden
Kriterien zurück: Er beruft sich darauf, daß der Angeklagte das Opfer
„eigenhändig ... erschlagen" hat und daß ohne ihn die Tat „nicht in der
vorgesehenen Art geschehen" 11 konnte, womit die Voraussetzungen der
Handlungsherrschaft und der funktionellen Tatherrschaft, die beide vor-
liegen, richtig umschrieben sind. Wenn dann hinzugefügt wird, daß der
Angeklagte infolge dieser Umstände auf die Tat „ b e w u ß t e r m a ß e n einen
entscheidenden Einfluß ... hatte", so ist das in diesem Zusammenhang nicht
zu beanstanden 12 .
Die Formel des Bundesgerichtshofs läßt sich über den Bereich der Mit-
täterschaft hinaus auch zur Kennzeichnung der Alleintäterschaft und der
mittelbaren Täterschaft verwenden. Aber hier ist sie, wie das bei einer
solchen schlagwortartigen Prägung auch nicht anders sein kann, zu unprä-
zise. Denn der allein Handelnde ist weniger wegen seines Willens als wegen
seines Tuns Täter; und beim mittelbaren Täter trifft es zwar zu, daß Hergang
und Erfolg der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen; aber wann das
der Fall ist, läßt sich in zureichender Weise nicht durch eine solche Formel,
sondern nur durch eine Analyse und Beschreibung der Erscheinungsformen
mittelbarer Täterschaft erfassen.
IL Das Ablaufs- und Hemmungsvermögen
Der Gedanke, daß der Tatherr das Geschehen nach seinem Willen ablau-
fen lassen oder hemmen könne, findet sich nur bei Maurach und ist im
übrigen von den Vertretern der Tatherrschaftslehre nicht aufgenommen
worden. Maurach bedient sich der Formel zur Kennzeichnung des Tatherr-
11
Vgl. BGHSt 8, 398
12
Zur Bedeutung dieses Urteils vgl. auch schon oben S. 96-98
311
Schaftsbegriffs im allgemeinen 13 und zur näheren Bestimmung der Mittäter-
schaft im besonderen 14 .
Wenn wir uns zunächst auf diese letzte Erscheinungsform der Täterschaft
beschränken, so^ist Maurachs Kriterium dem oben entwickelten Merkmal
der „funktionellen" Tatherrschaft nahe verwandt 15 . Sein erläuternder Zusatz,
die Mittäterschaft sei eine „arbeitsteilende Anstrebung eines Erfolges
derart, daß jeder der Mitwirkenden, ohne zum bloßen Werkzeug des anderen
herabzusinken ..., Inhaber der Tatherrschaft bleibt", und die ausdrückliche
Hervorhebung, daß es sich um ein - wenn auch vom Vorsatz getragenes -
„Erfordernis ... objektiver Art" handele 14 , entsprechen durchaus der hier
vertretenen Meinung.
Allerdings bedarf die Wendung auch in einigen von Maurach nicht her-
vorgehobenen Punkten, noch der Interpretation. Nicht jeder einzelne kann
die Tat „nach seinem Willen" ablaufen lassen - diese Meinung könnte zu
einer Umdeutung der Mittäterschaft in eine mittelbare Täterschaft führen - ,
sondern das können nur alle zusammen kraft ihres gemeinschaftlichen
Willens.
Und auch der sehr treffende Gedanke der Hemmungsmacht, die Erkennt-
nis also, daß jeder Mittäter die Verwirklichung des Gesamterfolges unter-
binden kann, ist, wie gleich an einem praktischen Beispiel zu zeigen sein
wird, leicht falsch zu verstehen. Er bedeutet nämlich, jedenfalls wenn man
ihn im Sinne des hier zugrundegelegten Täterbegriffes auffaßt, zweierlei
nicht:
E r s t e n s soll damit nicht gesagt werden, daß ein Mittäter über den Willen
des anderen die Herrschaft hat, so daß er ihm den jederzeitigen Abbruch der
Tat befehlen kann - das würde wieder auf die mittelbare Täterschaft zu-
rückführen und würde auch dem Verhältnis der Beteiligten untereinander
nicht gerecht. Und z w e i t e n s ist nicht gemeint, daß jeder Mittäter durch
aktiv hinderndes Eingreifen die Tat vereiteln könnte; denn das kann meist
auch der Gehilfe oder Anstifter, z. B. durch eine Benachrichtigung der
Polizei.
Der recht verstandene Sinn dieses Begriffes kann vielmehr nur der sein,
daß die dem Mittäter zufallende Handlungsfunktion ihm eine notwendige
Rolle bei der Ausführung zuweist; derart, daß er allein durch sein Aus-
scheiden (unabhängig von jeder Willensmacht über die anderen und ohne
alle Hinderungsaktivität) den Plan zum Scheitern bringen kann.
Den gekennzeichneten Mißverständnissen ist der Bundesgerichtshof in
dem einzigen Fall erlegen, bei dem er sich zur Bestimmung der Tatherr-
schaft auf die Begründung Maurachs berufen hat. Es handelt sich dabei um
den schon mehrfach erwähnten Sachverhalt, bei dem von drei fliehenden
Einbrechern einer abredegemäß mit Tötungsvorsatz auf einen vermeint-
lichen Verfolger geschossen hatte, der in Wirklichkeit sein Komplize war 16 .
13
A.T., 2. Aufl., § 47 III, B, 2 S. 492
14
A.T., 2. Aufl., § 49 II, C, 2 S. S. 517
15
siehe schon oben S. 280
16
oben S. 100/101 ff., Nr. 14; BGHSt 11, 268-272
 312
Wenn der B G H hier dem fast getöteten Fluchtgenossen die Tatherrschaft am
Mordversuch mit der Erwägung zuspricht, daß er bei der räumlichen Nähe
der beiden anderen deren Tun jederzeit hätte steuern und sie auffordern
können, dieses Mal entgegen der Abrede nicht auf Verfolger zu schießen, so
wird das dem Gedanken der Hemmungsmacht und damit einem richtig ver-
standenen Herrschaftsbegriff nicht gerecht 17 .
Denn eine solche Aufforderung hätte ihm keine Macht über die Ent-
schlüsse der anderen gegeben. Es ist sehr zweifelhaft, ob sie in ihrer Situation
einem derartigen abredewidrigen Ansinnen gefolgt wären; und wenn sie es
getan hätten, so wäre das jedenfalls auf Grund ihres freien Entschlusses
geschehen. Außerdem ist es ohnehin nicht sinnvoll, die Annahme einer Mit-
täterschaft davon abhängig zu machen, ob noch Zeit für Zwischenrufe blieb;
abgesehen davon, daß im konkreten Fall nach der Vorstellung des fliehenden
Opfers kein Anlaß dazu bestand, weil in Wirklichkeit ein Verfolger nicht
vorhanden war und der gefährdete Diebsgenosse natürlich nicht wissen
konnte, daß sein Komplize infolge einer Verwechselung auf ihn schießen
werde. Und wenn der B G H etwa die von ihm berufene „jederzeitige Steue-
rungsmacht" daraus herleiten wollte, daß jeder infolge seiner „räumlichen
Nähe" dem anderen hätte in den „Arm fallen können, so hätte auch eine
solche Möglichkeit - soweit sie überhaupt gegeben war - nicht die Annahme
einer Tatherrschaft begründen können, weil dasselbe auch für einen zufällig
des Weges kommenden Passanten gälte, der deshalb doch nicht Mittäter
wäre.
Allerdings hätte in dem zur Entscheidung stehenden Fall - wenn wir von
dem hinzutretenden Sonderproblem des error in persona einmal absehen 18 -
wirklich eine Mittäterschaft vorgelegen; aber nur deshalb, weil der Tatplan so
angelegt war, daß einer den anderen decken und gegebenenfalls die allen
drohende Gefahr von seiner Fluchtposition aus abwehren sollte. Die Sicher-
heit aller beruhte also darauf, daß jeder einzelne die ihm nach der jeweiligen
Lage zufallende Funktion erfüllte. N u r in einem von der Begründung des
BGH ganz abweichenden Sinne darf daher hier der Gedanke der Hem-
mungsmacht verwendet werden; so nämlich, daß jeder, wenn er im Falle der
Verfolgung versagt und „pflichtwidrig" nicht geschossen hätte, den gesamten
Abwehrplan zerstört und die Flucht möglicherweise vereitelt hätte. O b diese
Auffassung auch den Intentionen Maurachs gerecht wird, oder ob ich hier
seine Formel im Sinne des oben vertretenen funktionellen Tatherrschafts-
begriffs umgedeutet habe, mag dabei unentschieden bleiben.
Auf den allein Handelnden und den mittelbaren Täter paßt Maurachs
Formel nicht so gut. Denn beim Einzeltäter steht die Tatbestandsverwirk-
lichung im Vordergrund, was auch Maurach durch Einführung einer
„formellen" Tatherrschaft - die unserer Handlungsherrschaft entspricht
anerkennt 19 ; und beim mittelbaren Täter braucht es keineswegs so zu sein,
daß er die Tat je nach seinem Willen hemmen oder ablaufen lassen kann -
17
Schröder, JR 1958, S. 428, nennt die Begründung des BGH „abwegig".
18
Vgl. darüber oben S. 286/287
19
Vgl. A.T., 2. Aufl., § 49 II, C, 1 S. 516
313
man denke nur an das irrende Werkzeug, das der Hintermann aus der Hand
gibt und das von nun an seiner Einflußsphäre entrückt ist! Hier ist auch
Maurach auf eine Beschreibung angewiesen, die allein dem Wesen des Tat-
herrschaftsbegriffs gerecht werden kann. Wie weit sie mit der hier vertrete-
nen Auffassung übereinstimmt, ist oben jeweils gezeigt worden.
III. Die Möglichkeit, dem Geschehen
die entscheidende Wendung zu geben
Das Kriterium der Wendungs- oder Eingriffsmöglichkeit, wie man kurz
sagen könnte, hat der Bundesgerichtshof bisher nur bei Unterlassungsdelik-
ten benutzt.
So heißt es schon in einer sehr frühen Entscheidung 20 , regelmäßig habe
der Hilfspflichtige die Herrschaft über die Sachlage und könne ihr „durch
sein Eingreifen die entscheidende Wendung geben". Dabei soll diese Mög-
lichkeit - wenn ich den B G H richtig verstehe - das entscheidende Kriterium
der Tatherrschaft bilden; ein anderes wird jedenfalls nicht angeführt. Und ein
neueres Urteil 21 sagt in ganz ähnlicher Weise über die Angeklagte, es habe
von ihrem Willen abgehangen, ob der andere „infolge ihres Untätigbleibens
sterben oder sein Tod durch ihr Eingreifen verhindert würde. Dieses Tat-
geschehen beherrschte sie ganz allein".
Die Problematik der Unterlassungsdelikte soll hier noch unerörtert
bleiben. Für Begehungstaten ist der in den beiden Urteilen formulierte
Gesichtspunkt jedenfalls nicht verwendbar. Zur Begründung kann ich auf
das verweisen, was oben über Maurachs Formel von der jederzeitigen Hem-
mungsmöglichkeit und die darauf beruhende BGH-Entscheidung gesagt
wurde: Es kommt nicht darauf an, ob jemand durch aktiv hinderndes
Eingreifen den Erfolg hätte unterbinden können, sondern umgekehrt darauf,
ob sein Untätigbleiben das abrollende Geschehen zum Stillstand gebracht
oder entscheidend umgestaltet hätte.
IV. Die Tatmacht
Der Gedanke der Tatmacht, dessen sich Niese 22 zur Erklärung der Tatherr-
schaft bedient, stellt auf die physischen Fähigkeiten oder technischen Fertig-
keiten des einzelnen ab. Die Mutter, die „infolge der eben überstandenen
Geburt" nicht die Kraft hat, das Kind selbst zu ertränken und deshalb ihre
Schwester darum bittet, und der Mann, der seinem Nachbarn die Fenster
einwerfen will und einen anderen dazu auffordert, „weil er selbst vom Zaun
aus nicht bis an das Haus trifft" - sie können nach Niese nicht Täter sein,
20
BGHSt 2, 156; oben S. 91 Nr. 3
21
MDR 1960, S. 939/40; oben S. 103 Nr. 17
22
DRiZ 1952, S. 23; näher oben S. 77/78
314
weil sie „der finalen Steuerung der Kausalität in der Außenwelt" nicht mäch-
tig sind.
Diese Erwägung trifft jedoch nicht den Kern der Sache. Die beiden Fälle
sind zwar richtig entschieden 23 . Aber den Anstiftern fehlt nicht wegen ihrer
körperlichen Unfähigkeit zur eigenhändigen Begehung der Tat die Herr-
schaft über das Geschehen. Auch wenn die Mutter schon wieder bei Kräften
und der Steinwurfsinitiator selbst ein sicherer Schütze wäre, könnten beide
nur Anstifter sein, solange sie sich auf die Erregung des Tatentschlusses bei
anderen beschränkt haben.
Und umgekehrt: Die Unfähigkeit zur eigenhändigen Tatbestandsverwirk-
lichung schließt die Tatherrschaft keineswegs aus. Das gilt sowohl für die
mittelbare Täterschaft wie für die Mittäterschaft. Wenn jemand nicht in der
Lage ist, eine Bombe mit Zeitzünder sachgerecht in ein Auto einzubauen
und deshalb einen Monteur mit vorgehaltener Pistole dazu nötigt, so hat er
gleichwohl die Tatherrschaft. Und wenn bei einem von mehreren Personen
organisierten Bankeinbruch der Safe schließlich von einem Spezialisten ge-
öffnet wird, der dazu allein die Fähigkeit besitzt, so sind die anderen trotz-
dem Mittäter.
Zutreffend bleibt aber die Erkenntnis, um die es Niese wohl auch im
Grunde geht: daß man nämlich der Herrschaft einen weitgehend „objektiven
Charakter" zusprechen muß und daß der bloße Täter- oder Tatherrschafts-
wille, die „innere Einstellung", zur Begründung der Täterschaft nicht aus-
reicht.
V. Die Willensunterordnung
Die Kriterien des „Anheimstellens", der „inneren Unterordnung" als Merk-
male der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme sind schon in
verschiedenen Zusammenhängen behandelt worden 2 4 . Sie spielen in der
Rechtsprechung 25 und im Schrifttum 26 immer noch eine sehr bedeutsame
Rolle, weil sie dem Tatherrschaftsgedanken mit der Dolustheorie ver-
schmelzen und dadurch einen ohne äußeren Bruch vollziehbaren Anschluß
der subjektiven Theorie an die modernen Strömungen der Täterlehre ge-
statten 27 .
Was zu dieser Auffassung im einzelnen zu bemerken war, bedarf keiner
Wiederholung. Hier genügt es, auf der Grundlage des entwickelten Tat-
herrschaftsbegriffes das Facit zu ziehen. Danach stellen sich die Dinge so
dar:
Die Dolustheorie ist auch als Tatherrschaftslehre insofern völlig zutref-
Freilich würde Lange sogar hier vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus eine
mittelbare Täterschaft des Außenstehenden annehmen, vgl. Kohlr./Lange, 42743. Aufl.,
vor § 47, I, 5, B, 2, f, S. 162; oben S. 75-77
Vgl. besonders S. 52-55
Dazu näher die Übersicht, S. 90 ff.; Nr. 1, 2, 4, 5, 7, 12, 15, 17, 18
Der führende Vertreter ist hier Bockelmann, vgl. oben S. 83/84
Die Entwicklung ist im einzelnen oben S. 90ff. geschildert worden.
315
fend, als sie erkennt, daß der Teilnehmer das Geschehen vom Willen des
Täters abhängig machen und ihm die Tat anheimstellen muß. Aber sie
stellt die wahren Verhältnisse auf den Kopf: Jemand ist nicht deshalb Teil-
nehmer, weil £i^ dem anderen die Ausführung der Tat anheimgestellt hat,
sondern er muß umgekehrt dem anderen die Ausführung der Tat anheim-
stellen, weil dieser die Herrschaft über das Geschehen hat. Die Willensunter-
ordnung ist also nur die subjektive, innerpsychische Spiegelung der objek-
tiven Herrschaftsbeziehungen. Wenn jemand die Mitherrschaft im oben
gekennzeichneten Sinne besitzt, kann ihn der Umstand, daß er es dem
anderen überlassen hatte, ob die Tat zur Ausführung kommen sollte, nicht
aus seiner Täterstellung befreien; ebensowenig wie umgekehrt sein fehlen-
der Unterordnungswille eine objektiv nicht bestehende Herrschaft ersetzen
kann.
Aus der Verkennung des sekundären Charakters der Willensunterordnung
erwachsen die Schwierigkeiten, denen diese Lehre bei der praktischen
Anwendung durch den Bundesgerichtshof ausgesetzt ist. Sie zeigen sich in
der mehrfach wiederkehrenden Betonung des Umstandes, daß die für die
Abgrenzung entscheidende Willensrichtung keine innere Tatsache sei,
sondern eine wertende Beurteilung erfordere, für die es ein wesentlicher
Anhaltspunkt sei, wie weit der Beteiligte den Geschehensablauf mitbe-
herrsche 28 . Hier stellt der B G H selbst in der richtigen Erkenntnis, daß es in
erster Linie auf die objektiven Herrschaftsverhältnisse ankommt, seine
„umgekehrte" Lehre unversehens wieder auf die Füße. Sein Irrtum liegt
nur darin, daß er meint, es handele sich dabei noch um eine subjektive Ab-
grenzung.
VI. „Tatherrschaftswille" und „Urhebergefühl"
Soweit sich hinter diesen beiden Begriffen Elemente der Dolustheorie ver-
bergen, ist auf die vorhergehenden Ausführungen zu verweisen. Im übrigen
gilt folgendes:
1. Der „Tatherrschaftswille"
Dieser Begriff wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehrmals
ausdrücklich als Merkmal zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
verwendet 29 ; sachlich entspricht er den Kriterien des „Täterwillens" oder der
maßgebenden „inneren Einstellung", die der B G H sonst in äußerlich gleich-
bleibender, wenn auch inhaltlich variierender Weise verwendet.
Im Schrifttum taucht die Formulierung schon in den Anfängen der Tat-
Vgl. Übersicht, S. 90ff.; zuerst Nr. 3, dann deutlich Nr. 6, 9, 10, 17
Übersicht, oben S. 94, Nr. 7, S. 99, Nr. 13; ferner als „Wille zur Tatherrschaft" dort
S. 101 Nr. 15 und das bei Schwarz/Dreher, 23. Aufl., vor § 47, 1, A genannte Urteil
v. 29. 5. 53, 1 StR 196/53
316
herrschaftslehre bei von Weber 30 auf; heute hat sie namentlich Baumann 31
wieder aufgenommen, aber auch Schröder 32 verwendet sie.
Nach den früheren Erörterungen läßt sich dazu kurz folgendes sagen:
a) Von der Notwendigkeit eines Tatherrschaftswillens kann man mit
Recht insofern sprechen, als die o b j e k t i v e Herrschaft über das Geschehen
an gewisse s u b j e k t i v e Voraussetzungen gebunden ist. Der Täter muß -
wenigstens im Umkreis der bisher behandelten Fälle - die Tatumstände
kennen, und er muß darüber hinaus sich auch der Tatsachen bewußt sein,
die seine Herrschaft über das Geschehen begründen. Diese subjektiven
Elemente, deren zuletzt erwähntes den Bereich des Vorsatzes überschreitet,
kommen nicht nachträglich zur Tatherrschaft hinzu, so wie der vorher
behandelte „Unterordnungswille" nur die objektiv davon unabhängigen
Herrschaftsverhältnisse widerspiegelt; vielmehr sind sie ein untrennbarer
Bestandteil der Herrschaft selbst. Allerdings würde man dabei, soweit es sich
nicht einfach um den Vorsatz handelt, anstatt von einem „Tatherrschafts-
willen" besser von einem „herrschaftsbegründenden Wissen" reden.
Gleichwohl: Wenn man jemandem, der einen nur vermeintlich vorsätzlich
Handelnden zur Tat veranlaßt hat, die Tätereigenschaft mit der Begründung
absprechen wollte, daß ihm der „Tatherrschaftswille" gefehlt habe, so wäre
das - in diesem Sinne verstanden - sachlich zutreffend 33 .
Unrichtig ist es aber, wenn Baumann 34 wegen dieser innerpsychischen
Komponenten den ganzen Tatherrschaftsbegriff zugunsten einer subjektiven
Grenzziehung aufgeben will. Er meint, es sei ungerecht, denjenigen, „der
lediglich eine fremde Straftat fördern will, dem aber durch irgendwelche
Zufälle die Tatherrschaft zuwächst, als Täter zu betrachten". Als Beispiel
führt er den Fall an, daß jemand einem anderen, von dem er nicht weiß, daß
er wegen einer schweren Geisteskrankheit zu eigener Willensbildung unfähig
ist, Ratschläge zur Tatdurchführung gibt. Er ist der Ansicht, „nach der
objektiven Abgrenzung müßte jetzt G als Täter bestraft werden, obwohl er
doch nur Gehilfe sein wollte."
Hier wird übersehen, daß die Herrschaft auch als objektive Gegebenheit
die Kenntnis der sie begründenden Umstände voraussetzt. Der Hintermann
des Beispielsfalles hat wegen seiner Unkenntnis gerade nicht die Herrschaft
über das Geschehen. Die Gegenauffassung beruht auf einem Mißverständnis
des Tatherrschaftsprinzips 35 .
b) Von dieser eingeschränkten Bedeutung abgesehen ist ein Tatherr-
schaftswille aber keineswegs im Sinne einer objektiv sich nicht auswirkenden
„überschießenden Innentendenz" erforderlich. Wie man es auch formulie-
30
Z u m Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, S. 26; sehr ähnlich E b . Schmidt, Die mili-
tärische Straftat und ihr Täter, 1936, S. 10
31
Lehrb., 2. Aufl., S. 445; J Z 1958, S. 232; hier ist sachlich die D o l u s t h e o r i e gemeint, vgl.
J Z a. a. O . , Lehrb. a. a. O.; dafür gilt das oben, V, Gesagte.
32
Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor § 47 VIII, 5, c, S. 247; so aber auch schon Schönke,
6. Aufl., 1952, § 4 7 11, S. 172
33
Vgl. d a r ü b e r eingehend oben S. 261 ff. (262-264)
34
Lehrb., 2. Aufl., S. 445
35
Vgl. schon oben S. 264
317
ren mag: Jemand, der die objektiven und subjektiven Herrschaftskriterien in
seiner Person erfüllt, braucht nicht außerdem noch den Willen zur Herr-
schaft zu haben; er braucht nicht aus persönlichem Interesse zu handeln;
er muß auch nicht die Tat als eigene wollen oder eine wie immer geartete
„innere Einstellung" zu dem Vorgang zeigen. Bei all diesen Merkmalen
handelt es sich um Relikte der reichsgerichtlichen Rechtsprechung, denen
im Rahmen einer konsequent durchgeführten Tatherrschaftslehre keine selb-
ständige Bedeutung zukommt.
Baumanns 36 begründet neuerdings seine Entscheidung für einen in diesem
Sinne verstandenen „Tatherrschaftswillen", den er auch noch mit der Inter-
essentheorie koppelt, wieder mit dem Argument, „daß ... wegen der Gleich-
wertigkeit aller Bedingungen allein eine subjektive Abgrenzung Erfolg
verspricht". Aber damit kehrt er zu den Anfängen der modernen Teilnahme-
lehre bei v. Buri zurück und ignoriert die gesamte nachfolgende Ent-
wicklung 37 . Denn aus der Tatsache, daß alle äußeren Umstände, wenn man
sie nur als Kausalbedingungen betrachtet, gleichwertig sind, folgt doch nicht,
daß es keine anderen objektiven Bedeutungsdifferenzierungen gibt.
c) Auch der in der Rechtsprechung immer mehr vordringende Gedanke,
daß der Tatherrschaftswille mit Hilfe objektiver Kriterien zu ermitteln sei,
bedeutet, so sehr die erzielten Ergebnisse zu billigen sind 38 , in der theore-
tischen Formulierung einen Mißgriff.
Denn entweder ist es so, daß die vom Bundesgerichtshof angeführten
objektiven Umstände, unter denen die „Beherrschung des Geschehensab-
laufes" die hervorragende Rolle spielt, zur Begründung der Täterschaft aus-
reichen. Dann ist der Tatherrschafts- oder Täterwille ein bedeutungsloses,
der auf anderem Wege ermittelten Person des Täters nachträglich aufgekleb-
tes Etikett; die Bezeichnung ist zudem geeignet, Verwirrung zu stiften, weil
es sich in Wahrheit dabei nicht um eine psychische Realität oder - wie der
B G H selbst bekennen muß - eine „innere Tatsache", sondern um den
Namen für ein objektives Dominanzverhältnis handelt.
Oder man könnte die objektiven Kriterien wirklich nur als Indizien für
einen psychologisch zu verstehenden Tatherrschaftswillen auffassen, so wie
man etwa den Vorsatz aus den objektiven Gegebenheiten der Tatsituation
folgert. Dann wäre der Tatherrschaftswille ein ungeeignetes, zu unrichtigen
Ergebnissen führendes Merkmal. Denn der Richter müßte, auch wenn alle Vor-
aussetzungen der Tatherrschaft vorliegen, eine Täterschaft dennoch ablehnen,
wenn es ihm nicht gelänge, daraus im Einzelfall den zweifelsfreien Schluß
auf die geforderte spezifische Willenseinstellung des Handelnden zu ziehen.
Wenn man dagegen, um dieses Ergebnis zu vermeiden, die gestaltende
Lenkung des Geschehens als u n w i d e r l e g l i c h e s Anzeichen des Tatherr-
schaftswillens versteht und etwa bei eigenhändiger Tatbestandsverwirk-
lichung dem Handelnden generell die Berufung auf den fehlenden Täter-
willen abschneidet, so ist das zwar im Ergebnis zutreffend, konstruktiv
36
Lehrb., 2. Aufl., S. 444/45
37
Vgl. d a r ü b e r eingehend oben S. 4 ff.
38
Vgl. dazu o b e n S. 314/315
 318
aber - trotz der Üblichkeit dieses Verfahrens - denkbar unglücklich. Denn
schon für widerlegliche Vermutungen ist im Strafrecht kein Raum 39 ; und
eine sogar unwiderlegliche Präsumtion verhüllt nur schlecht den fiktiven
Charakter einer solchen „subjektiven" Auffassung.
2. Das Urhebergefühl
Ähnliches gilt auch gegenüber Nowakowskis Theorie vom „Urhebergefühl".
Es ist oben schon geschildert worden, wie er trotz seines „rein subjektiven"
Ausgangspunktes am Ende doch nicht darauf abstellt, ob der Handelnde sich
konkret-psychologisch als „Herrn der Tat" empfunden hat, sondern die Ent-
scheidung davon abhängig macht, „ob er die Tat unter Vorstellungen gewollt
hat, wonach er sie als eigene zu empfinden hatte" 40 .
Wenn das richtig ist, kommt es tatsächlich nicht mehr auf das Urheber-
gefühl beim Täter, sondern darauf an, ob er nach der Wertordnung der
Rechtsgemeinschaft als „Herr der Tat" anzusehen ist. Damit wird, wie
Bockelmann mit Recht bemerkt 41 , die subjektive Abgrenzung „in Wahrheit
preisgegeben". Das Urhebergefühl enthält nur die subjektiven Bestandteile,
die auch für eine objektiv verstandene Herrschaft erforderlich sind 42 . Nach
der hier vertretenen Auffassung darf man daher den Begriff des Urheber-
gefühls nur in demselben Umfang verwenden, der oben dem „Tatherr-
schaftswillen" zugestanden wurde.
Um eine Frage nach der wirklichen „Gesinnung" des Täters handelt es
sich dabei nicht; von ihr könnte auch die Tatherrschaft nicht abhängig ge-
macht werden. O b das für die Täterschaft ganz allgemein gilt, wird noch zu
erörtern sein 43 .
§ 30. Die Struktur des Tatherrschaftsbegriffes
Wie läßt sich der Tatherrschaftsbegriff, dessen inhaltliche Elemente uns
bekannt sind, strukturell kennzeichnen? Grundlegender Erörterung bedarf
diese Frage nicht mehr. Schon die Darstellung der geschichtlichen Ent-
wicklung hat gezeigt, wie sehr ontologische und teleologische Fragestellun-
gen hier im Widerstreit der Meinungen stehen und in wie unterschiedlichem
Maße normative und deskriptive Elemente zur Begriffsbestimmung heran-
gezogen werden. Auch die eigene Meinung ergibt sich aus dem Vorher-
gehenden deutlich genug. Denn unsere Entwicklung des Tatherrschaftsbegriffs
in seinen wechselnden Ausgestaltungen ist nur die praktische Anwendung
39
Vgl. dazu jetzt H e n k e l , Festschrift für E b . Schmidt, S. 578 ff.
40
J Z 1956, S. 547; vgl. eingehend oben S. 8 4 - 8 6
41
Strafrechtliche U n t e r s u c h u n g e n , S. 118, A n m . 13
42
Siehe oben VI, 1, a, S. 316; auch N o w a k o w s k i hält den praktischen Unterschied für
u n b e d e u t e n d , vgl. J Z a. a. O . , S. 549, 3, am Ende.
43
Vgl. unten S. 434ff.
319
dessen, was früher über die methodischen Grundsätze für die sachgerechte
Ausfüllung der Täterformel gesagt wurde. Es ist daher überflüssig, das Pro-
gramm, nach dem wir vorgegangen sind, hinterher aus dem durchgeführten
Täterbegriff wieder herauszulesen.
Einzelne Punkte, die in der Diskussion um die Tatherrschaftslehre eine
Rolle spielen, bedürfen aber noch der Hervorhebung.
I. Es handelt sich bei der Tatherrschaft nicht um einen rein ontologischen
- das soll heißen: aus dem vorgegebenen Sein erkennbaren - Täterbegriff und
auch nicht um ein durch rechtliche Wertung allein gebildetes Kriterium,
sondern um das Produkt einer mehrschichtigen Synthese von ontologischer
und teleologischer Betrachtungsweise 1 . Im einzelnen gilt folgendes:
1. Der Begriff der finalen Handlung, aus dem Welzel seinerzeit die Theo-
rie von der „finalen" Tatherrschaft abgeleitet hat 2 , bietet für die Täterlehre
einen ontologischen Anknüpfungspunkt, aber auch nicht mehr. Das zeigt
sich in dreifacher Hinsicht:
a) Jede Art der Tatherrschaft setzt ein finales Handeln voraus. Nichtfinale
Verhaltensweisen scheiden also von vornherein aus. Insoweit kann man von
einer vorgegebenen Eigenart des Täterbegriffs sprechen. Aber der Finalitäts-
begriff bedarf seinerseits teleologischer Interpretation. Denn da es im Be-
reiche der Tatherrschaft keine „Finalität an sich" gib 3 , der Verwirklichungs-
wille vielmehr nur insoweit interessiert, als er sich auf die objektiven
Merkmale des Tatbestandes richtet, ist die Finalität immer schon normativ
geprägt.
O b ein finales (= vorsätzliches) Verhalten im Sinne bestimmter Tatbe-
stände, z. B. eine Beleidigungs-, Unzuchts- oder Hehlereihandlung vorliegt,
läßt sich nur unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Zweck- und
Wertvorstellungen ermitteln. Deshalb kann man selbst hinsichtlich des
finalen Momentes der Tatherrschaft auf eine teleologische Betrachtungsweise
nicht verzichten.
b) Außerdem lassen sich aus der Finalstruktur beim Zusammenwirken
mehrerer final Handelnder für die Abgrenzung der Beteiligungsformen keine
Anhaltspunkte gewinnen. Denn das spezifische Moment der Herrschaft ist
durch das auch der Teilnahme zukommende Attribut der Finalität nicht zu
erfassen.
c) Täterschaftsbegründende Bedeutung gewinnt der Finalitätsbegriff
allerdings dort, wo ein Irrtum des unmittelbar Handelnden dem Hinter-
mann eine mittelbare Täterschaft ermöglicht. Aber gerade die finale Über-
determination, die hier das Wesen der Tatherrschaft ausmacht, hat wiederum
einen stark teleologischen Einschlag. Denn die vier Tatherrschaftsstufen,
deren jeweils höhere ihrem Inhaber die Lenkung des Geschehensablaufes
ermöglicht sind wegen ihres Bezuges auf den Tatbestand, die materielle
Rechtswidrigkeit, die Schuldvoraussetzungen und den konkreten Hand-
' Z u m grundsätzlichen oben S. 19—25
2
Vgl. oben S. 16/17, 66/67 ff.
3
Vgl. d a r ü b e r auch Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 31
 320
lungssinn als ontische Gegebenheiten nicht ohne Beziehung auf die leitenden
Wertungen des Gesetzgebers zu erfassen.
2. Auch unabhängig von der Handlungsstruktur verwendet der Tatherr-
schaftsbegriff überall ein vorrechtlich gegliedertes, bedeutungshaltiges
ontisches Material. Das gilt für das sinnvolle Ineinandergreifen der Tat-
anteile bei der Mitherrschaft ebenso wie im Bereich der Willensherrschaft
kraft Nötigung, wo die psychologischen Erfahrungssätze über den Aus-
schluß der freien Willensentscheidung für die Grenzbestimmung von Teil-
nahme und mittelbarer Täterschaft maßgebend sind. Aber auch der allge-
meine Begriff der „Herrschaft" enthält einen sozial vorgeformten und
unverrückbaren Bedeutungskern, der in den juristischen Tatherrschaftsbe-
griff eingeht.
Alle diese Begriffselemente erfahren jedoch eine Präzisierung und Modi-
fizierung durch spezifisch rechtliche Wertungen des- Gesetzgebers und
Richters. Die Bedeutsamkeit einer Funktion im Handlungsganzen ist an
ihrer Relevanz für die Tatbestandserfüllung und damit an einer Norm zu
messen. Die Willensherrschaft in den Nötigungsfällen gründet sich nicht
ausschließlich auf einen nur hinzunehmenden psychischen Befund, sondern
hängt durch seine Verknüpfung mit dem Verantwortungsprinzip von den
Anforderungen des Gesetzgebers ab. Und was den allgemeinen sozialen
Bedeutungsgehalt der „Herrschaft" betrifft, so ist er derart undifferenziert,
daß er höchstens in einen „unbestimmten" Tatherrschaftsbegriff hätte über-
nommen werden können; eine detaillierte Beschreibung, wie sie für eine
sachgerechte Ausfüllung der generalklauselartigen Formel erforderlich war,
kann in den Einzelfragen nur unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks zu
gesicherten Ergebnissen kommen.
3. Es zeigt sich also: Der Handlungsbegriff allein, dem diese Lehre noch
heute bei vielen ihrer Anhänger die Bezeichnung als Theorie der „finalen"
Tatherrschaft verdankt, bietet eine zu schmale Basis, als daß sich eine Täter-
lehre darauf bauen ließe; wie auch eine darüber hinaus auf vorgegebene
seinshaft-soziale Sachstrukturen abstellende Methode den Gehalt des Tat-
herrschaftsbegriffs nicht erschöpft.
Andererseits ist es aber auch bedenklich, wenn namentlich die Recht-
sprechung den Tatherrschaftsbegriff zu einseitig unter Lösung von jeder
festen Beschreibung und ohne gesetzliche Bindung durch richterliches
Werten bestimmen will. Die in den neueren Entscheidungen immer wieder-
kehrende Formel, daß die Täterschaft „auf Grund aller Umstände vom
Gericht wertend zu ermitteln" 4 sei, führt nicht weiter, weil sie genau wie
die unklare richterliche „Gesamtschau", von der in den Kommissionsbe*
ratungen wiederholt die Rede war 5 , praktisch zu einem Verzicht auf eine
sinnvoll geordnete Gliederung des Teilnahmebereichs und damit zu rich-
terlichen Strafwürdigkeitserwägungen führt, die die Tatherrschaft zu einem
inhaltlosen Schlagwort degradieren. 6 Allein das hier durchgeführte be-
4
Vgl. nur die Leitentscheidung BGHSt 8, 396; im übrigen die Übersicht oben S. 90ff.
5
Vgl. darüber oben S. 110/111
6
Darüber grundsätzlich S. 108-118
321
schreibende Verfahren, das einige eng begrenzte Leerstellen für die wertende
Einzelfallentscheidung offenläßt, kann den Tatherrschaftsbegriff vor der
Konturlosigkeit der früheren Animus-Formel bewahren.
Dagegen ist.es im Prinzip richtig, wenn Gallas die Tatherrschaft als „das
Ergebnis einer zugleich finalen und wertenden Betrachtungsweise" 7 kenn-
zeichnet, weil seine Wertungen auf die Erfassung objektiver Gliederungs-
elemente abzielen. Aber auch er überschätzt die Tragweite eines teleo-
logischen Verfahrens, wenn er, wie im Falle des qualifikationslosen
„Werkzeuges", die bloße Veranlassung fremder Tat wegen einer aus der
besonderen Pflichtverletzung sich ergebenden deliktischen Gleichwertigkeit
als Tatherrschaft beurteilen zu können glaubt. 8
II. Ist die Tatherrschaft, wie sie sich uns darstellt, ein deskriptiver oder
ein normativer Begriff? Wenn man die normativen Elemente von den des-
kriptiven so abgrenzt, daß sie sich auf Gegebenheiten beziehen, „die über-
haupt nur unter logischer Voraussetzung einer Norm vorgestellt und ge-
dacht werden können" 9 , so handelt es sich um eine Erscheinung, die
weitgehend mit dem übereinstimmt, was wir durch den Begriff des Teleo-
logischen bezeichnet haben. Insoweit kann auf das oben Gesagte verwiesen
werden.
Erfaßt man dagegen unter dem Deskriptiven das sinnlich Wahrnehmbare,
unter dem Normativen das nur geistig Verstehbare 10 , so ist die Tatherrschaft
in noch wesentlich weitergehendem Maße ein normativer Begriff. Die
Feststellung der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft, die auf der
sinngestaltenden Lenkung des Kausalverlaufs und der funktionsbedingten
Abhängigkeit der Tatanteile beruhen, erfordern einen Akt geistigen Ver-
stehens. Und auch bei der Alleintäterschaft kann man von einem deskrip-
tiven Kriterium nur insoweit sprechen, als die Tatbestände sich aus sinnlich
wahrnehmbaren Elementen zusammensetzen.
Zusammenfassend läßt sich feststellen: Wir haben hier und bei der Ent-
wicklung des Tatherrschaftsbegriffs überall die methodische „Einlinigkeit"
durch ein Verfahren ersetzt, das den verschiedenen Gesichtspunkten ihr
relatives Recht läßt und gegenüber der abstrakten Einseitigkeit jedes absolut
genommenen Standpunktes die konkrete Bedeutungsfülle der Täterschaft
zur Geltung bringt. Dieses Prinzip, dessen Auswirkungen sich auch im
folgenden bei der dogmengeschichtlichen Einordnung der Tatherrschaft
zeigen werden, ist gegenüber der immer noch vorwaltenden Neigung zur
antithetischen Trennung von Teilaspekten bisher zu sehr vernachlässigt
worden. N u r die Bemühungen Gallas' um eine Synthese von finaler und
wertender Betrachtungsweise haben in diesem Bereich zu fruchtbaren
Ergebnissen geführt.
7
Gutachten S. 128
8
Dazu oben S. 252-258
9
Engisch, Mezger-Festschrift, S. 147
10
Welzel, Straf recht, 7. Aufl., S. 68 f.; über weitere Bedeutungen des Begriffspaares Engisch,
Mezger-Festschrift, S. 127ff.; Kunert, Die normativen Merkmale der strafrechtlichen
Tatbestände.

322
Neuerdings erklärt auch Arthur Kaufmann 11 , bei der Behandlung der
Täterlehre liege „der Fehler in der Ausschließlichkeit, mit der Teilmomente
eines Ganzen 12 ausgegeben werden". Richtig könne nur die Lehre genannt
werden, die kausale, finale, psychologische und normative Gesichtspunkte
zu vereinigen trachte. Das ist durchaus zutreffend. Nicht beistimmen kann
ich ihm aber, wenn er die Entscheidung BGHSt 8, 393 ff.13 billigt, „gerade
weil dieses Urteil keiner der in der Lehre vertretenen Meinungen einseitig
folgt" 14 . Mir scheint: In diesem Fall wie auch sonst oft in der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich um die verfehlte Methode,
verschiedene Denkansätze dadurch miteinander zu vereinigen, daß man nach
Belieben bald dieses, bald jenes Verfahren verwendet, ohne die Reichweite
der einzelnen Betrachtungsweisen gegeneinander abzugrenzen. Dadurch
bleibt im Grunde alles offen, und man kommt nicht zu einem inhaltserfüll-
ten, sondern zu einem unbestimmten Begriff im oben 15 geschilderten Sinne,
der die Täterlehre der Rechtsunsicherheit und dem willkürlichen Gefühls-
urteil ausliefert.
Die hier vertretene Lehre darf also nicht mißverstanden werden: Die
Abkehr von der methodischen Einseitigkeit bedeutet kein Ausweichen ins
Unverbindlich-Allgemeine und auch nicht die Befürwortung von Fall zu
Fall wechselnder Standpunkte. Sie erfordert vielmehr eine exakte Durch-
arbeitung des gesamten Rechtsstoffes und die genaue Bestimmung, in wel-
cher Weise die verschiedenen Betrachtungsarten einander durchdringen,
wann und wie sie zu verwenden sind und wo sie ihre Grenze finden.
§ 31. Die dogmenhistorische Stellung
der Tatherrschaft
Auch hier ist die Vorarbeit geleistet: Wir kennen die früheren Täterlehren,
soweit sie für den heutigen Stand der Problematik noch brauchbare Ansatz-
punkte bieten, und wir können sie an den Ergebnissen des im einzelnen
beschriebenen Tatherrschaftsbegriffes messen.
Die Tatherrschaftstheorie ist, soweit sie überhaupt die Anlehnung an
frühere Teilnahmelehren gesucht hat, von entgegengesetzten Ausgangs-
punkten her entwickelt worden. Lange, Welzel, Bockelmann, Busch, von
Weber und auch die mit dem Tatherrschaftsbegriff operierende Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs kommen von der subjektiven Theorie
her, während etwa Gallas und Sax ihre Auffassung aus einer Erweiterung
der formal-objektiven Lehre gewonnen haben 1 . Alle anderen früher ver-
11
Das Schuldprinzip, 1961, S. 82
12
hier ist wohl hinzuzudenken: als das Ganze.
13
Vgl. nur oben S. 96-98
14
a. a. O., S. 82 Anm. 176. Daß die Entscheidung im Ergebnis richtig ist, steht auf einem ande-
ren Blatt.
15
S. 108-118
1 3
Über die Auffassung von Baumann, J Z 58, S. 231, und Lehrb. 2. Aufl., S. 444, der bei Welzel
von einer „rein objektiven" Lehre und bei Gallas von einer „subjektiven Abgrenzung"
spricht, vgl. schon oben S. 69
323
tretenen Ansichten über die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
haben auf den heutigen Problemstand keinen nachweisbaren Einfluß aus-
geübt.
Demnach scheint sich die Tatherrschaftslehre dogmenhistorisch als eine
Synthese von subjektiver und formal-objektiver Theorie darzustellen. Doch
wird durch eine solche Auffassung das Bild ungebührlich vereinfacht. Denn
die Tatherrschaft setzt zwar wirklich in wechselnder Weise die verschieden-
sten objektiven und subjektiven Elemente voraus; aber die Grundgedanken
der beiden durch eine bloße Mischung nicht ohne weiteres in Einklang zu
bringenden Theorien kommen im Tatherrschaftsprinzip doch nur in sehr
eingeschränkter Weise zum Ausdruck, während andererseits für die Ermitt-
lung der Tatherrschaft oft Erwägungen ausschlaggebend sind, die sich aus
subjektiven oder formal-objektiven Gesichtspunkten nicht erklären lassen,
die aber in älteren Theorien in der einen oder anderen Weise schon vorgebil-
det sind. Wenn man das berücksichtigt, so ergibt sich, kurz zusammengefaßt,
folgendes Bild:
I. D i e s u b j e k t i v e T e i l n a h m e l e h r e in ihrer Ausprägung durch die
Dolustheorie trägt zum Tatherrschaftsgedanken zunächst einmal das Erfor-
dernis des Vorsatzes bei: Ein Täterwille ohne Vorsatz ist nicht denkbar, eine
Unterordnung unter einen Willen, dem die Erfolgsbeziehung fehlt, nicht
möglich. Sie erfaßt ferner durch die Formel vom „Anheimstellen" zutreffend
die Abhängigkeit des Teilnehmers vom Täter, wenn auch nur in ihrer subjek-
tiven Spiegelung 2 . Dagegen kann sie zur positiven Begründung des Tatherr-
schaftsbegriffes nichts beitragen: Weder die Handlungs- und Willensherr-
schaft noch das Prinzip der funktionellen Tatherrschaft sind durch die
Kriterien der Dolustheorie auch nur einigermaßen exakt zu umschreiben.
Für die Einzelheiten kann dabei auf frühere Ausführungen verwiesen
werden 3 .
II. D i e f o r m a l - o b j e k t i v e T h e o r i e wählt, indem sie die plastischen
Handlungsschilderungen der Tatbestände in den Vordergrund rückt, einen
von der streng objektiven Kausalbetrachtung schon gelösten, auch vom
Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus sachlich und methodisch zutreffen-
den Ausgangspunkt 4 ; wenn man das unentwickelt in ihr steckende Final-
prinzip deutlich heraushebt, entspricht sie in vollem Umfang dem Gedanken
der Handlungsherrschaft.
Darin liegt aber auch ihre Beschränktheit: Für das Verständnis der funk-
tionellen Tatherrschaft und der mittelbaren Täterschaft leistet sie nichts 5 . Im
Gegenteil: Die Eigenständigkeit dieser Täterschaftsformen muß erst gegen
die den Täterbereich sachwidrig verengende Einseitigkeit der formal-objek-
tiven Theorie durchgesetzt werden.
III. D i e N o t w e n d i g k e i t s t h e o r i e enthält in kausalem Gewände das
für die gemeinsame Tatherrschaft entscheidende Strukturelement: Den Ge-
2
Vgl. dazu oben S. 314/315
S. 127 ff., 141 ff., 275 ff.
4
Dazu näher oben S. 34-38
5
Vgl. schon oben S. 36-38
 324
danken, daß der Tatbeitrag jedes Mittäters für die Ausführung erforderlich
sein muß, so daß sein Wegfall das durch das Ineinandergreifen aller Einzel-
handlungen entstehende Aktionsgefüge zerstört.
Die Schwäche dieser Auffassung liegt darin, daß die Notwendigkeit und
Bedeutung einer Funktion innerhalb des konkreten Handlungsvollzuges
durch eine reine Kausalbetrachtung nicht zu erfassen ist, daß es dazu viel-
mehr des sinnhaften Verstehens aller Einzelzüge und einer auf dieser Grund-
lage entstehenden wertenden richterlichen Beurteilung des individuellen
Falles bedarf6.
IV. D i e G l e i c h z e i t i g k e i t s t h e o r i e bringt zutreffend den auch für die
Tatherrschaftslehre gültigen Gedanken zum Ausdruck, daß eine gemeinsame
Ausführung, eine Mitherrschaft bei der Tatbestandsverwirklichung, nur dort
möglich ist, wo ein Handlungsbeitrag nicht im Vorbereitungsstadium, son-
dern bei der Durchführung selbst geleistet wird. Das Prinzip der funktionel-
len Abhängigkeit aller Tatanteile voneinander ist zwar im Begriff der Gleich-
zeitigkeit nicht enthalten. Da aber das Gelingen eines Plans eine sorgfältige
Abstimmung der verschiedenen Einzelbeiträge verlangt, wird man im allge-
meinen sagen können, daß überflüssige Kräfte für die Ausführung selbst
nicht herangezogen zu werden pflegen. In der Regel wird daher bei einer
aktiven Mitwirkung im Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung eine Mit-
täterschaft zu bejahen sein.
Gleichwohl liegt hier vom Standpunkt der Tatherrschaftstheorie aus der
Mangel dieser Lehre. Der Gedanke der Gleichzeitigkeit ist gegenüber dem
Begriff der funktionellen Tatherrschaft zu unspezifisch. Er löst die Einzel-
akte mehr in Handlungen zeitlicher Parallelität auf, als daß er ihre wechsel-
seitige Beziehung deutlich werden ließe. Er muß infolgedessen dort zu
fehlerhaften Lösungen führen, wo einer im Ausführungsstadium erbrachten
Handlung im Einzelfall keine selbständige Funktion zukommt 7 .
V. D i e L e h r e v o n d e r p h y s i s c h u n d p s y c h i s c h v e r m i t t e l t e n
K a u s a l i t ä t erfaßt ebenfalls einen für den hier vertretenen Tatherrschafts-
begriff sehr wesentlichen Faktor. Er läßt sich in der Erkenntnis ausdrücken,
daß von einer Herrschaft nicht die Rede sein kann, wo die endliche Tat-
bestandsverwirklichung noch von dem alleinigen und verantwortlichen Ent-
schluß eines anderen abhängt. An diesem Umstand scheitert die Mittäter-
schaft eines nur im Vorbereitungsstadium Handelnden ebenso wie die
mittelbare Täterschaft eines Hintermannes, dessen Willenseinfluß die Ver-
antwortung des Unmittelbaren nicht aufheben und der dessen freie Entschei-
dung auch nicht von einer höheren Tatherrschaftsstufe aus umgehen kann.
Allerdings wird der wertvolle Grundgedanke dieser Lehre durch ihre
unzulängliche „kausale" Formulierung weitgehend verdunkelt. Denn die
Freiheit und Verantwortlichkeit einer Willensentscheidung, auf die es hier
ankommt, läßt sich durch Variationen des Kausalbegriffes nicht adäquat
ausdrücken. Wenn z. B. Frank, sobald der Willensdruck des Hintermannes
die Grenze des Nötigungsnotstandes erreicht hat, aus der psychisch ver-
6 11
Vgl. im einzelnen S. 282-285 (283)
7 12
Vgl. oben S. 44 und S. 280-282
325
mittelten plötzlich eine physisch vermittelte Kausalität werden läßt 8 , so liegt
doch klar zutage, daß sich hier keine Änderung der Kausalität, sondern nur
ein Unterschied für die sinnverstehende Beurteilung der Herrschaftsverhält-
nisse ergibt. Und der Begriff der funktionellen Tatherrschaft entzieht sich
den Kriterien des Psychischen und Physischen überhaupt 9 .
VI. Die oben als „ Ü b e r o r d n u n g s t h e o r i e " bezeichneten Lehren von
Dahm und Richard Schmidt, wonach die Anteile der einzelnen Mittäter
untereinander gleichwertig sind, während sich die Tatbeiträge der Teilneh-
mer als begrenzt und untergeordnet darstellen, enthalten einen auch für den
Tatherrschaftsbegriff maßgebenden Gesichtspunkt. Denn wegen der funk-
tionellen Abhängigkeit der Tatanteile hat jeder Mittäter den Ablauf in der
Hand und ist insofern in seiner Bedeutung für das Gesamtgeschehen den
anderen gleichwertig; der bloße Gehilfe dagegen wirkt nur bei der Vor-
bereitung mit oder übt eine untergeordnete Funktion aus, so daß seine Be-
teiligung in der Tat als subordiniert erscheint.
Die Schwäche dieser Auffassung gegenüber einem durchgeführten Tat-
herrschaftsbegriff besteht darin, daß sie über den rein normativen und
formalen Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit hinaus nicht zu inhaltlich be-
stimmten Beurteilungskriterien vordringt 10 und nicht erkennt, daß der
Begriff der Tatherrschaft geeignet ist, der generalklauselartigen Weite eines
derart unbestimmten Wertungsbegriffes feste Strukturen zu verleihen. Die
Überordnungstheorie bricht damit ab, wo die eigentliche Arbeit an der Teil-
nahmelehre erst beginnt.
VII. Sieht man den Tatherrschaftsbegriff, wie er hier dargestellt worden
ist, auf dem Hintergrund der geschichtlichen Gesamtentwicklung, so wird
erkennbar, daß er weder als Derivat der finalen Handlungslehre noch als
Weiterbildung einer einzelnen Teilnahmetheorie seiner wahren Bedeutung
gemäß erfaßt wird. Alle derart beschränkten Ableitungsversuche stellen die
Tatherrschaftslehre auf eine zu schmale Basis. In Wirklichkeit tragen sämt-
liche hier dargestellten und zum Teil aus der Vergessenheit erst wieder-
erweckten Lehren einzelne Elemente zum Gedanken der Tatherrschaft bei.
Das ist nicht verwunderlich: Es wäre im Gegenteil recht sonderbar, wenn
die mehr als hundertjährigen Bemühungen um das Verständnis des Täter-
begriffes weitgehend ganz unfruchtbar gewesen sein sollten.
Wenn demnach der Tatherrschaftsbegriff in fast jedem seiner Einzelzüge
auf Vorläufer zurückblicken kann, stellt sich die Frage, worin eigentlich die
selbständige Bedeutung dieser Lehre liegt. Ist es nicht so, wie Baumann 11
schon im Hinblick auf die subjektive und die formal-objektive Theorie sagt,
daß nämlich mit dem Tatherrschaftsgedanken ein ihnen gegenüber neuartiges
Kriterium nicht gefunden sei? Und muß man nicht Engisch 12 Recht geben,
wenn er meint, daß der Begriff der Tatherrschaft „nicht wesentlich über
ältere, verwandte Vorstellungen" hinausführe?
8
9
18. Aufl., vor § 4 7 , II, S. 104
Das läßt sich den schon o b e n behandelten Fällen leicht e n t n e h m e n , vgl. S. 48/49
10
Vgl. d a r ü b e r schon oben S. 50/51
J Z 1 9 5 8 , S. 232
Z S t W , B d . 66, 1954, S. 383
326
Mir scheint, daß die Bedeutung dieser Lehre in etwas anderem und
Wesentlicherem als der völligen Neuartigkeit ihrer Einzelzüge liegt: Das Tat-
herrschaftsprinzip bildet die verborgene Mitte, den dunkel erstrebten
Grundgedanken aller ihr voraufgehenden Bemühungen; es bedeutet den
Kernpunkt, in dem die scheinbar verworrenen Linien der dogmenhistori-
schen Entwicklung konvergieren, das Sinnzentrum, das den bleibenden
Gehalt in den einander widersprechenden Auffassungen überhaupt erst her-
vortreten läßt.
Es handelt sich also nicht um eine synkretistische Theorienbastelei: Der
Tatherrschaftsbegriff ist nicht aus den Bruchstücken früherer Lehren nach-
träglich zusammengesetzt, sondern die heterogenen Ansätze der früheren
Versuche erhalten ihre Bedeutung nur durch ihre Beziehung auf den Tat-
herrschaftsgedanken. Man kann in diesem Sinne durchaus von einer „juristi-
schen Entdeckung" sprechen. Denn deren Wesen liegt gerade im Bereiche
der Rechtswissenschaft nicht darin, daß sie unter schroffem Bruch mit der
dogmenhistorischen Entwicklung zu unerwarteten, ganz aus dem Rahmen
fallenden Ergebnissen führt. Die „Entdeckung" besteht vielmehr in der
Erkenntnis und glücklichen Formulierung eines in mannigfachen Anläufen
immer erst teilweise erfaßten, gewissermaßen „in der Luft liegenden" und
nun endlich klar ans Licht tretenden Grundgedankens, der eine lange Ent-
wicklung krönt und zum Abschluß bringt. U m einen solchen Fall handelt es
sich hier. Aus diesem Umstand erklärt es sich auch, daß seit dem Auf-
kommen der Tatherrschaftslehre alle anderen Theorien entweder ganz
zurückgetreten sind oder sich ihr durch verschiedenartige Modifikationen
anzunähern versuchen.
Mit alledem soll nicht gesagt werden, daß der Tatherrschaftsgedanke die
gesamte Täterproblematik schon endgültig geklärt habe. Denn einerseits ist
seine Ausgestaltung im einzelnen noch recht umstritten; die hier entwickel-
ten Lösungsvorschlage mögen noch mancher Verbesserung bedürfen; außer-
dem ist mit ihnen auch keine Zauberformel gefunden, aus der sich für jede
auftretende Situation Ergebnisse beliebig deduzieren ließen; vielmehr erfor-
dert jede neu erscheinende Fallgruppe eine selbständige Analyse der ihr
zugrundeliegenden Herrschaftsstrukturen. Vor allem aber bedarf die Trag-
weite des Tatherrschaftsprinzips noch näherer Untersuchung. Es ist zu prü-
fen, ob nicht bei den Unterlassungsdelikten und den fahrlässigen Straftaten
die Täterschaft nach ganz anderen Kriterien zu beurteilen ist. Und es bedarf
ferner der Erörterung, ob bei den vorsätzlichen Begehungsdelikten in allen
Fällen die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens durch den Ge-
sichtspunkt der Tatherrschaft zutreffend bestimmt ist. Diesen Problemen
werden wir uns im folgenden Kapitel zuwenden.
327
§ 32. D i e systematische Stellung des
Tatherrschaftsbegriffes
Ist die Täterschaft ein Problem des objektiven oder des subjektiven Tat-
bestandes, des Unrechts oder der Schuld? Oder steht sie als „besondere
Erscheinungsform des Verbrechens" außerhalb des gegliederten Systems?
I. Die Tatherrschaft als Systemelement
Der Tatherr ist ein notwendiger Bestandteil des Verbrechenssystems. Wollte
man, wie es der überkommenen Lehre entspricht, den Täter aus dem
Deliktsaufbau herauslösen, so würde das Subjekt des Verbrechens syste-
matisch lediglich als rechtswidrig-schuldhafter (und damit bei den meisten
Delikten: vorsätzlich handelnder) Verursacher eines tatbestandsmäßigen
Erfolges in Erscheinung treten. Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe würden
also erst nachträglich aus dem Oberbegriff eines über den Teilnahmeformen
schwebenden Verbrechenssubjektes abgeleitet.
Das aber ist eine unrichtige Auffassung. Sie wird weder dem Begriff des
Tatbestandes noch dem des Täters gerecht.
1. Die gesetzlichen Tatbestände sind keine farblosen Abstraktionen; sie
stellen vielmehr gerade den Versuch dar, die Zentralgestalt des handlungs-
mäßigen Geschehens mit allen personalen Bezügen plastisch zu umschrei-
ben 1 . Wenn der Gesetzgeber in § 243 Abs. 1 Ziff. 2 die Voraussetzungen des
Einbruchsdiebstahls schildert, so stellt er sich - um auf das alte Beispiel
Wegners 2 zurückzugreifen - unter dem Subjekt dieses Verbrechens sicher
nicht „die blinde Großmutter des Kaschemmenwirtes" vor, die „für die
Ausführung des Delikts die Strickleitern geknüpft" hat. Und doch ist sie für
den tatbestandsmäßigen Erfolg vorsätzlich kausal geworden, so daß bei der
hier abgelehnten Auffassung der Unterschied zwischen ihr und denen, die
selbst die Fassade erklettert haben und in das Haus eingedrungen sind, sich
tatbestandlich nicht auswirken würde.
Wäre das richtig, könnte die eigenhändige Vornahme der Tatbestands-
handlung nicht die tatherrschaftsbegründende Wirkung haben, die ihr hier in
Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung zugewiesen worden ist.
Denn wenn Anstifter und Gehilfen in genau derselben Weise den Beschrei-
bungen der Tatbestände unterfallen, können sich aus einer derartigen, die
Beteiligungsformen nivellierenden Schilderung keine Anhaltspunkte für den
Täterbegriff ergeben. Eine solche Auffassung muß deshalb dahin tendieren,
die Unterschiede ins Subjektive zu verschieben. Ihre Widerlegung folgt nicht
nur aus dem, was oben allgemein über den Täterbegriff gesagt wurde; sie
ergibt sich auch aus dem Sinngehalt der Tatbestände, der es nicht gestattet,
vom bloßen vorsätzlichen Verursacher (etwa der erwähnten blinden Groß-
mutter) zu sagen, daß er durch Einbruch fremde Sachen weggenommen und
damit dem Tatbestand entsprechend gehandelt habe.
1
Vgl. S. 25 ff. u n d p a s s i m .
2
Strafrecht, S. 249
 328 329

Der Täter ist also schon ein Bestandteil der Tatbeschreibung und nicht
etwas nachträglich erst Hinzutretendes. Daraus folgt, daß es sich bei der
Tatherrschaftslehre um einen restriktiven Täterbegriff handelt. Die Kenn-
zeichnung als restriktiv wird in diesem Zusammenhang zwar nicht im Sinne
der formal-objektiven Theorie, aber doch so verstanden, daß tatbestands-
mäßig primär nur derjenige handelt, der als Tatherr der Deliktsverwirk-
hchung erscheint. Anstiftung und Beihilfe stellen sich demnach als Straf-
ausdehnungsgründe dar.
2. Die Auffassung, daß die Differenzierung zwischen Täterschaft, An-
stiftung und Beihilfe sich nicht erst hinterher an die Prüfung von Tat-
bestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld anschließen darf, ergibt
sich aber auch aus der oben begründeten Notwendigkeit eines „primären"
Täterbegriffs 3 . Denn die Gegenmeinung gewinnt die Figur des Täters
zwar nicht sekundär aus der Verneinung der Teilnahme; aber alle drei Be-
teiligungsformen sind nach ihr nur spezifizierende Ableitungen aus dem
Oberbegriff des Verbrechenssubjekts. Das widerspricht dem Sinn der Drei-
teilung; denn der Gesetzgeber will nicht jede schuldhafte Erfolgsbewirkung
generell unter Strafe stellen, sondern er will sie von vornherein nur erfassen,
soweit eine der drei Mitwirkungsformen vorliegt. Andernfalls wäre es mög-
lich, daß jemand tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft handelte
und doch nicht bestraft werden könnte, weil sich zum Schluß herausstellt,
daß weder die Voraussetzungen der Täterschaft noch die der Anstiftung
oder Beihilfe vorliegen - ein Fall, der etwa bei den später zu behandelnden
eigenhändigen Delikten durchaus praktische Bedeutung hat. Die Beteili-
gungsformen würden sich also als Strafeinschränkungsgründe 4 , überspitzt
ausgedrückt: als Instrumente zur nachträglichen Schaffung von Strafbar-
keitslücken, darstellen, obwohl sie in Wirklichkeit die Strafbarkeit erst kon-
stituieren.
Wer einen anderen in Putativnotwehr erschießt, ist nicht Täter eines Tot-
schlages nach § 212 StGB. Ihm fehlt infolge seiner Unkenntnis der Sachlage
die Tatherrschaft, so daß er höchstens wegen fahrlässiger Tötung bestraft
werden kann 6 . Das ist eine Konsequenz des Vorsatzbegriffes und daher nur
mittelbar ein Problem der Teilnahmelehre 7 .
2. Die Täterschaft als Erscheinungsform des Unrechts
Die Täterschaft ist vielmehr die den Deliktsbeschreibungen entsprechende
Form tatbestandlichen Unrechts, an die sich kraft der Sondernormen der
§§ 48, 49 StGB die Anstiftung und Beihilfe straferweiternd anschließen.
An dieser Stelle muß sie im Verbrechensaufbau und bei der Fallprüfung
ihren Platz finden 7a , und zwar nach Erörterung der sonstigen objektiven
und subjektiven Voraussetzungen des Unrechtstatbestandes. Es ist ein Über-
bleibsel der oben abgelehnten Auffassung von der Systemgelöstheit der
Beteiligungsformen, wenn das „personale Aktionszentrum des Unrechts",
dem Welzel selbst „zentrale Bedeutung" für das Unrecht beimißt, in seinem
für die Fallbearbeitung entworfenen Schema des Verbrechensaufbaus 8
überhaupt nicht auftaucht. Vielmehr ergibt sich folgendes Bild der Unrechts-
lehre:
Das tatbestandliche Unrecht
Die Tat Die Beteiligungsformen
objektiv subjektiv objektiv subjektiv

die objektiv
I.Täter- täterschafts- ,.
II. Die Tatherrschaft im Verhältnis zu Unrecht und Schuld Schaft begründenden TT ...
Indiztatbestand
TT «.•• J
Umstände Umstände
Während die Ansicht, daß dem Täterbegriff „zentrale Bedeutung" beim
Aufbau der Verbrechenslehre zukomme, sich im Anschluß an Welzel 5 bei
II. An-
den Vertretern der Tatherrschaftstheorie weitgehend durchgesetzt hat, ist es
stiftung
eine ganz ungeklärte Frage, wie die Elemente der Tatherrschaft im einzelnen
systematisch einzugruppieren sind.
Gegentatbestände
(Rechtfertigungsgründe) III. Bei-
1. Ablehnung einer „Indiztäterschaft" hilfe
Die Beschränkung des Täterbegriffs auf einen das Fehlen der Rechtferti-
gungsvoraussetzungen nicht umfassenden Indiztatbestand ist abzulehnen.
6
3
A n d e r s für den Täterbegriff ausdrücklich Gallas, G u t a c h t e n , S. 132
Vgl. S. 2 6 - 2 8 7
Vgl. dazu oben S. 205 u n d zu d e n Irrtumsfragen meine A b h a n d l u n g über „Offene Tat-
4
Schon oben, S. 29/30, ist in A u s e i n a n d e r s e t z u n g mit Lange dargelegt w o r d e n , d a ß da b e s t ä n d e " ^ . 111 ff.
extensive Lehre einen verkappten sekundären Täterbegriff darstellt 7a
ganz ü b e r e i n s t i m m e n d jetzt Stratenwerth, Juristenjahrbuch 1961/62, S. 208/09
5
Vgl. n u r Lehrb., 7. Aufl., S. 89 8
Lehrb., 7. Aufl., S. 478ff.
330
Es sind also zuerst die objektiven Unrechtsvoraussetzungen zu prüfen;
dann folgt der Vorsatz, und daran schließt sich die Untersuchung, ob Täter-
schaft, Anstiftung oder Beihilfe gegeben sind. Bei Erörterung der Beteili-
gungsformen ist wieder zu Beginn das Vorliegen der objektiven täterschaft-
lichen Voraussetzungen festzustellen, also etwa der Umstand, daß jemand
die Tat durch einen vorsatzlos Handelnden bewirkt hat; danach ist zu er-
mitteln, ob der Veranlassende diese Umstände kannte, ob er also im Bei-
spielsfall wußte, daß er einen Irrenden aufgefordert hatte. Ist das alles zu
bejahen, so ist der Handelnde Täter des tatbestandlichen Unrechts, und es ist
nunmehr die Schuld zu prüfen.
Die Übersicht zeigt, daß der Tatherrschaftsbegriff durch eine bloße, von
den sonstigen Unrechtsvoraussetzungen gelöste Zweiteilung in objektive
und subjektive Elemente nicht zu erfassen ist. Die äußere Erfüllung der
Tatbestandsmerkmale und die finale Verwirklichung dieses Erfolges bilden
vielmehr in ihrer Einheit erst wieder die „objektive" Grundlage, auf der die
Frage nach der Tatherrschaft gestellt werden kann. Diese ihrerseits erfordert
die äußeren herrschaftsbegründenden Voraussetzungen ebenso wie ihre
subjektive Kenntnis. Dabei ist zu beachten, daß die beiden letzten Elemente
nur eine auseinandergelegte dialektische Einheit bilden. Fallt etwa die
Kenntnis fort, so kann man auch von einer „objektiven" Tatherrschaft nicht
mehr sprechen.
3. Die Schuldindifferenz des Täterbegriffs
Ein schwieriges Problem bildet das Verhältnis des Täterbegriffs zur Schuld.
Die der Tatherrschaftstheorie nahestehenden Autoren sehen den „Täter"
meist als Bestandsstück der Unrechtslehre an, doch wird er vereinzelt auch
mit dem Schuldbegriff in Verbindung gebracht 9 . Mir scheint, die Dinge
liegen so:
Das Fehlen der Schuld, etwa das Vorliegen einer Nötigungssituation,
schließt die Täterschaft nicht aus, sofern ihre früher im einzelnen beschrie-
benen Voraussetzungen erfüllt sind. Wenn Welzel 10 in solchen Fällen aus der
Täterschaft plötzlich eine „schuldlose Beihilfe" werden läßt, so ist das nicht
nur ein systematischer Widerspruch in seiner allein auf das Unrecht ab-
gestellten Täterlehre, sondern auch eine Verkennung des Tatherrschafts-
begriffs11. Ebenso bleibt auch der Nötiger selbst mittelbarer - obgleich
schuldloser - Täter, wenn er etwa geisteskrank sein sollte. Insofern ist also
de'r Täterbegriff schuldindifferent, und die Auffassung Hellmuth Mayers,
daß Täter nur sei, „wer voll verantwortlich den Tatbestand nach Wille*ns-
und Tatseite ... setzt", ist abzulehnen.
Zwei weitere, mit dem Schuldproblem zusammenhängende Fragen wer-
den in den folgenden beiden Ziffern gesondert behandelt.
9
Vgl. etwa Jescheck, SchwZStr 1956, S. 235 f., H. Mayer, Lehrb., S. 303 f.
10
Lehrb., 7. Aufl., S. 91; wie hier in diesem Punkt Gallas, Gutachten, S. 133; Armin Kauf-
mann, Unterlassungsdelikte, S. 165, Anm. 187
" Das ist schon oben bei Begründung der Handlungsherrschaft ausführlich dargelegt
worden, vgl. S. 134
331
4. Die Tatherrschaftslehre als Argument für die
Zugehörigkeit des Vorsatzes zum Tatbestand
Vom Tatherrschaftsbegriff her gesehen ist es auch systematisch kaum mög-
lich, den Vorsatz und andere innerpsychische Voraussetzungen in die Schuld
einzugliedern, dadurch den einheitlichen Begriff zu zerreißen und nur seine
„objektiven" Bestandteile in der Unrechtsebene zu belassen 12 .
Solange man von den Teilnahmeformen abstrahiert, bleibt eine objektive
Unrechtslehre eine von ihren Prämissen her sinnvolle und mit einigen Ein-
schränkungen 13 auch systematisch folgerichtig durchführbare Konzeption;
denn die herbeigeführte Wirkung - etwa der Tod eines Menschen wird in
ihrer Erfolgsqualität nicht davon berührt, ob der Handelnde vorsätzlich,
fahrlässig oder schuldlos für sie ursächlich geworden ist.
Anders ist es aber, wenn man davon ausgeht, daß schon die tatbestand-
lichen Beschreibungen unmittelbar den Tatherrn und Täter bezeichnen. Da
die finale Beziehung zum Erfolge diesem Begriff immanent ist, kann man sie
nicht aus dem Tatbestand herausreißen, ohne die Bedeutung der Tatherr-
schaft für die Unrechtslehre zu zerstören.
Vor allem aber ist es bei der Tatherrschaft anders als bei dem Begriffspaar
„Erfolg-Vorsatz" unmöglich, ihre objektiven und subjektiven Bestandteile
einer getrennten systematischen Würdigung zu unterziehen. Es würden
dabei keine isoliert verständlichen, sich ergänzenden und beliebig zu-
sammensetzbaren Sinneinheiten äußerer und innerpsychischer Art übrig
bleiben, sondern der gesamte Begriff würde sich in ein Nichts auflösen. Das
ist leicht zu zeigen:
Wenn ein Arzt seinen ahnungslosen Kollegen bittet, einem Kranken eine
(in Wahrheit vergiftete) Spritze zu injizieren, so kann man unmöglich sagen,
daß der handelnde Kollege „objektiv" die Tatherrschaft habe und dies wegen
seines fehlenden Vorsatzes nur nicht wisse: Er hat vielmehr die Tatherrschaft
schlechterdings überhaupt nicht. Der Gedanke einer so verstandenen
„objektiven" Tatherrschaft wäre eine contradictio in adiecto; er wäre ebenso
sinnlos, als wenn man bei einer fahrlässigen Tat von einer „objektiv vorsätz-
lichen" Handlung sprechen wollte. Wollte man also den Vorsatz aus dem
Unrechtstatbestand herausziehen, so ließe sich auch objektiv nichts mehr
auffinden, was unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft in diesem Bereich
geprüft werden könnte.
Umgekehrt gibt es aber ebenso wenig eine von den objektiven Herr-
schaftsmöglichkeiten abstrahierte „subjektive" Tatherrschaft. Der Vorsatz
selbst hat zur Täterschaft keine nähere Beziehung als zur Anstiftung und
Beihilfe. Und alle sonstigen inneren Vorstellungen und Willensregungen
haben für die Tatherrschaft nur Bedeutung, soweit sie sich in der Lenkung
des äußeren Geschehensablaufes auswirken. Löst man sie davon ab, so
erhält man keine „subjektive" Tatherrschaft, sondern gestaltungsunfähige
und für die Tatherrschaft durchaus unerhebliche Reflexionen und Gefühls-
12
So aber Nowakowski, JZ 1956, S. 545
13
Darüber in subtiler Differenzierung Engisch, Festschrift für Rittler, S. 165 ff.
332
impulse. Für ihre Beurteilung kann auf das verwiesen werden, was oben über
den „Tatherrschaftswillen" und das „Urhebergefühl" ausgeführt worden
ist14.
Wenn demnach eine systematische Trennung in Unrechts- und Schuld-
bestandteile - wie man sie nach den Grundsätzen des von der kausalen
Handlungslehre überkommenen Verbrechensaufbaus vornehmen müßte -
undurchführbar ist, so bliebe nur noch eine Möglichkeit, um den Vorsatz
und die Kenntnis der herrschaftsbegründenden Umstände für die Schuld
zu retten: Man müßte den gesamten Tatherrschaftsbegriff und damit die
Abgrenzung der Beteiligungsformen überhaupt als Schuldproblem behan-
deln.
Aber schon der erste Blick zeigt, daß dieser Weg ausgeschlossen ist. Es
würde dadurch nicht nur der Tatbestandsbegriff völlig ausgehöhlt und auf
bloße Kausalabläufe reduziert werden. Es würde auch verkannt, daß die
Abgrenzung der Beteiligungsformen mit der Vorwerfbarkeit nichts zu tun
hat. Der im Hintergrund stehende Anstifter und der Gehilfe können im
Einzelfall in derselben Weise vorwerfbar handeln wie der Täter. Auch
positiv-rechtlich würde eine solche Auffassung dem Grundsatz der limitier-
ten Akzessorietät eindeutig widersprechen.
Aus alledem ergibt sich, daß sich aus der Tatherrschaftslehre ein selb-
ständiges Argument für die Zugehörigkeit des Vorsatzes zum Tatbestand
gewinnen läßt 14a . Es wäre also nicht, wie es der in diesem Punkt nament-
lich durch Welzel bestimmten dogmengeschichtlichen Entwicklung ent-
spricht, die Handlungslehre nötig gewesen, um dieser Erkenntnis Bahn zu
brechen. Man kann auch eine andere Handlungslehre vertreten und allein
aus dem Tatherrschaftsgedanken - von sonstigen, hier nicht zu erörternden
Gesichtspunkten abgesehen - eine mit der finalen Handlungslehre überein-
stimmende systematische Stellung des Vorsatzes folgern. Es entspricht
dies einer Erwägung, die wir schon anfangs bei Erörterung der formal-
objektiven Theorie angestellt haben 15 : Auch diese Lehre, bei der sich der
Gedanke der Handlungsherrschaft schon vorgebildet findet, hätte, wenn sie
je unter strafrechtssystematischen Gesichtspunkten durchdacht worden
wäre, zur Überwindung einer objektiv-kausalen Tatbestandsauffassung
führen müssen.
5. Täterschaftsbegründende Schuldelemente
Auch wenn man den Vorsatz im Unrechtsbereich behandelt, läßt sich jedt)ch
nicht leugnen, daß man zur Begründung der Tatherrschaft bisweilen auf
Elemente zurückgreifen muß, die nach heute fast übereinstimmender An-
14
Vgl. S. 316-318
Ha
U m Mißverständnissen v o r z u b e u g e n : Mit alledem ist der Vorsatz n u r insoweit gemeint,
als er mit der Finalität identisch ist. Wenn er d a r ü b e r hinausgehende Schuldelemente
aufweisen sollte - die Frage w u r d e oben, S. 180-193 (192 f.) offengelassen - ist deren
systematische Eingruppierung natürlich nicht präjudiziert.
15
Vgl. oben S. 35/36
333
sieht zweifelsfrei der Schuld zuzuweisen sind. Man denke nur an den Fall,
daß jemand bewußt den Verbotsirrtum eines anderen ausnutzt und dadurch
zum mittelbaren Täter wird 16 ! Würden hier beide dem gleichen Irrtum
erliegen, so. könnte der Auffordernde nur Anstifter sein. Es ist demnach
unabweisbar, daß das Bewußtsein des materiellen Unrechts einer Verhal-
tensweise dem Hintermann die Herrschaft über das Geschehen ermöglicht.
Will man also die Differenzierung der Mitwirkungsformen im Unrechts-
bereich durchführen, so läßt es sich nicht vermeiden, das Bewußtsein der
Sozialschädlichkeit in solchen Fällen schon hier zu berücksichtigen. Eine
noch seltsamere Konstellation ergibt sich, wenn jemand, der die Sach- und
Rechtslage vollständig übersieht, sich zur Verwirklichung seiner Pläne eines
anderen bedient, der irrtümlich die Voraussetzungen eines Schuldaus-
schließungsgrundes, etwa des Notstandes (§ 54 StGB), annimmt 17 . Wenn
man hier, wie wir es oben getan haben, zur Begründung der mittelbaren
Täterschaft des Hintermannes nicht in erster Linie auf die psychische
Zwangssituation des Handelnden, sondern auf seinen Irrtum zurückgreift,
so beruht die Lenkungsmöglichkeit des Außenstehenden auf der bei ihm
im Gegensatz zum unmittelbaren Täter vorhandenen Kenntnis aller Schuld-
voraussetzungen.
Derartige Fälle sind mit den Kategorien der herkömmlichen Systematik
nicht ganz glatt einzuordnen. Das ist auch nicht verwunderlich, wenn man
bedenkt, daß im klassischen Verbrechensaufbau für die Teilnahmeformen
überhaupt kein Raum vorgesehen war, daß selbst unter den Finalisten die
Elemente des Tatherrschaftsbegriffs weitgehend ungeklärt sind und noch
ohne festen Standort im System herumschweben und daß schließlich die
Aufgliederung der Verbrechenslehre bisher nie unter diesen Gesichtspunkten
selbständig durchdacht worden ist. Es kann auch nicht die Aufgabe der vor-
liegenden Arbeit sein, unter Berücksichtigung der Teilnahmelehre ein neues
Verbrechenssystem zu entwerfen. Denn dazu bedürfte es, wenn ein solches
Unterfangen nicht auf unbefriedigende ad-hoc-Konstruktionen hinauslaufen
soll, der Einbeziehung aller Fragen des Allgemeinen Teils - eine Notwendig-
keit, deren Erfüllung den Rahmen dieser Abhandlung überschreiten müßte;
zumal da es uns in erster Linie um ein Sachproblem (nämlich die Voraus-
setzungen der Täterschaft) geht, demgegenüber die systematischen Fragen
von sekundärer Bedeutung sind.
Wenn wir daher an den Pfeilern, auf die der „klassische" und der „finale"
Systemaufbau sich stützen, an dieser Stelle nicht rütteln, so ergibt sich
folgendes: Es kann bei Ermittlung der Tatherrschaft erforderlich sein, im
Zusammenhang der Unrechtsprüfung im Einzelfall einen Vorgriff in den
Schuldbereich zu unternehmen und bestimmte systematisch dorthin ge-
hörige Elemente schon hier zu berücksichtigen. Das bedeutet keine Ver-
wischung der Grenzen von Unrecht und Schuld. Auch wenn einzelne
Schuldelemente seine Tatherrschaft mitbegründen, kann der Täter doch
16
Vgl. dazu eingehend oben S. 193 ff.
17
D a r ü b e r näher oben S. 208 ff.
 334
wegen anderer Umstände, etwa weil er geisteskrank, strafunreif oder ge-
nötigt ist, schuldlos handeln.
Vor allem aber treten derartige Kriterien, z. B. das Bewußtsein der materi-
ellen Rechtswidrigkeit, in keiner Hinsicht unter Schuldaspekten in den
Blickpunkt der Täterprüfung. Wenn jemand die Rechtslage übersieht und
den Verbotsirrtum eines anderen ausnutzt, so ist er nicht Tatherr, weil sein
Verhalten schuldhafter ist als das des anderen, weil er etwa einen besonders
schweren Vorwurf verdient; das steht ganz dahin und muß im Bereiche der
Schuld erörtert werden. Mittelbarer Täter ist er vielmehr allein aus dem
Grunde, weil seine weiterreichende Kenntnis ihm die sinnhafte Lenkung des
Geschehensablaufes ermöglichte, eine Frage, die mit der Vorwerfbarkeit
nicht das mindeste zu tun hat. Die „Verschränkung" von Unrecht und
Schuld bezieht sich also nur auf das Substrat der Beurteilung; ein und der-
selbe empirische Befund spielt unter beiderlei Gesichtspunkten eine Rolle;
nicht aber werden die Bereiche dadurch vermengt, daß die Spezifität des
Unrechts durch die individuelle Vorwerfbarkeit beeinflußt würde.
Sieht man die Dinge in diesem Lichte, so handelt es sich bei den hier
besprochenen Besonderheiten des Tatherrschaftsbegriffes um eine Erschei-
nung, die dem modernen Systemdenken auch sonst nicht mehr ganz un-
gewohnt ist. So läßt es sich beispielsweise schwerlich bestreiten, daß der
Vorsatz, selbst wenn man ihn als subjektives Tatbestandselement oder sogar
als Handlungsmerkmal ansieht, gleichzeitig als besondere Schuldstufe eine
wesentliche Bedeutung erlangt 18 . Aus vergleichbaren Erwägungen, wenn
auch zum Teil in anderen Zusammenhängen, hat Hardwig 1 9 sogar die kühne
Behauptung aufgestellt, daß die Schuld 20 „in ihrem ganzen Umfang mit zum
Unrecht" gehöre. Wie dem auch sei: Jedenfalls ist es ein Irrtum zu meinen,
daß ein Umstand, der für den Tatbestand oder die Schuld von Bedeutung ist,
deshalb für die jeweils andere Kategorie des Verbrechensaufbaus notwendig
„verbraucht" sein müßte.
Dem soll hier nicht weiter nachgegangen werden. Es muß genügen, wenn
plausibel geworden ist, daß die Täterschaft auch in diesen Sonderfällen ein
Problem der Unrechtslehre bleibt. Außerdem mögen diese Andeutungen
zeigen, in welcher Richtung man weiterdenken muß, um die in diesem
Bereich auftretenden Fragen systematisch zu bewältigen.
i Wir haben vielmehr einen allgemeinen Täterbegriff gesucht und schrittweise
18
Vgl. dazu n u r meine „Offenen Tatbestände", S. 112ff. Im A n s c h l u ß daran jetzt Wiet-
hölter, D e r Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960, S. 61f.
19
ZStW, Bd. 68, 1956, S. 31 bei A n m . 25
20
gemeint ist: ihr sachliches Substrat.
Neuntes Kapitel
D e r Täterbegriff der v o r s ä t z l i c h e n B e g e h u n g s d e l i k t e
§ 33. Die Reichweite des Tatherrschaftsbegriffes
I. Das Kriterium der Tatherrschaft als allgemeiner Täterbegriff
Wir wissen jetzt, wie der Tatherrschaftsbegriff beschaffen ist. Wie aber soll
man beweisen, daß der Gesetzgeber keinen anderen als den Tatherren für
den Täter der vorsätzlichen Delikte hält? Da das Gesetz keine Definition
des Täterbegriffes bietet und die Materialien keine verwertbaren Ansätze
erkennen lassen, gibt es nur zwei Wege, um eine solche Lösung evident zu
machen; einen „positiven" und einen „negativen".
1. Die „positive" Begründung der Tatherrschaftslehre verlangt den Auf-
weis, daß der Täterbegriff methodisch im Ausgangspunkt und in der Durch-
führung richtig und den gesetzlichen Grundlagen entsprechend angelegt
worden ist. Das ist im Vorhergehenden versucht worden. Dabei hat sich
gezeigt, daß der Täter als die „Zentralgestalt des handlungsmäßigen Gesche-
hens" anzusehen ist. Bei dem Unternehmen, diesen generalklauselartigen
und zunächst formalen Begriff mit Inhalt zu erfüllen, sind wir auf die Krite-
rien der Handlungsherrschaft, der Willensherrschaft und der funktionellen
Tatherrschaft gestoßen, die sich alle drei als Ausprägungen eines umfassen-
den Tatherrschaftsprinzips darstellen.
Es ist also nicht so, daß wir von einem vorgefaßten Tatherrschaftsbegriff
ausgegangen wären, der nun nachträglich noch der Legitimation bedürfte.
aufgebaut, für dessen zusammenfassende Kennzeichnung sich das Merkmal
der Tatherrschaft als besonders geeignet erwiesen hat.
Im Verlaufe der Untersuchung ist deutlich geworden, daß das, was wir als
den allgemeinen Täterbegriff ansehen und mit der Bezeichnung „Tatherr-
schaft" belegt haben, mit keiner der unter diesem Namen laufenden Lehren
voll übereinstimmt; das gilt sowohl für die Einzelergebnisse wie für die
theoretischen Grundlagen oder die dogmengeschichtliche Herleitung. Man
könnte deshalb fragen, ob es nicht zweckmäßiger sei, eine andere, neuartige
Kennzeichnung zu wählen, anstatt den ohnehin vieldeutig schillernden Tat-
herrschaftsbegriff um eine weitere abweichende Ausprägung zu bereichern.
Doch das verbietet sich aus zwei Gründen:
336
Zunächst entspricht es der dogmengeschichtlichen Kontinuität, den Täter-
begriff, der hier in ständiger Auseinandersetzung mit allen Ausprägungen
der modernen Entwicklung im einzelnen beschrieben worden ist, in diesen
Zusammenhang hineinzustellen und die bei allen Verschiedenheiten be-
stehende Verwandtschaft deutlich werden zu lassen. Die im vorstehenden
dargelegten Auffassungen wollen - vom Ergebnis her gesehen - weniger als
„neue Theorie" denn als sachgerechte Ausarbeitung des als richtig erkannten
Tatherrschaftsgedankens verstanden werden.
Vor allem aber wird die Bezeichnung als „Tatherrschaft" auch dem sach-
lichen Gehalt des hier vertretenen allgemeinen Täterbegriffs am besten
gerecht. Jetzt, da wir wissen, was unter dem Begriff der „Herrschaft" im ein-
zelnen zu verstehen ist, ist es leicht, sich im Wege einer zusammenfassenden
Überschau klar zu machen, warum dieses Kriterium das Richtige trifft,
warum es, wie man fast sagen möchte, der „Natur der Sache" entspricht.
Man braucht dazu nur den von uns erarbeiteten methodisch-formalen Richt-
punkt der „Zentralgestalt", der „Schlüsselfigur", zu der unter diesem Blick-
winkel zu betrachtenden Regelungsmaterie, den Beschreibungen der gesetz-
lichen Tatbestände, in Beziehung zu setzen. Da die Strafbestimmungen
grundsätzlich dem Rechtsgüterschutz dienen, und da die Beeinträchtigung
dieser Güter durch menschliche Handlungen erfolgt, schildern die Tat-
bestände durchweg rechtsgüterverletzende Handlungsabläufe. Wenn man
nun nach der Zentralgestalt eines solchen Vorganges fragt, so hat die Ant-
wort, daß im Mittelpunkt des Geschehens derjenige stehe, der die Tat
beherrsche, eine unmittelbare Evidenz. Denn wer sollte im Zentrum eines
Handlungsverlaufes stehen, wenn nicht der, der ihn lenkt und maßgeblich
bestimmt? Freilich führt diese Antwort über eine Tautologie nur hinaus,
wenn man den Herrschaftsbegriff nicht als inhaltlose, wertausfüllungs-
bedürftige Formel, sondern als Zusammenfassung der oben im einzelnen
dargelegten Lösungen versteht. Jedenfalls erscheint es auch unter diesem
Gesichtswinkel nicht als sinnvoll, auf den durchaus sachgerechten terminus
„Tatherrschaft" zu verzichten.
2. Die „negative" Begründung der Tatherrschaftslehre, die Gegenprobe
gewissermaßen, läßt sich dadurch führen, daß man nachweist, keiner der
anderen je vertretenen Täterlehren sei die richtige Abgrenzung der Teil-
nahmeformen in vollem Umfange gelungen, so daß der Tatherrschaftsgedanke
am Ende als einziger treffender Gesichtspunkt zur Aufgliederung der Mit-
wirkungsweisen übrig bleibt.
Auch dieses Verfahren hat der bisherige Gang der Untersuchung einge-
schlossen. Es hat sich gezeigt, daß alle übrigen Theorien in dieser oder jefier
Hinsicht einseitig und lückenhaft sind und im ganzen in der Sauberkeit der
methodischen Durchführung ebenso wie in der Sachgerechtheit, Klarheit und
Praktikabilität der Ergebnisse hinter der Tatherrschaftslehre erheblich zurück-
bleiben. Es ist auch nicht denkbar, daß irgendein völlig anders gearteter,
bislang unentdeckter Täterbegriff den objektiven Sinnzusammenhängen des
Gesetzes besser entsprechen könnte als das Tatherrschaftsprinzip. Denn
dessen beschreibende Ausformung ist von vornherein so gestaltet worden, daß
sie den vorher erarbeiteten Grundlagen so weit wie möglich gerecht wird.
337
Wir können also sagen: Die Tatherrschaftslehre enthält, soweit es sich um
die bisher erörterten vorsätzlichen Begehungsdelikte handelt, die zutreffende
inhaltliche Bestimmung des allgemeinen gesetzlichen Täterbegriffes.
3. Mit alledem ist aber noch nicht gesichert, daß der Tatherrschaftsbegriff
der gesetzlichen Regelung auch nur der vorsätzlichen Begehungsdelikte aus-
nahmslos zu Grunde liegt. Es könnte sein, daß der Gesetzgeber die Zentral-
gestalt des handlungsmäßigen Geschehens nicht in allen Fällen durch die
Tatherrschaft, sondern bisweilen durch andere sachliche Kriterien gekenn-
zeichnet wissen wollte. Jedenfalls ist es nicht gerechtfertigt, einen Täter-
begriff, der bei den im Vordergrund stehenden Delikten seine Brauchbarkeit
bewiesen hat, allein deshalb unterschiedslos und unbesehen auf jede Art
deliktischer Betätigung anzuwenden, wie es meist geschieht. Der Täter-
begriff ist aus dem Rechtsstoff herauszuholen, nicht ihm aufzuerlegen.
Die Frage nach der Tragweite des Herrschaftsgedankens ist abschließend
nur durch eine Analyse der Einzeltatbestände zu beantworten. Doch läßt
sich auf der Grundlage unserer bisherigen Ergebnisse schon gewissermaßen
apriorisch feststellen, wo der Tatherrschaftsbegriff zur Abgrenzung der
Beteiligungsformen nicht mehr geeignet sein kann. Es handelt sich, soweit
ich sehe, um zwei denkbare Fallgruppen:
a) Zunächst einmal kann die Tatherrschaft nur dort die Zentralgestalt des
Deliktsgeschehens bezeichnen, wo das vom Gesetzgeber für strafwürdig
erachtete Verhalten überhaupt beherrschbar ist. Beherrschbar sind alle
Vorgänge, deren verpönte Wirkungen auf materiellem oder psychischem
Gebiet liegen. Tötungen, Körperverletzungen, Sachbeschädigungen, Brand-
stiftungen, Diebstähle usw. haben äußere Folgen, die einer lenkenden Gestal-
tung im oben beschriebenen Sinne zugänglich sind. Ebenso unterliegen
psychische Einwirkungen, wie sie in Form von Nötigungen, Täuschungen,
Drohungen und Verletzungen des sittlichen oder religiösen Gefühls auf-
treten, einer von außen steuernden Herrschaft. N u r auf diesem Umstand
beruht ja z. B. die mittelbare Täterschaft im Falle des § 52 StGB.
In den Bereichen des physisch-sozialen und des seelischen Seins also, die,
wie leicht zu erkennen ist, den Großteil aller Delikte umfassen, ist der Herr-
schaftsbegriff ohne weiteres verwendbar. Dagegen ist es ebenso klar, daß im
Bereiche des geistigen Seins und damit - soweit das Strafrecht in Frage
kommt - der „Werte" eine äußere Beherrschbarkeit fehlt. Ein Treubruch
etwa oder ein Akt spezifischer Unmoral läßt sich durch Gewalt oder
Täuschung oder eine äußerlich noch so wichtige Mitwirkung nicht steuernd
herbeiführen. Wenn man jemanden mit Gewalt zu einem derartigen Verhal-
ten zwingt oder ihn durch Täuschung dazu veranlaßt, so hat die abgenötigte
oder abgelistete Handlung nicht den spezifischen Unwert, der sie zum
Treubruch oder Moralverstoß stempelt.
Daraus folgt: Wenn sich erweisen sollte, daß der Gesetzgeber ohne Rück-
sicht auf handlungsgebundene physisch-soziale oder psychische Folgen
ausgesprochene Wertwidrigkeiten um ihrer selbst willen unter Strafe stellt,
so würde in diesen Fällen der Tatherrschaftsbegriff als Kriterium der
Zentralgestalt versagen. Dem wird im folgenden näher nachzugehen sein.
b) Ferner ist es ohne weiteres einleuchtend, daß es auf die Tatherrschaft
338
dort nicht ankommen kann, wo der Gesetzgeber selbst die Person des Täters
durch andere Merkmale unter den Beteiligten heraushebt. Das klingt wie
eine Binsenwahrheit, und doch ist es von den Anhängern der Tatherrschafts-
lehre bisher nicht beachtet worden.
Daß der Gesetzgeber so vorgehen kann, daß er also bei bestimmten
Deliktsgruppen die Zentralgestalt durch andere, der besonderen Regelungs-
materie angepaßte Kriterien bestimmen kann, steht außer Zweifel. Wie aber
soll man feststellen, wo das der Fall sein könnte?
Auch diese Frage läßt sich von den bislang erarbeiteten Grundlagen her in
einer freilich nur vorläufigen und allgemeinen Weise beantworten. Denn
wenn wir die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens, den Täter, in
den Schilderungen der Einzeltatbestände unmittelbar beschrieben finden,
während Anstifter und Gehilfe davon nicht direkt erfaßt werden, dann muß
es sich sogleich auf den Täterbegriff auswirken, wenn der Gesetzgeber das
Handlungssubjekt durch andere Merkmale als ein bloßes, nach unserer Auf-
fassung den Tatherren meinendes „wer" kennzeichnet.
Wenn der Gesetzgeber beispielsweise von einem „Beamten" oder „Arzt"
als Deliktssubjekt spricht, so ist das etwas anderes als ein Tatherr. Ein
Beamter braucht nicht die Tatherrschaft zu haben; und wer das Geschehen
beherrscht, braucht nicht Beamter zu sein. Es liegt deshalb nahe, daß dort,
wo das Gesetz dem Handelnden besondere Merkmale beilegt, der Begriff
der Zentralgestalt durch andere Kriterien ausgefüllt wird. Dann aber
muß es zu Fehlern und Begriffsverbiegungen führen, wenn man diese
Delikte mehr oder weniger gewaltsam in das Prokrustesbett des Tatherr-
schaftsbegriffes zwängt. Daraus erklären sich z.B. die unlösbaren Friktio-
nen, die schon oben bei dem Versuch hervorgetreten sind, die Problematik
des sog. qualifikationslosen dolosen Werkzeuges mit Hilfe des Tatherr-
schaftsbegriffes zu lösen 1 .
O b sich in Fällen der angedeuteten Art andere, einheitlich strukturierte
Kriterien der Täterbestimmung auffinden lassen, wie sie beschaffen sind und
wie sie sich zum Tatherrschaftsbegriff verhalten, das wird noch eingehend zu
untersuchen sein 2 . Im folgenden werden wir uns zunächst einer Delikts-
gruppe zuwenden, die sich dem Geltungsbereich des Tatherrschaftsprinzips
nur scheinbar entzieht.
IL Tatherrschaft, Zueignungsdelikte und das Problem
des absichtslosen dolosen Werkzeugs
Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den Zueignungsdelikten
hat immer wieder große Schwierigkeiten gemacht. Auch der Tatherrschafts-
theorie fügt sich diese Deliktsgruppe, wenn man der herrschenden Meinung
folgt, nicht recht ein. Hauptbeispiele sind die Tatbestände des Diebstahls, der
Unterschlagung, der Hehlerei und der Wilderei.
1
Vgl. dazu S. 252-258
2
Unten, §34, S. 352 ff.
339
1. Der Diebstahl und das absichtslose dolose Werkzeug
Am deutlichsten wird die Problematik beim Tatbestande des Diebstahls.
Wenn A in einem fremden Garten eine fette Gans herumwatscheln sieht
und der Freund B ihm auf seine Bitte das Tier herausholt, so wird allgemein
angenommen, daß A mittelbarer Täter des Diebstahls und B als sogenanntes
„absichtsloses doloses Werkzeug" sein Gehilfe ist. Aber wie läßt sich
das mit der Tatherrschaftslehre vereinbaren? Die Tatbestandshandlung -
die Wegnahme - verwirklicht nur der B. Er beherrscht auch allein das
Geschehen. Da A keine Macht über ihn hat, kann der B nach seinem Be-
lieben die Gans laufen lassen, sie selbst behalten oder sie dem A geben. Der
Fall liegt also strukturell nicht anders, als wenn B auf Bitten des A für ihn
eine Fensterscheibe eingeworfen hätte - eine Sachgestaltung, bei der nach
dem früher Dargelegten B ohne Zweifel als Täter und A als Anstifter zu
betrachten wäre.
Wenn trotzdem im Ausgangsbeispiel gemeinhin auch die Anhänger der
Tatherrschaftslehre zu einer anderen Lösung kommen, so liegt das offenbar
an der besonderen Tatbestandsfassung des §242 StGB, an der dort geforder-
ten Zueignungsabsicht, die nach allgemeiner Ansicht nur dem A und nicht
dem B zukommt. Wie die Berücksichtigung dieses subjektiven Tatbestands-
merkmals mit dem Tatherrschaftsprinzip in Einklang zu bringen ist, ist ein
ganz ungelöstes Problem.
a) Zum Streitstand
Welzel etwa, der den Hintermann als mittelbaren Täter und den Handelnden
als Gehilfen bestrafen will, versucht den Tatherrschaftsgedanken bei dieser
Lösung durch die Bemerkung zu retten 3 : „Es handelt sich um Fälle, die
Mittäterschaft wären, wenn auch der unmittelbar Handelnde die täterschaft-
liche Absicht hätte". Aber das überzeugt nicht. Denn erstens wird hier nach
Welzels eigenen Worten eine „Beinahe-Mittäterschaft" in eine mittelbare
Täterschaft umgedeutet, obwohl Welzel selbst ganz zu recht die grund-
legende strukturelle Verschiedenheit dieser beiden Erscheinungsformen
täterschaftlichen Handelns hervorgehoben hat 4 . Und zweitens trifft es auch
nach Welzels eigenen Prämissen nicht einmal zu, daß eine Mittäterschaft
vorläge, wenn der Handelnde die Zueignungsabsicht hätte. Denn wenn der
Ausführende selbst Täter wäre, könnte der Auffordernde höchstens An-
stifter sein.
Gallas operiert hier in derselben Weise wie beim qualifikationslosen
dolosen Werkzeug mit dem Gedanken, daß der „Anstiftungsakt" dadurch
zur „Ausübung von Tatherrschaft" werde, daß der Hintermann es kraft
seiner Absicht in der Hand habe, ob es überhaupt zu einem deliktischen
3
Lehrb., 7. Aufl., S. 93
4
Vgl. dazu oben S. 277
340
Geschehen komme 5 . Dagegen sind alle schon oben 6 vorgetragenen Ein-
wendungen geltend zu machen. Nicht A, sondern B hat es in der Hand, ob
ein Diebstahl ausgeführt wird. A hat darauf keinen größeren Einfluß als
jeder andere Anstifter; besäße er nicht einmal die Zueignungsabsicht, so läge
nur eine Anstiftung zur Sachentziehung vor.
Allein Maurach 7 trägt dem Tatherrschaftsgedanken in vollem Umfange
Rechnung, wenn er sagt, der Handelnde sei, da er die Wegnahme allein
bewirke und der Diebstahl keine Gewinnsuchtstat sei, jedenfalls Täter, nicht
Gehilfe. Dadurch werde zwar die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft des
Hintermannes nicht schlechthin ausgeschlossen, aber auf die Fälle einer kon-
kret feststellbaren Tatherrschaft reduziert, die hier nicht aus einem Mangel
der volldeliktischen Natur der Haupttat gefolgert werden dürfe. Allerdings
bleibt Maurach eine Erklärung dafür schuldig, ob und mit welchen Gründen
er dem Ausführenden die Zueignungsabsicht zusprechen oder ob er darauf
als Voraussetzung der Täterschaft überhaupt verzichten will.
Auch sonst sind alle nur erdenklichen Lösungen vertreten worden. So
wollte Mezger 8 auf der Grundlage der früher von ihm vertretenen formal-
objektiven Theorie eine Mittäterschaft annehmen; „denn der eine liefert den
subjektiven, der andere den objektiven tatbestandsmäßigen Tatbeitrag, und
beide müssen sich bei solchem gegenseitigen Einverständnis nach §47 StGB
den Tatbeitrag des anderen anrechnen lassen". Aber diese Argumentation
ist auch nicht stichhaltig. Entweder nämlich handelt es sich bei der Zu-
eignungsabsicht um ein echtes täterschaftliches Merkmal. Dann muß sie
bei beiden vorliegen, und wer sie nicht hat, kann so wenig Mittäter sein wie
ein Nichtbeamter beim echten Amtsdelikt. Oder es handelt sich nicht um
ein täterschaftliches Element. Dann kann der Hintermann nur Anstifter
sein.
Weit verbreitet ist auch ein resignierender Verzicht auf jede Diebstahls-
strafe. Flegenheimer etwa, dem wir die gründlichste monographische Be-
arbeitung des Themas verdanken 9 , begnügt sich damit, den Hintermann als
Täter einer Unterschlagung und den Handelnden als Gehilfen dieser Tat zu
erfassen, ein Ergebnis, das schon vor ihm namentlich Beling 10 vertreten
hatte. Diese Lösung ist jedoch ganz unbefriedigend und steht sicher nicht im
Einklang mit dem Willen des Gesetzes. Denn es liegt klar zu Tage, daß hier
eine Zueignung mittels Gewahrsamsbruches vorliegt, die der Gesetzgeber als
Diebstahl bestraft wissen will 11 . Wenn wir an den Fall eines mit zehn Jahren
Zuchthaus bedrohten Einbruches denken, ist der Unterschied der Straf-
rahmen derart eklatant, daß eine zweckentsprechende Aufgabenverteilung
für jeden Einbrecher ein gutes Geschäft wäre und die Anwendung des*§243
weitgehend ausschließen könnte.
5
G u t a c h t e n S. 136
6 12
S. 254/255
7 Selbstmord, S. 35; aus früherer Zeit namentlich Kohler, Studien I, S. 129; weitere A n -
A. T., 2. Aufl., § 48 II, A, 2, a, S. 500
8 gaben bei Flegenheimer, S. 49
Lehrb., 2 . / 3 . Aufl., S. 428
9 13
Das P r o b l e m des „dolosen W e r k z e u g s " , 1913, Strafr. Abh., Heft 164, S. 52/53
10
ZStW, Bd. 28, 1908, S. 602/03
11
Vgl. dazu auch Gallas, G u t a c h t e n , S. 135/36
341
b) Die Lösung
Zutreffend ist allein die Annahme, daß getreu dem Tatherrschaftsprinzip wie
bei jedem gewöhnlichen Tatbestand der unmittelbar Handelnde Täter und
der Hintermann Anstifter ist 12 . Dabei ist es nicht so, daß die Zueignungs-
absicht etwa außer Betracht zu lassen wäre; vielmehr liegt sie auch im Aus-
gangsbeispiel beim Wegnehmenden vor, so daß er den gesamten Tatbestand
in eigener Person erfüllt. Diese der herrschenden Meinung widersprechende
Lösung wird durch mehrere Argumente gestützt:
aa) Auch die Gegenauffassung behauptet nicht, daß für die Zueignungs-
absicht das Motiv der Gewinnsucht, der Vorteilserlangung oder des Eigen-
interesses erforderlich sei. Der heilige Crispinus, der Gegenstände stiehlt,
um sie sogleich den Armen zu schenken, macht sich unstrittig nach §242
StGB strafbar 13 , und zwar als Täter. Der Unterschied dieses Falles gegenüber
dem Ausgangsbeispiel soll nur darin liegen, daß beim Heiligen die Weiter-
gabe sich als „Ausdruck angemaßter Eigentumsmacht" darstellt, während
unser Gänsedieb B sich keine Eigentumsmacht anmaßen, sondern die Sache
„schlicht weitergeben" wolle 14 .
So plausibel diese Differenzierung klingt und so großen Beifall sie ge-
funden hat: praktisch durchführbar ist sie nicht. Denn was heißt es, sich
eine Eigentumsmacht anzumaßen? Da ein zivilrechtlicher Eigentumserwerb
nicht in Frage kommt, kann es nur bedeuten: se ut dominum gerere, sich
wie ein verfügungsberechtigter Eigentümer verhalten. Das tun hier durch
die eigenmächtige Wegnahme und Weitergabe beide. Oder sollte es bei B
an einer selbständigen Verfügung fehlen, weil er dem A gegenüber nicht als
Berechtigter auf getreten ist? Das wäre seltsam; denn dann könnte der
heilige Crispinus nicht mehr wegen Diebstahls bestraft werden, wenn er den
Armen bei der Weitergabe der Sachen ihre Herkunft mitteilte. Und wenn sie
ihn bitten würden, ihnen bei späterer Gelegenheit noch einige Gegenstände
zu besorgen, so müßten die Armen mittelbare Täter des neuen Diebstahls
sein, und der Heilige würde zum absichtslosen Werkzeug herabsinken,
obwohl die Tathandlung ebenso wie seine Vorstellungen und Motive haar-
genau dieselben sind wie beim ersten Diebstahl.
Entscheidend kann demgegenüber doch nur sein, daß der Sich-Zueig-
nende ungenötigt und selbständig darüber bestimmt, ob er dem Eigentümer
die Sache dauernd entziehen, ob er sie weitergeben und wer sie erhalten
soll. Diese Voraussetzung aber ist im einen wie im anderen Falle erfüllt. B
handelt zwar um des A willen und auf dessen Wunsch; aber er holt und
gibt ihm die Gans aus eigener Machtvollkommenheit und trifft demgemäß
auch eine „selbständige Verfügung" über sie, die den Zueignungsbegriff
erfüllt.
So v o m S t a n d p u n k t der Tatherrschaftslehre aus beiläufig schon Kaun, Beteiligung am
Widersprüchlich Flegenheimer, der hier Strafbarkeit a n n i m m t , andererseits aber für den
Diebstahl „ H a n d e l n in eigenem Interesse" (S. 52) verlangt.
14
Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 291
342
Alle anderen Unterscheidungen sind so spitz, daß sie mit keiner psychi-
schen Realität mehr korrespondieren und zu ganz willkürlichen Ergebnissen
führen müssen. Man denke sich nur, daß dem B vor oder nach der Weg-
nahme der Gedanke durch den Kopf schießt, ob er die Gans nicht lieber
selbst behalten solle, daß er sich dann aber doch entschließt, sie dem A zu
geben. Hier ist nicht gut zu bestreiten, daß er eine eigenständige Verfügung
trifft und demnach Täter des Diebstahls sein muß. Soll aber nun die Zueig-
nungsabsicht durch eine Reflexion Zustandekommen, bei der der Handelnde
nur die Möglichkeiten überdenkt, die seine ihm ohnehin bekannte Entschei-
dungsfreiheit bietet? Das wäre wenig sinnvoll - ganz abgesehen davon, daß
die herrschende Lehre bei einem der Wegnahme nachfolgenden Entschluß
zum Behalten der Sache den Einbrecher nicht mehr als Täter eines Dieb-
stahls strafen könnte, weil die Zueignungsabsicht nach dem Gesetzeswort-
laut im Augenblick der Wegnahme vorliegen muß.
Der Wegnehmende hat also, solange er frei handelt, die Zueignungs-
absicht, und das Motiv seines Tuns ist gleichgültig. Das gilt auch in dem vom
Schrifttum oft angeführten Schulbeispiel des Bauern, der seinen Knecht
auffordert, ihm die Gänse des Nachbarn in den Stall zu treiben. Hier wirkt
die Annahme mittelbarer Täterschaft wegen der unterlegenen sozialen
Stellung des Ausführenden weniger befremdlich. Gleichwohl ist zu sagen:
Entweder es liegt, wie es in früheren Zeiten gewesen sein mag, ein Befehls-
verhältnis vor, das den militärischen Beziehungen zwischen Vorgesetztem
und Untergebenen entspricht. Dann handelt es sich nach allgemeinen
Grundsätzen um einen Fall mittelbarer Täterschaft. Oder man nimmt wie
Maurach (und noch viel weitergehend Lange) bei starker sozialer Abhängig-
keit eine Tatherrschaft des Hintermannes auch dann an, wenn der Aus-
führende vorsätzlich schuldhaft vorgeht; dann ist wiederum eine mittelbare
Täterschaft zu bejahen, ohne daß es des Rückgriffs auf die Konstruktion
eines absichtslosen dolosen Werkzeugs bedürfte. Oder man schließt, wie es
der hier vertretenen Auffassung entspricht, eine Tatherrschaft des Hinter-
mannes aus, solange dem unmittelbar eigenhändig Handelnden kein Ent-
schuldigungsgrund zur Seite steht: Dann muß man auch dem Knecht die
Zueignungsabsicht zusprechen; denn er verwirklicht die Wegnahme eigen-
händig und verfügt ungenötigt zugunsten seines Bauern über die Diebes-
beute. Wollte man anders entscheiden, so müßte man auch den wirtschaftlich
vom Hehler abhängenden Dieben, die auf dessen Geheiß neue Beute heran-
schaffen, die Täterschaft absprechen - eine Lösung, bei der die gesetzgebe-
rischen Vorstellungen auf den Kopf gestellt würden und die ja auch von der
herrschenden Lehre nicht vertreten wird.
bb) Für die Annahme, auch der Diebstahl unterstehe dem Tatherr-
schaftsprinzip, spricht außerdem entscheidend die Erwägung, daß die Tat-
bestandsfassung keinerlei Anhaltspunkte für eine andersartige Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme bietet.
Zunächst einmal läßt sich mit Sicherheit sagen, daß der Gesetzgeber die
Zueignungsabsicht nicht im Hinblick auf die Teilnahmelehre, sondern um
ganz anderer Zwecke willen in den Tatbestand eingeführt hat. Der Grund
liegt in der Notwendigkeit, den Diebstahl von der bloßen verbotenen Eigen-
343
macht und dem furtum usus abzugrenzen. Eine Wegnahme, die nicht von
dem Willen getragen ist, die Sache dem Berechtigten dauernd zu entziehen
und wie ein Eigentümer wirtschaftlich darüber zu verfügen, ist kein Dieb-
stahl. Die Zueignungsabsicht ist, wie Welzel 15 sehr treffend sagt, die „sinn-
beseelende Tendenz der Wegnahme". Einem Merkmal, das in dieser Art
einen Tatbestand von anderen, straflosen Verhaltensweisen abgrenzen soll,
kann man schwerlich die Funktion unterschieben, gleichzeitig die gesamte
Teilnahmelehre umzukehren.
cc) Ferner sprechen die oben dargelegten allgemeinen Grundsätze der
Täterlehre mit Nachdruck gegen eine andersartige Differenzierung der
Beteiligungsformen beim Tatbestande des Diebstahls. Denn es handelt sich
hier um ein außenweltliches Geschehen, das in derselben Weise wie etwa
ein Totschlag oder eine Brandstiftung beherrschbar ist. Deshalb ist nicht
einzusehen, warum das, was dort für zutreffend erkannt wurde, hier nicht
richtig sein soll.
Das gilt nicht nur für die bislang erörterten Fälle der mittelbaren Täter-
schaft, sondern auch für die Mittäterschaft. Wenn mehrere Leute in arbeits-
teiligem Zusammenwirken eine Sache stehlen, so verfügen sie kraft ihrer
funktionellen Tatherrschaft über den Gegenstand auch dann in einer den
Zueignungsbegriff erfüllenden Weise, wenn die Beute wirtschaftlich nur
einem zufließen soll. Wenn man nur den „Erwerber" als Täter und alle
anderen als Gehilfen ansehen wollte, wie es die herrschende Lehre konse-
quenterweise tun muß 1 6 , so läuft das - genau wie im Ausgangsbeispiel des
von B verübten Gänsediebstahls - letzten Endes auf die Interessentheorie
hinaus. Und diese Lehre ist falsch, wie hier nicht von neuem erklärt zu
werden braucht. Sie verfehlt nicht nur den allgemeinen Täterbegriff; es ist
insbesondere auch ausgeschlossen, daß sie etwa entgegen der Regel dem
§242 StGB zugrundeliegt. Denn gerade hier steht außer Streit, daß der Täter
des Diebstahls ein Eigeninteresse an der Beute nicht zu haben braucht, wie
der Fall des heiligen Crispinus deutlich beweist.
Das ganze Dilemma der Rechtsprechung zeigt die neueste Entscheidung
des Bundesgerichtshofs 16a zur Frage der Mittäterschaft beim Diebstahl: Hier
hatte ein Kellner gemeinsam mit dem Wirt Gäste beraubt. Dabei hatte er an
der „gewaltsamen Entkleidung" eines Gastes mitgewirkt und offenbar auch
Geldscheine eigenhändig weggenommen, die er freilich „sogleich der Ver-
fügungsgewalt" des Wirtes „überlassen" hatte. Es handelte sich also um
einen klassischen Fall gemeinsamer Tatherrschaft, die nach der hier vertre-
tenen Lehre auch beim Diebstahl (bzw. Raub) mittäterschaftsbegründend
wirkt. An der Zueignungsabsicht fehlt es nicht, weil gerade in der Ausübung
der Tatherrschaft und der dadurch ermöglichten freiwilligen „Überlassung
15
Lehrb., 7. Aufl., S. 296
16
Vgl. auch Bockelmann, Untersuchungen, S. 120 Anm. 19, der hier von einer Unzuläng-
lichkeit „des §242 oder seiner Auslegung" spricht, gewisse Zweifel an der allgemein
vertretenen Auffassung also auch nicht unterdrücken kann; für Beihilfe Schröder,
JR1962, S. 348
16a
BGHSt 17, 87-94 (88, 92 ff.).
344
der Sache an den anderen" sich die quasidingliche Verfügungsgewalt mani-
festiert, die für die Zueignung kennzeichnend ist.
Die herrschende Meinung würde hier freilich wohl entsprechend dem
oben erwähnten „Gänsefall" ein schlichtes „Weitergeben" und damit ein
Fehlen der Zueignungsabsicht und eine bloße Beihilfe annehmen, wie es
auch Schröder 16b in seiner Anmerkung zu diesem Urteil tut. Der Bundes-
gerichtshof scheint von derselben Voraussetzung auszugehen, hält aber -
zu Recht - die Bejahung einer Mittäterschaft doch für angemessener und
kommt deshalb zu folgendem Leitsatz: „Wer eine fremde bewegliche Sache
im Zusammenwirken mit einem anderen gewaltsam wegnimmt, eignet sie
sich auch dann zu, wenn er sie deshalb sogleich der Verfügungsgewalt des
anderen überläßt, weil er daran ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat
oder dadurch einer Anstandspflicht entsprechen will. Er ist Mittäter." Im
Text des Urteils wird die Annahme der Zueignung in diesen Fällen damit
begründet, daß der Täter „den wirtschaftlichen Wert der Sache (ganz oder
teilweise) seinem Vermögen" zugeführt und daß er „den wirtschaftlichen
Wert des Geldscheins ... für sich" genutzt habe, weil er sonst hätte befürch-
ten müssen, selbst vom Wirt in Anspruch genommen zu werden.
So richtig das Ergebnis ist, so unzutreffend ist die Begründung. Denn
erstens ist der Diebstahl anerkanntermaßen kein Bereicherungsdelikt, so daß
die Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils für die Tatbestandserfüllung
irrelevant ist. Zweitens bedeutet es auch eine unerträgliche Überdehnung der
Sachwerttheorie, daß mittelbare, nicht aus dem gestohlenen Gegenstand
fließende Vorteile sich als Zueignung des wirtschaftlichen Wertes einer Sache
darstellen sollen; wenn überhaupt, kann die Sachwerttheorie nur dort ver-
wendet werden, wo der wirtschaftliche Wert der Sache selbst vermindert
wird; sonst würde die Grenzlinie zwischen Diebstahl, furtum usus und
Betrug völlig verwischt werden. Und drittens ist es selbst vom verfehlten
Standpunkt des Bundesgerichtshofs aus nicht verständlich, wieso auch noch
die Erfüllung einer Anstandspflicht - ein Gesichtspunkt, der ganz neben der
Sache liegt - die Zueignung begründen soll.
Man sieht: Alle diese Umwege dienen nur dazu, die durch die Figur des
„absichtslosen dolosen Werkzeuges" der Rechtsprechung aufgenötigten
sachwidrigen Ergebnisse zu vermeiden. Der schon im Ansatz steckende
Fehler kann nur durch neue Fehler wieder aufgehoben werden.
dd) Daraus folgt ein weiteres: Die Konstruktion eines „absichtslosen
dolosen Werkzeuges" ist, soweit es um den Diebstahlstatbestand geht, ein
Relikt der reichsgerichtlichen Rechtsprechung, das selbst vom Standpunkt
der subjektiven Theorie aus, wie sie heute überwiegend noch vertreten wird,
keine Existenzberechtigung mehr hat. Denn der Ausführende erfüllt den
gesamten Tatbestand eigenhändig oder hat wenigstens die Mitherrschaft inne
und dürfte deshalb höchstens von den jetzt auch in der Rechtsprechung
prinzipiell aufgegebenen Grundlagen des „Badewannenfalles" her als Teil-
nehmer angesehen werden.
,6b
JR 1962, S. 348
345
Zu derselben Lösung, wie sie hier vertreten wird, scheint der Entwurf
1962 zu kommen, wenn er in §235 von der Absicht spricht, die Sache „sich
oder einem Dritten widerrechtlich zuzueignen". N u r in der Begründung
besteht insofern ein Unterschied, als wir die selbständige Verfügung zu-
gunsten eines Dritten als ein „Sich-Zueignen" ansehen, so daß der erweiternde
Zusatz überflüssig wäre. Abgesehen davon verdient das Vorstehende aber
auch de lege ferenda Berücksichtigung. Denn es handelt sich hier um ein
Sachproblem der Teilnahmelehre, das durch mehr oder weniger beliebige
Umformulierungen der Tatbestandsfassung kaum abschließend zu lösen ist.
Wer nämlich - wie es anscheinend überwiegend auch die Anhänger der Tat-
herrschaftslehre tun - die Lösung des Schulfalles vom Knecht, der seinem
Bauern die Gänse des Nachbarn in den Stall treibt, auf Grund allgemeiner
Erwägungen über den Täterbegriff für richtig hält, wird auch bei veränder-
tem Wortlaut des Tatbestandes nicht anders zu entscheiden brauchen. Denn
wenn man dem Knecht schon eine eigene Verfügungsmacht abspricht, wird
man dem nach dieser Meinung allein vorliegenden untergeordneten Hand-
langerdienst überhaupt die Qualität eines selbständigen Zueignungsaktes -
sei es auch zugunsten eines Dritten - nicht zugestehen und weiter zwischen
einer Drittzueignung und einer bloßen Übergabe unterscheiden. Deshalb ist
es erforderlich, auf die von der zufälligen Tatbestandsformulierung unab-
hängige sachliche Unhaltbarkeit der in diesem Punkte extrem subjektivisti-
schen herrschenden Lehre hinzuweisen.
c) Zum Problem des „absichtslosen dolosen Werkzeugs" im allgemeinen
Soweit §242 StGB für die Teilnahmelehre ein Problem bedeutet, liegt die
Schwierigkeit im Begriff der Zueignung, nicht in dem einer davon ab-
strahierten Absicht. Wenn man sie - wie es einer verbreiteten Auslegung
entspricht - aus dem Tatbestande wegläßt und die Bestimmung so liest,
daß die „Zueignung durch Wegnahme" den Gegenstand der Strafdrohung
bildet, so bedeutet das für die Teilnahmelehre nicht den geringsten Unter-
schied.
Dieser Umstand führt auf die Frage, ob es die heute fast allgemein aner-
kannte Rechtsfigur des „absichtslosen" Werkzeuges im Sinne einer durch
gleichartige Merkmale ausgezeichneten Fallgruppe überhaupt gibt. U m das
Ergebnis vorwegzunehmen: Die Frage ist zu verneinen.
So handelt es sich etwa bei den von Maurach 17 hier angeführten Fällen,
daß jemand durch ein ahnungsloses Zimmermädchen „seine" (in Wahrheit
eine fremde) Uhr wegnehmen läßt oder daß ein Arzt aus sexuellen Beweg-
gründen durch eine nichtsahnende Assistentin „Heileingriffe" bei Frauen
vornehmen läßt, um typische Erscheinungsformen des vorsatzlosen Werk-
zeugs, die einer anderweitigen Einordnung nicht bedürfen. Wo, wie bei der
„gewinnsüchtigen Absicht" in §133 Abs. 2 StGB, gesinnungshaltige Ele-
17
A. X, 2. Aufl., § 48 II, A, 2, a, S. 499/500
 346
mente die objektive Tatbestandsverwirklichung überlagern, ist ein das
Tatherrschaftsprinzip modifizierender Einfluß auf die Teilnahmelehre eben-
falls ausgeschlossen. Wenn A mit gewinnsüchtiger Absicht den ohne diese
Absicht handelnden B zu einer Tat nach § 133 StGB anstiftet, wird er nicht
ein durch B als „absichtsloses Werkzeug" handelnder mittelbarer Täter. Das
gilt auch dann, wenn man auf das Verhältnis der beiden den § 50 Abs. 2 StGB
nicht anwendet. Denn es wäre absurd anzunehmen, daß der Gesetzgeber die
für § 133 Abs. 1 geltende Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch
die Qualifizierung in Absatz 2 hätte umkehren wollen.
Auch die sonst im Schrifttum behandelten Fälle lassen keine Notwendig-
keit zur Einführung eines „absichtslosen" Werkzeuges erkennen. Flegen-
heimer 18 bringt das Beispiel, daß ein Münzbetrüger sich das Falschgeld von
einer Person herstellen läßt, die zwar die verbrecherische Absicht des Auf-
traggebers kennt, die aber selbst „aus anderen Gründen, vielleicht aus Lieb-
haberei, um ihre Kunstfertigkeit zu erproben, tätig wird". Er meint, der
Hersteller könne mangels der im Tatbestand geforderten Absicht nicht als
Täter nach §146 StGB, sondern nur als absichtsloses Werkzeug wegen Bei-
hilfe gemäß § 147 2. Alt. bestraft werden. Allein: Wenn der Amateurfälscher
ausnahmsweise den Auftrag eines Verbrechers annimmt, hat er in concreto
die in § 146 geforderte Absicht - auf das Motiv, den Endzweck, kommt es
hier nicht an 19 - und wird zu Recht wegen der in der selbständigen Her-
stellung sich manifestierenden Tatherrschaft als Täter des §146 StGB
bestraft. Und was § 147 betrifft, so ist der Hersteller allerdings Gehilfe; aber
nicht wegen der fehlenden Absicht, sondern nur deshalb, weil er hinsichtlich
der Verfügungen, die sein Auftraggeber über das Geld trifft, keine Tatherr-
schaft besitzt.
Wie steht es aber mit §257 StGB? Ist der Knecht, der dem Freunde des
Bauern auf dessen Aufforderung hin zur Flucht verhilft, ein absichtsloses
doloses Werkzeug, während der Herr mittelbarer Täter einer Begünstigung
ist? Auch hier führt diese Konstruktion nicht weiter; denn der Bauer ist
zwar Täter, aber unmittelbarer, weil schon in der Beauftragung des Knechts
eine selbständige Beistandskistung liegt 20 . Der Knecht ist ebenfalls Täter,
wenn man entweder unter der Strafvereitelungsabsicht nur den dolus
directus versteht oder - bei weitergehender Auslegung - er sich den Hilfs-
zweck des Bauern zu eigen gemacht hat. Nimmt man an, ihm fehle die
Absicht, so kann er zwar nicht Täter sein, aber er hat dann auch keine
Begünstigungshandlung in dem vom Gesetz geforderten Sinne vorgenom-
men, weil die das äußere Verhalten tragende und vom Gesetz geforderte
Strafvereitelungstendenz fehlt.
Auf weitere, noch ferner liegende Beispielsfälle brauchen wir nicht einzu-
gehen. Schon die vorstehende Auswahl läßt deutlich werden, daß die für die
Existenz einer Gruppe von „absichtslosen dolosen Werkzeugen" angeführ-
ten Sachverhalte eine durchaus verschiedenartige Struktur aufweisen und
18
a. a. O . S. 58/59
19
Vgl. n u r Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 146 IV
20
Vgl. dazu auch Flegenheimer, S. 60
347
sich deshalb nicht auf einen Nenner bringen lassen. Daraus folgt aber
weiter, daß es diese Erscheinungsform mittelbarer Täterschaft, deren An-
erkennung sich nach jahrzehntelangen Auseinandersetzungen namentlich
mit der formal-objektiven Theorie endlich allgemein durchgesetzt hat und
die sogar in die Getzesformulierung des Entwurfs 1958 (in §28 Abs. 2) und
in die Begründung des Entwurfs 196221 eingedrungen ist, in Wahrheit nicht
gibt. Das ist nicht nur so gemeint, daß die Konstruktion einer mittelbaren
Täterschaft mit Hilfe eines absichtslosen dolosen Werkzeuges wegen ihres
Widerspruchs zum Tatherrschaftsprinzip generell abzulehnen ist, sondern
vor allem auch in dem Sinne, daß es sich hier von vornherein nicht um eine
einheitlich gelagerte, besonderer Behandlung bedürftige Sachverhaltsgruppe
handelt. Auch alle anderen Theorien könnten also auf diese Rechtsfigur ver-
zichten und die ihr gewöhnlich zugeordneten Fälle nach ihren allgemeinen
Beurteilungskriterien lösen. Die Tatherrschaftslehre jedenfalls findet hier
keine Grenze ihres Anwendungsbereichs.
2. Die Unterschlagung
Auch der Tatbestand der Unterschlagung birgt bei der Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme einige Probleme, die die Anwendbarkeit des Tat-
herrschaftsprinzips als zweifelhaft erscheinen lassen.
a) Zunächst bereitet wie beim Diebstahl der Begriff des „Sich-Zueignens"
Auslegungsschwierigkeiten. So hat Rosenfeld 22 einige Fälle gebildet, die
er vom Standpunkt der von ihm vertretenen formal-objektiven Theorie für
unlösbar hielt: Jemand leugnet den Besitz einer geliehenen Sache gegenüber
dem Eigentümer im Interesse eines dritten, unbefugten Verleihers; oder:
Der Vermieter streitet den Besitz seines Untermieters an einer fremden Sache
ab. Hier sei eine objektive Abgrenzung undurchführbar, meint Rosenfeld.
Vielmehr werde die Täterschaft durch ein „Sich-Zueignen" und damit
durch ein „egoistisches Motiv" begründet. Da es den Handelnden der Bei-
spielsfälle fehle, könnten sie nicht Täter der Unterschlagung sein. Der Ein-
wand würde, wenn er zuträfe, auch gegenüber dem Tatherrschaftsprinzip
gelten; denn das äußere Geschehen lenkt der jeweils Leugnende allein. Aber
die Ausführungen Rosenfelds treffen nicht den Kern der Sache. Zwar ist in
den angeführten Fällen in der Tat eine Unterschlagung abzulehnen. Der
Grund liegt aber nicht darin, daß ein egoistisches Motiv vorausgesetzt
würde; darauf kann es hier so wenig wie beim Diebstahl ankommen; wer
eine geliehene Sache den Armen schenkt, begeht dadurch eine Unterschla-
gung, obwohl jedes egoistische Motiv fehlt. Vielmehr mangelt es an einem
Zueignungsakt deshalb, weil ein Wille, die Sache dem Eigentümer dauernd
zu entziehen, nicht vorliegt, solange die Handelnden durch ihre Lüge den
möglicherweise ehrlichen Gewahrsamsinhabern nur die Möglichkeit der
Zueignung erhalten wollen. Dem allgemeinen Täterbegriff widerspricht
21
S. 149
22
Frank-Festgabe, Bd. II, S. 173
348
das nicht: Denn die Täterschaft setzt zunächst eine „Tat" voraus, die hier
von vornherein nicht gegeben ist. Wenn andererseits der Entleiher und der
Vermieter auf Anweisung des Verleihers oder Untermieters handeln, so
haben diese schon dadurch eine vollendete Unterschlagung begangen und
das spätere Ableugnen kann höchstens unter dem Gesichtspunkt der Be-
günstigung und des Sicherungsbetruges gewürdigt werden.
Ähnlichen Bedenken sind auch einige Entscheidungen des Bundes-
gerichtshofs ausgesetzt. Den in der Praxis nicht seltenen Fall, daß ein An-
gestellter Gegenstände, die seiner Aufsicht unterstehen, unbefugt an Dritte
verschenkt, will der B G H so entscheiden: Der Angestellte soll Täter einer
Unterschlagung sein, wenn er „davon einen Nutzen oder Vorteil im weite-
sten Sinne, wenn auch nur mittelbar, hat, zum mindesten in eigenem Namen
über die Sache verfügt" 23 , andernfalls soll offenbar nur der Empfänger Täter
einer Unterschlagung sein können, während der Verfügende als Gehilfe zu
bestrafen wäre 24 .
Das ist freilich mit dem Tatherrschaftsprinzip kaum zu vereinbaren; denn
die Zentralgestalt des Handlungsvorganges ist sicher der Verfügende, der
allein darüber entscheidet, ob die Sache dem Eigentümer entzogen wird und
wer sie bekommt. Aber die Auffassung des B G H ist auch nicht richtig. Da
die Unterschlagung anerkanntermaßen kein Bereicherungsdelikt ist, kann die
Täterschaft nicht davon abhängen, ob der Handelnde von der Verfügung
einen Vorteil hat - zumal da die Entscheidung selbst dieses Erfordernis
durch erhebliche Einschränkungen („im weitesten Sinne", „wenn auch nur
mittelbar") sofort wieder relativiert und bei der Verfügung in eigenem
Namen ganz darauf verzichtet. Die weitere Erwägung des BGH, daß der
Handelnde sich durch die Erlangung eines derartigen mittelbaren Vorteils
„im weitesten Sinne" die Sache „ihrem wirtschaftlichen Werte nach" zueigne,
ist - wie hier nicht näher dargelegt zu werden braucht - eine ganz unhaltbare
Folgerung aus der ohnehin fragwürdigen Sachwerttheorie, bei der zudem
unklar bleibt, wie sich das Gericht den Zueignungsvorgang bei der vorteils-
losen Verfügung im eigenen Namen vorstellt. Abgesehen davon ist es auch
für das Rechtsgefühl nicht einleuchtend, daß die Annahme einer Unter-
schlagung bzw. die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme sich nach
dem zufälligen Umstand richten soll, ob der Angestellte seine unberechtigte
Verfügung in eigenem Namen getroffen oder eine Vertretungsmacht vor-
getäuscht hat.
Das alles scheint mir deutlich zu beweisen: Ein Angestellter, der Gelder
öder Sachen der Firma, die in seinem Gewahrsam stehen, unbefugt ver-
schenkt, ist stets Täter einer Unterschlagung, einerlei, ob er es mit "oder
ohne Vorteilsabsicht, in eigenem oder fremdem Namen tut. Denn in der
eigenmächtigen Verfügung selbst liegt die endgültige Entziehung aus dem
fremden Vermögen und die Anmaßung der wirtschaftlichen Dispositionsbe-
B G H S t 4, 236-244 (238); ebenso B G H , N J W 54, S. 1295; vgl. jetzt auch B G H S t 17,
87-94 (88, 92 ff.) u n d oben S. 344/355
Ist der Empfänger gutläubig, m ü ß t e eine Bestrafung wegen Unterschlagung ü b e r h a u p t
ausscheiden — ein sehr unbefriedigendes Ergebnis.
349
fugnis, die das Wesen des „Sich-Zueignens" ausmacht. Allein diese Lösung
vermeidet willkürliche oder den Charakter der Unterschlagung verfehlende
Ergebnisse. Sie entspricht in vollem Umfang dem Tatherrschaftsprinzip
und der Auffassung, zu der wir oben bei Erörterung der in §242 geforder-
ten Zueignungsabsicht aus mehreren, hier außerdem entsprechend heran-
zuziehenden Erwägungen gekommen sind.
b) Eine weitere, allerdings mit dem Zueignungsbegriff nicht zusammen-
hängende Täterschaftsproblematik ergibt sich daraus, daß der Wortlaut des
§246 StGB vom Handelnden die Zueignung einer Sache verlangt, „die er
in Besitz oder Gewahrsam hat". Ein vom B G H entschiedener Fall macht
die Schwierigkeit deutlich 25 : Ein Arbeiter E hatte einer Firma Papierrollen
zuzuführen, lieferte aber nicht alle ab, sondern behielt einige zurück, die
er auf eigene Rechnung verkaufte. Die Angestellten M und B der zu be-
liefernden Firma ermöglichten das, indem sie fälschlich für ihre Firma den
Empfang sämtlicher Rollen bestätigten. Sie erhielten einen Anteil aus dem
Erlös.
Hier liegt nach der Tatherrschaftslehre ein typischer Fall der Mittäter-
schaft vor. Die Beteiligten haben im Ausführungsstadium durch zweckvoll
ineinandergreifende Handlungen die Entziehung der Sache zuwege gebracht
und damit jeder die funktionelle Tatherrschaft ausgeübt. Gleichwohl glaubt
der B G H im Widerspruch zu diesen allgemeinen Grundsätzen der Täter-
schaft die beiden Firmenangestellten nur als Gehilfen ansehen zu können,
weil sie den Gewahrsam an der Sache nicht innegehabt haben.
Auch diese Lösung ist aber nicht zutreffend. Das Problem erledigt sich
ohne weiteres, wenn man mit den Vertretern der im Schrifttum überwiegen-
den sog. „berichtigenden" Auslegung das Gewahrsamserfordernis aus dem
Tatbestand hinausinterpretiert. Dann ist selbstverständlich eine Mittäter-
schaft anzunehmen.
Aber auch wenn man mit dem Bundesgerichtshof und der in neuerer
Zeit besonders eindrucksvoll von Bockelmann 26 vertretenen Auffassung
annimmt, der Gesetzgeber habe, um die Strafbarkeit nicht über Gebühr aus-
zudehnen, bewußt ein Gewahrsamsverhältnis vorausgesetzt, so ist damit
doch noch nicht gesagt, daß diese Beziehung bei jedem Mittäter vorliegen
muß. Eine derartige These läßt sich aus dem Grundgedanken nicht recht-
fertigen, denn wenn, wie hier, die Strafbarkeit von M und B einmal feststeht,
kann der Gesetzgeber kein Interesse daran haben, sie dem Täterkreis zu
entziehen. Die Struktur des Unterschlagungstatbestandes liefert, wie in
anderem Zusammenhang 27 noch näher darzulegen sein wird, keine An-
haltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber hier einen anderen Täterbegriff
hätte einführen wollen. Es ist ein gerade im Bereich der Teilnahmelehre
häufig anzutreffender methodischer Fehler, wenn man aus einer Formu-
lierung, die ihre Fassung ersichtlich anderen gesetzgeberischen Intentionen
(hier etwa: Einschränkung des Bereiches strafbarer Unterschlagung) ver-
25
B G H S t 2, 317-320
26
jetzt: U n t e r s u c h u n g e n , S. 216ff.
27
Vgl. unten S. 386/387
350
dankt, ohne weiteres Rückschlüsse auf die Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme zieht, obwohl dieser Bereich vom Gesetzgeber gar nicht ins Auge
gefaßt worden war.
Bockelmann, der dem B G H in der Ablehnung der Mittäterschaft zu
Unrecht folgen zu müssen glaubt, spricht selbst, da er in dieser von ihm
gezogenen Konsequenz keinen rechten Sinn erkennen kann, von „ernst-
lichen Schwierigkeiten" 28 in der Teilnahmelehre. Denn wie sollen die beiden
Angestellten Gehilfen sein, wenn eine Willensunterordnung im Sinne der
von Bockelmann vertretenen Dolustheorie fehlt? Er hilft sich mit der Er-
wägung, daß „objektiv nur Beihilfe ..., subjektiv aber sogar Täterschuld" 29
gegeben sei und deshalb eine Bestrafung wegen Beihilfe erfolgen dürfe. Aber
diese Begründung zeigt nur, daß hier keine brauchbare Lösung vorliegt.
Denn es bleibt unklar, was man sich unter einer „objektiven Beihilfe" vor-
stellen soll, wenn deren einziges Kriterium in der Willensunterordnung liegt
und diese in keinem denkbaren Sinne - weder subjektiv noch objektiv -
gegeben ist. Die Unterscheidung zwischen „objektiver Beihilfe" und „sub-
jektiver Täterschuld" ist außerdem deshalb nicht durchführbar, weil „äuße-
rer" Sachverhalt und „innere" Schuld sich decken, so daß eine Inkongruenz,
die zu einem überschießenden Vorstellungsinhalt führen könnte, in keinem
Punkte auffindbar ist.
Auch hier ergibt sich also: Es ist Mittäterschaft anzunehmen, und eine
Abweichung vom Tatherrschaftsprinzip liegt nicht vor.
3. Hehlerei und Wilderei
Von weiteren in Frage kommenden Tatbeständen seien hier nur die §§ 259,
292 StGB herausgegriffen, deren Problematik trotz unterschiedlicher Tat-
bestandsfassung wieder mit dem Zueignungsbegriff zusammenhängt und
die ebenfalls in den Anwendungsbereich der Tatherrschaftslehre einzube-
ziehen sind.
a) Beim Tatbestande der Hehlerei tritt immer wieder der Fall auf, daß der
Gewerbegehilfe mit oder ohne Wissen des Prinzipals für diesen gestohlene
Sachen anschafft. Kann er als Täter einer Hehlerei bestraft werden, oder ist
er nur Gehilfe oder - bei fehlender Kenntnis des Geschäftsherrn - gar ganz
straflos, weil er das Merkmal des Ansichbringens nicht erfüllt hat?
Tatherr ist der Angestellte, wenn und soweit er die Anschaffung selbst
vornimmt. Der Chef ist, wenn er Bescheid weiß, aber beim Erwerb nicht
mitwirkt, nach den allgemeinen Grundsätzen der Täterschaft nur Ansfifter
oder Gehilfe, begeht aber durch die Entgegennahme der Sache vom Ange-
stellten eine selbständige Hehlerei.
Der Wortlaut des Tatbestandes setzt hier einer der Tatherrschaftslehre
entsprechenden Abgrenzung der Beteiligungsformen keine Hindernisse ent-
28
a. a. O . , S. 227i.
29
a. a. O . , S. 228
351
gegen. Schon im Jahre 1935 schrieb Henkel 3 0 : „Warum ... nicht schlecht-
hin jede Erlangung der Verfügungsgewalt als ein Ansichbringen ... soll
gelten dürfen, ist unerfindlich, stellt sich doch der natürlichen Betrachtung
auch der Fremderwerb als ein Ansichbringen, ein Zugriff auf die Sache,
dar".
Wenn trotzdem das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung 31 ver-
langte, daß der Erwerber den Willen haben müsse, über die Sache als eigene
oder zu eigenen Zwecken zu verfügen, so kamen hier zwei Fehler
zusammen: Erstens wandte man das Kriterium der Verfügungsgewalt, das
nur die Funktion haben kann, die Hehlerei von Verhaltensweisen wie der
Leihe und Miete deliktisch erworbener Sachen abzugrenzen, unbesehen auf
den Fremderwerb an, obwohl hier ein definitives Weiterschieben der Ver-
brechensbeute, das die Hehlerei ihrem Wesen nach kennzeichnet, sicherlich
vorliegt. Zweitens verkoppelte man dieses Kriterium auch noch mit der
Animus-Theorie, indem man die dem Angestellten tatsächlich zustehende
Verfügungsmacht nicht genügen ließ, sondern zusätzlich noch den Willen
verlangte, über die Sache „als eigene" zu verfügen.
Erfreulicherweise hat auch der Bundesgerichtshof im Anschluß an Henkel
diese Rechtsprechung jetzt aufgegeben 32 . Dadurch wird die Übereinstim-
mung mit der Tatherrschaftslehre wieder hergestellt: Der Fremderwerber,
der den Beschaffungsvorgang selbständig lenkt, ist Täter, nicht nur Gehilfe
der Hehlerei.
Freilich scheidet diese Lösung aus, wenn der Erwerbende nicht „seines
Vorteils wegen" handelt. Aber dann liegt eine Hehlerei, wie sie das Gesetz
fordert, überhaupt noch nicht vor, so daß auch der Prinzipal nicht etwa
tatherrschaftswidrig Täter ist. Vielmehr besteht seine Hehlerei in diesem
Falle erst darin, daß er die Sache vom Angestellten in Kenntnis ihrer delik-
tischen Herkunft übernimmt.
b) Beim Tatbestande des §292 StGB entsteht die Frage, ob die Treiber
des Wilderers Mittäter oder Gehilfen sind. Rosenfeld 33 will hier eine Aus-
nahme von seiner sonst objektiven Abgrenzung machen; er meint, Täter der
Wilderei könne nur sein, wessen Handlung von der Zueignungsabsicht
getragen sei. Diese Ansicht vertreten heute noch der Leipziger Kommentar 34
und Schwarz-Dreher 35 ; beide gehen davon aus, daß der Treiber „im Zweifel"
und „regelmäßig" nur Gehilfe sei. Diese Auffassung geht zurück auf eine
Entscheidung des Reichsgerichts 36 , wo es heißt, daß „der bloße Treiber im
allgemeinen nur als Gehilfe" werde erachtet werden können, es sei denn, daß
seine Absicht „auf die gemeinsame Erlegung des Wildes gerichtet" sei.
30
DJ 1935, S. 1737/38 (1738)
31
Vgl. n u r R G S t 55, 220/221 (220); 56, 335-336 (335); 57, 73-75 (74); 64, 2 1 - 2 3 (21)
32
B G H S t 2, 262-269; 3 5 5 - 3 5 8 ; anders aber heute noch Schönke/Schröder, 10. Aufl., §259
VI, 1, a
33
Frank-Festgabe, Bd. II, S. 174-176; er bezeichnet das als die damals „wohl überwiegende
Meinung", vgl. S. 175 Anm. 1
34
8. Aufl., § 2 9 2 , 8, S. 596 (Jagusch); ebenso Nagler/Schinnerer in der Vorauflage.
35
23. Aufl., § 2 9 2 , 6
36
G A , Bd. 54, 1907, S. 480/81
 352
Vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus, deren Vertreter sich zu
der Frage nicht geäußert haben, ist diese Subjektivierung des Wildereitat-
bestandes abzulehnen. Es handelt sich auch nicht etwa um eine Erschei-
nungsform des ohnehin nicht anzuerkennenden „absichtslosen dolosen
Werkzeugs"; denn der Treiber hat, wie immer man zum Begriff des Sich-
zueignens stehen mag, zumindest das Merkmal des „Nachstellens" in eigener
Person erfüllt, und nur vom Standpunkt einer extremen Animus-Theorie
aus könnte man geneigt sein, hier noch zusätzlich einen „Täterwillen" zu
verlangen.
In Wirklichkeit liegt ein klassischer Fall der Mittäterschaft vor: Jäger und
Treiber wirken arbeitsteilig zur Erreichung desselben Erfolges zusammen
und erfüllen beide eine gleich notwendige Funktion. Allerdings wird hier
besonders deutlich, daß man den Gedanken der funktionellen Tatherrschaft
nicht in kausalem Sinne verstehen darf. Auch wenn sich hinterher heraus-
stellt, daß es auf einen einzelnen Treiber in concreto nicht angekommen ist,
hatte er doch im Rahmen des Gesamtplans eine ebenso wichtige Aufgabe wie
jeder andere. Das genügt für die Mittäterschaft.
§34. Pflichtdelikte
I. Zur Einführung
In den bisher erörterten Fällen waren es stets nur scheinbare Schwierig-
keiten, die sich der Durchführung des Tatherrschaftsgedankens in den Weg
stellten. Es gibt jedoch Strafbestimmungen, die seine Anwendung aus-
schließen.
Wenn etwa jemand unter den Voraussetzungen des §52 StGB einen
Beamten zu einer Aussagenerpressung (§ 343 StGB) veranlaßt, so hat er, wie
wir oben gesehen haben, die Tatherrschaft über das Geschehen. Aber er
ist trotzdem nicht Täter einer Aussagenerpressung nach §343 StGB. Das
folgt aus dem Tatbestand dieser Bestimmung, die einen Beamten als Delikts-
subjekt voraussetzt.
Ganz selbstverständlich ist das freilich nicht. Es wäre denkbar, daß der
Gesetzgeber die Qualifikation des Werkzeuges genügen lassen könnte, um
einen Hintermann, sofern er die Tatherrschaft hat, als mittelbaren Täter zu
bestrafen 1 . Das wäre sogar die konsequente Lösung, wenn man den Täter in
allen Fällen durch die Innehabung der Tatherrschaft kennzeichnen wollte.
Man müßte dann die Beamteneigenschaft nicht als selbständiges Täter-
kriterium, sondern als gewöhnliches Tatbestandsmerkmal ansehen, das wie
alle übrigen Tatumstände nicht der eigenhändigen Verwirklichung durch den
mittelbaren Täter bedarf2.
1
Vgl. auch Nowakowski, JZ 56, S. 550, Anm. 83
2
In diesem Sinne neuerdings etwa Piotet, ZStW, Bd. 69, 1957, S. 38; vgl. auch Roeder,
ZStW, Bd. 69, 1957, S. 239/40 mit Nachweisen aus der älteren Literatur; ferner die
Schweizer Abhandlung von Bertschi/Riemer, „Die Anstiftung gemäß Art. 24 StGB",
1961, S. 78 f. mit Nachweisen.
353
Die Widerlegung einer solchen Auffassung ergibt sich nicht aus dem
Tatherrschaftsbegriff, sondern aus der oben entwickelten Bedeutung des
Tatbestandes für die Ermittlung der Täterschaft. Wenn die Deliktsbeschrei-
bungen Handlung und Person des Täters schildern und die Teilnahme-
bestimmungen sich demgegenüber als Strafausdehnungsgründe darstellen, so
muß ein Tatbestand, indem er eine Aussagenerpressung durch einen Beamten
verlangt, damit gleichzeitig eine unabdingbare Voraussetzung der Täterschaft
kennzeichnen. Mit anderen Worten: Die Vornahme einer Untersuchung
durch einen Beamten konstituiert im Falle des §343 StGB die Täterschaft,
während bei den Teilnehmern dieses Kriterium fehlt oder zumindest fehlen
kann. Diese Auffassung entspricht denn auch der absolut herrschenden
Meinung selbst unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre.
Die Gegenansicht würde zu unabsehbaren Folgen führen: Private Unter-
nehmungen, bei denen die Täuschung oder Nötigung von Beamten eine
Rolle spielt, würden zu Amtsverbrechen in mittelbarer Täterschaft auf-
rücken, während doch schon die Überschrift des 28. Abschnitts erkennen
läßt, daß der Gesetzgeber hier ein Verbrechen oder Vergehen „im Amte"
voraussetzt.
Wir können demnach als gesichert ansehen, daß nur ein Intraneus Täter
der Amtsdelikte sein kann. Faßt man im Ausgangsbeispiel den für die Täter-
schaft entscheidenden Gesichtspunkt näher ins Auge, so zeigt sich, daß es
nicht die Beamteneigenschaft und auch nicht die abstrakte Qualifikation als
Untersuchungsführer ist, die jemanden zum Täter macht: Es ist vielmehr die
aus der Befassung mit einer konkreten Rechtssache sich ergebende spezi-
fische Pflicht zur sachgemäßen Vernehmung der Beteiligten, deren bewußte
Verletzung die Täterschaft begründet. Entsprechendes gilt für die übrigen
Beamten- und Sonderdelikte: §340 StGB etwa erfaßt nicht jede Körper-
verletzung durch einen Beamten, sondern die Tat muß im Zusammenhang
mit einem konkreten Akt der Amtsausübung begangen sein; es ist also die
öffentlich-rechtliche Pflicht, sich bei der Amtsausübung nicht zu Mißhand-
lungen hinreißen zu lassen, deren Verletzung den Handelnden zum Täter des
qualifizierten Tatbestandes erhebt; ebenso, wie der Arzt und der Rechts-
anwalt nach §300 StGB die aus einer konkreten Lebenssituation ent-
springende Schweigepflicht gebrochen haben müssen, um Täter dieses Tat-
bestandes zu werden.
Daraus folgt aber weiter, daß auch die Kategorie der „Sonderdelikte" 3
das hier für die Täterschaft entscheidende Element nicht erfaßt. Auch
dort, wo der Täterkreis nicht von vornherein auf bestimmte Berufsgruppen
oder Stände beschränkt ist, tritt dieselbe Erscheinung auf. Täter des Treu-
bruchstatbestandes nach § 266 StGB kann nur sein, wer eine ihm obliegende
Vermögensfürsorgepflicht verletzt; wer nicht Träger dieser Pflicht ist,
kommt, auch wenn er den Geschehensablauf beherrscht, nur als Teilnehmer
in Betracht. Entsprechendes gilt für die Veruntreuung nach §246 StGB, für
Vgl. zu deren Umgrenzung nur Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, S. 1-3;
Mezger, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 451
354
die Verletzung der Unterhaltspflicht in §170b StGB und eine Reihe anderer
Delikte, auf die später näher einzugehen sein wird.
In all diesen Fällen liegt das spezifische, für die Täterschaft maßgebende
Kriterium in einer Pflichtverletzung, deren Natur noch der Erklärung
bedarf. Dabei ist es in diesem Zusammenhang allerdings nicht erforderlich,
auf die von alters her sehr umstrittene strafrechtliche Pflichtenlehre im
einzelnen einzugehen 4 . Hier genügt folgender Hinweis:
Es ist nicht die aus der Strafrechtsnorm entspringende Pflicht gemeint,
deren Mißachtung die im Tatbestand vorgesehene Sanktion auslöst. Diese
Pflicht besteht bei jedem Delikt. Vor allem erstreckt sie sich auch auf
nichtqualifizierte Anstifter und Gehilfen; denn wenn die Teilnehmer nicht
als Normadressaten von der Verpflichtungswirkung erfaßt würden, ließe
sich ihre heute fast unbestrittene Strafbarkeit 5 nicht begründen. Selbst
Nagler, der grundsätzlich nur den Qualifizierten als Adressaten der Straf-
rechtsnorm ansehen wollte, mußte doch den teilnehmenden Extraneus
durch die nachträgliche Konstruktion einer „sekundären Gehorsams-
pflicht" im praktischen Ergebnis in den strafrechtlichen Normbereich ein-
beziehen 6 . Dieser ganze Fragenkreis, der mit der Abgrenzung von Täter-
schaft und Teilnahme unmittelbar nichts zu tun hat, soll hier unerörtert
bleiben.
Vielmehr handelt es sich bei dem für uns über die Täterschaft entscheiden-
den Element um die Verletzung einer außerstrafrechtlichen Pflicht, die sich
nicht notwendig auf jeden Deliktsbeteiligten erstreckt, die aber für die Tat-
bestandserfüllung erforderlich ist. Dabei geht es allemal um Pflichten, die der
Strafrechtsnorm logisch vorgelagert sind und die im allgemeinen anderen
Rechtsgebieten entspringen. Die erwähnten öffentlich-rechtlichen Beamten-
pflichten, die standesrechtlichen Schweigegebote und die zivilrechtlichen
Unterhalts- oder Treueverpflichtungen sind nur Beispiele dieser Art. Für
sie alle ist charakteristisch, daß die Träger dieser Pflichten sich unter den
sonstigen Mitwirkenden durch eine besondere Beziehung zum Unrechts-
gehalt der Tat auszeichnen und daß der Gesetzgeber sie deshalb allein um
dieser Verpflichtung willen als Zentralgestalt des handlungsmäßigen Gesche-
hens und damit als Täter ansieht.
Wie sich das im einzelnen auswirkt, wird im folgenden zu zeigen sein.
Jedenfalls handelt es sich hier um einen Gesichtspunkt, der von dem der
Tatherrschaft zu trennen ist und der zu wesentlich anderen Abgrenzungen
führt. Man könnte, um die in Frage kommenden Tatbestände in ihrer
Bedeutung für die Täterlehre zusammenfassend zu kennzeichnen, von
„Pflichtdelikten" sprechen. Die Tatbestände, bei denen sich Täterschaft"und
Teilnahme nicht durch besondere Pflichtenstellungen, sondern durch die
4
Vgl. dazu aus neuerer Zeit nur: Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings
Normentheorie, 1954, und: Lauenstein, Verbrechensversuch des untauglichen Täters -
ein Problem der strafrechtlichen Pflichtlehre, Hamburger Dissertation, 1960
5
Anders früher namentlich Kohler, Studien I, S. 134 ff., neuestens wohl ebenso wieder
Johannes, Mittelbare Täterschaft, 1963, S. 54, Anm. 151
6
Teilnahme am Sonderverbrechen, S. 113/14. Vgl. dazu auch Mezger, Lehrb., 2. Aufl.,
S.451 Anm. 1
355
Tatherrschaft voneinander abheben, könnte man demgegenüber als „Herr-
schaftsdelikte" kennzeichnen.
Während wir den Herrschaftsbegriff in allen Einzelheiten untersucht
haben, bedarf der Täter der Pflichtdelikte noch näherer Durchleuchtung.
Es ist das umso mehr erforderlich, als diese Tatbestände noch niemals
geschlossen in ihrer Bedeutung für die Täterlehre erörtert worden sind. Den
Anhängern der Tatherrschaftslehre ist zwar nicht entgangen, daß gewisse
„persönliche Tätermomente" eine besondere Rolle spielen, doch ist deren
Verhältnis zur Tatherrschaft umstritten geblieben und - wie ich meine -
bisher noch nicht richtig erkannt worden.
Bevor wir uns dieser Auseinandersetzung zuwenden, ist es nötig, den
eigenen Gedankengang etwas gründlicher zu entwickeln. Da die Alleintäter-
schaft die besonderen Unterschiede der Täterauffassungen nicht so deutlich
hervortreten läßt, soll uns zunächst die Beteiligung mehrerer im Rahmen der
Pflichtdelikte beschäftigen.
IL Die Mittäterschaft bei den Pflichtdelikten
Nach dem oben Gesagten ist klar: Wer in arbeitsteiligem Zusammenwirken
mit einem anderen den Tatbestand eines Pflichtdelikts verwirklicht, braucht
deshalb nicht Mittäter zu sein. Der Nichtbeamte, der bei der Aussage-
erpressung im Amt (§ 343 StGB) dem Opfer die Pistole vorhält, ist nur Ge-
hilfe, obwohl er Mitträger der Tatherrschaft ist. Das entspricht im Ergebnis
auch der herrschenden Meinung, so wenig es mit der Tatherrschaftslehre
zusammenpaßt.
Wenn damit gesichert ist, daß die Tatherrschaft bei den Pflichtdelikten zur
Begründung der Mittäterschaft nicht ausreicht, so ist die Frage doch noch
radikaler zu stellen: Ist eine gemeinsame Beherrschung des Geschehens-
ablaufes wenigstens neben dem Pflichtverstoß erforderlich, oder kommt es
darauf überhaupt nicht mehr an ?
Ich meine, der Tatherrschaftsgedanke ist völlig auszuschalten. Man
denke sich, daß zwei Leute gemeinsam ein Vermögen zu verwalten haben.
Beide fassen nun den Plan, das Kapital in ihre eigene Tasche fließen zu
lassen. Bei der Durchführung wird aber die entscheidende Transaktion von
dem einen der Verwalter allein vorgenommen, während der andere nur
vorbereitend tätig wird oder den Plan durch Ratschläge gefördert hat.
Eine funktionelle Abhängigkeit im Sinne der Tatherrschaftslehre liegt
hier nicht vor. Trotzdem müssen beide Mittäter der Untreue sein: Denn
auch der objektiv nur Unterstützende verletzt die ihm obliegende „Pflicht,
fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen" und fügt „dadurch dem,
dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil" zu. Wenn es
dieser Umstand ist, der ihn ins Zentrum der Deliktsverwirklichung rückt,
so ist nicht einzusehen, warum dazu außerdem noch die Tatherrschaft
nötig sein sollte. Die Untreue erfährt durch die fehlende Gemeinsamkeit
beim äußeren Handlungsvollzug keine qualitative Veränderung; denn der
Handlungssinn, die personale Färbung des Mitwirkungsverhaltens, auf der
356
die Differenzierung der Teilnahmeformen beruht, ergibt sich allein aus der
Verletzung des Treuebandes.
Die Richtigkeit der vorgeschlagenen Lösung folgt zwingend auch aus
einer praktischen Erwägung: Wollte man für die Täterschaft neben der
Pflichtverletzung noch die Tatherrschaft verlangen, so würden die Teil-
nehmer in zwei völlig heterogene Gruppen auseinanderfallen: in Tatherren
ohne Treuverpflichtung und in Treuverpflichtete ohne Tatherrschaft. Das
würde nicht nur den einheitlichen Teilnahmebegriff bei den Pflichtdelikten
zerstören, sondern auch zu der untragbaren Konsequenz nötigen, daß über-
haupt kein Täter vorhanden wäre, wenn der Ausführende ohne Treupflicht
handelte und der Verpflichtete im Hintergrund bliebe. Denken wir uns
in unserem Beispiel einen einzelnen Vermögensverwalter, der etwa von
Amerika aus einen Unbeteiligten bittet, das Geld beiseitezuschaffen, so
könnte der Handelnde mangels Treupflicht nicht Täter der Untreue sein,
während der Verwalter wegen fehlender Tatherrschaft ebenfalls nicht bestraft
werden dürfte.
Das kann selbstverständlich nicht der Wille des Gesetzes sein. Vielmehr ist
der Vermögensverwalter Täter einer Untreue. Voraussetzung dafür ist
aber, daß man das Kriterium der Tatherrschaft völlig eliminiert und die
Ab grenzung von Täterschaft und Teilnahme allein darauf abstellt, ob der
Mitwirkende die tatbestandlich normierte außerstrafrechtliche Pflichten-
stellung innehat oder nicht.
Diese Erkenntnis, die aus keiner der heute vertretenen Täterlehren und
schon gar nicht aus der Tatherrschaftstheorie abzuleiten ist, hat gleichwohl
einen so hohen Grad von Evidenz, daß sie sich, wenn ein solcher Fall in der
Praxis einmal auftritt, auch gegen die eigene Grundauffassung durchsetzt.
Das zeigt deutlich eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs 6a , die fast
unbeachtet geblieben ist, die aber der Sache nach mit der hier vertretenen
Lehre völlig übereinstimmt und die dehnbaren und nichtssagenden Formeln
der subjektiven Theorie nur zur Verhüllung einer rein objektiven Lösung
verwendet.
Es ging dort um einen Fall der Untreue nach §81a G m b H G , bei dem
ein Mitglied des Aufsichtsrats, ein gewisser K., dem ungetreuen Geschäfts-
führer durch seine Zustimmung und die Ausstellung einer Quittung die
Tat ermöglicht hatte. Dabei ist davon auszugehen, daß K. nicht die Tat-
herrschaft innehatte und daß es ihm, wie der B G H ausdrücklich betont,
„nur darauf ankam, den Geschäftsführer H zu unterstützen". Die Frage
war, ob K. trotzdem als Täter angesehen werden mußte. Nach dem
Tatherrschaftsprinzip und der subjektiven Theorie wäre das glatt zu ver-
neinen.
Stattdessen äußert sich der B G H so: „Die Strafvorschrift des §81a
G m b H G erhält ihre Eigenart dadurch, daß der Täter zu einem bestimmten
Personenkreise gehört, dem ... das Gesellschaftsvermögen anvertraut ist.
Diese Gestaltung des Tatbestandes hat einmal zur Folge, daß Außenstehende
nicht Täter im Sinne der Sondervorschrift sein können, sondern nur
6a
BGHSt 9, 203-222 (217/18)
357
Anstifter oder Gehilfen. Auf der anderen Seite aber ergibt sich aus der
Eigenart des Tatbestandes, daß die Mitglieder des Personenkreises selbst,
sofern nur die sonstigen Merkmale des Tatbestandes vorliegen, regelmäßig
als Täter haften. Denn sie verletzen, auch wenn sie nur zulassen oder
fördern, daß^ein anderer durch sein Verhalten die Körperschaft unmittelbar
benachteiligt, doch eine gerade ihnen persönlich auferlegte Vermögens-
fürsorgepflicht; da darin der Kern ihres Verschuldens liegt, haben sie in
solchen Fällen unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen
Untreue jedenfalls in der Regel notwendig den Täterwillen ... Mit der ...
Stellung der Mitglieder des Aufsichtsrats wäre es nicht vereinbar, einen
solchen Täter nur als Gehilfen zu bestrafen, wenn er im Interesse eines
Geschäftsführers dessen Untreue unterstützt".
Das alles ist im Ergebnis durchaus richtig, in der Begründung aber nicht
haltbar. Denn es bleibt unverständlich, worin der „Täterwille" bestehen soll,
wenn es dem Mitwirkenden nur darauf ankommt, den anderen zu unter-
stützen und er auch objektiv nicht mehr als eine Unterstützungshandlung
vornimmt. Die Formulierung, daß jemand, wenn er eine ihm auferlegte
Fürsorgepflicht verletze, „in der Regel notwendig" den Täterwillen habe, ist
vollends paradox. Hat er den Willen nun „notwendig" oder nur „in der
Regel" ? Im ersten Fall läge eine Fiktion, im zweiten eine Vermutung vor, die
aber hier - was der B G H unberücksichtigt läßt - durch den Sachverhalt
widerlegt würde; unzulässig wäre beides, weil die Täterschaft weder fingiert
noch vermutet werden darf, sondern nachgewiesen werden muß.
In Wirklichkeit handelt es sich hier nur darum, daß eine zutreffende
Sacheinsicht den verfehlten theoretischen Ausgangspunkt verdrängt.
Wenn man sich das einmal klarmacht, sollte sich bald allgemein - auch
unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre - die Ansicht durchsetzen,
daß bei einem Delikt dieser Art ein anderer Täterbegriff maßgebend ist
und daß die erfolgsbewirkende Verletzung der außerstrafrechtlichen
Sonderpflicht allein ohne Rücksicht auf Täterwillen und Tatherrschaft die
Täterschaft begründet.
Die Mittäterschaft gewinnt demnach bei den Pflichtdelikten eine ganz
andere Struktur als nach dem allgemeinen Täterbegriff. An die Stelle
des Ineinandergreifens der Tatbeiträge im Ausführungsstadium tritt die
Erfolgsbewirkung unter gemeinsamer Verletzung einer gemeinsamen
Pflicht. Der Erstreckungsbereich der Mittäterschaft schrumpft infolgedessen
erheblich zusammen; denn von einer Gemeinsamkeit in diesem Sinne
kann man nur sprechen, wenn mehrere Personen in ein und derselben
Pflichtbindung stehen. Mittäterschaft scheidet also aus, wo eine Verpflich-
tung sich ihrer Natur nach auf die Einzelperson beschränkt, wie es z. B.
bei der Unterhaltszahlung der Fall ist. Wenn zwei Personen demselben
Kind Alimente schulden und sich dieser Verpflichtung beide entziehen,
so wird man sie besser als Nebentäter des § 170 b ansehen, denn jeder
verletzt nur eine individuell-persönliche Obligation. Auch bei den Beamten-
delikten kann es so sein: Wenn für gewisse Beurkundungen nach § 348
Abs. 1 StGB ein bestimmter einzelner Beamter zuständig ist, so kommt nur
er allein als Täter dieses Delikts in Frage, während andere Beamte, die dabei
358
mitgewirkt haben, Teilnehmer bleiben; denn nicht der Verstoß gegen das
allgemeine Beamtenethos, sondern die Verletzung einer spezifischen Pflicht
zu sachgemäßer Beurkundung ist es, die einen Mitwirkenden hier zum Täter
macht.
Mittäterschaft kommt dagegen immer dort in Betracht, wo ein bestimm-
ter Kreis von Geschäften mehreren Personen gleichzeitig anvertraut ist.
So kann die Bewachung von Gefangenen mehreren Wärtern übertragen
sein (§ 347 StGB), und die Verwahrung und Besorgung von Briefen oder
Paketen kann gleichzeitig bei einer Vielzahl von Beamten liegen (§354
StGB). In diesen Fällen ist nach der hier vertretenen Auffassung eine Mit-
täterschaft immer schon dann anzunehmen, wenn jemand im Einver-
ständnis mit anderen Verpflichteten durch irgendeinen wie immer be-
schaffenen Tatbeitrag unter Verletzung der ihm übertragenen amtlichen
Aufgaben bei der Entweichung von Gefangenen oder der Unterdrückung
von Briefen mitwirkt. Auf die Tatherrschaft kommt es dabei nicht im ge-
ringsten an.
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird hier durch den Gesetzeswortlaut
noch ausdrücklich bestätigt. Wenn nämlich §347 StGB neben dem „Be-
wirken" der Gefangenenbefreiung deren „Beförderung" selbständig im Tat-
bestand aufführt und §354 StGB von Postbeamten spricht, die nicht nur
selbst Briefe eröffnen oder unterdrücken, sondern auch „einem anderen ...
eine solche Handlung" gestatten „oder ihm dabei ... Hilfe" leisten, dann
kann das richtigerweise nur so verstanden werden, daß auch das Befördern
und Hilfeleisten hier anders als sonst täterschaftsbegründend wirkt.
Denn daß auch der Gesetzgeber diese Personen als Täter ansieht, unter-
liegt keinem Zweifel: Es wäre sonst unbegreiflich, warum Beihilfehand-
lungen, die nach §49 StGB zu behandeln wären, überflüssigerweise und
entgegen der allgemein verwandten Gesetzestechnik in die Delikts-
beschreibungen aufgenommen würden; außerdem will der Gesetzgeber
offenbar gerade sagen, daß ein Beamter, der einem Dritten behilflich ist,
Briefe beiseitezuschaffen, Täter sein und nicht etwa nach dieser Bestimmung
straflos ausgehen soll.
Die Verwendung der an sich auf eine bloße Teilnahme hindeutenden
Begriffe „Befördern" und „Hilfeleisten" enthüllt damit - was dem histo-
rischen Gesetzgeber vielleicht gar nicht deutlich zum Bewußtsein gekommen
ist - wie in diesen Deliktsbeschreibungen die Tätervorstellung der Herr-
schafts- und der Pflichtdelikte voneinander abgegrenzt wird und die eine
zur Erklärung der anderen dient. Von der hier entwickelten Auffassung
her gedeutet, steckt nämlich in der Gesetzesformulierung folgender Ge-
danke: Das „Befördern" der durch einen andern bewirkten Gefangenen-
befreiung und das „Hilfeleisten" bei der Unterdrückung einer Postsendung
stellt sich nach dem allgemeinen Täterbegriff, auf den sich der Gesetzgeber
mit diesen Ausdrücken bezieht, als typische Teilnahmehandlung dar; was
aber unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft nur eine Beihilfe wäre, ist
bei den Pflichtdelikten, wenn das für sie gültige Täterkriterium vorliegt, eine
Täterschaft. N u r diese Anknüpfung an den allgemeinen Täterbegriff, von
dem das personale Handlungszentrum der Pflichtdelikte abgehoben werden
359
soll, kann einleuchtend machen, was sonst ein unerklärliches Paradoxon
bliebe: daß der Gesetzeswortlaut eine Täterschaft annimmt, wo er im
gleichen Atemzuge von einer bloßen Hilfeleistung spricht.
Was hier und in anderen Bestimmungen für den sorgfältigen Beobachter
schon aus der Wortfassung der Tatbestände zu entnehmen ist, folgt aber
ohnehin aus dem Wesen der Pflichtdelikte und wäre auch ohne diese
Verdeutlichung richtig. Es gilt deshalb für sie generell und ist, wie schon
oben am Beispiel der Untreue gezeigt wurde, in derselben Weise gültig, wo
der Tatbestand ohne eine derart umständliche immanente Interpretation des
ihm zugrundeliegenden Täterbegriffes abgefaßt ist.
Aus der hier entwickelten Lehre erklärt sich auch zwanglos eine Erschei-
nung, die in der Praxis immer wieder zu Schwierigkeiten führt und den
beteiligten Instanzen erhebliches Kopfzerbrechen bereitet: Die Möglichkeit
nämlich, daß jemand hinsichtlich eines und desselben Handlungsvorganges
sowohl Täter wie auch Gehilfe sein kann.
Ein typischer Fall dieser Art hat auch den Bundesgerichtshof einmal
beschäftigt 7 : Ein Postbeamter (B.) hatte mit einem außenstehenden Dritten
(W.) gemeinschaftlich Pakete gestohlen, die „der Post anvertraut" waren.
Den Inhalt der Pakete verkauften die beiden, der Erlös wurde geteilt. Beide
waren Mittäter des Diebstahls; den B. verurteilte die Strafkammer außerdem
nach § 354 StGB, während sie diesen Tatbestand bei der rechtlichen Würdi-
gung des W unberücksichtigt ließ. Die Revision der Staatsanwaltschaft
billigte das mit der Erwägung, daß niemand bei derselben Handlung zugleich
Täter und Teilnehmer sein könne. Hoffmann, der dem Fall einen kleinen
Aufsatz gewidmet hat, hält das ebenfalls für richtig und meint, die Täter-
schaft beim Diebstahl schließe eine Beihilfe zu §354 StGB aus: „Beihilfe
kann ... nur zu einer fremden, zur Tat eines anderen geleistet werden, nicht
aber zu einem Vergehen, dessen Täterschaft, sei es die alleinige oder die
gemeinschaftlich mit anderen verübte, gerade dem zur Last fällt, der die
Hilfe geleistet haben soll ...". Der Bundesgerichtshof dagegen gibt dem
Untergericht die Prüfung einer Beihilfe zu § 354 StGB auf. Zur Begründung
führt er lediglich an, daß eine Täterschaft des W. wegen seiner fehlenden
Beamteneigenschaft ausscheide.
Die Auffassung des Bundesgerichtshofs ist richtig. Sie wird aber nur
dadurch verständlich, daß hier bei einer Handlung zwei ganz verschiedene
Täter- und damit auch Teilnehmerbegriffe heranzuziehen sind. Wenn man
einseitig davon ausgeht, daß die Teilnahme als eine Mitwirkung ohne Tat-
herrschaft oder ohne Täterwillen zu charakterisieren sei, bleibt es schlechter-
dings unbegreiflich, wie jemand den gleichen Handlungsvorgang beherr-
schen und auch nicht beherrschen soll, wie er seinen Willen dem des anderen
untergeordnet und zugleich das Gegenteil getan haben soll. Insoweit sind
die gegen eine solche Konstruktion vorgebrachten Bedenken durchaus
begründet.
7
Die Entscheidung wird mitgeteilt von Hoff mann, NJW 1952, S. 963; sie ist ohne die hier
interessierenden Ausführungen abgedruckt in BGHSt 1, 182-182
360
Macht man sich dagegen klar, daß der Gesetzgeber die Zentralgestalt
des handlungsmäßigen Geschehens in den §§ 242 und 345 StGB nach
verschiedenen Kriterien beurteilt, so ist es selbstverständlich, daß der W.,
weil er die Tatherrschaft besitzt, nach §242 als Mittäter, dagegen, weil er
keine außerstrafrechtliche Sonderpflicht verletzt, nach §354 nur als Gehilfe
verurteilt werden kann. Das Beispiel zeigt auch deutlich den „primären"
Charakter der Täterposition und die „sekundäre" Natur des Teilnehmer-
begriffs: Mit der Täterschaft ändert sich eo ipso das Wesen der Teilnahme.
Aus der tatherrschaftslosen Mitwirkung des allgemeinen Täterbegriffs wird
eine die Tatherrschaft nicht ausschließende Beteiligung ohne Sonderpflicht-
verletzung.
III. Die mittelbare Täterschaft bei den Pflichtdelikten
Was für die Mittäterschaft gilt, kann bei der mittelbaren Täterschaft im
Prinzip nicht anders sein. Auch hier kann es nur auf die Verletzung
der außerstrafrechtlichen Sonderpflicht und nicht auf die Tatherrschaft
ankommen.
Wir haben oben schon ein einschlägiges Beispiel aus dem Bereich der
Untreue gebildet: Der in Amerika weilende Vermögensverwalter bittet einen
unbeteiligten Dritten, das Geld ins Ausland zu schaffen, wo beide die Beute
teilen wollen. Hier hat der treuverpflichtete Verwalter sicher nicht die Tat-
herrschaft: Das Kapital ist bei der deutschen Bank gut aufgehoben; ob der
Freund die für die Vermögenstransaktionen erforderlichen Fälschungen und
Betrügereien übernehmen will, steht allein bei ihm. Insbesondere liegt die
Durchführung des komplizierten Tatplans ausschließlich in seiner Hand.
Der Verwalter kann von Amerika aus daran nicht mitwirken und muß sich
ganz auf ihn verlassen. Er kann deshalb bei den zur Deliktsverwirklichung
nötigen Urkundenfälschungen und Betrugstaten auf jeden Fall nur Anstifter
sein.
Bei dem gleichzeitig heranzuziehenden Tatbestand der Untreue liegen
die Dinge jedoch anders: Der Freund in Deutschland kann nicht Täter sein.
Er hat zwar die alleinige Tatherrschaft. Aber das ist im Rahmen dieser
Bestimmung unerheblich. Das täterschaftsbegründende Kriterium - die
Verletzung der Vermögensfürsorgepflicht - fehlt. Der Verwalter in Amerika
.dagegen hat an der Tatherrschaft keinen Anteil. Gleichwohl wird er durch
die Verletzung der ihm obliegenden zivilrechtlichen Treupflicht zur Zentral-
gestalt des handlungsmäßigen Geschehens. Dieser Umstand macht iKh zum
Täter, und zwar zum mittelbaren Täter.
Das führt zu folgender Erkenntnis: Bei den Herrschaftsdelikten ist
jemand mittelbarer Täter, wenn er durch Nötigung oder Täuschung einer
Person oder im Rahmen organisatorischer Machtapparate das Geschehen
beherrschend lenkt. Bei den Pflichtdelikten dagegen ist die Tatherrschaft
zur Erlangung der mittelbaren Täterschaft nicht erforderlich. Es genügt
dazu, daß jemand der innerhalb der Pflichtbindung steht, den äußeren
Handlungsvollzug einer Person überläßt, die sich außerhalb der täterschafts-
361
begründenden Pflichtposition befindet. Mittäterschaft und mittelbare
Täterschaft unterscheiden sich also bei den Pflichtdelikten - wieder in
erheblichem Gegensatz zu den Herrschaftsdelikten - nur dadurch, daß
im ersten Fall mehrere Verpflichtete, im zweiten Intraneus und Extraneus
zur Erreichung des Erfolges zusammenwirken. Auch die einzelnen Er-
scheinungsformen der Täterschaft gewinnen demnach eine erheblich
veränderte Struktur.
Die Richtigkeit des oben im Beispielsfall der Untreue vertretenen Ergeb-
nisses ist schwerlich anzufechten. Denn wenn man beim Tatherrschafts-
gedanken stehen bliebe, so wäre eine Bestrafung unter dem Gesichtspunkt
der Untreue für alle Beteiligten ausgeschlossen. Das kann der Gesetzgeber
unmöglich gewollt haben; denn jeder Treuverpflichtete brauchte sich bei
seinen unredlichen Machenschaften nur klüglich im Hintergrund zu halten,
um den § 266 StGB seiner Wirksamkeit zu berauben.
Damit ergibt sich aber für das Problem des sog. qualifikationslosen
dolosen Werkzeugs, das namentlich bei den Beamtendelikten von alters her
sehr umstritten ist, ganz zwanglos eine glatte und befriedigende Lösung: Der
Beamte, der, ohne die Tatherrschaft zu haben, einen Extraneus veranlaßt, den
rechtlich mißbilligten Erfolg herbeizuführen, ist mittelbarer Täter. Denn er
hat - worauf es hier allein ankommt - unter Verletzung der ihn treffenden
außerstrafrechtlichen Sonderpflicht die tatbestandlich umschriebene Rechts-
güterbeeinträchtigung, z. B. eine Falschbeurkundung (§ 348 Abs. 1 StGB),
bewirkt. Der fälschende Extraneus dagegen ist trotz seiner Tatherrschaft
Gehilfe.
Bis hierhin entspricht dieses Ergebnis - nicht seine Begründung - aller-
dings der heute durchaus herrschenden Lehre. Dieser Umstand beweist
aber nur, daß sich die vielberufene „Natur der Sache" mit der Zeit auch
gegenüber dogmatischen Fehlkonstruktionen durchzusetzen pflegt. Denn
in Wirklichkeit läßt sich, wenn man das den Pflichtdelikten arteigene Wesen
in der Täterlehre nicht berücksichtigt, die mittelbare Täterschaft des außen-
stehenden Qualifizierten in keiner Weise begründen 8 . Die Dogmen-
geschichte des qualifikationslosen Werkzeugs legt dafür beredtes Zeugnis
ab. Gleichwohl erübrigt es sich, sie zum Nachweis meiner Behauptung an
dieser Stelle eigens zu repetieren. Denn das leuchtet auch ohnedies ein.
Für den extensiven Täterbegriff muß es unverständlich bleiben, warum
nur der Qualifizierte Täter sein kann, denn In- und Extraneus sind gleicher-
maßen kausal für den Erfolg. Mezger 9 erkennt denn auch offen an, daß es
sich bei diesen „seltenen Fällen" um dogmatisch nicht zu integrierende Aus-
nahmen handele. Koppelt man den extensiven Ansatz mit der subjektiven
Theorie, so läßt sich nicht erklären, wieso der qualifizierte Hintermann Täter
sein soll, auch wenn er sich etwa dem unmittelbar Handelnden unter-
geordnet und daher keinen Täterwillen hat. Geht man vom älteren restrik-
8
Vgl. dazu auch die Andeutungen bei Nowakowski, JZ 56, S. 550: Hier sei das Verhältnis
von Täterschaft und Teilnahme „in eigentümlicher Weise verschoben"; die Teilnahme-
vorschriften gewönnen dabei „einen besonderen Sinn".
9
Vgl. nur Lehrbuch, 3. Aufl., S. 416/17, 420
362
tiven Täterbegriff aus, der die Täterschaft grundsätzlich auf die Vornahme
der Tatbestandshandlung beschränkt, so läßt sich zwar bei den Irrtums-
und Nötigungsfällen, wo zwischen Anstoß und Erfolg nicht die verant-
wortliche Entscheidung eines anderen steht, die Täterschaft zur N o t auf
die Person des Hintermannes erstrecken; bei den Pflichtdelikten ist dieser
Ausweg aber versperrt, so daß die ältere Lehre hier eine Bestrafung weit-
gehend ablehnte 10 . Was endlich die Tatherrschaftslehre betrifft, so ist schon
oben 11 ausführlich dargelegt worden, daß vom Standpunkt dieser Theorie
aus eine Erfassung des qualifizierten Hintermannes unmöglich ist und
alle Beteiligten straflos bleiben müßten 12 . Der Versuch von Gallas, diesen
Fällen mit dem Tatherrschaftskriterium gerecht zu werden, ist als gescheitert
anzusehen.
Wenn man das alles bedenkt, so läßt sich dem Täterbegriff der Pflicht-
delikte die selbständige Bedeutung nicht absprechen. Er leistet Ent-
scheidendes zur dogmatischen Bewältigung einer anders nicht erfaßbaren
Erscheinung. Darüber hinaus führt er bei konsequenter Entfaltung in einigen
Punkten aber auch zu praktischen Ergebnissen, die von der heute über-
wiegend vertretenen Auffassung abweichen.
So muß er ungeachtet der Vorschrift des § 50 Abs. 2 StGB auch bei den
unechten Amtsdelikten zur Auswirkung kommen. Wenn z. B. ein Beamter
einen außenstehenden Dritten veranlaßt, eine ihm - dem Beamten - zugäng-
liche Urkunde zu vernichten oder zu verfälschen, so ist der Beamte mittel-
barer Täter des § 348 Abs. 2 StGB, obwohl der handelnde Dritte selbst
unmittelbarer Täter gemäß §274 Ziff. 1 oder §267 StGB ist. Nicht etwa
ist der Amtsträger nur als Anstifter des jeweiligen Grunddelikts zu be-
trachten, der lediglich mit Hilfe des § 50 Abs. 2 StGB nach dem Strafrahmen
des § 348 Abs. 2 verurteilt werden könnte. Eine solche Lösung würde zwar
dem Tatherrschaftsprinzip entsprechen, aber das ist für die Pflichtdelikte
nicht maßgebend; und der Heranziehung des § 50 Abs. 2 bedarf es nicht,
solange der Täterbegriff zur unmittelbaren Anwendung des qualifizierten
Tatbestandes führt.
Auch bei Konstellationen dieser Art hat der Gesetzgeber in vielen Fällen
durch die Tatbestandsfassung Hinweise für die richtige Lösung gegeben.
Veranlaßt beispielsweise ein Beamter im Rahmen seiner dienstlichen Tätig-
keit einen Extraneus zur Verprügelung eines Staatsbürgers, so ist er, auch
wenn er selbst keinen Finger rührt, nach der hier vertretenen Auffassung
ohne weiteres mittelbarer Täter des § 340 StGB. Daß keine bloße Anstiftung
vorliegt, ergibt sich aber auch schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung,
die von einem Beamten spricht, der „eine Körperverletzung begeht oder
begehen läßt". Das Begehenlassen - sei es auch durch einen Extraneus - ist
also eine neben der eigenhändigen Verletzung durchaus gleichwertige Form
der Täterschaft.
10
Vgl. etwa Frank, III vor § 4 7
11
S. 242 ff.
12
wie es als einziger k o n s e q u e n t Kaun, a. a. O . , S. 35, a n n i m m t , der mit anderen Straf-
möglichkeiten aushelfen will.
363
Das wird verkannt, wenn etwa Schwarz-Dreher 13 in diesem Zusammen-
hange ausführen, es handele sich um Fälle der Anstiftung und Beihilfe, „so
daß der Gehilfe gleich dem Täter bestraft" werde. Nein: Die Formulierung
soll nur verdeutlichen, was ohnehin gelten würde, daß nämlich hier eine
echte Täterschaft vorliegt. Wo der Gesetzgeber sich anders ausgedrückt
hat, wie in § 348 Abs. 2 oder § 350 StGB, ist die Frage nach dem Täter in
derselben Weise zu entscheiden.
Auch Welzel 14 verdient keine Zustimmung, wenn er den von ihm gebil-
deten Fall, daß ein Polizeibeamter einen Nichtbeamten veranlaßt, einen
Gefangenen zu verprügeln, durch die Annahme einer Mittäterschaft löst.
Denn vom Standpunkt der Tatherrschaft aus läßt sich, wie auch Gallas 15
erkennt, eine Mittäterschaft nicht begründen, wenn sich der Hintermann
„auf die Vornahme des Anstiftungsaktes" beschränkt. Nach dem Täter-
begriff der Pflichtdelikte aber kommt nur eine mittelbare Täterschaft in
Frage, wie es ja bei den echten Amtsdelikten auch Welzel selbst, obgleich
folgewidrig, annimmt. Wenn hier wiederum Gallas 16 vom Standpunkt der
Tatherrschaftslehre aus „eine Begehungsform eigener Art, die der Mittäter-
schaft näher steht als der mittelbaren Täterschaft", für gegeben hält, so zeigt
das deutlich, wie die Pflichtdelikte den allgemeinen Täterbegriff vor unlös-
bare Rätsel stellen 17 .
Eine andere Frage ist es, ob § 50 Abs. 2 StGB bei den unechten Amts-
delikten auf den Teilnehmer anzuwenden ist, ob also ein Außenstehender,
der bei einer Körperverletzung im Amt oder einer Amtsunterschlagung
mitwirkt, nach den Strafrahmen der §§ 223 oder 246 StGB zu bestrafen ist.
Das entspricht der herrschenden Meinung, ist aber nicht ganz unbestritten 18 .
Die Problematik ist, anders als bei der vorher behandelten umgekehrten
Konstellation, von dem hier vertretenen Täterbegriff unabhängig: Der
Umstand, daß jemand außerhalb der tatbestandsrelevanten spezifischen
Pflichtsituation steht, hat primär nur die Wirkung, daß er ungeachtet der
Intensität seiner Mithilfe Teilnehmer - und zwar des Amtsdeliktes - bleibt.
Wenn man diese Teilnahme dem Strafrahmen des Grunddeliktes unterstellen
will, so folgt das allein aus § 50 Abs. 2 StGB und hat auf die Abgrenzung der
Mitwirkungsformen nicht den geringsten Einfluß. Die mildere Beurteilung
des Außenstehenden entspringt ja auch bloßen Strafwürdigkeitserwägungen,
die, wie wir wissen, mit der Täterschaft nichts zu tun haben.
Wie bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe wirkt sich auch
hier die von den Fällen der Tatherrschaftsdelikte weit abweichende Natur
der mittelbaren Täterschaft in einer erheblichen Veränderung des Begriffes
der Anstiftung aus. Das zeigt das Ausgangsbeispiel unseres Kapitels, in
dem ein Extraneus einen Beamten unter den Voraussetzungen des § 52
13
23. Aufl., §340, 2
14
Lehrb., 7. Aufl., S. 9 3 ; im Ergebnis ebenso H . Mayer, Lehrb., S. 308
15
G u t a c h t e n S. 135
16
G u t a c h t e n S. 136
17
Vgl. dazu schon o b e n S. 255/256
18
a. A. aus unterschiedlichen G r ü n d e n H a r d w i g , G A 54, S. 65ff.; Lauenstein, Verbre-
chensversuch des untaugl. Täters, H a m b . Diss., S. 76ff.
364
StGB zu einer Aussageerpressung zwingt. Wir haben oben nur festgestellt,
daß der Hintermann nicht Täter des § 343 StGB sein kann. Er geht aber auch
nicht etwa straflos aus, sondern er wird, obwohl er die Tatherrschaft innehat,
als Anstifter bestraft - eine Lösung, die der Sachlage allein gerecht wird,
die aber den Anhängern der Tatherrschaftslehre unerklärlich bleiben muß.
Daran wird wieder sehr klar, wie in genauer Umkehrung der Thesen Bockel-
manns nicht ein primärer Teilnahmebegriff - die Willensunterordnung -
sekundär den Täterbegriff erzeugt, sondern wie vielmehr der aus der Tat-
bestandsanalyse primär gewonnene Täterbegriff der Pflichtdelikte sekundär
eine Teilnahmeauffassung im Gefolge hat, die sich von den Begriffen der
Willensunterordnung und der Tatherrschaft völlig löst: Teilnehmer ist, wer
an der Tatbestandserfüllung mitwirkt, ohne die täterschaftsbegründende
außerstrafrechtliche Sonderpflicht zu verletzen.
Und noch eine weitere Erkenntnis folgt aus der Abgrenzung von An-
stiftung und mittelbarer Täterschaft bei den Pflichtdelikten: daß nämlich der
Grundsatz der limitierten Akzessorietät, der im Rahmen des Tatherrschafts-
begriffs ein Schattendasein führt, erst hier seine wahre Bedeutung gewinnt.
Denn die Entwicklung des Tatherrschaftsbegriffs hat gezeigt, daß - von
geringfügigen Ausnahmen abgesehen - immer mittelbare Täterschaft vor-
liegt, wenn der Ausführende ohne Vorsatz oder Unrechtsbewußtsein
handelt, wenn er unzurechnungsfähig, strafunreif, genötigt oder in anderer
Weise entschuldigt ist. Es ist deshalb nicht unzutreffend, wenn Maurach 19
vom Standpunkt einer rein durchgeführten Tatherrschaftstheorie aus über
die limitierte Akzessorietät sagt, sie verkenne „das Wesen der mittelbaren
Täterschaft", und wenn Schröder auf der Grundlage der subjektiven Lehre
feststellt, „daß hier ein Schlag ins Wasser vollführt worden ist, und zwar
mit geschlossenen Augen" 20 . Bei den Pflichtdelikten dagegen ist die Aner-
kennung der limitierten Akzessorietät wichtig und unerläßlich: Eine extreme
Akzessorietät würde hier Fälle echter Teilnahme wegen eines durch nichts
begründeten Dogmas der Strafe entziehen.
IV. Zum Problem der Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat
bei den Pflichtdelikten
Die Einsicht, daß der Begriff der „Zentralgestalt" bei den Pflichtdelikten
durch ein anderes Kriterium als das der Tatherrschaft ausgefüllt wird, wirft
auch ein neues Licht auf eines der umstrittensten Themen der modernen
Strafrechtsdogmatik: die Frage nach der Möglichkeit einer Teilnahme an
vorsatzloser Haupttat.
Das Problem kann hier nicht in seiner ganzen Breite erörtert werden,
denn es handelt sich in erster Linie um den Begriff des Teilnehmers, der
im Streit steht. Es ist auch nicht nötig, alle Argumente, die von anderer Seite
im Laufe der Jahre vorgebracht worden sind, zu wiederholen. Die etwas
19
Lehrb.,A.T.,2. Aufl., S. 503
20
Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor §47, IX, 3, b, S. 249
365
festgefahrene Diskussion läßt sich aber vielleicht durch die Erkenntnis
fördern, daß der Streit, so wie er augenblicklich geführt wird, zum Teil auf
nicht ganz richtigen Voraussetzungen beruht.
Die Hauptthese der gegenwärtig noch herrschenden, von Welzel und
Bockelmann angeführten, auch in der Rechtsprechung 21 und im Entwurf
1962 (§§30, 31) durchgedrungenen Lehre gründet sich auf die Erwägung,
daß die Anerkennung einer Anstiftung oder Beihilfe zu unvorsätzlicher
Haupttat das „Wesen" 22 oder „die unveränderliche Struktur der Teil-
nahme" 2 3 verfehle, daß sie den vorgegebenen „sachlogischen Strukturen"
oder der „Natur der Sache" 24 widerspreche. Die Gegenmeinung, die zuletzt
besonders eindringlich von Lange 25 , Dahm 2 6 und Engisch 27 vorgetragen
worden ist 28 , bestreitet das und nimmt gegenüber derartigen Vorgegeben-
heiten eine größere Freiheit des Gesetzgebers in Anspruch. Dahm 2 9
spricht in diesem Zusammenhang geradezu von einer „übertriebenen
Neigung zur Auslieferung an die Natur der Sache, zur Wesensschau", und
Lange 30 nennt es eine „Hauptaufgabe unserer Tage: das, was dem Recht
vorgegeben und das, was gemacht ist, in seiner Verschiedenheit und in seinen
Grenzen zu erkennen und beides in das richtige Verhältnis zueinander
zu bringen".
Mir scheint, Recht und Unrecht sind bei diesem Streit ziemlich gleich
verteilt. Man muß nämlich unterscheiden:
1. Die Akzessorietät bei den Herrschaftsdelikten
Den Vertretern der herrschenden Lehre, die es für sinnwidrig halten, eine
Teilnahme bei vorsatzloser Haupttat zuzulassen, ist in einem Punkte voll
zuzustimmen: Wenn man sich schon einmal darauf festlegt, daß die Täter-
schaft Tatherrschaft voraussetzt und demgemäß die Teilnahme eine Mit-
wirkung ohne Tatherrschaft ist, dann ist es, wenn der Hintermann den
Sachverhalt durchschaut 303 , nicht gut möglich, sich eine Anstiftung zu
21
seitBGHSt9,370ff.
22
soBGHSt9,379
23
Bockelmann, Untersuchungen, S. 74
24
Vgl. etwa Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungs-
lehre, S. 4, 7ff.; Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache,
S. 15 f.)
25
JZ 1959, S. 560-564
26
MDR1959, S. 508-510
27
Festschrift für Eb. Schmidt, S. 107-121
28
in engem Anschluß an Dahm und Lange auch Lang/Hinrichsen, Gutachten für den
43. Dtsch. Juristentag, S. 21-25
29
a. a. C , S . 510
30
a. a. O., S. 564
30a
Der Fall, in dem der Außenstehende irrigerweise den Vorsatz des Handelnden
annimmt, ist oben (S. 261 ff.) eingehend erörtert worden und kann deshalb jetzt außer
Betracht bleiben. Wenn im folgenden davon gesprochen wird, daß bei den Herrschafts-
delikten eine Teilnahme an unvorsätzlicher Tat ausgeschlossen sei, ist von dieser beson-
deren Situation also immer abzusehen.
366
unvorsätzlicher 31 Tat vorzustellen. Denn wir haben in diesem Falle einen
Täter vor uns, der mangels finaler Beherrschung des Geschehensablaufes
definitionsgemäß gerade nicht Täter sein kann; daneben steht ein Teilnehmer,
der Tatherr ist und deshalb von den Grundlagen dieser Lehre her unter
keinen Umständen Teilnehmer sein kann. Die Unzulässigkeit einer solchen
Konstruktion folgt insoweit nicht einmal aus der „Natur der Sache",
sondern aus der Logik sinnvoller Begriffsbildung. Demgegenüber hilft es
auch nichts, wenn Dahm 3 2 meint, es dürfe „die Furcht vor der Unreinheit
des Begriffs die Furcht vor dem ungerechten Ergebnis nicht zu sehr in
den Hintergrund drängen"; ein Begriff, der sich bei der praktischen An-
wendung sogleich in sein Gegenteil verkehrt, ist nicht nur „unrein", er ist
ein Unbegriff.
N u n kann man aus diesem Dilemma die Folgerung ziehen, der Tat-
herrschaftsgedanke sei unrichtig. Aber das ist er nicht, wie alle voran-
gegangenen Darlegungen gezeigt haben. Er folgt zwar nicht unmittelbar aus
ontischen Vorgegebenheiten, aus dem „Wesen der Handlung" oder irgend-
einer von gesetzgeberischen Zwecksetzungen unabhängigen „sachlogischen
Struktur" 33 ; aber er bedeutet, so wie wir ihn festgelegt haben, nach unserer
Überzeugung doch eine der Sache entsprechende und daher „richtige"
Fassung des allgemeinen Täterbegriffs. Daher sind auch die Folgerungen,
die auf seiner Grundlage zu einer Ablehnung der Teilnahme an unvor-
sätzlicher Tat nötigen, unvermeidlich. Daß im Rahmen des allgemeinen
Täterbegriffs eine Teilnahme an unfinaler Tat ausgeschlossen ist, folgt also -
wenn diese Redeweise je einen Sinn gehabt hat - aus der Natur der Sache.
Auch die Anhänger der Gegenmeinung haben sich dieser Erkenntnis nicht
ganz verschließen können; sie greifen deshalb vorzugsweise auf den von
Nagler 34 und Binding 35 wieder zum Leben erweckten Urheberbegriff
zurück 36 und machen geltend, die Teilnahmevorschriften des Gesetzes
erstreckten sich nicht nur auf die „echte Teilnahme" 363 , sondern auch auf
die Fälle der „geistigen Urheberschaft", „in denen der Hintermann der
Sache nach einem mittelbaren Täter gleich- oder nahesteht und nur aus
Rechtsgründen nicht erfaßt werden kann" 37 , weil ihm etwa die gesetzlich
geforderte Täterqualifikation fehlt.
31
genauer: unfinaler, wobei „final" im Sinne der Tatbestandsfinalität zu verstehen ist.
Über die normative Struktur des Finalitätsbegriffs vgl. meine Abhandlung in ZStW,
Bd. 74, 1962, S. 515 ff. Im folgenden wird der Unterschied zwischen Finalität und Vor-
satz nicht immer ausdrücklich erwähnt, weil das Problem bei Pflichtdelikten keine
Rolle spielt. Über die Frage, ob und inwieweit bei Herrschaftsdelikten eine Teilnahme
an bewußt fahrlässigen Taten möglich ist, vgl. eingehend oben S. 180-193 T[189ff.),
220-225; ferner unten S. 551 ff., 559ff.
32
a. a O , S. 510
33
Vgl. dazu oben S. 16/17 und passim.
34
Die Teilnahme am Sonderverbrechen, S. 134f.
35
Die drei Grundformen des verbrecherischen Subjekts, S. 377ff.
36
Vgl. Lange, a. a. O., S. 563; Dahm, a. a. O., S. 509; Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor
§47, X, I; noch weitergehend vom Standpunkt der Schuldteilnahmetheorie aus seit eh
und je H. Mayer, Lehrb. S. 327ff.
36a
Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor §47, IX, 3, c
37
Lange, a. a. O., S. 561
367
Aber auch diese Lösung ist mißlich. Denn entweder unterstellt man die
Urheberschaft dem gesetzlichen Teilnahmebegriff; dann setzt man sich allen
oben dargelegten Aporien aus. Oder man trennt Teilnahme und Urheber-
schaft. Dann vermeidet man zwar unlösbare Widersprüche; aber man erhält
neben Täterschaft und Teilnahme eine dritte Kategorie der Mitwirkung,
die den ganzen Sinn der Differenzierung fragwürdig macht. Denn wenn
man hinter Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe ein dem Gesetz nicht ohne
weiteres zu entnehmendes Institut der Urheberschaft zum Zwecke der
Lückenausfüllung aufbaut, läßt sich schwerlich die Frage abweisen, welchen
Sinn die Unterscheidung der Teilnahmeformen überhaupt noch haben
soll. Es ist dann doch so, daß schlechthin jede bloße Verursachung des tat-
bestandlichen Erfolges auf dem Umweg über die Urheberschaft mit der
vollen Strafe belegt werden kann. Diese Lösung aber wäre mit Hilfe eines
konsequent durchgeführten extensiven Täterbegriffs einfacher und schneller
zu erreichen.
2. Die Akzessorietät bei den Pflichtdelikten
A. Folgerungen aus dem Täterbegriff der Pflichtdelikte
Demnach ist also auf der Grundlage des Tatherrschaftsbegriffs die Kon-
struktion einer Teilnahme an unfinaler Haupttat mit der wohl noch über-
wiegenden Lehre abzulehnen. Das Bild ändert sich aber sogleich, wenn man
mit der hier vertretenen Ansicht die Pflichtdelikte als selbständige Gruppe
ins Auge faßt und erkennt, daß auch hier zwar der Täter die Zentralgestalt
des handlungsmäßigen Geschehens bildet, daß aber dieser Leitbegriff durch
andere Kriterien ausgefüllt wird, die mit der Tatherrschaft nichts zu tun
haben. Wenn der Teilnehmer nicht mehr durch eine „Mitwirkung ohne Tat-
herrschaft", sondern durch eine „Beteiligung ohne Sonderpflichtverletzung"
charakterisiert wird, so wird deren Struktur nicht dadurch verändert, daß der
Verpflichtete ohne Vorsatz handelt. Es liegt so oder so eine Erfolgs-
herbeiführung außerhalb der Pflichtbindung vor, und die Vorsatzfrage, die
über die Tatherrschaft entscheidet, erweist sich in diesem Zusammenhang als
durchaus irrelevant.
Sieht man die Dinge so, dann kann natürlich auch keine Rede davon
sein, daß die Anerkennung einer Anstiftung oder Beihilfe zu unfinaler Tat
bei den Pflichtdelikten dem „Wesen" der Teilnahme oder der „Natur der
Sache" widerspreche. Im Gegenteil, man möchte sagen, daß gerade die
Einsicht in das Wesen der Täterschaft, so wie es hier entwickelt worden
ist, die Möglichkeit einer derartigen Teilnahme deutlich hervortreten läßt.
Kennzeichnend dafür ist auch der Umstand, daß die Argumentation aus der
„Natur der Sache" von vornherein nur auf Herrschaftsdelikte zugeschnitten
gewesen ist. Wenn z.B. Stratenwerth in diesem Zusammenhang für die
Notwendigkeit einer vorsätzlichen Haupttat geltend macht 38 : „Von der
Natur der Sache, S. 15
368
Frage, ob der Tatmittler vorsätzlich handelt oder nicht, hängt es ab, wer die
Situation beherrscht", so ist das (von den Einschränkungen bei der bewuß-
ten Fahrlässigkeit abgesehen) durchaus richtig. Aber der Gedanke verliert
natürlich alle Beweiskraft, sobald die Herrschaft nicht mehr über Täterschaft
und Teilnahme entscheidet. Im Bereiche der Pflichtdelikte also haben die
Kritiker der herrschenden Ansicht ebenso recht wie diese bei den Herr-
schaftsdelikten.
Die Richtigkeit meiner These, daß die Lösung des Problems sich aus
dem unterschiedlichen Täterbegriff der Herrschafts- und der Pflichtdelikte
von selbst ergibt, zeigt sich besonders deutlich daran, daß die kritischen
Fälle, um die es in der Diskussion geht, nicht dem Kreis der Herrschafts-
delikte, sondern fast ausnahmslos dem der Pflichtdelikte entstammen 39 .
Wo einmal bei den Herrschaftsdelikten das Erfordernis vorsätzlicher
Haupttat Schwierigkeiten macht, handelt es sich um Scheinprobleme. Das
bekannte BGH-Urteil 4 0 , in dem ein Gewerbegehilfe, der ohne Wissen
seines Chefs gestohlene Sachen angekauft hatte, wegen Beihilfe zu unvor-
sätzlicher Hehlerei bestraft wurde, ist sicherlich falsch. Wir haben schon
oben 41 gesehen, daß der Angestellte in solchen Fällen, wenn überhaupt eine
Straftat vorliegt, als Täter zu betrachten ist. Die Kritik, die Welzel 42 vom
Standpunkt des allgemeinen Täterbegriffs aus an diesem Urteil übt, ist sehr
berechtigt.
Die wirklichen Probleme gehören alle dem Bereich der Pflichtdelikte an.
So war es auch in den beiden Sachverhalten, an denen sich der Meinungs-
streit in den letzten Jahren vornehmlich entzündet hat; im ersten, wo der
Bundesgerichtshof 43 entgegen seiner späteren Rechtsprechung eine An-
stiftung annehmen wollte, obwohl dem Angestifteten der Vorsatz fehlte 44 ,
hatte ein Außenstehender einen Arzt unter der Vorspiegelung, es handele
39
Darüber, wie die Frage bei den eigenhändigen Delikten zu beurteilen ist wird unten
noch zu sprechen sein, vgl. S. 420ff. Daß die Probleme nur bei Sonderdelikten und
eigenhändigen Straftaten auftreten, erkennt jetzt auch richtig Arthur Kaufmann, JZ
• 1962, S. 782
40
BGHSt 5, S. 47-52
41
S. 350/351
42
JZ1954, S. 128
43
BGHSt 4, 355-360; dieselbe Konstellation behandelt jetzt das OLG Köln in MDR
1962, S. 591 f.
44
Welzel, JZ 1953, S. 763, will hier allerdings einen Verbotsirrtum annehmen. Wenn
aber eine zulässige kollegiale Auskunft vorgelegen hätte, so irrte der Arzt zumindest
vorsatzausschließend über Rechtfertigungsvoraussetzungen; man wird sogar, da auch
der Kollege Geheimnisträger gewesen wäre, sagen können, daß er nicht einThal ein
Geheimnis „offenbaren" wollte, so daß selbst nach der von Welzel vertretenen strengen
Schuldtheorie ein Tatbestandsirrtum anzunehmen wäre; vgl. zu den widersprechenden
Meinungen Bockelmann, Untersuchungen, S. 108; Engisch, Schmidt-Festschr., S. 108;
Heinitz, Festschr. zum 41. Dtsch. Juristentag, 1955, S. 104/05, Anm. 39-41. - Abge-
sehen davon wäre auch bei Zugrundelegung eines Verbotsirrtums die von Welzel an-
genommene Anstiftung mit der Tatherrschaftslehre kaum zu begründen, weil sich dem
Anstifter die Tatherrschaft schwerlich absprechen läßt. Aus diesen Gründen scheitert
auch der Versuch von Dreher, MDR 1962, S. 592 f. sich der Schwierigkeit durch An-
nahme einer vorsätzlichen (die Bestrafung wegen vorsätzlichen Delikts aber gleichwohl
ausschließenden) Haupttat zu entziehen.
369
sich um eine zulässige kollegiale Auskunft, zur Preisgabe des Berufs-
geheimnisses veranlaßt (§ 300 StGB); im zweiten, den das O L G Stuttgart
entschied 45 , hatte ein am Unfall nicht Beteiligter den Fahrer durch die
unrichtige Behauptung, daß der Verletzte auf Feststellungen verzichtet habe,
zum Verlassen der Unfallstelle bewegt (§142 StGB). Es handelte sich also
beide Male um Pflichtdelikte: N u r der schweigepflichtige Arzt erfüllte die
Tätervoraussetzungen des § 300 StGB, und nur der wartepflichtige Beteiligte
konnte Täter einer Unfallflucht nach § 142 StGB sein. Die beiden Außen-
stehenden sind also Erfolgsbewirker ohne Sonderpflichtverletzung und
erfüllen damit alle Voraussetzungen, die an einen Teilnehmer bei Pflicht-
delikten zu stellen sind.
Der Umstand, daß ein Bedürfnis für die Annahme einer Teilnahme an
vorsatzloser Tat nur bei bestimmten Tatbeständen hervortritt, ist auch schon
oft erkannt worden. Lange, der in die Akzessorietätsfragen am tiefsten ein-
gedrungen ist, sagt sogar einmal ganz im Sinne der hier entwickelten
Ansicht 46 : „Da das Problem nur bei bestimmten Fallgruppen entsteht, ist der
Ansatz zu seiner Lösung nicht einem abstrakten Schema des Systems,
sondern den spezifischen Strukturen und Komponenten eben dieser Gruppe
zu entnehmen". Er erkennt in den Fällen der Amtsdelikte im Anschluß an
frühere Darlegungen 47 auch ganz zutreffend, daß es sich bei der Beamten-
eigenschaft um ein Element der „Täterschaftsmäßigkeit" handelt, dessen
„Fehlen die Zurechnung zur Täterschaft ausschließt, aber die zur Teilnahme
nicht berührt" 48. Aber er geht den eingeschlagenen Weg nicht zu Ende; denn
wenn er zu den geschilderten Beispielen meint, daß „der Hintermann der
Sache nach einem mittelbaren Täter gleich- oder nahesteht und nur aus
Rechtsgründen nicht erfaßt werden kann" 49, so kehrt er wieder zum Täter-
begriff der Herrschaftsdelikte zurück, mit dem man den Pflichtdelikten nicht
gerecht werden kann.
Den richtigen Ansatz findet auch Tröndle, der ganz tretend feststellt 50 :
„Die Schwierigkeiten rühren daher, daß der Besondere Teil in verschiedenen
Fällen (nämlich den Sonderstraftaten) vom Täterbegriff des Allgemeinen
Teils abweicht. Es ist daher schon denkgesetzlich nicht möglich, im All-
gemeinen Teil die Auflösung von Schwierigkeiten zu suchen, die erst der
Besondere Teil ... hervorgebracht hat." Diese Erkenntnis hindert ihn aber
merkwürdigerweise nicht, auch bei den Sonderdelikten die Tatherrschafts-
lehre und damit den allgemeinen Täterbegriff anzuwenden, der nach seinen
eigenen Voraussetzungen hier nicht paßt. Infolgedessen muß er zur Ab-
lehnung jeder Bestrafung des Außenseiters bei vorsatzlosen Sonderdelikten
kommen.
45
JZ 1959, S. 579 = MDR 1959, S. 508. Der Versuch des Gerichts den Akzessorietätsfra-
gen durch Konstruktion eines Verbotsirrtums aus dem Wege zu gehen, ist hier auf ein-
mütige Ablehnung aller Beurteiler gestoßen.
46
JZ 1959, S. 563
47
Die notwendige Teilnahme, 1940, S. 54 ff.
48
JZ 1959, S. 562
49
JZ 1959, S. 561; ebenso Franzheim, Die Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 26
50
GA1956, S. 151/152
370
Eine Lösung, welche die Konsequenz aus der besonderen Struktur der
Täterschaft bei den Pflichtdelikten zieht, bietet demgegenüber allein die hier
vertretene differenzierende Lehre: Danach kann bei den Herrschaftsdelikten
niemand Teilnehmer (= ohne Tatherrschaft Mitwirkender) sein, ohne daß
ein anderer - wenigstens nach seiner Vorstellung - die Tatherrschaft hat
und damit vorsätzlich handelt. Bei den Pflichtdelikten ist andererseits eine
Teilnahme an vorsatzloser Haupttat sehr wohl möglich, weil hier nicht
der Vorsatz, sondern die Pflicht das maßgebende Unterscheidungsmerkmal
zwischen Täterschaft und Teilnahme abgibt. Die beiden Außenstehenden
unserer Leitentscheidungen können daher als Anstifter zu einer Tat nach
§§300 bzw. 142 StGB bestraft werden, obwohl der unmittelbar Handelnde
sich im Tatbestandsirrtum befand.
Unsere Lösung ist zwingend, wenn man ihre beiden Voraussetzungen
akzeptiert, daß bei dieser Deliktsgruppe allein die Pflichtverletzung täter-
schaftsbegründend wirkt und daß die Teilnahme hier wie überall sekundärer
Natur ist, also nicht mehr als eine Beteiligung ohne Sonderpflichtverletzung
erfordert. Beide Thesen sind bisher nicht anerkannt, obwohl ohne sie ein
richtiges Verständnis der Sonderdelikte überhaupt nicht möglich ist. Das
gilt ganz unabhängig von dem in Rede stehenden Akzessorietätsproblem.
In dem mehrfach erwähnten Beispiel etwa, daß ein Extraneus einen Beamten
gemäß § 52 StGB zu einer Aussageerpressung nötigt, stimmen, soweit ich
sehe, alle darin überein 50a , daß eine Anstiftung zu §343 StGB anzunehmen
sei. Und doch ist dieses Ergebnis ohne unsere beiden Prämissen nicht erklär-
bar: Denn wenn man von der Tatherrschaft ausgeht, so hat sie der Extraneus,
so daß er schon per definitionem nicht Anstifter sein könnte; und wenn man
die Teilnahme - anstatt sekundär und negativ - primär und positiv als
Abhängigkeit von fremder Tatherrschaft oder, wie Bockelmann, als Willens-
unterordnung im Sinne der Dolustheorie versteht, so kann davon hier nicht
die Rede sein, so daß der Außenstehende konsequenterweise straflos bleiben
müßte.
Dieser Fall unterscheidet sich von dem des fehlenden Vorsatzes beim
Intraneus in keinem wesentlichen Punkte. Nimmt man also hier eine Anstif-
tung an, so muß man es auch dort tun 5 0 b . Die mit dem Anspruch absoluter
Gültigkeit auftretende Behauptung, daß die Teilnahme eine vorsätzliche
Täterschaft erfordere, beruht also nicht auf sachlogischen Vorgegebenheiten,
sondern auf einem unvollständigen und in einigen Punkten unrichtigen
Täter- und Teilnehmerbegriff, der freilich, wenn man ihn unkritisch verwen-
det, zu den hier mißbilligten Folgerungen in der Akzessorietätsfrage nötigt.
Ia
auch D a h m , M D R 1959, S. 509, nennt dieses Ergebnis „doch w o h l unbestritten".
lb
Vgl. auch D a h m , a. a. O . , S. 509/10, der von ähnlichen E r w ä g u n g e n ausgeht, aber mit
dem Urheberbegriff arbeitet.
371
B. Teleologische Erwägungen
Allerdings haben die Gegner unserer Auffassung neben den vorstehend
behandelten konstruktiven Erwägungen auch teleologische Gesichtspunkte
geltend gemacht, mit denen sie die Möglichkeit einer Teilnahme bei unvor-
sätzlicher Tat vom Ergebnis her zu widerlegen versuchen.
a) Erstreckung der Täterschaft auf Nichtqualifizierte?
Welzel 51 bringt gegen eine Teilnahmebestrafung des Außenseiters vor,
es werde hier „unter der Bezeichnung /Teilnahme' ... die Täterschaft auf
Nicht-Qualifizierte ausgedehnt" - ein Argument, dem die Berechtigung
nicht abzusprechen ist, solange man mit dem Tatherrschaftsgedanken
arbeitet. Erkennt man jedoch, daß es sich nicht um eine Quasi-Täterschaft,
sondern um echte Teilnahme handelt, so hat Welzels Einwand, es liege eine
contra legem vorgenommene Erstreckung der Täterschaft auf Nichttäter vor,
keine Gültigkeit mehr. Daß der Teilnehmer nicht in der tatbestandlich
geforderten besonderen Pflichtbindung steht, charakterisiert ihn ja gerade
als Teilnehmer; auch Welzel wird von einem Anstifter keine tatbestands-
spezifische Pflichtverletzung fordern. Man muß sich immer vor Augen
halten, daß die von uns so nachdrücklich herausgehobene Sonderpflicht-
verletzung nicht den Strafgrund dieser Bestimmungen bildet, sondern nur
die Täterschaft konstituiert.
Der Strafgrund liegt hier wie sonst in der Rechtsgüterverletzungs 52 ; wäre
es anders, so könnte es nichtqualifizierte Teilnehmer überhaupt nicht geben.
b) Erweiterung der Organhaftung als Problemlösung ?
Auf einer Verkennung des besonderen Täter- und Teilnehmerbegriffs
der Pflichtdelikte beruht es auch, wenn Welzel die empfindlichen Strafbar-
keitslücken, die seine Lehre bei den Pflichtdelikten aufreißt, durch eine
Erweiterung der Organhaftung schließen will. Er sagt 53 : „In Wahrheit
handelt es sich bei den angeblichen ,Lückenfallen' der echten Sonderdelikte
um das Problem der sog. Organhaftung, d. h. um die Frage der Einbeziehung
des Vertreters in den Täterkreis der echten Sonderdelikte, also um ein Täter-
schafts-, kein Teilnahmeproblem!" Daher erwägt er die Lösung, in dem vom
O L G Stuttgart entschiedenen Fall den Dritten, der durch die Vorspiegelung,
es sei „alles in Ordnung", den Unfallbeteiligten zum Weiterfahren veranlagt
hatte, als „gewillkürten Vertreter" zum Täter des § 142 StGB aufrücken zu
lassen 54 .
51
Lehrb., 7. Aufl., S. 101
52
Vgl. darüber schon treffend und grundlegend Lange, Die notwendige Teilnahme, S. 54ff.;
ferner Franzheim, Die Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 19 ff., 24
53
Lehrb., 7. Aufl., S. 101
M
Lehrb., 7. Aufl., S. 397
372
Das ist jedoch erstens für die Praxis kein Ausweg; denn aus dem
Sachverhalt läßt sich nicht entnehmen, daß der Hintermann „gewillkürter
Vertreter" war. Außerdem ist die Einbeziehung dieser Personengruppe
in den Täterkreis weder von der herrschenden Meinung und der Recht-
sprechung anerkannt noch in den Entwürfen vorgesehen, zumal da sich
ohnehin nur ein geringer Teil der Lückenfälle durch diese Konstruktion
erfassen ließe. Zweitens aber beruht dieser Versuch auf der theoretisch
unrichtigen, aus dem Haften am Tatherrschaftsgedanken zu erklärenden
Annahme, es handele sich um ein „Täterschafts-, kein Teilnahmeproblem",
während es gerade umgekehrt liegt.
c) Einwände aus dem Akzessorietätsprinzip ? teiligungsverhältnis. Denn hier befindet sich zwar anders als dort ein Warte-
Auch der Akzessorietätsgrundsatz fordert keine andere als die hier vor-
geschlagene Lösung. Zählt man den Vorsatz zum Tatbestand, so könnte es
zwar unzulässig erscheinen, eine Teilnahme ohne eine auch nur tatbestands-
mäßige Haupttat anzunehmen. Aber es ist doch so: Das Akzessorietäts-
prinzip verlangt, soweit es durch das „Wesen" der Teilnahme vorgezeichnet
ist, nicht mehr als eine objektiv tatbestandstypische Handlung, wie sie hier
in der Preisgabe des ärztlichen Geheimnisses und dem Verlassen der Unfall-
stelle liegt. Was aber den Gesetzgeber betrifft, so hat er nur ausgesprochen,
daß die Haupttat nicht schuldhaft zu sein brauche; daß sie notwendig in
allen Fällen den subjektiven Tatbestand - noch dazu in dem Sinne, wie
ihn eine umstrittene Lehrmeinung versteht - erfüllen müsse, kann man
daraus umso weniger schließen, als der Gesetzgeber von 1943 unbestrittener-
maßen den Vorsatz als Schuldbestandteil ansah und durch seine Regelung
die Bestrafung einer Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat ermöglichen
wollte 55 . Versteht man die gesetzliche Akzessorietätsvorschrift richtig, so
verlangt sie also bei den Pflichtdelikten geradezu die hier vertretene Lösung,
und die Gegenmeinung vereitelt den - mit den strukturellen Vorgegeben-
heiten durchaus übereinstimmenden - Willen des Gesetzgebers.
d) Verfälschung der Tatbestandsstruktur?
Allerdings läßt sich gegen die Möglichkeit einer Teilnahme an unvorsätz-
licher Tat bei den Pflichtdelikten ein Bedenken vorbringen, das sich nicht
aus der Zuordnung von Täterschaft und Teilnahme, sondern auS dem
gesetzgeberischen Willen zur tatbestandlichen Strafeinschränkung ergibt.
Wenn nämlich - um beim Beispiel des § 142 StGB zu bleiben - das Gesetz
den Täterkreis auf solche Personen beschränkt, deren „Verhalten zur Ver-
55
Vgl. nur Dahm, a. a. O., S. 509; Bockelmann, Untersuchungen, S. 107. Sehr treffend
Engisch, Eb.-Schmidt-Festschrift, S. 117. Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe in
diesen Fällen a. a. O., S. 112
373
ursachung des Unfalls beigetragen hat", so kann das nur den Sinn haben,
daß die Strafbarkeit nicht auf jede Vereitelung von Ersatzansprüchen aus
Verkehrsunfällen erstreckt, sondern auf unfallnahe Personen eingegrenzt
werden sollte. Darin liegt nicht die Erklärung, daß nur wartepflichtige
Anspruchsvereiteier erfaßt werden dürfen; aber Außenstehende können in
den Kreis der Strafbaren immerhin nur dadurch hineinkommen, daß sie an
der Handlung des Pflichtigen teilnehmen. Wenn jemand etwa ganz ohne
Zutun des Unfallbeteiligten den Wagen beiseiteschafft und die Spuren löscht,
kann er unbestreitbar nicht nach § 142 StGB bestraft werden.
Man könnte nun sagen, daß ein Sachverhalt wie der vom O L G Stuttgart
entschiedene diesem letzten Fall einer straflosen Anspruchsvereitelung
näherstehe als dem vom Gesetz typischerweise zugrundegelegten Be-
pflichtiger im Zentrum des Geschehens; aber er wird nur als blindes Werk-
zeug und nicht als Träger personalen Unrechts eingeschaltet, so daß sich die
Meinung vertreten läßt, die Tat stelle sich im Endergebnis doch nur als
eine Anspruchsvereitelung und nicht als Unfallflucht dar. In dieser Richtung
argumentiert auch Welzel 56 , wenn er zur Annahme einer Anstiftung in
BGHSt 4, 355 ff. meint, es werde dadurch „die Veranlassung zu einer unvor-
sätzlichen Preisgabe fremder Privatgeheimnisse - also eine Ausspähungstat,
die der Gesetzgeber bewußt straffrei gelassen hat - zur Anstiftung zum
Geheimnisverrat umgefälscht". In ähnlicher Weise sagt Heinitz 57 , wer an
einer vorsätzlichen Täterhandlung mitwirke, begehe „ein aliud gegenüber
demjenigen, der den Irrtum eines unvorsätzlichen Täters ausnutzen will";
und Tröndle stellt fest58: „Es wäre nicht sachgerecht, den Außenseiter für
einen Handlungsunwert haften zu lassen, der ... bei der von ihm veranlaßten
Tat gar nicht vorliegt".
Diese Einwände haben Gewicht; aber sie schlagen nicht durch. Denn zwar
begehen die Außenstehenden der Beispielsfälle wirklich keine Fahrerflucht
und keinen Geheimnisverrat; aber das tun sie auch dann nicht, wenn der
Qualifizierte vorsätzlich handelt. Die Differenz zwischen Unfallflucht und
Anspruchsvereitelung, zwischen Verrat und Ausspähung bezeichnet eben
jenes personale Element, das bei den Pflichtdelikten die Zentralgestalt
von der Randfigur, den Täter vom Teilnehmer unterscheidet. Verlangt man
für die Teilnehmerbestrafung mehr als das, was nach Abzug des lediglich
für die Täterstrafe erforderlichen vorsätzlichen Pflichtverstoßes übrigbleibt,
so macht man die Sonderpflichtverletzung zum Strafgrund dieser Bestim-
mung, während es sich in Wahrheit nur um ein Element der „Täterschafts-
mäßigkeit" (Lange), also um ein Merkmal zur Abgrenzung gegenüber der
Teilnahme, handelt.
Hinzu kommt: Wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung
den Pflichtverstoß zum Strafgrund machen wollte, dürfte man konse-
quenterweise einen Nichtpflichtigen auch bei vorsätzlicher Haupttat nicht
56
Lehrb., 7. Aufl., S. 101; vgl. auch Stratenwerth, Natur der Sache, S. 15
57
Festschr. zum 41. Juristentag, 1955, S. 108
58
GA 1956, S. 149/50
374
als Teilnehmer bestrafen, denn bei i h m würde diese Voraussetzung gleich-
wohl fehlen. Welchen Sinn sollte es auch haben, die Strafbarkeit einer Person
davon abhängig zu machen, ob ein anderer eine ihn allein treffende Pflicht
verletzt hat?
Und weiter: Wenn man in unseren Beispielsfällen ein Täterverhalten,
dem die „personalen" Qualitäten des Geheimnisverrats oder der Fahrer-
flucht eignen, zur Strafvoraussetzung machen würde, so dürfte man
auch denjenigen, der einen Sonderpflichtträger zu einer nach § 52 StGB ent-
schuldigten Tatbestandsverwirklichung nötigt, nicht als Anstifter bestrafen,
weil unter dem Einfluß des Zwanges ein „Verrat" und eine „Flucht" im
gesetzlich gemeinten Sinn nicht mehr vorliegen. Eine derartige Folgerung
würde nicht nur zu unerträglichen Ergebnissen führen, die wohl auch die
Anhänger der Gegenmeinung nicht vertreten wollen 59 ; sie würde außerdem
eine Rückkehr zur extremen Akzessorietät bedeuten, die mit dem Gesetz
nicht in Einklang zu bringen wäre.
e) Überdehnung der Strafbarkeit*
Wenn demnach gesichert ist, daß bei den Pflichtdelikten die Konstruktion
einer Teilnahme an unvorsätzlicher Tat nicht zu einer Verfälschung der Tat-
bestandsstruktur führt, so bleiben noch die Fragen, die den Ausgangspunkt
unserer Bedenken bildeten: Wird nicht durch diese Lösung die Strafbarkeit,
die durch die Beschränkung des Täterkreises mittelbar eingegrenzt werden
soll, ungebührlich erweitert? Und wo liegt - um wieder nur unsere Aus-
gangsfälle beispielhaft heranzuziehen - der sachliche Unterschied einer
Anstiftung zur vorsatzlosen Tat gegenüber den straflosen Fällen der bloßen
Ausspähung und Anspruchsvereitelung?
Die erste Frage ist schnell beantwortet: Keineswegs wird die Strafbarkeit
in gesetzwidriger Weise auf die Ausspähung und Anspruchsvereitelung
schlechthin erstreckt; sie bleibt vielmehr auf die scharf umgrenzten Fälle
beschränkt, in denen der Nichtpflichtige sein Ziel über die Person des zum
Täter Qualifizierten erreicht, mag dieser nun vorsätzlich handeln oder nicht.
Daß der Extraneus im zweiten Fall „unzweifelhaft besonders strafwürdig" 60
ist, bestreiten im allgemeinen auch die Anhänger der Gegenauffassung
nicht 61 ; deshalb handelt es sich nicht um eine ungerechtfertigte Strafbar-
keitsüberdehnung, sondern um eine durchaus sachgemäße Erfassung des
strafwürdigen Bereichs.
59
Vgl. nur die Lösung Welzels, JZ 53, S. 763, der im Arztfall einen Verbotsirrtum
annimmt und auf diesem Wege zur Konstruktion einer Anstiftung kommt, obwohl der
60
Außenstehende die Tatherrschaft hat.
Lange, JZ 1959, S. 561
61
Vgl. nur Tröndle, GA 1956, S. 149: „Strafwürdigkeit schafft noch keine Strafbarkeit".
Auch die Versuche, in den erwähnten Fällen durch Konstruktion eines Verbotsirrtums
(vgl. oben Anm. 44, 45) oder einer „Organhaftung" (vgl. S. 371/372) zur Strafbarkeit zu
kommen, zeigen, wie groß das Strafbedürfnis ist.
375
Und auch die zweite Frage gestattet eine klare Antwort. Die Anstiftung
zu vorsatzloser Tat hebt sich von den Fällen strafloser Anspruchsvereitelung
und Ausspähung in mindestens dreifacher Weise entscheidend ab:
E r s t e n s bleibt - wie sich schon aus den Erwägungen zur Tatbestands-
struktur ergibt - die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Strafbarkeit
strikt gewahrt, wenn sie an die (bewußte oder unbewußte) Offenbarung
durch den Geheimnisträger, die Entfernung durch den Wartepflichtigen usw.
gebunden wird. Schon damit erweist sich das wichtigste Argument, das für
die Gleichstellung mit den uferlosen Begriffen der bloßen Aus spähung und
Spurenverwischung geltend gemacht wird, als gegenstandslos.
Z w e i t e n s liegt ein wesentlicher Unterschied auch im Deliktsgehalt darin,
daß in unseren Fällen der Extraneus den Pflichtträger durch eine listige
Manipulation ausschaltet. Das ist deshalb ein schlimmerer Fall als die
einfache Ausspähung und Anspruchsvereitelung, weil der Gesetzgeber,
wenn er jemandem eine besondere Pflicht auferlegt, ihn damit zum Wächter
und Erhalter des bedrohten Rechtsgutes beruft. Der Unfallbeteiligte ist
kraft seiner Wartepflicht dafür verantwortlich, daß die Schuld und Haftungs-
verhältnisse, soweit seine Anwesenheit dazu beitragen kann, aufklärbar
bleiben, und der Arzt ist es, der die Geheimnisse in seiner Brust oder im
verschlossenen Schreibtisch fest zu bewahren hat. Meist wird es so sein,
wie es auch in den beiden Ausgangsfällen war, daß der Extraneus seinen
Zweck gar nicht erreichen kann, ohne die Schutzinstanz, den Sonder-
verpflichteten, aus dem Wege zu räumen. Es ist klar, daß die Beseitigung
dieses Hindernisses aussichtsreicher und für die Rechtsgemeinschaft gefähr-
licher ist als das Unternehmen, auf einem anderen Wege Ansprüche zu
vereiteln oder sich Kenntnis von Geheimnissen zu verschaffen. Deshalb hat
es auch einen guten Sinn, Fälle der ersten Art zu erfassen, die der zweiten
Art aber außerhalb des strafrechtlichen Schutzbereiches zu lassen.
D r i t t e n s haben die vorgeblich gleichliegenden Fallgruppen auch vom
äußeren Erscheinungsbild und von den kriminologischen Voraussetzungen
her betrachtet ein recht verschiedenartiges Ansehen. Es ist nicht zu erwarten,
daß die an ärztlichen Geheimnissen interessierten Personen in nennens-
werter Anzahl dazu übergehen werden, in die Praxisräume einzubrechen,
um dort in unleserlichen Karteiblättern nach Informationen zu spähen, die
sie schließlich doch nicht finden. Deshalb besteht für die Pönalisierung
solcher meist hypothetisch bleibender Fälle - wenn man vom Landesverrat
absieht - kein Anlaß. Dagegen spielt der Fall, daß Ärzte durch Täuschungen
zur Preisgabe von Geheimnissen bewegt werden, in der Praxis eine nicht
unerhebliche Rolle, wie sich aus der Häufigkeit, mit der die Gerichte über
solche Sachverhalte zu entscheiden haben, eindeutig ergibt.
Noch klarer ist die Differenz der Konstellationen bei der Unfallflucht zu
erkennen. Denn was der Gesetzgeber durch die Strafdrohung verhindern
will, ist nicht die Anspruchsvereitelung schlechthin, sondern die Entfernung
des Unfallbeteiligten vom Tatort. O b ein Außenstehender dieses Ziel durch
gutes Zureden oder durch eine Täuschung erreicht, ist unter diesem Aspekt
ganz gleichgültig. Deshalb kann es auch keinen Unterschied ausmachen,
ob es sich um eine Anstiftung zur vorsätzlichen oder zur unvorsätzlichen
376
Tat handelt. Dagegen betrifft die bloße Anspruchsvereitelung - etwa durch
das Verwischen von Tatspuren - einen völlig anderen Sachverhalt, den sogar
der Wartepflichtige selbst straflos verwirklichen darf, solange er an der
Unfallstelle bleibt! Deshalb werden die wahren Verhältnisse durchaus
verkannt, wenn man hier die Teilnahme an unvorsätzlicher Tat auf eine
Stufe mit der straflosen Anspruchsvereitelung stellt, obwohl sie ihr nicht
im geringsten gleicht, sondern in allen entscheidenden Punkten mit der
Anstiftung zur Vorsatztat übereinstimmt.
Es ergibt sich also, daß Engisch 61a im Recht ist, wenn er sagt, es sei „eine
petitio principii, daß angesichts der Behandlung der ,Ausspähung' im Gesetz
die Anstiftung zur vorsatzlosen Haupttat straflos bleiben" müsse. Was bei
diesem Schluß vorausgesetzt wird, daß nämlich die Veranlassung unvorsätz-
licher Geheimnisoffenbarung sich von der gewöhnlichen Ausspähung nicht
unterscheide, ist hier wie in den entsprechenden anderen Fällen nicht nur
unbewiesen, sondern falsch. In Wirklichkeit führt nicht die hier vertretene
Auffassung, sondern die Gegenmeinung zu ganz ungereimten Ergebnissen:
Bestraft wird, wer die Barriere, die das Gesetz in der Person des Sonder-
verpflichteten zum Schutze des Rechtsguts aufgebaut hat, durch gutes
Zureden oder auch durch eine Nötigung überwindet. Wer aber das Hinder-
nis mit Hilfe einer Täuschung übersteigt, bleibt unbestraft, obwohl dieses
Verhalten den vorgenannten Mitteln in der Unrechtsqualität zumindest
gleichsteht und für das geschützte Rechtsgut sogar eine größere Bedrohung
bedeutet; denn der Täuschende beseitigt von vornherein „die Hemmung, die
in der Erkenntnis liegt, daß man das Gesetz übertritt und sich schwere
Rechtsfolgen auf den Hals ziehen kann" 62.
Es ist demnach keineswegs so, wie Heinitz meint, daß bei den Pflicht-
delikten die Mitwirkung an vorsätzlicher Tat ein anderer rechtlicher Ein-
ordnung bedürftiges aliud gegenüber der durch Täuschung bewirkten
Rechtsgüterverletzung sei. Im Gegenteil: Eine hier differenzierende Lösung
wäre sinnwidrig, weil sie Fälle, die sich in der maßgebenden Hinsicht
gleichen, unterschiedlich behandelt und stattdessen das Vorsatzkriterium
in den Vordergrund rückt, obwohl es für die Abgrenzung der Beteiligungs-
formen bei den Pflichtdelikten irrelevant ist und sein Fehlen die Verant-
wortung des Außenstehenden nur erhöht, anstatt sie auszuschließen.
f) Einwände aus dem positiven Recht?
Mit alledem ist natürlich nicht gesagt, daß der Gesetzgeber, weil die Bestra-
fung der Teilnahme an unfinaler Tat bei den Pflichtdelikten möglich und
geboten ist, deshalb darauf verzichten müßte, solche Verhaltensweisen im
Einzelfall zu selbständigen Tatbeständen auszuformen. Schon aus diesem
Grunde steht die immer wiederkehrende Berufung auf die §§ 160, 271 StGB
auf schwachen Füßen. Denn es ist ja auch sonst eine bekannte Erscheinung,
6U
Festschr. für E b . Schmidt, S. 112
62
Lange, J Z 1959, S. 561
377
daß der Gesetzgeber Teilnahmehandlungen verselbständigt, ohne daß daraus
je der Schluß gezogen worden wäre, es gebe keine Anstiftung und Beihilfe.
Auch bei den Pflichtdelikten kann der Gesetzgeber für eine solche
Verselbständigung gute Gründe haben. Auf § 160 StGB wird unten noch
einzugeheh sein62a, so daß an dieser Stelle eine Bemerkung zu §271 StGB
genügt. Wenn hier eine Anstiftung zu unvorsätzlicher Falschbeurkundung
einem Sondertatbestand unterstellt wird, so erfährt das seine Rechtfertigung
schon allein durch den Umstand, daß der Gesetzgeber in den §§272, 273
StGB Qualifikationen geschaffen hat, die eine solche Regelung erforderten.
Der tiefere Grund dafür liegt darin, daß die Täuschung, wenn sie von einer
Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht begleitet wird, personale Unrechts-
elemente von selbständiger Bedeutung enthält, die durch eine Bestrafung
wegen der bloßen Falschbeurkundung nicht erfaßt würden. Es ist also nicht
so, daß die Bestimmungen der §§ 271-273 StGB erforderlich gewesen wären,
weil eine Anstiftung zu unfinaler Tat undenkbar war; vielmehr war die
Sonderregelung nötig, um in schweren Fällen den über die Bewirkung
der Falschbeurkundung hinausgehenden Unrechtsgehalt tatbestandlich
einfangen zu können.
Natürlich kann man bezweifeln, ob diese aus dem Zusammenhang
des Gesetzes geschöpfte Interpretation durch die bewußten Intentionen
der legislatorischen Instanzen gedeckt ist. Aber daraus läßt sich kein Gegen-
argument herleiten. Denn wenn das nicht der Fall sein sollte, würde
das höchstens zeigen, daß der Gesetzgeber, wie Engisch 62b sagt, „bei der
Limitierung der Akzessorietät im Jahre 1943 den Überblick wohl etwas
verloren hat." Jedenfalls ergibt sich aus den angeführten Erwägungen, daß
die bestehende Regelung unbeschadet der Möglichkeit einer Teilnahme an
vorsatzloser Tat ihren Sinn hat.
Abweichungen im personalen Unrechtsgehalt liegen auch der gesetzlichen
Differenzierung von Betrug und Untreue zugrunde, aus der Hellmuth
Mayer 62c einen Einwand gegen die hier vertretene Lösung gewonnen hat. Er
meint zu § 266 StGB: „Soll es für die Teilnahme auf das Täterschaftsmerkmal
der Treubindung nicht ankommen, so wäre jeder für den Geschäftsherrn
nachteilige Abschluß mit einem Angestellten desselben eine strafbare Teil-
nahme an ,objektiver c Untreue, auch wenn man von einem Betrug im Sinne
des § 263 nicht sprechen könnte."
Dazu ist zu sagen: Wer einen Angestellten durch Täuschung zu einer
den Geschäftsherrn schädigenden Vermögensverfügung veranlaßt, wird
sicherlich nicht wegen Anstiftung zu unvorsätzlicher Untreue, sondern
nur wegen Betruges bestraft. Das kommt daher, weil bei Vermögens-
schädigungen gerade in der Täuschung ein Unwert liegt, den der Gesetz-
geber in §263 StGB tatbestandlich umschrieben hat. Die Anstiftung zum
vorsatzlosen Pflichtdelikt erscheint so als mittelbare Täterschaft bei einem
Herrschaftsdelikt; §263 entspricht beim Betrug gegenüber Vertretern
62a
Vgl. S. 394/395
62b
Eb.-Schmidt-Festschrift, S. 119
62c
Rittler-Festschrift, S. 266; im Anschluß an ihn Welzel, 7. Aufl., S. 101
378
mutatis mutandis dem §271. Diese Regelung ist sachgemäß, weil die
Täuschung einen wesentlichen Teil des Unrechtsgehaltes ausmacht, der
durch das Abstellen auf die bloße Vermögensbeschädigung nur unzu-
reichend erfaßt würde. Aber aus ontologischen Strukturgesetzen folgt das
nicht: Wenn man einmal hypothetisch annimmt, daß die durch Täuschung
bewirkten Vermögensschädigungen nicht einem selbständigen Tatbestand
unterstünden - wenn man also § 263 StGB wegdenkt - dann wäre eine
Bestrafung wegen Teilnahme am Delikt des § 266 StGB durchaus sinnvoll.
Wie steht es aber in dem Fall, auf den Mayer abstellt, daß es sich nur um
ein „ungünstiges" Geschäft handelt, ohne daß die Voraussetzungen des
Betruges vorlägen? Da ist es zunächst so, daß auch der objektive Tatbestand
der Untreue noch nicht deswegen erfüllt ist, weil ein Geschäft sich nach-
träglich als ungünstig herausstellt. Solange sich der Abschluß im Rahmen
ordnungsmäßiger Geschäftsführung hält, kommt also schon aus diesem
Grunde eine strafbare Teilnahme nicht in Frage. Es bleiben demnach nur
übrig die verhältnismäßig seltenen Fälle, daß der Außenstehende einen
klaren Irrtum des Vertreters bewußt zu einem den anderen schädigenden
Geschaftsabschluß ausnutzt, ohne dabei Tatsachen zu entstellen, zu unter-
drücken oder entgegen einer Offenbarungspflicht zu verschweigen.
Ist das nun eine Teilnahme an einer unvorsätzlichen Tat im Sinne des
§266 StGB? Eine solche Lösung wäre keineswegs indiskutabel. Im
Ergebnis möchte ich freilich Mayer und Welzel recht geben, die ein der-
artiges Verhalten straflos lassen wollen. Das beruht aber nicht auf dem
Wesen der Teilnahme oder der finalen Handlung. Der Grund liegt allein
darin, daß man annehmen muß, der Gesetzgeber habe die durch Unter-
haltung und Beförderung von Irrtümern bewirkten Vermögensschädigungen
in § 263 StGB abschließend regeln wollen. Es handelt sich also um ein Aus-
legungsproblem, das mit der Teilnahmelehre unmittelbar nichts zu tun hat,
dessen Lösung daher für sie auch keine über diesen Einzelfall hinausgehende
Bedeutung haben kann. Überhaupt zeigt dieses Beispiel - was bei den später
zu behandelnden umstrittenen Fällen 62d noch wiederholt hervortreten
wird - daß auch in diesem Bereich die Arbeit am Detail, d. h. die sorgfältige
Analyse der jeweiligen Rechtsgüterverletzung, des personalen Unrechts-
gehaltes und des Zusammenhanges der einzelnen Strafvorschriften, durch
keine die Besonderheiten der Regelungsmaterie außer acht lassende, gene-
ralisierende Patentlösung zu ersetzen ist.
g) Ergebnisse
Ich komme also zu einer Folgerung, die beim gegenwärtigen Diskussions-
stand genau zwischen den Fronten liegt: Eine Teilnahme an unfinaler Tat ist
bei den Herrschaftsdelikten, wenn der Hintermann den Sachverhalt durch-
schaut, ausgeschlossen, bei den Pflichtdelikten dagegen - und nicht nur in
62d
S. 420ff.,427ff.
379
der unechten Form einer bloßen Urheberschaft - durchaus möglich. Es ist
deshalb mit Lange 63 und Lang/Hinrichsen 64 dringend zu wünschen, daß in
den §§30 und 31 des Entwurfes 1962 das Wörtchen „vorsätzlich" vor der
begangenen „Tat" wieder gestrichen werde.
Wenn das geschähe, könnte auch § 32 E 1962, der beim Irrtum über den
Tätervorsatz eine Anstifter- oder Gehilfenstrafe eintreten läßt, als überflüssig
wegfallen 65 . Bei den Herrschaftsdelikten bedarf es seiner nicht, wie schon
dargelegt wurde 6 6 . Und bei den Pflichtdelikten ist es nicht anders. Wenn der
Außenstehende irrigerweise glaubt, der Pflichtträger handele unvorsätzlich,
so ist er nach der wirklichen wie nach der vorgestellten Sachlage ohnehin
immer nur Anstifter; genau wie der umgekehrte Irrtum - der vermeintlich
vorsätzliche Täter übersieht die Sachlage nicht - die vorliegende Anstiftung
nicht berührt.
V. Der Pflichtgedanke in der Entwicklung der Tatherrschaftslehre
1. Übereinstimmungen und Unterschiede im Täterbegriff der
Herrschafts- und Pflichtdelikte
Wenn man den Täterbegriff der Herrschafts- und der Pflichtdelikte mit-
einander vergleicht, so fallen eher die Verschiedenheiten ins Auge: Das
Kriterium der Tatherrschaft ergibt sich aus Besonderheiten des konkreten
Geschehensablaufes. Bei den Pflichtdelikten dagegen ist die äußere Art der
Beteiligung gleichgültig; es genügt jedes wie immer beschaffene „Bewirken"
so daß sich, was die Unerheblichkeit der äußeren Verhaltensformen betrifft,
eine Übereinstimmung mit dem extensiven Täterbegriff feststellen läßt.
Diese Verwandtschaft reicht allerdings über die Gleichheit im Optisch-
Sinnenfälligen nicht wesentlich hinaus. Im Grundgedanken gehen der
extensive Täterbegriff, der seinen normativen Gehalt aus der dominierenden
Stellung der Rechtsgüterlehre zieht, und die Kategorie der Pflichtdelikte, die
sich nicht am Erfolg, sondern an der Person des Täters orientiert, nach
entgegengesetzten Richtungen auseinander. Der Grundlagenstreit der Drei-
ßigerjahre um die Auffassung des Verbrechens als Rechtsgüter- oder Pflicht-
verletzung spiegelt sich hier, ideologisch entlastet und auf seine Bedeutung
für die Dogmatik der Täterlehre reduziert, im kleinen wider.
Unter diesem Aspekt betrachtet stehen aber der Täter der Herrschafts-
und der Pflichtdelikte einander nicht sehr fern. Denn im einen wie im
anderen Falle handelt es sich um personale Elemente, die den Angelpunkt
der Abgrenzung bilden. Sie sind freilich abweichender Art: Die maßgebende
Gestaltung des Kausalablaufes ist bei aller Normbezogenheit durch des-
kriptive Kriterien weit mehr zu erfassen als das nur geistig verstehbare
Merkmal des außerstrafrechtlichen Pflichtverstoßes. Beide Tätervorstel-
63
JZ1959, S. 563
54
Gutachten S. 25
65
ebenso Lang/Hinrichsen, Gutachten, S. 25
66
Vgl. dazu oben S. 269
380
lungen stehen aber dem personalen Unrechtsbegriff gleich nahe, und beide
ordnen sich dem umfassenden Leitgedanken der Teilnahmelehre, wonach der
Täter die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens verkörpert, glei-
chermaßen ein. Es handelt sich um Unterschiede, die nicht aus der Kon-
zeption des Täterbegriffs, sondern aus der differierenden Struktur der Tat-
bestände folgen. Freilich werden sie eben deshalb leicht übersehen: Die
Bedeutung des Besonderen Teils für die Dogmatik der Verbrechenslehre
wird noch lange nicht genug gewürdigt.
Immerhin erscheint es aus den angedeuteten Gründen als verständlich,
wenn der Pflichtgedanke bisher in der Tatherrschaftslehre eine wechselnde
und wenig geklärte Rolle gespielt hat.
2. Extensiver Täterbegriff, Pflicht und Herrschaft
bei Eb. Schmidt
Der Hauptmangel liegt darin, daß auch heute noch das täterschaftsbegrün-
dende Kriterium des außerstrafrechtlichen Pflichtverstoßes bei dieser
Deliktsgruppe nicht deutlich herausgehoben, sondern unter dem Begriff der
Sonderdelikte versteckt wird. Das Verdienst, den Pflichtgedanken in seiner
Bedeutung für die Täterlehre als erster 67 klar erkannt zu haben, gebührt
Eb. Schmidt. In einer im Jahre 1936 erschienenen kleinen Schrift68 sagt er:
„... was das W e s e n und das j u r i s t i s c h E n t s c h e i d e n d e bei der p e r s o -
nalen Begrenzung', der Qualifikation' oder den besonderen Eigenschaften'
ausmacht, das wird in den erwähnten Formeln nicht zum Ausdruck gebracht
und ergibt sich zumeist nur andeutungsweise aus den beigefügten Beispielen
(Beamte, Vormünder, Militärpersonen usw.). D a s E n t s c h e i d e n d e a b e r
s i n d a l l e m a l b e s o n d e r e P f l i c h t e n 6 9 , nicht irgend welche physische
oder psychische Eigenschaften oder Gegebenheiten bei irgend welchen
Menschen".
Für Schmidt mußte diese Entdeckung naheliegen. Denn der von ihm
einige Jahre vorher entwickelte extensive Täterbegriff70 hatte sein metho-
disches Gepräge durch eine von der Gestaltung des äußeren Handlungs-
verlaufes ganz absehende rein normative Betrachtungsweise erhalten. Einer
solchen Blickrichtung fügt sich der Pflichtgedanke sehr wohl ein, weil
auch für ihn die - wie Schmidt damals meinte - „kognitiv-naturalistischen"
Handlungsbestandteile keine Rolle spielen, die Pflichten vielmehr aus-
schließlich im Normativen beheimatet sind. So wird es erklärlich, wenn er
hier anknüpfte und den Täterbegriff der Pflichtdelikte als eine bloße Modi-
fizierung des extensiven Ansatzes betrachtete. Er sagt deshalb: 71 „Es ist
67
Schmidt (Die militärische Straftat und ihr Täter, S. 7, Anm. 16) weist selbst auf die
Ansätze hin, die sich in der bekannten Monographie von Nagler, Die Teilnahme am
Sonderverbrechen, 1903, finden.
68
Die militärische Straftat und ihr Täter, S. 7
6V
Die Hervorhebungen stammen von Schmidt
70
Darüber oben S. 9ff., 28 ff.
71
In seinem Militärstrafrecht, 1936, S. 41
381
neuester Lehre zuzugeben, daß der ... extensive Täterbegriff einer gewissen
„Maß"-Gebung bedarf ... Wie diese Maßgebung zu erfolgen hat, bedarf
noch sehr der Klärung ... Vor allem ... wird ... der Gedanke der besonderen ...
Pflichtverletzung zu jener Maßgebung heranzuziehen sein". In Wirklichkeit
war damit unversehens ein entscheidender Schritt zu einer Täterlehre getan,
die nicht mehr auf die subjektgelöste Rechtsgüterbeeinträchtigung abstellt,
sondern den handelnden Menschen und die Qualität seines Verhaltens in das
Zentrum der Abgrenzung rückt.
Damit war Schmidt, der noch beim extensiven Täterbegriff zu stehen
glaubte, auf einen personalen Täterbegriff gekommen, der, wie oben gezeigt
wurde, der Tatherrschaftstheorie näher steht als seinem extensiven Aus-
gangspunkt. Es nimmt deshalb nicht wunder, daß er nun auch noch die
gerade veröffentlichten Arbeiten von Kohlrausch und Lange, die der Tat-
herrschaftslehre unmittelbar vorgearbeitet haben, mit seinen Gedanken-
gängen verbindet und sie mit Hilfe des von ihm offenbar ganz selbständig
formulierten Terminus der „Tatherrschaft" zur Synthese zu bringen sucht.
Es heißt jetzt bei ihm 72 : „Nur da ist täterschaftliches Verhalten gegeben, wo
die intentionale Einstellung des Handelnden ihn als Herren der Tat zeigt, ...
so daß er und seine Persönlichkeit durch sie schuldhaft belastet wird", und
gleich darauf bei Behandlung der Militärstraftaten 73 : „... ganz sicher ist,
daß jene die Tatherrschaft bedeutende intentionale Einstellung ... immer das
spezifisch militärische Verpflichtetsein voraussetzt".
Es ist fesselnd, aus der Rückschau zu sehen, wie hier bei Schmidt drei
verschiedene Täterkriterien (das extensive Prinzip, das Herrschafts- und
das Pflichtmoment) noch ungeschieden beisammenstehen und wie der
Pflichtgedanke in innerlich wohlbegründeter Weise die Brücke schlägt
von einer erfolgs- zu einer persönlichkeitsbezogenen Täterlehre. Die Frucht-
barkeit dieser Ansätze wirkt sich bis heute aus. Während der extensive
Täterbegriff zu Recht in den Hintergrund getreten ist, haben im Verhältnis
von Herrschaft und Pflicht die Akzente gewechselt: Bei Schmidt wird
der Täterbegriff der Pflichtdelikte sorgfältig und zutreffend beschrieben,
die selbständige Funktion der Tatherrschaft wird nur angedeutet. Heute
dagegen dominiert die Tatherrschaft, der Pflichtgedanke wird wenig beachtet
und in seiner Besonderheit selten richtig erfaßt. Eines ist aber jetzt so wenig
wie damals endgültig geklärt: die Beziehung beider Kriterien zueinander.
Die bei Schmidt vertretene Auffassung, die Pflicht sei Bestandteil oder Vor-
aussetzung der Tatherrschaft, findet sich auch heute noch bei Lange und
Gallas.
72
Die militärische Straftat und ihr Täter, S. 10
73
a. a. O., S. 11
382
3. Die Ineinssetzung von Tatherrschaft u. Pflicht bei Lange u. Gallas
So lesen wir bei Lange 74 : „... nur der Innenseiter kann tatbestandsmäßig
handeln, nur er beherrscht ... den Amtsbetrieb usw.". Er meint sogar, die
„primäre Strafbarkeit" werde in diesen Fällen „auf die beschränkt, die Tat-
herrschaft in besonderem Grade, oft exklusiv besitzen" 75 . Auch Gallas steht
auf dem Standpunkt, es könne nicht „Tatherr" sein, wem, wie dem Nicht-
qualifizierten bei den Amtsdelikten, „der eigentliche Unrechtsgehalt der Tat
gar nicht zugänglich ist" 76 .
Dem ist, wie sich aus dem Vorhergehenden deutlich ergibt, nicht zu-
zustimmen. Es ist zwar durchaus richtig, daß auch jemand, der gegen eine
täterschaftsbegründende Pflicht verstößt, sehr oft die Tatherrschaft besitzen,
z. B. den Amtsbetrieb allein beherrschen wird - eben dieser Umstand macht
es so schwer, den Täterbegriff der Pflichtdelikte in seiner selbständigen
Bedeutung zu erkennen - aber darauf kommt es nicht an, denn es muß nicht
so sein. Der Extraneus, der durch eine Todesdrohung den Beamten zur
Rechtsbeugung nötigt, beherrscht den Amtsbetrieb und ist doch nicht Täter;
der Vermögensverwalter unseres Beispielsfalles dagegen kann von Amerika
aus das Geschehen nicht beherrschen und ist trotzdem Täter.
Etwas anderes ist gegen Gallas einzuwenden 77 . Er hat ganz recht, wenn er
sagt, daß dem nicht Pflichtgebundenen, sofern er alleine handelt, der
Unrechtsgehalt der Tat nicht zugänglich sei. Aber diese Frage hat nichts mit
der Tatherrschaft zu tun. Jemand ist nicht deshalb Tatherr, weil ihm
der Unrechtsgehalt einer Vorschrift zugänglich ist - der Unrechtsgehalt des
Totschlages fällt dem Anstifter ebenso zur Last - , sondern weil er den
Geschehensablauf gestaltet hat. Die von Gallas gewählte Formel umschreibt
in verhüllter Weise nichts anderes als das Pflichtmoment. Kennzeichnend ist,
daß Gallas sich selbst genötigt sieht, hier gegenüber der gewöhnlichen Tat-
herrschaft von einer „Tatherrschaft in dem von dem betreffenden Tatbestand
gemeinten Sinn" 78 zu sprechen. Daran wird sichtbar, daß es sich in Wirklich-
keit um etwas anderes handelt.
Gleichzeitig zeigen sich hier die Grenzen des an sich billigenswerten
Versuches von Gallas, den Tatherrschaftsbegriff mit normativen Gesichts-
punkten zu verknüpfen 79 . Denn eine Normativierung dieser Art bedeutet
weiter nichts als eine Verquickung von Herrschafts- und Pflichtelement
und damit eine Gleichsetzung des Ungleichen. Es handelt sich deshalb auch
nicht um eine verhältnismäßig beliebige Benennungsfrage. Vielmehr wird
durch den einheitlichen Terminus der Umstand, daß zwei verschiedene
Täterkriterien vorliegen, verdeckt und der Weg zur Erkenntnis der Ab-
weichungen von Herrschafts- und Pflichtdelikten versperrt.
4
Kohlr./Lange, 43. Aufl., vor § 47, 1, 4, S. 160
5
a. a. O . I, 3, S. 159/60
6 80
Sonderheft A t h e n , S. 14; ähnlich G u t a c h t e n , S. 133
7 81
Zu seiner Lehre ist schon oben im Z u s a m m e n h a n g mit d e m Problem des qualifikations-
losen dolosen Werkzeugs wiederholt kritisch Stellung bezogen w o r d e n , vgl. S. 252 ff.
8 83
G u t a c h e n , S. 133; ähnlich Sonderheft A t h e n , S. 28
9
Vgl. nur oben S. 73 ff., S. 256-258
383
4. Tatherrschaft und Pflicht als gemeinsame
Tätervoraussetzungen bei Welzel und Maurach
Die demnach gebotene Trennung von Tatherrschaft und Pflichtmoment ist
bei Welzel und Maurach teilweise durchgeführt.
Allerdings erwähnt Maurach 80 die Pflichtdelikte nur sehr beiläufig unter
den Stichworten der „Sonderstraftat" und der „Täterqualifikation", ohne
ihre selbständige Bedeutung für die Täterlehre zu würdigen und ihre Be-
ziehung zum Tatherrschaftsprinzip zu klären. Er verweist sie einfach als
nicht weiter einzuordnende Sonderfälle an einen Platz außerhalb des von
ihm vertretenen Täterbegriffes.
Dagegen hat Welzel schon in seinen „Studien" 81 die „besondere Pflichten-
stellung des Täters" als eigenständige Voraussetzung der Täterschaft hervor-
gehoben und ausdrücklich neben die Tatherrschaft gestellt. Er bezeichnete
diese Fälle ursprünglich zur Unterscheidung von der „finalen" Tatherrschaft
als Erscheinungsformen einer „sozialen" Tatherrschaft. Diese Terminologie
ist jetzt aufgegeben. Aber auch heute noch trennt Welzel die „objektiv-
persönlichen Tätermerkmale" deutlich von der finalen Tatherrschaft als dem
„generellen Tätermerkmal" 82 .
Dem ist insoweit zuzustimmen. Jedoch zieht auch Welzel daraus nicht
die Konsequenz, die wir oben als unumgänglich erkannt und entwickelt
haben: daß es sich nämlich um einen dieser Deliktsgruppe eigentümlichen,
selbständigen Täterbegriff handelt. Vielmehr betrachtet er die „objektiv-
persönlichen Tätermerkmale" als Kriterien, die bei einzelnen Straf-
bestimmungen zur Tatherrschaft hinzutreten müssen, die aber nicht allein
die Täterschaft begründen können. Deshalb sagt er 83 : „Während die finale
Tatherrschaft generelle Tätervoraussetzung ist, sind die ... persönlichen
Tätermomente nur da erforderlich, wo der besondere sozialethische Be-
deutungsgehalt der Handlung tatbestandsgemäß von ihnen abhängt. Dort
aber ist erst beim Zusammentreffen aller ... Tätervoraussetzungen Täter-
schaft gegeben. Wem eine von ihnen fehlt, der scheidet notwendig als Täter
dieser Tat aus
Demgegenüber geht die hier vertretene Auffassung noch einen Schritt
weiter, indem sie Herrschafts- und Pflichtdelikte, die bei Schmidt, Lange
und Gallas identifiziert und bei Welzel erst halb voneinander gelöst werden,
endgültig trennt. Die Lehre Welzels muß immer dort versagen, wo dem
Täter der Pflichtdelikte, wie bei den meisten Fällen der Einschaltung eines
qualifikationslosen Extraneus, die Tatherrschaft fehlt. Im übrigen ist durch
die früheren Darlegungen hinreichend klargestellt, daß und warum bei den
Pflichtdelikten die Tatherrschaft auch als „generelles Tätermerkmal" keine
Rolle mehr spielen darf.
A.T., 2. Aufl., § 4 7 III, B, 3, S.439; § 4 9 II, C , 1, b, S. 516; § 50 III, E, S. 534
ZStW, Bd. 58, 1939, S. 543 f.
82
Lehrb., 7. Aufl., S. 90
Studien, S. 543, sachlich gleichbedeutend SJZ 1947, Sp. 649/50 u n d Lehrb., 7. Aufl.,
S. 90
384
5. Die Anwendung des Pflichtgedankens auf
Herrschaftsdelikte bei Hardwig
Neben denVersuchen, die Pflichtdelikte auf das Prokrustesbett des Tat-
herrschaftsprinzips zu zwingen, findet sich aber auch heute noch gelegent-
lich die umgekehrte Tendenz, das nur begrenzt gültige Kriterium des außer-
strafrechtlichen Pflichtverstoßes in wenig verhüllter Form als allgemeines
Element des Täterbegriffes zu verwenden. Hierhin gehört das Bestreben
Hardwigs 84 , die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe weitgehend
danach zu beurteilen, „wessen Sache (Aufgabe) etwas ist" 85 . Das ist ein
Gesichtspunkt, der das täterschaftliche Merkmal der Pflichtdelikte aus-
gezeichnet trifft. Darüber hinaus jedoch hat er keine Gültigkeit. Die von
Hardwig zur Verdeutlichung herangezogenen „unjuristischen Beispiele"
(Hilfe beim Koffertragen, bei der Gartenarbeit) 86 beweisen nichts für die
Täterlehre, weil derartige sachbezogene „Aufgaben" und Pflichten bei den
Herrschaftsdelikten keine Rolle spielen.
VI. Der Erstreckungsbereich der Pflichtdelikte
1. Allgemeine Fragen
Es ist nicht Aufgabe dieser Arbeit, über das Grundsätzliche hinaus dem
Pflichtbegriff bis in jede einzelne Strafbestimmung nachzugehen. Das müßte
Gegenstand einer Spezialuntersuchung sein, die jeden Tatbestand unter
dogmatischen, rechtshistorischen und kriminologischen Gesichtspunkten
auf seine Zugehörigkeit zur Gruppe der Herrschafts- oder Pflichtdelikte zu
analysieren hätte.
Hier können nur Umrisse gezeichnet und Hinweise für die Einordnung
einiger besonders umstrittener Bestimmungen gegeben werden. Danach
gehören zu den Pflichtdelikten zunächst die echten und unechten Beamten-
straftaten; außerdem die Standesdelikte; ferner die Untreue (§266 StGB) 87
und die Veruntreuung als qualifizierter Fall der Unterschlagung (§ 246
StGB). Weitgehend unproblematisch sind auch die vom Strafgesetzgeber
zum Teil nachträglich - pönalisierten Verstöße gegen bestimmte familiäre
oder familienrechtsähnliche Verpflichtungen (§§170, 170a-d, 171, 172).
84
GA 1954, S. 353 ff.
85
Vgl. dazu in anderen Zusammenhängen schon oben S. 17 ff., S. 116/117 * des Schuldners ihr Ziel erreichen, so daß nicht schon jede von Dritten aus-
86
Vgl. auch zu den Beispielen schon oben S. 17, 117
87
Auch der Bundesgerichtshof hat in einer neueren Entscheidung (in JR 1960, S. 104/105)
jetzt klar erkannt, daß mit dem Tatherrschaftsgedanken bei der Untreue nicht zu
arbeiten ist. Er sagt über einen außerhalb der Pflichtbindung Stehenden ausdrücklich,
daß „der Angeklagte trotz Tatherrschaft und Täterwillens nicht tauglicher Täter der
Untreue sein" konnte (a. a. O., S. 105). Schröder spricht in seiner Anmerkung (a. a. O.,
S. 105) von einem „Beweis dafür, daß die These von der natürlichen Wesensverschieden-
heit von Täterschaft und Teilnahme und eines aus der ,Logik der Sache' sich ergebenden
Abgrenzungsprinzips durchaus nicht als Dogma gelten kann". Beide dringen also nicht
zur Erfassung des Pflichtelements als eines eigenständigen Täterkriteriums durch.
385
Dazu kommen die verstreuten, teils strafbegründenden, teils qualifizierenden
Verletzungen von Obhuts- und Fürsorgeaufgaben (z. B. §§ 174, 175 a Ziff. 2,
181 Abs. 1 Ziff. 2, 221 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2, 223b); ferner der schon oben
als Beispiel herangezogene § 142 StGBs 88 .
W ä h r e n d i n all diesen Fällen die täterschaftsbegründende Kraft des
Pflichtelements aus der Formulierung des Tatbestandes unschwer zu ent-
nehmen ist, bedarf es bisweilen auch einer tieferdringenden Analyse, um die
aus dem Gesetzeswortlaut nicht ohne weiteres ersichtliche Täterschafts-
struktur deutlich hervortreten zu lassen. Als Beispiel dieser Art diene § 288
StGB. Wenn es dort heißt, daß bestraft werde, „wer bei einer ihm drohenden
Zwangsvollstreckung ... Bestandteile seines Vermögens ... beiseiteschafft",
so ist zunächst klar, daß über Täterschaft und Teilnahme nicht nach dem
Tatherrschaftsprinzip entschieden werden kann. Denn wer den Akt des
Beiseiteschaffens allein beherrscht, kann doch nicht Täter sein, wenn die
Zwangsvollstreckung nicht ihm droht und es sich nicht um sein Vermögen
handelt. Andererseits geht es nicht gut an, den geflohenen Schuldner, der
vom Ausland her seinen Freund bittet, die Sachen wegzubringen, deshalb
straflos zu lassen, weil er die Tatbestandshandlung nicht beherrscht. Es muß
die bloße „Veranlassung der Beseitigung" genügen, um den Schuldner als
Täter und den ausführenden Freund als Gehilfen zu erfassen.
Wie aber läßt sich das erklären ? Mit der Konstruktion eines „absichtslosen
dolosen Werkzeugs", die sich auf den ersten Blick anzubieten scheint, ist
nicht weiterzukommen; denn die „Absicht, die Befriedigung des Gläubigers
zu vereiteln", kann auch der ausführende Freund haben. Und wenn man ein-
wendet, das Gesetz sei so zu lesen, als ob dort von der „Befriedigung s e i n e s
Gläubigers" die Rede sei, so ist auch das keine hinreichende Begründung,
weil die gesamte Rechtsfigur des „absichtslosen Werkzeugs" gegen die
Grundsätze der Täterlehre verstößt und deshalb abzulehnen ist 89 .
Zur richtigen Lösung kommt man, wenn man eine der Strafrechtsnorm
vorgelagerte Pflicht annimmt, die nur dem Schuldner auferlegt ist und
die ihm gebietet, sein Vermögen dem Zugriff des Gläubigers offen zu halten.
Die Pflicht ist also die Kehrseite des Gläubigeranspruchs, und es hat einen
guten Sinn, wenn der Gesetzgeber als Zentralgestalt des Geschehens - unab-
hängig von der äußeren Form des Verhaltens - denjenigen ansieht, an den
sich der Gläubiger halten muß, der ihm haftet, während Dritte außerhalb der
Bindung stehen und mit dem Gläubiger unmittelbar nichts zu tun haben.
Gleichzeitig wird dadurch - ähnlich wie im Falle des § 142 der Bereich
der Strafbarkeit auf solche Personen eingeschränkt, die über die Gestalt
gehende Vollstreckungserschwerung erfaßt wird.
Selbstverständlich ist es Sache einer gesetzgeberischen Wertentscheidung,
ob er einen Tatbestand als Herrschafts- oder als Pflichtdelikt ausgestalten
will. O b er so oder anders vorgeht, wird davon abhängen, für wie bedeut-
Sieht man ihn als Unterlassungsdelikt an, so ist das Ergebnis kein anderes.
Darüber eingehender oben S. 338 ff.
386
sam er eine Pflichtenstellung im Rahmen der Rechtsgutsverletzung ansieht.
Wird der Strafwürdigkeitsgehalt des Delikts durch sie nach seiner Meinung
wesentlich beeinflußt, so wird er den Pflichtigen ohne Rücksicht auf den
Handlungsverlauf im Zentrum des Geschehens sehen und die Strafbarkeit
Außenstehender erheblich einschränken. Ist er anderer Ansicht, so wird er
die Herrschaftsstruktur vorziehen und damit das Gewicht auf die Dominanz
im äußeren Verhalten legen. Diesen zweiten Weg ist der Entwurf 1962 in
§ 269 gegangen, der Schuldner und Dritte vollkommen gleichstellt und zur
Begründung ausführt, die Regelung des geltenden Rechts sei „offenbar
unbillig; weil Taten, die zugunsten des Schuldners begangen werden, unter
demselben rechtlichen Gesichtspunkt Strafe verdienen" 90 - eine Erwägung,
auf Grund deren das Absehen vom Pflichtelement nur folgerichtig ist.
Dieses Beispiel lehrt, daß die Abgrenzung von Pflicht- und Herrschafts-
delikten keine logisch-begriffliche, sondern eine ausgesprochen teleologische
Frage ist, und zwar ein Problem der Auslegung des einzelnen Tatbestandes.
Gerade hier zeigt sich wieder sehr deutlich die eigentümliche Wechsel-
wirkung zwischen Zwecksetzungen und vorgegebenen Strukturelementen,
auf die wir eingangs hingewiesen haben. Die Begriffe der „Herrschaft"
und der „Pflicht", die, isoliert betrachtet, schon mehr oder weniger norma-
tiven Charakter aufweisen, stellen sich doch gegenüber den jeweiligen Tat-
beständen als fest geformte Vorgegebenheiten dar, zwischen denen der
Gesetzgeber zwar nach seinen Intentionen wählt, die aber nach getroffener
Wahl die Regelung aller Teilnahmefragen vorzeichnen und die Abgrenzung
im individuellen Fall aus der kasuistischen Vereinzelung emporheben und in
einen tatbestandsgelösten höheren Ordnungszusammenhang einfügen.
So sehr daher die Frage nach dem Täter eine Analyse jedes besonderen
Tatbestandes erfordert, so fehlerhaft ist es, die Abschichtung von Täterschaft
und Teilnahme als ein lediglich technisches Problem anzusehen und unter
Mißachtung der übergreifenden Strukturen im Wege einer auf die Einzel-
bestimmung beschränkten Buchstabeninterpretation vorzunehmen. Dieser
Tadel trifft auch den Bundesgerichtshof, wenn er in einem schon oben 91
behandelten Urteil 92 ausspricht, Mittäter einer Unterschlagung könne nur
sein, wer Mitgewahrsam an der unterschlagenen Sache gehabt habe. Zur
Begründung führt er lediglich den keineswegs klaren Gesetzeswortlaut und
die gerade erst zu beweisende Behauptung an, daß das Zusammenwirken mit
einem Gewahrsamsträger zur Annahme einer Mittäterschaft nicht ausreiche.
Die Frage nach der dem Sinn des Tatbestandes entsprechenden Teilnahme-
struktur wird aber gar nicht erst gestellt. Wir haben demgegenüber schon
früher gesehen, daß es sich um ein Zueignungsdelikt handelt, das seiner
Natur nach dem Herrschaftsprinzip zugeordnet ist. Wir können dem jetzt
von der anderen Seite - vom Pflichtbegriff her - eine Erwägung hinzufügen
und sagen:
Begründung, S. 443
Vgl. S. 349/350
B G H S t 2, 317-320
387
Es könnte nur dann Sinn haben, die Mittäterschaft bei § 246 auf Gewahr-
samsträger zu beschränken, wenn denjenigen, der eine Sache in Gewahrsam
hat, eine besondere Pflicht träfe, die ihn aus dem Kreis der Beteiligten
heraushöbe und ohne weiteres zur Zentralfigur des Geschehens machte.
Dann wäre der Relativsatz des § 246 („die er in Besitz oder Gewahrsam hat")
ein echtes täterschaftliches Merkmal, das diese Bestimmung zum Pflicht-
delikt qualifizierte und das Urteil des B G H rechtfertigen würde.
Allein: Man fragt sich vergebens, warum den Gewahrsamsinhaber eine
besondere Pflicht treffen sollte, da die Fälle des Anvertrautseins, die gewiß
eine spezifische Pflichtbindung voraussetzen, dem qualifizierten Tatbestand
unterfallen, so daß für die einfache Unterschlagung nur die Restfälle übrig-
bleiben, in denen der Gewahrsamsträger gegenüber dem Eigentümer keine
andere Stellung einnimmt als die übrigen Beteiligten. Geht man der Frage
nach, so zeigt sich, daß die Gesetzesfassung auf eine Weise zustande-
gekommen ist, die entschieden gegen die Annahme eines Pflichtdelikts
spricht. Der erste Entwurf eines StGB für den Norddeutschen Bund aus
dem Jahre 1869 nämlich, der seinerseits auf §225 des preußischen StGB von
1851 und ältere Partikularstrafgesetzbücher zurückgeht, hatte eine Unter-
schlagung grundsätzlich nur dann annehmen wollen, wenn jemand Besitz
oder Gewahrsam am Gegenstand mit der Verpflichtung erlangt hatte, „die
Sache zu verwahren, zu verwalten, zurückzugeben, abzuliefern" 93 . Es
handelte sich also damals unbestreitbar um ein reines Pflichtdelikt. Bei
den späteren Gesetzgebungsarbeiten hat man dann die Unterschlagung
„ihres Charakters als Treupflichtverletzung entkleidet" und sie „zum reinen
Aneignungsdelikt" entwickelt 94 . Man ging dabei so vor, daß man die
Verwahrungs-, Verwaltungs- und sonstigen Pflichten wegstrich und das
Erfordernis der bloßen Gewahrsamsinnehabung übrig behielt. Warum
man es bei dieser Fassung bewenden ließ - ob infolge eines Irrtums oder mit
Vorbedacht - , ist bekanntlich sehr umstritten. Sicher und ganz unstreitig
aber ist es, daß die einfache Unterschlagung nicht mehr als Pflichtdelikt
angesehen werden sollte.
Wenn dem aber so ist, dann stellt die Auffassung des Bundesgerichtshofs,
die den §246 StGB der Sache nach zum Pflichtdelikt macht, den Willen
des Gesetzgebers geradezu auf den Kopf. Es handelt sich bei der Unterschla-
gung also um ein reines Herrschaftsdelikt. Deshalb bleibt es dabei: Auch
wenn man die „berichtigende" Auslegung des §246 ablehnt und vom
Alleintäter Gewahrsam verlangt 95 , setzt die Mittäterschaft nicht voraus, daß
jeder einzelne Mitträger der Tatherrschaft den Gewahrsam an der Sache
innehat 96 .
93
F ü r das Historische kann ich auf die sorgfältigen Darstellungen bei Bockelmann, U n t e r -
suchungen, S. 220-224 (221) u n d bei Post, D e r A n w e n d u n g s b e r e i c h des U n t e r -
schlagungstatbestandes, S. 2 4 - 3 2 , verweisen.
94
Bockelmann, S. 222
95
Vgl. dazu näher oben S. 491/350
96
A n d e r s freilich mit wenig ü b e r z e u g e n d e r B e g r ü n d u n g Post, S. 7; d o r t auch weitere
Angaben; anders auch Bockelmann. Untersuchungen, S. 227/28; vgl. darüber schon oben
S. 350
388
Die im vorstehenden behandelten Einzelfälle sind nur als Beispiel aus-
gewählt worden. Sie sollen zeigen, wie bei der Abgrenzung von Pflicht- und
Herrschaftsdelikten vorzugehen ist, und vor allem: daß man dabei nicht
durch eine vordergründige, die Dimension der allgemeinen Teilnahmelehre
ignorierende und insofern sinngelöste Wortinterpretation zu Ergebnissen
kommen darf, die mit den jeweiligen Tatbeständen willkürlich variieren, das
Ordnungsgefüge der Täterlehre auflösen und damit den Sinn der Differen-
zierung schlechthin in Frage stellen.
2. Die Beleidigung
Einen umstrittenen Sonderfall bildet auch der Tatbestand der Beleidigung
nebst einigen verwandten Delikten. Die Schwierigkeiten, die diese Bestim-
mung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme entgegensetzt, sind
zwar in der Kommentar- und Lehrbuchliteratur bis heute nicht beachtet
worden; monographische Arbeiten haben aber wiederholt auf sie hinge-
wiesen und in der Begründung erheblich abweichende Lösungen entwickelt.
Der jüngste und umfassendste Beitrag zum Thema stammt von Rosen-
feld97, der folgendes Beispiel bildet: A schreitbt an Z einen Brief, in
dem er ihm mehrfache Schimpfworte an den Kopf wirft. B spricht auf
einem Spaziergang bei A vor und liest den Brief. Als B sich verabschiedet,
bittet A ihn, den Brief in den Kasten zu stecken. B tut dies, der Brief wird an
Z bestellt und von ihm gelesen.
Die Frage geht dahin, ob in diesem Fall B Täter und A Anstifter ist, ob A
und B Mittäter sind oder ob A Täter und B Gehilfe ist. Da die Beleidigung
ein Äußerungsdelikt ist, besteht die Tathandlung, die das Delikt über das
Stadium der Vorbereitung hinausführt, in der Kundgabe, also in dem Akt,
durch den die Mißachtung dem Adressaten zur Kenntnis gebracht wird. Das
ist hier die Beförderung zur Post. Vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre
aus müßte daher ebenso wie nach der formal-objektiven Theorie, die Rosen-
feld vertritt, B, der den Brief eingesteckt hat, der Täter und A der Anstifter
sein.
Dieses Ergebnis hält Rosenfeld für unrichtig. Er meint, der Briefschreiber
A sei der Täter und sein Freund B nur Gehilfe. Die Beleidigung, sagt er,
sei ein Verhalten, „das nicht nur durch ein äußeres Geschehen und einen
äußeren Verlauf erfüllt wird, sondern das innerlich durchtränkt sein muß
von seelischen Begleitvorgängen" 98 . Es sei für die Beleidigung gewisser-
maßen eine „innerliche Eigenhändigkeit" erforderlich; sie sei „au? einer
treibenden Sonderstimmung entsprossen", „subjektiv gefärbt" und setze
eine „affektive Gesinnungsrichtung" als „motivierende Kraft der Äußerung"
voraus. Täter sei deshalb nur der, bei dem diese Erfordernisse gegeben
seien. Rosenfeld versucht dann, anhand dieses Falles unter Hinzuziehung
in seinem Beitrag „Mittäterschaft u n d Beihilfe bei subjektiv gefärbter Ausführungs-
handlung'', Frank-Festgabe, Bd. II, S. 161-187
hier u n d im folgenden a. a. O . , S. 170
389
weiterer Tatbestände, die in andere Zusammenhänge gehören und zum
Teil schon oben behandelt worden sind 99 , eine eigene Kategorie von „Delik-
ten mit subjektiv gefärbter Ausführungshandlung" zu entwickeln, die nach
seiner Meinung aus dem Rahmen der sonst objektiven Täterlehre heraus-
fallen.
Schon vor ihm hatten mehrere Autoren das Problem in anderer Weise
zu bewältigen versucht. Wuttig 100 hat auch hier das berühmte „dolose
Werkzeug" bemüht; danach ist der Hintermann A mittelbarer fremd-
händiger Täter und der Handelnde B sein doloser Gehilfe. Flegenheimer 101
sieht ebenso den A als Täter an, leugnet aber eine Abweichung von der
objektiven Theorie. Vielmehr sei A schon in dem Augenblick, da er B von
dem Inhalt des Briefes Kenntnis nehmen lasse, Täter einer vollendeten Be-
leidigung. B sei trotz eigenhändiger Weitergabe nur Gehilfe, weil die Beför-
derung lediglich die Beleidigung des A perpetuiere und verstärke. Einen
wieder anderen Weg schlägt Kern 102 ein: Nach seiner Meinung ist bei
allen Äußerungsdelikten, zu denen beispielsweise auch der Betrug und die
Erpressung gehören, im Gegensatz zu der sonst auch von ihm vertretenen
objektiven Abgrenzung Täter immer nur, „wer der geistige Träger der Kund-
gebung ist, um wessen Gedankenäußerung es sich also handelt" 103 .
Bemerkenswert ist, daß alle Autoren auf durchaus verschiedenen Bahnen
zum selben Ergebnis kommen: A ist Täter, B Gehilfe. Und wir wollen die
eigene Lösung vorwegnehmend - sagen: Dem ist zuzustimmen. Wie aber
läßt sich das begründen, und wie verträgt es sich mit der hier entwickelten
Täterlehre? Ich meine, keine der vier verschiedenen Erklärungen trifft das
Richtige.
Die Lösung Rosenfelds ist zu psychologistisch. In welcher „Stimmung"
und auf Grund welcher „Affekte" der A den Brief geschrieben hat, wissen
wir nicht. Es ist auch gleichgültig: Selbst wenn er nur ein Grobian ist und
ohne animus iniuriandi handelte, ist er doch Täter der Beleidigung, solange
er sich bewußt ist, durch seine Äußerung den sozialen Achtungsanspruch
des anderen zu verletzen. Und B, der den Brief nur eingesteckt hat, ist
Gehilfe, auch wenn er den Adressaten haßt und ihm die Kränkung von
Herzen gönnt.
Derselbe Einwand ist gegen die Auffassung Wuttigs zu erheben: Irgend-
eine bestimmte Absicht, ein spezifischer „Dolus " oder ein anderes über
den Vorsatz hinausreichendes subjektives Element braucht beim Täter der
Beleidigung nicht vorzuliegen. Dazu kommen noch die grundsätzlichen
Bedenken gegen das dolose Werkzeug, die hier keiner Erörterung mehr
bedürfen.
Anders liegt es bei Flegenheimer. Seine Ansicht ist mit dem Tat-
herrschaftsprinzip zu vereinbaren. Aber sein Ausgangspunkt ist falsch.
Zwar genügt für die Vollendung der Beleidigung die Kenntnisnahme eines
99
Vgl. oben S. 347 u. S. 351 u n t e r H i n w e i s auf Rosenfeld.
100
Fahrlässige Teilnahme am Verbrechen, 1902, S. 52
101
D a s P r o b l e m des dolosen Werkzeugs, 1913, S. 62f.
102
Die Äußerungsdelikte, 1919, S. 49/50
103
a. a. O . , S. 49
390
Dritten, der nicht der Adressat zu sein braucht. Aber dieser Dritte darf nicht
ein Teilnehmer sein, wie es hier der B ist 104 .
Gegen Kern ist schließlich vorzubringen, daß er zwar für die Beleidigung
recht hat, daß man dieses Ergebnis aber schwerlich aus dem Begriff der
Äußerungsdelikte herleiten kann. Denn es ist nicht einzusehen, warum etwa
bei einem Betrug, an dem mehrere Gauner in raffinierter Rollenverteilung
mitwirken, nur derjenige soll Täter sein können, der sich als „der geistige
Träger" der täuschenden Kundgebung darstellt.
Mir scheint, die Sache verhält sich so: Die Beleidigung unterscheidet
sich von den Herrschaftsdelikten dadurch, daß sie, wie ich sagen möchte,
„subjektgebunden" ist. Es liegt hier nicht eine vom Täter gelöste, verselb-
ständigte Rechtsgutsverletzung vor, wie es etwa beim Totschlag und der
Brandstiftung der Fall ist. Eine subjektlose „Mißachtung an sich" gibt es
nicht. Es kann immer nur ein bestimmter Mensch einem bestimmten anderen
seine Mißachtung zum Ausdruck bringen. Das folgt aus dem insoweit vor-
gegebenen Wesen der Beleidigung. Die herrschende Meinung trägt dem
Rechnung, indem sie die Beleidigung als eine „Verletzung des sozialen
Achtungsanspruches" definiert. In der Rechtsfigur des „Anspruchs" ist
die Beziehung zwischen zwei Personen mitgedacht. Dem Anspruch des
Berechtigten korrespondiert mit Notwendigkeit die Pflicht des Partners zu
seiner Erfüllung. Das bedeutet für die Beleidigung: Jeder Mensch hat gegen
jeden anderen einen höchstpersönlichen Achtungsanspruch, den nur der
jeweils Verpflichtete selbst verletzen kann. Die Beleidigung ist also ihrer
Natur nach ein Pflichtdelikt.
Daraus folgt: Auch wenn die Kundgabe allein in der Hand eines
anderen liegt, ist Täter doch immer nur, wer den gegen ihn sich richtenden
Achtungsanspruch verletzt. Der Beweis, daß im Ausgangsbeispiel der A
trotz fehlender Tatherrschaft Täter und der B trotz Tatherrschaft Gehilfe ist,
ist also dann erbracht, wenn dargetan wird, daß die Handlungsweise beider
lediglich den Achtungsanspruch des Z gegen A verletzt hat.
Eine einfache Erwägung zeigt, daß das der Fall ist: Der Achtungsanspruch
ist nichts Fiktives, nur Gedachtes, sondern ist eine soziale Realität; er ist
aber nicht sinnlich wahrnehmbar und hat keine körperliche Gestalt. Er ist
daher auch nicht durch äußere Einwirkungen in der Weise verletzbar wie
etwa eine fremde Sache durch einen Beilhieb; vielmehr kann er, da er seine
Existenz allein in der Sphäre sozialer Bedeutungen hat, nur durch Handlun-
gen beeinträchtigt werden, deren Sinngehalt auf eine Negierung dieses
Anspruches geht. Es ist dann nicht die Handlung als körperlicher Vorgang,
sondern die in ihr steckende, nicht den Sinnen, sondern nur dem geistigen
Verstehen zugängliche Bedeutung, die den Erfolg - die Beleidigung - aus-
macht.
Daraus folgt zwingend: Jemand kann einen gegen ihn sich richtenden
Achtungsanspruch nur durch Handlungen verletzen, die den Sinn ver-
körpern, daß er, der Handelnde, den Adressaten mißachte. Diese Bedeutung
104
Vgl. dazu Kern, a. a. O . , S. 50
391
kommt im Ausgangsbeispiel nur dem Tun des A zu. Sie liegt darin, daß er
eine Kränkung niederschreibt und nach außen gelangen läßt. Daß B den
Kundgabeakt beherrscht, ist unerheblich. Das Einstecken eines Briefes, in
dem A den X beleidigt, hat - was immer B subjetiv gefühlt und gedacht
haben mag - objektiv nicht die Bedeutung, daß B dem X seine Mißachtung
zum Ausdruck bringt. Vielmehr wirkt er nur daran mit, daß A dem X seine
Geringschätzung kundgibt.
Es steht außer Zweifel, daß diese Deutung der Beleidigung als Pflicht-
delikt auch mit der natürlichen Auffassung übereinstimmt, die nur den als
Täter des Delikts ansieht, dessen Mißachtung verlautbart wird. Der Brief-
empfänger X wird, selbst wenn er weiß, daß B den Brief eingesteckt hat,
immer nur sagen: „A hat mich beleidigt".
Wenn demgegenüber Welzel die Beleidigung als „Kundgabe der (eigenen
oder fremden) Mißachtung" 105 definiert, so ist das vom Standpunkt der Tat-
herrschaftslehre aus ganz konsequent. Dann wäre B Täter. Aber das wider-
spricht dem Sinn des Gesetzes und der Lebenswirklichkeit. Selbst wenn
jemand mündlich die Beleidigung eines anderen ausrichtet, ist dieser andere
Täter 106 ; der Übermittler ist es nur dann, wenn er durch die Art seines Vor-
trages auch seine eigene Mißachtung zum Ausdruck bringt dann aber liegen
zwei Beleidigungen vor.
Auf den ersten Blick scheint es, als ob die subjektive Theorie der ent-
wickelten Problematik gerecht werden könnte. Der Briefschreiber A will die
Tat als eigene, B handelt mit animus socii - so könnte man sagen und den
Fall als gelöst betrachten. Aber der Schein trügt: Selbst wenn A es dem B
„anheimstellt", ob das Schreiben abgeschickt wird oder nicht, ist nur A der
Täter, sobald es zur Kundgabe kommt. Auch wer sich der Entscheidung des
anderen unterordnet, kann also Täter sein. Daran zeigt sich wieder deutlich,
daß der objektive Sinngehalt eines Vorganges sich psychologischen Kriterien
nicht erschließt.
Wenn die täterschaftliche Struktur des Beleidigungstatbestandes bisher
nicht erkannt worden ist, so liegt das an zwei Umständen: Erstens daran, daß
die Animus-Theorie bei der Inhaltlosigkeit ihrer Kriterien eine dem Rechts-
gefühl entsprechende Scheinlösung meist nicht hindert. Wen man als Täter
ansehen will, dem schreibt man nachträglich den animus auctoris zu. Ein
zweiter Grund liegt aber auch darin, daß man dem Pflichtelement wenn
überhaupt - allein unter dem Stichwort der „Sonderdelikte" einen auch hier
nur beschränkten Raum gewidmet hat. Dadurch wird der Weg zur Lösung
der Täterschaftsfragen bei solchen Pflichtdelikten, die, wie die Beleidigung,
sicher nicht als Sonderstraftaten angesehen werden können, von vornherein
versperrt. O b dem etwas unklaren Begriff der „Sonderstraftat" neben dem
der „Pflichtdelikte" überhaupt eine selbständige Bedeutung zukommt und
worin sie liegt, das bedürfte noch der Untersuchung.
Die Beleidigung jedenfalls erweist sich auch im übrigen in ihrer Struktur
als reines Pflichtdelikt. Eine mittelbare Täterschaft (etwa durch den Brief-
105
Lehrb., 7. Aufl., S. 267
106
sehr ähnlich auch schon Kern, Äußerungsdelikte, S. 49
392
träger als ahnungsloses Werkzeug) ist ohne weiteres möglich. Täter ist jeder,
der den Erfolg bewirkt, sofern sein Tatbeitrag sich für eine sinnverstehende
Betrachtungsweise als Objektivation eigener Mißachtung darstellt.
Es bedarf keiner Erwähnung, daß die Tatbestände, die das Merkmal des
„Beschimpf ens" enthalten - heute etwa die §§96, 130, 166, 189 StGB nach
denselben Kriterien zu beurteilen sind 107 . Anders steht es mit der üblen
Nachrede und der Verleumdung. Ohne daß es hier möglich wäre, auf das
umstrittene „Wesen" dieser Tatbestände näher einzugehen, soll doch kurz
angedeutet werden, wie sie unter täterschaftlichen Aspekten aufzufassen
sind.
Danach erschöpft sich der Deliktsgehalt beider Bestimmungen nicht
in dem Umstand, daß jemand seine persönliche Abneigung gegen einen
anderen in sozial unzulässiger Weise äußert. Vielmehr wollen sie verhindern,
daß das Opfer in der Öffentlichkeit durch die Verbreitung ehrenrühriger
Unwahrheiten herabgewürdigt wird. Die Tatbestände sind also - weil Tat-
sachen „für sich selbst sprechen" - subjektgelöst. In der Deliktsbeschreibung
zeigt sich das daran, daß dem „Behaupten" das bloße „Verbreiten", also die
Weitergabe fremder Behauptungen, ausdrücklich gleichgestellt wird. Deshalb
kommt es für die Täterschaft insoweit nicht darauf an, wer „geistiger Träger"
der Kundgebung ist, sondern wer ihre Verbreitung in der Hand hat. Täter ist
deshalb jeder, der sich an der Weitergabe der unwahren herabwürdigenden
Äußerung mit Tatherrschaft beteiligt.
Andererseits liegt aber in der üblen Nachrede und der Verleumdung
insofern auch ein beleidigendes Element, als der Nachredner und der
Verleumder nicht nur die Gefahr der Rufschädigung heraufbeschwören,
sondern, sofern es sich um ihre Behauptung handelt, gleichzeitig durch die
Geltendmachung derart ehrenrühriger Unwahrheiten ihre persönliche
Mißachtung kundtun. Die §§ 186, 187 sind also, was das Merkmal des
Verbreitens betrifft, reine Herrschaftsdelikte, was aber das „Behaupten" -
das nach eigener Überzeugung als richtig Hinstellen - anlangt, gleichzeitig
als Spezialfälle einer Beleidigung durch öffentliche Tatsachenbehauptung
Pflichtdelikte.
Wenn es sich also bei dem anfangs erwähnten Brief des A um eine
Verleumdung gehandelt hätte, die an eine Zeitung geschickt werden sollte, so
wäre B wegen seiner Tatherrschaft beim Verbreiten Täter; gleichzeitig wäre
aber auch A Täter des § 187, weil er durch seine Behauptung den gegen
ihn sich richtenden Achtungsanspruch des Z verletzt hätte. Wir haben hier
also eine ebenso eigenartige wie nach dem Schutzzweck der Bestimmung
sinnvolle Kombination von Pflicht- und Herrschaftsdelikt vor uns.
3. Unechte eigenhändige Delikte
Schließlich gehört zu den Pflichtdelikten noch eine Gruppe von Tatbestän-
den, die im allgemeinen als eigenhändige Straftaten aufgeführt werden. Es
Vgl. darüber schon Rosenfeld a. a. O., S. 171
393
handelt sich dabei um Delikte, bei denen die täterschaftsbegründende Pflicht
von der Art ist, daß sie nur durch eine unmittelbar persönliche Vornahme
der Tatbestandshandlung verletzt werden kann.
Es ist wegen dieser Besonderheit nicht falsch, hier von eigenhändigen
Delikten zu sprechen; denn eine Begehung in mittelbarer Täterschaft
ist tatsächlich unmöglich. Für die Täterschaft maßgebend ist aber auch
hier die Verletzung einer außerstrafrechtlichen Sonderpflicht und nicht
ein bestimmtes Verhalten. Deshalb ist die Kennzeichnung solcher Delikte
als „eigenhändig" recht äußerlich und trifft, da der Pflichtgedanke zur
Abgrenzung der Beteiligungsformen führt, nicht das eigentlich täterschafts-
begründende Element. Sie ist sogar insofern bedenklich, als sie leicht die
wahre Struktur dieser Tatbestande verdeckt. Vor allem entsteht in dieser
Beziehung für die Täterlehre kein besonderes Problem. Insofern der Pflicht-
gedanke die Eigenart dieser Bestimmungen erklärt, ist die Einführung
einer weiteren Täterkategorie überflüssig. U m einer Verwechselung dieser
Tatbestände mit den im folgenden zu behandelnden echten eigenhändigen
Delikten vorzubeugen, bei denen die Eigenhändigkeit sich nicht aus dem
Pflichtprinzip, sondern aus anderen Erwägungen ergibt, bezeichne ich diese
Unterart von Pflichtdelikten als „unechte eigenhändige Delikte".
Ein besonders anschauliches Beispiel dafür ist die Fahnenflucht. Dieser
Tatbestand wird noch heute fast immer als paradigmatischer Fall einer
eigenhändigen Straftat angeführt, seit Binding 108 festgestellt hat, der Deser-
teur müsse „mit eigenen Beinen entlaufen". Dabei handelt es sich in Wirk-
lichkeit um ein reines Pflichtdelikt, dessen Bedeutung für die Täterlehre
ganz ohne Rückgriff auf die „Eigenhändigkeit" verstehbar ist. In voller
Klarheit zeigt sich das bei Eb. Schmidt, der die eigenhändigen Delikte
grundsätzlich ablehnt, gerade deshalb aber erkennen kann, daß Täter nur ist,
wer „mit seiner Entfernung von der Truppe ein i h n s e l b s t an d i e s e
f e s s e l n d e s P f l i c h t e n b a n d 1 0 9 ) zerreißt, nicht aber der, der ohne in
solcher rechtlichen Bindung zu stehen oder ohne diese für sich selbst zu
zertrennen, einen anderen zur Fahnenflucht bestimmt" 110 . Erläuternd fügt er
hinzu 111 : „Also nicht, daß er ,mit eigenen Beinen entläuft' (Binding) ist das
Entscheidende. Es war eine Resterscheinung des positivistischen Naturalis-
mus, daß man die Kategorie der ,eigenhändigen' Delikte ersann, anstatt mit
normativer Methode auf die entscheidenden Rechtsbeziehungen (Pflichten)
abzustellen ...".
Wenn man von dem Verallgemeinernden dieses Urteils absieht: Auf
die Fahnenflucht trifft es jedenfalls zu. Nicht der äußere Vorgang des
Laufens, sondern die Pflichtverletzung ist täterschaftsbegründend. Und
wenn man sich den gemeinsamen Strafgrund aller Beteiligungsformen bei
diesem Delikt klarmacht, so ist es - wie auch sonst bei den Pflichtdelikten -
nicht in erster Linie die Handlung, sondern der Erfolg, die Beeinträchtigung
108
Die drei Grundformen, in: Abhandlungen, S. 266
109
bei Schmidt kursiv gedruckt
110
Militärstraf recht, 1936, S. 41
111
a. a. O., S. 41 Anm. 3
394
der Wehrkraft, dem der Gesetzgeber vorbeugen will. Trotzdem sind die
Worte Schmidts ohne Widerhall geblieben.
Um Pflichtdelikte handelt es sich entgegen der landläufigen Annahme
auch bei den §§153, 154, 156 StGB. Schon die Existenz des §160 StGB
beweist hier, daß kein Herrschaftsdelikt gegeben ist. Denn da der Hinter-
mann, der sich eines gutgläubigen Werkzeuges bedient, unzweifelhaft die
Tatherrschaft besitzt, müßte in diesem Falle eine mittelbare Täterschaft
vorliegen, und eine Sondervorschrift wäre überflüssig. Weil nun die Pflicht-
delikte als selbständige Gruppe nirgends erfaßt werden und höchstens bei
den Sonderstraftaten eine unzureichende Würdigung erfahren, ist die fast
absolut herrschende Lehre auf den Ausweg verfallen, ein eigenhändiges
Verbrechen anzunehmen.
Diese Erklärung befriedigt aber wenig. Beim Meineid mag es noch
begründbar sein, wegen des sakralen Momentes der Selbstverfluchung das
spezifisch täterschaftliche Element im Aussprechen der unwahren Worte
zu sehen. Bedenklich ist das allerdings auch hier; denn einerseits kann die
religiöse Beteuerungsformel weggelassen werden (vgl. §§66c Abs. 2 StPO,
481 Abs. 2 ZPO), und andererseits gehört es ohnehin nicht zu den Aufgaben
des Rechts, mit Strafsanktionen in die Beziehung des einzelnen zu Gott
einzugreifen. In den Fallen der §§ 153, 156 StGB aber versagt diese Auf-
fassung vollends; denn es ist nicht einzusehen, wie bei diesen, allein dem
Schutz der Rechtspflege dienenden Straftaten dem äußeren Vorgang des
Sprechens täterschaftsbegründende Kraft zukommen sollte.
Demgegenüber ist es wesentlich einleuchtender, hier ein Pflichtdelikt
anzunehmen: Wer immer eine nach den §§153, 154, 156 StGB strafbare
Falschaussage machen kann, hat unbestreitbar eine prozessuale Wahrheits-
pflicht, die den Außenstehenden nicht trifft. N u r wer selbst als Zeuge vor
Gericht geladen ist, hat eine Pflicht zu wahrheitsgemäßer Aussage; wer
sonst an der Irreführung des Gerichts mitwirkt, indem er etwa dem Meinei-
digen die gefälschten Unterlagen verschafft, kann gegen die persönlichkeits-
gebundene Zeugnispflicht nicht verstoßen und deshalb immer nur Teil-
nehmer sein. 112
Daraus erklärt es sich auch, daß der Angeklagte im Strafprozeß niemals
Mittäter sein kann, wenn er mit einem Zeugen zusammen ein lügenhaftes
Alibi aufbaut. Diese Möglichkeit scheidet aus, obwohl ein typischer
Fall gemeinsamer Tatherrschaft vorliegt und obwohl der Angeklagte der
Rechtspflege mindestens ebensoviel Schaden zufügt wie der Zeuge. Diese
Annahme folgt nicht etwa aus dem Umstand, daß der Angeklagte wegen
der bei ihm vorliegenden Selbstbegünstigung milder beurteilt würde: Stiftet
er den Zeugen zu seiner Falschaussage an, so erleidet er dieselbe Strafe
wie dieser. Sie ergibt sich nicht einmal unmittelbar aus § 160 StGB, der einen
gutgläubigen Tatmittler voraussetzt. Der Grund liegt vielmehr allein darin,
112
aus d e m auch von ihm b e t o n t e n Pflichtcharakter der Aussagedelikte hat neuerdings
Schmidhäuser, G ö t t i n g e r Festschrift für das O L G Celle, S. 207-237, eine sehr zu-
treffende L ö s u n g für den Streit u m den Begriff der „Falschheit" bei diesen Tat-
beständen entwickelt.
395
daß den Angeklagten im Gegensatz zum Zeugen keine durch eine Strafnorm
sanktionierte prozessuale Wahrheitspflicht trifft.
Den Charakter dieser Tatbestände als Pflichtdelikte hat übrigens auch das
Reichsgericht in einigen wenig beachteten Entscheidungen durchaus richtig
hervorgeholten 113 . Es heißt dort z.B. 1 1 4 : „Alles, was einer der Wahrheit
zuwider beteuert, verletzt immer nur seine eigene Pflicht, die Wahrheit zu
sagen. Die einem anderen obliegende Pflicht zur Wahrheit kann er damit
nicht verletzen. Wohl kann dem anderen zu solcher Pflichtverletzung
Beihülfe geleistet werden, er kann zu solcher angestiftet werden, immer
bleibt aber die falsche Versicherung ... allein die Tat desjenigen, der die
Versicherung abgibt".
Diese Deutung führt allerdings bei der hier vertretenen Akzessorietätsauf-
fassung zu dem Ergebnis, daß die in § 160 StGB geregelte Verleitung zur
unvorsätzlichen Tat als Anstiftung erfaßt werden könnte. Doch läßt sich
diese Bestimmung nicht, wie es vielfach geschieht, zur Widerlegung unserer
Ansicht verwenden. Denn erstens ist zu bedenken, daß unser Gesetzbuch
zur Zeit seines Erlasses vom Grundsatz der extremen Akzessorietät ausging;
zweitens verdeutlicht diese N o r m durch Ausschaltung der mittelbaren
Täterschaft die Erkenntnis, daß es sich nicht um ein Herrschaftsdelikt
handelt; und drittens kann der Gesetzgeber seine Gründe dafür gehabt
haben, dem täterschaftlichen Pflichtmoment für die Strafzumessung solche
Bedeutung zuzuerkennen, daß er in diesem Sonderfall der Anstiftung eine
mildere Strafe für angebracht hielt 115 .
Auch eine Reihe weiterer Tatbestände, die im Schrifttum gelegentlich als
eigenhändige Straftaten genannt werden, wie etwa die §§ 142, 170 b, 170d,
266 116 , 298, 330, 360 Ziff. 8 StGB 117 und manche andere sind in Wahrheit
Pflichtdelikte und können aus der folgenden Erörterung ausscheiden.
VII. Systematische Hinweise
1. Pflichtdelikte und Systemeinheit
Gegen die vorstehend entwickelte scharfe Trennung zwischen dem Täter-
begriff bei den Herrschafts- und bei den Pflichtdelikten ist der Einwand zu
erwarten, es werde hier ein „doppelter" Täterbegriff eingeführt, der die
systematisch gebotene konstruktive Einheit zerstöre. Es sei widersprüchlich,
ein Merkmal, das bei einem Tatbestand die Täterschaft begründe, bei einem
anderen nur zur Bejahung einer Teilnahme ausreichen zu lassen.
113
Vgl. R G S t 37, 92-94 (93f.); 6 1 , 199-202 (201)
114
R G S t 37, 93 f.
115
Vgl. z u r Problematik solcher gesetzlicher Sonderregelungen schon oben S. 376ff.
116
Im Falle des § 2 6 6 , den z. B. B a u m a n n , Lehrb., 2. Aufl., S. 439, als „eigenhändig"
nennt, liegt eine ausgesprochene Verwechselung mit einem Pflichtdelikt vor. N i c h t ein-
mal ein unechtes eigenhändiges Delikt läßt sich hier a n n e h m e n , d e n n eine mittelbare
Täterschaft ist sehr w o h l möglich, wie die früheren A u s f ü h r u n g e n (oben S. 360 ff.)
zeigen.
1,7
Vgl. n u r etwa die Zusammenstellungen bei Bollinger, ungedr. H a m b . Diss., 1958,
S.44ff., 68, 89f., 93f., 85f.
396
Ein solches Argument hatte jedoch kein Gewicht. Denn:
E r s t e n s ist durch die Auffassung des Täters als der Zentralgestalt des
handlungsmäßigen Geschehens, der sich Herrschafts- und Pflichtmoment
gleichermaßen unterordnen, die Systemeinheit gewahrt. Zwar hat der Begriff
der Zentralgestalt bereits eine gewisse Abstraktionshöhe; diese Eigenheit
teilt er jedoch mit allen systematischen Grundbegriffen. Die an ein solches
Kriterium zu stellende Anforderung, zugleich als Grund- wie als Grenz-
element brauchbar zu sein, das heißt: Die allen Tätern zukommenden
Gemeinsamkeiten herauszuheben (Grundelement) und damit nicht in
Einklang zu bringende Ansätze von vornherein auszuschalten (Grenz-
element) 117a , erfüllt dieser Begriff in vollem Umfang 117b .
Z w e i t e n s wird durch die Trennung von Herrschaft und Pflicht nicht
eine doktrinäre, aus irgendwelchen Oberbegriffen abgeleitete Unter-
scheidung in das Gesetz hineingetragen, sondern es wird im Gegenteil eine
in den Einzeltatbeständen angelegte strukturelle Differenzierung berück-
sichtigt, durch Klarlegung der abweichenden Konsequenzen dogmatisch
verarbeitet und durch Subsumtion unter einen gemeinsamen Oberbegriff
systematisch bewältigt. Es entspricht dies der allgemeinen Erkenntnis, daß
ein System nicht der Regelungsmaterie von außen auferlegt werden darf,
sondern lediglich die Funktion hat, die vorgegebenen rechtlichen Einzel-
erscheinungen sinnvoll zu ordnen und die ihnen zugrundeliegenden größe-
ren Strukturzusammenhänge deutlich werden zu lassen.
D r i t t e n s ist es auch nicht etwa so, daß durch die den Pflichtdelikten ein-
geräumte Sonderstellung eine gegenüber dem bisher geübten Verfahren
kompliziertere und die einheitliche Lösung zersplitternde Regelung ge-
troffen würde. Es ist im Gegenteil so, daß in allen bisher vertretenen Lehren
- vom extensiven Täterbegriff bis zur Tatherrschaftstheorie - die Pflicht-
delikte einen dogmatisch nicht zu integrierenden Fremdkörper dargestellt
haben 118 , daß die vom Rechtsgefühl und den vorgegebenen Sinnzusammen-
hängen geforderten Ergebnisse konstruktiv nicht begründbar waren und
daß darüber hinaus, weil eine sachgerecht gliedernde Konzeption fehlte,
die Abgrenzung mit den einzelnen Tatbeständen willkürlich variieren und
ganz disparate, die Einheit der leitenden Gesichtspunkte auflösende Folgen
zeitigen mußte 119 . Demgegenüber gewährleistet die hierentwickelte Auffas-
sung eine glatte und befriedigende Lösung für die in den Einzeltatbeständen
angelegten Unterscheidungen und bietet gleichzeitig eine übersichtliche,
zusammenhängend gegliederte Ordnung der Täterlehre.
Gerade die saubere Differenzierung zwischen Herrschafts- und Pflicht-
delikten erweist sich also als eine systematisch tragfähige und in den konkre-
ten Ergebnissen fruchtbare Grundlage für die Teilnahmelehre.
n7i
Vgl dazu oben S. 25-32
" 7 b Über Grund- und Grenzelemente vgl. allgemein im Anschluß an Maihofer, Hand-
lungsbegriff, S. 6, meine Offenen Tatbestände, S. 167 ff.
118
Vgl. dazu nur etwa die Unlösbarkeit der Problematik des qualifikationslosen Werk-
zeugs (S. 252ff.) und der Mittäterschaft (S. 355 ff.).
119
Vgl. nur etwa oben, S. 356/357. S. 384, Anm. 87
397
2. Der Täter der Pflichtdelikte als Subjekt des
Unrechts-Gesamttatbestandes
Die besondere Pflichtenstellung, die bei dieser Deliktsgruppe täterschafts-
begründend wirkt, gehört systematisch ebenso wie das früher behandelte
Herrschaftsmoment in den Bereich des tatbestandlichen Unrechts.
Das bedarf besonderer Erwähnung, weil in jüngster Zeit Armin
Kaufmann 120 und in früheren Auflagen seines Lehrbuches auch Welzel 121
die These entwickelt haben, es handele sich bei den Täterqualifikationen um
sog. „reine Rechtspflichtmerkmale", die mitsamt den sie begründenden sach-
lichen Umständen in einen vom Tatbestand streng zu trennenden Bereich der
Rechtswidrigkeit zu verweisen seien.
Ich habe schon früher 122 versucht, in Auseinandersetzung mit diesen
Lehren von den Tatbestands- und Irrtumsproblemen her die Zugehörigkeit
dieser Merkmale zu einem Tatbestand und Rechtfertigungsausschluß um-
fassenden Unrechts-Gesamttatbestand zu erweisen. Es ist nicht nötig, die
dort vorgebrachten Argumente an dieser Stelle zu wiederholen 123 . Hier
genügen zwei ergänzende Hinweise aus der Täterlehre.
Wenn der Tatbestand, wie früher dargelegt wurde, die Aufgabe hat, den
Täter des Delikts als handelnde Person plastisch zu umschreiben, so daß die
übrigen Mitwirkenden nur kraft der Teilnahmevorschriften strafausdehnend
erfaßt werden, dann müssen selbstverständlich auch die Tätermerkmale mit
ihren sachlichen Voraussetzungen - zu denen in erster Linie der Verstoß
gegen die außerstrafrechtliche Pflicht gehört - Bestandteile des Tatbestandes
sein. Es wäre ja auch eine sonderbare Vorstellung, daß der Gesetzgeber etwa
in den §§331/32 StGB die Annahme eines Geschenks durch einen Nicht-
qualifizierten für eine Geschäftsbesorgung mitbeschrieben haben sollte, so
daß dieser unrechtsfreie, „offene" Tatbestand erst nachträglich im Bereiche
der Rechtswidrigkeit auf die strafrechtlich relevanten Fälle eingeschränkt
werden müßte.
Vor allem aber läßt sich eine solche Zerreißung in Tatbestandshandlung
und Täter, wie sie durch die Einstufung in getrennte Kategorien des Delikts-
aufbaus erforderlich wird, praktisch nicht durchführen. Es würde dann
im Tatbestand als Verbrechenssubjekt ein final handelnder Verursacher
zurückbleiben, der sich, weil es auf die Tatherrschaft nicht ankommt, vom
Teilnehmer der Pflichtdelikte nicht unterscheiden würde. Wenn man das
in Kauf nehmen wollte, so ist es jedenfalls nicht mehr tragbar, daß zwangs-
läufig die Tatbestandshandlung bis zur Unkenntlichkeit verstümmelt werden
müßte. § 300 StGB meint doch nicht das Ausplaudern irgendeines Geheim-
nisses durch eine beliebige Person - die klatschhafte X erzählt, sie habe
gehört, der Nachbar Y sei seiner Frau untreu gewesen - sondern den Verrat
In seinem Werk „Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie", 1954, S. 134ff.,
141 f., 149ff., 153, 157f., 170,248,251,286
Vgl. zu Welzels Lehre im einzelnen meine Abhandlung über „Offene Tatbestände und
Rechtspflichtmerkmale" 1959, mit weiteren Nachweisen.
In der in Anm. 121 erwähnten Abhandlung
Vgl. a. a. O., S. 66-74, 156/57 und passim.
398
eines bei der Berufsausübung anvertrauten Geheimnisses! Eliminiert man
diese Elemente, so zerstört man den sozialen Handlungssinn der Tatbestände
gänzlich. Beläßt man sie aber im Tatbestand, so ist die Handlung ohne die
Täterqualifikation und den Pflichtverstoß nicht denkbar. Man kann nicht ein
ärztlich anvertrautes Geheimnis offenbaren, ohne Arzt zu sein und gegen
die ärztliche Schweigepflicht zu verstoßen. Das gilt entsprechend auch
für alle anderen Pflichtdelikte. Es zeigt sich hier, was auch für das Herr-
schaftsmoment darzulegen war, daß es nicht um ablösbar-starre Kriterien
geht, die dem Handelnden nachträglich und gewissermaßen zusätzlich
aufgeklebt werden, daß vielmehr die täterbegründenden Elemente den
konkreten Handlungsvollzug durchwirken und deshalb von ihm nicht
zu trennen sind. Die systematische Zerreißung von Tat und Täter ist eine
Nachwirkung der alten kausal orientierten Tatbestandslehre, die zwischen
außen und innen, objektiv und subjektiv eine strenge Scheidung durchführen
wollte. Eine von der deliktstypischen Unrechtsfärbung „gereinigte" Finalität
überwindet das Grundgebrechen der kausalen Betrachtungsweise bei
den Pflichtdelikten nicht. Die Täterqualifikation gehört also in den Tat-
bestand.
Anders als unter der Geltung des Herrschaftsprinzips ist allerdings bei
den Pflichtdelikten die Beziehung zwischen den objektiven Voraussetzungen
der Sonderpflicht und der Kenntnis des Täters von ihnen lockerer. Während
dort erst die Vergegenwärtigung aller für den Geschehensablauf relevanten
Umstände die Möglichkeit zur Beherrschung der Situation eröffnet, ist hier
die Pflichtenstellung unabhängig davon, ob der Handelnde sie sich konkret
vorgestellt hat. Gleichwohl muß zumindest das Bewußtsein der pflicht-
begründenden Umstände zum Tatbestand und damit auch zu den Voraus-
setzungen der Täterschaft gezählt werden. Wer etwa den Unfall, der seine
Wartepflicht auslöst, nicht bemerkt hat, kommt als Täter des § 142 StGB
nicht in Frage, weil schon der Vorsatz fehlt. Das ist wiederum etwas anders
als bei den Herrschaftsdelikten: Dort tritt die Kenntnis der Umstände,
die eine Lenkung des Geschehensablaufes ermöglichen, als selbständiges
Element zum Vorsatz hinzu. Hier dagegen sind Tat und Täter so wenig zu
trennen, daß die täterschaftsbegründenden Umstände zugleich Bestandteile
des Vorsatzes sind.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und inwieweit der Täter aus der
Einsicht in die Gesamtsituation den Schluß auf seine besondere Pflichten-
stellung selbst gezogen haben muß. Das ist ein Problem der Irrtums-, nicht
der Täterlehre. Deshalb muß hier eine Andeutung genügen: Grundsätzlich
gehört zum Vorsatz die Kenntnis aller unrechtsbestimmenden deskriptiven
und normativen Merkmale, nicht aber das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit
selbst. Die tatbestandsrelevante Sonderpflicht ist eine Voraussetzung täter-
schaftlichen Unrechts, aus der - neben anderen Umständen - die Rechts-
widrigkeit folgt, nicht aber ist sie mit der Rechtswidrigkeit identisch. Danach
müßte das Bewußtsein der Pflichtverletzung zum Vorsatz gehören. Dieses
logisch klare Ergebnis wird aber dadurch verwirrt, daß sich die Kenntnis
des Pflichtverstoßes - namentlich dort, wo es sich um Rechtspflichten
handelt - in der praktischen Anwendung vom Bewußtsein der Rechtswidrig-
399
keit kaum unterscheiden läßt. Dadurch entsteht die Gefahr, daß das Bewußt-
sein der Rechtswidrigkeit in den Vorsatz hineingezogen wird, eine Mög-
lichkeit, die an der Durchführbarkeit der Schuldtheorie bei den Pflicht-
delikten Zweifel wecken kann. Es könnte sein, daß die besondere Struktur
der Pflichtdelikte nicht nur in der Täterlehre, sondern auch bei anderen
dogmatischen Fragen ihre Auswirkungen hatte. Das bedürfte einer vertieften
Spezialuntersuchung, die hier nicht geliefert werden kann. Ich habe an
anderer Stelle124 vom Standpunkt der Schuldtheorie her zu den schwierigen
Fragen der Verklammerung von Vorsatz und Unrechtsbewußtsein Stellung
genommen und sie durch eine Trennung von unrechtsbestimmenden und
gesamttatbewertenden Elementen der Rechtsbegriffe zu lösen versucht.
Darauf kann insoweit verwiesen werden.
§ 35. Eigenhändige Delikte
I. Zum Problem- und Meinungsstand
Eine weder durch den Tatherrschafts- noch durch den Pflichtgedanken 1
zu erfassende, nach selbständigen Kriterien zu beurteilende Gruppe bilden
die sog. eigenhändigen Delikte. Es handelt sich bei ihnen allerdings auch
heute noch um eine sehr ungeklärte Erscheinung: Die theoretische Begrün-
dung und der Anwendungsbereich dieser Deliktskategorie sind seit eh und
je äußerst umstritten. Darauf wird unten noch einzugehen sein. Eine geson-
derte Erörterung der in Frage kommenden Tatbestände ist im Rahmen dieser
Arbeit schon deshalb geboten, weil - bei allen Differenzen im einzelnen die
Existenz eigenhändiger Delikte jetzt fast nirgends mehr geleugnet wird 2
und weil vor allem auch sämtliche Vertreter der Tatherrschaftslehre sie an-
erkennen.
Dabei ist leicht zu sehen, daß das Kriterium der Tatherrschaft vor den
eigenhändigen Delikten versagt. Nehmen wir nur einen verhältnismäßig
unbestrittenen Fall der Eigenhändigkeit, etwa die Unzucht mit Tieren
(§ 175 b StGB), und gehen wir davon aus, daß bei eigenhändigen Straftaten
definitionsgemäß nur die persönliche Vornahme der Tatbestandshandlung
täterschaftsbegründend wirkt. Wenn wir uns nun weiter den Fall denken,
daß jemand auf Grund einer abartigen Veranlagung einen anderen unter
den Voraussetzungen des § 52 StGB oder unter der Vorspiegelung, es han-
dele sich um ein notwendiges wissenschaftliches Experiment, zu einer bei-
schlafsähnlichen Handlung mit einem Tiere veranlaßt, so ist es nach unseren
früheren Darlegungen klar, daß der Hintermann die Tatherrschaft hat.
124
Offene Tatbestände, passim.
1
Soweit es sich nicht um die oben, S. 392 ff., erwähnten unechten eigenhändigen Delikte
handelt.
2
Ihr letzter namhafter Gegner war - vom Standpunkt des extensiven Täterbegriffs aus
ganz konsequent - Eb Schmidt, vgl. Frank-Festgabe II, S. 119 128/29; auf der Grund-
lage desselben Täterbegriffs ablehnend neuerdings auch Frühauf Eigenhändige Delikte,
Frankfurt" Dissertation, 1959. Ebenso, wieder in engem Anschluß an Schmidt, Roeder,
ZStW, 1957, Bd. 69, S. 249-252 (250); ähnlich auch Piotet, ZStW, 1957, Bd 69, S 39f.
400
Ebenso sicher ist es aber, daß er gleichwohl nicht Täter des § 175 b ist. Es
lasen sich auch leicht Fälle gemeinsamer Tatausführung bilden- jemand hält
z. B. das Tier für die Unzuchtshandlung des anderen fest - bei denen das
Vorliegen einer funktionellen Tatherrschaft unbestreitbar ist, bei denen der
Mitwirkende jedoch gleichwohl nicht Täter ist.
Angesichts dessen ist es merkwürdig, daß die Vertreter der Tatherrschafts-
lehre in den eigenhändigen Delikten kein Problem sehen und sich weder die
Frage ihrer Vereinbarkeit mit dem Tatherrschaftsprinzip noch ihres Verhält-
nisses zu ihm stellen. Im einzelnen ergibt sich folgendes:
Welzel 3 spricht von Verbrechen, „bei denen nicht die zwecktätig geleitete
Herbeiführung eines Erfolges, sondern die körperliche Vornahme eines ver-
werflichen Aktes als solchen das entscheidende Unrecht" sei; als Beispiele
nennt er den Meineid, ferner Ehebruch, Blutschande, widernatürliche
Unzucht (§175) und Fahnenflucht (§16 WehrStrG). Maurach 4 meint, die
eigenhändigen Verbrechen seien „regelmäßig nicht Erfolgs-, sondern schlich-
te Tätigkeitsdelikte, bei denen der Handlungsunwert im Vordergrund" stehe;
der Erfolg sei überwiegend rechtsneutral, der Unwert werde dadurch
begründet, daß gerade dem Täter die Vornahme der Handlung untersagt sei.
Er zählt die §§ 173, 175, 175 a, 176 Ziff. 2, 153, 154, 156 zu dieser Delikts-
gruppe. Lange 5 vertritt die Auffassung, bei einzelnen Tatbeständen ergebe
die „Natur der Sache, daß ihre Handlung ganz oder teilweise nur eigenhän-
dig begangen werden" könne; er führt die Fleischesverbrechen, die reinen
Tätigkeitsdelikte und den Meineid als Fälle dieser Art an.
Ein ähnliches Bild zeigt sich auch bei den Vertretern anderer Täterlehren.
Mezgers 6 bezieht sich auf die bei Welzel gegebene Begründung und erwähnt
die §§154, 174 Nr. 1, 361 Nr. 3 StGB, während er die §§172, 173 aus-
scheiden will. Hellmuth Mayer 7 hält ein Delikt für eigenhändig, „wenn
die fremdhändige Begehung nicht unter die Beschreibung des Tatbestandes
zu bringen ist"; er unterstellt dem Begriff aber auch die Sonderdelikte
und nennt sonst nur noch den Meineid. In etwas anderem Zusammenhang
bringt er die §§176, 173 als Beispiele ausgeschlossener Urheberschaft 8 .
Schröder 9 bezeichnet die eigenhändigen Delikte als „solche, bei denen
die Auslegung des einzelnen Tatbestandes ergibt, daß nur die eigenhändige
Vornahme der strafbaren Handlung den Unwert des Delikts realisiert".
„Positiv-gesetzliche Beispiele" seien die §§153, 154, 156 StGB; im übrigen
handele es sich um eine „sehr bestrittene Frage der Auslegung"; er zählt
mit Vorbehalten - die §§132, 173, 361 N . 3 (Landstreicher), 361 Nr. 5
StGB (Müßiggänger) und 16 WStrG auf. Baumann 10 verzichtet auf
eine Realdefinition und bezeichnet Straftaten als eigenhändig, „die nur vom
3
Lehrb., 7. Aufl., S. 95
4 13
Lehrb.,A.T.,2. Aufl., §21 II, A, S. 197
5 14
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., vor § 47,1, 2, S. 159
6
LK, vor § 47, Anm. 5, a; vgl. auch Lehrb., 273. Aufl., S. 417^121
7
Lehrb. S. 309
8
Lehrb. S. 331/32; zur Urheberschaft vgl. oben S. 366/367
9
Schönke/Schröder, 10. Aufl., vor §47, IV, 6, S. 238
10
Lehrb., 2. Aufl., S. 104/05
401
unmittelbar handelnden Subjekt ... begangen werden können". Als Beispiele
bringt er die §§ 154, 173 und - an anderer Stelle11 - § 266 StGB.
Diese kurze Zusammenstellung zeigt zweierlei: daß nämlich über den
Umfang und das Wesen der eigenhändigen Delikte keinerlei Einigkeit
besteht und daß die Vertreter aller Täterlehren hier vor den gleichen Schwie-
rigkeiten stehen. Die Unterschiede in der Bestimmung des allgemeinen
Täterbegriffes wirken sich nicht aus. Die Problemstellung bleibt immer
dieselbe, und die Lösungsversuche zeigen keinen Zusammenhang mit dem
objektiven oder subjektiven, extensiven oder restriktiven Ausgangspunkt.
Selbst die formal-objektive Theorie, die an sich den Täterbegriff generell auf
die eigenhändige Begehung beschränken will, steht vor dem Dilemma
der Begründung, wenn sie - wie es fast alle ihre Vertreter getan haben - die
mittelbare Täterschaft im Wege erweiternder Auslegung anerkennt. Es ist
deshalb begreiflich, daß auch die Tatherrschaftslehre die Problematik der
eigenhändigen Delikte nicht befruchtet hat und daß die Darlegungen ihrer
Vertreter sich im Rahmen der überlieferten Argumente bewegen.
Wenn wir den skizzierten Meinungsstand näher ins Auge fassen, so fällt
zunächst auf, daß die Trennung der eigenhändigen Straftaten von den
Pflichtdelikten meist nicht klar durchgeführt wird. Das gilt schon für ihre
allgemeine Charakterisierung (etwa bei Maurach und H . Mayer), erst recht
aber für die vorgebrachten Beispiele. Soweit es sich dabei um Bestimmungen
handelt, die von uns schon oben als unechte eigenhändige Delikte 12 charak-
terisiert wurden - man denke an die Fahnenflucht und an die Aussagedelikte
- bedürfen sie keiner erneuten Behandlung. Immerhin bleibt festzuhalten,
daß die hier vorliegende Vermengung der Gesichtspunkte wesentlich dazu
beigetragen hat, die Lösung der Eigenhändigkeitsfrage zu erschweren. Denn
bei allen Autoren bleiben eine Reihe von Tatbeständen übrig, die als eigen-
händig angesehen werden, obwohl die Täterschaft sich nicht als Verletzung
einer außerstrafrechtlichen Sonderpflicht erklären läßt. Sie mit den unter
demselben Begriff erfaßten verkappten Pflichtdelikten auf eine einheitliche
Wurzel zurückzuführen, ist unmöglich, so daß das Scheitern aller derartigen
Versuche begreiflich wird.
Eine solche Verquickung von Pflichtdelikten und eigenhändigen Straftaten
findet sich schon bei Binding 13 , der den Begriff der Eigenhändigkeit zuerst
geprägt hat 14 . Wenn er u. a. die Tatbestände der Rechtsbeugung, der Fahnen-
11
Lehrb., 2. Aufl., S. 439; vgl. dazu oben S. 395 Anm. 116
12
Vgl. S. 392ff.; um Mißverständnissen vorzubeugen, sei darauf hingewiesen, daß Engel-
sing in seiner Monographie über „Eigenhändige Delikte", S. 48-51, diesen Begriff in
einem viel weitergehenden, alle Pflichtdelikte und noch weitere Tatbestände umfassen-
den Sinn verwendet.
Vgl. nur zusammenfassend „Die drei Grundformen", S. 265ff., in: Abhandlungen.
Vgl. GS, Bd. 71, S. 5/6; der Ausdruck findet sich also nicht erst in dem späteren, von
Maurach (A.T., 2. Aufl., S. 197) angeführten Aufsatz in GS 76, 91. - Sachlich ist die
Problematik der Eigenhändigkeit wesentlich älter und geht bis auf die mittelalterlichen
italienischen Juristen zurück. Vgl. darüber im einzelnen Engelmann, Der geistige
Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters Festschrift für
Binding, Bd. II, S. 387-610 und Engelsing, Eigenhändige Delikte, 1926 S. 5ff.
402
flucht, des Ehebruchs, der Blutschande und außerdem sämtliche unzüchtigen
Handlungen nennt 15 , so hat er damit die auch heute noch am meisten
angeführten Beispiele eigenhändiger Delikte zusammengestellt. Er hat aber
in kluger Beschränkung darauf verzichtet, sie auf eine gemeinsame Formel
zu bringen, und stattdessen darauf hingewiesen, daß über ihren Er-
streckungsbereich „die genauere Untersuchung" noch fehle 15 . Wesentlich
weiter ist die Dogmatik in dieser Frage bis heute nicht gekommen; und wenn
Max Ernst Mayer resignierend feststellt16: „Diese Delikte durch charak-
terisierende Merkmale zu einer Gruppe zusammenzuschließen ist unmöglich
und unnötig, da eine mehr als faktische Begrenzung nicht in Frage steht",
so hat das auch für den gegenwärtigen Diskussionsstand noch seine Berech-
tigung.
Trotzdem bleibt es natürlich unbefriedigend, wenn man von einer selb-
ständigen Begründung dieser Deliktsgruppe ganz absieht und die Fälle der
Eigenhändigkeit im Rahmen der Täterlehre als unbegreifliche Ausnahmen
unverarbeitet stehen läßt. Denn wenn man bestimmten Tatbeständen eine
Sonderstellung zuweist, dann muß sie auch aus der Struktur der Einzel-
regelungen sinnvoll abzuleiten sein; ist das nicht der Fall, so muß man diesen
Begriff konsequenterweise aufgeben, wie es neuerdings wieder Frühauf 17
getan hat. Andererseits spricht die Hartnäckigkeit, mit der sich die eigen-
händigen Delikte trotz theoretisch unzureichender Begründung behauptet
haben, doch dafür, daß etwas Richtiges dahintersteckt.
Dem gilt es nachzugehen. Wir werden dabei so verfahren, daß wir die
unechten eigenhändigen Straftaten, die als verkappte Pflichtdelikte eine hin-
reichende Begründung gefunden haben, von vornherein ausscheiden und für
die verbleibenden Fälle zunächst die bisherigen Erklärungsversuche kritisch
durchmustern, um dann die eigene Lösung anzuschließen.
IL Die Wortlauttheorie
1. Ihre Hauptvertreter
Eine im Schrifttum von alters her sehr häufig und - wie unser Überblick
zeigt - auch jetzt noch viel vertretene Theorie sieht davon ab, ein gemein-
sames inhaltliches Kriterium der Eigenhändigkeit zu statuieren und macht
die Frage zu einem Problem der Auslegung des Einzeltatbestandes. Dabei
wird meistens nicht so sehr auf systematische und teleologische Erwägungen
wie auf den Gesetzeswortlaut abgestellt: Ein Delikt ist dann nur eigenhändig
begehbar, wenn man nach dem Wortsinn der Strafbestimmung von einem -
und sei es noch so intensiv mitwirkenden - Außenstehenden schlechterdings
nicht mehr sagen kann, daß er die im Tatbestand beschriebene Handlung
vorgenommen habe. Hat etwa ein Arzt dem Patienten durch die ahnungslose
15
Die drei G r u n d f o r m e n , S. 266, in: A b h a n d l u n g e n
16
Lehrb., S. 378
17
Eigenhändige Delikte, 1959 (Frankf. Diss.)
403
Schwester eine vergiftete Spritze injizieren lassen, so ist es sprachlich durch-
aus möglich, das in dem Satz zu formulieren, er habe den Kranken getötet.
Dagegen läßt sich nicht behaupten, daß jemand, der einen anderen unter
den Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft zu einem Sittendelikt ver-
anlaßt hat, deshalb den Beischlaf ausgeübt oder die sonst im Tatbestand
beschriebene Unzuchtshandlung begangen habe. Schon bei Binding, der den
§ 177 StGB als eigenhändiges Delikt ansieht, lesen wir 18 : „Ich möchte doch
wissen, ob jemand, der zur Notzucht angestiftet hat, sich je rühmen würde,
er hätte die Geschändete genossen?" Es erscheint als sinnvoll, bei dieser auf
die grammatische Auslegung verengten Lehre im Anschluß an Frühauf 19 von
einer „Wortlauttheorie" zu sprechen.
Diese Auffassung hat unter den Anhängern der verschiedensten Täter-
lehren schon immer zahlreiche Vertreter gefunden. Die Monographien von
Engelsing 20 und Müller 21 haben sich ausgiebig dieses Gesichtspunktes
bedient; auch Höpfner 22 , Wolf23 und der späte Beling 24 sind zu nennen.
Heute ist diese Lehre - abgesehen von ihrer Verbreitung im Schrifttum
deshalb wieder besonders bedeutsam, weil sie die neuere Rechtsprechung
weitgehend beherrscht. So stellt der Bundesgerichtshof 25 fest, „daß die
Eigenhändigkeit der Straftaten wesentlich von der Fassung der Tatbestände
durch den Gesetzgeber abhängt", ein Verfahren, mit Hilfe dessen er
zwischen den §§ 177 Abs. 1 Halbs. 1, 177 Abs. 1 Halbs. 2 und 176 Abs. 1
Nr. 2 StGB subtile Unterscheidungen hinsichtlich der Eigenhändigkeit
herausfindet. Auch die neueste Entscheidung zur Eigenhändigkeitsfrage 26
folgt dem, wenn sie „den Wortlaut des Gesetzes" entscheidend sein läßt und
meint, das „Mißbrauchen zum außerehelichen Beischlaf" in §176 Abs. 1
Nr. 2 StGB könne „nach dem Sinn, den die Sprache mit diesem Ausdruck
verbindet, nur bedeuten: den Beischlaf selbst vollziehen". Ein jüngst ver-
öffentlichtes Urteil des O L G Celle 27 treibt diese Methode auf die Spitze,
wenn es den Maßstab für die Bestimmung der Eigenhändigkeit aus der Be-
tonung von Haupt- und Nebensatz herleitet.
2. Kritik
In der Tat enthalten diese Lehren einen brauchbaren Ansatz. Da, wie wir
sahen, der Tatbestand die Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens
beschreibt, kann die Eigenhändigkeit als Kriterium der Täterschaft nur
18
Die drei G r u n d f o r m e n , S. 268 A n m . 17, in: Abhandl., I.
19
Eigenhändige Delikte, S. 116
20
a. a. O . , S. 30, 48
21
Eigenhändige Verbrechen, 1928, S. 34 ff.
22
ZStW, Bd. 22, 1902, S. 205-217 (211 ff.)
23
Betrachtungen ü b e r die mittelbare Täterschaft, 1927, Strafr. Abh., Heft 225, S. 182,
187-206
24
GS, Bd. 101, 1932, S. 6/7, 9; vgl. auch schon M e t h o d i k , S. 95ff. u n d dazu oben S. 11
25
B G H S t 6, 226-229 (227)
26
B G H S t 15, 132-134(133)
27
N J W 1961, S. 1079-1080
404
aus einer Analyse der einzelnen Strafbestimmungen gewonnen werden. Und
da ferner der Sinn geistiger Gebilde in erster Linie durch die Sprache vermit-
telt wird, kommt auch dem Wortlaut für die Erkenntnis der Deliktsstruktur
hohe Bedeutung zu.
Aber man simplifiziert die Problematik, wenn man einseitig auf den
Sprachgebrauch des Lebens abstellt. Denn wenn man dem Gesetz eine sach-
liche Aussage über die Grenzen der Täterschaft entnehmen will, kann man
nicht - wie es diese Meinung unbesehen tut - ohne weiteres davon ausgehen,
daß der Gesetzgeber sich an das binden will, was „man" üblicherweise sagt
oder gerade noch sagen könnte. Eine solche Annahme wäre nicht nur wegen
der Variabilität der sprachlichen Ausdrucksmöglichkeiten 28 , sondern auch
deswegen ungerechtfertigt, weil ein Sprachgebrauch sich nicht im Hinblick
auf die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bildet, sondern durchaus
anderen Entwicklungsgesetzen folgt, deren Resultat keinen Schlüssel für die
Lösung juristischer Detailfragen bietet.
Es handelt sich also hier im Grunde um ein „rechtsfremdes" Kriterium,
das, auch wenn es praktikabel wäre, seinerseits noch der Erklärung bedürfte.
Denn welchen tieferen Sinn soll es eigentlich haben, wenn man, wie es die
Rechtsprechung tut, in den Ziffern 1 und 2 des §176 und in den beiden
Halbsätzen des § 177 StGB jeweils verschiedene Täter- und Teilnehmer-
begriffe verwendet? Die Argumentation von der Grammatik her wäre doch
nur dann schlüssig, wenn sich dartun ließe, welche gesetzgeberischen
Zweckvorstellungen über die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
und welche vorgegebenen Ordnungszusammenhänge in der sprachlichen
Formulierung ihren präzisen Ausdruck gefunden haben. An diesem Nach-
weis aber fehlt es bei den Vertretern der Wortlauttheorie, und deshalb hat
ihre Lehre kein tragfähiges Fundament 29 . Maurach 30 sieht das ganz richtig,
wenn er die grammatische Interpretation als letztrangige Methode kenn-
zeichnet, die stets nur zweifelhafte Ergebnisse bringe, solange nicht „die
Gesetzesteleologie an maßgeblicher Stelle zur Auslegung eingesetzt" werde.
Wenn gleichwohl die Tatbestandsformulierung nicht ohne Bedeutung
für die Lösung der Eigenhändigkeitsfrage ist, so liegt das daran, daß der
Gesetzeswortlaut einen bestimmten Sachverhalt bezeichnet, dessen Struktur
nach den leitenden Grundsätzen der Täterlehre die Möglichkeit fremd-
händiger Täterschaft ausschließen kann. Wenn etwa § 361 Ziff. 3 StGB den-
jenigen mit Strafe bedroht, der „als Landstreicher umherzieht", so kann die
damit umschriebene Betätigung als Ausdruck dauerhaft-personaler Elemente
zu weit geht es freilich, wenn Frühauf, S. 117, 124-143, der Wortlauttheorie Verstöße
gegen „elementare Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit" und gegen den nulla-poena-Satz
vorwirft.
Kennzeichnend ist es z. B., daß Wolf, a. a. O., S. 195, Anm. 17, von seiner Auslegung
des §176 Ziff. 1 selbst sagen muß: „Einen vernünftigen Grund dafür, weshalb der
Gesetzgeber die Fassung dieser Ziffer 1 so gewählt hat, daß der Gewalt Anwendende
bloß Gehilfe, der Drohende hingegen Mittäter ist, vermag ich allerdings nicht einzuse-
hen". Das beunruhigt ihn jedoch nicht, denn er fährt fort: „Das ändert aber an dem
Gesagten nichts",
in einem Aufsatz über das oben erwähnte Urteil des OLG Celle, in: NJW 1961, S. 1050
405
eine derart spezifische Unrechtsfärbung aufweisen, daß sie allein, unbeküm-
mert um Willensherrschaft und Rollenverteilung, täterschaftsbegründend
wirkt 31 . Nicht um ihrer selbst willen, sondern nur als Erkenntnismittel sach-
bezogener Tatbestandsanalyse können daher Wortlaut und Sprachgebrauch
wichtig sein. Unter diesen Gesichtspunkten werden wir auf die neuere
Rechtsprechung noch zurückkommen müssen.
III. Die Körperbewegungstheorie
1. Ihre Hauptvertreter
Der zweite Leitgedanke, der immer wieder zur Begründung der eigen-
händigen Straftaten herangezogen worden ist, beruht auf der Unterschei-
dung von schlichten Tätigkeits- und Erfolgsdelikten. Man meint, wenn der
Gesetzgeber die Strafe an ein bloßes, in bestimmten Körperbewegungen sich
erschöpfendes Tun knüpfe, so könne Täter nur sein, wer in eigener Person
das inkriminierte Verhalten an den Tag lege; verlange hingegen der Tat-
bestand die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, so sei der allgemeine
Täterbegriff maßgebend. Dieses Kriterium überschneidet sich mit dem der
Wortlauttheorie insofern, als sich die Meinung vertreten läßt, daß gerade bei
den Tätigkeitsdelikten auch der Sprachgebrauch die Annahme der Täter-
schaft eines Außenstehenden ausschließe. Daher verwenden einige Autoren
beide Gesichtspunkte nebeneinander.
Als Begründer dieser Lehre kann wohl Beling 32 angesehen werden; sie
wurde später in der Abhandlung von Engelsing 33 ausgebaut, setzte sich
in der letzten Auflage 34 des Kommentars von Frank durch und hat heute
die Stellungnahme von Welzel, Maurach, Lange 35 und von Weber 35a wesent-
lich beeinflußt. Sie wird auch in der Rechtsprechung vertreten; so, wenn
etwa der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone 3 6 ein eigenhändiges De-
likt annimmt, sofern „die Verwirklichung des Tatbestandes keinen bestimm-
ten Erfolg verlangt, sondern sich auf bloßes körperliches Tun beschränkt";
oder wenn das Kammergericht 37 von Tatbeständen spricht, die „ein höchst-
persönliches Aktiwerhalten (eine bestimmte Körperbetätigung ...)" erfor-
dern.
31
Darüber näheres unten S. 41 Off.
32
Vgl. nur die erste Durchführung der Unterscheidung in der „Lehre vom Verbrechen ",
S. 203 f., 225/26, 234 f.
33
Er faßt sein Ergebnis auf S. 50 a. a. O. dahin zusammen daß eigenhändige Delikte „die-
jenigen sind, deren Tatbestandshandlung aus einer Körperbewegung besteht".
34
18. Aufl., 1931, vor §47 11, S. 103/04
35
zu den drei letztgenannten vgl. den anfangs gegebenen Überblick.
35a
Vgl. Grundriß, 2. Aufl., S. 67: „Reine Tätigkeiten können nur in unmittelbarer Täter-
schaft begangen werden: sogen, eigenhändige Delikte."
36
OGHSt 1, 303-305 (304)
37
JR 1956, 150/51 (151); allerdings dient der Gedanke hier nur dazu, die Möglichkeit
einer Begehung durch Unterlassen auszuschließen.
406
2. Kritik
Auch diese Lehre, die man kurz als „Körperbewegungstheorie" bezeichnen
könnte, enthält einen verwertbaren Ansatz. Wenn der Gesetzgeber an ein
bloßes Handeln die Strafe knüpft, so liegt die Annahme nahe, daß eben die-
ses Tun die Schlüsselfigur des Deliktsvorganges kennzeichnet und andere
Formen der Mitwirkung demgegenüber zurücktreten. Während bei der
Verwirklichung eines Erfolges - etwa eines Totschlages - Art und Gewicht
des Unrechts nicht von der Eigenhändigkeit abhängen, weil der Unwert
wesentlich durch den Erfolg begründet wird und die Einzelheiten des Hand-
lungsverlaufes, soweit sie sich nicht auf die Tatherrschaft auswirken, für
die gesetzliche Bewertung ohne Bedeutung sind, scheint bei den Tätigkeits-
delikten der Unrechtsgehalt so sehr in den Handlungsvorgang verlagert zu
sein, daß es etwas Einleuchtendes hat, wenn man hier die Eigenhändigkeit als
Kriterium der Zentralgestalt ansieht.
Es ist auch nicht so, wie vielfach behauptet worden ist, daß eine Ab-
grenzung von Tätigkeits- und Erfolgsdelikten unmöglich sei; sie ist zumin-
dest in dem Sinne durchführbar, daß bei der ersten Gruppe der „Erfolg" in
der Tatbestandshandlung selbst (etwa dem zu schnellen Fahren) liegt,
während bei der zweiten im Rahmen des Tatbestandes zur Handlung eine
weitere, von ihr - wenn auch nicht notwendig zeitlich, so doch jedenfalls
logisch getrennte Wirkung hinzutritt 38 .
Aber auch die Körperbewegungstheorie trifft, so bestechend sie gerade
vom Gedanken der „Zentralgestalt" her zunächst wirken mag, nicht den
Kern der Sache. Sie übersieht zweierlei:
a) Nicht nur Erfolge, sondern auch menschliche Handlungen sind
beherrschbar, wie die Möglichkeit einer mittelbaren Täterschaft in den
Nötigungsfällen beweist. Wenn man nun einräumt, daß bei den schlichten
Tätigkeitsdelikten der Unwert vielfach in der Handlung selbst liegt, so
ist damit doch noch nicht gesagt, daß Täter allein der ist, der die äußeren
Körperbewegungen ausführt, und nicht auch der, der den Handlungs-
vorgang in anderer Weise beherrschend lenkt. Es ist ja denkbar, daß die
tatmächtige Steuerung eher dazu führen könnte, jemandem den Unwert
einer schlichten Tätigkeit zuzurechnen, als es ein bloßes - möglicherweise
schuldloses - körperliches Verhalten vermöchte.
Hier besteht bei den Vertretern dieser Lehre eine ähnliche Lücke in der
Argumentation, wie sie oben in der Wortlauttheorie nachgewiesen wurde.
So wenig dort dargetan werden konnte, daß der Gesetzgeber bei der sprach-
lichen Fassung des Tatbestandes die Abgrenzung der Teilnahmeformen ifti
Sinn gehabt hat, so wenig läßt sich hier plausibel machen, warum einer
Körperbewegung um ihrer selbst willen ein Unwert zukommen soll. Eine
solche Annahme wäre in der Tat - um mit Eb. Schmidt zu sprechen -
ein sinnloser „positivistischer Naturalismus". Vielmehr kann auch ein
im wesentlichen ü b e r e i n s t i m m e n d : Frühauf, S. 9 3 - 1 0 5 ; etwas abweichend Engisch, Die
Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 3 A n m . 1
407
schlichtes Tun nur wegen seiner sozialethischen Wertwidrigkeit für das
Unrecht „maßgebend" sein. Dann aber muß bewiesen werden, daß nur
der persönlichen Vornahme dieser Handlung und nicht auch ihrer verant-
wortlichen Beherrschung der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßte Unwert-
gehalt zukommt. An diesem Nachweis fehlt es jedoch bei den Anhängern
der Körperbewegungstheorie. Aus dem Umstand, daß der Tatbestand eine
bloße Tätigkeit unter Strafe stellt, ergibt er sich jedenfalls nicht.
Wenn z. B. in § 123 StGB die Tatbestandshandlung im „Eindringen" einem
schlichten Tun - besteht, so ist der Strafgrund sicher nicht ein bestimmtes
körperliches Verhalten wie Schleichen, Kriechen etc., sondern die Verletzung
des Hausrechts. Für die Unrechtsqualität dieser Verletzung aber ist es gleich-
gültig, ob jemand selbst eindringt, ob er sich dazu eines Kindes oder Geistes-
kranken bedient (Willensherrschaft) oder ob er seinen Komplizen über
den Zaun hebt (funktionelle Tatherrschaft). Der Hausrechtsinhaber wird
allemal in gleicher Weise beeinträchtigt. Es ist deshalb nicht einzusehen,
warum hier eine Ausnahme vom Tatherrschaftsprinzip gemacht werden
sollte.
b) Vor allem ist es auch ein Trugschluß zu meinen, daß dem Gesetzgeber
der durch eine Handlung herbeigeführte Außenerfolg notwendig gleich-
gültig sein müsse, wenn er die Strafdrohung von einem schlichten Tun
abhängig macht. Es können dafür ganz andere Gründe maßgebend sein. So
wird häufig aus kriminalpolitischen Gründen eine vorbereitende Tätigkeit
selbständig unter Strafe gestellt. Dann liegt der Sinn der Strafdrohung gleich-
wohl in der Verhinderung des Erfolges, so daß die Täterfrage nach dem
Herrschaftsprinzip zu entscheiden ist.
In immer zunehmendem Maße unterstehen auch generell gefährliche
Verhaltensweisen, namentlich im Verkehrsrecht, einer eigenen Strafdrohung.
Wenn das Linksfahren auf der Straße verboten ist - um nur eines unter
zahllosen Beispielen zu nennen - so ist das sicher ein reines Tätigkeitsdelikt.
Es ist aber durchaus angemessen, denjenigen, der einen Ausländer durch
falsche Auskünfte zum Befahren der unrichtigen Straßenseite verleitet, als
mittelbaren Täter zu bestrafen 39 . Denn diesem Fahren kommt durch sich
selbst kein Unwert zu; die Strafe erhält erst daher ihren Sinn, daß durch eine
Abweichung von den Verkehrsvorschriften die Gefahr von Unfällen herauf-
beschworen wird. O b das eigenhändig oder durch einen irrenden Dritten
geschieht, ist für die Unrechtsqualität belanglos.
Entsprechendes gilt auch, wenn unser Strafgesetzbuch ein übermäßig
schnelles Fahren und Reiten pönalisiert (§ 366 Ziff. 2) oder - in Erinnerung
altvaterisch-idyllischer Zustände - denjenigen mit Strafe bedroht, der „in
Städten mit Schlitten ohne feste Deichsel oder ohne Geläute oder Schelle
fährt" (§366 Ziff. 4); es gilt für das Herumführen gefährlicher Tiere, das
Hetzen von Hunden, das Steinewerfen, das Ausgießen oder Auswerfen
bestimmter Sachen, das Aufstellen von Hindernissen (§366 Ziff. 5-9) usw.;
im Nebenstrafrecht ist die Zahl solcher Bestimmungen unübersehbar. Ihnen
allen ist die Eigenhändigkeit abzusprechen.
Vgl. zu diesem Beispiel schon oben S. 200
408
c) Ein gutes Beispiel für die zusammenfassende Verdeutlichung der
Problematik bietet der Tatbestand der Amtsanmaßung, dessen erste Alter-
native („wer sich mit Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt") sehr oft
und namentlich in der Rechtsprechung als eigenhändiges Delikt betrachtet
worden ist 40 . Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone
diesen Standpunkt mit Nachdruck bekräftigt 41 ; Schönke/Schröder 42 , Kohl-
rausch/Lange 43 und Welzel 44 vertreten ihn noch heute.
N u n handelt es sich hier gewiß um ein reines Tätigkeitsdelikt. Über diesen
Gesichtspunkt, der allein nichts beweist, ist aber auch im Falle des § 132
StGB noch kein Befürworter der Eigenhändigkeit hinausgekommen. Dabei
ist es doch so:
Einerseits kann man annehmen, das Unrecht dieses Verhaltens liege ohne
Rücksicht auf jeden äußeren Erfolg in der bloßen Verletzung der Staats-
autorität (vgl. oben a). Dann ist leicht zu zeigen, daß eine solche Verletzung
durch einen außenstehenden Tatherren in derselben Weise herbeigeführt
werden kann wie durch den eigenhändigen Täter. Man denke sich den Fall,
daß ein deutscher Firmeninhaber seine Forderungen durch ausländische
Arbeitskräfte eintreiben läßt, denen er unter der Vorspiegelung, es handele
sich um ihre Dienstkleidung, eine Gerichtsvollzieheruniform angezogen
hat 45 . Treten diese Leute nun in Unkenntnis der wahren Bedeutung ihres
Verhaltens als Gerichtsvollzieher auf, die „Zahlungsbefehle" zustellen, so
ist die Verletzung der Staatsautorität durchaus keine andere, als wenn der
Inhaber selbst die Uniform angezogen und sich als Vollstreckungsbeamter
ausgegeben hätte. Es ist unmöglich, einen Gesichtspunkt aufzufinden, unter
dem sich das Verhalten des steuernden Hintermannes der Unrechtsqualität
und -quantität nach von dem eines unmittelbaren Täters unterscheidet. Dann
aber besteht auch keine Veranlassung, hier vom Tatherrschaftsprinzip abzu-
weichen.
Auf der anderen Seite kann man - was wohl richtiger ist - den Sinn des
§ 132 1. Alt. auch so verstehen, daß der Staat die Verletzung seiner Autorität
nicht wegen der bloßen Unbotmäßigkeit bestrafen, sondern vor allem
verhindern will, daß das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Glaubwürdig-
keit und Echtheit der amtlichen Organe erschüttert wird. Denn es müßte
zu chaotischen Zuständen führen, wenn sich jedermann zur Durchsetzung
seiner privaten Bestrebungen ungestraft amtliche Befugnisse anmaßen
könnte. Sieht man die Dinge so, dann erschöpft sich der Unrechtsgehalt
keineswegs in der Handlung selbst 46 , sondern wir haben ein abstraktes
40
RG, HRR 1936, Nr. 105. Der Hinweis des Urteils auf die Zueignungsabsicht beim
Diebstahl und das Gewahrsamserfordernis bei der Unterschlagung erledigt sich durch
unsere früheren Ausführungen, vgl. oben S. 338ff. u. S. 349ff.; beiläufig ferner RGSt 59,
79-83 (81). Auch für die zweite Alternative Eigenhändigkeit annehmend RGSt 55,
265-267 (266f.). Gegen Eigenhändigkeit noch RGSt 37, 55-58 (57f.).
41
OGHSt 1, 303-305
42
10. Aufl., §132 VI
43
43. Aufl. §132 IV
44
Lehrb., 7. Aufl., S. 436
45
Der Fall ist durch Abwandlung der Entscheidung RGSt 37, 55-58, gebildet worden.
46
wie Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 132, II, im Anschluß an OGHSt 1, 304 meinen.
409
Gefährdungsdelikt vor uns, dessen vom Gesetzgeber befürchteter sozial-
schädlicher Erfolg auf alle Unrechtsqualität maßgeblich einwirkt (vgl. oben
b). Für diese Rechtsgutsgefährdung aber ist es völlig gleichgültig, ob jemand
sie durch ein „höchstpersönliches Aktiwerhalten" oder auf andere Weise
herbeiführt, sofern er nur das Geschehen beherrschend lenkt und dadurch in
das Zentrum des Vorganges rückt. Die Gefahr, daß die Öffentlichkeit das
Vertrauen zu den Staatsorganen verliert, ist in unserem Ausländer-Beispiel
genau so groß wie im Falle der Eigenhändigkeit. Deshalb ist auch insofern
kein Grund ersichtlich, warum das Tatherrschaftsprinzip hier nicht gelten
sollte.
Richtig ist allerdings, daß bei der Art der in § 132 geschilderten Tat-
bestandshandlung - wie bei allen Tätigkeitsdelikten - nur selten Sachverhalte
vorkommen werden, bei denen ein Außenstehender Mitträger der funk-
tionellen Tatherrschaft ist oder die Willensherrschaft über das Geschehen
innehat. In keinem der Urteile, die von der Eigenhändigkeit des § 132 StGB
ausgehen, hat, soweit das aus dem Sachverhalt ersichtlich ist, der nicht
persönlich Handelnde die Tatherrschaft gehabt; die Entscheidungen sind
also im Ergebnis zutreffend. Die Konstruktion der Eigenhändigkeit diente
demnach gegenüber einer viel zu weitgehenden Subjektivierung der Animus-
Theorie der Verwirklichung einer richtigen Sacheinsicht, deren theoretisch
zureichende Formulierung nur wegen der Unentdecktheit des Tatherr-
schaftsprinzips nicht gelingen konnte. Umso ungerechtfertigter ist es, wenn
selbst Vertreter der Tatherrschaftslehre noch heute im Falle des § 132 an der
Eigenhändigkeitstheorie festhalten.
IV. Die Intensitätsheorie
Vereinzelt wird schließlich noch eine Auffassung vertreten, die man als
„Intensitätstheorie" bezeichnen könnte. Sie findet sich in einer bekannten
RG-Entscheidung 47 , die den Einsteigediebstahl - anders als den Nach-
schlüssel und Einbruchsdiebstahl - zum eigenhändigen Delikt erklärte und
das mit dem Argument begründete, der Handelnde betätige sonst „nicht
selbst den intensiv rechtswidrigen Willen, dessen Bezeigung das Gesetz
verlangt".
Auf der Grundlage dieses Urteils hat später Hegler 48 eine Theorie ent-
wickelt, wonach es sich beim Einsteigen um ein objektives Symptom für eine
gesteigerte Schuld, um eine besondere verbrecherische Willensenergie
handelt; sie wirke täterschaftsbegründend und liege nur bei dem vor, der das
Merkmal in eigener Person erfülle.
Diese Lehre, die wie das Urteil selbst 49 auch sonst wenig Beifall gefunden
47
RGSt 24, 86-89 (88); die Entscheidung ist später von RGSt 52, 128 der Sache nach auf-
gegeben worden, obwohl das Gericht den Widerspruch zu verschleiern sucht; vgl. dazu
treffend Frühauf, S. 43 Anm. 113.
48
RGR-Praxis, Bd. 5, S. 314, Anm. 35
49
ausdrücklich ablehnend heute Maurach, A.T., 2. Aufl., §21 II, A, S. 197; zustimmend
aber wohl Hellmuth Mayer, Lehrb., S. 309/10
 410
hat, ist vom Standpunkt der hier entwickelten Auffassung abzulehnen.
Das ergibt sich - ohne daß es noch weiterer Begründung bedürfte - aus
dem schon oben mehrfach hervorgehobenen Umstand, daß die Täterschaft
keine Form „erhöhter Schuld" darstellt und sogar bei schuldlosem Verhalten
gegeben sein kann 50 . Es folgt ferner aus der auch schon in anderem Zu-
sammenhang begründeten Erwägung, daß die „Intensität der verbreche-
rischen Energie" ebenso wie die „Gefährlichkeit" oder „Strafwürdigkeit"
methodisch und inhaltlich kein geeignetes Kriterium zur Abgrenzung der
Beteiligungsformen darstellt 51 . Die Intensität des verbrecherischen Willens
kann im Einzelfall beim Anstifter und Gehilfen durchaus größer sein als
beim Täter. Hinzu kommt, daß unklar bleibt, warum diese Erwägung aus-
gerechnet nur beim Einsteigediebstahl gelten soll; sie müßte, wenn sie über-
haupt richtig wäre, auch bei allen anderen qualifizierenden Modifikationen
einer Tathandlung berücksichtigt werden.
V. Die eigene Lösung
Das Ergebnis der bisherigen Untersuchung ist negativ: Die vermeintlich
eigenhändigen Delikte unterstehen dem Tatherrschaftsprinzip. Dennoch
wäre eine Ablehnung der gesamten Deliktskategorie verfrüht.
Klarheit läßt sich in die Frage bringen, wenn man versucht, dem Problem
einmal von den Grenzen des Herrschafts- und des Pflichtkriteriums aus
näher zu kommen. Wir müssen fragen: Lassen sich Tatbestände auffinden,
die ein Verhalten umschreiben, das sich weder durch einen nicht persönlich
Handelnden beherrschen noch als Verletzung einer außerstrafrechtlichen
Sonderpflicht verstehen läßt?
Solche Bestimmungen gibt es in der Tat. Soweit ich sehe, lassen sich zwei
Gruppen unterscheiden:
1. Die täterstrafrechtlichen Delikte
Nach § 181 a StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft, wer
von einer Prostituierten „unter Ausbeutung ihres unsittlichen Erwerbes ...
den Lebensunterhalt bezieht" oder wer „einer solchen Frau gewohnheits-
mäßig oder aus Eigennutz in Bezug auf die Ausübung des unzüchtigen
Gewerbes Schutz gewährt oder sonst förderlich ist". §361 Ziff. 3 bedroht
denjenigen mit Haftstrafe, der „als Landstreicher umherzieht", und § 361
Ziff. 5 erfaßt durch die gleiche Sanktion den, der „sich dem Spiel, Trunk oder
Müßiggang dergestalt hingibt", daß zu seinem oder seiner Familie Unterhalt
„durch Vermittlung der Behörde fremde Hilfe in Anspruch genommen
werden muß".
Vgl. S. 131 ff. undS. 330ff.
Vgl. oben S. 24/25, 30-32
411
Diesen Tatbeständen ist gemeinsam, daß sie nicht eine bestimmte „Hand-
lung", sondern eine persönliche „Haltung" unter Strafe stellen, daß nicht
eine „Tat" - etwa eine bestimmte Annahme von „Unzuchtserwerb", ein
einmaliges Umherziehen, Müßiggehen oder Spielen - und demgemäß
auch nicht ein „Täter" im bisher erörterten Sinne, sondern ein Persönlich-
keitstyp erfaßt wird, den man kurz als den des „Asozialen" kennzeichnen
könnte 52 .
Es ist hier nicht der Ort, auf die Problematik dieser Bestimmungen ein-
zugehen. Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist ihnen
jedenfalls mit Sicherheit folgendes zu entnehmen: Da eine tatbezogene
Rechtsgutsverletzung fehlt, bedarf es keines Erfolges, so daß der Gesetz-
geber sich mit der Beschreibung eines bloßen Tuns begnügen konnte. Aber
die Tätigkeit als äußerer Vorgang erfaßt den Unrechtsgehalt auch nicht; wer
einmal eine Dirne schützt oder Geld von ihr nimmt, ist noch kein Zuhälter;
er ist es auch dann nicht, wenn er es mehrmals tut; vielmehr muß - und
zwar für beide Tatbestände des § 181a StGB - „eine engere p e r s ö n l i c h e 5 3
Beziehung zwischen dem Täter und der Dirne", „ein auf eine gewisse
Dauer berechnetes, für das Wesen der Zuhälterei charakteristisches persön-
liches Verhältnis" hinzukommen 5 4 . Infolgedessen kann auch die Beherr-
schung dieser Tätigkeit den Tatbestand nicht erfüllen und die Täterschaft
nicht begründen: Wenn A den B zwingt oder durch Täuschung veranlaßt,
einer Dirne Schutz zu gewähren oder Geld von ihr zu nehmen, so kann
dieser Akt bei keinem von beiden die erforderliche enge persönliche Be-
ziehung herstellen. Das unrechtsbegründende personale Element entzieht
sich der Beherrschbarkeit.
Entsprechendes gilt für die übrigen angeführten Tatbestände; denn
„beherrschen" im Sinne unserer früheren Darlegungen kann man immer nur
eine bestimmte Einzeltat, nicht eine dauernde Persönlichkeitshaltung, wie
sie sich in der Landstreicherei, der Trunksucht und dem Müßiggang mani-
festiert. Man kann zwar andere durch Beeinflussung und schlechtes Beispiel
zu einer solchen Lebensführung verleiten, aber darin liegt keine „Tat-
herrschaft", weil es sowohl an einer Einzel„tat" wie auch an einer die
Verantwortung des Unmittelbaren ausschließenden Herrschaft fehlt. Sobald
dagegen Zwang oder Täuschung eingesetzt werden, fehlt beim unmittelbar
Handelnden jene Asozialität, die der Tatbestand erfordert, während der
Hintermann zwar verwerflich handelt, aber nicht die Persönlichkeitshaltung
zeigt, die allein ihn zum Täter dieser Bestimmungen machen könnte. Ebenso
ist natürlich eine funktionsbedingte Arbeitsteilung bei derartigen Tatbe-
ständen ausgeschlossen. Es können höchstens zwei Leute sich gemeinsam als
Landstreicher oder Müßiggänger herumtreiben. Dann aber handelt es sich
um zwei Einzeltäter und nicht um eine Mittäterschaft.
52
Zur täterstrafrechtlichen Problematik dieser Bestimmungen im einzelnen: Bockelmann,
Studien zum Täterstrafrecht, 2. Teil, S. 55-66; zur Frage des Rechtsgüterschutzes bei der
Zuhälterei Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 92-97
53
im Original gesperrt
54
so die sehr instruktive Entscheidung des BGH in MDR 1955, S. 307/08 (307)
412
Aus alledem ergibt sich, daß bei den täterstrafrechtlichen Delikten die
Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens nicht durch die Herrschaft
über einen Erfolg oder über bestimmte Körperbewegungen, sondern durch
die jeweils in Frage kommenden personalen Kriterien gekennzeichnet wird.
Beteiligte, bei denen sie fehlen, können nur als Anstifter oder Gehilfen erfaßt
werden.
Inwieweit derartige Momente für die Dogmatik der Teilnahmelehre
bedeutsam werden, hängt davon ab, welchen Einfluß der Gesetzgeber täter-
strafrechtlichen Gedanken einräumt. Er ist im geltenden Tatstrafrecht sehr
gering. Neben wenigen Einzelbestimmungen, zu denen in erster Linie die
genannten Tatbestände gehören 55 , bleiben die übrigen Spuren des Täter-
strafrechts 56 „tatgebunden": Selbst die Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßig-
keit der Handlung eines Beteiligten, an die man noch am ehesten denken
könnte, hat wegen der Regelung des § 50 Abs. 2 StGB keine Auswirkung auf
die Abgrenzung der Beteiligungsformen.
Vom Boden unseres geltenden Tatstraf rechts aus, das hier keiner weiteren
Begründung bedarf, ist es deshalb auch nicht möglich, die Fälle dieser
Deliktsgruppe zu erweitern. Es ist nicht einmal zulässig, mit Hilfe der Lehre
vom sog. „normativen" oder „tatbestandlichen" Tätertyp sich die Differen-
zierung der Teilnahmeformen durch die Erwägung zu erleichtern, „inwie-
weit die Beteiligten den Typus des Täters zum Ausdruck bringen" 57 . Wenn
man etwa von mehreren bei einem Morde oder einer Brandstiftung Mit-
wirkenden denjenigen als Täter ansehen wollte, der dem Typ des Mörders
oder Brandstifters am meisten entspricht, so würde man sich, auch wenn
man von der Tatbestandsverwirklichung ausgeht, vom Gesetz lösen, sobald
man die Täterschaft durch personale Elemente bestimmen wollte, die
in der Tatbeschreibung keine Grundlage mehr haben. Praktisch würde
ein solches Verfahren auch nur zum Eindringen von Strafzumessungs-
erwägungen in die Teilnahmelehre führen, was oben 58 schon aus anderen
Gründen abzulehnen war.
2. Verhaltensgebundene Delikte ohne Rechtsgüterverletzung
a) Die Begründung der Eigenhändigkeit
Wahrend die täterstrafrechtlichen Delikte eine bestimmte Existenzform
erfassen, so daß weder eine konkrete Rechtgüterverletzung noch eine genau
beschreibbare Einzelhandlung für die Strafbarkeit erforderlich sind oder
ausreichen, weist die jetzt zu behandelnde Fallgruppe nur noch eines dieser
Sonst könnten etwa noch die gewohnheitsmäßige Kuppelei (§ 180) und die Bettelei
(§ 361 Ziff. 4) in Frage kommen; doch handelt es sich dabei um schwierige Probleme
der Tatbestandsauslegung, denen hier nicht im einzelnen nachgegangen werden kann.
Vgl. Bockelmanns grundlegende „Studien zum Täterstraf recht".
Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, S. 54
Vgl. oben S. 30/31
413
beiden atypischen Merkmale auf: Es fehlt die Rechtsgüterverletzung;
dagegen ist die Strafe an einen exakt begrenzten Handlungsvorgang
geknüpft, so daß sich diese Delikte wieder vollen Umfanges dem Tat-
strafrecht eingliedern.
Neben einigen Fällen, die sehr umstritten sind und deshalb unten geson-
derter Erörterung bedürfen, kommen hier in erster Linie gewisse Sittlich-
keitsdelikte, wie die §§175, 175 b und auch §173 StGB in Frage. Die
Behauptung, in der Erfüllung dieser Tatbestände stecke keine Rechtsgüter-
verletzung, mag auf Widerspruch stoßen. Ihre Richtigkeit hängt zunächst
einmal davon ab, was man unter einem „Rechtsgut" verstehen will.
Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, wenn wir uns auf eine
längere Auseinandersetzung mit der seit mehr als 125 Jahren viel diskutierten
Rechtsgüterlehre einlassen wollten. Für die Problematik der Eigenhändigkeit
genügt stattdessen ein kurzer Hinweis auf das, was in diesem Zusammen-
hang gemeint und entscheidend ist. Dann ergibt sich folgendes:
Der sogenannte „methodische Rechtsgutsbegriff", der mit dem Sieg
der rein normativen Betrachtungsweise im Strafrecht 59 vorübergehend
die Oberhand gewann, versteht unter dem geschützten Rechtsgut nichts
anderes als eine zusammenfassende Denkform für den „Sinn und Zweck der
einzelnen Strafrechtssätze" 60 , eine „Abbreviatur des Zweckgedankens" 61
oder wie Schwinge 62 kurz sagt - die ratio legis. Wenn man von dieser Lehre
ausgeht, ist eine Tatbestandserfüllung ohne Rechtsgüterverletzung selbst-
verständlich nicht denkbar; denn der Gesetzgeber wird keine Strafbestim-
mungen erlassen, mit denen er nicht bestimmte Zwecke verfolgt; nimmt
man etwa an, daß die Sodomie deshalb unter Strafe steht, weil sie sittlich
besonders verwerflich ist, so würde die allgemeine Sittlichkeit das Rechtsgut
dieses Tatbestandes darstellen.
In diesem Sinne wollen wir hier den Begriff des Rechtsgutes nicht
verstehen; für eine solche Begriffsbildung besteht auch kein Bedürfnis,
weil ihr neben der ratio legis keine selbständige Bedeutung zukommt. Viel-
mehr meinen wir, wenn wir von „Rechtsgut" sprechen, abgrenzbare, in
der Außenwelt verwirklichte und deshalb durch äußeres Handeln zu beein-
trächtigende werthafte Zustände 63 , wie Leben, Gesundheit, Eigentum,
Freiheit der Willensbildung, die Funktionsfähigkeit der Staatsorgane und
dergleichen. Begriffen wie denen der Sittlichkeit, des Gemeinwohls, des
Volksempfindens, der ethischen Ordnung oder der allgemeinen Menschen-
würde ist eine derart anschaulich-greifbare Zuständlichkeit nicht eigen.
Es handelt sich deshalb bei ihnen nicht um Rechtsgüter in dem hier ange-
deuteten Sinne.
Eine echte Rechtsgüterverletzung fehlt nun vor allem bei einigen Sittlich-
59
Vgl. dazu allgemein oben S. 7-13
60
Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, S. 30
61
Grünhut Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Frank-Fest-
gabe Bd. 1,S. 8
62
Teleologische Begriffsbildung, S. 25
63
Ich folge hier weitgehend der Untersuchung von Jäger über „Strafgesetzgebung und
Rechtsgüterschutz", Hamburg, 1957. Zum Begriff des Rechtsgutes vgl. a. a. O. S. 13
 414
keitsdelikten. Wenn zwei erwachsene Männer miteinander Unzucht treiben,
so wird niemand und nichts beeinträchtigt oder geschädigt als die Sittlich-
keit. Der Bundesgerichtshof sagt denn auch ebenso schlicht wie richtig 64
„die Unzucht unter Männern verstößt gegen das Sittengesetz". Auch der
Entwurf 196265 räumt das ein, wenn er zur Rechtfertigung der Bestrafung
ausführt, es sei möglich, „bestimmte Fälle ethisch besonders verwerflichen
und nach der allgemeinen Überzeugung schändlichen Verhaltens auch dann
mit Strafe zu bedrohen, wenn durch die einzelne Tat kein unmittelbar
bestimmbares Rechtsgut verletzt wird".
Wenn Maurach 65a „das Sozialinteresse an derNormalität des Geschlechts-
lebens" und Schönke/Schröder" 66 „die Reinhaltung der Beziehungen
zwischen Mann und Mann von sexuellen Einflüssen" als geschütztes Rechts-
gut bezeichnen, so wird deutlich, daß hier die bloße ratio legis an die
Stelle eines Rechtsgutes im oben umschriebenen Sinne tritt. In der Tat
sind alle Versuche, hier konkrete Rechtsgüter ausfindig zu machen, ge-
scheitert. Wenn etwa das O L G Düsseldorf 67 meint, es werde „das allgemeine
Wohl des deutschen Volkes in seiner sittlichen und gesundheitlichen Kraft"
verletzt, und wenn jüngst wieder Grassberger 68 davon spricht, daß die Straf-
bestimmung „die für das glückliche Zusammenleben der Menschen maßge-
bende Gemeinschaftsordnung" schütze, so handelt es sich hier um inhalts-
leere Allgemeinbegriffe, aber nicht um Rechtsgüter im oben umrissenen
Sinne.
Erst recht fehlt es im Falle der Sodomie (§ 175 b StGB) an einer Rechts-
güterverletzung; nicht etwa sollen die Tiere vor Quälereien geschützt
werden, denn dafür besteht das Tierschutzgesetz. Auch die Entwurfsbegrün-
dung 69 bringt für die Bestrafung nur vor, daß solche Taten „aufs schwerste
die Menschenwürde" verletzen. Die Menschenwürde aber verletzen alle grob
sittenwidrigen Handlungen, so daß damit ein spezifisches Rechtsgut nicht
umschrieben wird.
Ist dem aber so, dann stehen hier offenbar bestimmte, vom Gesetzgeber
als besonders verwerflich erachtete Formen der Unmoral unter Strafe, so
daß Zentralfigur des handlungsmäßigen Geschehens hier nur sein kann,
wer ein derart wertwidriges Verhalten verwirklicht. Und daraus, scheint mir,
läßt sich ein zwingendes Argument für die Eigenhändigkeit dieser Delikte
herleiten: Denn die Sittenwidrigkeit, die diesen Verhaltensweisen anhaftet,
ist ein qualitatives Etwas, das genau wie die persönliche Existenzform
bei den täterstrafrechtlichen Delikten der Herrschaft anderer unzugänglich
bleibt. Wenn A durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder
Leben den B und den C zu gegenseitigen unzüchtigen Handlungen zwingt,
so fehlt dem abgenötigten Verhalten der beiden jene Unmoral, deren steu-
64
B G H , N J W 5 1 S. 810
65
S. 376
65
»B.T. 3. AufL.S. 385
66
10. Aufl., § 175 I, im Anschluß an Metzger, StuB, IL, 6. Aufl., 1958, S. 82
67
M D R 1948, S. 59-60 (60)
68
Festschr. für Eb. Schmidt, S. 334
69
S. 380 E 1962
415
ernde Verwirklichung den Hintermann überhaupt erst zur Zentralgestalt
machen könnte. Und dieser selbst handelt zwar verabscheuungswürdig,
aber nicht in der spezifischen Weise, die der Tatbestand voraussetzt. Oder:
Wenn jemand unter der täuschenden Vorspiegelung, daß dies zu tierärzt-
lichen oder experimentellen Zwecken erforderlich sei, einen anderen zu
beischlafsähnlichen Handlungen mit einem Tier verleitet, so kommt eine
mittelbare Täterschaft bei § 175 b gleichwohl nicht in Betracht; beherrschbar
war auch hier nur das äußere Verhalten des Getäuschten, eine strafbarkeits-
begründende Unmoral ließ sich durch die Irrtumserregung nicht
herbeiführen 70 .
Da demnach der Tatbestand durch seine Beschreibung nicht eine herrschafts-
abhängige Rechtsgüterverletzung, sondern eine handlungsbedingte Sitten-
widrigkeit erfaßt, muß notwendig dieses Element den Täter kennzeichnen,
während anderweit Beteiligte erst durch den Strafausdehnungsgrund der
Anstiftung und Beihilfe in die Zone des inkriminierten Verhaltens geraten.
Auch im Falle des §173 StGB dürften die entwickelten Kriterien
der Eigenhändigkeit vorliegen. Zwar könnte man die Möglichkeit einer
mittelbaren Täterschaft schon durch Annahme eines Pflichtdelikts (einer
unecht eigenhändigen Straftat) ausschließen. Aber dann müßte eine Rechts-
güterverletzung vorliegen, und es müßte erklärt werden, warum der Gesetz-
geber dem einzelnen eine Sonderpflicht zur geschlechtlichen Enthaltsamkeit
gegenüber seinen Verwandten auferlegt. Da auf diese Fragen gleich noch
im Zusammenhang mit der Problematik der Teilnahme an unfinaler Tat
ausführlich zurückzukommen sein wird 71 , möge hier ein kurzer Hinweis
genügen:
Versucht man die Hintergründe dieser Bestimmung wissenschaftlich
aufzuhellen, so wird man zugeben müssen, daß sie - abgesehen von Er-
wägungen des Jugendschutzes, dem aber andere Strafbestimmungen dienen,
und die im konkreten Fall auch keineswegs einzugreifen brauchen - auf
weitgehend irrationalen Motiven beruht: auf uralten Tabuvorstellungen, die
zu einer vorbewußten Inzestscheu führen und dem Menschen die Vor-
stellung vermitteln, daß die Blutschande eine Handlung von verab-
scheuungswürdiger Verwerflichkeit sei. N u r so läßt sich die hohe Straf-
drohung erklären; denn erbbiologische Schäden sind zumindest bei der
heutigen Sozialstruktur nicht nachweisbar 72 . Man denke nur einmal an den
berühmten Liszt-Fall 73 von der Hamburger Bordellwirtin, die zwei nichts-
ahnende Geschwister zusammenbringt: Welcher Erfolg sollte hier wohl
herbeigeführt worden sein, der uns nötigen könnte, die Frau, die mit vollem
Recht wegen schwerer Kuppelei bestraft wird, auch noch unter dem
Gesichtspunkt der Blutschande zur Rechenschaft zu ziehen?
70
A n d e r s offenbar N o l l , Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 34, mit der mir nicht
recht verständlichen B e g r ü n d u n g : „Da die H a n d l u n g selber hier als Erfolg gilt, ist sie
unabhängig v o m Vorsatz u n w e r t b e t o n t u n d rechtswidrig".
71
Vgl. S. 4 2 1 - 4 2 5
72
Vgl. n u r Jäger, a. a. O . , S. 65, der ü b e r h a u p t eine eingehende E r ö r t e r u n g der gesamten
Problematik bietet (S. 56-66).
73
Straf rechtsfälle, 14. Aufl., Fall 130, 2
416
Auch in diesem Fall ist demnach davon auszugehen, daß der Gesetzgeber
nicht eine bestimmte Rechtsgüterverletzung, sondern eine Handlung von
besonders abscheulicher Unsittlichkeit unter Strafe gestellt hat. Durch
Zwang, Täuschung oder Mitherbeiführung ihrer äußeren Voraussetzungen
ist die spezifische Wertwidrigkeit solchen Verhaltens nicht hervorzurufen
oder zu beherrschen. Es handelt sich also um ein eigenhändiges Delikt.
Zu beachten ist, daß die Eigenhändigkeit in den erörterten Beispielen
sich nicht allein aus dem Umstand ergibt, daß ein Delikt ohne spezielle
Rechtsgüterverletzung vorliegt. Es muß vielmehr noch hinzukommen, daß
die täterschaftsbegründende Sittenwidrigkeit „verhaltensgebunden", d. h.
unablösbar mit dem tatbestandstypischen Tun verknüpft ist. Bei der gleich-
geschlechtlichen Unzucht, der Sodomie und der Blutschande ist das der Fall,
weil die Willens- oder Mitherrschaft eines Außenstehenden seinem Verhalten
nicht die tatbestandliche Unzuchtsqualität verleihen kann.
Anders liegt es aber etwa bei der gewohnheitsmäßigen Kuppelei (§180
StGB). Auch hier fehlt eine Rechtsgüterverletzung, so daß der B G H in
seinem jüngsten Urteil 74 zur Begründung der Strafbarkeit auf den Gesichts-
punkt einer „Untergrabung der Sittlichkeit" und der „sittlichen Verworfen-
heit" solchen Verhaltens zurückgreifen muß 7 5 . Trotzdem haben wir kein
eigenhändiges Delikt vor uns, weil die Tatbestandshandlung - das Vorschub-
leisten - nicht an ein spezifisches Verhalten gebunden ist. Deshalb ist der
gewohnheitsmäßige Kuppler auch dann Täter, wenn er sich dritter Personen
zur Förderung der Unzucht bedient.
Auf weitere dogmatische Konsequenzen, die sich aus der Eigenhändigkeit
namentlich bei der Akzessorietät ergeben, und auf andere in Frage kom-
mende Tatbestände wird noch einzugehen sein. Im folgenden ist in Ausein-
andersetzung mit der BGH-Rechtsprechung zunächst darzulegen, daß und
warum eine Reihe weiterer Sittlichkeitsdelikte, die im allgemeinen als eigen-
händig angesehen werden, dieses Prädikat nicht verdienen.
b) Über die Eigenhändigkeits-Rechtsprechung des BGH
und über die Täterschaft bei den Sittlichkeitsdelikten im allgemeinen
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Eigenhändigkeit hat sich
bisher allein an bestimmten Sittlichkeitsdelikten entwickelt. Danach soll es
sich im Ergebnis so verhalten:
§177 Abs. 1, Halb. 1 („wer eine Frau zur Duldung des außerehelichen
Beischlafs nötigt") ist kein eigenhändiges Delikt 76 . Wie es mit § 177 A b s . 1 ,
Halbs. 2 StGB („wer eine Frau zum außerehelichen Beischlaf mißbraucht")
steht, hatte der B G H noch nicht zu entscheiden; er scheint aber zur Annah-
me der Eigenhändigkeit zu neigen 77 , eine These, die jetzt das O L G Celle 78
74
NJW1961.S. 1031-1033
75
Der Entwurf 1962 verzichtet deshalb auch auf eine Bestrafung, vgl. Begründung, S. 390
76
BGHSt 6, 226-229
77
Vgl. BGHSt 6, 229
78
NJW1961,S. 1079-1081
417
auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung ausdrücklich vertreten hat.
§176 Abs. 1 Ziff. 1 („wer mit Gewalt unzüchtige Handlungen ... vornimmt
... oder ... durch Drohung ... zur Duldung ... nötigt") erfordert nach
mehreren Entscheidungen 79 keine Eigenhändigkeit. Dagegen wird § 176
Abs. 1 Nr. 2 StGB („wer eine ... Frau ... zum außerehelichen Beischlaf
mißbraucht") als eigenhändige Straftat angesehen 80 .
Diese verwirrenden Differenzierungen sind abzulehnen. Vielmehr handelt
es sich in allen Fällen gleichermaßen um Herrschaftsdelikte, bei denen die
mittelbare Täterschaft und auch die Mittäterschaft eines Außenstehenden
möglich sind. Wenn wir von unseren oben niedergelegten Ergebnissen aus-
gehen, so ergibt sich das, kurz zusammengefaßt, aus folgendem:
aa) Die Wortlauttheorie, auf die sich der B G H weitgehend stützt 81 , ist
in dieser Form unhaltbar. Die verschiedenen Begehungsweisen der §§176,
177 StGB liegen ihrer äußeren Erscheinungsform und ihrem kriminellen
Unwertgehalt nach so nahe - zum Teil fast ununterscheidbar 82 beieinander,
daß nicht der geringste Grund dafür ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber
die Absicht gehabt haben könnte, hier durch sprachliche Finessen einen
verschiedenartigen Täterbegriff zu schaffen. Es ist vielmehr klar, daß er
nur die Handlungsmodalitäten möglichst scharf umreißen wollte, ohne
dabei im mindesten von Erwägungen über die Teilnahmelehre bestimmt zu
sein.
Gegenüber dem immer wiederholten Einwand, man könne doch nicht
sagen, daß derjenige, der sich etwa eines Geisteskranken bedient oder das
Opfer nur festgehalten habe, dadurch eine Frau „zum Beischlaf miß-
braucht" habe, ist darauf hinzuweisen, daß die Formulierung des tat-
bestandlichen Geschehens in allen Fällen nur eine in erster Linie auf den
unmittelbaren Täter zugeschnittene Abbreviatur der tatherrschaftlichen
Deliktsverwirklichung darstellt. Wollte man anderer Meinung sein, so
müßte man allgemein zur formal-objektiven Theorie zurückkehren, die
doch sonst von der Rechtsprechung und der absolut herrschenden Lehre
mit Recht abgelehnt wird.
Im übrigen erscheint die Differenzierung, die der Bundesgerichtshof
zwischen den Ziffern 1 und 2 des § 176 StGB vornehmen will, deshalb
besonders merkwürdig, weil er im Falle der Ziffer 1 nicht einmal die Tat-
herrschaft zur Begründung der Täterschaft verlangt, sondern sich mit einer
„geistigen Beteiligung", d. h. der bloßen Anwesenheit und anfeuernden
Reden, begnügt 83 . Kann man denn - wenn dieser Gesichtspunkt schon
einmal ausschlaggebend sein soll - wirklich sagen, daß der nur geistig Mit-
79
BGH, MDR 55, S. 244 = LM Nr. 3 zu § 176 Abs. 1 Ziff. 1; BGH, MDR 58, S. 139, mit-
geteilt von Dallinger.
80
BGHSt 15, 132-134 = LM Nr. 4 zu § 176 Abs. 1 Ziff. 2 mit Anm. Kohlhaas.
81
Vgl. die Belege oben S. 403
82
so weist Maurach, NJW 61, S. 1051 überzeugend nach, daß die zweite Alternative
des §177 nur ein aus „Illustrationsgründen vorgezogenes Beispiel" für einen Fall der
l.Alt. darstellt. Und trotzdem soll hier ein verschiedener Täterbegriff verwendet
werden?!
83
Vgl. BGH, MDR 55, S. 244 und oben S. 417, 281
418
wirkende „mit Gewalt unzüchtige Handlungen an einer Frau vornimmt"?
Mir scheint, der B G H widerlegt sich hier selbst.
bb) Allerd ings stimmen die in der Rechtsprechung genannten Tatbe-
stände der §§ 176 Abs. 1 Ziff. 2, 177 2. Alt. StGB mit den von uns oben
für eigenhändig erklärten Delikten der §§173, 175, 175 b StGB insofern
überein, als es sich bei ihren Tatbestandshandlungen um schwere Verstöße
gegen die Sexualmoral handelt, deren spezifische Unsittlichkeit dem Ver-
halten eines Außenstehenden nicht anhaftet. Es ist dieser Gedanke, den
Hellmuth Mayer 84 in dem Satz zusammenfaßt: „... wenn A den B
bestimmt, die C zu vergewaltigen, so übt er doch wenigstens persönlich
keine Unzucht ".
Es wäre freilich denkbar, so zu unterscheiden und anzunehmen, daß die
Zentralgestalt bei solchen Straftaten in Abweichung von der Tatherrschafts-
lehre durch die besondere unzüchtige Qualität des eigenen Verhaltens
bestimmt werde. Aber dann müßte man, wie es schon Binding 85 annahm und
wie es auch sonst gelegentlich vertreten worden ist, alle Sittlichkeitsdelikte
für eigenhändig halten, während der B G H doch bei § 176 Abs. 1 Ziff. 1 und
auch bei § 177 1. Alt., auf den sich der zitierte Satz H. Mayers bezieht 86 ,
diese Möglichkeit ausdrücklich ablehnt.
Außerdem wäre eine solche „Einheitstheorie" auch unrichtig. Dies folgt
aus der Erwägung, daß Aufgabe und Ziel des Strafgesetzgebers in erster
Linie im Schutz von Rechtsgütern bestehen. Das gilt auch von den Sittlich-
keitsdelikten; zwar stellen die im 13. Abschnitt des Besonderen Teils zu-
sammengefaßten Straftaten - wie sich schon aus der Überschrift ergibt sämt-
lich „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit" dar; gleichwohl
handelt es sich in den meisten Fällen nicht um einen Versuch des Gesetz-
gebers, die Sexualmoral zu heben, sondern um die Notwendigkeit, die
unschuldigen Opfer der Delinquenten vor ganz konkreten Beeinträch-
tigungen zu bewahren.
Auch ohne genauere Analyse ist leicht einzusehen, daß es im wesentlichen
drei Rechtsgüterkomplexe sind, um deren Schutz es hier geht: die körper-
liche Integrität und die Freiheit der Willensentschließung im sexuellen
Bereich (Hauptbeispiele: §§177, 176 Ziff. 1 StGB), die Unerfahrenheit und
mangelnde Widerstandskraft von Jugendlichen, Kranken und Abhängigen
(vgl. etwa §§ 174, 175 a Ziff. 3, 176 Abs. 1 Ziff. 2, 3, 182 StGB) und Sitte und
Anstand in der Öffentlichkeit (§§ 183, z. T. auch 184, 184 b StGB).
Derartige Erfolge nun sind durchaus von denen beherrschbar oder mit-
beherrschbar, die nicht eigenhändig die ganze Tatbestandshandlung voll-
ziehen. Deshalb kann bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahmt
das Herrschaftsprinzip wieder voll in seine Rechte treten. Eine andersartige
84
Lehrb., S. 331
85
Die drei G r u n d f o r m e n , S. 266, in: A b h a n d l u n g e n
86
A u c h M a y e r wird freilich seinem eigenen A n s a t z schnell wieder untreu, w e n n er - sach-
lich zutreffend - sagt (S. 331): „Bei der Vergewaltigung einer Frau ist offenbar die Krän-
kung der Betroffenen das eigentlich Strafwürdige, u n d die persönliche U n z u c h t des Tä-
ters ist nicht so wichtig. Dasselbe gilt etwa für § 176 Ziff. 1". Man fragt sich nur, w a r u m
das bei § 176 Ziff. 2 und 3 (S. 331/32) anders sein soll.
419
Abgrenzung - nach der jeweiligen Färbung der Sittenwidrigkeit - darf hier
nicht maßgebend sein. Denn die Aufgabe eines rechtsstaatlichen Gesetz-
gebers muß in erster Linie immer der Güterschutz bleiben; die Unmoral
interessiert ihn nicht um ihrer selbst willen, sondern höchstens wegen ihrer
Folgen. Deshalb" ist, wer den Erfolg in der Hand hat, die Zentralfigur des
handlungsmäßigen Geschehens.
Wer also bei der Notzucht an der Gewaltanwendung mitwirkt, ist Mit-
täter nach § 177 StGB, einerlei, ob es sich um die erste oder die zweite Alter-
native handelt (gegen das O L G Celle); wer einen Geisteskranken zur Schän-
dung einer Frau veranlaßt, ist entgegen dem B G H mittelbarer Täter des
§ 176 Ziff. 2 StGB 87 ; wer ihn zur Vornahme exhibitionistischer Handlungen
auf die Straße schickt, ist wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in mittel-
barer Täterschaft zu bestrafen (§ 183 StGB); und wer gemeinsam mit einem
anderen ein Mädchen verführt, ist Mittäter des § 182 StGB, auch wenn er den
Beischlaf nicht selbst vollzogen hat 88 . Entsprechend sind alle anderen Sitt-
lichkeitsdelikte zu behandeln, deren Tatbestand eine bestimmte Rechtsgüter-
verletzung voraussetzt.
Eine Differenzierung der Mitwirkungsweisen nach der spezifischen Form
der vom Täter an den Tag gelegten Sittenwidrigkeit - und damit eine Eigen-
händigkeit des Delikts - ist also nur in den verhältnismäßig seltenen Fällen
am Platze, bei denen ein Verhalten den legislatorischen Instanzen unab-
hängig von einer konkreten Rechtsgutsverletzung als strafwürdig erschien,
wie es bei den oben erörterten Bestimmungen der §§ 173, 175, 175 b StGB
dargelegt worden ist. Hier folgt, da es nichts zu beherrschen gibt, die Eigen-
händigkeit notwendig aus der Struktur der Tatbestände. Sonst aber muß es
beim allgemeinen Täterbegriff bleiben.
cc) Dieselben Einwendungen, die bei den rechtsgüterverletzenden Sitt-
lichkeitsdelikten gegen eine Differenzierung auf Grund moralischer Nuan-
cierungen vorzubringen waren, gelten erst recht gegenüber Unterscheidun-
gen psychologisch-emotionaler Art. Es ist zwar richtig, daß die eigenhändige
Vornahme vieler Sittlichkeitsdelikte durch bestimmte Wollustgefühle ge-
kennzeichnet ist, die beim steuernden Hintermann oder beim mitbeherr-
schenden Komplicen fehlen. Schon die oberitalienischen Glossatoren haben
zum Teil diesen Gesichtspunkt zur Begründung der Eigenhändigkeit ver-
wendet 89 . Er würde auf § 176 Abs. 1 Ziff . 2 zutreffen, ebenso freilich auf den
Tatbestand der Notzucht, den auch der B G H für fremdhändig begehbar hält.
Aber es wäre fehlerhaft, die Abgrenzung der Beteiligungsformen von
solchen Gefühlsakzenten abhängig zu machen. Nagler 90 sagt ganz richtig:
87
wie hier Welzel, 7. Aufl., S. 369; Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 176, III, 6, S. 747 M e z -
ger, L K , 8. Aufl., § 1 7 6 , A n m . 5; wie der B G H aber Maurach, A . T . , 2. Aufl. S. 197;
Schwarz/Dreher, 23. Aufl., § 176, 2.
88
wie hier Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 182 III S. 765; Frank, § 182, II, 2, für Eigenhän-
digkeit: Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 373; Mezger, L K , § 182, A n m . 3 ; Schwarz/Dreher,
23. Aufl., § 1 8 2 , 2, A.
89
Vgl. im einzelnen E n g e l m a n n , in: Festschrift für Binding, Bd. 2, S. 464ff. mit zahlrei-
chen Belegen; ferner Engelsing, Eigenhändige Delikte, S. 6/7
90
Teilnahme am Sonderverbrechen, S. 69, A n m . 2
420
„... davon, daß ... die Befriedigung eigener Geschlechtslust Tatbestands-
erfordernis sei, kann keine Rede sein". Der Gesetzgeber kümmert sich nicht
um Lustgefühle, ihm geht es - etwa im Falle der Notzucht und Schändung -
um die vergewaltigte oder mißbrauchte Frau. Wer diese schwere Rechts-
güterverletzung gelenkt hat, ist für ihn die Schlüsselfigur des Geschehens.
Die subjektiven Empfindungen der Beteiligten sind dabei durchaus
nebensächlich.
VI. Die Akzessorietät bei den eigenhändigen Delikten
1. Teilnahme an unvorsätzlicher Tat ?
Das oben umschriebene Wesen der Eigenhändigkeit nötigt bei Beurteilung
der Akzessorietätsprobleme zu einer Folgerung, die eine scharfe Trennung
von Pflichtdelikten und eigenhändigen Straftaten über den Bereich theore-
tischer Bedeutung hinaus zu einem auch praktisch wichtigen Erfordernis
macht. Um meine These, die sich aus dem Vorstehenden unschwer ableiten
läßt, vorwegzunehmen: Ich behaupte, daß eine Anstiftung oder Beihilfe zu
vorsatzloser Tat zwar, wie früher dargelegt, bei Pflichtdelikten - selbst
soweit es sich um unecht eigenhändige Tatbestände handelt - ohne weiteres
möglich ist, daß sie aber bei echten eigenhändigen Straftaten wie schon bei
den Herrschaftsdelikten der Natur der Sache nach nicht in Frage kommen
kann.
Das ergibt sich aus folgendem: Wenn der Strafgrund bei den eigenhändi-
gen Delikten in der spezifischen Wertwidrigkeit des tatbestandlichen Verhal-
tens liegt, dann fällt, wenn der unmittelbar Handelnde ohne Vorsatz tätig
wird, mit der Unwertqualität seines Tuns zugleich der Anknüpfungspunkt
für die Bestrafung Außenstehender fort.
Bei den täterstrafrechtlichen Delikten liegt das auf der Hand. Natürlich
wäre es absurd, eine „Anstiftung zu unvorsätzlicher Zuhälterei" anzu-
nehmen, wenn jemand sich von einer Frau aushalten läßt, von der ihm
infolge der Täuschung durch einen eingeweihten Dritten unbekannt ist, daß
sie ihr Geld durch gewerbsmäßige Unzucht erworben hat. Da der Außen-
stehende weder eine Rechtsgüterverletzung herbeigeführt noch ein tat-
bestandstypisches Verhalten - das gerade eine bewußte Dauerbeziehung zu
einer Dirne voraussetzt - hervorgerufen oder selbst an den Tag gelegt hat, ist
sein Tun unter keinem strafrechtlichen Gesichtspunkt als Anstiftung oder
Beihilfe erfaßbar.
Dasselbe gilt auch für die verhaltensgebundenen Delikte ohne Rechts-
güterverletzung. Wenn wir noch einmal auf das Beispiel zurückkommen,
daß jemand unter der Vorspiegelung eines ärztlichen Experiments zu
beischlafsähnlichen Handlungen mit einem Tiere veranlaßt wird, so ist es
unmöglich, hier eine Anstiftung zu unvorsätzlicher Sodomie anzunehmen.
Denn die Beteiligung an vorsatzloser Tat gründete sich bei den Pflicht-
delikten, wo wir sie für möglich erklärt haben, allein auf die Erwägung, daß
dem Extraneus die tatbestandliche Rechtsgüterverletzung unabhängig vom
421
Vorsatz des Pflichtigen zur Last fällt. Wo aber - wie hier - kein Rechtsgut
beeinträchtigt wird, versagt dieser Gedanke. Der Gesetzgeber kann zwar
ohne Rücksicht auf ein bestimmtes Rechtsgut die Beteiligung an einer
besonders abscheulichen Unsittlichkeit ahnden, weshalb auch die Teilnahme
an vorsätzlicher "Sodomie strafbar bleibt. Wenn aber dem Handelnden der
Vorsatz fehlt, dann liegt auch kein unsittliches Verhalten vor, an dem ein
Außenstehender teilgenommen haben könnte, so daß eine Bestrafung
notwendigerweise entfällt.
Nach diesen Gesichtspunkten ist auch das Problem der Veranlassung
zur unvorsätzlichen Blutschande zu lösen. Der schon erwähnte Fall von
der Hamburger Bordellwirtin, die sich das Pläsier macht, zwei einander
unbekannte Geschwister zusammenzubringen, enthält die am meisten
erörterte Einzelfrage der Teilnahmelehre. Kein Kommentar, kein Lehrbuch
und keine Abhandlung verzichtet auf dieses Beispiel, obwohl sich ein solcher
Fall niemals ereignet hat und wohl auch in Zukunft nicht auftreten wird.
Trotzdem ist die Vorliebe aller Dogmatiker für diesen merkwürdigen
Sachverhalt nicht zufällig. Denn tatsächlich treffen hier - wie gleich zu
zeigen sein wird - die Täterbegriffe der Herrschafts-, der Pflicht - und der
eigenhändigen Delikte wie in einem Brennspiegel zusammen; die sicherlich
sehr ausgeklügelte Konstellation hat daher einen hohen Erkenntniswert und
insofern mittelbar auch praktische Bedeutung.
In der augenblicklichen Diskussion lassen sich drei Meinungsgruppen
unterscheiden. Die erste, der Mezger 91 und Roeder 92 angehören, nimmt
eine Blutschande in mittelbarer Täterschaft an. Nach der zweiten Auf-
fassung, zu der sich Schönke/Schröder 93 , Lange 94 und Franzheim 9 5 beken-
nen, liegt eine Anstiftung zu unvorsätzlicher Blutschande vor. Die dritte,
zahlenmäßig stärkste Gruppe, der Welzel 96 , Maurach 97 , H. Mayer 98 , Bau-
mann 99 , Bockelmann 100 , Heinitz 101 und Tröndle 102 zuzurechnen sind, hält
das Tun der Wirtin unter dem Gesichtspunkt der Blutschande nicht für
strafbar.
Die Begründungen der widerstreitenden Lehren sind auch bei den Ver-
tretern derselben Lösung uneinheitlich. Da die Wirtin zweifelsfrei die Tat-
herrschaft innehat, wird deutlich, wie wenig dieses Prinzip zur unterschieds-
losen Anwendung auf alle Fälle vorsätzlicher Begehungsdelikte geeignet
ist. Führt man nämlich die drei Meinungen auf ihren Kern zurück, so
muß man ihnen, entsprechend einer jeweils verschiedenen Auffassung vom
91
LK, 8. Aufl., § 47, 1, b, aa, S. 249; StuB, A.T., 9. Aufl. i960, S. 236
92
ZStW, Bd. 69, 1957, S. 248/49
93
10. Aufl., vor § 47, X, 1, S. 254
94
Kohlr./Lange, 42743. Aufl., II, 2 vor § 47, S. 165/66; § 173 III, 1, S. 415
95
Die Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 53/54
96
Lehrb., 7. Aufl., S. 95
97
B.T., 3. Aufl.,S. 384
98
Lehrb., S. 331
99
Lehrb, 2. Aufl., S. 458
100
Untersuchungen, S. 45
101
Festschr. zum 41. Juristentag, 1955, S. 106/07
102
GA1956,S. 148
422
„Wesen" der Blutschande, einen jeweils anderen Täterbegriff zugrunde-
legen.
a) Wenn man der Meinung ist, der Zweck des § 173 StGB bestehe darin,
eine Schwächung der Volkskraft durch Erzeugung biologisch geschädigter
Nachkommen zu verhindern, so muß man die Blutschande notwendig
als Herrschaftsdelikt ansehen, das auch Außenstehende als Mittäter oder
mittelbare Täter begehen können. Denn im Hinblick auf den vom Gesetz-
geber ins Auge gefaßten Erfolg ist es gleichgültig, ob der ihn Lenkende
ein Verwandter ist oder nicht, ob er eigenhändig oder durch Einschaltung
eines Werkzeuges handelt. Dementsprechend sieht auch Roeder 103 die
Blutschande als „Angriff auf die gesunde Volkskraft" an, und Mezger meint,
es komme dem Gesetz auch beim Inzest „auf die Verhinderung des
,Erfolges' an".
b) Wenn man, wie es namentlich Lange vertritt, bei der Blutschande
eine mittelbare Täterschaft ablehnt, eine Anstiftung zu unvorsätzlicher
Tat dagegen für möglich hält, so ist das im Sinne der von uns heraus-
gebildeten Kategorien nur richtig, sofern man diesen Tatbestand als reines
Pflichtdelikt ansieht. Er muß dann so strukturiert sein, daß der Strafgrund
in einer auch dem Außenstehenden zugänglichen Rechtsgüterverletzung
liegt, daß aber täterschaftsbegründend beim Verwandten eine besondere
Pflichtenstellung gegenüber dem geschützten Rechtsgut hinzutritt. Die
„Volksgesundheit" ist aus dieser Sicht als Rechtsgut nicht geeignet 104 , weil
die Verwandten zu ihr keine nähere Beziehung haben als jeder andere. Statt-
dessen liegt es nahe, auf die „Freihaltung der Familie von sexuellen Be-
ziehungen" 105, auf die Gefährdung der Familienbande 106 , abzustellen. Denn
hier läßt sich sagen, daß auch ein Extraneus das Rechtsgut verletzen
kann, daß aber den Täter gegenüber seinen Verwandten eine auf die sonst
Beteiligten sich nicht erstreckende Sonderpflicht zum Schutz der eigenen
Familie trifft.
Entsprechend sagt Lange 107 zum Verhalten der Bordellwirtin: „Das
Rechtsgut ist in allen wesentlichen Beziehungen auch hier verletzt, und
dazu sind die Konkumbenten vorsätzlich bestimmt worden", und sein
Schüler Franzheim begründet das ganz konsequent, wenn er ausführt 108 :
„das durch § 173 StGB geschützte Rechtsgut ... wird nicht nur verletzt,
wenn die Geschwister miteinander verkehren im Bewußtsein, daß sie mit-
einander verwandt sind, sondern auch, wenn sie ohne dieses Bewußtsein
miteinander verkehren, später aber erfahren, daß sie Geschwister sind. Die
seelischen Nachwirkungen eines anomalen Verhaltens sind für den gefühls-
mäßigen Zusammenhalt einer Familie schädlicher als die Tat selbst. "Ist
im Fall der Hamburger Bordellwirtin der Familienzusammenhalt der beiden
H i e r u n d bei den folgenden Zitaten o h n e N a c h w e i s sind immer die oben, A n m .
91-102, angegebenen Belegstellen heranziehen.
abweichend insofern Lange a. a. O . , S. 165
Franzheim, S. 53; vgl. auch Kohlr./Lange a. a. O . , § 173 I, S. 414
Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 173 I, S. 730
a . a . O . § 1 7 3 III, 1,S. 415
a. a. O . , S. 53 f.
423
Geschwister bereits zerstört, so wird durch den Geschlechtsverkehr eine
Wiederherstellung der familiären Beziehungen zwischen Bruder und
Schwester für immer erschwert".
Wenn das richtig ist, so haben wir ein reines Pflichtdelikt in Gestalt einer
unecht eigenhändigen Straftat vor uns, und die Annahme einer Anstiftung
zu vorsatzloser Blutschande ist die einzig annehmbare Lösung.
c) Anders liegt es aber, wenn man, wie es oben 109 vertreten worden ist
den Strafgrund der Blutschande nicht in einer Rechtsgüterverletzung,
sondern in der besonderen sittlichen Verwerflichkeit dieses Verhaltens
erblickt und deshalb eine echte eigenhändige Straftat für gegeben hält. Dann,
aber auch nur dann - das wird von den meisten Vertretern dieser Meinung
verkannt - muß die Wirtin, was die Blutschande anlangt, straflos ausgehen.
Denn wenn die Geschwister von ihrer Verwandtschaft nichts wissen, fehlt
ihrem Verhalten die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Verworfenheit. Da
die Wirtin also weder ein Rechtsgut verletzen noch an einer besonders ver-
werflichen Handlung mitwirken kann, und da ihr eigenes Tun zwar verab-
scheuungswürdig, aber nicht blutschänderisch ist, ist die Ablehnung einer
mittelbaren Täterschaft und einer Anstiftung zu vorsatzloser Tat in diesem
Falle zwingend.
Ganz treffend kommt das allein bei H . Mayer zum Ausdruck, wenn
er sagt: „... die Blutschande besteht nicht in dem Geschlechtsverkehr
von Blutsverwandten als solchen, sondern in der Verletzung der geistig-
sittlichen Familienbande. Diese werden aber nicht gekränkt, wenn die
Hauptbeteiligten sich als Geschwister gar nicht kennen". Auch Lange neigte
früher zu dieser Auffassung; er meinte damals 110 , das Wesentliche des straf-
rechtlichen Unwerturteils über die Blutschande werde durch die Berufung
auf einen sozialschädlichen Erfolg nicht erfaßt. Hier werde vielmehr „eine
Versündigung, ein leibhaftiger Frevel unter Strafe gestellt". Wenn er im
Gegensatz dazu heute das Gewicht wieder auf die Rechtsgüterverletzung
verlegt, so wird diese Akzentverlagerung durch seine Konstruktion einer
Anstiftung zu vorsatzloser Tat notwendig gefordert; sonst wäre eine solche
Lösung nicht denkbar gewesen 111 .
Die hier aufgestellte These, daß eine Teilnahme an vorsatzloser Tat bei
den eigenhändigen Delikten im gekennzeichneten Sinne schlechterdings
nicht möglich sei, wird anscheinend von Noll bestritten. Er sagt ent-
sprechend unserer Auffassung ganz zutreffend, die Blutschande habe keinen
von ihr abtrennbaren Erfolg. Sie sei, weil ethisch mißbilligt, als solche auch
rechtlich mißbilligt, auch wenn niemandem Schaden daraus erwachse 112 .
Dann aber fährt er fort, die Ordnungen der geschlechtlichen Sittlichkeit
seien auch verletzt, wenn die Handlung unvorsätzlich, „zum Beispiel
wegen Irrtums über die Identität des Geschlechtspartners", begangen werde.
109
S. 415/416
1,0
M o d e r n e r Täterbegriff, S. 27
111
auch Lange selbst sieht das deutlich, vgl. a. a. O . II, 2 vor § 47, S. 165/66
112
Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 33
424
Da die Handlung selber hier als Erfolg gelte, sei sie unabhängig vom Vorsatz
unwertbetont 113 .
Wäre das richtig, so bliebe allerdings auch bei vorsatzlosem Handeln der
Geschwister ein Unwert übrig, an den eine Teilnahme der Wirtin anknüpfen
könnte. Aber ich sehe nicht, wie das denkbar sein sollte. Denn die ethische
Mißbilligung, die dem blutschänderischen Verkehr zuteil wird und auf die
Noll ausdrücklich abstellt, kann doch nur einen Menschen treffen, dem
bekannt war, daß er sich mit einem nahen Verwandten einließ. Ich muß
daher bei meiner Auffassung bleiben.
Die Entscheidung der Frage hängt also wirklich nur daran, welcher
der drei skizzierten Auffassungen über den Strafgrund der Blutschande
man folgt. Und hier scheint mir die von einer Rechtsgüterverletzung ab-
sehende Herleitung aus der reinen Verwerflichkeit auch gegenüber dem
Gedanken des Familienschutzes, der die Möglichkeit einer Teilnahme
an vorsatzloser Tat offenlassen würde, den Vorzug zu verdienen. Denn
einerseits ist es wie Jäger 114 feststellt, oftmals geradezu „eine ungesunde
Übersteigerung der innerfamiliären Gebundenheit, die für Inzestfamilien
typisch ist", und andererseits wird die Familie durch das Eingreifen mit
Zuchthausstrafen eher zerstört als erhalten. Bei Geschwistern schließlich, die
als Erwachsene nur selten in einer Familie zusammenleben, wirkt eine solche
Begründung von vornherein sehr weit hergeholt. Das zeigt gerade die oben
zitierte, durchaus folgerichtige Argumentation Franzheims: Warum bei den
Geschwistern durch den Verkehr „eine Wiederherstellung der familiären
Beziehungen ... für immer erschwert" sein soll, ist nicht recht einleuchtend
zumal da die beiden etwas derartiges ohnehin nie beabsichtigt haben dürften.
Exkurs
Doch kommt es für das, was ich zeigen will, nicht einmal entscheidend
darauf an, zu welcher Auffassung man sich bekennt. Was mir an diesem
Schulbeispiel wesentlich erscheint und den auf den ersten Blick eher
doktrinären Streit ins Grundsätzliche erhebt, ist dies: Die Trennung von
Herrschaftsdelikten, eigenhändigen Straftaten und Pflichtdelikten, die ich
in der Täterlehre vornehme, ist kein konstruktives Schema, dem sich ein Tat-
bestand wie die Blutschande wohl oder übel einbequemen muß. Vielmehr
sind diese Unterscheidungen aus der Struktur der Regelungsmaterie un-
mittelbar entnommen, und die Zuordnung des einzelnen Tatbestandes ergibt
sich nicht aus einem dogmatischen Zwang, sondern aus der Erforschung des
gesetzgeberischen Schutzzweckes und der kriminalsoziologischen Grund-
lagen jeder Bestimmung.
Ein solches Verfahren scheint mir geeignet, auf den tieferen Sinn der syste-
matischen und dogmatischen Arbeit am materiellen Strafrecht, der von
Kriminologen und Praktikern manchmal bezweifelt wird, ein klärendes
113
a. a. O. S. 34
114
Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 67
425
Licht zu werfen. Es ist hier nicht der Ort, das zusammenfassend aus-
zuführen. Aber schon an diesem Beispiel, das nur wegen seiner allgemeinen
Bedeutung so ausführlich behandelt worden ist, dürfte eines klar geworden
sein: Es macht einen wesentlichen Unterschied aus, ob man die Straflosigkeit
der Veranlassung zur unvorsätzlichen Blutschande daraus herleitet, daß das
„Wesen der Handlung" eine bestimmte Akzessorietätsregelung erzwinge,
die bei jedem Tatbestand, unbekümmert um seine Eigenart, gleichermaßen
gelten müsse, oder ob man zu diesem Ergebnis durch eine Erforschung der
Grundlagen des Blutschandetatbestandes kommt, der sich deshalb einer
übergreifenden systematischen Einordnung doch nicht zu entziehen braucht;
ebenso wie es methodisch etwas durchaus Verschiedenes ist, ob man etwa die
Möglichkeit einer Anstiftung zur unvorsätzlichen Fahrerflucht damit begrün-
det, daß gemäß § 50 Abs. 1 StGB der Vorsatz zur Schuld zu rechnen sei, oder
ob man den Schutz eines bestimmten Rechtsgutes als Strafgrund dieser Be-
stimmung erkennt und daraus die dogmatische Struktur der Teilnahme bei
den Pflichtdelikten gewinnt.
Während bei der jeweils ersten Begründungsart ein konstruktiv-dogma-
tischer Ansatz im Wege rein begrifflicher Deduktionen zu Einzelergebnissen
nötigt, deren Zusammenhang mit dem konkreten Sachproblem für eine
aporetische Betrachtung nicht mehr einsichtig ist, geht das hier gewählte
zweite Verfahren von der je besonderen Struktur des Einzeltatbestandes aus
und kommt von dorther zur Bildung allgemeiner dogmatischer Kategorien,
die den inneren Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften erhellen und
einer kasuistischen Zersplitterung vorbeugen. Darin liegt eine Synthese von
System- und Problemdenken, die eine einseitige Überspitzung verhindert
und deren allseitige Durchführung mir eine der wesentlichen Zukunfts-
aufgaben der Strafrechtswissenschaft zu sein scheint.
Gleichzeitig läßt der hier exemplarisch herangezogene Fall erkennen, daß
auch die Kriminologie und die Kriminalsoziologie nicht, wie man oft meint,
beziehungslos neben der dogmatischen Strafrechtswissenschaft herzulaufen
brauchen, sondern daß sie, indem sie die Hintergründe einer gesetzlichen
Regelung durchleuchten, gleichzeitig einen Beitrag zur Entwicklung einer
sachgerechten Dogmatik leisten, so daß diese, wenn sie nicht den Rechtsstoff
doktrinär vergewaltigen will, nicht an ihren Erkenntnissen vorübergehen
kann. Auch hier liegt für die Forschung ein bislang noch zu wenig beachtetes
Arbeitsgebiet.
2. Extreme Akzessorietät bei eigenhändigen Straftaten ?
Nach den Ergebnissen unserer Untersuchungen zur Eigenhändigkeit kann es
zweifelhaft sein, ob die Möglichkeit einer Teilnahme an schuldloser Haupttat
- etwa bei den Nötigungsfallen - dem Wesen der hier in Frage stehenden
Delikte gerecht wird. Denn der Grundsatz der limitierten Akzessorietät, der
bei den Pflichtdelikten seine ganze Tragkraft entfaltet, beruht wesentlich auf
dem Gedanken des Rechtsgüterschutzes: Man kann an der Herbeiführung
eines sozialschädlichen Erfolges teilnehmen, auch wenn dem Täter persön-
lich nichts vorzuwerfen ist.
426
Liegt der Strafgrund dagegen, wie es bei den eigenhändigen Delikten
gezeigt wurde, in der bloßen Verwerflichkeit und Unmoral eines Verhaltens,
so stellt sich die Frage, woran der Hintermann eigentlich teilnimmt, wenn
der Täter genötigt oder in unverschuldetem Verbotsirrtum handelt so daß
ihn kein Vorwurf trifft. Wenn etwa jemand einem Ausländer versichert, daß
die homosexuelle Betätigung in Deutschland nicht verboten sei und dieser
dem schuldlos vertraut, oder wenn jemand einen anderen zu unzüchtigen
Handlungen mit einem Tiere zwingt - erfüllt eine solche „Tat" dann noch
die Voraussetzungen, unter denen es sinnvoll erscheint, die Möglichkeit einer
Teilnahme anzunehmen?
Die Frage führt auf das grundsätzliche Problem der Trennbarkeit
von Unrecht und Schuld bei den eigenhändigen Delikten. Wir können
dem hier nicht gründlich nachgehen, weil das eine Erörterung des gesamten
Verbrechenssystems voraussetzen würde, die den Rahmen dieser Arbeit
sprengen müßte. Wenn man aber etwa den materiellen Gehalt des Unrechts
in der sozialschädlichen Rechtsgüterverletzung und den der Schuld in der
persönlichen Vorwerfbarkeit erblicken wollte, so ließe sich bestreiten, daß
ein solches Denken auf zwei Ebenen auch dort berechtigt ist, wo der Straf-
grund in der bloßen moralischen Verwerflichkeit eines Verhaltens liegt.
Denn wie soll man sich eine schuldlose Verwerflichkeit denken? Und worin
soll die Sozialschädlichkeit des schuldlosen Verhaltens liegen, wenn selbst
bei schuldhafter Tat eine Rechtsgüterverletzung fehlt ?
Das Problem kann hier nur gestreift werden. Denn bei etwas anderer
Blickrichtung behält die Trennung ihren Sinn. Wenn man etwa das Unrecht
dem Bereich des generellen Sollens und die Schuld dem des individuellen
Könnens zuweist, oder wenn man das Unrecht nach der Deliktstypik, die
Schuld nach der inneren Motivation bestimmt, kann man auch in unseren
Beispielsfällen von einer Teilnahme des täuschenden oder zwingenden Hin-
termannes sprechen.
Wichtig ist jedenfalls, daß derartige Konstellationen bei solcher Betrach-
tungsweise anders zu behandeln sind als die vorher besprochenen Fälle
der Mitwirkung an vorsatzloser Tat. Denn bei vorsätzlichem Verhalten weiß
der unmittelbar Tätige, daß er sich auf ein unzüchtiges Verhalten mit
einem Mann oder einem Tier einläßt, so daß immerhin ein verbotswidriges,
dem Deliktstyp entsprechendes Tun vorliegt, dessen Hervorrufung unter
dem Gesichtspunkt des betreffenden Tatbestandes als strafwürdig erscheinen
mag; bei vorsatzloser Tat dagegen fehlt nach dem Vorstellungsbild des Han-
delnden, das bei Verbrechen gegen das Sittengesetz allein entscheidend sein
kann, seinem rechtsneutralen Verhalten alles Wertwidrige und rechtlich Miß-
billigte, so daß man von einer Teilnahme an einem mit Strafe bedrohten Ver-
halten schlechterdings nicht mehr reden kann.
Wir können also zusammenfassend sagen: O b bei den eigenhändigen
Delikten, so wie wir diesen Begriff verstehen, eine Teilnahme an schuldloser
Haupttat möglich ist, hängt davon ab, welche Auffassung man über das
Wesen von Unrecht und Schuld vertritt. Wie immer man aber hier ent-
scheidet: Eine Anstiftung oder Beihilfe zu vorsatzloser Tat bleibt in den Fäl-
len der Eigenhändigkeit so oder so unmöglich.
427
Damit sind wir am Ende unserer Akzessorietätserörterungen und
verfügen nun über das nötige Rüstzeug, um für einige Tatbestände, bei denen
die Eigenhändigkeit besonders zweifelhaft ist, eine überzeugende Lösung zu
finden.
VII. Die Eigenhändigkeit bei einigen umstrittenen Tatbeständen
1. Ehebruch und Doppelehe
Man denke sich einen Fall, der, wenn man sich in die Wirren des Kriegsendes
zurückversetzt, keineswegs konstruiert erscheint: A erzählt dem B daß seine
Frau durch Kriegseinwirkung umgekommen sei. Dabei weiß er, daß sie noch
lebt. B geht daraufhin eine neue Ehe ein.
Es ergibt sich die Frage, wie das Verhalten des A unter den Gesichts-
punkten des Ehebruchs (§ 172) und der Doppelehe (§171) zu würdigen ist,
ob es sich also hier um Pflichtdelikte oder um echte eigenhändige Straftaten
handelt. Das ist, wie wir wissen, insofern praktisch bedeutsam, als im ersten
Fall eine Anstiftung zu unvorsätzlicher Tat möglich, im zweiten dagegen
ausgeschlossen ist, so daß die Stellungnahme zu diesem Problem für die
Strafbarkeit des Hintermannes entscheidend ist.
Was zunächst den Ehebruch anlangt, so liegt es nahe, ihn als Pflichtdelikt
aufzufassen, das verletzte Rechtsgut in der zerstörten Ehe und den täter-
schaftsbegründenden Umstand im Bruch der ehelichen Treuverpflichtung
zu sehen. Aber diese Erklärung versagt zunächst insofern, als auch der
unverheiratete Partner des Ehebruchs sich in gleicher Weise als Täter strafbar
macht, obwohl er keine Treupflicht verletzt. Weiter ist es bei näherem
Hinsehen recht fraglich, ob diese Bestimmung wirklich den Schutz der
einzelnen Ehe bezweckt. Denn die Scheidung der Ehe ist kein Tatbestands-
merkmal, sondern eine Prozeßvoraussetzung; außerdem läßt sich eine bereits
geschiedene Ehe nicht mehr schützen, und die generalpräventive Wirkung
einer solchen Strafdrohung ist gerade bei diesem Delikt mehr als fragwürdig
und deshalb zur Rechtfertigung der Bestrafung nicht geeignet.
Der Entwurf 1962, der die Bestimmung beibehält, führt denn auch nur
an, daß von der Vorschrift „eine sittenprägende und sittenerhaltende
Wirkung" 115 ausgehe. Auch für das geltende Recht kann man daraus ent-
nehmen, daß der Ehebruch - ohne Rücksicht auf den Schutz der konkreten
Ehe 116 - um seiner Sittenwidrigkeit willen bestraft wird. Dann aber handelt
es sich um den typischen Fall eines echten eigenhändigen Delikts: Fehlt
dem Handelnden - wie hier dem B - der Vorsatz, so kann man von einer
Sittenwidrigkeit nicht sprechen, und da der Gesichtspunkt des Rechtsgüter-
schutzes keine Rolle spielt, kann der Hintermann A, obwohl er die Herr-
115
S. 348 zu § 193 des Entwurfs.
116
Auch der Entwurf a. a. O. sagt, daß die Strafbestimmung „für die einzelne Ehe nur von
beschränktem Wert" sei, und will für die Begründung der Strafbarkeit von diesem
Gesichtspunkt offenbar absehen.
428
schaft über das Geschehen hat, weder als Täter noch als Anstifter zu vorsatz-
loser Tat erfaßt werden.
Anders liegt es jedoch hinsichtlich der Doppelehe. Hier geht es tatsächlich
um ein konkretes Rechtsgut, nämlich um die staatlich gewährleistete
Garantie der Ehe als Institution. Mit Recht sagen Schönke/Schröder 117 , die
Vorschrift bezwecke „nicht nur den Schutz der Sittlichkeit, sondern vor
allem den der staatlichen Eheordnung". Vieles spricht sogar dafür, daß die
Sittenwidrigkeit eines solchen Verhaltens, soweit es sich um den verlassenen
Ehepartner handelt, allein durch §172 StGB erfaßt wird. Jedenfalls ist das
durch die Bigamiebestimmung geschützte Rechtsgut auch einem Außen-
stehenden zugänglich. Er kann zwar trotz Tatherrschaft nicht mittelbarer
Täter sein; denn die im Tatbestand ausgesprochene Einengung des Täter-
kreises auf die Partner der Zweitehe zeigt, daß der Gesetzgeber ihnen eine
Sonderpflicht auferlegt hat, sich nicht über eine schon bestehende eheliche
Bindung hinwegzusetzen. Immerhin aber handelt es sich nicht um eine
echte, sondern um eine unechte eigenhändige Straftat, d. h. um ein Pflicht-
delikt, so daß der A als Anstifter zur unvorsätzlichen Bigamie bestraft wird.
Es ergibt sich also, daß den beiden Tatbeständen der §§ 171, 172 StGB, die
fast überall als eigenhändige Straftaten angeführt werden, in Wirklichkeit ein
verschiedenartiger Täterbegriff zugrundeliegt.
2. Rechtsbeugung
Einen der berühmtesten Fälle der Teilnahmelehre liefert seit langem auch der
Tatbestand der Rechtsbeugung (§ 336 StGB). Dabei geht die Diskussion im
Augenblick nicht so sehr um die Frage, ob es sich um ein eigenhändiges
Delikt handelt 118 , als vielmehr um das praktisch sehr bedeutsame Problem,
ob die bewußte Herbeiführung eines unrichtigen Urteils durch einen
Außenstehenden als Anstiftung zur unvorsätzlichen Rechtsbeugung erfaßt
werden kann.
Beide Fragen lassen sich aber, wie wir gesehen haben, nicht trennen. Denn
es kommt entscheidend auf den Täterbegriff an, der dieser Bestimmung
zugrundeliegt. Handelt es sich wirklich um ein eigenhändiges Delikt, so ist
eine Beteiligung an vorsatzloser Tat nicht möglich; haben wir dagegen ein
Pflichtdelikt vor uns, so steht einer solchen Annahme nichts im Wege.
Damit verliert dieses Beispiel entgegen einer weit verbreiteten Meinung
gleichzeitig seinen Wert als Beweisstück für die prinzipielle Unmöglichkeit
einer Teilnahme an vorsatzloser Haupttat. Denn selbst wenn man eine solthe
Lösung in diesem Falle als schlechthin unhaltbar ansehen müßte, würde das
höchstens einen Rückschluß auf die Eigenhändigkeit der Rechtsbeugung
erlauben, über die Behandlung der Akzessorietät bei den Pflichtdelikten aber
nichts aussagen.
Sachlich ist es so, daß die weit überwiegende Meinung eine Teilnahme an
117
10. Aufl., §171 I,S. 724
118
so schon Binding, Die drei Grundformen, S. 266
429
unvorsätzlicher Rechtsbeugung ablehnt. Das gilt einmal für Autoren wie
Welzel 119 , Maurach 120 , Bockelmann 121 , H. Mayer 122 Heinitz 123 , Sax124,
Börker 125 und Tröndle 126 , die für die Teilnahme stets eine vorsätzliche
Haupttat verlangen 127 und dieses Beispiel meist gerade zur Begründung
und Verdeutlichung ihres allgemeinen Standpunktes heranziehen; daneben
vertreten aber auch Mezger 128 und Franzheim 129 im Falle des §336 diese
Ansicht, obwohl sie sonst eine Beteiligung an vorsatzloser Tat durchaus
für möglich halten. N u r Lange 130 und wohl auch Engisch 131 halten die
Annahme einer Anstiftung oder Beihilfe zu vorsatzloser Rechtsbeugung für
eine richtige Konstruktion.
Die Entscheidung der Streitfrage hängt, wenn man unseren Kriterien folgt,
allein davon ab, ob der Verstoß des Richters gegen seine Verpflichtung zur
Rechtstreue, von dem § 336 StGB ausgeht, ein strafbegründender oder ein
lediglich für die Täterschaft maßgeblicher Umstand ist. Im ersten Fall haben
wir eine eigenhändige Straftat vor uns, die eine Teilnahme an unvorsätzlicher
Handlung ausschließt, im zweiten ein bloßes Pflichtdelikt.
Lange und Engisch sind also im Recht, wenn § 336 StGB die Beteiligten
vor einer Beeinträchtigung ihrer Freiheit, ihres Ansehens oder ihres Vermö-
gens durch unrichtige Urteile schützen will. Diese Rechtsgüter kann auch
ein Hintermann durch Täuschung des Richters verletzen. Zwar kann er
dabei nicht gegen die nur den Leiter der Rechtssache treffende Sonderpflicht
verstoßen, aber dieser Umstand schließt nur seine Täterschaft aus und
ermöglicht gerade gemäß der oben herausgearbeiteten Struktur der Pflicht-
delikte eine Bestrafung als Teilnehmer.
Dagegen verdient die herrschende Meinung Beifall, wenn der Tatbestand
der Rechtsbeugung unter Außerachtlassung aller Folgen des unrichtigen
Urteils - von denen im Tatbestand auch nicht die Rede ist - den verwerf-
lichen Verrat des Richters an seiner Aufgabe unter Strafe stellt. Dann
nämlich kann die Schädigung der Prozeßparteien als tatbestandsirrelevant
nicht zur Begründung einer Teilnehmerstrafe dienen; was in diesem Fall die
strafbare Teilnahme kennzeichnet, die Mitwirkung am verwerflichen Verrat,
liegt nicht mehr vor, sobald der Richter subjektiv nach seiner Überzeugung
handelt. Die Ablehnung einer Teilnahme an unvorsätzlicher Rechtsbeugung
ist dann schlechthin zwingend.
119
Lehrb., 7. Aufl., S. 100
120
A.T., 2. Aufl., § 53 III, D, 1, S. 568
121
Untersuchungen, S. 45, 106, Anm. 73
122
Lehrb., S. 332; allerdings mit den durch die Anerkennung der Urheberschaft gebotenen
Einschränkungen.
123
Festschr. z. 41. Dtsch. Juristentag, Berlin, 1955, S. 108
124
MDR1954, S. 68, 70
125
JR1953,S. 166-168(166)
126
GA 1956, S. 147
127
bei Sax gilt das nicht für die Irrtumsfälle vgl. dazu oben S. 261 ff. (268/269)
128
Vgl. nur Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, S. 31
129
Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 49
130
ZStW, Bd. 63, 1951, S. 504; Kohlr./Lange, 43. Aufl., vor §47, III, A, 4, S. 169
131
Festschr. für Eb. Schmidt, S. 118/19; aber vorsichtig abwägend.
430
Tatsächlich hat das Ergebnis, zu dem die herrschende Meinung kommt,
die besseren Gründe für sich. Denn die Rechtsgüter, die durch unrichtige
Urteile beeinträchtigt werden, erhalten ihren Schutz schon durch die Tat-
bestände des Betruges, der Freiheitsberaubung, der falschen Anschuldigung,
der gerichtlichen Falschaussagen, der Verleumdung usw. Es erscheint deshalb
wenig sinnvoll, in § 336 einen „Sammeltatbestand" zu sehen, der alle diese
heterogenen Rechtsgüter noch einmal schützt und einer gemeinsamen
Zuchthausstrafdrohung ohne Milderungsmöglichkeit unterstellt, die die
beträchtlichen Differenzen in der Unrechtsqualität und -quantität derartiger
Beeinträchtigungen nivelliert 132 .
Es kommt hinzu: Wenn der Bundesgerichtshof um der Unabhängigkeit
der Richter willen entschieden hat, daß § 336 StGB bestimmten, nicht nur
bedingten Vorsatz des Täters erfordert 133 , so ist das mit dem Gedanken eines
Rechtsgüterschutzes kaum in Einklang zu bringen; denn für den unschuldig
Eingesperrten - um mir ein Beispiel herauszugreifen - ist die Beeinträchti-
gung so oder so gleich groß, weshalb auch bei anderen Tatbeständen mit
Recht kein Unterschied zwischen dolus directus und dolus eventualis
gemacht wird. Wenn man dagegen den Strafgrund im pflichtwidrig-rechts-
beugenden Verhalten des Richters sieht, hat die Differenzierung des B G H
einen guten Sinn: Ein Richter, der noch zweifelt, handelt weit weniger
pflichtwidrig, weil er, wenn er vor einer Alternative steht, sich immer nur für
eine der Möglichkeiten entscheiden kann und das Risiko eines unrichtigen
Urteils in Kauf nehmen muß.
Man wird aus diesen Gründen den Tatbestand der Rechtsbeugung
als eigenhändiges Delikt ansehen müssen. Auch hier ist es demnach - wie
bei der Blutschande - so, daß diese Einordnung und die Lösung des
Akzessorietätsproblems sich aus der Struktur des Tatbestandes selbst und
nicht aus systematischen Vorentscheidungen ergeben.
3. Die Rauschtat
Der Tatbestand des §330a StGB gilt ganz allgemein als eigenhändiges
Delikt 134 ; sogar Roeder, der sonst diese Rechtsfigur völlig ablehnt, will hier
die einzige von ihm anerkannte Ausnahme machen 135 .
Das Eigenhändigkeitsproblem tritt freilich bei dieser Bestimmung von
vornherein nur dann auf, wenn man in der Berauschung als solcher den
Kern der Tatbestandshandlung erblickt. Sieht man das unrechtsbegründende
132
Richtig ist es deshalb, w e n n F r a n z h e i m , S. 49, seine L ö s u n g auf die E r w ä g u n g gründet,
daß § 336 „nicht verhüten will, daß objektiv falsche Urteile gefällt werden, sondern
daß Richter gegen ihre innere R e c h t s ü b e r z e u g u n g aus sachfremden Motiven ent-
scheiden".
133
B G H S t 100, 294-304 (298)
134
Vgl. n u r Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 3 3 0 a , VI, 1, S. 1214; Maurach, B.T., 3. Aufl.,
§ 5 6 , II, A, 4, S. 458; welzel, 7. Aufl., S. 405; S c h w a r z / D r e h e r , 23. Aufl., § 330a, 2, C ,
S. 924; Cramer, G A 6 1 , S. 102
135
Vgl. ZStW, Bd. 69, 1957, S. 252
431
Verhalten in der im Rausch begangenen Tat, hinsichtlich deren eine mittel-
bare Täterschaft ohne weiteres möglich ist, so wird die Frage nach Täter-
schaft und Teilnahme bei der Berauschung gegenstandslos. Mit diesem
grundlegenden Problem können wir uns hier nicht auseinandersetzen; wir
gehen deshalb im folgenden mit der durchaus herrschenden Meinung
von der Hypothese aus, daß die Tatbestandshandlung in der Berauschung
bestehe.
Für diesen Fall nun ist es sicher und nie bestritten worden, daß eine
mittelbare Täterschaft - etwa durch unbemerkte Beimischung eines Rausch-
giftes zu einem Getränk - nicht in Frage kommt: „Das Gesetz legt nur
dem einzelnen selbst die Pflicht zur Kontrolle über sich auf" 136. Das Tat-
herrschaftsprinzip versagt also von vornherein. Damit ist aber noch nicht
bewiesen, daß es sich um eine echte eigenhändige Straftat handelt; es kann
ebensogut ein Fall unechter Eigenhändigkeit und damit ein Pflichtdelikt
vorliegen. Diese Möglichkeit wird schon dadurch nahegelegt, daß die
meisten Autoren die Eigenhändigkeit mit der Erwägung begründen, nur der
Sich-Betrinkende selbst habe eine Pflicht, über sich zu wachen.
Die praktische Bedeutung der Zweifelsfrage liegt, wie wir wissen, darin,
daß im einen Fall eine Teilnahme an unvorsätzlicher Tat möglich, im anderen
ausgeschlossen ist. Deshalb könnte ihre Lösung als ein Problem rein akade-
mischer Natur dahingestellt bleiben, wenn eine Teilnahme auch an vorsätz-
licher Rauschtat schlechthin ausgeschlossen wäre, wie es namentlich
Schröder 137 , Welzel 138 und Maassen 139 vertreten. Aber das läßt sich dem
Gesetz nicht entnehmen. Warum sich, wie Welzel meint, der Vorsatz des
Teilnehmers „auf den Erfolg, die Tat im Rausch, beziehen müßte, was nach
der Natur des Deliktes ausgeschlossen ist", ist nicht klar, da doch auch der
Vorsatz des Täters sich nach h. M. nur auf die Berauschung zu richten
braucht. Auch Schröders Argument, daß nur der Täter eine Pflicht zur
Selbstkontrolle habe 140 , schlägt nicht durch; bei allen Pflichtdelikten liegt die
besondere Bindung gegenüber dem geschützten Rechtsgut allein in der Per-
son des Täters vor, ohne daß deshalb eine Teilnahme ausgeschlossen wäre 141 .
Und was die kriminalpolitischen Bedenken gegen eine unangemessene
Ausdehnung der Strafbarkeit betrifft, so kann man ihnen gerecht werden,
indem man an den Nachweis der Teilnahme strenge Anforderungen stellt
(es genügt nicht, daß jemand am gleichen Tisch ebenfalls trinkt!), und vor
allem, indem man auch vom Teilnehmer verlangt, daß er mit der Möglichkeit
rechnen mußte, der Berauschte werde irgendwelche strafbaren Handlungen
begehen, was sich entgegen der Ansicht des BGH 1 4 2 im Regelfall nicht
von selbst versteht 143 . Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, so besteht
136
Schönke/Schröder a. a. O . (vgl. A n m . 134); ebenso Cramer, a. a. O . S. 103
137
Schönke/Schröder, 10. Aufl., § 330 a, VI, 1, S. 1215
138
Lehrb., 7. Aufl., S. 405
139
D r e h e r / M a a ß e n , 3. Aufl., § 330a, V
140
wie A n m . 137
141
zutreffend Cramer, G A 6 1 , S. 104
142
B G H S t 10, 247-252
143
Vgl. dazu n u r Lange, § 330a, V, 2, S. 665
432
kein Grund, die Teilnahme ohne jeden Anhaltspunkt im Gesetz straflos
zu lassen. Animiert jemand einen anderen, von dem er weiß, daß er in be-
trunkenem Zustand zu Ausschreitungen neigt, durch fortgesetztes Spen-
dieren dazu, sich sinnlos zu berauschen, so ist dieses Verhalten durchaus
strafwürdig, wenn der andere später Unheil anrichtet 144 .
Nach Klärung dieser Vorfrage stellt sich endlich das praktisch keineswegs
bedeutungslose Problem, ob im Falle des §330a StGB eine Teilnahme
an unvorsätzlicher Haupttat möglich ist. Soll, wenn später wirklich etwas
geschieht, straflos bleiben, wer einen anderen durch einen berauschenden
Trank wider dessen Willen trunken macht und dabei in Rechnung stellt,
daß er in diesem Zustand eine strafbedrohte Handlung begehen könnte?
Maurach meint, eine Teilnahme scheide „nach allgemeinen Grundsätzen" 1 4 5
aus.
Aber mit allgemeinen Grundsätzen läßt sich das, wie mehrfach gezeigt
wurde, nicht entscheiden. Vielmehr kommt es darauf an, ob das Gesetz
im Betrinken selbst ein verwerfliches und strafwürdiges Verhalten sieht oder
ob ein solches Tun wegen der befürchteten Folgen, also wegen der Rechts-
gütergefährdung, mit Strafe bedroht wird. Die Antwort kann nur im zweiten
Sinne lauten. Man mag darüber streiten, ob es moralisch mißbilligenswert
oder sozialadäquat ist, wenn sich jemand zu Hause einen Rausch antrinkt:
Der Strafgesetzgeber hat hier als Sittenapostel jedenfalls nicht einzuschreiten.
N u r durch seine Verpflichtung zum Rechtsgüterschutz läßt sich diese
Vorschrift legitimieren.
Dann aber ist kein Zweifel daran möglich, daß es sich um eine unecht
eigenhändige Straftat, also um ein Pflichtdelikt, handelt und daß Teilnahme
an unvorsätzlicher Tat möglich ist, weil ein Hintermann, wenn ihn auch die
täterschaftsbegründende Sonderpflicht nicht trifft, die geschützten Rechts-
güter in derselben Weise verletzen kann wie der Trinkende selbst. Im übrigen
entspricht auch allein diese Lösung dem Rechtsgefühl: Denn wenn jemand
sich vorsätzlich betrinkt, so steht zwischen dem Teilnehmer und der Gefähr-
dung immer noch die Hemmungspflicht und -fähigkeit des Trinkers, wäh-
rend diese Kontrollinstanz bei vorsatzloser Tat gerade ausgeschaltet wird.
Die Gefährdung ist also größer als im ersten Fall und kann deshalb nicht
straflos bleiben 146 .
Unser Ergebnis lautet also: §330a ist ein Pflichtdelikt und keine echte
eigenhändige Straftat.
144
Ebenso im Ergebnis: BGHSt 10, 248, wo eine „Beihilfe zur Volltrunkenheit" ange-
nommen wird; im übrigen vgl. nur Kohlr./Lange, §330a, VI, 2, S. 664; Cramer, GA
1961, S. 103-105
145
B.T., 3. Aufl., § 56 II, A, 4, S. 459
146
Ebenso als einziger - soweit ich sehe - Cramer, GA 1961, S. 105/06, der in der Begrün-
dung allerdings auf den Urheberbegriff zurückgreift.
433
4. Zusammenfassender Rückblick
Der Raum verbietet es, die Analysen einzelner zweifelhafter Fälle noch
weiter fortzusetzen. Die vorstehenden Ausführungen dürften aber genügen,
um auch für ändere Tatbestände mit Hilfe der hier verwendeten Kriterien
eine richtige Lösung zu finden. Jedenfalls hat sich gezeigt, daß es durchaus
möglich ist, für die Beurteilung der bisher nur wenig erforschten eigen-
händigen Straftaten einheitliche Gesichtspunkte aufzufinden. Die Zahl
solcher Delikte - wir haben die §§ 361 Nr. 3, 361 Nr. 5, 181 a, 172, 173, 175,
175 b, 336 StGB im einzelnen behandelt - ist immerhin nicht ganz gering,
und ihre dogmatischen Besonderheiten rechtfertigen es, ihnen neben den
Herrschafts- und den Pflichtdelikten in der Täterlehre eine selbständige
Stellung zuzuweisen.
Gleichzeitig ist deutlich geworden, daß Rechtsprechung und Lehre ihre
Auffassung zum Problem der Eigenhändigkeit noch einmal überprüfen
sollten. Denn bei sämtlichen in der Judikatur als eigenhändig bezeichneten
Delikten hat sich herausgestellt, daß sie dem Tatherrschaftsprinzip unter-
liegen. Und die in Theorie und Praxis in oft unklarer Weise zur Begründung
herangezogenen Wortlaut- und Körperbewegungstheorien gehen auch am
Kern der Sache vorbei. Wir können zwar rückschauend klar erkennen, was
an ihnen richtig ist:
Tatsächlich kann man bei den echten eigenhändigen Delikten von einem
Extraneus nicht sagen, daß er den Tatbestand erfüllt habe, weil der straf-
begründende Unrechtsgehalt einer Beherrschung von außen nicht zugänglich
ist. Ebenso ist es zutreffend, daß für die Eigenhändigkeit ein bestimmtes
erfolgsgelöstes Verhalten kennzeichnend ist, wie es die Körperbewegungs-
theorie vertritt.
Aber diese Gesichtspunkte treffen nicht das Sinnzentrum des Eigen-
händigkeitsbegriffes, sondern nur gewisse äußere Begleiterscheinungen, die
bei Herrschafts- und Pflichtdelikten ebenso auftreten können und deshalb
nicht zur Begründung einer Theorie dienen dürfen. Ihre Verallgemeinerung
zu „Wortlaut"- und „Körperbewegungs"theorien bleibt daher im Vorder-
gründig-Naturalistischen stecken; insoweit - ist der alte Vorwurf
Eb. Schmidts durchaus begründet. Überhaupt handelt es sich bei den Eigen-
händigkeitslehren bisher noch mehr um ein gefühlsmäßiges Tasten nach dem
Richtigen als um die Formulierung einer wissenschaftlichen Erkenntnis.
§ 36. Zusammenfassungen u n d Ergänzungen
Wir haben den Kreis der vorsätzlichen Begehungsdelikte ausgeschritten und
sind zu dem Ergebnis gekommen, daß der Täter allemal die Zentralgestalt
des handlungsmäßigen Geschehens ist, daß aber dieses Kriterium durch drei
verschiedene materielle Elemente ausgefüllt wird: Im allgemeinen durch den
Begriff der Tatherrschaft, bei gewissen Tatbeständen aber auch durch die
besondere außerstrafrechtliche Pflichtenstellung des Täters oder durch eine
verhaltensgebundene, nicht rechtsgüterverletzende Verwerflichkeit. Den
434
Sinn und die Notwendigkeit dieser Dreiteilung hoffe ich deutlich gemacht
zu haben. Es bleibt aber noch die Frage, ob nicht neben diesen Gesichts-
punkten auch andere Täterkriterien Geltung beanspruchen. Das Problem hat
eine praktische und eine theoretische Seite.
Die praktische Frage stellt sich dahin, ob es wirklich möglich ist, mit Hilfe
dieser doch sehr beschränkten Aufgliederung bei der Fülle verschieden-
artiger Tatbestände stets zu einer sachgerechten Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme zu kommen. Gibt es nicht vielleicht Tatbestände oder sind
wenigstens solche denkbar, bei denen diese Maßstäbe versagen und andere
Gesichtspunkte heranzuziehen sind (I)?
Die theoretische Frage, die natürlich eng damit zusammenhängt, ist die,
inwieweit die von uns entwickelte Dreiteilung zwingend ist; ob sie unab-
hängig von den einzelnen Tatbeständen ein gewissermaßen „ewiges Muster"
darstellt und etwa auch für das künftige Recht mit seinen vielleicht noch
nicht einmal konzipierten Strafbestimmungen Gültigkeit haben muß. Denn
auch wenn die hier entwickelte Lösung durchführbar und praktikabel
ist, ließe sich immer noch die Frage stellen, ob man es nicht vielleicht
auch anders machen könne und ob nicht eine nach abweichenden Gesichts-
punkten konzipierte Gliederung der Teilnahmeformen, wenn sie kodifiziert
würde, den hier vertretenen Täterbegriff bedeutungslos werden ließe (II).
Daran schließt sich zwanglos die weitere Frage, ob es nicht sinnvoll oder
wenigstens möglich wäre, auf die ganze Abgrenzung überhaupt zu ver-
zichten und dem Gesetz den Einheitstäterbegriff zugrundezulegen. Ange-
sichts des Umstandes, daß das gegenwärtige und das künftige Recht auf diese
radikale Lösung verzichten, soll das Problem nur knapp unter Hinweis
auf die sich aus unseren allgemeinen Erwägungen unmittelbar ergebenden
Folgerungen behandelt werden (III).
Endlich ist noch kurz darauf einzugehen, ob und wie die vorgeschlagene
Abgrenzung bei versuchten Delikten durchführbar ist. Das bedarf der
Erörterung, weil nicht ohne weiteres klar ist, ob man beispielsweise auf die
Tatherrschaft abstellen und wie man sie ermitteln kann, wenn es zu einer
„Tat" nicht mehr gekommen ist (IV, 1). In diesem Zusammenhang ist auch
kurz die Frage zu untersuchen, ob die Beherrschbarkeit eines Geschehens im
Sinne der Adäquanztheorie als generelle Voraussetzung der Versuchstäter-
schaft angesehen werden kann (IV, 2).
I. Die Möglichkeit anderer Täterkriterien
1. Gesinnungsmerkmale als täterschaftliche Umstände?
Die Frage, ob der Unterschied der Teilnahmeformen, wenn schon nicht
generell, so doch bei einzelnen Strafvorschriften, von der Gesinnung der
Beteiligten abhängen könnte, tritt bei solchen Tatbeständen auf, die kraft
ausdrücklicher Formulierung eine bestimmte wertwidrige Einstellung des
Handelnden erfordern, wie sie etwa durch die Begriffe „roh" (§§ 223 b StGB;
9 Abs. 1, 1 TierschG), „aus niedrigen Beweggründen", „aus Habgier"
435
(§211), „gewissenlos" (§§ 170c, d), „rücksichtslos" (§315a Abs. 1 Ziff. 4),
„aus grobem Eigennutz" (§ 170 a) u.a. gekennzeichnet wird. Muß eine
derartige Gesinnung bei allen Beteiligten oder nur beim Täter vorliegen?
Und kann ein Außenstehender dem Tatherrschaftsprinzip zuwider Täter
sein, wenn er sich durch die tatbestandlich geforderte Gesinnung aus-
zeichnet, die dem unmittelbar Handelnden fehlt?
Gallas hat von den „Schwierigkeiten" gesprochen 1 , die der Teilnahmelehre
bei den Gesinnungsmerkmalen erwüchsen und hat deshalb diese Elemente
als „Fremdkörper in unserem am Tatschuldgedanken orientierten Straf-
rechtssystem" bezeichnet 2 . Schmidhäuser 3 ist dem gerade im Hinblick
auf die Teilnahmelehre entgegengetreten. Hardwig, dem wir die erste um-
fassende Behandlung der Gesinnungsmerkmale verdanken, hat aus den
Folgerungen, zu denen diese Umstände in der Teilnahmelehre nötigen,
Rückschlüsse auf ihre systematische Stellung gezogen 4 . Kurzum: Die Frage
ist strittig und ungeklärt. Die Beurteilung wird dadurch erschwert, daß es
im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich ist, auf die Problematik der
Gesinnungselemente, bei denen die Forschung trotz der grundlegenden
Arbeiten von Hardwig und Schmidhäuser noch am Anfang steht, näher
einzugehen. Eine Auseinandersetzung kann deshalb nur insoweit erfolgen,
als die unterschiedlichen Lehren bei der Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme zu abweichenden Ergebnissen kommen oder den bisher ent-
wickelten Täterbegriff in Frage stellen.
a) Straferhöhende Gesinnungsmerkmale
aa) Wir beginnen mit einem Beispiel: Der A beschließt, das Leiden seiner
todkranken Frau zu verkürzen und sie durch eine Überdosis von Tabletten
zu töten. Der Apotheker B, dem er diesen Plan mitteilt, nutzt die Situation
aus und verlangt von ihm für das Medikament DM 1000,-. Hier begeht A
einen Totschlag. B handelt „aus Habgier". Ist er deshalb mittelbarer Täter
eines Mordes? N u r wenn man das annehmen könnte, wäre die „habgierige
Gesinnung" ein täterschaftsbegründendes Merkmal, das selbständig neben
unsere drei entwickelten Kriterien treten müßte.
Eine solche Lösung wird aber nicht vertreten. Schmidhäuser nimmt
Beihilfe zum Mord 5 , Hardwig Beihilfe zum Totschlag 6 an; und zwischen
diesen beiden Möglichkeiten bewegen sich die anderen bisher mit den unter-
schiedlichsten Begründungen vertretenen Lehren. Die Gesinnung hat also
hier auf die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nach einhelliger
Meinung keinen Einfluß. Es bleibt deshalb insoweit beim Tatherr-
schaftsprinzip.
1
Gutachten, S. 151
2
a. a. O., S. 152
3
Gesinnungsmerkmale, S. 266/67
4
ZStW, Bd. 68, 1956, S. 14 ff.
5
a. a. O., S. 263
6
GA 1954, S. 72
436
bb) Gibt es aber vielleicht Sachverhalte, die eine andere Beurteilung erfor-
dern? Man erinnere sich des schon oben besprochenen Falles, daß jemand
durch eine bewußt wahrheitswidrige Denunziation „aus niedrigen Beweg-
gründen" einen anderen zu einem Totschlag veranlaßt 7 . Hier haben wir, im
Ergebnis mit Hardwig und v. Weber übereinstimmend, gegen die Recht-
sprechung und die herrschende Meinung einen Mord in mittelbarer Täter-
schaft angenommen. Ist bei einer solchen Konstellation also der niedrige
Beweggrund für die Täterschaft maßgebend? So könnte es aussehen, wenn
etwa v. Weber die Täterschaft des Hintermannes damit begründet, „daß die
ganze Tat als ein Racheakt von ihm erscheint und deshalb sein Motiv die
Bewertung der Tat bestimmt" 8 . Gleichwohl wäre eine solche Folgerung
unrichtig. Die mittelbare Täterschaft des Hintermannes beruht hier auf
seiner Täuschung, die dem unmittelbaren Täter den sozialen Handlungssinn
seines Verhaltens verschleiert und dem Außenstehenden eine „Tatherrschaft
vierter Stufe" verschafft. Mit der Gesinnung des Handelnden hat die Frage
unmittelbar nichts zu tun, so daß es auch in diesem Fall beim allgemeinen
Täterbegriff bleibt 9 .
In entsprechender Weise sind alle übrigen Tatbestände mit straferhöhen-
den Gesinnungsmerkmalen zu beurteilen.
b) Strafbegründende Gesinnungsmerkmale
Schwierigkeiten könnten also nur noch bei den Bestimmungen auftreten, in
denen ein Gesinnungselement strafbegründend wirkt; denn in diesen Fällen
besteht nicht die Möglichkeit, durch eine Heranziehung des § 50 Abs. 1
oder 2 den Außenstehenden nach einem Strafrahmen zu verurteilen, der auf
den Täter nicht anwendbar ist. Doch sind auch hier, wie sich bei näherem
Zusehen zeigt, die Abgrenzungsfragen nach den bisher erarbeiteten
Gesichtspunkten zu lösen.
aa) Nehmen wir zunächst den Begriff „roh" im Tierschutzgesetz. Wenn
A seinen kranken Hund schmerzlos töten will und B ihm auf seine Bitte
ein Mittel liefert, das, wie er weiß, erhebliche Schmerzen bereitet, so ist B
allerdings mittelbarer Täter einer Tierquälerei, während der getäuschte A
straflos ausgeht. Aber auch hier liegt der Grund nicht darin, daß B im
Gegensatz zu A „roh", d. h. mit einer „gefühllosen Gesinnung" (§ 1 Abs. 2
TierschG), handelt. Vielmehr ist das nur die Folge der Täuschung, auf Grund
deren B, der als einziger den Unrechtsgehalt des Vorganges erfaßt, die
Willensherrschaft über das Geschehen erlangt. Konstellationen dieser* Art
sind also von vornherein auszuschalten: Ihre Lösung ergibt sich aus dem Tat-
herrschaftsprinzip.
bb) Es bleiben also nur die Fälle, bei denen alle Beteiligten den Sachverhalt
gleichermaßen in vollem Umfang übersehen. Wie ist es hier, wenn derjenige,
7 11
Vgl. S. 219/220
8
MDR1952, S. 266
9
Zur Begründung vgl. im einzelnen oben S. 219ff.
437
der den Plan entwickelt, auf Grund einer gefühllosen Gesinnung handelt, die
dem Ausführenden fehlt? Wird bei einer solchen Sachlage jemand, der nach
dem allgemeinen Täterbegriff nur Anstifter wäre, durch seine Roheit plötz-
lich zum Täter?
Die Frage Tindet ihre Antwort in der Erkenntnis, daß ein solcher Sach-
verhalt nicht vorkommen kann. Denn die „gefühllose Gesinnung", durch
die eine „Roheit" charakterisiert wird, bezeichnet keinen „Affekt", kein
„Motiv", keine subjektive „psychische Einstellung" 10 , die bei gleicher
Einsicht in Sinn und Folge des Verhaltens von Person zu Person wechseln
kann. Es handelt sich dabei vielmehr um einen objektiven Verstoß gegen
sittliche Werte und deshalb um ein Kriterium, das von den emotionalen
Vorgängen in der Person der Beteiligten unabhängig ist.
Wenn mehrere Mitwirkende wissen, daß ein Mittel dem Tier furchtbar
quälende Schmerzen bereitet, und wenn sie keine sachlichen Umstände
annehmen, die seine Beibringung gleichwohl rechtfertigen könnten, dann ist
ihr Verhalten „roh", einerlei, was sie dabei gedacht und gefühlt haben".
Empfindet der eine sadistische Freude über den Vorgang, während dem
anderen alles gleichgültig ist, so handeln sie trotzdem beide roh. Die Wert-
verfehlung liegt im Verhalten selbst, dem, wenn es von der Einsicht in die
Unnötigkeit und hohe Schmerzhaftigkeit der Behandlung getragen ist, die
„Roheit" eo ipso anhaftet.
Das Gesinnungsmerkmal „roh" ist also gewissermaßen eine in den Wert-
bereich transponierte zusammenfassende Kennzeichnung bestimmter vor-
sätzlicher Verletzungshandlungen, deren Einzelbeschreibung dem Gesetz-
geber unmöglich erschien - eine Erwägung, die Schmidhäusers These, es
handele sich bei den Gesinnungsmerkmalen um reine Schuldelemente, in
Frage stellen könnte. Doch ist dem hier nicht näher nachzugehen. Für die
Teilnahmelehre ergibt sich daraus jedenfalls: Wenn bei gleicher Sachverhalts-
kenntnis den Beteiligten ohne Rücksicht auf ihre emotionale Einstellung die
gleiche unwerthaltige Gesinnung zuzusprechen ist, kann dieses Kriterium,
weil es bei allen vorliegt, nicht zur Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme herangezogen werden.
Das gilt für sämtliche von psychischen Motiven und Absichten gelösten
Gesinnungsmerkmale, z. B. auch für das „rücksichtslose" Fahren in §315a
Ziff. 4. Wenn der Beifahrer A dem Fahrer B rät, unter Mißachtung der
Vorfahrt alle Kreuzungen bei Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von 150
Stundenkilometern zu überqueren, so handeln beide „rücksichtslos", auch
wenn A aus sträflichem Übermut den Vorschlag macht und B ihm nur folgt,
um noch rechtzeitig einen Termin zu erreichen. Auf die Motive kommt
es auch hier nicht an. A ist deshalb Anstifter und B Täter. Nicht etwa ist
A mittelbarer Täter und B ein ohne die erforderliche Rücksichtslosigkeit
handelndes Werkzeug.
10
zum Teil abweichend Hardwig, ZStW, Bd. 68, S. 16 ff.
im Ergebnis übereinstimmend Schmidhäuser S. 267, der annimmt, daß wir „beim Teil-
nehmer, der um die Roheit von vornherein weiß, auch selbst schon die gefühllose
Gesinnung sehen".
438
Freilich ist die Frage, ob man den Begriff der „Rücksichtslosigkeit" in
solcher Weise von der psychischen Verfassung des Täters trennen kann,
umstritten. Eine entgegengesetzte Auffassung vertritt der Bundes-
gerichtshof 12 , nach dessen Meinung der Vorwurf der Rücksichtslosigkeit
entfällt, „wenn der Täter in einem Zustand hochgradiger ... Erregung ge-
handelt hat und deshalb - bei voller Zurechnungsfähigkeit - nicht die
gebotene verantwortungsbewußte Verkehrsgesinnung aufbringen und sich
demgemäß verhalten konnte." Der Angeklagte war, um einer Verhaftung zu
entgehen, mit einer Geschwindigkeit von 70-100 km/std. durch eine von
der Polizei errichtete Straßensperre hindurchgefahren und hatte dabei zwei
Polizisten und ihr Fahrzeug „aufs höchste gefährdet". Obwohl dieser
Umstand normalerweise für die Bejahung der Rücksichtslosigkeit aus-
gereicht hätte, soll das nach Meinung des B G H hier wegen der Erregung des
Angeklagten ausnahmsweise nicht gelten.
Es scheint mir zweifelhaft, ob man dem bei einer am Rechtsgüterschutz
orientierten Interpretation der Tatbestände folgen sollte. Denn wenn der
Angeklagte voll zurechnungsfähig war und den Sachverhalt zutreffend
übersah, ist es bedenklich, daß ihn allein seine Erregung von der Strafe
befreien soll. Es wird dadurch in den Begriff der Rücksichtslosigkeit ein
neuartiger Schuldausschließungsgrund hineingedeutet, der dem Schutzzweck
der Vorschrift kaum entspricht. Sollte die Rechtsordnung nicht besser darauf
bestehen, daß voll zurechnungsfähige Autofahrer ihre Erregung meistern,
anstatt ihnen einen Freibrief dafür auszustellen, daß sie sich bewußt gehen
lassen und dadurch größte Gefahren heraufbeschwören? Allerdings waltet
in der Entscheidung insofern eine Unklarheit, als der B G H sagt, daß
der Angeklagte wegen seiner hochgradigen, das Bewußtsein einengenden
Erregung „nicht die gebotene ... Verkehrsgesinnung aufbringen und sich
demgemäß verhalten konnte." Wenn der Täter nicht anders handeln konnte
als er es tat, kann er natürlich nicht schuldig sein. Aber dann ist es unver-
ständlich, wieso ihm die volle Zurechnungsfähigkeit, die doch gerade die
Handlungsfreiheit voraussetzt, zugesprochen wird.
Doch mag das alles einmal dahinstehen zugunsten der Frage, welche
Konsequenzen sich für Täterschaft und Teilnahme ergeben, wenn man der
Ansicht des B G H folgt. Wie ist es, wenn man beim Fahrzeugführer A trotz
höchst gefährdender Fahrweise wegen seiner Erregung die Rücksichts-
losigkeit ausschließt, wenn aber der Beifahrer B, der sich in ganz normaler
Gemütslage befand, ihn zu diesem Verhalten veranlaßt hat? Ist dann etwa
der Hintermann B wegen seiner Rücksichtslosigkeit Täter, während A
wegen Fehlens des täterschaftsbegründenden Merkmals straflos bleibt?
Offenbar nicht, denn ein so verstandener Begriff der Rücksichtslosigkeit
würde, wie auch der B G H feststellt, lediglich als „schuldsteigerndes
Element" angesehen werden können und müßte dem § 50 Abs. 1 StGB
unterfallen. A wäre wenngleich strafloser - Täter, und B könnte nach allge-
meinen Regeln als Anstifter gemäß § 315 a Abs. 1 Ziff. 4 bestraft werden. An
12
Entsch. des 4. Sen. v. 6.7.1962, NJW 1962, S. 2165f.; ebenso Schönke/Schröder
10. Aufl., § 315a, 4, d, S. 1191. Wie hier BayObLG, JR 1960, S. 70/71
439
der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nach den Maßstäben des
Herrschaftsprinzips würde sich also auch in diesem Fall nichts ändern.
cc) Nicht prinzipiell anders ist das Beispiel zu beurteilen, das Gallas 13
heranzieht, um die von den Gesinnungsmerkmalen verursachten Schwierig-
keiten zu illustrieren. Es handelt sich um den Begriff „böswillig" in § 1
Abs. 1 der Kriegswirtschaftsverordnung v. 4.9.1939. Dort wird bestraft,
„wer Rohstoffe oder Erzeugnisse, die zum lebenswichtigen Bedarf der
Bevölkerung gehören, vernichtet, beiseiteschafft oder zurückhält und
dadurch böswillig die Deckung dieses Bedarfs gefährdet".
Hier kann das Wort böswillig entweder im Sinne eines Motivs verstanden
werden, z. B. als eigennützige Absicht. Dann liegt kein Gesinnungsmerkmal
vor, sondern ein subjektives Unrechtselement, wie es etwa auch bei der
Hehlerei in den Worten „seines Vorteils wegen" zum Ausdruck kommt. In
diesem Fall ist es in der Tat unmöglich, einen Außenstehenden zu bestrafen,
wenn er eine solche Absicht hat, die dem unmittelbar Handelnden fehlt.
Aber das hat weder mit der Problematik der Gesinnungselemente etwas
zu tun noch ist es überhaupt merkwürdig; denn wenn jemand „seines Vor-
teils wegen" einen uneigennützig Handelnden auffordert, eine gestohlene
Sache an sich zu bringen, so ist das auch - zu Recht - keine Anstiftung
zur Hehlerei oder etwa gar eine mittelbare Täterschaft. Die Frage gehört
insoweit in den Bereich der Absichtsdelikte, über die schon oben zu
sprechen war 14 .
Wenn man dagegen „böswillig" als Gesinnungsmerkmal betrachtet, liegt
es genau so wie bei der „Roheit" und „Rücksichtslosigkeit". Schafft jemand
auf Bitten und zugunsten eines Hintermannes Rohstoffe beiseite und weiß er
dabei, daß der andere sich nur bereichern will und daß die Bevölkerung
wegen seines Verhaltens hungern muß, dann gefährdet er deren Bedarf
ebenso „böswillig" wie der Hintermann, auch wenn sein Motiv nur darin
lag, sich dessen Freundschaft zu erhalten.
Komplizierter wird die Frage erst dann, wenn der Gesetzgeber auf den
Gesinnungsunwert nicht der Gesamttat, sondern gerade des Tatmotivs
abstellt. Das wäre hier der Fall, wenn man das Wort „böswillig " in § 1
KWVO, wie es Schmidhäuser 15 erwägt, so verstehen müßte, als ob dort „aus
niedrigen Beweggründen" stünde. Dann wäre es in unserem Beispiel
denkbar, dem unmittelbar Handelnden (Motiv: Freundschaftserhaltung) die
Böswilligkeit abzusprechen, die beim Hintermann (Motiv: Bereicherung)
anzunehmen wäre. Es ist mir zweifelhaft, ob ein verständiger Gesetzgeber
die Grenzen der Strafbarkeit so ziehen kann. Wenn er es aber täte, dann
müßte das verwerfliche Motiv, weil es auf Art und Umfang der Sozialschäd-
lichkeit des Verhaltens nicht den mindesten Einfluß hat, als reines Schuld-
element betrachtet werden. Und dann kann man den Hintermann, auch
wenn der Täter straflos bleibt, als Anstifter zu einer tatbestandsmäßig-
13
Gutachtens. 151/52
14
Vgl. S. 338 ff., insbesondere S. 345 ff., 350ff.
15
a. a. C , S. 267
440
rechtswidrigen Handlung ansehen 16 . Mittelbarer Täter ist er also kraft seiner
Gesinnung keinesfalls, so daß das Tatherrschaftsprinzip unangetastet bleibt.
dd) Auch sonst halten alle Beispiele, die zu der Annahme verleiten
könnten, daß eine Gesinnung täterschaftsbegründend wirke, der Nach-
prüfung nicht stand. Wenn der aus grobem Eigennutz handelnde Ehegatte A
seinen Freund B veranlaßt, ihm zu Gefallen seine - des A - Familienhabe zu
veräußern, so ist A allerdings entgegen dem Tatherrschaftsprinzip mittel-
barer Täter des § 170 a StGB, und der ausführende B ist nur Gehilfe. Die
Täterschaft des A beruht aber nicht auf seiner im Gegensatz zu B grob
eigennützigen Gesinnung, sondern auf dem Umstand, daß es sich bei § 170 a
um ein Pflichtdelikt handelt, bei dem die besondere Stellung des Ehegatten
täterschaftsbegründend wirkt. Noch deutlicher wird das, wenn man den Fall
umdreht, wie es Hardwig 1 7 getan hat: A glaubt, seine Ehefrau sei tot und
wird von B hinterhältig zur Veräußerung der ihm gehörenden Familienhabe
veranlaßt. Hier ist B, auch wenn er „böswillig" oder „aus grobem Eigen-
nutz" handelt, natürlich nicht Täter des § 170 a StGB, denn ihm fehlt die den
Ehegatten treffende Sonderpflicht. Seine Gesinnung kann ihn nicht zum
Täter machen.
ee) Entsprechendes gilt auch für den praktisch vielleicht interessantesten
Fall: die emotionalen Elemente des Vorsatzbegriffes. Wir haben oben 17a
gesehen, daß sich Vorsatz und bewußte Fahrlässigkeit im Hinblick auf die
ablaufsgestaltende Finalität nicht notwendig zu unterscheiden brauchen, daß
man vielmehr bei gleicher Einsicht in den Kausalprozeß trotz gleichartiger
Geschehenssteuerung je nach der inneren Einstellung des Handelnden zum
Erfolg dem einen Vorsatz zusprechen kann, während man den anderen
nur als bewußt fahrlässig ansieht. Vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre
folgt daraus, daß bei übereinstimmender Kenntnis der Erfolgs-Chance ein
vorsätzlich handelnder Hintermann A, der den bewußt fahrlässigen B zu
seinem Tun veranlaßt, nicht die Herrschaft über das Geschehen hat und
deshalb nur Anstifter ist.
Hier ergibt sich nun das Problem, ob nicht vielleicht in solchen Fällen
unter Ausschaltung des Tatherrschaftsprinzips allein der überschießende
Gesinnungsunwert den vorsätzlich Handelnden zum Täter macht. Wenn
man das bejahen könnte, wäre die herrschende Meinung, wonach ausnahms-
los mittelbare Täterschaft vorliegt, wenn man einen bewußt Fahrlässigen zur
Tat veranlaßt, wenigstens im Ergebnis richtig. Die Elemente der Finalität
und der Gesinnung, die im Vorsatz enthalten sind, würden dann gleichrangig
die Täterschaft begründen.
Aber eine solche Auffassung würde keine Billigung verdienen. Denn
allen methodischen Prinzipien, auf die wir unsere Täterlehre gegründet
haben, würde es widersprechen, wenn man die Täterschaft von Umständen
abhängig machen wollte, die sich im äußeren Handlungsgeschehen nicht
16
ebenso im Ergebnis Schmidhäuser, S. 267, der freilich sämtliche G e s i n n u n g s m e r k m a l e
ausschließlich d e m Schuldbereich zuweist.
17
ZStW, Bd. 68, 1956, S. 37
17a
S. 180 ff., 220 ff.
441
im geringsten auswirken und allein die individuelle Verwerflichkeit betreffen.
Wollte man so verfahren, dann wäre nicht mehr einzusehen, warum nicht
ganz allgemein die Motive, Absichten, Tendenzen, kurz: die „Einstellung"
der Beteiligten über die Täterschaft entscheiden sollte. Damit würde
das oben 1 7 b ausdrücklich abgelehnte Strafwürdigkeitsprinzip wieder in die
Täterlehre hineinkommen, dessen mangelnde Beschreibbarkeit einen unbe-
stimmten Täterbegriff mit allen seinen Nachteilen im Gefolge hätte. Würde
man dagegen die Berücksichtigung solcher Elemente auf das Verhältnis von
vorsätzlich handelndem Hintermann und bewußt fahrlässig Ausführendem
beschränken, so würde sich eine solche Auffassung nur allzu deutlich als ad-
hoc-Konstruktion enthüllen. Für sie besteht schon deshalb kein Bedürfnis,
weil der Gesetzgeber bei Täterschaft und Anstiftung den gleichen Straf-
rahmen vorgesehen hat - ein Umstand, der schon allein ausreichen müßte,
um auch hier das Tatherrschaftsprinzip unangetastet zu lassen.
Das Ergebnis unserer Untersuchung lautet also: Gesinnungselemente
welcher Art sie auch seien - haben auf die Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme keinen Einfluß.
2. Tatbestands- und deliktsgruppenbezogene Täterbegriffe
a) Die Tatbestandsbezogenheit des Täterbegriffs im Verhältnis
ZH den generellen Täterkriterien
Andere Umstände, die für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
maßgebend sein könnten, sind nicht ersichtlich. Alle Merkmale, die den
Anspruch der Allgemeingültigkeit erheben und für die Aufgliederung der
Teilnahmeformen heute noch Bedeutung haben, sind im Laufe der Dar-
stellung behandelt und gewürdigt worden. Der Erörterung bedarf aber noch
der sog. „tatbestandsbezogene Täterbegriff", der im neueren Schrifttum
wenn auch in oft unklarer Weise und in wechselnder Bedeutung - eine nicht
unwesentliche Rolle spielt 18 .
Diese „Tatbestandsbezogenheit" läßt sich in sehr verschiedenem Sinne
verstehen. Unsere Lehre, die mit den drei Täterkriterien der „Herrschaft",
der „Pflicht" und der „Eigenhändigkeit" arbeitet, kann in zwiefachem Sinne
als Ausprägung eines tatbestandsbezogenen Täterbegriffes angesehen
werden; sie kann aber auch in doppelter Weise als Gegenposition zu einer in
anderer Bedeutung tatbestandsbezogenen Begriffsbildung erscheinen. Es ist
deshalb erforderlich, die vier Aspekte der Tatbestandsbezogenheit in ihrem
Verhältnis zur hier entwickelten Täterlehre kurz zu skizzieren.
aa) Der Täterbegriff ist seinem Inhalt nach insofern tatbestandsbezogen,
als der Täter die Zentralgestalt des im jeweiligen Tatbestand beschriebenen
17b
S. 30ff.
18
Vgl. etwa H . Mayer, Rittler-Festschrift, S. 244ff.; Lange, M o d e r n e r Täterbegriff, S. 3ff.,
39ff.; Kohlr./Lange, 4 2 7 4 3 . Aufl., I vor § 47, S. 158-160; Gallas, G u t a c h t e n , S. 134/135;
Sonderheft A t h e n , S. 13f.; F r a n z h e i m , Teilnahme an unvorsätzlicher H a u p t t a t , S. 36ff.
442
Handlungsgeschehens ist. Die Verschiedenartigkeit der Einzeltatbestände
wird also dadurch in den Täterbegriff eingefangen, daß seine Erscheinungs-
formen infolge der variierenden Tatbestandshandlungen ein immer anderes
Gepräge erhalten: Ein mittäterschaftsbegründendes arbeitsteiliges Zu-
sammenwirken etwa stellt sich bei einem Totschlag ganz anders dar als bei
einem raffinierten Betrugsmanöver. Dadurch unterscheidet sich die hier
vertretene Auffassung grundsätzlich von Lehren, die etwa auf spezifische
Formen der Kausalität oder auf den Täterwillen abstellen und dadurch die
Sinnfülle des jeweils wechselnden Handlungsgeschehens aus der Teilnahme-
lehre verbannen.
Um aber auch gleich die Grenzen der inhaltlichen Tatbestandsbezogenheit
aufzuweisen: Was bei der Tatherrschaft mit jedem Delikt wechselt, ist die
„Tat"; die „Herrschaft" dagegen wird überall durch dieselben Elemente
bestimmt. Entsprechend ist der Inhalt der außerstrafrechtlichen Sonder-
pflicht jeweils verschieden, während die Struktur der Pflicht selbst und ihre
Auswirkung auf die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme immer die
gleiche bleibt. Ebenso sind die Kriterien der Eigenhändigkeit unveränderlich,
auch wenn es mannigfaltige Formen eigenhändig-täterschaftlichen Ver-
haltens gibt. Jede Auffassung, die - namentlich beim Herrschaftsbegriff -
unter Berufung auf die Tatbestandsbezogenheit diese unverrückbare Einheit
preisgibt, steht im Widerspruch zur hier vertretenen Lehre. Darauf wird
noch zurückzukommen sein.
bb) Der Täterbegriff ist ferner tatbestandsbezogen auch im methodischen
Sinne. Zwar weisen Herrschaft, Pflicht und Eigenhändigkeit unabhängig
vom Einzeltatbestand überall die gleiche Struktur auf. Daraus darf man
aber nicht schließen, daß hier aus irgendwelchen dogmatischen Erwägungen
vorgefaßte Begriffe den Tatbeständen, unbekümmert um ihre Eigenart,
aufgezwungen würden. Das Gegenteil ist der Fall: Wir haben vielmehr im
Hinblick auf jeden Tatbestand festgestellt, durch welche Kriterien der Begriff
der Zentralgestalt bei ihm sinnvollerweise auszufüllen ist. Dabei hat sich für
eine Vielzahl von Bestimmungen - die wir Herrschaftsdelikte genannt haben
- eine Gleichheit der Gesichtspunkte ergeben. Wo nach der Struktur des
jeweiligen Einzeltatbestandes andere Umstände heranzuziehen waren, haben
wir sie herausgearbeitet und unter den Leitgesichtspunkten der außerstraf-
rechtlichen Sonderpflicht und der Eigenhändigkeit zusammengefaßt. Unsere
drei Erscheinungsformen der Zentralgestalt sind also unmittelbar aus
den Einzeltatbeständen abstrahiert. Die strenge Tatbestandsbezogenheit in
diesem Sinne gehört sogar zu den wesentlichen methodischen Grundlagen
der hier entwickelten Lehre.
cc) Der Täterbegriff ist aber durchaus nicht tatbestandsbezogen, wenn
man diesen Gedanken so auffassen wollte, daß es grundsätzlich unrichtig
sei, über den Einzeltatbestand hinausgreifende Täterkriterien zu entwickeln.
So lesen wir z.B. bei Hellmuth Mayer 19 , die neuere wissenschaftliche
Entwicklung steuere auf einen Täterbegriff zu, der als „tatbestandsbezogen"
19
Rittler-Festschrift, S. 244
443
bezeichnet werden dürfe. Danach sei es kein Mangel, wenn das Gesetz uns
keine allgemeine Täterdefinition liefere, weil sich aus den einzelnen Tat-
bestandsbeschreibungen jeweils ergebe, wer Täter sei. Der wissenschaft-
lichen Lehre sei es sogar verboten, einen verallgemeinernden Täterbegriff zu
entwickeln, weil ein solcher verallgemeinerter Täterbegriff die Tatbestands-
beschreibung in gesetzwidriger Weise erweitern müßte 20 .
Es ist nicht ganz klar, wie das gemeint ist. Aber es ließe sich jedenfalls so
verstehen, als ob hier die Selbständigkeit des Täterbegriffs gegenüber der
Tatbestandslehre aufgegeben werden sollte; es müßte dann aus jedem Tat-
bestand ein nur ihm zugehöriger Täterbegriff entwickelt werden. Im Lichte
einer solchen Lehre müßte sich die hier entwickelte Aufteilung in Herr-
schaftsdelikte, Pflichtdelikte und eigenhändige Straftaten als unzulässige Ver-
einfachung darstellen. Wenn man diesen Ansatz konsequent zu Ende denkt,
würde bei einem derartigen Verfahren die Täterlehre aus einer Materie des
Allgemeinen zu einer Frage des Besonderen Teils werden. Undenkbar wäre
das nicht. So wird ja auch bei den Unterlassungsdelikten neuerdings vorge-
schlagen, die Garantenstellungen nicht mehr in Gruppen zusammengefaßt
„vor die Klammer" zu ziehen, sondern für jeden Tatbestand selbständig zu
entwickeln 21 .
Ein tatbestandsbezogener Täterbegriff in diesem Sinne würde unser
Bestreben, mit einer sehr beschränkten Anzahl von Täterkriterien auszu-
kommen, zum Scheitern verurteilen. Aber alle derartigen Versuche sind in
der Teilnahmelehre über erste Ansätze noch nie hinausgelangt. Sie werden
auch in Zukunft keinen Erfolg haben. Gegen sie spricht nicht nur die durch
sie zwangsläufig bewirkte „Atomisierung" der Teilnahmelehre und ihre
Unpraktikabilität. Eine solche Lösung wäre auch sachlich einfach unrichtig.
Wenn wir etwa zu dem Ergebnis gekommen sind, daß bei allen Herrschafts-
delikten eine Nötigung nach § 52 StGB den Hintermann zum Täter macht,
so müßte die Gegenmeinung beweisen, daß hier von Fall zu Fall eine ver-
schiedene Beurteilung am Platze ist; dasselbe müßte für das arbeitsteilige
Zusammenwirken und die eigenhändige Tatbestandserfüllung gelten. Das
kann nicht richtig sein, weil bisher noch niemals Gründe aufgewiesen wor-
den sind, die bei derart typischen Konstellationen eine für jeden Tatbestand
abweichende gesetzliche Wertung fordern könnten.
Gewiß gibt es Tatbestände, die so beschaffen sind, daß weder ein Nöti-
gungsnotstand noch ein funktionelles Zusammenwirken die Täterschaft
begründen; ihnen liegen andere Täterkriterien wie die Sonderpflicht oder
die Eigenhändigkeit zugrunde. Aber auch insoweit fehlt es an jedem Beweis,
daß noch weitergehende einzeltatbestandliche Differenzierungen nötig
oder auch nur möglich sind. Vielmehr würde ein solches Verfahren zu
einem „Wertungs-Chaos", zu einer Ungleichbehandlung des strukturell
Gleichen, führen, die den Sinn der gesamten Abgrenzung hinfällig machen
20
a. a. O . , S. 245 . . .
21
Gegen diese B e m ü h u n g e n H e n k e l , Festschrift für Tesar, Monatsschrift für Kriminologie
u n d Strafrechtsreform, 1961, S. 178 ff.
444
müßte. Ein tatbestandsbezogener Täterbegriff in diesem Sinne wäre also glatt
abzulehnen.
dd) Der Täterbegriff ist schließlich auch nicht tatbestandsbezogen in dem
Sinne, daß zwar als oberstes Prinzip der Tatherrschaftsgedanke beibehalten
wird, daß aber die Kriterien der Herrschaft von Fall zu Fall den Erfordernis-
sen des Einzeltatbestandes angepaßt werden.
Wir haben schon wiederholt auf solche Tendenzen bei Gallas und Lange
hingewiesen 22 . Sie entspringen, wie wir jetzt wissen, dem Bestreben, die
Pflichtdelikte und die eigenhändigen Straftaten mit dem Tatherrschafts-
prinzip in Einklang zu bringen. Das ist - wenigstens terminologisch - nur
möglich, indem man diesen Deliktsgruppen einen anderen Herrschafts-
begriff zugrundelegt und dann von einer „Tatherrschaft in dem von dem
betreffenden Tatbestand gemeinten Sinn" 23 spricht. Die Kriterien der Pflicht
und der Eigenhändigkeit sind dann nur „Elemente innerhalb des relativen
und wertenden Begriffs der Tatherrschaft" 24 , der „auf den spezifischen
Unwertgehalt des jeweiligen Deliktstypus bezogen" wird.
Diese Konstruktionen sind abzulehnen. Sie zwängen das sachlich nicht zu
Vereinbarende in äußerlicher Weise unter einen scheinbar gleichen Begriff,
dessen Einheit durch den Rekurs auf die Verschiedenheit der Tatbestände
sofort wieder zerbricht. Daß ein solches Verfahren zu sachlich unrichtigen
Ergebnissen führt und den Blick auf die Selbständigkeit der Pflichtdelikte
und eigenhändigen Straftaten verstellt, ist oben gezeigt worden und bedarf
hier keiner Wiederholung.
Auch das Argument, das Franzheim neuerdings für die Notwendigkeit
eines in diesem Sinne tatbestandsbezogenen Täterbegriffs vorbringt, schlägt
nicht durch. Er verweist auf die Tatbestände, „die verselbständigte Teil-
nahmehandlungen sind", und sagt 26 : „Würde die Tatherrschaft ... nicht
tatbestandsbezogen aufgefaßt, so könnten diejenigen, die die Tatbestände
der angeführten Delikte verwirklichen, nicht als Täter, sondern nur als
Teilnehmer bestraft werden".
Es ist leicht zu sehen, daß Franzheim hier einer Äquivokation zum Opfer
gefallen ist. Denn der Umstand, daß Teilnahmehandlungen verselbständigt
werden können und dann ihrerseits dem Tatherrschaftsprinzip unterliegen,
folgt daraus, daß die „Tat" bei jeder Bestimmung verschieden ist und der
Täterhandlung zwangsläufig ein jeweils anderes, tatbestandsbezogenes
Gepräge verleiht (oben aa). Daraus läßt sich aber nicht entnehmen, daß
auch die Elemente des Herrschaftsbegriffes sich wandeln; sie sind bei
den verselbständigten Teilnahmevorschriften nicht anders als sonst zu
bestimmen. Es werden hier also zwei verschiedene Bedeutungen der Tat-
bestandsbezogenheit (aa und dd) verwechselt.
Aus alledem folgt, daß auch die „Tatbestandsbezogenheit" nicht dazu
nötigt, den Täterbegriff über die von uns entwickelte Dreiteilung hinaus von
Fall zu Fall nach jeweils abweichenden Merkmalen zu bilden.
22
Vgl. S. 73/74, 76/77, 2 5 6 - 2 5 8 , 382
23
Gallas, G u t a c h t e n , S. 133
24
F r a n z h e i m , Teilnahme an unvorsätzlicher H a u p t t a t , S. 40
25
Teilnahme an unvorsätzlicher H a u p t t a t , S. 37
445
b) Deliktsgruppenbezogene Täterbegriffe
Eine andere Möglichkeit, die Täterkriterien zu vermehren und zu variieren,
könnte darin liegen, sie je nach der Art der angegriffenen Rechtsgüter (Leib
und Leben, Eigentum und Vermögen, sexuelle Freiheit und Unversehrtheit)
verschieden auszuformen. Ein solches Verfahren wäre weniger extrem als
die oben (cc) entwickelte einzeltatbestandliche Aufsplitterung, würde aber
gleichwohl unserem Täterbegriff, der auf die Art des angegriffenen Rechts-
gutes keine Rücksicht nimmt, widersprechen.
Der gegenwärtig einzige Versuch zur Bildung eines in dieser Weise
deliktsgruppenbezogenen Täterbegriffs stammt von Sauer 26 . Er unter-
scheidet zwischen Nutz-, Trieb- und Angriffsdelikten 27 und meint, hin-
sichtlich der Täterschaft sei „im konkreten Fall eine verschiedene Ausge-
staltung bei den einzelnen Deliktsgruppen zu beobachten" 28 . Im Bereich
der Nutzdelikte sei der Wille weitgehend in Betracht zu ziehen, „schon
weil das subjektive Element des Wirkens in den meisten Tatbeständen
dieser Deliktsgruppe als Tatbestandsmerkmal (Zueignungs-, Bereicherungs-
absicht, aus Eigennutz, seines Vorteils wegen) Ausdruck" finde 29 . Bei
den Triebdelikten dagegen liege der Schwerpunkt beim Erfolg und trete der
Wille hinter dem reinen Trieb völlig zurück; so könnten bei Unzucht,
Abtreibung und Fahrlässigkeitstaten nur die objektiven Verhältnisse
entscheiden, während ein etwa entgegenstehender Täter- oder Teilnehmer-
wille nichts ändern würde. Das gleiche gelte für die reinen Angriffsdelikte,
bei denen es vor allem auf die Begehungsweise und die Schädigung an-
komme. Wenn A den C verprügele und B ihn festhalte, damit er nicht
entlaufe, so leiste B nur Beihilfe, selbst wenn er die Körperverletzung als
eigene Tat wünsche.
Die hier vorgenommene Aufgliederung kann nicht als geglückt bezeichnet
werden. Was zunächst die „Nutzdelikte" betrifft, so ist nicht ersichtlich,
warum bei ihnen notwendig „der Wille stark ausgebildet" 30 sein und mehr
als bei anderen Straftaten im Vordergrund stehen soll. Die von Sauer
erwähnten subjektiven Tatbestandselemente betreffen weniger den Willen
als die Motive und Tendenzen des Handelnden. Auch das Eigeninteresse,
das durch die Bezeichnung dieser Taten als „Nutzdelikte" für wesentlich
erklärt wird, hat zur Stärke des Willens nur eine mittelbare Beziehung und
ist vor allem als Abgrenzungskriterium gerade hier unbrauchbar. Denn § 263
erfaßt ausdrücklich auch das Handeln für einen anderen, und altruistische
Diebstähle sind sehr wohl möglich, wie wir oben gesehen haben 31 ; bei der
Hehlerei schließlich muß zwar der Täter die Vorteilsabsicht haben - aber sie
26
Allgemeine Strafrechtslehre, 1955 (3. Aufl.); vgl. ü b e r seine allgemeine Auffassung
schon oben S. 87
27
a. a. O . , S. 207, 2 1 0 - 2 1 2
28
a. a. O . , S. 209
29
hier u n d im folgenden a. a. O . , S. 210
30
a. a. O . , S. 211
31
s. S. 338ff.
446
allein macht ihn nicht zum Täter, wenn er die Sache nicht objektiv an sich
bringt. Es ist also nicht so, daß bei den „Nutzdelikten" der „Wille" in
irgendeinem Sinne zur Begründung der Täterschaft wichtiger sei als sonst;
Sauer selbst relativiert sogar seine eigene Lehre wieder, wenn er abschließend
betont, es sei „Vorsicht gegenüber der subjektiven Theorie auch bei N u t z -
delikten geboten" 32 .
Auch die Argumente, die Sauer dafür anführt, daß bei den Trieb- und
Angriffsdelikten die formal-objektive Theorie gelten müsse, sind wenig
überzeugend. Wenn er zu den Triebdelikten sagt, bei ihnen sei „der Wille des
Haupttäters nur schwach, so daß umso stärker der des Anstifters und selbst
der des Ratgehilfen" wirke 33 , so ist das erstens eine sehr anfechtbare These,
und zweitens würde sie eher für die subjektive Theorie, also für das Gegen-
teil dessen sprechen, was Sauer beweisen will. Er sieht das auch selbst und
meint, daß „es dem Maße der Strafwürdigkeit nur entsprechen würde", auch
die Außenstehenden als Täter anzusehen. Warum dann trotzdem „der
Schwerpunkt beim Erfolg" liegen und der Wille „völlig" zurücktreten
soll, ist nicht recht verständlich. Abgesehen davon ist unklar, wieso die
Abtreibung und die Fahrlässigkeitstaten (!) Triebdelikte sind und mit den
Sittlichkeitsverbrechen in einem Begriff zusammengefaßt werden können.
Zur Begründung für die formal-objektive Abgrenzung bei den Angriffs-
delikten beruft sich Sauer lediglich auf das sprachliche Empfinden 34 :
„Mörder ist nach allgemeinem Sprachgebrauch und Rechtsempfinden nur,
wer den tödlichen Stoß ausführt". Aber das läßt sich mit guten Gründen
bezweifeln; und außerdem ist wiederholt dargelegt worden, warum der
Sprachgebrauch als tragendes Abgrenzungskriterium nicht in Betracht
kommt 35 .
Richtig ist allerdings, daß die Trieb- und Angriffsdelikte im Gegensatz zu
den Nutzdelikten höchstpersönliche Rechtsgüter verletzen 36 . Warum der
Täter aber deshalb eigenhändig den Erfolg herbeiführen muß, kann ich nicht
einsehen. Die Höchstpersönlichkeit liegt doch im angegriffenen Rechtsgut,
nicht in der Person des Angreifers.
Mir scheint demnach: Die einzigen für die Täterlehre maßgebenden
Deliktsgruppierungen bestehen in der von uns entwickelten Dreiteilung in
Herrschafts-, Pflicht- und eigenhändige Delikte, insoweit kann man den
Täterbegriff mit Recht „deliktsgruppenbezogen" nennen. Differenzierungen
nach der Art des angegriffenen Rechtsgutes sind dagegen weder nötig noch
durchführbar.
32
a. a. O., S. 212
33
a. a. 0 . , S . 211
34
a. a. O., S. 210
35
siehe oben S. 23, S. 402/403
36
Sauer a. a. O., S. 211
447
IL Positivität und Verbindlichkeit des Täterbegriffs
Nachdem sich im Laufe unserer Erörterungen alle abweichenden Lehren
als unrichtig erwiesen haben, stellt sich abschließend die alte, gerade auch in
der Täterlehre oft diskutierte Frage, inwieweit eine bestimmte Abgrenzung
der Beteiligungsformen allgemeingültig sein kann und inwieweit sie dem
positiven Recht verhaftet ist. Trifft auch hier der berühmte Satz v. Kirch-
manns zu, daß „drei berichtigende Worte des Gesetzgebers" eine noch
so gründlich erarbeitete Abhandlung über die Täterlehre zu „Makulatur"
werden lassen kann?
Diese Meinung hat in neuerer Zeit besonders Schröder 37 vertreten. Er ist
der Ansicht, die Frage nach dem Begriff des Täters spiele in der strafrecht-
lichen Dogmatik eine Rolle, die die wirkliche Bedeutung des Problems weit
übersteige und leicht darüber hinwegtäusche, „daß es sich hier nicht um
ein dogmatisches Problem, sondern lediglich um eine technisch-begriffliche
Frage" handele 38 . Ein Täterbegriff könne nicht richtig oder falsch sein,
sondern der Gesetzgeber könne sich nach Belieben „dem einen oder anderen
Täterbegriff anschließen" 39 . Von diesem Standpunkt aus kommt man natür-
lich leicht zu der resignierten Feststellung, mit der Schröder seine Arbeit
beschließt, daß nämlich „eine ungeheure Summe von Arbeitskraft und
Scharfsinn an das Problem der Täterbegriffe und die Beziehungen der Täter-
schaft zur Teilnahme aufgewendet" worden sei, „ohne daß es auch nur
im entferntesten gelungen wäre, die gegenseitige Verständigung durch die
Erörterungen zu fördern" 40 . Der Täterbegriff wäre danach, wenn ich diese
Thesen - vielleicht etwas überspitzt - zusammenfassen darf, als zufälliges
Produkt gesetzgeberischer Laune überhaupt kein würdiger Gegenstand
dogmatischer Forschung.
Was ist daran richtig, wenn wir die hier entwickelte Lösung zugrunde-
legen? Die allgemeine rechtstheoretische Problematik der „Makulaturlehre"
kann hier nicht behandelt werden. Wir müssen uns darauf beschränken, die
Frage für die Täterlehre und ihre von uns vertretene Auslegung in aller
Kürze zu beantworten. Dann ergibt sich folgendes:
Zunächst einmal steht es weitgehend im Belieben des Gesetzgebers,
ob und in welchem Maße er Tatbestände schafft, die sich nach unseren
Kriterien als Herrschafts-, Pflicht- oder eigenhändige Delikte darstellen.
So kann er beispielsweise auf eigenhändige Straftaten ganz verzichten; denn
sie sind unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten wenigstens insoweit
bedenklich, als sie die bloße Unmoral unter Strafe stellen und nicht einmal
mittelbar dem Rechtsgüterschutz dienen. Ebenso hängt es vielfach von
seinem Ermessen ab, ob er einen Tatbestand als Herrschafts- oder als Pflicht-
delikt ausgestalten will 41 . Das alles ist eine Folge der legitimen Tatbestands-
37
Der Täterbegriff als „technisches" Problem, ZStW, Bd. 57, 1938, S. 459ff.
38
a. a. O., S. 459
39
a. a. O., S. 460
40
a. a. O., S. 488
41
Vgl. nur oben S. 385ff. zum Fall des § 288 StGB
 448
bezogenheit des Täterbegriffs 42 , und ein näheres Hinsehen zeigt, daß
auch Schröder bei seinen Thesen solche Gesichtspunkte vorgeschwebt
haben43.
Aber dieser Umstand - und darin liegt der Irrtum Schröders - ändert
nicht das geringste an der „Transpositivität" und der dogmatischen Be-
deutung unserer Täterlehre. Denn soweit es sich hier um ein dogmatisches
Problem des Allgemeinen Teils und nicht um eine Auslegung der selbst-
redend veränderlichen lex lata handelt stellen die von uns herausgehobenen
Erscheinungsweisen der Zentralgestalt „Modellformen" dar, die zwar aus
den Tatbeständen des geltenden Rechts abstrahiert sind, die sich aber auf das
künftige Recht in derselben Weise anwenden lassen, sofern nur der Gesetz-
geber Handlungsvorgänge umschreibt, die diesen Täterformen strukturell
entsprechen.
Das aber ist kaum zweifelhaft, weil die Regelungsmaterie eine andere
Lösung oft nicht zuläßt und es beispielsweise schwer vorstellbar ist, daß der
Gesetzgeber die Amts- und Standesdelikte straflos lassen oder um den Preis
gröbster Lücken und Ungerechtigkeiten zu Herrschaftsdelikten umformen
könnte 44 . Und wenn das höchst Unwahrscheinliche geschähe, so würde
das für die Täterlehre nur die Folge haben, daß man feststellen müßte, im
geltenden Recht seien die Pflichtdelikte nicht vertreten - als eine Kategorie
zur sachgerechten Aufgliederung bestimmter Formen strafwürdigen Ver-
haltens würden sie immer bestehen bleiben.
Im übrigen ist für das künftige Recht mit Sicherheit anzunehmen, daß
Herrschafts-, Pflicht- und eigenhändige Delikte ungefähr im selben
Mischungsverhältnis wieder auftreten werden, mögen auch neue Delikte
hinzukommen und andere umstrukturiert werden. „Makulatur" wird also -
wie immer sich der Entwurf 1962 noch verändern mag - höchstens das, was
zur Interpretation eines bestimmten wegfallenden oder geänderten Einzel-
tatbestandes gesagt ist; das aber betrifft von vornherein nicht die Täterlehre,
sondern dient nur ihrer Verdeutlichung anhand eines austauschbaren
Beispiels.
Daß der Täterbegriff lediglich ein „technisches Problem" sei und mit
dem jeweiligen positiven Gesetz stehe und falle, kann also nicht zugegeben
werden. Diese Auffassung hängt letzten Endes mit der schon oben 45 zurück-
gewiesenen Lehre zusammen, wonach jedem Tatbestand ein eigener Täter-
begriff entspricht, die Bildung allgemeiner Täterkriterien zwecklos und
unzulässig ist und die Täterlehre konsequenterweise überhaupt keinen Platz
im allgemeinen Teil des Strafrechts mehr beanspruchen darf.
2. Die Problematik der Transpositivität des Täterbegriffs zeigt sich "in
anderer Beleuchtung, wenn man den Blick nicht auf die Einzeltatbestände,
42
Vgl. oben I, 2, a, b b , S. 442
43
Vgl. n u r a. a. O . , S. 344/345: es sei das Problem des Täterbegriffs, was „tatbestands-
mäßig" sei.
44
M a n braucht sich n u r vergleichsweise zu erinnern, wie wenig es der Tatherrschaftslehre
gelungen ist, die heutigen Pflichtdelikte mit ihren Kriterien zu bewältigen.
45
vgl. I, 2, a , c c , S. 442 ff.
449
sondern auf die zahlreichen fixierten Täterformeln richtet und hypothetisch
davon ausgeht, daß der Gesetzgeber sich auf eine bestimmte Theorie fest-
legen würde, sei es die formal-objektive, die subjektive oder auch die Tat-
herrschaftslehre. Ist die Täterkonzeption, die wir für richtig halten, in dem
Sinne „verbindlich", daß der Gesetzgeber dergleichen „nicht dürfte" oder
daß seine Entscheidung hinter der aus der Logik der Sache sich ergebenden
Lösung zurücktreten müßte? Oder wäre mit dem Spruch des Gesetzgebers
die Frage nach dem Täter beantwortet und jede damit nicht übereinstim-
mende Lehre überholt?
Man wird geneigt sein zu sagen, selbstverständlich stehe es im Ermessen
des Gesetzgebers, welcher Theorie er sich anschließen wolle. Doch ist auch
in diesem Falle das Verhältnis von Freiheit und Bindung komplizierter
gestaltet:
a) Der Gesetzgeber kann zwar eine bestimmte Täterformel kodifizieren,
aber er sollte es nicht tun. Denn er ist kein Dogmatiker und würde die
wissenschaftliche Entwicklung hemmen, wenn er die ungeklärte Frage durch
einen Machtspruch gewaltsam lösen wollte.
b) Vor allem aber sind die Möglichkeiten des Gesetzgebers, eine ab-
strakte, einseitige und deshalb zum Teil unrichtige „Theorie" kodifikatorisch
durchzusetzen, sehr viel beschränkter als es zunächst den Anschein hat. Es
folgt dies aus der schon oben 46 eingehend nachgewiesenen Tatsache, daß die
Konstellationen denkbaren Zusammenwirkens bei weitem zu mannigfaltig
sind, um sich in einer noch so sorgfältig gewählten Formel einfangen zu
lassen. Der Gesetzgeber könnte höchstens mit schlagwortartigen Prägungen
arbeiten, etwa derart, daß der Täter den Willen haben müsse, die Tat als
eigene zu begehen, daß die Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen
müsse, oder auch: daß die Täterschaft ein dem Tatbestand entsprechendes
Handeln oder die Tatherrschaft erfordere. Auch in diesem Falle würde es der
Wissenschaft und der Rechtsprechung überlassen bleiben, die generalklausel-
artigen Leitgedanken mit Inhalt zu erfüllen.
Und daran zeigt sich die weitgehende Machtlosigkeit des Gesetzgebers:
Obwohl die nur beispielshalber aufgezählten Wendungen sehr unterschied-
liche Standpunkte zusammenzufassen scheinen, würde keine von ihnen eine
Lösung, wie sie hier vorgeschlagen worden ist, verhindern. Die praktischen
Ergebnisse könnten durchaus dieselben bleiben. Das beweist deutlich die
gegenwärtige Rechtsprechung: Sie hält äußerlich an der subjektiven Theorie
fest, hat aber ihre dehnbaren Formeln mehr und mehr mit den materiellen
Inhalten der Tatherrschaftslehre ausfüllen können; sogar dem Täterbegriff
der Pflichtdelikte hat sie, wo es die Sache gebot, in subjektiver Verkleidung
zum Durchbruch verholfen 47 .
Und in der Lehre steht es nicht anders, soweit sie eine bestimmte
„Theorie" zur Geltung bringen will: Auch von einem formal-objektiven
Ausgangspunkt her hat man zu den Elementen der Tatherrschaft durch-
dringen können. Die Tatherrschaftslehre selbst schließlich hat durch eine
46
Vgl. S. 119ff.
47
Vgl. oben S. 356/357 zu B G H S t 9, 217f.
450
„Relativierung" ihres Prinzips auch den mit ihr an sich nicht zu vereinbaren-
den Pflichtdelikten und eigenhändigen Straftaten gerecht zu werden versucht.
Die Täterlehre weist also die Eigentümlichkeit auf, daß die Sachgemäßheit
der Problemlösungen die einzelnen Theorien zu modifizieren und einander
anzugleichen pflegt. Und daraus ergibt sich die Verbindlichkeit und Trans-
positivität der Täterlehre auch unter diesem Aspekt. Genau besehen ist
die hier auftretende Erscheinung nur die Ausprägung einer Synthese
von Problem- und Systemdenken, die auch sonst anzustreben ist und die
allein über den chaotischen Wirrwarr dogmatischer und systematischer Zer-
splitterung hinausführen kann: Es ist jede Problemgruppe selbständig zu
durchdenken, und die Einzelergebnisse sind später durch Abstraktion des
Gemeinsamen und Freilegung der sachgebundenen Ordnungszusammen-
hänge zu einem offenen System zu verarbeiten. Bei einem solchen Verfahren
kann etwas einmal als richtig Erkanntes auch in der Rechtswissenschaft nie
zu „Makulatur" werden.
Freilich entzieht sich auch ein „offener" Täterbegriff im oben ent-
wickelten Sinne nicht der Kodifikation. Wie man sie etwa durchführen
könnte, wird am Schluß unserer Arbeit zu zeigen sein 48 . Doch kann
durch eine gesetzliche Regelung solcher Art eine auf denselben Grundlagen
beruhende Täterlehre nur insoweit ihren Wert verlieren, als ihre Lösungen
durch bessere Sacheinsichten ersetzt werden. Das aber ist ein notwendiger
und wünschenswerter Prozeß. Denn die Entwicklung des objektiven
Geistes steht niemals still; und endgültige Ergebnisse, die durch die weiter-
schreitende Erkenntnis nicht im doppelten Sinne des Wortes „aufgehoben"
würden, gibt es nicht.
c) Schließlich ist nicht zu leugnen, daß der Gesetzgeber auch Einzelfragen
der Täterlehre theoretisch „falsch" entscheiden könnte. Das wäre etwa der
Fall, wenn er, wie es früher oft von Anhängern der formal-objektiven Theo-
rie in doktrinärer Konsequenz gefordert wurde, die mittelbare Täterschaft
ganz abschaffen und unter den Begriff der Anstiftung bringen würde.
Er kann das tun. Aber an der allgemein gültigen Struktur der Täterschaft
würde auch das nichts ändern. Es würde nur bedeuten, daß nach der gesetz-
lichen Terminologie die Anstiftung und die mittelbare Täterschaft unter
einem gemeinsamen Begriff zusammengefaßt worden wären. Oder, um ein
näherliegendes Beispiel zu wählen: Wenn der Gesetzgeber, wie es im Ent-
wurf 1962 vorgesehen ist, auch bei den Pflichtdelikten in Verkennung ihres
besonderen Täter- und Teilnehmerbegriffs eine Anstiftung zu unvorsätz-
licheT Tat völlig ausschließen würde, so hätte das nur zur Folge, daß künftig
eine Reihe von Anstiftungsfällen ungerechterweise straflos blieben, nicht
aber, daß sich das Wesen der Teilnahme bei den Pflichtdelikten verändern
würde 49 : Caesar ne supra grammaticos.
48
Vgl. S. 590ff.
49
Vgl. dazu auch H e l l m u t h Mayer, Rittler-Festschr., S. 254
451
III. Der Einheitstäterbegriff
Was würde aus der Täterlehre, wenn der Gesetzgeber sich für den Einheits-
täterbegriff entschiede ? Die Frage ist insofern ohne praktisches Interesse, als
nach den Beratungen der Strafrechtskommission - wo eine solche Lösung
allerdings diskutiert worden ist - die bisherige Dreiteilung auch im künftigen
Recht mit Sicherheit erhalten bleiben wird. Die Bedeutung des Themas
beschränkt sich also auf die schon vorstehend behandelte Problematik der
Positivität des Täterbegriffs. Dazu ist in aller Kürze folgendes zu sagen:
Zunächst einmal würde der Einheitstäterbegriff sich auf die Strafbarkeit
und den Strafrahmen einschneidend auswirken. Gegenwärtig und auch
de lege ferenda ist es so, daß bei den Herrschaftsdelikten und den eigen-
händigen Taten die Gehilfenschaft im Strafrahmen privilegiert wird; bei den
Pflichtdelikten trifft daneben auch den Anstifter in den meisten Fällen eine
mildere Strafe 50 . Außerdem ist die Veranlassung zu unvorsätzlicher Tat bei
eigenhändigen Delikten straflos. Schließlich ist der Versuch gemäß §49a
StGB bei Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe unterschiedlich geregelt.
Alle diese sachlich wohlbegründeten Differenzierungen müßte man beim
Einheitstäterbegriff aufgeben. Schon daran zeigt sich, daß seine Einführung
kein technisches Problem ist und vor allem nicht mit dem Hinweis auf
Abgrenzungsschwierigkeiten gefordert werden darf. Er würde vielmehr eine
erhebliche und rechtsstaatlich schwer vertretbare Ausweitung der Strafbar-
keit mit sich bringen.
Vor allem aber würde die Täterlehre dadurch weder überholt noch über-
flüssig werden. Sie würde nur in Gestalt allgemeiner Strafmilderungsregeln
in den Bereich der richterlichen Praxis abwandern. Ein Gehilfe kann zwar
in concreto ebenso strafwürdig sein wie der Täter; aber die Frage, ob
jemand Zentralgestalt oder Randfigur des handlungsmäßigen Geschehens
war, würde doch in jedem Fall mindestens einen für die Tatschwere wesent-
lichen Gesichtspunkt bilden 51 und müßte daher stets berücksichtigt
werden 52 . Darauf ist schon wiederholt hingewiesen worden. Die Differen-
zierungen der Teilnahmelehre würden sich also selbst gegenüber dem
Einheitstäterbegriff wieder durchsetzen und lediglich in den gesetzesfreien
Raum verschoben werden.
50
im geltenden Recht wird dieser G r u n d s a t z in § 5 0 A b s . 1 S t G B allerdings n u r b e -
schränkt durchgeführt.
51
vgl. dazu prinzipiell oben S. 31
52
Vgl. n u r aus neuerer Zeit H e i n i t z , Festschr. z u m 4 1 . Juristentag, 1955, S. 97 ff., Gallas
Niederschriften der Strafrechtskommission, 16. Sitzung, S. 69
 452
IV. Die Täterschaft beim versuchten Delikt
1. Die Täterkriterien bei nicht durchgeführter Tat
Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim versuchten Delikt
kann Schwierigkeiten machen, weil das handlungsmäßige Geschehen, dessen
Zentralgestalt wir zur Ermittlung der Täterschaft bestimmen müssen, vor-
zeitig abgebrochen wird und der bis zu diesem Zeitpunkt verwirklichte
Tatanteil der Stellung der Beteiligten im Gesamtplan nicht zu entsprechen
braucht.
a) Wenn wir mit der Tatherrschaft beginnen, so stellt sich sogleich die
sachlich entscheidende Frage: Ist Täter der Versuchshandlung derjenige,
der den durchgeführten Handlungsabschnitt beherrscht hat, oder derjenige,
der - mag er auch bisher kaum hervorgetreten sein - im Rahmen des voll-
endeten Delikts die Tatherrschaft innegehabt hätte ? Man denke sich den Fall
eines politischen Attentats, bei dem zwei Verschwörer A und B die Höllen-
maschine gebastelt und gemeinsam im Saal versteckt haben, wo sie C
während der Rede des politischen Gegners zur Explosion bringen soll. Als er
sich gerade dazu anschicken will, werden alle drei verhaftet.
Sind nun A und B Täter des Totschlagsversuches und hat C nur Beihilfe
dazu geleistet, weil A und B bisher allein tätig geworden sind und C sie
insoweit nur psychisch unterstützt hat? Oder ist C Täter, weil er nach
dem gemeinsamen Plan die eigentliche Tötungshandlung vornehmen sollte,
und sind A und B vielleicht gar nur Gehilfen, weil ihr Tatbeitrag, wie hier
einmal unterstellt sein mag, sich im Rahmen der ausgeführten Tat nur als
Vorbereitungshandlung dargestellt hätte ?
Schon das Reichsgericht hat sich mit diesem heute kaum mehr beachteten
Problem beschäftigt. In einer sehr frühen Entscheidung 53 lag der Fall so,
daß ein Ehepaar einen Diebstahl begehen wollte, und daß der Mann, als die
beiden entdeckt wurden, damit beschäftigt war, die Küchentür aufzu-
brechen, während die Frau, die die Sachen mit wegnehmen sollte, noch
untätig daneben stand. Vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus wäre
die Frau bei vollendeter Tat Mittäterin gewesen, während sie in dem bisher
verwirklichten Handlungsabschnitt keinerlei Funktion ausgeübt und ihren
Mann höchstens als Gehilfin geistig unterstützt hatte. Auch hier ergibt sich
also die Frage, ob man sie nach dem Geleisteten als Gehilfin oder nach dem
Geplanten als Mittäterin des Diebstahlsversuchs ansehen soll.
Für das Reichsgericht trat dieselbe Schwierigkeit auf, weil es die Täter-
schaft zwar im wesentlichen vom animus auctoris abhängig machte, diesön
Gesichtspunkt aber insofern objektiv einschränkte, als es eine - wenn
auch nur vorbereitende und noch so geringfügige - äußere Mitwirkung
verlangte 54 , die hier ebenfalls nicht vorlag. Das RG versuchte, dem
Problem gerecht zu werden, indem es einen Mittelweg einschlug. Einerseits
soll es bei der Abgrenzung nicht allein darauf ankommen, wer nach plan-
53
RGSt9, 3-10
54
Vgl. dazu schon oben S. 58 mit Nachweisen
453
mäßiger Durchführung des Delikts als Täter anzusehen gewesen wäre; denn
man könne nicht wissen, ob der bisher Untätige seine Zusage eingehalten
hätte. Wer „in keinerlei Art bei der Versuchshandlung des anderen aus
der Untätigkeit herausgetreten" sei, könne „nicht wegen des bloßen Ver-
sprechens und Vorsatzes, dies demnächst tun zu wollen, schon als Mittäter
betrachtet werden" 55 . Eine eigentliche Mitwirkung bei der Versuchshand-
lung sei aber auch nicht erforderlich; vielmehr genüge es, wenn „der gemein-
same Plan für den Zeitpunkt der Versuchshandlung des anderen irgendein
Tun oder Verhalten vorgeschrieben" habe, das sich „von dem Tun oder
Verhalten eines unbeteiligten Dritten unterschied", und wenn derjenige,
der „erst künftig mit zur Ausführung der Tat selbst schreiten" sollte, „sich
demgemäß wirklich verhalten" habe 56 . Dieses Verhalten könne „unter dem
Minimum der Tätigkeit geblieben sein, welche man für die Mittäterschaft an
der vollendeten Tat erfordern dürfte".
Danach ließ sich in dem seinerzeit zur Entscheidung stehenden Fall eine
Mittäterschaft annehmen, weil die Frau, obgleich sie zur Versuchshandlung
nichts beigetragen hatte, durch ihr bloßes Mitgehen doch ein Verhalten
gezeigt hatte, das sich von dem eines unbeteiligten Dritten unterschied.
Dagegen ist es in unserem Ausgangsbeispiel fraglich, ob der C, solange
er sich unter den Besuchern der Versammlung in äußerlich unauffälliger
Weise bewegte, nach den Kriterien des Reichsgerichts als Täter des Versuchs
angesehen werden könnte.
Doch kann man davon die Lösung der Frage auch nicht abhängig machen.
Vielmehr wird man die Abgrenzung ohne Rücksicht auf die bisher ge-
leisteten Handlungsbeiträge allein nach dem Tatplan vornehmen müssen.
a) Ein Abstellen auf das vor dem Abbruch des Versuchs verwirklichte
Handlungsgeschehen wäre nicht sinnvoll. Das ergibt sich zunächst aus
einer praktischen Erwägung: Es leuchtet nicht ein, daß bei einem arbeits-
teiligen Zusammenwirken derjenige, dessen Tatanteil zeitlich später ange-
setzt und deshalb meist umso gewichtiger ist, allein wegen der vorzeitigen
Entdeckung des Unternehmens glimpflicher davonkommen soll als seine
Komplizen.
Vor allem aber würde diese Auffassung, wie mir scheint, auch dem Wesen
der Versuchsbestrafung widersprechen: Denn der Grund der Bestrafung liegt
nicht in der objektiven Rechtsgüterverletzung oder -gefährdung, also in dem,
was bereits geschehen ist, sondern in dem, was auf Grund des verbreche-
rischen Willens der Beteiligten hätte geschehen sollen. Zwar genügt dieser
Wille, auch wenn er sich manifestiert hat, zur Bestrafung allein nicht; es
muß ein das Vorbereitungsstadium überschreitendes, unmittelbares An-
setzen zur Verwirklichung hinzukommen. Aber dieses äußere Verhalten
ist nicht um seiner selbst willen strafbar, sondern nur deshalb, weil sich in
ihm kundtut, daß der deliktische Wille über das Stadium des Planens,
Schwankens und Erwägens in die Sphäre der Realisierung vorgedrungen
55
a. a. O., S. 6
56
a. a. O., S. 7
454
ist. Durch eine andere Auffassung läßt sich die Strafbarkeit des untauglichen
Versuchs nicht erklären.
Wenn also der Handelnde beim Versuch nicht wegen des Getanen,
sondern wegen des Gewollten strafbar ist, kann man auch bei der Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme nur auf die geplante Gestaltung des
Handlungsablaufs zurückgreifen. Denn die gesetzlichen Beteiligungsformen
beziehen sich auf das, was strafbar ist: den in das Realisierungsstadium
eingetretenen Handlungswillen und nicht auf das realisierte, objektiv tat-
bestandslose Verhalten. Danach sind sowohl der C als Täter des versuchten
Attentats als auch die Frau als Mittäterin des versuchten Einbruchsdiebstahls
zu bestrafen
Man könnte dem zwar entgegenhalten, daß nur denjenigen die Versuchs-
strafe treffen dürfe, der durch eine eigene, als Anfang der Ausführung zu
qualifizierende Handlung seinen verbrecherischen Willen manifestiert habe.
Aber diese Annahme, die auf die Anstiftung und Beihilfe zum Versuch von
vornherein nicht zutreffen kann, würde für die Versuchstäterschaft eine
Eigenhändigkeit voraussetzen, die sich nicht begründen läßt. Sie würde vor
allem verkennen, daß auch den Beiträgen derer, die durch ihr persönliches
Tun ins Versuchsstadium eingetreten sind, selbständige Bedeutung nur durch
ihre Beziehung auf die erwartete Handlung des anderen zukommt: Wenn
der C die Höllenmaschine nicht zur Explosion bringt, und wenn die Frau
die auf sie entfallenden Sachen nicht wegnimmt, bleibt die Tat insoweit un-
geschehen. Die bisher Untätigen, die ihre Funktion erst in einem späteren
Zeitpunkt auszuüben haben, halten deshalb das Geschehen in jedem Augen-
blick mindestens ebenso sehr in der Hand wie die anderen; sie können
deshalb die Mitherrschaft auch ohne jede äußere Tätigkeit innehaben, so daß
schon aus diesem Grunde die Abgrenzung der Beteiligungsformen nur nach
dem Tatplan erfolgen darf.
Schließlich spricht für die hier entwickelte Lösung noch die Erwägung,
daß Anstiftung und Beihilfe sich unbestrittenermaßen allein auf die geplante
Tat und nicht auf den verwirklichten Handlungsteil beziehen: N u r wer
zur vollendeten Tat anstiften oder bei ihr helfen wollte, kann wegen einer
Teilnahme am Versuch bestraft werden; sonst wäre er strafloser agent provo-
cateur.
b) Alle vorgetragenen Gesichtspunkte beweisen, daß auch die Mittel-
meinung des Reichsgerichts keine Billigung verdient. Zu den von ihm für
seine Lösung beigebrachten Gründen ist ergänzend zu bemerken, daß man
zwar in der Tat nicht mit Sicherheit wissen kann, ob der bisher Untätige die
ihm im Gesamtplan zufallende Aufgabe später erfüllen wird; aber das katin
nicht entscheidend sein, weil eine Rücktrittsmöglichkeit bei allen im
Versuchsstadium Beteiligten ohnehin besteht. Maßgebend ist allein, daß
der noch nicht hervorgetretene Versuchstäter seine Funktion erfüllen wollte.
Wenn hier gelegentlich Beweisschwierigkeiten auftreten können, so ist
jedenfalls eine besondere Abgrenzung der Beteiligungsformen kein geeig-
neter Weg zu ihrer Behebung.
Abgesehen davon kann auch das vom Reichsgericht verwendete Kriterium
derartige Zweifel nicht ohne weiteres ausräumen. Denn selbst wenn der
455
Mittäter, dessen Eingreifen erst erwartet wird, eine Handlung vorgenommen
hat, die zwar zum Versuch nichts beiträgt, die sich aber vom Verhalten eines
unbeteiligten Dritten unterscheidet, kann man daraus nicht ersehen, ob er
nicht vielleicht noch abspringen wird. Es muß also dabei bleiben, daß nur
der Tatplan überTäterschaft und Teilnahme entscheidet.
Die hier entwickelte Lösung führt nicht etwa dazu, daß beim Versuch
die Beteiligungsformen anders als sonst nach subjektiven Gesichtspunkten
abgegrenzt würden. Grundlage der Aufgliederung ist zwar der Tatplan, also
etwas nur Gedachtes, wenngleich zum Teil Realisiertes. Aber auch der Plan
ist etwas Objektives und vor allem nur das Substrat für die Zuordnung der
Beteiligungsformen, die sich in genau derselben Weise vollzieht wie beim
vollendeten Delikt.
b) Bei den eigenhändigen Straftaten können die für die Herrschaftsdelikte
sich ergebenden Probleme kaum auftreten; denn da die Täterschaft eine
persönliche Vornahme der Tatbestandshandlung voraussetzt, wird man die
noch so intensive Tätigkeit eines Gehilfen nicht als „Anfang der Aus-
führung" betrachten können, solange der Täter sich passiv verhält. Hier ist
also auch für die Versuchstäterschaft Eigenhändigkeit erforderlich.
c) Bei den Pflichtdelikten ist ein Versuch in zweierlei Weise denkbar:
aa) Zunächst einmal kann die Tatbestandshandlung selbst vor der Voll-
endung scheitern: Dann ist - wie sonst - Täter derjenige, den die außerstraf-
rechtliche Sonderpflicht trifft, und die anderen sind Gehilfen oder Anstifter.
Das Problem, ob auf die Intensität der Mitwirkung im Versuchsstadium oder
auf die Rollenverteilung im Gesamtplan abzustellen sei, ergibt sich auch
hier nicht; denn selbst bei vollendeter Tat erfolgt ja die Abgrenzung nicht
nach der Art der äußeren Beteiligung, sondern nach dem Kriterium der
Pflicht, das sich im Gegensatz zu den wechselnden Herrschaftsverhältnissen
zwischen Vorbereitung und Vollendung nicht ändert.
bb) Ein Versuch ist aber auch in der Weise denkbar, daß jemand sich als
Träger einer Pflicht betrachtet, die ihn in Wahrheit nicht trifft. Es handelt
sich hier um den Fall des untauglichen Subjekts, dessen Strafbarkeit bekannt-
lich sehr umstritten ist. Legt man sie zugrunde, so hat es zunächst den
Anschein, als ob hier eine rein subjektive Anmaßung täterschaftsbegründend
wirke: Wer etwa mit anderen Privatpersonen zusammen den Tatbestand
eines echten Amtsdelikts zu verwirklichen sucht, würde durch seine bloße
Einbildung, Beamter zu sein, zum Täter des Versuchs, obwohl er genauso-
wenig wie seine Genossen eine Pflicht verletzt und äußerlich im Gegensatz
zu ihnen vielleicht sogar untätig geblieben ist.
Trotzdem würde auch in diesem Fall die objektive Abgrenzung nicht
preisgegeben. Denn die Strafbarkeit wegen versuchter Tat - wenn sie über-
haupt besteht - gründet sich jedenfalls nicht auf eine bloße Pflichtanmaßung
(das wäre ein umgekehrter Subsumtionsirrtum); sie setzt vielmehr voraus,
daß der Täter sich eine Situation vorstellt, die, wenn sie gegeben wäre,
tatsächlich pflichtbegründend wirken würde, z. B. eine wirksame Ernennung
zum Beamten, die Übertragung öffentlich-rechtlicher Aufgaben in seinen
Zuständigkeitsbereich und dergleichen. Auf der Grundlage dieses Vor-
stellungsinhaltes, - der ohnehin bei jedem untauglichen Versuch für alle drei
456
Beteiligungsformen allein strafbegründend wirkt - , wird die Abgrenzung
nicht anders vorgenommen als bei der vollendeten Straftat. Es liegt insoweit
genauso wie bei den Herrschaftsdelikten; der Unterschied besteht nur darin,
daß bei ihnen die herrschaftsbegründenden Umstände aus der Planung
des Handlungsverlaufs abzulesen sind, während bei den Pflichtdelikten die
konstituierenden Elemente der Täterschaft von der Rollenverteilung bei der
Durchführung unabhängig sind und deshalb einen selbständigen Bewußt-
seinsakt des Versuchstäters voraussetzen.
2. Adäquanz, Versuch und Tatherrschaft
Die Versuche, inadäquate Kausalverläufe mit Hilfe der Tatherrschaftslehre
aus dem Bereich strafrechtlicher Haftung auszuschalten, sind alt. Hermann
Bruns 57 hat den Gedanken zuerst entwickelt; Lange 58 , Gallas 59 und Less 60
haben ihn aufgenommen und ausgebaut.
Der leitende Gesichtspunkt ist dabei immer derselbe: Ein Geschehen, das
mit den eingesetzten Mitteln erfahrungsgemäß nicht beherrschbar ist, kann
dem Handelnden, wenn der Erfolg kraft einer unvorhersehbaren Ursachen-
verkettung dennoch eintritt, nicht als sein Werk zugerechnet werden. Es
unterlag nicht seiner Tatherrschaft. Dabei kommen zwei verschiedene
Konstellationen in Frage 61 :
Wer den Erbonkel zu einer Flugreise bewegt in der Hoffnung, er werde
abstürzen, bleibt straflos, auch wenn das Unglück wirklich geschieht. Und,
was praktisch wichtiger ist und die Behandlung dieser Fälle bei den täter-
schaftlichen Voraussetzungen des Versuchs rechtfertigt: Er kann beim
gewöhnlichen Verlauf der Dinge - wenn also nichts geschieht - auch wegen
versuchten Mordes nicht zur Verantwortung gezogen werden. Auf diese
Weise lassen sich auch die viel erörterten Probleme des sog. abergläubischen
Versuchs (Totbeten usw.) mit Hilfe der Tatherrschaftslehre lösen.
Bei der zweiten hier einschlägigen Fallgruppe liegt es so, daß jemand
einen Erfolg mit an sich geeigneten Mitteln herbeiführen will, daß die
Rechtsgüterverletzung kraft seines Tuns auch eintritt, jedoch infolge eines
von seinen Vorstellungen oder auch vom objektiv Vorhersehbaren so weit
abweichenden Kausalverlaufs, daß er nur wegen versuchter vorsätzlicher
und gegebenenfalls nicht einmal wegen vollendeter fahrlässiger Tat bestraft
werden kann. Zur Begründung läßt sich wieder geltend machen, daß das
Geschehen weder seiner für die vorsätzliche Täterschaft erforderlichen
realen noch der für die Fahrlässigkeitshaftung vorauszusetzenden poten-
tiellen Tatherrschaft unterlegen habe und deshalb nicht als sein Werk ange-
sehen werden könne.
Kritik der Lehre v o m Tatbestand, 1932, S. 7 2 / 7 3 ; vgl. oben S. 61/62
M o d e r n e r Täterbegriff, 1935, S. 42ff., 46ff.
Sonderheft A t h e n , S. 16/17; vgl. oben S. 71/72
J Z 1951, S. 552; vgl. oben S. 81/82
Vgl. namentlich Gallas, a. a. O . , S. 16/17
457
Wenn man die mannigfaltigen, auch bei dieser Sichtweise auftretenden
Zweifelsfragen und Abgrenzungsschwierigkeiten beiseiteläßt, so ist gegen
eine solche Verwertung des Tatherrschaftskriteriums nichts einzuwenden.
Es ermöglicht eine Haftungseinschränkung im Tatbestandsbereich, die durch
eine mit wertfreien Bedingungsverknüpfungen arbeitende reine Kausal-
betrachtung nicht zu erreichen ist; auf diese Weise korrigiert die Tatherr-
schaftslehre einen methodischen Fehlansatz, dem die erwähnten Konstella-
tionen ihre etwas unverdiente Berühmtheit verdanken.
Allerdings darf man die Bedeutung, die der Tatherrschaftslehre bei der
Lösung dieser Fälle zukommt, auch nicht überschätzen. Sie führt nämlich
über eine als allgemeine Zurechnungslehre aufgefaßte Adäquanztheorie nicht
hinaus. N u r insofern die Tatherrschaft als besonderes Zurechnungskriterium
die allgemeinen Zurechnungsvoraussetzungen in sich aufgenommen hat,
kann sie inadäquate Kausalverläufe ausschalten. Eine besondere Beziehung
zur Täterschaft oder zur Tatherrschaft weisen diese Sachverhalte dagegen
nicht auf. Das zeigt sich in mehrfacher Hinsicht:
a) Die strafrechtliche Irrelevanz inadäquater Kausalverläufe ist keinesfalls
auf den. Tatherrschaftsbereich beschränkt. Selbstverständlich kann auch
derjenige, der den Neffen veranlaßt hat, den Erbonkel zu einer Flugreise zu
bewegen, nicht etwa wegen Anstiftung oder versuchter Anstiftung bestraft
werden. Der Grund liegt darin, daß derartige Erfolge nicht nur nicht
beherrschbar, sondern nicht einmal in zurechenbarer Weise bewirkbar sind -
und eben das ist es, was die recht verstandene Adäquanztheorie besagt.
Die mangelnde Beherrschbarkeit des nicht Bewirkbaren ist also nur eine
Ableitung aus dem Adäquanzgedanken und keine speziell der Täterlehre
zugehörige Erscheinung.
b) Infolgedessen gilt das allgemeine Zurechnungskriterium der Adäquanz
nicht nur für die neben dem Tatherren stehenden Teilnehmer, sondern
auch dort, wo Tätermerkmale anderer Art heranzuziehen sind. Obwohl
es etwa bei den Pflichtdelikten auf die Beherrschbarkeit nicht ankommt,
sind inadäquate Kausalverläufe hier genausowenig zurechenbar. Der Versuch
des Totbetens ist keine Pflichtverletzung im Sinne dieser Tatbestände,
und eine versuchte, jedoch auf nicht vorhersehbare Weise eingetretene
körperliche Beschädigung ist keine vollendete Körperverletzung im
Amt, weil sie nicht als durch den Pflichtverstoß bewirkt angesehen werden
kann.
Zusammenfassend läßt sich also feststellen, daß die Tatherrschaftslehre
zwar das Merkmal der Adäquanz in sich enthält, daß es sich dabei aber um
ein allgemeines Zurechnungskriterium handelt, das weder auf die Täterschaft
noch gar auf den Tatherrschaftsbegriff beschränkt werden darf.

Zehntes Kapitel
Täterschaft u n d T e i l n a h m e bei U n t e r l a s s u n g e n
§ 37. D e r Täter des Unterlassungsdelikts
I. Einleitung
Die Frage nach Täterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungen ist erst
in den letzten Jahren in den Vordergrund des Interesses getreten. Ihre
Vernachlässigung in der früheren Täterlehre 1 hat im wesentlichen drei
Ursachen: Solange man die Unterlassungstaten - zumindest die sog. „unech-
ten" Omissivdelikte - als Begehungsverbrechen ansah oder nicht gewillt
war, aus ihrer strukturellen Andersartigkeit dogmatische Konsequenzen zu
ziehen, bestand keine Veranlassung, die Möglichkeit ihrer Sonderbehandlung
in der Täterlehre auch nur zu erwägen. Zweitens verführte die beliebte,
formelhaft-deduktive Methode bei der Täterbestimmung ohnehin dazu, die
Besonderheiten der jeweiligen Regelungsmaterie außer acht zu lassen. Und
schließlich schien die in der Praxis vorherrschende subjektive Theorie gerade
auf Unterlassungsdelikte gut zu passen: Je weniger objektive Unterschiede
im Verhalten mehrerer Unterlassender auffindbar waren, desto näher lag es,
die Abgrenzung allein nach der inneren Einstellung der Beteiligten zu treffen
und hier wie sonst darauf abzustellen, ob der Unterlassende die Tat „als
eigene" gewollt habe.
Dieses Bild hat sich in neuerer Zeit geändert. Zunächst benutzte der
Bundesgerichtshof, wie oben 2 eingehend dargelegt wurde, weitgehend
gerade die Unterlassungsdelikte, um den Begriff der Tatherrschaft in die
Rechtsprechung einzuführen; die bewegte literarische Diskussion um die
Sträfbarkeit der unterlassenen Selbstmordverhinderung vertiefte die Pro-
blematik. Endlich haben in jüngster Zeit mehrere Abhandlungen ztir
Unterlassungsdogmatik, besonders das grundlegende Werk von Armin Kauf-
1
Eine A u s n a h m e macht Perten, Die Beihilfe z u m Verbrechen, 1918, S. 114-119; seine
Auffassung stimmt im Ergebnis weitgehend mit der heute von Gallas vertretenen Lehre
überein u n d bedarf deshalb keiner gesonderten E r ö r t e r u n g (vgl. unten S. 496ff.); z u r
Gefährlichkeitstheorie, aus der Perten seine Thesen ableitet, ist o b e n schon Stellung
g e n o m m e n w o r d e n (vgl. S. 31/32 ff., 46ff.).
2 6
S. 90 ff.
459
mann 3 - dem Grünwald 4 in wichtigen Fragen schon vorgearbeitet hatte -
das Thema um völlig neuartige Gesichtspunkte und Lösungen bereichert.
Es ist im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht möglich, zur
allgemeinen Unterlassungsdogmatik grundsätzlich Stellung zu nehmen. Wir
müssen uns vielmehr auf die zur Begründung der hier zu entwickelnden
Teilnahmelehre unumgänglichen Fragen beschränken. Wir werden ver-
suchen, unter Berücksichtigung der strukturellen Eigenart des Unterlas-
sungsverbrechens aus der bisher dargelegten Täterlehre Anhaltspunkte für
die Abgrenzung der Beteiligungsformen zu gewinnen. Dabei wird die Aus-
einandersetzung mit der neueren Rechtsprechung und Literatur im Vorder-
grund stehen müssen.
IL Die Unterlassungsverbrechen als Pflichtdelikte
1. Die Erfolgsabwendungspflicht als
täterschaftsbegründendes Element
Prüft man die Unterlassungstaten im Hinblick auf die bisher zur Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme entwickelten Kriterien, so fällt sogleich
ins Auge, daß es sich allemal um Pflichtdelikte handelt: Nicht jeder Unter-
lassende kommt als Täter in Frage, sondern immer nur derjenige, den eine
konkrete Pflicht zur Abwendung des tatbestandlich umschriebenen Erfolges
trifft.
Das ist heute so gut wie unbestritten und kann im folgenden als fest-
stehend zugrundegelegt werden. Die bekannte Lehre Hellmuth Mayers,
der die herkömmliche „Pflichtverletzungstheorie" als verfassungswidrig
betrachtet 5 und ein Unterlassen dem Tun nur dann gleichstellen will,
wenn es „das gleiche Maß rechtsfeindlicher Willensenergie verlangt wie
die positive Tätigkeit" 6 , steht dem nur scheinbar entgegen. Denn auch
Mayer will nicht auf die Stärke empirisch meßbarer Willensimpulse ab-
stellen. Vielmehr berücksichtigt er ausdrücklich den Fall, daß die Mutter,
die ihr Kind verhungern läßt, und der Streckenwärter, der ein Hindernis
absichtlich von den Schienen nicht wegnimmt, „so verhärtet wären, daß
sie den ... Willensimpuls zu helfen gar nicht unterdrücken müßten" 6 .
Wenn er sie trotzdem als Unterlassungstäter bestrafen will, weil „eine solche
Einstellung ... erst recht als aktive Auflehnung gegen den Allgemeinwillen
zu bewerten" 6 sei, so kann sich der hier zur obersten Instanz erhobene
„Allgemeinwille" doch nur in der Rechtsordnung verkörpern und sich dem
einzelnen gegenüber nicht anders als in der Auferlegung einer Erfolgsab-
wendungspflicht manifestieren. U m die Pflicht führt also kein Weg herum.
Mayers Kritik richtet sich im Grunde nicht gegen sie, sondern nur gegen die
3
Die D o g m a t i k der Unterlassungsdelikte, 1959
4
D a s unechte Unterlassungsdelikt, ungedr. Diss., G ö t t i n g e n , 1956; der Abschnitt ü b e r die
Teilnahmelehre ist weitgehend wiedergegeben in: G A 1959, S. llOff.
5
Vgl. L e h r b u c h . S. 119-121
a. a. O . , S. 113
460
Art der traditionellen Pflichtbegründung, die für uns keiner näheren Unter-
suchung bedarf.
Die bei der Unterlassung täterschaftsbegründenden Pflichten unterschei-
den sich ihrem Wesen nach nicht von denen, die bei den entsprechenden
Begehungsdelikten auftreten. Es handelt sich um Schutz- und Erhaltungs-
pflichten zivil-, öffentlich- und gewohnheitsrechtlicher Art, deren Ver-
letzung als strafrechtlicher Normverstoß bewertet wird. Die bei den Be-
gehungstaten maßgebenden Pflichten umfassen sogar in aller Regel den
Unterlassungsbereich mit: Die Vermögensfürsorgepflicht etwa bei der Un-
treue kann durch ein Tun in gleicher Weise verletzt werden wie durch ein
Unterlassen. Bei den Beamtendelikten ist diese enge Verbindung sogar viel-
fach im Gesetz ausgesprochen: § 347 StGB z. B. nennt das „Entweichen-
lassen" von Gefangenen gleichgeordnet neben dem „Bewirken" und „Beför-
dern" der Befreiung, § 340 StGB erfaßt das „Begehenlassen" ebenso wie das
„Begehen" von Körperverletzungen. Ein Anwalt kann ferner der Gegen-
partei durch Unterlassen genauso wie durch positives Tun „dienen" (§ 356
StGB), indem er etwa „zum Nachteil seiner Partei einen Termin versäumt
oder eine Frist verstreichen läßt, ein Rechtsmittel nicht einlegt oder erheb-
liche Tatsachen verschweigt" 7 . Diese Beispiele ließen sich noch wesentlich
vermehren 8 . Überall ist es für die Pflichtverletzung gleichgültig, ob sie in
einem Tun oder in einem Unterlassen besteht, so daß ein Unterschied
zwischen Begehungs- und Unterlassungstat unter täterschaftlichen Gesichts-
punkten nicht vorliegt.
Die entscheidende Besonderheit der Unterlassungen, auf der auch die
praktischen Schwierigkeiten bei ihrer Behandlung im wesentlichen beruhen,
ist also nicht in den Begriffen der „Unterlassung" oder der „Tatherrschaft"
zu finden, die beide für die Täterlehre in diesem Bereich ohne große Bedeu-
tung sind; sie liegt auch nicht in der Pflicht als täterschaftsbegründendem
Element, die hier nicht anders beschaffen ist als bei den Begehungs-Pflicht-
delikten. Die grundlegende Abweichung besteht vielmehr darin, daß bei den
Unterlassungen alle Rechtsgüterverletzungen, die im Begehungsfalle Herr-
schaftsstraftaten wären, sich in Pflichtdelikte verwandeln, so daß sämtliche
dem allgemeinen Täterbegriff unterliegenden Verbrechen, sofern sie durch
Unterlassen begehbar sind, eine Doppelstruktur aufweisen: Sie sind sowohl
Herrschafts- wie Pflichtdelikte und erfahren deshalb je nachdem, ob es sich
um ein Tun oder ein Unterlassen handelt, eine durchaus verschiedenartige
Abgrenzung der Beteiligungsformen.
Zu welchen Konsequenzen das im einzelnen führt, soll im folgenden er-
örtert werden. Hier ist noch kurz auf die Frage einzugehen, wie sich unsere
Erkenntnis auf die Kontroverse um den Tatbestand der Unterlassungen
auswirkt. Es ist neuerdings strittig geworden, ob die unechten Unter-
lassungsdelikte den jeweiligen Begehungstatbeständen 9 oder selbständigen
7 10
so zutreffend Geppert, Der strafrechtliche Parteiverrat, 1961, S. 115
8
vgl. dazu unter Anführung weiterer Tatbestände auch Böhm, JuS 1961, Heft 6,
S. 177ff.
9 11
so die überkommene Lehre
461
Garantengebotstatbeständen 10 zu subsumieren seien. Wenn man berücksich-
tigt, daß die Täterlehre zum Tatbestand gehört, so daß ein unterschiedlicher
Täterbegriff auf den Tatbestand nicht ohne Auswirkungen bleiben kann,
ergibt sich kurz folgendes:
a) Sicher ist,~wenn man nicht mit dem nulla-poena-Grundsatz in unüber-
brückbaren Widerspruch geraten will, daß man die Voraussetzungen der
Unterlassungsbestrafung nur durch eine Auslegung der einzelnen Delikts-
bestimmungen gewinnen kann, die ihrer Formulierung nach meist auf
Begehungstaten zugeschnitten sind. Der Begriff des „Tötens" in § 212 StGB
etwa muß sowohl das Tun wie auch die Elemente rechtswidrigen Unter-
lassens in sich enthalten. Wenn man also den Begriff „Tatbestand" so ver-
steht, daß damit eine in einem Paragraphen zusammengefaßte Strafbestim-
mung gemeint ist, so unterfallen Tun und Unterlassen demselben Tatbe-
stand.
b) Anders ist es aber, wenn man den Tatbestand als systematischen
Grundbegriff ansieht, als Norm, deren dogmatische Behandlung nicht durch
die Strafdrohung, sondern durch die Struktur des inkriminierten Verhaltens
bedingt ist. Dann treten Herrschafts- und Pflichtdelikte - und damit im
Bereich des allgemeinen Täterbegriffs Begehungs- und Unterlassungsver-
brechen - als selbständige Tatbestände auseinander, weil die Zurechnung zur
Strafbarkeit im allgemeinen und zu den Teilnahmeformen im besonderen auf
verschiedenen Voraussetzungen beruht. In diesem Punkt werden also die
Thesen Armin Kaufmanns und Grünwalds durch unsere Untersuchung von
der Täterlehre her bestätigt. Der hier gekennzeichnete Tatbestandsbegriff ist
es, auf den wir uns, wenn nichts besonderes vermerkt ist, im folgenden
beziehen werden.
c) Wiederum anders ist es jedoch dort, wo schon das positive Tun nur
als Pflichtdelikt strafbar ist. Hier ergeben sich - wenigstens in der Täter-
lehre 11 - zwischen Begehen und Unterlassen keine strukturellen Unter-
schiede, so daß beide Verhaltensweisen auch im zweiten Sinne des Begriffs
einem einheitlichen Tatbestand zu subsumieren sind: O b ich als Vermögens-
fürsorgepflichtiger den Auftraggeber dadurch schädige, daß ich eine notwen-
dige Handlung absichtlich unterlasse, oder dadurch, daß ich eine nachteilige
Handlung vornehme, macht tatbestandlich keinen Unterschied; ebenso-
wenig wie es unter täterschaftlichen Aspekten zu einer Normdifferenzierung
führen kann, ob der Gefängnisaufseher es bewußt unterläßt, die Tür abzu-
schließen, oder ob er den Häftlingen die Befreiung durch Zustecken des
Schlüssels - also ein positives Tun - ermöglicht.
Natürlich bleibt auch in diesen Fällen der seinsmäßige Unterschied
zwischen Tun und Unterlassen bestehen; da aber der Tatbestand ein nor-
matives Gebilde ist, wird die Beziehung zwischen Rechtsgüterbeeinträchti-
gung und Deliktssubjekt allein durch den Pflichtverstoß hergestellt, dem
so Grünwald, Das unechte Unterlassungsdelikt, 1956; ferner ZStW, Bd. 70, 1959,
S. 412ff.; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; JuS 1961,
173 ff.
auf weitere dogmatische Problembereiche kann hier nicht eingegangen werden.
462
gegenüber die Modalitäten des äußeren Geschehensverlaufes irrelevant sind.
Gerade das ist im Verhältnis der Herrschaftsdelikte zu den entsprechenden
Unterlassungstaten anders: Bei der gestaltenden Lenkung des Kausalverlaufs
auf der einen und der von ganz neuartigen Voraussetzungen abhängigen
Garantenstellung auf der anderen Seite handelt es sich um Formen der
Zurechnung, die inhaltlich nicht auf einen Nenner zu bringen sind und die
erst in dem oberhalb des Einzeltatbestandes liegenden Leitgesichtspunkt der
„Zentralgestalt" wieder konvergieren.
Die hier kurz skizzierten Gesichtspunkte sind deshalb wichtig, weil ihre
Nichtbeachtung zu übereilten Folgerungen verleitet. So kann man z. B. aus
der tatbestandlichen Selbständigkeit der Unterlassungen im Sinne von b)
nicht ohne weiteres den Schluß ziehen, daß de lege ferenda für Begehungs-
und Unterlassungstaten, jeweils zwei Paragraphen anzusetzen seien. Das ist
ein Problem für sich und betrifft allein die unter a) angeschnittenen Fragen.
Und, was für die Täterlehre wichtiger und in seiner vollen Tragweite
noch nicht erkannt worden ist: Man darf keinesfalls aus der Einheit des
Tatbestandes im Sinne von a) die Forderung ableiten, daß Täterschaft und
Teilnahme bei Begehung und Unterlassung nach denselben Merkmalen ab-
zugrenzen seien; hier kommt es vielmehr allein auf den unter b) erwähnten
Tatbestandsbegriff an.
Schließlich wäre es fehlerhaft, aus den tatbestandlichen Differenzierungen
im Falle b) auf eine generelle Unvereinbarkeit der Täterbegriffe bei positi-
vem Tun und bei den Unterlassungstaten zu schließen. Man übersieht dabei
die Gruppe c) und verstellt sich den Blick für die Unterlassungstäterschaft
und das sie begründende Pflichtelement, so daß ihre Einordnung in die
Täterlehre nicht mehr gelingt.
Alle diese Fragen, die eine Vielzahl weiterer Probleme in sich bergen,
können hier nur vorweggreifend angedeutet werden. Auf sie wird im folgen-
den unter Auseinandersetzung mit den jeweils abweichenden Meinungen
zurückzukommen sein.
2. Das Ausscheiden des Tatherrschaftsgedankens
Unsere Überlegungen führen auf das zunächst überraschende Ergebnis, daß
Tatherrschaftserwägungen bei den Unterlassungsdelikten von vornherein
keinen Raum haben: Täter wird der Unterlassende nicht um seiner etwa
bestehenden Tatherrschaft willen, sondern wegen der Verletzung einer
Erfolgsabwendungspflicht. Überraschend ist das einmal deshalb, weil gerade
bei den Unterlassungsdelikten der Tatherrschaftsgedanke in Rechtsprechung
und Wissenschaft besonders häufig herangezogen worden ist; sodann aber
auch, weil der Unterlassende, sofern er nur die Möglichkeit der Erfolgs-
abwendung hat, auf Grund unserer Thesen in aller Regel 12 als Täter erschei-
12
über die wenigen A u s n a h m e n wird unten noch zu sprechen sein, vgl. S. 476ff.
463
nen wird, während die überwiegende Lehre gerade umgekehrt dahin ten-
diert, beim Zusammenwirken mehrerer den Unterlassenden generell als
Gehilfen anzusehen 13 .
Trotzdem ist die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung bei den
Unterlassungstaten noch leichter darzutun als bei den Pflichtdelikten durch
Begehung. Während nämlich bei diesen eine Anwendung des Tatherr-
schaftsprinzips immerhin denkbar, wenngleich fehlerhaft und in den Ergeb-
nissen unbefriedigend wäre, ist sie bei Unterlassungen von vornherein
unmöglich: Durch Nichtstun allein läßt sich ein Handlungsablauf nicht
beherrschend gestalten. Die dominierende Lenkung des Geschehens setzt
zwischen dem eingetretenen Erfolge und der Person des Täters eine auf aktiv
steuerndem Verhalten ruhende Beziehung voraus, die gerade bei demjenigen
fehlt, der den Dingen nur ihren Lauf läßt.
Freilich könnte man einen in solcher Weise verstandenen Tatherrschafts-
begriff für zu eng halten. Eine der Eigenart der Unterlassungen angepaßte
Modifizierung des Herrschaftskriteriums ließe sich in zwiefacher Weise
denken: Man könnte das Wesen der Unterlassungsherrschaft als - schlichte
oder gesteigerte - Möglichkeit erfolgshindernden Eingreifens (a) oder
auch als gestaltende Einwirkung in vorrechtlich-sozialem Sinne (b) auffassen.
Beide Gesichtspunkte verdienen eine kurze Erörterung.
a) Die Eingriffsmöglichkeit als Unterlassungsherrschaft
Wenn jemand es absichtlich unterläßt, einem Ertrinkenden den Rettungs-
ring zuzuwerfen, oder wenn sonst ein Garant einer drohenden Gefahr
bewußt nicht entgegentritt, so kann man von beiden, sofern der Erfolg
abwendbar ist, sehr wohl sagen, daß sie - wie immer es mit der Kausalität
stehen mag - das Geschehen „in der Hand" haben: Von ihnen hängt es ab,
ob der Schwimmer ertrinkt oder ein anderes Unglück geschieht. Der Ge-
danke, eine derartige Beziehung des Unterlassenden zum Erfolge als „Tat-
herrschaft" zu bezeichnen, liegt sehr nahe. Es ist daher verständlich, wenn
man diesen Begriff in solchen Fällen auch in der Wissenschaft zunächst
unbedenklich verwendet hat 14 . Ebenso gründet der Bundesgerichtshof schon
in der ersten einschlägigen Entscheidung 15 die Tatherrschaft allein auf diese
Erwägung, wenn er sagt: „Regelmäßig hat der Hilfspflichtige die volle oder
doch einen großen Teil der Herrschaft über die Sachlage und kann ihr durch
sein Eingreifen die entscheidende Wendung geben".
Und doch ist ein solcher Sprachgebrauch unrichtig. Denn was hier als
„Tatherrschaft" bezeichnet wird, ist nichts anderes als die Möglichkeit der
Erfolgsabwendung. Daß sie nicht herrschaftsbegründend wirken kann,
haben wir schon oben anläßlich der Begehungsdelikte dargelegt, bei denen
13
Vgl. etwa Gallas, J Z 1952, S. 372; J Z 1960, S. 687; Kielwein, G A 1955, S. 225 ff. D a z u
eingehend unten S. 496ff.
14
Vgl. etwa Kielwein, G A 1955, S. 227
15
B G H S t 2, 150-157 (156), vgl. oben S. 91/92, N r . 3
464
der B G H in einem Falle demselben Irrtum erlegen ist 16 : Wenn man jeman-
den, der im Handlungsablauf eine ganz untergeordnete Bedeutung hat,
schon deswegen als Tatherren ansehen wollte, weil er durch aktives Ein-
greifen - etwa eine Anzeige oder das Herbeirufen von Hilfe - den Erfolg
hätte abwenden können, so würde es kaum noch Anstifter und Gehilfen
geben. Mit der realen Tatherrschaft hat eine solche „potentielle Hinderungs-
herrschaft" nichts zu tun.
Man kann auch nicht sagen, daß ein derartiger Herrschaftsbegriff, der bei
Begehungstaten unrichtig ist, in seiner Anwendung auf Unterlassungsdelikte
trotzdem zutreffend sein könne. Denn der aktiv Helfende, der wegen seiner
fehlenden Tatherrschaft nur nach § 49 StGB bestraft werden kann, hätte
dann, soweit er die Erfolgsabwendung unterläßt, gleichwohl die Tatherr-
schaft. Daß dies ein begrifflich und sachlich widersinniges Ergebnis wäre,
liegt auf der Hand.
Bei den Unterlassungsdelikten kommt noch ein weiterer Grund hinzu,
der die Verwertbarkeit eines solchen Tatherrschaftsbegriffs ausschließt. Er
ist zuerst von Gallas 17 in der Feststellung formuliert worden, „daß im
Gegensatz zu der tatsächlichen Einflußnahme des Handelnden auf den
Geschehensablauf von einer Tatherrschaft des Unterlassenden nur im Sinne
einer Möglichkeit, in diesen Ablauf hindernd einzugreifen, die Rede sein
kann; und daß eine solche potentielle' Tatherrschaft zum Begriff der Be-
gehung durch Unterlassung gehört, also nicht zugleich dazu dienen kann,
Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen voneinander zu scheiden". Das
von der Tatherrschaftslehre erstrebte Ziel einer Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme würde also gerade verfehlt werden.
Aus diesem Dilemma gibt es nur zwei Auswege. Man muß entweder, da
nicht jeder Unterlassende als Täter strafbar sein kann, zugeben, daß außer
der - immer vorhandenen und deshalb nichtssagenden - „Tatherrschaft"
noch eine Garantenstellung erforderlich ist: Dann ist es eben nicht mehr
die Erfolgsabwendungsmöglichkeit, sondern die Pflicht, die über die Täter-
schaft entscheidet, und man steht in Wahrheit bei der hier vertretenen Auf-
fassung.
Oder man muß versuchen, die Unterscheidung zwischen Täterschaft und
Teilnahme in der geringeren oder größeren Schwierigkeit der Erfolgsabwen-
dung zu finden. Tatherr wäre ein Unterlassender danach nicht schon, wenn
er den Erfolg verhindern könnte, sondern erst dann, wenn seine Abwendung
ohne große Mühe möglich wäre.
Aber mit einer solchen Auffassung, auf deren Ausgestaltungen in der
gegenwärtigen Lehre noch zurückzukommen sein wird, wäre das Grund-
prinzip schon preisgegeben. Denn auch wer nur mit Mühe das Schicksal
wenden kann, hat den Erfolg, - wenn man überhaupt mit diesem Gedanken
arbeiten will - , „in der Hand", so daß weitere Differenzierungen ausge-
schlossen sind. Außerdem erlauben Abstufungen nach der größeren oder
geringeren Schwierigkeit eines Verhaltens keine auch nur einigermaßen
16
Vgl. S. 311-313
17
TZ 1952, S. 372
465
sicheren Grenzziehungen, zumal wenn es sich, wie hier, um rein hypotheti-
sche Betrachtungen handelt.
Und endlich würde ein in dieser Weise konstruierter Tatherrschaftsbegriff
schon dadurch ad absurdum geführt, daß ein unterlassender Garant, wenn
zwischen ihm und dem Erfolg kein Begehungstäter steht, unter allen denk-
baren Umständen Täter sein muß, sofern ein hinderndes Eingreifen nur
überhaupt möglich und zumutbar war. Wenn aber die Quasi-Tatherrschaft
hier von der „Leichtigkeit" der Abwendung unabhängig ist, muß sie es
immer sein.
Daraus folgt: Eine Begriffsbildung, wonach die „Tatherrschaft" des Unter-
lassenden auf seiner Möglichkeit hindernden Eingreifens oder auf der
Chance besonders müheloser Erfolgsabwendung beruht, ist falsch und
praktisch undurchführbar. Eine Tatherrschaft des Unterlassenden liegt in
diesen Fällen nicht vor; und wenn sie bestünde, ließe sich mit ihrer Hilfe eine
Abgrenzung der Beteiligungsformen nicht vornehmen.
b) Der Unterlassende als Täter „sozialer" Tatherrschaft?
Noch in einem zweiten Sinne könnte man beim Unterlassenden von Tat-
herrschaft sprechen; dort nämlich, wo nach sozialer Auffassung Tun und
Unterlassen sich nicht mehr unterscheiden, wo die Untätigkeit nicht mehr
als solche, sondern nur noch als Erscheinungsform der Begehungstat und
damit als herrschaftsgebundenes Verhalten erscheint.
Hierher gehören die berühmten, nicht zufällig so oft zitierten Schulbei-
spiele von der Mutter, die ihr Kind verhungern läßt, und vom Bahnbedien-
steten, der absichtlich einen Zusammenstoß herbeiführt, indem er die Weiche
nicht stellt. Wenn in diesen Fällen ein Todeserfolg eintritt, wird das soziale
Urteil, das im Sprachgebrauch seinen Ausdruck findet, unmißverständlich
dahin lauten, daß die Mutter und der Weichensteller ihre Opfer „getötet"
hätten und daß das Geschehen auch ihrer „Herrschaft" unterlegen habe.
Eine solche Redeweise hat hier einen präziseren Sinn als den eines bloßen
Hinweises auf die Abwendungsmöglichkeit. Denn unsere beiden Beispiele
unterscheiden sich wesentlich von den gewöhnlichen Unterlassungsfällen
wie etwa dem, daß ein Vater das ohne sein Zutun ins Wasser gefallene Kind
nicht rettet oder daß ein Polizist pflichtwidrig gegen ein Delikt, z. B. eine
Sachbeschädigung, nicht hindernd vorgeht. In Situationen dieser zweiten Art
liegt der soziale Bedeutungsgehalt der Untätigkeit nicht darin, daß der Vater
sein Kind „getötet" 18 oder daß der Polizist die Sache „beschädigt" hat - man
kann vielmehr beiden nur vorwerfen, daß sie nicht eingeschritten sind und
den Erfolg nicht abgewendet haben 19 .
18
d a ß dieses Verhalten d e n n o c h d e m Rechtsbegriff des T ö t e n s in § 212 S t G B u n t e r z u -
o r d n e n ist (vgl. dazu o b e n S. 461), steht auf einem anderen Blatt; rechtliche Begriffe
brauchen mit den sozial vorgeformten Sinngehalten nicht vollen Umfanges übereinzu-
stimmen.
19
Vgl. dazu auch die A n d e u t u n g bei H e n k e l , Festschrift für Tesar, Monatsschr. f. Krim.,
1961, S. 180, A n m . 7
466
Eine derartige Unterscheidung der Unterlassungsfälle in solche, bei denen
das Nichtstun im sozialen Sinne einem Begehen gleicht, und andere, in
denen es seinen Unterlassungs-Charakter behält, beruht nicht etwa auf
willkürlichen Unwägbarkeiten des Sprachgebrauchs. Vielmehr handelt es
sich um eine qualitative Andersartigkeit, die auch darin ihren Ausdruck
findet, daß, wenn die Beteiligten ihrer Garantenstellung genügen, man zwar
den Vater und den Polizisten für die rettende Erfolgsabwendung loben wird,
daß aber niemand auf den Gedanken verfallen würde, die Mutter und den
Weichensteller als Retter von Menschenleben zu beglückwünschen. Es er-
scheint geradezu als absurd, die täglichen Mahlzeiten im Elternhause und die
gewöhnliche Dienstausübung eines Bahnbeamten als eine ständige Abwen-
dung von Todeserfolgen zu betrachten.
Diese soziale Differenzierung zwischen verschiedenen Fallgruppen der
Unterlassung beruht auf folgendem: Immer dort, wo die Funktionsfähigkeit
des gesellschaftlichen Organismus auf bestimmten, von vornherein ein-
geplanten Tätigkeiten (Kinderernährung, Verkehrsregulierung) basiert, stellt
sich das Unterlassen des gebotenen Tuns seinem sozialen Sinne nach als
Erscheinungsform des Begehens dar. Wo dagegen ein Tun im gewöhnlichen
Ablauf der Dinge nicht vorgesehen ist, sondern von der Rechtsordnung nur
zur Korrektur von Unglücksfällen oder anderen Störungen geboten wird -
wie es bei der Lebensrettung und der Deliktsvereitelung der Fall ist - da ist
die Untätigkeit auch nach ihrer sozialen Bedeutung kein Begehen, keine
Beeinträchtigung des erwünschten Ablaufsgeschehens, sondern ein Nicht-
Wiederherstellen der Ordnung und damit ein Unterlassen. Begehen und
Unterlassen in ontologischer Hinsicht - so wie etwa die Finalisten diesen
Begriff hier verstehen - decken sich also nicht mit der sozialen Bedeutung
desselben Wortpaares. Was ontologisch eine Unterlassung ist, ist es nicht
immer auch im sozialen Sinne.
Wir können den rechtlichen Konsequenzen einer solchen Unterscheidung
hier im einzelnen nicht nachgehen 20 , sondern müssen uns nur fragen, ob sich
aus ihr eine Möglichkeit für die Anwendung des Tatherrschaftsbegriffs auf
Unterlassungen ergibt. Man müßte dann demjenigen, dessen Untätigkeit als
Beeinträchtigung der sozialen Ordnung und damit als Begehungshandlung
erscheint, die Tatherrschaft zusprechen, während Unterlassende, die nur eine
gestörte Ordnung nicht wieder hergestellt haben, in die Randzone der Teil-
nahme abgedrängt würden.
Es soll nicht bestritten werden, daß der Begriff einer solchen „sozialen"
Tatherrschaft möglich ist und sich in unseren Beispielsfällen auf das Verhal-
ten der Mutter und des Weichenstellers sinnvoll anwenden ließe. Gleichzeitig
könnte dadurch die herrschende Meinung, die das Untätigbleiben eines
Garanten stets nur als Teilnahme ansehen will, wenn er gegen das aktive Tun
eines Dritten nicht einschreitet, eine Rechtfertigung aus dem Herr-
schaftsprinzip erhalten. Denn wer einen anderen, selbständig Handelnden
gewähren läßt, dem fällt allemal nur die Nichtbeseitigung einer sozialen
Störung zur Last.
zu ihrem Einfluß auf den Strafrahmen der Unterlassung vgl. noch unten s. 502/503
467
Trotzdem wäre eine derartige Auffassung der Unterlassungstäterschaft
falsch. Sie scheitert schon an der praktischen Erwägung, daß sie nicht
erklären könnte, warum etwa der Bademeister, der den ertrinkenden
Schwimmer umkommen läßt, als Täter gemäß § 212 StGB bestraft wird.
Denn was ihm vorgeworfen wird, ist kein Töten, sondern die unterlassene
Rettung. Überhaupt ist der Regelfall des Unterlassungsdelikts nicht der,
daß ein in den gewöhnlichen Sozialablauf eingeplantes Tun mutwillig außer
acht gelassen wird, sondern der, daß der Untätige nicht die Energie auf-
bringt, einem kraft irregulärer Umstände drohenden Schaden entgegen-
zutreten. In allen diesen Fällen wäre eine Täterschaft des Unterlassenden
und wenn kein aktiv deliktisch Handelnder beteiligt ist, auch seine Straf-
barkeit nicht begründbar. Da nun die strafrechtliche Haftung des Unter-
lassenden in diesen Fällen praktisch außer Streit steht - man müßte sonst
unsere ganze Unterlassungslehre radikal umgestalten - wird deutlich, daß
es nicht die „soziale Tatherrschaft" im oben erläuterten Sinne, sondern
allein die Erfolgsabwendungspflicht ist, die den Unterlassenden zum Täter
macht.
Noch ein anderes kommt hinzu: Wenn man sich überlegt, warum gerade
das Tun bestimmter einzelner Personen derart in das gesellschaftliche
Gesamtgeschehen einbezogen ist, daß die Vernachlässigung der von ihnen
zu erfüllenden Funktionen nach sozialen Maßstäben als Begehungstat
erscheint, dann ergibt sich, daß diese Beurteilung auf eine Besonderheit
ihrer Pflichtenstellung zurückgeht. Während nämlich die Erfolgsabwen-
dungspflicht des Garanten im allgemeinen eine „Notpflicht" ist - er ist
gewissermaßen von der Rechtsordnung zum Retter in Gefahren bestellt -
hat der „unterlassende Begehungstäter" eine „soziale Funktionspflicht" zu
erfüllen. N u r daraus erklärt es sich, daß unser Weichensteller, der absicht-
lich den Zug entgleisen ließ, als Herr dieses Vorganges erscheint, während
ein anderer, der alles übersah und nicht auf diesem Posten stand, auch nach
sozialer Auffassung nur wegen unterlassenen Eingreifens verantwortlich
gemacht würde.
Die „soziale Tatherrschaft" des Unterlassenden ist also letzten Endes nur
ein Derivat seiner sozialen Funktionspflicht. Daraus folgt, daß auch hier der
primäre, täterschaftsbegründende Umstand die Pflicht ist und daß eine ihr
gegenüber selbständige Herrschaft nicht existiert. Der Tatherrschaftsbegriff
ist mithin auch in diesem Sinne für die Unterlassungstäterschaft ohne Be-
deutung; er kann ihren Erstreckungsbereich nicht zutreffend erfassen, und
wo er anwendbar wäre, führt er über das auch hier maßgebende Pflicht-
kriterium nicht hinaus.
3. Der Begriff des Unterlassungstäters
bei Armin Kaufmann und Grünwald
Unsere Lehre, wonach grundsätzlich jeder Pflichtige die Voraussetzungen
der Unterlassungstäterschaft erfüllt und deshalb nicht mehr als Teilnehmer
eines aktiv Handelnden bestraft werden kann, stimmt mit den neueren
468
Arbeiten von Grünwald 21 und Armin Kaufmann 22 insoweit überein, als
beide im Bereich des Unterlassens eine Differenzierung zwischen Täterschaft
und Teilnahme ablehnen. Beide kommen zu dieser Auffassung durch den
zuerst von Grünwald überzeugend geführten Nachweis, daß sich sinnvolle
Kriterien zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme nicht auf-
finden lassen und daß ein solches Unternehmen beim Versuch (wegen der
Straflosigkeit der versuchten Beihilfe) sogar zu ganz ungereimten Ergebnis-
sen führen müßte 23 . Auf diese Fragen wird noch zurückzukommen sein;
einstweilen kann auf die vorgenannten Arbeiten verwiesen werden.
Grünwald wie Kaufmann begnügen sich aber mit einer gewissermaßen
„negativen" Beweisführung: Man unterläßt die Differenzierung, weil man
keine brauchbaren Unterscheidungsmerkmale gefunden hat. Dagegen ver-
sucht keiner von ihnen, einen positiven Begriff des Unterlassungstäters zu
entwickeln und ihn zum allgemeinen Täterbegriff in Beziehung zu setzen.
Kaufmann sagt nur 24 : „Bei den Unterlassungsdelikten ist vom undiffe-
renzierten Begriff des Unterlassenden auszugehen, ein Analogon zum
Einheitstäterbegriff". Aber das ist nicht richtig, denn Täter ist keineswegs -
entsprechend dem Einheitstäterbegriff bei der Begehung - jeder Unter-
lassende, sondern nur der zur Erfolgsabwendung Verpflichtete. Eine Diffe-
renzierung der Unterlassenden nach Pflichtigen und Nichtpflichtigen findet
sehr wohl statt; allerdings ist der Nichtpflichtige normalerweise überhaupt
nicht strafbar, so daß dann für die Teilnahme durch Unterlassen kein Raum
bleibt 25 .
Grünwald bezeichnet die Beteiligung durch Unterlassen neben der
Täterschaft und der Beihilfe durch Handeln als „eine eigene Beteiligungs-
form" 26 . Zu dieser Annahme kommt er, indem er die „unterschiedliche
Art und Stärke der Beherrschung des Geschehens" 27 auch bei den Unter-
lassungen als maßgebend für die Form der Beteiligung ansieht. Da er zu-
treffend feststellt, daß der Unterlassende das Geschehen noch weniger
beherrscht als selbst der aktive Gehilfe, ist der Schluß auf eine selbständige
Beteiligungsform von seinem Ausgangspunkt her folgerichtig. Aber diese
unter Außerachtlassung des Pflichtkriteriums gewonnene Lösung ist sehr
bedenklich, weil das Gesetz neben Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe
keine weitere strafbare Beteiligung kennt. Außerdem hätten wir dann bei
den Unterlassungsdelikten Taten ohne Täter vor uns - eine schwer vollzieh-
bare Vorstellung, die auch zu praktischen Schwierigkeiten führt; denn für die
Anstiftung und Beihilfe zur Unterlassung, die auch Grünwald im Gegensatz
zu' Kaufmann anerkennt, fehlt nun die Täterschaft als Beziehungspunkt.
Während also bei Grünwald und Kaufmann der Täter des Unterlassungs-
delikts gestrichen bzw. auf den Begriff des Unterlassenden reduziert wird,
21
G A 1959, S. HOff.
22
Unterlassungsdelikte, S. 291 ff.
23
Vgl. G r ü n w a l d , Diss., S. 109-115; Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 293 f., 296 f.
24
Unterlassungsdelikte, S. 302
25
ü b e r mögliche A u s n a h m e n vgl. u n t e n S. 485 ff.
26
G A 1959, S. 112
27
G A 1 9 5 9 , S. 113
469
füllt die hier vertretene Auffassung der Unterlassungstaten als Pflichtdelikte
die so entstandene Lücke aus, gibt dem Deliktssubjekt seine plastische
Gestalt zurück und gliedert die Unterlassungen wieder in die allgemeine
Täterlehre ein, in der sie sonst als dogmatisch unverarbeitete Fremdkörper
keinen Raum mehr finden könnten.
III. Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft bei Unterlassungen
Durch unsere Konzeption des Unterlassungstäters gewinnen auch die
Formen mittäterschaftlichen Zusammenwirkens, die für Kaufmann bei
Unterlassungen von vornherein ausscheiden, eine gewisse - wenngleich ein-
geschränkte - Bedeutung zurück; eine mittelbare Täterschaft durch Unter-
lassen dagegen ist ausgeschlossen.
1. Mittäterschaft
Was zunächst die Mittäterschaft anlangt, so ist sie in zwei verschiedenen
Formen denkbar: Erstens so, daß mehrere Unterlassende als Mittäter einer
Unterlassungstat betrachtet werden könnten; sodann aber auch in der Weise,
daß ein Handelnder und ein Unterlassender als Mittäter einer gemeinsamen
Tat zusammenwirken.
a) Mehrere Unterlassende als Mittäter
Die Annahme einer Mittäterschaft mehrerer Unterlassender würde voraus-
setzen, daß sie Träger einer gemeinsamen Pflicht und nicht nur jeweils als
Einzelperson zur Tätigkeit aufgerufen wären. In aller Regel fehlt diese
Gemeinsamkeit, so daß Armin Kaufmann zuzustimmen ist, wenn er sagt 28 :
„Wenn 50 Schwimmer dem Ertrinken eines Kindes tatenlos zusehen, so
haben sie zwar alle die Rettung unterlassen, aber sie haben dies nicht
gemeinschaftlich' unterlassen. Jeder für sich ist ,Unterlassungstäter', wenn
man will: ,Nebentäter' der Unterlassung". Von dem hier vertretenen Stand-
punkt aus ist das nichts Besonderes: Es entspricht durchaus der Situation
bei den Begehungs-Pflichtdelikten, auf deren Behandlung daher verwiesen
werden kann 29 .
Daraus folgt aber weiter, daß dort, wo eine gemeinsame Pflicht vorliegt,
eine Unterlassungsmittäterschaft sehr wohl denkbar ist. Das gilt zunächst
für die gesetzlich normierten Pflichtdelikte: Wenn zwei Beamte den Auf-
trag haben, gemeinsam einen Gefangenen zu bewachen, und wenn sie sich
entgegen dieser Pflicht verabreden, seiner Flucht untätig zuzusehen, so
verwirklichen sie den Tatbestand des § 347 StGB als Mittäter durch Unter-
28
Unterlassungsdelikte, S. 189
29
Vgl. oben S. 357ff.
470
lassen. Ebenso ist es, wenn zwei Vermögensfürsorgepflichtige einverständ-
lich eine zur Wahrung des ihnen gemeinsam anvertrauten Gutes erforder-
liche Handlung unterlassen (§ 266 StGB) und in vielen anderen Fällen.
Entsprechend liegt es aber auch bei den „ungeschriebenen" Unterlassungs-
delikten: Wenn zwei Bergführer vertraglich die Pflicht übernehmen, eine
Reisegruppe gemeinsam zu führen, und wenn sie den Plan fassen und ver-
wirklichen, die Teilnehmer an gefährlicher Stelle im Stich zu lassen, so sind
sie, je nachdem, welcher Tatbestand in Frage kommt, Mittäter der Aus-
setzung, der Körperverletzung oder des Totschlages.
Entgegen der hier vertretenen Auffassung bestreitet Armin Kaufmann bei
Unterlassungen die Möglichkeit einer Mittäterschaft schlechthin. Der Grund
liegt zum einen darin, daß er die Kategorie der Pflichtdelikte nicht kennt,
sie also auch bei den Unterlassungen nicht verwenden und daher infolge der
Unbrauchbarkeit des Tatherrschaftsprinzips keinen Ansatzpunkt für eine
solche Begriffsbildung finden kann. Im übrigen stützt er sich lediglich
auf das Argument, daß ein „gemeinsamer Tatentschluß" nicht in Betracht
komme, weil es keinen Unterlassungsvorsatz gebe 30 .
Aber auch wenn man Kaufmanns These, daß den Unterlassungen keine
den Begehungstaten entsprechende Finalität eigen sei, akzeptiert, bleibt sein
Gedankengang eine petitio principii: Denn nirgends steht geschrieben, daß
die Mittäterschaft bei Unterlassungen einen Vorsatz erfordert, dessen Begriff
Kaufmann einseitig auf die Besonderheiten der Begehungsdelikte zurecht-
geschnitten hat und dessen Vorhandensein er vor allem auch selbst bei der
Alleintäterschaft des Unterlassenden nicht verlangt. Wenn man - die Kauf-
mannschen Prämissen unterstellt - trotz der Nichtexistenz eines Unter-
lassungsvorsatzes Einzeltäter der Unterlassung werden kann, warum sollte
dann eine Mittäterschaft nicht ebenso möglich sein?
b) Handelnder und Unterlassender als Mittäter
Nach anderen Gesichtspunkten ist die Frage zu beantworten, ob ein Han-
delnder und ein Unterlassender Mittäter eines Delikts sein können. Eine
solche Möglichkeit scheitert im allgemeinen daran, daß die Mittäterschaft
für die mehreren Beteiligten einheitliche Zurechnungskriterien verlangt;
daran fehlt es hier, weil, wie dargelegt wurde, Tun und Unterlassen in aller
Regel verschiedenen Täterbegriffen unterfallen. Wenn also der Badewärter
ungerührt zusieht, wie jemand einen Nichtschwimmer ins tiefe Wasser
stößt, so sind zwar beide Täter (einer Begehungstat und eines UnterlassungV
delikts), aber sie sind nicht Mittäter.
Man kann das nicht mit der Erwägung abtun, es handele sich um eine
doktrinäre Konsequenz aus der These von der Selbständigkeit der Unter-
lassungstatbestände; denn diese Lösung folgt auch aus der unmittelbaren
Anschauung des Wesens der Mittäterschaft: Sie kann sich nur gründen ent-
weder auf eine gemeinsame arbeitsteilige Herrschaft - die hier ersichtlich
Unterlassungsdelikte, S. 189
471
nicht vorliegt - oder auf die Verletzung einer gemeinsamen Pflicht, an der
es hier ebenfalls mangelt.
Anders liegt es bei den Begehungs-Pflichtdelikten. Wenn - um noch ein-
mal auf den Tatbestand des § 347 StGB zurückzugreifen - zwei Aufsichts-
beamte dem Gefangenen vereinbarungsgemäß dadurch die Flucht ermög-
lichen, daß der eine ihm den Schlüssel zur Öffnung der Zellentür überreicht
(aktives Tun), während der andere entgegen seiner Pflicht die Außenpforte
unverschlossen läßt (Unterlassen), so sind sie Mittäter der Gefangenenbe-
freiung. Denn sie erfüllen denselben Tatbestand und verstoßen gegen eine
gemeinsame Aufsichtspflicht, deren Verletzung sie ohne Rücksicht auf die
Art des äußeren Verhaltens zu Tätern macht.
Man könnte dem zwar entgegenhalten, daß schon in der Vereinbarung
eine „psychische Aktivität" des sonst Untätigen liege, die sein Verhalten zu
einem Begehungsdelikt mache 31 . Das würde am Ergebnis nichts ändern;
aber eine solche Lösung ist deshalb kaum zutreffend, weil das vereinbarte
Verhalten gerade ein Unterlassen sein sollte. Wollte man es nur wegen der
„psychischen Aktivität" der Abrede als Begehungstat ansehen, so müßte
man konsequenterweise jedes absichtliche Unterlassen wegen der im Be-
wußtseinsvorgang zum Ausdruck kommenden aktiven psychischen Energie
in ein Kommissivdelikt umdeuten.
Im übrigen zeigt gerade die Flüssigkeit der Grenzlinie zwischen der im
Bereich der Pflichtdelikte (mit-)täterschaftsbegründenden psychischen Unter-
stützung und dem einverständlichen bloßen Unterlassen, daß es nicht richtig
wäre, die Möglichkeit einer Mittäterschaft zwischen Begehungs- und Unter-
lassungstäter bei dieser Deliktsgruppe auszuschließen.
2. Mittelbare Täterschaft
Eine mittelbare Täterschaft durch Unterlassen, deren Möglichkeit vielfach
angenommen wird 32 , ist dagegen generell abzulehnen. Denn jede mittelbare
Täterschaft setzt voraus, daß der Hintermann sich eines Tatmittlers bedient,
den er durch aktives Tun in den Handlungsverlauf eingeschaltet hat, sei es,
daß er das Geschehen kraft seiner Willensherrschaft steuert, sei es, daß er als
Pflichtiger einen dolosen Extraneus nur anstößt (was ja im Falle des qualifi-
kationslosen dolosen „Werkzeuges" zur Begründung der mittelbaren Täter-
schaft ausreicht).
Ein solcher „Anstoß" fehlt beim Unterlassen naturgemäß. Wollte man
auf dieses Erfordernis verzichten, so müßte man in jedem Fall, in dem ein
Garant gegen die Straftat eines Dritten nicht einschreitet, eine mittelbare
Täterschaft annehmen. Das wäre eine wenig sinnvolle Begriffsbildung, weil
jedes Unterlassen ein Nichteingreifen in ein unabhängig vom Täter abrollen-
des Geschehen darstellt und es strukturell keinen Unterschied bedeutet, ob
31
so w o h l A r m i n Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 294
32
vgl. n u r Maurach, A.T., 1. Aufl., § 48, III, 1, S. 517; 2. Aufl., a. a. O . , S. 504; Mezger,
Lehrb., 2 7 3 . Aufl., S. 420
472
dieses Geschehen auf Naturgewalten oder auf dem Verhalten eines Men-
schen beruht. Die Täterschaft des Unterlassenden ist in beiden Fällen gleich
mittelbar oder unmittelbar.
An diesem Sachverhalt scheitert auch die Auffassung Maurachs 33 , der
eine mittelbare Täterschaft durch Unterlassen derart für möglich hält, „daß
der mittelbare Täter durch Unterlassung einer gebotenen Handlung die
erfolgsauslösende Tat des Werkzeugs ... herbeiführt". Die Problematik der
Konstruktion zeigt sich hier schon in der Formulierung; denn wie soll man
durch Unterlassen die Tat eines anderen „herbeiführen"? Zur Verdeut-
lichung bringt Maurach folgendes Beispiel: „Der mit der Beaufsichtigung
eines ... Geisteskranken beauftragte Irrenwärter läßt es wissentlich ge-
schehen, daß sein Pflegling einen Mitpatienten tätlich angreift". Hier kann es
doch nur so sein: Entweder hat der Geisteskranke den Angriff unabhängig
von seinem Wärter aus eigener Initiative vorgenommen. Dann hat der
Wärter die Tat nicht „herbeigeführt"; er ist also gewöhnlicher Unterlas-
sungstäter 34 . Oder er hat den Angriff „herbeigeführt", indem er den Kranken
in igendeiner Weise zu seiner Tat veranlaßt hat. Dann ist der Wärter aller-
dings mittelbarer Täter, aber durch Begehen und nicht durch Unterlassen.
Auch die zweite hier oft angeführte Fallgruppe, bei der „der mittelbare
Täter durch eigene Aktivität eine erfolgsbedingende Unterlassung des
Werkzeugs verursacht" 35 , gehört in einen anderen Zusammenhang. Wenn
etwa jemand „den zum Handeln Verpflichteten von diesem Handeln abhält,
indem er ihn betäubt" 36 , so ist das keine Unterlassungstat 37 , sondern ein
Begehungsdelikt 38 ). Die Schwierigkeit, hier eine mechanische Kausalität
nachzuweisen, hindert nicht die strafrechtliche Zurechnung, die jedenfalls an
das positive Tun des Hintermannes anknüpfen muß. Schon die praktische
Erwägung, daß es nicht sinnvoll wäre, die Strafbarkeit in solchen Fällen von
einer Garantenstellung abhängig zu machen, führt zu diesem Ergebnis.
Im übrigen kann man hier auch im Gegensatz zu den Unterlassungen
bedenkenlos von einer echten Tatherrschaft sprechen. Wer den Rettungs-
willigen niederschlägt, um einen Verunglückten verbluten zu lassen, hat des-
sen Tod „in der Hand", und zwar nicht nur in dem uneigentlichen Sinne, daß
er durch sein Eingreifen hätte Hilfe bringen können, sondern auch nach der
Art der Begehungsdelikte: Sein positives Tun (das Niederschlagen) führt
zum Tode des Opfers. Der Umstand, daß die strafrechtliche Haftung auf der
Feststellung eines hypothetischen Ursachenverlaufes beruht (daß nämlich
ohne das Eingreifen des Hintermannes die Rettung gelungen wäre), verbietet
uns'nicht, ihn, wenn der Nachweis geführt werden kann, für sein Tun ver-
antwortlich zu machen.
A.T., 2. Aufl., § 48, III, 1, S. 504
ebenso mit sehr ähnlicher B e g r ü n d u n g G r ü n w a l d , G A 1959, S. 122
Maurach, A.T., 1. Aufl., § 48, III, 1, S. 517; in der zweiten Auflage hat Maurach diese
G r u p p e u n d auch das dafür angeführte Beispiel weggelassen.
Mezger, Lehrb., 2./3. Aufl., S. 420
so aber Sauer, G S 114, 320; Z i m m e r m a n n , N J W 52, S. 1322
treffend A r m i n Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 190; aber auch schon Maurach A. T.,
l.Aufl., § 1 8 , II, B, S. 174
473
IV. Die unterlassene Selbstmordhinderung
I. Die Untauglichkeit der Teilnahmelehre
für die Lösung der Problematik
Der Täterbegriff, der nach unserer Auffassung den Unterlassungsdelikten
zugrundeliegt, ermöglicht in der überaus schwierigen Frage, ob die Nicht-
hinderung fremden Selbstmordes strafbar sei, zunächst eine klare Fest-
stellung: Die Teilnahmelehre, die nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs und einer auch sonst im Schrifttum weit verbreiteten Ansicht
die Grenze zwischen Straflosigkeit und vorsätzlichem Totschlag zieht, kann
diese ihr zugeschobene Aufgabe nicht erfüllen. Es ist unrichtig, daß eine
unterlassene Selbstmordhinderung sich bei bestehender Erfolgsabwendungs-
pflicht bald als straflose Beihilfe zum Selbstmord und bald als Täterschaft
gemäß § 212 StGB darstellen könnte.
Vielmehr ist es so: Entweder nimmt man an, daß bestimmte Personen-
gruppen stets oder unter näher zu bezeichnenden Voraussetzungen von der
Rechtsordnung verpflichtet worden sind, die ^ sei es auch frei gewählte -
Selbsttötung eines anderen zu verhindern. Dann erfüllt der Unterlassende,
wenn er die Möglichkeit zum Eingreifen hatte, den aus § 212 StGB ent-
wickelten Garantengebotstatbestand unter allen Umständen als Täter. Da
allein die Pflichtverletzung täterschaftsbegründend wirkt, kommt es auf
seine „Tatherrschaft", auf den „Täterwillen" oder irgendwelche anderen
Umstände nicht an. Die Annahme einer bloßen „Beihilfe" zum Selbstmord
durch Unterlassen ist von vornherein ausgeschlossen.
Oder man geht davon aus, daß gegenüber der verantwortlichen Freitod-
entscheidung eines anderen eine strafrechtlich relevante Erfolgsabwendungs-
pflicht nie - oder wenigstens in gewissen Fällen nicht - bestehe. Dann ist
jede Bestrafung des Unterlassenden ausgeschlossen; seine Quasi-„Tat-
herrschaft" und sein mangelnder Unterordnungswille sind wiederum
irrelevant.
Wenn also der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen 39 die
Angeklagten ohne weiteres für verpflichtet erklärt hat, den Freitod des
Ehegatten, der Schwiegermutter, des Verlobten zu verhindern, dann aber
die Bestrafung von komplizierten und teilweise widersprüchlichen Erwä-
gungen über Täterschaft und Teilnahme abhängig gemacht hat, so ist das
schon im Ansatz verfehlt. Da die Erörterungen der einschlägigen Urteile
sich nicht auf die Selbstmordproblematik beschränken, sondern grundsätz-
liche Bedeutung für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei
Unterlassungen haben, kann zur Kritik der im einzelnen vom B G H vor-
genommenen Differenzierungen auf spätere Ausführungen verwiesen
werden 40 .
Die richtige Fragestellung bei der unterlassenen Selbstmordhinderung
lautet also nicht: „Täterschaft oder Teilnahme", sondern „Garantenstellung
39
B G H S t 2, 150ff.; 13, 162 ff.; M D R 1960, S. 939/40
40
U n t e n S. 489 ff.
474
oder nicht". Diese Alternative, die sich aus dem hier entwickelten Täter-
begriff schon auf konstruktivem Wege zwangsläufig ergibt, ermöglicht
allein auch in der praktischen Anwendung widerspruchsfreie Ergebnisse.
Insbesondere darf die immer wieder in den Vordergrund gestellte Frage,
ob der Selbstmörder im Zeitpunkt des Unterlassens noch Herr seiner
Entschlüsse ist oder nicht, keine Rolle spielen. Warum jemand, der dem
Selbstmörder die Schlinge knüpft, straflos bleiben, derjenige aber, der ihn
später nicht abschneidet, ein Totschläger sein soll, bleibt unerfindlich. Die
Garantenstellung verpflichtet, wenn und soweit sie überhaupt besteht, in
jedem Stadium des Geschehens zum Einschreiten. Nimmt man dagegen an,
man dürfe den freien Willen des Selbstmörders respektieren, so wäre dieser
Wille, wie der B G H selbst in anderem Zusammenhang 41 richtig erkennt,
„auch dann noch zu achten, wenn der Selbstmörder hilflos oder bewußtlos
geworden ist".
2. Auseinandersetzung mit Gallas
Es ist im Rahmen dieser Arbeit unmöglich, auf die zahlreichen zur Selbst-
mordproblematik entwickelten Lösungen im einzelnen einzugehen; das ist
auch überflüssig, weil die meisten Lehren auf die Abgrenzung von Täter-
schaft und Teilnahme bei Unterlassungen zurückgreifen, die im folgenden
noch behandelt werden wird. Eine selbständige Würdigung verdient aber die
Auffassung von Gallas, der der Frage neuerdings eine gründliche Unter-
suchung 42 gewidmet und eine auf die Selbstmordfälle begrenzte Lösung ent-
wickelt hat. Sie ist kennzeichnend für die Schwierigkeiten, in die man gerät,
wenn man bei den Garantengebotstatbeständen die Erfolgsabwendungs-
pflicht zur Begründung der Täterschaft nicht ausreichen läßt. Gallas geht
grundsätzlich davon aus, daß ein unterlassender Garant nur Täter ist, soweit
nicht ein handelnder Dritter die Herrschaft über das Geschehen innehat 43 .
Dazu soll später Stellung genommen werden 44 . Hier interessieren nur die
Folgerungen für die unterlassene Selbstmordhinderung, die sich aus dieser
Ansicht ergeben:
Da Gallas eine Erfolgsabwendungspflicht nach allgemeinen Regeln bejaht,
müßte der Garant straflos sein, wenn er dem Selbstmörder „einen Strick
kauft, ihm auf den Stuhl hilft und den Strick um den Hals legt" 45 ; denn bis
dahin behält der zum Freitod Entschlossene die Herrschaft über das Ge-
schehen. Wenn der Garant aber später hinzukommt und den noch Lebenden
nicht abschneidet, hat er eine Zuchthausstrafe verwirkt; denn er ist nunmehr
Täter, weil der Selbstmörder die Tatherrschaft verloren hat.
Diese Konsequenz, auf deren Seltsamkeit schon oben hingewiesen wurde,
BGHSt6, 147-155(153)
JZ 1960, S. 649 ff., 686 ff.
a. a. O., S. 687
Vgl. unten S. 496ff.
Gallas, JZ 1960, S. 689
475
hat Gallas früher 46 ausdrücklich gezogen; Niese 47 und Kielwein 48 sind dem
gefolgt. Heute lehnt er sie ab und sagt: „Es muß, da nur auf diese Weise eine
sinnwidrige Grenzziehung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten
vermieden werden kann, angenommen werden, daß der straffreie Raum, den
das Gesetz im Bereich der Tötungsdelikte durch Nichtpönalisierung des
Selbstmordes und der Teilnahme daran hat schaffen wollen, auch die Nicht-
abwendung des Todeserfolges bei beendetem Selbstmordversuch umfaßt.
Jedenfalls erscheint eine solche Erstreckung der straffreien Zone über die
eigentliche Teilnahme am Selbstmord hinaus unter dem Gesichtswinkel der
Strafwürdigkeit weit weniger ungereimt als die Annahme, das Gesetz habe
zwar den zum Selbstmord anstiftenden Garanten straflos lassen, den den
Selbstmorderfolg nicht verhindernden Garanten dagegen als Täter eines
Tötungsdelikts bestrafen wollen" 49 .
Diese neue Lösung ist, wenn man mit Gallas das Nichteingreifen gegen-
über dem noch handelnden Selbstmörder für straflos hält, im Ergebnis
sicher richtig. Aber die Begründung zeigt deutlich, wie wenig sich die Pro-
bleme mit einer Theorie meistern lassen, die die Garantengebotstatbestände
nicht als Pflichtdelikte im oben umschriebenen Sinne ansieht. Denn erstens
stellt die Annahme Gallas' eine von seinem Ausgangspunkt her theoretisch
unerklärbare, allein durch die sonst „ungereimten" Ergebnisse gerecht-
fertigte Ausnahme dar. Und zweitens ist es eine widersprüchliche Kon-
struktion, wenn man bei den Selbstmordfällen einerseits eine Erfolgsab-
wendungspflicht bejaht, andererseits aber ihre Verletzung allemal in einen
„straffreien Raum" fallen läßt. Die Möglichkeit, aus § 212 StGB einen die
Selbstmordhinderung gebietenden Tatbestand herauszubilden, ist doch von
vornherein nur gegeben, wenn man diese Fälle in der Unrechtsqualität dem
Totschlag gleichstellt und nach dieser Bestimmung bestrafen will! Glaubt
man, das sei mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar, so scheint
mir die Folgerung zwingend, daß dann auch eine - das Unterlassen zum
Totschlag erhebende - Erfolgsabwendungspflicht nicht gegeben sein
kann.
3. Zur Problematik der Garantenstellung
Die allein berechtigte Frage geht also dahin, ob und gegebenenfalls unter
welchen Umständen jemand bei Strafe gehalten sein kann, den Selbstmord
eines anderen zu verhindern. Die Antwort liegt, da sie sich nur durch eine
Auslegung des § 212 StGB gewinnen läßt, außerhalb des hier zu behandeln-
den Themas. Doch läßt sich eine allgemeine Richtlinie ohne Schwierigkeiten
aufweisen: Da schon die aktive Förderung eines Selbstmordes nur strafbar
ist, wenn der Außenstehende die Tatherrschaft innehat 50 , wäre es wenig
46
JZ 1952, S. 372/73
47
JZ 1953, S. 175
48
GA1955, S. 227
49
JZ 1960, S. 689
50
Vgl. dazu oben S. 158-163, S. 225-230
476
sinnvoll, dem Unterlassenden eine den allgemeinen Garantenstellungen ent-
sprechende Erfolgsabwendungspflicht aufzuerlegen, solange er den Selbst-
mörder durch positives Tun straflos unterstützen darf. Eine Pflicht zur
Selbstmordhinderung wird also nur dort zu bejahen sein, wo - wie bei
Kindern, Geisteskranken, Irrenden - jede aktive Mitwirkung als tatherr-
schaftsbegründend erscheinen würde 5 1 .
Konsequent und in sich schlüssig ist allerdings auch die Auffassung
Maurachs, der die allgemeinen Pflichten zur Abwendung schädigender
Erfolge ohne weiteres auf die Selbstmordfälle überträgt, dann aber ebenso
die geringfügigste aktive Mitwirkung als Totschlag in mittelbarer Täter-
schaft bestrafen will 52 . Damit wird auch bei Begehungstaten das Herr-
schaftsprinzip durch das Pflichtkriterium verdrängt. Auf diese Weise wird
die Einheitlichkeit der Beurteilung wiederhergestellt; doch ließe sich dieser
Ansatz, wenn er richtig wäre, nicht auf die Selbstmordsituationen beschrän-
ken. Es müßte dann vielmehr bei j e d e m Delikt auch die entfernteste Be-
teiligung durch einen Garanten ohne Rücksicht auf die Tatherrschaft zur
Täterbestrafung führen. „Eine solche ,Aufrollung' der Teilnahmelehre vom
Unterlassungsdelikt her wird niemand in Kauf zu nehmen bereit sein", sagt
Grünwald 5 3 mit Recht. Warum eine derartige Ansicht, die heute nirgends
vertreten wird 54 und der auch Maurach in dieser Allgemeinheit nicht folgt,
unhaltbar wäre, wird unten noch näher darzulegen sein 55 . Sie auf die Mit-
wirkung am Selbstmord zu beschränken und damit aus dem Totschlag für
eine einzelne Sachverhaltsgruppe ein Pflichtdelikt zu machen, ist jedenfalls
nicht angängig. Denn dadurch würde die Beteiligung am Freitod einem straf-
begründenden Sonderrecht unterstellt werden, für das es im Gesetz keine
Grundlage gibt.
§ 38. D i e Teilnahme d u r c h Unterlassen
I. Die Ausgangsproblematik
Wenn wir nach dem bisherigen Ergebnis der Untersuchung davon ausgehen,
daß der Unterlassende durch seine Erfolgsabwendungspflicht zum Täter
wird, so drängt sich die Frage auf, ob die „Teilnahme durch Unterlassen",
die bis zu den Arbeiten Armin Kaufmanns und Grünwalds zum festen Be-
stand unserer Dogmatik gehört hat, überhaupt noch möglich ist. Wenn der
Pflichtige Täter, der nichtpflichtige Unterlassende aber straflos ist, wie soll
dann eine Teilnahme durch Unterlassen denkbar sein?
Um die Antwort vorwegzunehmen: Sie ist denkbar. Das wird verständ-
lich, wenn wir uns an die oben entwickelte „sekundäre" Natur des Teil-
51
sachlich weitgehend ü b e r e i n s t i m m e n d namentlich Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 245; H e i -
nitz, J R 54, 403/06; 55, 105f.; 6 1 , 29f.
52
B.T., 3. Aufl., 1959, S. 18
53
G A 1959, S. 114
54
Vgl. z u r Kritik auch Schönke/Schröder, 10. Aufl., Vorbem. IV, 1, c, S. 815 vor § 211
55
Vgl. S. 499ff.
477
nahmebegriffs erinnern. Teilnahme ist eine Mitwirkung außerhalb der für
den jeweiligen Tatbestand maßgebenden Täterschaft. Eine Teilnahme durch
Unterlassen kommt also dort in Frage, wo eine Untätigkeit nach rechtlichen
Maßstäben als Mitwirkung an einem Delikt erscheint, ohne die Vorausset-
zungen der Täterschaft zu erfüllen.
Dafür gibt es zwei Möglichkeiten. Man kann nämlich Täter eines Unter-
lassungsverbrechens nur werden unter einer doppelten Bedingung: Es muß
erstens ein Unterlassungstatbestand vorhanden sein, d.h. es muß die Mög-
lichkeit bestehen, das Delikt selbständig durch Unterlassen zu begehen.
Und zweitens muß der Unterlassende, wenn er Täter sein soll, eine Erfolgs-
abwendungspflicht haben.
Demgemäß kann eine Teilnahme durch Unterlassen immer dann vor-
liegen, wenn eines dieser beiden Erfordernisse fehlt: Einerseits kann es so
sein, daß jemand zwar einer Erfolgsabwendungspflicht zuwiderhandelt, daß
aber ein selbständiger Unterlassungstatbestand, aus dem eine Täterbestra-
fung erfolgen könnte, nicht existiert (unten II). Und andererseits ist es
denkbar, daß zwar ein Unterlassungstatbestand vorhanden ist, daß aber der-
jenige, dessen Unterlassen die Tat befördert, keine Garantenstellung ein-
nimmt; diese zweite Möglichkeit setzt voraus, daß es Fälle gibt, in denen ein
Unterlassen auch ohne Erfolgsabwendungspflicht strafbar sein kann (III).
Beide Fragen sind zunächst nacheinander zu untersuchen.
II. Teilnahme bei fehlendem Unterlassungstatbestand
1. Der Ausschluß der Unterlassungstäterschaft trotz
bestehender Erfolgsabwendungspflicht
a) Die Voraussetzungen der Garantengebotstatbestände
Wir haben gesagt: Eine Teilnahme durch Unterlassen ist möglich, soweit der
Pflichtige nicht Täter sein kann. Hier taucht sogleich eine grundsätzliche
Frage auf: Wenn bei der Nichthinderung einer Rechtsgüterverletzung allein
die Erfolgsabwendungspflicht täterschaftsbegründend wirkt, wie ist es dann
vorstellbar, daß trotz Vorliegens dieser Pflicht eine Täterschaft des Unter-
lassenden ausscheiden kann?
Die Antwort ergibt sich aus der schon anfangs' vorgebrachten Erwägung,
daß die Unterlassungstatbestände, soweit sie nicht gesetzlich expressis verbis
normiert sind, methodisch nur aus den Bestimmungen des Besonderen Teils
gewonnen werden können. Dabei hat die Garantenstellung eine doppelte
Funktion: Sie begründet die Strafbarkeit und gleichzeitig die Täterschaft.
Strafbarkeit und Täterschaft haben aber, wie bei den Begehungsdelikten,
unterschiedliche Voraussetzungen. Dadurch wird es möglich, daß im Einzel-
fall zwar die Erfordernisse der Strafbarkeit, nicht aber die der Täterschaft -
des engeren Begriffs - gegeben sind.
1
S. 460/461
478
Die Strafbarkeit verlangt nur die zurechenbare Verletzung des in einem
gesetzlichen Tatbestand geschützten Rechtsgutes (im weitesten Sinne des
Wortes). Damit etwa jemand wegen unterlassener Hinderung eines Dieb-
stahls oder eines Meineides strafbar sei, ist also nicht erforderlich, daß sein
Verhalten dem eines tatbestandsmäßig handelnden Diebes oder Meineidigen
gleichstehe. Auch der aktiv Helfende, der den Dietrich herleiht oder Rat-
schläge für die Falschaussage gibt, begeht ja dadurch keinen Diebstahl oder
Meineid. Für die Zurechnung zur Strafbarkeit genügt es demnach, daß sich
aus einer Bestimmung entnehmen läßt, der Untätige sei für das tatbestand-
lich geschützte Rechtsgut verantwortlich. Die Pflicht hat insoweit eine straf-
barkeitsbegründende Funktion.
Die Täterschaft erfordert darüber hinaus, daß ein Unterlassen dem im
Gesetz primär beschriebenen Tun in seiner sozial-ethischen Wertwidrigkeit
qualitativ gleichsteht. Sonst wäre es nicht möglich, etwa dem Begriff des
„Tötens" in § 212 StGB die Nichtabwendung eines Todeserfolges zu sub-
sumieren. Eine solche Gleichwertigkeit ist bei der Totschlagsbestimmung
gegeben: Die Strafdrohung knüpft an die Verantwortung des einzelnen für
einen Todeserfolg an, und für die Qualität der sozialethischen Wertwidrig-
keit bedeutet es keinen Unterschied, ob die Verantwortung auf der Tatherr-
schaft oder auf einer versäumten Hinderungspflicht beruht.
Entsprechendes gilt für die Mehrzahl aller anderen gesetzlichen Strafbe-
stimmungen. Auf die Unabdingbarkeit und Nachweisbarkeit einer derarti-
gen Übereinstimmung der Unrechtsqualität von Tun und Unterlassen geht
denn auch in erster Linie die These zurück, daß es sich jeweils um einen
einheitlichen Tatbestand handele. Das ist, wie wir gesehen haben 2 , sogar
zutreffend, wenn man sich darüber klar ist, daß man dann nicht die dogma-
tische Struktur, sondern die Spezifität sozialethisch wertwidrigen Verhaltens
über die Einheit des Tatbestandes entscheiden läßt.
Die Erfolgsanwendungspflicht hat also immer dann täterschaftsbegrün-
dende Kraft, wenn die Nichthinderung eines Deliktes der Unrechtsqualität
einer aktiven Begehung entspricht (mag sie auch in ihrem Unwertgehalt
quantitativ hinter ihr zurückstehen). Fehlt es an dieser Gleichartigkeit, so
wirkt die Garantenstellung zwar strafbegründend, aber es gibt keine der Be-
gehung korrespondierende Unterlassungstäterschaft und damit auch keinen
selbständigen Gebotstatbestand. Die pflichtwidrige Untätigkeit kann dann
nur zur Teilnahmebestrafung führen.
Die jetzt gewonnene Erkenntnis, daß eine Erfolgsabwendungspflicht
nicht immer den Unterlassenden zum Täter macht, widerspricht unserer
Ausgangsthese, daß bei Unterlassungsdelikten die Pflicht alleiniges Täter-
kriterium sei, nicht. Es ist vielmehr so: Täter ist nur der Pflichtige; wenn er
es nicht ist, scheidet die Möglichkeit einer Täterschaft durch Unterlassen
völlig aus. Wann das der Fall ist, hängt von der Struktur der jeweiligen
Strafbestimmung ab und ist im Grunde kein Problem der Teilnahmelehre.
Es ist deshalb weder möglich noch nötig, die Strafbestimmungen, bei denen
ein Unterlassungstatbestand fehlt, hier vollzählig aufzuführen. Wir begnü-
2 4
Vgl. oben S. 460/461
479
gen uns damit, einige Hauptbeispiele herauszugreifen. Es kommt im Rahmen
unseres Themas ja auch weniger auf erschöpfende Details an als auf die
Prinzipien, von denen die Bestrafung einer Teilnahme durch Unterlassen im
Einzelfall abhängt.
b) Beispiele fehlender Unterlassungstatbestände
A. Die eigenbändigen Delikte
Wir haben früher 3 die eigenhändigen Delikte dadurch charakterisiert ge-
funden, daß bei ihnen die sonst überall erforderliche Rechtsgüterverletzung
fehlt; stattdessen erfaßt die Strafdrohung bestimmte Formen sozialwidriger
Lebenshaltung oder die bloße sittliche Verwerflichkeit eines Tuns. Daraus
ergibt sich, daß der Tatbestand auf die eigenhändige Vornahme der beschrie-
benen Verhaltensweisen begrenzt bleibt.
Es ist leicht zu sehen, daß derartigen Bestimmungen kein entsprechender
Unterlassungstatbestand zur Seite stehen kann. Denn der gemeinsame Be-
zugspunkt von Tun und Unterlassen ist die in der jeweiligen Strafbestim-
mung pönalisierte Rechtsgüterverletzung; sie ermöglicht die Gleichstellung
der - wenn auch auf Grund verschiedener Kriterien - für den gleichen
Erfolg gleichermaßen Verantwortlichen. Wo eine solche Rechtsgüterverlet-
zung fehlt, die deliktische Qualität des Begehungstatbestandes vielmehr nur
im moralischen Unwertgehalt eines spezifischen positiven Tuns ihren Aus-
druck findet, hat ein Unterlassungstatbestand naturgemäß keinen Raum.
Wenn etwa ein militärischer Vorgesetzter, ohne sich selbst zu beteiligen,
homosexuelle Handlungen seiner Untergebenen wohlwollend duldet, so
handelt er gewiß mißbilligenswert, und er wird auch gehalten sein, ein
solches Tun zu verhindern; als Unterlassungstäter des § 175 StGB kommt er
gleichwohl nicht in Betracht, weil seiner Verfehlung nicht die an den eigenen
unreinen fleischlichen Akt geknüpfte Moralwidrigkeit, die besondere Un-
rechtsfärbung, anhaftet, die allein den Tatbestand der gleichgeschlechtlichen
Unzucht kennzeichnet. Entsprechendes gilt für alle anderen oben genannten
eigenhändigen Delikte.
Die Sonderstellung dieser Strafbestimmungen wird übrigens auch von
Armin Kaufmann und Grünwald, die beide eine echte „Beihilfe durch
Unterlassen" aus dogmatischen Gründen nicht anerkennen, eingeräumt.
Auf ihre Gegenargumente wird noch einzugehen sein. Hier genügt der
Hinweis, daß Kaufmann 4 „im Bereich der reinen Äktverbrechen" die Ent-
wicklung eines Garantengebotstatbestandes „in Analogie zum Begehungs-
tatbestand" mit Recht ablehnt. In Unterlassungsfällen dieser Art liegt zwar,
wie Kaufmann meint, „dogmatisch ... auch hier nicht eine /Teilnahme
durch Unterlassen' zum reinen Aktdelikt vor"; kriminalpolitisch bestehe
aber „eine Parallele zwischen der aktiven Teilnahme am eigenhändigen
3
S. 399ff., 41 Off.
Unterlassungsdelikte, S. 300
480
Delikt und der Verletzung des Garantengebotes, gerade den Akt zu ver-
hindern". In ähnlicher Weise will Grünwald 5 bei Delikten dieser Art eine
„Beteiligung durch Unterlassen" annehmen, die anders als sonst nach seiner
Lehre nicht unabhängig neben der Begehungstäterschaft eines Dritten steht,
sondern den Akzessorietätsgrundsätzen folgt, also durchaus entsprechend
der Beihilfe behandelt wird.
Zu beachten ist, daß die Fälle ausgeschlossener Unterlassungstäterschaft
strikt auf die eigenhändigen Delikte zu beschränken sind und nicht etwa
auf alle Tätigkeitsdelikte oder Sittlichkeitsverbrechen ausgedehnt werden
sollten. Das folgt aus denselben Erwägungen, die uns oben 6 zur Anerken-
nung mittelbarer Täterschaft bei derartigen Tatbeständen bewogen haben.
Wenn etwa ein Irrenwärter es duldet, daß sein Schützling sich an einer
Frau im Sinne der §§ 176, 177 StGB vergeht, so ist er wegen Nichtabwen-
dung des tatbestandlichen Erfolges als Unterlassungstäter nach diesen Be-
stimmungen zu bestrafen. Er hat zwar selbst keinen unreinen fleischlichen
Akt vorgenommen; aber das ist, wie oben dargelegt wurde, schon für die
täterschaftliche Begehung nicht entscheidend. Vielmehr wird die Delikts-
qualität dieser Verbrechen durch die Rechtsgüterverletzung, hier also durch
die Beeinträchtigung der geschlechtlichen Integrität der Frau, bestimmt, und
dafür kann man durch Tun wie durch Unterlassen in gleicher Weise ver-
antwortlich sein. Daß der „Sprachgebrauch" für die Möglichkeit einer
Unterlassungstäterschaft nicht maßgebend sein kann, bedarf nach unseren
früheren Erörterungen zum Eigenhändigkeitsproblem bei Begehungen 7 und
zur „sozialen Tatherrschaft" bei den Unterlassungen 8 wohl keiner Begrün-
dung mehr.
B. Die höchstpersönlichen Pflichtdelikte
Die praktisch wichtigsten Fälle ausgeschlossener Unterlassungstäterschaft
ergeben sich bei den höchstpersönlichen Pflichtdelikten, die wir oben auch
als „unecht eigenhändige Straftaten" bezeichnet haben. Es handelt sich um
Verfehlungen, bei denen täterschaftsbegründend eine Pflichtverletzung
wirkt, die ausschließlich in einer bestimmten Form unmittelbar-persönlichen
Verhaltens bestehen kann. Hauptbeispiele sind etwa die Aussagedelikte und
die Fahnenflucht 9 .
Tatbestände dieser Art können sehr wohl durch Unterlassen verwirklicht
werden. Man kann einen Meineid begehen, indem man bei seiner Aussage
wesentliche Gesichtspunkte verschweigt; und ein Soldat kann fahnenflüchtig
werden, wenn er es unterläßt, der weiterziehenden Truppe zu folgen. Es
handelt sich insoweit nur um die schon oben 10 vermerkte Erscheinung, daß
5
6
GA1959, S. 118/19
S. 416-420
7
S. 402-405
8
S. 465-467
9
Vgl. im einzelnen oben S. 392-395
10
S. 461-462
481
bei Begehungs-Pflichtdelikten ein tatbestandsrelevanter Unterschied zwi-
schen Tun und Unterlassen nicht besteht.
Dagegen ist bei den höchstpersönlichen Pflichtdelikten eine Täterschaft
nicht in der Weise möglich, daß jemand es entgegen seiner Garantenposition
unterläßt, gegen den Meineid oder die Fahnenflucht eines anderen einzu-
schreiten. Der Ausschluß der Unterlassungstäterschaft in solchen Fällen
beruht freilich auf ganz anderen Gründen als bei den eigenhändigen Delik-
ten. Denn eine Rechtsgüterverletzung besteht hier: Wer etwa einen Meineid,
zu dessen Abwendung er verpflichtet ist, nicht hindert, schädigt die Rechts-
pflege genauso wie der Aussagende selbst. Als Unterlassungstäter kommt er
gleichwohl nicht in Frage, weil die Vorschriften der §§ 153 ff. StGB für jede
Art der Täterschaft eine persönliche Aussagepflicht voraussetzen, die dem
Handelnden, der nicht selbst Zeugnis ablegt, ebenso fehlt wie dem Unter-
lassenden. Täterschaftsbegründend ist hier also eine spezifische Pflicht, die
mit der allgemeinen Erfolgsabwendungspflicht nicht identisch ist und durch
sie nicht ersetzt werden kann. Infolgedessen kann die Nichthinderung eines
falschen Schwurs dem Meineid in der Unrechtsqualität niemals gleichstehen,
so daß ein selbständiger Unterlassungstatbestand von vornherein entfällt
und die Untätigkeit des Garanten strafrechtlich nur als täterschaftslose
Mitwirkung, d. h. als Beihilfe, zu erfassen ist. Die Behandlung dieser Fälle in
der Rechtsprechung ist im Ergebnis also nicht zu beanstanden. Die sehr
umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen überhaupt die Rechts-
pflicht zur Abwendung einer Falschaussage besteht, wird davon natürlich
nicht berührt.
Nach denselben Gesichtspunkten sind alle anderen Tatbestände dieser
Deliktsgruppe zu beurteilen. Hierzu wird man in weiterem Sinne auch noch
die Beleidigung rechnen müssen 11 . Denn sie läßt zwar eine mittelbare
Täterschaft zu, verlangt aber doch die Verletzung eines höchstpersönlichen
Achtungsanspruches. Demgemäß kann man zwar Täter einer Beleidigung
durch Unterlassen werden, indem man einem anderen demonstrativ den
Händedruck oder den Gruß verweigert. In der Form aber, daß jemand die
Beleidigung eines anderen nicht verhindert, erscheint eine Unterlassungs-
täterschaft nicht als denkbar; denn der Schweigende wird dadurch schwer-
lich den gegen ihn persönlich sich richtenden Achtungsanspruch verletzen
können.
C. Die Zueignungsdelikte
Auch aus den Bestimmungen der Zueignungsdelikte lassen sich keine
selbständigen Unterlassungstatbestände entwickeln. Das liegt am Wesen
der Zueignung: Sie bedeutet mehr als eine Entziehung, die man einem
pflichtwidrig untätigen Garanten ebenso zurechnen könnte wie einem
Begehungstäter. Das Plus, das eine Wegnahme zu einem Sich-Zueignen
macht, liegt darin, daß der Täter zum Zwecke wirtschaftlicher Verwertung
11
Vgl. dazu näher S. 388-392
482
die selbständige Verfügungsmacht über eine Sache erlangt 12 . Dieses die
Deliktsqualität konstituierende Element ist dem Unterlassenden nicht zu-
gänglich, weil ihm die Verfügungsmacht gerade fehlt 13 .
Daher kann der Nachtwächter, der einen Diebstahl pflichtwidrig nicht
hindert, durch sein Unterlassen immer nur die fremde Tat fördern, aber
nicht in eigener Person den Sinngehalt des § 242 StGB verwirklichen. In ent-
sprechender Weise können der Abteilungsleiter, der es zuläßt, daß die
Angestellten in ihrem Gewahrsam stehendes Firmeneigentum mitnehmen,
und der Förster, der die Wilderer gewähren läßt, nicht als Täter der Unter-
schlagung oder der Wilderei bestraft werden, so daß ihr Verhalten nur nach
den Kriterien der Teilnahme erfaßbar ist.
Die Tatherrschaft begründet hier also nicht nur die Begehungstäter-
schaft, sondern schließt gleichzeitig den im Regelfall korrespondierenden
Unterlassungstatbestand aus. Man könnte im Hinblick auf diese zweite
Funktion von „qualifizierten Herrschaftsdelikten" sprechen. Der legislato-
rische Zweck einer solchen Regelung liegt in der Abgrenzung des Delikts-
typus. Das für die Strafbestimmung schlechthin kennzeichnende Element
der Zueignung ist „herrschaftsgebunden": Keine Zueignung ohne Tatherr-
schaft. Wegen dieser Verklammerung ist das Tätermerkmal der Begehungs-
tat nicht wie sonst bei Unterlassungen durch das Pflichtkriterium zu er-
setzen.
Wenn wir uns fragen, ob sich aus den angeführten Fallgruppen allgemeine
Kriterien für die Möglichkeit einer Unterlassungstäterschaft ableiten lassen14,
so läßt sich kurz folgendes sagen:
1. Eigenhändige Delikte sind niemals durch Unterlassen begehbar.
2. a) Pflichtdelikte gestatten stets eine Unterlassungstäterschaft, soweit
die für die Strafbestimmung maßgebende Pflicht überhaupt durch ein Nicht-
tun verletzbar ist. Dabei besteht zwischen Tun und Unterlassen im Hinblick
auf die Teilnahmelehre kein struktureller Unterschied.
b) Bei höchstpersönlichen Pflichtdelikten begründet die Verletzung des
Erfolgsabwendungsgebotes keine Täterschaft, wenn der Verstoß im Nicht-
einschreiten gegen die Deliktsverwirklichung eines Dritten besteht. Die Miß-
achtung der tatbestandsspezifischen Pflicht ist durch die Garantenposition
nicht ersetzbar (Beispiele: Aussagedelikte, Fahnenflucht).
3. a) Schlichten Herrschaftsdelikten steht immer ein selbständiger Unter-
lassungstatbestand zur Seite, der freilich - anders als bei Pflichtdelikten -
eine'gegenüber der Begehungstat abweichende Struktur aufweist.
b) Bei qualifizierten Herrschaftsdelikten ist eine Täterschaft durch Unter-
lassen ausgeschlossen (Beispiel: Zueignungsdelikte).
12
Vgl. im einzelnen oben S. 338-352
13
Vgl. auch Grünwald, GA 1959, S. 118/19
14
eine nähere Ausführung des vorstehend nur skizzierten Gedankenganges kann in
diesem Zusammenhang nicht gegeben werden.
483
2. Die Begründung der Unterlassungsteilnahme
trotz bestehender Erfolgsabwendungspflicht
Wir wissen jetzt im wesentlichen, wann und warum eine Unterlassungs-
täterschaft trotz"" bestehender Erfolgsabwendungspflicht ausscheiden kann.
Damit ist aber noch nicht bewiesen, daß in solchen Fällen eine Teilnahme
vorliegt. Denn diese ist zwar sekundärer Natur, aber sie ist doch kein bloßer
Auffangbegriff für Fälle gescheiterter Täterbestrafung. Vielmehr setzt die
Teilnahme eine Mitwirkung voraus, die das für den jeweiligen Tatbestand
maßgebende Täterkriterium nicht erfüllt. So gibt es z. B. bei den Herr-
schaftsdelikten (abgesehen vom Irrtum über den Vorsatz des Mittlers) keine
Teilnahme an unfinaler Tat 15 , weil der Außenstehende in solchen Situationen
den Geschehensablauf lenkt und deshalb auch dann nicht Teilnehmer sein
könnte, wenn eine Täterbestrafung aus irgendwelchen Gründen unmöglich
wäre; darauf beruhen die bekannten Lückenfälle, die sich nach der über-
wiegenden Lehre durch die Verabsolutierung des Herrschaftsprinzips bei der
Teilnahmebestrafung ergeben.
Auch bei den Unterlassungsdelikten entsteht daraus eine Schwierigkeit.
Denn Tätermerkmal ist hier die Pflicht. Wir haben nun zwar erklärt, warum
trotz ihres Vorliegens eine Täterbestrafung entfallen kann. Dadurch wird
aber noch nicht verständlich, warum sich dieses Verhalten als Teilnahme dar-
stellt; denn um ein Unterlassen ohne Pflichtverletzung handelt es sich nicht.
Sollte vielleicht doch eine Beihilfe durch Unterlassen aus konstruktiven
Gründen unmöglich sein, wie es jetzt Armin Kaufmann vertritt?
Um zu verstehen, daß wir bei der pflichtwidrigen Nichthinderung eines
Diebstahls, eines Meineides, einer Blutschande trotzdem von einer echten
„Beihilfe durch Unterlassen" sprechen können, wollen wir zum Vergleich
einen Fall der Unterlassungstäterschaft heranziehen; etwa den, daß ein
Garant gegen einen Totschlag nicht einschreitet. Dieser Fall bietet unter
täterschaftlichen Gesichtspunkten einen doppelten Aspekt: den der Herr-
schaft (die dem Handelnden zukommt) und den der Pflicht (die den Unter-
lassenden zum Täter macht). Nur wenn man diesen zwiefachen Maßstab
anlegt, erhält man zwei selbständig gedachte Nebentäter. Läßt man die täter-
schaftsbegründende Kraft der Erfolgsabwendungspflicht einmal unberück-
sichtigt und beurteilt den Gesamtvorgang nach dem Kriterium der Tatherr-
schaft, so sinkt die strafrechtlich relevante Beteiligung des Unterlassenden
zu einer herrschaftslosen Mitwirkung herab, die nur als Beihilfe gewürdigt
werden kann.
Eine solche Betrachtungsweise ist keineswegs unzulässig; denn da sich
die Täterschaft des Handelnden aus seiner Alleinherrschaft ergibt, ist es un-
umgänglich, zu ihrer Begründung auf den insoweit peripheren Charakter
der Unterlassungsmitwirkung zurückzugreifen. Der Unterlassende ist also
beim Dazwischentreten eines aktiv tatherrschaftlich Handelnden immer
zweierlei: Täter eines Pflichtdelikts und Gehilfe bei einem Herrschaftsdelikt.
Entsprechendes gilt bei Pflichtstraftaten: Wer durch ein Unterlassen in täter-
15
Vgl. oben S. 269, 365-367
484
schaftsbegründender Weise seine Pflicht verletzt, kann dadurch gleichzeitig
das Begehungsdelikt eines pflichtwidrig Handelnden fördern.
Freilich bedarf diese Gehilfenschaft normalerweise nicht der Erwähnung;
sie tritt nach unbestrittenen Konkurrenzgrundsätzen hinter der Täterschaft
zurück. Immerhin zeigt sich aber, daß die weitverbreitete und unten noch
näher zu erörternde Lehre, die beim Zusammentreffen von Tun und Unter-
lassen die Untätigkeit generell als Beihilfe ansieht, nicht ganz Unrecht hat.
Der Fehler liegt nicht darin, daß das Wesen der Beihilfe verkannt würde,
sondern allein in dem Umstand, daß die sie verdrängende Täterschaft
unberücksichtigt bleibt, weil die selbständige Bedeutung des Pflichtmoments
bisher nirgends hinreichend erfaßt wird.
Im übrigen ist diese Erscheinung nicht auf die Unterlassungen beschränkt,
sondern findet ihre genaue Entsprechung bei den Pflichtdelikten durch
Begehung. Wenn ein Beamter in Ausübung seines Amtes einen Extraneus
zu einer Körperverletzung veranlaßt, so ist er, wenn man auf das Herr-
schaftsdelikt des Aufgeforderten sieht (§ 223 StGB), unbestreitbar Anstifter;
gleichzeitig ist er aber, weil er die ihn treffende beamtenrechtliche Sonder-
pflicht verletzt, ungeachtet der fehlenden Tatherrschaft Täter des Pflicht-
delikts (§ 340 StGB). Auch hier ist die Konkurrenz so zu entscheiden, daß
die Anstiftung hinter der Täterschaft zurücktritt. Dasselbe gilt - mutatis
mutandis - für eine Beihilfe des Beamten in solchen Fällen.
Die konstruktive Möglichkeit einer Beihilfe durch Unterlassen ist damit
nachgewiesen. Sie hat zwar im Regelfall - wenn also ein selbständiger
Unterlassungstatbestand existiert - keine praktische Bedeutung. Insofern
hat Armin Kaufmann, der den Garanten immer nur als Täter bestraft, im
Ergebnis recht. Der Unterschied der hier entwickelten Lehre gegenüber
seiner Auffassung wird aber wichtig, wenn eine Unterlassungstäterschaft
aus den oben dargelegten Gründen entfällt. Dann tritt die sonst verdrängte
Beihilfe wieder hervor und führt zur Bestrafung des untätigen Garanten.
Um das an unseren drei Beispielsgruppen zu verdeutlichen: Der Wächter,
der den Diebstahl willentlich geschehen läßt, macht sich, da die Zurech-
nung durch seine Abwendungspflicht begründet wird, der herrschaftslosen
Mitwirkung am Diebstahl schuldig; die Eltern, die den blutschänderischen
Verkehr ihrer Kinder dulden, sind als nicht-eigenhändig Beteiligte strafbar;
und der Garant, der den Meineid nicht verhindert, ist Mitwirkender ohne
die täterschaftsbegründende Aussagepflicht. In allen drei Fällen handelt es
sich um eine Teilnahme am Begehungsdelikt, deren täterschaftlicher Bezugs-
punkt ein jeweils anderer (Herrschaft, Eigenhändigkeit oder Pflicht) ist,
die aber alle Voraussetzungen einer zurechenbaren Förderung fremder* Tat
erfüllt.
Dabei liegt allemal eine Beihilfe vor. Eine „Anstiftung durch Unterlassen"
ist ausgeschlossen, und zwar aus denselben Gründen wie die mittelbare
Täterschaft 16 : Sie verlangt einen „Anstoß" des Täters durch den Außen-
stehenden, der die Handlung notwendig zu einer Begehungstat machen
würde.
16
Vgl. S. 471-472
485
Zusammenfassend ist also festzuhalten: Es gibt nach der hier vertretenen
Auffassung - in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre, aber ent-
gegen der Konzeption Armin Kaufmanns - nicht nur eine Täterschaft,
sondern auch eine Beihilfe durch Unterlassen. Aber es ist nicht möglich,
wie es die überwiegende Meinung annimmt, bei einem und demselben Tat-
bestand ein pflichtwidriges Unterlassen bald als Täterschaft, bald als Teil-
nahme zu bestrafen. Vielmehr gewinnt die Beihilfe durch Unterlassen nach
dem bisherigen Ergebnis unserer Untersuchung selbständige Bedeutung
nur dort, wo ein Garantengebotstatbestand nicht existiert, also nach der
hier vertretenen Lehre im wesentlichen bei den eigenhändigen Straftaten,
den höchstpersönlichen Pflichtdelikten und den Zueignungsverbrechen.
Besteht ein selbständiger Unterlassungstatbestand, so kommt - vorbehalt-
lich der sogleich (unter III.) zu erörternden Fälle - nur eine Unterlassungs-
täterschaft in Frage; insoweit verdient die Auffassung Armin Kaufmanns
Zustimmung.
Die im vorstehenden allein aus unserem Täterbegriff entwickelten Thesen
werden im folgenden noch (unter IV) in der Auseinandersetzung mit den
abweichenden Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum verteidigt und
vertieft werden.
III. Teilnahme bei fehlender Erfolgsabwendungspflicht
1. Unterlassen als positive Tatförderung
Wenn es die Möglichkeit einer strafbaren Unterlassung ohne Erfolgsab-
wendungspflicht gibt, so ist es unmittelbar einleuchtend, daß ein solches
Verhalten nach der hier vertretenen Lehre nur als Teilnahme gewürdigt
werden kann. Ein Unterlassungstatbestand fehlt zwar in derartigen Fällen
nicht (oder braucht wenigstens nicht zu fehlen); da aber das Täterkriterium
(die Pflicht) nicht vorliegt, kann die Untätigkeit nur als herrschafts- oder
pflichtlose Mitwirkung und damit als Beihilfe auf die Tat des aktiv Handeln-
den bezogen werden.
N u n entspricht es freilich der absolut herrschenden Auffassung, daß
Unterlassungen ohne Erfolgsabwendungspflicht unter allen Umständen
straflos sind. Allein: Ganz so sicher ist das nicht. Man denke sich folgenden
Fall: In politisch unruhigen Zeiten wird ein Attentat auf einen Staatsmann
geplant. Da dessen Haus von der Polizei gut bewacht wird, beschließen die
Attentäter, sich nach Einbruch der Dunkelheit mit Nachschlüsseln und
notfalls mit B rech Werkzeugen Zugang zum Nachbarhaus zu verschaffen,
um von dort aus über den Hinterhof in die Wohnung des Opfers einzu-
dringen. Dabei sind sie sich bewußt, daß das Risiko, schon beim Einbruch
ins Nachbarhaus von der Polizei gefaßt zu werden, nicht gering ist. Doch
hoffen sie, unentdeckt zu bleiben und schlimmstenfalls wegen versuchten
Einbruchs zur Verantwortung gezogen zu werden. - Am Mittag des für
das Attentat vorgesehenen Tages wird der ganze Plan durch irgendwelche
Umstände ohne Zutun und Wissen der Verschwörer von dem Nachbarn ent-
486
deckt. Dieser ist ein persönlicher Feind des Staatsmannes und wünscht
dem Anschlag von Herzen gutes Gelingen. Er läßt deshalb am Abend die
Haustür, obwohl er sie sonst stets fest verriegelt, unverschlossen, damit die
Attentäter, ohne Verdacht zu erregen, eintreten und in den Hinterhof ge-
langen können. So geschieht es, und der Staatsmann stirbt unter den Dolchen
der Verschwörer.
Sollte hier der Nachbar nicht einer Beihilfe zum Morde durch Unterlas-
sen schuldig sein? Dabei wird man ihm eine Garantenstellung kaum zuspre-
chen können. Ein nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis oder dergleichen
besteht unter großstädtischen Verhältnissen nicht. Ein vorangegangenes Tun
kommt schwerlich in Betracht; denn das Öffnen der Haustür am Morgen,
das allein herangezogen werden könnte, war sozialadäquat, objektiv not-
wendig und nicht im geringsten rechtsgütergefährdend; außerdem würde
sich an der Beurteilung nichts ändern, wenn ein anderer die Tür geöffnet
hätte. Eine Erfolgsabwendungspflicht, die ihn zum Täter eines Totschlages
durch Unterlassen machen würde, hat er deshalb genausowenig wie ein
beliebiger Dritter, der von dem Plan erfahren hätte. Was ihm unter dem
Gesichtspunkt des Tötungsdelikts vorgeworfen werden kann, ist also
nicht, daß er das Attentat nicht verhindert hat, sondern allein der Umstand,
daß er es absichtlich förderte, indem er die Tür offen ließ. Hätte er sie - wie
jeden Abend - verriegelt, so könnte er, obwohl dadurch die Tat wahr-
scheinlich nicht verhindert worden wäre und eine Anzeige weit sicherer
gewirkt hätte, nach den § 211, 212 StGB nicht zur Verantwortung gezogen
werden.
Woran liegt es nun, daß ein solches Unterlassen, obwohl eine Erfolgs-
abwendungspflicht nicht besteht, uns gleichwohl als strafbare Teilnahme
erscheint? Der Sprachgebrauch, der zwar für sich allein nichts erklärt, aber
oft den Bedeutungsgehalt eines Vorganges feinfühlig erfaßt, wird hier ohne
Schwanken dahin gehen, daß der Nachbar durch das absichtliche Offen-
lassen der Tür die Tat nicht nur nicht verhindert - das wäre ein bloßes
Unterlassen - sondern sie sogar positiv erleichtert hat. Wir treffen hier im
Bereiche der Teilnahme auf eine ähnliche Erscheinung, wie sie in anderem
Zusammenhang schon bei der Täterschaft auftrat: Was faktisch gesehen ein
Unterlassen ist, kann sich seinem sozialen Sinne nach unabhängig von jeder
Pflicht als förderndes Tun darstellen.
Das Rechtsgefühl stützt diesen Befund. Denn wenn der Nachbar etwa die
Tür stets verschlossen gehalten und nur an diesem einen Tage im Hinblick
auf das Attentat geöffnet hätte, so könnte niemand daran zweifeln, daß hier
eine Beihilfe durch positives Tun anzunehmen sei. Warum soll dann aber
etwas anderes gelten, wenn er die Tür jeden Abend abgeschlossen und nur an
diesem einen Tage um des Mordplanes willen offen gelassen hat? Die Ab-
weichungen im naturalistischen Verhaltensbilde beeinträchtigen die Gleich-
artigkeit des sozialen Sinnvorganges nicht. Es wäre ungereimt, die Beihilfe
zum Mord im einen Fall zu bejahen, im anderen zu verneinen.
Mit alledem ist freilich noch nicht geklärt, bei Vorliegen welcher allge-
meinen Voraussetzungen ein Unterlassen in der geschilderten Weise dem
aktiven Fördern gleichsteht. Sprachgebrauch und Rechtsgefühl allein sind
487
unsichere Ratgeber; außerdem müssen beide doch auf objektiven Gegeben-
heiten beruhen, deren Ausdruck sie sind und deren begriffliche Umschrei-
bung unerläßlich ist, wenn die Grenze strafbaren Verhaltens nicht verwischt
werden soll.
Wir wollen dem Problem durch eine weitere Fallvariation näher kommen:
Gesetzt, es wäre im Nachbarhaus niemals üblich gewesen, die Tür zu ver-
schließen; sie wäre vielmehr schon seit Jahren bei Tag und Nacht offen
geblieben, und die Einwohner hätten stattdessen ihre Wohnung verriegelt.
Wenn der Nachbar bei dieser Sachlage von dem Plan erfahren und die Haus-
tür nicht verschlossen, d. h. alles so gelassen hätte, wie es immer war, dann
würde man sein Verhalten nicht als Beihilfe zum Mord beurteilen können.
Er hätte vielmehr - auch dem sozialen Bedeutungsgehalt des Vorganges
nach - die Tat nicht positiv gefördert, sondern nur ihre Erschwerung unter-
lassen.
Daraus wird deutlich, worin bei fehlender Erfolgsabwendungspflicht
der Unterschied zwischen einem unter dem Gesichtspunkt des unechten
Unterlassungsdelikts straflosen und einem begehungsgleichen strafbaren
Unterlassen besteht: Eine Untätigkeit erscheint dann als Erleichterung
und positive Förderung einer Tat, wenn jemand eine Handlung, die er unab-
hängig von jeder Deliktsbegehung vorzunehmen willens war und die objek-
tiv die Tatbegehung verhindert oder erschwert hätte, im Hinblick auf das
geplante Verbrechen unterläßt. Wer dagegen eine erfolgshindernde oder
-erschwerende Handlung, die er nicht ohnehin vornehmen wollte, auch bei
Kenntnis des Delikts weiterhin unterläßt, ist straflos. Kurz und schlagwort-
artig zusammengefaßt: Wer einen bereits gefaßten Handlungsentschluß zur
Ermöglichung einer Straftat aufgibt, macht sich der Teilnahme schuldig; wer
sich zu dem Entschluß, einem Verbrechen entgegenzutreten, nicht aufrafft,
bleibt unbestraft.
Es ist auch nicht schwer zu verstehen, warum das so ist: Das Zustande-
kommen jedes Erfolges setzt voraus, daß bestimmte Umstände verwirk-
licht werden und andere, ungünstige, nicht eintreten. Infolgedessen ist
jemand, der auf den Erfolg hinwirkende Bedingungen setzt, genauso Teil-
nehmer wie derjenige, der erfolgswidrige Faktoren beseitigt. „Denn eine
jede Verminderung der Hindernisse einer Tätigkeit ist Beförderung dieser
Tätigkeit selbst" 17 . Wer also dem Dieb die Tür öffnet, ist Gehilfe, obwohl
er nur ein - zudem auch noch geringfügiges - Hindernis ausgeräumt
hat. Ein solcher, in unserem Beispielsfall dem Attentat entgegenstehender
Faktor, ist nun auch der Entschluß des Nachbarn, am Abend seine Haus-
tür zu verriegeln. Wenn er diesen Willen aufgibt, um den Verschwörern
den Mord zu ermöglichen oder zu erleichtern, beseitigt er damit einen -
sogar sehr gravierenden - erfolgshemmenden Umstand und fördert die
Tat genauso wie durch ein positives Tun. Auf eine Rechtspflicht zur Erfolgs-
abwendung kann es deshalb in diesem Zusammenhang von vornherein nicht
ankommen.
Man sage nicht, es handele sich hier um eine Wiederbelebung der alten
17
Kant, Kritik der praktischen Vernunft, 1. Aufl., S. 140
488
Interferenztheorien. Denn es geht uns nicht um irgendeine Kausalität und
nicht einmal um die psychologisch verstandene Niederkämpfung eines
Handlungsimpulses, der nach Entdeckung des Mordplanes gar nicht mehr
zu bestehen braucht. Vielmehr ist der Handlungsentschluß, der im Hinblick
auf das Verbrechen aufgegeben wird, ein Faktor, dessen soziale Realität
schon dadurch bewiesen wird, daß die Verschwörer ihn in Rechnung stellen
und ihren Plan dem erwarteten Hindernis anpassen.
Ebenso unrichtig wäre es, wenn man diese Unterlassungsfälle aus dem
Bereich der tatfördernden strafbaren Beihilfe durch die Erwägung aus-
schalten wollte, die Aufgabe eines Handlungsentschlusses sei so viel ein-
facher als die Ausräumung eines sonstigen tathemmenden Faktors, daß sie
damit nicht verglichen werden könne. Denn erstens kommt es auf die
Schwierigkeit nicht an: Eine aktive psychische Beihilfe, ein Ratschlag etwa
oder eine Zustimmung, kann ein Mindestmaß innerer Energie ohne alle
äußere Betätigung verlangen und ist doch strafbar. Und zweitens kann das
Ablassen von einem festen Handlungswillen zur Ermöglichung eines Ver-
brechens aus äußeren und inneren Gründen im Einzelfall größere Mühe
machen als eine beiläufige Handreichung.
Um die letzten Zweifel zu beseitigen, sei am Ende noch ein Parallel-
beispiel herangezogen: Wenn wir uns den Ausgangsfall so denken, daß die
Verschwörer vorher mit dem Nachbarn vereinbart hätten, er solle die Tür
entgegen seiner sonstigen Gewohnheit offen lassen, dann würde jedermann
eine Teilnahme für gegeben halten, die in Form einer psychischen Beihilfe
auch bedenkenlos als aktive Unterstützung erfaßbar wäre. Und doch liegt
auch hier das Schwergewicht des strafrechtlichen Vorwurfes nicht in der
seelischen Aufmunterung der Attentäter, die einer solchen psychischen Hilfe
nicht bedurften, sondern in der Taterleichterung, also im Nichtverschließen
der Tür und damit im Unterlassen. Die Konstruktion einer psychischen
Beihilfe verschleiert also hier und in vielen ähnlichen Fällen nur den Um-
stand, daß eine tatfördernde Unterlassung trotz fehlender Erfolgsabwen-
dungspflicht als Teilnahme bestraft wird.
Bei allen Konstellationen der beschriebenen Art ist demnach ein Unter-
lassen ohne Garantenstellung strafbar. Da eine Täterschaft ausscheidet, weil
es an einer Pflicht und oft auch an der Möglichkeit zur Verhinderung des
Delikts mangelt, ist der Vorgang stets nur als Beihilfe durch Unterlassen
erfaßbar, so daß wir neben dem Unterlassen ohne Unterlassungstatbestand
im Unterlassen ohne Garantenstellung eine zweite Erscheinungsform der
Unterlassungsteilnahme vorweisen können.
Dabei muß abschließend ein Vorbehalt gemacht werden: Die hier behan-
delten Fragen sind bisher so wenig erforscht, daß die kurze Skizze, in der
wir unsere Auffassung entwickelt haben, nicht ausreicht, um von einer wis-
senschaftlich gesicherten Erkenntnis zu sprechen. Eine längere Darstellung,
die das Thema wohl verdiente, kann hier nicht geliefert werden, weil die
Strafbarkeit der Unterlassung außerhalb unseres Themas liegt. Als fest-
stehend können wir aber immerhin davon ausgehen, daß, wenn man unsere
Hypothese von der Strafbarkeit dieser pflichtlosen Unterlassungsfälle
akzeptiert, sie grundsätzlich dem Teilnahmebereich zuzuweisen sind.
489
2. Die unterlassene Taterschwerung als Beihilfe?
In diesem Zusammenhang ist noch kurz auf eine Lehre einzugehen, die der
Beihilfe durch Unterlassen eine weitere Fallgruppe zuführen könnte. Das
Reichsgericht1® und - ihm folgend - der Bundesgerichtshof 19 haben näm-
lich ausgesprochen, daß jemand auch bei Unmöglichkeit der Erfolgsabwen-
dung wegen Beihilfe zur Begehungstat bestraft werden müsse, wenn er es
pflichtwidrig unterlasse, die Deliktsverwirklichung wenigstens nach Kräften
zu erschweren.
Wäre es richtig, daß der Unterlassende sich in solchen Fällen strafbar
machte, so läge in der Tat eine Beihilfe vor. Denn wenn die Möglichkeit der
Erfolgsabwendung fehlt, kann dazu in concreto auch keine Pflicht bestehen,
so daß ein strafbares Unterlassen nur noch als Beihilfe gewürdigt werden
kann. Eine unterlassene Taterschwerung wäre danach als Teilnahme anzu-
sehen, wenn der Untätige, sofern die Möglichkeit der Erfolgsabwendung
bestanden hätte, dazu verpflichtet gewesen wäre.
Aber diese Auffassung verdient keine Billigung. Sie beruht auf der Er-
wägung, daß die unterlassene Erschwerung der Tat durch einen Garanten
ihrer aktiven Erleichterung gleichstehe. Und das ist unrichtig. „Das Recht
hat keinen Anlaß, ein nutzloses Eingreifen zu verlangen", sagt Grünwald 20
zutreffend, und Armin Kaufmann 21 hat die „grotesken" Ergebnisse, zu
denen eine solche Ansicht führen würde, durch plastische Beispiele illu-
striert. „Der Fabrikwächter, der vor der Übermacht der Räuber entflieht,
unterläßt es, sich fesseln zu lassen und dadurch den Räubern ihre Tätigkeit
zu erschweren! Ist er bereits gefesselt, so muß er den - wenn auch völlig
aussichtslosen - Versuch unternehmen, durch Ausmalen der Tatfolgen die
Täter von ihrem Tun abzubringen; usw."
Dem ist nichts hinzuzufügen. Die einzigen Fälle, in denen eine unter-
lassene Taterschwerung eine strafbare Beihilfe begründet, sind oben ge-
schildert worden. Bei ihnen ist die Unterlassung wirklich eine echte Förde-
rung der Tat und deshalb weder an die Möglichkeit noch an die abstrakte
Pflicht zur Erfolgsabwendung gebunden. Andere Konstellationen dieser Art
gibt es nicht.
IV. Abweichende Auffassungen
1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
Der Bundesgerichtshof hat sich bisher in vier Entscheidungen mit der
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen befaßt. Der
Umstand, daß es sich dabei in drei Fällen um die Nichthinderung eines
18
RGSt 71, 176-178 (178); RGSt 73, 52-60 (54)
19
BGH, 5. Sen. v. 27. 10. 53, NJW 1953, S. 1838/39 (1838)
20
GA1959, S. 118, Anm. 21
21
Unterlassungsdelikte, S. 293
490
Selbstmordes handelte, kann in diesem Zusammenhang außer Betracht
bleiben, weil das Gericht sein Urteil überall auf die allgemeinen Regeln der
Täterlehre gegründet hat.
a) Die Entscheidung BGHSt 2, 150ff.22 arbeitet mit dem Kriterium der
Tatherrschaft, das aber mit der Abwendungsmöglichkeit gleichgesetzt wird.
Die Gründe für die Unrichtigkeit dieses Ansatzes sind schon dargelegt
worden und bedürfen keiner Wiederholung 23 .
Ein Urteil desselben (1.) Strafsenats vom 2. 9. 195424, durch das ein Mann
wegen Totschlages bestraft wurde, der den Selbstmord seiner Verlobten nicht
unterbunden hatte, enthält sich jeder ausdrücklichen Stellungnahme zu
den Kriterien der Unterlassungstäterschaft, beruht aber wohl auf denselben
Grundlagen.
b) Eine weitere Entscheidung (wiederum des 1. Senats) vom 24. 6. 1955 25
verläßt den einseitigen Standpunkt der früheren Urteile und will die Ab-
grenzung von der „inneren Haltung" des Unterlassenden abhängig machen,
die sich nach der Willensrichtung, dem Interesse, der Tatherrschaft und dem
Umfang der eigenen Tatbestandsverwirklichung bestimmen soll.
Wenn wir von dem letzten Kriterium absehen, das bei Unterlassungs-
delikten schon begrifflich unanwendbar ist, bleiben als neue Gesichts-
punkte nur die subjektiven Elemente (Willensrichtung, Interesse) übrig. Es
handelt sich insoweit also um eine Anwendung der subjektiven Theorie im
Bereiche der Unterlassungen - eine Lösung, die auch im Schrifttum noch
ihre Anhänger hat 26 .
Sie empfiehlt sich gerade bei den Unterlassungen wegen ihrer scheinbaren
Praktikabilität und auch deswegen, weil sie sich wegen des Verzichts auf
objektive Differenzierungen am leichtesten von den Begehungstatbeständen
hierher übertragen läßt. Richtig ist sie gleichwohl nicht. Zunächst einmal
ist die subjektive Theorie in ihren beiden Erscheinungsformen denselben
Einwendungen ausgesetzt, die ihr schon bei den Begehungsdelikten ent-
gegenstehen 27 . Bei Unterlassungstaten kommen aber noch zwei weitere
Gegenargumente hinzu.
Erstens nämlich verflüchtigt sich der Sinn der Dolus- und der Interessen-
theorie, der sich bei Begehungsdelikten immerhin aus einer realen psychi-
schen Beziehung zwischen den Beteiligten ergibt, bei Unterlassungen ganz
in den Bereich der Fiktionen. So bleibt es z. B. völlig unklar, wie man bei
einem Unterlassenden die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im
Sinne der Dolustheorie davon abhängig machen kann, ob der untätige
Garant dem Handelnden die Ausführung der Tat „anheimstellt" oder nicht.
Ihm bleibt doch - passiv, wie er sich verhält - gar nichts anderes übrig, -als
Oben,S. 91, Nr. III
Vgl. oben S. 463-465
JR 1955, S. 104f. mit abl. Anm. Heinitz (S. 105 f.)
LM, Nr. 10 vor § 47, oben S. 95, Nr. VIII
Vgl. etva Mezger, StuB, B.T., 7. Aufl., 1960, § 5, IV, S. 12/13; Baumann, Lehrb., 2. Aufl.,
S. 444; NJW 1962, S. 376/77
Dazu oben S. 52-55
491
dem Handelnden alles „anheimzustellen". Will er das nicht, so muß er tätig
werden, und es liegt ein Begehungsdelikt vor.
Ähnlich steht es mit der Interessentheorie. Ihre relative Bedeutung liegt
darin, daß jemand, der im Interesse eines anderen handelt, diesem damit
einen gewissen Einfluß auf das Geschehen einräumt. Daran fehlt es hier, weil
bei einer solchen Beziehung zwischen Begehungstäter und Hintermann
dieser nicht mehr Unterlassender wäre, sondern wegen psychischer Beihilfe
oder Anstiftung zum Begehungsdelikt - nach der Rechtsprechung sogar
u. U. als Mittäter - bestraft würde.
Beide Theorien können also ihre Unterscheidungen höchstens noch auf
die subjektiven Empfindungen des Unterlassenden stützen, also etwa darauf
abstellen, ob er sich über die Tatverwirklichung gefreut hat oder nicht. Der-
gleichen aber ist, weil es objektiv ohne jede Auswirkung bleibt, richterlich
nicht nachprüfbar; außerdem wäre eine solche Abgrenzung methodisch,
dogmatisch und kriminalpolitisch unhaltbar, weil emotionale Regungen, die
in niemandes Macht stehen, nicht über die Anwendung eines höheren oder
geringeren Strafrahmens entscheiden können.
Zweitens schließlich scheitert jede subjektive Theorie vollends daran,
daß sie beim unterlassenden „Alleintäter" unanwendbar wird. Wenn das
Kind, das der Vater ertrinken läßt, nicht durch einen Dritten ins Wasser
gestürzt worden, sondern von selbst hineingefallen ist, so hat noch niemand
die Meinung vertreten, daß der vom Gesetz zum Garanten bestellte Vater
die strafrechtliche Haftung als Unterlassungstäter dadurch von sich abweh-
ren kann, daß er die Tat nicht „als eigene" will oder am Tode des Kindes
„uninteressiert" ist. Wie sollte es aber dann anders sein, wenn ein Dritter das
Kind in seine Lage gebracht hat - ein Umstand, der für die äußere und
innere Situation des Vaters und seine Erfolgsabwendungspflicht gänzlich
irrelevant ist?
c) Das dritte einschlägige Urteil des Bundesgerichtshofs 28 schreitet auf
der Bahn der Subjektivierung fort. Der vierte Senat läßt hier alle objektiven
Einschränkungen fallen und stellt lediglich fest, daß der unterlassende
Angeklagte „das zum Tode seiner Schwiegermutter führende ... Geschehen
... nicht beherrschen wollte, daß ihm also der ,Täterwille' gefehlt" habe.
Dieser Wille sei auch bei Begehung einer Tötung durch Unterlassen er-
forderlich 29 .
Es handelt sich in dieser Entscheidung um den Fall eines nicht abgewen-
deten Selbstmordes. Die Begründung des Urteils zeigt, daß dem Gericht
deutlich die Gefahren vor Augen standen, die eine „ausdehnende An-
wendung des Täterbegriffs" 30 , wie sie sich aus BGHSt 2, 150ff. ergab, mit
sich bringen mußte. Die einseitige Heranziehung der subjektiven Theorie
diente also einer Einschränkung der strafrechtlichen Haftung für fremden
Selbstmord.
28
BGHSt 13, 162-169, oben S. 101, Nr. XV
29
a.a.O., S. 166
30
a. a. O., S. 167
 492
Diese an sich begrüßenswerte Tendenz darf aber über die Brüchigkeit der
Begründung nicht hinwegtäuschen. Denn gerade in einem Fall dieser
Art tritt zu den oben angeführten Gründen, die allein schon die subjektive
Theorie widerlegen, ein weiteres, durchschlagendes Bedenken hinzu: Wenn
man nämlich einmal - wie es der B G H bedenklicherweise tut - dem An-
geklagten eine Pflicht zur Verhinderung einer frei gewählten Selbsttötung
aufbürdet, so kann es ihm unmöglich gestattet sein, sich dieser Pflicht durch
den bloßen inneren Vorbehalt, daß er sich dem Willen des anderen unter-
werfe und die Tat nicht „als eigene" wolle, wieder zu entziehen. Die Pflicht
kann doch nur bedeuten, daß der Garant sich dem Freitod-Entschluß eines
anderen gerade nicht unterwerfen darf, sondern ihn auch gegen seinen Wil-
len retten muß!
Im übrigen ist es auch sonst überall anerkannt, daß der Gedanke der
Willensunterwerfung allenfalls beim Zusammenwirken mehrerer Delin-
quenten herangezogen werden darf, und bei einer Alleintäterschaft, wie sie
hier vorliegen würde, keinen Raum hat. Die bei der Begründung des B G H
unvermeidliche Konsequenz, daß über die Strafbarkeit eines Verhaltens nicht
i die Rechtsordnung, sondern die „innere Willensrichtung" des Angeklagten
' selbst, sein von den äußeren Gegebenheiten gelöster „Beherrschungswille"
| entscheiden soll, führt den Ansatz vollends ad absurdum. Diese Erwägungen
scheinen mir zwingend zu beweisen, daß man dem Problem allein durch die
oben vorgeschlagene Lösung der Ablehnung jeder Garantenposition bei-
kommen kann.
d) Die bisher letzte Entscheidung des Bundesgerichtshofs 31 kehrt
schließlich mit gewundener Begründung zum Ausgangspunkt der Recht-
sprechung, dem Kriterium einer aus der Abwendungsmöglichkeit gefol-
gerten „Tatherrschaft", zurück. Die Angeklagte dieses Falles hat den Selbst-
! mord ihres Verlobten nicht verhindert, weil ihr dessen Tod „gleichgültig"
| war.
i Der B G H hält am Erfordernis des „Täterwillens" zwar in äußerlicher
| Weise auch hier fest, will diese „Willensrichtung" aber nach dem Vorbild
! früherer Entscheidungen „wertend", und zwar in erster Linie mit Hilfe des
Tatherrschaftsmerkmals, ermitteln. Die Verurteilung wird denn auch im
folgenden nur darauf gestützt, daß die Angeklagte, als der Verlobte „sich in
die Schlinge hatte fallen lassen und bewußtlos ... war, die volle und alleinige
Tatherrschaft" innehatte.
Was zur Widerlegung dieser Argumentation gesagt werden kann, ist
oben schon vorgetragen worden. Es bleibt nur zusammenfassend festzu-
stellen, daß die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme bei Unterlassungen in unklarer Weise zwischen der Dolustheorie
und einer falsch verstandenen Tatherrschaftslehre hin- und herschwankt, die
beide zur Lösung der hier auftauchenden Fragen gleichermaßen untauglich
sind.
M D R 1960, S. 9 3 9 - 9 4 0 , oben S. 103, N r . XVII
493
2. Armin Kaufmann
Kaufmann lehnt die Konstruktion einer Beihilfe durch Unterlassen generell
ab 32 . Soweit sich das aus dem von ihm bei Unterlassungen vertretenen Ein-
heitstäterbegriff ergibt, ist seine Auffassung schon oben gewürdigt worden.
Einige weitere Argumente, „die sich speziell aus der Teilnahmelehre heraus
für die /Teilnahme durch Unterlassen zur Begehung' ergeben" 33 , bedürfen
aber noch der Erörterung.
a) Die erste These Kaufmanns lautet: „Erkennt man die Undurchführbar-
keit des Grundansatzes, daß die unechte Unterlassung unter den Tatbestand
des Begehungsdelikts falle, so ist auch die Möglichkeit verbaut, Fälle der
unechten Unterlassung dogmatisch als Teilnahme zum Begehungsdelikt zu
konstruieren" 34 .
Dem ist zu widersprechen. Schlüssig wäre die von Kaufmann gezogene
Folgerung nur dann, wenn die Beihilfe - sei es durch Tun, sei es durch
Unterlassen - überhaupt jemals dem Tatbestand eines Begehungsdelikts
unterfiele oder unterfallen müßte. Das ist aber, wie wiederholt dargelegt
wurde, vom Standpunkt eines allein zutreffenden restriktiven Täterbegriffs
aus nicht der Fall. Der Tatbestand umschreibt immer nur den Täter des
jeweiligen Delikts; die Teilnahmeformen, deren Strafbarkeit sich aus den
§§48, 49 StGB ergibt, treten straferweiternd hinzu. Auch wenn man also
Kaufmann darin recht gibt, daß die Teilnahme durch Unterlassen oder die
Unterlassung schlechthin sich dem Tatbestand eines Kommissivdelikts nicht
subsumieren läßt, wird die dogmatische Möglichkeit einer Beihilfe durch
Unterlassen nicht in Frage gestellt.
Im übrigen ist es nach dem Ergebnis unserer Untersuchung sogar umge-
kehrt als man nach Kaufmanns Lehre annehmen müßte: Gerade dort, wo die
Unterlassung vom Begehungstatbestand umfaßt wird - wie es oben anhand
der §§ 266, 347 StGB ausgeführt wurde - ist eine Beihilfe durch Unterlassen
bei bestehender Garantenstellung nicht möglich. Denn da hier die Pflicht-
verletzung des Handelnden oder Untätigen stets täterschaftsbegründend
wirkt, scheidet eine Teilnahmebestrafung von vornherein aus.
b) Ein zweites Argument ergibt sich für Kaufmann aus der fehlenden
Kausalität der Unterlassung. Er sagt: „Der Mensch kann durch Unterlassen
nicht kausal werden, also auch nicht durch Unterlassen ein Begehungs-
delikt ,fordern'". 35 Diese Erwägung beruht auf der Prämisse, daß ein Teil-
nehmer durch Unterlassen, um strafbar sein zu können, für den Erfolg not-
wendig kausal sein müsse. Das ist schon deshalb nicht richtig, weil auch der
Unterlassungstäter nach Kaufmanns eigener Meinung nicht „kausal" ist
und man vom Teilnehmer nicht mehr verlangen kann als vom Täter. Aus
dem Begriff des „Förderns" läßt sich kein Gegenargument herleiten. Denn
er setzt eine Kausalität nicht notwendig voraus; zumindest bei Unterlassun-
32
Unterlassungsdelikte, S. 291 ff.
33
a. a. O . , S. 291
34
Unterlassungsdelikte, S. 295
35
hier u n d im folgenden a. a. O . , S. 295
36
a. a. O . , S. 295
494
gen ist nicht ersichtlich, warum es undenkbar sein sollte, das pflichtwidrige
Geschehenlassen nach rechtlichen Maßstäben als „Fördern" fremder Tat zu
betrachten.
Kaufmann fügt noch eine Hilfserwägung hinzu: „Wollte man anders
entscheiden", meint er, „so müßte jede Nichthinderung der Rechtsgutsver-
letzung als /Teilnahme durch Unterlassen' betrachtet werden, auch die
Unterlassung eines Nichtgaranten". Doch auch das ist nicht zwingend. Denn
die Erfolgsabwendungspflicht ist ein strafbegründendes Merkmal, das
beim Vorliegen eines Garantengebotstatbestandes zudem die Täterschaft
konstituiert. Diese letzte Funktion entfällt, wenn der Unterlassungstatbe-
stand fehlt. Als Strafvoraussetzung aber bleibt die Garantenposition be-
stehen. Es gibt nichts, was den Gesetzgeber zwingen könnte, auch den Nicht-
garanten zu bestrafen, wenn er nur Erfolgsabwendungspflichtige wegen ihrer
Mitwirkung zur Verantwortung ziehen will.
c) Weiter meint Kaufmann, da der Unterlassende stets Täter sei, sei „die
Frage, ob dieses unechte Unterlassungsdelikt außerdem als Beihilfe zur Be-
gehung erfaßt werden kann, schon kriminalpolitisch müßig" 36 . Das ist
nur insoweit richtig, als ein Garantengebotstatbestand besteht, der die Be-
strafung als Unterlassungstäter erlaubt. Die praktischen Schwierigkeiten der
Kaufmannschen Lehre zeigen sich aber bei den oben erörterten Gruppen der
eigenhändigen Straftaten, der höchstpersönlichen Pflichtdelikte und der
Zueignungstatbestände. Da hier eine Unterlassungstäterschaft ausscheidet,
müßte jede Nichthinderung des Erfolges trotz bestehender Garantenstellung
straflos bleiben. Das wäre umso unbefriedigender, als einige der wichtigsten
Fälle der Unterlassungsteilnahme (Diebstahl, Meineid!) dann nicht mehr
erfaßt werden könnten.
Kaufmann 37 behandelt die hier auftretenden Fragen nur bei den Bestim-
mungen des Diebstahls und der „reinen Aktverbrechen"; mit der letzten
Bezeichnung sollen wohl im wesentlichen die beiden ersten von uns ange-
führten Deliktskomplexe umschrieben werden.
Was den Tatbestand des Diebstahls betrifft, so macht er geltend, daß es
sich, vom Standpunkt des Garanten aus immer nur um eine - auch im Be-
gehungsfalle straflose - Sachentziehung handele. O b jemand eine diebische
Elster nicht hindere, „mit der Brosche im Schnabel zu entfleuchen", ob er
einen einfachen oder einen schweren Diebstahl geschehen lasse, der Un-
rechtsgehalt des Unterlassens sei immer der gleiche38. Deshalb sieht er
keinen Grund, derartige Fälle verschieden zu behandeln.
Dagegen läßt sich vorbringen, daß es bei der Unterstützung einer Tat
durch aktives Tun nicht anders liegt. Wenn jemand ein Werkzeug herleiht? so
kann er - je nachdem, ob der Entleiher eine Sachentziehung, einen einfachen
oder einen schweren Diebstahl begeht - entweder überhaupt nicht oder
wegen Beihilfe zum Vergehen oder wegen Unterstützung eines Verbrechens
bestraft werden; und doch hat er, wenn man seinen Tatbeitrag isoliert
betrachtet, in allen drei Fällen dasselbe getan.
a. a. O . , S. 2 9 7 - 3 0 0
vgl. a. a. O . , S. 298
495
Das sieht auch Kaufmann und sagt: „Man wende nicht ein, das sei bei der
aktiven Beihilfe ebenso; d i e s e bezieht sich ja gerade auf die Tathandlung
selbst, die sie fördert und der die Qualifikationen anhaften. Die Unterlas-
sung des Garanten hingegen bezieht sich a u s s c h l i e ß l i c h 3 9 auf das garan-
tierte Rechtsgut, das zu schützen unterlassen wird" 40 .
Hier liegt tatsächlich der springende Punkt. Wenn es wirklich nicht mög-
lich wäre, die Unterlassung auf die Tathandlung zu beziehen, müßte man
Kaufmann recht geben. Es ist aber im Gegensatz dazu schon oben dargetan
worden, daß die Unterlassung in solchen Fällen sehr wohl im Hinblick auf
das Herrschaftsdelikt des Begehungstäters gesehen und als echte Beihilfe
betrachtet werden kann 41 . Der Umstand, daß beim Vorliegen eines Gebots-
tatbestandes die Unterlassung gleichzeitig als selbständiges Pflichtdelikt
erscheint, schließt diese Möglichkeit nicht aus. Aus diesem Grunde ist eine
Diebstahlsbeihilfe durch Unterlassen ohne Bedenken möglich.
Die Strafwürdigkeit dieser Fälle räumt übrigens auch Kaufmann ein.
Deshalb erhebt er auch keinen Einspruch dagegen, daß man de lege lata
„mehr schlecht als recht" - wie er sagt - „auch weiterhin mit dem unpassen-
den Lückenbüßer der Beihilfe durch Unterlassen zum Diebstahl" 42 arbeitet.
Diese im Ergebnis begrüßenswerte Konzilianz ist aber gleichwohl bedenk-
lich: Denn wenn eine Beihilfe oder ein sonst strafbares Verhalten nicht vor-
liegt, kann die Strafwürdigkeit allein eine Verurteilung unter keinen Um-
ständen tragen.
Dieselben Einwände sind gegenüber Kaufmanns Ausführungen zu den
„reinen Aktverbrechen" geltend zu machen. Wenn er meint, daß zwar dog-
matisch eine Teilnahme durch Unterlassen auch hier nicht möglich sei, daß
aber „kriminalpolitisch" eine Parallele zu den Fällen der Beihilfe bestehe, so
kann diese Erwägung eine Strafbarkeit solchen Verhaltens nicht begründen.
Wenn es unmöglich ist, mit dogmatischen Mitteln einen gesetzlichen Straf-
grund aufzufinden, so kann angesichts des nulla-poena-Grundsatzes das
kriminalpolitische Bedürfnis die Gesetzeslücke nicht ausfüllen. Man kann,
nachdem man den Ast abgesägt hat, auf dem man saß, nicht in der Luft sitzen
wollen.
Gerade die Schwierigkeiten, in die Kaufmann hier gerät, scheinen mir zu
beweisen, daß er den an sich so fruchtbaren Gedanken einer Verselbständi-
gung der Unterlassungstatbestände doch ein wenig übersteigert hat. Mag
eine Beihilfe durch Unterlassen auch bei vielen Tatbeständen keine Rolle
spielen: Sie ist dogmatisch sehr wohl möglich und in manchen bedeutsamen
Fällen auch praktisch nicht zu entbehren.
39
im Text gesperrt
40
a. a. O . , S. 297/98
41
Vgl. dazu oben S. 483/484
42
a. a. O . , S. 299/300
496
3. Gallas und Kielwein
Die größte Aussicht auf allgemeine Anerkennung dürfte im Augenblick ein
objektives Abgrenzungsverfahren besitzen, das im Anschluß an die früher
herrschende Lehre und Rechtsprechung namentlich von Gallas 43 und Kiel-
wein 44 entwickelt worden ist 45 . Diese Lehre ist jüngst wieder von Gallas 46
zusammenfassend so formuliert worden, „daß neben dem die Tatherrschaft
ausübenden Täter eines vorsätzlichen Begehungsdelikts jedem ihn an der
Erfolgsherbeiführung nicht hindernden Garanten grundsätzlich nur die
Rolle eines Gehilfen verbleibt". Das soll aber nur gelten, solange der
Handelnde den Tatablauf noch beherrscht 47 . Sieht sich der Unterlassende
dagegen „nicht mehr der Betätigung von Tatherrschaft, sondern lediglich
den noch korrigierbaren Wirkungen einer solchen Betätigung gegenüber
(stößt er etwa auf das schwer verletzte Opfer eines Mordanschlages), so ist
er, wenn er untätig bleibt, ... ebenso als Täter anzusehen wie in dem Fall,
in dem die Gefahr ... überhaupt nicht auf der Straftat eines Dritten, sondern
auf einem Unfall o. dgl. beruht". In entsprechender Weise macht Kielwein 48
die Täterschaft des Unterlassenden davon abhängig, ob er „den Ablauf des,
sei es von Dritten vorsätzlich oder fahrlässig oder nur durch Naturereignisse
in Gang gebrachten Kausalgeschehens in die Hand bekommen hat. Das ist
der Fall, sobald der Eintritt des strafrechtlichen Erfolges ausschließlich von
dem Verhalten des Garanten abhängt".
In der Begründung bestehen zwischen Kielwein und Gallas Unterschiede.
Während Kielwein dem Garanten, der sich keinem Handelnden gegenüber-
sieht, ausdrücklich die „Tatherrschaft" zuspricht 49 - eine Annahme, der
schon oben entgegenzutreten war 50 - geht Gallas zutreffend davon aus, daß
sich „Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen ... nicht am Maßstab der
Tatherrschaft unterscheiden lassen". Für ihn ergibt sich vielmehr die
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei einer Unterlassungstat aus
ihrer „,Gleichwertigkeit', sei es mit der aktiven Täterschaft, sei es mit der
aktiven Teilnahme". 51
Sieht man von diesen theoretischen Fragen einmal ab, so ist es zunächst
sicher richtig, daß ein Garant, der allein die Rechtsgutsverletzung noch ab-
wenden kann, stets auch dann Täter ist, wenn das Opfer von einem Men-
schen in die bedrohliche Lage gebracht worden war 52 . Die Frage ist nur,
43
J Z 1952, S. 371-373
44
G A 1955, S. 225 ff.
45
Ü b e r e i n s t i m m e n d auch Niese, J Z 1953, S. 175; F r a n z h e i m , Die Teilnahme an u n v o r -
sätzlicher H a u p t t a t , S. 38
46
47
J Z 1960, S. 687
Darin liegt der Unterschied z u r früher herrschenden Meinung; vgl. Gallas, J Z 1960,
S. 687, A n m . 67
48
G A 1955, S. 227
49
a. a. O . , S. 227
50
S. 462 ff.
51
vgl. J Z 1960, S. 686, A n m . 56; ebenso im Text S. 686 r. Sp.
52
vgl. dazu Kielwein, G A 55, S. 227 mit treffenden Beispielen; A r m i n Kaufmann,
Unterlassungsdelikte, S. 296; G r ü n w a l d , G A 59, S. 115; Schönke/Schröder, 10. Aufl.,
S. 35/36
497
warum es anders sein soll, solange zwischen dem Garanten und dem Erfolg
noch ein handelnder Dritter steht.
Gallas hat - in der Auseinandersetzung namentlich mit Armin Kaufmann
- diese Lehre jüngst wieder mit zwei Argumenten bekräftigt:
a) Er macht erstens geltend, „daß mit dem aktiven Eingreifen eines vor-
sätzlich handelnden Dritten das Untätigbleiben des Garanten in seiner Be-
deutung verändert wird. Solange nämlich der aktiv Handelnde den Tat-
verlauf durch sein Tun beherrscht, ,verstellt' er dem untätig bleibenden
Garanten den unmittelbaren ,Zugang' zum strafbaren Erfolg: Das Nicht-
eingreifen ... kann ... nur als Nichthinderung des Handelnden und damit
nur als ,negative Förderung' der von diesem entfalteten Aktivität Bedeutung
gewinnen".
Das Argument wirkt bestechend, aber es schlägt letzten Endes nicht
durch. Gallas hat zwar darin gegen Kaufmann recht, daß durch das Hinzu-
treten des Dritten die Situation insofern verändert wird, als man das Ver-
halten des Garanten nunmehr auch auf die Tatherrschaft des Handelnden
beziehen kann, gegenüber der es nur als Beihilfe erscheint. Nicht schlüssig ist
aber die Behauptung, das Unterlassen könne nun n u r noch als negative
Förderung des Handelnden betrachtet werden. Wenn es vorher möglich war,
dem Garanten trotz der ihm auch nach Gallas' Meinung fehlenden Tatherr-
schaft die Täterposition einzuräumen, dann ist nicht einzusehen, warum sich
das jetzt ändern soll, obwohl Erfolgsabwendungspflicht und -möglichkeit
bestehen bleiben. Der Charakter des Unterlassungstatbestandes als Pflicht-
delikt kann dadurch nicht berührt werden. Auch die Verantwortung des
Unterlassenden ist in beiden Fällen die gleiche.
Wenn Gallas von dieser strukturellen und wertmäßigen Übereinstimmung
absieht und stattdessen den nichteingreifenden Garanten am Begehungstäter
mißt, so kann die hier von ihm statuierte „Ungleichwertigkeit" nur auf
der oft geringeren Strafwürdigkeit beruhen 53 . Diese aber hat - wie Gallas
selbst einräumt 54 - ihren Grund darin, „daß das Unterlassen g e n e r e l l 5 5
als weniger strafwürdig empfunden wird als das positive Tun". Wenn diese
Erkenntnis demnach auf die Unterlassungen allgemein zutrifft, so kann sie
nicht gleichzeitig dazu dienen, das Untätigbleiben bald als Täterschaft und
bald als Beihilfe erscheinen zu lassen.
b) Die bisher vermißten Unterschiede in der Qualität des Unterlassens
selbst versucht Gallas aber mit einer zweiten Erwägung nachzuweisen. Er
erblickt nämlich „die Rechtfertigung für die mit der Annahme von Täter-
schaft ... verbundene schwerere Bestrafung" darin, „daß der unmittelbar
rettende Zugriff, jedenfalls im allgemeinen, geringere Anforderungen an den
Garanten stellt als die Überwindung eines entgegenstehenden Handlungs-
willens" 56 .
Solche „allgemeinen" Aussagen lassen sich aber, wie Armin Kaufmanns 57
53
vgl. dazu noch gleich unten S. 499 ff.
54
J Z 1 9 6 0 , S. 687, A n m . 70
55
im Original kursiv gedruckt
56
J Z 1960, S. 687
57
Unterlassungsdelikte, S. 296/97
 498
überzeugend dargetan hat, gerade nicht machen. „Es ist zum Beispiel
leichter für einen Bademeister, durch einen Zuruf den Jugendlichen daran
zu hindern, einen Nichtschwimmer ins Wasser zu stoßen, als den Ertrin-
kenden später zu retten". Vor allem darf man sich den Handlungstäter in
solchen Fällen nicht so vorstellen, als ob er, mit einem Revolver bewaffnet,
hilfswillige Garanten verscheuchen oder ernstlich gefährden könnte. Denn
die Bestrafung wegen Unterlassens setzt doch in jedem Fall voraus, daß der
Pflichtige den Erfolg mit Sicherheit abwenden konnte 5 8 und daß ihm ein
Eingreifen auch zumutbar war, was bei einer Bedrohung des eigenen
Lebens nicht der Fall wäre. Im Bereiche des Möglichen und Zumutbaren
aber noch weiter nach den Kriterien „leichter" und „schwieriger" zu diffe-
renzieren, erscheint mir schon deshalb nicht angängig, weil auch bei der
„Alleintäterschaft" durch Unterlassen solche Abstufungen möglich sind,
ohne sich strafrechtlich auszuwirken 59 . So wird es sicher in der Regel
leichter sein, ein Kind vor einem Sturz ins Wasser zu bewahren als es aus
einem brennenden Haus zu retten. Trotzdem ist der Garant, wenn nur
überhaupt die Voraussetzungen der Strafbarkeit vorliegen, in beiden Fällen
Täter.
c) Die beiden von Gallas für seine Lehre vorgebrachten Beweisgründe
sind also nicht zwingend. Darüber hinaus sprechen aber auch noch zusätz-
liche Erwägungen gegen seine Abgrenzung.
Ein erstes Bedenken ergibt sich aus den Zufallsergebnissen, zu denen sie
führt. Wenn jemand für das Leben eines Menschen einzustehen hat und
nichts dagegen unternimmt, daß ein Dritter ihn erschießt, so wird er wegen
Beihilfe zum Mord oder Totschlag bestraft. Entschließt sich der Dritte aber
zufällig, sein Opfer ins Wasser zu stoßen und ertrinken zu lassen, so rückt
der Garant plötzlich zum Täter auf, nur weil er den Betroffenen später noch
wieder hätte herausziehen können.
Man sollte doch meinen: Wenn schon jemand verbrecherischerweise den
Entschluß faßt, den ihm anvertrauten Menschen sterben zu lassen, so liegt
es nur in der Konsequenz dieses Planes, daß er ihn am Ende genausowenig
rettet wie am Anfang. Jedenfalls ist nicht recht verständlich, warum das
Beharren bei einem einmal gefaßten Plan die Heranziehung eines anderen
und höheren Strafrahmens begründen soll. In dem Sonderfall der Nicht-
verhinderung fremden Selbstmordes spricht sogar Gallas selbst von einem
„Dilemma" und hat seine eigene Lehre wegen ihrer „ungereimten" Ergeb-
nisse insoweit aufgegeben 60 .
Eine weitere Schwierigkeit ist von Grünwald 6 1 aufgedeckt worden. Da die
versuchte Beihilfe nicht strafbar ist, müßte „der Vater ..., der seinem Kind
nicht zu Hilfe eilt, wenn er irrig annimmt, daß es ermordet werde" 6 2 , straflos
bleiben, während er wegen versuchten Mordes ins Zuchthaus käme, wenn er
58
vgl. dazu o b e n S. 489
59
vgl. zu diesen Fragen allgemein schon oben S. 464/465
60
J Z 1960, S. 689; vgl. oben S. 474/475
61
G A 1959, S. 116-119; im Anschluß an ihn auch A r m i n Kaufmann, Unterlassungs-
delikte, S. 293/94
62
a. a. O . , S. 116
499
das Kind fälschlich für verunglückt hielt - ein ebenso unvermeidbares wie
unhaltbares Ergebnis, gegen das auch Gallas „Bedenken" 63 nicht unter-
drücken kann. Freilich hat Grünwald selbst es nicht ganz einfach, die Straf-
barkeit des Vaters in diesen Fällen zu begründen. Denn wenn die Mit-
wirkung durch Unterlassen weder Täterschaft noch Beihilfe, sondern eine
Beteiligungsform eigener Art ist, die „leichter wiegt als selbst die Beihilfe"64,
dann ist nicht recht zu erklären, wie mangels gesetzlicher Grundlage die
Strafbarkeit dieses Beteiligungsversuches begründet werden soll. Geht man
dagegen mit der hier vertretenen Lehre davon aus, daß es sich um echte
Täterschaft handelt, so versteht sich die Strafbarkeit eines Verhaltens, an
dessen Strafwürdigkeit kein Zweifel besteht, von selbst.
Nimmt man alle diese Gründe zusammen, so scheint mir dargetan zu sein,
daß die von Gallas und Kielwein vertretene Auffassung nicht richtig ist. Sie
enthält einen zutreffenden Ansatz, schießt aber über das Ziel auf der einen
Seite genau so weit hinaus wie die Lehre Armin Kaufmanns auf der anderen
Seite. Im einen Falle (Kaufmann) wird das Verhalten des Unterlassenden aus-
schließlich in seiner Selbständigkeit, im anderen (Gallas und Kielwein) ledig-
lich in seiner Beziehung zum Handelnden gesehen, während in Wirklichkeit
nur beide Betrachtungsweisen gemeinsam der Sachlage gerecht werden: Der
pflichtwidrig Unterlassende ist Zentralgestalt des Garantengebotstatbestan-
des und zugleich Randfigur im Hinblick auf das Begehungsdelikt des da-
zwischentretenden Dritten.
d) Allerdings müssen wir uns noch mit einem Gegeneinwand auseinan-
dersetzen, der trotz aller vorstehend klargelegten Unzuträglichkeiten die
Annahme, daß beim Zusammentreffen von Begehen und Unterlassen der
Untätige stets nur Gehilfe des Handelnden sei, als unvermeidlich erscheinen
lassen könnte. Wenn man nämlich mit der hier vertretenen Lehre davon
ausgeht, daß beim Bestehen eines entsprechenden Tatbestandes die bloße
Pflichtverletzung den Garanten zum Unterlassungstäter macht, so scheint
das im Widerspruch zur Beurteilung der aktiven Beihilfe des Pflichtigen zu
stehen.
U m das an einem Beispiel zu zeigen: Wenn der uneheliche Vater das
Kind umbringt, und die Mutter ihm dabei Ratschläge erteilt, ist der Vater
Täter und die Mutter Gehilfin des Totschlages. Verzichtet die Mutter aber
auf ihre Ratschläge und verhält sich völlig passiv - was doch allenfalls eine
mildere Beurteilung verdient - so ist sie Unterlassungstäterin, und die nach
§ 49 StGB gegebene Strafmilderungsmöglichkeit entfällt. Oder, um bei der
aktiven Unterstützung zu bleiben: Der Gehilfe müßte, insofern er die
Pflicht und Möglichkeit zur Erfolgsabwendung hat, gleichzeitig den Maß-
stäben der Unterlassungstäterschaft unterstellt werden; dadurch würde bei
Garanten die aktive Beihilfe verdrängt und praktisch illusorisch gemacht
werden, was im Gesetz keine Anhaltspunkte findet und auch dem delikti-
schen Gewicht von Tun und Unterlassen zuwiderläuft. Es wäre nicht ver-
ständlich, wenn ein deliktisch weniger schwerwiegendes Verhalten - das
63
J Z 1960, S. 687, A n m . 69 am Ende.
64
a. a. O . , S. 113
500
bloße Nichtstun - härter beurteilt würde als ein rechtsgüterverletzendes
Handeln.
Die hier auftretende Schwierigkeit hat bisher nicht die Beachtung gefun-
den, die sie verdient. Immerhin liegt es nahe, daß die so weitverbreitete
Lehre, die beim Dazwischentreten eines Begehungstäters immer nur Beihilfe
durch Unterlassen annehmen will, durch Gesichtspunkte dieser Art trotz
aller ihr anhaftenden Mängel gestützt werden könnte. Es gibt freilich noch
einen anderen Weg, um der Problematik Herr zu werden: Man könnte,
anstatt den Unterlassungstäter zum Gehilfen zu degradieren und durch diese
Zerstörung des Täterbegriffs andere Ungereimtheiten heraufzubeschwören,
umgekehrt den aktiv Unterstützenden zum Begehungstäter aufrücken lassen
und dadurch die Unstimmigkeit wieder beseitigen.
Dieser Methode bedienen sich, wenn auch in eingeschränkter und unter-
einander verschiedener Weise, Schröder und Maurach. Schröder, auf dessen
Lehre im folgenden noch näher einzugehen sein wird, nimmt im Regelfall in
Übereinstimmung mit der von uns vertretenen Auffassung an, daß der
pflichtwidrig Unterlassende Täter ist, auch wenn ein anderer den Begehungs-
tatbestand verwirklicht hat 65 . Im Anschluß daran stellt er fest, aus dieser
Ansicht folge „weiter, daß auch bei Unterstützung einer solchen Tat durch
positives Handeln derjenige, der eine Schutz- und Obhutspflicht gegenüber
dem verletzten Rechtsgut hat, nicht in der Form der Beihilfe, sondern nur in
der Form der Täterschaft sich an diesem Delikt beteiligen kann" 66 . Eine ähn-
liche, schon oben 67 dargestellte Lehre vertritt Maurach beim Selbstmord: Da
er annimmt, daß die Pflicht, einen anderen vor Schaden zu bewahren, das
generelle Gebot der Selbstmordhinderung einschließt, bestraft er jede aktive
Mitwirkung einer solchen Person, mag auch der Selbstmörder noch so frei
handeln, als Totschlag 68 .
Diese Lehren können aber, obwohl sie die Ungerechtigkeiten vermeiden,
die in der härteren Bestrafung des Unterlassens gegenüber dem positiven
Tun liegen, nicht befriedigen. Zunächst einmal verstoßen sie - so, wie durch
die generelle Annahme der Unterlassungsbeihilfe der Täterbegriff der Unter-
lassungsdelikte preisgegeben wird - gegen den allgemeinen Täterbegriff
der Begehungsverbrechen. Täter eines Totschlages durch Begehen ist dann
nicht mehr - oder nicht mehr nur - wer die Tatherrschaft hat, sondern
jeder, der, wenn er sich nicht aktiv beteiligt hätte, wegen einer Unterlassungs-
tat hätte zur Verantwortung gezogen werden können. Die von Grünwald 6 9
berufene „Aufrollung der Teilnahmelehre vom Unterlassungsdelikt her"
wäre perfekt und würde insoweit jede Anstiftung und Beihilfe überhaupt
ausschalten.
N u n könnte man das alles in Kauf nehmen, wenn eine solche Lehre zu
sachlich überzeugenden Ergebnissen führte. Aber das Gegenteil ist der Fall.
Schönke/Schröder, 10. Aufl., Vorb. VI, 8, a vor § 1, S. 36
a. a. O . , ferner § 47 III, S. 232
S. 475/476
vgl. Maurach, B.T., 3. Aufl., S. 18
G A 1959, S. 114
501
Die „UngleichWertigkeit", die Gallas im Verhältnis des Unterlassenden zum
Begehungstäter festgestellt hat, beruht, wie schon oben 70 gezeigt wurde,
ganz allgemein darauf, daß es unbillig ist, wenn jemand, der nur die Kraft
zum Handlungsentschluß nicht aufgebracht hat, nach dem vollen Straf-
rahmen der Begehungstäterschaft verurteilt wird. Wenn man nun, wie es die
von Schröder und Maurach vertretene Auffassung will, anstatt die Unter-
lassungsstrafe zu mildern auch noch zusätzlich die aktive Beihilfe von der
Privilegierungsmöglichkeit ausschließt, so übertrumpft man einen Fehler mit
dem anderen und kommt - wenn man so sagen darf - aus dem Regen in die
Traufe.
Dieser „Ausweg" ist also ein Irrweg. Der Umstand, daß die Unterlassung
ceteris paribus weniger schwer wiegt als eine Begehungstat, ist heute so
weitgehend anerkannt, daß die dafür sprechenden Gründe hier nicht im ein-
zelnen wiederholt zu werden brauchen 71 . Für uns folgt daraus jedenfalls:
Wenn man die Gleichstellung des Unterlassens mit der aktiven Beihilfe
dadurch herzustellen versucht, daß man für den Garanten die Möglichkeit
einer Teilnahme und damit der Anwendung des milderen Strafrahmens
generell ausschließt, so ist das sachlich unrichtig. Es handelt sich um eine
Uberdehnung des Pflichtprinzips, wie sie trotz der allgemeinen Vernachlässi-
gung dieses Kriteriums auch sonst gelegentlich vorkommt 72 .
Damit aber stehen wir erneut vor der Frage, ob nicht die Annahme einer
Beihilfe durch Unterlassen - mag auch der Ausschluß der Täterschaft dog-
matisch noch so wenig begründbar sein - im Ergebnis die bessere Lösung
bringt als unsere Meinung, die beim Vorliegen eines Unterlassungstatbestan-
des, ob nun Menschen oder Naturgewalten das Unglück heraufbeschworen
haben, ausnahmslos die Täterschaft bejaht.
Doch ist jetzt die Antwort nicht mehr schwer. Denn zwar wäre es un-
gerecht, den Unterlassenden nach einem höheren Strafrahmen als den aktiv
Unterstützenden zu bestrafen. Aber um diese Schwierigkeit kommt die
Gegenmeinung ebenso wenig herum: Sie hat keine Milderungsmöglichkeit
für den Garanten, der ängstlich vor der Rettung des im Sturm gekenterten
Schützlings zurückweicht, obwohl auch in diesem Falle das Unterlassen
weit weniger schwer wiegt als eine aktive Beihilfe zum Totschlag. Sie führt
nur zu der weiteren Ungereimtheit, je nach der Art der Gefahrenquelle ver-
schiedene Strafrahmen anwenden zu müssen, obwohl die deliktische Quali-
tät des Unterlassens von diesem Umstand ganz unabhängig ist.
Daraus folgt zwingend, daß man den aus dem Verhältnis von Tun und
Unterlassen entstehenden Strafzumessungsproblemen nicht durch eine ad
hoc konstruierte Teilnahmelehre, sondern allein durch eine für alle Er-
scheinungsformen der Unterlassung gleichermaßen geltende Strafmilderung
gerecht werden kann. Es muß für jede Unterlassungstat, insbesondere
also auch für die Täterschaft durch Unterlassen, schon de lege lata eine Mög-
70
S. 497/498
71
Vgl. zusammenfassend mit weiteren N a c h w e i s e n A r m i n Kaufmann, Unterlassungs-
delikte, S. 300ff.
72
Vgl. o b e n S. 384
502
lichkeit zur Herabsetzung der Strafe nach Beihilfegrundsätzen angenommen
werden. Das ist, wenn man die kriminologischen und rechtspolitischen
Erwägungen einmal beiseiteläßt, auch dogmatisch durchaus begründbar.
Schon Grünwald 7 3 und Kaufmann 74 haben beachtliche Gesichtspunkte dafür
vorgebracht. Ein weiteres Argument ergibt sich unmittelbar aus unserer Teil-
nahmelehre:
Denn danach liegt, wie oben 75 ausgeführt wurde, in der Tat eine Beihilfe
vor, wenn ein Begehungstäter zwischen der Unterlassung und dem Erfolge
steht. Ein und dasselbe passive Verhalten stellt sich gleichzeitig als Beihilfe
zur Verwirklichung des Begehungstatbestandes und als täterschaftliche
Erfüllung des Unterlassungstatbestandes dar. Daraus ergibt sich: Wenn man
das pflichtwidrige Unterlassen am selben Maßstab mißt wie das Begehungs-
delikt, auf das der gesetzliche Strafrahmen ohne Zweifel zugeschnitten ist,
so erscheint es als Beihilfe, die selbstverständlich der fakultativen Straf-
milderung unterliegt. Wenn dasselbe Verhalten außerdem als Unterlassungs-
täterschaft zu beurteilen ist, so erfolgt diese Zurechnung auf Grund eines
anderen Täterkriteriums nach anderen Maßstäben, die denjenigen der Be-
gehungstäterschaft zwar in der Qualität der sozialethischen Wertwidrig-
keit 76 , aber keinesfalls in der Schuldhöhe und in der individuellen Straf-
würdigkeit gleichgesetzt werden können. Vielmehr läßt sich, was von uns
und einer auch sonst weitverbreiteten Lehre für das Strafmaß der Unter-
lassung gefordert wird, aus der hier vertretenen Konzeption schon als dog-
matisch richtig ablesen: Unterlassungstäterschaft = Beihilfe zum Begehungs-
delikt. Deshalb ist es konstruktiv geradezu verfehlt, die Unterlassungstat als
Begehungstäterschaft nach deren Strafrahmen zu beurteilen. Denn hier wird
das Ungleiche gleichgesetzt. Die Unterlassungstäterschaft ist, wenn über-
haupt ein Handelnder da ist, nie mehr als eine Begehungsbeihilfe und kann
folglich auch nicht anders bestraft werden.
Da, wie ebenfalls schon ausgeführt wurde, prinzipielle Wertunterschiede
zwischen den verschiedenen Formen der Unterlassung nicht aufweisbar sind,
gilt das alles auch dann, wenn der Unterlassende „Alleintäter" ist, wenn er
also anstatt gegen Menschen gegen Naturgewalten pflichtwidrig nicht ein-
schreitet. Freilich ist zu beachten, daß die Strafmilderung fakultativ und
nicht etwa obligatorisch sein soll. Denn es gibt hier - wie bei der Be-
gehungsbeihilfe - Fälle, die denen einer Täterschaft durch positives Tun an
Strafwürdigkeit nicht nachstehen.
Sie lassen sich auf Grund der von uns früher entwickelten Gesichtspunkte
sogar ziemlich genau angeben: Es handelt sich dabei erstens um die Er-
scheinungsformen einer begehungsgleichen und deshalb auch in der Straf-
zumessung dem aktiven Tun entsprechenden Unterlassung, die oben 77 unter
dem Stichwort der „sozialen Tatherrschaft" zusammengefaßt wurden, also
um die Beispiele von der Mutter, die ihr Kind verhungern läßt, und von dem
75
G A 1959, S. 113
74
Unterlassungsdelikte, S. 302/03
75
S. 483/484
76
Vgl. dazu oben, S. 478/479
77
S. 465/467
503
Beamten, der durch Nichtsteilen der Weiche absichtlich einen Zusammen-
stoß herbeiführt. Und zweitens gehören hierher die Begehungspflichtdelikte,
bei denen Tun und Unterlassen sich in ihrer täterschaftlichen Struktur nicht
unterscheiden 78 und deshalb auch in ihrer Strafwürdigkeit nach demselben
Maßstab zu beurteilen sind: O b der Gefangenenwärter seinen Schützlingen
durch ein Nichtverschließen oder durch ein Öffnen der Tür oder auf irgend-
eine andere Weise die Flucht ermöglicht, hat auf die Vorwerfbarkeit seines
Verhaltens keinen prinzipiellen Einfluß.
Wenn man alle diese Umstände berücksichtigt, wird man zugeben müssen,
daß die praktischen Ergebnisse unserer Lehre in jeder Hinsicht befriedigend
sind und daß sie die zahlreichen Unstimmigkeiten der von uns bekämpften
Auffassung vermeidet. Der Gegeneinwand, von dem wir ausgegangen sind,
zieht seine Eindruckskraft allein aus der Tatsache, daß man Begehungs- und
Unterlassungstäterschaft unberechtigterweise demselben Strafrahmen unter-
stellt, weil man nicht erkennt, daß die Täterschaft durch Unterlassen dog-
matisch zwar gleichzeitig als Begehungsbeihilfe, nicht aber als aktive Täter-
schaft verstehbar ist.
Die Konkurrenzen von Tun und Unterlassen sind demnach folgender-
maßen zu lösen: Wenn ein Unterlassungstatbestand existiert und der Garant
pflichtwidrig untätig bleibt, wird er als Täter des Unterlassungsdelikts nach
dem Strafrahmen der Beihilfe bestraft, und zwar auch dann, wenn ein Dritter
den Begehungstatbestand durch sein Handeln verwirklicht hat. Die Beihilfe
zum Begehungsdelikt, die in einem solchen Falle in der Untätigkeit gleich-
zeitig liegt, tritt hinter der Unterlassungstäterschaft zurück. Besteht kein
Unterlassungstatbestand, so wird der nicht einschreitende Garant lediglich
als Gehilfe des Begehungstäters verurteilt. Wenn dagegen ein Pflichtiger die
Abwendung des Erfolges unterläßt und obendrein noch den Begehungstäter
durch positives Tun unterstützt, ist er unabhängig vom Vorliegen eines
Unterlassungstatbestandes nur wegen Beihilfe zum Begehungsdelikt zu
bestrafen. Denn wenn ein Garant positiv auf den zu vermeidenden Erfolg
hinwirkt, wiegt das schwerer als wenn er seine Abwendung nur unterläßt;
die neben der aktiven Beihilfe stehende Unterlassungstat ist dann subsidiär.
Die Täterschaft durch Unterlassen verdrängt also die Unterlassungsbeihilfe
zum Begehungsdelikt, tritt aber ihrerseits hinter der aktiven Beihilfe zur Be-
gehungstat zurück.
Alle diese Folgerungen entsprechen den Sachgegebenheiten ebenso wie
dem unbefangenen Rechtsgefühl. Es ist deshalb de lege ferenda die Forde-
rung zu erheben, daß eine fakultative Strafmilderung für die Unterlassungs-
tat im Gesetz ausdrücklich vorgesehen werde. Der Entwurf 1962 hat leider,
obwohl auch in den Kommissionsberatungen zahlreiche namhafte Straf-
rechtler dafür plädiert haben, von der Aufnahme einer solchen Bestimmung
abgesehen. Dabei wird auch in der Entwurfsbegründung eingeräumt, daß
für die Milderungsmöglichkeit „Gründe von Gewicht beigebracht werden
können" 79 .
Vgl. dazu im einzelnen oben S. 460, 461/462
hier u n d im folgenden: S. 126 der Begründung.
504
Der Rahmen dieser Arbeit verbietet es, auf die Gegenargumente des Ent-
wurfs im einzelnen einzugehen. Wenn es dort heißt: „Eine Mutter, die ihr
Kind verhungern läßt, begeht oft schwereres Unrecht als die, welche es
schmerzlos umbringt", so ist das zwar richtig, kann aber aus den mehrfach
geschilderten Gründen nicht als Regelfall der Unterlassung anerkannt
werden. Und wenn darauf hingewiesen wird, daß die Zulässigkeit einer Straf-
milderung „in einem auffallenden Gegensatz zum Erfordernis der Gleich-
wertigkeit der Unterlassungstat" stünde, so ist das falsch.
Die „Gleichwertigkeit" mit dem positiven Tun, von der § 13 E 1962 die
Bestrafung des Unterlassens abhängig macht, kann, wie die Begründung 80
ganz richtig sagt, nur so verstanden werden, daß zu prüfen ist, ob und wann
eine Unterlassung „nach ihrem sozialethischen Unwert bei sinngemäßer
Auslegung des Gesetzes in den Unrechtsbereich der betreffenden Strafnorm
fällt". Mit der Frage der Strafzumessung hat das nichts zu tun. Auch die Ent-
wurfsbegründung läßt das schließlich durchblicken, wenn sie darauf ver-
weist, daß man der geringeren Schwere des Unterlassens „bei der Straf-
zumessung innerhalb des Strafrahmens Rechnung tragen" und außerdem oft
eine Beihilfe durch Unterlassen annehmen könne 79 .
Doch sind diese beiden Konzessionen methodisch und dogmatisch be-
denklich; denn die Teilnahmelehre ist, wie wiederholt dargelegt wurde, keine
Sache der individuellen Strafzumessung. Und zudem führt dieser Ausweg
sachlich oft nicht weiter: Denn der Garant, der gegen den Brand eines
Hauses aus Angst nicht einschreitet, obwohl das möglich und zumutbar
wäre, muß bei der jetzigen Regelung gemäß § 306 StGB notwendig mit
Zuchthaus bestraft werden, obwohl seine Strafwürdigkeit derjenigen eines
aktiven Brandstifters in keiner Weise gleichsteht.
Sollte sich der Gesetzgeber trotz allem nicht entschließen können, eine
generelle Strafmilderungsmöglichkeit einzuführen, so würde man künftig
beim Dazwischentreten eines Handelnden den Unterlassungstäter gleich-
wohl als Täter nach dem Beihilfestrafrahmen verurteilen können. Denn die
Entwurfsbegründung 80 betont ausdrücklich, es entspreche den Erforder-
nissen der Gerechtigkeit, Unterlassungen, „durch die lediglich die Haupttat
eines anderen unterstützt wird und die nicht schwerer als eine Beihilfe
wiegen, mit der milderen Gehilfenstrafe zu belegen". Der Umstand, daß es
sich dogmatisch um eine Täterschaft handelt, ändert also nichts daran, daß
diese Fälle sachlich dem milderen Strafrahmen unterstellt werden sollen; die
Frage, wie sie rechtlich zu qualifizieren sind, entzieht sich ohnehin dem Ein-
fluß des Gesetzgebers; außerdem sagt der Wortlaut des Entwurfs darüber
nichts.
O b freilich, wie es beim gegenwärtigen Schweigen des Gesetzes nach
geltendem Recht anzunehmen ist, auch der Unterlassungs-„Alleintäter"
auf Grund der Entwurfsregelung dem milderen Strafrahmen unterworfen
werden dürfte, mag zweifelhaft sein. Die Unzuträglichkeiten, die sich er-
geben würden, wenn man ihn in der Bestrafung dem Begehungstäter gleich-
80
S. 125
505
stellt, würden aber allein das positive Gesetz und nicht unsere Teilnahme-
lehre treffen. Denn daß in diesem Fall eine Täterschaft durch Unterlassen
vorliegt, steht ja außer Streit. Wenn der Gesetzgeber eine unangemessen
hohe Strafdrohung auf sie anwendet, so ist das sein Fehler.
Aus derselben Wurzel rühren auch die Wertungsunterschiede, die sich im
Verhältnis zur versuchten Beihilfe ergeben können und über die abschlie-
ßend noch ein Wort gesagt sei. Wenn - in einer Variation unseres Ausgangs-
beispiels - die Mutter nur irrtümlicherweise annimmt, der Vater sei dabei,
das uneheliche Kind umzubringen, und wenn sie nun, um für einen unge-
störten Ablauf der Tat zu sorgen, Bekannte abwehrt, die Tür verschließt
usw., dann sind diese aktiven Handlungen als Beihilfeversuche straflos; die
bloße Untätigkeit aber würde als Versuch täterschaftlicher Unterlassung
unter Strafe stehen.
Wenn man das als merkwürdig empfindet, so hat es seinen Grund doch
allein darin, daß der Gesetzgeber bei seinen Strafdrohungen die Unter-
lassung nicht mit der Beihilfe auf einen Nenner gebracht hat. Stünde die
versuchte Beihilfe unter Strafe, würde die Differenz sofort verschwinden.
Jedenfalls ist das Problem nicht dadurch zu lösen, daß man das Vorliegen
einer Unterlassungstäterschaft von vornherein leugnet. Denn es ist nicht
einzusehen, warum in unserem Fall die Mutter - auch wenn es sie nur ein
Wort kostet, den Vater von seiner Tat zurückzuhalten - völlig straflos aus-
gehen sollte, während sie (auch vom Standpunkt der Gegenmeinung aus)
wegen versuchten Mordes ins Zuchthaus kommt, wenn sie das nach ihren
Vorstellungen ohne fremdes Zutun in seinen Kissen erstickende Kind nicht
rettet.
Eine derartige Abgrenzung von zuchthauswürdigem und straflosem Ver-
halten - wie sie die hier abgelehnte Lehre vornimmt - wäre ausgesprochen
sachwidrig, weil es beim Bestehen einer Erfolgsabwendungspflicht sinn-
vollerweise keinen so fundamentalen Unterschied bedeuten kann, ob die
Mutter das Kind der konkreten Situation entsprechend durch einen Zuruf an
den Mann oder durch ein Zurechtrücken der Kissen vor dem Tode bewahren
muß. Die Unstimmigkeiten, die durch die generelle Annahme einer Unter-
lassungstäterschaft im Verhältnis zum aktiven Unterstützungsversuch ent-
stehen mögen, liegen demgegenüber nicht in der Sache selbst, sondern allein
in der positiv-rechtlichen Straflosigkeit der versuchten Beihilfe. Daß ein
solcher Umstand auf die Bestimmung von Täterschaft und Teilnahme bei
Unterlassungen keinen Einfluß haben darf, ergibt sich auch schon aus
methodischen Gründen. Denn die Abgrenzungskriterien können natürlich
nur aus der Unterlassungsdogmatik selbst gewonnen werden und sich nicht
aus den gesetzlichen Strafdrohungen für davon ganz unabhängige aktive Ver-
haltensweisen ergeben.
Im übrigen ist zu bedenken, daß bei der Strafbarkeit der versuchten
Unterlassung im Verhältnis zur Straflosigkeit der versuchten Begehungs-
beihilfe kein bloßes Nichtstun der Aktivität des Handelnden gegenüber-
steht. Die Strafbarkeit des Unterlassenden wird ja nicht schon durch die
Untätigkeit, sondern erst durch seine Garantenstellung begründet, während
dieser Umstand bei der aktiven, dem Herrschaftsprinzip unterliegenden Bei-
 506
hilfe nicht in Anschlag kommt. Wenn man das alles berücksichtigt, wird man
zugeben müssen, daß selbst im Hinblick auf die versuchte Beihilfe die hier
vertretene Ansicht de lege lata die beste Lösung bietet.
4. Schröder
Schröder 81 geht - wie es der von Armin Kaufmann und auch von uns ver-
tretenen Ansicht entspricht - grundsätzlich davon aus, daß der unter-
lassende Garant auch beim Dazwischentreten eines handelnden Dritten
Täter sei. „Der Vater, der sein Kind verhungern läßt, ist ebenso Unterlas-
sungstäter, wie der Vater, der die Mutter nicht daran hindert, das Kind zu
töten 82 . Er begründet das mit der Erwägung, der Unterlassende habe „hier
in seiner Person und in seinem Verhalten sämtliche Voraussetzungen der
Deliktstatbestände erfüllt". Das ist richtig, wenn man - was Schröder nicht
ausdrücklich tut - die Existenz selbständiger Unterlassungstatbestände zu-
grundelegt; anderenfalls kann man von einer persönlichen Erfüllung der
Tatbestandsmerkmale nicht sprechen, weil eine eigenhändige Tötung im
Sinne der Begehungsdelikte keinesfalls vorliegt.
Schröder macht aber über die auch von uns anerkannten Fälle hinaus 83
noch zwei weitere Ausnahmen vom Grundsatz der Unterlassungstäter-
schaft.
a) Erstens soll sich das Unterlassen gegenüber einer Begehungstäter-
schaft dann nur als Beihilfe darstellen, wenn die Garantenposition auf
vorangegangenem Tun beruht. „Wer also Gift unvorsichtig aufbewahrt, ist
Gehilfe, wenn er entdeckt, daß ein anderer das Gift zur Begehung eines
Mordes weggenommen hat. Wer das geladene Gewehr im Wirtshaus auf-
hängt, ist Gehilfe des Mörders, der es zur Tötung benutzt, sofern er die
Möglichkeit hatte, die Tat zu verhindern" 84 .
Schröder begründet das mit der Erwägung, daß das vorangegangene Tun,
vorsätzlich begangen (wenn also der später Unterlassende das Gift oder das
Gewehr in Kenntnis der Sachlage dem Mörder gereicht hätte), „regelmäßig
Beihilfe sein würde".
Dagegen läßt sich mehreres vorbringen. Zunächst ändert der Hinweis
Schröders nichts daran, daß der Unterlassende auch hier „in seiner Person
und in seinem Verhalten sämtliche Voraussetzungen" des Unterlassungs-
tatbestandes erfüllt hat. Wenn Schröder unter Berufung auf BGHSt 8, 393 ff.
in solchen Fällen stets Täterschaft annehmen will, dann kann es hier nicht
anders sein.
Sodann ist der Vergleich mit dem vorsätzlichen Tun ungenau. Denn der
Garant wird ja nicht wegen seines vorangegangenen unvorsätzlichen Tuns
bestraft (das nicht einmal Beihilfequalität hat, sondern überhaupt straflos
81
Schönke/Schrödcr, 10. Aufl., vor § 1, VI, 8, S. 3 5 - 3 7
82
a. a. O . , S. 36
83
vgl. dazu oben S. 4 7 9 - 4 8 2
84
a. a. O . , S. 36 s u b b).
507
bleibt), sondern wegen seiner späteren pflichtwidrigen Untätigkeit. Zwar
wird diese bei einer auf Ingerenz beruhenden Erfolgsabwendungspflicht
kaum je strafwürdiger sein als eine aktive Beihilfe - insofern ist Schröder
recht zu geben - aber dem ist dadurch Rechnung zu tragen, daß der Straf-
rahmen für Unterlassungen generell entsprechend der Beihilfe herabgesetzt
wird 85 .
Mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme hat das schon deshalb
nichts zu tun, weil der Unterlassende im Falle der Ingerenz beim Fehlen
eines Begehungstäters nicht strafwürdiger ist und doch Täter bleibt. Es ist
nicht einleuchtend, daß derjenige, der in Schröders Beispiel das Gift un-
vorsichtig verwahrt hat, weniger strafwürdig sein soll, wenn er den Mörder
willentlich nicht hindert, es dem Opfer in den Kaffee zu schütten, als wenn
er es geschehen läßt, daß ein Nichtsahnender ohne Vermittlung eines Dritten
irrtümlich das Gift trinkt.
b) Die zweite Ausnahme Schröders betrifft die Fälle, in denen „der
Unterlassende nicht dem geschützten Rechtsgut gegenüber verpflichtet ist,
sondern ... die Verantwortung dafür trägt", daß Personen, die innerhalb
seiner Einflußsphäre stehen, keine strafbaren Handlungen begehen 86 . Dabei
ist an Situationen wie die zu denken, daß ein Ehepartner nicht dagegen ein-
schreitet, daß der andere in der Wohnung Abtreibungen vornimmt oder
Hehlergut verbirgt. Hier soll in der Regel nur Beihilfe zum Delikt des un-
mittelbar Handelnden anzunehmen sein; bei „beiderseitigem Einverständ-
nis" soll allerdings Mittäterschaft vorliegen.
Eine selbständige Begründung für die Sonderbehandlung dieser Fall-
gruppe gibt Schröder nicht. Seine Erwägung, daß hier keine Verpflichtung
gegenüber dem geschützten Rechtsgut vorliege, müßte jede Bestrafung
des Unterlassenden ausschließen. Denn die Verletzung einer bloßen Auf-
sichtspflicht könnte höchstens durch eine dem § 143 StGB nachgebildete,
hier aber fehlende N o r m strafrechtlich erfaßt werden. Wenn man dagegen
dem Unterlassenden eine Erfolgsabwendungspflicht zuschiebt - und diese
ist für Täterschaft und Teilnahme in solchen Fällen gleichermaßen Voraus-
setzung, dann ist es nicht möglich, wie Schröder es tut, gleichzeitig eine Ver-
pflichtung gegenüber dem geschützten Rechtsgut zu leugnen 87 .
c) Schröders Differenzierungen zwischen Garantenpositionen, die stets
zur Täterschaft führen, und anderen, die immer nur eine Beihilfe durch
Unterlassen begründen, haben ihre letzte Ursache wohl in der zutreffenden
Einsicht, daß es nicht angeht, die Unterlassung einem anderen Strafrahmen
zu unterstellen als die aktive Beihilfe. Dieses Ziel sucht Schröder aber nicht
durch eine generelle Strafmilderung für Unterlassungen, sondern durch ein
anderes Verfahren zu erreichen. Er teilt die Garantenstellungen in zwei
85
Vgl. dazu S. 499 ff.; ferner auch A r m i n Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 297,
A n m . 207
86
a. a. O . , S. 37 sub c).
87
Vgl. auch A r m i n Kaufmann, Unterl.-del., S. 297, A n m . 207: „M. E. besteht auch in
diesen Fällen die Garantenpflicht stets d e m geschützten Rechtsgut gegenüber, gleich-
gültig, aus welchem G r u n d e die G a r a n t e n p o s i t i o n erwächst". Wie hier insoweit auch
Gallas, J Z 1960, S. 687, A n m . 66
508
Gruppen: Bei der einen - von ihm zur Regel erhobenen - ist jeder Unter-
lassende Täter mit der Folge, daß dann auch der aktiv Unterstützende zum
Täter des Begehungsdelikts aufrückt, so daß die Strafdrohungen einander
gleichstehen 88 . Bei der anderen - von ihm zur Ausnahme erklärten - bleibt
der Unterlassende, sofern ein vorsätzlicher Begehungstäter da ist, Gehilfe,
während gleichzeitig auch der aktiv unterstützende Garant nur wegen einer
Beihilfe zur Verantwortung gezogen wird, so daß auch hier die Strafrahmen
übereinstimmen.
Die Argumentation, mit der hier über Täterschaft und Teilnahme des
Unterlassenden entschieden wird, ist aber nicht weit von einem Zirkel-
schluß entfernt. Wenn Schröder z. B. den Vater, der die Mutter an der
Kindestötung nicht hindert, zum Täter durch Unterlassen erklärt und dar-
aus folgert, daß also auch ein aktiv in noch so geringfügiger Weise helfender
Vater Begehungstäter sein müsse, dann könnte man mit derselben formalen
Schlüssigkeit umgekehrt verfahren und sagen: Weil ein Vater, der ohne Tat-
herrschaft bzw. Täterwillen die Mutter unterstützt, nur Gehilfe ist, kann
das bloße Unterlassen erst recht nicht mehr als Beihilfe sein. Ebenso könnte
man bei der Ingerenz, anstatt die Gehilfenschaft des Unterlassenden daraus
zu schließen, daß ein vorsätzliches vorangegangenes Tun auch nur eine
aktive Beihilfe begründet hätte, in entgegengesetztem Sinne folgern, daß die
positive Unterstützung deshalb eine Täterschaft sei, weil das entsprechende
nachfolgende Unterlassen ebenfalls zur Täterstrafe führe (was allerdings
eine Beihilfe bei späterer Erfolgsabwendungsmöglichkeit praktisch aus-
schließen würde).
Freilich könnte die Unterscheidung zwischen täterschafts- und beihilfe-
begründenden Garantenstellungen materiell gerechtfertigt sein, wenn sich
durchschlagende Gründe für eine sachliche Verschiedenwertigkeit der Ab-
wendungspflichten aufzeigen ließen. Diese Frage bedarf im folgenden
(unter 5.) noch der Erörterung.
5. Versuche einer Abstufung der Garantenpositionen
(Gallas, Schröder)
Eine weitere Möglichkeit, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen
objektiv abzugrenzen, könnte darin liegen, die Garantenstellungen nach der
Form ihrer Begründung verschiedenen Rangordnungen zuzuweisen, derart,
daß beispielsweise eine auf enger Lebensgemeinschaft beruhende Erfolgs-
abwendungspflicht den Unterlassenden stets zum Täter machen würde,
während etwa die Ingerenz oder eine vertragliche Garantenposition bei kon-
kurrierender Begehungstäterschaft nur zur Annahme einer Beihilfe führen
könnte.
Eine ausgearbeitete Lehre solcher Art existiert bisher nicht; immerhin fin-
den sich aber im Schrifttum mancherlei Ansätze in dieser Richtung, die eine
kurze Würdigung verdienen. So erwägt beispielsweise Gallas, um die Be-
Vgl. dazu unter 3.), oben S. 499-501
509
denken „abzuschwächen", die gegen seine Auffassung „aus der Straflosigkeit
des Beihilfeversuchs hergeleitet worden sind", „ob nicht in gewissen Fällen
gesteigerter Abhängigkeit des Opfers von der Schutzfunktion des Garanten
(Eltern - Kind) dessen Untätigbleiben auch neben der Aktivität des Han-
delnden als ein der Täterschaft gleichwertiges Verhalten zu beurteilen ist" 89 .
Schröder will, wie sich aus dem Zusammenhang seiner oben behandelten
Lehre entnehmen läßt, die Erfolgsabwendungspflichten, die sich aus voran-
gegangenem Tun oder aus der Einflußsphäre des Unterlassenden ergeben,
gegenüber den Fällen einer „Schutzpflicht gegenüber einem bestimmten
Objekt" zurücksetzen. Garantenpositionen der ersten Art begründen nach
seiner Auffassung bei gleichzeitiger Begehungstäterschaft eines Dritten in
der Regel nur eine Beihilfe durch Unterlassen; die der zweiten Art führen
ausnahmslos zur Unterlassungstäterschaft.
Derartige Differenzierungen sind jedoch abzulehnen. Das folgt zunächst
schon aus der Tatsache, daß sich für eine Abstufung der Erfolgsabwendungs-
pflichten in täterschafts- und beihilfebegründende im Gesetz keinerlei
Anhaltspunkte finden. Eine Unterscheidung zwischen „primären" und
„sekundären" Garantenpositionen ist auch konstruktiv bedenklich; denn zur
Abwendung eines Erfolges kann man von Rechts wegen nur verpflichtet
oder nicht verpflichtet sein; ein „Mehr" oder „Weniger" kommt hier nicht in
Betracht. Außerdem wäre auch hier nicht einzusehen, warum die Garanten-
stellungen minderen Ranges beim Fehlen eines handelnden Dritten plötzlich
wieder zur Täterstrafe führen sollen.
Die Schwierigkeiten liegen letzten Endes in der Verfehltheit des metho-
dischen Ausgangspunktes. Es handelt sich hier um den schon bei Be-
gehungsdelikten 90 in die Irre führenden, bei Unterlassungen besonders
häufig auftretenden Versuch, Strafwürdigkeits- und Strafzumessungser-
wägungen zur Grundlage der Täterlehre zu machen. Das ist im Unter-
lassungsbereich so wenig wie sonst möglich, weil sich über die Schuldhöhe
des Einzelfalles - die zudem mit der auf das Unrecht beschränkten Teil-
nahmelehre nichts zu tun hat - generalisierbare Aussagen nicht machen
lassen: Wer wegen vorangegangenen Tuns zur Erfolgsabwendung ver-
pflichtet ist, kann durchaus eine höhere Strafe verdienen als jemand, der von
einem nahen Angehörigen eine Rechtsgüterbeeinträchtigung nicht abwendet.
Abgesehen davon ist die Strafrahmen-Problematik auch der Sache nach
anders - und zwar im Sinne einer generellen Milderungsmöglichkeit - zu
entscheiden.
89
JZ1960, S. 687, Anm. 69
90
Vgl. dazu prinzipiell oben S. 30ff.
 510
§ 39. Anstiftung u n d Beihilfe z u r
Unterlassungstat
I. Schließt ein fehlender Unterlassungsvorsatz die Möglichkeit
einer Anstiftung zum Unterlassen aus?
Bis in die jüngste Zeit hinein ist nie bestritten worden, daß eine Anstiftung
zur Unterlassungstat nach den allgemeinen Regeln der Teilnahmelehre -
also entsprechend den für die Begehungsdelikte geltenden Grundsätzen -
möglich sei. Man dachte dabei an Situationen wie die, daß jemand einen
Hilfswilligen, der kraft seiner Garantenstellung oder gemäß § 330c StGB
einzugreifen verpflichtet war, zum Untätigbleiben veranlaßte. Es schien sich
von selbst zu verstehen, daß der Auffordernde als Anstifter - sei es zum
unechten Unterlassungsdelikt, sei es zu § 330 c - bestraft werden konnte und
mußte.
Diese Sicherheit ist neuerdings durch Armin Kaufmanns Forschungen
zur Unterlassungsdogmatik, deren Ergebnissen sich Welzel angeschlossen
hat 1 , erschüttert worden. Kaufmann stellt die kühne These auf:2 „Anstiftung
zum Unterlassen ist ... undenkbar". Mit einem einzigen Satz versucht er die
Gegenmeinung zu widerlegen. Er sagt 2 : „... da ein ,Unterlassungsvorsatz'
nicht existiert, kann auch das Wesensmerkmal der Anstiftung nicht erfüllt
werden, nämlich einen Tatentschluß zu wecken".
Hinter diesem einen Satz steht freilich ein ganzes Buch. Zum Verständnis
dessen, was hier bündig zusammengefaßt wird, ist also eine wenigstens stich-
wortartige Skizzierung seines Gedankenganges erforderlich. Dann ergibt
sich folgendes:
Die Anstiftung setzt eine Erregung des Tatentschlusses voraus. Der
Tatentschluß verlangt Vorsatz. Vorsatz ist gleich Finalität. Die Finalität
besteht in der Steuerung eines Kausalablaufes. - Der Unterlassende ist für
den Erfolg nicht kausal. Also kann er auch keinen Kausalverlauf steuern,
d. h. er kann nicht final handeln. Da es keine Unterlassungsfinalität gibt,
kann auch kein Unterlassungsvorsatz existieren. Wenn ein Unterlassender
nicht vorsätzlich handeln kann, kann er auch keinen Tatentschluß fassen. Wo
kein Tatentschluß möglich ist, kann er nicht erregt werden. Folglich ist eine
Anstiftung zur Unterlassung undenkbar.
Kaufmanns Thesen beruhen also im wesentlichen auf seiner Negierung
des Unterlassungsvorsatzes. Er hat damit sicher insoweit recht, als von einer
„Steuerung des Kausalverlaufes" beim Unterlassungstäter nicht die Rede sein
kann. Will man einen Unterlassungs„vorsatz" gleichwohl anerkennen, milß
man diesen Begriff von der Verklammerung mit der Begehungsfinalität lösen
und eine „bewußte Unterlassung", deren Möglichkeit auch Kaufmann nicht
leugnet 3 , ausreichen lassen. Kaufmann hält diesen Weg freilich für ungang-
bar; nicht nur, weil er als Finalist auf die „Überdertermination des Ursachen-
1 7
Lchrb., 7. Aufl., S. 182
2
Unterlassungsdcliktc, S. 191
3
Vgl. Unterlassungsdcliktc, S. 79/80
511
ablaufs" als wesentliches Vorsatzelement nicht verzichten zu können glaubt,
sondern vor allem, weil er mit Nachdruck die Ansicht vertritt, daß auch eine
„unbewußte Unterlassung" genüge, um den Garanten nach dem Strafrahmen
des vorsätzlichen Begehungsdelikts zu bestrafen 4 : „Wer sich ... angesichts
eines Unglücksfalles erst gar keine Gedanken darüber macht, ob und wie
er ... helfen kann, der unterläßt ,unbewußt' gerade deshalb, weil ihm die
Folgen des ... Unglücks gleichgültig oder gar erwünscht sind" 5 . Es gehe
nicht an, ihn gegenüber demjenigen, der die Rettungsmöglichkeit wenigstens
erwogen und bewußt außer acht gelassen habe, zu privilegieren; denn eine
solche Auffassung würde „zur Prämiierung der Gefühllosen oder Gleich-
gültigen führen" 6 .
Dieses letzte Argument hat freilich bei den zur Erörterung stehenden
Anstiftungsfällen keine Beweiskraft. Denn wenn man einen Hilfswilligen
veranlaßt, den Rettungsplan aufzugeben, so unterläßt dieser notwendig
immer bewußt. Eine „Anstiftung zur unbewußten Unterlassung" brauchte
es also auch dann nicht zu geben, wenn man diese gleich einer bewußten
Untätigkeit behandelt.
Die Frage, ob und gegebenfalls wann eine „bewußte Unterlassung" als
vorsätzlich angesehen werden kann, bleibt jedoch bestehen. Ihre Klärung
würde eine Analyse des Vorsatzbegriffes erfordern, die den Rahmen unseres
Themas sprengen müßte 7 . Es bedarf ihrer aber auch nicht; denn mir
scheint, daß in Kaufmanns Beweisführung eine Inkonsequenz liegt, die
seiner These, daß eine Anstiftung zum Unterlassen „undenkbar" sei, den
Boden entzieht.
Wenn man nämlich einen Unterlassungsvorsatz leugnet, läge es nahe, so
zu argumentieren: Eine Bestrafung nach §212 StGB erfordert unbestritten
den Vorsatz des Täters. Der Unterlassende kann, auch wenn er den Erfolg
als Garant bewußt nicht abwendet, nicht vorsätzlich handeln. Also kann er
auch nicht bestraft werden. Kaufmann zieht diesen Schluß jedoch nicht.
Vielmehr wendet er den Vorsatzstrafrahmen auch bei Unterlassungen an,
indem er den Vorsatz durch andere, der strukturellen Eigenart der Unter-
lassungen entsprechende Kriterien ersetzt.
Billigt man dieses Verfahren - und anders läßt sich nach Kaufmanns
Prämissen die Verurteilung aus dem Strafrahmen der Vorsatzdelikte bei
unechten Unterlassungen nicht begründen - dann darf man aber auch die
Anstiftung von vornherein nur auf eine von den Begehungsdelikten ab-
weichend strukturierte Täterschaft beziehen. Man kann nicht bei der Unter-
lassungstäterschaft einen Vorsatz für überflüssig erklären, ihn aber, wenn
es um die Anstiftung zu einem derartigen Verhalten geht, als unerläß-
lich voraussetzen. Kaufmanns leitender Gedanke, daß die Anstiftung not-
wendig einen „Tatentschluß" (das heißt für ihn: einen Begehungsvorsatz)
4
a. a. O . , S. 110-127 u n d passim
5
a. a. O . , S. 1-16
6
Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 181, entsprechend Kaufmann, a. a. O . , S. 112
Vgl. die ersten Stellungnahmen von Engisch, J Z 1962, S. 190; H a r d w i g , ZStW, Bd. 74,
1962, S. 27ff.; ferner meine A b h a n d l u n g „Zur Kritik der finalen H a n d l u n g s l e h r e " in
ZStW, Bd. 74, 1962, S. 515 ff. (530).
 512
verlange, ist im Grunde nur eine petitio principii. Er behauptet, was erst
erklärt werden müßte und wofür er auch im folgenden keinen Beweisgrund
liefert. Wenn man den Begriff der Anstiftung im vorhinein so definiert, daß
er nur auf Begehungsdelikte paßt, dann kann man seine Unanwendbarkeit
bei Unterlassungen nicht als Beweis dafür werten, daß eine Anstiftung hier
nicht möglich sei. Das liefe auf das Argument hinaus: „Eine Anstiftung zur
Unterlassung ist nicht denkbar, weil es nur eine Anstiftung zur Begehungstat
gibt".
Es bedürfte vielmehr der selbständigen Begründung, w a r u m die Anstif-
tung unbedingt einen Begehungsvorsatz des Täters erfordert. In Wahrheit
läßt sich nämlich dieser Satz nicht einleuchtend dartun. Das ergibt sich aus
einer Reihe von Erwägungen:
Zunächst spricht das Gesetz in § 48 StGB immer nur davon, daß der
Anstifter einen anderen zu einer mit Strafe bedrohten Handlung „bestimmt"
haben müsse. Der Begriff der „mit Strafe bedrohten Handlung" umfaßt auch
Unterlassungen. Und weshalb sollte man zu einem Unterlassen nicht
bestimmt werden können? Wenn jemand einem Verunglückten helfen will
und ein anderer redet ihm das aus, so hat er ihn zu einem Verhalten
„bestimmt", das sich als Unterlassungsstraftat darstellt. Weder der Gesetzes-
wortlaut noch der Sprachgebrauch des täglichen Lebens oder der Sachgehalt
des Vorganges verbieten es, hier von einer „Anstiftung zum Unterlassen" zu
reden.
Kaufmann macht nun zwar dagegen geltend, es handele sich nicht um ein
„Anstiften", sondern um ein „Abstiften" von der Gebotserfüllung 8 ). Mit
diesem Kriterium des „Abstiftens", also der Hinderung oder Rückgängig-
machung eines Handlungsentschlusses, ist der Vorgang auch durchaus exakt
beschrieben. Aber dadurch wird eine „Anstiftung zum Unterlassen" nicht
ausgeschlossen. Im Gegenteil: Zu einer Untätigkeit kann man jemanden nur
veranlassen, indem man ihn gleichzeitig bestimmt, von einer möglichen
Handlung abzustehen.
Auch ein etwa dem Gesetzgeber vorgegebenes „Wesen" der Anstiftung
hindert die Anwendung dieses Begriffs auf Unterlassungen nicht. Zwar hat
auch die Rechtsfigur der „Anstiftung" einen unverrückbaren Begriffskern;
sie setzt in allen ihren Erscheinungsformen voraus, daß der Anstifter, ohne
Täter zu sein, einen anderen im Wege geistiger Beeinflussung zu einem
strafrechtserheblichen Verhalten veranlaßt hat. Dieses begriffliche Mindest-
erfordernis ist bei der Anstiftung zum Unterlassen erfüllt; ebenso wie etwa
die" Anstiftung zu unvorsätzlicher Tat bei den Pflichtdelikten durch diese
Formel gedeckt wird.
Wenn man weiter geht und es zur unabdingbaren Voraussetzung der
Anstiftung macht, daß beim Täter ein Begehungsvorsatz erregt werde, so
liegt darin - abgesehen davon, daß eine Begründung für diese These fehlt -
auch eine Verkennung der strukturellen Eigenart des Teilnehmerbegriffs:
Anstiftung und Beihilfe sind „sekundärer" Natur 9 ), d. h. sie können rechtlich
8
Unterlassungsdelikte, S. 191-195(191)
9 12
Vgl. zu der damit zusammenhängenden Problematik S. 268 ff., 364 ff. (370)
513
nur in dem Räume auftreten, der durch den „primären" Täterbegriff ab-
gesteckt wird. Das gilt nicht nur in dem schon oben erörterten „negativen"
Sinne, wonach Teilnahme jeweils nur sein kann, was nicht das Täterkriterium
erfüllt; vielmehr hat die Täterschaft für die Teilnahme auch positiv-konstitu-
tive Bedeutung insofern, als sie festlegt, worauf sich Anstiftung und Beihilfe
notwendig beziehen müssen. Die Art des Verhaltens, zu dem der Täter bei
der Anstiftung veranlaßt werden muß, wird durch die Art des jeweiligen
Täterbegriffs bestimmt; nicht etwa entscheidet ein vorgefaßter Anstifter-
begriff darüber, welche Qualität eine Täterschaft aufweisen muß, um Be-
zugsobjekt einer Teilnahme sein zu können. Demgemäß tragen auch bei den
Begehungsstraftaten Anstiftung und Beihilfe bei Herrschafts-, Pflicht- und
eigenhändigen Delikten ein dem jeweiligen Täterbegriff entsprechendes, ver-
ändertes Gepräge: Eine Nötigung nach § 52 StGB etwa, die sonst zur mittel-
baren Täterschaft führt, begründet bei eigenhändigen Taten und Pflicht-
delikten nur eine Anstiftung 10 ; eine Veranlassung zu unvorsätzlichem Tun
stellt nur bei Pflichtdelikten eine Anstiftung dar, während sie bei Herr-
schaftsdelikten in aller Regel eine mittelbare Täterschaft und bei eigen-
händigen Delikten straflos ist 11 . So, wie hier die Erscheinungsformen der
Teilnahme durch den Täterbegriff festgelegt werden, ist es auch bei Unter-
lassungstaten: N u r das Abstiften von der Gebotserfüllung, die Veranlassung
zum Untätigbleiben, kommt als echte Form der Anstiftung in Betracht. Die
Erregung eines Tatentschlusses im Sinne der Begehungsdelikte, die Kauf-
mann vergeblich sucht, würde dem hier geltenden Anstiftungsbegriff von
vornherein nicht entsprechen.
Unser Ergebnis lautet also: Auch wenn es einen Unterlassungsvorsatz
nicht geben sollte, würde dieser Umstand die Möglichkeit einer Anstiftung
zum Unterlassen keinesfalls ausschließen.
IL Sprechen Gerechtigkeits- und Strafwürdigkeitserwägungen
gegen die Annahme einer Anstiftung zum Unterlassen?
Kaufmann versucht die auf konstruktivem Wege gewonnene These aber auch
anhand zahlreicher praktischer Beispiele 12 als die einzig sinnvolle und eine
gleichmäßige Rechtsanwendung gewährleistende Lösung zu erweisen. Er
führt dabei mehrere Gesichtspunkte an:
1. Zufallsergebnisse?
Er bildet einige Fälle, die den Gedanken einer Anstiftung zum Unterlassen
vom Ergebnis her ad absurdum führen sollen. „Nach einem Unglücksfall
schickt sich der R an, dem Verunglückten Hilfe zu leisten. Der G veranlaßt
10
S. 425 ff., 363/364, 370
11
Vgl. S. 420 ff.,364 ff.
Unterlassungsdelikte, S. 195 ff.
514
den R durch Hingabe eines Hundertmarkscheins zur Weiterfahrt" 13 . „Kann
es richtig sein" - fragt Kaufmann - „hier je nachdem, ob der Rettungswillige
Garant ist oder hilfspflichtig aus § 330c StGB, diesen oder jenen Strafrahmen
auf G anzuwenden?" H Ein weiteres Beispiel soll die Zufälligkeit der Er-
gebnisse noch deutlicher machen: „R hat für seinen schwer erkrankten Be-
kannten X ohne dessen Wissen unter großen Mühen ein Medikament auf-
getrieben, das als einziges Wirkung verspricht." Auf dem Wege zu X trifft er
auf den K, „der sein Scheckbuch zückt und den R mit einem Scheck über
1000,- DM davon abbringt, die rettende Ampulle zu X zu tragen" 13 . Da
weder R noch K handlungspflichtig seien, stifte K zu einem tatbestandslosen
Verhalten an und müsse straflos bleiben, meint Kaufmann, ein Ergebnis, das
er für „unannehmbar" H hält.
Er, der in allen drei Fällen eine Anstiftung ablehnt, will nämlich den
Hintermann nicht etwa straflos lassen. Vielmehr will er - einerlei, ob der
Unterlassende nach § 330c StGB als Garant oder überhaupt nicht haftet -
den Geldgeber als unmittelbaren Täter eines Mordes oder Totschlages durch
Begehen bestrafen. Diese Auffassung, die vom Standpunkt des Täterbegriffs
aus einer kritischen Überprüfung bedarf, soll später (unter III) noch be-
handelt werden. Hier geht es zunächst nur darum, ob die Annahme einer
Anstiftung wirklich zu untragbar ungerechten Ergebnissen führt.
Beginnen wir mit dem letzten, krassesten Beispiel. Hier wäre zunächst die
Frage zu stellen, ob man den R nicht gemäß § 330c als hilfspflichtig ansehen
muß. Die Erlangung des Medikaments mag zwar ursprünglich so schwierig
gewesen sein, daß sie nicht zumutbar war; nachdem er es nun in der Hand
hat, ist die Hilfe aber leicht möglich und keinesfalls mehr unzumutbar. Wenn
ohne sie die Krankheit eine schlimme Wendung nimmt, wird man eine der-
artige, anders nicht aufzuhaltende Entwicklung auch als „Unglücksfall" be-
trachten müssen 15 , so daß man den K wegen Anstiftung zu § 330 c bestrafen
kann.
Doch ist das natürlich Tatfrage. Nehmen wir also an, dem Leiden des K
drohe keine rasche Verschlimmerung. Dann ist der Hintermann allerdings
strafrechtlich nicht verantwortlich. Und im Gegensatz zu Kaufmann halte
ich das für richtig. Denn sonst müßte jeder, der einen anderen davon
abbringt, einen Kranken gesund zu pflegen, Täter einer Körperverletzung
sein, obwohl der Pflegewillige keinerlei Verpflichtung zu seinem Liebes-
dienst hatte. Dieser Einwand gilt auch generell: Es ist nicht billigenswert,
daß jemand ins Gefängnis gesteckt wird, der einen anderen zu einem viel-
leicht moralisch tadelnswerten, strafrechtlich aber unverbotenen Verhalten
auffordert, während der Aufgeforderte, der doch die Entscheidung über seih
Tun in der Hand behält, bei noch so verwerflicher Motivation unbestritten
13
a. a. O . , S. 196
14
a. a. O . , S. 197
15
Vgl. B G H S t 6, 148-155 (152 f.), w o ausgeführt wird, daß „der A u s d r u c k des P l ö t z -
lichen, U n e r w a r t e t e n nicht zu eng verstanden w e r d e n " dürfe. Bei Krankheiten genüge
es, daß sie „eine sich rasch verschlimmernde W e n d u n g " nehme, was man bei akuter
Gefahr u n d beim Versagen jeder anderen Hilfsmöglichkeit o h n e weiteres a n n e h m e n
kann.
515
straflos ist. Weder die Rechtslogik noch das Rechtsgefühl scheinen mir dafür
zu sprechen, daß die Aufforderung zu einem straflosen Verhalten strafbar
sein muß; es lassen sich sogar zahlreiche Gründe dagegen anführen, auf die
unten noch näher einzugehen ist 16 .
Es bleibt also~nur die Strafrahmendifferenz zwischen § 330 c und dem
unechten Unterlassungsdelikt. Sie ist zwar de lege lata unaufhebbar, erfährt
aber ihre Rechtfertigung durch den selbstverständlichen Grundsatz, daß
die Anstiftung nur nach dem Maße der Täterschaft bestraft werden kann.
Zwar macht Kaufmann dagegen geltend: „Man wende nicht ein, das sei nun
einmal die Situation der Teilnahme; denn ob es sich um Teilnahme handelt
oder nicht, darum gerade geht es hier" 17 . Doch diese vorweggenommene
Replik ist ihrerseits nicht schlüssig; denn wenn man gegen die Annahme
einer Anstiftung aus den wesensmäßigen Folgen ihrer Akzessorietät Ein-
wendungen herleiten will, müßte man grundsätzlich bei allen Delikten die
Teilnahme ausschließen und statt dessen das Vorliegen einer Täterschaft
befürworten.
Abgesehen davon ist es aber auch sachlich nicht unbillig, daß der Auf-
fordernde bald nach dem Strafrahmen des § 330 c StGB, bald nach dem des
unechten Unterlassungsdelikts bestraft wird. Denn wenn der Gesetzgeber
davon ausgeht, daß eine unterlassene Rettung je nach der Person des Un-
tätigen einen größeren oder geringeren Unwertgehalt aufweist, so muß für
die Anstiftung zu einer solchen Tat dasselbe gelten. Fordert jemand einen
Vater auf, sein Kind ertrinken zu lassen, so ist das nach den Wertmaßstäben
des Gesetzgebers sicher strafwürdiger als wenn er einen Unbekannten, der
zufällig an der Unfallstelle vorüberkommt, zum Weiterfahren ermuntert.
In einer Hinsicht mag freilich eine Unbilligkeit bestehen bleiben (was
übrigens gegen Kaufmanns Lösung in verstärktem Maße gelten würde):
Der Anstifter zum unechten Unterlassungsdelikt wird nach demselben
Strafrahmen wie der Garant beurteilt, obwohl er nicht selbst innerhalb der
strafbegründenden Pflichtbindung steht. Doch ist das keine Eigentümlich-
keit der Anstiftung zum Unterlassen; es gilt vielmehr für alle strafbegrün-
denden Pflichtdelikte. Die Unterschiedlichkeit des Teilnahmestrafrahmens
bei echten und unechten Amtsdelikten etwa ist immer schon beanstandet
worden. § 33 Abs. 1 E 1962, der bei strafbegründenden persönlichen Täter-
merkmalen eine Strafmilderung für Teilnehmer vorsieht, würde sich auch auf
die Anstiftung zum Unterlassen auswirken. Die Differenz in der Strafhöhe,
die dann noch gegenüber einer Anstiftung zu § 330 c bestehen bleibt, ist
durch die unterschiedliche Schwere des sozialethischen Unwertgehaltes der
Tat vollauf gerechtfertigt.
Es kann daher nicht zugegeben werden, daß, wenn man eine Anstiftung
zum Unterlassen anerkennt, ungereimte Zufallsergebnisse die Folge seien.
16
Vgl. dazu S. 520/521 ff., 521 ff.
17
Unterlassungsdelikte, S. 197
516
2. Ist eine Anstiftung bei Unterlassungsdelikten
vergleichsweise strafwürdiger als bei Begehungstaten?
a) Eine Verwandtschaft zwischen der Anstiftung und der bei Unterlassungs-
delikten allein in Frage kommenden „Abstiftung" bestehe nur äußerlich,
meint Kaufmann. „Für die Anstiftung" - sagt er 18 - „ist es gerade wesent-
lich, daß nach ihrem Gelingen, nach dem Wecken des Tatentschlusses, der
angestiftete Täter seinen Vorsatz auch durchhalten und stets erneuern muß
... Der Angestiftete behält es in der Hand, ob er den Entschluß verwirklicht
oder nicht ... Anders bei der Abstiftung: Das Abstiften von der Gebots-
erfüllung ist erst dann gelungen, ... wenn in dem entscheidenden Zeitpunkt,
in dem ... die ... Handlung hatte erfolgen müssen, der Tatentschluß nicht
vorlag. Von diesem Zeitpunkt an aber gibt es kein Zurück - bzw. kein
Voran - mehr für den Unterlassenden".
Entgegen der Meinung Kaufmanns spricht sein Vergleich aber eher für als
gegen die Ähnlichkeit der beiden Anstiftungsarten. Wenn es wirklich so
wäre, daß der angestiftete Begehungstäter bis zur Vollendung der Tat das
Geschehen in der Hand behielte, während es für den Unterlassenden nach
der Bestimmung zum Untätigbleiben kein Zurück mehr gäbe, so würde den
Anstifter im zweiten Fall sicher eine höhere Verantwortung treffen als sonst.
Aber so ist es doch nicht: Vielmehr entscheidet auch der Unterlassende,
längst nachdem ihn der andere zum Untätigbleiben aufgefordert hat, über
seine Tat so lange frei und selbständig, wie ihm die Erfolgsabwendung über-
haupt noch möglich ist; genau wie wenn er sich aus eigenem Antrieb zum
Nichteingreifen entschlossen hätte. Die Anstiftung nimmt ihm von seinem
Entscheidungsspielraum nicht das geringste.
Zu einem anderen Ergebnis kommt Kaufmann nur deshalb, weil er den
Begriff des „Gelingens" in verschiedener Bedeutung verwendet. Eine An-
stiftung zum Begehen ist nach seinen Worten mit dem „Wecken des Tat-
entschlusses" gelungen; dem würde es entsprechen, eine Anstiftung zum
Unterlassen als „gelungen" zu bezeichnen, wenn der Aufgeforderte sich
bereit erklärt, untätig zu bleiben. In diesem Zeitpunkt kann sich aber der
Unterlassende immer noch anders entscheiden. Stattdessen setzt Kaufmann
das „Gelingen" hier auf den letzten Moment möglicher Erfolgsabwendung
an, auf den Augenblick also, der bei Begehungsdelikten der Tathandlung
entsprechen würde: Wenn eine Anstiftung zum Unterlassen erst „gelungen"
ist, sobald der Erfolg nicht mehr abgewendet werden kann, dürfte man auch
bei Begehungsdelikten von einem „Gelingen" der Anstiftung erst sprechen,
sobald der Ausführende die Tathandlung vollzogen hat und nicht mehr
zurücktreten kann.
Verwendet man also den gleichen Maßstab, so ergibt sich, daß der An-
stifter zum Unterlassen keinen größeren Einfluß auf das strafrechtlich
relevante Geschehen hat als der Anstifter zum Begehungsdelikt. Dieser
Gesichtspunkt bildet deshalb auch kein Argument dafür, den Anstifter zur
8 Anstiftung handele.
a.a.O., S. 193
517
Unterlassungstat als Täter eines Begehungsdelikts zu strafen, wie Kaufmann
es will.
b) Weiterhin macht Kaufmann 19 geltend, die herrschende Meinung sehe
sich dem Einwand ausgesetzt, daß sie als Haupttat eine U n t e r l a s s u n g
erfasse, als angebliche Anstiftung zu dieser Haupttat dagegen eine H a n d -
l u n g , obwohl sie für beide denselben Strafrahmen bereithalte. Er weist
unter Berufung auf Grünwald 2 0 darauf hin, daß der Unwert einer solchen
Anstiftungshandlung den des bloßen U n t e r l a s s e n s , also der Haupttat,
überwiege und folgert: „Es ist ... gewiß eine Besonderheit, daß - ceteris
paribus - ganz generell bei einer Deliktsgruppe die (angebliche) Anstiftung
einen erheblich höheren Unwertgehalt aufweist als die Haupttat! Das wider-
spricht der Wertung, die dem § 48 StGB zugrundeliegt, und muß den Blick
dafür schärfen, daß hier ein unbewältigtes Problem liegt".
Doch auch mit diesem Argument ist die Anstiftung zum Unterlassen
nicht als Fehlkonstruktion zu erweisen. Denn abgesehen davon, daß die
Anstiftung auch nach der gesetzlichen Wertung zumindest nicht geringer
wiegt als die Täterschaft und daß Strafwürdigkeitserwägungen überhaupt
bei der Abgrenzung der Beteiligungsformen keine entscheidende Rolle
spielen 21 , ist schon die Voraussetzung, auf der die Annahme eines „unbe-
wältigten Problems" beruht, zu bestreiten. Es ist nicht richtig, daß die Auf-
forderung zum Unterlassen generell einen höheren Unwert aufwiese als das
Unterlassen selbst. Vielmehr ist es so:
Wenn jemand durch positives Tun ein Delikt begeht oder sich an seiner
Verwirklichung beteiligt, so wiegt das schwerer, als wenn er es lediglich
unterläßt, gegen den Begehungstäter einzuschreiten. Auf diese Erwägung ist
es zurückzuführen, daß die Unterlassungstäterschaft im Strafausspruch
hinter der aktiven Beihilfe (und erst recht der Anstiftung) zurücktritt und im
Strafrahmen eine fakultative Milderung nach Beihilfegrundsätzen erfahren
muß. Aus dieser Erkenntnis folgt aber nichts über das Unwertverhältnis
zwischen einer Anstiftung zum Unterlassen und dem Unterlassen selbst.
Das wird sofort verständlich, wenn man sich die strukturellen Beziehun-
gen vor Augen ruft, die der unterschiedlichen Bewertung von Tun und
Unterlassen zugrundeliegen. Die unterlassene Erfolgsabwendung wiegt
gegenüber der Begehungstat eines Handelnden deshalb weniger schwer,
weil die Täterschaft des Unterlassenden, auf das Herrschaftsdelikt des
Ausführenden bezogen, schon dogmatisch gesehen nur als herrschaftslose
Mitwirkung und damit als Beihilfe erscheint 22 . Bei der Anstiftung zum
Unterlassen liegt es genau umgekehrt: Zentralfigur des Unterlassungstat-
bestandes ist der untätige Garant; und im Hinblick auf diesen Tatbestand ist
der Auffordernde eine bloße, außerhalb der Pflichtbindung stehende Rand-
gestalt.
19
a.a.O., S. 194
20
Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 124
21
Grünwald (a. a. O.) z. B. zieht aus dem von ihm angenommenen höheren Unwert-
gehalt der Anstiftung keineswegs den Schluß, daß es sich deshalb nicht mehr um eine
22
Vgl. oben S. 483/484
518
Daß hier die Anstiftung nicht generell strafwürdiger ist als das Unter-
lassen, ist aber auch dann unmittelbar einleuchtend, wenn man die spezifi-
schen Kategorien unserer Täterlehre beiseitesetzt: Denn während in den
früher behandelten Fällen, bei denen die Unterlassung hinter dem positiven
Tun an Strafwürdigkeit zurücksteht, das auf die Rechtsgüterverletzung
hinwirkende Begehungsverhalten „näher am Erfolge" ist als das bloße
Unterlassen, ist es hier so, daß gerade das Unterlassen die engere Beziehung
zur Deliktsverwirklichung aufweist. Das Tun bewirkt ja nicht direkt den
Erfolg, sondern eben nur das, was hier die Verbotsmaterie ausmacht: die
pflichtwidrige Unterlassung.
Und schließlich, um es noch einfacher zu sagen: Die Aufforderung zu
einem Verhalten kann - wenn man vom Korruptionsfaktor, der für Kauf-
mann keine Rolle spielt, einmal absieht - logischerweise nur in dem Maße
strafwürdig sein wie das erstrebte Verhalten selbst. Denn die Rechtsgüterver-
letzung, die den Strafgrund der Anstiftung bildet, kann nach den Intentionen
des Hintermannes immer nur so groß sein wie sie im Verhalten des Täters
zum Ausdruck kommt. Das bestätigt jeder Appell an das Rechtsgefühl:
Wenn jemand eine Mutter d azu ermuntert, ihr krankes Kind nicht zum Arzt
zu bringen und es sterben zu lassen, so ist das gewiß schändlich; aber noch
viel schändlicher (oder zumindest: nicht weniger verwerflich) verhält sich die
Mutter, die einer solchen Anregung folgt.
Es kann also nicht zugegeben werden, daß die Anstiftung zum Unter-
lassen allgemein einen höheren Unwert aufweise als die Haupttat. Aus Straf-
würdigkeitserwägungen läßt sich daher auch kein Argument gegen die
Existenz einer solchen Teilnahmeform herleiten.
III. Läßt sich die Anstiftung zum Unterlassen als
unmittelbare Begehungstäterschaft auffassen ?
1. Die Lehre Armin Kaufmanns und Welzels
An die Stelle der von ihnen abgelehnten Rechtsfigur einer Anstiftung zum
Unterlassen setzen Armin Kaufmann und Welzel in allen Fällen - einerlei,
ob der Aufgeforderte Garant, nach § 330 c StGB zum Eingreifen berufen
oder überhaupt nicht hilfspflichtig ist - die Annahme einer unmittelbaren
Begehungstäterschaft. So sagt etwa Welzel 23 : „Wer bei einem Unglücksfall
durch Hingabe eines 100-DM-Scheines den Hilfspflichtigen veranlaßt,
seinen Rettungsentschluß aufzugeben, ist nicht wegen ,Anstiftung zu § 330 c'
zu bestrafen, sondern wegen Totschlages oder Mordes". Schon oben ist
ausgeführt worden 24 , daß Armin Kaufmann seine Beispielsfälle im selben
Sinne entscheidet.
Die Frage bedarf selbständiger Prüfung; denn auch wenn man - wie wir
es getan haben - in solchen Fällen eine Anstiftung zum Unterlassen für ge-
Lchrbuch, 7. Aufl., S. 182
S. 513/514
519
geben hält, würde eine gleichzeitig vorliegende Täterschaft doch diese
Teilnahmeform verdrängen, so daß Armin Kaufmann und Welzel im prak-
tischen Ergebnis recht behielten. Die Begründung, die beide für ihre Mei-
nung geben, ist allerdings nur recht knapp. Sie besteht im wesentlichen in
der Erwägung", daß die „Anstiftung" zum Unterlassen eine Handlung dar-
stelle, die für den Erfolg kausal sei und deshalb dem Tatbestand des Be-
gehungsdelikts subsumiert werden könne. So lesen wir bei Kaufmann 25 :
„Da ,echte' Kausalität besteht, verwirklicht die fragliche Handlung den
Tatbestand eines Begehungsdelikts, soweit alle übrigen Tatbestandserforder-
nisse erfüllt sind". Besondere, über die Kausalität hinausgehende Tätervor-
aussetzungen werden aber nicht zu den „übrigen Tatbestandserfordernis-
sen" gezählt.
Dieser Gedankengang könnte zunächst insoweit angreifbar sein, als sich
die Kausalität einer Anstiftung zum Unterlassen bezweifeln ließe. Wenn man
davon ausgeht, daß das Unterlassen selbst - also die Haupttat - für den
Erfolg nicht kausal sei, so liegt die Annahme nahe, daß auch die Veranlas-
sung zu einem solchen Verhalten für den Erfolg nicht ursächlich im Sinne
eines Begehungsdelikts sein könne. In der Tat müßte für Welzel die An-
nahme einer Begehungstäterschaft schon an der Kausalfrage scheitern. Er
lehrt nämlich im Anschluß an Spendel 26 , daß bei Begehungsdelikten für die
Ermittlung der haftungsbegründenden Ursächlichkeit „solche bloß mögliche
oder wahrscheinliche Umstände, die nicht eingetreten sind, nicht etwa hin-
zugedacht werden" dürften 27 . Gerade um einen solchen Fall handelt es
sich hier: Zu einer Kausalität der Anstiftung zum Unterlassen kann man nur
kommen, wenn man hinzudenkt, daß anderenfalls der Unterlassende den
Erfolg abgewendet hätte. Dieser Widerspruch in Welzels Konzeption ist
umso auffallender, als Armin Kaufmann die hier auftretende Kausalproble-
matik 28 behandelt und sich gegen die Lehre Spendeis gewandt hatte.
Eine Auseinandersetzung mit der strittigen Frage liegt außerhalb des
Themas unserer Arbeit. Für die von uns vertretene Lösung kommt es auf
sie auch nicht an, weil die „Abstiftung" für den Entschluß zum Untätig-
bleiben nach jeder Lehre ursächlich und eine darüber hinausreichende
Kausalität bei einer Anstiftung zum Unterlassen nicht erforderlich ist.
Deshalb genüge der Hinweis, daß es sachgerecht ist, in solchen Fällen eine
Zurechnung unter dem Gesichtspunkt der Begehungstäterschaft nicht von
vornherein auszuschließen; sonst müßte jemand, der das Schlauchboot
zurückhält, das die Strömung auf den ertrinkenden X zutreibt 29 , sofern
man ihn als Unterlassungstäter nicht fassen kann, straflos bleiben (denn
auch hier muß man hinzudenken, daß der X sich sonst gerettet hätte). O b
es sich dabei um eine „echte" Kausalität handelt, wie Armin Kaufmann 30
25
Unterlassungsdelikte, S. 203
26
Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, 1948
27
Lehrb., 7. Aufl., S. 42
28
Unterlassungsdelikte, S. 2 0 1 - 2 0 3 , S. 57ff.
29
Beispiel von A r m i n Kaufmann, a. a. O . , S. 195
30
Unterlassungsdelikte, S. 203
520
meint, mag dahinstehen; jedenfalls genügt für die Zurechnung eines positi-
ven Tuns ein - hier vorliegender - logischer Bedingungszusammenhang; ein
mechanischer Wirkungszusammenhang braucht dabei nicht vorhanden zu
sein.
2. Das Tatherrschaftserfordernis als
täterschaftsausschließender Faktor
Die Annahme einer Begehungstäterschaft scheitert aber am Fehlen der Tat-
herrschaft. Die Konstruktion, mit Hilfe deren Armin Kaufmann und Welzel
die für sie sonst unvermeidliche Straflosigkeit der Unterlassungsanstiftung
umgehen, basiert auf einem rein extensiven Täterbegriff: Wer den tatbe-
standsmäßigen Erfolg verursacht, ist schon deswegen Täter.
Ein derartiges Verfahren ist allen Einwendungen ausgesetzt, die schon
oben 31 zur Ablehnung der extensiven Lehre geführt haben. Sie bedürfen
keiner Wiederholung. Aber es bleibt merkwürdig, daß Armin Kaufmann
und besonders Welzel, die doch beide prinzipiell einschränkungslos der
Tatherrschaftslehre folgen, hier eine Täterschaft bejahen, ohne auch nur zu
sehen, daß sie damit zu den Prämissen ihrer eigenen Täterlehre in einen
unüberbrückbaren Widerspruch geraten. Wenn die in solchen Fällen vor-
liegende „psychisch vermittelte Kausalwirkung" 32 ohne Rücksicht auf
jede Zwangsausübung allein die Täterschaft begründen soll, ist es unver-
ständlich, daß in anderen Fällen so viel strengere Voraussetzungen aufgestellt
werden und nach der Lehre Armin Kaufmanns sogar der gemäß § 52 StGB
Nötigende - solange er nicht zu einer Unterlassung nötigt - nicht mittelbarer
Täter, sondern nur Anstifter ist 33 .
Aus dieser systemwidrigen Ignorierung des Tatherrschaftsprinzips er-
klärt es sich auch, daß Armin Kaufmann einige von ihm gebildete Bei-
spiele echter Tatherrschaft ohne weiteres als Argument dafür verwendet,
daß auch in anderen Fällen, in denen dem Hintermann die Tatherrschaft
fehlt, eine Anstiftung zum Unterlassen ausscheiden müsse 34 . So ist es
sicher richtig, den Handelnden in folgendem Fall als Begehungstäter anzu-
sehen 35 : „An einer Unfallstelle hält der Kraftfahrer R an, um Hilfe zu
leisten. F will das verhindern und redet dem R wahrheitswidrig ein, der Ver-
letzte sei schon abtransportiert". F ist hier nicht deshalb Täter, weil eine
Anstiftung am fehlenden Vorsatz des R scheitert oder weil er den Tod des
Verletzten verursacht hat 36 , sondern weil ihm die Täuschung die Herr-
schaft über das Geschehen verschafft: Nach der Ausschaltung des erfolgs-
hindernden Faktors erscheint die Tat als Werk des F, nicht anders, als wenn
er eine rettungsversprechende Sache (das auf den Ertrinkenden zutreibende
31
S. 28-30
32
Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 199
33
Unterlassungsdelikte, S. 165, Anm. 187
34
Vgl. Unterlassungsdelikte, S. 197
35
Unterlassungsdelikte, S. 196, Nr. 6
36
Vgl. Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 197
521
Schlauchboot, den auf ihn zuschwimmenden Schäferhund) angehalten
hätte; denn der sachverhaltsunkundige R konnte über sein Tun nicht mehr
im Bewußtsein der Rettungsmöglichkeit entscheiden. Entsprechendes gilt,
wenn der Hilfswillige gewaltsam zurückgehalten oder - in unserem früheren
Beispiel - die rettende Ampulle von einem anderen vorsätzlich zerstört
wird.
Alle diese Beispiele, zu denen noch die Fälle der Drohung gemäß § 52
StGB, der Aufforderung von Geisteskranken, Kindern etc. hinzukommen,
unterscheiden sich von der bloßen Anstiftung zum Unterlassen durch das
Element der Tatherrschaft, das allein die Verursachung zur Täterschaft
erhöhen kann. Wer zum Unterlassen überredet oder auch durch Hingabe
eines 100-DM-Scheines angelockt wird, trägt nach den Maßstäben der
Rechtsordnung trotzdem die Verantwortung für sein Tun oder Unterlassen;
erst wo sie von ihm genommen wird, rückt der andere ins Zentrum des
Geschehens und wird zum Täter. Darin liegt der von Kaufmann vergeblich
gesuchte innere Grund für die verschiedene Behandlung dieser Fälle.
Eine abweichende Lösung läßt sich auch nicht durch die Erwägung
rechtfertigen, daß die Anstiftung als Handlung nicht dem Tatbestand des
Unterlassungsdelikts subsumiert werden könne und deshalb selbständig als
Begehungs-Alleintäterschaft gewürdigt werden müsse 37 . Denn da der Tat-
bestand in jedem Fall nur die Täterschaft umschreibt, kann die Anstiftung
ihn ohnehin nicht erfüllen, braucht also auch der Täterschaft strukturell
nicht zu gleichen, während bei den hier in Frage kommenden Begehungs-
delikten eine den Tatbestand verwirklichende Alleintäterschaft mehr als die
bloße Kausalität - nämlich die Tatherrschaft - voraussetzt.
3. Die praktische Undurchführbarkeit der
Begehungstäterlösung
Gegen die Annahme, daß die Anstiftung zum Unterlassen als Begehungs-
täterschaft aufzufassen sei, sprechen aber auch ihre praktischen Ergebnisse.
Armin Kaufmann räumt selbst ein, daß es Fälle des Abstiftens vom Han-
deln gebe, in denen die Strafe des Begehungsdelikts - zumal der §§ 211 ff.
StGB - als zu hoch erscheine. Er bildet den Fall, daß R ins Wasser springen
will, um den ertrinkenden X zu retten, und daß ihn sein Freund L durch die
Bemerkung „Du wirst Dich erkälten!" davon abbringt 38 . Sollte L hier als
Täter eines Totschlages strafbar sein? Kaufmann variiert auch den mehrfach
erwähnten Ampullen-Fall. Wie, wenn K den R durch die Worte umstimmt:
„Sie sind aber nicht verpflichtet, dem X das rettende Medikament zu
bringen; außerdem wird es Ihnen der X nicht bezahlen können" ? Soll, wenn
R nun nach Hause geht, K wegen Mordes lebenslänglich ins Zuchthaus
wandern?
37
so wohl Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 199
38
hier und im folgenden Unterlassungsdelikte, S. 200
 522
Auch Kaufmann hält diese Ergebnisse für unerträglich. Er sagt: „Mag
solches Vorgehen auch vom Tötungsvorsatz getragen sein (von dem Vor-
satz, den anderen zur Aufgabe seines Rettungsentschlusses zu bringen), es
bleibt sozialadäquat." Aber diese Lösung ist sehr bedenklich, einerlei, ob
man die Sozialadäquanz mit Kaufmann „als Einschränkung der Tatbe-
standsmäßigkeit" oder mit Welzel als bloßen Rechtfertigungsgrund ansieht.
Denn kann eine vorsätzliche Tötung überhaupt je sozialadäquat sein? Die
gerechtfertigte Notwehr ist es jedenfalls nach Kaufmanns und Welzels Mei-
nung unter keinen Umständen, obwohl doch bei ihr der Täter makelloser
dasteht als in unseren Beispielsfällen. Jedenfalls wird auf diese Weise eine
neue Form straflosen Totschlages eingeführt, für die sich im Gesetz keine
Grundlage findet.
Es kommt noch hinzu, daß Kaufmann, wenn er in seinen Beispielen den
Totschlag für sozialadäquat erklärt, die Motivationen und Tendenzen des
Täters (seine etwaige Tötungsabsicht, die niedrigen Beweggründe etc.) ganz bei-
seite läßt. Die Wertungen unserer „geschichtlich gewordenen sozialethischen
Ordnung" 3 9 würden dadurch aber sicher beeinflußt werden, zu-mal da ge-
rade nach finalistischer Lehre auch bei den Rechtfertigungsgründen die Straf-
freiheit von „speziellen subjektiven Rechtfertigungstendenzen" 40 abhängt.
Auch aus rechtsstaatlichen Gründen erscheint ein tatbestandlich so wenig
festgelegtes Kriterium wie das der Sozialadäquanz nicht geeignet, die Grenze
zwischen einem straflosen Tun und einem mit lebenslangem Zuchthaus
bedrohten Verbrechen abzustecken. Wie soll man z. B. entscheiden, wenn
der Hintermann den Unterlassenden auf die Gefahren der Rettung oder das
Fehlen einer Erfolgsabwendungspflicht hinweist, ihm aber zusätzlich noch
Geld anbietet, um ihn von der Rettungstat abzuhalten? Und wie, wenn
er aus echter Sorge um den tollkühnen Retter, weil dieser auf sachliche
Warnungen nicht hört, ihm von vornherein nur ein Geschenk anbietet? Soll
es hier doch wieder auf das an sich für unbeachtlich erklärte Motiv oder auf
die Gesinnung des Handelnden ankommen, und wie wäre beides zu be-
werten? Die möglichen Konstellationen und Antriebsfaktoren sind hier so
mannigfaltig und unübersehbar verästelt, die sozialethischen Wertvorstellun-
gen auf diesem Gebiet sind so wenig differenziert und selbst das individuelle
Rechtsgefühl reagiert so schwankend und zweideutig, daß es zu unerträg-
licher Rechtsunsicherheit und zu den widersprüchlichsten Ergebnissen
führen müßte, wenn man, wie Kaufmann es will, die Sozialadäquanz über
die Strafbarkeit entscheiden ließe.
Dagegen führt die hier vertretene Auffassung zu ganz klaren Lösungen:
Ist der Unterlassende weder nach § 330c StGB noch als Garant zum Ein-
greifen verpflichtet, so handelt es sich, - solange der Hintermann nicht die
Tatherrschaft innehat - , stets um eine straflose Aufforderung zu einem tat-
bestandslosen Verhalten. O b der Auffordernde es bei einem schlichten Rat
bewenden läßt oder irgendwelche Versprechungen macht, ist ebenso gleich-
gültig wie die Art seiner Motive und Gesinnungen.
Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 76
Welzel a. a. O . , S. 77
523
Wenn andererseits den Unterlassenden eine konkrete Handlungspflicht
trifft, ist der Hintermann, soweit er sie in ihren sachlichen Voraussetzungen
erkannt hat, stets als Anstifter zu bestrafen. Eine vermeintliche Sozial-
adäquanz kann.daran nichts ändern. Ist es z.B. so, daß die einem Garanten
bei der Rettung drohenden Gefahren nicht so groß sind, daß sie ein Ein-
greifen nach den Maßstäben der Rechtsordnung als unzumutbar erscheinen
ließen, dann ist der Anstifter strafbar, wenn er den anderen unter Hinweis
auf sein wahrheitsgemäß dargestelltes (geringes) Risiko vom Handeln
abhält 41 . Ist aber die Gefahr wirklich so groß, daß dem Unterlassenden
ein Handeln nicht zugemutet werden kann, so entfällt seine konkrete
Pflicht; der Auffordernde stiftet dann zu einem nicht tatbestandsmäßigen
Verhalten an und ist straflos, ob er ihm nun einen 100-DM-Schein anbietet
oder nicht.
Kaufmann meint freilich, die Schwierigkeiten, die bei Annahme einer
Begehungstäterschaft auftreten, bestünden ebenso „seit eh und je" für die
Anstiftung zum unechten Unterlassungsdelikt. Er fragt42: „Ist es - vom
Standpunkt der h. M. aus - Anstiftung zum Totschlag, wenn der Dritte zum
Bademeister sagt, dieser laufe Gefahr, sich beim Rettungsversuch die Grippe
zu holen?" Gerade dieses Beispiel zeigt aber, welche Vorzüge die herr-
schende Ansicht gegenüber seiner Lehre besitzt. Denn Kaufmann will hier
anscheinend, was das Verhalten des Dritten anlangt, eine sozialadäquate und
daher straflose Tötung des Badegastes annehmen.
Diese Lösung ist aber falsch. Wenn nämlich, was bei der gewählten For-
mulierung nicht ganz klar ist, die Worte des Dritten so zu verstehen sind,
daß er den Bademeister mit dem Hinweis auf eine mögliche Grippe auffor-
dern will, den Ertrinkenden umkommen zu lassen, so ist das ohne Bedenken
als Anstiftung zum Totschlag zu bestrafen. Denn erstens liegt - bei einem
Bademeister! - die Gefahr einer Grippeerkrankung sehr fern, und zweitens
müßte er bei der Art seiner Garantenstellung dieses Risiko auf sich nehmen.
Der Aufgeforderte begeht also, wenn er den Badegast ertrinken läßt, einen
Totschlag durch Unterlassen. Dann aber besteht nicht der geringste Grund,
den Anstifter nur deshalb straflos zu lassen, weil er seine Aufforderung mit
einer ziemlich lächerlichen Grippewarnung verbrämt hat. Es ist nicht ein-
zusehen, worin vom hier vertretenen Standpunkt aus die Abgrenzungs-
schwierigkeiten liegen sollen. Wenn die Gegenmeinung in diesem Fall ein
Problem sieht, so bestätigt das nur, wie wenig mit dem Kriterium der Sozial-
adäquanz anzufangen ist.
Es ist also gerade umgekehrt wie Kaufmann sagt: Nicht die Konstruktion
einer Anstiftung zum Unterlassen, sondern die Annahme einer Begehungs-
täterschaft widerspricht den Grundsätzen der Täterlehre und führt zu un-
gereimten Zufallsergebnissen.
D a ß hier im Einzelfall ein Verbotsirrtum vorliegen kann, steht auf einem anderen
Blatt.
Unterlassungsdelikte, S. 200
524
4. Die Strafbarkeitslücken der Begehungstäterlösung
Was aber die Annahme einer die Anstiftung ersetzenden Begehungstäter-
schaft vollends ad absurdum führt, sind die klaffenden Strafbarkeitslücken,
die durch eine solche Lösung aufgerissen werden. Während nämlich Kauf-
mann und Welzel davon ausgehen, daß die Rechtsfigur der Anstiftung straf-
würdige Fälle nicht erfassen könne - eine These, der oben entgegenzutreten
war - , liegt es in Wirklichkeit umgekehrt:
Eine Begehungstäterschaft läßt sich - abgesehen von allen durchschlagen-
den Bedenken, die dem auch hier entgegenstehen - im Grunde genommen
nur bei einigen wenigen Unterlassungsanstiftungen konstruieren; und zwar
bei solchen, die sich auf die Nichtabwendung von Schäden richten, deren
Verursachung dem Hintermann als reines Erfolgsdelikt zurechenbar ist; also
etwa beim Totschlag und bei der Sachbeschädigung. Die meisten Tatbestände
verlangen aber eine bestimmte Art täterschaftlichen Handelns, die beim Ver-
anlasser nicht vorliegt. Man denke sich, daß der A den B auffordert, einen
Geschäftspartner in der Weise zu betrügen, daß er ihm entgegen seiner
Offenbarungspflicht wesentliche Umstände verschweigt. Dann begeht B
einen Betrug durch Unterlassen. Nach der Lehre Kaufmanns und Welzels
müßte nun A, da eine Anstiftung „nicht denkbar" 4 3 ist, Begehungstäter
eines Betruges sein. Man müßte also seine Aufforderung gegenüber B als
unmittelbare „Täuschungshandlung" verstehen, was doch wohl schwerlich
möglich ist.
Solche Beispiele lassen sich beliebig vermehren. Kaufmann und Welzel
stehen hier immer vor der Alternative, entweder den Hintermann straflos
zu lassen, was mir ein untragbares Ergebnis zu sein scheint, oder eine Be-
gehungstäterschaft anzunehmen, die den Täterbegriff auf einen reinen Be-
dingungszusammenhang reduzieren würde und alle Errungenschaften der
modernen Täterlehre - an denen doch die finale Handlungslehre selbst
wesentlichen Anteil hat - zunichtemachen müßte.
Selbst wenn man sich aber damit noch abfinden würde, ist doch auch
dieser Ausweg bei einer ganzen Deliktsgruppe, den Pflichtstraftaten durch
Begehung, verbaut. Man braucht in unserem oben verwendeten Beispiel an
die Stelle des Betruges nur einen Meineid zu setzen: A fordert B auf, vor
Gericht bei seiner eidlichen Aussage die Angabe wesentlicher Umstände zu
unterlassen. Oder: In einem Prozeß gibt die Gegenpartei A dem Anwalt B
1000,- DM, damit er eine Frist verstreichen lasse und ihr auf diese Weise zu
einem rechtskräftigen Urteil verhelfe. In beiden Fällen wird B als Täter nach
§ 154 bzw. § 356 StGB bestraft.
Was aber geschieht mit A? Nach der hier bekämpften Gegenmeinung
kann die Antwort nur lauten: Nichts! Denn eine Anstiftung zum Unter-
lassen ist unmöglich, und für eine Begehungstäterschaft fehlt es an der
sie begründenden Pflichtenstellung. Und das sind nicht etwa Ausnahmen!
Es läßt sich vielmehr an zahlreichen praktisch bedeutsamen Pflichtdelikten
43
Welzel, Lehrb., 7. Aufl., S. 182
525
dasselbe demonstrieren: A fordert B zu einer Untreue durch Unterlassen auf;
ein Außenstehender veranlaßt den Gefängniswärter, einem Verbrecher da-
durch die Flucht zu ermöglichen, daß er es unterläßt, die Tür zu verschließen
usw.; usw.
Daß die Annahme einer Straflosigkeit des Außenstehenden in all diesen
Fällen nicht richtig sein kann, bedarf wohl keiner weiteren Begründung.
Allein die hier zutagetretenden Ergebnisse müßten ausreichen, um Kaufmann
und Welzel in diesem Punkt zu einer Revision ihrer Lehren zu nötigen.
IV. Beihilfe zum Unterlassen
1. Eine Beihilfe zum Unterlassungsdelikt durch positives Tun wird allge-
mein in Form einer psychischen Unterstützung für möglich gehalten 44 , etwa
derart, daß jemand den Unterlassenden in seinem Entschluß zum Nicht-
eingreifen bestärkt.
Für Armin Kaufmann 45 und Welzel 46 dagegen ist eine solche Möglich-
keit aus denselben Gründen wie bei der Anstiftung ausgeschlossen. Soweit
also die psychische Unterstützung für den Erfolg ursächlich ist, haftet der
Hintermann als unmittelbarer Begehungstäter. Die oben angeführten Be-
denken gegen eine solche Lösung gelten hier entsprechend. Sie treten eher
noch verstärkt auf, weil die psychische Beihilfe zur Unterlassungstat, also die
geringfügigste strafrechtlich relevante Beteiligungsform, nach dem vollen
Strafrahmen der Begehungstäterschaft geahndet wird, auch wenn der in
seinem Entschluß Bestärkte selbst etwa nur nach § 330c StGB haftet.
2. Eine in anderer Weise geleistete aktive Beihilfe zum Unterlassungs-
delikt wird vielfach als nicht denkbar angesehen 47 . Das beruht auf der
Annahme, jemand müsse notwendig die Tatherrschaft haben, wenn er allein
vorsätzlich den Erfolg verursache. Doch stimmt das nicht in allen Fällen, wie
ein Beispiel Armin Kaufmanns 48 zeigt: „A hatte sich entschlossen, einen Ver-
brechensplan rechtzeitig anzuzeigen und einen Brief mit entsprechendem
Inhalt bereits zur Post gebracht. Da ihn sein Entschluß reut, will er den Brief
zurück haben. Hierzu bedient er sich des B, den er einweiht, und läßt von
ihm den Brief zurückholen". Das wäre eine durch positives Tun geleistete
Beihilfe zum Unterlassungsdelikt des § 138 StGB; gleichzeitig wäre aller-
dings der B wohl selbst als Unterlassungstäter nach dieser Vorschrift zu
bestrafen. Entsprechendes gilt für alle anderen Fälle, in denen sich jemand
beim Rücktritt vom Gebotserfüllungsversuch von einem anderen helfen
läßt.
Armin Kaufmann meint konsequent, das dogmatische Schicksal der-
artiger Konstellationen könne kein anderes sein als das der „Abstiftung":
44
Vgl. nur Maurach, A.T., 2. Aufl., § 52 II, A, 2, a, S. 544
45
Unterlassungsdelikte, S. 195, Anm. 249a
46
Lehrb., 7. Aufl., S. 182/83
47
Vgl. Grünwald, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 124; vgl. auch Perten, Die Beihilfe
zum Verbrechen, S. 119, Anm. 215
48
Unterlassungsdelikte, S. 195, Anm. 249a
526
Wenn also der Verbrechensplan einen Totschlag betraf, so wäre der B als
unmittelbarer Begehungstäter gemäß § 212 StGB anzusehen. Gegen diese
Lösung sprechen neben allen schon oben angeführten Argumenten hier noch
zwei weitere grundlegende Bedenken:
a) Erstens wird der Widerspruch zum Tatherrschaftsprinzip noch deut-
licher; denn während bei der „Abstiftung" nur ein nicht tatherrschaftsbe-
gründendes Unterlassen die Haupttat bildet, haben hier eindeutig andere,
nämlich die Totschläger, das Geschehen aktiv in der Hand. Wenn man in
einem solchen Fall den B zum Begehungstäter macht, so werden alle objek-
tiven Unterschiede der Beteiligungsformen gänzlich nivelliert, und die
Täterschaft wird zu einem als Lückenbüßer fungierenden „sekundären"
Begriff49. Weil jemand als Gehilfe nicht erfaßt werden kann, wird er zum
Täter erklärt: Daß ein solches Verfahren mit den Grundsätzen der Täterlehre
unvereinbar ist, braucht hier nicht wiederholt zu werden.
b) Zweitens müßte, wie mir scheint, auch der A selbst, wenn er seine
eigene Verbrechensanzeige zurückholt, nach der hier abgelehnten Lehre
folgerichtig als unmittelbarer Begehungstäter bestraft werden. Denn die von
ihm durch seine Rücktrittsaktivität gesetzte Erfolgsbedingung verdient keine
andere Beurteilung als die bei B vorliegende Kausalität. Diese Konsequenz
zieht jedoch Kaufmann nicht 50 . Er betrachtet den Fall zutreffend als einen
Rücktritt vom beendeten Versuch der Erfolgsabwendung, der zur Unter-
lassungsstrafe führt. Dann darf aber für B nichts anderes gelten: Er leistet
Beihilfe zu diesem Rücktritt und darf deshalb auch nur wegen Beihilfe zur
Unterlassungstat bestraft werden.
Vgl. oben S. 26-30
Vgl. Unterlassungsdelikte, S. 108
Elftes Kapitel
P r o b l e m , S y s t e m u n d Kodifikation in der Täterlehre
§ 40. G e d a n k e n zu einem System der Täterlehre
I. Zusammenfassung der Ergebnisse
Wenn wir am Ende unseres Weges zurückschauen und die Ergebnisse, die
wir für die Täterlehre gewonnen haben, in kurzen Sätzen zusammenfassen,
so ergibt sich folgendes Bild:
1.) Der Täter ist die Zentralgestalt des konkreten Handlungsgeschehens.
2.) Die Zentralgestalt wird durch die Merkmale der Tatherrschaft, der
Sonderpflichtverletzung oder der Eigenhändigkeit gekennzeichnet.
3.) Die Tatherrschaft, die bei den vorsätzlichen Begehungsdelikten den
allgemeinen Täterbegriff bestimmt, tritt in den Erscheinungsformen der
Handlungsherrschaft, der Willensherrschaft und der funktionellen Tatherr-
schaft auf.
4.) Die Handlungsherrschaft besteht in der eigenhändig-finalen Tat-
bestandsverwirklichung.
5.) Die Willensherrschaft, die der mittelbaren Täterschaft entspricht,
gliedert sich in die Gestaltungsweisen der dem Verantwortungsprinzip
folgenden Willensherrschaft kraft Nötigung, der vierstufigen Willensherr-
schaft kraft Irrtums und der Willensherrschaft kraft organisatorischer
Machtapparate.
6.) Die funktionelle Tatherrschaft, die den Leitgedanken der Mittäter-
schaft inhaltlich ausdrückt, stellt sich als arbeitsteilige Mitwirkung im
Ausführungsstadium dar.
7.) Das Kriterium der Sonderpflichtverletzung ist für die Täterschaft
maßgebend bei den Begehungs-Pflichtdelikten, bei Unterlassungsverbrechen
und bei fahrlässigen Straftaten.
8.) Die mittelbare Täterschaft bei Pflichtdelikten wird dadurch charakte-
risiert, daß ein Pflichtiger den tatbestandsmäßigen Erfolg durch die Person
eines Nichtpflichtigen bewirkt.
9.) Die Mittäterschaft bei Pflichtdelikten erscheint als gemeinsame Ver-
letzung einer gemeinsamen Sonderpflicht.
10.) Eigenhändige Straftaten finden sich im geltenden Recht als täter-
strafrechtliche Delikte und als verhaltensgebundene Delikte ohne Rechts-
güterverletzung.
 528 529

11.) Die Teilnahme ist ein gegenüber der Täterschaft sekundärer Begriff. dialektischer, „konkreter" Begriff, der sich als „Einheit unterschiedener
Sie ist deshalb als herrschaftslose, sonderpflichtlose und nichteigenhändige Bestimmungen"' von den herkömmlicherweise im Strafrecht verwendeten
Mitwirkung zu kennzeichnen. Begriffen abhebt. Deshalb sei es gestattet, das noch etwas näher auszuführen:
12.) Eine Teilnahme an einer ohne Tatbestandsfinalität begangenen 1.) Das Merkmal der „Zentralgestalt", mit dem wir angefangen sind, ist
Haupttat ist bei eigenhändigen Verbrechen prinzipiell ausgeschlossen, bei zunächst ein ganz leerer, inhaltloser Begriff, aus dem sich keinerlei positiv-
Pflichtdelikten prinzipiell möglich und bei Herrschaftsdelikten auf die irrige inhaltliche Bestimmungen der Täterschaft ableiten lassen. So, wie in der
Annahme tatherrschaftsbegründender Umstände in der Person des unmittel- Hegeischen Logik das „reine Sein" als „reine Abstraktion" mit dem Nichts
bar Ausführenden beschränkt. identisch ist und erst im Fortgang durch die Reihe der Erscheinungen, im
Diese leitsatzartige Zusammenfassung, die das Gerippe unserer Dar- „Werden", Inhalt gewinnt, so erhält der Begriff der Zentralgestalt erst beim
stellung natürlich nur in den gröbsten Umrissen wiedergibt und von der Durchschreiten des Rechtsstoffes durch die ständig zunehmende Fülle seiner
mannigfach differenzierten Entfaltung der Grundgedanken im konkreten Ausprägungen allmählich Form und Inhalt.
Rechtsstoff keine Vorstellung vermittelt, würde sich schematisch etwa so Die Methode, die wir dabei angewendet haben, ist dialektisch in dem
darstellen lassen: Sinne, wie ihn etwa Nicolai Hartmann 2 vortrefflich kennzeichnet mit den
Worten: „Dialektik ist nicht Deduktion. Sie ist anschmiegendes Entlang-
Täter-Zentraleestalt
wandern an der gegliederten und vielfach verschlungenen Struktur des
Gegenstandes" 3 . Der Täterbegriff kann dabei nicht von vornherein fest-
Begehungs-Pßichtdelikte täterstrafrechtliche
Herrschaftsdelikte
liegen, sondern er muß sich am Rechtsstoff Schritt für Schritt „entfalten",
Unterlassungstaten Delikte
fahrlässige Taten
derart, daß jede einzelne seiner Erscheinungsformen, weit entfernt, sich als
verhaltensgebundene
bloße „Anwendung" eines vorgegebenen Prinzips oder als Ergebnis einer
^Delikte ohne Rechts-
' güterverletzung Subsumtion unter einen Oberbegriff darzustellen, ihn inhaltlich erweitert
und bereichert. Es „fügt jedes Prädikat ihm ein neues Merkmal ein" 4 .
Erst wenn man die ganze Reihe der Gestaltungen und den gesamten
Tatherrschaft Sonderpflichtverletzung Eigenhändigkeit Rechtsstoff einschließlich der Unterlassungs- und Fahrlässigkeitsdelikte
durchschritten hat, kann man bei einem solchen Verfahren wissen, was die
Täterschaft und die Zentralgestalt sind. Vorher sieht man immer nur einzelne
Einzelpflicht- Erfolgsbewirkung gemeinsame Ver- Erscheinungsformen, die zwar täterschaftsbegründend wirken, aber niemals
Verletzung durch Nicht- letzung einer absolut gesetzt werden dürfen, sondern sich nur als „Momente" am Gesamt-
H a n d l u n g s - \ funktionelle Pflichtige gemeinsamen
herrschaft ^ Tatherrschaft begriff darstellen. „Das Wahre ist das ganze" 5 . Und dieses ganze erkennen
Pflicht
Willensherrschaft wir immer erst am Ende des Weges, der wie ein sich schließender Kreis zum
Anfang zurückkehrt und uns die Zentralgestalt, die zunächst nur als regula-
tive Leerform vor uns stand und sich dann in ihre Ausprägungen verlor,
kraft kraft kraft organisatorischer schließlich „als eine in bestimmter Vielfalt differenzierte Einheit" 6 wieder
Nötigung Irrtums Machtapparate vor Augen stellt.
2.) Der Begriff der Täterschaft ist aber auch insofern dialektischer Art,
als er sich durch Gegensätze hindurch entfaltet. Das ist aus dem Gang
1. Stufe 2. Stufe 3. Stufe 4. Stufe
unserer Untersuchung deutlich erkennbar. Die Handlungsherrschaft ist

IL Zur Dialektik des Täterbegriffs 1

Thesenartige und schematische Übersichten, wie wir sie vorstehend gegeben
haben, sind aber nicht nur wegen ihrer relativen Inhaltsarmut unbe-
friedigend, sondern vor allem deshalb, weil sie den im Laufe unserer Dar-
stellung schon wiederholt abgewehrten Eindruck begünstigen, als handele
es sich bei den verschiedenen Erscheinungsformen der Täterschaft um
Deduktionen aus einem abstrakten Oberbegriff. In Wirklichkeit ist das
Kriterium der „Zentralgestalt", von dem wir ausgegangen sind und dessen
inhaltlichen Reichtum wir nun ganz übersehen können, ein durchaus
Hegel, Enzyklopädie, § 82, 2
2
Die Philosophie des deutschen Idealismus, S. 384/85
3
Die immer noch weit verbreitete Auffassung, daß es sich beim dialektischen Verfahren
um rein gedankliche Konstruktionen handele, ist also durchaus verkehrt. Vgl. auch
N . Hartmann, a. a. O. S. 385: „Es ist das Falscheste des Falschen, Hegels Dialektik für
Ableitung zu nehmen. Ebensogut könnte man die beschreibende Zoologie Ableitung
nennen. Unverkennbar dagegen ist der deskriptive Zug in der Dialektik."
4
wie N. Hartmann a. a. O. S. 388 - natürlich ohne allen Bezug auf unser spezielles Thema -
sagt.
5
Hegel, Phänomenologie des Geistes, Vorrede, S. 21 (Philosophische Bibliothek, 6. Aufl.,
1952)
6
Bloch, Subjekt-Objekt. Erläuterungen zu Hegel. Erweiterte Ausgabe 1962, S. 127
 530
nicht dasselbe wie die Willensherrschaft, sondern steht ihr antithetisch
gegenüber. Während im ersten Fall die selbständige Verwirklichung der Tat-
bestandshandlung vorausgesetzt wird, beruht der zweite auf dem Fehlen
dieses Kriteriums. Beide Formen treten aber gleichermaßen in Opposition
zur funktionellen Tatherrschaft. Die in sich gegensätzlich strukturierte Tat-
herrschaft findet andererseits als ganze ebenfalls ihren Widerpart im Krite-
rium der Sonderpflichtverletzung, und zu beiden tritt das Merkmal der
Eigenhändigkeit als weiterer Gegensatz hinzu.
Diese dialektische Struktur läßt sich bis in die Verästelungen des Täter-
begriffs hinein verfolgen. Die Willensherrschaft etwa, die ihrerseits nur als
Teilmoment eines Teilmoments (nämlich der Tatherrschaft als Erscheinungs-
form der Zentralgestalt) auftritt, legt sich doch selbst wieder in drei Gestal-
tungsweisen auseinander, die alle Gegensätze bilden: Bei der Nötigungs-
herrschaft handelt das Werkzeug gezwungen, aber sehend, bei der
Irrtumsherrschaft ist der Ausführende umgekehrt frei, aber getäuscht; und
bei der Organisationsherrschaft schließlich führt der Mittler im Gegensatz
zu beiden anderen Formen die Tat frei und sehend aus, während das Merk-
mal der Fungibilität die Antithese bildet. Noch bei der Irrtumsherrschaft
stehen die einzelnen Stufen wieder insoweit gegensätzlich zueinander, als die
höhere immer gerade die Kenntnis dessen voraussetzt, was auf der nächst-
niederen Stufe unbekannt ist.
Auf diese Weise erhebt sich die Täterlehre durch immer neue Gegensätze
hindurch zu immer höheren Synthesen. Irrtumsherrschaft, Nötigungsherr-
schaft und Organisationsherrschaft schließen sich zusammen zum Begriff
der Willensherrschaft, der alle drei mitsamt ihren Gegensätzen in sich auf-
nimmt. Auf der nächsten Stufe finden sich Willensherrschaft, Handlungs-
herrschaft und funktionelle Herrschaft in ihrem spannungsreichen Gegen-
einander wieder im gemeinsamen Begriff der Tatherrschaft. Und auch
dieser Begriff wird mit den ihm entgegengesetzten Kriterien der Pflicht-
verletzung und der Eigenhändigkeit überwölbt vom Merkmal der Zentral-
gestalt. Dabei werden durch immer umfassendere Synthesen die jeweils
einzelnen Momente der Täterschaft in der klassischen Bedeutung des
Wortes „aufgehoben", und zwar in der dreifachen Weise des Erhebens,
des Negierens und des Bewahrens: Die Synthese hebt sie auf eine höhere
Stufe (1), negiert sie in ihrer Absolutheit (2) und bewahrt sie als Teile des
Ganzen (3).
So stellt sich die Zentralgestalt als Inbegriff sämtlicher Momente der
Täterschaft dar, als eine Synthese, in der „nichts vernichtet wird, sondern
alles so zueinander und gegeneinander ,gefügt' wird, daß es zusammen
bestehen kann. Sie nimmt in aller Form das Widersprechende in sich auf,
A und non-A koexistieren in ihr" 7 . „Das Ganze ist nicht Summe, auch
nicht abstrakte Allgemeinheit, sondern eine selbst bis ins letzte durch-
gegliederte Mannigfaltigkeit, und jedes Detail in ihm ist wesentlich" 8 . Diese
Verbindung von Einheit und Differenziertheit ermöglicht es, der Täterlehre
7 Vgl. oben S. 322-326
N. Hartmann a. a. O. S. 398
8
N. Hartmann a. a. O. S. 403
531
Geschlossenheit und Inhaltsfülle gleichermaßen zu vermitteln und der
dürren Abstraktheit ebenso wie der Zersplitterung in disparate Einzelheiten
zu entgehen.
3.) Einen Täterbegriff dieser Art kann man, wenn man im Rahmen der
Hegeischen Terminologie bleiben will, mit Recht einen „konkreten" Begriff
nennen. Dabei ist das „Konkrete" durchaus wörtlich im Sinne des latei-
nischen „concrescere" und im Gegensatz zur abstrakten Allgemeinheit
gewöhnlicher Gattungsbegriffe als etwas aus unterschiedlichen Bestimmun-
gen zur Ganzheit Zusammengewachsenes zu verstehen 9 .
Die praktische Bedeutung solcher Begriffe liegt vornehmlich darin, daß es
nur mit ihrer Hilfe möglich ist, die in der Dogmenhistorie fast unvermeidlich
und gerade in der Täterlehre besonders verwirrend auftretende Vielzahl
scheinbar unvereinbarer Theorien und Gesichtspunkte in ihrem Zusammen-
hang und gegenseitigen Verhältnis zu verstehen, ihre Einseitigkeit klar-
zumachen und die komplexe Spannweite des Begriffs in den Blick zu
bekommen. Das Kriterium der Zentralgestalt faßt ja nicht nur die Teil-
aspekte der Täterschaft gewissermaßen „horizontal" zur Einheit zusammen,
sondern es bietet, wie wir in beschränkterer Weise schon früher am Merkmal
der „Tatherrschaft" sahen 10 , gleichzeitig eine „vertikale" Synthese aller in der
Dogmengeschichte aufgetretenen Teilnahmetheorien, die sämtlich etwas
Richtiges enthalten und nur dadurch falsch werden, daß sie ihre begrenzten
Einsichten absolut setzen. Darüber hinaus ist es auf diese Weise möglich,
auch in methodologischer Hinsicht die für ein abstraktes Denken unüber-
brückbaren Gegensätze von „ontologischer" und „teleologischer" Betrach-
tungsweise, von deskriptiver und normativer Begriffsbildung und ähnliche
Dualismen zu überwinden, ohne die wirklich vorhandenen Unterschiede
deshalb einzuebnen.
In diesem Sinne trifft auch für die Täterlehre zu, was Nicolai Hartmann
allgemein über die Dialektik konkreter Begriffe sagt. Sie „schaut nicht
punktuell, nicht auf den künstlich ausgegrenzten Sonderinhalt, sondern auf
weite Inhaltszusammenhänge. Sie schaut konspektiv ... Deswegen muß
sie ... den Zusammenhängen folgen, dasselbe von vielen Seiten als ein Ver-
schiedenes und in sich Gegensätzliches sehen lernen und diese Mannigfaltig-
keit in ihm nicht nur gelten lassen, sondern auch begrifflich zu bewältigen
suchen" 11 . Daß sich dabei die Täterschaft am Rechtsstoff wandelt und daß
„jeder Schritt Umprägung und Neuprägung des Begriffs" 12 verlangt, hat sich
im Fortgang unserer Untersuchung zur Genüge gezeigt.
9
Man vergleiche hierzu auch die Ausführungen, die Larenz am Schluß seiner „Juristi-
schen Methodenlehre" (S. 353 ff.) über die „Sinnentfaltung durch den konkret-allge-
meinen Begriff in der Rechtsphilosophie" macht. Hier finden sich überhaupt manche
vergleichbaren Gedankengänge. Freilich meint Larenz, es handele sich dabei mehr um
rechtsphilosophische als um rechtsdogmatische Aufgaben.
10
11
a.a.O. S. 384
12
a.a.O. S. 386
532
III. Dogmatische Folgerungen
Ist nun mit einer solchen Terminologie von Dialektik, Negation, Konkretion
und Synthese für die Dogmatik etwas gewonnen? Wir haben sie im Laufe
unserer Erörterungen nicht benötigt. Die Ergebnisse, zu denen wir ge-
kommen sind, stehen deshalb unabhängig davon für sich selbst. Freilich zeigt
sich daran nur, daß mit dem Fortschreiten an den Zusammenhängen der
Regelungsmaterie die Methode sich von selbst ergibt, daß sie also nichts von
außen Hinzugefügtes ist, sondern in den Strukturen der Sache liegt. Durch
ihre Bewußtmachung treten aber einige für die Dogmatik und Systematik
der Teilnahmelehre wesentliche Gesichtspunkte in ein schärferes Licht, und
deshalb lohnt es sich, diese Fragen unter einem solchen Aspekt etwas näher
zu betrachten:
1.) Die zwei Hauptfehler der Teilnahmedogmatik
Wenn man einmal die These akzeptiert, daß nur ein „konkreter" Begriff
im oben erläuterten Sinne der Mannigfaltigkeit der Erscheinungen und
ihrem Zusammenhang gerecht werden kann, dann sieht man sehr deutlich,
warum die beiden am häufigsten gehandhabten Verfahrensweisen, die in
der Verwendung abstrakter oder fixierter Begriffe bestehen, unzureichend
sind.
Der abstrakte Begriff, wie er einem unbestimmten Tatherrschafts-
kriterium, dem Rekurs auf eine undifferenzierte „Ganzheitsbetrachtung"
und der in der Judikatur immer wieder hervortretenden Verweisung auf die
Wertung des Einzelfalles zugrundeliegt, ist zwar umfassend genug, um die
Inhaltsfülle der Erscheinungen in sich aufnehmen zu können, aber er
bleibt mehr oder minder unentwickelt bei der vagen Allgemeinheit des
Anfanges stehen und scheut sich, von hier aus zu den konkreten Gestaltun-
gen der Täterschaft herabzusteigen. Das beruht gewiß zum Teil auf der
richtigen Einsicht, durch inhaltliche Bestimmungen dieser und jener Art
die Vielgestaltigkeit der Materie nicht erfassen zu können. Aber in der
voreiligen Resignation, die sich im Verharren bei der leeren Allgemeinheit
ausdrückt, liegt doch vom wissenschaftlichen Standpunkt aus auch eine
Ermüdungserscheinung, ein Ausweichen vor der „Anstrengung des Be-
griffs", die eine Durchdringung der vielschichtigen Materie nun einmal
voraussetzt.
Darin liegt letzten Endes auch das Hauptgebrechen der subjektiven
Theorie, wenn man sie so versteht, wie sie in der Praxis verwendet wird.
Das Merkmal des „Täterwillens", das in der Rechtsprechung immer weniger
als psychische Realität und immer mehr als generalklauselartige Leerformel
für unzählige objektive und subjektive Täterschaftsindizien verstanden
wird, kennzeichnet einen unentfalteten, gleichsam „embryonalen" Begriff
ohne feste Struktur. Man weiß weder, wie viele „Indizien" es gibt noch
welchen Rangwert sie haben. Daher kommt es auch, daß die Ergebnisse
in der Rechtsprechung eine gewisse Beliebigkeit erhalten und daß die
533
Teilnahmelehre mehr und mehr in den gesetzesfreien Raum individueller
richterlicher „Wertung" gerät.
Der entgegengesetzte Mangel zeigt sich bei den die Täterschaft defini-
torisch exakt begrenzenden formal- und materiell-objektiven Theorien. Hier
findet sich zwar die Einsicht, daß es notwendig ist, zu konkreten Bestim-
mungen vorzudringen, aber diese Erkenntnis paart sich mit einer gewissen
Blindheit für den Inhaltsreichtum des Begriffs. Man erfaßt einen Aspekt
richtig und nimmt ihn für das ganze. Der Sprung von den Höhen der
abstrakten Allgemeinheit zur konkreten Inhaltlichkeit wird zwar gewagt,
aber auch hier bleibt man nach den ersten Schritten wieder stehen und meint
irrigerweise, nun sei das Land durchquert und der Weg zu Ende. Man ver-
liert also vom beschränkten Detail her den Überblick. Darin zeigt sich
dieselbe Ermüdungserscheinung wie bei den Vertretern des abstrahierenden
Verfahrens, die von der weiteren Sicht ihres höheren Standpunktes aus nicht
einmal einen Anfang machen mögen, weil sie von vornherein daran ver-
zweifeln, je ans Ziel zu kommen.
Der abstrakte und der fixierte Begriff sind also, wenn wir im Bilde bleiben
wollen, gleichermaßen „kurzatmig", und daran hat unsere Teilnahmelehre
stets gelitten. Selbst die Tatherrschaftstheorie, die in der Durchdringung des
Gesamtkomplexes sicherlich am weitesten gekommen ist, beschränkt sich in
ihrem Kreise und muß die Pflichtdelikte und die eigenhändigen Verbrechen
ebenso wie den ganzen Bereich der Unterlassungs- und Fahrlässigkeitstaten
entweder auf das Prokrustesbett ihrer hier nicht passenden Kategorien
pressen oder als terra incognita außerhalb ihrer Grenzen lassen.
2.) Der „Widerstand der Sache" als Kriterium inhaltlicher
Richtigkeit
Die Problematik juristischer Begriffsbildung in der Teilnahmelehre läßt sich
vielleicht durch einen anderen Gesichtspunkt noch weiter erhellen.
Bollnow hat in einer neueren Arbeit 13 darzutun versucht, daß sich im
Bereich der Geisteswissenschaften der „Widerstand der Sache" gewisser-
maßen als Probierstein für die Richtigkeit einer Erkenntnis verwenden
lasse. Wo sich alles „reibungslos" unter eine „glatte, durchgehende" Theorie
füge, wo „sich der an einem Beispiel gefundene Ansatz ohne weiteres auch
auf das andere übertragen" lasse, da müsse man auf der Hut sein. Wo
dagegen der Widerstand der Sache zur verstärkten Anstrengung zwinge, da
sei man sicher, den Kontakt mit der Wirklichkeit noch nicht verloren zu
haben 14 .
Ich meine, daß diese Worte auch für die Strafrechtsdogmatik und ins-
besondere für die Teilnahmelehre Gültigkeit haben. Der Vorzug eines die
13
über „Die Objektivität der Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen
der Wahrheit", in: Zeitschr. f. philosophische Forschung, 1962, Heft 1; jetzt wieder
abgedruckt in der Essaysammlung „Maß und Vermessenheit des Menscher", 1962,
S. 131-159
14
a.a.O. S. 146/47
534
unterschiedlichen Bestimmungen in sich aufbewahrenden „konkreten"
Täterbegriffs besteht gerade darin, daß er sich auf die immer neue Arbeit am
Detail der jeweiligen Sachgegebenheiten einlassen muß und nicht wider-
standslos darüber hinweggleiten darf. Aus dem Laufe unserer Untersuchung
ergibt sich, wie das gemeint ist: Was etwa für die mittelbare Täterschaft im
Falle des § 52 StGB erarbeitet wird, enthebt uns nicht der Mühe, den Betei-
ligungsverhältnissen bei § 54 StGB, beim übergesetzlichen entschuldigenden
Notstand usw. gesondert nachzugehen. Was für die Irrtumsherrschaft bei
Delikten gilt, muß deshalb bei Selbstschädigungen noch nicht genauso sein.
Unterlassungsdelikte bieten andere Schwierigkeiten als Begehungstaten, die
Problemlage bei einem Tatbestand ist verschieden von der des zweiten. Die
dadurch gewährleistete „Fühlunghabe mit der Sache" I5 gestattet dem denk-
willigen Beurteiler die genaue Nachprüfung der einzelnen Lösungen und
Argumente, die Widerlegung von Irrtümern und die fruchtbare Weiterarbeit
im einzelnen.
Genau umgekehrt verhält es sich aber, wenn man den Täterbegriff in
der vielfach geübten Weise „fixiert" oder „abstrahiert". Man nimmt z.B.,
wie es bei den formelhaft festgelegten materiell-objektiven Theorien der
Fall ist, irgendeine besondere Art der Verursachung und wendet das aus
ihr sich ergebende Schema der Beteiligungsverhältnisse ohne weiteres
Hinsehen überall an, so wie ein Maler das Tapetenmuster über die einheit-
lich farblose Wand rollt. Hier kann natürlich von einem „Widerstand der
Sache" nicht mehr die Rede sein. Daß dementsprechend auch die Ergeb-
nisse unrichtig werden, hat die Übersicht am Anfang unserer Arbeit zur
Genüge gezeigt.
Nicht anders ist es bei der Abstraktion. Es liegt in ihrem Wesen, die jewei-
ligen Besonderheiten des Gegenstandes auszuklammern und sich an das allen
Gemeinsame zu halten. Dadurch wird der „Widerstand der Sache" über-
wunden, aber in der unrichtigen Weise, daß man von ihr absieht. Das beste
Beispiel dafür ist der extensive Täterbegriff, bei dem schließlich vom Inhalts-
reichtum der Regelungsmaterie nur noch die bloße Verursachung übrig
bleibt. Man kann klar erkennen, wie sich dieses Verfahren von der Art der
oben entwickelten Synthesen abhebt. Während dort die unterschiedlich
strukturierten Momente der Täterschaft im Ganzen des Begriffs erhalten
bleiben, verschwinden sie hier im Einerlei des immer gleichen Kausal-
zusammenhanges. Das ist keine Bewältigung, sondern eine bequeme Ignorie-
rung der Gegensätze.
Ganz ähnlich steht es mit der Verwendung der inhaltsleeren Animus-
Formel, der „intuitiven Ganzheitsbetrachtung" und anderen in der Praxis
beliebten Methoden. Einen unspezifizierten „Täterwillen" und irgendein
„Interesse" am Erfolg kann man bei jeder Deliktsart und jeder Verhaltens-
weise annehmen und ablehnen, ohne auf die Struktur des zu beurteilenden
Sachverhaltes eingehen zu müssen. Auch hier fehlt also der „Widerstand
der Sache", und daher mußte es geradezu zwangsläufig so kommen, daß
15
Nicolai Hartmann a. a. O. S. 385
535
der animus auctoris zu einem bloßen Etikett wurde, dem in der Realität
nichts mehr entspricht. In der Konsequenz eines solchen Ansatzes liegt es
dann auch, daß die Lösung der Einzelfälle praktisch unkontrollierbar wird,
daß die „richterliche Wertung des Einzelfalles" sich vor die objektiven Maß-
stäbe schiebt, daß - wie aus berufenem Munde wiederholt betont worden ist -
irrationale Gefühlsurteile durch scheintheoretische Rechtfertigungen ver-
deckt werden 16 und daß die Teilnahmelehre bis jetzt „das dunkelste und ver-
worrenste Kapitel der deutschen Straf rechts Wissenschaft"17 geblieben ist.
Auch in der neueren Rechtsprechung sind ja diese Tendenzen immer noch
sehr wirksam. Dabei liegen die Schwierigkeiten überhaupt nicht in der Sache,
sondern allein darin, daß man irrigerweise wähnt, von ihr und ihrem Wider-
stand absehen zu dürfen.
3.) Herausarbeitung statt Nivellierung der Gegensätze
Die „Einheit der Bestimmungen in ihrer Entgegensetzung" 18, die dem hier
befürworteten „konkreten" Täterbegriff entspricht, zeichnet sich durch die
besondere Akzentuierung eines weiteren Gesichtspunktes aus, der in der
Teilnahmedogmatik meist vernachlässigt wird: nämlich durch die exakte
Herausarbeitung der Strukturunterschiede, die in den einzelnen Täter-
schaftsformen obwalten. Die verbreitete Tendenz zur vereinheitlichenden
Abstraktion oder zur gleichmäßigen Verwendung eines beschränkten Einzel-
kriteriums steht dem diametral entgegen und erweist sich als Quelle zahl-
reicher Fehler und Unklarheiten.
Das läßt sich durch wahllos herausgegriffene Beispiele leicht belegen: So
hat man immer wieder versucht, entweder darzutun, daß die mittelbare
Täterschaft genau dasselbe sei wie eine unmittelbare Tatausführung, oder
man hat die Existenz einer solchen Täterschaftsform überhaupt geleugnet.
Dabei ist die Identifizierung genauso verhängnisvoll wie die Leugnung:
Denn die Gleichsetzung kann sich nur auf die Kausalität gründen und muß
zu einem extensiven Täterbegriff führen, der Anstiftung und Beihilfe in sich
aufnimmt und von den einzelnen Formen der Willensherrschaft nichts mehr
erkennen läßt.
In ähnlicher Weise bemüht man sich bis heute, die Mittäterschaft als einen
Fall der mittelbaren Täterschaft hinzustellen. Es ist im Laufe unserer
Darstellung gezeigt worden, daß man durch diese Einebnung des Unter-
schiedenen keiner der beiden Beteiligungsformen gerecht wird und sich das
Verständnis für die Struktur der funktionellen Tatherrschaft und der
Willensherrschaft verbaut. Durch diese Gleichbehandlung des Differen-
zierten gleitet man mit seinen Bestimmungen in eine ungenaue Allgemein-
heit ab, die alle exakten Lösungen verwischt. Entsprechendes zeigt sich
bei der mangelnden Präzisierung der abweichenden Strukturen von Nöti-
16
Vgl. dazu mit Nachweisen oben S. 110/111, 118
17
Vgl. dazu oben S. 1
18
Hegel, Encyklopädie, §82
536
gungs- und Irrtumsherrschaft. Wir haben gesehen, wie die unrichtige
Ablehnung einer Willensherrschaft kraft Irrtums bei den Konstellationen
der vierten Tatherrschaftsstufe, bei Verwendung von Jugendlichen, Geistes-
kranken und in ähnlichen Fällen immer wieder auf dem von der Nötigungs-
herrschaft entlehnten Argument beruhte, daß der Handelnde „frei" sei und
einen selbständigen Willen entfalten könne - was für die besondere Struktur
der Irrtumsherrschaft ganz unerheblich ist.
Noch deutlicher erweist sich das bei den Pflichtstraftaten. Die Unter-
schiede gegenüber den Herrschaftsdelikten treten in den Schwierigkeiten, die
sie der Teilnahmelehre bereiten, klar zu Tage. Trotzdem versucht man -
obwohl das nie gelingen kann - die Identität von Herrschaft und Pflicht zu
begründen, mit der Folge, daß die Probleme des qualifikationslosen dolosen
Werkzeuges verkannt werden und die Akzessorietätsverhältnisse undurch-
schaubar bleiben. Dasselbe gilt, wenn man die Abweichungen in den Struk-
turen von Begehung und Unterlassung übersieht und beide Deliktsformen
dem Tatherrschaftskriterium unterwerfen will. Entsprechend steht es bei den
Fahrlässigkeitstaten; und nicht anders ist der Versuch zu beurteilen, die
Existenz der eigenhändigen Delikte, wenn man mit ihren Besonderheiten
nicht fertig werden kann, einfach zu leugnen.
Man braucht diese Beispiele nicht weiter zu vermehren, um zu erkennen,
daß die ungewöhnliche Häufigkeit, mit der ein und derselbe Fehler bei den
verschiedensten Autoren und Gegenständen auftritt, nur darauf beruhen
kann, daß ganz allgemein das Problembewußtsein in diesem Punkt noch
fehlt. Es widerstrebt eben dem herkömmlichen Verfahren juristischer
Begriffsbildung, solche der Abstraktion und Fixierung hinderlichen Diffe-
renzierungen zur Kenntnis zu nehmen. Es bedarf des dialektischen Vor-
gehens, um den Sinn im „Scharfmachen alles Widerstreitenden" zu erkennen
und sich der Anforderung zu stellen, „das Widersprechende in eins zu
begreifen" 19.
Daß jedoch in der Teilnahmelehre nur auf diesem Wege weiterzukommen
ist und daß es sich lohnt, dieser Frage auch in methodologischer Hinsicht
einmal nähere Aufmerksamkeit zu widmen, soll die vorliegende Arbeit
zeigen. Es erweist sich hier, daß in dem alten Spruch „bene iudicat, qui bene
distinguit" mehr Weisheit steckt, als man manchmal glaubt.
IV. Problem und System in der Täterlehre
Wenn wir zum Schluß versuchen, unsere überschauenden Betrachtungen
auf einen noch etwas höheren Standpunkt zu erheben, so kann man die
Frage aufwerfen, ob sich aus ihnen für die Schlichtung des neuerdings
aktuell gewordenen Streites über den Vorrang von Problem- oder System-
denken nicht einiges entnehmen läßt. Die damit angerührte Kontroverse
ist zu vielschichtig, als daß sie sich im Vorübergehen erledigen ließe. Wir
19
N. Hartmann, a. a. O. S. 396, 395
537
müssen uns deshalb im Rahmen dieser Arbeit ohne Auseinandersetzung mit
der Literatur und den weiteren Aspekten des Themas auf einige Hinweise
für die Täterlehre beschränken.
Danach darf man sagen, daß die dialektische Entfaltung eines konkreten
Begriffs, die" unser beschreibendes Verfahren kennzeichnet, sich auch in
dieser Hinsicht als eine den Dualismus beider Methoden überwindende
Synthese darstellt.
1.) Dem Problemdenken wird sein volles Recht zuteil, insofern als jede
Lebenserscheinung ohne dogmatische Befangenheit neu und selbständig
zu bearbeiten und nach den ihr innewohnenden Strukturen zu behandeln
ist. Das ist im Laufe der Darstellung so oft gezeigt und durch die Betonung
des „Widerstandes der Sache" und der positiven Bedeutung der Gegensätze
auch theoretisch umschrieben worden, daß es jetzt keiner weiteren Aus-
führung bedarf. Durch diese Einstellung auf die jeweiligen konkreten
Sachprobleme werden alle Nachteile vermieden, die man dem System-
denken mit Recht zum Vorwurf machen kann: Sämtliche Ableitungen,
die eine oder die andere sachlich erörternswerte Lösung wegen ihrer vor-
geblichen „begrifflichen Unmöglichkeit" von vornherein ausschalten,
entfallen. Auch systematische Folgerungen können nicht auf rein konstruk-
tivem Wege zu praktischen Ergebnissen für die Täterlehre ausgemünzt
werden: Das „Wesen" der Handlung, die Abgrenzung von Vorsatz und
bewußter Fahrlässigkeit, die Irrtumslehre, die systematische Einordnung
dieser und jener Verbrechenselemente stellen ihre jeweils eigenen Probleme,
aus denen sich aber für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
unmittelbar nichts entnehmen läßt. Dadurch wird die Teilnahmelehre von
vielen theoretischen Fragen entlastet, die den Blick vom konkreten Sach-
verhalt ablenken und zur Klärung der jeweiligen Beteiligungsverhältnisse
nichts beitragen.
2.) Andererseits kommt aber auch das relative Recht systematischen Den-
kens in einer solchen Täterlehre uneingeschränkt zur Geltung. Denn es ist ja
bei der von uns verfolgten Methode nicht so, daß die Täterlehre in eine Viel-
zahl zusammenhangloser Einzelresultate auseinanderfiele. Der Gefahr, daß
die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme sich von objektiven Maß-
stäben löst und einer eklektischen Kasuistik anheimfällt, ist, wie mehrfach
dargelegt wurde, das abstrahierende Vorgehen weit eher ausgesetzt, weil es
keine Fühlung mit der Sache hat und deshalb alles der schwankenden
„richterlichen Wertung des Einzelfalles" überlassen muß. Wenn man dagegen
den Phänomenen beschreibend nachgeht, ergibt es sich ganz von selbst, daß
die zwischen ihnen obwaltenden Zusammenhänge sich von Schritt zu Schritt
immer deutlicher enthüllen und zum Schluß ein aus der Sache gewonnenes
System erkennen lassen, das den Rechtsstoff als eine sinnvoll gegliederte Ein-
heit begreift. Die Möglichkeit, die Ergebnisse unserer Arbeit in thesenartigen
Leitsätzen und schematischen Übersichten zusammenzufassen, zeigt, daß ein
auf diese Weise sich zusammenfügendes System klar, verständlich und prak-
tisch anwendbar bleibt.
Es verdient freilich weiteres Nachdenken, warum das so ist. Wenn man
gewohnt ist, eine Systematik durch deduktive begriffliche Verknüpfungen
538
herzustellen, ist nicht sogleich verständlich, woher es kommt, daß auch die
nicht in dieser Weise konstruktiv eingeengten Sachgehalte sich zu Synthesen
zusammenschließen lassen und der Einheit nicht widerstreben. Könnte
nicht, so mag man fragen, sich ebensogut ein aller Ordnung spottendes
Chaos ergeben, das die ganze Methode ad absurdum führen würde? Man
braucht jedoch nicht auf metaphysische Thesen von der Vernünftigkeit alles
Wirklichen zurückzugreifen, um zu verstehen, warum auch bei einem induk-
tiven, ohne vorgefaßtes System beginnenden, die Erscheinungen einzeln
durchgehenden Verfahren am Ende ein sinnvoll gegliederter Zusammenhang
entsteht.
Denn der „Gegenstand", an dem wir uns zu orientieren haben, ist ja nicht
die nackte Faktizität, sondern ein rechtlich schon durchgeprägtes Material.
Die Pflichtdelikte, die Nötigungsfälle, die eigenhändigen Verbrechen usw.
tragen in sich schon Strukturen, die aus dem Ineinanderwirken vorgegebener
sozialer Sinngehalte und gesetzgeberischer Zwecksetzungen entstanden sind.
Dazu treten aus der Täterlehre selbst oberste Leitlinien, wie wir sie am
Anfang als mehrfach geschichtete Synthese von Sinnerfassung und teleologi-
scher Begriffsformung erarbeitet haben. Wenn man das bedenkt, so wird
begreiflich, daß die Gesichtspunkte, unter denen man im Bereich der Täter-
lehre die Lebenserscheinungen vernünftigerweise betrachten kann, ebenso
beschränkt sind wie die Differenzierungen, die der Rechtsstoff ohne Ver-
zerrung zuläßt. Es ist hier so wie bei allen Rechtsmaterien, bei denen die
Orientierung in der Vielfalt widersprechender Stimmen verloren zu gehen
droht: In Wahrheit sind die Sachprobleme und die „Topoi", die zu ihrer
Lösung herangezogen werden können, durchaus begrenzt. Eben deshalb ist
es möglich, zu Ergebnissen zu kommen, die mit dem Anspruch der „Richtig-
keit" auftreten können und denen eine gewisse, oben 20 näher erläuterte
Überpositivität innewohnt. Sonst wäre ja auch die dogmatische Arbeit eine
bloße Begriffsspielerei, und jede der beliebig zahlreichen Theorien müßte
gleich richtig oder falsch sein.
3.) Wir haben demnach eine Methode vor uns, bei der die Errungen-
schaften des Problem- und des Systemdenkens gleichermaßen erhalten
bleiben. Dabei ist das System der Täterlehre insofern „offen", als kein
geschlossener Ableitungszusammenhang und kein logisch-begrifflicher
numerus clausus die Verarbeitung neuer Erscheinungen hindern. Es
handelt sich ja nur um eine den Strukturen der Materie nachgehende
Phänomenologie der Täterschaftsformen, und es liegt in der Natur solcher
Unternehmungen, daß bei allem Bemühen um eine vollständige Aus-
leuchtung des Rechtsstoffes diese oder jene Erscheinung sich dem Blick
des Betrachters entzieht. So, wie wir etwa mit den Pflichtdelikten, den ver-
schiedenen Stufen der Irrtumsherrschaft und der Organisationsherrschaft
bislang unbeachtete Täterkriterien in das System einbezogen und andere
präzisiert haben, muß es mit übersehenen und später noch aufzudeckenden
Gegebenheiten auch geschehen; von der näheren Ausarbeitung und den
20
Vgl. S. 447 ff.
539
unvermeidlichen Korrekturen in Detailfragen ganz abgesehen. N u r wenn sie
sich diesen Möglichkeiten offenhält, kann eine Täterlehre die Elastizität
bewahren, die sie mit der ständig fortschreitenden Entwicklung Schritt
halten läßt und eine doktrinäre Erstarrung verhindert.
4.) O b und inwieweit sich aus diesen Einsichten über den hier behan-
delten Teilabschnitt hinaus auch für die Systematik der Verbrechenslehre
im ganzen Gewinn ziehen läßt, kann hier nicht weiter verfolgt werden.
Immerhin läßt sich sagen, daß konkrete Begriffe der geschilderten Art
überall dort Erfolge versprechen, wo es um Rechtsfiguren geht, die am
gesamten Rechtsstoff auftreten können. Das gilt nicht nur für Täterschaft
und Teilnahme, sondern auch etwa für den Handlungsbegriff, der sich auf
diese Weise aus seinem unfruchtbaren Dasein als „blutleeres Gespenst"
erlösen ließe. Oder, um ein praktisch noch wichtigeres Beispiel zu nennen:
Man könnte durch ein solches Verfahren die Garantenposition bei den
Unterlassungsdelikten, deren Erscheinungsformen in ihrer bisherigen
Gestalt auf historischen Zufälligkeiten beruhen, sehr viel umfassender und
folgerichtiger aus den auch hier aufweisbaren Strukturen der Regelungs-
materie entwickeln.
Genau fixierte Begriffe im Sinne der herkömmlichen Definitionstechnik
sind dagegen immer dann am Platze, wenn begrenzte Wirklichkeits-
ausschnitte nach den Anforderungen des nulla-poena-Satzes umschrieben
werden sollen. Was ein „Gebäude", ein „umschlossener Raum", eine
„Urkunde" usw. sind, das ist durch deskriptive Formeln mit allenfalls
auflockernden normativen Einschlägen subsumtionsgerecht zu kenn-
zeichnen. Es ist aber auch ein fundamentaler Unterschied, ob es darum geht,
etwa den Begriff des „Menschen" im Sinne des §212 StGB oder den Begriff
des für sämtliche Tatbestände und Verhaltensweisen maßgebenden Täters zu
bestimmen. Wenn sich diese Erkenntnis durchsetzt, müßten die Suche nach
einer glatten Täterformel und die Meinung, mit einem Terminus wie dem des
„Täterwillens" eine Lösung gefunden zu haben, schon aus diesem Grunde
aufgegeben werden.
§ 4 1 . Z u r Kodifikation der Täterlehre
I. Unser geltendes Strafgesetzbuch widmet der Täterschaft nur eine einzige
Bestimmung, §47, der die Mittäterschaft durch die Umschreibung kenn-
zeichnet, daß „mehrere eine strafbare Handlung gemeinschaftlich aus-
führen". Über die Einzeltäterschaft und die mittelbare Täterschaft äußert
sich das Gesetz nicht. Der Entwurf 1962, das bisher letzte Ergebnis der
Reformbemühungen, enthält über die Täterschaft wiederum nur eine einzige
Norm. Sie lautet:
§29. Täterschaft
I. Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen
anderen begeht.
540
II. Begehen mehrere die Tat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter
bestraft (Mittäter).
Der Gesetzgeber begnügt sich also damit, die Rechtsfiguren der unmittel-
baren, der mittelbaren und der Mit-Täterschaft als verschiedene Erschei-
nungen der Täterschaft anzuerkennen und durch einen Hinweis auf die
Besonderheiten der Begehung (selbst, durch einen anderen, gemeinschaft-
lich) in andeutender Form zu charakterisieren. Von einer näheren Ausfüllung
dieser Begriffe sieht der Entwurf dagegen ab. In der Begründung heißt es
ausdrücklich, §29 verzichte auf eine „in sich abgeschlossene und er-
schöpfende Begriffsbestimmung des Täters. Die Vorschrift ergibt erst im
Verein mit den jeweiligen Tatbeständen des Besonderen Teils, wer Täter
ist und sein kann"'. Warum der Gesetzgeber so verfahren will, wird nicht
gesagt. N u r bei der mittelbaren Täterschaft heißt es, daß „verschiedene
Fragen ... noch der Klärung durch die Wissenschaft bedürfen und der
Rechtsentwicklung insoweit nicht vorgegriffen werden sollte."
IL Diese Zurückhaltung verdient Beifall. Wie gefährlich es ist, detail-
liertere Angaben über die einzelnen Formen der Täterschaft in das Gesetz
aufnehmen zu wollen, zeigen mehrere in den letzten Jahren unternommene
Versuche, den Bestand gesicherter Erkenntnisse kodifikatorisch einzu-
fangen.
1.) So sagt z.B. §28 Abs. 2 des Entwurfs 1958, der im wesentlichen den
Vorschlägen von Gallas entspricht 2 , über die mittelbare Täterschaft: „Als
Täter wird auch bestraft, wer vorsätzlich die Straftat durch einen anderen
ausführt, der ohne Vorsatz oder trotz Vorsatzes schuldlos handelt oder bei
dem nicht die besonderen persönlichen Eigenschaften, Verhältnisse oder
Umstände (besondere persönliche Merkmale) oder besondere Absichten
vorliegen, welche die Strafbarkeit begründen."
Durch diese sprachlich recht umständliche Fassung sollen die Irrtums-
und Nötigungssituationen sowie die Fälle des qualifikations- und absichts-
losen dolosen „Werkzeuges" als die allein in Frage kommenden Formen
mittelbarer Täterschaft erfaßt werden. Doch sind dagegen vielerlei Ein-
wände zu erheben: Die Konstellationen, bei denen der Tatmittler vorsätz-
lich und schuldhaft handelt, also die Fälle der zweiten, dritten und vierten
Tatherrschaftsstufe mit ihren besonderen Erscheinungsformen (error in
persona, Risikoirrtum, schuldhafter Verbotsirrtum usw.), werden völlig
übersehen; desgleichen die Organisationsherrschaft. Die besonderen Ver-
hältnisse bei bewußt fahrlässigem Handeln des Ausführenden bleiben
unbeachtet. Das Täterkriterium der Pflichtdelikte wird durch den Hinweis
auf die „besonderen persönlichen Eigenschaften, Verhältnisse oder Um-
stände" nur sehr ungenau und eher verdunkelnd charakterisiert. Die
Nennung der Absichtsdelikte, die keine eigene Form mittelbarer Täter-
schaft begründen, ist nicht gerechtfertigt. Außerdem wird dadurch wieder
möglich gemacht, was gerade verhindert werden soll: die Annahme mittel-
barer Täterschaft bei bloßem „Tatherrschaftswillen" des Hintermannes
' hier und im folgenden S. 149 der Begründung
2 6
Vgl. Niederschriften, Bd. 2, Anhang Nr. 14, Umdruck R 29
541
trotz voller Verantwortlichkeit des Ausführenden. Denn wenn man schon
einmal mit der augenblicklichen Rechtsprechung den „Willen, die Tat als
eigene zu begehen", zum Täterschaftskriterium erhebt, liegt es sehr nahe,
sein Fehlen beim unmittelbar Handelnden als täterschaftsausschließend und
sein Vorhandensein beim Außenstehenden als eine in solchen Fällen straf-
begründende „besondere Absicht" aufzufassen.
Man sieht, daß eine derartige Gesetzesformulierung der Entwicklung der
Täterlehre nicht förderlich wäre: Soweit sie richtig ist, entspricht sie der
allgemeinen Ansicht, die auch ohne eine solche Festlegung gelten würde; wo
sie sich aber auf umstrittenes Terrain begibt, würde sie die Durchsetzung der
zutreffenden Auffassung eher verhindern.
2.) Sax, der den Entwurf 1958 ebenfalls lebhaft kritisiert 3 , setzt an die
Stelle der dort aufgenommenen Fassung eigene Vorschläge, die folgender-
maßen lauten 4 :
§a. Täterschaft
„Als Täter wird bestraft, wer die Straftat ausführt".
§ b. Mittelbare Täterschaft
„Führt jemand seine Straftat durch einen anderen aus, dessen Handeln er
bewußt beherrscht, so ist er mittelbarer Täter."
§c. Mittäterschaft
„Führen mehrere ihre Straftat in arbeitsteiligem Zusammenwirken aus
und beherrscht jeder das Handeln der anderen bewußt mit, so sind sie
Mittäter."
Dabei soll §a als „umfassende Ausgangsbestimmung" alle Formen der
Täterschaft umgreifen, während die §§ b und c die Kriterien angeben sollen,
„die es beim mittelbaren Täter und Mittäter zu sagen gestatten, auch er
habe die Straftat ausgeführt" 5 . In Kürze läßt sich dazu folgendes vor-
bringen:
Eine Formulierung, wie sie in §a gewählt wird, ist gewiß inhaltlich
nicht anzufechten. Aber der Grund dafür liegt nur darin, daß sie eine
Sachaussage nicht enthält. Denn „Ausführen" bedeutet hier ja nicht
„Selbsttun", sondern „Täter sein". Auch bei einer nur „geistigen Unter-
stützung", die Sax für eine Mittäterschaft ausreichen lassen will 6 , ist der
äußerlich völlig inaktive Hintermann nach seiner Terminologie ein „Aus-
führender". O b das ein glücklicher Sprachgebrauch ist, erscheint mir
zweifelhaft, wenn man bedenkt, daß herkömmlicherweise gerade zwischen
3
Vgl. ZStW, Bd. 69, 1957, S. 430ff.
4
a.a.O. S.435/36
5
a.a.O. S. 435
a.a.O. S. 434/35
542
Vorbereitung und Ausführung unterschieden wird, so daß es zu Miß-
verständnissen führen kann, wenn man einen vorbereitenden Täter (der nach
der hier vertretenen Meinung ohnehin nicht anzuerkennen ist) als „Aus-
führenden" bezeichnet.
Aber wie dem auch sei: Über die terminologische Bedeutung führt §a
jedenfalls kaum hinaus, weil völlig offen bleibt, was unter dem „Ausführen-
den" zu verstehen ist. Dabei soll nicht verkannt werden, daß dieser Begriff
im Sinne einer zutreffenden restriktiven Täterkonzeption ein tatbestands-
spezifisches Verhalten als täterschaftsbegründend charakterisieren soll. Doch
eine solche Erkenntnis gehört wohl eher in ein Lehrbuch, weil sie nur eine
Methode zur Ermittlung der Täterschaft und keine praktischen Ergebnisse
angibt.
§b, der die mittelbare Täterschaft umschreibt, vermeidet zwar die
Klippen einer erschöpfend exemplifizierenden Aufzählung; aber dafür
bleibt er beim unbestimmten Begriff des „Beherrschens" stehen, den man
mangels näherer Angaben mit ziemlich beliebigem Inhalt füllen kann. Da
Sax auch bei der nur geistigen und vorbereitenden Mitwirkung an der Tat
eines verantwortlich Handelnden generell eine „Beherrschung" für möglich
hält, zeigt sich schon bei ihm, daß dieser Begriff seine Signifikanz verliert
und nicht mehr besagt als etwa der „Täterwille". Hinzu kommt, daß Sax die
Fälle des qualifikationslosen und des absichtslosen dolosen „Werkzeuges"
ebenso als Situationen des Beherrschtwerdens ansieht und damit denselben
Irrtümern verfällt, die dem Entwurf 1958 zugrundeliegen. Die Formulierung
des Entwurfs 1962, der nur vom Begehen der Tat „durch einen anderen"
spricht, enthält demgegenüber inhaltlich nicht weniger und ist sachlich
richtiger.
§c schließlich interpretiert die Mittäterschaft im Sinne einer oben abge-
lehnten Auffassung als „wechselseitige mittelbare Täterschaft" 7 . Auch wenn
man sich dieser Ablehnung nicht anschließen und die weitgehende Gleich-
setzung beider Täterschaftsformen für richtig halten wollte, muß man sich
doch fragen, ob es Aufgabe des Gesetzgebers ist, eine solche, keineswegs
herrschende Meinung zu kodifizieren; zumal da auch dieses Problem vor-
wiegend theoretischer Art ist und bei der Unbestimmtheit des hier ver-
wendeten Herrschaftsbegriffes praktisch alle Ergebnisse offen bleiben. Der
Hinweis auf das „arbeitsteilige Zusammenwirken" trifft zwar etwas Rich-
tiges, aber im Rahmen des § c führt er zu Unklarheiten. Denn wenn Sax eine
Arbeitsteilung auch in dem Fall annehmen will, daß „der eine die äußere Tat-
handlung allein ausführt und der Tatgenosse sie nur geistig unterstützt" 7 ,
verflüchtigt sich dieser doch wohl auf den Handlungsablauf zu beziehende
Begriff so weit, daß nicht mehr zu sehen ist, welche Mitwirkung denn
eigentlich keine Arbeitsteilung bedeuten soll. Außerdem wird auch nicht
recht plausibel, warum es auf diese „Arbeitsteilung" überhaupt noch an-
kommen soll, wenn der eine den anderen nach Art der mittelbaren Täter-
schaft beherrscht, was doch gemäß §b ohnehin schon zur Begründung der
Täterschaft ausreichen müßte.
7 8
a.a.O. S. 434
543
Aus all diesen Erwägungen glaube ich nicht, daß es empfehlenswert wäre,
die Vorschläge von Sax zur Grundlage einer Kodifikation zu machen.
III. Auf weitere Beispiele und namentlich auf die Erörterung der zahl-
reichen früheren Entwürfe soll verzichtet werden, weil sich die Stellung-
nahme zu ihnen aus den Ergebnissen der Arbeit ablesen läßt. Die Konzep-
tion der von uns entwickelten Täterlehre macht gleichzeitig erkennbar,
warum es so schwierig ist, eine Gesetzesfassung zu finden, die den Gegeben-
heiten der Materie gerecht wird und dem Richter bei der Fall-Lösung helfen
kann. Schwalm hat bei den Beratungen der Strafrechtskommission einmal
ganz richtig gesagt 8 , daß die „Grenzen gesetzgeberischer Verankerung im
Wesen der Sache selbst liegen". Denn ein konkreter Begriff, wie er dem
Rechtsstoff allein angemessen ist, läßt sich ohne Verkürzung seines Sach-
gehaltes schwer in Gesetzesparagraphen zwängen. Eine „in sich abge-
schlossene und erschöpfende Begriffsbestimmung", von der auch die Ent-
wurfsbegründung spricht, ist hier jedenfalls nicht möglich. Leicht zu
handhabende definitorische Formeln, wie sie einem fixierten Täterbegriff
entsprechen würden, oder eine Generalklausel, in die sich ein unbestimmter
Täterbegriff einfangen ließe, kommen den gewohnten Methoden der
Gesetzestechnik weit mehr entgegen. Ein Begriff dagegen, der ein ganzes,
vielfältig gegliedertes System der Täterlehre in sich enthält, bedarf, wenn er
auf Detailfragen antworten soll, einer beschreibenden Ausbreitung, die
einem Lehrbuch besser zu Gesicht steht als einem Gesetz.
Angesichts dieser Problematik hat es einen guten Sinn, wenn man die
Erscheinungsformen der Täterschaft andeutend kennzeichnet und im
übrigen auf eine „Festlegung" des Täterbegriffs verzichtet, die seine an
den Regelungsgegenständen orientierte Entfaltung durch Rechtsprechung
und Wissenschaft nur behindern könnte. Der Entwurf 1962, der in dieser
Weise verfährt, zeugt deshalb von einer bemerkenswerten Sacheinsicht.
Der naheliegende Einwand, daß ein solches Vorgehen den gesetzlichen
Bestimmtheitsanforderungen nicht entspreche, schlägt in diesem Falle
nicht durch. Denn anders als bei einer Generalklausel, die alles weitere
dem Richter überläßt, verweist der Entwurf, wenn man ihn richtig inter-
pretiert, auf die jeweils einzelnen Formen der mittelbaren Täterschaft, der
Mittäterschaft usw., ohne sagen zu wollen, daß sie der Präzisierung unzu-
gänglich seien und ihre Ausfüllung einer individuellen Wertung anheim-
gegeben werden müsse.
Freilich hülfe das nicht viel weiter, sofern das Gesetz es bei diesen An-
deutungen bewenden ließe. Aber so ist es, wenn man sich den hier vorge-
tragenen methodischen Prinzipien anschließt, in Wahrheit nicht. Denn die
Merkmale der Täterschaft ergeben sich dann nicht aus dem für sie vorge-
sehenen §28 allein, sondern erst aus dem Zusammenwirken dieser Norm
mit den in den Tatbeständen des Besonderen Teils angelegten Strukturen,
die Pflichtdelikte, Herrschaftsstraftaten, eigenhändige Verbrechen usw.
deutlich genug hervortreten lassen und der eindringenden Betrachtung
Niederschriften, Bd. 2, S. 92
544 545

durchaus präzise Ergebnisse vermitteln. Der Täterbegriff bleibt, wenn man tung, aber diese Notwendigkeit läßt sich in keiner Weise umgehen. Es wäre
ihn so versteht, also auch in seinen Einzelheiten nicht eigentlich unkodifi- auch - je nach den Plänen des Gesetzgebers - sehr wohl möglich, eine solche
ziert. Er widerstrebt nur der Abstraktion wie der einseitigen Festlegung - Umschreibung der Täterformen noch zu erweitern, indem man etwa die
und das ist kein Mangel, sondern ein in der Natur der Sache begründeter Wesensart der eigenhändigen Delikte im Allgemeinen Teil charakterisierte
Vorzug. oder die einzelnen Stufen der Irrtumsherrschaft des näheren entwickelte.
IV. Aus alledem darf man jedoch nicht folgern, daß es ausgeschlossen Andererseits könnte man ebenso den Umfang der oben versuchsweise vor-
wäre, die Erscheinungsformen der Täterschaft auch im Allgemeinen Teil geschlagenen Kodifikation einschränken, indem man beispielsweise auf eine
durch genauere Angaben zu umschreiben. Der geeignete Weg dafür ist der, Darlegung der verschiedenen Formen der Willensherrschaft verzichtete.
daß man die Synthesen, zu denen sich die Ausgliederungen der Zentralgestalt Welche von diesen denkbaren Verfahrensweisen der Gesetzgeber wählen
zusammenschließen, in ihren für die Rechtsanwendung wesentlichsten soll, steht in seinem Ermessen. Da die Ergebnisse unserer Arbeit nicht all-
Ergebnissen möglichst prägnant in Paragraphen formuliert. Freilich darf gemein anerkannt sind, kann ihre ausdrückliche Aufnahme in ein Gesetz
man, wenn man über unbestimmte Allgemeinheiten hinauskommen will, praktisch vorerst kaum in Frage kommen, so daß die Regelung des Entwurfs
eine gewisse kodifikatorische Breite nicht scheuen. Dann ließe sich auf der 1962, die für die weitere wissenschaftliche Entwicklung der Materie Raum
Grundlage der hier entwickelten Lösungen etwa sagen: läßt, jedenfalls in der gegenwärtigen Situation den Vorzug verdient. Aber
auch wenn es anders wäre, könnte man Zweifel haben, ob detailliertere
§ a. Unmittelbare Täterschaft Kodifikationen in diesem Bereich zweckmäßig sind. Sie erleichtern dem
Richter die Handhabung des Gesetzes, aber sie erschweren die Über-
Unmittelbarer Täter ist, wer die Tatbestandshandlung selbst aus- windung von Irrtümern und die Berücksichtigung neuer Erkenntnisse.
führt. Vieles spricht dafür, daß der Gesetzgeber dem Rechnung tragen sollte. Denn
§ b. Mittelbare Täterschaft ein gutes Gesetz dauert in der Zeit. Die Wissenschaft aber schreitet fort, und
ihre Arbeit wird nie zu Ende sein.
I. Mittelbarer Täter ist, wer die Tatbestandsverwirklichung beherrscht,
indem er
1) den unmittelbar Handelnden in schuldausschließender Weise
nötigt oder seine auf anderen Gründen beruhende Willensunfreiheit
ausnutzt;
2) unter Erregung oder Ausnutzung eines Irrtums die Tatbestands-
handlung über den Willen des unmittelbar Ausführenden hinweg
sinngestaltend lenkt;
3) im Rahmen organisatorischer Machtapparate sich eines ihm
unterstellten Organs zur Deliktsverwirklichung bedient.
II. Bei Straftaten, deren Täterschaft durch die Verletzung einer Sonder-
pflicht begründet wird (Pflichtdelikte), ist mittelbarer Täter, wer den
tatbestandsmäßigen Erfolg durch die Person eines Nichtpflichtigen
bewirkt.
§c. Mittäterschaft

' I. Mittäter ist, wer auf Grund arbeitsteiligen Zusammenwirkens im

Ausführungsstadium einen nicht unwesentlichen Tatbeitrag leistet. *
IL Bei Pflichtdelikten ist Mittäter, wer durch die gemeinsame Ver-
letzung einer gemeinsamen Pflicht zur Tatbestandsverwirklichung
beiträgt.

Man wird zugeben müssen, daß eine solche (in der Formulierung sicher
noch verbesserungsfähige) gesetzliche Regelung dem Richter recht präzise
Grundsätze für die Bestimmung der Täterschaft an die Hand geben würde.
Gewiß bedürften auch die hier verwendeten Begriffe noch weiterer Entfal-

Zwölftes Kapitel
S c h l u ß t e i l 2006
Z u m n e u e s t e n S t a n d der Lehre
v o n Täterschaft u n d T e i l n a h m e
§ 42. Die Entwicklung von Täterschaft
u n d Teilnahme in der Gesetzgebung
Der neue Allgemeine Teil des StGB, der am 1.1.1975 in Kraft getreten ist,
hat auch der Lehre von Täterschaft und Teilnahme in den §§25-31 StGB
eine neue gesetzliche Grundlage gegeben. Inhaltlich sind im Bereich der
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nur zwei erheblichere - in ihrer
Tragweite allerdings schon heute sehr umstrittene - Änderungen (oder
genauer: Konkretisierungen) zu verzeichnen. Die erste stützt die in diesem
Buch vertretene Tatherrschaftslehre, indem sie der subjektiven Teilnahme-
theorie in einem entscheidenden Punkt die Grundlage entzieht; die zweite
widerspricht der hier verfochtenen These, daß auch eine Teilnahme an
unvorsätzlicher Tat möglich sei. Daraus ergibt sich im einzelnen Folgendes:
A. Die eigenhändige Tatbestandsverwirklichung
Der neue § 25 StGB lautet:
(1) Als Täter wird bestraft, wer die Tat selbst oder durch einen anderen
begeht.
(2) Begehen mehrere die Tat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter
' bestraft (Mittäter).
Damit werden die drei Täterschaftsformen der Alleintäterschaft, der
mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft, wie sie auch dieser Darstel-
lung zugrunde liegen, gesetzlich festgelegt; bisher war dies nur für die Mit-
täterschaft (§47 a.F.) geschehen. Die Fassung entspricht wörtlich dem
Gesetzesvorschlag, den der E 1962 (§29) und der Alternativentwurf (§27)
enthalten hatten und der schon in der Erst- und Zweitauflage dieser Mono-
graphie (vgl. dort S. 590 ff.) befürwortet worden war.
Dieser Gesetzestext ist, soweit er die mittelbare Täterschaft und die Mit-
täterschaft betrifft, mit allen Lehren zu vereinbaren, die diese beiden Formen
547
der Täterschaft überhaupt anerkennen. 1 Dagegen wird unter dem neuen Ge-
setz stets als unmittelbarer Täter bestraft werden müssen, wer die Tat eigen-
händig und schuldhaft ausführt, sie also im Sinne des Gesetzeswortlautes
„selbst begeht". Einer der folgenschwersten Konsequenzen der subjektiven
Teilnahmetheone, die gerade in den Jahren vor 1975 die Rechtsprechung wie-
der in besonderem Maße beherrscht hat, daß nämlich der in eigener Person
die Tat Ausführende bei fehlendem „Täterwillen" gleichwohl nur Gehilfe sei,
ist danach vom Gesetzgeber eine endgültige Absage erteilt worden.
Auch die im Schrifttum ganz überwiegende Meinung geht heute davon aus,
daß derjenige, der den Tatbestand eigenhändig verwirkliche, stets Täter sei.2
Diese Meinung hat sich inzwischen auch in der Rechtsprechung durchgesetzt.
Das O L G Stuttgart 3 hat schon 1978 ausgesprochen: „Wer alle objektiven und
subjektiven Merkmale eines Tatbestandes in eigener Person verwirklicht, ist
nicht Gehilfe, sondern Täter." Zahlreiche neuere Urteile haben diese Auffas-
sung auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Geltung gebracht. 4
O b für „extreme Ausnahmefälle" etwas anderes gelten könnte, lassen die
Entscheidungen dahinstehen. Da derartige Fälle bisher nicht vorgekommen
und auch nicht recht vorstellbar sind, ändert der halbe Vorbehalt aber nichts
am praktischen Ergebnis.
Demgegenüber ist in der Literatur die Täterschaft des den Tatbestand
eigenhändig Verwirklichenden immer noch nicht völlig unumstritten. So
1
Eine Auffassung, wie sie zuletzt noch Lampe (ZStW 77 (1965), 262 ff.) vertreten hat, derzu-
folge die mittelbare Täterschaft in der Anstiftung aufgehen soll, ist also nunmehr nicht länger
vertretbar.
2
Blei, AT 1 8 , 1983, 251; Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 96f.; Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987,
175; Cramer, Bockelmann-Festschrift, 1979, 392; E b e n , AT 3 , 2001, 189; Eser, StrafR II 3 ,
1980, Fall 37, Rn. 13; Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 40; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 32; Haft,
AT 9 , 2004, 200; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 5f.; ders., ZStW 99 (1987), 52f.;
Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 7; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 233; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/36;
Jescheck, SchwZSt 1975, 31; Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 652; Joecks, MK, 2003, § 25,
Rn. 32; Kindhäuser, AT, 2005, § 38, Rn. 39 f.; Köhler, AT, 1997, 505; Krey, AT/2 2 , 2005, § 27,
Rn. 94f.; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 22f.; Küpper, G A 1986, 444; Maiwald, ZStW 88 (1976),
729; Roxin, L K " , 1993, § 25, Rn. 33, 47ff.; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, vor § 25, Rn. 75;
Samson, StrafR I 7 , 1988, Fall 39, 214; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 14, 28;
Tröndle/Fischer 5 3 , 2006, vor § 25, Rn. 4; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 515.
3
N J W 1978, 715.
4
B G H N S t Z 1987, 224f.; B G H S t 38, 315; B G H N S t Z 1993, 138. Näher zu diesen Entschei-
dungen unten Nr. 27, S. 600, Nr. 64.18, S. 636 f. und Nr. 64.20, S. 638. Zuletzt B G H R StGB
§ 25 I, Begehung, eigenhändige 3: „Wer aber, vorsätzlich handelnd, sämtliche Tatbestands-
merkmale einer Straftat in eigener Person erfüllt, ist Täter ... Er kann sich nicht auf fehlen-
den Täterwillen oder darauf berufen, daß er nur einem anderen behilflich sein sollte ... O b in
,extremen Ausnahmefällen' etwas anderes gilt ..., kann hier dahinstehen." Sodann B G H R
BtMG § 29 I Nr. 1, Einfuhr 34: „... ist grundsätzlich Täter, wer den Tatbestand mit eigener
Hand erfüllt, auch wenn er es unter dem Einfluß und in Gegenwart eines anderen nur in des-
sen Interesse tut ..." Ferner B G H wistra 1999, 24: „... wer selbst in vollem Umfang tat-
bestandsmäßig handelt, ist Täter ..., mag er auch ganz oder überwiegend im Interesse eines
anderen handeln ..."; B G H N S t Z - R R 2000, 22: „Wer Betäubungsmittel ... über die Grenze
verbringt, ist, da er alle Tatbestandsmerkmale in seiner Person verwirklicht, grundsätzlich
auch dann Täter der unerlaubten Einfuhr, wenn er nur unter dem Einfluß und in Gegenwart
des Mittäters in dessen Interesse handelt. Nichts anderes gilt, wenn er dabei aus Gefälligkeit
handelt."
548
halten Baumann/Weber/Mitsch 5 als die nahezu letzten wissenschaftlichen
Vertreter der subjektiven Theorie 6 unerschüttert daran fest, daß „eine gene-
relle Annahme von Täterschaft bei ,voller eigenhändiger' Tatbestandserfül-
lung nicht erfolgen kann". Und Lackner 7 versuchte sogar aus den Gesetzes-
materialien die Ansicht abzuleiten, daß das Problem nach wie vor offen sei. 8
Es sei nämlich „in den Beratungen des Sonderausschusses ... die volle
Gleichsetzung des Begriffs der Tatbegehung mit dem der Tatausführung in
Frage gestellt und der Rspr. die Prüfung der Frage vorbehalten worden, ob
nicht auch bei eigenhändiger Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale
Extremfälle - z.B. Tötungen im Rahmen von Erschießungskommandos -
denkbar sind, in denen die Annahme von Täterschaft der Rolle des Beteilig-
ten nicht gerecht wird (vgl. Prot. V, 1825). Der Streit um die Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme ist deshalb auch durch den neuen Abs.l nicht
notwendig gegen die subjektive Lehre entschieden." Davon ist Kühl 9 jetzt
deutlich abgerückt: „Gegenüber dieser klaren gesetzgeberischen Entschei-
dung" für die Täterschaft bei Selbstbegehung „fallen inhaltlich abweichende
Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform nicht ins Ge-
wicht."
Noch weitergehend als Lackner meint Schmidhäuser,10 der „Natur der
Sache" nach sei die Frage nicht durch das Gesetz zu regeln; die Annahme, aus
der Wortfassung des Gesetzes („wer die Straftat selbst begeht") ergebe sich,
daß beim eigenhändig die Tat Ausführenden die Bejahung einer bloßen Bei-
hilfe unmöglich sei, bedeute einen „neuen Gesetzespositivismus". „Man würde
alle Erfahrung mit der Auslegung von Gesetzen mißachten, wollte man die
subjektive Theorie allein durch eine solche Gesetzesfassung als überholt
bezeichnen." 11
Später hat noch wieder Schild12 den Gedanken entwickelt, daß eine sozial
dienende Rolle des Ausführenden ihn zum Gehilfen machen könne. Der
Kellner, der eine vom Koch vergiftete Mahlzeit serviert, obwohl er ihre
Giftigkeit erkennt, soll nur Gehilfe sein. Täter sei er dagegen, wenn er das
Gericht einer anderen als der vom Koch angegebenen Person serviere; denn
5
AT 1 1 , 2003, § 29, Rn. 43 bei und in Fn. 67; eine nähere Ausführung der Ansicht, daß das
Gesetz die Frage offen gelassen habe, liefert Baumann, Jescheck-Festschrift, 1985, 108ff.
6
Mit dem Bemerken, daß meine aus der Neufassung des § 25 I gegen die subjektive Theorie
hergeleiteten Argumente „nicht stichhaltig" seien; seit der 7. Aufl. wird noch zusätzlich ver-
, merkt, daß auch aus dem Wörtchen „selbst" in § 25 I „keine Übernahme der objektiven
Theorie hergeleitet werden" könne; vgl. dazu unten im Text.
7
So noch Lackner/Kühl 2 3 , 1999, § 25, Rn. 1; ähnlich Jähnke, LK 1 0 , § 212, Rn. 6; Maurach/
Gössel, AT/2 7 , 1989, 47/64 und für „extreme Ausnahmefälle" auch Jescheck/Weigend, AT 5 ,
1996,647.
8
O b w o h l er selbst Gegner der subjektiven Theorie war und der Tatherrschaftslehre „den
Vorzug" gab (StGB 2 3 , 1999, Rn. 6 vor § 25).
9
Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 1.
10
AT 2 , 1975, 14/168, 581; auch er würde aber für die meisten Fälle eine „Abkehr" von der
extrem-subjektiven Theorie begrüßen. In diesem Sinne wieder Schmidhäuser, Stree/Wessels-
Festschrift, 1993, 345 bei Fn. 7.
11
StuB 2 , 1984, 328.
12
Täterschaft als Tatherrschaft, 1994, 45 f.
549
damit überschreite er seine Funktion. Doch das leuchtet wenig ein.13 Denn so
oder so hat der Kellner es in der Hand, ob er jemanden zu Tode bringt und
wer dies ggf. sein soll. Die Tötung eines Gastes liegt in jedem Falle weit
außerhalb der sozialen Rolle eines Kellners.
Im übrigen wird man im Gegensatz zu Baumann, Lackner, Schmidhäuser
und Schild die Täterschaft des Ausführenden als nunmehr gesetzlich ent-
schieden ansehen müssen. Eindeutig ist zunächst der Wortlaut des §25 Abs. 1.
Wenn danach „als Täter ... bestraft" wird, „wer die Straftat selbst ... begeht",
dann ist es mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren, einen so Handelnden gleich-
wohl unter Umständen nur als Gehilfen zu bestrafen; der Wortsinn der
Gesetzesfassung erlaubt nicht zu sagen, daß jemand, der vorsätzlich und
eigenhändig alle Tatumstände verwirklicht, die Straftat nicht „selbst" began-
gen habe. Schmidhäusers Ansicht, daß die Wortfassung des Gesetzes eine
andersartige Auslegung nie verhindern könne, teile ich nicht. Sie würde
bedeuten, daß der Gesetzgeber nie imstande wäre, eine verbindliche Anwei-
sung gegenüber den Umdeutungen der Interpreten durchzusetzen; das wäre
mit dem Grundsatz nullum crimen sine lege nicht zu vereinbaren und würde
den Vorrang des Gesetzes prinzipiell negieren.
Eindeutig im Sinne einer historischen Gesetzesauslegung ist weiter auch
die Begründung des E 1962, dem die heutige Gesetzesfassung entstammt. Der
Entwurf verstehe unter einem unmittelbaren Täter, heißt es dort, 14 „einen
Täter, der die Straftat selbst begeht, d. h. alle Tatbestandsmerkmale in seiner
Person verwirklicht ... Diese begriffliche Bestimmung macht deutlich, daß,
wer die Tat selbst begeht, also z.B. in eigener Person tötet ..., stets Täter ist,
und nicht etwa wegen fehlenden Täterwillens Teilnehmer sein kann, wie es in
der Rechtsprechung früher bisweilen angenommen worden ist." Der schrift-
liche Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zum Entwurf
des 2. StrRG, 15 das die Fassung des E 1962 übernimmt, hat (seinem sich auf
die Änderungen des E 1962 beschränkenden Ergänzungscharakter entspre-
chend) die alte Begründung nicht wiederholt, ihr aber mit keinem Wort
widersprochen, so daß sie auch für das nunmehr geltende Gesetz als gültig
angesehen werden darf.
Wenn Lackner sich demgegenüber auf inhaltlich abweichende „Beratungen
des Sonderausschusses" berief, so wird man sagen müssen, daß Diskussionen
in einem Parlamentsausschuß, die ohne Folgen für Gesetzestext und -begrün-
dung geblieben sind, eine zweifelsfreie Entscheidung des Gesetzgebers nicht
in Frage stellen können. Abgesehen davon ergeben die Protokolle der Aus-
schußberatungen aber auch keineswegs, daß die Täterschaft des Ausführen-
den nach Meinung dieses Gremiums einer „Prüfung4' durch die Rechtspre-
chung „vorbehalten" bleiben sollte. Sturm, der in der 82. und 91. Sitzung des
Sonderausschusses die Diskussion zum Thema „Täterschaft und Teilnahme"
durch ein einleitendes Referat aus der Sicht des Bundesjustizministeriums
13
Zu Schild kritisch Bloy, G A 1996, 243. Vgl. auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff
und fahrlässige Beteiligung, 1997, 23 f.
14
Bundestagsdrucksache IV/650, 149.
15
Bundestagsdrucksache V/4095.
550
eröffnete,16 hat gerade das Problem der möglichen Gehilfenschaft des Aus-
führenden in den Mittelpunkt seiner Darlegungen gerückt. Das Ministerium
hatte zwei Formulierungshilfen angeboten, deren erste eine Umschreibung
des unmittelbaren Täters in der Formulierung des heutigen Gesetzeswortlau-
tes („wer die Tat selbst begeht") enthielt, während die zweite auf eine Defini-
tion des unmittelbaren und des mittelbaren Täters verzichtete. Er gab dazu
folgende Erläuterung: 17 „In der Tat wird man in der Definition des Täters im
Entwurf 1962 und im Alternativ-Entwurf einen Hinweis des Gesetzgebers
darauf sehen müssen, daß derjenige, welcher aus freien Stücken und ohne
mehr als sozial üblich von einem anderen abhängig zu sein, alle Tatbestands-
merkmale selbst ausführt, Täter und nicht Teilnehmer ist. In Fällen wie dem
„Badewannen-Fall" und dem „Staschynskij-Fall" wird es also bei der vorge-
sehenen Täterdefinition künftig wohl nicht mehr möglich sein, nur Beihilfe
anzunehmen. Wer dieses Ergebnis wünscht, muß die Täterdefinition ins
Gesetz aufnehmen. Wer aber, wie bisher, in diesem wichtigen Punkt der wei-
teren Entwicklung durch Lehre und Rechtsprechung Raum geben will, sollte
auf eine Definition des Täters und des unmittelbaren Täters verzichten."
Gegen Ende der Debatte bestätigte er dann noch einmal,18 „die materielle
Entscheidung, die hier zu treffen sei, beziehe sich darauf, ob der Ausschuß
künftig Urteile wie im Falle Staschynskij verhindern wolle". Bei der unmit-
telbar anschließenden „Grundsatzabstimmung" entschied sich der Sonder-
ausschuß dann gegen nur eine Stimme und bei der folgenden „Endabstim-
mung" sogar einstimmig für die Täterdefinition des geltenden Rechts, und
zwar im Bewußtsein und mit dem Willen, auf diese Weise der extrem-subjek-
tiven Teilnahmerechtsprechung künftig einen gesetzlichen Riegel vorzuschie-
ben.
Allerdings hatte Sturm von vornherein im Gegensatz zur Begründung des
E 1962 in seltenen Ausnahmesituationen (den bei Lackner erwähnten
„Extremfällen") die Möglichkeit offenhalten wollen, den Ausführenden doch
nur als Gehilfen zu strafen. Freilich sollten diese Fälle expressis verbis extre-
mer liegen als selbst der „Staschynskij-Fall", so daß sie wohl kaum vorkom-
men werden; gleichwohl fragt man sich, wie derartige Ausnahmen begründet
werden sollen. Der einzige Versuch dazu ist während der Ausschußberatun-
gen von Dreher unternommen worden, dessen Ausführungen im Protokoll
so wiedergegeben werden: 19 „Man habe mit Absicht gesagt: ,Wer die Straftat
selbst begeht' und nicht: ,ausführt'. ,Begehen' sei ein normativer Begriff, der
der Auslegung fähig sei. Man könne sich gewisse extreme Fälle vorstellen, wo
jemand alle Tatbestandsmerkmale verwirkliche, aber doch nur Gehilfe sei. Als
Beispiel erwähnt er ein Erschießungskommando, bei dem ein Vorgesetzter
fünf Mann befehle, einen Menschen zu erschießen, was diese in der Zwangs-
situation auch täten. Die fünf Mann hätten nicht die volle Herrschaft über die
16
82. Sitzung vom 4.10.1967, Protokoll, 1647-1650, 91. Sitzung vom 14.12.1967, Protokoll,
1821-1824.
17
A . a . O . , 1823.
18
A . a . O . , 1826.
19
A . a . O . , 1825.
551
Tat und seien nicht die zentralen Figuren des Tathergangs; sie seien nur Werk-
zeuge. In einem solchen Fall ermögliche die vorgeschlagene Fassung, daß die
fünf nur wegen Beihilfe bestraft werden könnten. Der Befehlende werde
jedoch mindestens durch die Worte ,oder durch einen anderen begeht' er-
faßt."
Diese Deduktion ist es, die künftige Diskussionen über die Beurteilung von
„Extremfällen" allein noch ermöglicht. Doch wird man der Argumentation
Drehers nicht folgen können; auch der BGH ist ihr bei Beurteilung der
„Mauerschützen", die trotz des Schießbefehls als Täter verurteilt worden
sind, nicht gefolgt (vgl. unten S. 610 Nr. 38, S. 643, sub. 1). Richtig ist freilich,
daß das Wort „begehen" insofern einen „normativen" Charakter aufweist, als
es auch die nichteigenhändige Täterschaft umfaßt; andernfalls könnte es der
Gesetzgeber nicht, wie er das in §25 getan hat, ebenso zur Kennzeichnung der
mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft verwenden. In diesem Sinne
hatte das Bundesjustizministerium schon bei seinem ersten Vorschlag aus dem
Jahre 1955,20 der dem heutigen Gesetzestext entspricht, seinen Sprachgebrauch
erläutert: „Der Ausdruck ,begehen' ist dem Ausdruck ,ausführen' vorgezogen
worden, weil dieser auf die Eigenhändigkeit hindeutet." Aber damit wird
ersichtlich nur gesagt, daß das „Begehen" der Tat keine eigenhändige „Aus-
führung" sein muß, nicht aber, daß das „Ausführen" (also die eigenhändige
Tatbestandsverwirklichung) keine täterschaftliche Begehung zu sein brauche.
Daß mit demjenigen, der die Tat „selbst begeht" und nach §25 Abs. 1 aus-
nahmslos Täter ist, der eigenhändig Ausführende gemeint ist, ergibt sich
überhaupt nicht aus dem Begriff des „Begehens", sondern aus dem Wörtchen
„selbst", das anders als im Sinne einer unmittelbar-persönlichen Tatverwirk-
lichung nicht verstehbar ist.21 Anders ist es auch, wie die Begründung des E
1962 zeigt, bei der Aufnahme in die Entwürfe nie verstanden worden. Da der
Gesetzeswortlaut für die Annahme, daß im Falle der Selbstbegehung - sei es
auch nur in Extremfällen - die Täterschaft verneint werden könnte, nicht den
geringsten Spielraum läßt, ist mithin der Rechtsprechung die Möglichkeit
einer solchen Interpretation verschlossen. Auch hat der Sonderausschuß nicht
über eine solche Deutung, die in dieser Form allein von Dreher vorgetragen
worden ist, sondern allein über die Täterdefinition des jetzt geltenden Rech-
tes abgestimmt, so daß eine artikulierte Meinung des Sonderausschusses zum
Problem der Dreherschen „Extremfälle" nie hervorgetreten ist. Wenn
Dreher 22 in seinen späteren Kommentierungen des §25 mir darin beitritt,
„daß derjenige, der sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, stets Täter
ist", so wird deutlich, daß auch er an seiner im Sonderausschuß geäußerten
20
Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des Bundesjustizministeriums zum Thema
„Täterschaft und Teilnahme", in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Straf-
rechtskommission Bd. 2, 1958, Anhang 38ff. (40); ebenso das BJM im Referat von Schwalm,
Niederschriften, Bd. 2, 92.
21
Auch Horstkotte betonte bei den Ausschußberatungen (a. a. O., 1826) „So gewinne der Aus-
druck ,selbst' ein besonderes Gewicht. Die Tragweite einer solchen Regelung ergebe sich
daraus, daß hier Akzente gesetzt würden, die im Gegensatz zur derzeitigen Rspr. stünden."
22
StGB, seit 35. Aufl. 1975, 1, A vor § 25; so auch Tröndle/Fischer", 2006, vor § 25, Rn. 4.
 552
Meinung nicht mehr festhält. Um so weniger besteht Anlaß oder auch nur die
Möglichkeit, sie in das Gesetz hineinzuinterpretieren.
Aber auch ein kriminalpolitisches Bedürfnis, den Ausführenden in „Ex-
tremfällen" nur wegen Beihilfe zu bestrafen, ist in Wahrheit nicht gegeben.
Da auch im Sonderausschuß alle Redner darüber einig waren, daß bei Kon-
stellationen wie dem „Badewannen-Fall" 23 oder dem „Staschynskij-Fall" 24
der unmittelbar Handelnde unter der neuen Gesetzesfassung als Täter beur-
teilt werden müsse, bleibt als einziger namhaft gemachter vermeintlicher
Extremfall der Todesschütze des Erschießungskommandos übrig. Abgesehen
davon, daß hier normalerweise nur ein (inzwischen ohnehin in fast allen Fäl-
len verjährter) Totschlag mit dem ggf. relativ niedrigen Strafrahmen des §213
vorliegen wird, bieten selbst bei Fehlen einer nach § 35 Abs. 1 entschuldigen-
den Zwangssituation die Vorschriften über den Verbotsirrtum (§ 17) und den
Putativnotstand (§35 Abs. 2) so weitgehende Milderungsmöglichkeiten, daß
daneben ein Bedürfnis nach Anwendung des herabgesetzten Beihilfestrafrah-
mens schlechterdings nicht besteht. Wenn aber ein Todesschütze die Rechts-
widrigkeit seines Tuns erkannt und für den Fall einer Befehlsverweigerung
nicht einmal subjektiv an eine Gefährdung auch nur seiner persönlichen Frei-
heit geglaubt hat (denn auch dieser Fall fällt unter den Wortlaut des neuen
§35), trifft ihn die Täterstrafe zu Recht. Von einer „Zwangssituation", auf die
sich das Drehersche Beispiel beruft, kann dann nicht die Rede sein.
Das Ergebnis ist also: Wer die Tat eigenhändig ausführt, ist nach § 25 Abs. 1
StGB stets Täter; es besteht weder eine gesetzliche Möglichkeit noch ein kri-
minalpolitisches Bedürfnis, von diesem Grundsatz - sei es auch nur in
„Extremfällen" - Ausnahmen anzuerkennen.
B. Teilnahme nur bei vorsätzlicher Tat
Die zweite ins Gewicht fallende Klarstellung des neuen Gesetzes besteht
darin, daß §§26, 27 StGB Anstiftung und Beihilfe nunmehr expressis verbis
nur noch bei „vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat" zulassen. Damit hat
der Gesetzgeber im Sinne der jüngeren Rechtsprechung 25 grundsätzlich dahin
entschieden, daß eine Teilnahme an unvorsätzlicher Tat ausgeschlossen ist.
Das widerspricht der in diesem Buch 26 und auch sonst vielfach in der Wissen-
schaft und in der älteren Rechtsprechung ebenso wie im Alternativentwurf
vertretenen Meinung, die durch die Lösung der Teilnahme vom Erfordernis
vorsätzlicher Haupttat vor allem bei Sonderdelikten eine Bestrafung des
nichtqualifizierten Hintermanns ermöglicht, wenn dieser den unmittelbar
23
Vgl. dazu die zahlreichen Nachweise im Register dieses Bandes.
24
Vgl. dazu die Nachweise im Sachregister sowie die ausführliche Analyse des Falles unten
Nr. 2, S. 563 ff.
25
Seit BGHSt 9, 370ff. Die gesetzgeberische Entscheidung ist jedoch gegen den Rat der Ver-
treter des Bundesjustizministeriums getroffen worden (Dreher, M D R 1976, 436).
26
Vgl. die eingehenden Nachweise im Register unter dem Stichwort „Teilnahme an unvorsätz-
licher Haupttat".
553
handelnden Intraneus durch eine dessen Vorsatz ausschließende Täuschung
zur Herbeiführung des Tatbestandes veranlaßt hat. Die für diese Auffassung
vorgetragenen Argumente sind heute so gültig wie ehedem. Auch die dogma-
tische und kriminalpolitische Problematik dieser umstrittensten Akzesso-
rietätsfrage wircf durch den Spruch des Gesetzgebers nicht berührt, weshalb
ihre Erörterung in diesem Buche (schon im Hinblick auf weitere Reformdis-
kussionen) nach wie vor ihren Platz hat. Ebenso klar ist es freilich, daß wir
uns der legislatorischen Entscheidung zu beugen haben, so daß nach gelten-
dem Recht der Teilnehmer an unvorsätzlicher Tat nunmehr grundsätzlich
straflos ausgeht.
Allerdings ist die neue Gesetzesfassung nicht so eindeutig, als daß ihre
Auslegung nicht schon vor ihrem Inkrafttreten zu Meinungsverschiedenhei-
ten geführt hätte.
a) Als einziger Autor vertrat Schmidhäuser 27 die Ansicht, daß die Neufas-
sung des Gesetzes am bisherigen Rechtszustand nichts ändere, daß also nach
wie vor die Strafbarkeit der Teilnahme an unvorsätzlicher Tat angenommen
werden könne. Er begründet das mit der These, daß die Vorsätzlichkeit ein
Schuldmoment sei, und daß nach dem in § 29 ausgesprochenen Grundsatz der
limitierten Akzessorietät die Teilnahme von der Schuld des Täters (und somit
auch von dessen Vorsatz) unabhängig sei. Diese Grundsatzentscheidung gehe
„jeder abweichenden Einzelregelung", also auch den neuen §§26, 27 StGB,
vor; die beiden Bestimmungen seien nicht im Sinne des Erfordernisses vor-
sätzlicher Haupttat, sondern „allenfalls so zu verstehen, daß als Haupttat ein
gewolltes Tun vorausgesetzt wird".
Bei dieser Interpretation handelt es sich jedoch um eine Umdeutung des
Gesetzes, der man nicht wird folgen können. In sämtlichen Kommissions-
und Ausschußsitzungen, die seit den Zeiten der Großen Strafrechtskommis-
sion stattgefunden haben, drehte sich die Akzessorietätsdebatte so eindeutig
um das Erfordernis vorsätzlicher Haupttat, daß für die Annahme, der
Gesetzgeber könnte etwas anderes gemeint haben, als sich aus dem Wortsinn
seiner Aussage ergibt, nicht der geringste Anhaltspunkt vorliegt. Auch der
von Schmidhäuser behauptete systematische Widerspruch zwischen §§ 26, 27
und dem in §29 ausgesprochenen Grundsatz der limitierten Akzessorietät
besteht selbst dann nicht, wenn man mit Schmidhäuser den Vorsatz nicht
zum Unrecht zählen, sondern als „Schuldmoment" betrachten wollte. 28 Denn
wenn nach §29 die Teilnahme von der Schuld des Täters unabhängig ist,
schließt das keineswegs die Möglichkeit aus, sie von einem einzelnen Schuld-
moment (der Vorsätzlichkeit der Haupttat nach §§»26, 27) abhängig zu
machen. Schmidhäusers Anregung, den Begriff der „vorsätzlichen Tat" im
Sinne eines die Begehungshandlung kennzeichnenden „gewollten Tuns" zu
27
AT 1 , 1970, 14/87f.; ebenso wieder in StuB 2 , 1984, 10/22ff.; in AT 2 , 1975, 14/94, 97, 115, 134
hatte Schmidhäuser vorübergehend das von ihm als verfehlt angesehene Erfordernis einer
vorsätzlichen Haupttat akzeptiert.
28
Vgl. dazu schon meine Stellungnahme in ZStW 83 (1971), 398ff.; im Sinne des Textes gegen
Schmidhäuser auch Bockelmann, Gallas-Festschrift, 1973, 263, Anm. 3.
 554
verstehen, subsumiert unter diese Bezeichnung gerade auch unvorsätzliche
Taten. Das kann nicht mehr als eine mögliche Auslegung anerkannt werden.
b) Mit Recht umstreitbar ist jedoch die Frage, wie nach nunmehr gelten-
dem Recht der Fall zu behandeln ist, daß ein Außenstehender den Sonder-
pflichtigen über die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes täuscht.
Als Paradebeispiel für diese Konstellation gilt der in der Rechtsprechung wie-
derholt behandelte Sachverhalt, daß einem Arzt durch die Vortäuschung, er
sei von der Schweigepflicht entbunden, Informationen über die Krankheit
eines Patienten entlockt werden. 29 Stellt man sich die Frage, ob der Hinter-
mann wegen Anstiftung zur Geheimnisoffenbarung nach §203 Abs. 1 Nr. 1
StGB zu bestrafen ist, wenn er einen Arzt durch die Vorspiegelung, der
Patient habe zugestimmt, zur Preisgabe von Auskünften über dessen Krank-
heit veranlaßt, so kann man die Antwort freilich von materiellrechtlichen
Entscheidungen außerhalb der Teilnahmelehre abhängig machen. Wenn man
etwa die Entbindung von der Schweigepflicht (=Einwilligung in die Geheim-
nisoffenbarung) als tatbestandsausschließend betrachtet, ist es klar, daß eine
Anstiftung ausscheidet; nimmt man andererseits einen Rechtfertigungsgrund
an und vertritt gleichzeitig die strenge Schuldtheorie, für die ja auch das neue
Recht noch Raum läßt,30 so ist das Vorliegen einer Anstiftung wegen des
danach eindeutig zu bejahenden Tätervorsatzes unproblematisch.
Die herrschende Meinung wird aber auch künftig in Situationen solcher
Art dem Arzt einen nach der eingeschränkten Schuldtheorie die Vorsatzstrafe
(und damit in der Regel die Strafbarkeit überhaupt) ausschließenden Irrtum
zubilligen. O b der Hintermann als Anstifter bestraft werden kann, entschei-
det sich dann allein danach, ob der Vorsatz, den §§26, 27 StGB verlangen,
sich auf den Tatbestandsvorsatz im engeren Sinne beschränkt oder ob er auch
die Nichtannahme von Rechtfertigungsmerkmalen einschließt. Im ersten
Falle ist trotz der Straflosigkeit des „Täters" eine Anstiftung möglich, im
zweiten nicht. Die dadurch entstehende Problematik ist bisher vor allem von
Dreher behandelt worden, der den in §§26, 27 StGB geforderten Vorsatz des
Täters u.a. gerade deswegen im Sinne des Tatbestandsvorsatzes deutet, weil
auf diese Weise eine Bestrafung des täuschenden Hintermannes als Teilneh-
mer ermöglicht wird. 31 Man muß dann im StGB mit einem doppelten Vor-
satzbegriff arbeiten derart, daß die fälschliche Annahme von Rechtfertigungs-
voraussetzungen zwar den Vorsatz im Sinne der Irrtumslehre (also nach § 16
StGB), nicht aber im Sinne der Teilnahmelehre (also nach §26, 27 StGB) aus-
schließt. Da der Gesetzgeber den Vorsatz Undefiniert gelassen hat, ist eine
solche Auffassung gesetzlich nicht ausgeschlossen, und Dreher versteht denn
auch den Irrtum über einen „Erlaubnistatbestand" so, 32 daß zwar der Vorsatz
29
Vgl. BGHSt 4, 355ff.; O L G Köln, M D R 1962, 591 f.; dazu eingehend oben S. 367ff.
30
Vgl. dazu nur meinen Beitrag in Roxin/Stree/Zipf/Jung, Einführung in das neue Strafrecht,
2. Aufl., 1975, 12ff.
31
Vgl. nur Dreher, Heinitz-Festschrift, 1972, 222; auch im Kommentar von Dreher/Tröndle
und in der heutigen Kommentierung von Tröndle/Fischer (53. Aufl., 2006, § 16, Rn. 20) ist
diese Auffassung noch enthalten.
32
So heute noch Tröndle/Fischer 5 3 , 2006, § 16, Rn. 20.
555
als Tatbestandsvorsatz unberührt bleibt, der Vorsatz als Schuldform aber
ausgeschlossen wird. Eine andere, aber äquivalente Konstruktion wählt Je-
scheck,33 indem er beim Irrtum über Rechtfertigungsumstände grundsätz-
lich nicht den Vorsatz, sondern nur die Vorsatzstrafe mit der Wirkung aus-
geschlossen sieht, daß eine Teilnahme des arglistigen Hintermannes trotz der
Straflosigkeit des sich gerechtfertigt glaubenden Sonderpflichtigen möglich
bleibt.34
Beide Auffassungen kommen jedenfalls darin überein, daß die „vorsätzlich
begangene rechtswidrige Tat" im Sinne der §§ 26, 27 StGB eine Handlung ist,
bei der der Täter die Merkmale des objektiven Leitbildtatbestandes mit Wis-
sen und Wollen verwirklicht; ein die Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt hin-
dernder Rechtfertigungsirrtum des Täters berührt also bei Pflichtdelikten die
Möglichkeit einer Teilnahme des die Lage übersehenden Extraneus nicht.
Dem ist trotz der konstruktiven Schwierigkeiten einer solchen Lösung aus
den Gründen zuzustimmen, die schon oben 35 ausführlich vorgetragen wor-
den sind und somit trotz des gesetzgeberischen Spruches auch für das neue
Recht ihre Bedeutung behalten. Es ergibt sich also, daß bei Pflichtdelikten -
bei Herrschaftsdelikten handelt es sich ohnehin um eine mittelbare Täter-
schaft - die Teilnahme an einer im Sinne der eingeschränkten Schuldtheorie
unvorsätzlichen Tat im Bereiche der Rechtfertigungsirrtümer auch unter dem
neuen Recht nach wie vor strafbar ist.
Allerdings hilft diese Notlösung gerade bei den Fällen nicht weiter, für die
sie am ehesten praktische Bedeutung haben könnte: für den Fall, daß der
Täter (vor allem ein über Krankheiten des Patienten sich äußernder Arzt)
über die Einwilligung des Rechtsgutsträgers getäuscht wird. Denn die Einwil-
ligung ist nach richtiger Auffassung kein Rechtfertigungs-, sondern ein Tatbe-
standsausschließungsgrund. 36 Der Arzt z.B., der von seiner Schweigepflicht
entbunden zu sein glaubt, will keine Geheimnisse des Patienten verletzen.
Ihm fehlt daher schon der auf eine tatbestandliche Rechtsgüterverletzung
gerichtete Vorsatz, so daß insoweit eine Teilnahme auch dann nicht möglich
ist, wenn man beim Täter nicht mehr als den Tatbestandsvorsatz verlangt. Die
entscheidenden Strafbarkeitslücken bleiben also bestehen. 37
33
Vgl. nur AT 5 , 1996, 464f.; anders freilich AT 2 , 1972, 348ff.
34
So ausdrücklich AT 5 , 1996, 465.
35
S. 367-379; zust. Rudolphi, SK 7 , 2002, § 16, Rn. 13; Schmidhäuser, StuB 2 , 1984, 10/22ff.;
Lackner/Kühl 2 5 , 2004, Rn. 9 vor § 25; a. A. die h. L., vgl. etwa Hoyer, SK 7 , 2000, vor § 26,
Rn. 36f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 53/107ff.; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001,
Rn. 32 vor § 25; Samson, StrafR I 7 , 1988, Fall 40, 220f.; O t t o , Grundkurs, AT 7 , 2004, § 22,
Rn.29ff.
36
Näher Roxin, AT/1 \ 2006, § 13, Rn. 12 ff., 24; § 14, Rn. 76.
37
Es wird daher auch heute noch vielfach zu Recht betont, daß das Vorsatzerfordernis in
§§ 26, 27 ein rechtspolitischer Mißgriff sei; vgl. Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, vor § 25, Rn.
29; Jakobs, AT 2 , 1991, 22/13 ff.
556
C. Die Beteiligung an vermeintlich vorsätzlicher Tat
Die dritte Konstellation, deren Behandlung durch das neue Gesetz vorge-
zeichnet ist, betrifft den ebensoviel erörterten wie praktisch wenig bedeuten-
den Fall der Beteiligung an einer nur vermeintlich vorsätzlichen Tat.38 Es geht
dabei um Fälle wie den, daß die Geliebte dem verheirateten Mann Gift zur
Ermordung der Ehefrau besorgt und dabei davon ausgeht, daß der Mann ihre
andeutenden Hinweise über die tödliche Wirkung der „Medizin" verstehen
und die Ehefrau damit vorsätzlich umbringen werde. Der Mann hält das Gift
aber wirklich für Medizin und gibt es seiner Frau ahnungslos, kann also
höchstens wegen fahrlässiger Tötung zur Verantwortung gezogen werden.
Die Geliebte kann bei dieser Sachlage nicht als mittelbare Täterin erfaßt wer-
den, weil ihr das Bewußtsein, ein vorsatzloses Werkzeug zu steuern und
damit die Tatherrschaft fehlt. Sie konnte aber nach früherem Recht wegen
Anstiftung zum Mord bestraft werden, weil ihre Bewußtseinsverfassung die
einer Teilnehmerin und das objektive Gewicht ihres Tatbeitrages wegen der
Ahnungslosigkeit des Ausführenden sogar noch stärker war als geplant.39
Daß eine Bestrafung als Teilnehmer kriminalpolitisch wünschenswert ist,
kann nicht ernstlich bezweifelt werden. Denn wenn der Hintermann objektiv
die Verwirklichung des Tatbestandes herbeiführt und subjektiv alle Voraus-
setzungen der Anstiftung oder Beihilfe erfüllt, ist nicht einzusehen, warum er
straflos bleiben (oder ggf. nur wegen versuchter Anstiftung zum Verbrechen
bestraft werden) soll. O b sich ein solches Ergebnis aber nach der Neufassung
der §§26, 27 StGB noch vertreten läßt, ist schon heute sehr umstritten. Ich
habe von Anfang an die These verfochten, 40 daß eine Bestrafung jetzt nicht
mehr möglich sei; denn wenn die Teilnahme eine vorsätzliche Haupttat vor-
aussetzt, kann die irrtümliche Annahme eines in Wahrheit nicht vorhandenen
Vorsatzes dafür nicht ausreichen. Diese Meinung hat auch sonst im Schrift-
tum eine Reihe von Anhängern gewonnen. 41 Doch hat sich unter anfänglicher
Anführung von Jescheck 42 eine Gegenauffassung herausgebildet, 43 die auch
8
Darüber schon für das neue Recht umfassend Bockelmann, Gallas-Festschrift, 1973, 261 ff.
9
Vgl. zu der sehr kontroversen Beurteilung dieser Situationen im Schrifttum und zur eigenen
Meinung ausführlich oben § 26, S. 261 ff. („der Irrtum über Tätervoraussetzungen").
0 nahme handelt, 45 aus den in diesem Buch genannten Gründen teleologisch
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem 1./2. Aufl. 1970/73, 20f., Anm. 46; Einführung in das
neue Strafrecht, 29.
' Grundlegend: Bockelmann, Zur Problematik der Beteiligung an vermeintlich vorsätzlichen
. Taten, Gallas-Festschrift, 1973, 261; ferner v. a. Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 98; Cramer,
Bockelmann-Festschrift, 1979, 399f.; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 76; Herzberg, Täterschaft
und Teilnahme, 1977, 46; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 139f.; vor § 26, Rn. 35; JakobsT AT 2 ,
1991, 22/18; Joecks, MK, 2003, vor §§ 26, 27, Rn. 19; Kindhäuser, StGB 2 , 2005, vor
§§ 25-31, Rn. 65; ders.; AT, 2005, § 39, Rn. 65f.; Köhler, AT, 1997, 529; Kretschmer, Jura
2003, 536; Krey, AT/2 2 , 2005, § 31, Rn. 226f.; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 88f.; Lackner/
Kühl 2 5 , 2004, vor § 25, Rn. 10; Maiwald, ZStW 88 (1976), 731 f.; Maurach/Gössel/Zipf,
AT/2 7 , 1989, § 48, Rn. 26ff., § 53, Rn. 107ff.; O t t o , Grundkurs, AT 7 , 2004, § 22, Rn. 31;
Samson, StrafR I 7 , 1988, Fall 40, 221 f.; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, vor § 25, Rn. 30;
Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 142; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 554.
Auch KG N J W 1977, 817, 819, m. Bespr. Schall, JuS 1979, 104, vertritt diese Auffassung.
2
AT 2 , 499; aufgegeben in SchwZSt., Bd. 90, 1975, 32; anders jetzt auch Jescheck/Weigend,
AT 5 , 1996,656.
557
nach geltendem Recht noch für eine Teilnahmebestrafung in solchen Fällen
eintritt. Sie beruht darauf, daß der E 1962 eine Sondervorschrift enthalten
hatte, derzufolge „wie ein Anstifter" bestraft werden sollte, „wer vorsätzlich
einen anderen zu dessen rechtswidrig begangener Tat in der irrigen Annahme
bestimmt hat, der Täter werde bei der Begehung vorsätzlich handeln". Die
Bestimmung ist in den Beratungen des Sonderausschusses einstimmig gestri-
chen worden, nachdem Sturm für das Bundesjustizministerium dies angeregt
und - laut Protokoll 44 - ausgeführt hatte: „Die Entscheidung solcher Fälle sei
in der Lehre heftig umstritten. In der Praxis spielten sie aber nur eine sehr
untergeordnete Rolle. Da der Entwurf 1962 mit §32 doch wohl zu sehr ins
Detail gegangen sei, werde die Streichung dieser Vorschrift empfohlen." Mit
dem auf dieses Streichungsmotiv gestützten Hinweis, daß die Strafvorschrift
„nur aus redaktionellen Gründen" nicht in das künftige Recht übernommen
worden sei (Jescheck) und daß der Sonderausschuß damit nichts habe ent-
scheiden wollen (Lackner), wird auch heute noch die Möglichkeit verteidigt,
das Gesetz im Sinne des §32 E 1962 auszulegen.
Diese Möglichkeit besteht jedoch nicht. Erstens steht es nicht in der Macht
des Sonderausschusses, bestimmte Interpretationsmöglichkeiten gegen den
eindeutigen Wortlaut des Gesetzes offenzuhalten. Zweitens aber hat der Aus-
schuß sich auch keineswegs in dem Sinne geäußert, daß die zu streichende
Bestimmung überflüssig sei, weil man durch Auslegung der übrigen Ge-
setzesbestimmungen zu demselben Ergebnis kommen könne. Vielmehr ist
die Streichung wegen des sehr speziellen Charakters und der geringen prakti-
schen Bedeutung der Konstellation erfolgt. Es liegt also nahe, daß man um
der Gesetzesvereinfachung willen auch diese geringe Lücke noch in Kauf
nehmen wollte, nachdem man durch das Vorsatzerfordernis weit größere
Strafbarkeitslücken mit vollem Bewußtsein aufgerissen hatte. Aber wie auch
immer: Der Wortlaut der §§26, 27 StGB läßt jedenfalls für einen Verzicht auf
das Erfordernis mindestens des Tatbestandsvorsatzes beim Haupttäter keinen
Raum, und daran könnte auch eine etwa abweichende (und im übrigen nir-
gends ausgesprochene) Meinung von Ausschußmitgliedern nichts ändern.
Der einzige interpretatorisch gangbare Weg zur Begründung einer Teil-
nahmestrafbarkeit in solchen Fällen läge in einer analogen Anwendung der
§§26, 27 StGB. Eine solche Analogie wäre, da es sich um Fälle echter Teil-
geboten; und aus dieser Sacheinsicht zieht wohl auch die hier verworfene
Gegenmeinung ihre Kraft. Da es sich jedoch bei der Teilnahme um tatbe-
standliche Strafausdehnungsgründe handelt, verschließt das Analogieverbot
jede Möglichkeit einer Erstreckung der Strafbarkeit auf gesetzlich nicht
43
Sie wird vor allem von Baumann/Weber/Mitsch, AT 1 1 , 2003, § 30, Rn. 27 f.; Tröndle/
Fischer 49 , 1999, vor § 25, Rn. 10 (anders und wie hier nunmehr Tröndle/Fischer 5 3 , 2006, vor
§ 25, Rn. 9); Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 41, Rn. 20, 22; Schöneborn, ZStW 87 (1975), 911,
Anm. 38, vertreten.
44
Protokolle des Sonderausschusses, S. 1829; ebenso der schriftliche Bericht des Ausschusses,
Bundestagsdrucksache V/4095, 13.
45
Vgl. oben S. 261 ff.
558
erfaßte Fälle.46 Wir werden uns also mit dem unbefriedigenden Ergebnis
abfinden müssen. Es hätte sich freilich wie bei der Fallgruppe b) durch einen
Verzicht auf die unverbrüchliche Notwendigkeit vorsätzlicher Haupttat in
§§26, 27 StGB leicht vermeiden lassen. Doch legitimiert das nur den Reform-
wunsch nach einem befreienden „Federstrich" des Gesetzgebers, entbindet
uns aber nicht von der Pflicht zum Gehorsam gegenüber dem geltenden
Gesetz. In der Literatur der letzten Jahre wird denn auch die früher verbrei-
tete Gegenmeinung gegen die heute absolut herrschende Meinung allein noch
von Baumann/Weber/Mitsch vertreten.
§ 43. Die Entwicklung der Lehre von Täterschaft
und Teilnahme in der Rechtsprechung
A. Die Urteile der Jahre 1962-2005
Die Rechtsprechung ist seit dem Erscheinen der ersten Auflage dieses Buches
zeitweilig wieder mehr auf die Linie der subjektiven Theorie eingeschwenkt.
Man könnte sie also zum guten Teil als überholt ansehen und auf eine gründ-
liche Analyse dieser Entwicklung verzichten, wenn die Judikatur sich nach
dem neuen Gesetzesstand eindeutig zur Tatherrschaftslehre bekannt hätte.
Doch ist eine solche grundsätzliche Wendung bisher ausgeblieben. Zwar hat
dem Gesetzgeber bei der jetzt kodifizierten Regelung die Tatherrschaftslehre
vorgeschwebt; aber er wollte sich doch nicht einseitig auf sie festlegen. Schon
im Jahre 1955 bemerkten die Sachbearbeiter des Justizministeriums bei Ein-
reichung der ersten dem heutigen Gesetzeswortlaut entsprechenden Ent-
würfe: 47 „Die vorgeschlagene Beteiligtenregelung ist auf dem Tatherrschafts-
gedanken ... aufgebaut, verzichtet aber auf eine nähere Ausgestaltung dieses
Gedankens im Gesetz, da der Gesetzgeber sich bei der Stellungnahme zu
solchen Fragen Zurückhaltung auferlegen und die weitere Klärung der
Rechtslehre und Rechtsprechung überlassen muß." Dementsprechend heißt
es noch in der Begründung des E 1962:48 „Der Entwurf gibt dem ... Gedan-
ken der Tatherrschaft Raum. Er verzichtet jedoch darauf, ihn gesetzlich fest-
zulegen."
Auch im Schrifttum wird durchweg eine Hinwendung der Rechtsprechung
zur Tatherrschaftslehre für wünschenswert gehalten. 49 Das wird nicht nur
durch die Aufgeschlossenheit des Gesetzgebers für diese Lehre, sondern auch
46
So treffend Bockelmann, Gallas-Festschrift, 1973, 271.
47
Niederschriften, Bd. 2, Anhang Nr. 16, U m d r u c k J 8, 41.
48
147/48.
49
Roxin, in: Einführung in das neue Strafrecht, 2. Aufl. 1975, 29/30; Dreher bezeichnete es in
der 91. Sitzung des Sonderausschusses (Protokolle, 1826) als „ein Unglück, wenn die Recht-
sprechung weiter mit der subjektiven animus-Formel arbeitete"; in M D R 1976, 436, sieht er
in dem vorliegenden Buch einen „Appell" an die Rechtsprechung: „weg von der subjektiven
Teilnahmetheorie und mit dem neuen Gesetz hin zur Täterlehre Roxins!"; vgl. ferner Prei-
sendanz, StGB 3 0 , 1978, vor § 25, 2, b, cc und Schöneborn, ZStW 87 (1975), 911.
559
durch ihre beherrschende Stellung in der Wissenschaft und das gesetzliche
Votum gegen die extrem subjektive Theorie im neuen §25 (o. §42, 1.) nahe-
gelegt. Aber völlig unumstritten ist, wie wir schon sahen, für „Extremfälle"
nicht einmal der Ausschluß einer Teilnehmerbestrafung des unmittelbar Han-
delnden. Aber auch wenn man diese Frage heute für praktisch entschieden
hält, wird man einräumen müssen, daß die Rechtsprechung jedenfalls außer-
halb der Situationen unmittelbar-eigenhändiger Tatbestandserfüllung noch
mancherlei Auslegungsspielraum hat, zumal da auch die Tatherrschaftslehre
in mehreren Varianten auftritt, die sich in ihren Ergebnissen teilweise nicht
weit von der subjektiven Theorie entfernen und von der Rechtsprechung
(besonders in der Abwandlung des Tatherrschaftswillens) auch schon mit ihr
kombiniert worden sind.50 Wenn also die Rechtsprechung, wie es zu hoffen
ist, sich eines Tages der herrschenden Tatherrschaftslehre anschließen wird, so
wird dies doch voraussichtlich nicht in der Form eines abrupten Bruches mit
der bisherigen Judikatur geschehen; vielmehr ist zu erwarten, daß es unter
Fortentwicklung der Ansätze zu einer materiell-objektiven Täterkonzeption
vor sich gehen wird, die vom BGH schon früher entwickelt worden waren.
Die Urteile der Vergangenheit werden also mindestens wichtige Bausteine für
die Rechtsprechung der Zukunft liefern. Auch ist noch keine frühere Ent-
scheidung des BGH zur Täterlehre von ihm ausdrücklich aufgegeben wor-
den, und noch seine jüngsten Judikate zeigen wenigstens im Bereich der
Mittäterschaft sehr starke Einflüsse der subjektiven Lehre in Gestalt der
Interessentheorie. 51 Deshalb bedürfen die Entscheidungen der letzten drei-
undvierzig Jahre auch heute noch einer ins einzelne gehenden Analyse, die
überholte und vorwärtsweisende Gedankengänge voneinander zu trennen
hat. Dabei wird die nachstehende Übersicht, die zeitlich an den Text der Erst-
auflage (oben S. 90-106) anschließt, in historischer Reihenfolge vorgehen. 52
1. Eine Entscheidung des 4. Senats vom 15.6.196253 ist für die in den letz-
ten 12 Jahren vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils wieder fort-
schreitende, durch ein Urteil desselben Senats 54 ein Jahr zuvor eingeleitete
Resubjektivierungstendenz besonders charakteristisch. Der (voll zurech-
nungsfähige) Angeklagte dieses Falles fuhr nach einem Tanzvergnügen, bei
dem er und seine Freunde dem Alkohol reichlich zugesprochen hatten, mit
vier weiteren Personen im Auto nach Hause; der Wagen wurde von seinem
Arbeitskollegen K gesteuert. Dabei fuhr K in voller Fahrt auf einen Fuß-
gänger M auf, der hochgeschleudert wurde und dann kopfüber nach unten
stürzte, „wobei sich sein Fuß zwischen dem rechten Wagenvorderholm und
dem vorderen oberen Rahmen der rechten Tür, die sich bei dem Zusammen-
50
Vgl. die Übersicht oben S. 90ff.
51
Vgl. dazu näher das Resümee B. unten S. 642ff.
52
Eine kritische Gesamtübersicht und Würdigung der Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung liefert Roxin, BGH-Festgabe, 2000,
177ff.
53
VRS, Bd. 23, 207ff. = G A 1963, 187.
54
B G H S t 16, 12 ff., vgl. oben S. 104 ff.
560
prall geöffnet hatte, verklemmte, während Oberkörper und Kopf des Verun-
glückten auf dem unteren Ende des rechten vorderen Kotflügels lagen".
Der Angeklagte und die übrigen Wageninsassen forderten, als sie den Fuß
sahen, den Fahrer K auf, anzuhalten. K lehnte jedoch mit dem Bemerken ab,
er wolle nichts mit der Polizei zu tun haben. Zum Angeklagten sagte K noch:
„Gerd, tu ihn raus!" womit er den Fuß des Verunglückten meinte. Unter Mit-
hilfe eines anderen Wageninsassen gelang es dem Angeklagten auch, den Ver-
unglückten auf die Straße zu werfen. Das Urteil fährt dann fort: „Bei seinem
Handeln war sich der Angeklagte bewußt, daß der Verunglückte durch das
Abwerfen vom fahrenden PKW getötet werden konnte; er billigte diese mög-
liche Folge. Nachdem der Körper des Verunglückten abgeworfen war, riefen
der Angeklagte und die übrigen Mitfahrer, K solle weiterfahren. Dieser war
dazu schon entschlossen, fühlte sich durch die Zurufe aber noch bestärkt und
fuhr mit erhöhter Geschwindigkeit davon."
Nach den weiteren Sachverhaltsfeststellungen der Entscheidung handelt es
sich hier um einen klassischen Fall der oben 55 entwickelten funktionellen Tat-
herrschaft. Der B G H stellt nämlich fest:56 „Es kann davon ausgegangen wer-
den, daß die Wageninsassen nicht annahmen, schon ein Herabfallen von dem
Kotflügel des stehenden Kraftwagens könne den Tod des Verunglückten her-
beiführen, daß sie vielmehr diesen Erfolg nur für den Sturz aus dem mit
hoher Geschwindigkeit fahrenden Wagen erwarteten. Der Fahrer des Kraft-
wagens war aber K. N u r das Zusammenwirken des K und des Angeklagten
war also ... geeignet, M zu töten." Eine solche Arbeitsteilung im Aus-
führungsstadium, bei der nur beide zusammen den Erfolg herbeiführen kön-
nen, ist vom hier vertretenen Standpunkt aus unter allen Umständen ein mit-
täterschaftsbegründendes „gemeinschaftliches Ausführen" i. S. des § 47 StGB
a. F. bzw. ein „gemeinschaftliches Begehen" nach dem geltenden §25 Abs. 2
StGB, ohne daß es auf die „innere Einstellung" der Beteiligten noch irgend
ankäme. So hatte auch das Schwurgericht den Angeklagten allein deshalb als
Täter angesehen, „weil er alle Tatbestandsvoraussetzungen in eigener Person
erfüllt habe".
Der B G H erklärt das für fehlerhaft. Er will den Angeklagten als Gehilfen
betrachten und begründet das so: „Der Angeklagte hat seinen Tatbeitrag nicht
aus eigenem Entschluß geleistet, sondern er war von K dazu aufgefordert
worden. Allein in K's Interesse lag der Erfolg der Tat, da dieser es war, der
den Unfall schuldhaft verursacht hatte; der Angeklagte hatte von einer Auf-
klärung des Unfalls nichts zu befürchten. Mit der Erfüllung des Wunsches
von K, der unter allen Umständen fliehen wollte, hat sich der Angeklagte des-
sen Willen untergeordnet."
Auch wenn wir unsere Kritik zunächst auf den konkreten Fall beschrän-
ken, zeigt das Urteil die Unhaltbarkeit der subjektiven Theorie mit beson-
derer Deutlichkeit. Denn die angebliche „Willensunterordnung" des Ange-
klagten wird allein daraus hergeleitet, daß er von K zu seiner Tat aufgefordert
55
S. 275 ff.
56
A . a . O . , 209.
561
worden war und ihm damit einen Wunsch erfüllte. Wäre diese Deduktion
richtig, so müßte jeder, der zu seiner Tat angestiftet worden ist, schon allein
deshalb Gehilfe sein; indem er der Aufforderung des anderen nachkommt,
erfüllt er ja notwendig dessen Wunsch. Daß eine solche Interpretation mit
Wortlaut und Sinn der §§25 Abs. 2, 26 StGB (§§47, 48 a.F.) schlechthin
unvereinbar ist, liegt auf der Hand. Denn sie läßt, wenn man sie zu Ende
denkt, für eine Anstifter-Täter-Beziehung, von der unser Gesetzgeber aus-
geht, keinen Raum mehr. Die Wendung, der Angeklagte habe seinen Tatbei-
trag „nicht aus eigenem Entschluß geleistet, sondern er war von K dazu auf-
gefordert worden", läßt diese Begriffsverwirrung unmißverständlich hervor-
treten. Diese Aufforderung, die nach der (sachlich auch allein vertretbaren)
Ansicht des Gesetzgebers den Tatentschluß hervorruft und den Täter zu seiner
Tat bestimmt, soll nach den Vorstellungen des Urteils einen selbständigen
Tatentschluß eo ipso verhindern! Dabei war es doch so, daß nicht der voll-
kommen frei und ungenötigt handelnde Angeklagte von K abhängig war,
sondern daß umgekehrt der K, wenn er sich der Strafverfolgung entziehen
wollte, auf die Mordtat des Angeklagten und die Erfüllung seines Wunsches
durch ihn angewiesen war.
Ist daher die „Willensunterordnung" hier keine andere als bei jedem auf
Grund einer Anstiftung handelnden Täter, so bleibt als einziges sachliches
Abgrenzungskriterium das Merkmal des Interesses, auf das der B G H denn
auch wiederholt ausdrücklich abhebt: Der „Badewannen-Fall" 57 feiert seine
Auferstehung! Selbst wenn nun eine so einseitig gehandhabte Interessenfor-
mel nicht schon auf Grund der positivgesetzlichen Regelung und zwingender
dogmatischer Gründe generell unbrauchbar wäre, 58 müßte sie doch, wie ge-
rade unser Fall zeigt, an ihrer praktischen Undurchführbarkeit scheitern.
Denn irgendein Interesse hat ein freiwillig handelnder Mörder immer an sei-
ner Tat. So ist in unserem Beispiel eigentlich nur dreierlei denkbar: Entweder
glaubte der Angeklagte, auf Grund eines irregeleiteten Solidaritätsgefühls die
Sache seines Zechkumpanen zu der seinen machen zu sollen. Dann wäre in
seinem Verhalten jener „einverständliche Eifer" zum Ausdruck gekommen,
den der B G H im gleich zu erörternden „Staschynskij-Fall" als das für die
Täterschaft entscheidende Merkmal bezeichnet hat. Oder er beging die
Mordtat, weil es ihm nützlich schien, sich die „Freundschaft" seines Arbeits-
kollegen K zu erwerben oder zu erhalten. Man wird schwerlich leugnen kön-
nen, daß jemand ein nachhaltiges Interesse daran haben kann, sich einen
anderen auf solche Weise zu verpflichten. Oder der Angeklagte handelte des-
halb, weil er es selbst eilig hatte, nach Hause zu kommen - der Vorfall hatte
sich um zwei Uhr nachts abgespielt - und weil er den Scherereien, die sich
auch für ihn aus einer Benachrichtigung der Polizei ergeben mußten, ent-
gehen wollte. Auch das wäre sicher ein von hinreichendem Eigeninteresse
geleitetes Motiv.
57
RGSt 74, 85; vgl. dazu die Nachweise im Sachregister.
58
Vgl. nur oben S. 56 f. und Roxin, JZ 1966, 294 f.
562
Welcher dieser drei Beweggründe den Angeklagten zu seinem Tun veran-
laßt hat, läßt der B G H unerörtert; wahrscheinlich haben alle drei zusammen-
gewirkt. Man darf annehmen, daß der BGH solche Interessen gegenüber dem
vorwiegenden Interesse des K für eine Begründung der Mittäterschaft von
vornherein nicht ausreichen lassen will. Das wird aber nicht gesagt; es ist auch
kaum je versucht worden, 59 Interessen, die den Täterwillen begründen kön-
nen, von anderen abzugrenzen, denen diese Macht nicht zukommt. Ein sol-
cher Versuch wäre zudem nicht aussichtsreich. Er würde zu scholastischen
Distinktionen führen, die im Gesetz keinen Anhalt finden und, da die Motiv-
verflechtungen in der Psyche des Täters nachträglich kaum rekonstruierbar
sind, die Feststellungsmöglichkeiten des Richters überfordern. Damit stehen
wir bei dem, was ich demonstrieren wollte: Die Ergebnisse, die sich mit Hilfe
der Interessenformel erzielen lassen, sind beliebig. O b man ein Interesse
bejaht, auf das sich der psychisch nicht vorfindbare „Täterwille" gründen
läßt, ist Sache einer unüberprüfbaren Gefühlsentscheidung. 60 Das heißt: Die
subjektive Theorie bietet mit ihrem Rückgriff auf das „Interesse" keine
inhaltlichen Kriterien; sie liefert nur Etiketten für einen direktionslosen rich-
terlichen Willensakt. Auf den methodologischen Aspekt dieses Befundes wird
noch zurückzukommen sein. Daß aber die Willkürlichkeit solcher Lösungen
zu rechtsstaatlichen Bedenken nötigt, dürfte auch so schon einleuchten.
Eine zusätzliche Überlegung möge die kritische Analyse unseres „Zech-
kumpanen-Falles" abschließen: Auch wenn man dem B G H alle seine Prämis-
sen zugäbe und unbesehen annähme, daß der Angeklagte den M ohne jeg-
liches persönliches Interesse allein dem K zuliebe ermordet hätte, ließe sich
kein Argument dafür finden, warum dieser Umstand zu einer Privilegierung
des Angeklagten führen sollte. Aus dem Gesetz, das nur ein „gemeinschaft-
liches Begehen" verlangt, ergibt sich dafür kein Anhaltspunkt. Läßt man aber,
wie es die Rechtsprechung weitgehend tut, den Täter nach Schuld- und Straf-
würdigkeitsgesichtspunkten vom Richter „wertend ermitteln", so wäre auch
unter diesem Aspekt die umgekehrte, den Angeklagten zum Täter machende
„Wertung" weit einleuchtender. Denn der aus interesselosem Wohlgefallen
handelnde „Gefälligkeitsmörder", der nach den Grundsätzen unserer Ent-
scheidung der Prototyp des milder zu bestrafenden Gehilfen sein soll, ist
sicher noch schlimmer und gefährlicher als der Autofahrer K, der sich aus
Angst vor der Polizei zu seiner Tat hinreißen läßt. Das leidenschaftsgetrie-
bene Interesse kann gewiß eine Tat nicht entschuldigen; die gefühlskalte Bru-
Eine Ausnahme macht Baumann, N J W 1963, 561 ff. Seine auf die NS-Einsatzgruppen-
Morde zugeschnittenen Unterscheidungen geben aber für die Beurteilung unseres Falles
nichts her.
In welchem Grade das der Fall ist, zeigt etwa ein Vergleich mit der Entscheidung desselben
(vierten) Senats vom 28.10.1954, M D R 1955, 244 (vgl. dazu oben S. 281): Hier soll im Falle
einer sexuellen Nötigung schon der anfeuernde Zuruf eines Außenstehenden, der zur Tat-
ausführung keinen Beitrag leistet und keinerlei eigenen Vorteil davon hat, die Mittäterschaft
begründen. N u r wenn man weiß, daß mit dem „Täterwillen" entgegengesetzte Ergebnisse
gleich mühelos begründbar sind, wird man solche Divergenzen ohne Verwunderung zur
Kenntnis nehmen.
563
talität aber, mit welcher der Angeklagte unseres Falles (- wenn man ihm
schon einmal das Interesse abspricht - ) „für nichts" das Leben eines verletz-
ten Unfallopfers auslöscht, so wie man ein lästiges Ungeziefer aus dem
Wagen wirft, ist doch noch weit weniger ein Grund, ihn den Rechtsfolgen zu
entziehen, die" das Gesetz nun einmal an die eigene und ungenötigte Tat-
bestandsverwirklichung knüpft.
2. Gut vier Monate später, am 19.10.1962, wurde der inzwischen berühmt
gewordene „Staschynskij-Fall" 61 vom 3. Senat des BGH mit dem Ergebnis
entschieden, daß der Angeklagte, der nach seiner unwiderlegten Einlassung
im Auftrage eines ausländischen Geheimdienstes zwei Exilpolitiker in der
Bundesrepublik eigenhändig und ungenötigt mit einer Giftpistole getötet
hatte, nur wegen Beihilfe zum Mord bestraft wurde. 62 Mit der im Leitsatz
ausgesprochenen Feststellung: „Wer eine Tötung eigenhändig begeht, ist im
Regelfalle Täter", mißt das Urteil grundsätzlich der selbständigen Tat-
ausführung für die Begründung der Täterschaft größere Bedeutung bei, als es
der 4. Senat in seiner vorstehend erörterten Entscheidung tut; nur „unter
bestimmten, engen Umständen", heißt es hier, könne der eigenhändig Tö-
tende „auch lediglich Gehilfe sein". In der Würdigung des konkreten Falles
jedoch zeigt das Urteil einen so weitgehenden Subjektivismus, daß es zum
leading-case einer Regel und Ausnahme verkehrenden Gerichtspraxis bei den
NS-Gewaltverbrecher-Prozessen hat werden können. Das Unterscheidungs-
merkmal ist denn auch rein innerpsychischer Art: Täter soll „regelmäßig"
sein, wer „fremde verbrecherische Ziele zur Grundlage eigener Überzeugung
und eigenen Handelns macht ... oder wer ... anderweit einverständlichen
Eifer zeigt oder solchen staatlichen Mordterror für eigene Zwecke ausnutzt";
dagegen soll es für den Teilnehmerwillen eigenhändig Tötender sprechen, daß
sie den Verbrechensbefehl mißbilligen, aber „den Mut zum Widerstand oder
die Intelligenz zur wirksamen Ausflucht nicht aufbringen, sei es auch, daß sie
ihr Gewissen vorübergehend durch politische Parolen zu beschwichtigen und
sich vor sich selber zu rechtfertigen suchen" 63.
Das Urteil verdient schon deshalb keinen Beifall, weil es die Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme in die Strafzumessungslehre verschiebt; auf
dieses Grundproblem wird noch zurückzukommen sein. Hier genüge der
Nachweis, daß die Kriterien, die es verwendet, bei aller scheinbaren Plausibi-
lität praktisch unverwendbar sind. Hat nämlich der Handelnde für den Fall,
daß er die befohlene Tat nicht ausführt, eine Gefahr für Leib und Leben zu
61
B G H S t 18, 87 ff. Dazu Baumann, N J W 1963, 561; Sax, J Z 1963, 329; vgl. auch meinen Kom-
mentar zum Fall Nr. 76 in Roxin, HRR-AT, 1998.
62
Das Urteil konnte oben nur noch im Hinblick auf die mittelbare Täterschaft der Hinter-
männer näher behandelt werden (S. 242ff.); mit der Täterschaft des unmittelbar Handeln-
den, die im Text nur noch kurz gestreift werden konnte (S. 105, Anm. 52, S. 128/29),
beschäftigt sich ausführlich mein Aufsatz in G A 1963, 193 ff. („Straftaten im Rahmen orga-
nisatorischer Machtapparate"), auf den hier verwiesen sei. Zur neuesten Entwicklung der
Problematik in der Judikatur vgl. BGHSt 40, 218 (unten Nr. 38, S. 61 Off.); das Urteil be-
zeichnet einen entscheidenden Umschwung der Rechtsprechung.
63
A . a . O . , 94f.
564
besorgen, so ist er ohnehin wegen Notstandes (§35 StGB) entschuldigt und
straffrei. Besteht objektiv eine solche Gefahr nicht, glaubt er aber irrig, ihr
ausgesetzt zu sein, so liegt ein Putativnotstand vor, der nach §35 Abs. 2 zur
Straflosigkeit oder mindestens zur Strafmilderung führt, jedenfalls aber einen
Rückgriff auf den Beihilfestrafrahmen als überflüssig und fehlerhaft erschei-
nen läßt. Denn wenn der wirkliche Notstand nicht die Täterschaft, sondern
nur die Schuld ausschließt,64 kann es beim vermeintlichen Notstand nicht
anders sein. Man muß also bei Konstellationen der vom B G H entschiedenen
Art, wenn die Annahme einer Beihilfe überhaupt praktische Bedeutung
haben soll, davon ausgehen, daß der mit eigener Hand Mordende sich nicht
unmittelbar für gefährdet hält und weiß, daß er sich dem Befehl entziehen
kann (im „Staschynskij-Fall" z.B. durch Mitteilung an die Polizei der Bun-
desrepublik). Dann aber sind einige der vom B G H angeführten Merkmale
von vornherein unpassend: Wer den „Mut zum Widerstand" nicht aufbringt
oder wegen mangelnder Intelligenz einen möglichen Ausweg nicht sieht,
glaubt, bei Nichtbefolgung des Befehls einer Leibes- oder gar Lebensgefahr
ausgesetzt zu sein. Für Strafausschluß oder Strafmilderung ist hier die Not-
stands- und nicht die Teilnahmelehre zuständig.
Als Abgrenzungskriterium bleibt für die praktisch in Betracht kommenden
Fälle demnach nur die Unterscheidung übrig zwischen den „überzeugten,
willigen" Befehlsempfängern, die in einverständlichem Eifer fremde Ziele zur
Grundlage eigenen Handelns machen, und anderen, die „aus menschlicher
Schwäche" mißbilligte Befehle dennoch ausführen. Das aber ist kein brauch-
bares Abschichtungsmerkmal. Denn wie sich Überzeugung und Mißbilli-
gung, Einverständnis und Schwäche in der Seele des freiwillig Handelnden
mischen, ist richterlicher Erforschung, die zudem meist erst lange nach der
Tat einsetzen kann, unzugänglich. Von dieser praktischen Schwierigkeit abge-
sehen, ist die Differenzierung aber auch theoretisch kaum sinnvoll durchführ-
bar. Handelt nämlich der den Mord oder Totschlag Ausführende nicht im
Putativnotstand, so stellt sich die Frage, warum er die Tat, wenn er sie mißbil-
ligte, überhaupt begangen hat. Der BGH versucht diesem Dilemma mit der
Hilfskonstruktion der „zeitweiligen Überzeugung" zu entkommen. Wenn
der Handelnde bei der Tatbegehung sein „Gewissen vorübergehend durch
politische Parolen beschwichtigt" habe, soll darin noch kein hinreichender
Täterwille liegen. Diese Lehre wird dann am Angeklagten des „Staschynskij-
Falles" ausführlich demonstriert, wenn es im Urteil 65 heißt, es sei nicht St's
„eigener politischer Eingebung" entsprungen, die beiden von ihm heim-
tückisch erschossenen Opfer als Feinde seines Landes anzusehen: „Solche
Vorstellungen sind ihm, ohne daß sie ihm zur festen Maxime geworden wären
und sein Gewissen betäubt hätten, von Jugend auf ohne wirklichen Erfolg
indoktriniert worden. Er hat ihnen im Grunde nie geglaubt, sondern sich im
Tatzeitpunkt damit nur zeitweilig zu beschwichtigen gesucht."
M Vgl. dazu auch meine Darlegungen in GA 1963, 194-197.
Vgl. ausführlich oben S. 131 ff.
65
A.a.O., 95.
565
Man wird zugeben müssen, daß eine Unterscheidung der Beteiligungsfor-
men, die bei ideologischen Indoktrinationen zwischen deliktsmotivierenden,
für die Täterschaft aber nicht ausreichenden und davon unabhängigen „wirk-
lichen" Beeinflussungserfolgen differenziert, die ferner zwischen oberfläch-
licher Überzeugung und einem täterschaftsindizierenden Glauben „im
Grunde" trennt, mit derartigen Distinktionen in den Bereich der reinen Spe-
kulation entgleitet. Wie soll z. B. in unserem Fall ein Gericht über den Seelen-
zustand des angeklagten Ausländers in den Jahren vor der Tat Kunde erhal-
ten? Es ist klar, daß es sich bei Feststellungen, wie sie das Urteil trifft, stets
nur um intuitive Wesensdeutungen handeln kann, die je nach der Person des
Beurteilers so oder anders ausfallen werden. Damit entscheidet über Täter-
schaft und Teilnahme auch hier ein irrationales richterliches Ermessen, 66 das
zudem an dogmatisch durchaus ungeeigneten Gesichtspunkten orientiert ist.
Denn daß der Charakter des Angeklagten, wie er sich seit frühester Jugend
geformt hat, nach dem Willen des Gesetzgebers für die Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme maßgebend sein sollte, ist ernstlich nicht zu ver-
treten. Die Begründung des BGH-Urteils läßt auch erkennen, daß die gün-
stige Persönlichkeitsbeurteilung, die das Gericht dem Angeklagten zuteil
werden läßt, durch die nachträgliche Reue St's motiviert ist, der unter dem
Einfluß seiner deutschen Frau sich später den Behörden der Bundesrepublik
stellte. So sehr ein derartiges Verhalten den Angeklagten einer vorzeitigen
Begnadigung hätte würdig erscheinen lassen, so befremdlich ist es doch, daß
persönlichkeitsformende Ereignisse, die sich nach der Deliktsbegehung abge-
spielt haben, über die Beteiligungsform entscheiden sollen.
Wie austauschbar die Begründungen bei einer solchen Rechtsfindungs-
methode werden, zeigt ein Vergleich mit dem Urteil des LG Stuttgart 67 im
sog. „Hanke-Fall". Hier hatte ein Grenzpolizist der D D R auf den „dring-
lichen Befehl" eines Unterfeldwebels hin einen DDR-Flüchtling an der
Zonengrenze mit bedingtem Vorsatz erschossen. Das Gericht stützt sich auf
die Grundsätze des Staschynskij-Urteils, kommt hier aber zum entgegen-
gesetzten Ergebnis einer Täterschaft des Angeklagten. Das wird mit den Wor-
ten begründet: „Der Auftrag, gegebenenfalls einen Flüchtling zu erschießen,
war ihm zwar persönlich nach längerer Überlegung als eine unangenehme,
notfalls aber bedingungslos zu erfüllende Pflicht erschienen, weil er aus
Gedankenlosigkeit einfach hinnahm, daß der Staat von ihm mit Rücksicht auf
die angeblich in die Zukunft weisende politische Zielrichtung Handlungen
forderte, die ihm selbst noch als Unrecht erschienen"; auf diese Weise sei der
Angeklagte „zum Prototyp des gedankenlosen, willigen Befehlsempfängers
geworden" 68. Aus dem „überzeugten" Befehlsempfänger des BGH wird hier
also der „gedankenlos" Gehorchende, dem freilich im selben Satz „längere
Überlegung" (!) zugebilligt wird. Während ihm sein Handeln einerseits „als
Unrecht erschienen" sein soll, wird im nächsten Satz gesagt, daß er es „des
66
67
JZ 1964, 101 ff.
68
JZ 1964, 103.
566
staatlichen Interesses halber für gerechtfertigt" gehalten habe. Wenn das
Urteil schließlich die Täterschaft bejaht, ist das, soweit man ein solches Ver-
halten überhaupt für strafbar hält,69 im Ergebnis gewiß richtig. Daß aber bei
einer so verquälten, durch und durch widersprüchlichen Begründung, wie sie
hier unter dem Zwang der subjektiven Theorie zustande kam, die Bejahung
einer Teilnahme genausogut möglich gewesen wäre, ist offensichtlich. Denn
es hätte sich mit demselben Grade an Plausibilität dartun lassen, daß der
Täter Hanke nur „aus menschlicher Schwäche" und innerlich widerstrebend
den „dringlichen" Befehl ausgeführt habe. Wie schließlich die Entscheidung
ausgefallen wäre, wenn das Gericht sich im Anschluß an den BGH auf die
Frage eingelassen hätte, ob der Handelnde sein Gewissen zeitweilig oder end-
gültig beschwichtigt hatte und ob er „im Grunde" überzeugt war oder nicht,
ist vollends unabsehbar.
Es ist keine polemische Übertreibung, sondern eine für den Strafrechts-
wissenschaftler ebenso schmerzliche wie unabweisbare Einsicht, daß die sub-
jektive Theorie, wie diese Beispiele zeigen, an die Stelle wissenschaftlich
begründeter Ergebnisse ein richterliches „hoc volo, sie iubeo, sit pro ratione
voluntas" setzt. Daß dieses Resultat nicht zufällig ist, sondern daß in der Pra-
xis durchgängig so verfahren wird, haben berufene Sachkenner seit Jahren
betont. 70 Es kann auch im Grunde nicht anders sein: Denn die Anwendung
der Interessenformel auf staatlich angeordnete Verbrechen, die den „Täterwil-
len" davon abhängig macht, ob der Handelnde durch die ihm indoktrinierten
politischen Parolen überzeugt worden ist, leuchtet selbst unter Strafwürdig-
keitsgesichtspunkten nicht ein. Wer die verbrecherischen Ziele der Staats-
führung durchschaut und ihre Anordnungen dennoch ungenötigt ausführt,
verdient keine mildere Beurteilung als ein überzeugter Parteigänger, der sogar
umgekehrt seinen „Glauben" an die Staatsführung bisweilen als Milderungs-
grund für sich geltend machen kann.
3. In auffallendem Gegensatz zu den beiden geschilderten Urteilen steht
eine Entscheidung des 2. Senats vom 14.8.1963. 71 Das läßt schon der Leitsatz
erkennen, wo es heißt: „Beim einseitig fehlgeschlagenen Doppelselbstmord
ist der Überlebende nach §216 StGB zu bestrafen, wenn er das zum Tode
führende Geschehen beherrscht hat (Tatherrschaft)." Der Fall lag so, daß
zwei Liebende, deren Zusammenkommen durch die Eltern verhindert wurde,
sich (vornehmlich auf Betreiben des Mädchens) entschlossen hatten, in den
Tod zu gehen. Nachdem die Einnahme von Tabletten erfolglos geblieben war,
kämen sie auf den Gedanken, sich durch die Auspuffgase ihres Kraftfahrzeu-
ges zu vergiften. Der Angeklagte schloß den Schlauch an das Auspuffrohr an,
führte ihn durch das Fenster in das Innere des Wagens, drehte das Fenster so
weit wie möglich zu und setzte sich auf den Fahrersitz. Nachdem seine
Freundin Gisela neben ihm Platz genommen und die Tür von innen verriegelt
69
Vgl. dazu Grünwald, J Z 1966, 633 ff.
70
Vgl. oben S. 110f., 118.
71
BGHSt 19, 135 ff.
567
hatte, ließ der Angeklagte den Motor an und trat das Gaspedal durch, bis das
einströmende Kohlenoxyd ihm die Besinnung raubte. Am folgenden Morgen
wurden beide bewußtlos, aber noch lebend aufgefunden, doch konnte nur der
Angeklagte gerettet werden.
Der B G H geht von der „gesicherten Rechtsprechung" aus, daß „der Tat-
bestand des §216 StGB von der straflosen Beihilfe zur Selbsttötung nach den
Grundsätzen der Teilnahmelehre abzugrenzen" sei. Doch sind diese Grund-
sätze für ihn nicht die der subjektiven Theorie. Die Bedenken, die gegen sie
„in der allgemeinen Teilnahmelehre" geltend gemacht werden, will der BGH
freilich unerörtert lassen. Denn nach seiner Meinung „sind jedenfalls für den
Sonderfall der tatbestandlichen Abgrenzung des §216 StGB gegenüber der
straflosen Beihilfe zur Selbsttötung subjektiv bestimmte Kriterien, ob näm-
lich der Handelnde die Tat als eigene wollte, ob er den Täterwillen, den Wil-
len zur Tatherrschaft oder ein eigenes Interesse an der Tat hatte, nicht geeig-
net, sinnvolle Ergebnisse zu gewährleisten" 72 . Statt dessen könne es nur
darauf ankommen, „wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich
beherrscht" habe. 73
Seinem Wortlaut nach ist dieses Bekenntnis zur Tatherrschaftslehre also auf
den Tatbestand des §216 StGB beschränkt (sonst wäre eine Anrufung des
Großen Senats unvermeidbar gewesen). Doch geht die Bedeutung des Urteils
darüber hinaus. 74 Denn die Gründe, mit denen es die Unbrauchbarkeit der
subjektiven Theorie überzeugend dartut, gelten, wie ein Vergleich mit den
vorher analysierten Urteilen zeigt, ganz allgemein. Das „ausdrückliche und
ernstliche Verlangen des Getöteten" nämlich, von dem §216 spricht, ist nichts
anderes als eine recht nachhaltige Aufforderung (= Anstiftung), so daß man
nach den Grundsätzen des Staschynskij-Urteils nunmehr untersuchen müßte,
ob der Angeklagte den Wunsch der Gisela zur Grundlage eigenen Handelns
gemacht und einverständlichen Eifer gezeigt, oder ob er sich ihm nur wider-
strebend gebeugt hat. Undenkbar wäre eine solche Differenzierung nicht,
zumal da gerade beim Doppelselbstmord sich ein Interesse des Überlebenden
am gemeinsamen Tode ebenfalls begründen ließe. Auch der BGH erwägt
diese Möglichkeit und meint, daß dann die Entscheidung davon abhängen
müsse, „mit welcher Intensität und Hartnäckigkeit der Lebensmüde oder der
Partner des Überlebenden den Freitodentschluß verfolgt hat und in welchem
Maße sich der Überlebende dem Willen des Partners gebeugt und unterge-
ordnet hat" 75 . Das bemerkenswert Neue dieses Urteils besteht aber darin,
daß der B G H den von ihm selbst aufgezeigten Weg bewußt nicht einschlägt,
weil er ihn als ungangbar erkennt.
Er führt zutreffend aus, daß das Gesetz solche Unterscheidungen nicht
gestatte, daß es „nicht erfindlich" sei, an welche Tatsachen die Annahme des
72
A . a . O . , 138.
73
A . a . O . , 139.
74
Vgl. auch Dreher, M D R 1964, 337: „Dieser Ausweg, der in einem so grundlegenden Bereich
der Teilnahmelehre je nach Paragraphen eine verschiedene Antwort bereithalten will,
erscheint mir ... schlechterdings ungangbar."
75
B G H S t 19, 139.
568
Täter- oder Teilnehmerwillens angesichts des gemeinsamen Entschlusses und
der beiderseits geleisteten Tatbeiträge anknüpfen könnte, und daß das Ergeb-
nis „notwendigerweise willkürlich und unkontrollierbar" sei.76
Das sind genau die Einsichten, zu denen man auch in anderen Fällen kom-
men muß, wenn man den Auswirkungen der subjektiven Theorie nachgeht.
O b man dem Urteil einen über den konkreten Fall hinausreichenden Aus-
sagewillen unterlegen darf, stehe dahin; Dreher 7 7 deutet es allgemein im Sinne
einer „fast schroffen Ablehnung der subjektiven Theorie", und auch Bau-
mann/Weber/Mitsch 78 nennen es eine „aus dem Rahmen fallende Entschei-
dung". Fest steht jedenfalls, daß noch kein Spruch des Bundesgerichtshofs die
praktischen Konsequenzen der subjektiven Lehre so schonungslos aufge-
deckt hat. Wenn sich die Erkenntnis durchsetzt, daß hier - gewollt oder
ungewollt - etwas generell Gültiges formuliert worden ist, könnte das Urteil,
wie man es schon von der Entscheidung BGHSt 8, 393 ff. vergeblich gehofft
hatte, für eine künftige Abkehr von der subjektiven Theorie den Anstoß
geben.
Im Verhältnis zu der grundsätzlichen Bedeutung, die einer solch höchst-
richterlichen Kritik des extremen Subjektivismus zukommt, ist es wissen-
schaftlich weniger belangvoll, ob die Entscheidung bei Anwendung der Tat-
herrschaftslehre im konkreten Fall zu einem dem §216 StGB gerecht
werdenden Ergebnis kommt. Der B G H spricht nämlich dem Angeklagten die
Tatherrschaft zu und bestraft ihn als Täter des §216 StGB. Jedoch sind die
beiden Liebenden unseres Sachverhalts, selbst wenn man mit Dreher die für
gemeinsame Straftaten geltenden Herrschaftskriterien ohne weiteres auf den
Doppelselbstmord überträgt, im Hinblick auf den gemeinsam erstrebten
Erfolg Quasi-Mittäter: Sie haben im Ausführungsstadium zur Erreichung
ihres Zieles arbeitsteilig zusammengewirkt. Es spricht vieles dafür, daß eine
solche Quasi-Mittäterschaft nach der teleologischen Struktur des §216 StGB
den Angeklagten nicht zum Täter dieses Tatbestandes machen konnte. Denn
die Gisela war ja als „Mittäterin" immerhin noch „Täterin" ihres eigenen
Todes. Das heißt, es liegt ein Freitod vor, an dem der Angeklagte nur straflos
mitwirken konnte. 79
Die Annahme Drehers, 80 daß jedes Zusammenwirken zur Herbeiführung
des gemeinsamen Todes den §216 StGB ausschließe, „und zwar nicht des-
halb, weil der Tötende nicht mehr Täter ist, sondern weil das Opfer aufgehört
B G H S t 19,139.
M D R 1964, 337.
A T " , 2003, § 29, Rn. 70; ähnlich Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 47/84, die das Urteil
als eine „Kuriosität ... mitten in einer Periode extrem subjektiver Entscheidungen" bezeich-
nen.
Ebenso im Ergebnis Dreher, M D R 1964, 337f.; Paehler, M D R 1964, 647ff.; Bottke, Suizid
und Strafrecht, 1982, 239, Fn. 1196 a. Die umfangreiche Kommentar- und Lehrbuchliteratur
zur Abgrenzung von Tötung auf Verlangen von der Teilnahme am Suizid kann hier nicht im
einzelnen angeführt werden, weil es sich zum guten Teil um ein Problem des § 216 handelt.
Vgl. mit weiteren Nachweisen Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 216, Rn. 11, w o die hier
befürwortete Lösung vertreten wird.
M D R 1964,338.
569
hat, bloßer Anstifter zu sein", ist aber auch noch zu undifferenziert. Sie
berücksichtigt zu wenig, daß bei Konstellationen der gegebenen Art das Vor-
liegen oder NichtVorliegen eines Selbstmordes über die Strafbarkeit des
Außenstehenden entscheidet und daß die den §216 StGB ausschließende
Herrschaft über den eigenen Tod nicht ganz denselben Regeln folgt wie die
Herrschaft über eine gemeinsame Deliktsausführung. Drehers Lösung führt
zwar in dem vom B G H entschiedenen Fall, weil das Mädchen über die bloße
Anstiftung hinaus durch das Verriegeln der Tür an der Herbeiführung des
Erfolges aktiv mitgewirkt hat, zum richtigen Ergebnis. Aber verallgemeinern
läßt sich das nicht. Denn die aktive Förderung, auf die Dreher abstellt, macht
nicht unter allen Umständen das Opfer zum Selbstmörder. Wenn ein Lebens-
müder seinem Freund eine geladene Pistole mit der Bitte in die Hand drückt,
ihn zu erschießen, dann ist der Freund, sofern er diesem Wunsche entspricht,
trotz der Förderung, die er durch den Getöteten erfahren hat, nach §216
StGB strafbar. Ebenso schließt umgekehrt das Fehlen einer aktiven Mitwir-
kung den Selbstmord nicht notwendig aus. Wer einen anderen den Gashahn
aufdrehen läßt, sich aber dem einströmenden Gase freiwillig bis zum Eintritt
der Bewußtlosigkeit aussetzt, hat sich selbst getötet, und der Außenstehende
hat daran nur straflos mitgewirkt. Zutreffend stellt auch der BGH fest:81
„Soll ... der Beitrag eines Beteiligten ... nur die Ursachenreihe so in Gang
setzen, daß nach seinem Vollzug dem anderen Beteiligten noch die volle Frei-
heit verbleibt, sich den Auswirkungen zu entziehen oder sie zu beenden, so
liegt nur Beihilfe zur Selbsttötung vor ..."
Versucht man, aus diesen Beispielen einen juristisch allgemeingültigen, zur
Abgrenzung gegenüber §216 StGB geeigneten Freitod-Begriff zu gewinnen,
so läßt sich sagen: Selbstmord begeht, wer im kritischen Augenblick, jenseits
dessen ein Zurück nicht mehr möglich ist, die Entscheidung über sein Leben
in eigener Hand hält; wer die Grenzlinie, die beim Eintritt der Handlungs-
unfähigkeit liegt, selbst überschreitet. Um einen Fall des §216 StGB handelt
es sich dagegen, wenn das Opfer einem anderen den Vollzug des letzten, irre-
versiblen Geschehensaktes anvertraut, wenn er sich über die zum Tode
führende Schwelle von fremder Hand hinüberstoßen läßt.82 Wer sich also in
die Schlinge fallen läßt, wer ins Wasser springt, die Pistole auf sich abdrückt
oder den Giftbecher leert, hat sich immer selbst getötet. Der Gehilfe ist straf-
los, auch wenn er eigens zu diesem Zweck die Schlinge geknüpft, das Bassin
gefüllt, die Pistole geladen oder das Gift gemischt hat. Dagegen ist stets nach
§216 StGB zu bestrafen, wer einem anderen auf sein Verlangen die tödliche
Spritze injiziert oder wer die erdrosselnde Schlinge zusammenzieht, mag auch
das Opfer die Spritze selbst gefüllt oder sich die Schlinge eigenhändig um den
Hals gelegt haben. So fein danach der über die Strafbarkeit bestimmende
Unterschied anmutet, so sinnvoll ist er doch: Denn viele haben sich die Pistole
schon an die Schläfe gesetzt, aber wenige haben den Mut gehabt abzu-
81
A . a . O . , 140.
82
Im Ergebnis weitgehend übereinstimmend Paehler, M D R 1964, 648 f; wie hier im Anschluß
an den Text vor allem Krey, Samson, Schönke/Schröder/Eser. Eine Verteidigung meines
Standpunktes gegen seine Kritiker liefert mein Aufsatz in: Wolter (Hrsg.), 1993, 177ff.
570
drücken. Wer - die Zurechnungsfähigkeit vorausgesetzt - diesen letzten Ent-
schluß durchsteht, muß seinen Tod selbst verantworten. Wenn jedoch ein
Außenstehender dem Lebensmüden die unwiderrufliche Entscheidung, vor
deren Vollzug dieser vielleicht doch noch zurückgeschreckt wäre, abnimmt,
trägt er die Verantwortung für den Tod des Opfers und macht sich nach §216
strafbar.
Wendet man diese Gesichtspunkte auf unseren Fall an, so zeigt sich, daß
ein Freitod des Mädchens vorliegt.83 Denn sie konnte sich, wie auch der B G H
einräumt, der Einwirkung des Gases bis zum Eintritt der Bewußtlosigkeit
durch Verlassen des Wagens jederzeit entziehen. Indem sie, solange noch
Gelegenheit zur Rettung war, das Gas weiter einatmete und diesen Entschluß
bis zuletzt durchhielt, ist sie den Weg durch die Todespforte selbst gegan-
gen.84 Angesichts dieser eigenverantwortlichen, den §216 ausschließenden
Entscheidung ist es unerheblich, wer das Gas in den Wagen geleitet und die
Türen verschlossen hat. Denn ob sie selbst oder ein anderer in diesem Zeit-
punkt tätig wurde, ist für ihr Verhalten in der kritischen Situation irrelevant.
Ebenso gleichgültig ist es, wer von den beiden zuerst das Bewußtsein verlor;
auf das Vorliegen eines Selbstmordes hat diese Frage keinen Einfluß. Schließ-
lich kann es aber auch auf den Umstand nicht ankommen, den der B G H zum
Entscheidungskriterium erhebt: ob nämlich der Außenstehende die zum Tode
führende Kausalreihe nur angestoßen und dann ihrer eigenen Entwicklung
überlassen oder ob er „die auf den beiderseitigen Tod abzielende Aus-
führungshandlung bis zum Eintritt eigener Bewußtlosigkeit" fortgesetzt
hat.85 Wenn das Urteil im ersten Fall eine Beihilfe zum Selbstmord, im zwei-
ten dagegen eine strafbare Tötung auf Verlangen annimmt und deren Vorlie-
gen hier bejaht, weil der Angeklagte, bis er die Besinnung verlor, das Gaspe-
dal durchgetreten hatte, so ist es unter teleologischen Gesichtspunkten nicht
verständlich, warum diese Tatsache über die Strafbarkeit entscheiden soll. Der
BGH müßte zum entgegengesetzten Ergebnis kommen, wenn der Angeklagte
das Pedal mit der Wirkung weiteren Gaszustromes festgestellt hätte, anstatt
83
Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die 16jährige Gisela wegen ihrer Jugend einer
selbstverantwortlichen Entscheidung überhaupt unfähig war. Das ist, wie bei der Delikts-
fähigkeit Jugendlicher, eine Frage des Einzelfalles (vgl. oben S. 240 ff.), die hier aber - offen-
bar auch nach Meinung des B G H - zu verneinen ist, weil das Mädchen nach den Feststel-
lungen des Urteils „über sein Alter hinaus gereift" war.
84
Eine andere Auffassung in diesem Punkt vertritt Blei, Prüfe dein Wissen, Strafrecht, Bes.
Teil/I'°, 1996, Nr. 44, 35ff. Er meint: ,,,Über' den entscheidenden Augenblick hat das Opfer
keine Herrschaft, weil dafür nach Eintritt von Bewußtlosigkeit, Bewußtseinstrübung oder
Bewegungsstörungen kein Raum mehr ist und vorher das Opfer nicht weiß, daß gerade jetzt
der entscheidende Augenblick herannaht." Mir leuchtet das nicht recht ein, da ja die
Bewußtlosigkeit beim Einatmen des Gases nicht wie ein Blitz aus heiterem Himmel, son-
dern über verschiedene Stadien beginnender Übelkeit und Bewußtseinstrübung eintritt, so
daß dem Opfer an einem bestimmten Punkt der Gedanke durch den Kopf schießen wird:
„In diesem Moment könntest D u noch die Türe öffnen oder die Scheibe herunterdrehen
und Dein Leben retten; tust D u das nicht, so ist es aus." Immerhin bezeichnet der Stand-
punkt Bleis keine Meinungsverschiedenheit im Bereich der Teilnahmelehre, sondern nur
eine unterschiedliche Interpretation der konkreten Entscheidungslage.
85
A . a . O . , 140.
571
es weiter durchzutreten; 86 denn dann hätte er den Kausalverlauf nur in Gang
gesetzt, ohne seinen Tatbeitrag „willensgesteuert fortdauern" zu lassen. Mit
einer solchen Differenzierung werden die „Zufälligkeiten des Geschehensab-
laufs", die das Urteil gerade ausschalten will, für die Strafbarkeit maßgebend.
Denn für die an sich auch vom B G H in den Vordergrund gerückte Frage, ob
dem anderen „noch die volle Freiheit verbleibt, sich den Auswirkungen zu
entziehen oder sie zu beenden", sind die Modalitäten der Gaszuleitung gänz-
lich bedeutungslos.
O b Beihilfe zum Selbstmord oder Tötung auf Verlangen vorliegt, hängt
also von der Herrschaft über den todbringenden Moment ab. Die Tatherr-
schaft, für die sonst eine (Mit-)Herrschaft im Ausführungsstadium genügt,
verengt sich somit beim Tatbestand des §216 auf die Herrschaft über den ent-
scheidenden Augenblick. Das muß wegen der den Freitod kennzeichnenden
Identität von Täter und Opfer zwangsläufig so sein. Denn da der Getötete -
anders als sonst - sein Leben bis zur kritischen Sekunde in der Hand behält,
können alle vorangehenden Tätigkeitsakte dem Beteiligten die Herrschaft
über Leben und Tod noch nicht verschaffen. Es ist daher nicht so, daß die
Tatherrschaftslehre im Falle des §216 keine befriedigende Abgrenzung böte;
das Herrschaftskriterium stellt sich lediglich wegen der singulären Tat-
bestandsstruktur des §216 (Zusammenwirken von Täter und Opfer) in einer
von den übrigen Tötungsdelikten abweichenden Form dar. Daran ist nichts
Sonderbares; es ist nur ein Beweis für die oben 87 geschilderte legitime Tatbe-
standsbezogenheit des Täterbegriffs, wonach dessen „Erscheinungsformen
infolge der variierenden Tatbestandshandlungen ein immer anderes Gepräge
erhalten" 88 .
Eine abweichende Lösung im Sinne einer unmodifizierten Anwendung der
Tatherrschaftslehre hat Herzberg 89 entwickelt. Er folgt ausdrücklich meiner
These, daß der Angeklagte und das Mädchen „Mittäter" seien und daß das
Opfer dementsprechend einen Selbstmord begangen habe. Doch rechtfertige
86
Vgl. dazu auch Paehler, a. a. O., 648 unten, nach dessen Interpretation es für den B G H dar-
auf ankommt, „ob der Täter den Motor vor oder nach dem Einsteigen der Getöteten ange-
lassen hat".
87
S. 442.
88
In diesen Zusammenhang gehört auch ein Urteil des 1. Strafsenats vom 25.11.1986 (NStZ
1987, 365), das freilich die Annahme einer Täterschaft als selbstverständlich ansieht und gar
nicht erst problematisiert. Hier hatte sich ein alter, aber voll verantwortungsfähiger Arzt mit
der Absicht der Selbsttötung ein Narkoanalgetikum eingespritzt. Sein angeklagter Neffe, der
den Onkel bewußtlos vorgefunden hatte, hatte ihm auf G r u n d einer früheren Bitte noch
eine weitere Spritze gegeben, die - wie man zu seinen Gunsten annehmen m u ß - das
ohnehin nicht mehr zu rettende Leben des Onkels u m nur eine Stunde verkürzt hatte. Der
B G H nimmt einen Fall des § 216 StGB an. Wenn man aber die nachhelfende Spritze nicht
isoliert als selbständige Todesverursachung würdigt, sondern das gesamte zum Tode füh-
rende Geschehen als einheitlichen Vorgang beurteilt, liegt es nahe, eine in eigener Tatherr-
schaft des Onkels vollzogene Selbsttötung anzunehmen und die nachhelfende Unterstüt-
zung des Angeklagten nur als straflose Beihilfe anzusehen. Näher in diesem Sinne Roxin,
N S t Z 1987, 345ff. Erwartungsgemäß polemisiert gegen eine solche Beurteilung heftig H e r z -
berg, JuS 1988, 771 ff. Wichtig zur Gesamtproblematik auch N e u m a n n , JA 1987, 244 ff. Vgl.
zum Fall B G H N S t Z 1987, 365, auch Jakobs, Tötung auf Verlangen, 1998, 31 f.
89
JuS 1975, 38.
572
dies, meint er, keinen Schluß auf die Straflosigkeit des Angeklagten. „Es gibt
keinen Rechtssatz des Inhalts, daß jede Art von Mitwirkung an einem Freitod
straflos sei. Dies gilt nur für die Teilnahme i. e. S., d. h. Anstiftung und Bei-
hilfe, weil sie als Bezugstat eine strafbedrohte Handlung voraussetzen. Tritt
die Mitwirkung als Mittäterschaft auf, so gelten keine Akzessorietätsregeln.
Die gemeinschaftliche Todesbewirkung ist für G Selbstmord, für A Tötung
eines anderen Menschen und damit straf tatbestandsmäßig."
Doch ist das schwerlich richtig. Denn aus der völlig unbestrittenen Straf-
losigkeit der aktiven Teilnahme am Selbstmord muß im Gegensatz zur An-
nahme Herzbergs gefolgert werden, daß man in zurechenbarer Weise jeman-
den nur töten kann, wenn er sich nicht selbst voll verantwortlich handelnd
getötet hat.90 Andernfalls müßte nicht nur bei Quasi-Mittäterschaft, sondern
auch bei Anstiftung und Beihilfe eine Totschlagsbestrafung des Außenstehen-
den eintreten. Denn im technischen Sinn kann wegen der mangelnden Tatbe-
standsmäßigkeit des Freitodes von Mittäterschaft, Anstiftung und Beihilfe
gleichermaßen nicht die Rede sein; dagegen liegt in allen drei Fällen eine
Todesverursachung im Sinne der Äquivalenztheorie vor, die zu einer Bestra-
fung nach §212 StGB führen könnte, wenn nicht der selbstverantwortliche
Freitod des Betroffenen einen strafbaren Totschlag durch Mitverursacher aus-
schlösse.
4. Eine Entscheidung des 5. Strafsenats vom 5.7.1966 91 behandelt das
schwierige Thema der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei
Unterlassungen. Die Angeklagte dieses Falles war Inhaberin einer Gastwirt-
schaft und duldete es, daß vier männliche Stammgäste in den Räumen der
Wirtschaft einer jungen Frau, die sich geweigert hatte, mit einem von ihnen
zum zweiten Male zu tanzen, gewaltsam das Haupthaar und einen Teil der
Schamhaare abschnitten. Die Männer wurden wegen gefährlicher Körperver-
letzung, Nötigung und Beleidigung verurteilt, während die Angeklagte, die
nach Meinung des BGH eine Erfolgsabwendungspflicht hatte, als Mittäterin
durch Unterlassen in derselben Weise zur Verantwortung gezogen wurde.
90
Herzberg bestreitet dies wohl vor allem deshalb, weil er die gesetzgeberische Enthaltsamkeit
bei der Bestrafung von Selbstmordverursachungen nicht billigt. Denn er betont ausdrück-
lich, seine Lösung sei „auch rechtspolitisch und vom Rechtsgefühl her billigenswert. Wer
.auf den Tod eines unglücklich verliebten Mädchens hinwirkt, tut etwas zutiefst Verwerf-
liches und sollte durch Strafdrohungen davon abgeschreckt werden." Aber dabei wird unbe-
achtet gelassen, daß der Gesetzgeber dies, wie die Straflosigkeit der Anstiftung beweist", nun
einmal nicht getan hat. Auch ist mir nicht zweifelhaft, daß der (zufällig) Überlebende eines
Doppelselbstmordes (der zudem im vorliegenden Falle noch nicht einmal der treibende Teil
gewesen war) weit weniger strafwürdig ist als ein durch die Tragik des Geschehens un-
berührter Anstifter, der trotzdem straflos bleibt. Gerade bei Doppelselbstmördern in Fällen
der vorliegenden Art ist die präventive Wirkung einer Strafdrohung gleich Null, so daß
schon aus diesem Grunde Herzbergs Argument ins Leere geht. In Täterschaft und Teil-
nahme, 1977, 76 ff., hat Herzberg in Auseinandersetzung mit meiner Kritik seine Argumen-
tation teilweise modifiziert, hält aber in temperamentvollen Ausführungen an seinem die
Strafbarkeit überdehnenden Standpunkt fest.
91
N J W 1966, 1763.
573
An dieser Entscheidung ist besonders bemerkenswert, daß der B G H nicht
der im Schrifttum überwiegenden Ansicht folgt, wonach die vorsätzliche
Handlung eines Begehungstäters den Unterlassenden in allen Fällen nur als
Gehilfen erscheinen läßt.92 Er schließt sich vielmehr der vom selben Senat
erlassenen Entscheidung BGHSt 8, 393-99 93 an, die bei äußerem Festhalten
an der subjektiven Theorie einer mehr objektiven Abgrenzung zuneigte. Die
Strafkammer mußte, wie der Senat meint, nicht „feststellen, daß die Ange-
klagte die Taten der Mitangeklagten als eigene bewirken wollte ... Die Wil-
lensrichtung, die den Mittäter vom Gehilfen unterscheidet, ist keine einfach
innere Tatsache, die sich feststellen ließe. Was der Beteiligte wollte, ist viel-
mehr auf Grund aller Umstände, die von seiner Vorstellung umfaßt waren,
vom Gericht wertend zu ermitteln." Von den hier maßgebenden Umständen
werden unter Berufung auf BGHSt 2, 150 ff.94 „Willensrichtung, Tatherr-
schaft, Interesse am Taterfolg und Umfang der eigenen Tatbestandsverwirk-
lichung" genannt.
Obwohl hier der Täterwille als „innere Tatsache" ausdrücklich verabschie-
det wird, stützt dann aber der Senat die Mittäterschaft der Angeklagten ver-
wunderlicherweise doch allein auf subjektive Kriterien: „Sie billigte das Trei-
ben der vier männlichen Täter und identifizierte sich mit ihnen, wie sie durch
ihre Belustigung über deren Handlungsweise zu erkennen gab." Dadurch
bleibt das Ergebnis im Bereiche des Zufälligen und Unverbindlichen; denn es
hätten sich gewiß auch andere Gesichtspunkte finden lassen, die ein ent-
gegengesetztes Ergebnis gerechtfertigt hätten. Beispielsweise ist weder eine
Tatherrschaft noch ein eigenes Interesse oder ein „besonderer Umfang einer
Tatbestandsverwirklichung" erkennbar. Warum dies alles zugunsten der täter-
schaftsbegründenden „Belustigung" der Angeklagten unberücksichtigt blei-
ben soll, wird nicht gesagt. So trägt das Urteil also zu einer Klärung des ver-
worrenen Standes der Täterlehre wenig bei.
Bemerkenswert bleibt aber immerhin, daß die Entscheidung im Ergebnis
auf die oben 95 vertretene Lehre hinausläuft, daß die besondere Pflichtenstel-
lung den Unterlassenden mindestens bei Verursachungstatbeständen schon
ohne weiteres zum Täter macht. Diese Auffassung, die in Fällen der vorlie-
genden Art mit den Lehren von Armin Kaufmann und Grünwald überein-
stimmt, denen zufolge bei Unterlassungen eine Differenzierung zwischen
Täterschaft und Teilnahme überhaupt nicht möglich sein soll,96 hat unter dem
neuen Recht größere Durchsetzungschancen als bisher. Denn §13 StGB, der
erstmals die Unterlassungsstrafbarkeit gesetzlich regelt, hat auf die noch im E
1962 enthaltene Wendung, daß der Unterlassungsdelinquent „als Täter oder
Teilnehmer" strafbar sei, nach der Begründung des Sonderausschusses 97 nur
deshalb verzichtet, „um nicht in den dogmatischen Streit um die Frage einzu-
92
Vgl. oben S. 496 ff.
93
Vgl. ausführlich oben S. 96ff.
94
O b e n S . 91 f, 490.
95
S. 458 ff.; zur neueren wissenschaftlichen Entwicklung vgl. näher unten S. 750 ff.
96
Vgl. oben S. 467 ff.
97
Bundestagsdrucksache V/4095, 8.
574
greifen, ob bei den Unterlassungsdelikten überhaupt eine Unterscheidung
zwischen Täterschaft und Teilnahme möglich ist". Da der Gesetzgeber gleich-
zeitig in Abweichung vom E 1962 für die Unterlassungstäterschaft die schon
oben 98 dringend geforderte fakultative Strafmilderung eingeführt hat (§13
Abs. 2 StGB), sind alle Schwierigkeiten, die dem im Text entwickelten
Lösungsvorschlag vom positiven Gesetz her entgegenstanden, nunmehr aus-
geräumt. Es wäre also denkbar, daß die Rechtsprechung bei Unterlassungen,
für die das Tatherrschaftsprinzip schlechterdings nicht paßt, künftig zu einer
völlig neuartigen Bestimmung des Täterbegriffs käme. Das wird abzuwarten
sein. Vom Standpunkt der hier entwickelten Lehre aus wäre die Verurteilung
der Gastwirtin als Unterlassungsta£en/z dann jedenfalls im Ergebnis zu Recht
erfolgt, wenn ihr auch nunmehr - und mit Recht! - die Milderungsmöglich-
keit des § 13 Abs. 2 StGB zugute kommen müßte.
5. Eine besondere Konstellation, die den BGH zu einer Abweichung von
seiner sonst gehandhabten subjektiven Teilnahmelehre veranlaßte, lag auch
einer Entscheidung des 5. Strafsenats vom 30.4.1968" zugrunde. Der Ange-
klagte war vom Schwurgericht wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden,
weil er als berufsrichterlicher Beisitzer des Volksgerichtshofs in sieben Fällen
der Todesstrafe zugestimmt hatte, die Freisler als Vorsitzender des Senats
jeweils vorgeschlagen hatte. Der BGH nahm eine Täterschaft an und meinte,
eine Gehilfenbestrafung werde der „rechtlichen Stellung eines Berufsrichters
nicht gerecht. Diese folgt und folgte auch zur Tatzeit unmittelbar aus § 1
GVG. Sie kann und konnte nicht durch irgendwelche tatsächlichen Verhält-
nisse in dem Maße geändert werden, wie das SchwurG annimmt. Als Mitglied
eines Kollegialgerichts war der Angeklagte bei der Abstimmung nach dem
auch damals geltenden Recht unabhängig, gleichberechtigt, nur dem Gesetz
unterworfen und seinem Gewissen verantwortlich.
Seine Pflicht forderte, allein der eigenen Rechtsüberzeugung zu folgen. Das
konnte ihm kein anderer, auch kein Vorsitzender von der Art Freislers,
abnehmen. Falls also der Angeklagte bewußt gegen seine richterliche Über-
zeugung von der Rechtslage für das Todesurteil stimmte, so leistete er einen
höchstpersönlichen Beitrag und konnte, wenn das Urteil rechtswidrig war,
nur Täter, nicht Gehilfe eines Tötungsverbrechens sein."
An dem Urteil fällt auf, in welchem Maße die Täterbeurteilung normati-
viert wird. Das Ergebnis ist sicher richtig, doch wird man bei der Begründung
unterscheiden müssen. Soweit es um ein vorsätzliches Tötungsdelikt geht,
haben die Richter, wenn man den „Urteilsspruch" als Mord oder Totschlag
betrachtet, im Ausführungsstadium - denn die „Verurteilung" stellt sich-als
beendeter Versuch dar - einverständlich zusammengewirkt, indem jedes für
den Tod stimmende Gerichtsmitglied einen Tatbeitrag leistete, deren Zusam-
menwirken den Erfolg herbeiführte. Es liegt also eine gemeinsame Tatherr-
schaft vor, die für jeden, der das Todesvotum mitträgt, die Täterschaft
98
S. 501 ff.
99
NJW 1968, 1339 f.
575
begründet, ohne daß seine „innere Einstellung" oder sein „Interesse" dabei
irgendeine Rolle spielen können. Die Stellung des Richters nach dem GVG ist
für dieses Ergebnis nur insoweit von Bedeutung, als sie dem einzelnen Rich-
ter die Funktion zuerteilt, deren Erfüllung ihn nach allgemeinen Grundsätzen
der Tatherrscfiaftslehre zum Täter macht. Wenn der BGH von der Annahme
einer Mittäterschaft absieht und die jeweiligen Richter zu Einzeltätern macht,
so beruht das auf dem von der Rechtsprechung angenommenen Exklusi-
vitätsverhältnis von Mord und Totschlag, das eine Mittäterschaft ausschließen
soll. Nun liegen freilich auch von diesem - verfehlten - Ansatz her die Vor-
aussetzungen vollendeter Täterschaft vor, wenn jeder Richter durch sein
Votum den Tod (mit-)verursacht hat. Denkt man den Fall unter diesem
Aspekt zu Ende, so entstehen aber schwierige Kausalprobleme, wenn man
einmal annimmt, daß schon die übrigen Stimmen für ein Todesurteil ausreich-
ten, die Ursächlichkeit des isoliert gesehenen Einzelvotums also nicht erweis-
lich ist. Das Urteil des BGH hat sich gehütet, solche Erwägungen anzustellen,
und auch hier besteht keine Veranlassung, ihnen weiter nachzugehen. Die
angedeutete Aporie zeigt nur, daß es jedenfalls richtiger wäre, den Mord als
qualifizierten Totschlag zu beurteilen und auf dieser Grundlage die Mittäter-
schaftskriterien der Tatherrschaftslehre heranzuziehen. Doch bleibt es bemer-
kenswert, daß der B G H diese Lösung wenigstens im Ergebnis ansteuert und
die Unbrauchbarkeit der subjektiven Theorie erkannt hat.
Sieht man auf den Tatbestand der Rechtsbeugung, der freilich nicht Gegen-
stand des Urteils war, so bestätigen die Darlegungen des BGH über den
„höchstpersönlichen" Charakter des rechtsbeugenden Richtervotums die
oben 100 entwickelte Theorie, daß es sich hier um ein eigenhändiges Delikt
handelt. Doch bedarf es in diesem Zusammenhang keiner näheren Analyse
der damit verbundenen Fragen.
6. Die folgenden Urteile bewegen sich wieder ganz in den Bahnen der sub-
jektiven Teilnahmelehre. Eine Entscheidung des 4. Senats vom 3.10.1972 101
beschäftigt sich mit den Voraussetzungen der Mittäterschaft bei der Verge-
waltigung, verneint in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtspre-
chung 102 die Eigenhändigkeit dieses Delikts und folgert daraus für den Fall
der Mitwirkung an der Nötigungshandlung: „Täter (Mittäter) der Notzucht
kann daher auch sein, wer eine Frau dazu nötigt, den Beischlaf mit einem
Dritten zu dulden. Wenn sich - wie im vorliegenden Fall bei B - der Tatbei-
trag des Teilnehmers auf die Nötigungshandlung beschränkt, ist es aber gebo-
ten, die innere Tatseite sorgfältig zu prüfen ... Es muß geklärt werden, ob der
Betreffende die Nötigungshandlung als eigene gewollt hat. In der Regel kann
die Tatsache, daß ein Beteiligter selbst an dem Opfer geschlechtliche Befriedi-
gung suchen möchte, als Anzeichen dafür gewertet werden, daß er durch sei-
ne Mitwirkung an der Tat sein eigenes Vorhaben fördern will ... Fehlt es aber
100
S. 428 ff.
101
Bei Dallinger, MDR 1973, 17.
102 Yg] J a z u | m einzelnen oben S. 416ff.
576
an solchen Anzeichen, so bedarf es einer näheren Begründung, inwiefern sich
aus dem Tatbeitrag der Täterwille und damit die Mittäterschaft ergibt. Im
gegebenen Fall blieb die Möglichkeit offen, daß B nur seinem Bekannten A
helfen wollte, ... zu dem Geschlechtsverkehr mit Frau C zu kommen. In die-
sem Fall hat B die Nötigung nicht in seinem Interesse als eigene Handlung
gewollt; er kann nicht als Täter, sondern nur wegen Beihilfe zur ... Notzucht
bestraft werden."
Diese Begründung verdiente schon nach der früheren Tatbestandsfassung
des §177 StGB keinen Beifall. Denn mit der Nötigungshandlung verwirk-
lichte der B eigenhändig eine Tatbestandshandlung und erfüllte in „arbeits"-
teiligem Zusammenwirken mit dem „Beischläfer" den Tatbestand des §177
StGB in gemeinsamer Tatherrschaft. Damit liegt eine Mittäterschaft vor, ohne
daß es auf irgendein Interesse oder einen „Täterwillen" noch ankäme. Die
Beliebigkeit der vom B G H verwendeten subjektiven Formeln, die dem
Gericht im konkreten Fall im Gegensatz zur hier vertretenen Meinung eine
Beihilfe als näherliegend erscheinen lassen, zeigt ein Vergleich mit dem Urteil
desselben Senats,103 wo schon eine gänzlich tatbestandsirrelevante Begleit-
handlung (ein anfeuernder Zuruf) als für eine Mittäterschaft bei der sexuellen
Nötigung (§17.7 n. F. StGB) ausreichend angesehen wurde. Hier hatte das
Gericht einfach aus dem „anfeuernden Zuruf geschlossen", daß der Ange-
klagte „das unsittliche Verhalten der anderen ... als seine eigene Tat gewollt"
habe. Es war also nicht die Rede davon gewesen, daß der fehlende Wunsch
nach eigener sexueller Betätigung gegen einen Täterwillen spreche. Diese von
jeder Tatherrschaft absehende Bejahung der Täterschaft war freilich genauso
verfehlt, wie es im vorliegenden Fall die Annahme einer Beihilfe trotz eigen-
händiger Nötigung wäre. Auf die Frage, ob der Handelnde persönlich sexuelle
Befriedigung sucht oder nicht, kann es für die Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme schon deswegen nicht ankommen, weil für die Beeinträchti-
gung des durch § 177 StGB geschützten Rechtsgutes die Vornahme der Nöti-
gung von durchaus gleichrangiger Bedeutung ist.
Den Folgerungen, die sich aus der hier vertretenen Auffassung für die
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei §177 StGB schon nach bis-
herigem Recht ergaben, hat sich der Gesetzgeber jetzt bei der Neuformulie-
rung des Tatbestandes offensichtlich angeschlossen. Wenn es nunmehr heißt:
„Wer eine andere Person ... nötigt" (§ 177 Abs. 1 StGB), so wird ganz deut-
lich, daß der eigenhändig Nötigende den vollen Tatbestand auch dann erfüllt,
wenn er nur den Beischlaf zugunsten eines Dritten erzwingen will. In einem
Fall wie dem vorliegenden müßte deshalb nun schon auf Grund des §25
Abs. 1 StGB („wer die Tat selbst begeht") ohne Rücksicht auf die „innere Tat-
bestandsseite" eine Täterschaft des B angenommen werden.
7. Um Probleme der Mittäterschaft ging es auch in einem Urteil des
2. Strafsenats vom 4.4.1973 104 zum Tatbestand der räuberischen Erpressung.
Vgl. dazu näher oben S. 281.
B G H bei Dallinger, M D R 1973, 729.
577
A hatte sich an einem Überfall auf die Zweigstelle einer Sparkasse beteiligt, in
dessen Verlauf der Mittäter B durch Drohung mit einem geladenen Gewehr
die Herausgabe von über 22000 DM erzwang. A hatte bei der Vorbereitung
der Tat intensiv mitgewirkt. „Bei der Ausführung der Tat gab er sich zwar
nicht als Beteiligter zu erkennen, lieferte aber dadurch einen wichtigen Bei-
trag, daß er gemäß vorheriger Absprache durch sein Verhalten in der Schal-
terhalle dem Mittäter das Fehlen besonderer Hindernisse anzeigte."
Der BGH meint, A könne nur dann als Mittäter bestraft werden, wenn er
den „Täterwillen" gehabt habe, der hier ganz mit dem „Interesse" gleichge-
setzt wird. Dabei lag das Problem darin, daß A nichts von den 22000 DM
erhalten, sondern nur an einem Autoverleihunternehmen beteiligt werden
sollte, das die beiden mit dem gestohlenen Geld des B und dem legal erwor-
benen Kapital des A kaufen wollten. Dazu heißt es im Urteil: „Der Annahme
der Mittäterschaft steht nicht entgegen, daß die Beute der Tat selbst nur dem
Mittäter zugute kommen sollte. Denn Erpressung kann auch begehen, wer in
der Absicht handelt, einen Dritten zu Unrecht zu bereichern (§253 StGB).
Daß der Dritte sich hier als Mittäter an der Tat beteiligte, ändert daran nichts.
Entscheidend für die Frage der Mittäterschaft des A ist allein, daß dieser mit-
telbar auch ein eigenes Ziel verfolgte, nämlich den Erwerb des Autoverleih-
unternehmens."
Vom hier vertretenen Standpunkt aus war eine Mittäterschaft allein auf
Grund des Umstandes anzunehmen, daß A und B im Ausführungsstadium
arbeitsteilig zusammenwirkten, indem B das Geld an sich nahm und A diese
Tathandlung von der Schalterhalle aus absicherte. 105 Denn schon dadurch
begingen die beiden „die Straftat gemeinschaftlich" i. S. des § 25 Abs. 2 StGB,
weil beide die Tatherrschaft innehatten. Dagegen kommt es weder auf die
Tätigkeit des A im Vorbereitungsstadium noch darauf an, ob er mit der Tat -
sei es auch nur mittelbar - „auch ein eigenes Ziel verfolgte". Es ist nicht ein-
zusehen, wieso die Art der späteren Beuteverwertung die Rolle des A bei der
Tatausführung beeinflussen sollte. Schon der Wortlaut des §253 StGB („um
... einen Dritten zu Unrecht zu bereichern") zeigt doch deutlich genug, daß
nach dem Willen des Gesetzgebers auch „altruistische" Handlungen den Tat-
bestand erfüllen und damit die Täterschaft begründen sollen. Es wird über-
haupt schwerlich irgendeine Tatbeteiligung geben, bei der sich nicht nach
Belieben ein „mittelbar eigenes" Ziel konstruieren ließe. Deshalb wäre es
wünschenswert, wenn die Rechtsprechung sich in Zukunft von solchen vagen
subjektivistischen Formeln lösen könnte. Im Ergebnis verdient das vorlie-
gende Urteil aber immerhin Beifall.
8. Ein Urteil des 1. Senats vom 12.3.1974 106 macht sich noch einmal die
extrem subjektive Theorie mit allen Konsequenzen zu eigen. Es ging um
einen Fall der (sukzessiven) Mittäterschaft beim Mord. A und B hatten den X
105
Zur Mittäterschaft als „funktioneller Tatherrschaft" vgl. im einzelnen oben S. 277ff.
106
Bei Dallinger, M D R 1974, 547; ausführliche Kritik bei Schöneborn, ZStW 87 (1975), 902 ff.
(904 ff.).
578
mit Schlägen auf den Kopf, Messerstichen und Fußtritten mißhandelt,
während der C, der Angeklagte des vorliegenden Falles, sich zunächst fernge-
halten hatte. Erst als B dem C ein Messer mit den Worten in die Hand drückte
„Sei kein Feigling, komm stich auch", stieß dieser dem bereits zu Boden
gegangenen Opfer die Messerklinge in den Bauch und ließ sie dort stecken.
In der Frage der Mittäterschaft stellt der BGH in ganz konventioneller
Weise auf die „innere Willensrichtung" ab und meint zunächst: „Ob ein
Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat wünscht, ist nach den gesamten
Umständen zu beurteilen"; dabei werden auch „der Umfang der Tatbeteili-
gung und die Tatherrschaft" genannt. Doch soll es darauf nicht entscheidend
ankommen: „Die eigenhändige Ausführung kann zwar für die Annahme
einer Täterschaft oder Mittäterschaft sprechen. Doch gilt dies nicht schlecht-
hin; denn wer selbst alle Tatbestandsmerkmale in seiner Person erfüllt, kann
als bloßer Gehilfe angesehen werden, sofern sein Wille dahin ging, nur eine
fremde Tat zu unterstützen ... Das eigenhändige Zustechen in dem Bestreben,
nicht als Feigling in den Augen der anderen zu erscheinen, spricht eher dafür,
daß er sich deren Willen untergeordnet hat. Auch die Anwesenheit am Tatort
und die bloße Kenntnis des Vorgehens der anderen, selbst die nachträgliche
Billigung genügen nicht zur Annahme der Mittäterschaft."
Diese Thesen gehen in Wirklichkeit noch weit über das Staschynskij-Urteil
hinaus. Denn während dort immerhin eine nötigungsähnliche Lage bestand,
kann das hier vorliegende nichtige Motiv, in den Augen von Mördern nicht
als „Feigling" zu erscheinen, kaum auch nur bei der Strafzumessung zugun-
sten des Handelnden ins Gewicht fallen. N u n aber soll es über die Annahme
der Beihilfe zu obligatorischer Strafmilderung führen! Es ist klar, daß ein
Urteil wie dieses nach dem neuen §25 Abs. 1 StGB nicht mehr möglich sein
kann.
9. Unter der Geltung des neuen §25 StGB hat der 1. Senat in einem Urteil
vom 17.3.1977 l07 die Akzente etwas anders gesetzt. Es ging hier - der Sach-
verhalt wird nicht mitgeteilt - anscheinend um einen Raub, anläßlich dessen
der BGH sich noch einmal grundsätzlich zur Abgrenzung von Mittäterschaft
und Beihilfe äußert. Der Angeklagte hatte weder Gewalt angewendet noch
die Beute selbst weggenommen. Er hatte aber „eine Reihe fördernder Bei-
träge erbracht, ohne welche die Tat nicht oder doch nicht so hätte begangen
werden können. Er wirkte als Mittäter bei der Wegnahme des Fahrzeugs mit,
mit dem der Komplize zum Tatort fuhr und in dem er sich nach dem Überfall
aus der unmittelbaren Nähe des Tatortes entfernte; er stellte seinen PKW als
Fluchtauto bereit und steuerte ihn; er erhöhte die Gefährlichkeit der Tatwaffe
(einer Schrotflinte) durch Absägen des Laufes." Außerdem erhielt er abrede-
gemäß einen Teil der Beute.
Die Strafkammer hatte den Angeklagten nur als Gehilfen verurteilt. Dem-
gegenüber stellt der BGH in Übereinstimmung mit der bisherigen Rspr. noch
einmal fest, objektive Voraussetzung der Mittäterschaft sei nicht eine Mitwir-
107
GA 1977,306.
579
kung im Ausführungsstadium, sondern „lediglich ein die Tatbestandsver-
wirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unter-
stützungshandlung beschränken kann". Der Angeklagte sei daher auf Grund
seiner Tatbeiträge Mittäter, „wenn er die Tat als eigene wollte". Dieser Täter-
wille jedoch "soll im Anschluß an eine ebenfalls schon gefestigte Rechtspre-
chungstradition „auf Grund aller Umstände ... in wertender Betrachtung"
ermittelt werden. Für die danach vorzunehmende Wertung besagten „die
Erklärungen des Angekl. über seine inneren Vorbehalte und Distanzierungen
kaum etwas". Maßgebend sei vielmehr das eigene „Interesse an der Tat"
sowie die „Mitbeherrschung des O b und Wie des Geschehensablaufs".
Im Gegensatz zu der unter Nr. 8 behandelten Entscheidung werden hier
also „innere Vorbehalte und Distanzierungen" als (fast) belanglos beurteilt.
Als wirkliche Täterkriterien erscheinen das Interesse und die Teilhabe an der
Tatherrschaft. Da der BGH beide als gegeben ansieht, muß er ohne weiteres
zur Annahme der Mittäterschaft kommen. Dem kann man im Ergebnis auch
vom hier vertretenen Standpunkt aus zustimmen. Allerdings gründet sich
danach die Mittäterschaft allein auf die Ermöglichung der Flucht durch den
Angeklagten; dieser vor der Tat zugesagte und vor ihrer materiellen Beendi-
gung (also noch im Ausführungsstadium) geleistete Beitrag war für das
Gelingen des Verbrechens wesentlich und verschaffte dem Angekl. die funk-
tionelle Tatherrschaft. Die Lieferung von Hilfsmitteln für die Ausführung
(Auto, Flinte) würde dagegen (entsprechend der Lieferung von Einbruchs-
werkzeugen) nur eine Beihilfe begründen. Auch das eigene Interesse des
Angekl. könnte daraus keine Mittäterschaft machen; daß Gehilfen mit einem
Beuteanteil bezahlt werden, ist üblich und kann die Beteiligungsverhältnisse
nicht beeinflussen.
10. Ein weiteres Urteil des 1. Strafsenats vom 7.6.1977 108 behandelt die
Mittäterschaft bei der Vergewaltigung und kommt dabei zu einer Lösung, die
von der extrem subjektiven Theorie, die derselbe Senat noch im Jahre 1974
vertreten hatte (oben Nr. 8, S. 577), radikal abweicht. Der Fall lag so, daß der
Angekl. bei einer Vergewaltigung „lediglich ein Bein des Opfers festhielt, um
dem Mitangeklagten den Geschlechtsverkehr zu ermöglichen", den er selbst
„weder vollzog noch vollziehen wollte". Der Senat nimmt ohne weiteres eine
Mittäterschaft an und stützt sich dabei auf den durch das 4. Strafrechts-
reformgesetz geänderten Wortlaut des § 177 StGB (zum heutigen, schon wie-
der geänderten Wortlaut vgl. oben Nr. 6, S. 575), wonach den Tatbestand
erfüllt, „wer eine Frau zum außerehelichen Beischlaf mit ihm oder einem
Dritten nötigt". Der BGH folgert:109 „Was aber für die Alleintäterschaft
genügt, reicht auch für die Mittäterschaft aus: Eine Vergewaltigung begeht
auch der Tatgenosse, dessen Tatbeitrag auf das Nötigen beschränkt sein soll
und beschränkt bleibt. Auf zusätzliche Erfordernisse (wie ein eigenes Tat-
interesse oder das Wollen der Tat als eigene) kommt es ebensowenig wie beim
Alleintäter an."
108
BGHSt27,205ff.
109
A.a.O., 206f.
580
Das verdient im Ergebnis wie in der Begründung uneingeschränkten Bei-
fall. Der Angekl. war Mitträger der Tatherrschaft, weil er durch das Festhal-
ten des Opfers einen wesentlichen Beitrag im Ausführungsstadium geleistet
hatte. Wenn der B G H meint, daß das eigene Interesse oder das Wollen der Tat
als eigene irrelevant seien, so ist das eine völlig zutreffende Aussage. Sie
basiert aber auf der Prämisse, daß derjenige, der eigenhändig den Tatbestand
erfüllt, immer Täter sei! Diese Annahme ist richtig, aber sie steht in diametra-
lem Widerspruch zu der Entscheidung desselben Senats vom 12.3.1974 (oben
Nr. 8), wonach bei fehlendem Täterwillen auch der nur Gehilfe ist, der „selbst
alle Tatbestandsmerkmale in seiner Person erfüllt". Ich habe oben (S. 578)
vermerkt, daß eine solche Auffassung „nach dem neuen §25 Abs. 1 StGB
nicht mehr möglich" sei, und es ist denkbar, daß der Meinungsumschwung
des 1. Senats tatsächlich auf dem Wortlaut des neuen §25 Abs. 1 StGB beruht
(„Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst ... begeht"). Dann hätten wir
in diesem Urteil die Abkehr von der extrem-subjektiven Theorie, die in der
Tat gesetzlich geboten ist (vgl. oben S. 546 ff.) und die inzwischen auch das
O L G Stuttgart 110 und die spätere BGH-Rechtsprechung ausdrücklich voll-
zogen haben (vgl. die Nachweise oben S. 547). O b der B G H schon im vorlie-
genden Urteil eine so grundsätzliche Entscheidung treffen wollte, ist jedoch
zweifelhaft, weil die Gründe des Urteils auf den Vergewaltigungstatbestand
zugeschnitten sind und den §25 I StGB nicht einmal erwähnen. Es bleibt
daher undeutlich, welche Tragweite der Entscheidung nach Meinung des
BGH zukommen soll.
11. Ein Urteil des 1. Strafsenats vom 13.3.1979 111 betrifft einen Sachver-
halt, in dem der Angekl. zusammen mit zwei Frauen einen Banküberfall ver-
abredet und dabei eine wesentliche Funktion übernommen hatte: Er sollte
sich das Geld in eine Plastiktüte füllen lassen, während die beiden Frauen mit
ihrer Pistole das Personal und etwaige Kunden der Bank in Schach halten
sollten. Außerdem hatte der Angekl. Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium
geleistet (psychische Unterstützung, Diebstahl eines zur Tat benutzten Fahr-
rades, Auskundschaften des Tatortes). Ferner hatte er Interesse an dem Geld,
das er zur Tilgung von Schulden und zur Deckung seines Lebensbedarfes
benötigte.
Wenn der Plan in der vorbereiteten Form zur Ausführung gekommen
wäre, wäre der Angekl. unter jedem denkbaren Gesichtspunkt Mittäter gewe-
sen. Die Besonderheit des Falles liegt aber darin, daß der Angekl. auf dem
Wege zur Bank - also noch im Vorbereitungsstadium - Bedenken bekam. Er
entfernte sich, während die beiden Frauen den Bankraub allein ausführten? Er
erhielt an der Beute insofern einen Anteil, als eine der beiden Frauen mit ihm
zusammenlebte, so daß das auf sie entfallende Geld auch zur Befriedigung
seiner Bedürfnisse diente. Ein strafbefreiender Rücktritt des Angekl. kam bei
dieser Sachlage nicht in Frage, weil seine im Vorbereitungsstadium geleisteten
110
N J W 1978, 715.
111
BGHSt28,346ff. (348 f.).
581
Beiträge weiterwirkten und von ihm nicht rückgängig gemacht worden
waren.
Bei der Frage, ob der Angekl. als Mittäter oder Gehilfe des vollendeten
Raubes zu beurteilen sei, stand das Gericht vor dem Problem, daß ein Inter-
esse des Angekl. zu bejahen, eine Tatherrschaft aber zu verneinen war: „Für
die Beurteilung fallen ... einerseits das eigene, zur Tat drängende Interesse des
Angeklagten (der Geld zur Schuldentilgung und zur Deckung des Lebens-
bedarfs benötigte) und andererseits der Umstand, daß der Angeklagte das
O b und Wie des eigentlichen Geschehensablaufs nicht mehr beherrschte,
besonders ins Gewicht." 112 Bei der Abwägung der beiden widerstreitenden
Gesichtspunkte neigt der B G H im vorliegenden Fall zur Annahme einer
bloßen Beihilfe. Zwar könne die fehlende Tatherrschaft des Angekl. „nichts
an der inneren Einstellung ändern, mit welcher er seine Tatbeiträge erbrachte.
Da sie für die wertende Betrachtung aber nur ein Gesichtspunkt neben ande-
ren ist ..., entscheidet sich die Frage, ob der Angeklagte Mittäter oder Gehilfe
war, nicht schon und nicht allein auf Grund dieser, das Stadium der Vorberei-
tung nicht überdauernden Einstellung."
Das Urteil ist nach den Maßstäben der Tatherrschaftslehre im Ergebnis
völlig zutreffend. Es bedeutet, wie später auch der Beschluß des 1. Senats
vom 25.3.1982 (unten Nr. 64.5, S. 629), einen deutlichen Schritt auf die Tat-
herrschaftslehre zu. Zwar ist das „Interesse" als Täterkriterium nicht, wie es
geboten wäre, verabschiedet worden. Aber es erfährt doch eine erhebliche
Relativierung, indem es trotz vielfältiger Beiträge im Vorbereitungsstadium
bei gänzlich fehlender Tatherrschaft als zur Begründung der Täterschaft nicht
ausreichend angesehen wird.
12. Ein Urteil des 2. Strafsenats vom 4.3.1981 1 1 3 behandelt den Fall einer
Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft durch die Verursachung der
Selbstschädigung eines Unzurechnungsfähigen. Der Angeklagte hatte einem
anscheinend Geisteskranken ins Krankenhaus Schnapsflaschen mitgebracht
und ihn dadurch mehrfach in Volltrunkenheit versetzt. „Wem ... im Hinblick
auf Recht oder Unrecht das Hemmungsvermögen gänzlich fehlt, dem wird
man es auch im Hinblick auf den Wert der Erhaltung der eigenen Gesundheit
nicht zusprechen können", meint der BGH. 114 Das ist freilich nur eine Erfah-
rungsregel, die im konkreten Fall überprüft und bestätigt werden muß. 115
Abgesehen davon stimmt die von jeder Bezugnahme auf subjektive Kriterien
freie Entscheidung mit der Konzeption der Tatherrschaftslehre durchaus über-
ein. Im Bereich der mittelbaren Täterschaft dürfte die Tatherrschaft als ent-
scheidendes Kriterium auch in der Rechtsprechung anerkannt sein.116
112
Hier und im folgenden a. a. O., 349.
113
BGH,beiHoltz,MDR1981,631f.
1.4
Unter wörtlicher Bezugnahme auf meine Darlegungen in L K " , 1993, § 25, Rn. 127.
1.5
Vgl. oben S. 236 f.
116
Das wird von den nachfolgenden Urteilen (Nr. 16, S. 585 ff., Nr. 29, S. 602 ff.) eindeutig
bestätigt.
582
13. Um die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe geht es
schließlich wieder in einem Urteil des 5. Strafsenats vom 15.9.1981." 7 Der
Angekl. hatte mit einer Gruppe von Glaubensgenossen zu den sog. Moschee-
Leuten gehört und mit ihnen einen gewalttätigen Angriff auf die Leute vom
Arbeiterverein ausgeführt. Es steht fest, daß er mit einem Messer bewaffnet
auf die gegnerische Gruppe losgestürmt war; doch ließ sich nicht nachweisen,
daß er wirklich zugestochen oder sonst mit eigener Hand Verletzungen zuge-
fügt hatte. Freilich war er von vornherein als einer der Führer der Angreifer
aufgetreten; er „erteilte den Moschee-Leuten noch gegen Ende der Zusam-
menstöße Befehle, die befolgt wurden". Der B G H verurteilt den Angeklagten
als Mittäter: „Wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung kann auch bestraft
werden, wer die Verletzung nicht mit eigener Hand ausführt, jedoch auf
Grund eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses mit dem Willen zur Tatherr-
schaft zum Verletzungserfolg beiträgt." Diese Voraussetzungen täterschaft-
licher Mitwirkung sieht der BGH hier als gegeben an.
Das Urteil verdient Zustimmung. Das Verhalten des Angeklagten ist ein
geradezu klassischer Fall von Mittäterschaft; indem er am Tatort das Gesche-
hen leitete, hatte er bei Ausführung der Körperverletzungen eine zentrale
Funktion inne. Bemerkenswert ist, daß der B G H als Täterkriterium neben
dem gemeinschaftlichen Tatentschluß allein den „Willen zur Tatherrschaft"
nennt. Man darf annehmen, daß damit eine - hier ja auch vorliegende - reale
Tatherrschaft gemeint ist und das Abstellen auf den „Willen zur Tatherr-
schaft" eine Konzession darstellt, die das Urteil in Übereinstimmung mit der
subjektiven Teilnahmetheorie halten soll.
14. Das Urteil des 4. Strafsenats vom 26.1.1982 " 8 ist die erste von drei
richtungweisenden Entscheidungen zur mittelbaren Täterschaft (neben unten
Nr. 16, S. 585 ff., und Nr. 29, S. 602 ff.). Der Angeklagte hatte seinen Neben-
buhler töten wollen. Zu diesem Zweck überredete er G., C. und Ü. durch das
Versprechen hoher Beute zu einem Raubüberfall auf das Opfer. Zur Durch-
führung der Tat gab er ihnen eine Plastikflasche mit, die angeblich ein dem
Opfer einzuflößendes Schlafmittel, in Wirklichkeit aber tödlich wirkende
Salzsäure enthielt. Die Mittelsmänner öffneten unterwegs aus Neugier die
Flasche, stellten fest, daß sie eine gefährliche Säure enthielt und nahmen dar-
aufhin von der Tat Abstand. Der Angeklagte versuchte nunmehr, die Tat auf
anderem Wege durchzuführen. Er übergab A eine Flasche, die angeblich
essigsaure Tonerde, in Wahrheit aber tödliches Gift enthielt. A sollte mit die-
ser Flüssigkeit das Opfer anspritzen und es so veranlassen, vorübergehend ein
Krankenhaus aufzusuchen, damit der Angeklagte seine Wohnung ausraifben
könne. A durchschaute den Plan jedoch und übergab die Flasche der Polizei.
Das für die Täterlehre interessante Problem liegt darin, ob in beiden Fällen
ein Mord in mittelbarer Täterschaft vorliegen würde, wenn die Tat wie
geplant zur Ausführung gekommen wäre. O b bei Annahme einer mittelbaren
117
NStZ 1982,27.
118
BGHSt 30, 363-366.
583
Täterschaft in der gegebenen Situation jeweils schon ein Versuch oder noch
eine Vorbereitung vorlag, ist ein zweites, noch schwierigeres Problem, das
aber in diesem Zusammenhang vernachlässigt werden kann. 119 Auch der
unbestreitbare Umstand, daß bei durchgeführter Tat eine Anstiftung zum
Raub (im ersten Fall) und zu einer Körperverletzung (in beiden Fällen) vor-
gelegen hätte, bedarf keiner näheren Erörterung.
Der B G H nimmt eine mittelbare Täterschaft an, die nach seiner Meinung
u. a. dann vorliegt, „wenn der Tatmittler infolge eines vom mittelbaren Täter
erregten oder ausgenutzten Irrtums nicht vorsätzlich handelt, aber auch,
wenn der Tatmittler infolge des Irrtums glaubt, eine minder schwere Straftat
zu begehen (vgl. Roxin in LK10, 1978, §25, Rn. 59, 78)" 120 . So liegt der Fall
hier. „Der Angeklagte täuschte die von ihm ausgewählten Tatmittler zwar
nicht darüber, daß sie eine strafbare Handlung begehen sollten. Er verheim-
lichte ihnen aber Tatumstände, die den Tatbestand einer schwereren Straftat
begründeten, als die Tatmittler sie sich vorstellten."
Die Entscheidung verdient vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus
vollen Beifall. Denn im Hinblick auf die geplante Tötung des Opfers sollten
alle vom Angeklagten aufgeforderten Mittler nur als vorsatzlose „Werk-
zeuge" eingesetzt werden. Daß sie hinsichtlich eines Raubes bzw. einer Kör-
perverletzung vorsätzlich handeln sollten und insoweit nur angestiftet wer-
den konnten, ändert nichts an der mittelbaren Täterschaft bei der Tötung.
Denn die Tatherrschaft ist „Tatbestandsherrschaft" und damit tatbestandsbe-
zogen: Die Irrtumsherrschaft des Hintermannes bezog sich nach dem Tatplan
nur auf die Tötung, nicht auf die sonst zu begehenden Delikte, so daß auch
nur insoweit eine mittelbare Täterschaft angenommen werden kann.
Trotz dieser ziemlich eindeutigen Rechtslage ist um das Urteil eine heftige
Polemik entbrannt. Sippel121 hat die Meinung vertreten, daß nur eine Straf-
barkeit wegen versuchter Anstiftung zum Raub (§§249, 250, 30 Abs.l StGB)
in Betracht komme und ist damit bei Spiegel122 und Teubner 123 auf berechtig-
ten und energischen Widerspruch gestoßen. Sippel lehnt eine Tatherrschaft
des Hintermannes in beiden Fällen ab, weil die Aufgeforderten sich bewußt
waren, eine schwere Straftat zu begehen. Sie konnten sich - um es am ersten
Sachverhalt zu verdeutlichen 124 - „völlig frei zur Begehung des angesonnenen
Raubes entschließen ... Wenn auch ... den /Tätmittlern' nicht bewußt gewe-
sen ist, daß durch ihr Verhalten J. zu Tode kommen sollte, so mußten sie doch
ihre Hemmungen überwinden, einen schweren Raub zu begehen."
Hier wird die Tatbestandsbezogenheit des Täterbegriffs verkannt: 125 Täter-
schaft ist immer Tatbestandsverwirklichung (vgl. S. 650ff.), so daß bei einer
1,9
Wie der B G H für Versuch Roxin, HRR-AT, 1998, 187, zu Fall Nr. 52, sowie in Roxin,
AT/2,2003, § 2 9 , Rn. 242 ff.
120
Hier und im folgenden a. a. O., 365.
121
N J W 1983, 2226 ff.; ders., N J W 1984, 1866; ders., JA 1984, 480 f.
122
N J W 1984, 110; ders., N J W 1984, 1867.
123
J A 1984, 144 f.
124
N J W 1983, 2227f.
125
Richtig Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 291 bei und in Anm. 17.
584
Tötung eine mittelbare Täterschaft mit Hilfe eines unvorsätzlichen Tatmitt-
lers nicht mit Erwägungen abgelehnt werden kann, die sich auf einen ganz
anderen Tatbestand beziehen. Doch ist Sippeis Mißverständnis insofern
fruchtbar, als es die Gefährlichkeit zweier in der Literatur verbreiteter Thesen
zeigt: der grundsätzlichen Ablehnung des „Täters hinter dem Täter" und der
Übertragung des von mir nur für die Nötigungsfälle entwickelten Verantwor-
tungsprinzips auf die Fälle der Willensherrschaft kraft Irrtums (näher dazu
unten S. 696 ff.). Denn wenn man die Tatsache allein, daß der Aufgeforderte
vorsätzlich-schuldhafter und damit verantwortlicher Täter einer Straftat ist,
der aus den ihm bekannten Umständen genügend Hemmungsmotive schöp-
fen könnte, zur Ablehnung einer mittelbaren Täterschaft genügen lassen
wollte, könnte man in der Tat zu einer bloßen Anstiftung kommen. Aber sol-
che Konstruktionen widerlegen sich schon vom Ergebnis her. Man würde
unter dem Gesichtspunkt der Tötung immer dann straflos bleiben, wenn man
sich dazu eines im Hinblick auf die Tötung ahnungslosen Tatmittlers bedient,
dem man vorspiegelt, er solle ein anderes, noch so geringfügiges Delikt (z. B.
eine Sachbeschädigung) begehen. Das wäre kein diskutabler Lösungsansatz.
15. In einem Beschluß des 1. Strafsenats vom 19.5.1983 126 ging es um die
Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe bei Diebstählen. Der Angeklagte
war für verschiedene Komplizen „als Fahrer zu umfangreichen Diebestouren
tätig. Es war eine Arbeitsteilung in der Weise vereinbart, daß der Angekl. als
Fahrer und als Transporteur der Diebesbeute tätig war", während seine Kom-
plizen die Diebstähle ausübten und die Diebesbeute jeweils zum Fahrzeug
brachten. Der Angeklagte erhielt für jede Fahrt mindestens 100 DM und
anstatt Bargeld oft auch Ware aus der Diebesbeute. Dabei äußerte er häufig
vor Beginn der Diebestouren, welche Gegenstände er erhalten wolle.
Der B G H beurteilt das Verhalten des Angeklagten nur als Beihilfe und
stützt sich dabei auf seine normative Kombinationstheorie, die - bei unklarer
Gewichtung - auf das Eigeninteresse, den Umfang der Tatbeteiligung und die
Tatherrschaft abstellt. Dabei soll eine Beihilfe deshalb vorliegen, weil „das
Fixum von 100 DM ... ohne Rücksicht auf den Erfolg der Diebestaten ... ein
distanzierteres Verhältnis zu den Diebstählen erkennen" lasse, „als es üb-
licherweise der Täter solcher Straftaten hat". Auch vermißt der B G H Hin-
weise darauf, „welchen Einfluß der Angekl. auf die Planung, Vorbereitung
und Durchführung der Taten hatte".
Der Beschluß verdient keine Zustimmung. Denn der Angeklagte hat in
Arbeitsteilung mit seinen Komplizen im Ausführungsstadium einen wesent-
lichen Tatbeitrag geleistet und damit einen gleichwertigen Anteil an der-Tat-
herrschaft gehabt. Wenn der BGH ein anderes Ergebnis aus der Zusage eines
Fixums herleiten will, so soll dies anscheinend ein fehlendes Interesse am
Gelingen der Diebstähle („ein distanzierteres Verhältnis zu den Diebstählen")
begründen. Aber abgesehen davon, daß ein fehlendes Interesse bei vorhande-
ner Mitherrschaft die Täterschaft nicht ausschließen kann, wird man ein prin-
StrV 1983, 501; abweichend wird das Urteil bei Küpper, G A 1986, 440, interpretiert.
585
zipielles Interesse des Angeklagten am Gelingen der Diebstähle, von dem sein
Erwerb abhing, nicht leugnen können, zumal er auch bestimmte Beutestücke
verlangte (was der BGH ganz außer Betracht läßt). Überhaupt leuchtet es
nicht ein, daß nicht der Anteil an der Tatherrschaft, sondern die Art und
Weise der Belohnung über die Täterschaft entscheiden soll. Das weitere
Monitum des BGH, daß Hinweise auf „Planung, Vorbereitung und Durch-
führung der Tat" im Hinblick auf den Angeklagten fehlten, kann dessen Mit-
täterschaft ebenfalls nicht in Frage stellen. Denn auf jeden Fall ist der Ange-
klagte in die Planung eingetreten, und das genügt für eine Mittäterschaft. Und
sein maßgeblicher Anteil an der Durchführung der Taten liegt ebenfalls klar
zutage, so daß es insoweit keiner weiteren Feststellungen bedarf.
16. Einen der seltsamsten Fälle der höchstrichterlichen Rechtsprechung
hat der 1. Strafsenat in einem Urteil vom 5.7.1983 127 entschieden. In diesem
sog. „Sirius-Fall" ging es um die Abgrenzung mittelbarer Tötungstäterschaft
von der straflosen Selbsttötungsteilnahme. Der Angeklagte hatte einer jungen
Frau vorgeschwindelt, er sei ein Bewohner des Sternes Sirius und könne ihr
zu einem neuen und höheren Leben verhelfen, wenn sie sich von ihrem alten
Körper trenne. Sie solle sich in eine Badewanne setzen und einen eingeschal-
teten Fön in das Badewasser fallen lassen. In einem roten Raum am Genfer
See stehe für sie ein neuer Körper bereit; in diesem Körper werde sie nach
ihrem scheinbaren Unfalltod erwachen. Allerdings brauche sie in ihrem
neuen Leben Geld; daher solle sie eine Lebensversicherung abschließen, die
bei Unfalltod 500000 DM zahle und ihn, den Angeklagten, als Bezugsberech-
tigten bestimme. Er werde ihr dann die Summe nach Genf bringen.
Die junge Frau glaubte dies alles. Sie ließ den Fön in der Hoffnung ins
Wasser fallen, sofort in einem neuen Körper zu erwachen. Der Gedanke an
einen „Selbstmord im eigentlichen Sinn", durch den „ihr Leben für immer
beendet würde", kam ihr dabei nicht. Sie lehnte eine Selbsttötung ab. Der
Mensch habe dazu kein Recht.
Der von dem Angeklagten eingefädelte Plan scheiterte schließlich, weil der
Fön nicht richtig funktionierte. Der Angeklagte telefonierte bei der jungen
Frau an und war erstaunt, daß sie noch lebte. Er gab ihr dann in etwa zehn
Telefongesprächen Anweisungen zur Fortführung ihrer Selbsttötungs-
bemühungen, bevor er dies als aussichtslos aufgab.
Der BGH hält den Angeklagten eines versuchten Mordes in mittelbarer
Täterschaft für schuldig. Es handele sich hier um einen Fall, in dem „der-
jenige, der unter dem Einfluß ... eines anderen Hand,an sich legt, weder einen
BGHSt 32, 38—43. Im wesentlichen zustimmend die Anmerkungen von Neumann, JuS
1985, 677, Roxin, NStZ 1984, 73, und Schmidhäuser, JZ 1984, 195. Die Anm. Sippel (NStZ
1984, 357) kommt zur mittelbaren Täterschaft durch eine dem Urteil widersprechende
Annahme „partieller psychischer Störung des Werkzeuges", während Hassemer (JuS 1984,
148) und Geilen (JK, StGB § 25 1/1) keine klare eigene Stellungnahme erkennen lassen. Zu
der Entscheidung vgl. außerdem meinen Kommentar in Roxin, HRR-AT, 1998, 205, zu Fall
Nr. 80, sowie in Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 70. Klinger, Die Strafbarkeit der Beteiligung
usw., 1995, 149 ff. (154), lehnt eine mittelbare Täterschaft oder eine sonstige Strafbarkeit des
Hintermannes ab und spricht von einer „Strafbarkeitslücke".
586
der psychischen Zustände aufweist, die §20 StGB nennt, noch sich in einer
Notstandslage im Sinne von §35 StGB befindet, sondern durch Täuschung
zur Vornahme der Tötungshandlung bewogen wird ..." I 2 8 . Inwieweit eine
durch Täuschung bewirkte Selbsttötung eine mittelbare Täterschaft be-
gründe, hänge „von Art und Tragweite des Irrtums ab. Verschleiert er dem
sich selbst ans Leben Gehenden die Tatsache, daß er eine Ursache für den
eigenen Tod setzt, ist derjenige, der den Irrtum hervorgerufen und mit Hilfe
des Irrtums das Geschehen, das zum Tod des Getäuschten führt oder führen
soll, bewußt ausgelöst hat, Täter eines (versuchten oder vollendeten)
Tötungsdelikts kraft überlegenen Wissens, durch das er den Irrenden lenkt,
zum Werkzeug gegen sich selbst macht ..." So liege es hier: „Was Frau T
nicht ahnte und wollte, erstrebte der Angeklagte: Der - von beiden als sicher
erwartete - Stromstoß sollte dem Leben der Getäuschten ein Ende setzen und
dem Angeklagten die Versicherungssumme verschaffen, von der sein Opfer
annahm, sie sei die wirtschaftliche Grundlage des neuen Lebensabschnitts.
Der Angeklagte, der auch das eigentliche Tatgeschehen durch stundenlang
erteilte Anweisungen maßgeblich steuerte", sei infolgedessen mittelbarer
Täter.
Dem ist zuzustimmen. Das Urteil gründet die mittelbare Täterschaft ein-
deutig auf die Tatherrschaft des Hintermannes, obwohl es diesen Begriff in
den entscheidenden Passagen nicht ausdrücklich benutzt (und statt dessen
von „lenken" und „steuern" spricht). Indem es die mittelbare Täterschaft bei
der Selbstmordbewirkung auf eine entsprechende Anwendung der §§20, 35
und 16 StGB gründet, beruft es sich auf jene drei gesicherten Fälle, die auch
in meiner Kommentierung im Leipziger Kommentar aufgeführt werden. 129 In
der Tat ist eine Herrschaft des Hintermannes im vorliegenden Fall unbestreit-
bar, wenn dem Opfer verschleiert worden ist, daß es zu Tode kommen
würde. Dies nimmt der B G H mit guten Gründen an, weil die Frau in der
„Überzeugung, daß ihre physisch-psychische Identität und Individualität
lediglich Modifikationen erfahre", zunächst auf dieser Erde (nämlich in Genf)
weiterzuleben erwartete. 130
Sehr viel schwieriger wird die Beurteilung des Falles, wenn man den Sach-
verhalt so deutet, daß die Frau geglaubt habe, sie würde in der Badewanne
sterben und hinfort nur noch ein „höheres Leben" nach dem Tode führen.
Obwohl eine solche Interpretation der festgestellten Tatsachen vom B G H
verworfen wird, unterwirft er - hypothetisch - auch sie einer rechtlichen
Beurteilung und kommt ebenfalls zur Bejahung einer mittelbaren Täter-
schaft.131 Auch wenn Frau T. angenommen hätte, daß dem „Erwachen" in
einem roten Raum am Genfer See ihr Tod vorausgehen müsse, daß sie in 'ein
128
Hier und im folgenden a. a. O., 41 f.
129
L K " , 1993, § 25, Rn. 106; der B G H zitiert diese Stelle auch. Dagegen war ich mit der
Annahme der mittelbaren Täterschaft im vorliegenden Buch (S. 225-230) weitergegangen.
Darüber gleich unten im Text.
130
Näher dazu Roxin und Schmidhäuser, wie Anm. 127. Eine abweichende Deutung liefert
jetzt Merkel, JZ 1999, 503 ff.
131
A.a.O., 43.
587
Leben nach dem Tode eintreten werde, das sie nicht in Fortsetzung ihrer (nur
mehr oder weniger modifizierten) Individualität, sondern als ein anderes
(höheres) Wesen zu führen habe, bestünde die Verurteilung zu Recht. Es
ginge auch dann nicht darum, ob eine Täuschung über den „konkreten Hand-
lungssinn" oder ein bloßer Motivirrtum vorliege und ob ein solcher Irrtum
ausreiche, um eine „Tatherrschaft" des Angeklagten zu begründen. „Der Täu-
schung über den »konkreten Handlungssinn' wäre die Vorspiegelung imma-
nent, daß der Tod nichts anderes als der Beginn neuen Lebens sei Der darauf
beruhende Irrtum hätte das Gewicht des Irrtums über den Nichteintritt des
Todes. Nicht weniger als dieser hätte jener das Opfer ausschlaggebend moti-
viert und dem Angeklagten Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens einge-
räumt."
Hier werden nun die Begriffe der Tatherrschaft und der Terminus des kon-
kreten Handlungssinnes, der oben (S. 212-231) erstmals entwickelt worden
ist, ausdrücklich aufgenommen. Während die Tatherrschaft eindeutig als
maßgeblich erklärt wird, läßt der B G H die Frage, ob und wann eine Täu-
schung über den konkreten Handlungssinn eine mittelbare Täterschaft
begründet, in der Schwebe. Tatsächlich wird damit einer der strittigsten
Punkte der gegenwärtigen Diskussion angesprochen. Wenn man den in die-
sem Buch (S. 225-230) 132 vorgetragenen Argumenten folgt, wäre - im Ergeb-
nis mit dem B G H - auch in dem hypothetisch zugrunde gelegten zweiten
Sachverhalt eine mittelbare Täterschaft anzunehmen: Denn die Frau würde
um den Sinn ihres Todes auch dann betrogen worden sein, wenn sie um eines
jenseitigen Lebens willen in den Tod gegangen wäre. Allerdings neige ich
inzwischen der Ansicht zu, daß sich mit Hilfe dieses nur subjektiv zu bestim-
menden Sinn-Kriteriums keine klare Abgrenzung gegenüber bloßen Motiv-
irrtümern des Suizidenten gewinnen läßt, die seine Selbstverantwortung und
eigene Herrschaft über das Geschehen unangetastet lassen. Wer (um welcher
Ziele willen auch immer) in verantwortungsfähigem Zustande freiwillig in
den Tod geht, hat nach dieser neueren Auffassung 133 selbst die Herrschaft
über das Geschehen, so daß ein Außenstehender lediglich Teilnehmer am
Suizid sein kann.
Daran möchte ich auch hier festhalten. Um das Argument auf den konkre-
ten Fall zuzuspitzen: Wenn das Opfer nicht über seinen irdischen Tod, son-
dern über sein Schicksal im Jenseits geirrt hätte, so wäre der Angeklagte nur
ein strafloser Anstifter zum Selbstmord gewesen. Denn dieser Irrtum hätte
sich nicht auf das Rechtsgut des irdischen Lebens bezogen, das allein in den
§§211 ff. StGB geschützt wird, sondern auf Gegebenheiten, die außerhalb der
Schutzinteressen des Strafrechts liegen. Das zeigt auch der Parallelfall der
Veranlassung zu einer Straftat: Wird jemand zur Ermordung eines politischen
Gegners durch die Vorspiegelung veranlaßt, er werde für diese „Heldentat" in
den Himmel (oder auf den Stern Sirius) kommen, so hindert das nicht, daß er
für den von ihm begangenen Mord voll verantwortlich und der Hintermann
132
Dieser Auffassung steht sehr nahe M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, 227ff.
133
Vgl. Roxin, LK 1 1 , 1993, § 25, Rn. 106ff., und N S t Z 1984, 72.
588
nur Anstifter ist. Das kann beim Suizid nicht anders sein. Auf einem anderen
Blatt steht die Strafwürdigkeit auch einer Anstiftung zum Selbstmord in sol-
chen Fällen. Ihr könnte durch eine Vorschrift nach Art von Art. 115 des
SchweizStGB Rechnung getragen werden, wo die Verleitung oder Beihilfe
zum Selbstmord „aus selbstsüchtigen Beweggründen" unter Strafe gestellt
wird.
17. Täterschaft und Teilnahme beim Tatbestand des Landfriedensbruchs
(§ 125 StGB) haben den 3. Strafsenat des B G H in seinem Urteil vom 23.11.
1983134 beschäftigt. Der Angeklagte hatte zu einer Blockade des Frankfurter
Flughafens aufgerufen; der B G H beurteilte ihn als Täter eines Landfriedens-
bruches, obwohl er sich persönlich an der Blockade nicht beteiligt hatte.
Auch der ortsabwesende Befehlsgeber, Organisator oder geistige Anführer sei
Täter, wenn, wie hier, „die aus der Menge verübten Gewalttätigkeiten oder
Bedrohungen seinem Täterwillen entsprechen und unter seiner Tatherrschaft
begangen werden, ihm also nach allgemeinen Grundsätzen als eigene Tat
zuzurechnen" seien.
Das Urteil stützt sich auf „Täterwillen" und „Tatherrschaft" gleicher-
maßen, verlangt aber jedenfalls auch die Tatherrschaft. Es versteht aber den
Begriff der Tatherrschaft anders, als es in diesem Buche geschieht, indem es
den „geistigen Anführer" auch dann als mittelbaren Täter ansieht, wenn er
seinen Willen weder durch Nötigung noch mit Hilfe eines organisatorischen
Machtapparates durchgesetzt hat. Das ist mit Recht als eine etwas gewaltsame
Anpassung der Tatherrschaftslehre an die subjektive Theorie kritisiert wor-
den. Lenckner 135 meint, es sei „zu weitgehend und ein Rückfall in eine extrem
subjektive Täterlehre ..., wenn schon die öffentliche Aufforderung, am fol-
genden Tage einem Flughafen ,einen Besuch abzustatten' und ,ihn dicht zu
machen', Täterschaft für die dabei begangenen Gewalttaten begründen soll".
Arzt, der als Vertreter der Baumann-Schule zu den wenigen verbliebenen
Anhängern der subjektiven Theorie gehört, 136 begrüßt es „angesichts des
Siegeszuges der Tatherrschaftstheorie im Schrifttum" ausdrücklich, daß das
Urteil im Ergebnis auf eine „Bestätigung der subjektiven Theorie" hinaus-
laufe,137 aber er interpretiert die Tatherrschaftslehre richtig, indem er sagt:
„Wenn ,Tatherrschaft' als ein Rechtssicherheit gewährleistendes Kriterium
funktionieren soll, muß sie als Tatausführungsherrschaft verstanden werden
... Bejaht man bei einem bloß geistigen Anführer die Tatherrschaft, verwen-
det man das Etikett der materiell-objektiven Theorie als eine Art Trost-
pflaster." Der B G H übersieht hier, daß der Anstifter sehr oft der spiritus rec-
tor einer Deliktsbegehung ist, ohne doch deshalb Täter zu sein.
Voll verständlich wird das Urteil allerdings nur auf dem Hintergrund der
besonderen Tatbestandsstruktur des § 125 StGB. Der Abs. 1 dieser Vorschrift
stellt Täter und Teilnehmer gleich, scheint eine besondere Abgrenzung also
134
BGHSt 32, 165-183, m. Anm. Arzt, JZ 1984, 428-430.
135
Sch/Sch/Lenckner26, 2001, § 125, Rn. 14.
136
Vgl. näher S. 655, Anm. 314 m. w. N.
137
Hier und im folgenden JZ 1984, 429.
589
überflüssig zu machen. Da der B G H jedoch anscheinend der Ansicht zuneigt,
daß bei § 125 zwar eine Teilnahme, nicht aber eine Täterschaft die Anwesen-
heit am Tatort voraussetzt, ließ sich das vom Gericht bejahte Strafbedürfnis
durch Annahme einer Täterschaft leichter befriedigen. Dagegen wird im
Schrifttum vielfach angenommen, daß nur Mitglieder der Menge Täter nach
§125 Abs. 1 sein können, so daß dann die vom B G H gewählte Lösung schon
aus diesem Grunde abgelehnt werden müßte.
18. Um die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe beim Mord dreht
sich ein Beschluß des 1. Senats vom 9.2.1984. 138 Die Vorinstanz hatte die bei-
den Angeklagten wegen mittäterschaftlichen Mordes an einer Frau S. verur-
teilt. Wer von beiden die tödlichen Schüsse abgegeben hatte, konnte ebenso-
wenig wie das Motiv der Tat geklärt werden.
Der B G H stützt sich auf seine normative Kombinationstheorie, die die
Frage nach der Täterschaft unter Berücksichtigung des Interesses, des Um-
fanges der Tatbeteiligung, der Tatherrschaft (oder des Willens dazu) „in wer-
tender Betrachtung" ermittelt. Danach wurde der erste Angeklagte nur als
Gehilfe beurteilt, weil ihm die Abgabe der tödlichen Schüsse nicht nach-
gewiesen werden konnte und der erwiesene Tatbeitrag „relativ gering" wog.
Der zweite Angeklagte habe zwar „gewichtigere Tatbeiträge geleistet" und
die Tat „auch wesentlich gesteuert". Da aber die Tat „nicht in Mittäterschaft
begangen worden" sei, könne er nur als Täter verurteilt werden „wenn er
selbst alle Tatbestandsmerkmale des §211 StGB erfüllt, insbesondere also die
tödlichen Schüsse abgegeben hätte"; da auch dies nicht nachweisbar sei, könne
er ebenfalls nur als Gehilfe verurteilt werden.
Die Entscheidung ist wegen der unklaren Beweissituation wenig ergiebig;
auch ist nicht recht ersichtlich, warum der zweite Angeklagte nicht sollte als
Täter verurteilt werden können, wenn seine Tatherrschaft auch unabhängig
von der Abgabe der tödlichen Schüsse nachweisbar wäre. Aber im Ergebnis
vertritt die Entscheidung doch eine weitgehend der Tatherrschaftslehre ent-
sprechende Abgrenzung. Denn in der Tat ist die Abgabe der tödlichen
Schüsse vermutlich die einzige wesentliche Handlung im Ausführungssta-
dium gewesen; da keinem der beiden Angeklagten diese Handlung nachweis-
bar war, ist es richtig, daraus nach dem Grundsatz in dubio pro reo auf eine
bloße Gehilfenschaft zu schließen und das Fehlen der Tatherrschaft nicht
durch vorbereitende Aktivitäten und subjektive Kriterien zu überspielen.
19. Das Urteil des 3. Strafsenats vom 4.7.1984 in dem berühmt geworde-
nen Fall Wittig 139 betrifft die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
schon öfters 140 behandelte Frage, ob die unterlassene Selbstmordhinderung
durch eine prinzipiell garantenpflichtige Person als Suizidteilnahme straflos
oder als Unterlassungstäterschaft strafbar ist. Die Entscheidung hat umfang-
138
GA 1984, 287f.
139
BGHSt 32, 367-381.
140
Vgl. oben zu BGHSt 2, 150 (S. 91 f.); BGHSt 13, 162 (S. 101 f.); MDR 1960, 939f. (oben
S. 103 f.).
590
reiche Stellungnahmen hervorgerufen 141 und reicht in ihrer Bedeutung über
das Problem der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme hinaus, vor
allem in den Bereich der Unterlassungsdogmatik und der kriminalpolitischen
Beurteilung der Suizidmitwirkung hinein. Hier ist eine verhältnismäßig
knappe Stellungnahme möglich, weil die Entscheidung die erwartete Wen-
dung in der Rechtsprechung nicht gebracht hat und zu einer Änderung der
oben (S. 473-476) begründeten Auffassung keinen Anlaß gibt.142
Dem Angeklagten war eine Tötung auf Verlangen (§216 StGB) durch
Unterlassen zur Last gelegt worden, weil er als Arzt den Selbstmord einer
alten Frau nicht verhindert hatte. Die kranke und lebensmüde Frau hatte - in
vollverantwortlichem Zustand - eine Überdosis von Medikamenten einge-
nommen, um ihrem Leben ein Ende zu setzen. Der Arzt, der sie in bewußt-
losem Zustand angetroffen hatte, hatte sie nicht ins Krankenhaus eingewie-
sen, weil sie sich dies durch mündliche und schriftliche Erklärungen strikt
verbeten hatte. Er blieb statt dessen in der Wohnung, bis er am nächsten Mor-
gen den Tod der Frau feststellen konnte.
Da nach der hier vertretenen Lehre die Unterlassungsdelikte als Pflicht-
delikte anzusehen sind (S. 459 ff.), so daß im Regelfall die Garantenstellung
allein die Unterlassungstäterschaft begründet, hängt die Entscheidung des
Falles davon ab, ob den Arzt eine Erfolgsabwendungspflicht traf. Denn die
aus der vertraglichen Beziehung zwischen Arzt und Patienten begründete
Garantenstellung reicht nur so weit wie der Wille des Patienten, behandelt zu
werden. Da die Frau sich ein ärztliches Eingreifen ausdrücklich verbeten
hatte, war dies zu respektieren. Diese Meinung hatte in unserem Fall auch der
Generalbundesanwalt vertreten (a. a. O., 377). Nicht so der BGH. Für ihn ist
„das Arzt-Patienten-Verhältnis ... keine nur rechtsgeschäftliche, ausschließ-
lich von dem Willen der beiden Vertragsparteien bestimmte Beziehung"
(a.a.O., 378). Daher sei es „grundsätzlich unzulässig", daß ein Arzt sich
„dem Todeswunsch des Patienten beugen" dürfe (a.a.O., 380). Dem ist der
völlig unbestrittene Grundsatz entgegenzuhalten, daß unsere Rechtsordnung
kein Recht zur Zwangsbehandlung kennt. Die These, daß dieser Grundsatz
für Selbstmörder nicht gelte, will auch der BGH nicht ausdrücklich vertreten
(a. a. O., 378). Warum aber „jedenfalls" für den bewußtlosen Patienten etwas
anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich.
Der BGH ist im konkreten Fall gleichwohl zur Ablehnung einer Erfolgs-
abwendungspflicht gekommen, weil „es keine Rechtspflicht zur Erhaltung
eines verlöschenden Lebens um jeden Preis" gebe (a. a. O., 379). Da bei der
Patientin im Falle ihrer „Rettung" irreversible Gesundheitsschäden übrig-
141
Die wichtigsten Beiträge liefern R. Schmitt, JZ 1984, 866-869; Eser, MedR 1985, 6-12;
G r o p p , N S t Z 1985, 97-103; Sowada, Jura 1985, 75-88; Ranft, JZ 1987, 911-914; Herzberg,
JA 1985, 131-138, 177-185, 265-272; JZ 1986, 1021-1028; 1988, 182-189; Neumann, JA
1987, 244-256; Verrel, JZ 1996, 224-231. Vgl. außerdem meinen Kommentar in Roxin,
HRR-AT, 1998, 209 zu Fall Nr. 87, sowie in Roxin, AT/2, 2003, § 31, Rn. 130ff.
142
Eine nähere Begründung der hier vertretenen Auffassung liefert auch mein Beitrag in der
Dreher-Festschrift, 1977, 331-335, sowie die Habilitationsschrift meines Schülers Bottke,
Suizid und Straf recht, 1982.
591
geblieben wären, sei die Gewissensentscheidung, auf Grund deren der Arzt in
dieser „Grenzsituation" untätig geblieben sei, „nicht von Rechts wegen ...
unvertretbar" (a.a.O., 380/81). Trotz dieses Einlenkens in seltenen Extrem-
fällen ist das Urteil, weil es das Selbstbestimmungsrecht des voll verantwort-
lichen Sterßewilligen nicht anerkennt, durchweg mit Recht auf Ablehnung
gestoßen. 143 Die Kritik hat ihren Eindruck auf den BGH anscheinend nicht
verfehlt. Denn in einem Beschluß vom 8.7.1987 144 weist der 2. Strafsenat dar-
auf hin, daß er „dazu neigt, einem ernsthaften, freiverantwortlich gefaßten
Selbsttötungsentschluß eine stärkere rechtliche Bedeutung beizumessen, als
dies in dem ... Urteil des 3. Strafsenates (BGHSt 32, 367ff.) geschehen ist".
Das letzte Wort ist also auch für die Judikatur in dieser Frage noch nicht
gesprochen.
Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei einem Pflichtdelikt, wie es die
Unterlassungsstraftat darstellt, die Tatherrschaft kein relevantes Abgren-
zungskriterium (vgl. S. 462 ff.). Unbeschadet dessen verlangt der BGH bei
Unterlassungsdelikten neben der Garantenstellung die Tatherrschaft bzw. den
Täterwillen und bejaht diese auch beim Angeklagten unseres Falles. Denn der
Selbstmörder habe die Tatherrschaft nur bis zum Eintritt der Bewußtlosig-
keit. Danach „hat dann nicht mehr der Selbstmörder, sondern nur noch der
Garant die Tatherrschaft und, wenn er die Abhängigkeit des weiteren Ver-
laufs von seiner Entscheidung in seine Vorstellung aufgenommen hat, auch
den Täterwillen. Daß der Garant durch sein Verhalten den früher geäußerten
Wunsch des Sterbenden erfüllen will, ändert daran nichts" (a. a. O., 374).
Richtigerweise sind aber weder Tatherrschaft noch Täterwille zu bejahen.
Denn jemand, der sich völlig passiv verhält, hat nie die Tatherrschaft, die man
nur durch aktives Handeln erlangen kann. Er hat lediglich eine Erfolgs-
abwendungsmöglichkeit, die aber eine begriffliche Voraussetzung des Unter-
lassens ist und schon deshalb nicht zur Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme beim Unterlassen dienen kann. Der BGH schiebt zur Stützung seiner
Auffassung noch die kriminalpolitische Begründung nach, daß auch „ein
ursprünglich durchaus ernsthafter Selbsttötungswille" nach Beendigung des
Suizidversuchs häufig „verfalle", so daß der Suizident dann doch auf Rettung
hoffe (a.a.O., 376). Aber erstens könnte ein solcher „Verfall" des Selbst-
tötungswillens keine Tatherrschaft, sondern nur ein Wiederaufleben der
Erfolgsabwendungspflicht des Arztes begründen. Und zweitens beweist das
Argument kriminalpolitisch nichts für einen Fall wie den vorliegenden, in
dem mit Sicherheit vom Fortbestehen des Selbsttötungswillens ausgegangen
werden konnte.
Nicht einmal ein Täterwille des Unterlassenden, der ohnehin ein ganz
untaugliches Abgrenzungsmerkmal darstellen würde (S. 489 ff.), läßt sich in
unserem Falle dartun. Denn wenn es überhaupt eine Tat gibt, die jemand
nicht „als eigene", sondern „als fremde" wollen kann, dann ist es doch wohl
143
Eine Ausnahme macht der Ansatz von Herzberg, wie Anm. 141, der die Strafbarkeit der
Suizidmitwirkung hier, wie auch sonst (vgl. oben S. 571) wesentlich ausweiten möchte.
144
NStZ 1988, 127.
592
der Selbstmord eines anderen, den man nur aus Respekt vor der verantwort-
lichen Entscheidung des Suizidenten geschehen läßt. Wie man mit dem BGH
einen „Täterwillen" auch dort noch annehmen kann, wo jemand sich ohne
jedes Eigeninteresse dem Sterbewillen des Suizidenten unterordnet, ist unver-
ständlich.
20. Um die Voraussetzungen der sukzessiven Mittäterschaft geht es in
einem Urteil des 1. Strafsenats vom 7.8.1984. 145 Zwei andere Täter hatten
dem Opfer bereits die Verletzungen zugefügt, die später zu seinem Tode
führten. Erst danach kam der Angeklagte hinzu und versetzte dem Opfer
ebenfalls Schläge, die aber für dessen Tod nicht ursächlich waren.
Die Frage ging dahin, ob der Angeklagte außer wegen Nötigung und Kör-
perverletzung auch wegen einer in sukzessiver Mittäterschaft begangenen
Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB a. F.) zu bestrafen sei. Das Pro-
blem konnte nur auftreten, weil der B G H die mittäterschaftliche Zurechnung
bereits verwirklichter Erschwernisgründe für grundsätzlich möglich erklärt
hat.146 Die Gegenmeinung, die oben (S. 289-292) näher begründet worden ist
und damals auch die fast einhellige Literaturmeinung gegen sich hatte, ist
inzwischen zur herrschenden Ansicht aufgestiegen147 und hat den B G H zwar
nicht zu einer Aufgabe,148 wohl aber zu einer einschränkenden Präzisierung
seiner Auffassung veranlaßt.
Der Senat meint nun vorsichtig: „Ob Kenntnis und Billigung und mittäter-
schaftliches Eingreifen dazu führen, daß dem Eingreifenden auch bereits ver-
wirklichte Tatumstände zuzurechnen sind, ist umstritten ... Eine solche
Zurechnung ist jedenfalls nur dann möglich, wenn der Hinzutretende selbst
einen für die Tatbestandsverwirklichung ursächlichen Beitrag ... leistet. Kann
der Hinzutretende die weitere Tatausführung dagegen gar nicht mehr för-
dern, weil für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges schon alles
getan ist und weil das Tun des Eintretenden auf den weiteren Ablauf des tat-
bestandsmäßigen Geschehens ohne Einfluß bleibt, kommt mittäterschaftliche
Mitwirkung trotz Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch einen ande-
ren geschaffenen Lage nicht in Betracht ..." 149
Das ist ein Schritt in die richtige Richtung. Denn eine Mittäterschaft ohne
jeden Tatbeitrag ist nicht denkbar; ihre Begründung durch einen nachträg-
lichen „Täterwillen" liefe auf einen reinen dolus subsequens hinaus. Man
wird freilich weitergehen und auch eine nachträgliche „Förderung" nicht
genügen lassen dürfen. Wenn Mittäterschaft Mitherrschaft ist, muß der Mit-
täter die Herbeiführung eines erschwerenden Umstandes, der ihm zugerech-
net werden soll, im Stadium seiner Verwirklichung mitbeherrscht haben.
145
NStZ 1984,548.
146
BGHSt 2, 344 (oben S. 290); G A 1966, 210; M D R 1969, 533; JZ 1981, 596.
147
Vgl. die Nachweise S. 737, Anm. 740.
148
Dagegen hat das O L G Frankfurt, N J W 1969, 1915, sich der hier vertretenen Auffassung
angeschlossen.
149
Der letzte Satz findet sich fast wörtlich auch im Leitsatz eines Beschlusses des 4. Senats
vom 8.11.1984, der in NStZ 1985, 215 ohne Begründung abgedruckt ist.
593
21. Die Problematik der sukzessiven Mittäterschaft bildet auch den
Gegenstand eines Beschlusses, den der 4. Strafsenat am 2.10.1984 erlassen
hat.150 Hier hatten R. und F. eine Frau zweimal vergewaltigt. Als das Opfer
daraufhin apathisch dalag, kam der Angeklagte in das Zimmer und führte mit
der Frau ohne Anwendung von Gewalt, aber unter Ausnutzung ihres teil-
nahmslosen Zustandes, ebenfalls den Geschlechtsverkehr aus. Für den BGH
stellte sich die Frage, ob dies eine Vergewaltigung in sukzessiver Mittäter-
schaft war.
Das wurde im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Denn selbst wenn man - ent-
gegen der hier vertretenen Meinung - eine Ausnutzung bereits vollzogener
Gewalt für deren mittäterschaftliche Zurechnung genügen lassen wollte, 151
kann dies doch dann nicht mehr in Betracht kommen, wenn die Vergewalti-
gung schon abgeschlossen war, als der Angeklagte sich die Lage zunutze
machte. Das sieht auch der BGH: „Ist der Eintritt des Angekl. erst nach Voll-
endung der Vergewaltigung durch die anderen Mitangekl. erfolgt, kommt
eine mittäterschaftliche Mitwirkung trotz Kenntnis, Billigung und Aus-
nutzung der durch die anderen geschaffenen Lage nicht in Betracht." Dies
soll freilich dann nicht gelten, wenn der Angeklagte die vorangegangene Ver-
gewaltigung „als eigene gewollt und als Nötigungsmittel angesehen hat, das
auch die von ihm beabsichtigte Ausführung des Beischlafs ermöglichen
sollte". Aber dann hätte ein gemeinsamer Tatentschluß die verschiedenen Ver-
gewaltigungen zu einem einheitlichen Tatgeschehen zusammenschließen müs-
sen, an dem dann auch der Angeklagte im Ausführungsstadium wesentlichen
Anteil gehabt hätte. Da der festgestellte Sachverhalt eine solche Interpretation
wohl nicht ermöglicht, ist es richtig, wenn der BGH für die Strafbarkeit des
Angeklagten auf § 179 StGB verweist. Nach der Neufassung des § 177 StGB
durch das 33. StAG würde heute freilich eine selbständige Täterschaft nach
§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Betracht kommen.
22. Ein ähnlicher, aber im entscheidenden Punkt vielleicht anders gelager-
ter Fall liegt auch einem Urteil des 3. Senats vom 10.10.1984 zugrunde. 152
Hier hatte Y. eine Frau K. verprügelt, um sie zum Geschlechtsverkehr mit
dem Angeklagten zu veranlassen. Unter dem Eindruck der vorangegangenen
Gewalt hatte sich Frau K. dann auch dem Angeklagten nicht widersetzt,
obwohl „ihr eigentlicher Wille einem Geschlechtsverkehr mit ihm nach wie
vor entgegenstand". Unklar blieb, ob der Angeklagte sich bei Ausübung des
Geschlechtsverkehrs bewußt war, daß Frau K. diesen nur unter dem Ein-
druck der vorangegangenen Gewalt duldete.
Der BGH will unter zwei Voraussetzungen eine mittäterschaftliche Ver-
gewaltigung bejahen: „Hat der Angekl. T. entweder die von Y. ausgeübte
Gewalt zumindest psychisch unterstützt oder hat er sie später im Bewußtsein
ihrer Bedeutung für die Gewährung des Geschlechtsverkehrs durch Frau K.
NStZ 1985, 70 m. A n m . O t t o , JK, StGB § 25 II/2.
Vgl. B G H , JZ 1981, 596, und den kritischen Aufsatz von Küper, JZ 1981, 568ff.
N S t Z 1985, 71 m. Anm. O t t o , JK, StGB, § 25 II/2.
594
ausgenutzt, dann genügt die vorangegangene vom Angekl. Y. ausgeübte
Gewalt zur Erfüllung des §177 StGB auch durch ihn, da sie der Herbei-
führung des Geschlechtsverkehrs dienen sollte und dann tatsächlich auch
gedient hat ..."
Richtigerweise wird man zwischen den beiden Fällen unterscheiden müs-
sen. Wenn das Gesamtgeschehen zwischen dem Angeklagten und dem Y. von
vornherein verabredet war (sei es selbst in Form eines stillschweigenden Ein-
verständnisses über den Tatplan), so wären beide Mittäter. Es läge dann der
klassische Fall einer Arbeitsteilung im Ausführungsstadium vor (der eine
hätte die Gewalt, der andere den Beischlaf ausgeübt). Wenn dagegen der
Angeklagte erst nach der Gewaltausübung durch Y die Situation erkannt und
ausgenutzt hätte, so könnte - entgegen dem BGH - von einer mittäterschaft-
lichen Gewaltausübung nicht mehr die Rede sein; nach der neuesten Geset-
zesfassung wäre freilich § 177 I Nr. 3 StGB in Betracht zu ziehen.
23. Ein Urteil des 1. Strafsenats vom 6.11.1984 l53 behandelt die Abgren-
zung von Mittäterschaft und Beihilfe beim Raub. Die grundsätzlichen Aus-
führungen des Urteils bringen nichts Neues. Es wird betont, daß auch „eine
Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung" Mittäterschaft begründe,
wenn der Handelnde „die Tat als eigene wollte". Dieser Täterwille soll „in
wertender Betrachtung" unter Würdigung aller wesentlichen „Anhalts-
punkte" (Interesse, Umfang der Tatbeteiligung, Tatherrschaft oder Tatherr-
schaftswille) ermittelt werden.
Auffallend ist aber das Ergebnis der „wertenden Betrachtung" im konkre-
ten Fall. Der BGH bestätigt nämlich die Verurteilung des Angeklagten als
eines bloßen Gehilfen, obwohl er im Ausführungsstadium sehr wesentliche
Tatbeiträge erbracht hatte: „Er stellte sein Fahrzeug zur Verfügung und fun-
gierte auch als Fahrer; er postierte sich am Tatort und übernahm dort die
Aufgabe, am Pkw des Geldboten den Zündschlüssel abzuziehen und diesen
einzustecken sowie dessen Begleiterin mit der Gaspistole in Schach zu halten;
schließlich schoß er aus dieser Pistole eine Tränengaspatrone auf den Beraub-
ten ab, um diesen von der weiteren Verfolgung abzuhalten." Auch wenn der
Komplize noch bedeutendere Beiträge geleistet (nämlich dem Leiter des
Supermarktes die Geldtasche weggenommen und auf ihn geschossen) hatte,
leugnet der BGH nicht die Mitherrschaft des Angeklagten bei der Aus-
führung, indem er betont, daß ohne ihn „die Tat nicht oder doch nicht so
hätte begangen werden können". Die Gehilfenschaft wird vielmehr darauf
gestützt, daß der Angeklagte sich nur „auf nachhaltiges Drängen" seines
Komplizen und ohne „starkes Interesse" zur Mitwirkung bereitgefunden
habe.
Hier wird also - anders als in manchen anderen Urteilen - das „Interesse"
als Kriterium zur Bestimmung der Täterschaft der „Tatherrschaft" deutlich
vorgezogen. Daran zeigt sich erneut die Unbestimmtheit der normativen
Kombinationstheorie, die es mehr oder weniger dem Richter überläßt, ob er
153
NStZ 1985, 165.
595
durch Bevorzugung dieses oder jenes Kriteriums Täterschaft oder Teilnahme
annehmen will. Das bestätigt der Schlußsatz des Urteils, in dem es lakonisch
heißt: „Die Feststellungen der StrK ließen die Wertung zu, der Angekl. ...
habe sich lediglich als Gehilfe beteiligt, mag auch eine andere tatrichterliche
Beurteilung möglich gewesen sein." Die Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme wird hier also nicht als Rechtsfrage, sondern als richterliche
Ermessungsentscheidung behandelt.
24. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen
war das Problem eines Urteils des 3. Strafsenats vom 23.10.1985. 154 Der
Angeklagte hatte mit einem gewissen F. einen Rentner ohne Tötungsvorsatz
schwer mißhandelt. Er hatte dann von dem Opfer abgelassen, während F. mit
den Mißhandlungen fortfuhr. Der Angeklagte hatte dem „lachend" zuge-
sehen, ihm schließlich aber zugerufen, „er solle aufhören". Gleichwohl hatte
er dann „untätig" zugesehen, wie F. einen 9,3 kg schweren „Eisenpolier" auf
den Kopf des Rentners fallen ließ, der dessen Tod herbeiführte. Er hatte den
bedingten Tötungsvorsatz des F. erkannt und nichts unternommen, obwohl
er wußte, daß es ihm möglich war, die Tat zu verhindern.
Der B G H leitet - was hier nicht problematisiert werden soll - eine
„Garantenpflicht zur Erfolgsabwendung" beim Angeklagten aus „der ge-
meinsamen vorausgegangenen Mißhandlung" her. Zum ersten Mal seit
1966155 wendet sich der B G H dann wieder der Problematik von Täterschaft
und Teilnahme bei Unterlassungen zu. Die Chance einer vertieften Behand-
lung der sehr schwierigen und umstrittenen Frage 156 wird aber nicht genutzt.
Vielmehr stellt der B G H ohne Auseinandersetzung mit dem kontroversen
Meinungsstand allein darauf ab, „ob das Nichteinschreiten vom Gehilfen-
oder Tätervorsatz getragen war ... Abgrenzungskriterium ist weder die
Rechtspflichtverletzung zur Erfolgsabwendung noch die Billigung der durch
den anderen vollzogenen Tötung; denn beides ist auch für die Annahme einer
Beihilfe durch Unterlassen erforderlich ... Vielmehr entscheidet die innere
Haltung des Unterlassenden zu der Begehungstat des anderen und zu dem
Taterfolg darüber, ob das pflichtwidrige Untätigbleiben als Beihilfe oder
Täterschaft zu werten ist (BGH NJW 1966, 1763 ...)." Ohne weitere Begrün-
dung schließt sich der B G H dann der „Bewertung" des LG an, es habe eine
„Täterschaft durch Unterlassen" vorgelegen.
Das entspricht im Ergebnis der hier vertretenen Meinung, die die Unter-
lassungsdelikte als Pflichtdelikte ansieht und die Täterschaft beim Fehlen
sonstiger Tatbestandsvoraussetzungen allein aus der Erfolgsabwendungs-
pflicht herleitet (vgl. S. 499 ff. und zu BGH, NJW 1966, 1763, oben S. 572 ff.).
Aber diese Auffassung lehnt der B G H gerade ab. Auch die sonst gern heran-
gezogene „wertende" Kombination verschiedener Umstände hilft hier nicht
154
StrV 1986, 59 m. Anm. Arzt, StrV 1986, 337.
155
O b e n Nr. 4, S. 572 ff.; die Entscheidung im Fall Wittig (oben Nr. 19., S. 589 ff.) kann für die
Problematik nur bedingt in Anspruch genommen werden, weil dort die Sonderfragen der
Suizidteilnahme und der Garantenpflicht im Vordergrund standen.
156
Vgl. ausführlich oben S. 458 ff., 489ff. und unten S. 750 ff.
596
weiter, weil für deren objektive „Anhaltspunkte" wie „Tatherrschaft" und
„Umfang der Tatbeteiligung" von vornherein kein Raum ist, wenn jemand in
vollkommener Untätigkeit verharrt. So bleibt nur der Rückzug auf das radi-
kal subjektive Kriterium der „inneren Haltung".
Aber daß dies keine Lösung ist, zeigt gerade auch unser Fall. Denn wie die
täterschaftsbegründende „innere Haltung", für die eine Billigung noch nicht
einmal genügen soll, beschaffen sein muß und festgestellt werden kann, bleibt
völlig im dunkeln. 157 Eher verwundert es, daß die „innere Haltung" des
Angeklagten im Sinne einer Täterschaft gewürdigt wird. Denn soweit sein
„Lachen" eine Billigung des Verhaltens von F. darstellt, soll diese nach der
ausdrücklichen Feststellung des B G H nicht ausreichen. Es könnte also nur
ein im Lachen zum Ausdruck gekommener überschießender Gesinnungs-
unwert den Ausschlag gegeben haben. Aber das wäre äußerst bedenklich,
weil die Täterschaft eine Frage des Tatbestandes, die Gesinnung aber gemäß
§ 46 Abs. 2 StGB nur ein strafzumessungsrelevanter Umstand ist. Außerdem
bliebe dabei ganz unberücksichtigt, daß das „Lachen" sich nur auf die vorher-
gehende Körperverletzung, nicht auf die Tötungshandlung, bezog und daß
dazwischen die Aufforderung des Angeklagten zum „Aufhören" lag. Die
Anwendung der ohnehin verfehlten subjektiven Theorie auf Unterlassungen
führt also zu Gefühlsentscheidungen, die nach objektiven Maßstäben nicht
mehr überprüfbar sind. Wie gesagt: Nicht das Ergebnis ist verfehlt (im
Gegenteil!), aber die Begründung trägt nicht. Es wäre an der Zeit, die subjek-
tive Theorie gerade auch bei Unterlassungen zu verabschieden.
25. Einen vom Sachverhalt her hochinteressanten Fall eines vorgetäuschten
Doppelselbstmordes behandelt ein Urteil des 5. Strafsenats vom 3.12.1985. 158
Die Angeklagte, die ein ehebrecherisches Verhältnis unterhielt, entledigte sich
ihres Ehemannes, indem sie ein Gift mischte und ihm einen gemeinsamen
Selbstmord vorschlug. Dabei war sie von vornherein entschlossen, von dem
Gift nicht zu trinken. Der Ehemann stimmte dem Vorschlag des Doppel-
selbstmordes mit der Bemerkung zu, „dann bleiben wir für immer zusam-
men". Die Angeklagte fuhr ihren Mann dann abends gegen 22.00 Uhr nach
einem menschenleeren Großparkplatz. Der Mann nahm einen kräftigen -
bereits tödlichen - Schluck der giftigen Mischung. Als er daraufhin der Ange-
klagten die Flasche reichte, schüttelte sie heftig mit dem Kopf. Der Ehemann
erkannte jetzt die Täuschung und nahm noch einen weiteren Schluck aus der
Flasche. Er starb in derselben Nacht an dem Gift.
Der heftig umstrittenen Frage, ob die Vortäuschung eines Doppelselbst-
mordes eine mittelbare Täterschaft des Täuschenden begründet, ist der Senat
leider ausgewichen. Er „läßt offen, ob eine derartige Irrtumserregung allein
ausreicht, um die Täterschaft des arglistig Täuschenden zu begründen". Er
157
Trotzdem meint Arzt, der zu den letzten Verteidigern der subjektiven Theorie gehört,
unverdrossen, die subjektive Teilnahmetheorie könne „ohne weiteres auf die Unterlas-
sungsdelikte übertragen werden" (StrV 1986, 338).
158
GA 1986, 508f. Dazu Charalambakis, G A 1986, 485-507; Brandts/Schlehofer, JZ 1987,
442-448; Neumann, JA 1987, 244-256.
597
meint vielmehr, eine Täterschaft und damit die mittelbare Täterschaft der
Angeklagten unabhängig von der Irrtumserregung daraus begründen zu kön-
nen, daß sie „zugleich auch die Herrschaft über den von ihr geplanten
Geschehensablauf fest in der Hand behalten wollte und behalten hat". Sie
habe „den lang anhaltenden deprimierten Zustand ihres Ehemannes" ausge-
nutzt, das Gift gemischt, ihren Plan innerhalb weniger Stunden „zügig"
durchgesetzt, ihn nicht mehr „zum ruhigen Überdenken ihres Vorschlages"
kommen lassen, die Ausführung in allen Einzelheiten bestimmt und ihrem
Mann auch noch „einen letzten Geschlechtsverkehr" versprochen.
Alle diese Umstände können aber eine Tatherrschaft der Angeklagten nicht
begründen. Eine Tatherrschaft, die ohne weiteres eine Bestrafung wegen mit-
telbarer Täterschaft tragen würde, läge allerdings dann vor, wenn der Ehe-
mann unter einer seine Verantwortlichkeit für den Suizid ausschließenden
endogenen Depression gelitten hätte. Nach der Sachverhaltsschilderung liegt
eine solche Möglichkeit nicht ganz fern; es ist daher ein wenig verwunderlich,
daß diese Frage offenbar nicht tiefergehend untersucht worden ist. Nimmt
man aber, wie es das Urteil ersichtlich tut, einmal an, daß der „deprimierte
Zustand" des Ehemannes seine Verantwortlichkeit nicht aufhob, so reichen
die übrigen Umstände dafür erst recht nicht aus. Mag die Angeklagte noch so
energisch und „zügig" vorgegangen sein, können die von ihr eingesetzten
Mittel doch nicht einmal eine schlichte Nötigung begründen, geschweige
denn seine Verantwortlichkeit für seine Entschließungen aufheben.
Eine Tatherrschaft der Angeklagten könnte sich also nur aus ihrer Täu-
schung ergeben. Nach der in diesem Buch (oben S. 225-230) näher begründe-
ten Auffassung liegt bei der Vorspiegelung eines Doppelselbstmordes eine
Täuschung über den „konkreten Handlungssinn" („Tatherrschaft vierter
Stufe") vor, die zur mittelbaren Täterschaft führt. Der Ehemann ist um den
subjektiven Sinn seines Todes (das gemeinsame Sterben mit der Ehefrau)
betrogen worden; es handelt sich beim Selbstmord um einen existentiellen
Akt, der seinen Sinn allein aus der individuellen Motivation des Handelnden
erhält. Was für Irrtümer bei Deliktsbegehungen gilt (daß sich nämlich der
Tatmittler über deliktsrelevante Umstände geirrt haben muß), läßt sich nach
dieser Lehre auf tatbestandslose Handlungen wie den Suizid nicht übertra-
gen, so daß hier eine täuschungsbedingte mittelbare Täterschaft eher anzu-
nehmen ist als bei der Verleitung zu Straftaten. Diese Konzeption ist später
vor allem von Neumann 1 5 9 aufgenommen und weiterentwickelt worden, der
ebenfalls die Täuschung über selbstmordrelevante Umstände den Wertungen
„eines partiell eigenständigen Regelsystems" unterwerfen und „die Täterver-
antwortlichkeit des Hintermannes bei der Mitwirkung an einer Selbsttötung
in weiterem Umfang" bejahen will „als bei der Mitwirkung an der Tötung
eines Dritten" 160 .
159
Wie Anm. 158, S. 249ff. (251, 253).
160
Ähnlich auch M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, 227ff.; im Ergebnis auch Brandts/Schle-
hofer, wie Anm. 158; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 40f.
598
Von dieser weitgehenden Annahme mittelbarer Täterschaft bei täuschungs-
bedingtem Suizid bin ich inzwischen abgerückt. 161 Denn es ist auch beim
Selbstmord nicht angemessen, die Hervorrufung jeglichen motivationsrele-
vanten Irrtums als mittelbare Täterschaft zu beurteilen. Wenn jemand einen
anderen durch die erfundene Mitteilung über eine entscheidende Niederlage
seines Fußballclubs, 162 über eine angeblich ungünstige Entwicklung der wirt-
schaftlichen und politischen Verhältnisse o.a. oder durch die Behauptung, daß
die Lebensversicherung auch in Suizid-Fällen ausgezahlt werde, 163 zu einem
Selbstmord veranlaßt, ändert ein solcher Irrtum nichts an der freien Entschei-
dung des Opfers für den Suizid, auf die es doch für die Tatherrschaft des Hin-
termannes allein ankommen kann. Es ist auch bisher kein überzeugendes
Kriterium gefunden worden, um in den Selbstmordfällen unbeachtliche
Motivirrtümer von den eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes be-
gründenden Irrtümern über den konkreten Handlungssinn abzugrenzen. So
muß z. B. auch Neumann 164 einräumen, daß die Entscheidung davon abhänge,
„welches Gewicht man den einzelnen Faktoren zuerkennt; allgemeingültige
Regeln dafür lassen sich ... nicht formulieren". Angesichts dieser Unklarheit
und Unabgrenzbarkeit neige ich heute mehr der Meinung zu, daß eine mittel-
bare Täterschaft erst dann vorliegt, wenn der Irrtum des Suizidenten sich auf
das Rechtsgut seines Lebens bezieht, wie es in der Sirius-Entscheidung (oben
Nr. 16, S. 585 ff.) der Fall war.165 Diese Ansicht ist in Auseinandersetzung mit
dem vorliegenden Urteil von Charalambakis 166 näher entwickelt worden. Sie
führt im vorliegenden Fall zur Annahme einer bloßen Anstiftung und Beihilfe
zum Selbstmord.
Für diese Lösung spricht auch, daß in Fällen, wo der Irrtum des „Suiziden-
ten" sich nicht auf seinen eigenen Tod (oder allenfalls noch auf seine krank-
heitsbedingte Todesnähe), sondern auf irgendwelche anderen Umstände
bezieht, oft schwer feststellbar ist, in welchem Maße die Täuschung über-
haupt motivationsrelevant war. Das gilt gerade für den Doppelselbstmord. Im
berühmtesten Fall dieser Art, dem Selbstmord Kleists, war der Dichter
ohnehin aus Gründen zum Suizid entschlossen, die vom Tode seiner Part-
nerin unabhängig waren. Auch eine Täuschung durch sie hätte am Sinn seines
Selbstmordes nichts ändern können. Und auch in dem vom BGH entschiede-
nen Fall ist sehr fraglich, ob der Vorschlag der Frau nicht mehr der momen-
tane Anlaß als die eigentliche Ursache für den Selbstmord des Mannes war.
Der Umstand, daß die Frau sich einem anderen zugewandt hatte, war für den
161
L K " , 1993, § 25, Rn. 106; N S t Z 1984, 73. Vgl. dazu auch schon meine entsprechenden Aus-
162
führungen zum „Sirius-Fall" (oben Nr. 16, S. 585 ff.).
Beispiel von Charalambakis; wie Anm. 158, S. 502.
163
Für mittelbare Täterschaft in diesem Fall M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, 235.
164
Wie Anm. 158,254.
""5 Eine Rechtsgutsbezogenheit des Irrtums verlangen auch Brandts/Schlehofer, wie Anm. 158,
nehmen aber an, daß diese im Falle des vorgetäuschten Doppelselbstmordes gegeben sei,
weil das Opfer „unter sozialinadäquaten Entscheidungsdruck" gesetzt werde. Aber ein
bloßer Vorschlag begründet keinen besonderen „Entscheidungsdruck" und auch keine
Rechtsgutsbezogenheit des suizidauslösenden Irrtums.
166
Wie Anm. 158.
599
Selbstmordentschluß des Mannes vermutlich wichtiger als der Tod seiner
Frau. Dafür könnte auch sprechen, daß er nach der Entdeckung seines Irr-
tums nicht eine sofortige Einlieferung ins Krankenhaus verlangte, sondern
einen zweiten Schluck zu sich nahm, der seinen Tod endgültig besiegeln
sollte.
Es hat also einen guten Grund, wenn der BGH sich nicht ohne weiteres zu
der Ansicht bekennen mochte, daß „eine derartige Irrtumserregung allein
ausreicht, um die Täterschaft des arglistig Täuschenden zu begründen".
Andererseits ist es auch verständlich, wenn der B G H auf andere - allerdings
nicht überzeugende Weise - versucht hat, eine Täterschaft des Hintermannes
zu begründen. Denn es läßt sich schwerlich bestreiten, daß das Verhalten der
Frau Strafe verdient (und zwar nicht einmal nur wegen der besonders
abscheulichen Begleitumstände der Tat). Nur die Schaffung eines Sondertat-
bestandes, der die Mitwirkung am Selbstmord aus selbstsüchtigen Beweg-
gründen unter Strafe stellt (vgl. oben Nr. 16, S. 588), würde hier jedoch eine
Lösung bieten, die dogmatisch und kriminalpolitisch gleichermaßen befriedi-
gend wäre.
26. Die Abgrenzung von Mittäterschaft und Anstiftung beim Diebstahl
behandelt ein Urteil des 1. Strafsenats vom 20.5.1986. 167 Der Angeklagte war
Mitglied eines Münzvereins und wollte in den Besitz der Sammlung eines
Kollegen kommen. Zu diesem Zweck veranlaßte er den Mitangeklagten (hier
X genannt), beim Opfer einzubrechen; auch eine etwa notwendige Gewalt-
anwendung gegen dessen Ehefrau war in seinen Tatplan einbezogen. Er stellte
dem X für die „Lieferung der Münzsammlung", die etwa 20000 DM wert
war, eine Zahlung von 8000-10000 DM in Aussicht. Außerdem informierte
er den X eingehend über die Räumlichkeiten im Hause des Opfers und über
die Zeitpunkte, in denen der Eigentümer abwesend zu sein pflegte.
Der BGH lehnt eine Mittäterschaft des Angeklagten beim Raube ab. Die-
ser sei zwar „weit über die bloße Anstiftung hinausgegangen, indem er sich
nachhaltig an der Planung des Einbruchs beteiligte. Es kann auch nicht über-
sehen werden, daß er ein erhebliches eigenes Interesse an der Tat hatte. Das
allein macht ihn jedoch nicht zum Mittäter." Die Ablehnung der Mittäter-
schaft wird dann nicht auf die fehlende Tatherrschaft, sondern auf die feh-
lende Zueignungsabsicht des Angeklagten gestützt. „Mittäter beim Diebstahl
oder Raub kann nur sein, wer die Sache sich zueignen will. Dabei genügt es
zwar, daß der wirtschaftliche Wert der erlangten Beute auch ihm zufließen
soll ..., die Vereinbarung, nach der Tat die Beute ankaufen ... zu wollen,
reicht dagegen nicht aus ... Der Hehler unterscheidet sich vom Mittäter beim
Diebstahl dadurch, daß er nicht unmittelbar am wirtschaftlichen Erfolg der
Tat ... teilhat, sein Interesse vielmehr dahin geht, sich diesen Erfolg durch
eine freiwillige Verfügung des Täters zu verschaffen ..."
Die Entscheidung verdient Beifall und entspricht der oben (S. 338-352)
entwickelten Konzeption über die Täterschaftsproblematik bei Zueignungs-
167
StrV 1986, 475 f.
600
delikten. Im vorliegenden Fall lag die Tatherrschaft (nämlich die Ausführung)
eindeutig bei X, mag auch der Angeklagte bei der Vorbereitung noch so
intensiv mitgewirkt haben. Diese Tatherrschaft begründet nach der hier ver-
tretenen Auffassung ohne weiteres die Zueignungsabsicht. Dem müßte auf
der Grundlage des vorliegenden Urteils eigentlich auch der BGH zustimmen.
Denn wenn jemand bei der Ausführung die Tatherrschaft innehat, ist die Wei-
tergabe der Beute an einen Auftraggeber immer eine „freiwillige Verfügung"
des Ausführenden, in der seine angemaßte Eigentümerstellung und damit
seine Zueignungsabsicht manifest wird. Es liegt in der Konsequenz dieses
Gedankenganges, daß dies auch dann gelten müßte, wenn der Ausführende
ohne eigenes wirtschaftliches Interesse die Tat nur aus Gefälligkeit für einen
Anstifter beginge; denn eine „freiwillige Verfügung" bliebe die Weitergabe
der Beute auch dann. Damit könnte die der Tatherrschaftslehre widerstrei-
tende Figur des „absichtslosen dolosen Werkzeuges" verabschiedet werden. 168
27. Ein Urteil des 3. Strafsenats vom 26.11.1986 169 beschäftigt sich seit
längerer Zeit erstmals wieder mit der grundsätzlichen Frage, ob die eigenhän-
dige Tatbestandserfüllung notwendig täterschaftsbegründend wirkt. 170 Die
mit der Tatherrschaftslehre sympathisierende Entscheidung BGHSt 8, 393
hatte in diese Richtung gedeutet (vgl. oben S. 96-98). Das Urteil im „Sta-
schynskij-Fall" (BGHSt 18, 87) war davon wieder abgerückt (oben S. 563 ff.),
und nachfolgende Entscheidungen (vor allem das Urteil bei Dallinger, MDR
1974, 547, oben S. 577) hatten sich noch weitergehend in diesem Punkt wie-
der zur extrem-subjektiven Theorie im Sinne des „Badewannen-Falles"
(RGSt 74, 85) bekannt. Demgegenüber schlägt der 3. Senat wieder eine
wesentlich objektivere Linie ein. Es ging um einen Fall, in dem der Ange-
klagte „als Steuerschuldner und nach außen in Erscheinung tretender Firmen-
inhaber ... die falschen Steuererklärungen und Arbeitnehmeranmeldungen
selbst unterzeichnet und damit in eigener Person die Tatbestände der Steuer-
hinterziehung ... und des (vollendeten oder versuchten) Betrugs ... vollstän-
dig erfüllt hat". Die Vorinstanz hatte ihn trotzdem nur wegen Beihilfe
bestraft.
Dagegen wendet sich der BGH. Er spricht von „einer im Schrifttum ver-
breiteten Auffassung", wonach die eigenhändige Tatbestandserfüllung immer
die Täterschaft begründe. Der Senat lehnt diese Auffassung, obwohl der
BGH sie „so bisher nicht vertreten" habe, nicht ab, sondern läßt sie dahinge-
stellt. Denn auch wenn man „in extremen Ausnahmefällen" eine andere Beur-
teilung zulasse, sei doch ein solcher Fall hier nicht gegeben. Der Senat ver-
weist dann auf BGHSt 8, 393, wo schon „vor der Einführung des §25 I StGB
1969 entschieden" worden sei, „daß grundsätzlich Täter ist, wer mit eigener
Hand einen Menschen tötet, selbst wenn er es unter dem Einfluß und in
Gegenwart eines anderen nur in dessen Interesse tut ...".
168
Vgl. zum jüngsten Streitstand unten S. 718 f.
169
NStZl987,224f.
170
Vgl. dazu schon oben S. 546 ff.
601
Die Entscheidung ist als Absage an die extrem subjektive Theorie uneinge-
schränkt zu begrüßen. Der Hinweis auf „extreme Ausnahmefälle", in denen
es vielleicht anders liegen könne, ist kaum geeignet, die Eindeutigkeit zu rela-
tivieren, mit der sich der B G H hier zur täterschaftsbegründenden Kraft der
Eigenhändigkeit bekennt. Denn welche Fälle dies sein könnten, wird nicht
gesagt. Indem das Urteil sich unmittelbar auf BGHSt 8, 393 bezieht und auf
den „Staschynskij-Fall" wie die nachfolgende Entwicklung nicht Bezug
nimmt, läßt es erkennen, daß es jedenfalls in BGHSt 18, 87; MDR 1974, 547
und ähnlichen Entscheidungen keine derartigen Ausnahmefälle sieht. Darin
liegt eine wesentliche Einschränkung der Interessentheorie und ein wichtiger
Schritt hin zur Tatherrschaftslehre.
28. Die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe betrifft ein Urteil des
2. Strafsenats vom 6.2.1987. 171 Der Angeklagte und sein Komplize W. hatten
„einen Raubüberfall auf die Sozialstation in Frankfurt" geplant und waren
davon ausgegangen, daß die erwartete Beute von mindestens 30000 DM
geteilt werden sollte. W sollte unter Benutzung einer Waffe das Geld an sich
bringen, während der Angeklagte mit hineingehen und W absichern sollte.
Wenige Meter vor dem Eingang verließ den Angeklagten jedoch der Mut, und
er erklärte: „Ich kann nicht mit hoch, wir sollten es lassen." Daraufhin führte
W. die Tat alleine durch. Nach gelungener Tat schloß sich der Angeklagte dem
W. wieder an. Beide fuhren gemeinsam mit einer Straßenbahn in die Innen-
stadt.
Der BGH sah den Tatbeitrag des Angeklagten nur als den eines Gehilfen
an. Der Angeklagte habe „auf der Grundlage gemeinsamen Wollens und in
der Erwartung, die Hälfte der Beute zu erhalten, vor Beginn des tatbestands-
mäßigen Geschehens Tatbeiträge erbracht, die die Tatbestandsverwirklichung
förderten, nicht zurückgenommen wurden und bei der Tatausübung fort-
wirkten". Mit Recht habe aber die Vorinstanz „dem zur Tat drängenden
Interesse des Angekl. an der Erlangung der Beute den Gesichtspunkt gegen-
übergestellt, daß der Angekl. das O b und Wie des tatbestandsmäßigen
Geschehens weder beherrscht noch beeinflußt" habe. Wenn das Tatgericht
„im Hinblick auf diesen sehr gewichtigen Umstand" bei seiner Abwägung zu
dem Ergebnis gekommen sei, die Tatbeiträge des Angeklagten nur als die
eines Gehilfen zu bewerten, so sei das nicht zu beanstanden.
Das Urteil ist ein begrüßenswerter Schritt hin zur Tatherrschaftslehre.
Denn es stützt die Ablehnung der Mittäterschaft ausschließlich darauf, daß
der Angeklagte im Ausführungsstadium keinen Tatbeitrag geleistet, die Aus-
führung also nicht mitbeherrscht habe. Zwar fußt auch diese Entscheidung
auf der normativen Kombinationstheorie, derzufolge die bekannten „An-
haltspunkte" in „wertender Betrachtung" gegeneinander abzuwägen sind.
Aber indem die Mitbeherrschung der Ausführung als „sehr gewichtiger Um-
stand" bezeichnet und dem Interessenkriterium übergeordnet wird, gewinnt
die Tatherrschaft doch ausschlaggebende Bedeutung.
171
NStZ 1987,364.
602
29. Der bedeutsame und wunderliche Fall, über den nachstehend zu
berichten ist, wird als „Katzenkönigs-Fall" in die Rechtsgeschichte eingehen.
Es handelt sich um ein Urteil des 4. Strafsenats vom 15.9.1988, 172 das einen
singulären Sachverhalt behandelt und für die Abgrenzung von mittelbarer
Täterschaft und Anstiftung als bahnbrechend bezeichnet werden muß.
Der Angeklagte R. lebte mit den Angeklagten H. und P. in einem von
„Mystizismus, Scheinerkenntnis und Irrglauben" geprägten „neurotischen
Beziehungsgeflecht" zusammen. Der H. gelang es im Zusammenwirken mit
R, dem R. die Existenz des „Katzenkönigs" vorzuspiegeln, der „seit Jahrtau-
senden das Böse verkörpere und die Welt bedrohe". Die H . beschloß schließ-
lich, die Frau (N.) ihres früheren Freundes aus Haß und Eifersucht umzu-
bringen; zur Ausführung wollte sie sich des R. unter Ausnützung seines
Aberglaubens bedienen. Sie spiegelte dem R. vor, der Katzenkönig verlange
ein Menschenopfer in Gestalt der Frau N . Wenn er die Frau N . nicht binnen
kurzem töte, würden Millionen von Menschen vom Katzenkönig vernichtet.
Der R., der keinen Mord begehen wollte, suchte vergeblich nach einem Aus-
weg. H. und P. erklärten ihm, daß das Tötungsverbot für sie nicht gelte, „da
es ein göttlicher Auftrag sei und sie die Menschheit zu retten hätten". Den R.
plagten Gewissensbisse, er wog jedoch die „Gefahr für Millionen Menschen
ab", die er „durch das Opfern von Frau N . retten könne" und entschloß sich
zur Tat, die im Versuchsstadium scheiterte.
Der BGH nahm an, R. habe einen versuchten Mord begangen. Obwohl er
in „Wahngewißheiten" gelebt habe, sei er nicht unzurechnungsfähig gewesen.
Mit Recht habe das Tatgericht seine Wahnideen nur „durch Anwendung des
§21 StGB berücksichtigt". Auch ein Irrtum über die Voraussetzungen der
Notwehr, des rechtfertigenden, des entschuldigenden Notstandes (§35 StGB)
oder eines übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes liege nicht vor.
Vielmehr habe der R. in vermeidbarem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt,
indem er den in seinen Augen bestehenden Interessenkonflikt „fehlerhaft
abgewogen" habe und dadurch zu dem Ergebnis gekommen sei, eine Tötung
der Frau N . sei gerechtfertigt. Diese Annahmen des B G H - die Strafbarkeit
des R. wegen versuchten Mordes und sein Handeln in vermeidbarem Ver-
botsirrtum - seien im folgenden zugrunde gelegt; sie sind die Prämissen, auf
denen die hier in erster Linie interessierenden Ausführungen des B G H über
eine mittelbare Täterschaft von H. und P. aufbauen.
Der B G H stellt sofort die entscheidende Frage, „ob der Hintermann eines
schuldhaft handelnden Täters mittelbarer Täter sein kann" (a.a.O., 351).
Nach der Feststellung, daß diese Frage „höchstrichterlich noch nicht ent-
schieden" sei, wird der wissenschaftliche Meinungsstand 173 sorgfältig darge-
stellt mit dem Ergebnis, daß es sich um ein „offenes Wertungsproblem" han-
B G H S t 35, 347ff., vgl. dazu Schaffstein, N S t Z 1989, 153-158; Küper, J Z 1989, 617-628,
935-949; Herzberg, Jura 1990, 16-26; Schumann, NStZ 1990, 32. Zu der Entscheidung vgl.
außerdem meinen Kommentar in Roxin, HRR.-AT, 1998, 205, zu Fall Nr. 81, sowie in
Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 76ff.
Vgl. oben S. 193-205, unten S. 697ff., sowie meinen Beitrag in der Lange-Festschrift, 1976,
178-183.
603
dele und daß weder der Gesetzeswortlaut noch die systematische Stellung der
mittelbaren Täterschaft eine der konkurrierenden Lösungen zwingend ge-
biete (a. a. O., 353). Dann aber folgt die entscheidende Wendung, indem der
BGH in Übereinstimmung mit der in diesem Buch vertretenen Lehre
die Übertragung des von mir für die Nötigungsfälle entwickelten und
dort inzwischen weitgehend anerkannten „Verantwortungsprinzips" (oben
S. 147ff.) auf die Irrtumsfälle ablehnt: „§25 Abs. 1 StGB erfordert jedenfalls
nicht ein derart enges Verständnis des Begriffs der mittelbaren Täterschaft,
wie es aus dem Verantwortungsprinzip hergeleitet wird" (a. a. O., 353). Zur
Unterstützung dieser Auffassung zieht der B G H den Parallelfall der mittel-
baren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate (dazu oben S. 242 ff.)
heran, der meist auch von denen anerkannt werde, die beim vermeidbaren
Verbotsirrtum des Ausführenden die Möglichkeit einer mittelbaren Täter-
schaft unter Berufung auf das Verantwortungsprinzip ablehnten. „Daß mit
Hilfe des Verantwortungsprinzips allein nicht stets eine scharfe Grenzzie-
hung möglich ist, wird von Vertretern dieser Lehre selbst eingeräumt, indem
sie für die Fälle des durch einen Machtapparat organisierten Verbrechens
ohne Rücksicht auf die volle rechtliche Verantwortbarkeit des Handelnden
eine /Täterschaft hinter dem Täter' anerkennen ..." (a. a. O., 353).
Der Auffassung, daß die Tatherrschaft ohne Rücksicht auf die realen
Dominanzverhältnisse allein auf Grund der - verminderten - Verantwortlich-
keit des Ausführenden abgelehnt werden könne, wird dann eine klare Absage
erteilt: „Ein wertender Vergleich der Fälle des unvermeidbaren Verbotsirr-
tums - hier ist unbestritten mittelbare Täterschaft möglich - mit denen des
vermeidbaren Verbotsirrtums zeigt, daß allein die Vermeidbarkeit des Irrtums
kein taugliches Abgrenzungskriterium ist. Auch dem in einem solchen Irrtum
handelnden Täter fehlt zur Tatzeit die Unrechtseinsicht. Daß er Kenntnisse
hätte haben können, die er im konkreten Fall nicht hatte, braucht an der Tat-
herrschaft des die Erlaubtheit vorspiegelnden Hintermannes nichts zu
ändern" (a. a. O., 353). Ein Vergleich dieses Zitates mit meinen eigenen Aus-
führungen 174 zeigt die völlige Übereinstimmung: „Der Bewußtseinszustand
des Tatmittlers ist ceteris paribus bei vermeidbarem und unvermeidbarem
Verbotsirrtum derselbe; infolgedessen ändert sich am Einfluß des Hinter-
mannes (d.h. an seiner Herrschaftsausübung) nicht das geringste dadurch,
daß der Ausführende Kenntnisse hätte haben können, die er actualiter nicht
hatte."
Der Senat zieht - auch insoweit ganz ähnlich, wie es in diesem Buch ge-
schieht - aus seinen Überlegungen nicht die Konsequenz, daß jeder Verbots-
irrtum des Ausführenden eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes
begründe: „Die Abgrenzung hängt im Einzelfall von Art und Tragweite des
Irrtums und der Intensität der Einwirkung des Hintermannes ab ... Mittel-
barer Täter ... ist jedenfalls derjenige, der mit Hilfe des von ihm bewußt her-
vorgerufenen Irrtums das Geschehen gewollt auslöst und steuert, so daß der
Irrende bei wertender Betrachtung als ein - wenn auch (noch) schuldhaft
174
Lange-Festschrift, 1976, 179.
604
handelndes - Werkzeug anzusehen ist" (a.a.O., 354). Ein solcher Fall der
mittelbaren Täterschaft liege hier vor. Wie nach der „Art und Tragweite des
Irrtums" und der „Intensität der Einwirkung" in anderen Fällen differenziert
werden könnte, führt der Senat nicht näher aus. Doch könnten die Andeu-
tungen des BGH einen Anknüpfungspunkt für die in diesem Buch getroffene
Unterscheidung bilden, wonach es darauf ankommt, ob der Ausführende
über das materielle Unrecht seines Verhaltens (die Sozialschädlichkeit seines
Tuns) oder nur über das formelle Verbot irrt. Kennt er das materielle Unrecht
seines Handelns, so ist sein Irrtum nur von geringer „Tragweite" und wird
aus diesem Grunde auch seine Schuld kaum mindern. Der Einfluß des
Hintermannes ist in einem solchen Falle von weit schwächerer „Intensität",
als wenn der Ausführende seine Tat für vollkommen angemessen oder gar
verdienstvoll hält. Es liegt also nahe, hier eine mittelbare Täterschaft abzuleh-
nen. Im Katzenkönigs-Fall dagegen glaubte der Ausführende - wenn auch
auf Grund wahnhafter Vorstellungen - der Menschheit einen Dienst zu tun.
Wenn der B G H die Herbeiführung eines solchen Irrtums für tatherrschafts-
begründend hält, verdient das uneingeschränkten Beifall.
Eine Auseinandersetzung mit den teilweise abweichenden Meinungen der
Literatur soll an anderer Stelle (unten S. 697 ff.) erfolgen. Hier bleibt festzu-
halten, daß das in seiner Bedeutung kaum zu überschätzende Urteil nicht nur
der Tatherrschaftslehre im Bereiche der mittelbaren Täterschaft zur endgülti-
gen Durchsetzung verholfen, sondern auch das Problem des „Täters hinter
dem Täter", das selbst unter den Vertretern der Tatherrschaftslehre auf das
heftigste umstritten ist, in wichtigen Teilbereichen einer dogmatisch fundier-
ten Klärung zugeführt hat.
30. Ein Beschluß des 2. Strafsenats vom 16.6.1989 175 behandelt die Ab-
grenzung von Mittäterschaft und Beihilfe in einem Fall, in dem der Angeklagte
als Buchhalter bei einer Kapitalanlagegesellschaft tätig war, deren gesamter
Betrieb, wie er bald erkannte, auf den durch „Telefonverkäufe" bewirkten
Betrug der Kunden abzielte. Der BGH beruft sich auf seine inzwischen in
stehenden Wendungen ständig wiederholte normative Kombinationstheorie
(vgl: zuletzt etwa Nr. 23, S.594, Nr. 28, S.601), betont, daß der Angeklagte
an den betrügerisch erlangten Gewinnen nicht beteiligt werden, sondern
lediglich seinen gering bezahlten Arbeitsplatz nicht verlieren wollte und
kommt dann auf seine Tatbeiträge zu sprechen. „Zum tatbestandlichen Han-
deln der Telefonverkäufer hat er unmittelbar keinen Beitrag geleistet. Er hat
deren Tätigkeit nur dadurch gefördert, daß er durch die Erfüllung seiner Auf-
gaben als Buchhalter zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Firma
... beitrug. Das vermag auch die Annahme von Tatherrschaft oder den Willen
hierzu nicht zu begründen."
Das Ergebnis - bloße Beihilfe - ist sicher richtig. Es hätte sich leicht allein
mit den Formeln der subjektiven Theorie (fehlendes Eigeninteresse, Willens-
unterordnung) begründen lassen; darauf spielen wohl auch die Hinweise auf
wistra 1989, 346.
605
das geringe Gehalt und die fehlende Gewinnbeteiligung an. Aber bemerkens-
wert ist doch, daß der entscheidende Begründungsansatz auf den Mangel an
Tatherrschaft abstellt, der wiederum daraus abgeleitet wird, daß der Ange-
klagte „zum tatbestandlichen Handeln ... unmittelbar keinen Beitrag ge-
leistet" habe. Es wird also der Tatherrschaft zentrale Bedeutung beigemessen,
und es wird in Abweichung von der sonstigen Linie der Rechtsprechung auch
richtig gesehen, daß die Mitwirkung an Vorbereitungshandlungen keine Tat-
herrschaft begründet.
31. In einem Beschluß des 3. Strafsenats vom 6.10.1989 176 geht es um die
Frage der Mittäterschaft bei Steuerhinterziehungen. Der Angeklagte hatte
unzutreffende Umsatz- und Lohnsteuervoranmeldungen unterschrieben, die
der Betriebsinhaber, wie er wußte, später dazu benutzte, in seinen Einkom-
mensteuererklärungen seine Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu niedrig anzu-
setzen. Die Vorinstanz hatte ihn als Mittäter einer Steuerhinterziehung verur-
teilt.
Der BGH betont, daß die Steuerhinterziehung kein Sonderdelikt, eine Mit-
täterschaft zwischen Steuerpflichtigen und nicht Pflichtigen daher möglich
sei. Er führt weiter aus, daß die allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Mit-
täterschaft und Beihilfe „auch für den Bereich der Steuerdelikte" gelten. Die
von der Vorinstanz angenommene Mittäterschaft hält er für nicht ausreichend
begründet. „Eine maßgebliche Einflußnahme des Angeklagten auf die ... ein-
kommenssteuerlichen Erklärungen des Steuerpflichtigen" ist ihm nicht ersicht-
lich. „Darüber hinausgehende Feststellungen, aus denen sich Rückschlüsse auf
eine Tatherrschaft des Angeklagten ziehen lassen könnten, sind dem Urteil
nicht zu entnehmen." Der BGH gibt dem Untergericht daher die Prüfung der
Frage auf, ob nicht nur eine Beihilfe vorliegt.
Das alles ist zutreffend. Auffallend ist hierbei - wie bei der Entscheidung
Nr. 30 -, daß die Begründung sich allein auf die fehlende Tatherrschaft des
Angeklagten stützt. Das Interesse, das er daran hatte, sich das Wohlwollen
des Betriebsinhabers und eine Einnahmequelle zu erhalten, wird nicht als ein
für die Abgrenzung relevanter Gesichtspunkt angesehen. Die Entscheidung
tendiert daher deutlich zur Tatherrschaftslehre.
32. Ein Urteil des Bundesfinanzhofs vom 13.12.1989 177 betrifft das Pro-
blem einer Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft bei indirekten
Parteispenden. Die Quintessenz des gerade in strafrechtlicher Hinsicht aus-
führlich begründeten, Literatur und Gesetzesmaterialien sorgfältig aus-
wertenden Urteils ist die, „daß die Verantwortlichen der Staatsbürgerlichen
Vereinigung den weiteren Geschehensablauf nach Hingabe der Spenden-
bescheinigung und damit den Ablauf des Gesamtgeschehens nicht mehr im
Sinne der Tatherrschaftstheorie zur mittelbaren Täterschaft beherrschen
N S t Z 1990,80.
N J W 1990, 1253; allgemein zur Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft in Partei-
spendenfällen Wüllenkämper, wistra 1989, 46.
606
konnten". Wenngleich am Anfang der theoretischen Darlegungen noch die
formelhafte Wendung auftritt: „Der mittelbare Täter muß ... mit Täterwillen
handeln, d.h. die Tat als seine eigene wollen", stützt sich die nachfolgende
Begründung dann ausschließlich auf die Tatherrschaftslehre. Das bestätigt die
auch sonst in der Rechtsprechung immer deutlicher hervortretende Tendenz,
die mittelbare Täterschaft allein aus der Tatherrschaft abzuleiten.
33. Dagegen bedeutet ein Urteil des 5. Strafsenats vom 15.1.1991 178 in der
Frage der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe der Sache nach, wenn
auch nicht terminologisch, eine weitgehende Rückkehr zur älteren subjekti-
ven Theorie. Nach dem Sachverhalt war der aus der Strafhaft entwichene
Angeklagte von dem aus dem gleichen Grunde von der Polizei gesuchten D
aufgenommen sowie mit 20000 DM und einem Revolver ausgestattet wor-
den. Der D war entschlossen, im Falle einer drohenden Verhaftung sich die
Flucht unter Inkaufnahme der Tötung von Polizeibeamten freizuschießen. Er
ging, wie der Angeklagte wußte, davon aus, auch der Angeklagte werde ggf.
mindestens mit bedingtem Vorsatz von der Waffe Gebrauch machen. Der
BGH folgert aus den gegebenen Umständen - was nicht sehr einleuchtend ist,
hier aber zugrunde gelegt sei -, daß zwischen D und dem Angeklagten eine
stillschweigende („konkludente") Vereinbarung bestanden habe, sich bei
einer Entdeckung durch die Polizei Schützenhilfe zu leisten. Tatsächlich wur-
den die beiden bald darauf von vier Polizeibeamten gestellt. D erschoß zwei
von ihnen und gab auch auf die beiden überlebenden Polizisten mit direktem
Tötungsvorsatz Schüsse ab, die aber nicht trafen. Der Angeklagte hatte von
vornherein seine Waffe nicht gezogen. Statt dessen hatte er nach dem ersten
Schuß des D „zum Zeichen der Aufgabe" die Arme gehoben und sich
schließlich auf den Boden fallen lassen; nach der Erschießung des zweiten
Polizisten war er weggelaufen. Der D hatte bis zum Schluß weder das Sich-
Fallen-Lassen noch das Weglaufen des Angeklagten bemerkt.
Der BGH beurteilt den Angeklagten als Mittäter zweier vollendeter und
zweier versuchter Morde. Zur Begründung zitiert er wieder die vier Elemente
der normativen Kombinationstheorie, von denen später aber nur noch die
„Tatherrschaft" und das „Interesse" als täterschaftsbegründend herangezogen
werden.
Das Urteil beruft sich zunächst darauf, daß nach ständiger Rechtsprechung
auch Vorbereitungshandlungen, „durch die der Mittäter den tatausführenden
Genossen in dessen Tatentschluß bestärkt", für eine gemeinschaftliche Tatbe-
gehüng i.S. des §25 II ausreichen könnten. Eine solche Bestärkung liege hier
in „der konkludenten Verabredung des Waffengebrauchs zur Verhinderung
drohender Festnahme ..." (S. 292). Das ist in mehrfacher Beziehung unrich-
tig. Denn auch wenn man davon absieht, daß nach der in diesem Buch
(S. 292 ff.; 725 ff.) eingehend begründeten Lehre die Mitwirkung bei der Vor-
bereitung prinzipiell für eine Mittäterschaft nicht ausreicht, bildet doch auch
nach der Gegenansicht eine Bestärkung des Tatentschlusses den typischen
178
BGHSt37,289.
607
Fall einer psychischen Beihilfe, die selbst schon am Rande der Strafwürdig-
keit liegt.179 Wieso ein solcher Beitrag hier zur Mittäterschaft führen soll,
bleibt unbegründet. Man kann sogar mit Sicherheit sagen, daß eine „konklu-
dente Verabredung" als solche keine Mittäterschaft begründen kann, auch
wenn man davon ausgeht, daß andere vorbereitende Akte dies können. Denn
eine derartige „Verabredung" ist nichts anderes als der „gemeinsame Tatent-
schluß", zu dem unbestrittenermaßen bei jeder Mittäterschaft eine „gemein-
schaftliche Ausführung" hinzukommen muß. Wenn man, wie es das Urteil
tut, die „gemeinschaftliche Ausführung" schon in der „Verabredung" sieht,
bedeutet das in Wirklichkeit einen Verzicht auf die gemeinschaftliche Aus-
führung. Das ist eine unhaltbare Annahme.
Es ist deshalb verständlich, daß das Urteil im folgenden die Tatherrschaft
wie den Täterwillen des Angeklagten auch aus seinem Verhalten bei der Tat
herzuleiten versucht. Danach hatte der Angeklagte „die Tatherrschaft. Jeden-
falls vor dem ersten tödlichen Schuß hat er ... seine psychische Unterstüt-
zung durch seine Präsenz als solche und das ständige Tragen einer Schuß-
waffe nicht aufgegeben, obwohl er die Polizeibeamten ... erkannt hatte und
D noch hätte auffordern können, entgegen der Abrede nicht zu schießen"
(S. 293). Diese Beiträge hätten „während des gesamten Tatgeschehens" fort-
gewirkt, so daß er bei allen vier von D abgegebenen Schüssen Mittäter sei.
Auf diese Weise läßt sich aber eine Tatherrschaft nicht begründen. Denn
die psychische Unterstützung hätte allenfalls die Annahme einer Beihilfe
rechtfertigen können; eine „Herrschaft" kann sich daraus selbstverständlich
nicht ergeben. Die Möglichkeit, den D zum „Nichtschießen" aufzufordern,
gestattet ebensowenig die Annahme einer Tatherrschaft. Denn da es bei D
gestanden hätte, einer solchen Aufforderung zu folgen oder nicht (er wäre ihr
sicher nicht gefolgt), lag die Herrschaft über das Geschehen allein bei ihm.
Selbst wenn aber der Angeklagte die Schüsse hätte verhindern können, würde
auch dies noch nicht die Annahme von Tatherrschaft gestatten. Denn die
Möglichkeit zur Tatverhinderung haben viele Gehilfen und selbst an der Tat
Unbeteiligte; nicht diese Möglichkeit, sondern die aktive Steuerung des
Geschehens bedeutet Tatherrschaft.180
Das Urteil schiebt in einem Satz noch eine „subjektive" Begründung nach:
„Dabei handelte er aus eigenem Interesse am Taterfolg, da er wie D auf der
Flucht und daran interessiert war, frei zu bleiben, um nicht eine empfindliche
Haftstrafe auf sich nehmen zu müssen." Das ist eine recht kühne Unterstel-
lung. Denn aus dem Umstand, daß der Angeklagte nicht schoß und nicht ein-
mal seine Waffe zog, ist - in dubio pro reo - weit eher zu schließen, daß er an
einer Erschießung von Polizisten nicht interessiert war; sei es, daß er bei
einem Schußwechsel um sein eigenes Leben fürchtete (er hatte später dem D
von seiner „tierischen Angst" berichtet), sei es, daß er das Risiko einer lebens-
länglichen Strafe nicht eingehen wollte. Das täterschaftsbegründende Inter-
Näher Roxin, LK " , 1993, § 27, Rn. 41 ff.
Der hier gerügte Denkfehler ist der Rechtsprechung auch sonst schon gelegentlich unter-
laufen; vgl. oben S. 311 f. zu B G H S t 11, 268.
608
esse wird also im Urteil nicht beweiskräftig festgestellt, sondern dem Ange-
klagten zugeschrieben. Daran zeigt sich einmal mehr, wie jede subjektive
Theorie die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zum Gegenstand
einer recht beliebigen richterlichen Wertung macht.
Aber auch das Kriterium der Tatherrschaft wird in der vorliegenden Ent-
scheidung nur noch als Leerformel benutzt; keine ihrer Voraussetzungen ist
auch nur annähernd erfüllt. Das Urteil hat daher in der Literatur einhellige
Ablehnung gefunden.181
34. Ein Urteil des 3. Strafsenats vom 8.1.1992 182 betrifft die Mittäterschaft
beim Betrug und bekräftigt die These der Rechtsprechung, daß auch die Mit-
wirkung bei der Vorbereitung eine Mittäterschaft begründen kann. Es ging
um den betrügerischen Betrieb eines Scheinunternehmens. Der Angeklagte
war „gleichgeordneter Mitträger des Tatplans", sollte „den gleichen Anteil am
Gewinn" erhalten und leistete, vor allem durch die Beschaffung gefälschter
Ausweispapiere, wichtige Beiträge im Vorbereitungsstadium. „Entsprechend
groß war sein Interesse am möglichst erfolgreichen Gelingen der Tat."
Der BGH beruft sich auch hier auf seine normative Kombinationstheorie
und erklärt die vom Landgericht vorgenommene „Bewertung, daß Ausgang
und Durchführung der einzelnen Betrugshandlungen im Sinne von Mittäter-
schaft maßgeblich vom Willen des Angeklagten abhingen", für gerechtfertigt.
Die mangelnde Beteiligung an den eigentlichen Betrugshandlungen trete „bei
einer wertenden Gesamtbetrachtung der Rolle des Angeklagten in den Hin-
tergrund" und schließe „die Annahme von Mittäterschaft nicht aus".
Das Urteil liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung, zeigt aber
auch wieder die Abgrenzungsunsicherheit, zu der sie führt. Der Generalbun-
desanwalt hatte nur eine Beihilfe annehmen wollen; und auch der BGH
bemerkt lediglich, daß das Tatgericht die Rolle des Angeklagten als die eines
Mittäters beurteilen „durfte", hätte also eine entgegengesetzte Wertung wohl
ebenfalls akzeptiert. Wenn es im Urteil heißt: „Bereits eine ... Beteiligung an
Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung kann
ausreichen, um Mittäterschaft zu begründen, sofern sich diese Mitwirkung
nach der Willensrichtung der sich Beteiligenden nicht als bloße Förderung
fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt", zeigt sich in die-
sen Formeln deutlich, daß die Abgrenzung dem richterlichen Ermessen über-
antwortet wird. Denn die Frage, was eine „Förderung fremden Tuns" und
was „ein Teil der Tätigkeit aller" ist, wird allein mit dem Hinweis auf die
„Willensrichtung" der sich Beteiligenden beantwortet, die wiederum keine
innere Tatsache sein, sondern sich nur wertender Betrachtung erschließen
soll. Eine klare, rechtsstaatlich überzeugende Abgrenzung läßt sich auf diese
Weise nicht erreichen.
181
Roxin, JR 1991, 206; Puppe, NStZ 1991, 571; dies., AT/2, 2005, § 39, Rn. 10ff.; Herzberg,
JZ 1991, 856; Erb, JuS 1992, 197; Stein, StrV 1993, 411; Häuf, NStZ 1994, 263. Zu der Ent-
scheidung vgl. außerdem meinen Kommentar in Roxin, HRR-AT, 1998, 204, zu Fall Nr. 79,
sowie in Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 201 ff.
182
w i s t r a l 9 9 2 , 181.
609
35. Ein Urteil des 2. Strafsenats vom 3.11.1993 183 behandelt die vorsätz-
liche fehlerhafte Genehmigung zur Umlagerung von Abfällen durch einen
Amtsträger. Je nachdem, ob diejenigen, die die umweltgefährdende Abfallbe-
seitigung (§326 Abs. 1 StGB) daraufhin unmittelbar handelnd vornahmen,
bös- oder gutgläubig waren, wird der Amtsträger als Mittäter oder mittel-
barer Täter beurteilt.
Dabei wird die Mittäterschaft auf die stehenden Formeln der normativen
Kombinationstheorie gegründet, die, wie eigens betont wird, auch Vorberei-
tungshandlungen genügen lasse. Der Sache nach stützt sich die Annahme der
Mittäterschaft auf die „entscheidende Bedeutung" der die Tat erst ermög-
lichenden Genehmigung und auf das Interesse des Angeklagten, seinem Ruf
als effizienter „Abfallmanager" gerecht zu werden. Vom hier vertretenen
Standpunkt aus liegt eine Beihilfe vor, weil auch ein notwendiger Tatbeitrag
im Vorbereitungsstadium und erst recht das Bestreben nach Aufrechterhal-
tung eines bestimmten Rufes noch keine Tatherrschaft begründen.
Interessant ist die Herleitung der mittelbaren Täterschaft. Sie wird damit
begründet, daß der Amtsträger „vorsätzlich unter Verstoß gegen das Um-
weltrecht die Tatbestandsverwirklichung durch einen gutgläubigen Unterneh-
mer freigibt'. Denn dadurch stellt sich aus der Sicht des Amtsträgers und
auch objektiv der in Gang gesetzte Umweltverstoß als ,sein Werk' dar; er ist
zwar nicht unbedingt die treibende Kraft, aber infolge seines tatsächlichen
und rechtlichen Überblicks über das Geschehen dessen Zentralgestalt"
(a. a. O., 389). Hier wird nicht nur der in diesem Buch geprägte Begriff der
„Zentralgestalt" als des Oberbegriffs für alle Erscheinungsformen der Täter-
schaft aufgenommen. Es wird auch erkannt, daß der mittelbare Täter, der als
einziger die Sach- und Rechtslage durchschaut, nicht notwendig den Anstoß
geben, die „treibende Kraft" sein muß.
36. Ein Beschluß des 1. Strafsenats vom 23.11.1993 184 beschäftigt sich mit
der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe bei einer Brandstiftung. Der
Angeklagte hatte sich darauf beschränkt, den Täter „auf dessen Verlangen ein
Feuerzeug zu übergeben in Kenntnis, daß mit dessen Hilfe der Brand gelegt
werden sollte". Auch hier zitiert der BGH zunächst in wörtlicher Überein-
stimmung mit früheren Entscheidungen die Kriterien der normativen Kombi-
nationstheorie. Seine Bedenken gegen die vom LG angenommene Mittäter-
schaft resultieren dann aber allein daraus, daß der Angeklagte „weder die
Tatherrschaft besaß noch den Willen dazu hatte; seine Tatbeteiligung an der
Brandstiftung war, wenn auch wichtig, so doch gering". Der BGH hat die
Sache zurückverwiesen zur genaueren Prüfung, ob „Durchführung und Aus-
gang ... maßgeblich vom Willen des Angeklagten abhingen". Demgegenüber
liegt vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus ein eindeutiger Fall bloßer
Beihilfe vor, zu der hier wohl auch der BGH tendiert.
183
BGHSt39,381.
184
StrV 1994,241.
610
37. Ein Urteil des 1. Strafsenats vom 18.1.1994 185 betrifft wiederum die
Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe, aber in dem Sonderfall einer
bloßen Mitwirkung an der Planung. Vier Rechtsradikale hatten gemeinsam
den Plan entwickelt, daß je zwei von ihnen ein Asylbewerberheim in Brand
setzen und einen jüdischen Friedhof verwüsten sollten. Das Problem liegt
darin, ob jeder Beteiligte nicht nur Mittäter seiner eigenen, sondern auch der
Tat der beiden anderen ist. Der B G H hält das für möglich und beruft sich
dafür auf BGHSt 37, 289 (oben Nr. 33, S.609ff.). Für die Mittäterschaft ge-
nüge es, daß ein Mittäter den anderen „in dessen Tatentschluß bestärkt". Diese
Voraussetzung könne „auch eine Absprache über die Durchführung mehrerer
Taten erfüllen. O b darin Mittäterschaft oder Beihilfe liegt, hat der Tatrichter in
wertender Betrachtung zu entscheiden".
Das Urteil setzt zwei sehr bedenkliche Tendenzen der neueren Rechtspre-
chung fort. Die eine liegt darin, schon die Beteiligung am bloßen Tatent-
schluß ohne jede weitere, sei es selbst vorbereitende, Mitwirkung für eine
Mittäterschaft ausreichen zu lassen (zur Kritik vgl. näher oben Nr. 33,
S. 606 f.). Die andere zeigt sich im Verweis auf die „wertende Betrachtung"
des Tatrichters, die auf jede klare rechtliche Abgrenzung beider Beteiligungs-
formen verzichtet und sie zu einer Ermessensentscheidung des Tatrichters
macht (vgl. dazu besonders noch Nr. 50, S. 619).
38. Ein Urteil des 5. Strafsenats vom 26.7.1994 186 hat, wie vorher nur der
„Katzenkönigs-Fall" (oben Nr. 29, S. 602 ff.), in der Rechtsprechung zur
mittelbaren Täterschaft bahnbrechend gewirkt, indem er die in diesem Buch
(oben §24, S. 242 ff.) erstmals entwickelte Rechtsfigur der „Willensherrschaft
kraft organisatorischer Machtapparate" anerkannt hat. Die Mitglieder des
„Nationalen Verteidigungsrates" der ehemaligen DDR, die die Schüsse der
Grenzsoldaten an der Mauer und deren Verminung durch tödliche Explosiv-
stoffe angeordnet hatten, beherrschten das Geschehen mittels des von ihnen
gesteuerten Machtapparates, selbst wenn die unmittelbar Ausführenden an
der Grenze ebenfalls als schuldhaft handelnde Täter verantwortlich waren.
Sie wurden daher als mittelbare Täter hinter dem (verantwortlichen) Täter
verurteilt.
Es heißt dazu oben (S. 245): „Eine solche Organisation nämlich entfaltet
ein Leben, das vom wechselnden Bestände ihrer Mitglieder unabhängig ist.
Sie funktioniert, ohne daß es auf die individuelle Person des Ausführenden
ankommt, gleichsam ,automatisch'." Diese Begründung für die Tatherrschaft
des Hintermannes nimmt jetzt der B G H in den zentralen Formulierungen
seines Urteils auf (BGHSt 40, 236): „Es gibt ... Fallgruppen, bei denen trotz
eines uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlers der Beitrag des
Hintermannes nahezu automatisch zu der von diesem Hintermann erstrebten
Tatbestandsverwirklichung führt. Solches kann vorliegen, wenn der Hinter-
mann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen aus-
185
NStZ 1995, 122.
186
BGHSt 40, 218.
611
nutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst." ... Er ist
„Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt die Tatherrschaft." Die
große dogmatische Bedeutung des Urteils besteht darin, daß es die Tatherr-
schaftslehre im Bereich der mittelbaren Täterschaft endgültig durchsetzt, daß
die Organisationsherrschaft neben der Nötigungs- und der Irrtumsherrschaft
als dritte, selbständige Form der mittelbaren Täterschaft beurteilt und daß der
Täter hinter dem Täter über den Fall der Ausnutzung eines Verbotsirrtums
hinaus auch bei voll verantwortlichem Tatmittler als möglich anerkannt wird.
Das alles entspricht der in diesem Buch entwickelten Konzeption und ist
uneingeschränkt zu begrüßen. 187
Freilich verdient die Begründung des Urteils nicht in allen Punkten Beifall.
So will der B G H die mittelbare Täterschaft des Hintermannes auch darauf
stützen, daß er „die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden,
den Tatbestand zu erfüllen", ausnutze und „den Erfolg als Ergebnis seines
eigenen Handelns" wolle (a. a. O., 236). Die Annahme, daß die unbedingte
Tatbereitschaft des unmittelbar Handelnden eine Tatherrschaft begründen
könne, stützt sich auf Fr.-Chr. Schroeder, der diese Theorie zuerst aufgestellt
hat.188 Sie ist aber schwerlich haltbar. Denn der klassische Fall einer Tatbereit-
schaft ist das Sich-Erbieten, von dem § 30 II StGB als einer Erscheinungsform
der Bereiterklärung spricht. Es steht aber völlig außer Zweifel, daß die
„Annahme eines Erbietens" eine Anstiftung und keine mittelbare Täterschaft
ist. Auch hängt die durch die Strukturen der Organisation vermittelte Tat-
herrschaft des Hintermannes gerade nicht davon ab, daß der jeweils Aus-
führende „unbedingt tatbereit" ist. Denn auch wenn er es nicht ist und sich
dem Befehl zu entziehen weiß, kann der Hintermann davon ausgehen, daß
seine Anordnungen ausgeführt werden, weil sogleich ein anderer an die Stelle
des Befehlsverweigerers oder Deserteurs tritt. Wenn der B G H die Bemer-
kung anschließt, daß der Hintermann „den Erfolg als Ergebnis seines eigenen
Handelns wolle", so ist das eine Reminiszenz an die subjektive Theorie ohne
eigene Aussagekraft; denn auch der Anstifter will natürlich den Erfolg als
Ergebnis seines Handelns. Wenn man nicht die unmittelbar ausführende Ein-
zelperson, sondern den „organisatorischen Machtapparat" als „Werkzeug"
ansieht, läßt sich freilich der Gedanke der „unbedingten Tatbereitschaft" als
Element der Tatherrschaft fruchtbar machen (näher dazu S. 706 f.).
Bedenklich scheint mir auch die Reichweite, die der BGH der Organisa-
tionsherrschaft geben will. Zustimmen kann man dem Urteil, wenn es sagt
(a. a. O., 237): „Eine so verstandene mittelbare Täterschaft wird nicht nur
beim Mißbrauch staatlicher Machtbefugnisse, sondern auch in Fällen mafia-
ähnlich organisierten Verbrechens in Betracht kommen ..." Dem entspricht
es, wenn oben (S. 250) eine Organisationsherrschaft bei Taten angenommen
wird, „die im Rahmen von Untergrundbewegungen, Geheimorganisationen,
Vgl. zu dem Urteil näher Roxin, JZ 1995, 49ff.; Grünwald-Festschrift, 1999, 549ff.; ders.,
NJW-Sonderheft Schäfer, 2002, 52 ff; ders., Festschrift für Fr.-Chr. Schroeder, 2006, 385ff.
Zur Aufnahme des Urteils in der Literatur vgl. unten S. 704 ff.
In seinem Buch „Der Täter hinter dem Täter", 1965, 143ff.; näher dazu Roxin, ZStW 78
(1966), 222ff.,227ff.
612
Verbrecherbanden und ähnlicher Zusammenschlüsse begangen werden". Zu
weit geht es aber, wenn der BGH sagt (a. a. O., 237): „Auch das Problem der
Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen läßt sich so
lösen." Denn Voraussetzung dafür, daß die Organisationsstrukturen „regel-
hafte Abläufe" auslösen und „nahezu automatisch" den Erfolg herbeiführen,
ist der Umstand, daß der Machtapparat sich wenigstens für den konkreten
Fall als ganzer vom Recht gelöst hat. Anderenfalls ist vom unmittelbar Han-
delnden zu erwarten, daß er die Ausführung einer rechtswidrigen Anordnung
verweigert.' 89 Wenn also z. B. ein Abteilungsleiter in einem in den Bahnen des
Rechts arbeitenden Wirtschaftsunternehmen einen Angestellten zu einer
Urkundenfälschung auffordert, ist er im Begehensfalle Anstifter und nicht
mittelbarer Täter. Nicht die Hierarchie und die prinzipielle Weisungsbefug-
nis, sondern die Austauschbarkeit der Handlanger begründet die mittelbare
Täterschaft. In diesem Punkt neigt der BGH, wie auch nachfolgende Ent-
scheidungen zeigen (Nr. 39, S. 612, Nr. 48, S. 618, Nr. 49, S. 618 f.), zu einer
Überdehnung der mittelbaren Täterschaft (vgl. dazu näher unten S. 715 ff.).
39. Der „Behandlungsabbruchsfall", ein Urteil des 1. Strafsenats vom 13.9.
1994,190 hat herausragende Bedeutung für die - hier nicht weiter interessie-
rende - strafrechtliche Beurteilung der Sterbehilfe, setzt aber auch die durch
BGHSt 40, 218 (oben Nr. 38, S. 610 ff.) eingeleitete Rechtsprechung zur
mittelbaren Täterschaft fort. Es ging um eine alte Frau, die seit mehr als
zwei Jahren „schwerst cerebralgeschädigt", ohne Bewußtsein, geh- und steh-
unfähig ohne Aussicht auf Besserung durch künstliche Ernährung am Leben
erhalten wurde. Die beiden Angeklagten, ihr Arzt und ihr Sohn, gaben dem
Pflegepersonal die Anweisung, die Ernährung auf Tee umzustellen und auf
diese Weise den schmerzlosen Tod der Frau herbeizuführen. Sie gingen davon
aus, daß dies rechtlich zulässig sei, während der B G H die Beteiligungsver-
hältnisse unter der Prämisse erörtert, daß die Befolgung der Anordnung sich
als strafbarer Totschlag darstellt.
Der B G H will die beiden Angeklagten als mittelbare Täter beurteilen und
greift zur Begründung zunächst auf die mittelbare Täterschaft durch Benut-
zung eines im Verbotsirrtum handelnden Werkzeugs zurück, wie sie zuerst
im „Katzenkönigs-Fall" (BGHSt 35, 347 ff., oben Nr. 29, S. 602 ff.) angenom-
men worden war. Einer Übertragung dieser Rechtsprechung auf den vorlie-
genden Fall steht jedoch im Wege, daß die Angeklagten nicht einen Verbots-
irrtum herbeiführen oder ausnutzen wollten, sondern sich selbst im
Verbotsirrtum befanden. Da die mittelbare Täterschaft sich bei einem Ver-
botsirrtum des Ausführenden nur auf die Gestaltungsmacht stützen kann, die
dem Hintermann aus seiner überlegenen Rechtskenntnis erwächst, muß eine
derartige Begründung in unserem Fall von vornherein ausscheiden.
189
Vgl. dazu näher Roxin, Grünwald-Festschrift, 1999, 556 ff. Entschieden gegen die Übertra-
gung dieser Art von mittelbarer Täterschaft auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen
R o t s c h . N S t Z 1998, 491.
190
BGHSt 40, 257; dazu Brammsen, N S t Z 2000, 337ff.
613
Der BGH sieht das Problem, meint aber (a.a.O., 267), es könne darauf
„nicht entscheidend ankommen. Maßgebend bleibt vielmehr auch hier, ob die
Angeklagten mit Täterwillen und Tatherrschaft handelten." Angesichts der
von ihnen in Anspruch genommenen „Anordnungsbefugnis einerseits wie
auch der untergeordneten, grundsätzlich weisungsgebundenen Rolle der ein-
geschalteten Hilfskräfte andererseits" könne „an dem subjektiven Kriterium
des Täterwillens und der objektiven Voraussetzung der Tatherrschaft beider
Angeklagter kein Zweifel bestehen" (a. a. O., 268).
Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wir haben hier einen Fall der Überdeh-
nung der mittelbaren Täterschaft vor uns, wie sie schon die Annahme von
BGHSt 40, 218 (oben Nr. 38, S. 611 f.) kennzeichnet, das „Problem der Ver-
antwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen" mit Hilfe der
Konstruktion einer Organisationsherrschaft lösen zu können. Da ein Kran-
kenhaus in den Bahnen des geltenden Rechts und mit dem Ziel der Lebens-
erhaltung arbeitet, der „Apparat" sich also keineswegs vom Recht gelöst hat,
war eine auf Tötung zielende rechtswidrige Anweisung keineswegs geeignet,
„regelhafte Abläufe" auszulösen und „nahezu automatisch" den erstrebten
Todeserfolg herbeizuführen. Das zeigt schlagend gerade der vom BGH ent-
schiedene Sachverhalt. Denn der Pflegedienstleiter hatte Bedenken gegen die
Zulässigkeit der Anordnung, führte sie nicht aus und wandte sich an das Vor-
mundschaftsgericht, das die Nahrungsumstellung untersagte. Deutlicher
konnte nicht demonstriert werden, daß die Tatherrschaft gerade nicht bei den
Hintermännern lag. Wenn der BGH sich für die gegenteilige Annahme auf
die „grundsätzlich weisungsgebundene Rolle" der Hilfskräfte beruft, so ist
das kein taugliches Argument, weil die Weisungsgebundenheit gerade nicht
bei rechtswidrigen Anordnungen besteht. Der vom BGH daneben in An-
spruch genommene „Täterwille", der eine Anleihe bei der subjektiven Theo-
rie darstellt, ermöglicht beim Fehlen der Tatherrschaft keine Abgrenzung von
Anstiftung und mittelbarer Täterschaft. Richtigerweise wäre im vorliegenden
Fall also - unter der Prämisse, daß das Geplante als strafbare Tötung zu beur-
teilen war - eine versuchte Anstiftung der Hintermänner (§ 30 I StGB) anzu-
nehmen gewesen.
40. Ein Urteil des 4. Strafsenats vom 25.10.1994 191 bestätigt die ständige
Rechtsprechung, wonach Vorbereitungshandlungen für die Mittäterschaft
ausreichen können, in einem Betrugsfall. Der Angeklagte hatte einen nach
seiner Vorstellung fingierten Raubüberfall verübt, der die Voraussetzung für
einen Betrug des vermeintlich Überfallenen gegenüber einer Versicherung bil-
den sollte. Der B G H sieht darin eine Mittäterschaft beim Betrug, obwohl der
Angeklagte an diesem nicht interessiert, sondern für seinen Beitrag schon
anderweitig entlohnt worden war (was sonst in der Rechtsprechung als man-
gelndes Eigeninteresse und damit als ein gegen Mittäterschaft sprechendes
Indiz gedeutet wird, vgl. unten Nr. 50, S. 619 f.).
191
B G H S t 40, 299.
614
Das Urteil überdehnt die Mittäterschaft zu Lasten der Beihilfe bei weitem.
Denn es kann nicht einmal mit der normativen Kombinationstheorie begrün-
det werden. Der Angeklagte war bei dem Betrug - wie er sich nach seiner
Vorstellung abspielen sollte - nicht beteiligt, hatte also keinerlei Tatherrschaft.
Da auch kein Eigeninteresse an der Betrugstat bestand, fehlen also die beiden
zentralen Kriterien, von denen die Rechtsprechung sonst wenigstens eines für
die Annahme von Mittäterschaft verlangt. Der B G H meint, auf das Interesse
könne es beim Betrug nicht ankommen, da „der Tatbestand des Betruges auch
bei fremdnützigem Handeln erfüllt" sei (a.a.O., 300).192 Es fragt sich nur,
woraus die Mittäterschaft überhaupt noch abgeleitet werden soll, wenn kei-
ner der für sie wesentlichen „Anhaltspunkte" vorliegt. Daß der Raubüberfall
eine unerläßliche Voraussetzung für den späteren Betrug war, kann dafür
nicht ausreichen. Denn das Setzen einer notwendigen Bedingung, die früher
sog. Hauptgehilfenschaft, wird heute nirgends mehr als ein für die Täterschaft
entscheidendes Kriterium angesehen.
41. Mit der mittelbaren Täterschaft hat es auch ein Urteil des 3. Strafsenats
vom 3.11.1994 193 zu tun, bei dem es um Wahlfälschungen im Auftrag der
Parteiführung in der ehemaligen DDR ging. Der Angeklagte war 1. Sekretär
der SED-Bezirksleitung Dresden gewesen. Er hatte im Auftrag der Partei-
führung an Wahlfälschungen mitgewirkt. Der BGH erwägt, ob sein Tatbei-
trag als „Organisationsherrschaft" im Sinne mittelbarer Täterschaft gewürdigt
werden kann. Er wiederholt die in BGHSt 40, 218 (oben Nr. 38, S. 610 ff.)
gewählten Formulierungen und kennzeichnet die Position des Angeklagten
so, daß zwar „die eigentlichen Hintermänner in Berlin" gesessen hätten, daß
er sich aber „voll in die Befehlshierarchie einbinden" ließ, „so daß er in der
Weisungskette von Berlin zu den einzelnen Wahlkreiskommissionen als dem
Politbüro nachgeordneter Befehlsgeber für den Bezirk angesehen werden
könnte" (BGHSt 40, 317).
In der Tat könnte darin eine mittelbare Täterschaft erblickt werden. In die-
sem Buch wurde von Anfang an hervorgehoben, es sei für die Organisations-
herrschaft „unerheblich", ob der Hintermann „auf eigene Initiative oder im
Interesse oder Auftrag höherer Instanzen handelt" 194. „Denn für seine Täter-
schaft entscheidend ist allein der Umstand, daß er den ihm unterstellten Teil
der Organisation lenken kann ..." Ein Angeklagter kann also auch mittel-
barer Täter im Rahmen organisatorischer Machtapparate sein, wenn er
„weder am Beginn noch am Ende der Tat mitwirkt und seine Beteiligung sich
auf 'das dazwischen liegende Stück beschränkt", so daß ggf. eine Kette von
Tätern hinter dem Täter entstehen kann.
Es ist zu begrüßen, daß der BGH sich diesen Überlegungen aufgeschlossen
zeigt. Er läßt aber schließlich dahingestellt, „ob die vom 5. Senat ... für
Tötungsdelikte entwickelten Grundsätze über mittelbare Täterschaft trotz
192
Das steht im Widerspruch zur Argumentation desselben Senats in seinem späteren
Beschluß vom 9.1.1997 (unten Nr. 46, S. 617).
193
BGHSt 40, 307.
194
Hier und im folgenden oben S. 248.
615
uneingeschränkt verantwortlichem Tatmittler auf Wahlfälschungsdelikte ...
übertragen werden können" (a.a.O., 317). Denn dem Angeklagten habe die
nach dem StGB der D D R erforderliche täterschaftsbegründende Pflichten-
stellung gefehlt, so daß er auch bei bestehender „Organisationsherrschaft"
nur als Teilnehmer bestraft werden könne. Daran ist natürlich richtig, daß bei
Pflichtdelikten die Täterschaft nicht nach der Tatherrschaft, sondern nach der
Pflichtenstellung bestimmt werden muß (vgl. oben §34, S. 352 ff.). Warum
aber die grundsätzliche Übertragbarkeit der Rechtsfigur der Organisations-
herrschaft auf Wahlfälschungsdelikte und andere Straftaten zweifelhaft sein
sollte, ist nicht ersichtlich. Denn die Herrschaftsstruktur ist von der Art des
Delikts unabhängig. Der BGH ist hier also unnötig zurückhaltend, so wie er
umgekehrt mit der Anwendung der Organisationsherrschaft auf rechts-
konform arbeitende Hierarchien in Wirtschaftsunternehmen (oben Nr. 38,
S. 612) und Krankenhäusern (oben Nr. 39, S. 612) zu großzügig verfährt.
42. Ein Urteil des 2. Senats vom 15.2.1995 195 betrifft die Abgrenzung von
Mittäterschaft und Beihilfe bei einem Mordversuch. Der B G H verurteilt die
beiden Angeklagten als Mittäter, obwohl sie nicht selber von der Schußwaffe
Gebrauch gemacht hatten und sich auch nicht unmittelbar am Tatort befan-
den. Die Mittäterschaft wurde auf die Mitwirkung bei der Planung und Auf-
forderungen zum Schießen gestützt und mit den Formeln der normativen
Kombinationstheorie begründet. Dies entspricht der ständigen Rechtspre-
chung, die eine Mitwirkung im Vorbereitungsstadium für eine Mittäterschaft
genügen läßt. Ungesagt bleibt freilich, welche der immer wieder genannten
„Anhaltspunkte" für eine Mittäterschaft erfüllt sein sollen. Es kommt nur ein
einseitiges Abstellen auf das Interesse in Frage. Denn eine Tatherrschaft kann
weder durch eine Beteiligung an der Planung noch durch anstiftungsartige
Aufforderungen begründet werden. Richtigerweise wäre daher eine Teil-
nahme anzunehmen gewesen.
43. Ein Urteil des 2. Strafsenats vom 19.7.1995 1 % befaßt sich mit der
Beteiligtenposition von Mitgliedern der Leitungsebene eines Unternehmens
beim Vertrieb schadenstiftender Produkte. „Zurechnung zur Täterschaft
erfordert nicht die eigenhändige Verwirklichung des Straftatbestandes. Mit-
glieder der Leitungsebene eines Unternehmens können für den Vertrieb eines
schadenstiftenden Produktes auch dann strafrechtlich einzustehen haben,
wenn sie das Produkt in Kenntnis des Mangels weiter vertreiben." Eigen-
artigerweise wird nicht gesagt, ob die - ihrerseits mittäterschaftlich handeln-
den - Personen der Leitungsebene im Verhältnis zu den ihnen nachgeord-
neten Vertreibern des gepantschten Weines mittelbare Täter oder Mittäter
sein sollen. Da gegen sie der Vorwurf des Betruges erhoben wurde, käme
sogar eine unmittelbare Täterschaft in Frage. Denn in falschen Erklärungen
der Firmenleitung gegenüber den Kunden könnte eine direkte Täuschung
195
N S t Z 1995,285.
196
N J W 1995,2933.
616
erblickt werden. Die kargen Ausführungen des Urteils lassen eine konkretere
Würdigung nicht zu. Bemerkenswert ist aber, daß der Gedanke einer mittel-
baren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, den der BGH sonst neuer-
dings für die Verantwortlichkeit in Wirtschaftsunternehmen fruchtbar zu
machen versucht (vgl. oben Nr. 38, S. 612), hier noch keinen Widerhall gefun-
den hat.
44. Ein Urteil des 5. Strafsenats vom 4.3.1996 197 behandelt wiederum (wie
schon Nr. 41, S. 614 f.) die mittelbare Täterschaft einzelner „Glieder" in der
Weisungskette eines rechtsgelösten organisatorischen Machtapparates. Es
ging hier um die Verantwortlichkeit eines Regimentskommandeurs für die
von seinen Soldaten an der innerdeutschen Grenze abgefeuerten tödlichen
Schüsse. Der BGH will es „offen lassen, ob der Angekl. bereits nach den
Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 40, 218 [oben Nr. 38, S. 610 ff.] als
mittelbarer Täter angesehen werden müßte. Es liegt nahe, daß der Komman-
deur eines Grenzregiments bei der Umsetzung des von der obersten militäri-
schen Führung vorgegebenen Grenzregimes Zwischenglied einer Befehls-
hierarchie ist und dabei durch eigene Tatbeiträge unter Ausnutzung seiner
Befehlsgewalt zur Tatbestandsverwirklichung führende regelhafte Abläufe
auslöst." Jedenfalls habe der Kommandeur im konkreten Fall durch die
Abgabe eigener gezielter Schüsse seinen Untergebenen einen „konkludenten"
Schießbefehl erteilt, der für eine mittelbare Täterschaft ausreiche.
Dem ist zuzustimmen. Die Stellung als Kommandeur machte den Ange-
klagten zum mittelbaren Täter, wenn er selbst (sei es auch auf Weisung) sich
des Apparates zur Tötung bediente. Das kann schon durch einen vom kon-
kreten Fall gelösten Schießbefehl geschehen (worüber der B G H Feststellun-
gen im Urteil vermißt). Ein solcher Einsatz des Apparates liegt aber jedenfalls
in der unmittelbaren Aufforderung zum Schießen.
45. Ein knapper Beschluß des 4. Senats vom 4.6.1996 198 zeigt den B G H
bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe wieder überwiegend in
den Spuren der subjektiven Theorie. Der Angeklagte wurde hier als Mittäter
eines Diebstahls bestraft, weil er „zum einen das Diebstahlsobjekt ausgesucht
und zum anderen die Einzelheiten der Wegnahme- und Verwertungshand-
lung geplant" hatte. Die Tatherrschaft verschafft ihm dies alles nicht. Der
BGH erwähnt auch dieses Kriterium nicht, sondern begnügt sich mit der
Feststellung, daß der Angeklagte „mit Täterwillen und um sich eine zusätz-
liche Einnahmequelle ... zu verschaffen handelte". Das sind die Merkmale
der Dolus- und Interessentheorie, wie sie schon die Rspr. des RG bestimmt
haben. Unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaftslehre liegt jedenfalls nur
eine Teilnahme vor, wobei nach dem mitgeteilten Sachverhalt durchaus auch
eine Anstiftung in Betracht kommt.
197
StrV 1996, 479.
198
StrV 1997, 247.
617
46. Ein Beschluß des 4. Strafsenats vom 9.1.1997'" behandelt einen Fall,
in dem der Angeklagte als Busfahrer einen fingierten Verkehrsunfall mit
einem Pkw herbeiführte, um dessen Halter - ohne eigenes Bereicherungs-
interesse - zu unberechtigten Versicherungsleistungen zu verhelfen. Hier
lehnt der BGH" die von der Vorinstanz angenommene Mittäterschaft beim
Betrug ab. Zwar könnten Vorbereitungshandlungen des Betruges, wie die
Herbeiführung des Unfalls, an sich eine Mittäterschaft begründen. Dies sei
aber nicht der Fall, wenn der Angeklagte, wie hier, weder die Tatherrschaft
beim Betrug noch ein eigenes Interesse daran gehabt habe. Der Beschluß
bestätigt die aus der Entwicklung der Rechtsprechung ablesbare Erkenntnis,
daß sich hinter der für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe ver-
wendeten normativen Kombinationstheorie der Sache nach die beiden Krite-
rien der Tatherrschaft und des Eigeninteresses verbergen und daß sie zu einer
Ablehnung der Mittäterschaft führen, wenn sie beide nicht vorliegen. Vom
Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus muß allein das aus der nur vorberei-
tenden Mitwirkung sich ergebende Fehlen der Tatherrschaft zur Annahme
einer Beihilfe führen. Das Eigeninteresse sollte schon deshalb keine Rolle
spielen, weil der Betrugstatbestand die Absicht der Drittbereicherung der-
jenigen der Eigenbereicherung gleichstellt.
47. Ein Urteil des 2. Senats vom 19.2.1997 200 behandelt die Abgrenzung
von Mittäterschaft und Beihilfe in einer Weise, die trotz einer Bezugnahme
auf die Tatherrschaft der Sache nach einer sehr weit gefaßten subjektiven
Theorie entspricht. Der Angeklagte hatte mit seinem Komplizen beschlossen,
einen Kiosk auszurauben. Er gab ihm Tips, ließ sich die Hälfte der Beute ver-
sprechen, beteiligte sich aber verabredungsgemäß an der Ausführung der Tat
nicht. Mit dem Plan des Komplizen, den Kioskbesitzer bei dem Überfall zu
erstechen, erklärte er sich nur widerstrebend einverstanden.
Der B G H nimmt eine Mittäterschaft des Angeklagten nicht nur beim
Raub, sondern auch beim Mord an. Das wird zunächst mit den stereotypen
Formeln der normativen Kombinationstheorie begründet, wobei das Eigen-
interesse (wegen der Beteiligung an der Beute) im Vordergrund steht. Der
B G H meint aber, der Angeklagte habe auch die Tatherrschaft oder „wenig-
stens" den Willen zur Tatherrschaft gehabt. Das wird aus der gemeinsamen
Planung abgeleitet. „Persönliche Anwesenheit bei der Tat" sei nicht erforder-
lich; die Tat müsse auch nicht „in allen Einzelheiten abgesprochen sein".
Maßgebend sei „der gemeinsame Wille, die gemeinsame Herrschaft über die
Tat und irgendeine Förderung". Es dränge sich auf, daß der Angeklagte „die
Tat als eigene wollte".
Hier wird unter Tatherrschaft nichts anderes als der „Täterwille" der
ursprünglichen subjektiven Theorie verstanden. Die „Willensbestärkung" des
unmittelbar Ausführenden und die Mitwirkung an der Planung, mit denen
199
StrV 1997,411.
200
B G H R § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5. Der Sachverhalt wird bei Puppe, AT/2, 2005, § 39, Rn. 5,
mitgeteilt, die das Urteil einer berechtigt herben Kritik unterzieht.
618
der BGH die Tatherrschaft begründen will, sind typische Beihilfehandlungen.
Die Entscheidung trägt also zu einer erheblichen begrifflichen Verunklarung
der Rechtsprechung zur Täterlehre bei.
48. Ein Urteil des 2. Senats vom 6.6.1997 201 beschäftigt sich mit der Ver-
antwortung von GmbH-Geschäftsführern für eine umweltgefährdende Ab-
fallbeseitigung (§326 StGB). Sie waren dafür verantwortlich, daß die Abfälle
an Abnehmer überlassen wurden, die nicht über die Möglichkeiten einer
geordneten Abfallbeseitigung verfügten. Anders als noch im Urteil desselben
Senats vom 3.11.1993 (oben Nr. 35, S. 609) wird jetzt bei eigener Strafbar-
keit des unmittelbaren Täters nicht mehr Mittäterschaft, sondern unter Beru-
fung auf BGHSt 40, 218; 35, 347 (oben Nr. 38, S. 610 und Nr. 29, S. 602 ff.)
eine mittelbare Täterschaft angenommen. Entscheidend sei, ob der Hinter-
mann „nicht nur Tatinteresse, sondern auch vom Täterwillen getragene Tat-
herrschaft hat". Das sei hier „nicht zweifelhaft". Denn die Angeklagten hätten
„den Weg dahin eröffnet und vorgezeichnet, daß die Abfälle illegal entsorgt
wurden".
Das Urteil zeigt, wie die Rechtsprechung bei der mittelbaren Täterschaft
mehr und mehr auf die Tatherrschaft abstellt, aber auch, wie zunehmend
sorglos und ungenau sie mit diesem Begriff umgeht. Denn die Voraussetzun-
gen der in Bezug genommenen Präjudize lagen hier nicht vor, weil die zur
Abfallbeseitigung herangezogenen Unternehmen nicht in die Organisations-
struktur der eigenen Firma eingebunden waren und sich auch nicht in einem
Verbotsirrtum befanden. Wer, ohne bei der Tatbestandserfüllung selbst mit-
zuwirken, „den Weg dahin eröffnet und vorzeichnet", hat deshalb noch nicht
die Tatherrschaft. Vielmehr handelt es sich um ein typisches Anstifterverhal-
ten. Das Urteil zeigt die Gefahr, daß die Rechtsprechung nach der Anerken-
nung des Täters hinter dem Täter über die in den Leitentscheidungen (oben
Nr. 38, S. 610; Nr. 29, S. 602) formulierten Einschränkungen hinweggehen
und die Bestimmung zur Tat entgegen der eindeutigen Regelung des §26
StGB mehr und mehr als mittelbare Täterschaft beurteilen könnte. Dem sollte
Einhalt geboten werden.
49. Auch ein Urteil des 4. Senats vom 11.12.1997 202 schreitet auf der Bahn
einer raschen Bejahung der mittelbaren Täterschaft fort. Die Angeklagten
hatten als die faktischen Geschäftsführer einer G m b H den Betrieb trotz Zah-
lungsunfähigkeit weitergeführt und dadurch eine betrügerische Schädigung
von Lieferanten bewirkt. Der BGH sieht das als eine mittelbare Täterschaft
beim Betrug an. Dem ist ohne weiteres zuzustimmen, wenn die Angestellten,
die die Warenbestellungen aufgaben, gutgläubig waren, also die Zahlungs-
unfähigkeit nicht kannten. Denn dann handelten die Geschäftsführer als mit-
telbare Täter durch vorsatzlose „Werkzeuge".
201
NStZ 1997, 544.
202
wistra 1998, 148.
619
Der BGH beschränkt aber die mittelbare Täterschaft nicht, wie es der
2. Senat noch vor einigen Jahren getan hatte (vgl. oben Nr. 35, S. 609), auf
vorsatzlose Werkzeuge. Vielmehr nimmt er nun unter Berufung auf BGHSt
40, 218 (oben Nr. 38, S. 610 ff.) auch dann eine mittelbare Täterschaft an,
wenn die Besteller der Waren selbst vollverantwortliche Täter eines Betruges
waren. Sie soll vorliegen, obwohl „keine konkrete Einwirkung oder auch nur
aktuelle Kenntnis der Angeklagten in bezug auf die einzelnen Warenbestel-
lungen festgestellt" werden konnte (wistra 1998, 150). Sie hatten lediglich
angenommen, daß Bestellungen im bisherigen Umfang getätigt werden wür-
den. Wie bei dieser Sachlage, bei der schon eine „konkludente" Anstiftung
nicht leicht zu begründen ist, eine Tatherrschaft bejaht werden kann, bleibt
undeutlich. Der B G H weist lediglich darauf hin, daß nach BGHSt 40, 236 die
Rechtsfigur der Organisationsherrschaft „auch für unternehmerische Betäti-
gungen" gelte. Es hat danach beinahe den Anschein, als sollte der Unterneh-
mer für alles, was in seinem Betrieb geschieht und von seinem Wissen und
Wollen auch nur in sehr allgemeiner Form umfaßt ist, als mittelbarer Täter
zur Verantwortung gezogen werden. Eine solche, die Beweisführung wesent-
lich vereinfachende Patentlösung läßt sich aber aus dem Tatherrschaftsprinzip
nicht herleiten.
50. Ein Urteil des 5. Strafsenats vom 20.1.1998 203 betrifft einen Gehilfen-
beitrag im Rahmen der weithin bekannt gewordenen Reemtsma-Entführung.
Das LG hatte eine Mittäterschaft des Angeklagten abgelehnt, weil dieser „zu
keinem Zeitpunkt das O b und Wie des tatbestandsmäßigen Geschehens
beherrscht" habe. Der B G H läßt die tatrichterliche Würdigung mit bemer-
kenswerter Begründung unbeanstandet. Er zitiert die immer wieder genann-
ten „wesentlichen Anhaltspunkte" der normativen Kombinationstheorie und
fährt dann fort: „In Grenzfällen hat der BGH dem Tatrichter für die ihm
obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Läßt das ange-
fochtene Urteil erkennen, daß der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt
und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergeb-
nis auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine an-
dere tatrichterliche Würdigung möglich gewesen wäre." Gegen eine Mittäter-
schaft spreche auch, daß der Angeklagte sich für seine Beiträge unabhängig
vom Erfolg habe entlohnen lassen. „Wer einen Tatbeitrag ohne Rücksicht auf
einen erfolgreichen Ausgang der Tat erbringt, hat regelmäßig kein primäres
Interesse am Taterfolg ..."
Das Urteil bestätigt die bedenkliche Tendenz der neueren Rechtsprechung,
die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe immer weiter von klaren
begrifflichen Vorgaben zu lösen und sie einer unüberprüfbaren Beurteilung
des Tatrichters zu überlassen. Es ist nicht zu verkennen, daß dies der Rechts-
sicherheit äußerst abträglich ist und die Beteiligungsformen entgegen dem
Willen des Gesetzes bloßen Strafzumessungsregeln annähert. Bemerkenswert
203
StrV 1998,540.
620
ist, welches Gewicht der BGH bei der danach erforderlichen Abwägung auch
hier wieder dem Kriterium des Interesses zumißt.
Weitere Entscheidungen der Jahre 1998 und 1999 setzen diese Rechtspre-
chung fort. Ein Beschluß des 4. Senats vom 15.12.1998 204 bestraft als Mittäter
eines Betruges einen Angeklagten, der an den Verhandlungen mit der betro-
genen Versicherungsgesellschaft nicht beteiligt war, durch einen vorgetäusch-
ten Unfall aber eine Voraussetzung dafür geschaffen hatte. Zur Begründung
wird das eigene Tatinteresse des Angeklagten angeführt. Ein Urteil des
5. Senats vom 21.4.1999 205 nimmt unter Berufung auf den oben geschilderten
Entführungsfall eine Mittäterschaft am Mord an; diese erfordere „nicht zwin-
gend eine Mitwirkung am Kerngeschehen". Ein weiteres Urteil desselben
Senats vom 15.7.1999 206 betont, für eine Mittäterschaft reiche „ein auf der
Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder
Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung
beschränken kann". In einem Urteil des 4. Senats vom 22.7.1999 207 werden
die Angeklagten auf Grund der formelhaften Wendungen der normativen
Kombinationstheorie als Mittäter einer Brandstiftung beurteilt, obwohl sie
nicht an dieser selbst, sondern nur „an der Herstellung und dem Transport
des Brandsatzes sowie an der Auswahl des Angriffsortes beteiligt" waren.
51. Ein Urteil des 5. Strafsenats vom 8.11.1999 208 bejaht im Anschluß an
BGHSt 40, 218 (oben Nr. 38, S. 610 ff.) eine mittelbare Täterschaft von Mit-
gliedern des Politbüros der DDR für die vorsätzliche Tötung von Flüchtlin-
gen durch Grenzsoldaten der DDR. Die Entscheidung folgt in den entschei-
denden Punkten ihrer Vorgängerin fast wörtlich, bringt also nichts substantiell
Neues. Insbesondere wiederholt sie auch die problematische These, daß die
Rechtsfigur der Organisationsherrschaft auch bei „unternehmerischen oder
geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen" in Betracht komme (a.a.O.,
296).
52. Ein Beschluß des 1. Senats vom 28.3.2000 209 läßt schon das bewußte
„Bestärken des Tatwillens des die Tat ausführenden anderen" für eine Mit-
täterschaft beim Betrug genügen. Natürlich kann hier von Tatherrschaft, Tat-
herrschaftswillen oder auch nur einem nennenswerten Umfang der Tatbeteili-
gung nicht die Rede sein. Aber es war nicht einmal ein Eigeninteresse
gegeben, weil beide „Mittäter" „zum Vorteil des gemeinsamen Arbeitgebers"
handelten. Der für den BGH entscheidende Gesichtspunkt war anscheinend
derj daß der Angeklagte der Vorgesetzte des unmittelbar Handelnden war.
Dabei ist bemerkenswert, daß der BGH auf die mittelbare Täterschaft, die er
bei hierarchischen Verhältnissen sonst seit BGHSt 40, 218 (Nr. 38, S. 610 ff.)
204
StrV 1999,317.
205
N J W 1999,2449.
206
NStZ 1999,609.
207 N W j 1999, 3 i 3 i (3132).
208
BGHSt 45, 270ff. (293 ff.).
209
wistra 2000, 270 (272).
621
gern heranzieht, hier nicht zurückgreift. Deren Annahme wäre auch verfehlt
gewesen. Aber eine Mittäterschaft läßt sich auch mit der normativen Kombi-
nationstheorie des B G H nicht einmal begründen. So bestätigt der Beschluß
einmal mehr das in der Rechtsprechung nicht selten anzutreffende Strafwür-
digkeitsgefühl als Kriterium der Abgrenzung.
53. Ein Urteil des 1. Senats vom 13.2.2001 210 stützt eine Mittäterschaft des
Angeklagten beim Betrug außer auf sein Interesse an der Tatverwirklichung
auch auf das hier zutreffend interpretierte Kriterium der Tatherrschaft. Der
Angeklagte hatte mit zwei Komplizen eine von vornherein auf Betrug ange-
legte G m b H betrieben und selbst auch betrügerische Handlungen vorgenom-
men. „Somit hatte er Tatherrschaft inne", sagt der B G H mit Recht (a. a. O.,
218). Daß ihm auch die Betrugshandlungen seiner Komplizen zugerechnet
wurden, ergibt sich, wie der B G H zutreffend sieht, daraus, daß die „Mittäter-
schaft auf dem Prinzip des arbeitsteiligen Handelns beruht", das eine wech-
selseitige Zurechnung der Tatbeiträge ermöglicht.
Auch zwei weitere Entscheidungen desselben Jahres befassen sich mit der
Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme beim Betrug. Ein Beschluß
des 1. Senats vom 7.11.2001 2 U beurteilt Scheckfälscher nur als Gehilfen der
von ihren Auftraggebern mit den gefälschten Schecks begangenen Betrüge-
reien, weil sie auf die mit ihnen nicht im einzelnen abgesprochenen Betrugs-
taten keinen Einfluß hatten. Der B G H begründet das nicht mit der fehlenden
Tatherrschaft der Scheckfälscher, sondern - was im Ergebnis auf dasselbe hin-
ausläuft - auf ihre „untergeordnete Rolle", betont aber gleichwohl, daß
grundsätzlich auch eine Beteiligung an Vorbereitungshandlungen Mittäter-
schaft begründen könne. Auf derselben Linie liegt ein Beschluß des 3. Senats
vom 14.11.2001. 212 Er wiederholt die stehenden Wendungen der normativen
Kombinationstheorie, betont (wie BGH NJW 1999, 2449), daß „Mittäter-
schaft nicht zwingend auch eine Beteiligung am Kerngeschehen" erfordere,
will dann aber eine bloße Absatzzusage für ihre Annahme auch nicht ausrei-
chen lassen. Beide Beschlüsse lassen - in dem durch die bisherige Rechtspre-
chung vorgegebenen Rahmen - bei der Bejahung von Mittäterschaft wieder
eine etwas restriktivere Tendenz erkennen. Diese setzt sich fort in einem
Beschluß des 3. Senats vom 3.4.2002, 213 wonach die Mitwirkung als „Tele-
fonist" in einer zu betrügerischen Zwecken eingerichteten Telefonstube für
die Annahme von Mittäterschaft bei den Betrügereien nicht ausreichen soll.
54. Auch ein Urteil des 5. Senats vom 26.6.2001 2 H stützt eine Mittäter-
schaft des Angeklagten beim versuchten Betrug vornehmlich auf die Tatherr-
schaft. Der Angeklagte hatte als Anwalt für den (unrechtmäßigen) Besitzer
ein Steinmosaik aus dem „Bernsteinzimmer" verkaufen sollen. Da er die Tat
2.0
wistra 2001, 217f.
2.1
N S t Z 2 0 0 2 , 145 f.
212
NStZ2002,280f.
2,3
NStZ 2002, 482.
214
wistra 2001, 420 (421).
622
„eigenhändig geplant, vorbereitet und ... konkret angebahnt" hatte, lag „die
Tatherrschaft nahezu ausschließlich beim Angeklagten". Daneben komme
dem eigenen Tatinteresse „allenfalls eine marginale indizielle Bedeutung zu".
Das Urteil ist ein erfreuliches Beispiel für das Vordringen des Tatherrschafts-
gedankens auch bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe in der
Rechtsprechung. Aber eine deutliche Tendenz läßt sich daraus nicht ableiten,
solange in anderen Entscheidungen das Tatinteresse zum entscheidenden Mit-
täterschaftskriterium erhoben wird.
55. In einem Urteil des 2. Senats vom 31.10.2001 215 ging es um Mittäter-
schaft oder Beihilfe bei einem Banküberfall. Der BGH operiert mit den her-
gebrachten Formeln und der auch aus anderen Entscheidungen übernomme-
nen These, daß eine „Mitwirkung am Kerngeschehen" für eine Mittäterschaft
nicht zwingend erforderlich sei, läßt dann aber die Annahme des LG, es liege
nur Beihilfe vor, unbeanstandet, weil der Angeklagte bei der geplanten Tat
kein wesentliches Mitspracherecht gehabt habe. Bemerkenswert ist die hier
wie schon in anderen neueren Urteilen hervortretende Tendenz, dem Tatrich-
ter einen Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme einzuräumen. „Daß eine andere tatrichterliche Beurteilung mög-
lich gewesen wäre, macht das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft."
56. Ein Beschluß des 1. Senats vom 26.6.2002 216 lehnt die Annahme einer
Mittäterschaft bei einem räuberischen Angriff auf Kraftfahrer (§316 a) mit
Recht ab. Der Angeklagte war bei der Tat anwesend und hatte sie gebilligt. Es
ließ sich aber weder eine - sei es auch konkludente - Tatvereinbarung noch
eine psychische Bestärkung des Täters durch den Angeklagten feststellen. Die
Entscheidung ist richtig, trägt aber zur Abgrenzung von Mittäterschaft und
Beihilfe nichts bei. Die Mittäterschaft scheitert am Fehlen eines gemeinsamen
Tatentschlusses. Aber nicht einmal eine Beihilfe läßt sich begründen, wenn
keine Bestärkung des Tatentschlusses durch den Angeklagten feststellbar ist.
57. Die Abgrenzung zwischen Anstiftung und Mittäterschaft erörtert ein
Urteil des 3. Senats vom 17.10.2002. 217 Der Angeklagte wollte den „Hallen-
komplex" eines ihm gehörenden Grundstücks zerstören und hatte für die
dazu erforderlichen Taten (Sprengstoffexplosion und Brandstiftung) zwei
Ukrainer angeworben. Die Vorinstanz hatte - zutreffend - eine Anstiftung
angenommen und das damit begründet, daß der Angeklagte zwar ein über-
wiegendes Interesse an der Tat gehabt habe, an der Tatausführung aber nicht
beteiligt gewesen und auf sie auch keinen ausschlaggebenden Einfluß aus-
geübt habe.
Der BGH stützt demgegenüber die Annahme von Mittäterschaft auf seine
normative Kombinationstheorie, bei deren Anwendung das Tatgericht den
2,5
StrV2002, 421 f.
216
NStZ2003, 85.
217
NStZ2003,253f.
623
ihm von der neueren Rechtsprechung zugebilligten Beurteilungsspielraum
überschritten habe. Er begründet dann die Annahme der Mittäterschaft da-
mit, daß der Angeklagte sich sehr um die Ukrainer gekümmert (Abholung,
Bezahlung .einer Unterkunft, Abschluß einer Krankenversicherung, Kauf
eines Gebrauchtwagens) und auch einige Einzelheiten der Ausführung mit
ihnen besprochen habe. Das alles hat aber mit einer gemeinschaftlichen Aus-
führung nichts zu tun. Tatsächlich ist wohl das besondere Eigeninteresse des
Angeklagten für die Bejahung seiner Mittäterschaft ausschlaggebend gewesen.
Der Fall zeigt, daß der BGH von einer Verabschiedung der Interessentheorie
immer noch weit entfernt ist.
58. Ein Urteil des 5. Senats vom 24.10.2002 218 gründet die Mittäterschaft
des Angeklagten bei einem von einer Organisation betriebenen Alkohol-
schmuggel unter Heranziehung der üblichen Formeln auf Interesse und Tat-
herrschaft gleichermaßen. Der Angeklagte habe, was sein „erhebliches Eigen-
interesse" begründe, aus dem Schmuggel eine Einnahmequelle gemacht. Er
habe aber auch „die Tatherrschaft ... über einen wichtigen Teil des Gesamtge-
schehens" innegehabt. Schon der letztgenannte Umstand hätte zur Begrün-
dung seiner Täterschaft ausgereicht, weil der Angeklagte zur Ausführung der
Schmuggelei wesentliche Beiträge geleistet hatte.
59. Ein Urteil des 5. Senats vom 6.11.2002 219 setzt die Rechtsprechung zur
mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft fort (im Anschluß an
BGHSt 40, 218 und BGHSt 45, 270, oben Nr. 38, 51). In dieser Entscheidung
werden Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED für die vor-
sätzliche Tötung von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten der D D R als mittel-
bare Täter durch Unterlassen bestraft, weil sie gegen die Tötungen an der
Mauer nicht eingeschritten waren.
Das Urteil wirft hinsichtlich der Kausalität und der Garantenstellung der
Angeklagten schwierige Fragen auf, die aber außerhalb der hier allein zu
behandelnden Probleme von Täterschaft und Teilnahme liegen. Geht man
davon aus, daß die Angeklagten für die Nichtverhinderung der Tötungshand-
lungen kausal waren und für die Abwendung solcher Taten auch als Garanten
einzustehen hatten, so waren sie allerdings Tötungstäter durch Unterlassen.
Eine Tatherrschaft und eine mittelbare Täterschaft kann man ihnen aber im
Gegensatz zur Auffassung des BGH nicht zusprechen. Denn durch Unter-
lassen kann man keine Kausalverläufe steuern und keine Tatausführungen
beherrschen. Die Täterschaft der Angeklagten ergibt sich vielmehr daraus,
daß Unterlassungstaten Pflichtdelikte sind, bei denen die Garantenstellung
allein die Täterschaft begründet. Insoweit sei auf die eingehenden Darlegun-
gen an anderer Stelle dieses Buches verwiesen (S. 458 ff., S. 750 ff.). Wenn aber
die Täterschaft der Angeklagten auf ihrer Pflichtenstellung und nicht auf
218
wistra2003, 100(102).
219
BGHSt 48, 77; dazu Knauer, NJW 2003, 3101; Ranft, JZ 2003, 582; Otto, JK 9/03, StGB
§ 13/34.
624
einer vom BGH unterstellten Tatherrschaft beruhte, lag eine unmittelbare
Unterlassungstäterschaft und nicht eine mittelbare Täterschaft vor. Der BGH
hat das Problem gesehen, sich aber nicht zu einer entschiedenen Stellung-
nahme herausgefordert gefühlt. Denn er sagt unter Bezugnahme auf die von
mir vertretene Meinung nur (a.a.O., 98f.): „Manche ... Autoren nehmen statt
mittelbarer Täterschaft .unmittelbare Unterlassungstäterschaft' an ..., was für
die Praxis auf ein gleichwertiges Ergebnis hinausläuft." Hier ist also vielleicht
auch in der Rechtsprechung das letzte Wort noch nicht gesprochen.
60. Ein Urteil des 4. Senats vom 20.3.2003 220 betrifft einen zwischen K
und W verabredeten Raub. „Über Schläge hatten beide nicht gesprochen." K
brachte dabei dem Opfer durch Schläge ins Gesicht und Fußtritte gegen den
Körper eine gefährliche Körperverletzung bei (§ 224). Der W „stand in einer
Entfernung von einigen Metern wie unbeteiligt dabei", weil er anscheinend
meinte, daß K seine Unterstützung nicht brauche.
Der BGH will den W als Mittäter der gefährlichen Körperverletzung ver-
urteilt sehen, weil er sich „von den tätlichen Angriffen des Mitangeklagten,
die dem gemeinsamen Ziel der Beuteerlangung dienten, in keiner Weise
distanziert hat". Das geht aber entschieden zu weit und steht auch in Wider-
spruch zu der ein Jahr zuvor ergangenen Entscheidung des 1. Senats (oben
Nr. 56, S. 622), wonach die bloße Anwesenheit am Tatort und die Billigung
der Tat für eine Mittäterschaft nicht ausreichen. Der B G H will den gemein-
samen Tatentschluß auf ein „stillschweigend vereinbartes" Einverständnis
stützen; eine solche konkludente Vereinbarung ist aber ein „positives Tun",
das nicht schon aus einem unbeteiligten Dabeistehen gefolgert werden kann.
Erst recht fehlt es an jeglicher Mitwirkung bei der Ausführung, sei es auch
nur im Stadium der Vorbereitung. Das Urteil vermeidet denn auch jede Beru-
fung auf die sonst stets herbeizitierte normative Kombinationstheorie der
Rechtsprechung, weil nicht einmal diese zur Begründung einer Mittäterschaft
getaugt hätte.
61. Der verkappte Fall einer mittelbaren Täterschaft war Gegenstand eines
Urteils des 5. Senats vom 20.5.2003. 221 In diesem Fall hatte ein Schwerst-
behinderter, der seinen dringenden Suizidwunsch wegen völliger körperlicher
Lähmung nicht mit eigener Hand verwirklichen konnte, einen Zivildienst-
leistenden (Z) veranlaßt, „ihn in Müllsäcke verpackt in einen Müllcontainer
zu legen. Auf Nachfragen des Z versicherte er, dies schon öfter gemacht zu
haben, und daß seine Bergung aus dem Container am Nachmittag sicher sei.
Der Angeklagte erfüllte in dem Bestreben, dem ihm anvertrauten Schwefst-
behinderten so gut wie möglich zu helfen, alle ... Anweisungen, ohne sie kri-
tisch zu hinterfragen." Der Behinderte kam dabei durch Ersticken zu Tode,
wie er es geplant hatte.
220
N S t Z 2 0 0 3 , 662 f.
221
NStZ 2003, 537.
625
Der BGH will hier eine fahrlässige Tötung durch Z annehmen. Er prüft
eine eventuelle Straflosigkeit unter dem Gesichtspunkt der Selbstgefährdung
bzw. der einverständlichen Fremdgefährdung, lehnt dies aber ab, indem er
dem Angeklagten die Tatherrschaft zuspricht. „Der Angekl. hat seine Gefähr-
dungshandlungen bewußt vorgenommen und dabei in extremer Weise im
Widerspruch zu jedem medizinischen Alltagswissen gehandelt ... Auch die
Vorspiegelung des Lebensmüden, von einem (unbekannten) Dritten am
Nachmittag gerettet zu werden, begründet keinen die Tatherrschaft des
Angekl. in Frage stellenden Irrtum."
Das ist aber irrig. Denn da der B G H einen Tötungsvorsatz des Z nicht in
Erwägung zieht, kann seine noch so erhebliche Fahrlässigkeit nichts daran
ändern, daß das Opfer einen Suizid in mittelbarer Täterschaft begangen hat:
Er hat vorsätzlich seinen Tod mit Hilfe eines unvorsätzlich handelnden
Werkzeugs verwirklicht. Die fahrlässige Förderung eines Selbstmordes, wie
sie danach allein übrigbleibt, ist aber straflos; das ist auch in der Recht-
sprechung anerkannt (BGHSt 24, 342). Der B G H bestreitet zwar, daß „der
Lebensmüde den Angekl. über das zum Tode führende Geschehen ge-
täuscht und ihn mit Hilfe des hervorgerufenen Irrtums zum Werkzeug
gegen sich selbst gemacht" hat. Das ist aber nach den Sachverhalts-
feststellungen unbestreitbar: Denn ein vorsätzlich Handelnder, der sich
eines fahrlässigen unmittelbar Handelnden bedient, ist immer mittelbarer
Täter.222
62. Die Abgrenzung von Anstiftung und Mittäterschaft beim Mord ist
Gegenstand eines Urteils des 2. Senats vom 15.10.2003. 223 Die Angeklagte
und ihr Liebhaber (K) beschlossen, den früheren Partner der Angeklagten
(N) zu erschießen, weil dieser sie nicht freigeben wollte. Bei einer Aussprache
der drei im Auto des N erschoß K den N . Die Angeklagte war daran nicht
unmittelbar beteiligt.
Trotzdem beurteilt der B G H sie unter Heranziehung der normativen
Kombinationstheorie als Mittäterin. Er stützt sich dabei einerseits auf ihr
„eigenes starkes Interesse" („da sie sich durch N erheblich belästigt fühlte").
Danach sei die Annahme des LG, „die Angekl. ... habe die Tötung des N
nicht als eigene gewollt, nicht nachzuvollziehen". Außerdem habe die Ange-
klagte auch insoweit Tatherrschaft gehabt, „als sie die Tötung durch ... K
unschwer hätte verhindern können". Das ist jedoch ein fehlgehendes Argu-
ment. Denn die Möglichkeit der Tatverhinderung begründet keineswegs eine
Tatherrschaft; auch ein Gehilfe und selbst ein überhaupt nicht beteiligter
222
Vgl. in diesem Fall auch Roxin, A T / 1 4 , 2006, § 11, Rn. 126ff. Einen ähnlichen Sachverhalt
hat auch das O L G N ü r n b e r g (JZ 2003, 745 m. abl. Anm. Engländer) entschieden: Hier
hatte ein Mann sich in Selbsttötungsabsicht von seiner Frau erschießen lassen, indem er ihr
vorgespiegelt hatte, die Pistole sei ungeladen. Auch dies war ein klarer Fall von Selbstmord
in mittelbarer Täterschaft, an dem die Frau fahrlässig mitgewirkt hatte. Für den B G H und
das O L G Nürnberg jedoch Herzberg, N S t Z 2004, 1 (6); ders., Jura 2004, 670; dagegen
Engländer, Jura 2004, 234 (237f.).
223
NStZ-RR2004,40f.
626
Außenstehender kann sie haben. 224 So bleibt der vom BGH im Sinne der
Interessentheorie interpretierte Wille, die Tat „als eigene" zu begehen, als ent-
scheidendes Kriterium übrig (ähnlich wie in der in Nr. 57, S. 622 f., behan-
delten Entscheidung). Die dem B G H oft bescheinigte Annäherung an die
Tatherrschaftslehre ist, wie dieser Fall wieder zeigt, gerade bei Bejahung der
Mittäterschaft nicht substantieller, sondern nur formelhafter Art.
63. Zwei weitere Entscheidungen behandeln die Täterschaft bei der
Untreue (§266), einem Delikt also, das in diesem Buch (S. 352 ff., 355 ff.) als
eines der Hauptbeispiele für ein „Pflichtdelikt" angeführt wird, bei dem nach
meiner Auffassung nicht die Tatherrschaft, sondern allein die Verletzung der
tatbestandsspezifischen Sonderpflicht die Täterschaft begründet.
Ein Beschluß des 4. Senats vom 25.11.2003 225 hatte den Fall zu entschei-
den, daß ein „Vertragsarzt der sozialen Krankenversicherung" einem Patien-
ten „nicht notwendige Mengen eines Arzneimittels" verschrieben hatte, um
dem Patienten eine „Verwertung der nicht benötigten Übermenge" zu er-
möglichen. Der BGH will den Arzt als Täter einer Untreue bestraft sehen,
lehnt aber eine Mittäterschaft des Patienten „mangels eigener Pflichtenstel-
lung" ab. Achenbach sieht darin (a. a. O.) eine Anerkennung der Lehre von
den Pflichtdelikten. Das ist im Hinblick auf das Ergebnis der vorliegenden
Entscheidung sicher richtig. Inwieweit auch die Begründung dieser Lehre
folgt, läßt sich den mitgeteilten Beschlußauszügen nicht entnehmen.
Nach einem Urteil des 5. Senats vom 13.5.2004 226 können die Vorstands-
mitglieder einer Konzerngesellschaft der Untreue zum Nachteil abhängiger
Tochtergesellschaften schuldig sein. Auf Grund ihrer „Leitungsmacht im
Konzern" liege „die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisa-
tionsherrschaft nahe" (a.a.O., 163). Das Urteil reiht sich also in die Kette der
Entscheidungen ein, die die Rechtsfigur der Organisationsherrschaft auf
Wirtschaftsunternehmen übertragen (vgl. oben Nr. 48, S. 618; Nr. 49, S. 618)
und ist den dagegen zu erhebenden Einwänden ausgesetzt (näher unten
S. 715 ff.). Der richtige Begründungsansatz hätte auch hier (wie im Fall Nr.
59, S.. 623 f.) in der Lehre von den Pflichtdelikten gelegen. Denn wenn die
Angeklagten ihre Vermögensbetreuungspflicht verletzt haben, macht schon
dieser Umstand allein sie zum Täter einer Untreue, ohne daß es auf ihre Tat-
herrschaft ankäme.
64. Eine Reihe von Entscheidungen, die wegen ihrer thematischen Zusam-
mengehörigkeit hier geschlossen behandelt werden sollen, beschäftigt sich
mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei der Einfuhr von bzw.
beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Die
Rechtsprechung bevorzugt „eine weite Auslegung des Begriffs des Handel-
treibens"; danach „versteht man unter Handeltreiben jede eigennützige, auf
224
Schon BGHSt 11, 268 ff. (oben S. 100f.) und BGHSt 37, 289 (oben Nr. 33, S. 606 ff.) waren
diesem Irrtum erlegen; vgl. dazu näher oben S. 310ff.
225
Mitgeteilt von Achenbach, NStZ 2004, 551.
226
BGHSt 49, 147ff.
627
Umsatz gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche oder einmalige, auch
die bloß vermittelnde" 227 . Es treibt also auch derjenige Handel, der selbst
keine Umsatzgeschäfte tätigen, sondern nur fremde Geschäfte fördern will;
auch ist es nicht nötig, daß der erstrebte Umsatz tatsächlich erreicht wird.
Das ist eine Auslegung, die bei eigennützigem Handeln jede noch so entfernte
Mitwirkung als unmittelbar tatbestandserfüllend beurteilt und daher, wenn
man die eigenhändige Tatbestandserfüllung als täterschaftsbegründend an-
sieht, praktisch zum Einheitstäterbegriff führen müßte. Um dies zu vermei-
den, schränkt die Rechtsprechung die Täterschaft wieder ein, indem sie mit
Hilfe der von ihr zur Täterschaftsermittlung auch sonst verwendeten subjek-
tiven und objektiven Kriterien teils Täterschaft, teils Teilnahme bejaht. Das
sieht wie eine Rückkehr zur extrem-subjektiven Theorie aus, indem es die
Möglichkeit bloßer Beihilfe trotz eigenhändiger Tatbestandserfüllung impli-
ziert. Doch geht es dabei wohl mehr um die Korrektur einer zu weiten Tat-
bestandsausdehnung. Wenn man das Handeltreiben als das Tätigen eigener
Umsatzgeschäfte definieren würde, würden dieselben Täterkriterien die Aus-
dehnung der Mittäterschaft über die Fälle persönlicher Tatbestandserfüllung
hinaus begründen können. Es werden daher im folgenden aus den Aus-
legungsschwierigkeiten, die § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG der Rechtsprechung be-
reitet, keine Rückschlüsse auf das Eigenhändigkeitsproblem gezogen; auch
die Rechtsprechung hat das nicht getan. Im übrigen ergibt sich das nach-
stehende Bild.
64.1. In einem Urteil des 3. Strafsenats vom 4.10.1978 228 ging es um die
Tätigkeit eines Kuriers, der gegen Entgelt Rauschgift von Amsterdam nach
Düsseldorf transportiert hatte. O b er Täter oder Teilnehmer des „Handeltrei-
bens" war, will der BGH nach den allgemeinen Abgrenzungskriterien ent-
scheiden: „Wesentliche Anhaltspunkte können hierbei der Grad des eigenen
Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft
des Beschuldigten sein." Wegen der selbständigen „Gestaltung des Trans-
ports" und der Belohnung, die dem Angekl. versprochen worden war, nimmt
der BGH eine Täterschaft an. Dem wird man im Ergebnis zustimmen kön-
nen. Denn auch wenn man als in eigener Person Handeltreibende nur die bei-
den Partner des Geschäftes ansieht, erfüllt der Angeklagte doch durch seine
selbständige Kuriertätigkeit eine wesentliche Funktion beim Zustandekom-
men der Transaktion und war deshalb Mittäter.
64.2. Ein Beschluß des 2. Strafsenats vom 25.3.1981 2 2 9 bemängelt, daß das
Instanzgericht bei den Einzelakten eines fortgesetzten „Handeltreibens"
nicht jeweils genau untersucht habe, ob Mittäterschaft oder Beihilfe vorliege.
Bei der Mittäterschaft müsse jeder „seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des
anderen und umgekehrt die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines eige-
227
BGH NJW 1979, 1259.
228
NJW 1979, 1259.
229
StrV1981,275f.
628
nen Tatanteils wollen". O b jemand „dieses enge Verhältnis zur Tat haben"
wolle, sei „nach den gesamten Umständen ... in wertender Betrachtung zu
beurteilen". Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung könnten gefunden
werden „im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der
Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tat-
herrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Wil-
len des Angeklagten abhängen".
Dabei wird nicht ganz klar, wodurch sich der „Umfang der Tatbeteili-
gung", die „Tatherrschaft" und der „Wille zur Tatherrschaft" voneinander
unterscheiden sollen. Aus dem abschließenden Konsekutivsatz ist jedoch zu
entnehmen, daß alle drei Kriterien am Ende auf die Tatherrschaft hinauslau-
fen, so daß diese also - wie im Falle 64.1 - neben dem Eigeninteresse als das
Hauptmerkmal der Täterschaft erscheint. Die bei vielen Sachgestaltungen
entscheidende Frage, ob Täterschaft anzunehmen ist, wenn bei einem Betei-
ligten zwar ein Eigeninteresse, aber keine Tatherrschaft, oder die Tatherr-
schaft, aber kein Eigeninteresse vorliegt, bleibt offen.
64.3. Zu dieser Frage äußert sich der 1. Strafsenat in einem Beschluß vom
21.7.1981. 230 In diesem Fall gehörte der Angeklagte nicht selbst zu den Part-
nern des Heroingeschäftes, sondern war „zwischen dem sich im Hintergrund
haltenden Heroinbesitzer und dem in Aussicht genommenen Käufer" als
Überbringer von Heroinproben und Geldscheinen hin- und hergefahren.
Seine Tätigkeit war „für das angestrebte Geschäft unabdingbar", so daß er bei
dessen Zustandekommen als Mitträger der funktionellen Tatherrschaft in
Erscheinung trat; er hatte in „zähen, rund 5stündigen Verhandlungen"
wesentlichen Einfluß auf den Geschäftsabschluß genommen. Gleichwohl
meint der BGH, daß dies für eine Bejahung der Täterschaft noch nicht ge-
nüge. Vielmehr sei das von der Strafkammer nicht geprüfte „Interesse des
Angekl. am Abschluß des Geschäfts von wesentlicher Bedeutung". Das
erweckt den Anschein, als ob das Interesse ein gegenüber der Tatherrschaft
vorrangiges Kriterium der Täterschaft sein solle. Allerdings wird die Aus-
sagekraft der Entscheidung dadurch gemindert, daß nicht deutlich wird, ob
mit dem geforderten Interesse ein generelles Täterschaftskriterium oder ein in
den Begriff des „Handeltreibens" hineininterpretiertes und auf §29 Abs. 1
Nr. 1 BtMG beschränktes subjektives Tätermerkmal der „Eigennützigkeit"
gemeint ist.
64.4. Ein Beschluß des 2. Senats vom 18.9.1981 231 betont noch einmal die
Übereinstimmung mit dem Beschluß desselben Senats vom 25.3.1981 (oben
Nr. 64.2, S. 627), daß auch bei fortgesetztem Handeltreiben für jeden Einzel-
akt geprüft werden muß, ob Mittäterschaft oder Beihilfe vorliege. Dabei wer-
den die in dem vorhergehenden Beschluß für die Abgrenzung beider Beteili-
gungsformen benutzten Wendungen wörtlich wiederholt.
230
NStZ 1981, 394.
231
StrV1982, 17.
629
64.5. Dieselben Formeln (Interesse, Umfang der Tatbeteiligung, Tatherr-
schaft oder wenigstens Wille zur Tatherrschaft) werden auch vom 1. Straf-
senat in einem Beschluß vom 25.3.1982 232 übernommen. Überraschend ist
aber, daß die Entscheidung im Ergebnis eine andere Tendenz aufweist als der
Beschluß desselben Senats vom 21.7.1981 (oben Nr. 64.3, S. 628). Der Ange-
klagte hatte auf Drängen anderer einen Rauschgifthändler „angerufen und ...
gefragt, ob er Heroin bringen könne". Bei dem weiteren Geschehen war er
zwar dabei, „schaltete sich jedoch nicht aktiv ein". Ihm war auch nicht nach-
zuweisen, daß er an dem Geschäft etwas verdient hatte. Er hatte aber insofern
eigennützig gehandelt, als er erhebliche Schulden bei einem Mitangeklagten
hatte; er konnte sie durch seine Vermittlung entweder abtragen oder doch
erreichen, „daß sein Gläubiger mit der Darlehensrückzahlung nicht mehr
drängen würde".
Der Angeklagte war von der Strafkammer allein wegen dieses Eigeninter-
esses als Mittäter verurteilt worden. Der B G H änderte den Schuldspruch und
nahm nur eine Beihilfe an. Das Landgericht habe „allein auf mögliche finan-
zielle Vorteile des Angekl. ... abgestellt. Das genügt nicht." Hier soll also die
Tatsache, daß der Angeklagte nur im Vorbereitungsstadium mitgewirkt hatte
und beim Geschäftsabschluß selbst nicht beteiligt war, seine Täterschaft aus-
schließen. Der darin sichtbar werdende Grundsatz, daß die mangelnde Teil-
habe an der Tatherrschaft - das Fehlen einer wesentlichen Funktion im Aus-
führungsstadium - eine Mittäterschaft auch bei vorhandenem Eigeninteresse
ausschließt, ist vom hier vertretenen Standpunkt aus völlig zutreffend. Die
Entscheidung steht aber in merkwürdigem Widerspruch zum Beschluß vom
21.7.1981, wonach gerade das Interesse des Angekl. am Abschluß des
Geschäfts „wesentliche Bedeutung" für seine Täterschaft haben soll. Ermög-
licht werden solche gegenläufigen Entscheidungen dadurch, daß die Recht-
sprechung es vermeidet, für die wertende Gewichtung der verschiedenen
Anhaltspunkte verbindliche Regeln aufzustellen.
64.6. Zu einer Ablehnung der Mittäterschaft führt auch eine Entscheidung
des 3. Strafsenats vom 6.7.1983. 233 Der Angeklagte war an der Einfuhr von
Haschisch weder persönlich noch wirtschaftlich interessiert und hatte sich
auch geweigert, „selbst eine Haschischplatte über die Grenze zu tragen". Er
hatte sich aber auf Bitten seiner Begleiter (u. a. seines Bruders) bereit erklärt,
„die Grenze als Vorläufer zu überschreiten" und „ein Zeichen zu geben, falls
die Gefahr der Entdeckung drohe".
Der BGH stützt seine Ablehnung einer Mittäterschaft auf die subjektive
Theorie. Weil der Angeklagte kein Interesse an der Tat gehabt habe und zu
seinem Beitrag erst habe überredet werden müssen, liege es nahe anzuneh-
men, daß er „mit seinem Tatbeitrag lediglich die Tat seiner Begleiter fördern
wollte und ihn nicht als eigene, vom Täterwillen getragene Handlung ansah".
Gegenüber diesen extrem subjektiven Formulierungen wäre vom Standpunkt
232
NStZ 1982, 243.
233
StrV 1983, 461.
630
der Tatherrschaftslehre darauf abzustellen, ob die Tätigkeit als „Vorläufer"
beim unentdeckten Überschreiten der Grenze eine wesentliche Rolle spielte.
Das ist Tatfrage, aber eher zu bejahen, so daß durchaus eine Mittäterschaft in
Betracht kam. Der Umstand, daß der Angeklagte sich zum „Mitmachen" erst
überreden lassen mußte, wäre dann bei der Strafzumessung zu berücksich-
tigen.
64.7. Um die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe bei der uner-
laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln geht es auch in einem Beschluß des
2. Strafsenats vom 25.1.1984. 234 Hier hatten die beiden Angeklagten St. und
H. in Amsterdam jeweils für ihren Eigenbedarf Heroin eingekauft, an ihrem
Körper versteckt und in einem Auto über die Grenze gefahren, das dem H.
gehörte und von St. gesteuert wurde. Die Vorinstanz hatte Mittäterschaft hin-
sichtlich der gesamten eingeschmuggelten Heroinmenge angenommen und
sich dafür ganz auf die gemeinsame Tatherrschaft beider gestützt. Jeder der
beiden Angeklagten habe gewollt, daß sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit
des anderen und die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines Tatanteils
wirke; das Gelingen der Tat sei jeweils vom Tatbeitrag des anderen abhängig
gewesen. Dies wird näher damit begründet, daß der eine sein Auto zur Verfü-
gung gestellt und der andere es gesteuert habe und daß die falsche Beantwor-
tung der Frage des Zollbeamten nach zollpflichtigen Waren für das Gelingen
des Gesamtunternehmens wichtig gewesen ist.
Demgegenüber neigt der B G H hinsichtlich der Einfuhr des jeweils anderen
mehr zur Annahme einer Beihilfe. Er begründet das damit, daß das Interesse
„einen der wesentlichsten Gesichtspunkte" bei der Annahme der Mittäter-
schaft abgebe. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern der eine Angeklagte „an der
Menge des vom Mitangekl. erworbenen und in dessen alleinigen Besitz
befindlichen Heroins interessiert gewesen sein soll". Dieser Rückfall in die
Interessentheorie verdient keinen Beifall. Auch wer Heroin ausschließlich
einem anderen zu Gefallen über die Grenze schmuggelt, ist Täter einer uner-
laubten Betäubungsmitteleinfuhr. Dann kann es hier nicht anders sein, wo
beide neben eigenen auch fremde Interessen verfolgten.
64.8. Ein Urteil des 1. Strafsenats vom 15.5.1984 235 beschäftigt sich wie-
derum mit der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe beim Handeltrei-
ben mit Betäubungsmitteln und bestätigt in einem „Grenzfall" die Annahme
einer bloßen Beihilfe. Der Angeklagte hatte unter der Regie und in Begleitung
des eigentlichen Initiators M. die Betäubungsmittel von Amsterdam nach
Basel gefahren und damit „eine wesentliche Voraussetzung für den Weiterver-
kauf" in Basel geschaffen. Er war beim Weiterverkauf aber nicht beteiligt
gewesen. M. „hielt den Angekl. von dem Kernbereich der Haschischgeschäfte
bewußt fern".
234
StrV 1984,286.
235
NStZ 1984, 413.
631
Der B G H geht von einem subjektiven Ausgangspunkt aus („so ist er als
Mittäter anzusehen, wenn er die Tat als eigene wollte"), will diesen Täterwil-
len aber in „wertender Betrachtung" ermitteln, für die im wesentlichen die
Kriterien des Interesses und der Tatherrschaft maßgeblich sein sollen. Inso-
weit bringt das Urteil nichts Neues. Es neigt sich aber eindeutig der Tatherr-
schaftslehre zu, indem es das erhebliche finanzielle Interesse des Angeklagten
zur Bejahung der Mittäterschaft nicht ausreichen läßt, sondern statt dessen
auf den Anteil an der Beherrschung des Geschehens abstellt. „Es kann als ein
ausschlaggebender Umstand angesehen werden, daß der Angekl. auf die
Abwicklung der Haschischgeschäfte selbst keinen Einfluß hatte ..." Auch die
Reduzierung der Täterschaft auf eine Tätigkeit im „Kernbereich der
Haschischgeschäfte" trifft sich mit dem Kriterium der Tatherrschaftslehre,
wonach der Täter die „Zentralgestalt" oder die „Schlüsselfigur" des Hand-
lungsgeschehens ist. Wenn der BGH weiter meint, die Begleitung durch M.
sei geeignet, „auch in der Transportphase die Tatherrschaft des Angekl. in
Frage zu stellen", zeigt das deutlich die Neigung des Urteils zu einer mate-
riell-objektiven Abgrenzung. Das gilt ebenso für die These „Mittäterschaft
kommt vor allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleich-
berechtigten Partners mitgewirkt hat".
64.9. Ein Beschluß des 1. Strafsenats vom 5.7.1984 236 wendet sich wieder-
um gegen die Annahme einer Mittäterschaft beim Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln. Der Angeklagte hatte sich erboten, eingeschmuggeltes Heroin-
gemisch als Kurier zu übernehmen und einem anderen zu übergeben. Wegen
des Eingreifens der Polizei kam es dazu nicht. Es ergab sich aber die Frage,
ob nicht schon in der Zusage späterer Übernahme eine Mittäterschaft beim
Handeltreiben lag. Der BGH lehnt eine solche Annahme ab, da nicht einmal
nachgewiesen worden sei, daß der Angeklagte „wenigstens bei der Planung
und Organisation" des Geschäfts beteiligt gewesen sei; der in der Zusage lie-
gende Tatbeitrag des Angeklagten könne nur „als bloße Förderung fremden
Tuns angesehen werden".
Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Nur eine Mitwirkung beim Geschäft
selbst hätte den Angeklagten zum Mittäter machen können. Der BGH will
sich zwar mit einer Beteiligung bei der vorbereitenden Planung begnügen,
was vom hier vertretenen Standpunkt aus für eine Mitherrschaft nicht ge-
nügen würde (vgl. S. 292 ff.). Doch enthält der Beschluß immerhin insofern
eine Absage an einen zu weit getriebenen Subjektivismus, als er eine bloße
Bestärkung des Tatentschlusses beim Ausführenden für eine Mittäterschaft
nicht genügen läßt.
64.10. Um einen massiveren Fall vorbereitender Mitwirkung bei der Ein-
fuhr von Betäubungsmitteln ging es in einem Beschluß des 3. Strafsenats vom
26.10.1984. 237 Der Angeklagte hatte Heroin von Bangkok nach Brüssel trans-
236
StrV 1985, 14.
237
StrV 1985, 106 m. Anm. Roxin, StrV 1985, 278.
632
portiert. An der nachfolgenden Einfuhr des Stoffes in die Bundesrepublik
war er persönlich nicht beteiligt. Sie war aber von vornherein beabsichtigt
und ihm bekannt gewesen; er hatte sie durch die Überführung des Heroins
nach Brüssel ermöglichen wollen und hat sie auch tatsächlich ermöglicht.
Die Entscheidung dreht sich um die Frage, ob das Verhalten des Angeklag-
ten als Mittäterschaft oder als Beihilfe bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln
zu beurteilen sei. Der Senat betont zunächst in Übereinstimmung mit der bis-
herigen Rechtsprechung, Mittäter könne auch sein, wer lediglich im Vorberei-
tungsstadium „einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag
leistet". Dann jedoch folgt eine überraschende Wendung: Notwendig sei
„aber stets, daß dies auf der Grundlage gemeinsamen Wollens geschieht, daß
also eine gemeinschaftlich begangene Tat vorliegt ... Es genügt dafür, daß der
einzelne Mittäter bei der Ausführung in Übereinstimmung mit dem oder den
anderen im Sinne eines Planes handelt und ihn dadurch zu einem gemein-
samen macht ..." An dieser Voraussetzung fehle es beim Angeklagten: „Er
war lediglich mit dem Vorbereitungsakt des Transports des Rauschgifts nach
Brüssel beauftragt. Das weitere Geschehen war seinem Einfluß entzogen."
Daher sei der Angeklagte nur Gehilfe: „Dafür reicht es aus, daß er die Tat-
handlung der Einfuhr im Vorbereitungsstadium unterstützt hat."
Die Entscheidung verdient im Ergebnis vollen Beifall. Sie bedarf sogar
besonderer Beachtung, weil es sich um den bisher einzigen Fall in der Recht-
sprechung des BGH handelt, in dem die Mittäterschaft der Sache nach von
einer Mitwirkung im Ausführungsstadium abhängig gemacht wird. Die
Bejahung einer bloßen Beihilfe mit dem Satz: „Das weitere Geschehen war
seinem Einfluß entzogen", liegt ganz auf der Linie der Tatherrschaftslehre. Die
Bedeutung des Beschlusses wird allerdings dadurch verdunkelt, daß der Senat
in Widerspruch zu seinen fallbezogenen Aussagen formal an der bisherigen
Rechtsprechung festhält und das Zusammenwirken „bei der Ausführung" in
schwer nachvollziehbarer Weise nicht zur Voraussetzung des mittäterschaft-
lichen Begehens, sondern des gemeinsamen Tatentschlusses macht.238
64.11. Ein Urteil des 2. Senats vom 29.1.1986 239 entscheidet denn auch in
entgegengesetztem Sinne. Hier hatten die Angeklagten in Holland Haschisch
gekauft. Weil sie aber „Angst davor hatten, das Rauschgift selbst über die
Grenze zu bringen", vereinbarten sie mit dem Lieferanten, daß dieser gegen
einen Aufpreis den Transport des Stoffes über die Grenze übernehme. Die
Ware wurde dann auf einem Autobahnrastplatz in der Bundesrepublik über-
geben.
Auch hier fehlt es an jeder Mitwirkung der Angeklagten bei der Einfuhr, "so
daß eine Mittäterschaft hätte abgelehnt werden müssen, wenn das Gericht mit
dem 3. Strafsenat (oben Nr. 64.10, S. 631) ein Handeln „bei der Ausführung"
verlangt hätte. Doch beruft sich der 2. Senat auf diese Entscheidung nur inso-
weit, als sie sich formal an die ältere Judikatur anschließt: „Als Täterbeitrag
238
Näher dazu meine Anmerkung in StrV 1985, 278.
239
StrV 1986, 384 m. abl. Anm. Roxin; ebenfalls abl. O t t o , JK, StGB § 25 II/3.
633
genügt die psychische Beeinflussung eines der Tatgenossen, so daß den Tat-
bestand des §30 BtMG auch derjenige erfüllen kann, der bewirkt, daß das
Rauschgift durch einen anderen über die Grenze transportiert wird" (BGH
StrV 1985, 106 f.). Die zusätzliche Bemerkung „Diese Tätigkeit lag auch im
persönlichen Interesse des Angeklagten" bestätigt die vollumfängliche Rück-
kehr dieses Urteils zu einer alle Einflüsse der Tatherrschaftslehre abweisen-
den subjektiven Theorie älterer Prägung. Die Bejahung einer Mittäterschaft
durch das Urteil steht in deutlichem Widerspruch zu der vorhergehenden
Entscheidung BGH StrV 1985, S. 106.
64.12. Im Urteil des 5. Strafsenats vom 24.6.1986 240 ging es nicht um die
Einfuhr von, sondern um das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Der
BGH betont (wie es schon oben S. 626/627, hervorgehoben worden war), daß
die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Handeltreiben „mit-
unter schwierig sein" könne, weil dieser Begriff „weit ausgelegt wird und
jede eigennützige, den Umsatz fördernde Tätigkeit erfaßt, selbst wenn es sich
nur um eine gelegentliche, einmalige und vermittelnde Tätigkeit handelt". Der
BGH versucht dann eine Einschränkung durch die bekannte Verbindung ver-
schiedener Kriterien (Interesse; Umfang der Tatbeteiligung; Wille, Durch-
führung und Ausgang der Tat maßgeblich zu bestimmen) und nähert sich der
Tatherrschaftslehre noch weiter durch die These: „Mittäterschaft kommt vor
allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten
Partners mitgewirkt hat ..." Doch tragen diese in die richtige Richtung zielen-
den Ausführungen das Urteil am Ende nicht, weil sich eine Mittäterschaft des
Angeklagten schon durch Verneinung seiner Eigennützigkeit ablehnen ließ.
64.13. Ein Beschluß des 1. Strafsenats vom 22.1.1987 241 beschäftigt sich
wieder mit der Einfuhr von Betäubungsmitteln und kehrt zu einer objekti-
veren Abgrenzung zurück. Der Angeklagte hatte Haschisch in den Nieder-
landen telefonisch bestellt. Der Verkäufer schickte dann die Ware durch einen
Kurier in die Bundesrepublik, wo der Angeklagte sie auf einem Bahnhof in
Empfang nahm.
Bei diesem Sachverhalt kommt der Senat zur Annahme einer bloßen Bei-
hilfe. Er nennt als „wesentliche Anhaltspunkte" die übliche Kombination
subjektiver und objektiver Merkmale (vgl. zuletzt oben Nr. 64.12, S. 633),
beruft sich für die Ablehnung der Mittäterschaft schließlich aber allein auf
den Mangel jeder Mitwirkung bei der Ausführung: „Er beschränkte sich auf
die Bestellung und überließ es völlig dem Verkäufer und den von diesem
beauftragten Kurieren, das Betäubungsmittel nach Deutschland zu bringen."
Das bedeutende Eigeninteresse des Angeklagten bleibt außer Betracht.
Das entspricht der Tatherrschaftslehre und verdient im Ergebnis uneinge-
schränkte Zustimmung. Es ist aber mit der Entscheidung BGH StrV 1986,
384 (oben Nr. 64.11, S. 632) so wenig zu vereinbaren wie dieses Urteil mit
B G H S t 34, 124-127.
NStZ 1987,233.
634
dem Beschluß B G H StrV 1985, 106 (oben Nr. 64.10, S. 631). Denn während
im Fall 64.11 das Interesse die fehlende Mitwirkung ersetzen sollte, wird dies
hier mit Recht gerade nicht für möglich gehalten. Auch der BGH sieht den
Widerspruch und versucht ihm durch folgende Erwägung zu entgehen: „Für
mittäterschaftliche Einfuhr hat die Rechtsprechung zwar schon ,die psychi-
sche Beeinflussung eines Tatgenossen' genügen lassen (BGH, StrV 1986, 384),
doch unterschied sich jener Fall von dem vorliegend zu beurteilenden jeden-
falls dadurch, daß die Angekl. das Betäubungsmittel schon in den Niederlan-
den erworben und beim Erwerbsakt den - vom Verkäufer durchzuführenden
- Transport nach Deutschland vereinbarten." Aber dieser Unterschied ändert
nichts daran, daß auch dort von einer Mitwirkung bei der Einfuhr selbst nicht
die Rede sein konnte und daß die Entscheidung über Mittäterschaft und Bei-
hilfe vernünftigerweise nicht davon abhängen kann, ob die notwendigen Ver-
einbarungen telefonisch oder bei einem persönlichen Gespräch in Holland
getroffen werden.
64.14. Ein Beschluß des 2. Strafsenats vom 1.7.1988 242 betrifft das Han-
deltreiben mit Betäubungsmitteln. Hier hatte der Angeklagte nur nebensäch-
liche Handlungen (Mithilfe beim Ein- und Auspacken eines Heroinklumpens
u. ä.) vorgenommen, und der BGH neigt dazu, dies nur als Beihilfe zu würdi-
gen. Er nennt die stehenden Wendungen seiner normativen Kombinations-
theorie, beruft sich vor allem aber auf zwei zusätzliche Gesichtspunkte, die
eine weitere Annäherung an die Tatherrschaftslehre erkennen lassen. Erstens
sei es für den Mittäter charakteristisch, meint der Senat, daß „sein Beitrag Teil
einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein sollte, die eigenen Handlungen also
als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung
des eigenen Tatbeitrags gedacht und gewollt waren". Das ist eine subjektive
Umformulierung jenes „arbeitsteiligen Zusammenwirkens im Ausführungs-
stadium", auf das die hier vertretene Tatherrschaftslehre abstellt. Und wenn
der BGH weiterhin betont, „daß eine ganz untergeordnete Tätigkeit in aller
Regel nicht genügt", so entspricht das dem von der Tatherrschaftslehre aufge-
stellten Erfordernis, daß es sich um eine wesentliche Mitwirkung im Aus-
führungsstadium handeln muß.
64.15. Ein Urteil des 4. Strafsenats vom 16.10.1990 243 behandelt die Mit-
täterschaft bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 30 I Nr. 4 BtMG). Der
Angeklagte hatte mit verschiedenen Beteiligten, die kein Fahrzeug und keine
zum Grenzübertritt erforderlichen Papiere besaßen, in Amsterdam Heroin
eingekauft. Die Komplizen waren von ihm jeweils an die „grüne Grenze"
gefahren worden, hatten diese zu Fuß überschritten - auf dem Rückweg
unter Mitnahme des Heroins - und waren jenseits der Grenze im Wagen wie-
der aufgenommen worden. Der Erlös sollte unter allen Beteiligten gleich-
mäßig verteilt werden.
242
NStZ 1988, 507.
243
NStZ 1991,91.
635
Der BGH nimmt in Anwendung der normativen Kombinationstheorie
eine Mittäterschaft an, indem er „Sachherrschaft und Tatinteresse des Ange-
klagten" bejaht. Dem läßt sich vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus
auch unter Absehung vom „Interesse" zustimmen. Denn wenn man unter
„Einfuhr" nicht nur den Moment des Grenzübertritts, sondern den Gesamt-
vorgang der Verbringung des Rauschgiftes von Holland in die Bundesrepu-
blik versteht, lag ein klassischer Fall der Arbeitsteilung im Ausführungssta-
dium vor: Die Komplizen brachten das Rauschgift zu Fuß über die grüne
Grenze, und der Angeklagte sorgte für den zügigen An- und Abtransport.
64.16. Ein Beschluß des 1. Strafsenats vom 11.7.1991 244 nimmt eine mit-
täterschaftliche Einfuhr nach §30 I Nr. 4 BtMG in einem Fall an, in dem der
Angeklagte in Tanger 15 kg Haschisch erworben und den Stoff dann einem
Kurier übergeben hatte, der ihn „auf der Rückfahrt mit einem Reisebus in
die Bundesrepublik verbringen sollte". 245 Die Mittäterschaft wird wieder mit
der normativen Kombinationstheorie begründet, wobei der BGH auf die
„wesentlichen Tatbeiträge" des Angeklagten und den von ihm erhofften
„finanziellen Vorteil" abstellt. Mit der Tatherrschaftslehre, die der B G H auch
bei seiner „wertenden Betrachtung" unerwähnt läßt, ist das nicht zu verein-
baren; denn an der Tatbestandshandlung, der Einfuhr, war der Angeklagte
unbeteiligt. Er hätte wegen Anstiftung zur Einfuhr verurteilt werden müssen.
Die Mittäterschaftskonstruktion des B G H ist nur auf der Grundlage der sub-
jektiven Theorie möglich. Das zeigt wieder einmal, daß sich mit der „Kombi-
nationstheorie" die Ergebnisse der Tatherrschaftslehre und der animus-Theo-
rie gleichermaßen begründen lassen; es beweist aber auch, daß mit ihr eine
befriedigende Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme noch nicht gefun-
den ist.
64.17. Demgegenüber beruft sich ein Beschluß des 4. Strafsenats vom 31.3.
1992246 für die Ablehnung mittäterschaftlicher Einfuhr gerade auf das Fehlen
der Tatherrschaft beim Angeklagten: „Wer sich an einem Rauschgiftgeschäft
lediglich in der Weise beteiligt, daß er für den Erwerb von Betäubungsmitteln
im Ausland Geld zur Verfügung stellt und nur darauf wartet, daß ein anderer
ihm eingeschmuggeltes Rauschgift bringt, sonst aber überhaupt keinen Ein-
fluß auf den Einfuhrvorgang hat, ist grundsätzlich nicht Mittäter der Ein-
fuhr." Obwohl der B G H auch hier die vier Kriterien der Kombinations-
theorie anführt, läßt er das auch von ihm bejahte „besondere Interesse" des
Angeklagten und den immerhin wichtigen Tatbeitrag, der in der Finanzierung
sämtlicher Fahrten bestand, zur Begründung der Mittäterschaft nicht aus-
reichen.
Das ist vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre auch völlig richtig. Doch
ist nicht recht ersichtlich, ob und warum die normative Kombinationstheorie
244
B G H S t 38, 32; dazu Eschenbach,Jura 1992, 637ff.
245
Die Kausalabweichungsprobleme, die sich daraus ergeben, daß das Haschisch dem Kurier
gestohlen und vom Dieb nach Deutschland verbracht wurde, bleiben hier außer Betracht.
246
StrV 1992,579.
636
mit ihrer „wertenden Betrachtung" nicht auch zu einer Mittäterschaft hätte
kommen können, wie sie die Vorinstanz angenommen hatte. Wie unsicher die
Abgrenzung nach der Rechtsprechung ist, zeigt sich daran, daß der B G H
eigens betont, der Angeklagte habe keinen Kontakt zu den Lieferanten
gehabt, sei an der Anmietung der Transportfahrzeuge nicht beteiligt gewesen
und habe auch auf die Transportwege keinen Einfluß genommen. Anschei-
nend soll schon das Vorliegen einer dieser zusätzlichen Voraussetzungen
(oder deren mehrerer?) die Annahme einer Mittäterschaft ermöglichen. Doch
hätten auch diese Umstände dem Angeklagten die Tatherrschaft nicht ver-
schaffen können, so daß die wirklichen Abgrenzungsmaßstäbe weiterhin im
dunkeln bleiben.
64.18. Ein Urteil des 3. Strafsenats vom 22.7.1992 247 beschäftigt sich zum
ersten Mal in der Betäubungsmittel-Rechtsprechung mit der Frage, ob das
eigenhändige Verbringen von Betäubungsmitteln über die Grenze auch dann
eine täterschaftliche Einfuhr i. S. des § 30 I Nr. 4 BtMG ist, wenn der Ange-
klagte im übrigen, (hier: als Chauffeur) nur eine untergeordnete Tätigkeit
ausübte. Diese Frage wird bejaht.
Der Fall lag so, daß der „Haupttäter" das Haschisch im Wagen des An-
geklagten bei sich hatte, ohne daß dieser davon wußte. Erst kurz vor der
Grenze erfuhr der Angeklagte davon. „Der Haupttäter forderte den Ange-
klagten auf, die Grenzstelle zu passieren, und bot ihm zusätzlich 400 DM als
,Risikozuschlag' an. Angesichts des Zollgebäudes entschloß sich der Ange-
klagte aus Angst vor einem auffälligen Wendemanöver, ohne anzuhalten
durchzufahren und nicht umzudrehen."
Der B G H stützt die Annahme der Täterschaft auf den Gesetzes Wortlaut,
auf die Materialien und auch auf die neuere Rechtsprechung. Wer „selbst alle
Tatbestandsmerkmale rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht", sei auch als
Mittäter „unmittelbarer Täter im Sinn des §25 Abs. 1 StGB" (S. 316). Außer-
dem sollte, wie ausdrücklich betont wird, nach den Materialien „ - mit denk-
baren Abweichungen in extremen Ausnahmefällen 248 - durch die Fassung der
Vorschrift des § 25 Abs. 1 StGB der Tendenz entgegengewirkt werden, eigen-
händige Tatbestandsverwirklichungen unter Berufung lediglich auf den
angeblich fehlenden Täterwillen zu bloßer Teilnahme abzuwerten". Schließ-
lich bezieht sich das Urteil auf eine Entscheidung desselben Senats vom
26.11.1986 (NStZ 1987, S. 224f., oben Nr. 27, S. 600), die im Anschluß an
BGHSt 8, 393 (oben S. 96-98) und unter Übergehung der vor allem durch das
Staschynskij-Urteil (BGHSt 18, 87ff., oben Nr. 2, S. 563 ff.) eingeleiteten ge-
genläufigen Entwicklung sich wieder von der extrem-subjektiven Theorie ge-
löst und die täterschaftsbegründende Wirkung der eigenhändigen Tatbestands-
erfüllung klargestellt hatte.
Das Urteil verzichtet auf die sonst obligaten Formeln der Kombinations-
theorie und stützt sich praktisch allein auf die Tatherrschaftslehre (S. 318):
247
BGHSt 38,315; dazu Wiegmann, JuS 1993, 1003 ff.
248
Dazu ausführlich oben S. 547ff.
637
Der Angeklagte habe „eigenhändig alle Tatbestandsmerkmale ... verwirklicht,
indem er, wenn auch nach nur kurzer Überlegungsfrist und überrumpelt
durch den Mittäter ... rechtswidrig und schuldhaft das in dem Wagen befind-
liche Kilogramm Haschisch über die Hoheitsgrenze fuhr. Entgegen den Aus-
führungen des Landgerichts hatte er die Tatherrschaft; auch in Sichtweite der
Grenze hätte er umkehren können." Es folgt dann ein Satz, der wohl eine
Konzession an die subjektive Theorie bedeuten soll, ohne daß seine Funktion
weiter erläutert würde: „Er hatte auch den Willen, diese Tat so zu begehen,
zumal er den ,Risikozuschlag' von 400 DM verdienen konnte."
Ab gesehen von dieser etwas dunklen, zur Begründung der Täterschaft
nicht beitragenden Schlußwendung bedeutet das Urteil wohl den endgültigen
Abschied von der Auffassung, daß trotz eigenhändig-schuldhafter Tatbe-
standsverwirklichung ggf. nur eine Beihilfe vorliegen könne. O b der B G H
auch nur für „extreme Ausnahmefälle" eine andere Lösung erwägen will,
bleibt offen; denn er referiert nur eine Wendung aus den Materialien, ohne sie
sich zu eigen zu machen. Die Frage ist auch ohne praktische Bedeutung,
solange kein solcher „Ausnahmefall" bejaht wird. Es hat sich also im Bereich
der Eigenhändigkeit nunmehr die Tatherrschaftslehre ohne die Unsicherhei-
ten der zwischen verschiedenen Kriterien schwankenden Kombinationstheo-
rie durchgesetzt.
64.19. Schon das nächste Urteil, eine Entscheidung des 1. Strafsenats vom
13.10.1992 249 läuft aber wieder in eine von der Tatherrschaftslehre weg-
führende Richtung, indem eine mittäterschaftliche Einfuhr von Betäubungs-
mitteln trotz fehlender Tatherrschaft bejaht wird. Die Angeklagten A und K
waren zwar beim „Einfuhrvorgang" selbst nicht beteiligt gewesen, hatten
aber auf die Planung und Durchführung des von ihnen finanzierten Trans-
portes eingewirkt. Während also die bloße Finanzierung der Einfuhr für die
Annahme einer Mittäterschaft nicht genügen soll (oben Nr. 64.17, S. 635),
werden weitergehende Aktivitäten als dafür ausreichend angesehen.
Der BGH erklärt es für „fehlerhaft, nur auf die objektive Tatherrschaft bei
dem Einfuhrvorgang selbst abzustellen. Die Planungen und Hilfeleistungen
bei der Durchführung des Transports ... deuten auf Tatherrschaft, jedenfalls
auf den Willen hierzu." Demgegenüber wird man sagen müssen, daß Planun-
gen und Hilfeleistungen bei der Vorbereitung einer Einfuhr auch eine „subjek-
tive" Tatherrschaft nicht begründen können. Denn wenn der Wille der Ange-
klagten nicht auf eine „objektive Tatherrschaft" gerichtet war, kann er nicht
gut als „Wille zur Tatherrschaft" bezeichnet werden., Der B G H geht denn
auch über diesen dunklen Punkt rasch hinweg und benennt das für ihn eigent-
lich entscheidende Kriterium: „Insbesondere hatte das LG in eine ,wertende
Betrachtung' einbeziehen müssen, daß die Angeklagten ... ein ganz erheb-
liches Eigeninteresse an der Einfuhr ... hatten." Hier hat sich also wieder die
Interessentheorie durchgesetzt, während die Ausführungen zur Tatherrschaft
formelhaftes und in der Sache nicht überzeugendes Beiwerk bleiben.
NStZ 1993, 137.
638
64.20. Ein Urteil des 3. Strafsenats vom 14.10.1992 250 bekräftigt dem-
gegenüber im Anschluß an BGHSt 38, 315 (oben Nr. 64.18, S. 636 f.) den
täterschaftsbegründenden Charakter der eigenhändigen Einfuhr. Der Ange-
klagte hatte bei der Rückfahrt von Amsterdam nach Deutschland eine Frau
aus Gefälligkeit im Auto mitgenommen. Während der Rückreise teilte sie
ihm mit, daß sie Heroin und Kokain bei sich führte und bat ihn deshalb, die
Grenze an einem „kleinen Grenzübergang" zu überqueren. Er entsprach die-
sem Wunsch aus Gefälligkeit.
Mit Recht nimmt der BGH eine täterschaftliche Einfuhr an und stützt sie,
wie schon in BGHSt 38, 315, allein auf die Tatherrschaft des Angeklagten.
„Der Angeklagte hat in seiner Person alle Tatbestandsmerkmale der uner-
laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln verwirklicht, indem er als Fahrer sei-
nes Pkw das Rauschgift über die deutsche Hoheitsgrenze in die Bundesrepu-
blik ... verbracht hat. Zutreffend hat das LG ausgeführt, daß er Tatherrschaft
hatte, weil es von ihm abhing, ob das Rauschgift mit seinem Pkw über die
Grenze gebracht wurde oder nicht." Das Kriterium des Eigeninteresses wird
souverän beiseite geschoben: „Das Merkmal der Eigennützigkeit gehört nicht
zum Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln." So richtig
das ist, fragt man sich doch, warum es die Rechtsprechung dann in Fällen der
Nichteigenhändigkeit immer noch so oft zur Begründung der (Mit-)Täter-
schaft und damit der Tatbestandserfüllung heranzieht. Denn Täterschaft ist
nichts anderes als Tatbestandsverwirklichung.
64.21. Drei Entscheidungen des 4., des 1. und des 3. Strafsenats vom 18.8.
1992, 25.2.1993 und 30.3.1994 251 betreffen die Abgrenzung von Mittäter-
schaft und Beihilfe bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln. Alle drei be-
mühen sich um eine Einschränkung mittäterschaftlichen Handelns. Es sei
zwar kein eigenhändiges Verbringen des Rauschgifts über die Grenze erfor-
derlich. Aber die Veranlassung der Einfuhr genüge noch nicht; hinzukom-
men müsse außer einem Eigeninteresse eine Beteiligung an der Tatherrschaft
oder wenigstens der „Wille zur Tatherrschaft" (so der 4. Senat). Auch das
Wissen von der Tat oder ein Interesse daran genüge nicht, solange nicht ein
„irgendwie gearteter Beitrag zur Förderung der Tat" hinzukomme; wer nur
die eingeführte Ware in Deutschland verkaufen will, ist noch kein Mittäter
bei der Einfuhr (so der 1. Senat). Wenn jemand seine Mitwirkung darauf
beschränkt, einem Mitangeklagten „durch seine Begleitung das Gefühl der
Sicherheit" zu vermitteln, so ist das, auch wenn „ein materieller Vorteil für
die Begleitung versprochen war", noch kein mittäterschaftlicher Beitrag (so
der 3. Senat).
Das entspricht den Vorgaben der normativen Kombinationstheorie mit der
begrüßenswerten Variante, daß das Interesse allein überhaupt noch nicht als
mittäterschaftsbegründend angesehen wird. Folgt man der hier vertretenen
Tatherrschaftskonzeption, wird man freilich eine wesentliche Mitwirkung
250
NStZ 1993, 138.
251
Die ersten beiden in StrV 1994, 22; die dritte in StrV 1994, 422.
639
beim Verbringen über die Grenze verlangen müssen. Alles andere ist Anstif-
tung oder Beihilfe zur Einfuhr.
64.22. Eine ganze Reihe von Entscheidungen verweisen untergeordnete
Tätigkeiten beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in den Bereich der
Beihilfe. Nach einem Beschluß des 4. Senats vom 4.3.1993 252 ist das bloße
Transportieren des Rauschgifts, bei dem der „Kurier" mit dem An- und Ver-
kauf nichts zu tun hat, ein bloßer Gehilfenbeitrag. In ähnlicher Weise läßt der
3. Senat in einem Beschluß vom 23.4.1993 253 ein „Transportieren" des Stoffes
nicht für ein täterschaftliches Handeltreiben ausreichen, solange der Trans-
porteur nicht, „wie etwa bei dem Einsammeln oder der Übermittlung des
Geldbetrages für das Betäubungsmittel an den Lieferanten, unmittelbar in das
Rauschgiftgeschäft eingebunden ist". Ein Beschluß des 2. Senats vom 21.7.
1993 254 zieht Mittäterschaft vor allem in Betracht, wenn „der Beteiligte in der
Rolle eines gleichberechtigten Partners mitgewirkt hat". Daran fehle es, wenn
jemand nur die zur Rauschgiftherstellung nötigen Chemikalien liefere. Er sei
dann an der Herstellung und Veräußerung der Drogen nicht beteiligt, habe
„keinerlei Tatherrschaft" und sei „nicht in der Lage, wesentliche Aspekte des
Tatgeschehens zu steuern oder darauf auch nur einzuwirken". Ein Beschluß
des 4. Senats vom 29.11.1994 255 spricht aus, daß die Besorgung eines Aufbe-
wahrungsortes für das Rauschgift, die Begleitung des Verkäufers beim Absatz
und ein einmaliges Helfen beim Abwiegen auch dann noch kein täterschaft-
liches Handeltreiben ist, wenn der Mitwirkende sich dafür bezahlen läßt.
Gegen die Täterschaft führt der Senat ins Feld, daß „der Angekl. darüber hin-
aus weder mit der Beschaffung des Heroins noch mit den Verkaufsgeschäften
als solchen irgend etwas zu tun hatte". Auch eine bloße „Absicherung" des
Verkaufsgeschäftes durch die Feststellung möglicher polizeilicher Observa-
tion und die Weiterleitung von Nachrichten durch einen Beteiligten, der nicht
„Herr des Geschäfts" ist, wird in einem Beschluß des 1. Senats vom 15.12.
1994 256 j e n ))U ntergeordneten Hilfsdiensten" zugeordnet und als bloßer
Gehilfenbeitrag beurteilt. Ein Urteil desselben (1.) Senats vom 4.7.1995 257
leitet Bedenken gegen eine Mittäterschaft beim Handeltreiben daraus her,
daß der Angekl. „kaum gewichtige Tatbeiträge zu dem Rauschgifthandel er-
brachte. So war er nicht damit befaßt, den Einkauf, den Transport oder den
Absatz des Rauschgifts zu organisieren oder etwa für die Finanzen zu sor-
gen." Es fehle auch „ein arbeitsteiliges Zusammenwirken, wie es die Mittäter-
schaft kennzeichnet".
Alle genannten Entscheidungen - und das rechtfertigt ihre gemeinsame
Behandlung - bemühen sich darum, die Mittäterschart beim Tatbestand des
Handeltreibens zugunsten der Beihilfe zurückzudrängen. Sie vertreten zwar
252
StrV 1993,474.
253
N S t Z 1993,444.
254
N S t Z 1994,92.
255
StrV 1995, 197.
256
StrV 1995, 198.
257
StrV 1995,624.
640
nicht die Tatherrschaftslehre, sondern fußen, soweit sie überhaupt grundsätz-
liche Ausführungen zur Abgrenzung enthalten, auf der von der Rechtspre-
chung inzwischen unisono vertretenen normativen Kombinationstheorie. Sie
nähern sich der Tatherrschaftslehre aber immerhin an, indem sie ein bloßes
Vorteilsinteresse für die Mittäterschaft nicht genügen lassen, sondern objektiv
gewichtige Beiträge fordern und sich dabei nicht selten auch auf Gesichts-
punkte wie „Tatherrschaft", „gleichberechtigte Partnerschaft" und „Arbeits-
teilung" beziehen.
64.23. Seit der Vorauflage hat der B G H sich wiederholt mit der Frage zu
befassen gehabt, ob das entgeltliche Aufbewahren von Rauschgift für einen
Dritten mittäterschaftliches Handeltreiben sein kann. Nach einem Beschluß
des 1. Senats vom 2.5.2000 25S reicht das Verbringen von zwei Päckchen
Kokain in ein vom Angeklagten bewohntes Zimmer und ein Verbergen des
Rauschgifts dort für eine Mittäterschaft nicht aus. Im selben Sinne entschied
der 2. Senat in einem Beschluß vom 4.6.2003; 259 auch wenn der Angeklagte
100 Gramm Haschisch zur Belohnung erhalten habe, begründe das noch
keine Mittäterschaft, wenn er sonst an den Drogengeschäften nicht beteiligt
gewesen sei. Ein weiterer Beschluß desselben Senats vom 13.2.2004 260
bestätigt diese Rechtsprechung. Auch ein Entgelt von 100 Euro kann nach
einem weiteren Beschluß des 2. Senats vom 15.7.2005 261 das Aufbewahren
des Rauschgifts für einen Dritten noch nicht zu einem mittäterschaftlichen
Handeltreiben machen. Die um eine Einschränkung der Mittäterschaft
bemühten, auf die normative Kombinationstheorie der Rechtsprechung
gestützten Entscheidungen verdienen auch vom Standpunkt der Tatherr-
schaftslehre aus Beifall.
64.24. Vier weitere Entscheidungen beschäftigen sich mit der Würdigung
einer Kuriertätigkeit. Ein Beschluß des 4. Senats vom 27.4.1999 262 behandelt
einen Sachverhalt, bei dem die Angeklagte „nur als Kurierin" tätig geworden
war und sich zwar einen finanziellen Vorteil versprochen, sonst aber auf die
Geschäfte keinen Einfluß gehabt hatte. Dies begründet nur eine Beihilfe, weil
die Angeklagte keine „Partnerin" der „Hintermänner" gewesen sei. Ebenso
äußert sich der 1. Senat in einem Beschluß vom 24.3.1999; 263 die mit 500 DM
entlohnten Kurierdienste hätten sich in „untergeordneten Hilfsdiensten er-
schöpft". Nach einem Urteil des 3. Senats vom 26.4.2000 264 soll es jedoch
anders liegen bei einem Beteiligten, der dem Drogenkurier übergeordnet ist,
ihn anleitet, überwacht und den Transport aus dem Hintergrund lenkt. Eine
gleichberechtigte Partnerschaft spreche zwar für Mittäterschaft, sei aber nicht
258
NStZ-RR 2000, 312.
259
NStZ-RR 2003, 309.
260
StrV 2004, 604.
261
StrV 2005, 555.
262
NStZ 1999,451.
263
StrV 1999, 429.
264
NStZ-RR2000, 278 f.
641
deren zwingende Voraussetzung. Derselbe Senat nimmt in einem Urteil vom
10.5.2000 265 auch bei schlichter Kuriertätigkeit eine Mittäterschaft an, weil
die Rolle des Kuriers nicht nur ganz untergeordnet gewesen sei. Die verschie-
denen „Kurier-Entscheidungen" stimmen zwar in der Abgrenzungsrichtlinie
überein, setzen aber in der Beurteilung der Frage, was eine ganz untergeord-
nete Tätigkeit sei, manchmal unterschiedliche Akzente.
64.25. Zwei Entscheidungen behandeln die Frage, ob der Täter einer Ein-
fuhr von Betäubungsmitteln bei einem späteren Handeltreiben damit eventuell
nur Gehilfe sein kann. Der 1. Senat bejaht das in einem Beschluß vom 27.8.
1998266 im Anschluß an die vorhergehende Rechtsprechung, doch müsse seine
Rolle dabei ganz untergeordnet sein, was im konkreten Fall verneint wurde.
In einem Urteil desselben Senats vom 21.11.2000 267 wird diese Rechtspre-
chung bestätigt. Beide Entscheidungen betonen den tatrichterlichen Ermes-
sensspielraum, der revisionsrechtlicher Kontrolle nur begrenzt zugänglich sei.
64.26. Die weiteren Entscheidungen der letzten Jahre, die sich der Ab-
grenzung von Mittäterschaft und Teilnahme beim Handeltreiben widmen,
betreffen unterschiedliche Sachverhalte, arbeiten mit der auch im Betäu-
bungsmittelrecht zur ständigen Rechtsprechung gewordenen normativen
Kombinationstheorie und laufen in der Sache darauf hinaus, untergeordnete
Tatbeiträge als Beihilfe, partnerschaftliche oder doch gewichtigere Mitwir-
kung dagegen als Mittäterschaft einzustufen.
Ein Beschluß des 1. Senats vom 29.2.2000 268 betont die Eigennützigkeit
als Tätervoraussetzung unerlaubten Handeltreibens. Der Angeklagte hatte
Heroin verkauft, den Erlös aber vollständig an seinen Auftraggeber weiterge-
leitet. Die Tatherrschaft beim Verkauf reicht zur Begründung von Täterschaft
nicht aus, weil das Gewinnstreben eine notwendige Voraussetzung des Han-
deltreibens ist.
Nach einem Urteil des 1. Senats vom 9.10.2002 269 wird, wenn mehrere
Personen ein größere Menge Betäubungsmittel gemeinsam erwerben, die
gesamte Handelsmenge jedem Mittäter zugerechnet; daß der einzelne nur mit
dem auf ihn entfallenden Anteil Handel treiben will, ändert daran nichts. Das
ist auch vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus richtig.
Eine bloße Beihilfe nimmt der 4. Senat in einem Beschluß vom 22.6.
2004 270 an, weil der Angeklagte stets nur auf Weisung eines anderen „eng
umgrenzte Aufgaben" zu erfüllen hatte und dabei an dessen Vorgaben gebun-
den war. Derselbe Senat beurteilt in einem Urteil vom 28.10.2004 271 auch das
Anmieten eines Autos für den Drogentransport als bloße Beihilfe.
265
NStZ2000,482f.
26
* NStZ-RR1999,24.
267
NStZ-RR2001, 148 f.
268
StrV 2000, 619.
269
NStZ-RR 2003, 586.
270
NStZ 2005, 228.
271
NStZ 2005, 229 f.
642
64.27. Vier weitere Entscheidungen bemühen sich um die Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln. Der
3. Senat hatte in einem Urteil vom 12.8.1998 272 den Fall zu beurteilen, daß
jemand „aus Gefälligkeit und ohne Lohn" ein Paket Heroin über die Grenze
gebracht hatte. Der Senat sieht das mit Recht als Täterschaft an, „weil er alle
Tatbestandsmerkmale in seiner Person verwirklicht ... Denn er hatte die Tat-
herrschaft ... Unerheblich ist, daß der Angeklagte als Chauffeur bezogen auf
die Heroineinfuhr nur eine untergeordnete Tätigkeit ausübte." Das Urteil
bestätigt die auch sonst allgemein anerkannte und in der neueren Rechtspre-
chung durchgesetzte Auffassung, daß die eigenhändige Tatbestandserfüllung
immer zur Täterschaft führt (vgl. dazu näher oben S. 546 ff.).
Ein Beschluß des 2. Senats vom 14.8.2002 27i erörtert Abgrenzungsfragen
bei der Einfuhr gemeinsam erworbenen Rauschgifts. „Wurden die Gesamt-
mengen ... ungeteilt eingeführt, sind die Angeklagten Mittäter der Einfuhr
der ... Gesamtmenge", auch wenn diese später aufgeteilt werden sollte.
Erfolgte die Aufteilung dagegen schon vor der Einfuhr (im Ausland), ist jeder
Täter der Einfuhr nur hinsichtlich der auf ihn entfallenden Teilmenge,
während im übrigen nur Beihilfe in Betracht kommt.
Mittäter (und nicht nur Anstifter) bei der Einfuhr ist nach einem Beschluß
des 3. Senats vom 22.9.2003 274 auch derjenige, der Betäubungsmittel von
anderen Personen über die Grenze bringen läßt, wenn er den Einkauf finan-
ziert, das Schmuggelfahrzeug zur Verfügung stellt und die Einfuhr in seinem
Interesse erfolgt. Nach den Regeln der Tatherrschaftslehre würde dies alles
freilich nur eine Anstiftung begründen.
Ein Beschluß des 2. Senats vom 1.9.2004 275 betrifft einen Fall, in dem der
Angeklagte in Holland mit zwei Bekannten Drogen für den Eigenkonsum
erworben hatte. Jeder hatte die von ihm erworbene Menge bei sich. Im Auto,
das von einem der Bekannten gesteuert wurde, fuhren sie gemeinsam nach
Deutschland zurück. Der BGH nimmt zutreffend an, daß der Angeklagte
Täter der Einfuhr nur hinsichtlich der von ihm selbst erworbenen Drogen
war. Selbst eine Beihilfe zur Einfuhr der anderen komme nur in Betracht,
soweit er deren Tat gefördert habe (z. B. durch gemeinsames Zahlen der Ben-
zinkösten).
B. Resümee
Die vorstehende Darstellung und Analyse aller einigermaßen aussagekräfti-
gen Entscheidungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, die der
BGH seit dem Erscheinen der Erstausgabe dieses Buches, also seit 43 Jahren,
erlassen hat, zeigt eine zunehmende Abwendung von einer rein subjektiven,
allein auf den Täterwillen abstellenden Unterscheidung und ein allmähliches
272
Mitgeteilt bei Winkler, NStZ 1999, 234; auch in BGHR BtMG § 29 I, 1, Einfuhr 36.
273
NStZ 2003, 90f.
274
NStZ-RR2004,25f.
275
NStZ 2005, 229.
643
Einsickern der von der Tatherrschaftslehre entwickelten Kriterien in die Judi-
kate des Bundesgerichtshofs. 276 Küpper meinte schon 1986,277 in der Recht-
sprechung seien nur noch Tatinteresse und Tatherrschaft als maßgebliche
Wertungskriterien übrig geblieben. „Aber auch diese Elemente stehen nicht
mehr gleichrangig nebeneinander, vielmehr weist die Entwicklung der Recht-
sprechung einen zunehmenden Rückzug des Interesses nebst einem Vor-
marsch des Tatherrschaftsgedankens auf."278 Im Hinblick darauf neigt er
sogar der Meinung zu, daß man Abschied nehmen sollte von einem „über-
kommenen Theorienstreit" 279 .
Aber dafür ist es noch zu früh. Die drei Formen der Täterschaft (unmittel-
bare Täterschaft, mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft) haben in der
Rechtsprechung eine jeweils selbständige Entwicklung genommen und sich
dem Tatherrschaftsprinzip in unterschiedlichem Maße angenähert, so daß nur
ein differenzierender Befund der Praxis gerecht werden kann.
1. Bei der Handlungsherrschaft läßt sich feststellen, daß der B G H inzwi-
schen die Täterschaft dessen, der eigenhändig den Tatbestand erfüllt, aus-
nahmslos anerkennt und dies auch durchweg mit der Tatherrschaft des Aus-
führenden begründet (vgl. näher oben Nr. 27, S. 600, Nr. 64.18, S. 636, Nr.
64.20, S. 638). Zwar soll nach einigen älteren Judikaten dahingestellt bleiben,
ob nicht in „extremen Ausnahmefällen" ein Ausführender auch nur Gehilfe
sein könne. Aber ein solcher Fall ist nicht vorgekommen.
Im Gegenteil ist die einzige bei den Beratungen des Sonderausschusses als
möglicher Fall einer Beihilfe genannte Konstellation, die Tötung auf Befehl
(vgl. oben S. 550 f.), vom BGH im Sinne einer Täterschaft der ausführenden
„Mauerschützen" entschieden worden (vgl. oben Nr. 38, S. 610 ff., Nr. 44,
S. 616), ohne daß die Möglichkeit einer Beihilfe auch nur in Erwägung ge-
zogen worden wäre. Die Anerkennung der Organisationsherrschaft in der
neueren Rechtsprechung beruht geradezu auf der Prämisse einer verantwort-
lichen Täterschaft des unmittelbar Handelnden. Insofern hat sich also die Tat-
herrschaftslehre praktisch ohne Einschränkungen durchgesetzt.
2. Ähnliches gilt für die mittelbare Täterschaft. Der BGH stützt sich bei
seinen verhältnismäßig zahlreichen einschlägigen Entscheidungen 280 fast aus-
schließlich auf das Kriterium der Tatherrschaft. Die beiden grundlegenden
Entscheidungen zum „Täter hinter dem Täter", der „Katzenkönigs-Fall"
(oben Nr. 29, S. 602 ff.) und der Fall des „Nationalen Verteidigungsrates"
(oben Nr. 38, S. 610 ff.), haben bahnbrechend gewirkt, iqdem sie zur Struktu-
276
Auch Otto, Jura 1987, 249, stellt eine „deutlich erkennbare Gesamttendenz von der subjek-
tiven Theorie zur Tatherrschaftslehre" fest.
277
GA 1986, 437-449.
278
GA 1986,440.
279
G A 1986, 449.
280
Oben Nr. 14, S. 582; Nr. 16, S. 585; Nr. 17, S. 588; Nr. 25, S. 596; Nr. 29, S. 602; Nr. 35,
S. 609; Nr. 38, S. 610; Nr. 39, S. 612; Nr. 41, S. 614; Nr. 44, S. 616; Nr. 48,
S. 618; Nr. 49, S. 618; Nr. 51, S. 620; Nr. 59, S. 623; Nr. 61, S. 624.
644
rierung des Tatherrschaftsbegriffs im Bereich der mittelbaren Täterschaft ent-
scheidend beigetragen haben; sie imponieren auch durch die Sorgfalt ihrer
Auseinandersetzung mit der Literatur.
Andererseits ist nicht zu verkennen, daß manche Entscheidungen eine mit-
telbare Täterschaft des Hintermannes ohne ausreichende Begründung und
auch im Ergebnis zu Unrecht bejahen.281 Es scheint, daß BGHSt 40, 218
(oben Nr. 38, S. 610 ff.) eine Entwicklung eingeleitet hat, wonach „das Pro-
blem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen"
grundsätzlich im Sinne einer mittelbaren Täterschaft der „Leitungsebene"
gelöst werden soll, so daß die höhere Position in einer Unternehmenshierar-
chie ohne weiteres mit „Tatherrschaft" gleichgesetzt wird. Das wäre ein Irr-
weg, der im Bereich der Unternehmenskriminalität weitgehend zur subjek-
tiven Theorie zurückführt, indem die Weisung den Täterwillen und
vermeintlich auch schon die Tatherrschaft begründet. So wird denn auch in
einer einschlägigen Entscheidung (oben Nr. 48, S. 618) bei Begründung der
mittelbaren Täterschaft neben der Tatherrschaft wieder auf den „Täterwillen"
und das „Tatinteresse" Bezug genommen. Das droht die Abgrenzung von
mittelbarer Täterschaft und Anstiftung zu verwischen. Es bleibt also zu wün-
schen, daß die nachfolgende Rechtsprechung den an sich so fruchtbaren
Begriff der Organisationsherrschaft restriktiv handhabt.
3. Verhältnismäßig am wenigsten hat sich der Tatherrschaftsgedanke bisher
bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe durchgesetzt. Hier wird
die inzwischen ständige Rechtsprechung, deren Konzeption ich mit einem
sich allmählich einbürgernden Ausdruck als „normative Kombinations-
theorie" 282 bezeichnet habe, von einer Auffassung beherrscht, die auf eine
„wertende Gesamtbetrachtung" abstellt, bei der das Tatinteresse, der Umfang
der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherr-
schaft als „wesentliche Anhaltspunkte" für die Abgrenzung angesehen wer-
den. Da der „Wille zur Tatherrschaft" und der „Umfang der Tatbeteiligung"
eigentlich nur Voraussetzungen der Tatherrschaft sind, bilden „Interesse" und
„Tatherrschaft" die beiden zentralen Kriterien der heutigen Rechtsprechung.
Die große Schwäche dieser „Theorie" liegt nach wie vor darin, daß unklar
bleibt, welches Merkmal den Ausschlag geben soll, wenn Interesse und Tat-
herrschaft auseinander fallen. Neben Entscheidungen, die mehr auf die Tat-
herrschaft 283 (vor allem das Ausmaß der Mitwirkung im Ausführungsstadium)
abstellen,284 stehen andere, bei denen das größere Gewicht auf das Eigeninter-
O b e n Nr. 17, S. 588; Nr. 25, S. 596; Nr. 39, S. 612; Nr. 48, S. 618; Nr. 49, S. 618; Nr. 59,
S. 623; Nr. 61, S. 624 (hier wird das Vorliegen einer mittelbaren Täterschaft übersehen).
Die normative Kombinationstheorie wird außer in den im Text analysierten Entscheidun-
gen auch noch in anderen vertreten, denen wegen der immer gleichen Formulierungen hier
keine eigene Besprechung gewidmet ist; ich weise nur auf B G H R StGB § 25 Abs. 2, Mit-
täter Nr. 16, 18, 19, 28 und Tatinteresse Nr. 5 hin.
O b e n Nr. 18, S. 589; Nr. 26, S. 599; Nr. 27, S. 600; Nr. 28, S. 601; Nr. 30, S. 604; Nr. 31,
S. 605; Nr. 36, S. 609; Nr. 50, S. 619.
Dazu gehört auch B G H , 4. Strafsenat, v. 29.3.1984, bei Holtz, M D R 1984, 626, wo es
heißt: „Der Gehilfe unterstützt die Tat eines anderen, der die Tatherrschaft hat." Das Urteil
645
esse gelegt wird; 285 bei einer Unterlassungstat wird mit der „inneren Hal-
tung" ein extrem subjektives Element als täterschaftsbegründend beurteilt
(oben Nr. 24, S. 595).
Eine Tendenz zur Bevorzugung des einen oder des anderen Kriteriums läßt
sich nicht ausmachen. Statt dessen scheint der BGH die Entscheidung zwi-
schen Mittäterschaft und Beihilfe bis zu einem gewissen Grade einer revi-
sionsrechtlich unüberprüfbaren tatrichterlichen Beurteilung überlassen zu
wollen (besonders deutlich oben Nr. 50, S. 619; Nr. 55, S. 622; Nr. 57, S. 622;
Nr. 64.25, S. 641). Das entfernt sich weit von den Maßstäben der Tatherr-
schaftslehre, die lange Zeit auch bei Bestimmung der Mittäterschaft im Vor-
dringen zu sein schien. Eher hat die Bedeutung der Tatherrschaft für die Mit-
täterschaft in der Rechtsprechung der letzten Jahre sogar abgenommen. So
liegt es wenigstens bei den Entscheidungen, die eine Mitwirkung bei der Pla-
nung allein für eine Mittäterschaft genügen lassen (vgl. oben Nr. 37, S. 610;
Nr. 42, S. 615; Nr. 45, S. 616; Nr. 47, S. 617). Es zeigt sich tendenziell ebenso
in der von fast allen Entscheidungen wiederholten Versicherung, daß auch
Vorbereitungshandlungen eine Mittäterschaft begründen könnten. Denn auch
wenn man für eine Mittäterschaft nicht, wie es in diesem Buche geschieht,
ausschließlich wesentliche Tatbeiträge im Ausführungsstadium genügen läßt,
würde eine zur Tatherrschaftslehre tendierende Interpretation doch weit
mehr auf die täterschaftsbegründende Relevanz einer nachhaltigen Mitwir-
kung bei der Ausführung hinweisen, anstatt vorbereitende Beiträge quasi
zum Prototyp der Mittäterschaft zu erheben. Auch wird das Kriterium der
Tatherrschaft öfter in einem Sinne verwendet, der der Bedeutung dieses
Begriffs nicht gerecht wird (vgl. zuletzt etwa Nr. 47, S. 617; Nr. 62, S. 625).
Eine eher gegenläufige Tendenz zeigt in den letzten Jahren allein die Recht-
sprechung zum Betäubungsmittelrecht (oben Nr. 64, S. 626 ff.), indem sie für
die Mittäterschaft zwar keine Tatherrschaft bei der Einfuhr oder beim Han-
deltreiben voraussetzt, ihr aber durch das Erfordernis umfang- und ein-
flußreicherer Mitwirkungshandlungen doch einen erheblich größeren Stellen-
wert zuweist. Jedenfalls ergeben die vorstehenden Urteilsanalysen, daß der
BGH der Neigung der Instanzgerichte entgegenzuwirken versucht, auch bei
geringen Tatbeiträgen schon eine Mittäterschaft zu bejahen. Allerdings hat
diese Sonderentwicklung ihre Ursache wohl nicht in einer abweichenden
Auffassung über Täterschaft und Teilnahme, sondern in der außerordentlich
weiten Ausdehnung, die der Tatbestand des „Handeltreibens" in der Recht-
sprechung gefunden hat (vgl. oben Nr. 64, S. 627). Diese Ausdehnung fordert
eine wenigstens die Täterschaft einschränkende Reaktion heraus, die sich
dann auch beim Merkmal der Einfuhr auswirkt.
Das nach wie vor bestehende Nebeneinander von Tatherrschaft und Tat-
interesse und die Konkurrenz beider Merkmale in der Rechtsprechung wird
oft als eine Art Kompromiß zwischen den objektiven und subjektiven Ten-
ist in den vorstehenden Rechtsprechungsüberblick nicht aufgenommen worden, weil bei
Holtz nur ein kurzer Auszug abgedruckt ist.
O b e n Nr. 15, S. 584; Nr. 17, S. 588; Nr. 23, S. 594; Nr. 24, S. 595; Nr. 37, S. 610; Nr. 42,
S. 615; Nr. 45, S. 616; Nr. 47, S. 617; Nr. 50, S. 619; Nr. 60, S. 624; Nr. 62, S. 625.
646
denzen der Täterlehre empfunden. So meint Jescheck: 286 „Durch diese An-
näherung dürfte im praktischen Ergebnis für die große Mehrzahl der Fälle
Übereinstimmung erzielt sein." Lackner/Kühl 287 urteilen, es hätten „sich die
Gegensätze infolge der Annäherung der Rechtsprechung an die Prinzipien
der Tatherrschaftslehre erheblich verringert". Die nähere Analyse zeigt
jedoch, daß dies wenigstens bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Bei-
hilfe nicht ganz zutrifft. Die Abgrenzungsmaßstäbe sind uneinheitlich wie eh
und je, und die Ergebnisse sind durch Einräumung eines richterlichen „Beur-
teilungsspielraums" ebenso unvorhersehbar wie zu den Zeiten, da Täter- und
Teilnehmerwille das einzige Abgrenzungsmerkmal abgaben.
Man kann nur hoffen, daß die Rechtsprechung in Zukunft doch noch die
Mittäterschaft stärker an die Tatbestandshandlung und damit an das Aus-
führungsstadium bindet. Sie würde dadurch auch in diesem Bereich engeren
Anschluß an die Tatherrschaftslehre gewinnen. Das ist schon deshalb wün-
schenswert, weil sich im Bereich der unmittelbaren und der mittelbaren
Täterschaft die Tatherrschaft als Abgrenzungskriterium eindeutig durchge-
setzt hat. Angesichts dessen ist es widersprüchlich, sich bei der Mittäterschaft
mit dem Formelkompromiß der normativen Kombinationstheorie zu begnü-
gen, der jeden eindeutigen Maßstab preisgibt und unter dem Anschein einer
Annäherung an die Tatherrschaftslehre fast alles beim alten läßt.
C. Rechtspolitische, systematische und dogmatische
Hintergründe der neueren Rechtsprechung
1. Unser Überblick läßt erkennen, daß die widerstreitenden Positionen und
die Unsicherheit, die unsere Teilnahmelehre in den letzten Jahrzehnten ge-
kennzeichnet haben, durch strafrechtsdogmatische Differenzen allein nicht
erklärbar sind. Vielmehr finden darin, wie die subjektive Theorie und die Tat-
herrschaftslehre lange Zeit einander gegenübergestanden haben, zwei grund-
sätzlich verschiedene Auffassungen über die Stellung des Richters zum
Gesetz ihren Ausdruck: Die subjektive Theorie gibt die Abgrenzung der
Beteiligungsformen fast ganz in das unüberprüfbare Ermessen des Richters,
der seine Entscheidung nachträglich mit beliebig ausfüllbaren formelhaften
Wendungen umkleidet; die Vertreter der Tatherrschaftslehre dagegen sind,
wie auch das vorliegende Buch beweist, in zunehmendem Maße darum
bemüht, durch eine möglichst präzise Umschreibung der Beteiligungsformen
die ,',rechtsgefühlsgeleitete Entscheidungsfreiheit" 288 des Richters einzuengen.
Dem entspricht es, daß in der Praxis - namentlich der Instanzgerichte - vor-
zugsweise mit dem fiktiven Täter- oder Teilnehmerwillen gearbeitet wird,
während im wissenschaftlichen Schrifttum umgekehrt die Tatherrschaftslehre
zur absolut herrschenden Auffassung geworden ist.
286
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 654.
287
Lackner/Kühl 2 5 , 2004, vor § 25, Rn. 6.
288
Blei, NTW 1965, 1218.
647
Wenn man sich fragt, warum eine Lehre, die dem Richter bei Bestimmung
der Beteiligungsformen weitgehend freie Hand läßt, in der Praxis gern und kri-
tiklos aufgegriffen wurde, so stößt man auf rechtspolitische Gesichtspunkte,
die ihre Wurzel außerhalb der Teilnahmelehre haben. Ein Schwerpunkt der
Problematik lag"lange - schon wegen der Vielzahl der gegen NS-Gewaltver-
brecher schwebenden Prozesse - bei den Tötungsdelikten, und zwar vor-
nehmlich beim Tatbestand des Mordes. Die absolute Strafdrohung des §211
StGB aber sieht für den Täter als einzige Strafe lebenslange Freiheitsstrafe
vor, eine Sanktion, die beim Vorliegen mildernder Umstände manchem Rich-
ter als zu hart erscheint. Das gilt bei einer Rechtsprechung, die mit der Ver-
hängung von Freiheitsstrafen in allen Bereichen der Kriminaljustiz zuneh-
mend milder verfährt, für Tötungsdelikte ganz allgemein;289 es traf aber, wie
jeder Sachkundige weiß, auf die Bestrafung der NS-Verbrechen in besonde-
rem Maße zu. In einer solchen Situation lag es nahe, daß die Praxis die Milde-
rung, die der Gesetzgeber bei der Gehilfenschaft vorgesehen hat, für eine
generelle Relativierung der rigorosen Strafdrohung des §211 StGB benutzte.
Das heißt: Die Gehilfenschaft wurde als Ersatz für eine gesetzlich nicht vor-
gesehene Milderungsklausel verwendet. §27 StGB (§49 a. F.) wurde - bei-
spielsweise im Hinblick auf den Mordtatbestand - gelesen, wie wenn er als
§211 Abs. 3 StGB im Gesetz stünde und lautete: „Beim Vorliegen mildernder
Umstände tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren (§49 Abs. 1 Nr. 1 StGB)
ein." Hanack hat diese Rechtsprechung zutreffend als eine vornehmlich auf
die prozessuale „Bewältigung" der NS-Gewaltverbrechen zugeschnittene
„Rechtsschöpfung" gekennzeichnet. 290 Es ist heute allgemein anerkannt, daß
hier ein wesentlicher Grund für das zähe Festhalten der Nachkriegsrechtspre-
chung an der subjektiven Theorie gelegen hat.291 Die Notwendigkeit, sich von
dieser Lehre zu lösen, wird dadurch aber nur um so dringlicher.
Das Staschynskij-Urteil des BGH bietet für die geschilderte Umwandlung
der Teilnahmeformen in Strafzumessungsgründe ein vortreffliches Beispiel.
Denn wenn es dort heißt: 292 „Unter besonderen Umständen mögen staatliche
Verbrechensbefehle allerdings Strafmilderungsgründe abgeben", und wenn im
folgenden diese „besonderen Gründe" als Beihilfekriterien genannt werden,
dann kann man die Einführung einer außergesetzlichen Strafrahmenreduk-
tion kaum unverhüllter aussprechen. Überhaupt läßt sich die weitgehende
289
So liegt es z. B. nahe, daß die oben unter Nr. 2, S. 563 f., erörterte Entscheidung in Wahrheit
durch das Bestreben motiviert war, dem Täter die lebenslängliche Strafe zu ersparen, die
dem Gericht bei der Einstellung, die den Angeklagten beherrschte, doch nicht ganz ange-
messen erschienen sein mag.
290
Zur Problematik der gerechten Bestrafung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen, 1967,
35.
291
So objektive Beurteiler wie Jescheck/Weigend (AT 5 , 1996, 654) schreiben: „In der Recht-
sprechung des B G H herrschte bisher die subjektive Theorie ... Für ihre weitere An-
wendung ist nach dem zweiten Weltkrieg die Problematik der NS-Gewaltverbrechen von
Einfluß gewesen. Bei der Aburteilung von befohlenen Mordtaten im Rahmen von Organi-
sationen haben sich die Gerichte in der Regel gescheut, Täterschaft anzunehmen, wenn die
Ausführenden im Machtbereich der Befehlsgeber lebten, und sind statt dessen im Wege der
subjektiven Teilnahmetheorie auf Beihilfe ausgewichen."
292
BGHStl8,94.
648
Berücksichtigung der vom Angeklagten durch sein Verhalten nach der Tat
geleisteten „Sühne" nur unter dem Aspekt der Strafzumessung sinnvoll ein-
ordnen. Gleichzeitig wird von dieser „Umfunktionierung" der Teilnahme-
lehre her verständlich, daß sie dogmatisch auf eine „Theorie" angewiesen ist,
die sich von allen objektiven Kriterien löst und dem richterlichen Ermessen
bei Bestimmung der Rechtsfolgen einen fast unbegrenzten Spielraum läßt.
Allein eine extrem subjektive Teilnahmelehre kann, wenn man sie so verwen-
det, wie es in den oben analysierten Urteilen geschehen ist, eine derartige
Aufgabe erfüllen. Deshalb ist zu befürchten, daß sie, solange die geschilderte
Strafzumessungspraxis geübt wird, aller Kritik und sogar des neuen §25
Abs. 1 StGB ungeachtet, das Feld behaupten kann. 293
Es liegt außerhalb des dieser Darstellung gesetzten Zieles, den Ursachen
nachzuspüren, die - namentlich beim Mord - den Wunsch nach einer außer-
gesetzlichen Strafmilderung so durchschlagskräftig gemacht haben. Nur eine
die soziologischen Hintergründe aufhellende Studie könnte hier legitime und
fragwürdige Argumente voneinander trennen. 294 In diesem Zusammenhang
muß die ernstlich nicht bestreitbare Erkenntnis genügen, daß jedenfalls die
Bemühungen, solche Wünsche durch eine Auflösung der Teilnahmelehre zu
verwirklichen, mit dem Gesetz unvereinbar sind.295 Denn der Gesetzgeber
hätte auf die in zahlreichen Bestimmungen für den Fall mildernder Umstände
ausdrücklich vorgesehene Herabsetzung der Mindeststrafe verzichten können
und müssen, wenn diese Frage bereits durch die Rechtsfigur der Beihilfe ihre
Lösung gefunden hätte. Außerdem läßt schon der eindeutig auf die Art der
Es ist bemerkenswert, daß die oben (S. 549 ff.) berichtete Diskussion im Sonderausschuß
über die Frage, ob nicht auch nach dem neuen § 25 Abs. 1 StGB in „Extremfällen" der
eigenhändig Ausführende doch nur Gehilfe sein könne, sich ausschließlich um das Beispiel
eines NS-Gewaltverbrechens (Erschießungskommando) drehte.
Immerhin sei darauf hingewiesen, daß niedrige Strafen bei der Ahndung von NS-Gewalt-
verbrechen neben der Zustimmung einer breiten, aber meist anonymen Öffentlichkeit viel-
fach auch lebhafte Kritik gefunden haben (vgl. die Nachweise in dem wichtigen, von
Henkys herausgegebenen Buch über „Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen"). In
der. schon vor Jahrzehnten (JZ 1966, 714ff. = N J W 1966, 2049) veröffentlichten Ent-
schließung einer von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages einberufenen
Sachverständigenkommission heißt es wörtlich: „Die Kommission hat mit Besorgnis von
Urteilen Kenntnis genommen, in denen NS-Gewaltverbrechen ... mit auffallend niedrigen
Strafen geahndet worden sind. In einem wesentlichen Teil dieser Fälle beruht das darauf,
daß Täter des Mordes als Gehilfen verurteilt worden sind." Eindrucksvolles dokumentari-
sches Material über die Teilnahmerechtsprechung bei NS-Gewaltverbrechen und über die
Yorgeschichte jener „Sachverständigenkommission", der auch der Verfasser dieses Buches
angehört hat, liefern die Staatsanwältin B. Just-Dahlmann und der Richter H . Just in ihrem
Buch „Die Gehilfen", 1988.
Im Ergebnis ebenso Hanack, a . a . O . , 36ff., mit der Wiedergabe auch unveröffentlichter
Urteile 39 ff. Ferner heißt es in der oben in Anm. 294 zitierten Kommissionsentschließung:
„Die Kommission hat nicht verkannt, daß in Fällen der Täterschaft, insbesondere bei H a n -
deln auf Befehl in notstandsähnlicher Konfliktslage, die Strafe lebenslangen Zuchthauses als
zu hart erscheinen kann. Ein Teil der Kommission hat die Meinung vertreten, daß für sol-
che aus einer außergewöhnlichen Lage entsprungenen Fälle ausnahmsweise ein übergesetz-
licher Strafmilderungsgrund in Betracht gezogen werden könnte; andere Mitglieder wollen
die Lösung dem Gesetzgeber oder der Gnadeninstanz überlassen." Daraus ergibt sich deut-
lich, daß bei allen Divergenzen im übrigen vollkommene Übereinstimmung darin bestand,
daß die Annahme einer Beihilfe kein gangbarer Weg zur Lösung dieser Probleme sei.
649
Beteiligung abstellende Gesetzeswortlaut eine derartige Interpretation als
wissenschaftlich indiskutabel erscheinen.
Die Auffassung, daß „Beihilfe" ein Synonym für „mildernde Umstände"
sei, ist denn auch in dem der subjektiven Theorie anhängenden wissenschaft-
lichen Schrifttum ebenso wie in der Rechtsprechung noch nie ausdrücklich
vertreten worden. Wie wenig aber die subjektive Lehre sich angesichts der
Ausweitung, die sie bisweilen erfahren hat, gegenüber solchen gesetzwidrigen
Konsequenzen abgrenzen kann, zeigt die Stellungnahme eines um die Rechts-
staatlichkeit unseres Strafrechts so verdienten Autors wie Baumann, eines
Hauptvertreters der subjektiven Theorie. Er schreibt: 296 „Die Teilnahmefrage
muß für sich gelöst werden, und erst dann, wenn Beihilfe (und nicht Täter-
schaft mit der Folge der absoluten Strafdrohung der lebenslangen Zuchthaus-
strafe297) wirklich vorliegt, ist innerhalb des für die Beihilfe gegebenen Straf-
rahmens die gerechte Strafe zu finden. Insofern ist Roxin recht zu geben, daß
nicht Strafzumessungserwägungen die Frage der Täterschaft oder Beihilfe
bestimmen dürfen." Darauf folgt jedoch eine Anmerkung, in der es heißt:
„Nicht recht zu geben ist ihm insoweit, als die Abgrenzung ... nach der ver-
brecherischen Willensrichtung erfolgen muß, daß also auch die Stärke des
verbrecherischen Willens ... von Bedeutung sein muß, ja die Abgrenzung
zwischen Mittäterschaft und Beihilfe überhaupt erst sinnvoll macht." Hier
wird das im Vordersatz als richtig Erkannte in der Anmerkung wieder
zurückgenommen. Denn die „Stärke des verbrecherischen Willens" bezeich-
net keine meßbare Größe, sondern einen unbestimmten Würdigungsbe-
griff.298 Will man mit ihm überhaupt einen greifbaren Sinn verbinden, so kann
damit nichts anderes gemeint sein, als daß man beim Vorliegen mildernder
Umstände einen weniger starken und bei ihrem Fehlen einen intensiveren
verbrecherischen Willen annimmt. Damit aber strömen sämtliche Strafzumes-
sungserwägungen, die auch Baumann aus der Teilnahmelehre verbannen will,
ungehindert wieder in sie ein. Sie alle sollen ja das Ausmaß der Schuld und
damit die Größe der verbrecherischen Energie bestimmen helfen.
Es ergibt sich also, daß die subjektive Theorie einer rechtspolitisch aus
mancherlei Ursachen erklärbaren, mit dem Gesetz aber nicht zu vereinbaren-
den und auch von ihren eigenen Anhängern abgelehnten Tendenz zur
Umdeutung der Teilnahmeformen in Strafzumessungsgründe Vorschub lei-
stet. Es ist zu hoffen, daß die neue Gesetzeslage, wie sie oben (S. 546 ff.) inter-
pretiert wurde und das durch den Zeitablauf vorgezeichnete Ende der Pro-
zesse gegen Straftäter aus der NS-Zeit diesen Tendenzen im Laufe der Jahre
ein Ende setzt. Schon die Rechtsprechung der letzten Jahre zeigt, daß der
Bundesgerichtshof sich von einer subjektiven Theorie, wie sie etwa das
Reichsgericht vertreten hatte, mehr und mehr distanziert. Aber die in der
Judikatur heute vorherrschende „normative Kombinationstheorie" gibt dem
Bei Henkys, Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, 2 1972, 317f., vor und in Anm.
162.
Heute: Freiheitsstrafe.
Über seine mangelnde Eignung für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme vgl.
schon oben S. 30f. und passim.
650
Richter bei der „wertenden" Bestimmung von Täterschaft und Teilnahme
doch immer noch einen strafzumessungsähnlichen Beurteilungsspielraum
(vgl. oben S. 644 f.). Ein endgültiger Umschwung ist daher nur dann zu er-
warten, wenn sich auch in dogmatischer Hinsicht in der Rechtsprechung
die Erkenntnis durchsetzt, die der materiell-objektiven Theorie das Funda-
ment gibt: daß nämlich Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe Erscheinungsfor-
men tatbestandlichen Unrechts sind, auf die davon abgelöste Schuld- und
Strafzumessungserwägungen keinen Einfluß haben.
Eine außerhalb der Teilnahmelehre liegende Entwicklung könnte es der
Rechtsprechung künftig erleichtern, auf den außergesetzlichen Strafmilde-
rungsgrund einer Umdeutung von Täterschaft in Beihilfe zu verzichten.
BGHSt 30, 105 (119) hat im Anschluß an BVerfGE 45, 187 nunmehr aner-
kannt, daß es beim Tatbestand des Mordes Fälle geben kann, bei denen „die
Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe trotz der Schwere des tatbestands-
mäßigen Unrechts unverhältnismäßig wäre, so daß die Strafe nach § 49 Abs. 1
Nr. 1 gemildert werden muß". Damit ist beim Tatbestand des Mordes nun
endlich im Wege verfassungskonformer richterlicher Rechtsschöpfung der
„übergesetzliche Strafmilderungsgrund" geschaffen, wie er in der Diskussion
um die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe im Rahmen des §211 StGB
schon so oft gefordert worden war. Der jetzt vom B G H herangezogene Mil-
derungsschlüssel des §49 Abs. 1 ist bemerkenswerterweise genau derselbe,
der sich nach §27 Abs. 2 bei Anwendung des Beihilfestrafrahmens ergibt.
Freilich hat der Große Senat für Strafsachen seine bahnbrechende Entschei-
dung bisher auf das Tatbestandsmerkmal der Heimtücke beschränkt; aber es
liegt in der Natur der Sache, daß die Milderungsmöglichkeit für alle Fälle des
Mordes gelten muß, in denen eine lebenslange Strafe nach den Maßstäben der
Verfassung unverhältnismäßig wäre. Es besteht also auch unter dem Gesichts-
punkt der Billigkeit und Verhältnismäßigkeit künftig keine Veranlassung
mehr, das Maß der Schuld Einfluß auf die Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme gewinnen zu lassen.
Ebenso bedenklich wie die auch in der Rechtsprechung allmählich über-
wundene Umdeutung von unmittelbarer Täterschaft in Beihilfe ist die, wie
obige Übersicht zeigt, auch heute noch vielfach anzutreffende Aufwertung
einer bloßen Mitwirkung bei der Entschlußfassung und Tatplanung eines
untätigen Dabeistehens oder geringfügiger Vorbereitungshandlungen zur
Mittäterschaft. Denn das Eigeninteresse allein kann auch in einem materiellen
Sinne keine Tatbestandsverwirklichung begründen, sondern ist ein aus-
schließlich schuldrelevanter Faktor.
2. Damit stehen wir vor dem Grundproblem der gesamten Teilnahme-
lehre, ihrer Zuordnung zum Tatbestand oder zur Schuld, einer Frage, die nur
aus der dogmatischen Funktion dieser Systemkategorien beantwortet werden
kann. Sie ist wissenschaftlich bisher nicht umfassend behandelt worden, weil
man es im allgemeinen für eine banale Selbstverständlichkeit hielt, daß Täter-
schaft nichts anderes als Tatbestandsverwirklichung bedeute. Auf dieser Prä-
misse ruhte die bis zum Beginn der dreißiger Jahre im Schrifttum durchaus
herrschende formal-objektive Theorie. Sie wird gegenwärtig auch von den
Anhängern der materiell-objektiven Lehre meist ausdrücklich als Basis der
651
Täterlehre betrachtet. Sogar die mit einer subjektiven Auffassung sympathi-
sierenden Autoren tasten diesen Grundsatz in der Regel nicht an. Schon
v. Buri, auf den die Übernahme der subjektiven Theorie durch das RG
zurückgeht, hatte immer wieder ausdrücklich betont, daß eine eigenhändige
Tatbestandserfüllung in jedem Falle die Täterschaft begründe; 299 und der neue
§25 Abs. 1 StGB beruht nunmehr ausdrücklich auf dieser Grundlage. Den-
noch bedarf diese scheinbare Banalität der Betonung, weil die subjektive
Theorie sich dogmatisch überhaupt nur dann begründen ließe, wenn man die
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme als ein Schuldproblem betrach-
tete. Die Beihilfe wäre dann ein Schuldminderungsgrund, dessen Zubilligung
konsequenterweise von der inneren Einstellung des Handelnden abhängig
gemacht werden könnte. Hanack 300 hat mit Recht über das Staschynskij-
Urteil gesagt, hier werde sichtbar, daß der BGH „die Abgrenzung von Täter-
schaft und Teilnahme als eine Frage ... der gerechten Bewertung von Schuld
ansieht".
Eine solche theoretische Grundlage ist jedoch nicht tragfähig. Richtig ist
vielmehr allein die Zuordnung der Täterlehre zum Tatbestand (exakter: zum
tatbestandlichen Unrecht). Die durchaus objektive Formulierung des Geset-
zes, der Schluß von der zweifelsfreien Täterschaft des den Tatbestand ver-
wirklichenden einzelnen auf die generell täterschaftsbegründende Wirkung
der eigenhändigen Tatbestandserfüllung und die durch die Einführung der
limitierten Akzessorietät endgültig klargestellte Schuldindifferenz von Täter-
schaft und Teilnahme treten an Bedeutung für diese Konzeption sogar zurück
hinter dem rechtsstaatlichen Fundamentalsatz, daß wir ein Tat- und kein
Gesinnungsstrafrecht haben und daß demzufolge allein die Begehung der Tat-
bestandshandlung die Täterstrafe auslösen kann. Wer bei der Tat eines ande-
ren zustimmend mit dem Kopfe nickt, wer einen Dietrich für den Einbruch
oder das Papier für die Urkundenfälschung zur Verfügung stellt, hat, mag
seine innere Einstellung noch so antisozial und unmoralisch sein, jedenfalls
den Tatbestand nicht erfüllt. Er kann daher - nulla poena sine lege - nur straf-
bar sein, soweit der Gesetzgeber das durch die Einführung besonderer Teil-
nahmeformen ausdrücklich anordnet. Umgekehrt ist, wer wissentlich und
willentlich den Tatbestand erfüllt, Täter und wird, wenn nicht seine Verant-
wortung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist, als solcher bestraft; seine
etwa geringere Schuld wird im Rahmen der gesetzlichen Schuldminderungs-
gründe (§§ 17, 21 StGB) und bei der Strafzumessung berücksichtigt, ändert an
seiner Täterschaft aber nicht das geringste.
Der rechtsstaatliche Sinn dieser Regelung liegt darin, daß Gesinnung und
Gefährlichkeit des einzelnen staatliche Strafe nur insoweit auslösen sollen,
wie sie sich bei der Tatbestandserfüllung in äußeren Handlungen niederge-
schlagen haben. Dieser Intention entspricht es, daß weniger intensive, außer-
halb des Tatbestandes und damit außerhalb der deliktischen Kernzone lie-
gende Mitwirkungen geringer bestraft werden, und zwar je nach dem Maße
Darüber ausführlich Sax, JZ 1963, 332 f.
Wie Anm. 290, S. 34.
652
der abnehmenden Tatnähe. Der Gesetzgeber trägt dem im Falle der Beihilfe
durch eine früher fakultative und heute nach § 27 Abs. 2 StGB sogar obligato-
rische Strafmilderung Rechnung. Für die Anstiftung ist zwar nach wie vor
derselbe Strafrahmen wie für die Täterschaft vorgesehen (§26 StGB); das
beruht aber nur auf der Annahme des Gesetzgebers, der geringeren Tatnähe
des Anstifters könne, wo sie nicht durch den zusätzlichen Unwert der Kor-
rumpierung des Aufgeforderten ausgeglichen werde, „bei der Zumessung der
Strafe innerhalb des allgemeinen Strafrahmens genügend Rechnung getragen
werden" 301 . Auch hier wird jedoch die Differenzierung nach der Tatnähe
schon aus dem Gesetz deutlich, wenn man ins Versuchsstadium zurückgeht.
Die versuchte Täterschaft wird auch bei einem Teil der Vergehen, die ver-
suchte Anstiftung nur bei Verbrechen und die versuchte Beihilfe überhaupt
nicht bestraft.302
Es ist für ein Tatstrafrecht im Grunde selbstverständlich, daß das Maß des
vom einzelnen geleisteten Tatbeitrages in der geschilderten Form berücksich-
tigt werden muß und daß die „innere Einstellung" des Täters, seine Gesin-
nung, die in äußeren Handlungen nicht manifestierte Stärke seines verbreche-
rischen Willens usw. nur bei der Strafzumessung zur Geltung kommen
können, soweit der nach objektiven Kriterien zu ermittelnde Täter-, Anstif-
ter- und Gehilfenstrafrahmen das zuläßt. Die Schwierigkeit, an der die for-
mal-objektive Theorie trotz ihres richtigen Ansatzes und trotz der imponie-
renden Zahl ihrer Anhänger schließlich gescheitert ist, hat ihren Grund allein
in der Erkenntnis, daß man den Begriff der Tatbestandsverwirklichung nicht
in allen Fällen auf die eigenhändige Erfüllung der Merkmale einer Strafvor-
schrift begrenzen kann, daß es vielmehr möglich ist, einen Tatbestand auch
dadurch zu erfüllen, daß man sich eines menschlichen „Werkzeugs" bedient
(mittelbare Täterschaft) oder sich in die Ausführung mit einem anderen teilt
(Mittäterschaft). Die Notwendigkeit, auf diese Weise den formalen durch
einen materiellen Tatbestands- und Täterbegriff zu erweitern, folgt jetzt
schon positiv-rechtlich aus §25 StGB, dessen „Begehens"-Kriterium auf
einem solchen materiellen Begriff der Tatbestandserfüllung beruht.
Wie die Voraussetzungen der Täterschaft auf der Grundlage eines solchen
materiellen Tatbestandsbegriffs zu bestimmen sind, habe ich im vorliegenden
Buch dogmatisch und methodologisch eingehend zu begründen versucht.
Gewiß werden manche Probleme noch weiterer Klärung bedürfen. Die
Grundlage jedoch, auf der sich die Diskussion zu bewegen hat, sollte festste-
hen: Es kann allemal nur darum gehen, die personalen Kriterien des tatbe-
stahdlichen Unrechts festzustellen.
So die Begründung des Sonderausschusses, Bundestagsdrucksache V/4095, 13. Zu den
Gründen für eine fakultative Strafmilderung bei der Anstiftung vgl. im einzelnen Fr.-Chr.
Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, 1965, 202 ff.
Das wäre ganz unverständlich, wenn es für die Abgrenzung auf die Stärke des verbrecheri-
schen Willens oder die innere Einstellung ankäme. Denn auf die tatbestandsgelöste
„Schuld" dessen, der einen anderen zu einem Vergehen auffordert, hat es keinen Einfluß,
wenn die Tat später ohne sein Zutun unterbleibt. Auch die Straflosigkeit etwa der versuch-
ten Beihilfe zum Mord ist nur aus der Tatbestandsferne dieses Verhaltens und nicht aus
Schulderwägungen plausibel zu machen.
653
Die subjektive Theorie jedoch verkehrt, wenn man sie so handhabt, wie
das teilweise in den oben analysierten Urteilen und auch sonst in der Praxis
geschieht, diese einfache Erkenntnis in ihr Gegenteil. Sie ignoriert, indem sie
die Art des äußeren Tatbeitrages als irrelevant ansieht, in unzulässiger Weise
die Tatbestandsfrage und verschiebt die Differenzierung in den Schuld- und
Strafzumessungsbereich, obwohl dieser durch Schuldausschließungs- und
-minderungsgründe ebenso wie auch die gesetzliche Anführung mildernder
Umstände, besonders leichte und schwere Fälle und ähnliche Richtlinien
abschließend geregelt ist. Die Gesetzwidrigkeit dieser Umdeutung ist oben
schon näher dargelegt worden. Sie bedarf aber von den dogmatischen
Grundlagen unseres Strafrechts her insofern noch weiterer Betrachtung, als
sie letzten Endes dazu führt, die Teilnahmeformen als selbständige rechtliche
Kategorien aus der Verbrechenslehre überhaupt zu entfernen und sie in allge-
meinen Strafwürdigkeitserwägungen untergehen zu lassen. Vom Bundes-
justizministerium wurde schon im Jahre 1964 unsere Teilnahmerechtspre-
chung folgendermaßen charakterisiert: 303 „Bleibt somit für die Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme nach wie vor die innere Einstellung des
Beschuldigten zur Tat maßgebend, so kommt es für die Abgrenzung im Ein-
zelfall darauf an, aus welchen Indizien das Gericht den Schluß auf eigenen
Täterwillen des Angeklagten zieht. Die entsprechenden Feststellungen müs-
sen in jedem Fall unter Würdigung aller Besonderheiten der einzelnen Tat
getroffen werden." Wie sich ein solches, alle für die „innere Einstellung"
bedeutsamen Faktoren berücksichtigendes Verfahren von der gewöhnlichen
Strafzumessung unterscheiden soll, ist nicht mehr ersichtlich. Wenn es näm-
lich dem Gericht überlassen bleibt, aus welchen Indizien es den Schluß auf
den Täterwillen ziehen will und wenn alle rechtlichen Maßstäbe zugunsten
der „Besonderheiten des Einzelfalles" beiseitegeschoben werden, so entschei-
det über die Strafreduktion wegen Beihilfe ein tatrichterliches Ermessen, das
konsequenterweise sogar der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen
sein müßte (wie dies die jüngere Rechtsprechung des B G H denn auch tut,
indem sie dem Tatrichter einen unüberprüfbaren „Beurteilungsspielraum"
zubilligt). Denn „alle Besonderheiten der einzelnen Tat" sind dem höheren
Gericht nicht zugänglich, zumal da auch die Relevanz der Indizien Sache des
individuellen Falles sein soll. Dogmatisch würde diese Praxis auf die Etablie-
rung des Einheitstäterbegriffs und die gleichzeitige Einführung einer allge-
meinen Strafmilderungsmöglichkeit nach §27 Abs. 2 StGB hinauslaufen.
Eine solche Auffassung wäre kriminalpolitisch sinnvoll vom Standpunkt
eines Täterstraf rechts aus, das jede beliebige, noch, so flüchtig geartete
Berührung mit dem Tatgeschehen - nach der (bisher jedenfalls nicht aus-
drücklich aufgegebenen) Rechtsprechung genügt für die Bejahung der Täter-
schaft bekanntlich schon eine nicht einmal notwendig kausale „Bestärkung
des Tatentschlusses" - nur als Anknüpfungspunkt für eine der Strafe zu-
grunde zu legende Persönlichkeitsbeurteilung wählen würde. Daß diese Kon-
in der vom Ministerium herausgegebenen Broschüre „Die Verfolgung Nationalsozialisti-
scher Straftaten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland", 1964.
654
zeption jedoch mit dem geltenden Recht völlig unvereinbar ist, liegt auf der
Hand.
Die verbreitete Praxis ist in der Rechtsprechung auch nie wissenschaftlich
begründet worden. Sie beruht dogmenhistorisch auf längst überholten Prä-
missen.304 Die eine ihrer Wurzeln liegt in der gegen Ende des vergangenen
Jahrhunderts unter dem Einfluß naturwissenschaftlicher Vorstellungen ver-
breiteten Ansicht, daß unter den äußeren Tatgegebenheiten allein die kausale
Veränderung der Außenwelt Berücksichtigung verdiene, daß aber wegen der
Gleichheit aller Erfolgsbedingungen Differenzierungen nach objektiven Ge-
sichtspunkten unmöglich seien, so daß die vom Gesetz vorgeschriebene
Unterscheidung der Teilnahmeformen nur auf der subjektiven Tatseite ge-
sucht werden könne. 305 Die zweite Wurzel wächst aus der ersten hervor:
Wenn die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nur nach subjek-
tiven Kriterien durchgeführt werden kann, und wenn ferner, wie man um die
Jahrhundertwende annahm, alle subjektiven Merkmale einer Handlung der
Schuld zuzurechnen sind, kann die Teilnahmelehre ebenfalls nur ein Schuld-
problem sein: Täterschaft und Teilnahme werden zu lediglich quantitativ
unterscheidbaren Schuldstufen.306
Beide Voraussetzungen sind heute hinfällig und werden auch in der Judika-
tur nicht mehr herangezogen, ohne daß freilich die subjektive Theorie je eine
andere Begründung erfahren hätte. Sie ist in der Rechtsprechung jahrzehnte-
lang ohne Auseinandersetzung mit der in der Wissenschaft stets überwiegen-
den Gegenmeinung einfach als feststehend tradiert worden. Der Zeitpunkt,
sie auch in der Rechtsprechung endgültig zu verabschieden, ist spätestens seit
dem Inkrafttreten des neuen „Allgemeinen Teils" überfällig geworden. Es ist
anzuerkennen, daß die Judikatur wesentliche Schritte in dieser Richtung seit
1975 immerhin unternommen hat. Denn der formal festgehaltene Terminus
des „Täterwillens" wird der Sache nach mehr und mehr durch das Kriterium
der Tatherrschaft ausgefüllt, das sich bei der Bestimmung der unmittelbaren
und der mittelbaren Täterschaft eindeutig durchgesetzt hat und nur bei der
Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe durch das gleichrangig verwen-
dete Interessenkriterium relativiert wird. 307 N u r in diesem - freilich zentralen
- Bereich besteht heute noch jene richterliche Ermessensfreiheit, die früher
die gesamte Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gekennzeichnet hat.
Sie hat hier sogar durch die Einräumung eines richterlichen „Beurteilungs-
spielraumes" bei der Abgrenzung neue Aktualität erlangt. Alles, was gegen
die subjektive Theorie älterer Prägung zu sagen war, gilt also gegenüber der
„wertenden Gesamtbetrachtung" der normativen Kombinationstheorie auch
heute noch.
Darüber eingehend und treffend Sax, JZ 1963, 329ff.
Das ist schon oben, S. 4-7, geschildert worden.
Dazu besonders Sax, JZ 1963, 333-335, mit Nachweisen.
Vgl. meine Analysen der Urteile seit 1975 S. 578ff., und das Resümee (S. 642 ff.).
655
§ 44. Die Entwicklung der Lehre von Täterschaft
und Teilnahme in der Wissenschaft
A. Grundsätzliches zur neueren Entwicklung der Täterlehre
I. Die Tatherrschaftslehre heute
In der Wissenschaft hat sich seit dem ersten Erscheinen dieses Buches die Tat-
herrschaftslehre zunächst zur absolut herrschenden Meinung entwickelt, die
sich in den letzten zehn Jahren allerdings öfters zwar nicht mit einer Rück-
kehr zur subjektiven Theorie, wohl aber mit den Versuchen einzelner Auto-
ren konfrontiert sieht, anderen Ansätzen zur Geltung zu verhelfen.
Zunächst zur Tatherrschaftslehre. Auch Autoren, die früher - wie Bockel-
mann 308 , Busch 309 oder Wessels310 - der subjektiven Theorie Sympathien
bezeigt haben, haben später die Tatherrschaft zum Kriterium der Abgrenzung
gemacht. 3 " Nachdem auch der Kommentar von Schönke/Schröder schon in
der 25. Aufl. (1997) im wesentlichen zur Tatherrschaftslehre übergegangen
war 312 und die Neubearbeitung von Heine in der 26. Aufl. (2001) bei den
Herrschaftsdelikten endgültig die Tatherrschaft zugrunde legt,313 dürfen
heute Baumann und einige seiner Schüler 314 als alleinige und letzte Verfechter
einer subjektiven Auffassung gelten.
Die wissenschaftliche Vormachtstellung der Tatherrschaftslehre wird auch
darin deutlich, daß drei unserer vier Großkommentare die in diesem Buch
entwickelte Konzeption vertreten und daß der vierte ihr ebenfalls breiten
Raum gewährt. In der 10. und 11. Auflage des Leipziger Kommentars (1978,
1993) ist die Kommentierung der §§25 ff. von mir im Sinne der Tatherr-
schaftslehre völlig neugestaltet worden. Hoyer in der Neukommentierung
des Systematischen Kommentars (2001) 315 und Joecks im Münchener Kom-
mentar (2003)316 folgen der Tatherrschaftslehre und entwickeln sie unter stän-
308
O b e n S. 83 f.
309
O b e n S. 80.
310 AT 4 , i974 5 89 (subjektive Abgrenzung auf objektiv-tatbestandlicher Grundlage).
3,1
Bockelmann, AT 3 , 1979, 177, ebenso Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987, 177; Busch, LK 9 , 1970,
Rn. 13 vor § 47; Wessels/Beulke AT 2 8 , 1998, Rn. 517.
312
Schönke/Schröder/Cramer, StGB 2 5 , 1997, Rn. 62ff. vor § 25; Cramer vertritt „die N o t w e n -
digkeit einer Berücksichtigung subjektiver Momente innerhalb einer grundsätzlich am Tat-
herrschaftsgedanken orientierten Abgrenzungstheorie" (Rn. 80).
3.3
Sch/Sch/Cramer/Heine, 26 2001, Rn. 71 vor § 25: „Anders als die 25. Aufl. wird ... der
Akzent in prinzipieller Übereinstimmung mit der vorherrschenden Lehre stärker auf
objektive bzw. objektivierbare Kriterien gelegt, welche die mit der Tatherrschaft verbun-
dene gesteigerte Verantwortung für das tatbestandliche Geschehen begründen ... Die
eigentliche Frage ist diejenige nach der Zurechnung auf der Grundlage des Leittopos Tat-
herrschaft."
3.4
Baumann/Weber/Mitsch, A T " , 2003, § 29, Rn. 59ff. Auch Baumanns Schüler Weber (Der
strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, 1976, 296ff., 327ff.) und Arzt (JA 1980, 556ff.; JZ
1981, 414) haben sich zur subjektiven Theorie bekannt, ohne freilich bisher mit gesonder-
ten Abhandlungen zur Teilnahmelehre hervorgetreten zu sein.
315
SK 7 , 2000, vor § 25, § 25.
316
Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 27ff., ders., Studienkommentar, 5 2004, § 25, Rn. 6.
656
diger Auseinandersetzung mit der hier verfochtenen Meinung in konstrukti-
ver Weise fort. Schild geht zwar im Nomos-Kommentar einen anderen Weg
(vgl. dazu VII, S. 669 f.), räumt aber ein, daß der historische Gesetzgeber „in
§25 eindeutig die Tatherrschaftslehre legalisieren wollte" 317 und hat ihr mit
allen ihren Varianten eine so gründliche Darstellung und Würdigung gewid-
met, wie man sie sonst nirgends findet.318
Unter den neueren Lehrbüchern basieren die Werke von Jakobs 319 ,
Kühl 320 , Gropp 3 2 1 , Stratenwerth/Kuhlen 322 , Wessels/Beulke 323 und Krey 324
auf der Tatherrschaftslehre. 325 Jakobs stimmt in zentralen Fragen mit den in
diesem Buch vertretenen Positionen überein. 326 Bei Kühl heißt es: 327 „Für ein
Tatstrafrecht ist die objektive Tatbeherrschung das adäquate Kriterium zur
Bestimmung der Täterschaft." Er übernimmt auch die in diesem Buch ent-
wickelten Rechtsfiguren der Handlungsherrschaft, der Willensherrschaft und
der funktionellen Tatherrschaft.328 Das tun auch Gropp 3 2 9 und Krey 330 .
Gropp führt auf diese Systematisierung sogar die „Attraktivität der Tatherr-
schaftslehre zurück". Krey beurteilt die Tatherrschaftslehre als „verfassungs-
317
N K , 2003, Vorbemerkungen zu §§ 25 ff., Rn. 136.
318
Sie war in den fast 300 Seiten umfassenden „Vorbemerkungen" enthalten und ist in N K 2 ,
2005, aus Raumgründen weggefallen, kann aber unter „www.jura.uni-bielefeld/de/Lehr-
stuehle/Schild" weiterhin nachgelesen werden.
319
AT 2 , 1991,21/35ff.
320
AT 5 , 2005, § 20, Rn. 29 und für die Täterschaftsformen Rn. 27ff.
321
AT 3 , 2005, § 1 0 , R n . 34ff.
322
AT 5 , 2004, § 1 2 , Rn. 15ff.
323
AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 518.
324
AT/2 2 , 2005, § 26, Rn. 86ff.
325
Auch im Ausland findet die Tatherrschaftslehre zunehmende Beachtung. Hingewiesen sei
besonders auf die beiden umfangreichen Monographien von Diaz y Garcia, La autoria en
Derecho penal, Barcelona, 1991, und Herlitz, Parties to a Crime and the Notion of a C o m -
plicity Object. A Comparative of the Alternatives provided by the Model penal Code,
Swedish Law and Claus Roxin, 1992, die beide das vorliegende Buch umfassend referieren
und diskutieren; Diaz y Garcia vertritt selbst die Tatherrschaftslehre (zu seiner Mittäter-
schaftskonzeption vgl. unten S. 721). Die Professoren Cuello Contreras und Serrano G o n -
zalez de Murillo haben 1998 die 6. und 2000 die 7. Aufl. dieses Buches in die spanische
Sprache übertragen (im Verlag Pons, Madrid). Zwölf in der internationalen Diskussion ver-
tretene Regelungsmodelle der Beteiligung erörtert Vogel, ZStW 114 (2002), 403 ff. Einen
umfassenden Vergleich der Beteiligungsmodelle in Deutschland, Dänemark, Schweden,
Norwegen und Österreich unternimmt Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, 2002;
dabei bildet für die Darstellung der Tatherrschaftslehre „Grundlage ... einzig die auch im
Ausland bekannte Version von Roxin" ( a . a . O . , 125). Zur Tatherrschaftslehre im französi-
schen Recht Czepluch, 1994, 198. Viel internationales Material bringt auch der von
Eser/Huber/Cornils herausgegebene Band über „Einzelverantwortung und Mitverantwor-
tung im Strafrecht", 1998. Auch das Jugoslawien-Tribunal beschäftigt sich mit der Tatherr-
schaftslehre (näher Ambos, Internationales Straf recht, 2006, § 7, Rn. 17).
326
Zurückhaltender jetzt Jakobs, Lampe-Festschrift, 2003, 562, Fn. 8, aber nicht aus „Mißach-
tung" der „bisherigen Ertragskraft" des Tatherrschaftsbegriffes, sondern wegen seiner
Offenheit für verschiedenartige Erscheinungsformen.
327
AT 5 , 2005, § 20, Rn. 29.
328
AT 5 , 2005, § 20, Rn. 27.
329
AT 3 , 2005, § 10, Rn. 38.
330
AT/2 2 , 2005, § 26, Rn. 86.
657
konforme Konkretisierung des §25 StGB" 331 . Stratenwerth/Kuhlen 332 sehen
den Gedanken, daß es für die Täterschaft darauf ankomme, wer den tatbe-
standsmäßigen Geschehensablauf in den Händen hält, als von der Sache her
unmittelbar .einleuchtend an.333 Wessels/Beulke schließlich 334 verstehen die
Täterschaft als „Synthese objektiver und subjektiver Kriterien" und halten
„das Leitprinzip der Tatherrschaft" für „den besten und überzeugendsten
Weg zur Bewältigung dieser Aufgabe".
Auf der Tatherrschaftslehre beruhen auch die Monographien von
Herzberg 335 , Bloy 336 , Bottke 337 , Murmann 338 , Schild339, Renzikowski 340 und
Kutzner 341 . Auch Autoren, die, wie M.-K. Meyer 342 , die „Autonomie" oder,
wie Schumann 343 , das „Prinzip der Selbstverantwortung" in das Zentrum der
Abgrenzung rücken, stehen der Sache nach noch ganz eng bei der Tatherr-
schaftslehre, weil es gerade die Autonomie oder die Selbstverantwortung
eines Ausführenden ist, die in der Regel andere Mitwirkende von der Tatherr-
schaft ausschließt. Renzikowski 344 will mit Hilfe des Autonomiegedankens
und der diesem verwandten Lehre vom Regreßverbot geradezu zu einer
„Reformulierung der Tatherrschaftslehre" kommen. Auch Heinrichs Ver-
such, die Täterschaft als „Entscheidungsträgerschaft" zu bestimmen, 345 ist der
Tatherrschaftslehre eng verwandt. Bolowich 346 bemängelt zwar auf der
Grundlage eines idealistischen Rechtsverständnisses an „der Roxinschen Tat-
herrschaftslehre", daß der einzelne „nur funktional erfaßt" werde und daß
„sein reflexives Verständnis außer acht" bleibe (a.a.O., 184). Er sieht in ihr
aber doch „wichtige Elemente zur sinnvollen Erfassung menschlicher Beteili-
331
AT/2 2 , 2005, § 2 6 , R n . 87.
332
AT 5 , 2004, § 12, Rn. 16.
333
Eine eindeutige Stellungnahme vermeidet Puppe, AT/2, 2005, § 38, der es nicht darum geht,
„den alten Streit der Täterlehren zu entscheiden oder gar eine neue zu entwickeln"
(Rn. 15), die aber der Tatherrschaftslehre jedenfalls den Vorzug zuspricht, das zur Grund-
lage der Täterschaft zu machen, „was der Täter zur Tatbestandsverwirklichung wirklich
beigetragen hat, ... nicht irgendeine Gesinnung oder ein von seiner Tat unabhängiger Täter-
wille" (Rn. 10). Sie stimmt auch sonst, wie noch zu zeigen sein wird, in einigen zentralen
Punkten mit der hier vertretenen Konzeption überein. Kindhäuser, AT, 2005, § 38,
Rn. 33 ff., schildert die verschiedenen Theorien ohne eigene Stellungnahme; ebenso ders.,
StGB (Kommentar), 2 2005, vor §§ 25-31, Rn. 20 ff.
334 AT 3 5 , 2005, § 1 3 , Rn. 518.
335
Täterschaft und Teilnahme, 1977.
336
Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Habilitationsschrift, Göttingen
1985.
337
Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992.
338
Die Nebentäterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre,
1993.
339
Täterschaft als Tatherrschaft, 1994.
340
Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997.
341
Rechtsfigur, 2004.
342
Der Ausschluß der Autonomie durch Irrtum. Ein Beitrag zur mittelbaren Täterschaft und
Einwilligung, 1984.
343
Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der A n J - ' » n .
1986.
344
Wie Anm. 339, 34, 77.
345
Rechtsgutszugriff, 2002.
346
Urheberschaft und reflexives Verständnis, 1995.
658
gungsstrukturen" (a.a.O., 195) und will den Tatherrschaftsgedanken als
„Konkretisierungsparameter des eigenen Ansatzes" verwenden (a. a. O., 220).
In den Grundfragen der Abgrenzung herrscht also heute weit größere
Klarheit als ehedem. Es ist nicht mehr zutreffend, daß die Teilnahmelehre
„das dunkelste und verworrenste Kapitel der deutschen Strafrechtswissen-
schaft" ist, als das sie in der Einleitung dieses Buches 347 noch mit Recht apo-
strophiert werden durfte.348 So betont Stein 349 - obwohl er meine Auffassung
bekämpft - , daß sich die „Grundlinien" der von mir vertretenen Lehre „im
Schrifttum weitgehend durchgesetzt haben". Auch Schöneborn 350 meint, es
sei dem vorliegenden Werk „eine Präzisierung des Begriffs der Tatherrschaft
gelungen ..., die den Gerichten ... handfeste Richtlinien für die Rechts-
anwendung bieten könnte".
Freilich bedeutet dieser weitgehende Konsens über die Tatherrschaft als
grundlegendes Kriterium der Täterschaft nicht auch Einigkeit in allen Einzel-
fragen. Aber die Diskussion bewegt sich im großen und ganzen in einem
durch die Tatherrschaftslehre vorgegebenen Rahmen und füllt die Interpreta-
tionsräume aus, die dieser Rahmen läßt. Es sind vor allem zwei Divergenzen,
aus denen sich unter den Autoren, die die Tatherrschaftslehre vertreten oder
ihr nahestehen, ein Meinungsstreit grundsätzlicher Art speist. Zunächst ste-
hen Vertreter eines normativ strukturierten Tatherrschaftsbegriffs anderen
Anhängern dieser Lehre gegenüber, die mehr auf die tatsächlichen Herr-
schaftsverhältnisse abstellen. So sagt etwa Jakobs, 351 die Tatherrschaft werde
„in der Literatur ... insgesamt zu naturalistisch (Herrschaft als Faktum) und
zu wenig normativ (Herrschaft als Grund für Zuständigkeit) bestimmt",
während ihm Renzikowski 352 als Vertreter der Gegenposition entgegenhält:
„Eine normative Strafrechtsdogmatik ohne Bezug auf Tatsachen hängt in der
Luft." 353 Sodann besteht ein Gegensatz zwischen einer Meinungsgruppe, die
mit Hilfe des Autonomiegedankens den Täter hinter dem Täter weitgehend
ablehnt, weil hinter einem selbstverantwortlichen Täter kein anderer die Tat-
herrschaft haben könne, während eine andere Lehre, die in diesem Buch ver-
treten wird und die nunmehr auch die Rechtsprechung vertritt, verschiedene
Erscheinungsformen der Tatherrschaft und die Möglichkeit ihres abgestuft
gleichzeitigen Vorliegens anerkennt. Diese mehr prinzipiellen Probleme und
347
348
O b e n S . 1.
Mir zustimmend Schild, Täterschaft, 1994, 5. Teilweise anders jetzt Schild, N K 2 , 2005, Vor-
bemerkungen zu den §§ 25 ff., Rn. 1.
349
Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, 22; dort wird auch festgestellt, die in die-
sem Buch vertretene Auffassung habe „den weitaus größten Einfluß" und liege „zahlrei-
chen Kommentierungen, Lehrdarstellungen und Abhandlungen zugrunde". Ähnlich Mur-
mann, Nebentäterschaft, 1993, 88: „Mit dieser Arbeit hat sich die Tatherrschaftslehre in der
Wissenschaft durchgesetzt."
350
ZStW87(1975),911.
351
AT 2 , 1991, 21/33. Eine kritische Auseinandersetzung mit Jakobs liefert Kutzner, Rechts-
figur, 2004, 82 ff.
352
Restriktiver Täterbegriff, 1997,80.
353
U m eine kriminologische Fundierung der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
unter besonderer Berücksichtigung des Tatherrschaftsprinzips bemüht sich Lüderssen, Der
Beitrag der Kriminologie zur Strafrechtsdogmatik usw., 1992, 465ff.
659
auch andere strittige Einzelfragen werden in der nachfolgenden Darstellung
in den Zusammenhängen erörtert, in denen sie sich praktisch auswirken; das
ist vor allem bei der mittelbaren Täterschaft der Fall.
Bevor jedoch die einzelnen Erscheinungsformen der Täterschaft nach dem
neuesten Stande der Diskussion dargestellt werden, ist eine kurze Auseinan-
dersetzung mit den Lehren notwendig, die eine Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme ohne den Leitgesichtspunkt der Tatherrschaft durchzuführen
versuchen. Es sind dies die - auch untereinander völlig abweichenden - Kon-
zeptionen von Schmidhäuser, Stein, Köhler/Klesczewski, Freund, Heinrich
und Schild.
IL Schmidhäusers Ganzheitstheorie
Schmidhäuser 354 entwickelt eine „Ganzheitstheorie", bei der für die Täter-
schaft „nie ein einzelnes Moment allein, sondern ... jedes einzelne Moment
nur innerhalb dieses ganzheitlichen Zusammenhangs den Ausschlag geben"
soll. Er nennt in nicht abschließender Aufzählung 16 solcher Momente, wie
etwa die Gegenwart am Tatort, das Maß der Beherrschung des Geschehens,
die Intensität der Tatvorbereitung, das Interesse an der Tat usw. Für die
Frage, ob Täterschaft, Anstiftung oder Beihilfe vorliegt, kann jedesmal „ein
anderer Einzelzug des Geschehens den Ausschlag geben".
Dem wird man nicht folgen können. 355 Denn auf diese Weise verschwimmt
die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in unkontrollierbarer Belie-
bigkeit, weil man nicht weiß, welcher „Einzelzug" im konkreten Fall „den
Ausschlag geben soll". Wie entschieden werden soll, wenn einzelne dieser
„Momente" gegeben sind, andere aber nicht, bleibt unklar. Das wird dem
gesetzlichen Bestimmtheitsgrundsatz, der auch für die Beteiligungsformen
Gültigkeit hat, nicht gerecht.
Der Autor hat später - vor allem auch in Auseinandersetzung mit der in
diesem Buch vertretenen Auffassung - die These entwickelt, auch die Vertre-
ter der Tatherrschaftslehre folgten entgegen ihrem Selbstverständnis der von
Schmidhäuser entwickelten Methode, so daß „Tatherrschaft" nur ein „Deck-
name der ganzheitlichen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im
Strafrecht" sei.356 Das kann nicht akzeptiert werden. Denn zwar ist die Tat-
herrschaft kein abschließend definierbarer Begriff. Aber die hier verfolgte
Methode, das Herrschaftsprinzip als leitenden Maßstab beim Durchgang
durch den Rechtsstoff sich entfalten zu lassen,357 läßt .doch klare Strukturen,
AT 2 , 1975, 14/152ff. (156ff.); hieraus das Zitat; StuB 2 , 1984, 10/163ff.
Näher zur Kritik Roxin, ZStW 83 (1971), 394ff.; Antikritik bei Schmidhäuser, Stree/Wes-
sels-Festschrift, 1993, 343 ff. (349 ff.). Nähere und ablehnende Stellungnahmen zu Schmid-
häusers Lehre liefern auch Küpper, G A 1986, 443 f.; Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 307 ff.;
Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 121 ff.; Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 39f.;
Kutzner, Rechtsfigur, 2004, 100ff.
So der Titel seines Beitrages zur Stree/Wessels-Festschrift, 1993, 343 ff.
Zur hier angewandten Methode vgl. zusammenfassend und rechtstheoretisch konkretisie-
rend oben S. 528 ff. sowie unten S. 670 ff.
660
wie die Begriffe der Handlungsherrschaft, der Willensherrschaft (mit der
Untergliederung in Nötigungsherrschaft, Irrtumsherrschaft, Organisations-
herrschaft) hervortreten, an denen es der „Ganzheitstheorie" gerade fehlt.
Auch zieht Schmidhäuser mit dem „unmittelbaren oder mittelbaren Interesse
an der Tat", der „Intensität der Tatvorbereitung" und ähnlichen Kriterien
Gesichtspunkte heran, die nach der Tatherrschaftslehre für die Täterschaft
von vornherein keine Rolle spielen dürfen.
Größere Ähnlichkeit hat Schmidhäusers Methode mit der normativen
Kombinationstheorie der Rechtsprechung, auf die er sich denn auch am Ende
seines Beitrages beruft.358 Aber damit setzt er sich allen Einwendungen aus,
die gegen dieses Verfahren einer „wertenden Betrachtung der gesamten
Umstände" vorzubringen sind.359 Entsprechendes gilt für die Autoren, die
sich ohne selbständigen methodologischen Ansatz den Standpunkt der
Rechtsprechung mehr oder weniger zu eigen machen. 360
III. Steins Beteiligungsformenlehre
Eine völlig neuartige Konzeption entwickelt Stein in seiner gehaltvollen
Schrift über „Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre" (1988). Er will die
Beteiligungsformen auf die allgemeine Zurechnungslehre gründen und in ein
funktionales Straftatsystem einfügen, wie es in der neueren Dogmatik vor-
herrscht. Den Anforderungen eines solchen teleologischen Systems genügt
nach seiner Meinung die Tatherrschaftslehre nicht. Sie lebe „letztlich von
ihrer im Vergleich zu den anderen Lehren relativen Stringenz und der Akzep-
tanz ihrer Ergebnisse" 361 . Zwar bringe sie insofern „einen großen Fort-
schritt", „als ihr stark ausdifferenziertes Gedankengebäude die Auslegungser-
gebnisse schon recht genau vorzeichnet". Es fehle ihr aber „eine hinreichende
Fundierung im allgemeinen Verbrechensbegriff". „Erst diese normative Fun-
dierung verspricht eine optimale, strafzweckorientierte Begründung der Ein-
zelergebnisse."
Aber dem ist zu widersprechen. Die normative Fundierung sowohl des
Leitprinzips der Zentralgestalt wie auch seiner Ausdifferenzierung in die Ele-
mente der Tatherrschaft, der Pflichtverletzung und der Eigenhändigkeit liegt,
wie oben (S. 650 ff. und passim) in Auseinandersetzung mit der Rechtspre-
chung und der subjektiven Teilnahmetheorie ausführlich dargelegt worden
ist, in der Tatbestandslehre: Täter ist, wer tatbestandsmäßig handelt, wem die
Tatbestandsverwirklichung allein oder mit anderen als sein Werk zugerechnet
wird. Teilnehmer ist, wer einen akzessorischen Rechtsgutsangriff ausübt,
358
Stree/Wessels-Festschrift, 1993, 362 f.
359
Ausführlich dazu oben S. 644 ff.
360
Etwa Geerds, Jura 1990, 173ff. Für Geerds sind der „Beitrag zur Tatausführung", das
„unmittelbare Interesse an der Tat oder ihrem Erfolg" und das „Verhältnis der an der Tat
Beteiligten" (womit wesentliche Elemente der Tatherrschaft gemeint sind) die maßgeben-
den Kriterien für die Abgrenzung.
361
Hier und im folgenden: Beteiligungsformenlehre, 1988, 22 f. Vgl. ferner 62 ff., 196ff.
661
ohne den Tatbestand zu erfüllen. Der normativ-rechtspolitsche und verfas-
sungsrechtliche Hintergrund der Unterscheidung liegt im Tat(bestands-)straf-
recht als einer Auswirkung des Grundsatzes nulluni crimen sine lege.
Demgegenüber will Stein auf der Grundlage einer allein am Handlungs-
unwert orientierten Unrechtslehre zwischen Täter-, Anstifter- und Gehilfen-
verhaltensnormen unterscheiden. 362 Diese Verhaltensnormen sollen von
unterschiedlicher „Dringlichkeit" sein. Am dringlichsten sei die Täterverhal-
tensnorm, während bei der Teilnahme die dem Vordermann auferlegte Pflicht
einen relativ stabilen „Schutzwall" 363 für das Rechtsgutsobjekt errichte, „so
daß es sicher auch vertretbar wäre, die Teilnehmerverhaltensnormen generell
mit einer geringeren Dringlichkeit auszustatten". Indessen habe der Gesetz-
geber der Anstiftungsverhaltensnorm die gleiche Dringlichkeit verliehen, weil
der Anstifter beim Vordermann die Motivationskraft zu pflichtmäßigem Ver-
halten beeinträchtige und dadurch den vor dem Rechtsgutsobjekt errichteten
Schutzwall „durchlöchere" 364 . Dagegen habe die Gehilfenverhaltensnorm
eine „geringere Dringlichkeit", woraus sich auch die hier angeordnete Straf-
rahmenreduzierung erkläre.
Es muß einer anderen Gelegenheit vorbehalten bleiben, diese verhaltens-
normbestimmte Herleitung der Beteiligungsformen so gründlich zu diskutie-
ren, wie sie es verdient. Sie weicht in den Ergebnissen nicht sehr weit von den
in diesem Buch vertretenen Lösungen ab; darauf kann bei Erörterung der ver-
schiedenen Täterschaftsformen eingegangen werden. Schon hier aber soll
gesagt werden: Ich habe mich nicht davon überzeugen können, daß Stein ein
besseres normatives Fundament der Beteiligungsformen gefunden hat.365 Pro-
blematisch ist bereits die Abstufung von Verhaltenspflichten nach dem Maße
ihrer Dringlichkeit. Denn unrechtmäßiges Verhalten ist nicht mehr oder
weniger, sondern schlechthin verboten; nicht die Intensität des Verbots, son-
dern das Ausmaß der Sanktionierung ist unterschiedlich. Wenn man, wie es
Stein im Anschluß an Günther 366 tut, quantifizierende Strafwürdigkeitserwä-
gungen in die Unrechtslehre hineinnimmt, birgt das die Gefahr in sich, daß
die Teilnahmeformen in allgemeine Strafzumessungserwägungen aufgelöst
Beteiligungsformenlehre, 1988, 238 ff.
Beteiligungsformenlehre, 1988, 241.
Beteiligungsformenlehre, 1988, 242 f.
Die bisher gründlichste Auseinandersetzung mit der Schrift von Stein liefert Küper, ZStW
105 (1993), 445ff. Er k o m m t - bei aller (berechtigten!) Anerkennung des Scharfsinns und
Gedankenreichtums der Arbeit - zu einem ähnlichen Ergebnis (482): „Seinem .neuen Bild'
der Lehre von Täterschaft und Teilnahme fehlt ... weithin die Überzeugungskraft, und das
,neue System', das der Autor mit großer Eloquenz anbietet, leistet damit indirekt einen Bei-
trag zur Rehabilitierung des ,alten'. Dieser Befund weckt auch erhebliche Zweifel daran, ob
von der normtheoretischen Grundlage aus, auf der Stein seine Systematik aufbaut, das spe-
zifische Unrecht der Teilnahme an fremder Tat - und der Beteiligung allgemein - angemes-
sen erfaßt werden kann." Kritisch zur Beteiligungsformenlehre Steins auch Lesch, Das Pro-
blem der sukzessiven Beihilfe, 1992, 224ff., der jedoch von einem normentheoretischen
Ausgangspunkt her (Strafunrecht als Normgeltungsschaden) der Tatherrschaft ebenfalls
nur eine relative Bedeutung zuerkennt. Vgl. im übrigen Bottke, Gestaltungsherrschaft,
1992, 43, sowie Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997, 25 f. und Kutzner, Rechts-
figur, 2004, 91 ff.
Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, 1983.
662
werden. Dem ist entgegenzutreten (vgl. oben S. 646 ff.); daß Stein selbst bei
der Durchführung seines Konzeptes dieser Gefahr im wesentlichen nicht
erlegen ist, ändert nichts an der tendenziellen Bedenklichkeit des Ansatzes.
Auch kann die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nicht gut von
der Dringlichkeit der Verhaltensnorm abhängen, wenn diese bei Täterschaft
und Anstiftung von gleicher Dringlichkeit ist; vielmehr muß der Unterschied
darin liegen, daß der Täter die Tat begeht, der Teilnehmer aber nicht. Stein,
der sich diesen Einwand selbst entgegenhält, 367 entgegnet darauf, dieser Ein-
wand beruhe auf der Denkweise des klassischen Unrechtsbegriffs, der der
„Tat" und dem „Erfolg" wesentliche Bedeutung für das Unrecht beimesse,
während er die „Verhaltenspflichtverletzung" in den Mittelpunkt stelle. Das
mag sein; aber es widerlegt nicht die Einsicht, daß der Gesetzgeber der
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ein anderes normatives Funda-
ment gegeben hat, als es unserem Autor vorschwebt.
IV. Die idealistische Konzeption von Köhler und Klesczewski
Wiederum anders entwickelt Köhler 368 die Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme aus der seiner gesamten Strafrechtskonzeption zugrunde liegenden
idealistischen Philosophie. Es gelte, „auf die Besonderheiten des Verhaltens-
zusammenhangs zwischen freien Subjekten Bedacht zu nehmen" 369 . Das
führt ihn bei der unmittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft zu ganz
ähnlichen Ergebnissen wie die Tatherrschaftslehre. Es sei nunmehr gesetzlich
„klargestellt, daß die vollständige eigenhändige Begehung zwingend Täter-
schaft begründet. Die frühere gegensätzliche Judikatur des Reichsgerichts
und des Bundesgerichtshofs sollte damit ausgeschlossen sein." 370 Dem kann
man nur zustimmen. 371 Auch bei der Mittäterschaft kommt Köhler zu einer
Lösung, die sich mit der Tatherrschaftslehre durchaus vereinbaren läßt, ob-
wohl er ihr von seinem subjektsbestimmten Standpunkt aus eine „beschrei-
bende Reduktion auf technisch-instrumentale Momente" 3 7 2 (also auf die Tat-
herr&chaft) vorwirft: „Mittäter ist, wer die Tat mit einem anderen gemeinsam,
in wechselseitiger Bestimmung durch gleichgewichtige Tatbeiträge aus-
führt." 373 Er will auch „am Tatausführungsbezug der Mittäterschaft" 374 fest-
halten, scheidet also alle Vorbereitungshandlungen aus dem Bereich der Mit-
367
Beteiligungsformenlehre, 1988, 246f.
368
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997. In engem Anschluß an seinen Lehrer Köhler hat Klesc-
zewski in seiner Monographie über „Selbständigkeit und Akzessorietät der Beteiligung"
diese Konzeption vertieft Auf ähnlichen Grundlagen ruht auch die Dissertation von N o l -
tenius, Kriterien der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, 2003. Kri-
tisch Kutzner, Rechtsfigur, 2004, 108 ff.
369
AT, 1997,488.
370
AT, 1997, 505.
371
Vgl. oben S. 547.
372
AT, 1997, 515.
373
AT, 1997.513.
374
AT, 1997,516.
663
täterschaft aus und kommt so einer richtig verstandenen Tatherrschaftslehre
näher als manche ihrer Anhänger.
Er entwickelt aber eine ganz abweichende Vorstellung von mittelbarer
Täterschaft, die er, Klesczewski und Noltenius 375 auf der Grundlage idealisti-
scher Philosophie auf den Einsatz vorsatzloser und gerechtfertigter Tatmittler
reduzieren: „Mittelbarer Täter ist, wer seine Unrechtstat durch einen anderen
(Tat-,mittler') so verwirklicht, daß er ihm eine Faktenlage zu dessen an sich
normgemäßem Handeln schafft oder vorstellt." Die Nötigung nach §35
StGB, die Benutzung eines zurechnungsunfähigen Menschen oder eines Kin-
des, die Tatverwirklichung durch Hervorrufung eines (selbst unvermeid-
baren) Verbotsirrtums beim Ausführenden und erst recht die Fälle der Orga-
nisationsherrschaft gehören für ihn zur Anstiftung, 376 die ihrerseits im
wesentlichen als Tatherrschaft, nämlich als „Hinwirken auf den ausgeführten
Tatentschluß eines anderen durch maßgebende Macht über dessen außertat-
bestandliche Zweckverwirklichung" verstanden wird. 377
Man wird schwerlich sagen können, daß solche Ergebnisse sich aus dem
„Verhaltenszusammenhang zwischen freien Subjekten" ohne weiteres ablei-
ten lassen. Denn dieser idealistische Ansatz führt doch nur auf das auch von
anderen Autoren schon reichlich strapazierte Autonomieprinzip. 378 Dieses
aber wird wenigstens bei Genötigten, Zurechnungsunfähigen, Kindern oder
unvermeidbar Irrenden durchweg gerade zur Begründung einer mittelbaren
Täterschaft wegen fehlender Autonomie des Tatmittlers benutzt. Köhler
kommt zum entgegengesetzten Ergebnis, indem er sich mit einer potentiellen
Autonomie des unmittelbar Handelnden als Grund für eine Ablehnung mit-
telbarer Täterschaft begnügt. Der Genötigte z.B. sei „in der tatbezogenen
Rechtsregelanwendung ... an sich selbstbestimmt, mag er sich auch in einer
relativen Autonomiedifferenz zum anderen befinden" 379 ; daher werde der
Gezwungene „nicht zum bloßen Mittel gesetzt" 380 . Auch die Hervorrufung
eines unvermeidbaren Verbotsirrtums begründe keine mittelbare Täterschaft.
„Denn der Handelnde geht, wenn auch unverschuldet, selbst zur Unrechts-
maxime über." 381 Auch wer sich eines kleinen Kindes bedient (etwa zu einer
Brandlegung), bezieht sich, wie Köhler sagt, „auf ein überhaupt normreflek-
tierendes Subjekt, er ist daher nicht mittelbarer Täter, sondern Anstifter".
Man möge zwar in allen solchen Fällen in Analogie zu einem „gegenständ-
375
Noltenius, Kriterien der Abgrenzung usw., 2003, schließt sich mit vergleichbarer Argu-
mentation an Kant, Fichte und die Freiheitsphilosophie ihres Lehrers Zaczyk an: „Die bis-
her als typische Formen der mittelbaren Täterschaft behandelten Fälle, wie der Nötigungs-
notstand, der Verbotsirrtum oder das Ausnutzen organisatorischer Machtapparate, sind
solche der Anstiftung. Eine mittelbare Täterschaft kommt dagegen nur in Betracht, wenn
der Vordermann sich in einem Tatumstands- oder Erlaubnistatumstandsirrtum befindet,
sowie in den Fällen, in denen er aufgrund mangelnder Sachverhaltskenntnisse gerechtfertigt
handelt" ( a . a . O . , 325).
376
AT, 1997,509-511.
377
AT, 1997,521.
378
Dazu näher bei der mittelbaren Täterschaft, unten S. 678 ff.
379
AT, 1997,506.
380
AT, 1997, 510.
381
AT, 1997, 509; auf dieser Seite befindet sich auch das folgende Zitat.
664
lichem Verwirklichungsprozeß" von „Tatherrschaft" über ein „Werkzeug"
sprechen: „Aber dennoch ist der Tatmittler ein an sich freies Subjekt, das nur
in bestimmter Hinsicht seiner Regelkonzeption zum Mittel fremder Un-
rechtsmaxime werden kann."
Das überzeugt aber nicht. Es ist nicht einzusehen, daß jemand nur deshalb
nicht „zum bloßen Mittel gesetzt" werden kann, weil er ein „an sich freies
Subjekt" ist, dem aber in concreto wegen kindlichen Alters, Zurechnungsun-
fähigkeit oder unvermeidbaren Verbotsirrtums der Gebrauch seiner Freiheit
verwehrt ist. Auch müßte Köhler wohl konsequenterweise in Widerspruch
zum Gesetz zur gänzlichen Ablehnung der mittelbaren Täterschaft kommen.
Denn auch wer z.B. grob fahrlässig über Tatsachen irrt, bleibt doch ein
reflektierendes Subjekt und könnte sich der Degradierung „zum bloßen Mit-
tel" (Werkzeug) durch etwas Nachdenken leicht entziehen, was den vorge-
nannten schuldlosen Werkzeugen versagt ist. Köhler selbst weist auf die
Möglichkeit hin, „daß der .Tatmittler' eines vorläufigen Tatirrtums innezu-
d en vermag « 382.
Gegen das Gesetz verstößt Köhlers Verständnis von mittelbarer Täter-
schaft aber auch dann, wenn man dieser den von ihm eingeräumten schmalen
Raum (beim Tatsachenirrtum des Mittlers) beläßt. Denn es steht außer Zwei-
fel, daß der Gesetzgeber die Fälle des schuldlosen Tatmittlers als solche der
mittelbaren Täterschaft angesehen wissen wollte. In der Begründung des E
1962, auf den die heutige Gesetzesfassung zurückgeht, heißt es ausdrück-
lich:383 „Wer sich in diebischer Absicht eine fremde Sache durch ein Kind
zutragen läßt, ist ebensogut ein Dieb, wie wenn er die Sache mit eigener
Hand weggenommen ... oder sie sich durch einen Hund hätte bringen las-
sen." Auch wird expressis verbis darauf hingewiesen, daß mittelbare Täter-
schaft vorliege, „wenn der Täter durch eine schuldunfähige ... oder durch
eine in einer entschuldigenden Notstandslage handelnde Person ... eine
Straftat begeht". Eine frühere Fassung,384 in der die Schuldlosigkeit des Tat-
mittlers als Fall der mittelbaren Täterschaft genannt wurde, ist nur deshalb
nicht Gesetz geworden, weil der Gesetzgeber auch die Möglichkeit einer mit-
telbaren Täterschaft trotz „vollverantwortlichen Tatmittlers" offenhalten
wollte. 385 Man stellt die legislatorischen Intentionen auf den Kopf, wenn man
nun sogar zahlreiche vom Gesetzgeber zweifelsfrei der mittelbaren Täter-
schaft zugeordnete Fälle der Anstiftung zuschlägt. Daran zeigt sich aber auch,
daß allein die Tatherrschaftslehre dem gesetzlichen Regelungswillen gerecht
wird.
382
AT, 1997,507.
383
Bundestags-Drucksache IV/650, 149.
384
§ 28 II des Entwurfs 1958; vgl. dazu oben S. 540 dieses Buches.
385
Bundestags-Drucksache IV/650, 149.
665
V. Die Wiederbelebung der formal-objektiven Theorie durch Freund
Als Vertreter einer tatbestandsbezogenen Sondermeinung bedarf Freund 386
näherer Erörterung. Auch er greift - wie Köhler - auf einen sehr alten, wenn-
gleich nicht philosophischen Ansatz zurück: die formal-objektive Theorie.
Diese wurde „ganz zu Unrecht als überholt angesehen" 387 , auch wenn sie „zu
Schwierigkeiten vor allem bei der Erfassung der mittelbaren Täterschaft
sowie gewisser Fälle des im Hintergrund bleibenden Bandenchefs" führe. Er
will diese „Schwierigkeiten" durch eine „materiale Bestimmung des (täter-
schaftlichen) tatbestandsmäßigen Verhaltens" 388 überwinden.
Das verdient im Ansatz Zustimmung. Täterschaft ist Tatbestandserfüllung.
Dazu ist aber, wie schon der Wortlaut des §25 klarstellt, nicht notwendig
Eigenhändigkeit erforderlich, sondern es genügt eine materiale Verwirk-
lichung des Tatbestandes, die sich in der Regel in der „Tatherrschaft" aus-
drückt. Den Tatbestand im materialen, substantiellen Sinne erfüllt auch der,
der ihn nicht eigenhändig, sondern durch ein seiner Herrschaft unterliegendes
Werkzeug beim Ausführungsgeschehen verwirklicht.
An diesem Punkt aber trennen sich die Wege. Freund meint, 389 bei „aller
Beteuerung der Tatbestandsbezogenheit sei eine überzeugende Einordnung in
den jeweiligen Deliktstatbestand ... bisher nicht geglückt und wohl auch
nicht möglich". Er will statt dessen auf das „je spezifische tatbestandsmäßige
Verhalten" 390 abstellen. Das müßte konsequenterweise dazu führen, die
Täterlehre aus dem Allgemeinen Teil zu verabschieden und als Problem einer
Auslegung der einzelnen Tatbestände in den Besonderen Teil zu verlagern.
Ganz so weit geht Freund aber nicht.
Bei der mittelbaren Täterschaft etwa warnt er zwar zunächst vor der Bil-
dung von „Fallgruppen" (tatbestandslos, rechtmäßig, vorsatzlos, schuldlos
handelnde Tatmittler), 391 bei denen stets eine mittelbare Täterschaft vorliegen
solle. Er selbst nennt dann aber auch 392 das vorsatzlose Werkzeug, die Veran-
lassung von Schuldunfähigen (Kindern und Geisteskranken), den in unver-
meidbarem Verbotsirrtum oder entschuldigendem Notstand handelnden Tat-
mittler, ebenso jedoch denjenigen, der in einem vermeidbaren Verbotsirrtum
handelt. Das alles entspricht völlig den von der Tatherrschaftslehre entwickel-
ten Ergebnissen, und man fragt sich vergeblich, was „das je spezifische tatbe-
standsmäßige Verhalten" zu diesen Lösungen beitragen soll.
Zur Widerlegung der Tatherrschaftslehre beruft er sich 393 auf den „E-605-
Fall" 394 in dem der B G H ohne weiteres eine Tatherrschaft der den Ehemann
zum Selbstmord veranlassenden Frau angenommen habe, obwohl diese sich
3W
' Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1998.
387
AT, 1998, § 10, Rn. 35.
388
AT, 1998, § 1 0 , Rn. 36.
389
AT, 1998, § 10, Rn. 45.
390
AT, 1998, § 1 0 , Rn. 51.
391
AT, 1998, § 10, Rn. 55.
392
AT, 1998, in der Reihenfolge der Aufzählung § 10, Rn. 57f., 77f., 79, 89
393
AT, 1998, § 1 0 , Rn. 63-68.
394
G A 1986, 508 f.
666
allenfalls auf eine vom BGH nicht thematisierte fehlende Freiverantwortlich-
keit des Mannes stützen lasse. Er übersieht dabei, daß, wie in diesem Buch
ausführlich dargelegt wird (oben Nr. 25, S. 596 ff.), eine Tatherrschaft über-
haupt nicht gegeben war und daß man eine Lehre nicht dadurch ad absurdum
führen kann, daß man auf ihre im Einzelfall einmal vorgekommene unrichtige
Handhabung durch die Judikatur hinweist. Entsprechendes gilt für Freunds
Polemik gegen die Annahme einer „normativen" Tatherrschaft beim sog. ab-
sichtslosen dolosen und beim qualifikationslosen dolosen Werkzeug. 395 Daß
in diesen Fällen eine mittelbare Täterschaft nicht mit der Tatherrschaft zu
begründen ist, habe ich schon in der ersten Auflage dieses Buches eingehend
nachgewiesen (oben S. 258 f., 338-347, 253 ff.).396
Dies ändert aber natürlich nichts an der Gültigkeit des Tatherrschaftskrite-
riums bei den Herrschaftsdelikten. Im Ergebnis richtig ist es auch, daß
Freund 397 im Gegensatz zu dem bei den Anhängern des Autonomie-Gedan-
kens vorherrschenden Trend (näher unten S. 678 ff., 709 ff.) „die absolute und
durchgängige Geltung" eines „die (mittelbare) Täterschaft des Hintermannes
sperrenden .Verantwortungsprinzips'" bestreitet. Aber eine solche Ableh-
nung jeglichen „Täters hinter dem (verantwortlichen) Täter" wird durch die
Tatherrschaftslehre keineswegs gefordert, wie in diesem Buch ausführlich
dargelegt und inzwischen auch vom B G H anerkannt wird.
Bei der Mittäterschaft versucht Freund, seinem bei der Auslegung des Ein-
zeltatbestandes ansetzenden Verfahren etwas mehr gerecht zu werden, indem
er die Abgrenzung in den Besonderen Teil abschiebt. 398 Im Allgemeinen Teil
sei „eine abschließende Klärung des Problems mittätertatbestandsmäßigen
Verhaltens nicht möglich. Insoweit handelt es sich um ein Problem, das ge-
rade nicht mit einem von den Besonderheiten einzelner Tatbestände abstra-
hierenden allgemeinen (Mit-)Täterschaftskriterium sachgerecht zu bewältigen
ist." Damit gibt man freilich dem Rechtsanwender und Leser Steine statt
Brot. Denn da nicht einmal angedeutet wird, welche Ergebnisse aus der Aus-
legung der einzelnen Tatbestände für die Abgrenzung von Mittäterschaft und
Beihilfe zu gewinnen sind, bleibt man ohne jede konkrete Rechtsauskunft.
Ein solches Vorgehen ist auch methodologisch falsch. Denn wenn der
Gesetzgeber die Mittäterschaft im Allgemeinen Teil (§25 Abs. 2 StGB) als
gemeinschaftliche Begehung charakterisiert, kann die konkrete Ausgestaltung
dieser Gemeinschaftlichkeit zwar nur aus der Struktur des jeweiligen Tatbe-
standes gewonnen werden. Was aber Gemeinschaftlichkeit „als solche" ist,
kann nur, wie auch vom Gesetzgeber vorgesehen, im Rahmen der allgemei-
nen Lehren des Strafrechts entwickelt werden. Denn sonst würde jeder gene-
ralisierbare Maßstab für die Abgrenzung bei den Einzeltatbeständen fehlen;
die Lösungen könnten nach den unterschiedlichsten Gesichtspunkten getrof-
fen werden und müßten in der Beliebigkeit enden.
395
AT, 1998, §10, Rn. 69-74.
396
Zum neuesten Stand der Problematik vgl. unten S. 718 ff., 746 ff.
397
AT, 1998, § 10, Rn. 87.
398
AT, 1998, §10, Rn. 164.
667
Immerhin bildet aber Freund drei Fälle (er nennt sie „Fallgruppen"), bei
denen er ohne Ansehung des Tatbestandes eine Mittäterschaft bejahen will.
Die ersten beiden 399 behandeln die Konstellation, daß beim Raub „der eine
das Opfer festhält und der andere das Geld wegnimmt" oder „daß jemand
absprachegemäß das Opfer einer Körperverletzung festhält, während der
andere zuschlägt". Diese beiden - strukturell identischen - Sachverhalte ent-
sprechen völlig denen, anhand deren ich (oben S. 275) die Mittäterschaft als
funktionelle Tatherrschaft eingehend erklärt habe: „Jemand hält das Opfer
fest, während ein anderer ihm den tödlichen Stich versetzt; oder er bedroht
die Hausbewohner mit der Pistole, solange sein Genösse die Schränke aus-
räumt." Freund übernimmt also die paradigmatischen Fälle und auch die
Ergebnisse der Tatherrschaftslehre, wenn auch ohne jeden zitierenden Rück-
bezug. Da er sich jedoch auf die Mitherrschaft der jeweils Beteiligten als Kri-
terium der Gemeinschaftlichkeit nicht berufen mag, erklärt er nur, im ersten
Fall sei eine Erfassung als Mittäterschaft „nach Wortlaut und Ratio ange-
zeigt" und im zweiten verstoße auch der Festhaltende „in einer über die
bloße Beihilfe hinausgehenden Form gegen das Körperverletzungsverbot".
Das sind - im Ergebnis richtige - Dezisionen, die in Wirklichkeit den Ver-
zicht auf eine Begründung darstellen. Der Sache nach stellen sie eine Über-
nahme der scheinbar abgelehnten Tatherrschaftskonstruktion dar.
Freund beschäftigt sich dann noch mit dem Fall des Schmierestehens und
meint: 400 „Hat er (seil, der Wachehaltende) ... die ... Wegnahmeaktion des
anderen durch sein Verhalten überhaupt erst ermöglicht und durch eine ent-
sprechende Aufforderung im Vorfeld sogar noch veranlaßt, ist der erforder-
liche .qualitative Sprung' zur mittäterschaftlichen Verantwortlichkeit wohl
geschafft. Jedenfalls wäre eine Bewertung ... als Anstiftung und Beihilfe ...
keineswegs günstiger." Aus dem schwankenden „wohl" und daraus, daß eine
mögliche Bestrafung wegen Beihilfe und Anstiftung anscheinend als gleich-
wertig empfunden wird, läßt sich entnehmen, daß die Abgrenzung hier mehr
nach dem Gefühl als nach angebbaren Gründen vorgenommen wird. Aber
auch vom Ergebnis her ist es wenig einleuchtend, daß ausgerechnet eine hin-
zukommende Anstiftung („Aufforderung im Vorfeld"), also ein täterschafts-
fremdes Kriterium, aus dem allein nur für eine Beihilfe ausreichenden
„Schmierestehen" eine Mittäterschaft machen soll. Noch befremdlicher ist es,
daß Freund daran festhält,401 derartige Ergebnisse unmittelbar aus dem Wort-
sinn des Tatbestandes ableiten zu können. N u r wenn zum Schmierestehen die
Aufforderung hinzukommt, soll „bei materialer Betrachtung" ein derartiges
Verhalten als Wegnahme einer fremden beweglichen Sache in Zueignungs-
absicht angesehen werden können. Da sich die für eine solche „materiale
Betrachtung" maßgeblichen Kriterien aber weder aus der Sprache noch „aus
einem exakt angebbaren Tatbestandssinn" gewinnen lassen, bleibt es bei
einem Werturteil, das ebensogut auch anders hätte ausfallen können und dem
AT, 1998, §10, Rn. 166,167.
AT, 1998, §10, Rn. 168.
AT, 1998, §10, Rn. 169.
668
Ergebnis, das sich aus der Tatherrschaftslehre ergibt, an Klarheit und Über-
zeugungskraft erheblich nachsteht. Wenn ein Diebstahl, wie es den Vorgaben
des Falles entspricht, durch das Schmierestehen „überhaupt erst ermöglicht"
wird, liegt schon darin allein die Ausübung einer wesentlichen Funktion im
Ausführungsstadium, die als arbeitsteilige Tatbestandsverwirklichung eine
Mitherrschaft über dieses und damit eine Mittäterschaft begründet. 402 Eine
etwa noch hinzutretende Anstiftung ist allein nach Konkurrenzgesichtspunk-
ten zu beurteilen.
Zusammenfassend läßt sich sagen: Die richtigen Ansätze und Ergebnisse,
die sich in der Beteiligungsformenlehre Freunds finden lassen, entsprechen
der Tatherrschaftslehre, sind aber ohne deren Kriterien nicht plausibel zu
begründen. Der Versuch, die Abgrenzung darüber hinaus in die Einzeltat-
bestände des Besonderen Teils zu verschieben, führt nicht weiter.
VI. Die Entscheidungsträgerschaft bei Heinrich
Heinrich 403 will den Begriff der Tatherrschaft durch den der „Entscheidungs-
trägerschaft" ersetzen. Er versteht diese Entscheidungsträgerschaft bei der
mittelbaren Täterschaft als „Entscheidungsübernahme" 404 , bei der Mittäter-
schaft als „Entscheidungsverbund" 405 , während die unmittelbare Täterschaft
als „originäre Entscheidungsträgerschaft" 406 charakterisiert wird. Das sind
plastische Kennzeichnungen, die aber ihre Nähe zu der von ihm bekämpften
Tatherrschaftslehre nicht verleugnen können. 407 Denn Entscheidungsträger
kann jemand nur durch die Tatherrschaft werden. N u r durch sie kann er bei
der mittelbaren Täterschaft die maßgebliche Entscheidung „übernehmen",
und nur die arbeitsteilige Ausführung schafft jenen „Verbund", auf den er die
Mittäterschaft zurückführt. Die Konzeption bleibt aber insofern hinter der
Tatherrschaftslehre zurück, als sie durch das Abstellen auf die „Entschei-
dung" den Akzent zu sehr auf den Tatentschluß legt und die noch wichtigere
Herrschaft über die Ausführung der Tat dabei vernachlässigt. Bei Erörterung
der einzelnen Täterschaftsformen wird dies näher darzulegen sein; dabei wer-
den auch die Anstöße zu würdigen sein, die Heinrichs Konzeption der Tat-
herrschaftslehre vermittelt.
402
Vgl. dazu oben S. 275 ff., 282 f.
403
Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, 2002.
404
Rechtsgutszugriff, 2002, 202 ff.
405
Rechtsgutszugriff, 2002, 285 ff.
406
Rechtsgutszugriff, 2002, 199 ff.
407
Schild, NK2, 2005, § 25, Rn 59: „In der Konkretisierung folgt auch Heinrich dem System
Roxins."
669
VII. Das Täter-Teilnehmer-System bei Schild
Schild setzt der nach seiner Ansicht „die heutige Diskussion bestimmende(n)
,Tatherrschaftslehre' von C. Roxin" 408 einen Tatherrschafts begriff entgegen,
der sich auf eine Kombination von Vorsatz und objektiver Zurechnung grün-
det.409 Tatherrschaft sei die Umsetzung eines zur Erfolgsherbeiführung geeig-
neten Handlungsprogramms. Er kommt auf diese Weise zu einem „sehr
weiteren Täterbegriff"410, der auch Anstiftung und Beihilfe umfaßt. Der An-
stifter entwickele 411 „ebenfalls ein Handlungsprogramm zur Herbeiführung
des tatbestandsmäßigen Erfolges, das die Tätigkeit eines anderen als Werk-
zeug einplant ... Vergleichbares gilt für den .Gehilfen'. Vom materiellen
Täterbegriff her gesehen sind auch die Teilnehmer Täter." „§§26, 27 laufen
von daher leer, wenn man die Täterschaft aus §25 selbst entwickelt." 412
Dieser Täterbegriff führt zwar nicht gerade auf den überlieferten Einheits-
täter zurück (weil er nicht auf der bloßen Kausalität basiert), ist aber, wie
natürlich auch Schild erkennt, 413 mit der dem Gesetz zugrunde liegenden
Abgrenzung der Beteiligungsformen nicht zu vereinbaren. „Es bleibt eigent-
lich kein Platz für eigene Teilnehmer, weil sie ... Täter sind."
Er bildet deshalb neben dem von ihm entwickelten „materiellen" einen
„formellen" Täterbegriff, den er auf die gesetzgeberische Entscheidung für
die limitierte Akzessorietät gründet. „Näher bedeutet dies, daß die Einpla-
nung bestimmter menschlicher Werkzeuge in das Handlungsprogramm nach
der gesetzlichen Bestimmung ... Teilnahme im Sinn der §§26, 27 begründen
soll, die deshalb aus dem Anwendungsbereich der (gesetzlichen) Täterschaft
herausgenommen werden sollen: nämlich wenn das Werkzeug vorsätzlich-
rechtswidrig tätig wird (es sei denn als gleichrangig gemeinschaftlich Han-
delnder im Sinn des §25 II)." 414 Praktisch besagt das, daß eine mittelbare
Täterschaft nur noch bei unvorsätzlich und bei rechtmäßig handelnden Werk-
zeugen angenommen wird, während die Benutzung Schuldunfähiger und
nach §35 Entschuldigter nur als Teilnahme soll bestraft werden können.
Damit kommt Schild, wenn auch mit Hilfe eines vollkommen anderen
Ansatzes, zu ähnlichen Ergebnissen wie Köhler und Kleszewski (oben IV).
Anders als diese findet er aber das Ergebnis „materiell (und für das Rechtsge-
fühl vieler) unbefriedigend" 415 und „nicht stichhaltig" begründbar. „Auch die
in diesem Ergebnis übereinstimmende Täterlehre Köhlers und Klescewskis
kann für diese gesetzgeberische Entscheidung keine wirkliche Begründung
geben."
Man wird dem Ungenügen Schilds an seiner Lösung zustimmen müssen,
sie aber nicht auf ein Versagen des Gesetzgebers zurückführen können. Es ist
408
NK 2 , 2005, Vorbemerkungen zu den §§ 25ff., Rn. 1.
409
NK 2 , 2005, § 25, Rn. 4.
410
NK 2 , 2005, § 25, Rn. 17.
4,1
NK 2 ,2005, §25, Rn. 21.
412
NK 2 ,2005, §25,Rn.22.
4,3
NK 2 ,2005, §25,Rn.22.
414
NK 2 , 2005, § 25, Rn. 23.
415
NK 2 ,2005, §25,Rn. 61.
670
schon zu bezweifeln, ob sich eine vom Gesetzgeber unabhängige „materielle"
Täterlehre bilden läßt. Die Rechtsvergleichung zeigt, daß der Gesetzgeber
zwischen einer Vielzahl konkurrierender Beteiligungssysteme die Wahl hat;
woraus sich ein „übergesetzlich" richtiges Modell ableiten lassen sollte, ist
nicht recht ersichtlich. Was aber das gesetzliche Teilnahmesystem des StGB
betrifft, so kann man ein auch für Schild so wenig überzeugendes Ergebnis
wie die bloße Annahme einer Anstiftung bei der Benutzung eines schuld-
unfähigen Werkzeuges keineswegs als eine unumgehbare gesetzgeberische
Entscheidung ansehen. Denn die Materialien zum neuen Allgemeinen Teil
ergeben zweifelsfrei, daß der Gesetzgeber die Benutzung schuldloser oder
entschuldigter Personen als mittelbare Täterschaft gewürdigt wissen wollte. 416
Schilds Täter-Teilnehmer-System kann also im ganzen nicht überzeugen, auch
wenn er im einzelnen (in noch zu schildernder Weise) durchaus weiterführende
Ideen entwickelt.
VIII. Bemerkungen zur Methode
Über die von mir bei der Systematisierung der Täterlehre verfolgte Methode
habe ich in diesem Buch ausführliche Rechenschaft abgelegt. Sein erstes Kapi-
tel ist den „Methodischen Anhaltspunkten" gewidmet (S. 4-32), und diese
Grundlegung wird in §40 des Werkes (S. 527-539) zusammengefaßt, präzi-
siert und vertieft. Eine weitergehende Darlegung dieser Verfahrensweise, an
der nichts zu korrigieren ist und deren Ergebnisse sich weitgehend durchge-
setzt haben, erübrigt sich daher. Doch soll wenigstens kurz auf zwei Fehldeu-
tungen meiner Methode eingegangen werden, die an meinen Intentionen allzu
weit vorbeigehen.
/. Renzikowski
Renzikowski meint,417 mein Verfahren treffe sich „mit der sogenannten topi-
schen Rechtsfindungsmethode". Es handele sich um ein „Denken, das auf den
jeweiligen Einzelfall hin orientiert ist". Doch komme man „um eine System-
bildung zur Vermeidung von Widersprüchen nicht herum". Die Ausführun-
gen über „Problem und System in der Täterlehre" (oben S. 536-539), die mei-
nen Standpunkt verdeutlichen, stützen aber Renzikowskis Annahmen nicht.
Ich'stelle keineswegs auf Einzelfallwertungen ab, wie sie beispielsweise die
Rechtsprechung des BGH bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Bei-
hilfe bevorzugt. Vielmehr habe ich diese Rechtsfindung aus der auf einer
„Gesamtschau" aller Umstände beruhenden „Wertung des Einzelfalles" stets
energisch kritisiert. Meine Methode ist demgegenüber ein dezidiert struktur-
bildendes Verfahren. Der notwendig abstrakte Oberbegriff der Zentralgestalt
4,6
Vgl. oben IV (S. 662 ff.) die Ausführungen zur Täterlehre Köhlers und Klescewskis.
417
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 19.
671
wird durch die Anwendung auf verschiedene Deliktsformen (Herrschafts-
delikte, Pflichtdelikte, eigenhändige Delikte) entfaltet. Er „materialisiert" sich
dabei, d. h. er nimmt eine in zunehmendem Maße inhaltsbestimmte Gestalt
an, so daß Formen und Unterformen der Täterschaft in klar konturierter
Gestalt hervortreten. Sie fügen sich zu einem System zusammen, das sich in
einem Schaubild übersichtlich wiedergeben läßt (oben S. 528) und an Klarheit
und Bestimmtheit, aber auch an Detailreichtum alle bis dahin unternomme-
nen Versuche zur Systematisierung der Täterlehre übertrifft. Eben darauf
beruht die große Resonanz dieser Konzeption und der Einfluß, den sie aus-
übt. Es handelt sich dabei nicht um Topik, sondern nur um einen Anwen-
dungsfall des vom späten Radbruch entwickelten Gedankens von der „Stoff-
bestimmtheit der Idee".
Wenn Renzikowski demgegenüber auf einer Ableitung aller Formen der
Täterschaft aus einem anscheinend als exakt definiert vorgestellten Ober-
begriff in „logisch-systematischer Folgerichtigkeit" beharrt, verlangt er Un-
mögliches. Ich habe den Irrweg, auf dem der Versuch einer solchen Deduk-
tion aus abstrakten Oberbegriffen führt, schon oben aufgezeigt (S. 532 ff.)
und lege unten im einzelnen dar, wie wenig der von Renzikowski bevorzugte
Autonomiebegriff eine solche Rolle übernehmen kann (S. 678 ff.). Vielmehr
gilt auch für den Täterbegriff, was Arthur Kaufmann 418 aus Anlaß des Hand-
lungsbegriffs gesagt hat: „Bei den höchsten Gattungsbegriffen ist eine logi-
sche Begriffsdefinition überhaupt unmöglich ... Man ist darum von vornher-
ein auf dem Holzweg, wenn man darauf aus ist, einen im strengen Sinne
.definierten' (: mittels isolierender .Merkmale' begrenzten) Gattungs- oder
Klassenbegriff ... aufzustellen. In Betracht kommt also nur eine beschrei-
bende (deskriptive) Sacherklärung, eine Phänomenologie des Wesens der
Handlung, d. h. ein Aufzeigen der für sie eigentümlichen Eigenschaften unter
Verzicht auf eine .abschließende' Definition."
Das alles gilt für die Täterschaft ebenso. Die unmittelbare Täterschaft, die
mittelbare Täterschaft und die Mittäterschaft lassen sich nicht auf identische
Begriffselemente zurückführen. Formen der Tatherrschaft sind sie aber trotz-
dem gleichermaßen. In dieser Einsicht liegt geradezu die Quintessenz der hier
entwickelten Täterlehre.
2. Klesczewski
Klesczewski 419 versteht das in diesem Buch gewählte Vorgehen als eine Ver-
bindung von ontologischer (finalistischer) und neukantianischer (neoklassi-
scher, wertbeziehender) Betrachtungsweise und verwirft sie (ähnlich wie die
Ansätze von Gallas und Bloy) als „methodensynkretistisch". Daran ist rich-
tig, daß leitende Wertungsgesichtspunkte (z.B. die Herrschaft als materiel-
les Kriterium der Tatbestandsverwirklichung) zu den realen Phänomenen
4.8
H. Mayer-Festschrift, 1966, 87f.
4.9
Selbständigkeit, 1997, 154ff.
672
(Selbstbegehung, Begehung durch einen anderen, gemeinschaftliche Be-
gehung) in Beziehung gesetzt werden und auf diese Weise den zunächst
abstrakten Begriff inhaltlich so konkretisieren, daß er klare und brauchbare
Rechtsfiguren liefert. Richtig ist auch, daß schon der Neukantianismus und
der Finalismus (und nicht erst sie) sich um das Verhältnis von Sein und Wert
bemüht haben und daß meine Darstellung - im Anschluß an Gallas - manche
hier vorfindbaren Ansätze zu einer Synthese bringt. Mein eigentlicher
Gewährsmann aber ist Hegel gewesen, dessen Verfahren bei der Gewinnung
„konkreter" Begriffe mir zum Vorbild gedient hat. In welcher Weise ich die-
sen Ansatz ausgewertet habe, ist im vorliegenden Buch (S. 528 ff.) ausführlich
geschildert. Es ist schwer verständlich, daß ein dem Idealismus so verpflichte-
ter Autor wie Klesczweski das so gänzlich verkennen und eine höchst ori-
ginäre, aus der Primärquelle geschöpfte Methode als „synkretistisch" ohne
nähere Prüfung abtun kann. Dabei gesteht er mir selbst zu, „eine Vielzahl von
durchaus konsensfähigen Lösungen erarbeitet" zu haben. 420 Er meint aber
trotzdem, daß „diese Resultate sich mit der präferierten Methodenver-
mischung" nicht hätten „gewinnen lassen". Es müßte sich demnach also um
Zufallsfunde handeln.
Auch das, was Klesczewski über die Täterschaftstrias der Herrschaftsde-
likte, der Pflichtdelikte und der eigenhändigen Delikte allzu knapp ausführt,
ist von seltsamer Verständnislosigkeit. So bemängelt er beim Begriff der Tat-
herrschaft „das Moment der Lenkung des tatbestandlichen Verletzungs-
geschehens, das sich Roxin ersichtlich vom finalistischen Konzept geliehen
hat". Denn es komme „bei allseits vorsätzlichem Handeln diese angeblich
täterschaftsbegründende Fähigkeit zu finaler Überdetermination allen Betei-
ligten zu" 421 . Die Annahme, ich setzte Tatherrschaft und Finalität gleich, ist
aber durchaus irrig. Vielmehr habe ich schon in der Erstausgabe dieses
Buches (oben S. 319) gesagt, es ließen sich „aus der Finalstruktur beim
Zusammenwirken mehrerer final Handelnder für die Abgrenzung der Beteili-
gungsformen keine Anhaltspunkte gewinnen. Denn das spezifische Moment
der Herrschaft ist durch das auch der Teilnahme zukommende Attribut der
Finalität nicht zu erfassen." Klesczewski unterstellt mir also das Gegenteil
dessen, was ich gesagt habe und meint damit, den Begriff der Tatherrschaft ad
absurdum führen zu können.
Ähnlich verfährt der Autor bei den Pflichtdelikten. Er sieht in der Heraus-
arbeitung dieser Täterschaftskategorie zwar ein „besonderes Verdienst" 422 ,
meint dann aber, diese „Täterschaftsdefinition" komme „dennoch nicht über
die Tautologie hinaus, daß Täter sei, wer die dem Tatbestand vorausliegende
Pflicht verletze". Was daran tautologisch sein soll, ist unverständlich. Denn
eine verbreitete, wohl gar überwiegende Meinung sieht bei diesen Delikten
die Pflichtverletzung als eine zwar notwendige, aber keineswegs hinreichende
Bedingung der Täterschaft an, sondern verlangt daneben stets auch noch die
420
Selbständigkeit, 1997, 161.
421
Selbständigkeit, 1997, 157.
422
Selbständigkeit, 1997, 158.
673
Tatherrschaft (vgl. unten S. 743 f.). Der Vorwurf der Tautologie geht an diesem
zentralen Problem völlig vorbei. Zu meiner Eigenhändigkeitskonzeption,
die gerade in der Gegenwart wieder im Mittelpunkt einer lebhaften Debatte
(mit unterschiedlichen Folgerungen) steht (vgl. unten S. 757 ff.), sagt Kles-
czewski: 423 „Sollte es bei den eigenhändigen Delikten wirklich nur um
betätigte Unmoral gehen, dann müßte Roxin das damit erfaßte Verhalten
nach seinem eigenen, an der Rechtsgutsverletzung orientierten, materiellen
Verbrechensbegriff folgerichtig für gänzlich straflos erklären." Der Autor
übersieht dabei, daß es nicht in meiner Macht steht, vom Gesetzgeber unter
Strafe gestellte Verhaltensweisen für straflos zu erklären, und er übersieht
auch, daß ich die Unvereinbarkeit einer Bestrafung bloßer Moralverstöße mit
dem Rechtsgüterschutzgedanken selbst betont und gerade daraus das Abster-
ben dieser Form von Eigenhändigkeit hergeleitet habe (unten S. 757 f.).
B. Herrschaftsdelikte
I. Handlungsherrschaft
Die Täterschaft dessen, der die Tatbestandshandlung in eigener Person vor-
sätzlich und ungenötigt verwirklicht, ist heute allgemein anerkannt und seit
dem 1.1.1975 sogar gesetzlich festgelegt (§ 25 Abs. 1 StGB). 424 Sie kann in der
neueren Rspr. als gesichert gelten.425 Auch der Begriff der „Handlungsherr-
schaft" hat in die Literatur Eingang gefunden.426 Meine weitergehende These,
daß der genötigt oder sonstwie entschuldigt Handelnde ebenso die Tatherr-
schaft innehabe, 427 hat sich gleichfalls überwiegend durchgesetzt. 428 So ist im
Lehrbuch Welzels 429 die frühere Annahme, daß eine durch „schwere Dro-
hungen" zur Abtreibung genötigte Frau „schuldlose Beihilfe" leiste,430 später
durch die Annahme schuldloser Täterschaft ersetzt worden.
Freilich muß es Autoren, deren Tatherrschaftsverständnis durch die sub-
jektive Theorie beeinflußt ist, schwerer fallen, die Täterschaft eines Tatmitt-
lers anzuerkennen, der in seinen Entschlüssen völlig vom Hintermann abhän-
gig ist. So meint etwa Bockelmann, 431 der ursprünglich von der Dolustheorie
herkommt 432 , die Tat des Genötigten sei „nicht sein Werk" und könne „dar-
423
Selbständigkeit, 1997, 160.
424
Näher vgl. o b e n S . 546 ff.
425
Vgl. nur die Zusammenfassung oben S. 547.
426
Vgl. u.a. E b e n , AT 3 , 2001, 190; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 38, 41; Herzberg, Täterschaft
und Teilnahme, 1977, 14, 38, 44, 79; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 27, 29; Jakobs, AT 2 , 1991,
21/35; Krey, AT/2 2 , 2005, § 26, Rn. 86, 94; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 27; Wessels/Beulke,
AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 512.
427
Dazu ausführlich oben S. 131 ff.
428
Vgl. etwa Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 14; Cramer, Bockelmann-Festschrift,
1979, 393; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 29.
429
Das Deutsche Straf recht 1 1 ,1969, 101.
430
S. dazu oben S. 132.
431
AT 3 , 1979, 178; auch noch bei Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987, 178.
432
Dazu oben S. 83.
674
um nicht als Zurechnungsbasis für Teilnahmeakte fungieren". Aber im übri-
gen will er dem schuldlos Handelnden doch eine „beschränkte Täterschaft"
zusprechen, die auf einer „fragmentarischen Tatherrschaft" beruhe und
gleichwohl die mittelbare Täterschaft eines Hintermannes ermögliche. Ande-
rerseits nennt er die Figur des „Täters hinter dem Täter", d. h. einer durch
Tatherrschaft vermittelten Tatherrschaft, die diesem Zugeständnis zugrunde
liegt, doch wieder eine „schwer nachzuvollziehende Vorstellung" 433 . Das ist
sie allerdings, wenn man die Willensunterordnung als Teilnahmekriterium
und die Willensüberlegenheit als allein entscheidendes Täterschaftsmerkmal
ansieht. Aber so ist es nun einmal nicht: Der nicht durch menschlichen
Druck, sondern durch andere Gefahren genötigte Notstandstäter bleibt
selbstverständlich (entschuldigter) Täter einer Tatbestandsverwirklichung, die
sein (ihm freilich durch die Notlage abgezwungenes) Werk ist. Das kann
nicht anders werden, wenn die Nötigung von einem Menschen herrührt. Die
durch die Tatherrschaft des Ausführenden vermittelte Tatherrschaft eines
Hintermannes ist eine ganz einfache Vorstellung, wenn man davon ausgeht,
daß die Willensdominanz nicht die Tatherrschaft schlechthin, sondern nur
eine ihrer drei Erscheinungsformen, die mittelbare Täterschaft, kennzeichnet,
während die Handlungsherrschaft auf der vorsätzlich unmittelbaren Verwirk-
lichung des Tatbestandes beruht. Da die beiden Tatherrschaftsformen struk-
turell verschieden geartet sind, kann bei gleichzeitigem Vorliegen beider sehr
wohl die Willensherrschaft die Handlungsherrschaft überlagern: 434 „Unmit-
telbar beherrscht der Nötigende allein den Genötigten. Nur weil der
Genötigte seinerseits kraft seines Handelns den Geschehensablauf in der
Hand hat, beherrscht der Hintermann mittelbar auch die Tat selbst." 435
Die unmittelbare Täterschaft (- Handlungsherrschaft) setzt die Verwirk-
lichung des gesamten Tatbestandes durch den Ausführenden voraus. Es
genügt beispielsweise bei einem Raub (§249) nicht für eine unmittelbare
Täterschaft, daß jemand das Opfer niederschlägt, während sein Komplize das
Geld wegnimmt. Hier liegt eine Mittäterschaft, aber keine unmittelbare
Täterschaft vor. Ich hatte an anderer Stelle 436 schon die Verwirklichung einer
von mehreren Tatbestandshandlungen für die Handlungsherrschaft genügen
lassen wollen. Aber das wird von Hoyer 4 3 7 mit Recht kritisiert. Denn der
Gewaltausübende kann Täter eines Raubes nur sein, wenn sein Handeln auf
einem gemeinsamen Tatentschluß mit dem Wegnehmenden beruht. Das ist
dann aber eine Mittäterschaft und keine unmittelbare Täterschaft.
Die Handlungsherrschaft muß aber nicht nur von der funktionellen Tat-
herrschaft, der Mittäterschaft, sondern auch von der Willensherrschaft, der
433
AT 3 , 1979, 190; auch noch bei Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987, 192.
434
Auch Wessels/Beulke AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 538, sprechen davon, daß die „Handlungsherr-
schaft des unmittelbar Handelnden von der Willensherrschaft des Hintermannes überlagert
wird". Fast wörtlich ebenso im Anschluß an den Text oben S. 131 ff., 143, Preisendanz,
StGB 3 0 , 1978, § 2 5 111,3, c.
435
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 14, unter Anführung des wiedergegebenen
Zitats aus S. 143 dieses Buches.
436
L K " , 1993, § 2 5 , Rn. 52.
437
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 32; ihm folgend Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 36.
675
mittelbaren Täterschaft, abgegrenzt werden. Die Annahme nämlich, daß nur
die volle eigenhändige Tatbestandsverwirklichung unmittelbare Täterschaft
begründen könne, ist zu eng. Man wird eine unmittelbare Täterschaft minde-
stens auch dann noch annehmen müssen, wenn man sich zur Tatausführung
eines Menschen bedient, der nicht selber handelt, sondern nur als körper-
licher Gegenstand benutzt wird. Wenn also A den B vom Balkon stürzt, so
daß B unter Zertrümmerung eines unten gelegenen Glasdaches zu Boden
stürzt, ist A unmittelbarer Täter sowohl einer Körperverletzung als auch
einer Sachbeschädigung. Denn er ist der einzige, der überhaupt gehandelt hat,
und damit Täter aller verwirklichten Tatbestände. B ist in den Kausalverlauf
nicht als Tatmittler, sondern als bloßer körperlicher Gegenstand eingetreten,
nicht anders, wie es gewesen wäre, wenn der Täter einen großen Stein auf das
Glasdach geworfen hätte.
Aber auch die Handlung eines zwischen dem Erstverursacher und dem
Erfolg stehenden anderen schließt eine unmittelbare Täterschaft des „Hinter-
mannes" nicht allemal aus. Wenn z. B. A den B in Tötungsabsicht schwer ver-
letzt und der Arzt C den Tod des B nur hinauszögern, aber letztlich nicht
verhindern kann, 438 bleibt A unmittelbarer Täter eines vollendeten Tötungs-
delikts, obwohl der Arzt C durch sein Handeln die letzte, verzögernde
Todesursache gesetzt hat. Der Grund dafür liegt darin, daß C nicht für die
Zwecke des A instrumentalisiert (d. h. als „Werkzeug" benutzt) wird, sondern
daß er dem Plan des A gerade entgegenarbeitet.
Strittig ist, ob man noch weitergehen und jede Benutzung eines Mittelman-
nes als unmittelbare Täterschaft beurteilen soll, solange die Handlung eines
zur Ausführung benutzten Mittlers diesem nicht als Erfüllung des objektiven
Tatbestandes zugerechnet werden kann. Diesen Gedanken hat Jakobs 439 ins
Gespräch gebracht: „Man kann ... diejenigen Fälle eines objektiv zurechen-
baren Verhaltens, in denen ein nachfolgendes Verhalten schon keine objektiv
zurechenbare Tatbestandsverwirklichung mehr bewirkt, der unmittelbaren
Täterschaft zuschlagen." Das ist von Hoyer 4 4 0 aufgenommen und weiter
begründet worden: Da der Handlung des Mittlers der Erfolg gerade nicht
objektiv zugerechnet werden könne, könne die Zurechnung seines Handelns
zum Erstschädiger auch bei diesem nicht zu einer mittelbaren Erfolgszurech-
nung führen.
Praktisch leitet das zu folgender Unterscheidung: Wenn der Arzt
Dr. Adams in dem bekannten Schulfall der Krankenschwester zur Injektion
bei einer Patientin eine vergiftete Spritze hinlegt, um auf diese Weise rasch in
den Genuß ihrer Erbschaft zu kommen, würde die Frage, ob er unmittelbarer
oder mittelbarer Täter eines Mordes ist, davon abhängen, ob der Schwester
ein Sorgfaltsverstoß zur Last fällt oder nicht, d.h. ob sie die Beschaffenheit
der Spritze hätte bemerken können und müssen oder nicht. Im ersten Fall
würde eine mittelbare Täterschaft vorliegen, im zweiten eine unmittelbare.
438
Vgl. das Beispiel bei Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 32.
439
AT 2 , 1991, 20/38, Fn. 91 a im Anschluß an die österreichische Literatur.
440
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 33/35.
676
Diese Lösung überzeugt aber nicht.441 Denn ob der Arzt mittelbarer oder
unmittelbarer Täter ist, würde dann nicht von seinem Tatbeitrag, sondern
vom Verhalten und den Erkenntnismöglichkeiten des unmittelbar Handeln-
den abhängen, das er in vielen Fällen nicht beurteilen und prognostizieren
kann. Auch wird man bei einer den Wortlaut respektierenden Gesetzesaus-
legung sagen müssen, daß der Arzt so oder so die Straftat nicht „selbst", son-
dern „durch einen anderen begeht" (§ 25 I). Das Abstellen auf die Zurechen-
barkeit zum Tatmittler bedeutet eine zu weit gehende Normativierung der
unmittelbaren Täterschaft, zu der sich freilich Jakobs ausdrücklich bekennt,
wenn er das Kriterium der Eigenhändigkeit als „naturalistisches Faktum"
abtut. 442 Denn das überlegene Wissen des Hintermannes als Kriterium der
mittelbaren Täterschaft wirkt sich bei beiden Fällen in gleicher Weise aus.
Auch das Zurechnungsargument von Hoyer leuchtet nicht ein. Denn selbst
wenn der Krankenschwester ggf. die Tötung der Patientin objektiv nicht
zugerechnet werden kann, kann ihr Verhalten doch dem Arzt als dessen mit-
telbare Tötungshandlung zugerechnet werden. Auch läge es in der Konse-
quenz einer radikalen Normativierung, schon dann eine unmittelbare Täter-
schaft des Hintermannes anzunehmen, wenn beim unmittelbar Handelnden
auch nur eine Zurechnung zum Unrecht ausgeschlossen wird; denn auch
dann kann kein Unrecht des Ausführenden auf den Hintermann übergewälzt
werden. Das aber würde bedeuten, daß der klassische Fall der mittelbaren
Täterschaft durch ein rechtmäßig handelndes Werkzeug - etwa bei einer
rechtmäßigen Festnahme auf Grund einer falschen Anschuldigung - in einem
Fall der unmittelbaren Täterschaft umgewandelt würde. Das will auch Hoyer
nicht 443 - mit Recht; aber diese Inkonsequenz wendet sich gegen den eigenen
Ansatz.
Man mag die Meinung vertreten, daß es eine eher akademische Frage sei,
ob man einen täterschaftlichen Tatbeitrag als unmittelbare oder mittelbare
Täterschaft bezeichnet. 444 Aber erstens steckt dahinter ein Grundproblem der
Täterlehre, das auch bei vielen anderen Fragen wichtig wird: die Frage näm-
lich, ob sie sich mehr an der Realität oder an normativen Kriterien orientieren
soll. Und zweitens kann die Frage, ob jemand unmittelbarer oder mittelbarer
Täter ist, auch praktische Bedeutung gewinnen, z.B. hinsichtlich des Ver-
suchsbeginns oder bei einem Irrtum über die eigene Rolle.445
441
Skeptisch auch Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 42.
442 j\f2^ 1991^ 20/38. Zu den normativierenden Tendenzen in der Täterlehre von Jakobs vgl.
schon oben S. 658.
443
SK 7 ,2000, § 2 5 , R n . 35.
444
Zur Charakterisierung der gesamten mittelbaren als unmittelbare Täterschaft bei Schild vgl.
B I I , l . a b S . 677.
445
Vgl. dazu Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 42.
677
II. Willensherrschaft
1. Grundsätzliches zur Struktur der mittelbaren Täterschaft
Die mittelbare Täterschaft ist seit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils
nicht nur Gegenstand wichtiger und zum Teil bahnbrechender Urteile gewor-
den, sondern hat auch die Literatur zu vielfachen Stellungnahmen heraus-
gefordert. Vor allem die Arbeit von Bloy446 fußt auf der Tatherrschaftslehre,
überträgt aber das Verantwortungsprinzip auf die Irrtumsfälle und kommt so
zu weitgehender Ablehnung des „Täters hinter dem Täter" (näher unten
S. 685 ff., 695 ff.).
a) Die Leugnung der mittelbaren Täterschaft bei Schild
Als einziger Autor hat Schild447 in einer Vorform seiner späteren NK-Version
der mittelbaren Täterschaft und damit auch dem Kriterium der Willensherr-
schaft ein selbständiges Existenzrecht bestritten. Für ihn hat auch der mittel-
bare Täter die Handlungsherrschaft, ist also eigentlich unmittelbarer Täter:
„Deshalb ist die Regelung des §25 Abs. 1 StGB der Sache nach überflüssig; in
den Fällen, in denen jemand ein Werkzeug einsetzt, handelt er selbst i. S. des
dann verwirklichten Tatbestandes." 448 Daran ist richtig, daß in einem norma-
tiven Sinne auch der mittelbare Täter den Tatbestand verwirklicht; wer die
Tatherrschaft hat - sei es als unmittelbarer, sei es als mittelbarer Täter - erfüllt
also in diesem Sinne den Tatbestand. Aber er tut dies, phänomenologisch
gesehen, „durch einen anderen", und insofern mittelbar 449 . Es ist ein Unter-
schied, ob jemand selbst Hand anlegt oder ob er sich zu einer ihm zuzurech-
nenden Tatbestandsverwirklichung einer anderen, von ihm beherrschten Per-
son bedient. Diesen Unterschied hat der Gesetzgeber im Auge, und er liegt
auch der Differenzierung von Handlungs- und Willensherrschaft zugrunde.
Eine solche Aufgliederung der normativen Einheit des Tatherrschaftsbegriffs
ist auch notwendig; denn nur auf diese Weise treten die in diesem Buch ent-
wickelten festen Strukturen der Täterlehre hervor, die den Tatherrschafts-
begriff vor dem Schicksal einer wertausfüllungsbedürftigen Generalklausel
bewahren.
Zurechnungstypus, 1985, 344 ff.
Täterschaft, 1994, 12f., 20, 24f., 28 und passim. In N K 2 , 2005, § 25, Rn. 60-62, erkennt er
jetzt aber die Fälle mittelbarer Täterschaft an: durch Benutzung eines ohne Vorsatz oder im
Erlaubnistatbestandsirrtum handelnden Mittlers und durch Einschaltung eines rechtmäßig
handelnden Werkzeuges. Vgl. zu der neuen Konzeption Schilds oben A VII, S. 669 f.
Täterschaft, 1994, 24; ganz ähnlich 28. Eine kritische Auseinandersetzung mit dieser These
Schilds liefert Bloy in seiner Rezension, G A 1996, 239ff. Kritisch zu Schild auch Kutzner,
Rechtsfigur, 2004, 55 ff.
Dies sieht auch Schild selbst, Täterschaft, 1994, 25, 28.
678
b) Die Leugnung der Tatherrschaft
als Kriterium mittelbarer Täterschaft bei Stein und Köhler
Ein völliger Verzicht auf die Tatherrschaft als Kriterium mittelbarer Täter-
schaft findet sich, wenn auch in völlig unterschiedlicher Form, bei Stein und
Köhler. Stein 450 unterscheidet auf der Basis seiner verhaltenspflichtbestimm-
ten Beteiligungsformenlehre (dazu oben S. 660 ff.) zwischen einer mittelbaren
Täterschaft auf Grund Pflichtmangels des Vordermannes (er kann z. B. nicht
erkennen, was der Hintermann sieht oder unterliegt wegen der Handlung des
Hintermannes einer weniger dringlichen Verhaltenspflicht) und einer auf
Grund mangelnder Pflichtbefolgungsfähigkeit des Vordermannes (wobei wie-
derum zwischen Vorsatzmangel, mangelnder Unrechtseinsicht und mangeln-
der Steuerungsfähigkeit differenziert wird). Trotz des andersartigen Aus-
gangspunktes läuft das im wesentlichen auf die Erscheinungsformen der
mittelbaren Täterschaft hinaus, die die Tatherrschaftslehre entwickelt hat.
Demgegenüber kommt Köhler auch zu erheblich anderen Ergebnissen,
indem er die Willensherrschaft als Anstiftung deutet und für die mittelbare
Täterschaft nur den Fall des Tatirrtums beim Vordermann übrig läßt. Dazu
ist, wie auch zu Steins Gesamtkonzeption, schon oben kritisch Stellung
genommen worden (S. 660 ff.); darauf sei hier verwiesen.
c) Das Prinzip der Autonomie bzw. der Selbstverantwortung des anderen
als Kriterium der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung
Drei gewichtige Monographien - von M.-K. Meyer 451 , Schumann 452 und
Renzikowski 453 - benutzen den Gedanken der Autonomie oder der Selbst-
verantwortung des anderen, um die mittelbare Täterschaft von der Anstiftung
abzugrenzen. Das ist ein der Tatherrschaftslehre nahestehendes Verfahren
und läßt sich, wie dies Renzikowski ausdrücklich tut, auch unmittelbar mit
ihr verknüpfen, weil die autonome und selbstbestimmte Entscheidung des
unmittelbar Handelnden den Hintermann in der Regel von der Tatherrschaft
ausschließt.454 Insofern betonen diese Lehren nur die Kehrseite der Tatherr-
schaft, indem sie die Voraussetzungen namhaft machen, bei deren Gegeben-
sein sie nicht vorliegt. Aber der Autonomie- bzw. der Selbstverantwortungs-
gedanke führen nicht weiter als das Prinzip der Tatherrschaft. Im Gegenteil,
sie bleiben dahinter zurück, wie eine Auseinandersetzung mit den genannten
Büchern zeigen mag.
450
Beteiligungsformenlehre, 1988, 283ff.
4M
Ausschluß der Autonomie durch Irrtum, 1984.
452
Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen,
1986.
453
Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997.
454
Vgl. dazu schon oben S. 144 ff.
679
aa) M.-K. Meyer
M.-K. Meyer gründet die mittelbare Täterschaft des Hintermannes auf die
Unfreiheit des unmittelbar Handelnden, auf die Beeinträchtigung seiner
Autonomie. Sie schließt sich dabei, obwohl dies nach dem Dargelegten ohne
weiteres möglich wäre, weniger an die Tatherrschaftslehre an als an die ältere
Übergewichtstheorie Heglers (oben S. 61) und die „Ganzheitstheorie" ihres
Lehrers Schmidhäuser.455 Doch sind die Lösungen, die sie auf diese Weise
erzielt, drei gewichtigen Einwänden ausgesetzt.
Erstens versagt ihre Begründung über den Autonomiegedanken in man-
chen Fällen des „Täters hinter dem Täter" völlig; bei der von der Autorin
anerkannten mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate
z. B. läßt sich beim besten Willen nicht dartun, daß die voll verantwortlichen
Schergen des verbrecherischen Systems unfrei handeln. 456 Zweitens bleibt der
Begriff der fehlenden „Autonomie" weit undeutlicher als das bis ins Detail
ausgearbeitete Prinzip der Willensherrschaft. So soll z.B. die Veranlassung
oder Ausnutzung eines error in persona ebenso wie jeder durch irgendeine
Täuschung herbeigeführte Suizid mittelbare Täterschaft begründen, 457 auch
wenn man rechtlich gesehen von der vollen Verantwortlichkeit des Aus-
führenden ausgehen muß, während in anderen Fällen für den Ausschluß der
„Autonomie" gerade auf die mangelnde oder eingeschränkte rechtliche Ver-
antwortlichkeit des Tatmittlers abgestellt wird. Neumann 4 5 8 beanstandet in-
folgedessen, der Begriff der Autonomie, „der die diskutierten Probleme
strukturieren und ihre Lösung fundieren" solle, bleibe „in irritierender Weise
unscharf", ihm hafte „ein Moment des Unverbindlichen, des Rhetorischen"
an. Küper sagt:459 „Der Begriff der ,Autonomie' ... wechselt im jeweiligen
Zusammenhang so ,chamäleonhaft' seine Bedeutung, daß sein Inhalt geradezu
beliebig wird." Drittens schließlich wird man sagen müssen, daß das Begehen
der Tat durch einen anderen, auf das §25 Abs. 1 StGB abstellt, überhaupt
nicht in erster Linie von bestimmten Eigenschaften des Ausführenden als
vielmehr von der Beziehung des Hintermannes zu ihm und zur Tat abhängt,
wie es im Kriterium der Tatherrschaft zum Ausdruck kommt. 460 Unabhängig
von diesen grundsätzlichen Bedenken ist aber zu betonen, daß Meyers Aus-
führungen zu den einzelnen Konstellationen der mittelbaren Täterschaft auch
im Sinne der Tatherrschaftslehre förderliche und vielfach beifallswürdige
Analysen enthalten.
Dazu oben S. 659 f.
So aber M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, 102 f., mit einer Begründung, die nach Küper, JZ
1986, 222, „niemanden überzeugen" kann und die Neumann, G A 1985, 476, für „schlech-
terdings nicht haltbar" erklärt.
Autonomie, 1984, 99ff., 221 ff. (235).
G A 1985, 476f.
JZ 1986, 219ff. (229). Küpers eindringliche Rezensionsabhandlung ist die gründlichste Aus-
einandersetzung mit dem Buch von Meyer, die bisher vorliegt. Kritisch zu Meyer auch
Kutzner, Rechtsfigur, 2004, 68 ff.
Das hebt zutreffend Neumann, G A 1985, 477, hervor, der daran die Folgerung knüpft,
gerade die Argumentation Meyers bestätige „die Richtigkeit der von ihr bekämpften Tat-
herrschaftslehre".
680
bb) Schumann
Schumanns Buch 461 knüpft an die Lehre von der objektiven Zurechnung und
an die haftungsbegrenzende Wirkung des Prinzips der Selbstverantwortung
an, wie sie sich besonders bei der Fahrlässigkeit zeigt. Er kommt dabei zu
erheblich weiterführenden Einsichten und überträgt das Prinzip dann auf die
Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung: Im Fall der „Selbst-
verantwortung" des Vordermanns soll nur Anstiftung, bei fehlender Selbst-
verantwortung mittelbare Täterschaft vorliegen. Schon die Übertragbarkeit
dieses Prinzips auf Täterschaft und Teilnahme ist aber äußerst problematisch,
weil die Teilnahme ein Bereich ist, in dem die Selbstverantwortung des Täters
mit Sicherheit die Strafbarkeit des Außenstehenden nicht ausschließt. Mit
Recht sagt Frisch: 462 „Die Diskussion der Kriterien der mittelbaren Täter-
schaft ... scheint mir eher etwas vom Ziel wegzuführen - denn für die Frage,
inwieweit das Prinzip der Selbstverantwortung anderer der Statuierung von
Verhaltensnormen Grenzen setzt ..., kommt es doch nur auf die Verbietbar-
keit, nicht darauf an, im Rahmen welcher Bestrafungsfigur die Verhaltens-
normverletzung bestraft werden kann."
Abgesehen davon führt der Ansatz zu einer Ablehnung des „Täters hinter
dem Täter", wie man diese eigentlich schon von Meyers - insoweit ähnlichem
- Autonomieprinzip hätte erwarten sollen. Aber auch Schumann hält seinen
Gedanken nicht durch, wenn er die Willensherrschaft kraft organisatorischer
Machtapparate (oben S. 242ff.) anerkennt 463 und damit eine mittelbare Täter-
schaft trotz unbezweifelbarer Selbstverantwortung der ausführenden Scher-
gen bejaht. Inkonsequent ist es auch, wenn er bei vermeidbarem Verbotsirr-
tum des unmittelbar Handelnden mittelbare Täterschaft bejaht.464 Denn sein
Hinweis darauf, daß es einen „qualitativen Unterschied" mache, ob jemand
bewußt oder unbewußt gegen das Recht verstoße, ändert nichts daran, daß
der Gesetzgeber den in vermeidbarem Verbotsirrtum Handelnden für sein
Tun selbst verantwortlich macht. Im Ergebnis allerdings stimme ich Schu-
mann weitgehend zu (vgl. unten S. 697 ff.). Aber das beweist nur, daß die
Selbstverantwortung des anderen nicht notwendig eine mittelbare Täterschaft
ausschließt.
Auch sonst muß Schumann - ähnlich wie Meyer beim Begriff der Autono-
mie - das Prinzip der Selbstverantwortung in recht schwankender Weise deh-
nen und deuten, um mit seiner Hilfe die gewünschten Ergebnisse erzielen zu
können. 465 So vertritt er mit Nachdruck die - in diesem Buch (S. 173 ff.) be-
461
„Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Ande-
ren", Tübinger Habilitationsschrift, 1986.
462
In seiner Rezension des Buches von Schumann in JZ 1988, 655; vgl. ferner die Rezension
von Meurer, N J W 1987, 2424f., der sich nicht gegen die Ablehnung des Täters hinter dem
Täter wendet, aber betont, daß dies jedenfalls mit dem „Prinzip der Selbstverantwortung
der Anderen" nicht hinreichend begründet werden könne. Kritisch zu Schumann auch
Kutzner, Rechtsfigur, 2004, 72 ff.
463
Selbstverantwortung, 1986, 75 f.
464
Selbstverantwortung, 1986, 78 f.
465
Vgl. auch Frisch, JZ 1988, 655: „Der zentrale Begriff der Verantwortlichkeit wird zu wenig
681
strittene - These, daß mittelbare Täterschaft nicht schon bei der Ausnutzung
eines Tatbestandsirrtums, sondern erst dann vorliegen könne, wenn der Hin-
termann in die Willensbildung des unmittelbar Handelnden eingegriffen und
auf sie einen beherrschenden, lenkenden Einfluß ausgeübt habe. 466 In dem
bekannten Beispiel, daß die Mutter, die ihrem Kind eine Medizin geben will,
sich versieht und irrtümlich ein tödliches Gift ergreift, während ein Hinter-
mann, der die Verwechselung bemerkt hat, ihr ein Glas Wasser reicht, um das
Kind so rasch wie möglich zu Tode zu bringen (vgl. oben S. 175), lehnt Schu-
mann daher eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes ab. 467 Nun sollte
man meinen, daß es hier gerade an der Selbstverantwortung der ahnungslosen
Mutter fehlt, so daß unter diesem Gesichtspunkt eine mittelbare Täterschaft
zu bejahen wäre. Schumann aber vertritt die Ansicht, eine mittelbare Täter-
schaft komme nur in Betracht, „wenn man entgegen der hier vertretenen Auf-
fassung davon absieht, daß auch das Handeln des irrenden Vordermannes das
eines verantwortungsfähigen Menschen ist, und es statt dessen ... bloßer
Naturkausalität gleichsetzt" 468.
Hier soll also sogar der fehlende Vorsatz die Selbstverantwortung nicht
ausschließen, während der Verbotsirrtum dies tun soll. Ein so schwankendes
Operieren mit dem Begriff der Selbstverantwortung scheint mir zu zeigen,
daß dieses Prinzip zwar bei Bestimmung der Tatherrschaft des mittelbaren
Täters ein in manchen Zusammenhängen (bei der Nötigung und der Schuld-
unfähigkeit) relevanter Faktor ist, zur Abgrenzung von mittelbarer Täter-
schaft und Anstiftung aber keineswegs ausreicht.
cc) Renzikowski
Die strikteste Verbindung des Tatherrschaftsprinzips mit dem Autonomie-
gedanken findet sich bei Renzikowski, der folgerichtig zu einer weitgehenden
Ablehnung des Täters hinter dem Täter kommt. 469 Aber auch er kann den
Schwierigkeiten und Widersprüchen nicht entgehen, die dem Autonomie-
prinzip inhärent sind. So hält er 470 beim Verbotsirrtum des Ausführenden -
auch beim vermeidbaren - eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes für
möglich; denn wer „sein Verhalten nicht richtig anhand von Normen bewer-
ten kann, handelt nicht autonom". Hier zeigt sich das Dilemma schon in der
thematisiert und ausgearbeitet." Eine eingehende Kritik an Schumann auch bei Stein, Betei-
ligungsformenlehre, 1988, 162 ff, mit dem Fazit, daß sich „die'Lehre Schumanns nicht als
geeignet erweist, das geltende Recht zu erklären" (165).
Selbstverantwortung, 1986, 75 ff. (75).
Da eine Anstiftung mangels Vorsatz ausscheidet, will Schumann den Hintermann nach
§ 323 c StGB bestrafen (102 f.). Das halte ich nicht für richtig; denn nicht bloß ein Unter-
lassen der Aufklärung, sondern vor allem sein unmittelbar zum Tode führendes positives
Tun ist dem Hintermann vorzuwerfen.
Selbstverantwortung, 1986, 101.
Vgl. auch die kritische Auseinandersetzung mit Renzikowski bei Kutzner, Rechtsfigur,
2004, 77ff., der selbst die Möglichkeit eines Täters hinter dem volldeliktisch handelnden
Täter gänzlich ablehnt.
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 81.
682
Formulierung. Denn der im vermeidbaren Verbotsirrtum Handelnde könnte
ja sein Verhalten richtig bewerten und wird gerade deswegen als „autonomer"
Vorsatztäter bestraft; er tut es nur irrtümlich nicht. Das Autonomieprinzip
müßte also bei konsequenter Durchführung zur Ablehnung der mittelbaren
Täterschaft führen. Andererseits lehnt Renzikowski 471 eine mittelbare Täter-
schaft „bei einem Irrtum über quantifizierbare Unrechtsmaße" ab. In dem
bekannten Schulbeispiel,472 daß A den B überredet, das wertlose „Geschmiere"
des C zu verbrennen, soll also nur eine Anstiftung vorliegen, auch wenn B
den Millionenwert des vernichteten Kunstwerks nicht kannte und einen
wertlosen Gegenstand zu zerstören glaubte. Hinsichtlich des Ausmaßes der
Rechtsgüterverletzung fehlt es aber dem Mittelsmann an jeglicher Autono-
mie: „Wer nicht weiß, was er tut, ... handelt nicht autonom", sagt auch Ren-
zikowski 473 und könnte so zur mittelbaren Täterschaft kommen. Statt dessen
bejaht er eine Autonomie des Getäuschten allein auf Grund des Umstandes,
daß er sich bewußt war, eine - für bagatellarisch gehaltene - Sachbeschädi-
gung zu begehen. Wenn aber hier die vorsätzliche Tatbestandsverwirklichung
bei noch so großem Irrtum über das materielle Unrecht seines Tuns für ein
autonomes Handeln des Mittlers und damit für die Ablehnung einer mittel-
baren Täterschaft ausreichen soll, warum soll dann nicht für die Herbei-
führung eines vermeidbaren Verbotsirrtums beim unmittelbar Handelnden
dasselbe gelten, da auch dieser den Tatbestand vorsätzlich verwirklicht?
Wie schon bei Meyer und Schumann zeigt sich auch hier eine Beliebigkeit
in der Verwendung des Autonomiebegriffs, die ihn an Leistungsfähigkeit hin-
ter dem Kriterium der Tatherrschaft zurückstehen läßt. Sein Mangel liegt
darin, daß es neben den Fällen uneingeschränkter und völlig ausgeschlossener
Autonomie des unmittelbar Handelnden ein breites Spektrum teilweiser
(größerer oder geringerer) Autonomie gibt, das über die mögliche mittelbare
Täterschaft eines Hintermannes nichts Deutliches aussagt. Mit Hilfe des Kri-
teriums der Tatherrschaft kommt man hier zu wesentlich klareren Ergebnis-
sen: Wenn der Hintermann dem Ausführenden die Sozialschädlichkeit und
damit das Verbotensein seines Tuns verschleiert, so nimmt er ihm - Autono-
mie hin, Autonomie her - jegliches Hemmungsmotiv und erlangt dadurch
die Tatherrschaft (wie beim Tatbestandsirrtum oder bei einer Nötigung des
„Werkzeugs", wo das Hemmungsmotiv auf andere Weise ausgeschaltet wird).
Und wer durch Täuschung bei einem anderen die Vorstellung hervorruft,
einen Sachschaden in Höhe von 300 Euro anzurichten, hat, wenn das Gemälde
300000 Euro wert ist, über eine Sachbeschädigung in Höhe von 299700 Euro
die* alleinige Tatherrschaft. Er ist damit mittelbarer Täter, denn die marginale
„Restherrschaft" über ein Tausendstel des angerichteten materiellen Unrechts,
die beim unmittelbar Ausführenden verbleibt, kann die weitaus größere Tat-
herrschaft des Hintermannes nicht aus der Welt schaffen.
471
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 82,
472
Vgl. dazu unten S. 703 f.
473
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 81
683
Die Vagheit, die dem Autonomiegedanken auch bei Renzikowski noch
anhaftet, zeigt sich ebenso bei seinen Ausführungen zur verminderten
Zurechnungsfähigkeit (§21 StGB) des unmittelbar Ausführenden. Er beruft
sich hier auf die „überlegene Stellung des Hintermanns" und meint: 474 „Vor
diesem Hintergrund leuchtet es nicht ein, weshalb ... eine lediglich be-
schränkte Verantwortlichkeit nicht mittelbare Täterschaft soll begründen
können." In Wirklichkeit versagt der Autonomiegedanke vor der verminder-
ten Zurechnungsfähigkeit, weil die Autonomie des in diesem Zustand Han-
delnden weder fehlt noch in vollem Umfang vorhanden ist, sich aus dem
Autonomieprinzip aber nicht ableiten läßt, welche Folgen es für die Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme beim Hintermann hat, daß der Aus-
führende im Zustande verminderter Autonomie handelt. Entgegen Renzi-
kowski müßte die Ablehnung einer mittelbaren Täterschaft von seinem
Ansatz aus näherliegen, weil auch eine reduzierte Autonomie noch Autono-
mie ist, die mittelbare Täterschaft also sperren müßte, wenn es dafür wirklich
allein auf die fehlende Autonomie des unmittelbar Handelnden ankäme.
Die Tatherrschaftslehre kann demgegenüber eine ganz präzise, geradezu
zwingende Lösung anbieten, die Renzikowski auch zitiert: 475 „Eingeschränkte
Unrechtseinsicht soll zur Tatherrschaft des Hintermannes führen, beschränk-
tes Hemmungsvermögen dagegen nicht." In der Tat: Bei fehlender Unrechts-
einsicht mangelt dem vermindert Zurechnungsfähigen das Hemmungsvermö-
gen in demselben Maße wie einem aus sonstigen Gründen im Verbotsirrtum
Handel nden. Hat der zur Tat Veranlaßte dagegen die volle Unrechtseinsicht
und ist nur die Fähigkeit vermindert, nach dieser Einsicht zu handeln, so liegt
nur eine Anstiftung vor, weil der Ausführende das einer Tatherrschaft des
Hintermannes entgegenstehende Hemmungsvermögen - trotz erschwerter
Ausübung - immer noch hat.
Liefert das Autonomieprinzip schon in diesem Bereich anders als die Tat-
herrschaftslehre keine klaren Ergebnisse, so versagt es gänzlich bei der Orga-
nisationsherrschaft. 476 Der an den Schalthebeln der Macht sitzende Schreib-
tischtäter ist mittelbarer Täter, obwohl auch die Ausführenden, seien es
NS-Schergen oder die „Mauerschützen des DDR-Regimes", als verantwort-
lich handelnde unmittelbare Täter bestraft werden. Mit dem Autonomieprin-
zip läßt sich das nicht erklären, und so kommt denn auch Renzikowski -
insoweit konsequenter als Meyer und Schumann - zur Ablehnung der mittel-
baren Täterschaft und bestraft die Machthaber im Hintergrund nur als
Anstifter.477 Das ist aber kein befriedigendes Ergebnis, weil es die Hauptver-
antwortlichen aus dem Zentrum des Geschehens herausrückt und von der
Täterschaft entlastet. Sie haben die Tatherrschaft, weil ihnen beliebig viele
Handlanger zu Gebote stehen, so daß sie, um mit dem B G H (oben Nr. 38,
S. 610 ff.) zu sprechen, „regelhafte Abläufe" auslösen und das Geschehen
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 87.
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 86.
Vgl. dazu im Hinblick auf die Rspr. näher oben S. 602 ff., 610 ff., im Hinblick auf die Lii
ratur unten S. 704 ff.
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 87ff.
684
durch Einsatz des ihnen zu Gebote stehenden Apparates unbeschadet der
Autonomie des zufällig Ausführenden beherrschend steuern. Der bei der
Ausführung Tätige kann wegen seiner beliebigen Austauschbarkeit anders als
jeder sonstige als Täter Vorgesehene der Tatbestandsverwirklichung nicht
hindernd in den Weg treten. Die dadurch ermöglichte Herrschaft des Hinter-
mannes über das Geschehen begründet seine mittelbare Täterschaft - ein
sachgerechtes Ergebnis, das mit dem Autonomieprinzip nicht zu erzielen ist.
Letztlich krankt das Autonomieprinzip an einer falschen Blickrichtung. Es
kommt bei der mittelbaren Täterschaft nicht entscheidend auf die äußere oder
innere Verfassung des Mittelsmannes, sondern auf die Macht des Hinterman-
nes über die Tatbestandsverwirklichung an. Diese kann bei einzelnen, genau
angebbaren Fallkonstellationen trotz einer verantwortlichen Vorsatztat
(„Autonomie") des Tatmittlers gegeben sein.
d) Der Hemmschwellen-Gedanke bei Heinrich
Heinrich 478 vertritt also mit gutem Grund „die Irrelevanz des sog. .Autono-
mieprinzips'". Statt dessen propagiert er den „Hemmschwellen"-Gedanken
zur Begründung der mittelbaren Täterschaft. Diese ergebe sich daraus, daß
„der Hintermann durch Herbeiführung oder Ausnutzung einer Absenkung
der vom jeweiligen Normappell vor dem Vordermann errichteten Hemm-
schwelle das damit bei diesem bestehende Entscheidungsdefizit instrumenta-
lisiert, so daß seine eigene tatbestandsgerichtete Entscheidung - da defizitfrei
- höherrangig ist" 479 . Auf diese Weise läßt sich die mittelbare Täterschaft
beim vermeidbaren Verbotsirrtum, bei der Täuschung über die Unrechtshöhe
und in anderen Fällen eingeschränkter Autonomie beim unmittelbar Han-
delnden mühelos begründen und im Ergebnis auch mit der Tatherrschafts-
lehre Übereinstimmung erzielen.
Der Hemmschwellen-Gedanke versagt aber z. B. bei der mittelbaren Täter-
schaft kraft organisatorischer Machtapparate und beim manipulierten error
in persona, wo der Ausführende voll verantwortlich ist und der Hinter-
mann nach der hier vertretenen Auffassung trotzdem die Tatherrschaft hat.
Heinrich versucht zwar auch in solchen Fällen eine herabgesetzte Hemm-
schwelle zu begründen; aber das überzeugt nur hinsichtlich eines Teilaspektes
der Organisationsherrschaft, wie in den jeweiligen Zusammenhängen noch
darzulegen sein wird. Andererseits kann in Fällen einer beim „Vordermann"
herabgesetzten Hemmschwelle - wenn er z. B. unter dem Druck einer Nöti-
gung handelt, die aber nicht i. S. d. § 35 verantwortungsausschließend wirkt -
sehr wohl nur Anstiftung vorliegen. Für die Tatherrschaftslehre, die in Nöti-
gungsfällen die Herrschaftsbereiche mit Hilfe des Verantwortungsprinzips
trennt, ist das leicht zu begründen. Nur durch eine Anleihe bei ihr kann man
mit Hilfe des im Ansatz rein psychologisch konzipierten Hemmschwellen-
478
Rechtsgutszugriff, 2002, 232.
479
Rechtsgutszugriff, 2002, 354.
685
480
gedankens zu demselben Ergebnis kommen. Der Hemmschwellen-Ge-
danke erklärt also eine Reihe von Fällen der Willensherrschaft, ist aber als
gegenüber der Tatherrschaft selbständiges Prinzip zur Erklärung der mittel-
baren Täterschaft nicht tauglich.
Im Anschluß an diese grundsätzlichen Bemerkungen zu den neueren Ent-
wicklungen der Lehre von der mittelbaren Täterschaft sollen im folgenden
die einzelnen Erscheinungsformen der Willensherrschaft nach dem jüngsten
Stand der Diskussion näher behandelt werden.
2. Die Nötigungsherrschaft
a) Der Nötigungsnotstand und das Verantwortungsprinzip
Die Nötigungssituationen gehören seit eh und je zu den unumstrittenen Fäl-
len mittelbarer Täterschaft.481 Zweifelhaft kann nur sein, wie stark der Nöti-
gungsdruck sein muß, damit man von einer Tatherrschaft des Hintermannes
sprechen kann. In dieser Frage kann heute als durchaus herrschend das
oben 482 entwickelte „Verantwortungsprinzip" angesehen werden, das dem
Hintermann erst dann die Willensherrschaft zuschreibt, wenn ein Fall des
§ 35 StGB vorliegt, wenn also der Gesetzgeber den unmittelbar Handelnden
wegen des vom Hintermann ausgeübten Zwanges von der Verantwortung für
sein Tun entlastet.483
Freilich hat Maurach 484 an seiner schon früher vertretenen Auffassung fest-
gehalten, wonach eine Tatherrschaft des Hintermannes auch dann vorliegen
kann, wenn der unmittelbar Ausführende volldeliktisch handelt, weil der auf
ihn ausgeübte Druck das für eine Entschuldigung nach § 35 StGB erforder-
!0
Vgl. Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 247ff.
1
Zu den abweichenden Meinungen, die neuerdings Köhler und Klesczewski vertreten (nur
Anstiftung!), vgl. die Auseinandersetzung oben S. 662 ff. Zur Lehre von Schild, der in den
Fällen eines aus §§ 35, 33, 19, 20 StGB, 3 J G G resultierenden Defizits beim Vordermann
wegen des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät keine mittelbare Täterschaft anneh-
men zu dürfen glaubt, vgl. schon oben S. 669 f.
2
S. 144-148 und passim.
3
Die meisten Vertreter des Verantwortungsprinzips beschränken es mit der in diesem Buch
vertretenen Auffassung auf die Fälle einer nach §§ 17, 19, 20, 33, 33 StGB, 3 J G G ausge-
schlossenen Verantwortlichkeit des Tatmittlers, unterwerfen die Irrtumsfälle also anders-
artigen, nicht mehr dem Verantwortungsprinzip folgenden Regeln („eingeschränkte Ver-
antwortungstheorie" im Gegensatz zur „strengen Verantwortungstheorie", die auch die
Irrtumsherrschaft als Erscheinungsform des „Täters hinter dem Täter" ablehnt; die Cha-
rakterisierung als „eingeschränkt" und „streng" stammt von Hillenkamp, Probleme A T " ,
2003, 145, 147). Hier werden zunächst ohne Anspruch auf Vollständigkeit Vertreter beider
Verantwortungstheorien angeführt: Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 345 ff.; Sch/Sch/Cra-
mer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 33, 35; Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 247; Herzberg,
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 12 ff.; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 42 ff.; Jäger, AT, 2003,
§ 6, Rn. 241; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/91 ff.; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 52; Krey, AT/2 2 ,
2005, Rn. 104; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 63, Fn. 97; Küper, J Z 1989, 948 (mit Einschrän-
kungen); Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 2; O t t o , Grundkurs, AT 7 , 2004, § 21, Rn. 71 f.;
Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 49, 52.
' AT 4 ,1971,632.
686
liehe Maß nicht erreicht. Dem folgen seine Schüler Schroeder 485 und Gös-
sel486. Ebenso meint Schild,487 daß „auch z.B. schwerwiegende Bedrohung
des Vermögens, der Ehre, des Hausrechts usw. ausreichenden Druck erzeu-
gen könnten, wenn sie der Hintermann gezielt und erfolgreich zur Lenkung
des Genötigten einsetzt". Bockelmann 488 will sogar neben „Druck oder Täu-
schung" auch „schlichtere Formen der Tatherrschaft" eines Hintermannes
anerkennen. „Genügend ist schon, daß der Mittler sich der Weisung des Hin-
termannes tatsächlich fügt, gleichviel aus welchem Grunde, vorausgesetzt nur,
daß die maßgebliche Entscheidung über das Ob der Ausführung bei diesem
liegt. Wo es so steht, hat der Hintermann den Vordermann in der Hand."
Herzberg 489 wollte zeitweilig unter Aufgabe des von ihm früher vertretenen
Verantwortungsprinzips ein „Werkzeugprinzip" einführen, wonach eine mit-
telbare Täterschaft z.B. auch dann vorliegen kann, wenn der unter Nöti-
gungsdruck stehende unmittelbare Täter infolge der Ausnahmeklausel des
§ 35 Abs. 1 S. 2 StGB nicht exkulpiert wird. 490 Aber solche Auffassungen ver-
wischen den Unterschied von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, rücken
die Abgrenzung in das Belieben richterlicher Interpretation und übersehen,
daß der Gesetzgeber ja festgelegt hat, wie lange die „maßgebliche Ent-
schließung" (noch) beim Ausführenden liegt - so lange nämlich, wie er voll-
deliktisch handelnd für sein Tun selbst zur Verantwortung gezogen wird.491
b) Andere Einwirkungen auf den Notstandstäter
Das Verantwortungsprinzip bei der Nötigung gilt unter seinen Befürwortern
unumstritten, soweit der Hintermann den Ausführenden mit den Mitteln des
§ 35 zu seiner Tat nötigt, also in den Fällen des Nötigungsnotstandes. In
485
Der Täter hinter dem Täter, 1965, 120ff. (kritische Auseinandersetzung damit bei Roxin,
ZStW 78 (1966), S.222ff., 230ff.). Eine „gewisse Annäherung" an Schroeder findet sich bei
Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 298; Ablehnung findet Schroeder bei Hünerfeld,
ZStW99(1987),243f.
486
Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 48/86.
487
Täterschaft, 1994, 16.
488
AT 3 , 1979, 182; aufgegeben bei Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987, 183.
489
Jura 1990, 16ff. (22ff.). Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000,
33 ff., 55 ff., kehrt zum Verantwortungsprinzip zurück.
490
Ähnlich Randt, Mittelbare Täterschaft usw., 1997, der immer dann eine Tatherrschaft des
Hintermannes annehmen will, wenn dieser „eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder
Freiheit für den Tatmittler oder dessen Angehörigen schafft. Die Schaffung dieser Situation
begründet die Tatherrschaft unabhängig von dem Umstand, ob auch die weiteren Voraus-
setzungen des § 35 StGB vorliegen oder die Rechtsfolge der Entschuldigung eintritt"
(a.a.O., 114). Entsprechendes soll für gerechtfertigte „Werkzeuge" gelten: „Eine Beherr-
schung des Mittlers liegt auch hier nur dann vor, wenn die Beeinflussung die Intensität der
in § 35 I S. 1 StGB beschriebenen Notstandslage aufweist."
491
Eine Aufweichung des Verantwortungsprinzips in den Nötigungsfällen wird denn auch
von der ganz h. M. abgelehnt; vgl. nur Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 35 m.w.N.;
Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 56; Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 247ff. Außerdem müßte
die Auffassung Bockelmanns außerdem auf eine globale Anerkennung des „Täters hinter
dem Täter" hinauslaufen, die seiner sonst bekundeten Zurückhaltung gegenüber dieser
Rechtsfigur (oben S. 674 bei Anm. 433) durchaus widerspräche.
687
anderen Situationen der Schaffung oder Ausnützung einer Notstandslage
oder der Einwirkung auf sie ergibt sich unter Anhängern und Gegnern des
Verantwortungsprinzips ein sehr gemischtes Bild. In diesem Buch wird die
Meinung vertreten (S. 149-153), daß der Hintermann die Tatherrschaft hat
und mittelbarer Täter ist, wenn er eine Notstandssituation schafft, damit der
in Not Geratene eine nach §35 entschuldigte Tat begehe und wenn er bei
einer ohne sein Zutun entstandenen Notstandslage die Situation zugunsten
des Notstandstäters umgestaltet. Der erste Fall liegt etwa vor, wenn A einen
Brand entfacht, aus dem sich B, wie A dies geplant hatte, nur durch Tötung
des C retten kann; der zweite, wenn A dem schiffbrüchigen B durch Hinrei-
chen einer Pistole die Möglichkeit gibt, den C zu erschießen, um dadurch in
den Besitz des Rettungsringes zu kommen, der nur eine Person tragen kann.
Dagegen liegt nur eine Anstiftung vor, wenn jemand einen in einer Notsitua-
tion Befindlichen auffordert, sich auf Kosten eines anderen zu retten. Er hat
nicht die Tatherrschaft, weil seine Einwirkung weder die Notstandssituation
noch eine bisher fehlende Rettungsmöglichkeit schafft. Anders liegt es hier
nur, wenn der Hintermann einen über die Willensbeeinflussung hinausgehen-
den Druck ausübt („ich rette Dich nur, wenn Du zuvor den X tötest"); das ist
dann schon wieder eine über die Beeinflussung hinausgehende Umgestaltung
der Situation.
In der Literatur wird das alles sehr kontrovers diskutiert. Schumann 492 will
eine mittelbare Täterschaft nur beim Nötigungsnotstand bejahen. Es kann
aber keinen Unterschied machen, ob der Hintermann den Ausführenden
durch eine Drohung oder durch andere Mittel in eine dem § 35 unterfallende
Situation bringt; der verantwortungsausschließende Nötigungsdruck ist in
beiden Fällen derselbe. Joecks 493 will wenigstens die von mir unter dem
Gesichtspunkt der Umgestaltung der Situation erörterten Sachverhalte nicht
als Fälle mittelbarer Täterschaft, sondern als Anstiftung beurteilen: „Wer
lediglich eine Situation ausnutzt, die er nicht selbst herbeigeführt hat, ist kein
mittelbarer Täter." Das Argument, daß ohne den Tatbeitrag des Hinterman-
nes die Tat nicht begangen werden müßte oder könnte, will er nicht gelten
lassen. „Auch ohne den Anstifter würde die Haupttat nicht begangen."
Damit wird aber verkannt, daß der Anstifter nur einen Willenseinfluß ausübt,
während in den hier zur mittelbaren Täterschaft gerechneten Fällen die Not-
situation zwar schon vor dem Eingreifen des Hintermannes bestand, die
Möglichkeit, sich auf Kosten eines anderen zu retten, aber erst durch den
Hintermann geschaffen wurde. In der Schaffung dieser Möglichkeit liegt der-
selbe psychische Druck wie in der Herstellung der Notstandslage als sol-
cher.494
Selbstverantwortung, 1986, 81 ff.
MK, 2003, § 25, Rn. 55; ähnlich Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, w o eine mittelbare Täter-
schaft wenigstens in dem Fall für diskutabel erklärt wird, daß A die Rettung des B von
einer vorherigen Tötung des C durch B abhängig macht (Joecks lehnt gerade auch hier eine
mittelbare Täterschaft ab).
Wie hier Jakobs, AT 2 , 1991, 21/70: „Der Defekt ist zwar an sich eigene Angelegenheit des
Ausführenden, aber der Hintermann organisiert die Verbindung von Defekt und Tat."
688
Heinrich 495 stimmt mit den vorstehend vertretenen Lösungen - weitgehend
auch in der Begründung - überein, geht aber in der Annahme mittelbarer
Täterschaft noch viel weiter. Er will auch eine bloße Aufforderung („jetzt stoß
ihn schon runter, anders kommst du hier nie raus!") oder eine Rechtsauskunft
(„wenn du ihn runterstößt, kannst du nicht bestraft werden") schon für eine
mittelbare Täterschaft genügen lassen.496 Hier werde „das vorgegebene Ent-
scheidungsdefizit des Vordermannes instrumentalisiert" und „die Hemm-
schwellenüberschreitung durch den Vordermann" initiiert. Dabei wird aber
nicht beachtet, daß der bestehenden Notsituation nur anstiftungs- und keine
herrschaftsbegründenden Fakten hinzugefügt werden. Hier zeigt sich eine
Schwäche des Hemmschwellengedankens: Auch eine Anstiftung setzt die
Hemmschwelle beim Ausführenden herab oder nutzt bei versuchungsanfälli-
gen Personen deren schon bestehende Herabsetzung aus. Von Tatherrschaft
beim Hintermann kann man aber erst sprechen, wenn dieser eine Situation
schafft, die der dem § 35 entsprechenden Notlage auch einen daraus erwach-
senden Druck zur Tatbegehung hinzufügt. Die bloße Mitteilung der Rechts-
lage wird man darüber hinaus sogar als straflos ansehen müssen.497
c) Die Nötigung zur Selbstverletzung und Selbstschädigung
Das Verantwortungsprinzip ist in der vorliegenden Darstellung 498 auf den
Nötigungsnotstand zur Selbstverletzung (bzw. Selbstschädigung) in dem
Sinne übertragen worden, daß mittelbare Täterschaft nur dann vorliegt, wenn
der sich Schädigende in einer dem §35 StGB entsprechenden Zwangslage
handelt. Wer einen anderen durch die Drohung mit der Anzeige eines Delik-
tes zum Selbstmord veranlaßt, begeht danach zwar eine Nötigung, aber kei-
nen Totschlag, weil die Anzeigedrohung auch bei einer unter ihrem Druck
begangenen Tatbestandsverwirklichung die Verantwortung des Handelnden
für sein Tun bestehen läßt. Das entspricht einer inzwischen weit verbreiteten
Ansicht. 499 Doch hat vor allem Herzberg 500 eine originelle Gegenthese ent-
wickelt, die inzwischen beinahe zur h. M. geworden ist.501 Nach seiner Mei-
495
Rechtsgutszugriff, 2002, 249ff.
496
Rechtsgutszugriff, 2002, 260.
4,7
Näher Roxin, AT/1 4 , 2006, § 22, Rn. 67.
498
O b e n S. 161 ff.
499
Eingehende Begründung und Auseinandersetzung bei Roxin, Die Mitwirkung beim Suizid
- ein Tötungsdelikt?, Dreher-Festschrift, 1977, 331 ff. Im wesentlichen wie hier Bottke, Sui-
zid und Strafrecht, 1982, 247ff.; ders., G A 1983, 30ff.; Charalambakis, G A 1986, 498"ff.;
Hirsch, JR 1979, 432; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 60; Jäger, AT, 2003, § 6, Rn. 247; Joecks,
MK, 2003, § 25, Rn. 67; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 70ff. Für das Verant-
wortungsprinzip in Selbstschädigungsfällen auch B G H S t 32, 38 (= NStZ 1984, 70 m. Anm.
Roxin, „Sirius-Fall"; vgl. oben Nr. 16, S. 585 ff.)
500
JuS 1974, 378f. (im Anschluß an Geilen, JZ 1974, 151 f.); JA 1985, 336ff. und öfter; mit
einer gegen mich gerichteten Antikritik: Täterschaft und Teilnahme, 1977, 35 ff.; zum
Gefangenensuizid ZStW 91 (1979), 557 ff.
501
Vgl. etwa Amelung, Coimbra-Symposium, 1995, 247 ff.; Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 97;
G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 74, Fn. 87; Kindhäuser, AT, 2005, § 39, Rn. 45; Krey, AT/2 2 ,
2005, § 28, Rn. 131-143; Kühl, AT 5 , 2005, Rn. 50f. (Orientierung an § 216 oder Einwilli-
689
nung versagt die Analogie zu den Fällen des §35 StGB, „weil im Fall der
Selbstschädigung die Appellwirkung des rechtlichen Verbotes entfällt"; es
fehle „ein hemmendes Gegenmotiv", das in der Furcht vor Strafe gesehen
wird. Statt dessen will Herzberg in den Selbstmordfällen darauf abstellen, ob
bei einer Fremdtötung die Voraussetzungen des §216 StGB vorliegen wür-
den, während es in anderen Fällen (etwa bei der Veranlassung zu Selbstverlet-
zungen oder zur Schädigung des eigenen Vermögens) darauf ankommen soll,
ob unter der Voraussetzung einer Fremdschädigung eine Einwilligung recht-
fertigende Kraft gehabt hätte. In dem von ihm gebildeten Beispiel, daß eine
Frau eine andere durch die Drohung mit der Offenbarung eines Seitensprun-
ges veranlaßt, sich selbst die Haare abzuschneiden und ihre Perücken zu ver-
brennen, will Herzberg also die Veranlasserin wegen Körperverletzung und
Sachbeschädigung bestrafen.
Diese Konzeption verdient Beachtung, scheint mir aber doch letzten Endes
gegenüber der hier vertretenen Meinung nicht durchzuschlagen. Gewiß fehlt
bei der Selbstschädigung das Gegenmotiv der Furcht vor Strafe; da aber der
Mensch immer noch lieber andere als sich selbst schädigt, hat die Furcht vor
der Beeinträchtigung eigener Interessen eine hemmende Wirkung von minde-
stens gleicher Stärke, so daß es gerechtfertigt erscheint, den Rechtsgedanken
des §35 StGB heranzuziehen. Die Gleichsetzung der Selbstbeschädigung hin-
gegen mit einer unter dem Druck von Drohungen geduldeten Fremdschädi-
gung, wie Herzberg sie vornimmt, ist wesentlich problematischer. Denn der
sich selbst Schädigende ist bis zuletzt Herr der Situation und hat die Ent-
scheidung über das, was geschieht, in der Hand, während derjenige, dem eine
Einwilligung abgenötigt wurde, meist keinen Einfluß mehr auf das weitere
Geschehen hat und deshalb stärkeren Schutz verdient. 502 Auf die Begriffe der
Teilnahmelehre gebracht, heißt das: Der sich selbst Schädigende hat die Tat-
herrschaft, der in eine Fremdschädigung nur widerwillig Einwilligende aber
hat sie bei der Schadenszufügung nicht mehr, und deshalb ist die abweichende
Behandlung unter dem Gesichtspunkt der hier in Rede stehenden Abgren-
zung durchaus richtig. Ferner ist zu bedenken, daß ein unter Drohungen
zustande gekommener Vertrag immerhin zivilrechtlich wirksam ist,503 solange
gungsregeln „immerhin möglich"); Lackner/Kühl 2 5 , 2004, vor § 211, Rn. 13a; Maurach/
Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 48/93; O t t o , Grundkurs, AT 7 , 2004, § 21, Rn. 100ff.; ders., Jura
1987, 256f.; Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 48, hält die „Einwilligungslösung" für „zwin-
gend"; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 539. Köhler, AT, 1997, 525, bevorzugt eben-
falls die Einwilligungsregeln, nimmt aber Anstiftung an. Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002,
341 ff., will auf den Maßstab des § 240 zurückgreifen, mittelbare Täterschaft also bei einer
Nötigung zur Selbstschädigung annehmen. Das stimmt mit der Einwilligungslösung weit-
gehend überein (so auch Heinrich, 344), weil deren Vertreter bei einer Nötigung die
Einwilligung durchweg für unwirksam halten. Zu welch untragbarer Ausdehnung der
Täterschaft das führt, zeigt der nachfolgende Text (etwa am Beispiel der abgenötigten Fri-
surveränderung).
Zum Unterschied von Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung vgl. schon
Roxin, Gallas-Festschrift, 1973, 243ff., 249ff. (250); zuletzt Roxin, A T / 1 4 , 2006, § 11,
Rn. 107 ff., 121 ff.
N u r bei Hinzutreten besonderer Umstände, (z. B. Ausnutzen einer Zwangslage) geht § 138
BGB (Nichtigkeit) dem § 123 BGB vor (Palandt/Heinrichs, 64 2005, § 138, Rn. 15).
690
er nicht angefochten wird (§ 123 BGB), was strafrechtlich kaum ganz ohne
Auswirkungen bleiben kann. 504 Auch kriminalpolitisch leuchtet die von
Herzberg vorgenommene Strafausdehnung wenig ein.505 Soll denn wirklich
ein Ehemann, der seiner Frau androht, ihr untreu zu werden, falls sie nicht
ihre nach seiner Meinung unmoderne Frisur durch Stutzung ihrer langen
Haare seinem Geschmack anpasse, wegen Körperverletzung bestraft werden,
wenn die Frau um des Ehefriedens willen dem Wunsche ihres Mannes nach-
kommt?
Bei Selbsttötungen schließlich müßte die Lehre Herzbergs praktisch darauf
hinauslaufen, daß die Anstiftung zum Selbstmord weitgehend als Mord oder
Totschlag bestraft würde; denn wenn die Initiative von einem Außenstehen-
den ausgeht, wird man die „Ernstlichkeit" des unter fremdem Einfluß ge-
faßten Selbstmordentschlusses meist bestreiten können und jedenfalls die
Grenzlinie zwischen Straflosigkeit und lebenslanger Strafe völliger Rechts-
unsicherheit ausliefern. Zwar kann man kriminalpolitisch durchaus darüber
streiten, wie die Beteiligung an Selbsttötungen behandelt werden sollte; 506
doch scheint mir nach geltendem Recht klar zu sein, daß der Gesetzgeber
eine (auch schon gemilderte) Strafbarkeit nur für den Grenzfall der Fremd-
tötung nach §216 StGB eingeführt hat, so daß deren Übertragung auf andere
Mitwirkungsformen gegen das Analogieverbot verstieße. 507 Es muß also wohl
bei den in diesem Buch entwickelten Lösungen 508 bleiben.
Bemerkenswerterweise stößt die auf §216 bzw. die Einwilligungslehre
zurückgreifende und damit das Verantwortungsprinzip bei Selbstschädigun-
gen aushebelnde Lehre in den letzten Jahren vermehrt auf Widerspruch, so
daß sie den Zenith ihres Erfolges vielleicht schon überschritten hat. So sagt
Hoyer nach gründlicher Erörterung des Für und Wider,509 „überzeugende
Alternativen zu dem von Roxin entwickelten Verantwortungsprinzip" stün-
504
Auch nicht einmal auf die Wirksamkeit einer Einwilligung, deren Voraussetzungen strafge-
setzlich nicht geregelt und unter dem Blickwinkel des Zivilrechts auch bisher kaum durch-
dacht worden sind, so daß Herzbergs Lehre insoweit auf durchaus schwankendem Grunde
505
baut.
Auch Jakobs, AT 2 , 1991, 21/98, Anm. 177, nennt die Auffassung Herzbergs „uferlos aus-
weitend".
506
Hier stehen in der Diskussion zur Zeit zwei Parteien schroff gegeneinander. Die eine ver-
langt unter dem Einfluß psychiatrischer Suizid-Forschungen eine weitgehende Pönalisie-
rung jeglicher Mitwirkung, wie sie in den meisten Staaten auch gesetzlich vorgesehen ist
(vgl. Simson/Geerds, Straftaten gegen die Person usw., 1969, 63 ff.), die andere fordert unter
dem Einfluß der neueren Euthanasie-Diskussion sogar die ersatzlose Streichung des § 216
StGB. Für eine Pönalisierung der eigennützigen Beteiligung am Selbstmord Roxin, NStZ
1984, 72. Zur Problematik des § 216 StGB vgl. zuletzt Jakobs, T ö t u n g auf Verlangen, 1998*.
507
Dies gilt auch gegenüber der neuerdings von Schmidhäuser (Welzel-Festschrift, 1974,
801 ff.) entwickelten These, derzufolge der Selbstmord nicht tatbestandslos, sondern nach
§ 212 StGB tatbestandsmäßig-rechtswidrig und lediglich entschuldigt sein soll, so daß der
Anstifter ohne weiteres bestraft werden müßte. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit
Schmidhäuser liefert mein in Anm. 499 genannter Beitrag in der Dreher-Festschrift, 1977,
335 ff. Für eine mittelbare Täterschaft bei der Suizidveranlassung generell Schilling, JZ
1979, 159ff, 163; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/57, Anm. 119, nennt das „verfehlt", weil es „an
einer unterlegenen Entscheidung des Opfers" fehle.
508
Vgl. oben S. 158 ff. und passim.
509
SK 7 , 2000, § 2 5 , Rn. 60.
691
den auch bei den Selbstschädigungsfällen noch aus. Joecks 510 hat dieses Dik-
tum wörtlich übernommen, und auch Sch/Sch/Cramer/Heine 511 kritisieren,
daß die Gegenmeinung die Verantwortlichkeit „in zu weitem Umfang auf den
Hintermann" verlagere.
Neben den beiden geschilderten Hauptströmungen machen sich auch
andere Stimmen geltend, die bei Selbstschädigungen vom Verantwortungs-
prinzip abweichen, sich aber auch nicht an den vagen Kriterien des §216 und
der Einwilligungslehre orientieren wollen. So geht Stein 512 davon aus, daß
überall dort, wo keine durch Verhaltenspflichten gebundene Person als Täter
in Frage komme - und so liegt es bei der Selbstschädigung - , der Hintermann
mittelbarer Täter sei. Damit wird die Unbestimmtheit einer aus §216 und den
Einwilligungsregeln abgeleiteten Grenzziehung vermieden, aber um den Preis
einer viel zu weiten Ausdehnung der mittelbaren Täterschaft. „Mittelbare
Täterschaft ist ... keine Ausfallhaftung für entgangene Inanspruchnahme des
unmittelbaren Täters." 513 Sie kann nicht nur aus dem Fehlen der Täterschaft
eines anderen, sondern muß aus sich selbst heraus begründet werden. Dazu
fehlt bei Stein jeder Ansatz: Die Mitwirkung an einer völlig freien Selbstschä-
digung muß selbstverständlich straflos sein.
Andere wollen eine Abwägung nach den Regeln des §34 vornehmen,
wobei sich die mittelbare Täterschaft des Hintermannes nach den gleichen
Kriterien bemessen soll „wie eine dem Werkzeug abgenötigte Verletzung
eines Dritten" 514 . Es käme dann also darauf an, ob die Selbstschädigung sehr
viel geringer wiegt als der angedrohte Schaden, wobei Sch/Sch/Cramer/Heine
auch schon „eine Gleichwertigkeit der beteiligten Güter für eine Verlagerung
der Verantwortlichkeit ausreichen lassen" wollen. Wenn also A den B mit
einer Sachbeschädigung für den Fall bedroht, daß dieser nicht selbst seine
Sache beschädigt, soll das eine mittelbare Täterschaft begründen, wenn B ent-
sprechend der Drohung handelt. Es ist aber nicht einzusehen, warum hier
nicht eine Bestrafung des A nach §240 genügen soll, da doch B für sein Tun
voll verantwortlich ist und A bei einer Verwirklichung seiner Drohung auch
noch nach § 303 strafbar wäre. Dem könnte man dadurch entgehen, daß man
mit §34 ein wesentliches Überwiegen des geschützten Interesses verlangt.515
Aber vielfach entziehen sich die in Rede stehenden Interessen einer objek-
tiven Abwägung. In dem schon oben verwendeten Beispielsfall, in dem ein
Ehemann seine Frau mit Untreue bedroht, wenn sie sich nicht ihre langen
Haare abschneide, läßt sich die Frage, welches Übel das größere sei, gericht-
lich vernünftigerweise nicht beantworten. So bleiben die seltenen krassen
Fälle: Jemand wird mit der Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz be-
5,0
MK, 2003, § 25, Rn. 67.
511
2001, § 2 5 , Rn. 10.
5,2
Beteiligungsformenlehre, 1988,240,285.
513
Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 58; dieser Kritik stimmt auch Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 66,
zu.
5,4
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 10; auch M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, 158ff.;
Küper, JZ 1986,225.
515
Wie M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, 160, es tut.
692
droht, wenn er nicht seine den Nachbarn ärgernde Hecke beschneidet. Hier
wird man, obwohl auch das strittig ist,516 wenn die Hecke eines Dritten
betroffen wäre, tatsächlich eine Rechtfertigung nach § 34 annehmen können.
Bei analoger Anwendung dieses Gedankens auf den Fall der Selbstschädigung
kommt man dann in der Tat zu einer mittelbaren Täterschaft (durch ein quasi
rechtmäßig handelndes Werkzeug). Damit wird aber der Maßstab des §35
und mit ihm das Verantwortungsprinzip nicht ersetzt, sondern nur in einem
schmalen Randbereich durch einen anderen Fall mittelbarer Täterschaft
ergänzt.
Eine noch wieder andere Lösung wählt Puppe. 517 Ihr zufolge handelt der
sich selbst Verletzende nur dann „frei verantwortlich, wenn seine Entschei-
dung Ausdruck seiner Willkür ist. Handelt er dagegen im Sinne seiner eige-
nen Rechtsgüterverwaltung vernünftig, indem er dem Druck des Nötigenden
nachgibt, wählt er also aus seiner Perspektive vernünftigerweise das kleinere
Übel, so handelt er im Rechtssinne nicht mehr frei und ist für seine Selbst-
schädigung von Rechts wegen nicht verantwortlich." Sie verdeutlicht das an
der Entscheidung RGSt 26, 242, nach dessen Sachverhalt ein Fleischermeister
seinem Lehrling befohlen hatte, ein nur unvollständig gereinigtes Stück Darm
zu essen. Der Lehrling bekam davon körperliche Beschwerden. Puppe will
den Meister freisprechen, wenn er den Lehrling zum Verspeisen des Darm-
stücks durch die Drohung gebracht hat, er werde ihn sonst als Feigling
betrachten; denn dann sei der Gehorsam des Lehrlings unvernünftig gewesen.
Habe der Meister dagegen mit Entlassung gedroht, so sei das Verhalten des
Lehrlings das kleinere Übel und damit vernünftig gewesen. Es liege also eine
mittelbare Täterschaft vor.
Gegen diese Lösung spricht zweierlei. Erstens ermöglichen Kriterien wie
„vernünftig" und „unvernünftig" keine halbwegs sichere Abgrenzung. War-
um soll es aus der Perspektive des Lehrlings, auf die Puppe abstellen will,
„unvernünftig" sein, wenn er Bauchschmerzen in Kauf nimmt, um nicht die
Achtung seines Meisters, von der für ihn viel abhängt, zu verlieren? Und war-
um soll es nicht unvernünftig sein, sich aus Furcht vor Entlassung körperlich
zu schädigen, wenn jeder Vernünftige einen derartigen Meister aus eigenem
Antrieb so schnell wie möglich verlassen würde? Die beiden Begriffe haben
also bei Nötigungen keine rechte Abgrenzungskraft. Und damit stehen wir
bei dem zweiten Gegengrund. Wer sich durch eine Drohung zu einer Selbst-
schädigung veranlassen läßt, wählt aus seiner Sicht immer das kleinere Übel,
handelt also „vernünftig". Andernfalls würde er der Drohung nicht nach-
geben. Eine Freiheit des Bedrohten im Sinne Puppes kann es also im Grunde
nicht geben. Damit hebt die Unterscheidung sich selber auf.
5.6
Vgl. Roxin, AT/1 4 , 2006, § 16, Rn. 67ff.
5.7
AT/2, 2005, § 40, Rn. 19.
693
3. Die Mitwirkung bei den Taten Schuldunfähiger, bei Kindern,
Jugendlichen und vermindert Schuldfähigen
a) Schuldunfähige, Kinder und Jugendliche
Die Diskussion in diesem Bereich hat nicht alle oben im Text 518 behandelten
Sachverhaltsvariationen aufgenommen, stimmt aber der großen Linie nach im
Ergebnis (vor allem in der Heranziehung des Verantwortungsprinzips)
durchaus mit den hier vertretenen Auffassungen überein. 519 Abweichende
Meinungen vertreten in der neueren Lehrbuchliteratur neben Köhler 520 und
Schild521, die beide Anstiftung annehmen, vor allem Jakobs und Bockelmann.
Jakobs 522 will bei ausgeschlossener Schuld des Werkzeugs nur denjenigen als
mittelbaren Täter ansehen, der die Bedingungen hierfür nicht nur kennt, son-
dern dafür auch vorrangig zuständig ist; so etwa bei Ausnutzung der elter-
lichen Autorität gegenüber einem Kind (§19 StGB) oder einem nach §3 J G G
nicht reifen Jugendlichen. Doch soll Teilnahme oder Mittäterschaft vorliegen,
wenn „das Kind entgegen der gesetzlichen Vermutung vorzeitig zur Norm-
erkenntnis und -befolgung reif" ist. Dagegen will Bockelmann 523 in der Regel
Anstiftung annehmen, und zwar auch bei Kindern oder dort, wo jemand
einen „defektgeschädigten, schuldunfähigen" Paralytiker zur Tatausführung
benutzt. „Denn einen immerhin noch zu Arbeiten, die eine bescheidene
Selbständigkeit erfordern, befähigten Kranken hat man nicht wie ein Werk-
zeug in der Hand; die Entschließung zu der ihm angesonnenen Tat bleibt
seine eigene Entscheidung." Etwas anderes soll nur ausnahmsweise gelten,
z. B. wenn ein Kind „wie Wachs" in der Hand des Hintermannes war.
Solche Differenzierungen, die sich von der allein handhabbaren Leitlinie
der rechtlichen Verantwortlichkeit entfernen, sind jedoch abzulehnen, weil
dabei „die Täterbestimmung ins Willkürliche abgleiten muß" 5 2 4 . Für das, was
eine „eigene Entscheidung" ist, und zur Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem
ein Kind „zur Normerkenntnis und -befolgung reif" ist, gibt es außerhalb des
gesetzlichen Zurechnungsurteils kein Kriterium. Wollte man hier (aber nach
welchen Maßstäben?) differenzieren, so müßte man bei der Nötigung nach
§35 StGB genauso verfahren, woran mit Recht noch niemand gedacht hat.525
518
S. 233-242.
519
Vgl. mit weiteren Literaturnachweisen Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 64 f.; Freund,
AT, 1998, § 10, Rn. 77f.; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 29ff.; Hoyer, SK 7 ,
2000, § 25, Rn. 51; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 52; Kühl; AT 5 , 2005, § 20, Rn. 66f.;
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 41.
520
Dazu oben S. 662 ff.
521
Dazu oben S. 669 f.
522
Jakobs, AT 2 , 1991, 21/96 im Anschluß an RGSt 61, 265 und Jescheck, AT 4 , 1988, 605; ähn-
lich Preisendanz, StGB 3 0 , 1978, § 25 III, 3, c.
523 AT 3 , 1979 ; 193, mit antikritischen Ausführungen zu meinen Darlegungen; ebenso Bockel-
mann/Volk, AT 4 , 1987, 194. Generell für Anstiftung Köhler, AT, 1997, 509 (näher dazu vgl.
oben S. 663 f.).
524
Herzberg, JuS 1974, 376. Im Ergebnis wie hier nunmehr auch Jescheck/Weigend, AT 5 ,
1996,668.
525
Bockelmann (vgl. oben S. 686 bei Anm. 488, 491) will dort sogar bei volldeliktischem
694
Ich halte also an meiner These fest, daß bei der Mitwirkung an den Taten von
Geisteskranken, nicht verantwortlichen Kindern und Jugendlichen eine Teil-
nahme nur in Betracht kommt, wenn die Unterstützung einen vom Aus-
führenden schon vorher gefaßten Tatentschluß lediglich fördert oder die kon-
krete Ausgestaltung der selbständig beschlossenen Tat nur modifiziert.526
b) Vermindert Schuldfähige
Der Fall, daß jemand sich eines im Sinne des §21 StGB vermindert Schuld-
fähigen zur Begehung einer Straftat bedient, ist in diesem Buch (S. 237/238)
erstmals behandelt und in differenzierender Weise gelöst worden: Wenn die
Herabsetzung der Schuldfähigkeit auf fehlender Unrechtseinsicht beruht,
wird mittelbare Täterschaft angenommen, wie dies auch beim „normalen"
Verbotsirrtum des Ausführenden der Fall ist. Hat dagegen eine verminderte
Steuerungsfähigkeit den Zustand des §21 hervorgerufen, kann der Hinter-
mann nur Anstifter sein, weil der Ausführende das Geschehen immerhin
noch selbst beherrscht. Dieser Auffassung haben sich inzwischen verschie-
dene Autoren angeschlossen.527 Demgegenüber will eine zweite Meinungs-
gruppe 528 in allen Fällen verminderter Schuldfähigkeit des Ausführenden eine
mittelbare Täterschaft des Hintermannes annehmen, während eine dritte
Ansicht 529 in allen Fällen eine Anstiftung für gegeben hält.
Für die Annahme, daß in allen Fällen eine mittelbare Täterschaft vorliegt,
wird vor allem geltend gemacht, daß fehlende Einsichts- und Steuerungs-
fähigkeit schwer auseinanderzuhalten seien 530 und daß die Ausnutzung eines
Steuerungsdefizits beim Ausführenden auch im Falle nur verminderter
Schuldfähigkeit eine Tatherrschaft des Hintermannes begründe. 531 Beide
Argumente schlagen aber nicht durch. Denn wenn die Unrechtseinsicht des
unmittelbaren Täters zweifelhaft bleibt, ist zugunsten des Hintermannes
deren Bestehen anzunehmen, also nur wegen Anstiftung zu bestrafen. Und
ein Steuerungsdefizit beim Ausführenden kann, solange der unmittelbare
Täter für sein Tun verantwortlich bleibt, auch nur eine Anstiftung begründen.
Jede andere Lösung würde das Verantwortungsprinzip aushebeln, das doch
Handeln des Ausführenden eine mittelbare Täterschaft anerkennen, was mir mit deren
Ablehnung bei der Benutzung von Kindern, Paralytikern und anderen Geisteskranken
schwer verträglich zu sein scheint.
526
Vgl. oben S. 236, 239.
527
Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 256ff.; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 51; Kühl, AT 5 , 2005,
§ 20, Rn. 68; Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 4.
528
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 41; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 53; Renzikowski,
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 86 f. (vgl. dazu schon S. 683); Schaff stein, NStZ 1989, 156;
Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, 1965, 120ff.
529
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 12f.; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/94; Krey, AT/2 2 ,
2005, § 28, Rn. 153 m. Fn. 112; Schumann, Selbstverantwortung, 1986, 76; Stratenwerth/
Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 52.
530
Schaffstein, N S t Z 1989, 157; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 41; Joecks, MK,
2003, § 25, Rn. 53.
531
Schaffstein, NStZ 1989, 157.
695
für die Fälle der §§35, 20 fast unbestritten ist. Man würde damit zur Möglich-
keit einer mittelbaren Täterschaft im Grenzbereich der Entschuldigungs-
gründe zurückkehren und könnte konsequenterweise nicht einmal bei §21
stehenbleiben. Denn auch unterhalb der Schwelle zur erheblich verminderten
SteuerungsfäKigkeit gibt es mehr oder weniger große Steuerungsdefizite in
der Person des Ausführenden, die ein Hintermann ausnutzen kann. Eine
handhabbare Grenzziehung ist dann also überhaupt nicht mehr möglich.
Es in allen Fällen bei einer bloßen Anstiftung bewenden zu lassen, ist aber
auch nicht angängig. Denn wenn ein Ausführender in erheblich verminderter
Einsichtsfähigkeit handelt, entlastet ihn dies nur unter der Voraussetzung,
daß er in concreto keine Unrechtseinsicht hatte. 532 Dann aber gelten die
Regeln, die bei einem Verbotsirrtum des unmittelbar Handelnden eingrei-
fen.533 Nimmt man mit dem BGH sowie der herrschenden und auch hier
befürworteten Ansicht eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes an,
kann man die mangelnde Unrechtseinsicht in den Fällen des §21 nicht anders
behandeln. Die hier vertretene differenzierende Lösung ist dann also zwin-
gend.
4. Die Irrtumsherrschaft
a) Das vorsatzlos handelnde Werkzeug
Die Tatherrschaft dessen, der sich eines vorsatzlos handelnden Werkzeugs
bedient, ist von alters her das gesichertste Beispiel mittelbarer Täterschaft.
Zweifelhaft war hier allein der Fall, daß ein Hintermann den Irrenden nur
unterstützt oder den Kausalverlauf nur unwesentlich beeinflußt. Soweit das
Schrifttum sich mit dieser Frage befaßt, wird jetzt ganz überwiegend im Sinne
des Textes 534 auch bei solchen Konstellationen 535 mittelbare Täterschaft ange-
nommen. Mit Recht weisen Stratenwerth/Kuhlen 536 darauf hin, daß auch
Täter sein könne, „wer bloße Naturereignisse ,unterstützt': So begeht zwei-
fellos Brandstiftung, wer bei einem durch Blitzschlag verursachten Schaden-
feuer die Feuerwehrsirene außer Funktion setzt." Dem entspricht es, auch die
Unterstützung eines unmittelbar Handelnden, dessen vorsatzausschließenden
Irrtum der Hintermann erkennt, als mittelbare Täterschaft zu bestrafen.
Näher dazu Roxin, A T / 1 4 , 2006, § 20, Rn. 35.
Näher S. 697 ff.
O b e n S. 173ff.; abw. jedoch Schmidhäuser, AT 2 , 1975, 14/42, der die Annahme mittelbarer
Täterschaft als einziger Autor „abwegig" findet (a. a. O., Anm. 34) und den Tatbeitrag des
Hintermannes straflos lassen wollte. In StuB 2 , 1984, 10/84, wird nun trotz fehlenden Vor-
satzes beim Täter eine Beihilfe bejaht. Gegen mittelbare Täterschaft auch Schumann,
Selbstverantwortung, 1986, 79ff. (dazu oben S. 681); Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 106.
Vgl. Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 58; Köhler, AT, 1997, 508; Krey, AT/2 2 , 2005, § 28, Rn.
119; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 52; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 48/89;
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 15; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn.
36; im Ergebnis auch Schild, Tatherrschaft, 1994, 18 ff. (allerdings als Handlungsherrschaft;
dazu vgl. oben S. 677).
Wie in Anm. 535.
696
b) Zur abweichenden Struktur der Irrtumsherrschaft im Verhältnis
zur Nötigungsherrschaft
Abgesehen von diesem Fall dreht sich die Debatte im Bereiche der Irrtums-
herrschaft vor allem darum, ob eine mittelbare Täterschaft wie bei der Nöti-
gung voraussetzt, daß der unmittelbar Handelnde infolge des Irrtums von der
strafrechtlichen Verantwortung für sein Tun (mindestens aber vom Vorwurf
vorsätzlicher Tat) entlastet wird, oder ob, wie ich das in diesem Buche 537 aus-
führlich zu begründen versucht habe, auch bei nur geminderter Vorsatzschuld
oder sogar bei volldeliktischem Handeln des unmittelbar Ausführenden eine
mittelbare Täterschaft des Hintermannes in Betracht kommt. Das Problem
des „Täters hinter dem Täter" tritt hier also wieder in eine andere Perspek-
tive.
Herzberg 538 will allerdings meine Konzeption schon im Ansatz wider-
legen, indem er meine These, daß die Willensherrschaft kraft Irrtums eine
durchaus andere Struktur aufweise als die Nötigungsherrschaft, 539 zugunsten
der Annahme bestreitet, daß „beide Konstellationen ... im Grunde gleich"
beschaffen seien; auch der Irrende befinde sich „in Handlungszwang". Diese
Annahme ist jedoch phänomenologisch einfach nicht richtig: Der Genötigte
handelt unter starkem, schwer widerstehlichem psychischen Druck, und des-
halb wird er von der Verantwortung befreit; der Irrende fühlt sich nicht im
geringsten „in Handlungszwang", aber er kennt die Sachgegebenheiten nicht
oder nicht vollständig, und deshalb wird er in größerem oder geringerem
Maße von der strafrechtlichen Verantwortung entlastet.
Läßt sich demnach die behauptete Strukturgleichheit der Irrtums- und der
Nötigungsfälle nicht halten, so ist eine Übertragung des Verantwortungsprin-
zips auf die Irrtumsfälle jedenfalls nicht, wie Herzberg es dartun möchte, aus
diesem Grunde geboten.
Das schließt freilich nicht aus, daß dieses Prinzip sich ungeachtet aller son-
stigen Verschiedenheiten beider Arten der Willensherrschaft als normative
Leitlinie zur Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft auch in
den Irrtumsfällen eignen könnte, wie dies letzthin wieder Krey 540 mit beson-
derem Nachdruck vertritt. Darauf wird nachfolgend bei Behandlung der ver-
schiedenen in Betracht kommenden Konstellationen einzugehen sein.541
537
O b e n S . 193-232.
538
JuS 1974, 374; in Täterschaft und Teilnahme, 1977, 17ff., verteidigt sich Herzberg ausführ-
lich gegen meine Kritik, sieht sich aber doch zu einer „Präzisierung und Einschränkung"
(20), teilweise auch einer „Korrektur" (23) seiner früheren Annahmen veranlaßt. Der
Gedanke von der „Unfreiheit" des Irrenden liegt (bei zum Teil ganz abweichenden Ergeb-
nissen) auch der Monographie von M.-K. Meyer, Autonomie, 1984, zugrunde; dazu oben
S. 679 f.
539
Darüber näher oben, S. 170-173, 232.
540 A T / 2 2 , 2005, § 28 III, Rn. 147ff.
541
Der Gesetzgeber hat die Frage übrigens mit Vorbedacht offengelassen. In der Begründung
des E 1962, 149, heißt es über die nun in § 25 Abs. 1 StGB Gesetz gewordene Fassung, daß
„verschiedene Fragen, namentlich die rechtliche Beurteilung des vollverantwortlichen Tat-
mittlers, noch der Klärung durch die Wissenschaft bedürfen und der Rechtsentwicklung
insoweit nicht vorgegriffen werden sollte". Dagegen hat der B G H sich im „Katzenkönigs-
697
c) Die Benutzung eines im Verbotsirrtum handelnden Mittelsmannes
Das zeigt sich zunächst bei der Benutzung eines im Verbotsirrtum handeln-
den Mittelsmannes. Hier wird teilweise angenommen, daß die Veranlassung
oder Ausnutzung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums den Hintermann
zum mittelbaren Täter mache, daß bei vermeidbarem Verbotsirrtum jedoch
nur eine Anstiftung in Betracht komme. 542 Vereinzelt findet sich aber auch die
Ansicht, daß selbst die Veranlassung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums
stets 543 oder möglicherweise 544 nur Teilnahme begründe, wohingegen die
überwiegende Meinung auch bei vermeidbarem Verbotsirrtum allemal eine
mittelbare Täterschaft bejaht.545
Blei dagegen 546 plädiert für mittelbare Täterschaft, wenn der Hintermann
den (vermeidbaren oder unvermeidbaren) Verbotsirrtum herbeigeführt hat,
während bei bloßer Ausnutzung eines Verbotsirrtums in jedem Falle nur Teil-
nahme vorliegen soll. Noch wieder anders stellt Murmann 547 darauf ab,
„inwieweit dem Hintermann zugunsten des Opfers eine Pflicht obliegt, die
Hervorrufung oder Ausnutzung von Irrtümern über Rechtsfragen zu unter-
lassen". Eine solche Pflicht wird nur ausnahmsweise, vor allem bei staatlichen
Stellen, angenommen. Der Kreis dieser Sonderpflichtigen deckt sich nach
Murmann vielfach „mit dem Personenkreis, dessen Auskünfte nach der
Rechtsprechung die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums begründen", so
daß praktisch meist nur bei Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums eine mit-
telbare Täterschaft angenommen wird. 548
Fall" (BGHSt 35, 347ff.) mit der hier vertretenen Lehre gegen die Übertragung des Verant-
wortungsprinzips auf die Irrtumsfälle ausgesprochen (vgl. oben Nr. 29, S. 602 ff.). Ebenso
Schaffstein, N S t Z 1989, 156.
Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 347ff.; Herzberg, JuS 1974, 374; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/96;
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 669; Krey, AT/2 2 , 2005, § 28, Rn. 148ff.; Kutzner, Die
Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter usw., 2004, 200; Maiwald, ZStW 88 (1976), 736;
Spendel, Lüderssen-Festschrift, 2002, 608ff.; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 55.
So Welzel, Das Deutsche Strafrecht", 1969, 103; Köhler, AT, 1997, 509; Klesczewski,
Selbständigkeit, 1997, 317.
So Bockelmann, AT 3 , 1979, 180f., gegen seine frühere Lehre (oben S. 194); ebenso noch
Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987, 181.
Baumann/Weber/Mitsch, A T " , 2003, § 29, Rn. 139; Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 89; G r o p p ,
AT 3 , 2005, § 10, Rn. 70, Fn. 81; Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 218ff.; Herzberg, Täter-
schaft und Teilnahme, 1977, 23; ders., Jura 1990, 16 (22 ff.); Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 74;
Ingelfinger, Anstiftervorsatz, 1992, 176; Jäger, AT, 2003, § 6, Rn. 241; Joecks, MK, 2003,
§ 25, Rn. 93 („zumindest" im „Katzenkönigs-Fall" mittelbare Täterschaft); Kindhäuser,
Bemmann-Festschrift, 1997, 339, 343 f.; ders., AT, 2005, § 39, .Rn. 33; Küper, JZ 1989, 935
Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 4; Preisendanz, StGB 3 0 , 1978, § 25, III, 3, d; Puppe, AT/2,
2005, § 40, Rn. 21 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997, 81; Schaff stein, N S t Z
1989, 153ff.; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 38; Fr.-Chr. Schroeder, Der Täter
hinter dem Täter, 1965, 126 ff.; Schumann, Selbstverantwortung, 1986, 79; ders., N S t Z 1990,
32ff.; Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 296ff.; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13,
Rn. 542. Unentschieden Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 81: „Eine Entscheidung ... fällt schwer
... Letztlich geht es darum, ob Tatherrschaft rein faktisch zu verstehen ist oder ob sie auch
an normativen, gesetzlichen Vorgaben ausgerichtet werden muß."
Blei, AT 1 8 , 1983, 259f.; ähnlich Schaffstein, NStZ 1989, 157.
Murmann, G A 1998, 78.
Murmann, G A 1998, 83, 85.
698
Im Widerspruch zu all diesen Lehren wird oben im Text 549 die Ansicht ver-
treten, daß Teilnahme vorliegt, wenn der unmittelbar Ausführende die mate-
rielle Rechtswidrigkeit, d. h. die Sozialwidrigkeit seines Handelns, erfaßt hat
(mag er auch über das formelle Verbot, die rechtlich zutreffende Subsumtion
oder die Strafbarkeit irren); dagegen wird, wenn der Ausführende (verschul-
det oder unverschuldet) das materiell Rechtswidrige seines Verhaltens nicht
sieht, die mittelbare Täterschaft in allen Fällen bejaht.
Schon dieser vielfältig zersplitterte Meinungsstand zeigt, daß der Problem-
kreis noch weiterer Diskussion bedarf. Der beschränkte Raum verbietet eine
eingehende Behandlung an dieser Stelle.550 Doch sei hier wenigstens darauf
hingewiesen, daß die Vorwerfbarkeit oder Unverschuldetheit eines Verbots-
irrtums mir nach wie vor kein richtiges Kriterium zur Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme zu sein scheint. In den Nötigungsfällen gibt das
Verantwortungsprinzip eine richtige Lösung, weil die Stärke des vom Hinter-
mann ausgeübten Druckes mit der Freiheitsbeschränkung des Ausführenden
unmittelbar korrespondiert und die Entschuldigungsgründe den Punkt an-
geben, an dem nach gesetzlicher Wertung der Willenseinfluß in Willensherr-
schaft umschlägt. In den Irrtumsfällen aber wirkt sich der Umstand, daß der
über das materielle Unrecht seines Tuns getäuschte Ausführende 551 seinen
Verbotsirrtum durch weitere Recherchen hätte vermeiden können, auf das
Ausmaß der aktuellen Steuerung des Geschehens durch den Hintermann
überhaupt nicht aus, und deshalb kann es für die Abschichtung von Täter-
schaft und Teilnahme darauf nicht ankommen. 552 Diese Einwände gelten auch
gegenüber Murmann, 553 dessen Differenzierung sich vom Kriterium der Tat-
herrschaft genauso entfernt wie die Unterscheidung von vermeidbarem und
unvermeidbarem Verbotsirrtum. Auch wird man eine jedermann treffende
Pflicht, die Herbeiführung von Straftaten durch Hervorrufung oder Ausnut-
zung von Verbotsirrtümern zu unterlassen, für eine mittelbare Täterschaft
genügen lassen müssen.
Es ist heute einer der häufigsten Fälle vermeidbaren Verbotsirrtums, daß
ein Kaufmann im Bereiche des Wirtschaftsstrafrechts über die Erlaubtheit
eines bestimmten Tuns keine ausreichenden Erkundigungen einzieht. Daß
aber ein arglistiger Geschäftspartner deshalb, weil er dem gutgläubigen Tat-
mittler die absolute Korrektheit seines Verhaltens vorgespiegelt und ihn
549
S. 193-205; zustimmend Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 244; O t t o , Jura 1987, 255; ders.,
Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 84; ders., Roxin-Festschrift, 2001, 483.
550
In meiner Abhandlung „Bemerkungen zum Täter hinter dem Täter" (Lange-Festschrift,
1976, 173 ff.) bin ich diesen Fragen weiter nachgegangen.
551
Im umgekehrten Fall des bloßen Irrtums über die formelle Rechtswidrigkeit bei Kenntnis
der Sozialwidrigkeit des eigenen Handelns ergibt sich freilich, wie Stratenwerth (AT 2 , 1976,
Rn. 781) mit Recht hervorhebt, kein Unterschied zwischen meiner Lehre und der Auffas-
sung, die auch in den Irrtumsfällen auf das Verantwortlichkeitsprinzip abstellt: „Kennt der
Tatmittler die materielle Rechtswidrigkeit der Tat, so wird sein Verbotsirrtum schwerlich
unvermeidbar sein können, mittelbare Täterschaft also aus diesem G r u n d ausscheiden"
(Stratenwerth, a. a. O.). Es gibt also auch nach meiner Auffassung eine Teilnahme bei ver-
meidbarem Verbotsirrtum, aber nur in einem geringeren Teil der Fälle.
552
Zum Ganzen ausführlich Küper, JZ 1989, 935 ff.
553
Murmann, G A 1998, 78.
699
dadurch von der an sich gebotenen Befragung eines Anwaltes abgehalten hat,
zum Teilnehmer werden soll, obwohl er allein von vornherein die Fäden des
Gaunerstücks in der Hand gehabt hat, wird niemanden überzeugen. Eine der-
art unbefriedigende Annahme ist nur eine Ableitung aus dem hier nicht pas-
senden Verantwortungsprinzip, die an der Struktur der Willensherrschaft
kraft Irrtums vorbeigeht. 554
Das bedeutet nicht, daß die Ausnützung oder Herbeiführung jedes Ver-
botsirrtums den Hintermann zum mittelbaren Täter macht. Der Umstand,
daß in § 17 eine nur fakultative Strafmilderung angeordnet ist, zeigt deutlich,
daß der Gesetzgeber Fälle der Rechtsfeindschaft kennt, in denen der Irrende
bei voller Kenntnis der materiellen Rechtswidrigkeit seines Tuns lediglich in
intolerabler Weise falsch subsumiert. Hier handelt der Ausführende dann
nicht nur vorsätzlich, sondern auch mit unverminderter Schuld. Er irrt (bei
der gebotenen normativen Beurteilung) nicht einmal über den konkreten
Handlungssinn, weil er bei einer Parallelbeurteilung im Laienbewußtsein das
materielle Unrecht seines Verhaltens durchaus sieht. In solchen (allerdings
seltenen) Fällen kann der Hintermann nur Anstifter oder Gehilfe sein. Auch
die neuere Rechtsprechung des BGH geht in die Richtung einer solchen
Unterscheidung. 555
Die Kritik, die einige Autoren an der von mir vorgenommenen Differen-
zierung üben, 556 kann ich nicht teilen. Wenn Heinrich sagt,557 auch wenn die
Kenntnis der materiellen Rechtswidrigkeit eine Hemmschwelle aufrichte, aus
deren Überwindung man dem unmittelbar Handelnden einen gesteigerten
Vorwurf machen könne, so sei „diese jedenfalls niedriger, als hätte er oben-
drein auch noch die Kenntnis vom formellen Verbotensein", so läßt sich dem
mit Otto 5 5 8 entgegenhalten: „Wer beleidigende Äußerungen über andere ver-
breitet, Wohnraum zu wucherischem Mietzins vermietet oder einen anderen
Wie hier entgegen seiner ursprünglichen Auffassung auch Herzberg, Täterschaft und Teil-
nahme, 1977, 23; auf Grund seines jetzt „modifizierten" Verantwortungsprinzips läßt er es
für die mittelbare Täterschaft ausreichen, daß die Verantwortung des Tatmittlers „insoweit
eingeschränkt ist, als sich ihm gegenüber der Vorwurf eines bewußten Rechtsbruches ver-
bietet". Dagegen wollen Maiwald (ZStW 88 [1976], 736f.) und Bloy (Zurechnungstypus,
1985, 351) die von mir verworfene Parallele zu den Nötigungsfällen mit der Begründung
aufrechterhalten, daß auch bei diesen nicht die Stärke des psychischen Druckes, sondern
normative Maßstäbe über die mittelbare Täterschaft entschieden. Warum solle dann beim
Verbotsirrtum „plötzlich die faktische Steuerung des Geschehens maßgebend sein" ? Aber
bei den Nötigungsfällen entscheidet eben doch prinzipiell der psychische Druck, dessen
Ausmaß nur in Grenzbereichen normativ bestimmt wird. Die Irrtumsfälle dagegen beru-
hen auf dieser Steuerung durch überlegenes Wissen, und dieses, ist grundsätzlich unabhän-
gig davon, ob der Irrtum vermeidbar war. Wollte man anders entscheiden, so könnte man
auch beim vermeidbaren Tatbestandsirrtum des unmittelbar Handelnden eine mittelbare
Täterschaft des Hintermannes verneinen; das aber vertritt niemand.
O b e n Nr. 29, S. 602 ff. Ich habe das in L K " , 1993, § 25, Rn. 84ff., anhand einer Analyse
des „Katzenkönigs-Falles" (BGHSt 35, 347) näher ausgeführt. Kritisch aber Bottke,
Gestaltungsherrschaft, 1992, 70.
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 38; Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 220f.;
Schumann, Selbstverantwortung, 1986, 79, Fn. 28; Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988,
296.
Rechtsgutszugriff, 2002, 221.
Roxin-Festschrift, 2001, 490.
700
mißhandelt, kennt genau den Sachverhalt, den der Gesetzgeber als strafwür-
dig und strafbedürftig einschätzt und dementsprechend unter Strafe gestellt
hat ... Durch die Kenntnis der formellen Rechtswidrigkeit des verwirklichten
Sachverhalts wird auf seiten des Hintermannes kein rechtlich relevantes über-
legenes Sachwissen begründet." Diese Annahme wird dadurch gestützt, daß
beim Verbotsirrtum nur eine fakultative Strafmilderung vorgesehen ist. Ge-
rade in Fällen der Rechtsfeindschaft, in denen der unmittelbare Täter das
materiell Rechtswidrige seines Tuns erkennt, ohne daraus den Schluß auf des-
sen formelle Rechtswidrigkeit zu ziehen, hält der Gesetzgeber also das
Wissensdefizit des Ausführenden für irrelevant. Puppe 559 begründet die mit-
telbare Täterschaft bei einem im Verbotsirrtum handelnden Tatmittler mit der
These, daß dem im Verbotsirrtum Handelnden „der Zugang zur Vollform der
Vorsatzschuld verschlossen" sei. In Fällen aber, in denen eine Strafmilderung
unangebracht ist, ist nach den Maßstäben des Gesetzgebers die „Vollform der
Vorsatzschuld" gegeben, so daß Puppes Gedanke - auch wenn sie diese Kon-
sequenz nicht zieht - genau auf die hier vorgeschlagene Differenzierung hin-
leitet.
Sch/Sch/Cramer/Heine 560 lassen es ebenfalls für eine mittelbare Täter-
schaft des Hintermannes genügen, daß der Verbotsirrtum des Ausführenden
„auf einem Subsumtionsirrtum ... beruht, da auch insoweit Wissensmacht auf
seiten des Hintermannes besteht, was vor allem im Nebenstrafrecht Bedeu-
tung erlangen kann". Was die in Anspruch genommene „Wissensmacht"
anlangt, so wurde schon dargelegt, daß das Fehlen dieses Wissens bei voller
Kenntnis der materiellen Rechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens vom
Gesetzgeber weder als Einsichts- noch als Schulddefizit beurteilt wird. Und
der Hinweis auf das Nebenstrafrecht geht insofern fehl, als hier die Kenntnis
der materiellen Rechtswidrigkeit häufig erst aus der Bekanntschaft des formel-
len Verbotes abgeleitet werden kann. In solchen Fällen führt dann selbstver-
ständlich die Verschleierung des formellen Verbotes durch den Hintermann
zur mittelbaren Täterschaft, weil der Irrtum über das formelle Verbot und
über das materielle Unrecht beim unmittelbar Handelnden zusammenfallen.
In der. Regel wird deshalb die Benutzung eines im Verbotsirrtum Handelnden
in diesen Fällen zur mittelbaren Täterschaft des Hintermannes führen.
d) Die Täuschung über den konkreten Handlungssinn
Noch schwieriger stellen sich die Probleme bei den Fällen, die ich oben 561
unter dem Gesichtspunkt des „Irrtums über den konkreten Handlungssinry"
erörtert habe. Trotz ihrer begrenzten praktischen Bedeutung sind diese Kon-
stellationen in den letzten Jahrzehnten besonders lebhaft erörtert worden,
wobei der Fall des manipulierten error in persona 562 im Vordergrund stand.
559
AT/2, 2005, § 40, Rn. 30.
560
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 38.
561
S. 212-220.
562
Oben S. 213-216.
701
Die hier entwickelte Meinung, wonach in solchen Fällen eine mittelbare
Täterschaft vorliegt, obwohl der Ausführende volldeliktisch handelt und nur
über die Identität des Opfers (bzw. taterhebliche Handlungsvoraussetzungen
oder Qualifikationsmerkmale) irrt, wird zwar auch sonst oft vertreten, 563
doch hat sich ebenso dezidierter Widerspruch erhoben. So meint Welzel,564
wenn man den Hintermann in solchen Fällen sinngestaltender Überdetermi-
nation als Täter ansehe, so löse man damit „in Wahrheit die Funktion des Tat-
bestandes auf". Herzberg 565 hat diesen Einwand mit besonderer Klarheit for-
muliert: „Roxin läßt hier außer acht, was er sonst mit Recht betont: daß die
Täterschaft gleichbedeutend ist mit der Tatbestandserfüllung. Ist im Gesetz
das entscheidende Merkmal abstrakt gefaßt, so kann das überlegene Erkennen
konkreter Umstände, die für den Unrechtstatbestand keine Rolle spielen, eine
rechtserhebliche Tatherrschaft nicht begründen."
Diese Kritik ist überaus bemerkenswert. 566 Aber ihre Berechtigung
erscheint doch zweifelhaft, wenn man sieht, daß die Kritiker im Ergebnis zu
denselben oder ähnlichen Lösungen kommen, wie ich sie vorgeschlagen habe.
So nimmt Welzel 567 bei der „Ausnützung fremden Verbrechensplans für
eigene Zwecke" eine unmittelbare Nebentäterschaft des Manipulators an, und
auch Stratenwerth 568 meinte ehedem, man könne bei der durch Täuschung
herbeigeführten „Umlenkung" eines Verbrechensplans auf ein anderes Opfer
den Hintermann als unmittelbaren Täter ansehen. 569 Damit wird aber doch
eingeräumt, daß dem Hintermann in solchen Fällen die Tatbestandserfüllung
als sein eigenes Werk zugerechnet werden kann, so daß die These, ich hätte
„die Funktion des Tatbestandes" aufgelöst, in sich zusammenfällt. O b man
dabei von mittelbarer Täterschaft oder von einer Art fremdhändiger „Neben-
täterschaft" spricht, ist dann mehr eine terminologische Frage, die an der
Übereinstimmung in der Sache wenig ändert. 570 Im übrigen wird man
563
Z . B . von Baumann/Weber/Mitsch, A T " , 2003, § 29, Rn. 144; Blei, AT 1 8 , 1983, 258; Haft/
Eisele, Keller-Gedächtnisschrift, 2003, 81 ff. (99); Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002, 230ff.;
Jäger, AT, 2003, § 6, Rn. 246; Köhler, AT, 1997, 508; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 74; M.-K.
Meyer, Autonomie, 1984, 99 ff.; Sax, ZStW 69 (1957), 434; Schild, Täterschaft, 1994, 20;
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 23; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, 1965,
134ff.; Schmidhäuser, AT 2 , 1975, 14/49; ders., StuB 2 , 1984, 10/85.
564
Das Deutsche Strafrecht 11 , 1969, 106.
565
JuS 1974, 375 = Täterschaft und Teilnahme, 1977, 25.
566
Gegen mich in ausführlicher Auseinandersetzung auch Stratenwerth, AT 1 , 1971, Rn. 836-
844 (vgl. dazu meine Antikritik in ZStW 84 (1972), 1007f.); Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 ,
2004, § 12, Rn. 63, nehmen jetzt Anstiftung an. Ferner Bloy, Zurechnungstypus, 1985,
358 ff., der eine Anstiftung bejaht; Schumann, Selbstverantwortung, 1986, 76f., der Beihilfe
annimmt; Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 295, der von einer „Teilnahme" ausgeht.
Gegen mittelbare Täterschaft ferner: G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 53, 54, Hoyer, SK 7 , 2000,
§ 25, Rn. 78 (Hintermann als „Teilnehmer"); Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, § 62 II, 2 (Hin-
termann als Anstifter oder Nebentäter); Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 106 (Hintermann als
Gehilfe); Krey, AT/2 2 , 2005, § 28, Rn. 161 (Anstiftung); O t t o , Grundkurs AT 7 , 2004, § 21,
Rn. 91 (Anstiftung).
567
Das Deutsche Strafrecht 11 , 1969, 111.
568
AT 3 , 1981, Rn. 784.
569
Daneben stellt er freilich auch die Bejahung einer Anstiftung oder einer Beihilfe zur Wahl.
Für Anstiftung auch Spendel, Lange-Festschrift, 1976, 169; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/102.
570
Im übrigen wird die hier vertretene Ansicht sich erst dann vollständig durchsetzen können,
702
Joecks 571 darin zustimmen müssen, daß der Weg über die Nebentäterschaft
„nicht gangbar" ist, „denn über §25 hinaus sieht das StGB keine täterschaft-
liche Verhaltenszurechnung vor". Der Nebentäter wird als unmittelbarer
Täter unabhängig von anderen Ausführenden tätig; gerade daran fehlt es hier.
Es ist auch unbestreitbar, daß der Hintermann über den Tod des konkreten
Opfers die alleinige Herrschaft hat; insoweit handelt der Ausführende unwis-
send. Man kann daher eine mittelbare Täterschaft nur leugnen, wenn man für
den Vorsatz der „Tötung durch einen anderen" die Beherrschung einer auf
die Gattung gerichteten Verletzungshandlung - der Eigenschaft des Opfers
als Mensch - verlangt. Das aber ist nicht angängig. Denn wenn als Anstifter
einer Tötung zur Verantwortung gezogen wird, wer den tatentschlossenen A
beredet, statt des B lieber den C zu töten, warum soll dann nicht mittelbarer
Täter sein, wer eine solche Auswechselung des Opfers durch Täuschung
erreicht? Die Parallele ist vollkommen: Wenn die durch „Umstiftung"
erreichte Tötung eines anderen unstreitig eine Anstiftung ist,572 muß die
durch Täuschung bewirkte Tötung eines anderen mittelbare Täterschaft sein.
Noch etwas abstrakter formuliert: Wo bei einem Ausführenden, der den
Sachverhalt überschaut, Anstiftung gegeben ist, muß bei einem unmittelbar
Handelnden, der den Sachverhalt nicht überschaut, mittelbare Täterschaft
vorliegen.
Es kommt hinzu, daß eine Anstiftung, die die meisten Leugner einer mit-
telbaren Täterschaft annehmen wollen, nicht widerspruchsfrei begründbar ist.
Denn wenn die alleinige Herrschaft über die Individualität des Opfers dem
Hintermann keine mittelbare Täterschaft ermöglicht, kann sie eine Anstif-
tung erst recht nicht tragen. Wenn es sich nämlich trotz der Auswechselung
des Opfers für den Hintermann um dieselbe Tat handelt - auf dieser hier
bestrittenen These beruht die Ablehnung einer mittelbaren Täterschaft - ,
kann der unmittelbar Ausführende nicht mehr angestiftet werden, weil er zu
dieser Tat schon entschlossen war. Und wenn man inkonsequenterweise die
Anstiftung auf das konkrete Opfer beziehen wollte, würde sie daran schei-
tern, daß insoweit kein Tatentschluß erregt wird.
Auch die von einigen Autoren verfochtene Annahme einer Beihilfe ist
nicht haltbar. Denn soweit man auf ein gattungsmäßig bestimmtes Tatobjekt
(Beihilfe zur Tötung irgendeines Menschen) abstellt, fehlt es bei der Unter-
schiebung eines anderen Opfers an jeder chancenerhöhenden Kausalität.
Hebt man aber auf die konkrete Individualität des Opfers ab, so hat der Hin-
termann dem Ausführenden nicht geholfen, sondern den von diesem geplan-
ten Anschlag durch Umlenkung auf eine andere Person vereitelt.
wenn beweiskräftig dargetan wird, daß beim Rechtsgut des Lebens (und anderen höchst-
persönlichen Rechtsgütern) zwar der error in persona des Ausführenden bei diesem die
Vorsatzzurechnung nicht hindert, daß aber, soweit die Zurechnung zu einem Hintermann
in Rede steht, die durch Täuschung bewirkte Umlenkung des Angriffs auf eine vorher nicht
gefährdete Person (entsprechend der „Umstiftung") die Tat für diesen zu einer anderen
macht. Ein solcher doppelter Zurechnungsmaßstab ist keineswegs ein Widerspruch, wie ich
im Text deutlich gemacht zu haben glaube.
571
MK, 2003, § 25, Rn. 106.
572
Vgl. Roxin, AT/2, 2003, § 26, Rn. 97.
703
Eine zweite sehr umstrittene Fallgruppe aus dem Bereich der Täuschung
über den konkreten Handlungssinn bildet die Täuschung über die Unrechts-
höhe. Hier kann auch Herzberg seine prinzipielle Ablehnung des Täters hin-
ter dem volldeliktischen Täter nicht durchhalten. Er bildet den Fall,573 daß
eine Nebenbuhlerin aus Rachsucht einer Ehefrau vorspiegelt, der kostbare
„Kandinsky" ihres Mannes sei ein wertloses „Geschmiere". Ihr Mann werde
sich „gewiß freuen", wenn sie das Bild vernichte und durch einen „Hirsch im
Morgengrauen" ersetze. Hier will Herzberg - nach meiner Auffassung mit
Recht! - die „Hinterfrau" als mittelbare Täterin einer Sachbeschädigung
bestrafen, weil dem Tatmittler „Gewicht und Umfang des verwirklichten
Unrechts verborgen" geblieben sei.574 Wenn aber eine Täuschung über die
Höhe des Unrechts (und konsequenterweise wohl auch der Schuld) zur
Begründung der mittelbaren Täterschaft ausreicht, so bewegt sich Herzberg
mit dieser Auffassung durchaus im Rahmen meiner Konzeption, verläßt aber
seinen eigenen Standpunkt, wonach die Verantwortung des unmittelbar Han-
delnden für die erkannte Tatbestandsverwirklichung eine mittelbare Täter-
schaft ausschließen soll.575
In der Sache verdient Herzbergs Lösung aber Beifall. Eine mittelbare
Täterschaft ist hier mit derselben Sicherheit, wenn auch mit anderer Begrün-
dung, darzutun wie beim manipulierten error in persona. 576 Wenn wir in dem
von Herzberg gebildeten Fall annehmen, daß der echte „Kandinsky" tau-
sendmal so viel wert ist, wie der unmittelbar Ausführende auf Grund der ihm
suggerierten Vorstellung angenommen hatte, so hat der Hintermann die
tatbestandsmäßige Rechtsgutsverletzung in Höhe von neunhundertneunund-
neunzig Tausendstel, der unmittelbar Handelnde aber nur zu einem Tausend-
stel beherrscht. Es ist nicht einzusehen, warum derjenige von zwei Beteilig-
ten, der den bei weitem größeren Anteil an der Tatherrschaft hat, nicht als
Täter beurteilt werden soll, wenn sogar der tausendmal geringere Anteil des
Ausführenden an der Tatherrschaft schon Täterschaft begründet. 577 Selbst
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 27ff.; ihm folgend Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 353ff.,
obwohl auch er sonst den „Täter hinter dem voll verantwortlichen Täter" strikt ablehnt.
Für mittelbare Täterschaft bei einer Täuschung über Unrechts- und schuldrelevante Fak-
toren auch Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 22; Ebert, AT 3 , 2001, 197f.; Heinrich,
Rechtsgutszugriff, 2002, 224 ff.; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 76; Jäger, AT, 2003, § 6,
Rn. 246; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 75.
Vgl. näher zu dieser Fallgruppe mein Beitrag in der Lange-Festschrift, 1976, 184 ff.; ferner
Roxin, LK 1 1 , 1993, § 25, Rn. 97ff.; d e r s , AT/2, 2003, § 25, Rn. 96ff.
Diese Inkonsequenz wird ihm mit Recht von Schumann, Selbstverantwortung, 1986, 77,
vorgehalten, der für eine Anstiftung eintritt. Für Anstiftung auch Bockelmann/Volk, AT 4 ,
1987, 182; Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 71; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 53f. (ohne
ausdrückliche Erwähnung des Falles); Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 242 f.; Jakobs, AT 2 ,
1991, 21/101, Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, § 62 II, 2; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 106
(etwas schwankend); Krey, AT/2 2 , 2005, § 28, Rn. 162; Kutzner, Die Rechtsfigur des Täters
hinter dem Täter usw., 2004, 205ff.; O t t o , Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 88ff.; Renzi-
kowski; Restriktiver Täterbegriff, 1997, 82; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 61.
Vgl. zu dieser Fallgruppe auch Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 96 w o andere, aber ebenso
stichhaltige Argumente zur Begründung der mittelbaren Täterschaft angeführt werden.
Bemerkenswerterweise nimmt Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 76, der beim manipulierten
error in persona eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes ablehnt, hier eine solche an:
704
eine „maßvolle" Täuschung, also ein geringerer Anteil des Hintermannes an
der Tatherrschaft, muß für eine mittelbare Täterschaft noch ausreichen, da sie
beim unmittelbar Ausführenden für die Zubilligung von Täterschaft auch
genügt.578
Mit alledem soll keineswegs geleugnet werden, daß bei der Fallgruppe der
Täuschung über den „konkreten Handlungssinn" vieles noch weiterer
Klärung bedarf und daß namentlich die Abgrenzung täterschaftsbegründen-
der Täuschungen von der Hervorrufung bloßer Motivirrtümer, die an der
Teilnahme des Täuschenden nichts ändern, in der vorliegenden Monographie
noch nicht mit hinreichender Überzeugungskraft durchgeführt ist. Ich habe
mich an anderer Stelle bemüht, das nachzuholen. 579 Die Skizze des Problem-
standes, die hier nur gegeben werden konnte, scheint mir aber immerhin klar
zu machen, daß das Verantwortungsprinzip entgegen der Meinung seiner
Befürworter auch bei diesen Konstellationen - anders als in den Fällen der
Nötigung - keinen Schlüssel zur Lösung der offenen Fragen liefert. Die
Anerkennung der Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter" wird nicht auf-
zuhalten sein.
5. Die Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate
a) Zur Begründung der mittelbaren Täterschaft
Die von mir erstmals als eine selbständige Form der mittelbaren Täterschaft
entwickelte „Organisationsherrschaft" 580 hatte schon vor ihrer Anerken-
nung durch die Rechtsprechung in der Literatur weithin Zustimmung gefun-
„Den konkreten Handlungssinn, ein bedeutendes Kunstwerk zu zerstören, erfaßt allein der
Hintermann, der deshalb sowohl als Anstifter (wegen des auch vom Vordermann erfaßten
Wertanteils) wie als mittelbarer Täter (wegen des dem Vordermann verborgenen Wert-
anteils) belangt werden soll."
Vgl. dazu mit demselben Ergebnis, aber abweichender Begründung, auch Heinrich, Rechts-
gutszugriff, 2002, 234 ff.
Bemerkungen zum Täter hinter dem Täter, Lange-Festschrift, 1976, 173ff.; ferner L K " ,
1993, § 25, Rn. 96 ff. In der genannten Abhandlung versuche ich, die mittelbare Täterschaft
bei Täuschungen über die Unrechtshöhe, über Qualifikationsumstände und über die Indi-
vidualität des Opfers näher darzulegen und täterschaftsbegründende Täuschungen von der
Hervorrufung bloßer Motivirrtümer genauer abzugrenzen. Zum Problem der Täuschung
über die Unrechtshöhe vgl. meine Auseinandersetzung mit Renzikowski, oben S. 664 f.
Dagegen wird die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter" von Spendel völlig verworfen
(Der „Täter hinter dem Täter" - eine notwendige Rechtsfigur?, Lange-Festschrift, 1976,
147ff.). Die Veranlassung eines Suizids durch die Vortäuschung, mit dem Suizidenten
gemeinsam in den Tod gehen zu wollen, wird man entgegen meiner oben (S. 225 ff.)
geäußerten Auffassung nicht als mittelbare Täterschaft beurteilen können. Näher dazu
Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 71 ff. m . w . N . , ferner oben S. 596 ff. Gegen mittelbare Täter-
schaft auch die Monographie von Klinger, Die Strafbarkeit der Beteiligung usw., 1995.
Vgl. dazu oben S. 242-252 sowie meinen Aufsatz „Straftaten im Rahmen organisatorischer
Machtapparate", in: G A 1963, 193-207; ferner meine Ausführungen in: Lange-Festschrift,
1976, 192f.; L K " , 1993, § 25, Rn. 128ff.; Grünwald-Festschrift, 1999, 549ff.; Amelung
(Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, 55 f.; Roxin, NJW-Sonderheft Schäfer, 2002,
52 ff.
705
den. 581 Ja, sogar im Ausland war diese Rechtsfigur auf Resonanz gestoßen:
Anklage und Urteil gegen die argentinische Generalsjunta stützen sich
wesentlich auf die in diesem Buch vertretenen Thesen. 582 Die Rechtsprechung
hatte schon im „Katzenkönigs-Fall" (BGHSt 35, 353) die Organisationsherr-
schaft als Argument für die Möglichkeit eines „Täters hinter dem Täter" ver-
wendet. Im Urteil gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der
ehemaligen DDR (BGHSt 40, 218) ist diese Rechtsfigur dann von der Recht-
sprechung übernommen und auch in mehreren nachfolgenden Entscheidun-
gen verwendet worden. Ich habe diese Rechtsprechungsentwicklung oben im
einzelnen dargestellt und analysiert (Nr. 38, S. 610; Nr. 41, S. 614; Nr. 43,
S. 615; Nr. 44, S. 616; Nr. 48, S. 618; Nr. 49, S. 618; Nr. 51, S. 620; Nr. 59,
S. 623); darauf sei hier verwiesen. In der Literatur haben Schroeder, Jung,
Gropp, Murmann, Bloy, Küpper und Ambos dem für die Rechtsprechung
grundlegenden Urteil BGHSt 40, 218 im Ergebnis zugestimmt, 583 wobei Jung,
Gropp, Bloy, Küpper und Ambos auch in der Begründung mit mir auf einer
Linie liegen. Auch in der neueren Lehrbuch- und Kommentarliteratur hat
sich die Organisationsherrschaft weitgehend durchgesetzt. 584 So sagt Joecks
:
' Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 60ff., 71 ff.; ders., Coimbra-Symposium, 1995, 243;
Busch, LK 9 , 1970, § 47, Rn. 48; Ebert, AT 2 , 1993, 180; Eser, StrafR I I \ 1980, Fall 38,
Rn. 25; Haft, AT 6 , 1994, 194; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 42 f.; ders., Jura
1990, 23 f.; Hirsch, Rechtsstaatliches Strafrecht und staatlich gesteuertes Unrecht, 1996,
22f.; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 244; Ingelfinger, Anstiftervorsatz, 1992, 183f.; Korn,
N J W 1965, 1206ff.; Kühl, AT, 1994, § 20, Rn. 73; Lackner/Kühl, StGB 2 3 , 1999, § 25, Rn. 2;
Lampe, ZStW 106 (1994), 743; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 48/88; M.-K. Meyer,
Autonomie, 1984, 101 ff.; Sch/Sch/Cramer 2 4 , 1997, § 25, Rn. 25; Schild, Täterschaft, 1994,
10, 16, 19, 24ff; U . Schulz, JuS 1997, 111; Schumann, Selbstverantwortung, 1986, 75f.; Stra-
tenwerth, AT 3 , 1981, Rn. 790f.; ders., Schweizerisches Strafrecht, AT I 2 , 1996, § 13, Rn. 34;
Wessels/Beulke, AT 2 3 , 1993, 161. Schmidhäuser, der früher (noch AT 2 , 1975, 14/50) auf die
„Benutzung eines Tatentschlossenen" abgestellt hatte (kritisch dazu Roxin, LK 1 0 , 1978,
§ 25, Rn. 90), sprach später (StuB 2 , 1984, 10/95) von mittelbarer Täterschaft „auf Grund
vorgegebener Fungibilität des Tatmittlers" und dürfte mit der hier vertretenen Meinung
übereinkommen.
2
Anklage, Teil V, 8 ff.; Urteil, 73. Genaue Nachweise über die Rezeption meiner Lehre durch
die argentinische Rechtsprechung liefert Ambos, G A 1998, 238f. Eine erste amerikanische
Auseinandersetzung mit der Organisationsherrschaft liefert Osiel, Columbia Law Review,
Oktober 2005, 1751 ff. (1831 ff.).
3
Schroeder, JR 1995, 177-180; Jung, JuS 1995, 173 f.; G r o p p , JuS 1996, 13-18; Murmann, G A
1996, 269-281; Bloy, G A 1996, 425-442; Ambos, G A 1998, 226f. sowie Küpper, G A 1998,
524; zust. auch meine Anm. in JZ 1995, 49ff. Rotsch, N S t Z 1998, 491, erkennt die Rechts-
figur der mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate und die von mir
gegebene Begründung prinzipiell an, hat aber einige Bedenken dagegen, daß die danach
erforderlichen Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft im konkreten Fall gegeben
waren. In späteren Arbeiten (ZStW 112 [2000], 518; NStZ 2005, 13) hat er die Konstruktion
dann als Ganze zugunsten einer Annahme von Anstiftung verworfen. Darauf wird im Text
näher eingegangen.
4
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 25 a. Danach „dürfte, soweit es um organisierte
Machtapparate geht, die sich als ganze von den N o r m e n des Rechts gelöst haben, mittelbare
Täterschaft als weithin gesichert gelten". Ebenso Ebert, AT 3 , 2001, 198; G r o p p , AT 3 , 2005,
§ 10, Rn. 51; Haft, AT 9 , 2004, 201; Jäger, AT, 2003, § 6, Rn. 249; Joecks, MK, 2003, § 25,
Rn. 123ff.; Kühl, AT 5 , 2005, Rn. 73ff.; Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 2, Stratenwerth/
Kuhlen, AT 5 , 2004, Rn. 65f.; Tröndle/Fischer 5 3 , 2006, § 25, Rn. 7; Wessels/Beulke, AT 3 5 ,
2005, § 13, Rn. 541. Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 62, spricht von dem „faszinierenden Kon-
706
im Münchener Kommentar: 585 „Die Tatherrschaft kraft .organisatorischer
Machtapparate' tritt ... als dritte selbständige Form der mittelbaren Täter-
schaft auf. Sie ist der Prototyp für eine Konstellation des ,Täters hinter dem
Täter' und in Literatur und Rechtsprechung weitgehend anerkannt. Nur
wenige Stimmen stehen der Konstruktion ablehnend gegenüber."
Inzwischen liegen auch drei Monographien über die Organisationsherr-
schaft vor, die Dissertationen von Langneff (2000), Schlösser (2004) und
Urban (2004). Sie erkennen alle drei die Rechtsfigur der Organisationsherr-
schaft an und beurteilen sie in Übereinstimmung mit der hier vertretenen
Auffassung als eine eigenständige Form der mittelbaren Täterschaft. Sie wei-
chen aber in der Begründung in einigen Punkten untereinander und von der
hier verfochtenen Ansicht ab. 586 Während Langneff das Schwergewicht auf
ein sehr restriktiv verstandenes Kriterium der Fungibilität legt, beurteilen
Schlösser und Urban dieses Kriterium kritisch, obwohl sie „das Erlebnis der
eigenen Austauschbarkeit" 587 beim Ausführenden zur Begründung der Tat-
herrschaft in der Person des Hintermannes heranziehen. Schlösser588 versteht
die Organisationsherrschaft als „soziale Tatherrschaft", die er auf organisa-
tionstypische Kriterien wie ausdifferenzierte Arbeitsteilung, Kompetenz-
gefälle zwischen Leitungs- und Ausführungsorganen, Informationskanalisie-
rung und das Erlebnis eigener Austauschbarkeit stützt. Urban 589 betrachtet
die Rechtsgelöstheit des Apparates als unverzichtbare Voraussetzung der
Organisationsherrschaft, die sie im übrigen auf „die Erzeugung innerorgani-
satorischen Handlungsdrucks" gründet. 590
Ich gebe Schlösser und Urban insoweit recht, als es mir richtig erscheint,
die Tatherrschaft der Hintermänner nicht allein auf die freilich nach wie vor
entscheidend wichtigen Merkmale der Rechtsgelöstheit des Apparates und
der Substituierbarkeit der Ausführenden, sondern daneben auch auf die
wesentlich erhöhte Tatbereitschaft der Exekutoren zu stützen, die durch die
Einbindung in die deliktische Organisation hervorgerufen wird. Es sind sehr
verschiedenartige Umstände, die hier eine Rolle spielen. Zunächst ruft schon
die Organisationszugehörigkeit als solche eine Anpassungstendenz hervor. Es
wird erwartet, daß die einzelnen Mitglieder sich einfügen. Das kann zu einem
gedankenlosen Mitmachen bei Handlungen führen, die einem auf sich selbst
gestellten Täter nie in den Sinn kämen. Ein organisationstypisches Phänomen
zept" der Organisationsherrschaft, das er materiell für richtig hält, „weil das Handlungs-
programm die einzelnen Werkzeuge nicht zu individualisieren braucht, sondern sich auf
deren allgemeines Zusammenwirken als .Apparat' beziehen und beschränken kann" ( N K 2 ,
2005, § 25, Rn. 59). Er glaubt freilich auf G r u n d seiner speziellen Deutung der §§ 2 5 ^ .
(dazu oben A VII), daß der Organisationsherr „gesetzlich als Teilnehmer qualifiziert wer-
den" müsse ( N K 2 , 2005, § 25, Rn. 62).
585
MK, 2003, § 25, Rn. 123.
586
Eine nähere Auseinandersetzung mit verschiedenen Thesen dieser Autoren findet sich in
meinem Beitrag in der Fr.-Chr. Schroeder-Festschrift, 2006, 385 ff.
587
Schlösser, Soziale Tatherrschaft, 2004, 333; ganz ähnlich - und unabhängig von ihm -
Urban, Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, 2004, 164, 187.
588
Zusammenfassend Schlösser, Soziale Tatherrschaft, 2004, 333.
589
Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, 2004, 151.
590
Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, 2004, 159.
707
ist aber auch dienstwilliger Übereifer, sei es aus Karrierestreben, sei es aus
Geltungsbedürfnis, aus ideologischer Verblendung oder auch auf Grund kri-
mineller Impulse, denen das Mitglied einer rechtsgelöst arbeitenden Organi-
sation ungestraft nachgeben zu können glaubt. Daneben gibt es eine Beteili-
gung auch innerlich eher widerstrebender Mitglieder infolge der resignierten
Überlegung: „Wenn ich es nicht mache, tut es sowieso ein anderer." Schließ-
lich gibt es auch Konstellationen, die zwar keine Nötigungs- oder Irrtums-
herrschaft der Hintermänner begründen, die sich solchen Situationen aber ein
Stück weit annähern: Der willige Vollstrecker fürchtet etwa im Weigerungs-
fall den Verlust seiner Stellung, die Mißachtung seiner Kollegen oder andere
soziale Nachteile; oder er rechnet trotz schwerer Unrechtszweifel mit der
Straflosigkeit seines „von oben" angeordneten Tuns.
Aber diese in wechselnden Mischungen auftretenden Faktoren, die Schuld
und Verantwortlichkeit des unmittelbar Ausführenden nicht ausschließen,
auch ihr Maß nur wenig vermindern und in einigen Ausprägungen sogar
erhöhen, laufen doch in einem Punkte zusammen: Sie führen zu einer organi-
sationsbedingten besonders erhöhten Tatbereitschaft der Mitglieder, die
neben ihrer Auswechselbarkeit für die Hintermänner ein wesentliches Ele-
ment der Sicherheit ist, mit der sie auf die Durchsetzung ihrer Anordnung
vertrauen können.
In diesem Kontext gewinnen dann auch andere zur Begründung mittel-
barer Täterschaft entwickelte Kriterien wie die von vornherein bestehende
„Tatentschlossenheit" der Ausführenden bei Fr.-Chr. Schroeder 591 und die
„organisationstypische Tatgeneigtheit" 592 bei M. Heinrich eine relative Be-
rechtigung. Stellt man allein auf die Beherrschung des Letzthandelnden ab,
können solche Umstände freilich keine mittelbare Täterschaft begründen.
Denn sie schließen die Handlungsfreiheit des Exekutors nicht aus. Wenn man
aber die Tatherrschaft durch die weit erhöhte, beinahe sichere Durch-
setzungskraft erklärt, die Struktur und Wirkweise des Apparates den Hinter-
männern vermitteln, kann man solche Kriterien als Ergebnis organisations-
bedingter Einflüsse verstehen, die neben anderen Umständen eine täter-
schaftsbegründende Erfolgssicherheit verbürgen. Solche Kriterien lassen sich
also, wenn sie im Sinne des obigen Textes konkretisiert werden - was bei
Schroeder und Heinrich kaum geschieht - , in das Konzept der Organisa-
tionsherrschaft als Teilelemente der Tatherrschaft integrieren. 593
Einzelne Autoren bejahen zwar eine mittelbare Täterschaft der Hinter-
männer, stützen diese aber nicht auf die Organisationsherrschaft, sondern auf
andere Gesichtspunkte. So meint Hoyer 5 9 4 - im Gegensatz zur hier vertrete-
nen Meinung - Tatherrschaft sei „mehr als Erfolgsherrschaft. Da dem mittel-
baren Täter das Verhalten des Tatmittlers zugerechnet wird, muß er zunächst
Der Täter hinter dem Täter, 1965, 168.
Rechtsgutszugriff, 2002, 273.
Ich habe das in meinem Beitrag „Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit",
Fr.-Chr. Schroeder-Festschrift, 2006, 385 ff., näher ausgeführt.
SK 7 ,2000, § 2 5 , R n . 91.
708
einmal dessen Verhalten beherrschen." Diese Beherrschung sieht er darin, daß
„der Vordermann seine eigene Standhaftigkeit angesichts der Vielzahl verfüg-
barer Ersatzursachen für praktisch sinnlos erachten könnte. Der Vordermann
wird sich subjektiv um so mehr von eigener Verantwortung für den Erfolgs-
eintritt freizusprechen geneigt sein, je wahrscheinlicher der Eintritt desselben
Erfolges auch ohne sein Handeln gewesen wäre." Nach Hoyer handelt es sich
bei diesen Konstellationen nicht um „eine dritte Form der mittelbaren Täter-
schaft", sondern um einen Sonderfall der Willensherrschaft, der sich von
ihren anderen Erscheinungsformen nur dadurch abhebt, daß hier das Verant-
wortungsprinzip keine Gültigkeit hat.595 Es ist jedoch leicht zu sehen, daß
Hoyer das Kriterium der Austauschbarkeit des unmittelbar Handelnden
lediglich von einem objektiven Element der Geschehensbeherrschung in eine
subjektive Gemütsbefindlichkeit des Ausführenden verschiebt. Das ergibt
einen Unterschied in der Formulierung, aber nicht in der Sache. Freilich
macht dieser Unterschied eine korrekte Begründung der Tatherrschaft des
Hintermannes unmöglich. Denn wenn der Ausführende, wie auch Hoyer
einräumt, für sein Tun als Vorsatztäter verantwortlich ist, kann er die Tatherr-
schaft nicht dadurch auf den Hintermann abwälzen, daß er sich subjektiv von
eigener Verantwortung freispricht. Als eine von vielen Voraussetzungen
erhöhter Tatbereitschaft kann eine solche Überlegung aber in eine Konzep-
tion der Organisationsherrschaft einbezogen werden.
Ähnliches gilt für Heinrich, 596 der zur Begründung der mittelbaren Täter-
schaft nicht auf die von ihm abgelehnte Tatherrschaftslehre, sondern auf sei-
nen schon oben (S. 684 f.) erörterten Gedanken einer Absenkung der Hemm-
schwelle beim Ausführenden zurückgreift. Heinrich glaubt, ein „mehr oder
minder verborgenes ... hemmschwellenrelevantes Entscheidungsdefizit"
beim Ausführenden entdecken zu können, das er in der bereits erwähnten
„organisationstypischen Tatgeneigtheit" erblickt. 597 Der Hintermann bediene
sich zur Deliktsbegehung „eines gerade auf Grund seiner Einbindung in die
Organisation prinzipiell zur unreflektierten Ausführung derartiger Aufträge
tendierenden Vordermannes", so daß von einem partiellen „Entscheidungs-
verzicht des Vordermannes gesprochen werden" könne. 598 Da ein Verzicht
freiwillig erfolgt, läßt sich, wenn man nur auf den Letzthandelnden blickt,
dessen Beherrschung durch den Hintermann mit einer solchen Überlegung
nicht begründen. Stützt man die mittelbare Täterschaft aber auf die durch den
Apparat gewährleistete Durchsetzungskraft des Hintermannes, wird auch
hier, ähnlich wie bei Schroeder und Hoyer, ein für die Organisationsherr-
schäft relevanter Faktor richtig erfaßt.
Aber bei der Organisationsherrschaft ist nicht nur die Begründung der
mittelbaren Täterschaft, wie sie vom BGH und in diesem Buch vertreten
wird, bei einzelnen Autoren umstritten. Namhafte, wenn auch nicht sehr
5,5
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 92.
596
Rechtsgutszugriff, 2002, 271 ff.
597
Rechtsgutszugriff, 2002, 273.
598
Rechtsgutszugriff, 2002, 274 f.
709
zahlreiche Stimmen treten dafür ein, den Schreibtischtäter am Schalthebel des
organisatorischen Machtapparates überhaupt nicht als mittelbaren Täter, son-
dern als Mittäter, als Nebentäter oder Anstifter zu bestrafen.
b) Die Mittäterschaftsthese
Jescheck 599 verfocht bis zur vierten Auflage die schon in den Vorauflagen ver-
tretene Meinung, daß „der Mann in der Zentrale, gerade weil er die Organisa-
tion beherrscht, Mittäter" ist. Dieses Ausweichen auf die Figur der Mittäter-
schaft beruht auch hier auf der schon wiederholt erwähnten Annahme, daß
ein „Täter hinter dem Täter" wenigstens insoweit nicht vorstellbar sei, als der
Ausführende selbst wegen vorsätzlicher Tatbegehung verantwortlich gemacht
werden könne. 600 Der Umstand jedoch, daß der „Mann in der Zentrale" die
Ausführung gänzlich dem von ihm vielfach ohne persönliche Kenntnis „ein-
gesetzten" Werkzeug überläßt, spricht gegen die Annahme einer Mittäter-
schaft, die auch für Jescheck grundsätzlich 601 in der Zusammenarbeit der
Beteiligten, d. h. der Gemeinsamkeit des Tatentschlusses und der Ausführung,
beruht; an beidem fehlt es hier. Jescheck 602 hatte dieser Kritik zunächst ent-
gegengehalten, die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses werde „durch die
Zugehörigkeit zur Organisation hergestellt". Aber das bedeutet in Wahrheit
den Verzicht auf einen gemeinsamen Tatentschluß, der weit mehr voraussetzt
als eine gemeinsame Organisationszugehörigkeit. Daher schreibt Jescheck
nun: 603 „Die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses wird durch das Bewußtsein
der Leitenden und Ausführenden hergestellt, daß eine bestimmte Tat oder
mehrere Taten gleicher Art entsprechend den Weisungen der Leitung vorge-
nommen werden sollen." Aber „das Bewußtsein ..., daß ... Taten ... entspre-
chend den Weisungen der Leitung vorgenommen werden sollen", ist auch
noch kein gemeinsamer Tatentschluß. Entsprechendes gilt für Ottos 6 0 4 These,
der Ausführende mache sich „den verbrecherischen Plan konkludent zu
eigen". Denn das Sich-Zu-Eigen-Machen ist ein einseitiges Handeln, das
keine Gemeinsamkeit des Entschlusses begründet.
In der Erkenntnis, daß es „am gemeinschaftlichen Tatentschluß fehlt",
lehnt denn auch Bockelmann eine Mittäterschaft ab. Weil er jedoch den
„Täter hinter dem Täter" als eine „schwer nachzuvollziehende Vorstellung"
nicht anerkennen mag, will er eine „Nebentäterschaft" annehmen. Dem steht
jedoch entgegen, daß das Ineinandergreifen der einzelnen Handlungen inner-
halb eines organisatorischen Machtapparates das unvprbundene Nebenein-
Jescheck, AT 4 , 1988, 607; anders jetzt Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 670. Wie er Bau-
mann/Weber/Mitsch, AT 1 1 , 2003, § 29, Rn. 147; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/103 m. Fn. 190, 191;
d e r s , NStZ 1995, 27; O t t o , Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 92; ders., Jura 2001, 758 ff.
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 664.
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 673 ff.
AT 4 , 1988, 607.
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 670.
Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 92.
710
ander-Herlaufen verschiedener Kausalreihen, wie es die Nebentäterschaft
kennzeichnet, ausschließt.
Zu den Vertretern der Mittäterschaftsthese gehört auch Jakobs. 605 Er ent-
zieht sich dem Einwand, daß ein gemeinsamer Tatentschluß fehlt, dadurch,
daß er diesen nicht als Voraussetzung der Mittäterschaft ansieht. Damit setzt
er sich freilich dem weiteren Einwand aus, auf die gesetzlich geforderte
gemeinschaftliche Begehung überhaupt zu verzichten. 606
Im übrigen beruht die Annahme von Mittäterschaft bei Jakobs auf einem
mehr normativen Verständnis von Tatherrschaft, die er als rechtliche Verant-
wortlichkeit und nicht als reale Herrschaft versteht (vgl. dazu schon oben
S. 658). Eine mittelbare Täterschaft setzt für ihn voraus, daß der Handelnde
rechtlich unterlegen, d. h. rechtlich nicht oder nicht voll verantwortlich ist. Ist
er aber voll verantwortlich, so kann er nach dieser Lehre kein Werkzeug sein.
Jakobs leugnet nicht die Austauschbarkeit der unmittelbar Handelnden und
die sich daraus ergebende „Automatik" der Befehlsausführung. Doch sei dies
nur ein belangloses „naturalistisches Datum" 6 0 7 . Bei gleicher Verantwortung
komme nur eine Gleichstellung im Wege der Mittäterschaft in Frage. Wir
haben hier also wieder eine Spielart der Auffassung vor uns, die einen „Täter
hinter dem verantwortlichen Täter" generell ablehnt.
Doch überzeugt das auch in diesem Fall nicht. Strafrechtliche Begriffe
müssen an gesetzliche Leitbilder anknüpfen, die eine normative Überfor-
mung realer Geschehensstrukturen darstellen. Leitbild der Mittäterschaft ist
aber nicht die Verantwortlichkeit der Beteiligten; denn gleichermaßen verant-
wortlich ist auch der Anstifter, der deshalb doch nicht Mittäter ist. Das
gesetzliche Leitbild ist vielmehr, wie sich schon aus dem Wortlaut des §25
Abs. 2 StGB ergibt, die Gemeinschaftlichkeit der Begehung. Gegen dieses
Leitbild verstößt die Annahme von Mittäterschaft nicht nur durch das schon
erörterte Fehlen des gemeinsamen Tatentschlusses, sondern auch noch aus
zwei weiteren Gründen, die nicht nur Jakobs, sondern auch den übrigen Ver-
tretern der Mittäterschaftsthese entgegenzuhalten sind.
Erstens nämlich fehlt neben dem gemeinsamen Tatentschluß auch eine
gemeinsame Ausführung, die nach umstrittener, aber richtiger Auffassung
ebenfalls ein konstitutives Element der Mittäterschaft ist. Der Schreibtisch-
täter führt selbst nicht aus, er „macht sich nicht die Hände schmutzig", son-
dern er bedient sich ausführender Organe. Es sprengt die Grenzen der Mit-
täterschaft und verwischt jede Abgrenzung gegenüber der mittelbaren
Täterschaft und der Anstiftung, wenn man die Veranlassung einer Tat in die
Mittäterschaft einbezieht.
Zweitens überspielt die Mittäterschaftsthese den entscheidenden Struktur-
unterschied zwischen mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft. Er besteht
darin, daß die mittelbare Täterschaft vertikal (im Sinne eines Verlaufes von
oben nach unten, vom Veranlasser zum Ausführenden), die Mittäterschaft
605
AT 2 , 1991, 21/103 mit Anm. 190, 191; ders., NStZ 1995, 26f.
606
Näher dazu unten S. 723 f.
607
NStZ 1995,27.
711
aber horizontal (im Sinne gleichgeordneter, gleichzeitiger, „gemeinschaftlich-
keitsbegründender" Tätigkeit) strukturiert ist. Mit Recht sagt Bloy: 608 „Wenn
man es - wie hier - mit eindeutig vertikal koordiniertem Verhalten zu tun hat,
bei dem die Rolle der Hintermänner von vornherein auf eine völlig fremd-
händige Tatausführung festgelegt ist, so spricht das deutlich gegen Mittäter-
schaft und für mittelbare Täterschaft."
c) Die Annahme einer Anstiftung
Die Annahme, daß die Hintermänner, die ihre deliktischen Pläne mit Hilfe
eines von ihnen beherrschten Machtapparates durchsetzen, nicht mittelbare
Täter und auch nicht Mittäter, sondern Anstifter seien, hatte vor der Ent-
scheidung BGHSt 40, 218, die die Annahme einer mittelbaren Täterschaft in
der Rechtsprechung durchgesetzt hat, keine Anhänger mehr. Seither hat sie
wieder einige Befürworter gefunden. So sagt Herzberg 609 jetzt im Gegensatz
zu der bisher von ihm vertretenen Auffassung: 610 „Hitler, Himmler und
Honecker haben die Tötungsdelikte, die sie befahlen, nicht als Täter began-
gen, sondern als Anstifter veranlaßt." Ähnlich sagt Köhler:611 „In den Fällen
bestimmender .Organisationsherrschaft' kommt Anstiftung in Betracht."
Beide Autoren fußen wie Jakobs auf einer rein normativierenden Betrach-
tungsweise. Die wirkliche Herrschaft und Steuerungsmacht der Hinter-
männer wird von ihnen als „faktizistisch" oder „naturalistisch" und damit als
gleichgültig beiseite geschoben. Statt dessen soll die strafrechtliche Verant-
wortlichkeit des Ausführenden eine mittelbare Täterschaft von vornherein
ausschließen. Herzberg 612 spricht ganz offen von einer „krassen Unverein-
barkeit" der „faktizistischen" und der „normativen" Auffassung: „Der
Versuch, Täterschaft über die reale Steuerungsmacht zu bestimmen, muß
gänzlich aufgegeben werden." Wenn man in dieser Weise die „reale Steue-
rungsmacht" für nebensächlich erklärt, hat man das Prinzip der Tatherrschaft
in Wahrheit aufgegeben. Ähnlich wie Herzberg äußert sich auch Köhler:
„Soweit auf die Austauschbarkeit des einzelnen in der arbeitsteiligen Tatorga-
nisation abgestellt wird, ändert dies nichts an dessen konkreter Verantwor-
tung, verschafft daher dem Hintermann keine täterschaftliche Stellung."
Grundlage dieser Konstruktion ist also auch hier das Autonomieprinzip und
608
G A 1996,440.
609
Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Amelung (Hrsg.),
2000, Individuelle Verantwortung, 33 (48). Dazu meine „Anmerkungen zum Vortrag von
Prof. Dr. Herzberg" und Herzbergs „Antwort auf die Anmerkungen" im selben Band,
55 f., 57ff.
610
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 34 f.
611
AT, 1997, 510. Da er eine mittelbare Täterschaft außerhalb der Fälle des Tatirrtums über-
haupt ablehnt, ist das freilich im Kontext seiner Gesamtkonzeption selbstverständlich. Zur
Auseinandersetzung damit vgl. oben S. 662 ff. Entsprechendes gilt für die Auffassung von
Noltenius (vgl. oben S. 663, Anm. 375), die konsequenterweise ebenfalls zur Annahme
einer Anstiftung kommt.
6,2
in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, 48.
712
damit die prinzipielle Ablehnung des „Täters hinter dem Täter". Das gilt
auch für Renzikowski, 613 der als weiterer Vertreter der Anstiftungslösung
hervorgetreten ist. Er leugnet sowenig wie Köhler die Tatherrschaft des
Befehlsgebers, erklärt sie aber für irrelevant: 614 „Der Hintermann besitzt
zwar durch den Apparat garantierte Möglichkeiten, seine Pläne unabhängig
von der Person des Ausführenden zu verwirklichen. Diese Chancen können
jedoch die fehlende tatsächliche Beherrschung im Einzelfall nicht ersetzen,
wenn man nicht das Fundament der Tatherrschaftslehre insgesamt sprengen
will." Auch Kutzner 615 tritt für eine Anstiftung ein, weil er den „Täter hinter
dem Täter" grundsätzlich ablehnt. Man dürfe diese Fälle nicht „rein
faktisch" 616 als solche der mittelbaren Täterschaft beurteilen, weil das Gesetz
für solche Fälle die Beteiligungsformen der Anstiftung oder Beihilfe vorsehe.
Der Gesetzgeber hat aber gerade die Frage, ob es einen Täter hinter dem voll-
deliktischen Täter geben kann, nicht entscheiden, sondern der weiteren
Klärung durch die Wissenschaft überlassen wollen.
In diesen Chor stimmt auch Rotsch 617 ein. Er bringt meine Konzeption auf
die zutreffende Formel: „Organisationsherrschaft setzt keine Beherrschung
der tatbestandsmäßigen Handlung mehr, sondern allein noch eine Beherr-
schung des tatbestandsmäßigen Erfolges voraus." Er räumt ein, daß gerade in
dieser Besonderheit ein ausreichender Grund dafür liegen könne, die Organi-
sationsherrschaft als eine eigenständige Form mittelbarer Täterschaft neben
die Nötigungs- und die Irrtumsherrschaft zu stellen. Er plädiert dann aber
doch für Anstiftung anstelle einer mittelbaren Täterschaft mit der Begrün-
dung, „daß mit einer allein auf den Erfolg bezogenen, von der Vornahme der
tatbestandsmäßigen Handlung losgelösten Tatherrschaft von der mit rechts-
staatlichen Erwägungen begründeten Forderung Roxins, der Täter sei die
Zentralgestalt bei der Verwirklichung der tatbestandsmäßigen Ausführungs-
handlung, nichts mehr übrig bleibt". Denn die Handlung des Hintermannes
werde „vollständig von der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung entkop-
pelt". Daß bei Massenvernichtungsaktionen der Anordnende als „Zentralge-
stalt" erscheint, entspricht jedoch dem phänomenologischen Befund voll-
kommen. Seine Tatbestandsverwirklichungshandlung ist die Betätigung des
Vernichtungsapparates, die keineswegs als von ihren beabsichtigten Folgen
„entkoppelt" erscheint. Daß daneben auf Grund einer anderen Erscheinungs-
form von Tatherrschaft auch der unmittelbar Handelnde in das Zentrum des
Geschehens rückt, ist richtig, entspricht aber auch den Sachgegebenheiten.
Denn jeder kriminelle Apparat ist auf Schreibtischtäter und Schergen glei-
chermaßen angewiesen.
Alle diese Lehren, die eine Erfolgsbeherrschung durch den Hintermann für
eine mittelbare Täterschaft nicht ausreichen lassen wollen und statt dessen auf
613
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 87 ff. Zur Auseinandersetzung mit ihm und dem Autono-
mieprinzip vgl. schon oben S. 681 ff.
6.4
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 89.
6.5
Rechtsfigur, 2004, 260f.
616
Rechtsfigur, 2004, 264.
6,7
N S t Z 2 0 0 5 , 16.
713
eine Anstiftung ausweichen, beruhen letztlich auf einer durch ein verabsolu-
tiertes Autonomieprinzip erzwungenen Verengung des Verständnisses von
Tatherrschaft, die den realen Machtverhältnissen Gewalt antut. Köhler ist
insofern konsequenter, als er die Tatherrschaft als Kriterium mittelbarer
Täterschaft von vornherein nicht anerkennt. 618 Indem aber Renzikowski nur
darauf abstellt, ob die - dem Hintermann gleichgültige und unbekannte -
Person des zufällig Ausführenden beherrscht wird, blendet er die durch den
Apparat gewährleistete Herrschaft (die von ihm selbst anerkannte „garan-
tierte Möglichkeit" der Tatbestandsverwirklichung) aus dem Herrschafts-
begriff aus. Sein Einwand, 619 „hypothetische Handlungen Dritter" seien im
Strafrecht nicht zu berücksichtigen, verkennt, daß das Funktionieren des
Apparates eine Realität und keine Hypothese ist.620 Wenn Hitler oder Stalin
ihre Gegner umbringen ließen, dann war das ihr Werk (wenn auch nicht allein
ihr Werk). Zu sagen, sie seien nicht die Täter ihrer Taten, sondern hätten sich
auf die Anstiftung anderer beschränkt, widerspricht den sachgerechten Prin-
zipien sozialer, historischer und auch juristischer Täterzurechnung. Selbst
Jakobs 621 ist bei allem Normativismus „naturalistisch" genug, um zu beken-
nen: „Das Vorliegen von Herrschaft", die er freilich als Mitherrschaft ansieht,
„läßt sich in solchen Fällen nicht bezweifeln." Wer dennoch Anstiftung an-
nehmen will, muß sich von der Tatherrschaftslehre verabschieden und Täter-
schaft und Teilnahme nach anderen Gesichtspunkten abgrenzen. Daß aber die
Autonomie des Ausführenden als ausschließliches Abgrenzungskriterium un-
geeignet ist, wurde schon gezeigt (oben S. 678 ff.).
Das Ergebnis wird durch einen Vergleich mit den Fällen wirklicher Anstif-
tung bestätigt. Der Anstifter muß sich einen Täter erst suchen, der Schreib-
tischtäter braucht nur den Befehl zu geben; der Anstifter muß mit dem
potentiellen Täter Kontakt aufnehmen, ihn für seinen Plan gewinnen und ggf.
seinen Widerstand überwinden; dem Befehlenden in der Hierarchie eines
Machtapparates bleibt das erspart. Auch ist nicht zu verkennen, daß Hitler
und vergleichbare Diktatoren mit Hilfe des ihnen zur Verfügung stehenden
Apparates ein Zerstörungs- und Rechtsverletzungspotential entbinden konn-
ten, das mit dem eines normalen Anstifters nicht entfernt vergleichbar ist.
Wenn man ihre Herrschaftsgewalt mit dem Einfluß eines Anstifters auf eine
Stufe stellt, werden gewaltige Sachunterschiede normativistisch simplifizie-
rend eingeebnet. Das belegt schon der Sprachgebrauch: Er redet selbstver-
ständlich vom „Schreibtischtäter" und nicht vom „Schreibtischanstifter".
Vereinzelt wird bestritten, daß die Möglichkeit, sich eines organisatori-
schen Machtapparates zu bedienen, dem Hintermann eine größere Erfolgsbe-
herrschung vermittle wie die schlichte Anstiftung. 622 Das widerspricht aller
18
Zur Ablehnung seines Standpunktes vgl. näher oben S. 663 f.
19
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 89.
!0
Ganz abgesehen davon, daß hypothetische Verläufe zwar an der Kausalität nichts ändern,
die Zurechnung aber sehr wohl beeinflussen können.
!1
NStZ 1995,27.
12
So vor allem Rotsch, N S t Z 2005, 14, im Anschluß an Herzberg, in: Amelung (Hrsg.), Indi-
viduelle Verantwortung, 2000, 39.
714
historischen Erfahrung. Mit Recht betont Ambos 6 2 3 „die im tatsächlichen
wurzelnde Unvergleichbarkeit des Verhaltens des Organisators und Befehls-
habers von Massenverbrechen mit dem eines bloßen Anstifters zu bestimm-
ten Taten". Rotsch 624 versucht, meine These durch ein konstruiertes Beispiel
zu widerlegen: „Wenn der ... Politiker P bei einer Kundgebung vor 500 seiner
- nicht in eine Organisation eingebundenen - fanatischen Anhänger diese
dazu auffordert, den mißliebigen Konkurrenten X zu töten und dafür eine
Belohnung von 1 Million US $ verspricht, kann er sich der Ausführung der
Tat ebenso sicher sein wie derjenige, der zur Tatbegehung auf den ,regelhaften
Ablauf eines organisierten Apparates vertraut." Abgesehen davon, daß das
Beispiel nicht gerade einen typischen Anstiftungsfall darstellt (da die „fanati-
schen Anhänger" sich ihrem „Führer" offenbar so verpflichtet fühlen wie
sonst nur die Mitglieder einer Organisation), ist der Sachverhalt wenig geeig-
net, eine der Organisationsherrschaft gleichende Erfolgssicherheit darzutun.
Denn eine solche „Kundgebung" würde zur Verhaftung des Redners und zur
polizeilichen Beschützung des potentiellen Opfers führen. Außerdem würde
kein Politiker sich so verhalten, weil ihm bei einer Ausführung seiner Auffor-
derung eine lebenslängliche und selbst bei deren zu erwartendem Fehlschlag
eine langjährige Freiheitsstrafe sicher wäre. Eine Gleichsetzung von Anstif-
tung und Organisationsherrschaft geht also an der Realität vorbei.
Richtig ist, daß nur eine Anstiftung vorliegt, wenn der Leiter einer Organi-
sation sich eines Spezialisten bedient, der allein über das zur Ausführung der
Tat erforderliche Know-how verfügt.625 Aber das begründet keinen Einwand
gegen die Konstruktion der Organisationsherrschaft. 626 Denn ein solcher Spe-
zialist gehört entweder der Organisation überhaupt nicht an, oder er ist uner-
setzbar. So oder so liegt hier also kein Fall von Organisationsherrschaft vor;
zu einer mittelbaren Täterschaft kann dann nur eine Bedrohung mit den Mit-
teln des §35 führen. Verfügt freilich eine Organisation über zahlreiche glei-
chermaßen geeignete „Spezialisten", ist der „regelhafte Ablauf" und damit die
Tatherrschaft des Befehlsgebers wiederum gesichert.
Ein weiterer Einwand, der gegen die Geschehensbeherrschung durch den
Hintermann und für die Anstiftung ins Feld geführt wird, geht dahin, daß der
Ausführende die Tat sehr wohl verhindern könne. So sagt etwa Herzberg: 627
„Soweit sich der Ausführungsbeauftragte gegen das Verbrechen der Tötung
eines Menschen entscheidet, hindert er den Veranlasser ... auf dessen Weg
zum Verbrechensziel. Besonders anschaulich wird das beim Grenzsoldaten,
der absichtlich danebenschießt und den Flüchtenden entkommen läßt." Dazu
ist zu sagen, daß in den meisten Fällen der Organisationsherrschaft - man
denke nur an die KZ-Morde, an ethnische „Säuberungen" und die Liquida-
tion von Regimegegnern durch Einsatzkommandos - die Verhinderungs-
623
Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2 2004, 593.
624
NStZ2005,14.
625
Schroeder, JR 1995, 178; Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2 2004, 598;
Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 92.
626
Dazu auch Rotsch, NStZ 2005, 14f.
627
in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, 2000, 39.
715
macht des unmittelbar Ausführenden nicht lediglich „weniger anschaulich",
sondern schlichtweg nicht vorhanden ist. Und auch beim Schießbefehl an der
„Mauer" wird die Organisationsleitung die Grenzbewachung schwerlich so
einrichten, daß ein einzelner Soldat Flüchtlinge unbemerkt entkommen lassen
kann; vielmehr setzt ein funktionierender Apparat ein System wechselseitiger
Überwachung voraus. Wenn es aber wirklich einmal so sein sollte, daß ein
mit der unmittelbaren Ausführung Beauftragter die Möglichkeit hat, das
Opfer entkommen zu lassen und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch
macht, so wird damit nicht mehr bewiesen, als daß eine mittelbare Täter-
schaft, wie bei ihren sonstigen Erscheinungsformen, so auch hier, im Versuch
steckenbleiben kann. Zutreffend betont der B G H (BGHSt 40, 236): „... bei
Einsatz irrender oder schuldunfähiger Werkzeuge sind Fallgestaltungen häu-
fig, bei denen der mittelbare Täter den Erfolgseintritt weit weniger in der
Hand hat als bei Fällen der beschriebenen Art". Mittelbare Täterschaft setzt
nicht voraus, daß sie ausnahmslos erfolgreich ist.
d) Ausdehnung der „ Organisationsherrschaft" auf Wirtschaftsunternehmen ?
Ein durch die neuere Rechtsprechung aktuell gewordenes Sonderproblem
liegt darin, ob die mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtappa-
rate auch auf hierarchische Strukturen in Wirtschaftsunternehmen übertragen
werden kann. Insoweit kann auf die Darstellung und Analyse der Judikatur
im Rechtsprechungsteil (§43, S. 612 m.w.N.) verwiesen werden. In der Lite-
ratur hat diese Entwicklung bei einigen Autoren Zustimmung, 628 ganz über-
wiegend aber Ablehnung gefunden.629 Und das mit Recht: Denn zwar lassen
sich die von mir aus Anlaß der NS-Gewaltverbrechen mit ihren massenhaften
Tötungen beschriebenen Kriterien der Organisationsherrschaft - die Rechts-
gelöstheit des Apparates 630 und die Austauschbarkeit der unmittelbar Han-
delnden - auf manche Erscheinungsformen organisierter oder terroristischer
628
Krekeler, Hanack-Festschrift, 1999, 651; Kuhlen, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verant-
wortung, 2002, 71 (79ff.); ders., BGH-Festgabe, 2000, 671 f.; Ransiek, Unternehmensstraf-
recht, 1996, 46ff.; Schild, Täterschaft, 1994, 23.
629
Ambos, G A 1998, 226, 239; Bosch, Organisationsverschulden in Unternehmen, 2002,
251 ff.; Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 73; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25,
Rn. 25a; Heine, Grenzüberschreitungen, 1995, 61 ff.; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 131 f.;
Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 73, b-d; Küpper, G A 1998, 525; Merkel, ZStw" 107 (1995), 555;
Murmann, G A 1996, 278ff.; O t t o , Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 92; ders., Jura 2001, 759;
Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997, 90 ff.; Rotsch, N S t Z 1998, 493 ff.; ders., NStZ
2005, 16ff.; Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 129ff.; ders., BGH-Festgabe, 2000, 192ff.; Schulz,
JuS 1997, 113; Schünemann, BGH-Festgabe, 2000, 631.
hi0
Zum Kriterium der „Rechtsgelöstheit" vgl. die Auseinandersetzung zwischen Ambos, G A
1998, 243ff., und mir, Grünwald-Festschrift, 1999, 549ff. Gegen das Kriterium der Rechts-
gelöstheit anschließend Rotsch, ZStW 112 (2000), 533 ff.; eindringlich dafür Figueiredo
Dias, Huelva-Sammelband, 1999, 99 ff. Zusammenfassend wieder Ambos, Der Allgemeine
Teil des Völkerstrafrechts, 2 2004, 606 ff., w o auch noch weitere Anhänger der von mir ver-
tretenen Auffassung angeführt werden. Für die weitreichende Rezeption des von mir ent-
wickelten Kriteriums der Rechtsgelöstheit in den letzten Jahren vgl. auch die Belege oben
im Text. Zur Verteidigung des Kriteriums der Rechtsgelöstheit gegen neuere Einwände
Roxin, Fr.-Chr. Schroeder-Festschrift, 2006.
716
Kriminalität anwenden. Sie gelten aber nicht bei Wirtschaftsunternehmen und
anderen Organisationen, die im Rahmen des geltenden Rechts agieren. Wenn
z. B. in einem Betrieb ein Abteilungsleiter einen Angestellten zu einer Urkun-
denfälschung auffordert, ist er im Begehungsfall nur Anstifter der vom An-
gestellten täterschaftlich begangenen Tat. Denn bei einer auf der Basis des
Rechts arbeitenden Organisation kann erwartet werden, daß rechtswidrige
Anweisungen nicht befolgt werden, wie dies z.B. die Beamtengesetze aus-
drücklich vorschreiben. Ein plastisches Beispiel für eine Überdehnung der
mittelbaren Täterschaft bei der Anwendung auf hierarchisch gegliederte
Beziehungen liefert die bekannte Behandlungsabbruch-Entscheidung BGHSt
40, 257, die oben (Nr. 39, S. 612 f.) näher behandelt worden ist.
Die hier gegebene Begründung für den Ausschluß von Organisationsherr-
schaft bei prinzipiell im Rahmen des geltenden Rechts arbeitenden Organisa-
tionen (Wirtschaftsbetriebe, Krankenhäuser, Behörden) ist in der Literatur
auf breite Zustimmung gestoßen. So machen Sch/Sch/Cramer/Heine 631
sowohl die Rechtsgelöstheit wie das Fungibilitätskriterium zur Vorausset-
zung der Organisationsherrschaft. Joecks sagt:632 „Roxin hat zu Recht darauf
hingewiesen, daß Voraussetzung für die Organisationsherrschaft der Um-
stand ist, daß sich ein vom Hintermann betätigter Machtapparat als ganzer
von den Normen des Rechts gelöst hat." Otto 6 3 3 konstatiert: „Wirtschafts-
unternehmen sind keine ,Machtapparate* ..., in denen die Geltung des staat-
lichen Rechts außer Kraft gesetzt ist." Merkel betont: 634 „Diese Form mittel-
barer Täterschaft wurde von ihrem ,Entdecker' Roxin aus guten Gründen mit
dem Etikett ,kraft organisatorischer Machtapparate' versehen und für Fälle
flächendeckenden staatlichen Terrors entwickelt." Sie tauge nicht „zur dog-
matischen Bewältigungsinstanz für jedes Autoritätsgefälle zwischen den
Beteiligten einer Straftat". Schünemann 635 sagt eher noch etwas weiter einen-
gend: „Für die mittelbare Täterschaft durch Benutzung eines organisatori-
schen Machtapparates sollte man ein erhebliches Übergewicht des Hinter-
mannes fordern und deshalb nicht nur mit Roxin eine Loslösung der
Organisation vom Recht, sondern - was vielleicht im Begriff des Machtappa-
rates schon mitgedacht ist - auch dessen Einbettung in ein System der Gewalt-
ausübung verlangen." Bosch 636 resümiert: „Die Annahme mittelbarer Täter-
schaft bleibt ... auf totalitäre Staaten, Verbrecherbanden und mafiaähnliche
Strukturen beschränkt." Bei Hoyer 637 lesen wir: „Bei vollverantwortlichem
Handeln des Weisungsempfängers erscheint ... im privatwirtschaftlichen
Bereich für den Weisungsgeber allein eine Strafbarkeit als Anstifter unproble-
matisch." Die Zitate ließen sich leicht vermehren und zeigen, daß die hier ver-
631
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 25a.
632
MK, 2003, § 25, Rn. 32.
633
Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 92.
634
ZStW 107 (1995), 555/556.
635
BGH-Festgabe, 2000, 630f. Ähnlich Bottke, JuS 2002, 323, der eine mittelbare Täterschaft
kraft organisatorischer Machtapparate nur bei „Atrozität", d.h. „bei unrechtsstaatlich
organisierten Menschenrechtsverletzungen gravierendster Art", gelten lassen will.
636
Organisationsverschulden in Unternehmen, 2002, 234.
637
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, 1998, 29.
717
tretene restriktive Auslegung der mittelbaren Täterschaft durch organisatori-
sche Machtapparate von der h. M. geteilt wird.
Gleichwohl bleibt die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsper-
sonen für Delikte, die in ihrem Verantwortungsbereich von Untergebenen
begangen werden, ein Problem. Es läßt sich mit der Rechtsfigur der Anstif-
tung nicht befriedigend lösen, weil die Fälle unzureichender Aufsicht und des
Geschehenlassens dadurch nur unzureichend erfaßbar sind. Schünemann 638
und Munoz Conde 6 3 9 wollen deshalb eine auf Unternehmenskriminalität
beschränkte Form der Mittäterschaft annehmen, die Schünemann aus der
„doppelten Mitwirkung eines Garanten (zugleich als Unterlassungsbeteiligter
und als aktiver Teilnehmer)" erklärt.
Aber das kann auch nicht befriedigen, weil ein Hintergrundsverhalten, das
den Anforderungen der mittelbaren Täterschaft nicht genügt, deshalb nicht
ohne weiteres zur Mittäterschaft aufgewertet werden darf, die richtigerweise
auf Tatbeiträge im Ausführungsstadium zu beschränken ist (vgl. S. 725 ff.).
Auch sind ein gemeinsamer Tatentschluß und eine gemeinsame Begehung in
vielen einschlägigen Fällen nicht nachweisbar.
Wenn man den letztlich verantwortlichen Hintermann als Täter bestrafen
will, ist das nur möglich, indem man ihm eine Garantenstellung zuschreibt, die
ihn nach den Regeln der Pflichtdelikte (s. u. S. 739 ff.) zum Täter macht, einer-
lei, ob sein Tatbeitrag in einem Tun oder in einem bloßen Geschehenlassen
besteht, für dessen Nichteintritt er einzustehen hat.640 Das geltende StGB hat
eine solche Regelung für Amtsträger bereit in § 357 vorgesehen. Man könnte
sie auf weisungsberechtigte Vorgesetzte in einem Unternehmen oder Betrieb
erstrecken. Bottke hat dazu einen Gesetzesvorschlag unterbreitet. 641 Oder
man könnte sich dem Vorschlag von Tiedemann 642 anschließen, der für ein
europäisches Modell-Strafgesetzbuch die eigene Täterschaftsform der „Ver-
antwortlichkeit für fremdes Verhalten" entwickelt hat. Auch der Entwurf
eines Corpus Juris zum Schutz der Finanzinteressen der EU enthält in Art. 13
schon eine derartige Regelung: „Wird eine Straftat für Rechnung eines Unter-
nehmens von einer Person begangen, die der Autorität des Unternehmenslei-
ters oder einer anderen mit Entscheidungs- oder Kontrollmacht im Unter-
nehmen ausgestatteten Person untersteht, so ist auch der Unternehmensleiter
oder der Entscheidungs- oder Kontrollträger strafrechtlich verantwortlich,
wenn er von der Begehung der Straftat Kenntnis hatte, Anweisung zu ihrer
Begehung gab, die Straftat geschehen ließ oder die erforderlichen Kontroll-
maßnahmen unterließ." Alle diese Bemühungen zeigen, daß die Willensherr-
schaft kraft organisatorischer Machtapparate nicht die, geeignete Rechtsfigur
zur dogmatischen Bewältigung der hier liegenden Probleme ist.
BGH-Festgabe, 2000, 632.
Roxin-Festschrift, 2001, 623 f.
Skeptisch gegenüber allen Versuchen dieser Art Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf-
recht, 2004, 245 ff., der für eine Verbandsstrafbarkeit eintritt.
JuS, 2002, 324.
Nishihara-Festschrift, 1998, 496 ff.
718
6. Das absichtslose dolose Werkzeug
Der Tatbestand der Zueignungsdelikte (§§242, 246 StGB) hatte bisher nur
das Sich-Zueignen, aber keine Drittzueignung gekannt. Wenn also ein Hin-
termann einen anderen aufforderte, ihm eine fremde Sache zu stehlen und der
Aufgeforderte diesem Wunsch aus Gefälligkeit nachkam, fehlte dem Wegneh-
menden nach verbreiteter Ansicht die Absicht, die im Interesse eines anderen
entwendete Sache sich zuzueignen, so daß er nicht als Täter eines Diebstahls
bestraft werden konnte. Nach überlieferter Auffassung wurde deshalb der
Hintermann als mittelbarer Täter eines Diebstahls und der Ausführende als
Gehilfe in Gestalt eines absichtslosen dolosen Werkzeugs bestraft. Diese
Konstruktion war im vorliegenden Buch schon immer als mit der Tatherr-
schaftslehre unvereinbar abgelehnt worden (vgl. oben S. 258 f., 338-347).
Denn die Aufforderung des Hintermannes entspricht nur einer Anstiftung,
weil die Entscheidung über die Begehung des Diebstahls und damit die Tat-
herrschaft allein beim Ausführenden liegt.
Ich hatte von jeher (oben S. 341 ff.) eine Anstiftung des Hintermannes
angenommen mit der Begründung, daß auch die Drittzueignung ein „Sich-
Zueignen" sei, weil der Ausführende durch die Weitergabe an den Auftrag-
geber wie ein Eigentümer über die Sache verfüge. Diese Auffassung hatte in
der Literatur zwar zahlreiche Anhänger gewonnen (vgl. 6. Auflage, S. 655,
Anm. 362), sich aber im Schrifttum und in der Rechtsprechung (BGHSt 41,
187 ff., Großer Senat) gleichwohl nicht vollständig durchsetzen können. Auch
der Ausweg, den Hintermann wegen Unterschlagung und den Ausführenden
als Gehilfen dieser Tat zu bestrafen,643 war durchaus unbefriedigend, weil
dabei das Wegnahmeunrecht der Tat völlig unerfaßt blieb.
Der Gesetzgeber des 6. Strafrechtsreformgesetzes vom 26.1.1998 hat nun-
mehr erfreulicherweise den Wortlaut der §§ 242, 246 StGB im Sinne der hier
schon seit der ersten Auflage vertretenen Auffassung geändert, indem er es
jeweils genügen läßt, daß der Täter die Sache „sich oder einem Dritten rechts-
widrig zueignet". Vom hier vertretenen Standpunkt aus ist das keine mate-
rielle. Änderung des Gesetzes, sondern nur eine Klarstellung des Inhalts, daß
auch die Weitergabe der Sache an einen Dritten beim Vorliegen der Tatherr-
schaft eine täterschaftliche Zueignung ist.
Es stellt sich die Frage, ob nach der Gesetzesänderung ein absichtsloses
doloses Werkzeug überhaupt noch möglich ist; im Verneinensfall hat sich das
Problem einer etwaigen mittelbaren Täterschaft auch für die h. L. erledigt.
Eine verbreitete Ansicht 644 hält trotz Drittzueignung das Fehlen einer darauf
gerichteten „Absicht" für möglich und steht dann wieder vor der Frage, ob
der Hintermann als mittelbarer Täter bestraft werden kann. Die nur mühsam
zu konstruierenden Beispiele betreffen Fälle, in denen der Drittzueigner in
erster Linie den Eigentümer schädigen oder sich Ärger mit seinem Auftrag-
geber ersparen will. Ob daran jedoch eine Drittzueignungsabsicht scheitern
643
Vgl. dazu m . w . N . die 6. Auflage, S. 655, bei und in Anm. 363.
644
Vgl. die Monographie von N o a k , 1999, über „Drittzueignung und 6. Strafrechtsreform-
gesetz". Ferner etwa Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 56a; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 58a.
719
kann, ist eine Frage der Auslegung des Absichtsbegriffes in §242. Man wird
diese Frage richtigerweise verneinen müssen. Denn wenn dem unmittelbar
Handelnden die Drittzueignung als erwünschtes Mittel zur Erreichung eines
weitergehenden Endzwecks ansieht, unterfällt auch dies noch dem Absichts-
begriff.645 Man wird also sagen müssen, daß das Problem des absichtslosen
dolosen Werkzeugs heute nicht mehr existiert. Selbst wenn man aber in die-
sem Punkt anderer Meinung sein sollte, würde diese Konstruktion in den ver-
bleibenden Restfällen keine praktische Bedeutung mehr erlangen können.
Dagegen gibt es sehr wohl auch heute noch eine mittelbare Täterschaft
durch Benutzung eines absichtslosen undolosen Werkzeugs. In diesen Fällen
weiß der unmittelbar Handelnde nicht, daß er zur Begehung eines Diebstahls
mißbraucht wird. So liegt es z. B., wenn jemand einen anderen verleitet, ihm
durch Wegnahme eine fremde bewegliche Sache zu beschaffen, die er angeb-
lich nur zu vorübergehendem Gebrauch, in Wahrheit aber in der Absicht
rechtswidriger Zueignung an sich bringen will. Hier ist der Hintermann mit-
telbarer Täter. Denn ob der Ausführende schon den Vorsatz des Hinterman-
nes (etwa bezüglich der Fremdheit der Sache) oder erst dessen Zueignungsab-
sicht verkennt, ist für die Irrtumsherrschaft des Verleitenden gleichgültig. So
oder so weiß das Werkzeug nicht, daß es für einen Diebstahl benutzt wird.
Entsprechendes gilt, wenn der Hintermann dem Ausführenden vorspiegelt,
er habe einen fälligen, nicht einredebehafteten Anspruch auf die Sache, die für
den Hintermann wegzunehmen er ihn auffordert. Denn wenn man mit der
herrschenden und zustimmungswürdigen Meinung beim Vorliegen eines sol-
chen Anspruchs die Rechtswidrigkeit der Zueignung verneint, fehlt dem sol-
chermaßen Getäuschten bei der von ihm vollzogenen Wegnahme die Absicht
rechtswidriger Zueignung. Er erfüllt deshalb nicht den subjektiven Tatbe-
stand, und der Hintermann ist als Inhaber der Irrtumsherrschaft mittelbarer
Täter.646
III. Die funktionelle Tatherrschaft
1. Zur Grundkonzeption
Der Begriff der „funktionellen Tatherrschaft", durch den ich versucht habe, 647
die Mittäterschaft zu charakterisieren, ist in der Literatur vielfach übernom-
men worden. 648 Der Sache nach entspricht die Annahme, daß ein „arbeitsteili-
Vgl. Roxin, AT/1 \ 2006, § 12, Rn. lOff.
Vgl. zu dieser Konstellation auch Krüger, Jura 1998, 616, der aber zu Unrecht von einem
absichtslosen „dolosen" Werkzeug spricht und die Konstruktion einer mittelbaren Täter-
schaft „sehr fragwürdig" nennt, was sie aber wegen des fehlenden Diebstahlsdolus beim
Ausführenden nicht ist.
O b e n S. 275-305. Die dortigen Ausführungen habe ich fongeführt in L K " , 1993, § 25,
Rn. 153 ff.; AT/2, 2003, § 25, Rn. 188 ff. sowie in meinem Aufsatz „Die Mittäterschaft im
Strafrecht", JA 1979, 519.
Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 37, Rn. 24; Fall 39, Rn. 6; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 38, 81;
Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 27, 108; Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 679; Krey, AT/2 2 , 2005,
720
ges Zusammenwirken" die Mittäterschaft begründe, der heute allgemein herr-
schenden Ansicht. 649 Auch die anders ansetzende, auf die Dringlichkeit der
Verhaltensnormen abstellende Lehre von Stein 650 sowie die idealistischen
Konzeptionen von Köhler 651 und Klesczewski 652 kommen zu ganz ähnlichen
Ergebnissen.
Jedoch halten einige Kritiker meinem Ansatz vor, daß er in einseitiger Weise
nur auf die negative Hemmungsmacht des Mittäters abstelle (er kann bei einer
Betrachtung ex ante durch Nichterbringung seines Beitrages das Delikt zum
Scheitern bringen), anstatt das positive Element der Mittäterschaft heraus-
zuarbeiten. 653
§ 26, Rn. 86, 88, 165; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 27; Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 11;
Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 49/5; Rudolphi, Bockelmann-Festschrift, 1979, 369,
374; Seelmann, JuS 1980, 574; Stoffers, M D R 1989, 210; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004,
§ 12, Rn. 93; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 512. Mit der noch zu nennenden Ein-
schränkung auch Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 57ff.; Jakobs spricht „in
Anlehnung an die Differenzierung von Roxin" von „Entscheidungsherrschaft" (AT 2 , 1991,
21/25, Anm. 86). Auch die Monographie von Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 369ff., folgt
ganz der hier entwickelten Ansicht.
649
Freilich will Schilling in seiner Schrift „Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mit-
telbaren Täters", 1975, die Mittäterschaft „nur als eine Spielart mehrfacher Einzeltäter-
schaft" ansehen (74). Doch ist das, obwohl Schilling sich nicht auf eine bestimmte Täter-
lehre festlegen will, im Grunde nur mit einer rein kausalen Auffassung zu vereinbaren, die
zum extensiven Täterbegriff und letzten Endes zur Einheitstäterschaft führen müßte, mit
der Schilling denn auch am Ende seiner Arbeit (115 ff.) sichtbar liebäugelt. Demgegenüber
ist im Sinne der oben gegebenen Strukturanalyse daran festzuhalten, daß die Mittäterschaft
eine eigenständige Form der Tatherrschaft darstellt, bei der der einzelne nicht Alleintäter,
aber auch nicht nur „Täter eines Teiles" ist, sondern durch seinen Tatanteil zusammen mit
den anderen die Gesamttat in der Hand hat (vgl. oben S. 277 im Anschluß an Welzel). Die
Kritik an Schilling wird umfassend ausgeführt bei Küper, Versuchsbeginn und Mittäter-
schaft, 1978. Eine andere Frage ist es, ob Schilling nicht insoweit recht zu geben ist, als er -
entgegen der oben, S. 452 ff. vertretenen, heute durchaus herrschenden Meinung - auch
beim Versuch nur den als Mittäter ansehen will, der selbst ins Versuchsstadium eingetreten
ist. Eine eindringliche Untersuchung von Valdägua, ZStW 98 (1986), 839ff., legt die An-
nahme nahe, daß es vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus konsequenter ist, für die
Mittäterschaft beim Versuch auch die Mitherrschaft im Versuchsstadium zu fordern. Für
diese sog. Einzellösung tritt auch die Monographie von Bauer, Vorbereitung und Mittäter-
schaft (bei Herrschaftsdelikten), 1996, ein. Ebenso nunmehr Roxin, L K " , 1993, § 25, Rn.
198ff.; ders., AT/2, 2003, § 29, Rn. 295ff. In diesem Sinne ebenfalls schon Rudolphi,
Bockelmann-Festschrift, 1979, 383 ff.; Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 265 f.; vgl. ferner
Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 318. Eindringlich im Sinne der Einzellösung nun-
mehr auch Puppe, AT/2, 2005, § 39, Rn. 12ff., und schon in Spinellis-Festschrift, 2001,
932f. Für die h . M . aber wieder Krack, ZStW 110 (1998), 611 (614ff.); Stoffers, M D R 1989,
208ff., 211 ff.; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 226f.; Krey, AT/2 2 , 2005, § 43, Rn. 439.
650
Beteiligungsformenlehre, 1988, 319ff. Stein verlangt einen Tatbeitrag im Ausführungssta-
dium, lehnt jedoch das Erfordernis der „Wesentlichkeit" dieses Tatbeitrages sowie des
gemeinsamen Tatentschlusses als nicht in sein System passend ab (326).
651
Strafrecht, AT, 1997, 513ff.; vgl. schon oben S. 662 f.
652
Selbständigkeit, 1997, 318 ff. Mit der funktionellen Tatherrschaft seien „fraglos einige Züge
der Mittäterschaft treffend beschrieben"; durch „die Beschränkung der Mittäterschaft auf
ein Mitmachen während des Ausführungsstadiums" berühre sich sein Ansatz mit dem hier
vertretenen. Zu der dennoch von ihm geübten Kritik sogleich im Text.
653
Diaz y Garcia, La Autoria en Derecho Penal, 1991, 679ff., 691 ff.; Klesczewski, Selbstän-
digkeit, 1997, 318 f.
721
Insbesondere Diaz y Garcia hat eine neue Konzeption der Mittäterschaft
vorgelegt, die auch in Deutschland Aufmerksamkeit verdient. Diaz hält der
von mir entwickelten Konzeption der „funktionellen Tatherrschaft" entgegen,
daß derjenige, der die Tatbestandshandlung nicht selbst ausführe, indem er
z. B. das Opfer festhält, damit der andere es erstechen kann, nur eine „negative
Tatherrschaft" ausübe. Er könne durch Untätigbleiben (also das Nichtfesthal-
ten des Opfers) das Delikt zum Scheitern bringen, aber niemals den Tatbe-
stand verwirklichen. Dies tue nur der, der den Stich ausführe und damit die
„positive Tatherrschaft" ausübe. Er will die Mittäterschaft auf die positive Tat-
herrschaft beschränken, wie sie etwa vorliege, wenn drei Täter dem Opfer drei
Dolchstiche versetzen, die erst zusammen dessen Tod bewirken. Mir scheint
die Auffassung Diaz' die Mittäterschaft zu sehr einzuschränken, weil die
„positive" Mitwirkung bei der Tatbestandshandlung, wie er sie versteht, meist
selbst schon eine unmittelbare Täterschaft ist (wenn z. B. mehrere Leute nach
einem gemeinsamen Plan Sachen in Diebstahlsabsicht wegnehmen), die prak-
tisch bedeutsamsten Fälle also gerade die sind, die Diaz als Konstellationen
negativer Tatherrschaft aus der Mittäterschaft ausgrenzen möchte.
Außerdem erfaßt die Unterscheidung von positiver und negativer Tatherr-
schaft, wie sie bei Diaz auftritt, die Struktur der funktionellen Tatherrschaft
nicht ganz zutreffend. Denn - um beim Messerstecherbeispiel zu bleiben -
der Festhaltende leistet durch die „Bereitstellung" des Opfers einen genauso
„positiven" Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung wie der Zustechende. Daß
die Nichterbringung dieses Beitrages den Plan zum Scheitern bringen würde,
ist nur die „negative" Kehrseite dieser positiven Mitherrschaft. Beim Zuste-
chenden selbst ist die Mitherrschaft nicht anders strukturiert: Auch bei ihm
ist die Kehrseite seines positiven Tatanteils, daß dessen Unterlassung den Plan
vereiteln würde. Die behauptete Unterscheidung kann also einen Bewer-
tungsunterschied der Tatanteile nicht begründen. O b der Mittäter das Opfer
zur Ermöglichung des tödlichen Stiches festhält oder selbst einen Stich führt,
der zusammen mit anderen Stichen den Erfolg bewirkt: In beiden Fällen sind
die Beteiligten wechselseitig voneinander abhängig und durch ihr „positives"
Tun Mitbeherrscher des Geschehens. 654
Luzon Pena und Diaz y Garcia Conlledo haben sich in Roxin-Festschrift, 2001, 575 ff.
(speziell 592-598), mit meinen Einwänden auseinandergesetzt und weisen darauf hin, daß
das Opfer im Messerstecher-Fall nicht am Festhalten, sondern an den Messerstichen gestor-
ben sei und daß dieser Umstand „sehr wohl einen Bewertungsunterschied" begründen
könne (Roxin-Festschrift, 2001, 594, Fn. 66; ebenso Rodriguez Montanes, Roxin-Fest-
schrift, 2001, 322; ihnen zustimmend Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 93). Jedoch ist zu beden-
ken, daß der Messerstecher seine tödlichen Stiche nicht führen könnte, wenn sein Komplize
das Opfer nicht festhielte, so daß also beide Handlungen gleichgewichtige „positive" Vor-
aussetzungen der Tötung sind. Freilich läßt sich ein so enger Mittäterschaftsbegriff, wie ihn
die beiden Autoren vertreten, nach spanischem Recht leichter verteidigen, weil dort der
„Hauptgehilfe", der einen notwendigen Tatbeitrag leistet, wie ein Täter bestraft werden
kann (Art. 28 II, b Cödigo Penal). Jedoch wird die hier befürwortete Konzeption der funk-
tionellen Tatherrschaft auch in der spanischen Literatur vertreten und ist sogar vom Ober-
sten Gerichtshof (Tribunal Supremo) in mehreren Urteilen übernommen worden (näher
dazu Cerezo Mir, Roxin-Festschrift, 2001, 552 ff., in Auseinandersetzung mit Diaz y Garcia
Conlledo).
722
Eine andere Konzeption entwickelt auch Heinrich, indem er die Mittäter-
schaft als „Entscheidungsverbund" deutet, als dessen „unmittelbare Umset-
zung das Geschehen anzusprechen ist" 655 . Die einzelnen Mittäter werden
durch den „Entscheidungsverbund" zu einer „imaginären Gesamtperson"
zusammengeschlossen, die als Täter beurteilt wird. Auf den Tatbeitrag des
einzelnen kommt es dabei nicht an. Mittäter ist, sofern er nur dem „Verbund"
angehört, dabei auch der, „der selbst nicht unmittelbar Hand anlegt, sondern
beispielsweise nur zuschaut, weil er zu ungeschickt zur eigenhändigen Um-
setzung des Tatentschlusses ist oder sich ,die Hände nicht schmutzig machen'
will" 656. Immerhin verlangt Heinrich aber eine Anwesenheit bei der Tataus-
führung, 657 weil sonst der Entscheidungsverbund als „aufgehoben und damit
nicht mehr gegenwärtig wirkend" betrachtet werden muß.
Diese Lehre krankt daran, daß sie dem äußeren Tatbeitrag des Mittäters
keine Bedeutung beimißt. Der „Entscheidungsverbund" ist nicht mehr als der
„gemeinsame Tatentschluß" der h.L. Wenn sich der an diesem Verbund Betei-
ligte aber im übrigen mit Zuschauen begnügt, fehlt ein gemeinschaftliches
Begehen, das der Gesetzgeber verlangt und daß auch allein die Bestrafung als
Täter tragen kann. Denn eine Willensübereinstimmung liegt auch zwischen
Anstifter und Täter vor. Daß Heinrich immerhin eine Anwesenheit des Mit-
täters bei der Ausführung verlangt, ist wenig folgerichtig. Denn es ist nicht
recht ersichtlich, warum dieses sehr äußerliche Faktum für die Aufrechterhal-
tung des Entscheidungsverbundes nötig sein soll. Auch ist es wenig plausibel,
daß bei einem völlig untätig Gebliebenen die Abgrenzung von Mittäterschaft
und Beihilfe davon abhängen soll, ob er bei der Ausführung zugeschaut hat
oder nicht.
Kindhäuser 658 bezeichnet zwar die hier vertretene Konzeption der „funk-
tionellen Tatherrschaft" als „grundlegend für die neue Doktrin", definiert
aber selber die Mittäterschaft als „die Einbettung von Handlungen verschie-
dener Akteure in (gewollt) kongruente Deutungsschemata verbundener
Organisationskreise". 659 Damit wird eine gemeinsame Risikoschaffung be-
zeichnet. „Das Verhalten jedes der Beteiligten muß mit Blick auf die Risiko-
schaffung und -erhöhung nach demselben Muster interpretiert werden und
sich so als Arbeitsteilung darstellen." 660 Die Abgrenzung von der Beihilfe
vollzieht sich dann so, daß bei dieser ein gemeinsames Deutungsschema fehlt.
„Der Gehilfe ist nicht derjenige, der den Zweck setzt; vielmehr unterwirft er
sich fremder Zwecksetzung." 661 Der Anstifter stellt dem Täter nur die „Idee"
zur Verfügung, „überläßt ihm aber die Entscheidung zu deren Realisierung".
Trote der von Kindhäuser verwendeten neuartigen Begrifflichkeit ist unver-
655
Rechtsgutszugriff, 2002, 285 ff. (287).
656
Rechtsgutszugriff, 2002, 289.
657
Rechtsgutszugriff, 2002, 293.
658
Hollerbach-Festschrift, 2001, 627ff.
659
Hollerbach-Festschrift, 2001, 646.
660
Hollerbach-Festschrift, 2001, 649.
661
Hollerbach-Festschrift, 2001, 653.
723
kennbar, daß seine Lehre der Sache nach auf eine Wiederbelebung der alten
Dolustheorie, einer Vorform der Tatherrschaftslehre, hinausläuft.662 Etwas
substantiell Neues wird damit also nicht gesagt.
2. Der gemeinsame Tatentschluß
Daß die Mittäterschaft zunächst einen gemeinsamen Tatentschluß der poten-
tiellen Mittäter voraussetzt, entspricht der weitaus überwiegenden Meinung
und ist auch in diesem Buch von Anfang an vertreten worden (vgl. S. 285 f.).
Allerdings haben Derksen, 663 Lesch 664 und von Danwitz 665 unter dem Einfluß
ihres Lehrers Jakobs 666 die Notwendigkeit eines gemeinsamen Tatentschlus-
ses bei der Mittäterschaft bestritten. Sie wollen „einen Einpassungsentschluß
genügen ... lassen, mit dem der nicht unmittelbar ausführende, aber gestal-
tend mitwirkende Beteiligte seinen Beitrag mit dem Tun des Ausführenden
verbindet" 667 . Sie nehmen bei einem Zusammenwirken mehrerer Tatanteile
eine objektive Zurechnung vor, für die es auf subjektive Elemente wie den
gemeinsamen Tatentschluß nicht ankommen soll.
Dem ist aber zu widersprechen. Denn das vom Gesetz verlangte „gemein-
schaftliche Begehen" (§ 25 Abs. 2 StGB) setzt eine gemeinsame Tatherrschaft
und damit eine beidseitig bewußte Arbeitsteilung voraus. Ein einseitiges
„Zusammenwirken", das als solches nur einem „Mittäter" bekannt ist, auch
dem anderen als „gemeinschaftliches Begehen" zuzurechnen, verstößt gegen
den Wortlaut des Gesetzes und damit gegen das Analogieverbot. 668 Außer-
dem bringt die Anerkennung einer einseitigen Mittäterschaft die Gefahr einer
viel zu weiten Ausdehnung dieser Rechtsfigur mit sich. Köhler 669 meint nicht
ohne Grund, diese Lehre „fällt noch hinter den Stand des Finalismus zurück
und verschiebt praktisch die Grenzen zur Beihilfe". Sie verschiebt auch die
Grenze zur mittelbaren Täterschaft, wie sich bei der Organisationsherrschaft
gezeigt hat (oben S. 710), wo Jakobs den Hintermann trotz fehlenden ge-
meinsamen Tatentschlusses als Mittäter ansieht. Mit Recht weist Hoyer 6 7 0
662
Vgl. dazu oben S. 52 ff.
663
G A 1993, 163 ff.
664
ZStW 105 (1993), 271 ff.
665
Ist die Mittäterschaft abhängig von einem gemeinsamen Tatentschluß der Beteiligten?,
1994. Der Schlußsatz ihrer Dissertation lautet (a.a.O., 179): „Es gibt keinen Grund, Mit-
täterschaft (im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB) von einem genieinsamen Tatentschluß der
Beteiligten abhängig zu machen."
666
AT 2 , 1991,21/43.
667
Jakobs, AT 2 , 1991,21/43.
668
Zur Kritik an Lesch näher Küpper ZStW 105 (1993) 295 ff. Gegen die Auffassung Jakobs'
und seiner Schüler nochmals Küpper, G A 1998, 526, sowie Ingelfinger, JZ 1995, 708; Ren-
zikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997, 102. Aus der neuen Lehrbuch- und Kommentar-
literatur vgl. nur die ablehnenden Stellungnahmen von Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 126f.;
Krey, AT/2 2 , 2005, § 29, Rn. 169, Rn. 12; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 106. Auch sonst hat
die These von Jakobs außerhalb seiner eigenen Schule keine Anhänger gefunden.
669
Köhler, AT, 1997, 516, Anm. 71.
670
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 127.
724
darauf hin, daß es ein höheres Unrecht darstellt, „den Tatentschluß eines
anderen hervorzurufen (Anstiftung) als ihm nur zur Verwirklichung eines
bereits gefaßten Tatentschlusses zu verhelfen". Diese Unrechtsdifferenz
müsse erst recht bei der Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe
berücksichtigt werden. Jede mittäterschaftliche Zurechnung eines Tatbei-
trages setze deshalb voraus, „daß der Entschluß zu diesem Beitrag von der
Aussicht auf die Unterstützungshandlung jedenfalls mit motiviert war". Ein
weiteres durchschlagendes Argument bringt Puppe 671 bei: „Wer in der Er-
wartung, daß ein anderer ein Opfer im Schlaf erschlagen will, dessen Haustür
öffnet, das Opfer mit einem Schlafmittel betäubt und dem Täter auch noch
ein Schlagwerkzeug bereitlegt, das dieser dann auch prompt benutzt, ohne
von all dem Beistand zu wissen, überläßt letztlich die Entscheidung über die
Ausführung der Tat dem von ihm unbeeinflußten Willen des anderen. Des-
halb kann ihm die Entscheidung und die Tatausführung des anderen nur in
dem schwächeren Sinne zugerechnet werden, in dem dies bei der Gehilfen-
schaft geschieht."
Andererseits ist einzuräumen, daß ein „Einpassungsentschluß", wenn man
ihn auf das Ausführungsstadium beschränkt, dem Gedanken der „Mitherr-
schaft" an sich nicht widerstreitet. Wer den herannahenden Polizisten, der
den Täter einer Körperverletzung auf einen Telefonanruf hin in der Wohnung
festnehmen will, im Treppenhaus festhält und niederschlägt, so daß der Schlä-
ger seine Körperverletzung ungestört vollenden kann, leistet auch dann einen
mitherrschaftsbegründenden Beitrag im Ausführungsstadium, wenn der
Prügler von diesem den Erfolg erst ermöglichenden Tatbeitrag nichts merkt
und erfährt. Aber der Gesetzgeber hat nun einmal nur die gemeinschaftliche
(und nicht die einseitige) Mitherrschaft als mittäterschaftsbegründend mit der
vollen Täterstrafe bedroht; und diese restriktivere Lösung ist aus den vorge-
nannten Gründen auch rechtspolitisch billigenswert. Auch der B G H hat
noch im Jahre 1997 wieder ausgesprochen: 672 „Mittäterschaft ist nicht schon
im Falle des einseitigen Einverständnisses mit der Tat eines anderen und der
Betätigung eines solchen Einverständnisses gegeben; notwendig ist vielmehr,
daß ... alle im bewußten und gewollten Zusammenwirken handeln ..."
Eine Auffassung, die vom herkömmlichen Verständnis des gemeinsamen
Tatentschlusses abweicht, vertritt auch Puppe, 673 indem sie den gemeinsamen
Tatentschluß als „gegenseitige Anstiftung" deutet. Dies kann zwar so sein,
wenn zwei Leute, die jeder für sich allein zur Tat nicht entschlossen sind, sich
verbünden und dadurch erst den jeweils anderen zur Tatbegehung motivie-
ren,674 aber es muß nicht so sein. Wenn ein zur Tat fest Entschlossener einen
Mittäter sucht, stiftet er diesen an, wird aber seinerseits nicht angestiftet.
Puppe bestreitet das, weil die Figur des omnimodo facturus weder „mit dem
671
Spinellis-Festschrift, 2001, 920f., unter Verwendung eines Beispiels von Jakobs, AT 2 , 1991,
21/112.
672
B G H R , StGB § 25, Abs. 2, Mittäter 29.
673
Spinellis-Festschrift, 2001, 917ff. (917).
674
Die Meinung, wonach Anstifter nur derjenige sein könne, der „die erste Anregung zur Tat
gibt", wird von Puppe mit Recht abgelehnt (Spinellis-Festschrift, 2001, 917).
725
Freiheitspostulat ... noch mit unseren ... psychischen Erfahrungen" verein-
bar sei.675 Sie geht davon aus, daß der Tatentschluß sich „erst im Moment der
Tat konstituiert und zugleich realisiert" 676 . Die beidseitige Anstiftung liege in
der wechselseitigen Motivierung im Moment der Tatausübung.
Dem ist aber nicht zu folgen.677 Denn „Freiheitspostulat" und „psychische
Erfahrungen" zeigen nur, daß man Entschlüsse oftmals nachträglich ändern
oder sogar wieder aufgeben kann, nicht aber, daß es Entschlüsse erst im
Augenblick ihrer Realisierung gibt. Erst recht ist Puppes These nicht mit der
sukzessiven Mittäterschaft zu vereinbaren, bei der ein Mittäter erst hinzutritt,
nachdem der andere schon mit der Ausführung begonnen hat, also doch wohl
dazu entschlossen gewesen sein muß. Dies ändert nichts daran, daß Puppes
Warnung vor einer zu weit gehenden Annahme „konkludenter Tatverab-
redung" in der Judikatur berechtigt ist.678 Aber dem läßt sich auch dadurch
Rechnung tragen, daß man an konkludente Tatvereinbarungen strengere
Anforderungen stellt.
3. Die gemeinsame Tatausführung
Der entscheidende sachliche Differenzpunkt liegt zur Zeit in der Frage, ob -
wie es die Rechtsprechung im Banne der subjektiven Theorie immer ange-
nommen hat - eine Beteiligung im Vorbereitungsstadium zur Begründung der
Mittäterschaft ausreicht, oder ob dafür eine den Tatbeitrag der anderen ergän-
zende Mitwirkung bei der Ausführung selbst erforderlich ist. Die zweite,
wesentlich engere Auffassung, die ich oben 679 ausführlich zu begründen ver-
sucht habe und die damals nur ganz vereinzelt vertreten wurde, hat inzwi-
schen zahlreiche weitere Anhänger gefunden,680 so daß sie sich bei einem Vor-
dringen der Tatherrschaftslehre in der Rechtsprechung möglicherweise
durchsetzen wird.681
'5 Spinellis-Festschrift, 2001, 918.
'6 Spinellis-Festschrift, 2001, 919.
7
Puppe verschweigt nicht (mit Nachweisen), daß ihre Lehre „in der deutschen Strafrechts-
dogmatik auf wenig Akzeptanz gestoßen ist", Spinellis-Festschrift, 2001, 920. Zuletzt nennt
wieder Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 87, die Kennzeichnung der Mittäterschaft als wechsel-
seitige Anstiftung „mehr als mißverständlich".
8
Spinellis-Festschrift, 2001, 925.
'9 S. 292-305; weiter ausgeführt in L K " , 1993, § 25, Rn. 179ff.; JA 1979, 522f.; StrV 1985,
278; JR 1991,206.
10
Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 197 ff.; Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 88, 90; Eschen-
bach, Jura 1992, 644f.; Gallas, Materialien Bd. 1, 1954, 137; Gimbernat Ordeig, ZStW 80
(1968), 931 ff.; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10, Rn. 85, 85a; Hardwig, JZ 1965, 667; Herzberg, JuS
1974, 722; 1975, 35 f.; Täterschaft und Teilnahme, 1977, 64 ff.; ZStW 99 (1987), 58 ff; JZ
1991, 859ff.; H . Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967, 161; Rudolphi, Bockelmann-
Festschrift, 1979, 372ff.; NStZ 1994, 436; Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 319ff.; StrV
1993, 414; Samson, SK 5 , 1993, § 25, Rn. 122. Im Ergebnis auch Schmidhäuser, AT 2 , 1975,
14/22; vorsichtiger StuB 2 , 1984, 10/64.
11
Auch Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 319 verlangt mit Nachdruck eine Mitwirkung
im Ausführungsstadium. Er begründet das in recht komplizierter Weise mit der ungemin-
derten Dringlichkeit der den Mittäter treffenden Verhaltensnorm (322). Mittäterschaftlich
726
Gerade unter den jüngeren literarischen Stellungnahmen wird die Auf-
fassung, daß die Mittäterschaft auf das Ausführungsstadium beschränkt sei, in
verstärktem Maße vertreten. Köhler 682 und Klesczewski 683 halten „am Tat-
ausführungsbezug der Mittäterschaft" fest. Dieselbe Auffassung vertritt auch
Renzikowski, 684 der den oft überstrapazierten Autonomiegedanken hier mit
vollem Recht zur Geltung bringt (wobei man sich fragen muß, warum so
viele andere Vertreter des Autonomiegedankens das übersehen): „Wer ledig-
lich im Vorbereitungsstadium mitwirkt, überläßt die eigentliche Tatbestands-
verwirklichung der autonomen Entscheidung der anderen." Zieschang 685 hat
noch einmal alle Argumente auf die Waagschale gelegt mit dem Ergebnis, daß
es für die mittäterschaftsbegründende Wirkung von Vorbereitungshand-
lungen keinen einzigen plausiblen Grund gibt. Auch Puppe 686 fordert „eine
Beteiligung des Mittäters an der Ausführung der tatbestandsmäßigen Hand-
lung" und betont, 687 daß dadurch „im Vergleich zur subjektiven Täterlehre
ein erheblicher Gewinn an Rechtssicherheit und im Hinblick auf das Tat-
schuldprinzip auch an Gerechtigkeit erzielt" werde. Der Standpunkt der
Rechtsprechung, die jede beliebige Vorbereitungshandlung für eine Mittäter-
schaft ausreichen läßt, führe „nicht nur zu einem Mittäter ohne Tat, der
danach beurteilt wird, welches Bild sich der Richter aus den Akten über seine
Gesinnung und seinen Charakter gemacht hat, er führt am Ende auch zu
einer Verflüchtigung jener subjektiven Täterkriterien, die das ,enge Verhältnis
des Täters zur Tat' begründen sollen". Ebenso hält Krey 688 selbst einen
wesentlichen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium zur Begründung von funk-
tioneller Tatherrschaft nicht für ausreichend. Er bezweifelt schon die Verein-
barkeit der Gegenmeinung mit dem Gesetzeswortlaut und resümiert: „Der
Zugewinn an Gesetzestreue, Sachgerechtigkeit der Ergebnisse und Rechts-
sicherheit, den die Tatherrschaftslehre bewirkt" habe, werde „aufs Spiel ge-
setzt", wenn man Vorbereitungshandlungen zur Begründung von Tatherr-
schaft ausreichen lasse. Die Monographie von Claudia Bauer 689 kommt nach
einer Analyse aller maßgeblichen Urteile des RG und des BGH sowie einer
gründlichen Würdigung der unterschiedlichen Literaturmeinungen zu dem
Ergebnis, daß Vorbereitungshandlungen zur Begründung von Mittäterschaft
niemals ausreichen können.
sind für ihn „Verhaltensweisen, deren Gefährlichkeit durch das künftige Verhalten eines
Vordermannes vermittelt ist, dem zwar eine vollwertige Verhaltenspflicht auferlegt ist und
der die ungeschmälerte Pflichtbefolgungsfähigkeit besitzt, bei dem jedoch andererseits der
Motivationsprozeß schon so weit in Richtung auf die Pflichtverletzung fortgeschritten iSt
und das geplante pflichtwidrige Verhalten schon so nahe bevorsteht, daß die Pflicht prak-
tisch keine Chance mehr hat, ihre Bestimmungswirkung zu entfalten".
682
AT, 1997, 516.
683
Selbständigkeit, 1997, 318 und passim.
684
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 103.
685
ZStW 107 (1995), 360 ff.
686
AT/2, 2005, § 39, Rn. 22.
687
AT/2, 2005, § 39, Rn. 29.
688 AT/2 2 , 2005, § 29, Rn. 199.
689
Vorbereitung und Mittäterschaft (bei Herrschaftsdelikten), 1996.
727
Die drei großen Neukommentierungen, die seit der Vorauflage erschienen
sind, weichen zwar in Einzelpunkten von der hier vertretenen Auffassung ab,
stehen ihr aber doch sehr nahe. So meint Hoyer, 690 „entgegen der Rechtspre-
chung und in Übereinstimmung mit Roxin" müsse sich die Planung „auf
einen wesentlichen Beitrag jedes Beteiligten im Ausführungsstadium der Tat
beziehen". Es sei aber nicht nötig, „daß jeder Beteiligte den von ihm zugesag-
ten Beitrag später auch tatsächlich erbringt". Wenn z.B. Ehemann und Ehe-
frau einen Gast dadurch umbringen wollten, daß der Mann das Gift in die
erste, die Frau aber in die zweite dem Gast vorgesetzte Tasse Kaffee schütte,
so sei die Frau Mittäterin des Mordes, wenn der Gast schon an der ersten
Giftdosis stirbt. Das soll selbst dann gelten, wenn die Frau sich innerlich von
der Verabredung losgesagt hat und ihren Beitrag keinesfalls mehr erbracht
hätte. Das überzeugt aber nicht. Denn die Frau hat an der ausgeführten Tat
weder die Mitherrschaft ausgeübt noch dazu irgendeinen auch nur vorberei-
tenden Tatbeitrag geleistet. Eine Strafbarkeit wegen Verabredung des Mordes
nach § 30 II, von der sie auch bei einer inneren Lossagung nicht zurückgetre-
ten ist, wird dem gegen sie zu erhebenden Vorwurf weit besser gerecht. Da
freilich solche Konstellationen des Auseinanderfallens von Planung und Aus-
führung selten sind, wird Hoyer in den meisten Fällen mit der hier vertrete-
nen Auffassung übereinstimmen.
Bei Schild691 heißt es: „Zunächst ist ... der Auffassung recht zu geben, die
vor allem ... Roxin entwickelt hat und die auf einen erheblichen Tatbeitrag im
Ausführungsstadium abstellt, der die Stellung der funktionellen Tatherrschaft
begründet." Er folgt dann aber der noch engeren Auffassung von Luzon Pena
und Diaz y Garcia Conlledo, wonach von zwei zusammenarbeitenden Mör-
dern nur der Zustechende, nicht aber auch derjenige Täter ist, der das Opfer
nur festgehalten hat. Er begründet das mit der These, daß ein Mittäter „ar-
beitsteilig gleichrangig" tätig werden müsse. Daß jedoch eine solche arbeits-
teilige Gleichrangigkeit bei allen wesentlichen Tatbeiträgen im Ausführungs-
stadium gewährleistet ist, habe ich schon oben (S. 721 mit Anm. 654) in
Auseinandersetzung mit den beiden Inspiratoren der Auffassung Schilds dar-
zutun versucht.
Joecks 692 vertritt in jeder Hinsicht die in diesem Buch entwickelte Konzep-
tion von Mittäterschaft, wenn er sagt: „Wer bei der eigentlichen Tatbegehung
anwesend ist, einen kausalen Beitrag leistet und überdies mit der Verweige-
rung dieses Beitrages die Vollendung der Haupttat unmöglich machen würde,
ist Mittäter." Darüber hinaus will er 693 es aber auch als „Tatherrschaft im
Sinne des §25 Abs. 2" gelten lassen, wenn ein Anstifter „weitere Beihilfe-
leistungen", wie die Lieferung von Tatmitteln, erbringt. Das verdient aber
keinen Beifall. Denn wenn, wie auch Joecks annimmt, Anstiftungs- und Bei-
hilfehandlungen je für sich keine Tatherrschaft vermitteln, ist nicht ersicht-
lich, wie durch ihre Kumulierung Tatherrschaft entstehen soll. Der gewiß
690
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 119, 120.
691
N K 2 , 2005, § 25, Rn. 93.
692
MK, 2003, § 24, Rn. 193.
693
MK, 2003, § 25, Rn. 194.
728
erhöhten „Gewichtigkeit" eines solchen Tatbeitrages läßt sich durch die Straf-
zumessung hinreichend Rechnung tragen.
Cramer 694 hat bei der Mittäterschaft eine Verbindung von Tatherrschafts-
lehre und subjektiver Theorie herzustellen versucht und dies auch jahr-
zehntelang im Kommentar von Schönke/Schröder 695 vertreten. Er meint,696
hier ließe sich „lediglich mit Hilfe von Tatherrschaftskriterien eine sichere
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nicht durchführen". Vielmehr sei
„auch die innere Einstellung des Betreffenden zu seinem Tun in die Beurtei-
lung einzubeziehen". Er verdeutlicht das an einem Beispiel: „Wer ... das
Opfer festhält, damit ein anderer zustechen kann, muß nicht notwendiger-
weise Täter, sondern kann auch Gehilfe sein, sofern seinem Teilakt auf Grund
seiner Einstellung lediglich untergeordnete Bedeutung gegenüber der Tätig-
keit des anderen Beteiligten zuzumessen ist. Ist er jedoch in der Rolle des
gleichberechtigten Partners zu sehen, so kommt Täterschaft in Betracht."
Aber das verdient keinen Beifall. Cramer selbst erklärt, daß „die Formel von
,animus auctoris' und ,animus socii' unbrauchbar" sei. Doch bleibt es unklar,
auf welche Weise er selbst die „innere Einstellung" ermitteln will. Andere
Gesichtspunkte als die des „Interesses" und der „Willensunterordnung", die
der Rechtsprechung zur Zuschreibung von Täter- und Teilnehmerwillen die-
nen, kommen kaum in Betracht. Diese aber sind, wie genugsam dargelegt
worden ist, beliebig deutbar. Die Abgrenzungssicherheit wird entgegen der
Annahme Cramers durch ihre Anwendung nicht vergrößert, sondern aufge-
löst. Das zeigt auch Cramers Beispiel: Für die Tatherrschaftslehre ist zweifels-
frei Mittäter, wer das Opfer festhält, damit ein anderer zustechen kann; denn
die Unentbehrlichkeit seiner Funktion macht ihn zum Mitbeherrscher des
Geschehens. Warum das keine „sichere Abgrenzung" sein soll, ist mir nicht
ersichtlich. Die Feststellung und Deutung der „inneren Einstellung" des Fest-
haltenden dagegen läßt vielen und schwankenden Interpretationen Raum. Es
gilt daher, gerade auch in diesem Bereich, von der subjektiven Theorie
Abschied zu nehmen, 697 wie dies denn auch Cramers Nachfolger Heine in der
26. Aufl. des Schönke/Schröder getan hat.698
Die in der Rechtsprechung heute noch vertretene Meinung, daß jede belie-
bige Vorbereitungshandlung ggf. zur Begründung von Mittäterschaft ausrei-
chen könne, hat heute in der Literatur keine Anhänger mehr. Selbst im Lehr-
694
Bockelmann-Festschrift, 1979, 400ff. Prinzipielle Kritik an Cramer auch bei Bloy, Zurech-
nungstypus, 1985, 370ff.
695
Zuletzt in: Sch/Sch/Cramer 2 5 , 1997, vor § 25, Rn. 80ff.
696
Die Zitate stammen aus: Bockelmann-Festschrift, 1979, 401-403.
697
Demgegenüber kommt Küpper, G A 1986, 445 f. der subjektiven Theorie insofern entgegen,
als er eine Mitwirkung im Vorbereitungsstadium für die Tatherrschaft genügen lassen will
und u. a. gerade darauf seine These stützt, daß Tatherrschaftslehre und subjektive Theorie
sich nicht mehr wesentlich unterschieden. Aber das ist ein falscher Kompromiß, weil ge-
rade die Anerkennung mittäterschaftlicher Beiträge im Vorbereitungsstadium die Abgren-
zung von Mittäterschaft und Beihilfe in jene Unsicherheit gestürzt hat, die ihr noch heute
anhaftet. Eindringlich im Sinne der hier vertretenen Lehre Bloy, Zurechnungstypus, 1985,
196ff.; Herzberg, JZ 1991, 856ff. (862).
698
Vgl. den Nachweis oben S. 655, A n m . 313.
729
buch von Baumann/Weber/Mitsch, das als einziges der subjektiven Theorie
treu geblieben ist, heißt es,699 Mittäterschaft komme bei Vorbereitungen nur
dann in Frage, wenn diese „ein für die spätere Tatausführung entscheidendes
Gewicht besitzen, ... den tatausführenden Mittäter in dessen Tatentschluß
bestärken und ... während der späteren Tatausführung fortwirken". Das ent-
spricht im wesentlichen schon einer in der Literatur verbreiteten „weicheren"
Tatherrschaftslehre, die eine Mitherrschaft auch durch nur vorbereitende
Beiträge für möglich hält, wenn diese in die Ausführung gestaltend hinein-
wirken.
Ein Protagonist dieser Auffassung ist Stratenwerth, 700 der zunächst in völ-
liger Übereinstimmung mit der in diesem Buch vertretenen Lehre von einem
mittäterschaftlichen Tatbeitrag verlangt, daß er „im Ausführungsstadium eine
unerläßliche Voraussetzung für die Verwirklichung des angestrebten Erfolges
bildet", also so wichtig ist, daß mit ihm „das ganze Unternehmen steht oder
fällt"701. Der Unterschied gegenüber der von mir befürworteten Auffassung
liegt darin, daß er bei der Frage, ob ein Beitrag im Ausführungsstadium
wesentlich war, nicht auf den Zeitpunkt seiner Erbringung, sondern darauf
abstellt, in welcher Weise ein Beitrag „bei der Ausführung weiterwirkte" 702 .
So sollen z.B. „Planung und Organisation" auch dann Mittäterschaft
begründen, wenn der „Organisator" bei der Ausführung nicht beteiligt ist.
Denn der Plan zeichne die Rollen der Ausführenden vor und beteilige den
Organisator deshalb an der Tatherrschaft. Dagegen sollen Ratschläge und die
Lieferung von Waffen und Werkzeugen immer nur Beihilfe begründen. Denn
darin liege „keine Vorentscheidung darüber, ob und wie das Delikt ausgeführt
werden soll". Bei lediglich psychischen Beiträgen wird auf die „Solidarisie-
rung" abgestellt: „Es bleibt bei Anstiftung oder Beihilfe, wenn der Freund die
Ehefrau dazu veranlaßt oder in dem Entschluß bestärkt, ihren Ehemann aus
dem Weg zu räumen, während Mittäterschaft gegeben ist, wenn die Frau -
wie beide wissen - nur handelt, weil und solange sich der Freund mit ihr soli-
darisiert, mag auch die eigentliche Ausführung allein bei ihr liegen." 703
Diese „weiche" Tatherrschaftslehre hat eine erhebliche Zahl von Anhän-
gern gewonnen, 704 auch wenn in den letzten Jahren die überwiegende Mei-
nung sich wieder mehr der in diesem Buch vertretenen „strengeren" Auffas-
sung von Tatherrschaft zuneigt. Auch ich halte es - abgesehen von der
mittelbaren Täterschaft - nach wie vor nicht für möglich, eine Tatherrschaft
699 AT 1 1 , 2003, § 29, Rn. 83.
700
Ich zitiere nach der letzten Fassung seiner Konzeption in Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004,
§ 12, Rn. 90 ff.
701
AT 5 , 2004, § 12, Rn. 93 mit wörtlichem Zitat aus S. 280 dieses Buches.
702
AT 5 , 2004, § 1 2 , Rn. 93.
703
AT 5 , 2004, § 1 2 , Rn. 94.
704
Beulke, JR 1980, 423, 424; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 66; Jescheck/Weigend,
AT 5 , 1996, § 63 III, 1; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 110f.; Küpper, G A 1986, 444f., 446; Küp-
per/Mosbacher, JuS 1995, 489 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 49/30, 36; O t t o ,
Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 61; Seelmann, JuS 1980, 571, 573; Stoffers, M D R 1989, 208;
Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 528ff. Für das Völkerstrafrecht Ambos, Der Allge-
meine Teil des Völkerstrafrechts, 2 2004, 565 ff. Nachdrücklich gegen solche Ausweitungen
der Tatherrschaft Herzberg, J Z 1991, 860.
730
auf Vorbereitungshandlungen zu gründen. Das Kriterium der „Fortwirkung"
hilft nicht weiter, weil alle Teilnehmerbeiträge kausal sein müssen und des-
halb notwendig fortwirken. Und wenn man auf die Gewichtigkeit oder ent-
scheidende Bedeutung eines vorbereitenden Beitrages abstellt, ermöglicht
auch das keine plausible Abgrenzung. Denn viele Beiträge im Vorbereitungs-
stadium (die Lieferung des Giftes, die Erteilung des todsicheren Tips, das
Ausbaldowern der Gelegenheit) begründen durch ihre entscheidende Weiter-
wirkung die Tatausführung maßgeblich mit, ohne deshalb auch nur nach der
Meinung Stratenwerths eine Mittäterschaft zu begründen. Deshalb ist nicht
einzusehen, warum für „Planung und Organisation" 705 etwas anderes gelten
soll, zumal da doch alle Planungen den Gegebenheiten vor Ort, der konkre-
ten Tatsituation, angepaßt werden müssen, auf die ein im Ausführungssta-
dium nicht mehr Mitwirkender keinen Einfluß hat. Mit Recht meint daher
Herzberg, 706 es verdiene auch hier die zur Ablehnung aller vorbereitenden
Mittäterschaft führende „Konsequenz den Vorzug".
Auch der Gedanke der „Solidarisierung", durch den bei psychischen Bei-
trägen Mittäterschaft und Beihilfe abgegrenzt werden sollen, erscheint mir
weder sachgerecht noch praktikabel. 707 Denn wenn ein Ausführender nur
einem anderen zuliebe handelt, entscheidet doch er allein darüber, ob er sich
von den Wünschen eines anderen abhängig macht. Die Tatherrschaft liegt also
nur bei ihm. Sie dem nur psychisch Mitwirkenden zuzusprechen, ist auch
deshalb bedenklich, weil dadurch, wie in manchen Entscheidungen der
Rechtsprechung, auf jeden äußeren - sei es selbst geringfügigen - Tatbeitrag
verzichtet wird. Abgesehen davon wäre die von Stratenwerth vorgeschlagene
Lösung auch forensisch nicht umsetzbar. Denn der Hintermann kann in den
meisten Fällen nicht wissen, ob und wie lange der Ausführende die Tat nur
unter der Voraussetzung begeht, daß der psychisch Mitwirkende sich mit ihr
„solidarisiert". Auch wären alle diese inneren Vorgänge in einem späteren
Prozeß kaum beweisbar.
Eine „weiche" Tatherrschaftslehre vertritt auch Jakobs; 708 seine Begrün-
dung, die von derjenigen Stratenwerths abweicht, ist in der Literatur wieder-
holt aufgenommen worden. Für Jakobs kann eine mittäterschaftsbegründende
„Entscheidungsherrschaft" auch durch Beiträge im Vorbereitungsstadium
hergestellt werden. Freilich meint auch er:709 „Daß der Ausführung vorherge-
hende Beiträge die Tat erst ermöglicht haben mögen, bringt keine Entschei-
dungsherrschaft. Das zeigt sich am Anstifter und am notwendigen Gehilfen,
die beide die Tat ermöglichen und trotzdem Prototypen von Teilnehmern
sind.'" Wenn aber ein Beteiligter „durch Versprechungen oder Repressalien
705
Zu den hier gegebenen Möglichkeiten einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisations-
herrschaft s. o. S. 704 ff.
706
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 64ff. (68).
707
Dieser von Stratenwerth angeführte Gesichtspunkt ist sonst in der Literatur nicht aufge-
nommen worden.
708
A T 2 , 1 9 9 1 , 21/47f.; ähnlich O t t o j u r a 1987, 253; ders., Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 61.
709 A T 2 ; 1 9 9 1 > 21/48 Ähnlich Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 111, demzufolge nur „entscheidende
Vorbereitungsakte " eine Mittäterschaft sollen begründen können.
731
o. ä. die Motivation des Ausführenden hin zur Ausführung lenkt, ohne daß
die Beeinflussung das zur mittelbaren Täterschaft notwendige Maß erreicht",
soll das „Minus" des Hintermannes bei der „Entscheidungsherrschaft" durch
„ein Plus bei der materiellen Herrschaft in Form der Gestaltungsherrschaft,
die bei der Vorbereitung ausgeübt wird, ausgeglichen werden. Selbst ohne
jede Teilhabe an der Entscheidungsherrschaft ist Mittäterschaft durch Gestal-
tung oder zumindest Mitgestaltung möglich." Das halte ich nicht für richtig.
Eine solche Auffassung rückt die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
ähnlich ins Vage wie die subjektive Theorie; denn darüber, welches Plus an
vorbereitender Einwirkung das Minus an Tatherrschaft bei der Ausführung
ausgleicht, sind im konkreten Fall die verschiedensten Meinungen möglich.710
Außerdem erscheint es mir als eine Umdeutung von Teilnahme in Täterschaft,
wenn Tatbestimmungshandlungen, die für eine mittelbare Täterschaft nicht
beherrschend genug sind und deshalb als Anstiftung qualifiziert werden müß-
ten, auf dem Umweg über die Mittäterschaft doch zur Täterschaft hinauf-
gestuft werden. 711 Die Mittäterschaft wird, soweit sie auf nur vorbereitender
Tätigkeit beruht, dadurch zu einer „mittelbaren Täterschaft zweiter Klasse",
die sie prinzipiell auch für Jakobs 712 nicht ist.
Noch vager wird die Abgrenzung in einer späteren, dem Tatherrschafts-
prinzip fernerstehenden Abhandlung von Jakobs, 713 wo es heißt: „Die Diffe-
renzierung zwischen Täterschaft und Beihilfe ist demnach eine solche nach
Schweregraden bei der Strafzumessung, insbesondere gibt es keine sachliche
Auszeichnung des Mittäters gegenüber dem Gehilfen und erst recht keinen
Grund, Täterschaft an ein Mitwirken im Ausführungsstadium zu binden."
Alles hänge „vom sozialen Gewicht des gestalteten Abschnitts" ab. Hier ist
Jakobs fast schon wieder bei der älteren subjektiven Theorie der Rechtspre-
chung angelangt, die durch die Umwandlung der Teilnahmeformen in Straf-
zumessungsgründe die Tatbestandsbezogenheit des Täterbegriffs und damit
seine rechtsstaatlichen Konturen preisgegeben hatte. Der Unterschied liegt
nur darin, daß die Rechtsprechung dieses Ziel durch einen inhaltslosen und
formelhaft verwendeten Begriff des „Täterwillens" erreicht hat, während
Jakobs durch eine von aller „Faktenorientierung" gelöste „rein normative Be-
grifflichkeit" zum selben Ergebnis kommt. 714 Im Gegensatz zu diesem schon
oben (S. 710) kritisierten empiriefreien Normativismus muß sich die Tatherr-
schaft an den tatsächlich herrschaftsbegründenden Faktoren orientieren,
solange man die Beteiligungsfiguren als Erscheinungsformen des Unrechts
begreift.
Das Paradebeispiel all derer, die eine Tatherrschaft auch bei nur vorberei-
tender Tätigkeit für möglich halten, ist der „Bandenchef" (siehe dazu schon
oben S. 298 ff.). Um ihn als Mittäter bestrafen zu können, wird Planung und
710
Jakobs selbst räumt ein (AT 2 , 1991, 21/48, Anm. 105a), daß „Gestaltungsherrschaft" ein
vager Begriff sei.
711
Zust. Zieschang, ZStW 107 (1995), 370, Anm. 38.
712
AT 2 , 1991,21/40.
713
Lampe-Festschrift, 2003, 571, 573.
7,4
Lampe-Festschrift, 2003, 575.
732
Organisation eine gewichtigere Rolle als anderen Vorbereitungshandlungen
zugewiesen. Dadurch werden aber komplexe Sachverhalte in unzulässiger
Weise simplifiziert. Der Bandenchef kann Mittäter sein, wenn er bei der Aus-
führung einen mitbeherrschenden Einfluß ausübt, indem er z. B. per Handy
oder Funkspruch Anweisungen gibt oder Dispositionen trifft. Eine persön-
liche Anwesenheit am Tatort ist, wie ich immer betont habe (vgl. S. 280), für
einen wesentlichen Beitrag im Ausführungsstadium nicht erforderlich. Bei
der Entwicklung der modernen Kommunikationstechnologie ist dieser Fall
der Mitherrschaft eines körperlich Abwesenden eine keinesfalls konstruierte
Konstellation.
Der Bandenchef kann sodann in zweifach verschiedener Weise mittelbarer
Täter sein. Die erste Form ist die der mittelbaren Täterschaft kraft Nötigung.
Wenn der Bandenchef die Macht hat, einen die Ausführung verweigernden
Ungehorsam mit den Mitteln des §35 zu ahnden und dies auch praktiziert
oder androht, ist das ein klarer Fall der Nötigungsherrschaft. Auch solche
Sachverhalte werden nicht selten sein, weil sich eine kriminelle Bande durch
gute Worte allein kaum wird dirigieren lassen. Die zweite Form möglicher
mittelbarer Täterschaft des Bandenchefs ist die der oben ausführlich bespro-
chenen Organisationsherrschaft, wie sie oft bei mafiosen und terroristischen
Gruppen vorliegen wird, deren Chef seine Anweisungen unabhängig von der
Individualität des Ausführenden durchsetzen kann.
Wenn aber keine diese drei (Mit-)Beherrschungsmöglichkeiten gegeben,
der Chef also ganz auf den guten Willen der Ausführenden angewiesen ist
und im Ausführungsstadium selbst keinerlei Einfluß mehr auf das Geschehen
ausüben kann, dann wird er mit Recht „nur" als Anstifter bestraft. Das ist
schon deshalb geboten, weil in einem großen Teil der Anstiftungsfälle der
Plan vom Anstifter entwickelt wird; ohne Plan läßt sich ein Täter vielfach
nicht gewinnen. Was an der Annahme einer Anstiftung in solchen Fällen
unsachgemäß sein sollte, ist unerfindlich. Denn erstens wird der Anstifter
„gleich einem Täter bestraft" (§26). Und zweitens wird das, was einen sol-
chen „machtlosen" Bandenchef von sonstigen Anstiftern unterscheidet -
seine Stellung in einer kriminellen Vereinigung - , seinem Unrechtsgehalt nach
in § 129 noch gesondert erfaßt. Puppe erklärt denn auch mit gutem Grund, 715
der Bandenchef gelte „geradezu als Prototyp des Mittäters, er ist aber der
Prototyp des Anstifters". Für die Fälle, in denen er an der Tatherrschaft kei-
nen Anteil hat, trifft das zu. Auch Schild716 schreibt: „... der .vielbesungene'
Bandenchef ... kann nicht als Mittäter aufgefaßt werden, wenn er sich nicht
an der tatbestandlichen Ausführungshandlung (sondern nur deren Planung
und Organisation) beteiligt." Er sei „nicht ... Herr der Tatbestandshandlurtg
..., der diese durch die anderen als Täter ausführen läßt".
7,5
AT/2, 2005, §38, Rn. 5.
716
NK 2 ,2005, §25, Rn. 93.
733
4. Die Erheblichkeit des Tatbeitrages im Ausführungsstadium
Es ist in diesem Buch von Anfang an betont worden, daß für eine funktio-
nelle Tatherrschaft, also eine Mitbeherrschung des Geschehens, nicht irgend-
eine geringfügige, sondern nur eine wesentliche Mitwirkung im Ausfüh-
rungsstadium ausreicht. Das ist vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus
im Grunde selbstverständlich. Wer dem Einbrecher während der Tataus-
führung ein Erfrischungsgetränk oder dem Urkundenfälscher das Lösch-
papier reicht, nimmt auf den Gang der Dinge keinen erheblichen Einfluß und
hat deshalb an der Herrschaft über das Geschehen keinen Anteil. Es bedarf
aber doch der Erwähnung, weil die Rechtsprechung manchmal schon einen
anfeuernden Zuruf (oben S. 281) oder gar die bloße Präsenz am Tatort (oben
Nr. 33, S. 606 f.) für eine Mittäterschaft genügen läßt.
Auch finden sich abweichende Ansichten bei Autoren, die die Tatherr-
schaftslehre ablehnen, für die Mittäterschaft aber gleichwohl eine Anwesen-
heit bei der Ausführung verlangen. Das gilt zunächst für Stein,717 der
zwischen Täterschaft und Teilnahme nach der „Dringlichkeit der Verhaltens-
norm" unterscheidet. Da wegen der unmittelbar bevorstehenden Ausführung
eine Dringlichkeitsminderung der den anwesenden anderen Beteiligten tref-
fenden Pflicht ausscheide, müsse er Mittäter sein. Das Erfordernis einer
Wesentlichkeit des Tatbeitrages lasse sich „nur als Auswirkung des nicht hin-
reichend normativ fundierten Herrschaftsbegriffs plausibel ... machen. In das
hier entwickelte Wertungssystem paßt ein solches Kriterium nicht." Doch
wäre dies ein Anlaß, ein Wertungssystem zu hinterfragen, das völlig unbedeu-
tende Mitwirkungen für eine Mittäterschaft ausreichen läßt. Mitträger der tat-
bestandsmäßigen Handlung und damit Zentralgestalt des Geschehens kann
vernünftigerweise nicht sein, wer nur ganz am Rande beteiligt ist.
Eine andere Konzeption vertritt auch Heinrich, der für die Mittäterschaft
einen „Entscheidungsverbund" fordert, der zwar die Anwesenheit bei der
Ausführung, aber keinen weiteren Tatbeitrag voraussetzt. Dazu ist schon
oben Stellung genommen worden (S. 722). Es bleibt nur hinzuzufügen, daß es
auch bei diesem Autor nicht plausibel zu machen ist, wie durch bloßes
Zuschauen 718 eine „Entscheidungsträgerschaft" begründet werden soll. Betei-
ligungssysteme, die periphere Tatbeiträge zur Täterschaft machen - und das
gilt trotz völlig unterschiedlicher Ansätze für Stein und Heinrich gleicher-
maßen - verfehlen den Sinn der gesetzlichen Differenzierung von Täterschaft
und Teilnahme.
5. Die additive Mittäterschaft
Herzberg, der sonst mit meiner Konzeption „sachlich weitgehend" 719 über-
einstimmt, vertritt die Auffassung, daß eine bestimmte Fallgruppe, die er als
„additive" Mittäterschaft bezeichnet, durch meinen Terminus des Funktionel-
717
Beteiligungsformenlehre, 1988,326.
7.8
Rechtsgutszugriff, 2002, 289.
7.9
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 70; ihm folgend Seelmann, JuS 1980, 574.
734
len und überhaupt durch den Begriff der Tatherrschaft nicht erfaßbar sei.720
Er bildet den Fall, daß bei einem Attentat zwanzig Verschwörer gleichzeitig
auf das Opfer schießen, „um das Gelingen wahrscheinlicher zu machen". Der
Plan ist auch erfolgreich, doch läßt sich, da einige Kugeln ihr Ziel verfehlt
haben, nicht feststellen, von wem die tödlichen Kugeln stammen. 721 Herzberg
will hier - mit Recht! - eine Mittäterschaft bejahen, da sonst jeder einzelne
nach dem Grundsatz „in dubio pro reo" freigesprochen werden müsse. Er
meint aber, eine jeweils funktionelle Mitherrschaft liege nicht vor, denn bei
vielen Tätern komme es auf den Beitrag des einzelnen nicht an. „Es ist höchst
wahrscheinlich (und müßte, wenn es darauf ankäme, zu seinen Gunsten
unterstellt werden), daß die Kollektivtat nach Hergang und Auswirkung die-
selbe geblieben wäre" 722 , wenn ein bestimmter Beteiligter nicht mitgemacht
hätte. Diese Erwägung führt ihn zu dem Ergebnis, „daß als Mittäter u . U .
auch haftet, wer die Tatherrschaft nicht innehat" 723 .
Das überzeugt jedoch nicht. Gerade weil die Verschwörer wußten, daß der
Schuß des jeweils einzelnen fehlgehen könne, hatte jeder individuelle Schütze
nach dem Tatplan eine wesentliche Funktion, denn von ihm konnte das
Gelingen abhängen. Das ist geradezu ein klassischer Fall der funktionellen
Tatherrschaft.724 Ich habe von Anfang an 725 betont, daß es verfehlt wäre, „auf
den kausalen Ansatz der ... Notwendigkeitstheorie zurückzugreifen" und ex
post feststellen zu wollen, ob der einzelne bei der Ausführung eine ausschlag-
gebende Bedingung gesetzt hat; „vielmehr erfüllt er schon dann eine notwen-
dige Funktion im Sinne unserer Lehre, wenn es auf ihn beim Eintritt entspre-
chender Umstände hätte ankommen können". Auch in Herzbergs weiterem
Beispiel, daß „fünfzig Demonstranten so lange Steine werfen, bis alle Fenster
eines Botschaftsgebäudes zerstört sind", haben die Würfe jedes einzelnen,
wenn sie gemeinsamer Planung entspringen, eine mittäterschaftsbegründende
Funktion, denn zur blitzartigen Zerstörung aller Fenster vor dem Eintreffen
der Polizei braucht man eine so große Zahl Mitwirkender. Und auch wenn
man sie ausnahmsweise einmal nicht gebraucht hätte, hat der einzelne doch
die dem konkreten Plan entsprechende rollenbedingte Funktion ausgeübt;
ohne die Vielzahl der Beteiligten wäre es eine „andere Tat" gewesen.726 Herz-
berg nennt das „feinsinnige Tatherrschaftsnachweise" 727 und will offenbar
den Feinsinn in der Jurisprudenz nicht zulassen; es sind aber doch nur nüch-
terne Strukturanalysen. Andererseits bleibt Herzberg die Erklärung dafür
720
Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 49/37f. dagegen nehmen in solchen Fällen Mittäter-
schaft wegen „Teilhabe an der kollektiven Tatherrschaft" an.
721
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 56.
722
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 58.
723
JuS 1974, 720.
724
Eingehend gegen Herzberg im Sinne der hier vertretenen Lehre Bloy, Zurechnungstypus,
1985, 372 ff.
725
O b e n S. 283.
726
Vgl. dazu schon oben, S. 283. Näher zum Ganzen Roxin, JA 1979, 524.
727
JuS 1974, 720; in „Täterschaft und Teilnahme", 1977, 59, will Herzberg die Möglichkeit,
den Begriff der „wesentlichen Funktion" so auszuweiten, nicht leugnen; nur sei damit
nichts gewonnen.
735
schuldig, worauf er in solchen Fällen die Mittäterschaft begründen will. Er
verweist denn auch nur auf den Wortlaut des §25 Abs. 2 StGB. 728 Aber wenn
dem einen die Tatanteile des anderen zugerechnet werden, setzt das mehr als
ein Addieren nebeneinanderherlaufender gleichrangiger Einzelaktionen vor-
aus. Dieses „Mehr" liegt in der Relevanz jedes Beitrages für den Gesamtplan.
Einige Autoren haben die Bedenken Herzbergs aufgegriffen und weiter-
gehende Folgerungen daraus gezogen. Stein 729 will bei allen Beteiligten nur
einen Versuch annehmen. Schmidhäuser 730 verweist auf die Möglichkeit der
Beihilfe. Nach Jakobs 731 soll nur bei einer über den eigenen Beitrag hinaus-
gehenden „Mitgestaltung" Mittäterschaft, andernfalls nur Versuch vorliegen.
Doch scheint es mir sowohl dem Wortlaut wie dem Sinn des § 25 Abs. 2 zu
widersprechen, daß das Einwerfen von Fensterscheiben durch eine nach ge-
meinsamem Plan handelnde geschlossene Gruppe von Leuten kein „gemein-
schaftliches Begehen" sein soll.
Die Bedenken Herzbergs haben sich denn auch nicht durchgesetzt. In der
neueren Literatur wird durchweg ohne weitere Problematisierung Mittäter-
schaft angenommen. 732
6. Alternative Tatbeiträge
Ein weiteres Problem hat Rudolphi 733 aufgeworfen: das der alternativen Tat-
beiträge. Er bildet den Fall, daß die Mörder A und B an verschiedenen Wegen
auf das Opfer lauern, das auf einem der beiden Wege erscheinen kann. Es
kommt schließlich auf dem Wege, an dem A steht und wird von diesem
erschossen. Rudolphi meint, daß B nicht Mittäter sein könne, weil „die Mit-
täterschaft stets ein kumulatives Zusammenwirken bei der Verwirklichung
des gesetzlichen Tatbestandes voraussetzt, ein bloß alternatives Zusammen-
wirken zur Erreichung eines bestimmten tatbestandlichen Unrechtserfolges
dagegen zur Begründung einer Mittäterschaft noch nicht genügt". Aber auch
hier wird der Begriff der funktionellen Tatherrschaft zu eng aufgefaßt. Denn
A und B haben gemeinsam eine Todesfalle aufgebaut, in der sich das Opfer
mit Sicherheit verfangen muß. Bei der gebotenen Betrachtung ex ante leistet
jeder von beiden einen wesentlichen Beitrag zum Gelingen des Plans.734
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 60, Anm. 9.
Beteiligungsformenlehre, 1988, 327f.
StuB 2 , 1984, 10/62.
AT 2 , 1991,21/55.
Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 372ff.; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 111, Joecks, MK, 2003,
§ 25, Rn. 196; Kamm, Die fahrlässige Mittäterschaft, 1999, 55 ff.; Knauer, Kollegialentschei-
dung, 2001, 139ff., 157f.; Köhler, AT, 578; Krey, AT/2 2 , 2005, § 26, Rn. 30; Kühl, AT 5 ,
2005, § 20, Rn. 109; Puppe, Spinellis-Festschrift, 2001, 930; Rodriguez Montanes, Roxin-
Festschrift, 2001, 321. Eine Ausnahme macht nur Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 84, 93, der
die Möglichkeit einer „additiven" Mittäterschaft ablehnt.
Bockelmann-Festschrift, 1979, 379ff.; das wörtliche Zitat 380. Im Ergebnis ebenso Stein,
Beteiligungsformenlehre, 1988, 328.
Näh er zum Ganzen Roxin, JA 1979, 524 f. Die Literatur hält weitaus überwiegend eine
Mittäterschaft auf G r u n d alternativer Tatbeiträge für möglich, wobei die im Text vorge-
736
Allerdings müssen die alternativen Beiträge, um eine Mittäterschaft zu be-
gründen, ins Ausführungsstadium hineinreichen. Wenn in verschiedenen
Weltstädten nach einem gemeinsamen Plan Attentäter auf einen hohen Poli-
tiker lauern, damit er erschossen werde, wohin er auch komme, ist nur der
schließliche Todesschütze Täter eines Mordes. Die übrigen Komplottanten,
die vergeblich bereitgestanden haben, sind nur nach § 30 Abs. 2 StGB (Sich-
Bereit-Erklären) zu fassen.735 Aber das ist keine Besonderheit alternativer
Tatbeiträge, sondern nur eine Folge des Umstandes, daß Mittäter nur sein
kann, wer im Ausführungsstadium einen erheblichen Beitrag leistet.
7. Error in persona und sukzessive Mittäterschaft
Der Raum gestattet es nicht, auf die vielen Einzelfragen der Mittäterschaft 736
hier näher einzugehen. Doch sei auf zwei Punkte wenigstens noch hingewie-
sen. Die von mir vertretene These, daß der error in persona eines Mittäters
sich für die übrigen Beteiligten als Exzeß darstelle und ihnen deshalb nicht
zuzurechnen sei,737 hat zwar die herrschende Gegenmeinung nicht zur Auf-
gabe ihres Standpunktes bringen, aber doch manche Anhänger gewinnen
können. 738 Die Diskussion muß hier also noch als offen bezeichnet werden.
Ähnlich steht es mit dem Problem der sukzessiven Mittäterschaft, wo oben 739
entgegen der „nahezu einhelligen Lehre" versucht wurde, darzutun, daß dem
erst später Eingreifenden die vor seinem Hinzutritt verwirklichten erschwe-
renden Tatumstände nicht zur Täterschaft zugerechnet werden können, weil
nommene Differenzierung meist vernachlässigt wird: Bloy, Zurechnungstypus, 1985,
372ff.; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 110; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 197; Joerden, Struk-
turen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988, 81 f.; Kühl, AT 5 , 2005, § 20,
Rn. 109; Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 49/39ff.; Renzikowski, Restriktiver Täter-
begriff, 1997, 287 bei und in Fn. 107; Seelmann, JuS 1980, 574. Die Möglichkeit einer Mit-
täterschaft in diesen Fällen ablehnend: Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 84, 93.
735
Gegen Mittäterschaft jedenfalls bei derartiger „örtlich/zeitlicher Alternativität" Köhler, AT,
1997, 518 bei und in Anm. 78. Auch in einem solchen Fall mit beachtenswerten Gründen
für Mittäterschaft Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 7 , 1989, 49/42.
736
O b e n S. 285-292.
737
O b e n S. lOO.f., 286f., 311 f.; ausführlicher zur Problematik vgl. meine Ausführungen
m . w . N . in L K " , 1993, § 25, Rn. 178; § 26, Rn. 91 ff.; A T / 1 4 , 2006, § 12, Rn. 200, sowie
AT/2, 2003, § 26, Rn. 116 ff. (zur entspr. Problematik bei der Anstiftung).
738
Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 89; Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 39; Herzberg, Täter-
schaft und Teilnahme, 1977, 62ff.; Köhler, AT, 1997, 520; Krey, AT/2 2 , 2005, § 29, Rn. 176;
Rudolphi, Bockelmann-Festschrift, 1979, 426; Seelmann, JuS 1980, 572; Spendel, JuS 1969,
314ff. Im wesentlichen wie hier auch Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 143, der zwischen Pla-
nungsfehlern und Ausführungsfehlern unterscheidet: „War allein die Tatplanung nachlässig,
hat sich in der Kausalverlaufsabweichung auch deren „Exzeßrisiko" niedergeschlagen, d. h.
die Abweichung bleibt auch für den Hintermann unbeachtlich (fahrlässigkeitsfreier Exzeß).
War allein die Tatausführung nachlässig, so verhält es sich umgekehrt." Ähnlich differen-
ziert auch Jakobs, AT 2 , 1991, 21/45. Die h. M. nimmt Mittäterschaft an, rechnet also den
fahrlässigen Exzeß allen Mittätern zu. Vgl. z . B . Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25,
Rn. 96; Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 174ff.; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 120ff.; Puppe,
Spinellis-Festschrift, 2001, 937ff.
739
S. 289-292.
737
ihre Verwirklichung von seiner Mitherrschaft nicht umfaßt war. Diese Mei-
nung wird inzwischen im Schrifttum ganz überwiegend vertreten, 740 so daß
man auch in der Rechtsprechung 741 noch auf einen Meinungsumschwung
hoffen darf.742
8. Fahrlässige Mittäterschaft
Die Rechtsfigur der fahrlässigen Mittäterschaft, die früher nur vereinzelte
Befürworter hatte, 743 hat vor allem in den letzten zehn Jahren einen anschei-
nend unaufhaltsamen Aufstieg genommen. 744 Der Grund dafür liegt vor allem
10
Baumann/Weber/Mitsch, A T " , 2003, § 29, Rn. 107; Bockelmann/Volk, AT 4 , 1987, 190;
Ebert, AT 3 , 2001, 202; Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 40, Rn. 16-19; Freund, AT, 1998, § 10,
Rn. 160; Gössel, Jescheck-Festschrift, 1985, 537 ff.; Heinrich, Rechtsgutszugriff, 2002,
303f.; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 153; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 125;
Jakobs, AT 2 , 1991, 21/60; Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 679, Fn. 18; Joecks, MK, 2003,
§ 25, Rn. 182; Köhler, AT, 1997, 520; Krey, AT/2 2 , 2005, § 29, Rn. 181; Kühl, AT 5 , 2005,
§ 20, Rn. 129; Küper, JZ 1981, 570ff.; Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25, Rn. 12; Maurach/Gössel/
Zipf, AT2 7 , 1989, 49/68ff.; O t t o , Grundkurs AT 7 , 2004, § 21, Rn. 67; Rudolphi, Bockel-
mann-Festschrift, 1979, 377f.; Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 94; Schilling, Der Verbrechens-
versuch des Mittäters und des mittelbaren Täters, 1975, 105; Schmidhäuser, AT 2 , 1975,
14/21; ders., StuB 2 , 1984, 10/65; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25, Rn. 91; Seelmann,
JuS 1980, 573; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 88. Vgl. zum Ganzen auch Roxin,
LK 1 1 , 1993, § 25, Rn. 192ff.; ders., AT/2, 2003, § 25, Rn. 219ff.
1
Über deren Entwicklung vgl. oben Nr. 20, S. 592, Nr. 21, S. 593 und Nr. 22, S. 593.
2
Unter den Gegnern der BGH-Rechtsprechung ist weiter strittig, ob wenigstens eine Bei-
hilfe hinsichtlich der schon verwirklichten Erschwerungsgründe angenommen werden
kann. Ich habe das oben (S. 290f.) bejaht; zust. Baumann/Weber/Mitsch, A T " , 2003, § 29,
Rn 107; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 89, 135. Auch insoweit ablehnend aber
etwa Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 40, Rn. 20; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977,
153. Weitergehend dagegen neuerdings wieder Lesch, Das Problem der sukzessiven Bei-
hilfe, 1992, 313 ff. Er will kraft „kollektiver Organisationseinheit" je nach Gestaltungsanteil
Beihilfe oder gar Mittäterschaft zulassen.
3
Etwa Exner, Frank-Festschrift, Bd. 1, 1930, 572; Frank, S t G B , 8 , 1931, vor § 47, Anm. IV. 2.,
§ 47, Anm. III; Kohlrausch/Lange, StGB 4 3 , 1961, § 47, Anm. III; Mezger, Strafrecht 3 , 1949,
422; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, 107f. In der Nachkriegszeit war O t t o der
wirkungsvollste Vorkämpfer fahrlässiger Mittäterschaft: O t t o , Maurach-Festschrift, 1972,
91 ff. (104); JuS 1974, 702ff.; Jura 1990, 47ff.; Spendel-Festschrift, 1992, 271 ff.; Grundkurs
Straf recht, AT 7 , 2004, § 21, Rn. 114 ff. Auch ich hatte in den ersten beiden Auflagen dieses
Buches in einem später weggefallenen Kapitel eine fahrlässige Mittäterschaft anerkannt
(S. 531 ff.), allerdings auf der Grundlage der irrigen Annahme, Fahrlässigkeitstaten seien
Pflichtdelikte.
4
Für die Möglichkeit fahrlässiger Mittäterschaft treten ein: Bindokat, J Z 1979, 434 ff.;
Brammsen, Jura 1991, 537f.; Brammsen/Kaiser, Jura 1992, 38f., 41; Dencker, Kausalität und
Gesamttat, 1996, 177 ff.; Eschenbach, Jura 1992, 643 f.; Hilgendorf, Fallsammlung zum
Strafrecht 4 , 2003, 53; ders., NStZ 1994, 563; Hoyer, SK 7 , 2000, § 25, Rn. 154; Joecks, MK,
2003, § 25, Rn. 243; Kamm, Die fahrlässige Mittäterschaft, 1999, 175 ff.; Knauer, Kollegial-
entscheidung, 2001, 181 ff.; Kuhlen, BGH-Festgabe, 2000, 669 f.; Küpper, G A 1998, 526 f.;
Lesch, G A 1994, 119ff.; O t t o (vgl. Anm. 743); Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996, 73;
Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997, 261, 282 ff.; Rodriguez Montanes, Roxin-
Festschrift, 2001, 326; Schaal, Strafrechtliche Verantwortlichkeit usw., 2001, 88ff., 209ff.;
Schmidhäuser, AT 2 , 1975, 14/30, Anm. 24; ders., StuB 2 , 1984, 10/68f., Anm. 34; Spendel,
JuS 1974, 749ff.; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 16, Rn. 7; Weißer, Kausalitäts- und
Täterschaftsprobleme u s w , 1995, 146ff.; JZ 1998, 230ff.; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13,
738
in der aktuellen Problematik der Kollegialentscheidungen, die bei der Pro-
dukthaftung und auch bei Umweltdelikten eine Rolle spielen. Bei diesen Ent-
scheidungen bereitet die Kausalität einzelner, für den Beschluß nicht ent-
scheidender Stimmabgaben gewisse Probleme, wenn der Beschluß fahrlässige
Tatbestandsverwirklichungen nach sich zieht. Sieht man dagegen alle Abstim-
menden als fahrlässige Mittäter an, so wird jedem der Beitrag der anderen
zugerechnet und die Kausalität des Gesamthandelns ist problemlos feststell-
bar. Entsprechendes gilt für den Fall, daß eine Gruppe durch gemeinsames
sorgfaltswidriges Handeln einen Erfolg verursacht, ohne daß festgestellt wer-
den kann, wer aus der Gruppe durch sein eigenes Verhalten den kausalen Bei-
trag gesetzt hat.
Da die fahrlässigen Delikte im Hauptteil dieses Buches nicht behandelt
werden, eine vollständige Entwicklung der Problematik an dieser Stelle aber
unmöglich ist, muß es hier mit wenigen Bemerkungen sein Bewenden haben.
Die Konstruktion einer fahrlässigen Mittäterschaft ist grundsätzlich mög-
lich.745 Daß die Tatherrschaft den Vorsatz des Täters voraussetzt, steht dem
nicht entgegen. Denn das Prinzip der Tatherrschaft gilt nur für Herrschafts-
delikte und findet schon bei vorsätzlichen Begehungsdelikten auf Pflichtde-
likte und eigenhändige Straftaten keine Anwendung. Erst recht kann es bei
Fahrlässigkeitsdelikten, bei denen die Einzeltäterschaft allein auf der objek-
tiven Zurechnung beruht, nicht gelten. Man müßte demzufolge einen von der
Mittäterschaft bei Herrschaftsdelikten abweichenden Begriff der „gemein-
schaftlichen Begehung" bei Fahrlässigkeitstaten bilden. Solche Versuche kön-
nen nur erfolgreich sein, wenn es gelingt, einen hinreichend präzisen Begriff
fahrlässiger Gemeinschaftlichkeit zu bilden. Denn es geht natürlich nicht an,
auf den Nachweis der Kausalität eines fahrlässigen Verhaltens nur deshalb zu
verzichten, weil mehrere Personen sich fahrlässig benehmen. Insofern muß
die scharfe Kritik, die vor allem Puppe 746 an der Rechtsfigur der fahrlässigen
Mittäterschaft übt, sehr ernst genommen werden.
Immerhin hat die Figur der fahrlässigen Mittäterschaft in den Umschrei-
bungsversuchen ihrer Befürworter schon recht konkrete Umrisse gewonnen.
So verlangt Renzikowski 747 „zunächst ein gemeinsames Handlungsprojekt.
Diese ,Gesamttat' muß sich objektiv als Setzung einer rechtlich mißbilligten
Gefahr darstellen. Die Mittäter müssen weiterhin ihre nach dem gemein-
samen Plan vorgesehenen Beiträge erbracht haben, wobei eine kausale Ver-
Rn. 507; § 15, Rn. 659; wohl auch: Beulke/Bachmann, JuS 1992, 747; Lampe, ZStW 106
(1994), 692 f.; Schumann, StrV 1994, 110.
745
Das räumt selbst Puppe, die schärfste Gegnerin dieser Rechtsfigur, ein. Es sei „begrifflich
möglich, auch eine fahrlässige Mittäterschaft zu definieren. Denn jede Fahrlässigkeit ist mit
einem Handlungsprojekt verknüpft, bei dessen Ausführung den Täter die Sorgfaltspflicht
trifft, die er dann verletzt. Wird dieses Handlungsprojekt von mehreren gemeinsam ausge-
führt, so kann man eine fahrlässige Mittäterschaft konstruieren und diese von fahrlässiger
Anstiftung, fahrlässiger mittelbarer Täterschaft und fahrlässiger Beihilfe begrifflich unter-
scheiden." (Spinellis-Festschrift, 2001, 922).
746
Spinellis-Festschrift, 2001, 922 ff.; G A 2004, 129 ff.; AT/2, 2005, 120.
747
Restriktiver Täterbegriff, 1997, 288 f. (unter Verwertung der Arbeiten von Ransiek,
Dencker, O t t o und Lampe, alle wie in Anm. 744).
739
knüpfung zwischen dem Erfolg und dem jeweiligen Tatbeitrag nicht erforder-
lich ist. Schließlich setzt die Zurechnung voraus, daß jeder Beteiligte die
Gefährlichkeit des Gesamtprojektes erkennen konnte und mußte." In ähn-
licher Weise, verlangt Weißer 748 für die fahrlässige Mittäterschaft, daß die
Beteiligten objektiv derselben Sorgfaltspflicht unterliegen, daß sie bei Vor-
nahme der sorgfaltswidrigen Handlung oder Unterlassung willentlich zusam-
menwirken und daß dem einzelnen Mittäter bewußt sei, an die anderen wür-
den dieselben Sorgfaltsanforderungen gestellt wie an ihn selbst. Knauer 749
nimmt fahrlässige Mittäterschaft an, wenn sich eine „durch mehrere gemein-
schaftlich geschaffene unerlaubte Gefahr im Erfolg realisiert hat". Otto
sagt:750 „Wer ... im bewußten arbeitsteiligen Zusammenwirken mit anderen
Gefahren begründet oder erhöht, die sich - vorhersehbar - im Erfolg realisie-
ren, ist gemeinschaftlich für den Erfolg verantwortlich, also fahrlässiger Mit-
täter." Auf diesen Fundamenten läßt sich weiterbauen, auch wenn die Rechts-
figur der fahrlässigen Mittäterschaft noch nicht endgültig gesichert und auch
in der Rechtsprechung bisher nicht anerkannt ist.
C. Pflichtdelikte
I. Allgemeines
Neben den Herrschaftsdelikten wird in diesem Buch die Kategorie der
Pflichtdelikte 751 eingeführt, bei der nach der hier entwickelten Auffassung
nicht die Tatherrschaft, sondern die Verletzung einer tatbestandsspezifischen
Sonderpflicht die Täterschaft begründet. Diese Konzeption ist bisher kaum
auf grundsätzliche Ablehnung gestoßen, 752 andererseits aber auch vielfach
748
J Z 1998, 239.
749
Kollegialentscheidung, 2001, 190 ff. (221.).
750
Grundkurs AT 7 , 2004, § 2 1 , Rn. 117.
751
O b e n S . 352-399, 458 ff.
752
Eine Ausnahme bildet die recht polemische Pauschalaburteilung durch Langer, Das
Sonderverbrechen, 1972, 223-227, die aber auf die Diskussion um die eigentlich problema-
tischen Sachfragen nicht eingeht. Langer erscheint meine „Begriffsbildung" von vornherein
„als mit dem positiven Recht unvereinbar", weil sie nach seiner Meinung gegen §§ 28
Abs. 2 und 30 Abs. 1 StGB verstößt. § 28 Abs. 2 regele nämlich den Fall, „daß die Quali-
fikation nur beim Teilnehmer vorliegt", der somit nicht „entgegen der ausdrücklichen
Anordnung des Gesetzes als Täter bestraft werden" dürfe (224). Aber das ist eine petitio
principii. Denn § 28 Abs. 2 bestimmt nicht die Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme, sondern setzt sie voraus und behandelt auf der Grundläge einer nach allgemeinen
Lehren bestehenden Täter-Teilnehmer-Beziehung die Akzessorietät bei besonderen persön-
lichen Merkmalen (vgl. oben S. 362). Ferner meint Langer: „Jede erfolglose Anstiftung zu
einem Pflichtdelikt durch einen Intraneus enthält dessen Sonderpflichtverletzung und ist
dabei folgerichtig als täterschaftlicher Deliktsversuch strafbar", was gegen § 30 Abs. 1 StGB
verstoße (224). Doch das ist abwegig. Denn die Pflichtverletzung liefert ja nur ein Täter-
schaftskriterium, nicht den Strafgrund, der auch bei Pflichtdelikten in einer Rechtsgüter-
verletzung besteht; nur das unmittelbare Ansetzen zur tatbestandlichen Rechtsgüterverlet-
zung begründet hier wie sonst den Versuch. Freund, AT, 1998, § 10, Rn. 49 m . w . N . , meint,
eine selbständige Kategorie der Pflichtdelikte erübrige sich „bei einem angemessenem Ver-
ständnis der Delikte". Gegen Freund zutreffend Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf-
recht, 2004, 141 f.
740
zögernd und nur punktuell rezipiert oder kritisiert worden, was angesichts
ihrer Neuartigkeit und der vielen in diesem Bereich noch offenen Probleme
auch nicht wundernehmen kann. Immerhin hat die Kategorie der Pflicht-
delikte eine wachsende Zahl von Befürwortern 753 und jetzt auch erste (aus-
gezeichnete!) monographische Bearbeitungen von Sänchez-Vera 754 und Wit-
tek 755 gefunden, die beide die in diesem Buch dargestellte und später vor
allem von Jakobs aufgenommene und verbesserte Konzeption ihrerseits wei-
terentwickelt und in die einstweilen avancierteste Form gebracht haben. Wit-
tek kommt nach eingehender Auseinandersetzung mit der kontroversen Lite-
ratur zu dem Ergebnis, 756 daß die „Existenzberechtigung" der Pflichtdelikte
„als eigenständige Deliktsgruppe nicht länger bezweifelt werden kann". Daß
bei den Pflichtdelikten die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nach
anderen Kriterien als denen der Tatherrschaft erfolgen muß, kann als wohl
schon herrschende Lehre bezeichnet werden, 757 auch wenn in diesem noch
relativ wenig erforschten Bereich viele Einzelfragen weiterer Klärung harren.
Seier, J A 1990, 383, bezieht sich auf „die von Roxin entwickelte und mittlerweile allgemein
anerkannte Lehre von den Pflichtdelikten". Für diese Lehre: Blauth, „Handeln für einen
anderen" nach geltendem und kommendem Recht, 1968, 76 ff.; Blei, AT 1 8 , 1983, 255; Cra-
mer, Bockelmann-Festschrift, 1979, 395f.; Ebert, AT 3 , 2001, 191; G r o p p , AT 3 , 2005, § 10,
Rn. 39; Haft, AT 9 , 2004, 196; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 33 („im Grund-
satz Zustimmung"); Jakobs, AT 2 , 1991, 21 /116ff.; Jordan, Jura 1999, 304ff. (306f.); Kind-
häuser, Hollerbach-Festschrift, 2001, 627ff. (649); Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 14; Lampe,
ZStW 106 (1994), 683 ff. (689 bei Fn. 18); Murmann, Nebentäterschaft, 1993, 181; Nieder-
mayr, ZStW 107 (1995), 507 ff. (540); Ranft, JZ 1995, 1186; Rudolphi, G A 1970, 353 ff.
(361 ff.); Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 15; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, vor § 25, Rn. 84;
Schünemann, G A 1986, 331 ff.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht,
1969; Volk, Roxin-Festschrift, 2001, 563ff. (569); Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13,
Rn. 522f. Kritisch weiterführend: Schünemann, L K " , 1993, § 14, Rn. 17. Teils zustimmend,
teils ablehnend Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 229ff. (nach Tatbeständen differenzierend;
näher zu Bloy Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf recht, 2004, 130 ff.); Heinrich, Rechts-
gutszugriff, 2002, folgt der Lehre von den Pflichtdelikten bei den „eigentlichen Pflicht-
delikten" (wie etwa §§ 336, 348 oder den Unterlassungsdelikten), nicht aber bei den „blo-
ßen Sonderdelikten", zu denen er § 340 zählt; Joecks, MK, 2003, § 25, Rn 43 (der auch den
aktiv handelnden Pflichtigen als Unterlassungstäter ansieht); Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 ,
2004, § 12, Rn. 40 (wo der Pflichtige im Falle des § 266 als unmittelbarer Täter aufgefaßt
wird). Seier, JA 1990, 383 folgt der Pflichtdeliktslehre (im Anschluß an Stratenwerth) bei
§§266, 170 b.
Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999. Da das Buch, wie schon der Titel zeigt, aus der Pflicht-
deliktslehre vor allem auch Konsequenzen für die Teilnahme zieht, können seine darauf
bezüglichen Thesen in diesem auf die Täterlehre beschränkten Buch nicht wiedergegeben
werden. Eine Auseinandersetzung mit der Kategorie der Pflichtdelikte auf der Basis des
portugiesischen Rechts liefert Pizarro Beleza, Coimbra-Symposium, 1995, 267 ff.
Der Betreiber im Umweltstrafrecht. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelik-
ten, 2004. In dem Buch wird nicht nur meine Lehre (91 ff.), sondern auch „die Aufnahme
der Lehre von den Pflichtdelikten in der Wissenschaft" eingehend dargestellt (104 ff.). Auch
Chen, Das Garantensonderdelikt, 2003, 14 ff., behandelt ausführlich die „für und gegen die
Pflichtdeliktslehre vorgebrachten Argumente und deren Beurteilung".
Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 2004, 143.
Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, meint von seinem verhaltensnormorientierten Ansatz
aus, „den Intraneus treffe eine im Vergleich zum Extraneus dringlichere Pflicht" (214), sieht
das aber mehr als eine „terminologische Umformung" der Pflichtdeliktslehre an, mit der er
im Ergebnis übereinstimmt: „Soweit (objektive) besondere Tätermerkmale vorhanden sind,
sind sie die alleinigen Tätermerkmale" (255).
741
Allerdings hält Sering 758 im Anschluß an die Rechtsprechung auch eine
Tatherrschaft durch Unterlassen für möglich. Man könne sagen, „daß der
Unterlassende jedenfalls in normativer Hinsicht den tatbestandlichen Verlet-
zungsverlauf, dadurch final gestaltet, daß er ihn sich voll und Schritt für
Schritt entfalten läßt". 759 Das tun aber auch der Anstifter und der Gehilfe, ja
selbst ein zufällig ortsanwesender Nichtgarant, so daß ein derart verstandener
Tatherrschaftsbegriff jegliche Abgrenzungsfähigkeit einbüßt. Sering führt
denn auch konkretisierende Kriterien ein, die mit Tatherrschaft wenig zu tun
haben. Im Vordergrund steht für ihn, inwieweit ein Unterlassen geeignet ist,
„die Motivationskausalität des Haupttäters zu beeinflussen" 760 . „Je mehr der
Unterlassungsbeitrag des Garanten den aktiven Haupttäter ... psychisch
stärkt", desto eher will er eine täterschaftliche Haftung annehmen. Aus
diesem Umstand könnte sich aber doch allenfalls eine psychische Beihilfe er-
geben. Statt dessen spricht Sering 761 von einer durch „das Maß der Determi-
nation der Motivationskausalität des Haupttäters" erreichten „Mitbeherr-
schung des Geschehens". Daneben will er das „Tatinteresse", den „Grad der
vorhandenen Erfolgsabwendungsmöglichkeit" sowie „die soziale Intensität
der Schutzbeziehung des Garanten" berücksichtigen. 762 Das alles läuft darauf
hinaus, die Täterschaft mit Hilfe einer wertenden Gesamtschau nach dem
Maß von Schuld und Strafbedürftigkeit zu beurteilen. Die Täterschaft ist
aber, auch wenn die Rechtsprechung solchen Tendenzen gelegentlich Vor-
schub leistet, kein Strafzumessungsgrund, sondern sie bedeutet Tatbestands-
verwirklichung durch eine bestimmte Art unrechtmäßigen Verhaltens.
Die Pflichtdelikte bleiben also auf der Tagesordnung. Freilich ist die The-
matik so umfangreich, daß ich beim „ersten Zugriff" in der vorliegenden Dar-
stellung die Analyse der jeweils täterschaftsbegründenden Sonderpflichten
anhand der einzelnen Tatbestände etwas vernachlässigt 763 und dadurch Zahl
und Reichweite der Pflichtdelikte überschätzt habe. Das gilt insbesondere für
die fahrlässigen Straftaten,764 die ich nach dem jetzigen Stande meiner Ein-
sicht nicht mehr als Pflichtdelikte ansehen möchte, soweit die das Unrecht
konstituierende Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht nur die jeden
Staatsbürger treffende Vermeidepflicht bezeichnet, die auch den Vorsatztatbe-
ständen zugrunde liegt. Vielmehr wird man bei Fahrlässigkeitstatbeständen
wie überall sonst von Pflichtdelikten nur sprechen können, wo bestimmte
Sonderpflichten zu speziellen, nicht jedermann zugänglichen Tätervorausset-
zungen führen. Aus diesem Grunde habe ich seit der dritten Auflage des
Buches das ursprüngliche elfte Kapitel über „Täterschaft und Teilnahme bei
Beihilfe durch Unterlassen, 2000
Beihilfe durch Unterlassen, 2000, 89.
Beihilfe durch Unterlassen, 2000, 91.
Beihilfe durch Unterlassen, 2000, 101.
Beihilfe durch Unterlassen, 2000, 102.
Darauf hatte ich selbst von vornherein (s. o. S. 384ff.) hingewiesen.
Vgl. dazu (teilweise im Anschluß an Einwände von Dreher, Stratenwerth und Jakobs)
bereits meine Bemerkungen in „Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", 2. Aufl., 1973, 22,
A n m . 51; 49, A n m . 16; Gallas-Festschrift, 1973, 241, A n m . 3; ZStW 85 (1973), 103, A n m .
14.
742
765
fahrlässigen Delikten" weggelassen. Die darin entwickelten Lösungen
erscheinen mir zwar durchweg noch heute als zutreffend. Doch handelt es
sich dabei vielfach um allgemeine Zurechnungsprobleme, wie ich sie inzwi-
schen in anderem Zusammenhang systematisch ausgearbeitet habe. 766 Ferner
spricht vieles dafür, die unechten Unterlassungstaten nicht samt und sonders
als Pflichtdelikte anzusehen. 767 Auch ist mir zweifelhaft geworden, ob die
strafbarkeitsbegründenden Sonderpflichten, wie ich ursprünglich annahm,
alle außerstrafrechtlicher Art sind.768 Die Behandlung dieser Frage wie auch
die einer exakten Umgrenzung der den Kreis der Pflichtdelikte ausmachen-
den Einzeltatbestände muß ich einer Spezialarbeit vorbehalten, die auch die
im folgenden Absatz skizzierte Problematik weiter ausführen wird. 769
Neuere Bemühungen gehen dahin, die Herrschafts- und die Pflichtdelikte,
die im vorliegenden Buch als selbständige und voneinander getrennte
Erscheinungsformen der Täterschaft behandelt werden, zu einer Synthese zu
bringen und einem gemeinsamen normativen Herrschaftsprinzip zu unter-
stellen. So deutet Schünemann die Position des Sonderpflichtigen als eine
„Schutzherrschaft über das Rechtsgut" 770 oder, in jüngerer Formulierung, 771
als „Geschehensherrschaft i. S. der Kontrolle über einen sozialen Bereich",
indem er z.B. die Vermögensfürsorgepflicht bei der Untreue an eine „Ob-
hutsstellung und Näheposition zu einem fremden Vermögen" oder die
Schweigepflicht in §203 StGB an die „Einräumung einer Herrschaft" über
die fremde Geheimsphäre anknüpft. In ähnlicher Weise spricht Bottke 772 von
einer „Gestaltungsherrschaft", die auch die Pflichtdelikte umfassen soll, und
Murmann 773 faßt die Pflichtenstellung als „Herrschaft über die Qualität des
Verhältnisses" auf. Wenn man die Unterschiede zwischen einer Tatherrschaft
im Sinne der Jedermann-Delikte und einer derartigen normativen „Schutz"-,
„Geschehens"-, „Gestaltungs"- oder „Verhältnisherrschaft" nicht aus dem
Auge verliert,774 ist die sich in diesen Bemühungen aussprechende Suche nach
S. 527-577 der ersten und zweiten Auflage.
Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Straf recht, in: Honig-Festschrift, 1970,
133-151 (= Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, 123-146); Zum Schutzzweck der
N o r m bei fahrlässigen Delikten, in: Gallas-Festschrift, 1973, 241-259. Ausführlich und
zusammenfassend Roxin, AT/1 \ 2006, § 1 1 .
Vgl. dazu die Darstellung der Konzeption von Jakobs (unten S. 752 ff.).
Vgl. dazu Schünemann, L K " , 1993, § 14, Rn. 17.
Zur Abgrenzung von Pflicht- und Jedermanns-Delikten vgl. unter Darstellung des Streit-
standes einstweilen meine Kommentierung in L K " , 1994, § 28, Rn. 60ff.
G A 1986, 331 ff. Hier auch die weiteren Zitate (334, 333).
L K " , 1993, § 14, Rn. 17. Eine kritische Auseinandersetzung mit der Position Schünemanns
liefert Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf recht, 2004, 136ff.
Gestaltungsherrschaft, 1992, 17, 44ff., 60ff., 88ff., lOOff. Lebhafte Kritik findet die Kon-
zeption von Bottke bei Lesch, G A 1994, 112ff., und Wittek, Der Betreiber im Umwelt-
strafrecht, 2004, 122 ff.
Die Nebentäterschaft im Straf recht, 1993, 181 f.
Hier setzt die Kritik von Wittek, Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 2004, 139, an Schüne-
mann an. Es handele sich bei dessen Herrschaftsbegriff „nicht mehr um eine Form der
Herrschaft, wie sie in traditionell-faktischer Hinsicht im Strafrecht verstanden wird, son-
dern um eine normative Wertung der Art, daß derjenige, der in einer besonderen Stellung
743
einem alle Täterschaftsformen verknüpfenden Band durchaus fruchtbar und
widerspricht meiner Lehre nicht. Die Problematik bedarf noch weiterer
Überlegung und Bearbeitung.
Schünemanns Schüler Chen 775 hat die Konzeption seines Lehrers im ein-
zelnen ausgearbeitet mit dem Ergebnis, daß er den Begriff der Pflichtdelikte
durch den der „Garantensonderdelikte" ersetzen und diese allein auf die
Schutz- oder Kontrollherrschaft des Garanten stützen will. Es werde die
„Pflicht durch ein strafrechtliches Herrschafts Verhältnis" ersetzt, „bei dem
die Pflicht lediglich die Folge der Herrschaft ist" und „schlicht die aus dem
Tatbestand folgende Rechtswidrigkeit wiedergibt".
Damit wird aber der Herrschaftsgedanke überstrapaziert. Denn zwar ist es
eine weiterführende Einsicht, daß jede Pflichtenstellung einen Herrschaftsbe-
reich umspannt, in dem sie wirksam werden soll. Aber die Pflicht folgt nicht
eo ipso aus irgendwelchen empirischen Gegebenheiten, sondern aus einer
normativen Zuweisung, wie etwa bei den Amtsdelikten besonders augenfällig
wird. Das gilt auch für den Pflichtdeliktscharakter der Unterlassungsstraf-
taten. O b jemand als Garant eine Gefahrenquelle zu überwachen hat, ergibt
sich nicht schon aus der tatsächlichen Möglichkeit der Überwachung, son-
dern erst aus einer speziellen Zuständigkeit dafür (also aus der „Pflicht").
Und bei der Schutzgarantenstellung ist es nicht anders. Zwar ist die faktische
Übernahme einer Schutzposition häufig mit der Zuweisung einer Garanten-
pflicht verbunden, aber sie ist nicht mit ihr identisch. Die Eltern sind Garan-
ten für das Leben ihres Neugeborenen, auch wenn sie das Kind von vornher-
ein nicht betreuen und schutzlos dem Tode überlassen. Und wer die
Schutzbeziehung zu einer von ihm zu betreuenden Person realiter aufgibt,
den Schützling also im Stich läßt, verliert damit nicht ohne weiteres seine
Garantenstellung.
Die Unterscheidung von Herrschafts- und Pflichtdelikten sollte also erhal-
ten bleiben. Gerade bei der Überwachung von Gefahrenquellen in Betrieben
kommt der Zuständigkeit (im Sinne einer Pflichtzuweisung) durchweg grö-
ßere Bedeutung zu als realen Herrschaftsbeziehungen. Die Übernahme eines
Kontrollbereiches ist hier meist die Folge einer Pflichtübertragung; nicht
etwa ist es umgekehrt so, wie es Chen vorschwebt, daß die Pflicht nur der
Reflex einer schon vorher gegebenen Kontrollherrschaft ist.
Die Autoren, die nach wie vor die Pflichtdelikte verwerfen, leugnen natür-
lich nicht, daß die Täterschaft bei diesen Delikten die Verletzung der tat-
bestandsspezifischen Pflicht voraussetzt. Aber sie gehen davon aus, daß
neben diese Pflichtverletzung beim Täter immer noch die Tatherrschaft treten
zu dem schützenswerten Rechtsgut steht, dieses auch umfassend beschützen muß. Diese
verschiedenartige Interpretation des Begriffes der Herrschaft bei den unterschiedlichen
Deliktsformen erscheint weniger als eine noch vom Wortlaut gedeckte Auslegung eines
Begriffs, sondern vielmehr als eine über diesen hinausgehende Form der Analogie." Und,
vielleicht schon etwas überspitzt: „Durch seine gleichzeitige Anwendung auf Herrschafts-
und Pflichtdelikte wird der Herrschaftsbegriff eines aussagekräftigen, beide Deliktsformen
überwölbenden Inhalts beraubt."
Das Garantensonderdelikt, 2003.
744
müsse.776 Doch das führt nicht nur beim qualifikationslosen dolosen Werk-
zeug in die Sackgasse, wenn der veranlassende Intraneus keinerlei Tatherr-
schaft hat (näher II), sondern auch beim Unterlassungsdelikt, wo es von
vornherein keine Tatherrschaft gibt und auch alle sonstigen Differenzierun-
gen versagen (näher III). Es überzeugt nicht einmal in dem Fall, in dem theo-
retisch ein Abstellen auf die Tatherrschaft möglich wäre und auf den sich
denn auch Jescheck 777 beruft, wenn er sagt: „Stehen nämlich mehrere in der
gleichen Pflicht, kommt es wiederum allein auf die Tatherrschaft an."
Wenn also bei gemeinsamer Dienstausübung ein Polizist einen anderen zu
einer Körperverletzung im Amt auffordert, soll er mangels Tatherrschaft nur
wegen Anstiftung zu §340 StGB bestraft werden, während er nach der hier
vertretenen Lehre genauso Täter ist wie der unmittelbar Handelnde. Da § 340
StGB jedoch ausdrücklich als Täter auch den nennt, der eine Körperverlet-
zung „begehen läßt" (worunter sogar das bloße Unterlassen fällt), ist die
Gegenmeinung schon mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. Frei-
lich wird das „Begehenlassen" nicht bei allen Pflichtdelikten erwähnt; es fehlt
z. B. - wohl nur aus stilistischen Gründen - im verwandten Tatbestand der
Aussageerpressung (§ 343 StGB). Aber es gibt nicht den geringsten teleologi-
schen Grund, etwa nur eine Anstiftung zu § 343 StGB anzunehmen, wenn ein
Polizist im Rahmen seiner Amtstätigkeit einen Kollegen auffordert, einen
Dritten zum Zwecke einer Aussageerpressung körperlich zu mißhandeln.
Der Umkehrschluß, der mir oft entgegengehalten wird - gerade aus der
Nichterwähnung des Begehenlassens in §343 folge die Notwendigkeit der
Tatherrschaft für die Täterschaft - führt sich durch sein ungereimtes Ergebnis
ad absurdum. 778 „Welchen Sinn könnte es machen, eine im Amt begangene
Körperverletzung in der Form des „begehen lassens" täterschaftlich zu be-
strafen, hiervon aber sogleich abzugehen, wenn die so begangene Körperver-
letzung ein bestimmtes Ziel, nämlich die Erpressung einer Aussage, hat?" 779
Eine gründliche Widerlegung der hier bekämpften Meinung unter Aufnahme
aller bisher vorgebrachten Argumente liefern jetzt Sänchez-Vera 780 und
Wittek.781
Auch in der Rechtsprechung scheint die Lehre von den Pflichtdelikten all-
mählich Fuß zu fassen. Schon die bekannte Lederspray-Entscheidung
(BGHSt 37, 106 ff.) wird in der Literatur 782 teilweise so gedeutet, daß der
BGH die täterschaftliche Verantwortlichkeit der Leitungsorgane mit Hilfe
776
In diesem Sinne am ausführlichsten Bottke, Gestaltungsherrschaft, 1992, 109ff., in seiner
Kritik meiner „Pflichtdeliktslehre"; ähnlich Pizarro Beleza, Coimbra-Symposium, 1995,
267 ff.
777
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 663, Anm. 1; ähnlich O t t o j u r a 1987, 257.
778
Vgl. Roxin, AT/2, 2003, § 25, Rn. 281 ff. (285). Bei der Auseinandersetzung mit den Ein-
wänden wird besonders auch auf die Kritik Bottkes eingegangen.
779
Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf recht, 2004, 135, unter Berufung auf meine in Anm.
778 angeführte Stellungnahme.
780
Pflichtdelikt, 1999, 137ff. Anders aber zuvor Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997,
27-29.
781
Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 2004, 127ff.
782
Rotsch, Individuelle Haftung in Großunternehmen, 1998, 173; Wittek, Der Betreiber im
Umweltstrafrecht, 2004, 234.
745
der Pflichtdeliktslehre begründet habe. Dies gilt in verstärktem Maße für
BGHSt 38, 325 ff. Das Urteil bestraft einen Bürgermeister, den die Entschei-
dung als Garanten für die Abwendung der von ortsansässigen Grundstücks-
eigentümern ausgehenden Gewässerverunreinigungen ansieht, ohne weiteres
als Unterlassungstäter, ohne die Möglichkeit einer bloßen Beihilfe auch nur in
Erwägung zu ziehen: 783 „Demgemäß hat der Bürgermeister den Tatbestand
der Gewässerverunreinigung (§ 324 Abs. 1 StGB) durch Unterlassen verwirk-
licht, soweit die pflichtwidrige Verabsäumung der von ihm zu ergreifenden
Maßnahmen für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs ursächlich war"
(a. a. O., 337). Nestler 784 zieht daraus mit Recht die Folgerung, die These, daß
der B G H Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen immer noch nach
der subjektiven Theorie abgrenze, lasse sich „für den Bereich der Amtsträger-
garantenstellung gem. § 324 StGB ... nicht mehr aufrechterhalten. Mit keinem
Wort geht der B G H auf die Frage ein, ob Beihilfe des Bürgermeisters zu den
Gewässerverunreinigungen der Einleiter in Frage kam, sondern bejaht mit
der Feststellung der Garantenstellung gleichsam automatisch die Täterschaft
des Bürgermeisters." Auch Entscheidungen zur Untreue lassen sich im Er-
gebnis für die Lehre von den Pflichtdelikten in Anspruch nehmen (vgl. Nr. 63
der Rechtsprechungsübersicht). Deren ausdrückliche Anerkennung durch die
Rechtsprechung steht freilich noch aus.
Seit der Vorauflage hat sich besonders Hoyer 7 8 5 wieder um die Begrün-
dung der These bemüht, daß bei Pflichtdelikten die Verletzung der tat-
bestandsspezifischen Pflicht zur Begründung der Täterschaft noch nicht
genüge, sondern daß die „allgemeinen Täterschaftsvoraussetzungen für Herr-
schaftsdelikte" immer noch hinzukommen müßten. 786 So setze die Untreue
(§ 266) neben der Verletzung einer Vermögensfürsorgepflicht auch eine Scha-
denszufügung voraus. „Zentralgestalt der Pflichtverletzung kann selbstver-
ständlich nur der Inhaber der Pflicht sein, Zentralgestalt der Nachteilszu-
fügung aber durchaus eine andere Person, deren Handeln dann dem
Sonderpflichtigen erst nach den Regeln über die Herrschaftsdelikte zugerech-
net werden müßte." 787
Die Notwendigkeit einer Rechtsgutsverletzung auch bei den Pflichtdelik-
ten besagt aber nichts gegen die hier vertretene Auffassung. Denn die Pflicht-
verletzung begründet die Täterschaft, nicht auch schon die Tatbestandsver-
wirklichung. Einen Angriff auf das geschützte Rechtsgut unternehmen auch
Anstifter und Gehilfen, aber die Täterschaft wird allein durch die Verletzung
der tatbestandsspezifischen Sonderpflicht begründet. Wollte man mit Hoyer
verlangen, daß der Täter sowohl „Zentralgestalt der Pflichtverletzung" als
auch „Zentralgestalt der Nachteilszufügung" sei, so müßte man zum Frei-
783
Die mangelnde Erörterung dieser Frage ist der Grund, warum die Entscheidung in der
Rechtsprechungsübersicht nicht angeführt wird.
784
G A 1994,527.
785
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 21 ff. Kritisch gegen H o y e r Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf -
recht, 2004, 127ff.
786
SK 7 , 2000, § 25, Rn. 22, 25.
787
SK 7 , 2000, § 2 5 , Rn. 22.
746
spruch aller Beteiligten kommen, wenn die beiden „Zentralgestalten" sich in
verschiedenen Personen verkörpern; denn keine von beiden würde dann die
Tätervoraussetzung (Pflichtverletzung + Tatherrschaft) erfüllen. Außerdem
weist Joecks 788 mit Recht darauf hin, daß der Treupflichtige schon dann Täter
einer Untreue (durch Unterlassen) ist, wenn er gegen die Vermögensschädi-
gung durch andere nicht einschreitet. Genügt aber schon eine Treupflichtver-
letzung durch Unterlassen ohne jede Tatherrschaft zur Begründung einer
täterschaftlichen Untreue, kann man nicht gut demjenigen die Täterschaft
absprechen, der durch treupflichtwidrige Aktivitäten, wenn auch ohne Tat-
herrschaft, auf die Tatbestandsverwirklichung hinarbeitet.
Im folgenden sollen die beiden Fallgruppen, bei denen die Lehre von den
Pflichtdelikten die größte praktische Bedeutung hat, noch etwas näher behan-
delt werden.
IL Das qualifikationslose dolose Werkzeug
Es gehört zu den wesentlichsten Auswirkungen der Lehre von den Pflicht-
delikten, daß sie „das Problem des ,qualifikationslosen Werkzeugs' weit-
gehend entschärft" 789 . Wenn ein Qualifizierter schon durch Verletzung der
dem Tatbestand zugrunde liegenden außerstrafrechtlichen Sonderpflicht zur
„Zentralgestalt" des Geschehens wird, bereitet die Begründung einer mittel-
baren Täterschaft des Sonderpflichtigen Hintermannes bei Einschaltung eines
den äußeren Tathergang beherrschenden Extraneus keine Schwierigkeiten
mehr. Die Einsicht jedenfalls, daß mit dem Tatherrschaftsprinzip bei dieser
Fallgruppe nicht weiterzukommen ist, setzt sich in der wissenschaftlichen
Diskussion immer mehr durch. Den ursprünglich von Gallas und Welzel ent-
wickelten, später noch von Jescheck 790 wieder aufgenommenen Gedanken
einer „sozialen" oder „normativen" Tatherrschaft, demzufolge der zwar nicht
tatsächlich, aber „rechtlich beherrschende Einfluß des Hintermanns" 791 seine
Tatherrschaft begründen soll, nennen Stratenwerth/Kuhlen 792 „eine Schein-
lösung, die das Erfordernis der Sonderpflicht umdeutet in ein Moment der
Herrschaft über das Tatgeschehen, auf die es doch allein für die Frage ankom-
men kann, wer das Delikt ausführt". In ähnlicher Weise hält Herzberg 793 die
788
MK, 2003, § 25, Rn. 43.
789
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 33.
790
Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 669f., w o jetzt von „normativ-psychologischer Tatherr-
schaft" gesprochen wird; zustimmend Lackner/Kühl 2 5 , 2004, § 25 („aufgrund normatirer
Deutung des Tatherrschaftsbegriffs").
791
Jescheck, AT 4 , 1988, 607; zur kritischen Auseinandersetzung mit dieser Lehre vgl. meine
Darlegungen in ZStW 85 (1973), 102f. In Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 670, heißt es jetzt
etwas resignierend, man müsse „den rechtlich notwendigen Einfluß des Hintermannes als
Tatherrschaft genügen lassen. Notwendig ist allerdings auch eine psychische Einflußnahme
auf den Vordermann, die etwa das Gewicht einer Anstiftungshandlung hat (normativ-psy-
chologische Tatherrschaft)." Darin steckt das Eingeständnis, daß es sich im Grunde nicht
um Tatherrschaft handelt.
792
AT 5 , 2004, § 12, Rn. 40.
793
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 32; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/104: „ein Zirkel".
747
früher absolut herrschende Meinung durch die Darlegungen des Textes 794 für
widerlegt: „Die Tatherrschaft herzuleiten aus der Macht des Intraneus, durch
seine Tatveranlassung das Geschehen zur Straftat zu machen, ist also eine
petitio principii: Es wird vorausgesetzt, was erst bewiesen werden müßte."
Ebenso erklärt'Wagner 795 in seiner den „Amtsverbrechen" gewidmeten Spe-
zialuntersuchung den Tatherrschaftsgedanken bei diesen Konstellationen als
zur Begründung der mittelbaren Täterschaft schlechthin „untauglich". An
diesem Befund scheint mir auch der Versuch Bockelmanns, 796 mit Hilfe der
Tatherrschaft eine mittelbare Täterschaft des lediglich tatveranlassenden
Intraneus plausibel zu machen, nichts zu ändern. Wenn er zur Begründung
anführt, der Hintermann habe die Tatherrschaft, wenn „dem im Vordergrund
Handelnden, besonderer, seine eigene Verantwortlichkeit für die Tat aus-
schließender oder modifizierender, Umstände wegen die Qualität eines Werk-
zeuges zugeschrieben werden kann und ... der Hintermann den Tatmittler in
Kenntnis dieser Umstände ... benutzt", so stützt das die Konzeption der
Pflichtdelikte mehr als die der Tatherrschaft. Denn die „besonderen Um-
stände", die die Verantwortlichkeit des Vordermannes „modifizieren", liegen
ausschließlich im Fehlen der Pflichtenstellung; an der Beherrschung des äuße-
ren Tatvorganges durch den unmittelbar Handelnden besteht trotz dieser
„Umstände" kein Zweifel.
Puppe 797 hat den Versuch, dem außenstehenden Intraneus die Tatherr-
schaft auch dann zuzusprechen, wenn die Ausführung allein beim Extraneus
liegt, vor kurzem erneuert. Ihr zufolge ist „die Pflichtenstellung selbst eine
Form von Tatherrschaft". Die Sonderstellung des Intraneus bestehe nicht
nur in seiner spezifischen Pflicht (z.B. der Vermögensfürsorgepflicht in
§266), sondern auch „darin, daß er eine Zugriffsmöglichkeit auf das ge-
schützte Rechtsgut hat", die dem Extraneus nicht zu Gebote stehe. Es gehe
„um den Begriff der Tatherrschaft, den Roxin nur als Handlungsherrschaft
verstehen" wolle, während sie ihn als „Herrschaft über den Rechtsguts-
angriff" deutet. 798
Aber auch diese verbesserte Fassung der ursprünglichen Lehren von Gallas
und Welzel überzeugt nicht. Denn die rechtliche Möglichkeit, daß jemand
kraft einer besonderen Pflichtenstellung Täter eines bestimmten Deliktes
werden kann, verschafft ihm, wenn er dabei ganz von einem Extraneus ab-
hängig ist, evidentermaßen nicht die Herrschaft über das tatsächliche Gesche-
hen und auch nicht, um mit Puppe zu sprechen, die „Herrschaft über den
Rechtsgutsangriff". Das geschützte Rechtsgut in §266 ist das Vermögen, und
dieses greift in beherrschender Position allein der Extraneus an, wenn der
Sonderpflichtige sich auf die Veranlassung beschränkt.
O b e n S. 253-258.
Amtsverbrechen, 1975, 380.
AT 3 ,1979, 179; ebenso Bockelmann/Volk, AT 4 ,1987, 179.
AT/2, 2005, § 39, Rn. 35.
AT/2, 2005, § 39, Rn. 35, Fn. 242. Diese Auffassung hat einige Ähnlichkeit mit der oben
behandelten Konzeption von Chen/Schünemann.
748
799
Inzwischen haben sich eine Reihe von Autoren der hier vorgeschlagenen
Lösung angeschlossen. Sehr nahe steht dieser Konzeption auch die Lehre von
Schmidhäuser,800 der eine Unterlassungstäterschaft des Sonderpflichtigen
annimmt, weil dieser eine „Garantenstellung" innehabe, „kraft derer er zum
Einschreiten verpflichtet ist, wenn ein anderer in seinem Amtsbereich störend
tätig wird". Daran ist sicher richtig, daß auch schon das Untätigbleiben eine
Sonderpflichtverletzung des Intraneus darstellen und eine Täterschaft durch
Unterlassen begründen kann. „In den Fällen, in denen der Amtswalter einen
Dritten zu einer Individualrechtsgutsverletzung veranlaßt, schafft er aber die
Gefahrenlage durch aktives Tun", betont demgegenüber Wagner 801 mit Recht,
und in diesen doch wohl häufigeren Fällen kommt man nicht umhin, die
„Bewirkung durch Pflichtverletzung" als das die mittelbare Täterschaft
begründende Kriterium anzuerkennen. Treffend fragte Stratenwerth: 802 „Muß
nicht, wenn die Unterlassung des Sonderpflichtigen, einen Extraneus an der
Tat zu hindern, der Verwirklichung des Tatbestandes durch ein Tun entspre-
chen soll (§13 StGB), schon die Veranlassung des Extraneus zu seiner Tat als
Tun den Tatbestand erfüllen?" Sie muß es ganz gewiß, so daß auch diese Kon-
struktion die Lehre von der Pflichtdelikten nur bestätigt.
Zu welchen Schwierigkeiten ein Festhalten an der Tatherrschaftslehre bei
den Pflichtdelikten führt, zeigen deutlich die Wandlungen in der Auffassung
Stratenwerths. Er war zunächst davon ausgegangen,803 daß der Intraneus, der
einen Extraneus veranlasse, die Ausführungshandlung eines Sonderdelikts
vorzunehmen, eine „Mischform" zwischen Anstiftung und Täterschaft ver-
wirkliche. Deshalb sei es angemessen, „den Intraneus wie einen Anstifter zu
bestrafen, nach den Regeln, die für die leichtere der in der Mischform enthal-
tenen Regeln gelten". Das war aber ein klarer Verstoß gegen das verfassungs-
rechtliche Analogieverbot. 804 Denn einen Anstifter ohne Täter kennt unser
Recht nicht.805
Stratenwerth hat diesen Einwand akzeptiert 806 und daraufhin nur noch die
Möglichkeit gesehen, „den Intraneus (und damit auch den Extraneus)
grundsätzlich straflos zu lassen". Das kann aber nicht richtig sein, auch wenn
799 3 3
Cramer, Bockelmann-Festschrift, 1979, 395f.; Ebert, AT , 2001, 195f.; G r o p p , AT , 2005,
§ 10, Rn. 55; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 33; Jakobs, AT 2 , 1991, 21/104,
116ff.; Sänchez-Vera, Pflichtdelikt, 1999, 163f.; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, § 25,
Rn. 44; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005, § 13, Rn. 520; Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf-
recht, 2004, 112ff.; ähnlich Wagner, Amtsverbrechen, 1975, 378ff.
soo Ä T 2 ) 1 9 7 5 ) 1 4 / 5 1 . S t u B 2 ; 1 9 8 4 ; 1 0 / 9 7 . s o a u c h MK-Joecks, 2003, § 25, Rn. 43.
801
Amtsverbrechen, 1975, 380; auch ich hatte darauf in ZStW 85 (1973), 102 schon hinge-
wiesen.
802
AT 3 , 1981, Rn. 798.
803
AT 1 , 1971, Rn. 854, 855.
804
Dazu und zu weiteren Argumenten vgl. meine Auseinandersetzung mit dieser Lehre in
ZStW 84 (1972), 1008 f.; mir zustimmend Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 34.
805
Wenn der Sonderpflichtige sich im Sinne der Schmidhäuserschen Lehre auf Nichteingreifen
beschränkt, wäre außerdem eine „Quasi-Anstiftung durch Unterlassen" doch wohl ein
kaum mögliches Gebilde.
806
AT 3 , 1981, Rn. 797. Bei Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, ist diese Aussage nicht im Wort-
laut, wohl aber dem Sinn nach enthalten.
749
diese These einige Anhänger gewonnen hat.807 Denn dann brauchte jeder
Sonderpflichtige sich zur Ausführung der Tatbestandshandlung nur eines
Extraneus zu bedienen, um straflos davonzukommen - ein kriminalpolitisch
unerträgliches und vom Gesetzgeber zweifellos nicht gewolltes Ergebnis!
Stratenwerth/Kuhlen 808 bekämpfen jetzt die hier vertretene Auffassung, daß
die Pflichtenstellung des Hintermannes allein seine Täterschaft begründe, mit
demselben Argument, das ich der ursprünglichen Konstruktion einer Quasi-
Anstiftung entgegengehalten hatte. Es liege darin „ein klarer Verstoß gegen
den Grundsatz ,nullum crimen sine lege' ... Wer einen anderen bloß veran-
laßt, eine Falschbeurkundung zu begehen (§348), beurkundet nichts." 809 Das
ist aber eine fehlgehende These. 810 Denn bei der mittelbaren Täterschaft wird
durchweg (z. B. bei der Nötigungs- und Irrtumsherrschaft) das Verhalten des
„Werkzeuges" dem Hintermann zugerechnet. Tut man das auch hier, so ver-
wirklicht der Hintermann die Tatbestandshandlung durch den ausführenden
Extraneus. Daß die Zurechnung des Werkzeugverhaltens auf der Pflichten-
stellung und nicht auf der Tatherrschaft des Hintermannes beruht, ist gerade
die zentrale Aussage der Lehre von den Pflichtdelikten, die nicht durch das
Beharren auf der Notwendigkeit einer Tatherrschaft widerlegt werden kann.
Daß der Tatherrschaftsgedanke keine universale Geltung hat, räumen ja Stra-
tenwerth/Kuhlen selbst ein (vgl. Anm. 809). Es bleibt also dabei, daß allein
die Konzeption der Pflichtdelikte das Problem des qualifikationslosen dolo-
sen Werkzeugs in dogmatisch widerspruchsfreier und kriminalpolitisch sach-
gerechter Weise lösen kann.
Man darf auch nicht etwa die Straflosigkeit von Extraneus und Intraneus,
die sich ergibt, wenn man auch bei den Pflichtdelikten auf dem Tatherr-
schaftsprinzip beharrt, als hinnehmbar ansehen, weil es sich um seltene, prak-
tisch kaum vorkommende Fälle handele. Gerade für Delikte in Unternehmen
und Betrieben, bei denen den Vorgesetzten eine Sonderpflicht trifft, kann die
mittelbare Täterschaft durch Inanspruchnahme eines qualifikationslosen
dolosen Werkzeugs große Bedeutung erlangen. So wird man etwa in §327
807
Auch Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 241, kommt zu dem Ergebnis, „daß bei Einschaltung
eines qualifikationslosen dolosen Werkzeugs Intraneus und Extraneus straflos ausgehen".
Ebenso O t t o , Jura 1987, 256; ders., AT 7 , 2004, § 21, Rn. 94, 96; Bottke, Gestaltungsherr-
schaft, 1992, 115, 112; für Straflosigkeit wohl auch Köhler, AT, 1997, 511 f.
808
AT 5 , 2004, § 12, Rn. 40.
809
Sie sagen freilich auch (AT 5 , 2004, § 12, Rn. 40), daß bei Tatbeständen, die, wie der der
Untreue (§ 266), jede Verletzung der Sonderpflicht mit Strafe bedrohen, auch der nur ver-
anlassende oder helfende Intraneus den Tatbestand erfülle. Er sei dann aber unmittelbarer
Täter. Damit relativieren die Autoren aber selbst die universale Gültigkeit des Tatherr-
schaftskriteriums. Im übrigen handelt es sich nur um eine terminologische Differenz (so
auch Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, § 12, Rn. 40, Rn. 51). Da sich die Pflichtverletzung
jedenfalls in bestimmten schädigenden Erfolgen (bei § 266 StGB z. B. in einem Vermögens-
schaden) auswirken muß, scheint es mir aber notwendig, dessen Herbeiführung „durch
einen anderen" als mittelbare Täterschaft anzusehen. Die Sonderpflichtverletzung allein
macht ja nirgends den Tatbestand, sondern immer nur den Täter! Für unmittelbare Täter-
schaft aber auch Schild, N K 2 , 2005, § 25, Rn. 56, und Sänchez-Vera, Pflichtdelikt, 1999,
161 ff.
810
Zur Kritik dieser Auffassung vgl. auch Wittek, Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 2004,
116ff.
750
(unerlaubtes Betreiben von Anlagen) den „Betreiber" als Sonderpflichtigen
ansehen müssen.811 Er ist dann mittelbarer Täter, wenn er den Angestellten
eines Chemiewerks, der selbst keine Betreiberpflicht hat, zu nicht genehmig-
ten Luftverschmutzungen veranlaßt. Mit Recht sagt Wittek,812 daß die
Annahme einer Straflosigkeit der Beteiligten eine Kapitulation der Dogmatik
vor „einer ihrer bedeutendsten Aufgaben der Gegenwart, der angemessenen
Verteilung von Verantwortlichkeit für aus komplex organisierten Systemen
heraus entstandenen Rechtsgutsverletzungen" bedeuten würde.
III. Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen
Eine weitere Fallgruppe von erheblicher Bedeutung betrifft die Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen. Sieht man die Unterlas-
sungsstraftaten als Pflichtdelikte an, so macht die Verletzung der spezifischen
Garantenpflicht den Unterlassenden ohne weiteres zum Täter; 813 eine Teil-
nahme durch Unterlassen kommt dann im wesentlichen nur noch in Betracht,
wo ein Tatbestand durch Unterlassen nicht erfüllbar ist (z.B. bei eigenhän-
digen Delikten und bei Delikten mit subjektiven, einem Außenstehenden
nicht zugänglichen Tatbestandselementen). Diese oben 814 entwickelte Lehre,
die in vieler Hinsicht an frühere Bemühungen durch Grünwald und Armin
Kaufmann anknüpfen konnte, hat zwar bisher nicht die nach wie vor herr-
schende Meinung verdrängen können, derzufolge ein unterlassender Garant
neben einem aktiven Begehungstäter stets nur Gehilfe sein kann. 815 Auch die
Rechtsprechung verharrt weiterhin bei der subjektiven Theorie, 816 scheint
aber beim Unterlassen von Amtsträgern der Lehre von den Pflichtdelikten
zuzuneigen (vgl. oben I. am Ende, S. 744 f.). Die Ansicht, daß jedenfalls das
Tatherrschaftsprinzip bei Unterlassungen keinen Raum hat, ist immerhin ent-
schieden im Vordringen. 817
811
Wie Wittek, Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 2004, 188 ff., im einzelnen herausgearbei-
tet hat.
8.2
Der Betreiber im Umweltstrafrecht, 2004, 114. Von ihm stammt auch das im Text gewählte
Beispiel.
8.3
Und zwar zum unmittelbaren Täter; für die Möglichkeit mittelbarer Unterlassungstäter-
schaft ausführlich Brammsen, N S t Z 2000, 337ff.
814
S. 458-509. Ich habe diese Konzeption im zweiten Band meines Lehrbuchs Strafrecht, All-
gemeiner Teil, 2003, in § 31, Rn. 124-170, vertieft und gegen Einwendungen verteidigt.
Darauf sei hier verwiesen.
815
Ihr haben sich inzwischen auch Bockelmann, AT 3 , 1979, 201 f.; weniger eindeutig Bockel-
mann/Volk, AT 4 , 1987, 203; Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 696; Kühl, AT 5 , 2005, Rn. 23D;
Lackner/Kühl 2 5 , 1999, § 27, Rn. 5; Ranft, ZStW 94 (1982), 815ff.; für „Obhutsgaranten"
auch Schmidhäuser, AT 2 , 1975, 17/12; ders., StuB 2 , 1984, 13/13 (hier nunmehr auch für
„Sicherungsgaranten aus sozialer Zuordnung eines Herrschaftsbereichs") zugesellt. Eine
Übersicht über die verschiedenen Auffassungen gibt Sowada, Jura 1986, 401 ff. Umfassende
Literaturnachweise liefern auch die Monographien von Schwab, 1996, und Sering, 2000.
8.6
Vgl. B G H StrV 1986, 59, oben Nr. 24, S. 595 f. Ebenso noch B G H R StGB § 27 Abs. 1,
Unterlassen 6, wo aber immerhin auf die Kritik des Schrifttums hingewiesen wird. Ganz im
Sinne der subjektiven Theorie wieder B G H S t 43, 396.
8.7
Bloy, Zurechnungstypus, 1985, 214f.; ders., JA 1987, 490ff.; Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 27,
Rn. 18; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 83; Rudolphi, SK 7 , 2000, vor § 13,
751
Eine mit meiner Konzeption in der Sache fast völlig übereinstimmende
Auffassung vertreten Rudolphi 818 und Stratenwerth/Kuhlen. 819 Nach Straten-
werth/Kuhlen haben sich alle Bemühungen um eine Differenzierung zwi-
schen Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen „nicht als überzeugend
erwiesen", so daß nur die Lösung bleibe, „prinzipiell stets Unterlassungstä-
terschaft anzunehmen, wenn ein Garant die täterschaftliche Herbeiführung
eines tatbestandsmäßigen Erfolges durch einen anderen nicht hindert". Bei-
hilfe lassen sie, wie es auch hier vertreten wird, nur zu, wo ein Tatbestand
durch Unterlassen nicht erfüllbar ist. Die Autoren greifen nicht auf die von
ihnen prinzipiell abgelehnte Lehre von den Pflichtdelikten zurück, obwohl
sie sie der Sache nach auf die Unterlassungsdelikte anwenden.
An die Lehre von den Pflichtdelikten knüpft dagegen Herzberg 820 an, der
dabei jedoch meiner Lösung nur teilweise folgt. Im Anschluß an Schröder 821
unterscheidet er 822 zwischen „Beschützergaranten" (die bestimmte Rechts-
güter „rundum" zu verteidigen haben) und „Überwachungsgaranten" (die
nur bestimmte „Gefahrenquellen" kontrollieren müssen). Bei der ersten
Gruppe soll das pflichtwidrige Unterlassen (vorbehaltlich spezieller tatbe-
standlicher Erfordernisse) stets Täterschaft, bei der zweiten stets nur Teil-
nahme begründen. Wenn also etwa Eltern ihr Kind vor einer Schädigung
durch Dritte nicht bewahren, so sind sie - unter der Voraussetzung vorsätz-
lichen Handelns stets Unterlassungstäter; wenn aber jemand ein unsorgfältig
aufbewahrtes Gift dem Zugriff eines Mörders nicht entzieht, so soll er im
Verhältnis zu diesem, auch wenn er ihn leicht hindern könnte, stets nur
Gehilfe sein. Diese differenzierende Lehre hängt mit Herzbergs besonderem
Handlungsbegriff zusammen. Danach ist „auch die aktiv verübte Straftat ...
im Kern pflichtwidrige NichtÜberwachung einer Gefahrenquelle, für die der
Pflichtsäumige besonders verantwortlich ist. Gemeint ist der Gefahrenherd,
den die eigene Person bildet." 823 Sieht man die Dinge so, dann wären die
Überwachungsgaranten aus dem Bereich der Pflichtdelikte herauszunehmen,
so daß Herzbergs Lösung sich durchaus konsequent im Rahmen des von mir
entwickelten Ansatzes hielte. Diese Lehre ist gewiß erwägenswert, hat sich
Rn. 40; Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , 2001, vor § 25, Rn. 103; Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004,
§ 14, Rn. 8; Wagner, Amtsverbrechen, 1975, 256ff. Für eine Anwendung des Tatherrschafts-
kriteriums auch jetzt noch: Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 236; Wessels/Beulke, AT 3 5 , 2005,
§ 16, Rn. 734; Sering, oben S. 741. Erst recht besteht Einigkeit darüber, daß für eine Unter-
scheidung nach Täter- und Teilnehmerwillen bei Unterlassungsdelikten kein Raum ist
(dafür jedoch Arzt, JA 1980, 666ff.; StrV 1986, 337).
818
Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der
Ingerenz, 1966, 138-149; SK 7 , 2000, vor § 13, Rn. 37-40; ihm folgend Blei, AT 1 8 , 1983,
318 f. Meiner Auffassung folgt Mitsch, Jura 1989, 197.
819
AT 5 , 2004, § 1 4 , Rn. 12,13.
820
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 82 ff.
821
Schönke/Schröder, StGB 1 7 , 1974, vor § 47, Rn. 105-112 (ähnlich noch Sch/Sch/Cramer/
Heine 2 6 , 2001, vor § 25, Rn. 101-109d); dem folgt auch Eser, StrafR II 3 , 1980, Fall 27,
Rn.22ff.
822
Zuerst in: Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, 2S7-273; sodann
inJuS 1975, 171-174.
823
Täterschaft und Teilnahme, 1977, 97.
752
aber bisher wohl zu Recht nicht durchsetzen können. Der wesentliche Grund
dafür liegt darin, daß die Unterscheidung von „Beschützer-" und „Über-
wachungsgaranten" praktisch kaum durchführbar und schon deshalb nicht
als Grundlage weitreichender Differenzierungen geeignet ist. Besonders
eindrucksvoll betont Jakobs, 824 es ließen sich „keine systematischen Konse-
quenzen an einer Unterscheidung von Beschützergaranten und Über-
wachungsgaranten festmachen, da die identische Aufgabe regelmäßig als
Beschützeraufgabe sowie als Überwachungsaufgabe formulierbar ist: Der
Schutz für eine Person ist Überwachung der ihr drohenden Gefahren zu
ihren Gunsten und die Überwachung einer Gefahrenquelle ist Schutz für die
jeweils Gefährdeten. Beispielhaft: Ist der Bademeister Beschützer der Gäste
vor den Gefahren des Wassers oder Überwacher dieser Gefahr?" 825
Auch andere Gründe sprechen gegen eine Unterscheidung nach Beschüt-
zer- und Überwachungsgaranten. Bei der Überwachung nicht schuldfähiger
Personen (z.B. Kinder, Geisteskranker, Volltrunkener), die einen Hauptteil
der Personenüberwachungspflichten ausmachen, soll der Garant auch nach
der Differenzierungslehre Täter sein, was auch im Hinblick auf die vergleich-
bare Konstellation bei Begehungsdelikten allein sachgemäß ist. Damit wird
aber der differenzierende Ansatz in einem entscheidenden Punkt aufgegeben
und eine Annäherung an den hier vertretenen Standpunkt vollzogen. Es
kommt hinzu, daß der Überwachungsgarant gegenüber den Personen, die
durch die Gefahrenquelle bedroht sind, ebenfalls eine Beschützerrolle hat.
Der Unterschied liegt nur darin, daß die Schutzpflicht durch die Gefahren-
quelle vermittelt wird. Das kann aber keine so weitreichenden Konsequenzen
für Täterschaft und Teilnahme begründen. Dem Einwand schließlich, daß die
aktive Unterstützung einer zu überwachenden menschlichen Gefahrenquelle
ggf. nur Beihilfe sei, so daß eine unterlassene Hinderung nicht anders gewür-
digt werden könne, läßt sich entgegenhalten, daß der geringeren Strafbedürf-
tigkeit des Unterlassens durch § 13 II Rechnung getragen wird und daß diese
Frage sich bei Beschützergaranten nicht anders stellt.
Eine aussichtsreichere Differenzierung hat Jakobs selbst vorgelegt.826 Er
folgt prinzipiell der in diesem Buch vertretenen Auffassung, daß bei Pflicht-
delikten jeder unterlassende Garant Täter ist, soweit sich der Tatbestand
überhaupt durch Unterlassen verwirklichen läßt. Aber er sieht nicht jedes
unechte Unterlassen als Pflichtdelikt an, sondern überträgt die Unterschei-
824
AT 2 , 1991,29/27.
825
Schon vor ihm hatte Arzt (JA 1980, 559) eingewandt, es stehe „eine praktikable Trennung
zwischen Beschützer- und Überwachungsgaranten aus"; auch habe sich „keine überzeu-
gende Erklärung dafür finden lassen, daß dieser Unterschied auf Täterschaft bzw. Teilnahme
durchschlagen soll". Vgl. auch die Kritik bei Rudolphi, SK 7 , 2000, vor § 13, Rn. 40/41;
Roxin, LK 1 1 , 1993, § 25, Rn. 212; Ranft, ZStW 94 (1982), 858 ff.; Bloy, Zurechnungstypus,
1985, 216ff.; JA 1987, 491 f. Stratenwerth/Kuhlen, AT 5 , 2004, Rn. 11, weisen mit Recht dar-
auf hin, daß die Unterscheidung von Schutz- und Überwachungsgaranten schon dort ver-
sage, „wo sich die Sicherungspflicht auf andere als menschliche Gefahrenquellen bezieht".
Auch führe die Differenzierung zu ungerechten Haftungsunterschieden, „wo ein Schutz-
und ein Sicherungsgarant denselben Deliktserfolg hätten verhindern sollen".
826
AT 2 , 1991, 28/14ff.; 29/101 ff.
753
dung von Herrschafts- und Pflichtdelikten, die bei Begehungstaten ent-
wickelt worden ist, auf Unterlassungsdelikte. Bei den von ihm sog. „Pflichten
kraft Organisationszuständigkeit" (Verkehrssicherungspflichten, Ingerenz,
Übernahme.von Pflichten) gehe es um „Verantwortungsbereiche für Gefah-
ren". Man müsse dafür sorgen, daß im eigenen „Organisationskreis" andere
nicht zu Schaden kommen; ob dieser Schaden durch Begehen oder Unterlas-
sen herbeigeführt werde, sei einerlei. Deshalb seien Mittäterschaft und Bei-
hilfe hier wie bei Begehungsdelikten abzugrenzen: Es komme darauf an, in
welchem Maße der Unterlassende die Tat mitgestalte. 827 Bei „Pflichten kraft
institutioneller Zuständigkeit" dagegen (Eltern-Kind-Verhältnis, Ehe, Ver-
trauensbeziehungen, staatliche Gewaltverhältnisse, elementare Amtspflich-
ten) beruhe die strafrechtliche Haftung des Unterlassenden auf „Pflichten zur
Aufopferung, zur Garantie von Solidarität ... Die durch eine Verletzung sol-
cher Pflichten gekennzeichneten Unterlassungsdelikte finden ihr Gegenstück
bei der Handlung in den Pflichtdelikten" 828 , so daß hier also prinzipiell
Täterschaft anzunehmen ist.
Eine abschließende Stellungnahme zu dieser Konzeption ist beim augen-
blicklichen Diskussionsstand noch nicht möglich. Sie hängt vor allem davon
ab, ob die von Jakobs vorgeschlagene, recht plausible Neugliederung der
Garantenstellungen der Kritik standhält; im hier gesteckten Rahmen kann
eine solche Überprüfung nicht geleistet werden. 829 Jedenfalls wird auch bei
dieser neuen Garantentheorie für die Beurteilung viel darauf ankommen, ob
sich „Organisationskreise" und „institutionelle Pflichten" deutlich genug
voneinander abgrenzen lassen. Unbeschadet solcher offenen Fragen stimmt
die Lehre von Jakobs, die in den bei weitem meisten Fällen zur Täterschaft
des gegen Begehungstaten nicht einschreitenden Garanten führt, im Ansatz
und in den Ergebnissen mit der hier vertretenen Position in erheblichem
Maße überein. Sie ist im Rahmen ihrer Abweichung freilich ähnlichen Ein-
wänden ausgesetzt, wie sie gegen die Differenzierung zwischen Beschützer-
und Überwachungsgaranten zu erheben sind.
Bemerkenswert ist, daß Jakobs 830 den Kreis der Pflichtdelikte nicht nur
enger, sondern in anderer Hinsicht auch weiter zieht, als es in diesem Buch
geschieht. Er will nämlich auch Jedermann-Delikte, wie etwa Tötungsstraf-
taten, für Sonderpflichtige kraft institutioneller Zuständigkeit zu Pflichtdelik-
ten machen mit der Wirkung, daß auch periphere Tatbeiträge des Schutz-
garanten diesen zum Begehungstäter machen.831 Wenn also ein Vater bei der
Tötung seines Kindes im Vorbereitungsstadium - etwa durch Ratschläge -
7
Vgl. dazu schon oben S. 740.
!8
AT 2 , 1991,28/15.
19
Die Konzeption von Jakobs wird jetzt in eindrucksvoller Weise von Sänchez-Vera, Pflicht-
delikt, 1999, weiter ausgearbeitet. Eine ausführliche, tendenziell positive Würdigung der
Pflichtdeliktslehre von Jakobs liefert auch Wittek, Der Betreiber im Umweltstrafrecht,
2004, 163 ff.; ablehnend dagegen Chen, 2003, der im Anschluß an Schünemann vor allem
die Unbestimmtheit des von Jakobs verwendeten Institutionenbegriffs bemängelt.
0
AT 2 , 1991, 21/116; auch Sänchez-Vera, Pflichtdelikt, 1999, 34f., 163, 199.
1
Zust. Wittek, Der Betreiber im Umweltstraf recht, 2004, 153 ff.; abl. Chen, Das Garanten-
sonderdelikt, 2003, 57ff.
754
mitwirkt, würde er nicht, wie es der Tatherrschaftslehre entspricht, als bloßer
Gehilfe, sondern als Begehungstäter eines Tötungsdelikts bestraft.
Das ist eine durchaus diskutable Konzeption, die weiterer Erwägung
bedarf. Doch halte ich es bei dem augenblicklichen Stande meiner Einsicht
für richtiger, Pflichtdelikte nur dort anzunehmen, wo eine Tat nicht zugleich
als Herrschaftsdelikt begangen und beurteilt werden kann. Gewiß ist der
Vater unseres Beispiels Unterlassungstäter, weil er den Tod seines Sohnes
nicht verhindert hat. Aber das läßt ihm wenigstens noch die Milderungsmög-
lichkeit des §13 II, die bei einer Bestrafung als Begehungstäter nicht mehr
bestünde. Eine solche Milderungsmöglichkeit ist aber wünschenswert, weil
eine eigenhändige Tötung doch schwerer wiegt als eine geringfügige Mitwir-
kung und weil Delikte innerhalb institutioneller Beziehungen nicht immer
strafwürdiger sind als entsprechende andere Taten. Auch wird es den Anfor-
derungen eines restriktiven Täterbegriffs schwerlich gerecht, wenn man die
Begehungstäterschaft unter Rückgriff auf die Unterlassungsdelikte beträcht-
lich ausdehnt.
Speziell für den Bereich der Amtsdelikte ist Wagner der Frage einer Ab-
grenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen nachgegangen.
Er kommt dabei in grundsätzlicher Übereinstimmung mit dem hier vertrete-
nen Standpunkt zu der Lösung, 832 daß „der Amtswalter, der es in einer dem
Staat zuzurechnenden Weise unterläßt, Individualrechtsgutsverletzungen
eines Dritten zu verhindern, Täter des betreffenden Staatszurechnungs-
delikts" sei. „Die Gleichsetzung von positivem Tun und Unterlassen in ein-
zelnen Tatbeständen des 28. Abschnitts" könne „nur als Ausdruck dieses
allgemeinen Grundsatzes verstanden werden". Wagner will freilich „für zu-
sammentreffende Amtswalterunterlassungen" in zwei Fällen eine andere
Lösung bevorzugen. Wenn Vorgesetzter und Untergebener gemeinsam eine
Deliktsverhinderung unterlassen, so soll der Vorgesetzte Täter des Unterlas-
sungsdeliktes sein, der Untergebene aber nur wegen Beihilfe durch Unterlas-
sen bestraft werden; ebenso soll, wenn von zwei gleichgeordneten Amtswal-
tern nur einer eine Pistole bei sich trägt, bei beiderseitigem Untätigbleiben
der Bewaffnete Unterlassungstäter, der Unbewaffnete hingegen, der den
anderen zum erfolgreichen Einschreiten hätte bewegen können und müssen,
nur Unterlassungsgehilfe sein. Da jedoch ein pflichtwidrig die Erfolgsabwen-
dung unterlassender Amtswalter nach der Lehre Wagners sogar Täter ist,
wenn ein aktiv Handelnder zwischen ihm und dem Erfolg steht, ist nicht
recht einzusehen, warum beim Hinzutreten eines weiteren Unterlassenden
etwas anderes gelten soll.833
Einen großangelegten Versuch zur Rettung der These, daß der gegen einen
Begehungstäter nicht einschreitende Garant stets nur Gehilfe sein könne, hat
832
Amtsverbrechen, 1975, 256-263.
833
Wagners Hinweis auf § 357 StGB überzeugt mich nicht. Wenn der Vorgesetzte, der pflicht-
widrig Taten seiner Untergebenen geschehen läßt, danach als Täter bestraft wird, so
bestätigt das nur den Täterbegriff der Pflichtdelikte, ergibt aber nichts für eine bloße Gehil-
fenschaft des Untergebenen, auch nicht des nur pflichtwidrig in Komplizenschaft mit ihm
Unterlassenden.
755
Ranft unternommen. 834 Aber der von ihm angeführte „Hauptgrund" 835 über-
zeugt nicht. Er meint, das garantenpflichtwidrige Unterlassen einer Delikts-
hinderung müsse im Verhältnis zum Tun des Begehungstäters akzessorisch
behandelt werden und könne deshalb nur Beihilfe sein. Zum Beweise dafür
macht er geltend, daß die Garantenstellung vom Vorsatz des Begehungstäters
abhänge: „Ob die Mutter, die sich ihrem Kind mit einem Schal nähert, das
Kind wärmen oder erdrosseln will - davon hängt die Eingriffspflicht des
Vaters des Kindes ab." 836 Aber in diesem Fall und in den anderen von Ranft
angeführten Beispielen geht es nicht um Akzessorietät, sondern lediglich dar-
um, daß eine Gefahr für das tatbestandlich geschützte Rechtsgut vorliegen
muß. Für das Vorliegen einer solchen Gefahr kann natürlich die Zielsetzung
dessen, gegen den ggf. eingeschritten werden muß, wichtig sein. Aber sie muß
es keineswegs: Auch eine fahrlässige Tötung durch die Mutter muß der Vater
selbstverständlich verhindern. Wenn er sie sehenden Auges geschehen läßt, ist
er Täter eines Totschlages durch Unterlassen. 837 Die Garantenpflicht ist also
gerade nicht akzessorisch und dieser Umstand liefert ein Argument gegen die
Beihilfelösung!
Einen zweiten Grund für die Akzessorietät des garantenpflichtwidrigen
Unterlassens sieht Ranft in dessen Abhängigkeit vom Unrecht der Haupttat.
Wenn der A vom 14jährigen Sohn des B angegriffen werde, dürfe Vater B
nicht zugunsten seines Sohnes eingreifen und den A an der Ausübung seiner
rechtmäßigen Verteidigungshandlung hindern. 838 Die „objektive Pflichtwi-
drigkeit" seiner Unterlassung soll durch die „Erstreckung" der Notwehr von
A auf B ausgeschlossen werden; es soll also anscheinend eine straflose Beihilfe
zu gerechtfertigter Körperverletzung vorliegen. Eine solche Erstreckung von
Rechtfertigungsgründen entspreche nur der Beihilfe und nicht einer Neben-
täterschaft. Das Ergebnis von Ranft verdient sicher Beifall. Aber der umwe-
gigen „akzessorischen" Konstruktion, wonach der Vater, der sich aus dem
Streit völlig herausgehalten hat, dem A eine kraft „Erstreckung" straflose Bei-
hilfe geleistet haben soll, bedarf es nicht. Vielmehr ist es so, daß die Pflicht
des Garanten sich von vornherein nicht darauf erstreckt, von seinem Schütz-
ling Gefahren abzuwehren, die dieser von Rechts wegen hinnehmen muß;
jede andere Annahme würde einen logisch und teleologisch unerträglichen
Widerspruch ergeben. Es liegt also überhaupt keine „objektive Pflichtwidrig-
keit" vor, die erst eine Rechtfertigung benötigte. Mit einer Akzessorietät des
garantenpflichtwidrigen Unterlassens hat die Fallkonstellation nichts zu
tun. 839
Im übrigen haben die wesentlichen Gründe, die oben (S. 496-506) gegen
die Annahme einer Beihilfe des Unterlassenden im Verhältnis zur Begehungs-
834
ZStW94(1982), 815 ff.
835
ZStW94(1982), 823.
836
ZStW94(1982), 833.
837
ZStW 94 (1982), 838, macht Ranft sich selbst diesen Einwand. Wie er ihn entkräften will, ist
mir nicht recht verständlich geworden.
838
ZStW94(1982), S839f.
839
Gegen Ranft auch Bloy, JA 1987, 492 f.; Rudolphi, SK 7 , 2000, vor § 13, Rn. 39.
756
täterschaft eines unmittelbar Handelnden angeführt worden sind, auch in der
heutigen Diskussion noch unverminderte Gültigkeit: Es macht für die Straf-
bedürftigkeit des Unterlassenden keinen Unterschied, ob er gegen Menschen
oder gegen Naturgewalten nicht einschreitet. Die Rettung vor Naturgefahren
ist in der Regel keineswegs einfacher als die Verhinderung menschlicher
Straftaten, für die oft schon die Drohung mit Strafanzeige genügt. Eine bloße
Beihilfe kann also nicht aus der größeren Schwierigkeit des Eingreifens
gegenüber einem Begehungstäter abgeleitet werden. Auch ist es nicht plau-
sibel, daß Beihilfe nur bis zum beendeten Versuch des Begehungstäters
vorliegen, sich danach aber, solange noch eine - vielleicht schwer zu ver-
wirklichende - Rettungsmöglichkeit besteht, eo ipso in eine Unterlassungs-
täterschaft umwandeln soll. Ferner ist nicht einzusehen, warum es nur eine
straflose versuchte Beihilfe sein soll, wenn ein Garant gegen einen irrtümlich
angenommenen Mordversuch nicht einschreitet, während er wegen eines Ver-
suchs nach §§212, 211 bestraft werden muß, wenn er bei einem vermeintlich
lebensgefährlichen Unfall keine Anstalten zur Rettung trifft.
Schließlich ist zu bedenken, daß es eine genuine Beihilfe durch Unterlassen
überhaupt nicht geben kann, weil die Beteiligungsform der Beihilfe für
vorsätzliche Begehungsdelikte entwickelt worden ist:840 Beihilfe ist ein
akzessorischer Rechtsgutsangriff, d. h. ein aktives Hinarbeiten auf die Tat-
bestandsverwirklichung über die Person des Täters. Daran fehlt es beim
unterlassenden Garanten, dessen Strafbarkeit sich allein aus seiner Untätig-
keit begründet: „Wer den Mörder an seiner Tat nicht hindert, .hilft' ihm
nicht, sondern unterläßt die Abwendung des Deliktserfolges ..." 841 Das gilt
auch gegenüber der Lehre, die zwischen täterbegründenden Schutzpflichten
und lediglich teilnahmebegründenden Überwachungspflichten unterscheiden
will.
Eine neuartige Lösung hat Schwab 842 versucht, der zwischen Täterschaft
und Teilnahme durch Unterlassen danach unterscheiden will, ob das Unter-
lassen einer Begehungstäterschaft oder einer Begehungsbeihilfe „entspricht".
Dieser Rückgriff auf die Entsprechungsklausel des § 13 scheitert aber daran,
daß sie dem Gesetzgeber zur Bestimmung der Strafbarkeit des Unterlassens
schlechthin und nicht zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim
Unterlassen dient (zu deren Möglichkeit der Gesetzgeber nicht Stellung neh-
men wollte). Außerdem kann das Garantenunterlassen, wie vorstehend dar-
gelegt wurde, strukturell einer Beihilfe niemals entsprechen; einer etwaigen
Entsprechung im Ausmaß der Strafbedürftigkeit aber trägt, wie ebenfalls
schon hervorgehoben, § 13 II Rechnung.
Abgesehen davon ist das Entsprechungskriterium auch viel zu vage, um
eine halbwegs trennscharfe Abgrenzung zu ermöglichen. Um dieser Unsi-
cherheit zu entgehen, will Schwab „in der Regel" nur eine Beihilfe des neben
einem Begehungstäter unterlassenden Garanten annehmen. 843 Damit setzt er
840
Vgl. dazu Bloy, JA 1987, 490ff. (492).
841
Sch/Sch/Cramer/Heine 2 6 , vor §§ 25ff., Rn. 102.
842
Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, 1996, 189.
843
Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, 1996, 227.
757
sich allen Einwänden aus, die gegen die Beihilfelösungen anderer Abgren-
zungstheorien zu erheben waren.
Die hier vertretene „Pflichtdeliktstheorie" ist demnach die einzige konse-
quente, die Ungereimtheiten der unterschiedlichen Differenzierungen vermei-
dende Lösung. Das Gegenargument, daß ein Garantenunterlassen häufig keine
höhere Strafe verdiene als eine aktive Beihilfe, erledigt sich durch §13 II. Es
bleibt daher nur noch ein ernst zu nehmender Einwand gegen den täterschaft-
lichen Charakter tatbestandserfüllenden Garantenunterlassens: daß die ver-
suchte Unterlassungstäterschaft ggf. strafbar sei, die versuchte Begehungsbei-
hilfe aber nicht. Ungerecht wäre dies freilich nur dann, wenn es sich um
die Begehungsbeihilfe eines Garanten handelt. In diesem Fall steht aber hin-
ter der Begehungsbeihilfe immer auch ein täterschaftlicher Unterlassungs-
versuch, der als solcher bestraft werden kann. Der vermeintliche Wertungs-
widerspruch ist also nur scheinbar.
Resümierend läßt sich sagen, daß die Abgrenzung von Täterschaft und
Teil nähme bei Unterlassungen das heute wohl noch ungeklärteste Gebiet der
Teilnahmelehre darstellt, daß jedoch die herrschende Lehre, die bei gleichzei-
tiger Begehungstäterschaft stets nur Beihilfe des pflichtwidrig Unterlassenden
annehmen will, trotz mancher Stützungsversuche mehr und mehr ins Wanken
gerät. Der neue § 13 StGB gibt dem Täterbegriff der Pflichtdelikte in diesem
Bereiche Raum, 844 und viele neue Untersuchungen erkennen die Unterlas-
sungstäterschaft bei gleichzeitiger Begehungstäterschaft eines anderen grund-
sätzlich an. Da außerdem der Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 StGB der hier von
Anfang an 845 mit Nachdruck erhobenen Forderung einer fakultativen Straf-
milderung für Unterlassungstaten nachgekommen ist, sind auch die Straf-
maßüberlegungen, die bisher für eine bloße Gehilfenschaft des unterlassen-
den Garanten geltend gemacht wurden, nunmehr entfallen, so daß die
Gesamtentwicklung sich in der Richtung der hier vertretenen Auffassung
bewegt. Freilich finden sich in der jüngsten wissenschaftlichen Diskussion
noch viele Meinungsverschiedenheiten, die nicht in der Teilnahmelehre, son-
dern in den ungeklärten Grundfragen der Unterlassungsdogmatik wurzeln.
Hier wird vor einer endgültigen Lösung der Unterlassungsprobleme im Teil-
nahmebereich noch weitergearbeitet werden müssen.
D. Eigenhändige Delikte
Die eigenhändigen Delikte sind immer ein Stiefkind der Teilnahmelehre
gewesen. Sie sind es heute um so mehr, als die von mir dieser Kategorie
hauptsächlich zugeordneten Fälle, in denen der Gesetzgeber ohne Rücksicht
auf mögliche Rechtsgüterverletzungen bestimmte Formen ihm als besonders
verwerflich erscheinender Unmoral pönalisierte, 846 inzwischen überwiegend
Vgl. dazu oben Nr. 4, S. 572 ff.
O b e n S. 501 ff.
Vgl. oben S. 412 ff. Auch die Rechtsprechung hat sich dieser Auffassung angenähert: „Die
Rechtsprechung stellt bei der Annahme solcher Delikte darauf ab, ob das maßgebliche
758
von Strafe freigestellt worden sind. Dies gilt vor allem für die einfache
Homosexualität, die Sodomie und den Ehebruch, die früher Paradebeispiele
eigenhändiger Delikte waren, so daß heute im wesentlichen nur noch der
„Verwandtenbeischlaf" (§173 StGB, die ehemalige „Blutschande") die eigen-
händigen Straftaten im Bereiche dieser Deliktsgruppe repräsentiert.
Ungeachtet der allgemeinen Entwicklung, die meine Diagnose der Eigen-
händigkeit 847 bestätigt und sich auch im erlahmenden Interesse der Kommen-
tar- und Lehrbuchliteratur an dieser Thematik widerspiegelt, 848 hat eine
Abhandlung von Herzberg über „Eigenhändige Delikte" 849 im Jahre 1970
eine gründliche Analyse dieser Deliktsgruppe geliefert. Herzbergs Versuch ist
vor allem eine kritische Auseinandersetzung mit der Eigenhändigkeitskon-
zeption dieses Buches, die nach seiner Meinung „die Diskussion einen großen
Schritt vorwärts gebracht hat" und „methodische Ansätze" enthält, „die für
alle zukünftige Forschung grundlegend bleiben müssen", die aber anderer-
seits nach seinem Urteil „das letzte oder auch nur das entscheidende Wort"
zu dieser Frage noch nicht darstellt.850 Demzufolge baut er „auf den Grund-
gedanken" 851 meines Versuches auf, geht aber im übrigen eigene Wege. Er
verfährt dabei so, daß er die von mir sog. „unechten eigenhändigen De-
likte" 852 (wie z.B. die Aussagestraftaten oder die Fahnenflucht), die ich als
verkappte Pflichtdelikte diagnostiziert und von den eigenhändigen Delikten
im engeren Sinne getrennt habe, mit diesen wieder zusammenfaßt und das so
gewonnene vergrößerte Gesamtmaterial in drei Gruppen unterteilt. Die erste
und bei weitem größte bilden die „täterbezogenen Delikte" 853 , bei denen ein
auf den eigenen Körper des Täters bezogenes Verhalten im Vordergrund
steht; dahin gehören die meisten der von mir sogenannten verhaltensgebun-
denen Delikte ohne Rechtsgüterverletzung und ebenso auch die täterstraf-
rechtlichen Delikte. Die zweite Gruppe 854 enthält „Tatbestände, bei denen die
mögliche Vollendung durch Dritte die Rechtsverletzung nicht verkörpern
kann"; hierher zählt er die Rechtsbeugung, 855 bei der die Tat erst mit der Ver-
kündung des falschen Urteils durch den Vorsitzenden zur Vollendung
Unrecht weniger in der Gefährdung des Rechtsguts als in eigenem verwerflichen Tun liegt"
(Großer Senat, BGHSt 48, 193 unter Hinweis auf B G H S t 6, 226, 227; 41, 242, 243).
847
Oben S. 399^*32.
848
Es werden meist ohne eigene Systematisierungsbemühungen nur die Fälle aufgezählt, die
zu dieser Deliktsgruppe gerechnet werden. Vgl. nur etwa aus der neuesten Literatur:
Grppp, AT 3 , 2005, § 5, Rn. 4; Kindhäuser, AT, 2005, § 8, Rn. 23; Krey, AT/2 2 , 2005, § 26,
Rn. 89; Kühl, AT 5 , 2005, § 20, Rn. 16; O t t o , AT 7 , 2004, § 4, Rn. 21; Wessels/Beulke, AT 3 5 ,
2005, § l , R n . 40.
849
ZStW 82 (1970), 896-947; ihm folgen Jescheck/Weigend, AT 5 , 1996, 266f.
850
ZStW82(1970),913.
851
ZStW82(1970),914.
852
S. dazu oben S. 392 ff.
853
ZStW 82 (1970), 921-937. Dies ist auch das wesentliche Kriterium der Dissertation von
Auerbach, Die eigenhändigen Delikte, 1978: „wenn die Tat nur dadurch begangen werden
kann, daß der Täter seinen eigenen Körper als Mittel der Tat benutzt" (143). Zu Auerbach
vgl. die Rezension von Maiwald, ZStW 93 (1981), 871 ff.
854
ZStW 82 (1970), 939-943.
855
Vgl. oben S. 428 f.; dazu auch Rudolphi, ZStW 82 (1970), 628 f.
759
kommt, sowie die Beleidigung,856 bei der auch die etwaige Überbringung
durch einen Boten an der täterschaftsbegründenden Wirkung der Kundgabe
eigener Mißachtung nichts ändert. Die dritte Gruppe schließlich umfaßt die
„verfahrensrechtsabhängige Eigenhändigkeit" 857 und beschränkt sich auf die
§§153, 154, 156 StGB, die bei mir 858 als unechte eigenhändige Pflichtdelikte
eingeordnet werden.
Da die eigenhändigen Delikte sich in der Tat nicht auf einen einheitlichen
Gesichtspunkt zurückführen lassen, kann man das Material natürlich unter
verschiedenen Gesichtspunkten aufgliedern, ohne daß eine der beiden Grup-
pierungen „falsch" genannt werden dürfte; in den Ergebnissen sind wir ja
weitgehend einig.859 Eine Abweichung in der Sache tritt vor allem beim
Tatbestand des Hausfriedensbruches auf, den Herzberg im Gegensatz zu mei-
nen Ausführungen 860 als eigenhändiges, tätergebundenes Delikt ansieht. Er
meint: 861 „Dem Hausfriedensbruch ist ein Beleidigungsmoment immanent.
Nicht das äußerliche Eindringen eines raumverdrängenden Körpers macht
den Erfolg aus, sondern die darin steckende, nur dem geistigen Verstehen
zugängliche, höchst persönliche Mißachtung des Rechts auf Selbstbestim-
mung in der eigenen Wohnsphäre. Es ist eine unzulässige Vereinfachung zu
sagen, dem Hausrechtsinhaber sei es gleichgültig, wer sein Haus ohne seinen
Willen betrete." Das ist aber wohl zu feinsinnig gedacht Natürlich mag dem
Hausrechtsinhaber ein Eindringling noch lästiger sein als der andere. Aber
dem Gesetz muß es doch primär auf den Rechtsgüterschutz, d.h. darauf
ankommen, unerbetene Gäste schlechthin von der Hausrechtssphäre fernzu-
halten. Nach Herzberg soll es straflos 862 möglich sein, einen anderen dadurch
in seinen eigenen vier Wänden zu terrorisieren, daß man ihm ständig Voll-
trunkene, Geisteskranke und Kinder in die Wohnung schickt. Das kann
schwerlich einleuchten, ganz abgesehen davon, daß die von ihm geforderte
„höchstpersönliche Mißachtung des Rechts auf Selbstbestimmung" ähnlich
wie bei der von ihm selbst gezogenen Parallele der Beleidigung auch in diesem
Falle in der Person des absendenden Hintermannes sehr wohl gegeben ist.
Was im übrigen meine Einteilung in höchstpersönliche (unecht eigenhän-
dige) Pflichtdelikte, verhaltensgebundene Delikte ohne Rechtsgüterverlet-
zung 863 und täterstrafrechtliche Delikte betrifft, so scheint sie mir nach wie
856
Vgl. oben S. 388-392; Herzberg folgt in der Sache ganz der dort gegebenen Analyse.
857
ZStW 82 (1970), 943-946.
858
O b e n S. 394 f.
859
In Täterschaft und Teilnahme, 1977, 10ff., ist Herzberg auf'seinen Aufsatz in ZStW 82
(1970) und die dort gegebene Systematisierung nicht zurückgekommen. Es ist also offen,
ob er daran noch festhält. Zur Kritik an Herzberg vgl. Wohlers, SchwZStr 116 (1998),
102 ff.
860
O b e n S. 407.
861
ZStW 82 (1970), 928.
862
So muß man seine Ausführungen, ZStW 82 (1970), 928 wohl verstehen; theoretisch könnte
man, sofern wenigstens Vorsatz vorliegt, auf eine Anstiftung ausweichen, was aber der
Eigenart dieser Deliktsgruppe nicht gerecht würde und offenbar auch von Herzberg nicht
angenommen wird.
863
Schall, JuS 1979, 107f., kritisiert meine Kategorie der Delikte ohne Rechtsgüterverletzung,
indem er vom Standpunkt eines anderen Rechtsgutsbegriffes aus - Rechtsgut sei jeder vom
760
vor die wesentlichen normativ-systematischen Gesichtspunkte zu treffen.864
Das Verdienst der Arbeiten von Herzberg und Haft 865 sehe ich vor allem in
dem Nachweis, daß es unterschiedliche Gründe sind, die den Gesetzgeber zur
Schaffung höchstpersönlicher Pflichtdelikte bewogen haben und daß sich
diese Gründe wieder zu Untergruppierungen zusammenfassen lassen. Biswei-
len liegt der Anlaß zur Schaffung eines höchstpersönlichen Pflichtdelikts, wie
vor allem Haft dargetan hat, allein in dem Bestreben, eine andernfalls weite
und vage Tatbestandsbeschreibung aus rechtsstaatlichen Gründen zu kontu-
rieren, wobei dann die Straflosigkeit der seltenen Fälle nichteigenhändiger
Rechtsgutverletzung in Kauf genommen wird. Auch hat Herzberg sicher
recht, wenn er sagt, daß die Eigenhändigkeit der §§ 153, 154, 156 StGB „ver-
fahrensrechtsabhängig" ist; natürlich ließen sich bei anderen prozeßrecht-
lichen Regeln auch Aussagedelikte in mittelbarer Täterschaft denken. Aber
dadurch wird nicht die Zuordnung dieser Tatbestände zu den höchstpersön-
lichen Pflichtdelikten in Frage gestellt, sondern es wird erklärt, warum diese
Bestimmungen als höchstpersönliche Pflichtdelikte gelten müssen. In dem
praktisch besonders wichtigen Falle der Rauschtat (§323a StGB) habe ich
deren Charakter als höchstpersönliches Pflichtdelikt oben 866 zwar behauptet,
aber nicht eigentlich begründet, was Herzberg 867 zu insoweit berechtigter
Kritik und Haft 868 auch hier zur Herbeiziehung des Gedankens der Tatbe-
standskonturierung bewogen hat. Die wohl richtige Erklärung hat Jakobs 869
gefunden: Strafgrund des §323a StGB sei nicht die Gefährlichkeit der Ent-
hemmung, „sondern die Preisgabe der Möglichkeit, den Konflikt, den die Tat
im Rausch darstellt, durch Zurechnung zu erledigen. Die Pflicht, die Zu-
rechenbarkeit nicht zu vernichten, trifft nur den jeweiligen Adressaten der
Zurechnung und ist somit eine Sonderpflicht." Mit ähnlicher Begründung
Gesetzgeber positiv bewertete Gegenstand oder Zustand - Delikte ohne Rechtsgüterver-
letzung für „nicht denkbar" erklärt. Aber solche Meinungsverschiedenheiten über den
Rechtsgutsbegriff ändern nichts an dem von mir aufgewiesenen Phänomen. In der Termi-
nologie von Schall müßte man von „Delikten ohne Sozialschaden" sprechen. Diese aber
sind .aus den von mir genannten Gründen eigenhändig und nur darauf - und nicht auf die
Terminologie - kommt es an. Gegen Schall auch Wohlers, SchwZStr 116 (1998), 104.
864
Meiner Konzeption folgte Samson in SK 5 , 1993, § 25, Rn. 68 ff. Die Neukommentierung
von H o y e r in SK 7 , 2000, nimmt die Unterscheidung von unechten eigenhändigen Delikten
(verkappten Pflichtdelikten) und Delikten ohne Rechtsgüterverletzung auf (§ 25, Rn. 17ff.),
hält die Strafbarkeit von Delikten der letztgenannten Art aber für verfassungsrechtlich
unzulässig und deutet deshalb z.B. § 173 als „ein abstrakt für den Rechtsfrieden gefähr-
liches Verhalten" (Rn. 20), das er dann konsequenterweise auch für in mittelbarer Täter-
schaft begehbar hält. Joecks, MK, 2003, § 25, Rn. 44-46, folgt im wesentlichen der in die-
sem Buch vorgenommenen Deutung und betont mit Recht (Rn. 45), „daß sehr viele
Tatbestände, die eine persönliche Realisierung erfordern, in Wahrheit höchstpersönliche
Pflichtdelikte sind und somit unechte eigenhändige Straftaten". Wie hier mit weiterführen-
den Erwägungen auch Jakobs, AT 2 , 1991, 21/19ff, und Wohlers, SchwZStr 116 (1998),
103ff.
865
Eigenhändige Delikte, JA 1979, 651 ff. Haft versteht seine Arbeit als Weiterentwicklung der
in diesem Buch dargelegten Konzeption.
866
S. 430 ff.
867
ZStW82(1970),909f.
868
JA 1979, 656 f.
869
AT, 1983, 21/23; anders jetzt AT 2 , 1991, 21/23.
761
kann man auch die Trunkenheitsdelikte im Verkehr als eigenhändig beurtei-
len. Wenn §§315c, 316 StGB den bestrafen, der „infolge des Genusses alko-
holischer Getränke ... nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen",
so wird „die Täterverantwortlichkeit an das kumulative Zusammentreffen
von Fahrereigenschaft und Fahruntauglichkeit gebunden" 870 . Der Gesetz-
geber hat hier also höchstpersönliche Pflichtdelikte geschaffen. Wohlers 871
spricht dabei von „positiv-eigenhändigen Delikten" und meint,872 daß mit
Hilfe dieser Erklärung die von mir „vertretene Differenzierung zwischen
eigenhändigen Trunkenheitsdelikten und nicht eigenhändigen sonstigen Ver-
kehrsdelikten in sich konsistent" bejaht werden könne.
Die sehr förderliche Dissertation von Langrock 873 nennt die hier ent-
wickelte Eigenhändigkeitskonzeption eine „dogmatische Pionierarbeit" 874 . Er
knüpft mit seinen Thesen, die er nicht als „eigene Lösung" 875 , sondern als
Weiterführung des bisher erreichten Diskussionsstandes verstanden wissen
will, vornehmlich an die nach seiner Ansicht „bahnbrechenden Arbeiten von
Roxin und Herzberg" 876 an. Das Verdienst der in diesem Buch vertretenen
Auffassung sieht er hauptsächlich in der Einbringung des Pflichtmoments
(also in der Entdeckung des hier sogenannten unechten eigenhändigen
Delikts) 877 und im Aufweis einer „Konnexität von Eigenhändigkeit und pro-
blematischer Rechtsgutsbestimmung" (d.h. in der Charakterisierung von
Delikten ohne Rechtsgutsverletzung als eigenhändig). 878
Langrock möchte statt von „Eigenhändigkeit" lieber von „verhaltensab-
hängiger Täterschaftskonkretisierung" sprechen 879 und fügt dieser Delikts-
gruppe vor allem die „Implikationsdelikte" hinzu, bei denen die Täterbe-
schreibung schon alle gesetzlichen Täterschaftsformen einschließt.880 So kann
man den Tatbestand der Unfallflucht (§ 142) nicht in mittelbarer Täterschaft
begehen. Wenn jemand z.B. seinen Beifahrer mit vorgehaltener Pistole
zwingt, ihn vom Unfallort wegzufahren, ist er immer noch unmittelbarer
Täter des § 142, weil er sich auch in dieser Form „vom Unfallort entfernt"
hat. Das ist gewiß richtig, auch wenn man hier nur in einem weiteren Sinne
von Eigenhändigkeit sprechen kann. Jedenfalls ist die Sonderstellung dieser
Tatbestandsgruppe richtig erkannt.
Auch die Kontroverse zwischen Schubarth und Stratenwerth um die eigen-
händigen Delikte bewegt sich in dem hier geschaffenen Bezugsrahmen. 881
So Wohlers, SchwZStr 116(1998), 110.
SchwZStr 116 (1998), 109 f.
SchwZStr 116(1998), 110, Anm. 70.
Das eigenhändige Delikt, 2001.
Das eigenhändige Delikt, 2001, 48.
Das eigenhändige Delikt, 2001, 71.
Das eigenhändige Delikt, 2001, 66.
Das eigenhändige Delikt, 2001, oben S. 392 ff.
Das eigenhändige Delikt, 2001, 67.
Das eigenhändige Delikt, 2001, 72, 96.
Das eigenhändige Delikt, 2001, 87ff.
Freilich unter dem speziellen Gesichtspunkt des schweizerischen Rechtes. Aber das
bestätigt nur den international-dogmatischen Charakter auch dieses Problems.
762
Schubarth 882 hatte die eigenhändigen Delikte schlechthin als „Phantome" be-
zeichnet und ihre Existenz geleugnet, weil es im Strafrecht immer um Rechts-
güterverletzungen gehe, die notwendigerweise auch in mittelbarer Täterschaft
bzw. in Mittäterschaft verwirklicht werden könnten. Das entspricht der in
diesem Buch entwickelten These, daß die Beschränkung des Strafrechts auf
Rechtsgüterverletzungen die eigenhändigen Delikte, bei denen es um „verhal-
tensgebundene Delikte ohne Rechtsgüterverletzung" (oben S. 412 ff.) gehe,
allmählich zum Verschwinden bringe, soweit es sich nicht, wie bei den Aus-
sagedelikten, um höchstpersönliche Pflichtdelikte (Sonderdelikte im her-
kömmlichen Sprachgebrauch) handele. Im geltenden deutschen Recht sei im
wesentlichen nur noch der Inzest als strafbares Verhalten ohne Rechtsgüter-
verletzung übrig geblieben (vgl. den Anfang dieses Abschnitts oben S. 758).
Demgegenüber tritt Stratenwerth 883 für eine fortdauernde Bedeutung der
eigenhändigen Delikte ein. Dabei befindet er sich völlig im Einklang mit den
hier entwickelten Prämissen, meint aber, daß die Annahme einer Rechtsguts-
verletzung in vielen Tatbeständen nur eine „Hilfskonstruktion" 884 sei. In
Wahrheit bestehe „die strafrechtlich geschützte Ordnung ... zu einem nicht
geringen Teil in rollengebundenen Verhaltensnormen, bei denen es zwar
immer um ein schützenswertes Interesse gehen sollte, die sich aber keines-
wegs immer auf konkrete Rechtsgüter beziehen müssen" 885 . Das steht völlig
im Einklang mit der hier entwickelten Konzeption, wonach die eigenhändi-
gen Straftaten „verhaltensgebundene Delikte ohne Rechtsgüterverletzung"
sind. Gegen Stratenwerth wendet sich wiederum Schubarth, 886 indem er sich
unter Berufung auf dieses Buch gegen die Eigenhändigkeit von Verkehrs-
delikten wendet, aber auch die Eigenhändigkeit des Inzestes bestreitet, weil
die dagegen gerichtete Strafdrohung eugenischen Schäden vorbeuge und des-
halb dem Rechtsgüterschutz diene. Da diese Auseinandersetzung nicht das
von mir aufgestellte Prinzip - Delikte ohne Rechtsgüterverletzung sind
eigenhändig - sondern die Analyse des Strafzwecks und der Struktur einzel-
ner Tatbestände betrifft, soll sie hier nicht weiter verfolgt werden. Doch wird
auf der Basis dieser Fragestellung weiter zu diskutieren sein.
Jedenfalls bestätigt sich, daß die eigenhändigen Delikte keineswegs, wie
immer noch vielfach angenommen wird, dogmatisch unerklärbare Zufallspro-
dukte darstellen,887 sondern daß sie differenzierender systematischer Er-
schließung, mit der dieses Buch einen Anfang zu machen versucht hat, durch-
aus zugänglich sind.
882
SchwZStr 114 (1996), 325 ff.
883
SchwZStr 115 (1997), 86 ff.
884
SchwZStr 115 (1997), 93, Anm. 34.
885
SchwZStr 115 (1997), 91.
886
ZStW 116 (1998), 827 (840 ff.).
887
So Schall, JuS 1979, 108. Gegen Schall auch Langrock, Das eigenhändige Delikt, 2001, 58 ff.
Langrock schildert und würdigt auch alle sonstigen zur Eigenhändigkeit vertretenen Leh-
ren (a. a. O., 33 ff.). Auch die Monographie von Fuhrmann, 2004, die auf die „Wortlauttheo-
rie" (oben S. 402—405) zurückgreift, kann hierher gerechnet werden. Der Autor interessiert
sich nicht dafür, was der Gesetzgeber schützen wollte „oder ob er überhaupt ein Rechtsgut
ins Auge gefaßt hatte; allein entscheidend ist, daß er die in Frage stehenden Tatbestände so
und nicht anders ausgestaltet hat".
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§223ba. F. 200,385,434 §361 Ziff. 4 a. F. 41255
§ 224 '624 § 361 Ziff. 5 a. F. 400, 410ff, 433
§ 226 a. F. 592 § 366 a. F. 407
§ 229 a. F. 35
§240 114,159,161,691
B. Paragraphen anderer Gesetze
§ 242 72, 291, 339-47, 349, 360, 482, 584, §29 BtMG 5474, 626 ff.
718f. §30 BtMG 633, 634 ff.
§243' 13910, 291, 327, 340, 409 §110 BGB 241 29
§ 246 347-50,353f., 363,384,386f., 482, 718 §112 BGB 241 29
§ 249 289, 583, 674 §123 BGB 690
§ 250 583 §138 BGB 689503
§ 253 200, 577 §157 BGB 283
§257 346 §242 BGB 114
§259 350f. §709 BGB 279
§263 56,377f.,445 §826 BGB 114
§ 266 353, 355f., 360f., 377f., 384, 395, §81a GmbHG 356 f.
401, 470, 493, 626, 745, 747, 749809 Art. 1 GG 114
§ 267 362 §1 GVG 574
 Verzeichnis höchstrichterlicher Entscheidungen
In das Verzeichnis sind nur solche Entscheidungen aufgenommen, die nach 1945 ergangen
und im Text jiäher erörtert worden sind.

A. Bundesgerichtshof

1. Amtliche Sammlung 9, 203-22 3. Sen. 12. 1. 1956 356f., 449

9, 370-85 2. Sen. 6. 7. 1956 99,308,
1,182-183 l.Sen. 8. 5. 1951 359 314, 552 25
1, 368-72 2. Sen. 9. 11. 1951 213,219 10,247-52 5. Sen. 7. 5. 1957 432
2, 150-57 1. Sen. 12. 2. 1952 91 f, 101, 10,294-304 l.Sen. 7. 12. 1956 430
313,315, 11,268-72 4. Sen. 23. 1. 1958 100f.,
463, 473, 286 f.,
490ff, 311 f.
573, 589140 13, 13-15 5. Sen. 24. 2. 1959 17755,
2, 223-26 1. Sen. 1. 4. 1952 213 232121
2, 262-69 3. Sen. 13. 3. 1952 351 13,162-69 4. Sen. 15. 5. 1959 101 f.,
2,317-20 2. Sen. 22. 4. 1952 349, 386f. 314f., 473,
2, 344-48 3. Sen. 24. 4. 1952 289 ff., 491f,
592i46 5 8 9 HO

2, 355-58 3. Sen. 30. 4. 1952 351 14, 123-32 4. Sen. 3. 2.1960 103,294,
3, 4-7 1. Sen. 10. 6. 1952 28 12 ,29 19 308 f.
3,110-29 1. Sen. 8. 7. 1952 231 138 15, 132-34 2. Sen. 24. 8. 1960 403,417ff
4, 236-44 3. Sen. 23. 4. 1953 348 16, 12-15 4. Sen. 10. 3. 1961 104f.,
4, 270-75 2. Sen. 3. 7. 1953 230133 294, 300,
4, 355-60 4. Sen. 1. 10. 1953 19461, 314, 55954
368ff, 373 16,120-22 5. Sen. 20. 6.1961 201 f.
55429 17, 87-94 4. Sen. 12. 1. 1962 343f., 348
5, 47-52 4. Sen. 22. 10. 1953 368 18, 87-96 3. Sen. 19. 10. 1962 10552,
5, 371-77 l.Sen. 5. 3. 1954 209" 128 f.,
6, 147-55 Gr.Sen.10. 3. 1954 474 243 ff.,
6, 226-29 2. Sen. 25. 6. 1954 56,403, 247, 563 ff,
416f., 600, 647
758846 19, 135-40 2. Sen. 14. 8.1963 566 ff.
6,248-51 4. Sen. 8. 7. 1954 286 29 27,205-07 1. Sen. 7. 6. 1977 579f.
6, 329-33 4. Sen. 14. 10. 1954 219 116 28, 346-49 l.Sen. 13. 3. 1979 580f.
8, 70-75 2. Sen. 21. 6. 1955 94f., 98 25 , 30, 363-66 4. Sen. 26. 1. 1982 582 ff.
1295, 314f. 32, 38-43 l.Sen. 5. 7. 1983 585ff,
8, 390-92 5. Sen. 10. 1.1956 96,315 688 499
8, 393-99 5. Sen. 10. 1. 1956 2 , 5 ,40 1 7 , 32, 165-83 3. Sen. 23. 11. 1983 588 f.
5519%5633, 32, 367-81 3. Sen. 4. 7. 1984 589 ff.
96-98,103, 34, 124-27 5. Sen. 24. 6. 1986 633
1294, 1307, 35, 347-56 4. Sen. 15. 9.1988 602ff.,612,
137',308, 696541,
310,315, 699555
3204, 322, 37, 289-294 5. Sen. 15. 1. 1991 606 ff., 610
506, 568, 38, 32-36 l.Sen. 11. 7. 1991 635
573, 600 f. 38,315-320 3. Sen. 22. 7. 1992 636 f.
9,119-21 2. Sen. 13. 4. 1956 98 f. 39, 381-390 2. Sen. 3. 11. 1993 609
790
40,218-240 5. Sen. 26. 7.1994 56362,
610ff.,620,
623, 644,
705,711
40,257-272 1. Sen. 13. 9.1994 612 f., 716
1994 613 f.
40, 299-304 4. Sen. 25. 10.
40, 307-324 3. Sen. 3.11.1994 614 f.
41, 187-198 Gr. Sen. 25. 7. 1995
45, 270-307 5. Sen. 8.11. 1999
48, 77-100 5. Sen. 6. 11. 2002
49, 147-166 5. Sen. 13. 5. 2004
2. BGHR
StGB § 25 Abs. 1, Begehung, eigen-
händige, 3
l.Sen. 17.9. 1993 5474
StGB § 25 Abs. 2, Mittäter, 16
3. Sen. 23. 3. 1994 644282
StGB § 25 Abs. 2, Mittäter, 18
2. Sen. 1.2. 1995 644282
StGB § 25 Abs. 2, Mittäter, 19
3. Sen. 7. 7. 1995 644282
StGB § 25 Abs. 2, Mittäter, 28
3. Sen. 12.2. 1997 644282
StGB § 25 Abs. 2, Mittäter, 29
3. Sen. 19. 2. 1997 724672
StGB § 25 Abs. 2, Tatinteresse, 5
2. Sen. 19.2. 1997 617 f., 644282
StGB § 27 Abs. 1, Unterlassen, 6
5. Sen. 19. 12. 1997 750816
BtMG § 29 Abs. 1, Nr. 1, Einfuhr, 34
3. Sen. 25. 5. 1994 5474
BtMG § 29 Abs. 1, Nr. 1, Einfuhr, 36
3. Sen. 12. 8. 1998 642
3. Andere Fundstellen
GA1963, 187f.
4. Sen. 15.6. 1962 559ff.
G A 1977,306
l.Sen. 17.3. 1977 578f.
G A 1984, 287f.
l.Sen. 9.2. 1984 589
G A 1986, 508 f.
5. Sen. 3. 12. 1985 596ff.
JR 1955, 104 f.
l.Sen. 2. 9. 1954 490 f.
JR1955, 304f.
5. Sen. 17.5.1955 4017, 93f.,96f.,
307ff., 315
791
JR1960, 104f. N J W 1961, 1031-33 NStZ 1993, 138
5. Sen. 10.11.1959 384 87 3. Sen. 6.3. 1961 416 3. Sen. 14.10.1992 638
JZ 1981, 596 N J W 1961, 1936 NStZ 1993, 444
l.Sen. 16.12.1980 592146 5. Sen. 20.6. 1961 201 f. 3. Sen. 23.4. 1993 639
N J W 1962, 2165 f. NStZ 1994,92
L.-M. Nr. 10 vor §47 4. Sen. 6.7. 1962 438 2. Sen. 29.9. 1993 639
l.Sen. 24.6. 1955 95f.,490f. N J W 1966, 1763 NStZ 1995, 122
718 L.-M. Nr. 3 zu § 176 Abs 1, Ziff. 1 5. Sen. 5.7. 1966 572 f., 595 l.Sen. 18. 1. 1994 610
620,623 4. Sen. 28.10.1954 281,417ff. N J W 1968, 1339 f. NStZ 1995, 285 f.
623 f. L.-M. Nr. 4 zu § 176 Abs. 1, Ziff. 1 5. Sen. 30.4. 1968 574 f. 2. Sen. 15.2. 1995 615
626 2. Sen. 24.8. 1960 403,4/7//". N J W 1979, 1259 NStZ 1997,544
3. Sen. 4. 10. 1978627 2. Sen. 6.6. 1997 618
MDR 1953, 400f. (mitgeteilt von Dallinger) N J W 1995, 2933-37 NStZ 1999, 234 (mitgeteilt von Winkler)
l.Sen. 16.4. 1953 92,314 2. Sen. 19.7. 1995 615 f. 3. Sen. 12.8. 1998 642
MDR 1954, 529f. (mitgeteilt von Herlan) N J W 1999, 2449 NStZ 1999,451
5. Sen. 15.6.1954 40' 7 , 92f., 96"6, 97 5. Sen. 21.4. 1999 620, 621 4. Sen. 27. 4. 1999 640
1296,30/'ff., 314 N J W 1999, 3131 f. NStZ 1999, 609
M D R 1955, 244 4. Sen. 22. 7. 1999620 5. Sen. 15.7. 1999 620
4. Sen. 28.10.1954 281, 417ff., 56260 NStZ 1981, 394 NStZ 2000, 482f.
M D R 1955, 307 f. l.Sen. 21.7. 1981 628 3. Sen. 10.5.2000 641
4. Sen. 10.2. 1955 411 NStZ 1982,27 NStZ 2002, 145 f.
MDR 1958, 139 (mitgeteilt von Dallinger) 5. Sen. 15.9. 1981 582 l.Sen. 7. 11.2001 621
5.Sen. 10.1.1958 99f, 281 20h ,315, NStZ 1982, 243 NStZ 2002, 280 f.
417ff. l.Sen. 25.3. 1982 629 3. Sen. 14.11.2001 621
MDR 1958, 139f. (mitgeteilt v. Dallinger) NStZ 1984, 413 f. NStZ 2002, 482
5. Sen. 8.10. 1957 17715 l.Sen. 15. 5. 1984630 f. 3. Sen. 3.4.2002 621
MDR 1960, 939 f. NStZ 1984, 548 f. NStZ 2003, 85
5. Sen. 5. 7. 1960 103f., 308,313, 473, l.Sen. 7.8. 1984 592 l.Sen. 26.6.2002 622
492, 589 H0 NStZ 1985, 70 f. NStZ 2003, 90 f.
MDR 1973, 17 (mitgeteilt von Dallinger) 4 Sen. 2. 10. 1984 593 2. Sen. 14.8.2002 642
4. Sen. 3. 10. 1972 575 NStZ 1985, 71 f. NStZ 2003, 253 f.
MDR 1973, 729 (mitgeteilt von Dallinger) 3. Sen. 10.10.1984 593 f. 3. Sen. 17.10.2002 622 f.
2. Sen. 4. 4. 1973 576f. NStZ 1985, 165 NStZ 2003, 537
MDR 1974, 547 (mitgeteilt von Dallinger) l.Sen. 6. 11. 1984 594 f. 5. Sen. 20. 5. 2003 624 f.
l.Sen. 12.3. 1974 577 f., 601 NStZ 1987, 224 f. NStZ 2003, 662 f.
MDR 1981, 631 f. (mitgeteilt von Holtz) 3. Sen. 26.11.1986 5474, 600 f. 4. Sen. 20. 3. 2003 624
2. Sen. 4.3. 1981 581 NStZ 1987, 233 NStZ 2004, 551 (mitgeteilt von Achenbach)
MDR 1984, 626 (mitgeteilt von Holtz) l.Sen. 22. 1. 1987 633 f. 4. Sen. 25.11.2003 626
4. Sen. 29.3. 1984 644284 NStZ 1987,364 NStZ 2005, 228
2. Sen. 6.2. 1987 601 4. Sen. 22.6.2004 641
NJW 1951, 120f. NStZ 1987, 365 f. NStZ 2005, 229
3. Sen. 21.11.1950 90,982\314 l.Sen. 25.11.1986 57188 2. Sen. 1.9.2004 642
NJW 1951, 323 NStZ 1988, 127 NStZ 2005, 229 f.
4. Sen. 13.2. 1951 91, 98 25 , 1295 314 2. Sen. 8.7. 1987 591 4. Sen. 28.10.2004 641
NJW 1951, 810 NStZ 1988, 507 NStZ-RR1999,24
2. Sen. 22.6. 1951 414 2. Sen. 1.7. 1988 634 l.Sen. 27.8. 1998 641
NJW 1952, 963 (mitgeteilt von Hoff mann) NStZ 1990, 80 f. NStZ-RR2000,278f.
l.Sen. 8.5. 1951 359 3. Sen. 6. 10. 1989605 3. Sen. 26. 4. 2000 640
NJW 1953, 1838 f. NStZ 1991,91 NStZ-RR 2000, 312
5. Sen. 27.10.1953 489 4. Sen. 16.10.1990 634 f. l.Sen. 2.5.2000 640
NJW 1954, 1295 NStZ 1993, 137f. NStZ-RR2001, 148f.
l.Sen. 23.4. 1954 348 l.Sen. 13.10.1992 637 l.Sen. 21.11.2000 641
792

NStZ-RR 2003, 586 StrV 1995,197 f.

l.Sen. 9. 10.2002 641
NStZ-RR 2003, 309
2. Sen. 4. 6. 2003 640
NStZ-RR2004,25f.
3. Sen. 22. 9. 2003 642
NStZ-RR2004,40f.
2. Sen. 15.10.2003 625
StrV1981,275f.
2. Sen. 25.3. 1981 627 f.
StrV 1982,17
2. Sen. 18.9. 1981 628
StrV 1983, 461
2. Sen. 6.7. 1983 629 f.
StrV 1983, 501
l.Sen. 19.5. 1983 584 f.
StrV 1984, 286f.
2. Sen. 25. 1. 1984 630
StrV 1985, 14
1. Sen. 5. 7. 1984 631
StrV 1985, 106 f.
3. Sen. 26.10.1984 631 f.
StrV 1986, 59 f.
3. Sen. 23.10.1985 595f., 750816
StrV 1986, 384
2. Sen. 29. 1. 1986 632 f.
StrV 1986, 475
l.Sen. 20.5. 1986 599 f.
StrV 1992, 579f.
4. Sen. 31.3.1992 635 f.
StrV 1993, 474
4. Sen. 4. 3. 1993 639
StrV 1994, 22
4. Sen. 18.8. 1992 638
StrV 1994, 22
l.Sen. 25.2. 1993 638
StrV 1994, 241 f.
l.Sen. 23.11.1993 609
StrV 1994, 422 f.
3. Sen. 30. 3. 1994 638
4. Sen. 29.11.1994 639
StrV 1995, 198 f.
l.Sen. 15.12.1994 639
StrV 1995, 624 f.
l.Sen. 4.7. 1995 639
StrV 1996, 479ff.
5. Sen. 4. 3. 1996 616
StrV 1997, 247
4. Sen. 4. 6. 1996 616
StrV 1997,411
4. Sen. 9. 1. 1997 617
StrV 1998, 540 f.
5. Sen. 20.1.1998 619
StrV 1999,317
4. Sen. 15.12.1998 620
StrV 1999, 429
l.Sen. 24.3. 1999 640
StrV 2000, 619
l.Sen. 29.2.2000 641
StrV 2002,421 f.
2. Sen. 31.10.2001 622
StrV 2004, 604
2. Sen. 13.2.2004 640
StrV 2005, 555
2. Sen. 15.7.2005 640
wistral989, 346 f.
2. Sen. 16. 6. 1989 604
wistra 1992,181 ff.
3. Sen. 8. 1. 1992 608
wistra 1998, 148 ff.
4. Sen. 11.12.1997 618 f.
wistra 2000,270 ff.
l.Sen. 28.3.2000 620 f.
wistra 2001, 217f.
l.Sen. 13.2.2001 621
wistra 2001, 420f.
5. Sen. 26. 6. 2001 621 f.
wistra 2003, 100 ff.
5. Sen. 24.10.2002 623
Sachverzeichnis zum Hauptteil
Die Zahlen beziehen sich auf die Seiten, hochgestellte Zahlen auf die Fußnoten. Bei häufig
vorkommenden Stichworten sind nur die wichtigeren Fundstellen angegeben. Die Haupt-
fundstellen sind zudem durch kursiven Druck hervorgehoben.
Abhängigkeit, soziale
- u. Tatherrschaft 73, 76
- u. Täterwille 93
Ablaufs- und Hemmungsmacht
s. Hemmungs- u. Ablaufsmacht
Abstiften s. Anstiftung
Abstraktion des Täterbegriffs 121, 532
Abwesenheit vom Tatort
Mittäterschaft bei - 280
accessory before the fact 42
Adäquanz
- bei den Pflichtdelikten 457
- u. Tatherrschaft 62, 64, 71 f., 75, 81,
456-57
- als allg. Zurechnungskriterium 457
Aktverbrechen
Teilnahme durch Unterlassen bei -
494 f.
Akzessorietät (s. auch Teilnahme)
- bei den eigenh. Delikten 420-27
- u. formal-obj. Theorie 36
- u. Handlungsbegriff 425
- bei den Herrschaftsdelikten 365-67
- bei Notstandstaten 135 f.
- bei den Pflichtdelikten 364,367-79
- u. System- u. Problemdenken 425
- bei unvors. Haupttat 99, 179, 207
Amtsanmaßung (§ 132 StGB)
- kein eigenh. Delikt 408 f.
Amtsdelikte (s. auch Pflichtdelikte)
- als Pflichtdelikte 353 ff., 384, 624f.
qualifikationsloses, doloses Werkzeug
b e i - 361
Tatherrschaft bei - 74, 77
anglo-amerikanischer Rechtskreis
formal-obj. Theorie im - 34
Gleichzeitigkeitstheorie im - 42
Angriffsdelikte
Täterbegriff bei den - 445
„Anheimstellen" als Abgrenzungskriteri-
um (s. auch Willensunterordnung)
- bei Bockelmann 83 f.
- bei der Dolustheorie 52ff, 196, 281,
314f.
- in Nieses Tatherrschaftslehre 77 f.
- in der Rspr. des BGH 92, 97, 104,
314f
- bei der Täterschaft durch Unterlassen
94 ff.
- u. Tatherrschaft 314f., 323
animus auctoris (s. auch subj. Theorie)
- u. maßgeblicher Einfluß auf Hergang
und Erfolg der Tat 93 f.
normative Ermittlung des - 97
- in der Rspr. des BGH 91 ff.
- in der Rspr. des RG 65, 90, 351
- u. soziale Überlegenheit 93
- als Täterkriterium 88 f.
- u. Tatherrschaftsgedanke 80, 85
- als Wille zur Tatherrschaft 87, 90, 99
animus domini
- als Täterkriterium 63, 65
Animustheorie
s. Dolustheorie u. subjektive Theorie
Anstiftung (s. auch Teilnahme)
- des nötigenden Hintermannes?
145 f.
- bei den Pflichtdelikten 363 f.
- nach Welzels Tatherrschaftslehre 69
- als Strafausdehnungsgrund 328
- als Strafeinschränkungsgrund 328
Anstiftung zur Unterlassung 510-25
(s. auch Teilnahme)
- als Abstiften 5/2/., 516
794
- als Begehungstäterschaft? 518-25
a) nach Armin Kaufmann u.
Welzel 518-20
b) Tatherrschaftserfordernis als täter-
schaftsausschl. Faktor 520-21
c) Undurchführbarkeit der Begehungs-
täterlösung 521-23
d) Strafbarkeitslücken der Begehungs-
täterlösung 524-25
Kausalität der - 519
- bei den Pflichtdelikten 524
Strafwürdigkeit der - 516-18
- trotz fehlenden Unterlassungsvor-
satzes 510-13
Zufallsergebnisse bei Bejahung einer -?
513-15
Anstiftung zu unvorsätzlicher Tat
(s. auch Teilnahme)
- bei Irrtum über Tätervoraussetzungen
207
Äquivalenztheorie 5, 8, 47
Arbeitsteilung
Mittäterschaft bei 67, 103, 280,300-02,
311
Ausführungsstadium
Mittäterschaft durch Mitwirkung im -
275-92
Abgrenzung vom Vorbereitungsstadium
302-05
Aussageerpressung (§343 StGB)
Anstiftung zur - 370
Mittäterschaft bei - 355 f.
mittelbare Täterschaft bei - 352, 364
- als Pflichtdelikt 352
Täterschaft bei - 353
Äußerungsdelikte 389 f.
Badewannenfall
- u. die Lehre -55 f., 76f., 8064, 81, 129,
259, 344
- u. Rspr. des BGH 96, 10552, 144
Bandefnchef
- als Mittäter 70, 72, 280, 282, 298-300
Beamteneigenschaft
- als Täterkriterium 352
Beeinflussung
seelische - u. Willensherrschaft 156-58
Willens - u. Willensherrschaft 143f.,
157,260
Befehl
rechtswidrig bindender - u. Willensherr-
schaft 168 f.
Begriff
abstrakter- 532 ff.
deskriptiver - s. deskriptiver Begriff
fixierter - 199ff., 532 ff., 539, 543
Grenzbereich des - 23 f.
- mit fließendem Inhalt 144 ff.
- mit vorrechtlich geformtem Inhalt
114 ff.
Kern des - 24
konkreter - 529ff., 532 ff., 535, 543
offener- 122-26
a) - u. beschreibendes Verfahren
123 f.
b) - u. Einbau von Regulativen 125 f.
c) funktionelle Tatherrschaft als -
282-85
d) Organisationsherrschaft als - 251 f.
regulativer - 114 f., 117 f.
unbestimmter - 108ff, 322, 542
Begriffs Jurisprudenz 122 ff.
Begünstigung (§257 StGB)
absichtsloses doloses Werkzeug bei der -
346
Beihilfe (s. auch Teilnahme)
aktive - eines Pflichtigen als Unter-
lassungsdelikt 499 ff.
- nach der Dolustheorie 52 ff.
- bei eigenh. Tatausführung s. eigenh.
Tatbestandsverwirklichung
- nach der Lehre von der phys. u. psych,
verm. Kausalität 45 ff.
- zu Organisationsverbrechen 249
schuldlose - bei genötigter eigenh. Tat-
bestandsverwirklichung 132
- als Strafausdehnungsgrund 328
- als Strafeinschränkungsgrund 328
- nach der Überordnungstheorie 49 f.
versuchte - eines Pflichtigen als Unter-
lassungsdelikt 498 f., 505 f.
- zum Unterlassungsdelikt 525 f.
a) in Form psych. Unterstützung
525
b) durch Hilfe beim Rücktritt vom
Gebotserfüllungsversuch 525
Beleidigung (§185 StGB)
- als Pflichtdelikt 388-92
Täterschaft bei der - 388-92
Begehung durch Unterlassen bei der -
481
beschreibendes Verfahren
- u. offener Begriff 123 f.
- u. Tatherrschaftsbegriff 321
Blutschande (§173 a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt? 413ff., 423f.
- als Herrschaftsdelikt? 422ff.
mittelbare Täterschaft bei - 10
- als Pflichtdelikt? 422ff.
Brieföffnung d. Postbeamte (§354 a. F.
StGB)
Mittäterschaft bei - 358ff.
- als Pflichtdelikt 358 ff.
Bundesgerichtshof s. Rechtsprechung
concursus antecedens, concomitans u.
subsequens 41
Deduktion 22, 425, 528, 537
Definition des Tatherrschaftsbegriffs
123 ff.
Delikte mit subj. gefärbter Ausführungs-
handlung 389
deliktsgruppenbezogene Täterbegriffe
445 f.
deskriptiver Begriff
Tatherrschaft als - 321
Deszendenzmitwirksamkeit 47
Diebstahl (§242 StGB)
- u. das absichtslose dolose Werkzeug
339-47
Mittäterschaft beim - 343
Täterschaft beim Unterlassen beim -
482
dolus eventualis u. bew. Fahrlässigkeit
„Einsetzen von Gegenfaktoren" als
Abgrenzungskriterium 184, 188
„Ernstnehmen" als Abgrenzungs-
kriterium 184, 187 f.
„Leichtsinn" als Abgrenzungskriterium
184, 187f.
„Rechnen mit" als Abgrenzungs-
kriterium 185, 187f.
„Vertrauen auf" als Abgrenzungs-
kriterium 185, 187f.
Wahrscheinlichkeit als Abgrenzungs-
kriterium 185,224
dolus generalis
- u. Willensherrschaft kraft Irrtums
212,216
Dolustheorie (s. auch subj. Theorie)
„Anheimstellen" als Abgrenzungs-
kriterium 52ff, 196, 314 f.
Beihilfe nach der - 52 ff.
Darstellung u. Kritik der - 52-55, 130,
152, 174, 196, 226, 244, 281, 391
795
- bei eigenh. Delikten 409
- u. formal-obj. Theorie 54
- u. gemischte Theorien 57f.
- u. Gleichzeitigkeitstheorie 54
- u. Interessentheorie 56f.
- u. Lehre von der phys. Kausalität 54
Mittäterschaft nach der - 53, 294, 301,
310,350
- in der Rspr. des BGH 55, 91 ff.,
94f., 97, 99, 101 ff., 288, 490ff.
- in der Rspr. des RG 53 ff.
- u. Tatherrschaftslehre 53, 65, 68 f.,
75, 78, 80, 83f., 87ff., 314f., 323
- bei Unterlassungen 490 ff.
Dominanz als Abgrenzungskriterium
50f., 63, 109
dominium causae 45 f., 63
Doppelehe (§ 171 a. F. StGB)
- als Pflichtdelikt 427f.
Ehebruch (§172 a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt 427f.
Eichmann-Prozeß
Täterverhältnisse im - 246—48
eigenhändige Delikte
Abgrenzung von den Pflichtdelikten
422 f.
Akzessorietät bei den - 420-27
- u. Animustheorie 409
- u. extensiver Täterbegriff 3992)
extreme Akzessorietät bei - 425-27
- u. formal-obj. Theorie 401
- nach der Intensitätstheorie 409 f.
- nach der Körperbewegungstheorie
405-09, 433
Meinungsstand 67, 70, 73, 77, 390-402
- in der Rspr. des BGH 416-20
Sittlichkeitsdelikte als - 400, 416-20
Täterschaft bei versuchten - 455
täterstrafrechtliche Delikte als -
410-12
Tatherrschaft als Täterkriterium? 67,
73, 77, 399 ff.
reine Tätigkeitsdelikte als - 400, 405
Teilnahme an unvors. Tat bei den -
420-25
unechte -
a) als Pflichtdelikte 392-95, 401
b) als Fälle ausgeschl. Unterlassungs-
täterschaft 480, 482
- als Fälle ausgeschl. Unterlassungs-
täterschaft 479f., 482, 494
796
verhaltensgebundene Delikte ohne
Rechtsgüterverletzung als - 412-16
- nach der Wortlauttheorie 402-05,
A\7,433
eigenhändige Tatbestandsverwirk-
lichung
Bedeutung in der Rspr. des BGH 90 f.,
94, 96, 98
Handlungsherrschaft durch - s. Hand-
lungsherrschaft
genötigte - als schuldlose Beihilfe? 132
- in der Lehre 81,84, 88 f.
- u. Tatherrschaftswille 94, 128, 130
Einfluß s. Beeinflussung
Eingriffsmöglichkeit als Unterlassungs-
herrschaft 463-65, 490
Einheitstäterbegriff 2, 118,129, 451
- bei fahrl. Delikten 66
- u. kausale Täterlehre 5, 15
- u. Lehre vom konkreten Ordnungs-
denken 15
- u. teleologische Täterlehren 10,15
- bei den Unterlassungsdelikten 468,
493
Einsteigediebstahl
- als eigenh. Delikt 13910, 409
Einzelfallgerechtigkeit u. Rechtssicher-
heit 113
Entwurf von 1925 34
Entwurf von 1927 346
Entwurf von 1958 2, 347, 540f.
Entwurf von 1960 2,31 24
Entwurf von 1962 1 ff., 3023, 31, 347
§13 503 f.
§29 539 ff.
§30. '365,379
§31 365,379,450
§32 269,379
§33 Abs. 1 515
§193 427115
§§216,218 414
§235 345
§269 386
Erfolgsabwendung
Tatherrschaft durch Hinderung der -
472
Erfolgsabwendungspflicht als Täter-
kriterium bei den Unterlassungs-
delikten 459-62
Erfolgsdelikte
mittelbare Täterschaft bei - 176 f.
Tatherrschaft bei - 72, 176
Erregung offentl. Ärgernisses (§ 183 a. F.
StGB)
- als Herrschaftsdelikt 418 f.
error in objecto
- u. Willensherrschaft kraft Irrtums
212
error in persona
- eines Mittäters 286 f.
- u. Willensherrschaft kraft Irrtums
212, 213-16, 286
extensiver Täterbegriff
Darstellung u. Kritik des - 28ff., 141,
158, 165,264, 520, 534f.
- bei den eigenh. Delikten 3992
- bei den fahrl. Delikten 66
- u. gesetzl. Wertvorstellungen 28f.
- u. Kausalität 28
- u. ontologische Täterlehren 24
- u. personale Elemente 28
- bei den Pflichtdelikten 361,379ff
- Pflicht u. Herrschaft 380f.
- u. sekundäre Täterbestimmung 29,
3284
- u. subj. Theorie 28, 361
- u. Tatherrschaftslehre 28, 63, 380,
520
- u. teleologische Täterlehre lOff.
- bei Unterlassungsdelikten 102
- u. Vorgegebenheiten 29
Exzeß eines Mittäters 286
Fahnenflucht (§ 16 WehrStrG)
- kein eigenh. Delikt 393
- als Pflichtdelikt 393
Fahrerflucht s. Unfallflucht
Fahrlässigkeit
bewußte - u. Finalität s. Finalität
bewußte - u. dolus eventualis s. dolus
eventualis
faktische Machtverhältnisse u. Tatherr-
schaft 71, 73 f.
Falschaussage (§ 153 StGB)
- als Pflichtdelikt 394f.
Falschbeurkundung im Amt (§348 StGB)
Mittäterschaft bei - 357f.
mittelbare Täterschaft bei - 361 ff.
- als Pflichtdelikt 357f.
Falsche Versicherung an Eides Statt
(§ 156 StGB) als Pflichtdelikt 394 f.
finale Handlungslehre
- bei Bockelmann 83
- bei Nowakowski 84
- u. Tatherrschaftslehre 16,18,64,69,
71 f., 75,325
Finalität
, ablaufsgestaltende - 186
' - u. bew.'Fahrlässigkeit 181-89
- u. erstrebte Handlungsfolgen 186
- u. Erfassung des sozialen Sinngehaltes
198 ff.
- u. formal-obj. Theorie 35, 323
| Grade d e r - 198ff.
- als Kriterium der Willensherrschaft in
den Irrtumsfällen 172f., 319
- u. Lehre von der phys. u. psych, ver-
mittelten Kausalität 46
- u. sachlogische Strukturen 18
' sinnsetzende - 232
- u. Tatherrschaft 16, 64, 66ff, 71, 77,
82,319
fixierter Begriff s. Begriff
formal-objektive Theorie
) - im anglo-amerikanischen Rechtskreis
34
Darstellung u. Kritik der - 34-38, 128,
130, 132, 141,276,332,446
- u. Dolus-Theorie 54
- bei den eigenh. Delikten 401
I - im Entwurf von 1925 u. 1927 34
- u. Finalität 35, 323
- u. fixierter Täterbegriff 120
- in Frankreich 34
- bei der funktionellen Tatherrschaft
j 323
- u. gemischte Theorien 57f., 88
- gesetzl. Wertvorstellungen 37
- u. Gleichzeitigkeitstheorie 43 f.
- bei der Handlungsherrschaft 323
- u. Handlungslehre 36
| - u. Lehre von der phys. u. psych, ver-
mittelten Kausalität 49
- u. Limitierung der Akzessorietät 36
Mittäterschaft nach der - 37f., 40, 323,
340
mittelbare Täterschaft nach der - 36 ff.,
' 323,347
- u. normative Betrachtungsweise 35
- in Osterreich 34
- bei den Pflichtdelikten 361 f.
- u. sinnerfassende Betrachtungsweise
35,37
- u. Sprachgebrauch 36f.
- u. Tatherrschaftslehre 35 f., 64, 71 f.,
75, 82, 86, 88,322f., 325
797
- als teleologische Täterlehre 11
Frankreich
formal-obj. Theorie in - 34
Fungibilität des Ausführenden bei der
Organisationsherrschaft 245 ff.
funktionelle Tatherrschaft 275-305
(s. auch Mittäterschaft)
- u. formal-obj. Theorie 323
- u. Gleichzeitigkeitstheorie 324
- u. Hemmungs-u. Ablaufsmacht 311
- u. Lehre von der phys. u. psych, ver-
mittelten Kausalität 325
Mittäterschaft als - 277-82, 349, 352,
527
- als offener Begriff 282-85
- kein Kriterium der Mittäterschaft bei
den Pflichtdelikten 355 f.
- u. regulatives Prinzip 284
- u. subj. Theorie 323
Struktur der - 275-77
ganzheitliche Betrachtungsweise
- der Kieler Schule 13
- u. Täterbegriff 129,532,534
- u. Tatherrschaft 108 ff., 111 f., 118,
320
Garantenstellung
Abstufung der - 508 f.
primäre u. sekundäre - 509
beim Selbstmord 475 f.
- als Verpflichtung gegenüber dem
geschützten Rechtsgut 507
- auf Grund vorausgegangenen Tuns
506
Gefährlichkeit als Abgrenzungs-
kriterium 22, 31 f., 47, 50
Gefangenenbefreiung (§ 347 a. F. StGB)
Mittäterschaft bei - 358, 469ff.
- als Pflichtdelikt 358
Gefühlsmomente
- als Bestandteil der Tatherrschaft 82,
318
Urhebergefühl als Abgrenzungs-
kriterium 85 f., 318
Gegenentwurf von 1911
Gleichzeitigkeitstheorie im - 42, 44
Geheimnisbruch (§300 a. F. StGB)
Abgrenzung zur Ausspähung 373 f.
- als Pflichtdelikt 353
Täterschaft bei - 353
Teilnahme an unvors. Haupttat bei -
368-76
798
Geheimorganisationen
Organisationsherrschaft bei - 250
geistige Unterstützung
Mittäterschaft bei - 79, 104 f., 281, 288,
417
- als Beihilfe zum Unterlassungsdelikt
525
Gemeinsamkeit des Tatentschlusses bei
der Mittäterschaft 285
gemischte Theorien
Darstellung u. Kritik der - 57-59
- Hellmuth Mayers 88 f.
- in der Rspr. des RG 58
Generalklausel
Täterbegriff als - 129
Tatherrschaftals- 110,118
Gesetzesrecht u. Richterrecht 113
Gesinnungsmerkmale
- als täterschaftliche Umstände 434-41
a) straferhöhende- 435f.
b) strafbegründende - 436-41
Urhebergefühl als - 85 f., 318
Gesinnungswert
überschießender- 231
Gleichzeitigkeitstheorie
- im anglo-amerikanischen Recht 42
Darstellung und Kritik der - 41-44
- u. Dolustheorie 54
- u. funktionelle Tatherrschaft 324
- u. formal-obj. Theorie 43 f.
- im sog. Gegenentwurf von 1911 42,
44
- u. gemischte Theorien 57f., 88
- in Griechenland 43
Mittäterschaft nach der - 42, 324
mittelbare Täterschaft nach der - 44
- u. Notwendigkeitstheorie 43 f.
- u. Tatherrschaftslehre 43 f., 324
- in Uruguay 43
Grenzbereiche der Rechtsbegriffe 23 f.
Griechenland
Gleichzeitigkeitstheorie in - 43
Hamburger Bordellwirtin, Fall der 415,
421-25
Handlungsherrschaft
- u. formal-obj. Theorie 323
- u. subj. Theorie 323
- bei vorsätzlich-freier eigenh. Tat-
bestandsverwirklichung 127-31
- bei vorsätzlich-unfreier eigenh. Tat-
bestandsverwirklichung 131-37
a) Nötigungsfälle 131-36
b) ungenötigte, aber entschuldigte
Tatbestandsverwirklichung 136 f.
- bei vors, eigenh. Verwirklichung
a) eines Tatbestandsmerkmales
137-39
b) der Tatbestandshandlung 139
Tatherrschaft durch - 126, 127-40,
527
- trotz Irrtums über unrechtsrelevante
Situationsmomente 139 f.
- u. Willensherrschaft 133 f., 142 f.
Handlungssinn, konkreter
Irrtum über - bei Selbstmord 227ff.
Irrtum über - des rechtmäßig handeln-
den Werkzeuges 231
Irrtum über - u. Willensherrschaft
212-20
Handlungsvoraussetzungen, taterheb-
licher Irrtum über - u. Willensherr-
schaft 212,217,219
Hauptgehilfe, Lehre vom - 38, 175,
255,301
Hausfriedensbruch (§ 123 StGB)
- kein eigenhändiges Delikt 407
Hehlerei (§259 StGB)
Tatherrschaftsprinzip bei der - 350 f.
Hemmungs- und Ablaufsmacht
- als Kriterium der Mittäterschaft
280, 311 f.
- als Kriterium der Tatherrschaft 69 f.,
310-13
- in der Rspr. des BGH 101 f.
Herrschaftsdelikte
Abgrenzung von den eigenh. Delikten
422 ff.
Abgrenzung von den Pflichtdelikten
385 ff., 422 ff.
Begriff d e r - 354 f.
keine Anwendung des Pflichtgedankens
auf d i e - 384
qualifizierte - 482
Sittlichkeitsdelikte als - 417 ff.
Täterschaft bei versuchten - 452-55
Täterschaft durch Unterlassen bei den -
482
Unterschiede im Täterbegriff bei - u.
Pflichtdelikten 379 ff.
Teilnahme an unvors. Haupttat bei -
s. Teilnahme
hypothetische Kausalität
s. Kausalität
„In-den-Händen-Halten" des Gesche-
hensablaufs s. Hemmungs- und Ab-
laufsmacht
Individualisierung des Täterbegriffs
' 112 f., 120" ~
Intensität der Mitwirkung als Abgren-
zungskriterium 31
Intensität der verbrecherischen Energie
als Abgrenzungskriterium 30
I Intensitätstheorie bei den eigenh.
Delikten 409 f.
Interessentheorie
Darstellung und Kritik der - 55-57,
130, 174,260,343
- u. Dolustheorie 56 f.
- in der Rspr. des BGH 56, 93, 95, 97,
103 ff., 490f.
- in der Rspr. des RG 56, 90
- u. Tatherrschaftswille 117
- bei Unterlassungen 490 f.
| Irrationalismus u. Täterbegriff 111 f.
Irrtum
Handlungsherrschaft bei - über
unrechtsrelevante Merkmale 139f.
Willensherrschaft kraft - s. Willens-
herrschaft
Irrtumsfälle
Unterscheidung von den Nötigungs-
fällen 232
Irrtumslehre
Unabhängigkeit von der Täterlehre
j 203, 208, 232
Irrtum über Tätervoraussetzungen
- als Verkennung tatherrschaftsbegrün-
dender Umstände 261-74
a) mittelbare Täterschaft? 263f.
b) vollendete Teilnahme 264-69
I aa) bei vors. Handeln des Aus-
führenden 265 f.
bb) bei unvors. Handeln des Aus-
führenden 266-69
cc) bei bewußt fahrl. Handeln des
Ausführenden 266 f.
- als irrige Annahme tatherrschafts-
begründender Umstände 270-74
a) mittelbare Täterschaft? 273f.
b) vollendete Teilnahme 271-73
c) versuchte Täterschaft? 273
I Kriminologisierung der Teilnahme-
Jugendliche
Willensherrschaft bei Deliktsbegehung
durch - 238-40
799
Willensherrschaft bei Selbstbeschädigung
durch - 240-42
kausale Betrachtungsweise
- u. Notwendigkeitstheorie 40, 324
- u. teleologische Täterlehren 8 ff.
kausale Täterlehren 4-7
- Einheitstäterbegriff 5
- u. materiell-obj. Theorie 6
- u. naturalistischer Positivismus 4
- u. subj. Theorie 5
kausales Weiterwirken
Mittäterschaft bei - 288
Kausalität
- der Anstiftung zur Unterlassung 519
direkte u. indirekte - 46ff.
- u. extensiver Täterbegriff 28
hypothetische - 176f., 222 f., 246
phys. u. psych, vermittelte Kausalität
s. physisch ...
- u. Tatherrschaft 64
- Unterbrechung der - 47
Kieler Schule 13
Kinder
Willensherrschaft bei Deliktsbegehung
durch - 238-40
Willensherrschaft bei Selbstbeschädigung
durch - 240-42
Kodifizierung des Täterbegriffs 449 f.,
539-45
- im Entwurf von 1958 541
- im Entwurf von 1962 540 f.
- nach Sax 541
eigener Vorschlag 544
kognitiv-naturalistische Denkrichtung
- u. ontologische Täterlehre 15
- u. teleologische Täterlehre 9f.
Kollateralmitwirksamkeit 47
konkretes Ordnungsdenken, Lehre vom
- 13,23
Körperbewegungstheorie bei den eigenh.
Delikten 405-09,433
Körperverletzung im Amt (§340 StGB)
mittelbare Täterschaft bei - 362
- als Pflichtdelikt 353, 484
Täterschaft bei - 353, 484
Kriminologie u. Strafrechtsdogmatik
425
formen 30,32,158
Kriminalsoziologie u. Strafrechtsdog-
matik 425
800
Kuppelei, gewohnheitsmäßige (§ 180 a. F.
StGB)
- kein eigenh. Delikt 41255, 416
Landstreicherei (§361 Ziff. 3 a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt 404, 410ff.
Massenverbrechen
Täterschaft bei - 247ff.
maßgeblicher Einfluß auf Hergang u.
Erfolg der Tat
- als Täterkriterium in der Rspr. d. BGH
93f.,99,307ff.
- als Kriterium der Tatherrschaft?
307-10
materiell-objektive Theorie
Darstellung u. Kritik der versch. -
38-51, 130
- u. fixierter Täterbegriff 120
- u. gemischte Theorien 57f.
- als Gleichzeitigkeitstheorie 41-44
- als kausale Täterlehre 6
- als Notwendigkeitstheorie 38-41
- als Lehre von der phys. u. psych, ver-
mittelten Kausalität 44-48
- u. Tatherrschaftslehre 64, 82
- als Überordnungstheorie 49-51
Methodendualismus 21
Meineid (§154 StGB)
- als Pflichtdelikt 394
Mittäterschaft (s. auch funktionelle Tat-
herrschaft)
- bei Abwesenheit vom Tatort
280
- bei Arbeitsteilung 67, 103, 280,
300-02, 311
- durch Mitwirkung im Ausführungs-
stadium 275-92
- des Bandenchefs 70, 72, 280, 282,
298-300
- beim Diebstahl 343
- durch Dingung eines „Bravos" 86
- nach der Dolustheorie 53,294,301,
310,350
Ermittlung der - durch Akt sinnhaften
Verstehens 283 f., 321
- bei error in persona eines Mittäters
286 f.
Exzeß eines Mittäters 286
- nach der formal-obj. Theorie 37f.,
40, 323, 340
- als funktionelle Tatherrschaft
277-82, 349, 352
- bei geistiger oder psychischer Unter-
stützung 79, 104 f., 281, 288, 417
Gemeinsamkeit des Tatentschlusses
285, 297
„Getragensein" von dem gem. Tatent-
schluß als Kriterium der - 295 ff.
- nach der Gleichzeitigkeitstheorie
42 ff., 324
Hemmungs- und Ablaufsmacht als
Kriterium der - 280, 311 ff.
innerpsychische Motivationsverhältnisse
als Kriterium der - 279
- kraft kausalen Weiterwirkens 288
- bei maßgeblichem Einfluß auf Her-
gang u. Erfolg der Tat 93 f., 99, 308
- keine teilweise mittelbare Täterschaft
276, 278, 292, 299, 535, 542
- nach der Notwendigkeitstheorie
40 f., 301 f.
- bei den Pflichtdelikten 355-60
- nach der Lehre von der phys. u. psych,
vermittelten Kausalität 46ff., 324 f.
- bei „Schmierestehen" 79, 138, 282f.
- bei ausgeschlossener oder geminderter
Schuld eines Beteiligten 288f.
sukzessive - 289-92
Tatherrschaft kein Kriterium der -? 89,
276f.
- nach den versch. Tatherrschaftslehren
67 ff., 70 f., 74
- nach der Überordnungstheorie 49 f.
- bei den Unterlassungsdelikten
469-71
- bei einseitiger Unkenntnis des Zusam-
menwirkens 285 f.
- bei der Unterschlagung 349f., 386f.
- bei schwerer Unzucht nach § 176 a. F.
StGB 100,281
Verstärkung der Tatenergie als Kriterium
d e r - 278 f.
- bei Verwirklichung ungleichartiger
Tatbestände 289
- durch Mitwirkung im Vorbereitungs-
stadium? 70, 74, 77, 83, 88, 292-305,
309 f., 324
- bei der Wilderei 351 f.
mittelbare Täterschaft (s. auch Willens-
herrschaft)
- bei Amtsdelikten 74
- bei Erfolgsdelikten 176 f.
Ermittlung der - durch Akt geistigen
Verstehens 321
Finalität als Kriterium der - in den Irr-
tumsfällen 172 f., 319
nach der formal-obj. Theorie 36ff, 323,
347
- nach der Gleichzeitigkeitstheorie 44
- in den Irrtumsfällen s. Willensherr-
schaft
Natur d e r - 133f.
- u. Prinzip der Zentralgestalt 141 f.
I - u. Lehre von der phys. und psych, ver-
mittelten Kausalität 47f., 324
- bei den Pflichtdelikten 360-64
- beim Selbstmord s. Selbstmord
- bei sexueller Hörigkeit 69, 73
- bei sozialer Abhängigkeit 73, 76
- bei irriger Annahme tatherrschafts-
begründender Umstände 262-64
- bei Verkennung tatherrschaftsbegrün-
dender Umstände 271,273f.
- nach den versch. Tatherrschaftslehren
, 69, 70f., 72 ff., 76, 81,87
- nach der Übergewichtstheorie 11,61,
164
- bei den Unterlassungsdelikten 471 f.
Verhältnis zur Mittäterschaft 276, 278,
292, 299, 535, 542
- bei absichtslosem dolosem Werkzeug
76, 258f,338-52
- bei dolosem Gehilfenwerkzeug 76,
88f., 259f., 389
- bei qualifikationslosem dolosem
j Werkzeug 74, 252-58, 321,36/
- bei rechtmäßig handelndem Werkzeug
81,163 ff.
- als Willensherrschaft s. Willensherr-
schaft
Motivirrtum
1
Willensherrschaft kraft Irrtums bei -
217f., 228f.
Münzverbrechen
absichtsloses doloses Werkzeug bei -
346
Müßiggang (§361 Ziff. 5 a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt 41 Off.
naturalistischer Positivismus 4, 119
Natur der Sache u. Teilnahme an unvors.
Haupttat 365,367
l neukantianische Schule
- u. ontologische Täterlehre 13
- u. Tatherrschaftslehre 66
- u. teleologische Täterlehre 7 - u. Dolustheorie 54
801
normative Betrachtungsweise
- u. formal-obj. Theorie 35
- u. Kulturwissenschaften 20
- u. Methodendualismus 21
- u. ontologische Täterlehren 13 ff.
- in der Rspr. des BGH 94
- u. südwestdeutsche Wertphilosophie
20
- in der subj. Theorie Nowakowskis
85 ff.
- u. Täterbegriff 19-25, 204, 257
- u. Tatherrschaftsbegriff 204,319,
321,382
- u. teleologische Täterlehren 8 ff.
Nötigung i. S. von §52 a. F. StGB
Handlungsherrschaft des Genötigten
131-36, 143
- eines rechtmäßig Handelnden
163-68
Nötiger als Anstifter? 145f.
- zur Selbstverletzung u. Selbstmord
158-63
Teilnahme an der Nötigungstat 148 f.
Willensherrschaft des Nötigers 143—49
Nötigung i. S. von §240 StGB
- zur Selbstverletzung oder Selbstmord
159 ff.
Nötigungsfälle
Trennung von den Irrtumsfällen 232
Notstand i. S. von §54 a. F. StGB
Handlungsherrschaft des Notstands-
täters 131-36
Willensherrschaft durch
a) vors. Herbeiführung eines - 149
b) Tatveranlassung bei bestehender
Notlage 150 f.
c) Unterstützung bei bestehender
Notlage 150-53
Notstand, übergesetzlicher, entschuldi-
gender
Willensherrschaft durch
a) vors. Herbeiführung eines -
153-55
b) Tatveranlassung oder Unterstüt-
zung bei bestehender Notlage
155
notstandsähnliche Situation
Willensherrschaft bei - 155-68
Notwendigkeitstheorie
Darstellung u. Kritik der - 38-41, 175,
255,283
802
- u. gemischte Theorien 58
- u. Gleichzeitigkeitstheorie 43 f.
- u. Hauptgehilfe 38
- u. kausale Betrachtungsweise 40, 324
Mittäterschaft nach der - 40f., 301 f.
- in der Rspr. des BGH 40, 89, 103
- in Spanien 38
- u. Tatherrschaftslehre 323 f.
- in Uruguay 38
Notzucht (§ 177 a. F. StGB)
- als Herrschaftsdelikt 417 ff.
Nutzdelikte
Täterbegriff bei den - 445
offener Begriff s. Begriff
ontologische Täterlehre 13-19
- u. rechtlich-sozialer Bedeutungsgehalt
der Tat 17,19
- u. extensiver Täterbegriff 15
- u. Finalität 16, 18
- u. Handlungslehre 16, 18
- u. kognitiv-naturalistisches Denken
15
- u. neukantianische Lehre 13
- u. normative Lehren 13, 15
- u. Sprachgebrauch 17ff.
- u. südwestdeutsche Schule 14
- u. Tatherrschaftslehren 15 ff.
- u. Lehre vom Tätertyp 15,17
- u. teleologische Methode 14
ontologische Betrachtungsweise
s. sinnerfassende Betrachtungsweise
Organhaftung 371 f.
Organisationsherrschaft 242-52
- im Eichmann-Fall 246-48
Fungibilität des Ausführenden als
Kriterium der - 245 f.
Inhaber der Staatsmacht als Träger der -
250
- keine Nötigungs- oder Irrtumsherr-
schaft 243 f.
- als offener Begriff 251 f.
- nur bei rechtsgelösten Apparaten
249-51
- im Staschynskij-Fall 247f.
strukturelle Grundlagen der - 244 f.
- bei Untergrundbewegungen, Geheim-
organisationen u. Verbrecherbanden
250f.
Organisationsverbrechen
Beihilfe zu - 249
Willensherrschaft bei - 243 ff.
Österreich
formal-obj. Theorie in - 34
Pflicht
spezifische - als Kriterium der Pflicht-
delikte 353 ff.
- Verletzung als Täterkriterium bei den
Pflichtdelikten 353 ff.
Pflichtdelikte
Abgrenzung von den Herrschafts-
delikten 385 f.
Abgrenzung von den eigenh. Delikten
422 ff.
Adäquanz bei den - 457
Akzessorietät bei den - 367-79
Amtsdelikte als - 353ff., 384
Anstiftung bei den - 363ff, 450
Erstreckungsbereich der - 384-95
- u. extensiver Täterbegriff 361,379
- u. formal-obj. Theorie 361 f.
höchstpers. - als Fälle ausgeschlossener
Unterlassungstäterschaft 480f., 482,494
Mittäterschaft bei den - 355-60
mittelbare Täterschaft bei den - 360-64
Pflichtverletzung als Täterkriterium bei
d e n - 353 ff.
primärer Täterbegriff bei den - 360-64
spezifische Pflicht als Kriterium der -
353 ff.
- u. der Begriff der Sonderdelikte 353
Standesdelikte als - 384
- u. Systemeinheit 395 f.
Täter der - als Subjekt des Unrechts-
Gesamttatbestandes 397-99
Täterbegriff bei den - 352-99, 527
Unterschiede im Täterbegriff bei den -
u. Herrschaftsdelikten 379ff.
Täterschaft beim versuchten - 455-57
keine Täterschaft eines Nichtqualifi-
zierten 371
Teilnahme als Erfolgsbewirkung ohne
Sonderpflichtverletzung 369 f.
Teilnahme an unvors. Haupttat bei den -*
364-79, 450
unechte eigenh. Delikte als - 392-95
Unterlassungsdelikte als - 459-69
Zentralgestalt bei den - 354
Pflichtgedanke
- und Tatherrschaft 63 f., 258,379-84
Überdehnung des - 501
Phänomenologie der Täterschaftsformen
u. Täterlehre 538
physisch und psychisch vermittelte Kau-
salität, Lehre von der 44-48
- u. Äquivalenztheorie 47
Beihilfe nach der - 45 ff.
- u. direkte"u. indirekte Kausalität
46 ff.
- u. Dolustheorie 54
- u. dominium causae 45 f.
- u. Finalität 46
- u. formal-obj. Theorie 49
- u. funktionelle Tatherrschaft 325
- u. Gefährlichkeit als Abgrenzungs-
kriterium 47
Kollateral- u. Deszendenzmitwirksam-
keiten 47
Mittäterschaft nach der - 46ff., 324 f.
mittelbare Täterschaft nach der - 47f.,
324
- u. subj. Theorie 46
- u. Tatherrschaftslehre 46, 48, 324f.
- u. Unterbrechung des Kausalzusam-
menhanges 47
populär-objektive Theorie 50 f.
Positivismus s. naturalistischer P.
primärer Täterbegriff
Notwendigkeit eines - 27f., 328
- bei den Unterlassungsdelikten 513
- bei den Pflichtdelikten 360, 364
principal in the first degree and in the
second degree 42
Prozeßbetrug
Willensherrschaft beim - 230f.
psychische Beihilfe s. geistige Unterstüt-
zung
psychisches Können
- u. Willensherrschaft 146ff, 154,
156 f., 320
- u. Tatherrschaft 163
Qualifikation
- als normatives Herrschaftskriterium?
256-58
- als psychologisches Herrschafts-
kriterium? 254-56
- als Voraussetzung der Tatherrschaft
67, 70, 73, 77
Qualifikationsvoraussetzungen
Willensherrschaft bei Irrtum über -
212f.,219f.
Rauschtat (§330a a. F. StGB)
- als Pflichtdelikt 430-32
803
Rechtsbeugung (§336 a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt 428-30
Rechtsgutsbegriff, methodischer 413 f.
Rechtsgutsverletzung
- als Abgrenzungskriterium 9f., 22
- bei den eigenh. Delikten 412 ff.
Rechtsprechung des BGH
„Anheimstellen" als Abgrenzungs-
kriterium in der - 92, 97, 104
animus-Formel in der - 91 ff.
Akzessorietät in der - 99
- u. Badewannenfall 96, 10552, 144
Bedeutung des äußeren Tatbeitrages in
d e r - 97f., 129
Dolustheorie in der - 55, 91 ff., 94 f., 97,
99, 101 ff.
eigenh. Delikte in der - 416-20
eigenh. Tatbestandsverwirklichung in der
90f., 94, 96, 98
Hemmungs- u. Ablaufsmacht als Ab-
grenzungskriterium in der - 101 f.
Interessentheorie in der - 56, 93, 95 f.,
97, 103 ff.
maßgeblicher Einfluß auf Hergang u. Er-
folg der Tat als Abgrenzungskriterium
in d e r - 93f., 99, 307ff.
Mittäterschaft bei Arbeitsteilung 103
Mittäterschaft bei geistiger Unterstüt-
zung 104 f.
normative Betrachtungsweise in der -
94, 103 f.
- u. Notwendigkeitstheorie 40, 98,
103
- u. restriktiver Täterbegriff 99
- u. Strafwürdigkeitserwägungen 104
- u. Tatherrschaftsgedanke 90-107
- u. Tatherrschaftswille 90, 96
- u. unbestimmter Täterbegriff 110
Täterschaft durch Unterlassen in der -
489-92
Täterschaft durch Unterlassen beim
Selbstmord 91,101 ff, 458, 490ff.
- u. Willensunterordnung 90 ff., 93,
97 ff., 102 ff.
Rechtsprechung des RG
- u. Dolustheorie 1 f., 53 ff.
- u. gemischte Theorie 58
- u. Interessentheorie 56, 90
Rechtssicherheit u. Einzelfallgerechtig-
keit 113
Rechtswidrigkeit
Irrtum über die formelle - 199 ff.
804
Irrtum über die materielle - 193-205
Regelungsmaterie s. Vorgegebenheiten
Regulative (s. auch Begriff, regulativer)
- u. funktionelle Tatherrschaft 284
- u. offener Begriff 125f.
- u. Willensherrschaft 147
restriktiver Täterbegriff 11,71,328,
361 f., 493
Richterrecht und Gesetzesrecht 113
Risikoirrtum
Verkennung eines - des Ausführenden
durch den Hintermann 267
Willensherrschaft kraft Irrtums beim -
220-25
Rollenverteilung s. Arbeitsteilung
sachlogische Strukturen
- u. Finalität 18
- u. Täterbegriff 21
- u. Teilnahme an unvors. Haupttat 365
- u. Wertung 21 f.
Sachwerttheorie 344
„Schmierestehen"
Mittäterschaft bei - 79,138, 282f.
Schlüsselfigur s. Zentralgestalt
Schuldindifferenz des Täter- u. Tatherr-
schaftsbegriffs 330 ff.
Schuldmerkmal
Täterschaft als - 134, 332
Tatherrschaft als - 60, 82,332
tatherrschaftsbegründende - 332-34
Urhebergefühl- 85 f.
Schuldteilnahmetheorie 272
seelische Beeinflussung s. Beeinflussung
Seinsgegebenheiten s. Vorgegebenheiten
Selbstmord
Bestimmung von Kindern u. Jugend-
lichen zu - 240-42
Bestimmung zum - durch vors. Täu-
schung 225-30
Bestimmung eines Unzurechnungs-
fähigen z u m - 236 f.
- u. extensiver Täterbegriff 10, 29 f.
Nötigung i. S. von § 52 a. F. StGB zum -
158-63
Nötigung i. S. von §240 StGB zum -
159 ff.
Täterschaft durch Unterlassen beim -
91,101 ff., 313,458,473-76, 490ff., 500
Selbstverletzung
Benutzung von Kindern u. Jugendlichen
zur - 240-42
Benutzung eines Unzurechnungsfähigen
z u r - 236 f.
Nötigung i. S. von § 52 a. F. StGB zur -
158-63
Nötigung i. S. von §240 StGB zur -
159 ff.
sekundärer Täterbegriff
- u. extensiver Täterbegriff 29, 3284
Kritik des - 26ff, 240, 258, 364, 526
- in der Rspr. des BGH 99
sexuelle Hörigkeit
mittelbare Täterschaft bei - 69, 73
Sinnelemente s. sozialer Bedeutungsgehalt
sinnerfassende Betrachtungsweise
- u. formal-obj. Theorie 35, 37
- u. normative Betrachtungsweise
19-25
- u. Täterbegriff 19-25,204
- u. Tatherrschaftsbegriff 204,319
Sittlichkeitsdelikte
- als eigenh. Delikte? 400, 416-20
- als Herrschaftsdelikte? 417ff.
Sodomie (§ 175 b a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt 399f., 413ff.
Sonderdelikte (s. auch Pflichtdelikte)
- als Pflichtdelikte 353
tatbestandsbezogene Betrachtungsweise
bei den - 256
Täterbegriff bei den - 70, 353 f., 369 f.
Täterschaft bei bew. Fahrlässigkeit des
Intraneus 190
Tatherrschaft bei den - 67, 70, 73, 77
Sozialadäquanz 522
sozialer Bedeutungsgehalt der Tat
- u. Finalität 198 ff.
mangelnde Fixierbarkeit des - 121 f.
- u. ontologische Täterlehre 17,19
- u. Täterbegriff 22f., 116f.
Spanien
Notwendigkeitstheorie in - 38
Sprachgebrauch als Abgrenzungs-
kriterium 11 f., 17ff.,22 f., 36f., 116,446
Staatsmacht
Inhaber der - als Träger der Organisa-
tionsherrschaft 250
Stachynskij-Fall 10552
Handlungsherrschaft im - 128 f.
Organisationsherrschaft im - 243 ff.,
247 f.
Standesdelikte als Pflichtdelikte 384
Strafmilderung, fakultative, bei Unter-
lassungen 502ff, 507, 517
Strafwürdigkeit
- als Abgrenzungskriterium 22, 24,
30ff., 129, 280, 309, 320, 412, 509, 517
- der Anstiftung zum Unterlassungs-
delikt 516-18
- der Unterlassungen 497, 501 ff.
Strafzumessungserwägungen
s. Strafwürdigkeit
Struktur
- des Tatherrschaftsbegriffes 318-22
- der gemeinsamen Tatherrschaft
275-77
Stufen sinnhafter Tatgestaltung 197-99
subjektive Theorie (s. auch Dolustheorie)
- u. extensiver Täterbegriff 10,12,28,
361
Darstellung u. Kritik der versch. - 51-59
- als Dolustheorie 52-55
- u. funktionelle Tatherrschaft 323
- als gemischte Theorie 57-59
- u. Handlungsherrschaft 323
- als Interessentheorie 55-57
- als kausale Täterlehre 5 f.
- u. Lehre von der phys. u. psych, ver-
mittelten Kausalität 46
- in der Rspr. des BGH 55 f., 104, 356,
490 ff.
- in der Rspr. des RG 1 f., 53 ff., 56
- u. Tatherrschaftsgedanke 63 f., 76, 82,
84ff., 88f., 95, 216,322f, 325
- bei Unterlassungen 94 ff.
- u. Willensherrschaft 322
südwestdeutsche Wertphilosophie 7, 14,
20, 23 f.
sukzessive Mittäterschaft 289-92
Synthese von sinnerfassender u. sinn-
gebender Betrachtungsweise
Täterbegriff als - 19-25
Tatherrschaftsbegriff als - 204,319
Tatbestand der Unterlassungsdelikte
460 ff.
Tatbestandsbezogenheit des Täterbegriffs
s. Täterbegriff
Tatbestandsmerkmal
Tatherrschaft als - 81,329f.
Vorsatz als - 164, 331 f.
Tatbestandsverwirklichung s. eigen-
händige Tatbestandsverwirklichung
Täterbegriff
Abhängigkeit des - vom Gesetzgeber
449
805
abstrakter- 121,532ff.
- u. Deduktion 22, 528, 537
deliktsgruppenbezogener - 445 f.
Dialektik des - 528-31
exklusiver - 24
extensiver - s. extensiver Täterbegriff
- u. Finalität 22
fixierter - 119ff, 532ff., 543
- u. Ganzheitsbetrachtung 129
- u. Gefährlichkeit 22, 31 ff.
Gegensätze im - 529 ff., 535 f.
- u. Intensität der verbrecherischen
Energie 30
- u. Intensität der Mitwirkung 31
- u. Kausalbegriff 22
Kodifizierung des - 449 f.
- als konkreter Begriff 529ff., 532ff.,
543
Kriminologisierung des - 30, 32,158
- u. normative Betrachtungsweise
19-25,202, 204, 257
- bei den Pflichtdelikten 352-99
primärer - s. primärer T.
- u. Rechtsgutsverletzung 22
restriktiver - s. restriktiver T.
- u. sachlogische Strukturen 21
Schuldindifferenz des - 330 ff.
sekundärer - s. sekundärer T.
- u. sinnerfassende Betrachtungsweise
19-25
- u. soziale Bedeutungsgehalte 22f., 25,
116f.
- u. Sprachgebrauch 22 f., 116
- u. Strafwürdigkeit 22, 24, 30 ff., 129,
280
strukturelle Grundlagen des allg. -
107-26
- als Synthese sinnerfassender u. sinn-
gebender Betätigung 19-25
- als „horizontale" Synthese 531
- als mehrfache Synthese 531 f.
- als „vertikale" Synthese 531
Tatbestandsbezogenheit des - 441—44,
447f.
Tatherrschaft als Kriterium des allg. -
334-38
- als technisches Problem 448 f.
Transpositivität des - 447-50
Unterschiede im - bei den Pflicht- u.
Herrschaftsdelikten 379 f.
- u. Vorgegebenheiten 23 f., 202
- u. Wertung des Einzelfalles 532, 535,537
806
„Widerstand der Sache" als Richtigkeits-
kriterium des - 533-35
Täter hinter dem Täter 69f., 143, 158,
197, 216, 248, 259, 297f.
Täterlehre (s. auch Täterbegriff)
Kodifikation der - s. Kodifikation
- u. Phänomenologie der Täterschafts-
formen 538
System der - 527-39
- u. Problemdenken 536 ff.
- u. Systemdenken 536 ff.
Unabhängigkeit der - von der Irrtums-
lehre 203, 208, 232
Unabhängigkeit der - vom Vorsatz-
begriff 210,232
Tätermerkmale
Beamteneigenschaft als - 352
- als Voraussetzung der Tatherrschaft
67, 70, 73, 77
Täterschaft (s. auch Tatherrschaft)
- als Schuldmerkmal 134,332
- als Unrechtsmerkmal 134,329f.
- beim Versuch s. Versuch
täterstrafrechtliche Delikte
- als eigenhändige Delikte 410-12
Tatherrschaft, kein Täterkriterium bei
d e n - 411 f.
Tätertyp, Lehre vom 15,17, 412
Täterwille s. animus auctoris
Tatgestaltung, Stufen sinnhafter
197-99
Tatherrschaft
- als abstrakter Allgemeinbegriff 112,
532
- u. Adäquanz 62, 64, 71 f., 75, 81,
456f
- bei den Amtsdelikten 74, 77
- u. „Anheimstellen" 77i.,314f, 323
- u. animus-Formel 80
- als allg. Täterbegriff 334-38
- des Bandenchefs s. Bandenchef
- begriff u. seine Definition 123 ff.
- als deskriptiver Begriff 321
- als fixierter Begriff 119-22, 123 ff.
- kein Begriff mit fließendem Inhalt
116
- als normativer Begriff 321, 382
- als offener Brief 122-26
- als psychologischer Begriff
163
Reichweite des - begriffs 334-352
Struktur des - begriffs 318-22
systematische Stellung des -
begriffs 327-34
Tatbestandsbezogenheit des - begriffs
444
- als unbestimmter Begriff 108-18,
124 f.,322
- begriff u. Urhebergefühl 318
- kein vorrechtlich geformter Begriff
116f.
Wertbezogenheit des - begriffs 73 f.,
163, 202, 204, 256 f.
- u. beschreibendes Verfahren 321
- beim Diebstahl 339ff.
- als dominium causae 63
- als dominierendes Verhalten 63
- als Täterkriterium bei den eigenh.
Delikten 67,73,77, 399ff.
- durch eigenh. Tatbestandsverwirk-
lichung s. eigenhändig
- bei Erfolgsdelikten 72,176
- u. faktische Beherrschung 71,73f.
- u. Finalität 16, 64, 66ff, 72, 77, 82,
319
funktionelle - s. funktionelle T.
-U.Ganzheitsbetrachtung 108 ff.,
Ulf., 118, 124,320
Gefühlsmomente als Bestandteil der -
82,318
keine - im Bereiche geistigen Seins
337
gemeinsame - u. ihre Struktur 275-77
- als Generalklausel 110,118
- u. Gesinnung 318
Grundlinien des eigenen - begriffs
306
- u. Handlung 17, 64
- durch Handlungsherrschaft
s. Handlungsherrschaft
- bei der Hehlerei 250 f.
- als Hemmungs- und Ablaufsmacht
691,310-13
- bei Hinderung der Erfolgsabwendung
472
- u. Individualisierung 112
inhaltliche Bestimmung der - 307-18
- u. Irrationalismus 111 f.
- u. Kausalbegriff 64
maßgebender Einfluß auf Hergang u.
Erfolg der Tat als Kriterium der -
307-10
- kein Kriterium der Mittäterschaft 89
276 f.
Möglichkeit, dem Geschehen die ent-
scheidende Wendung zu geben als
Kriterium der - 313, 490, 463-65, 492
- kein Täterkriterium bei den Pflicht-
delikten ~352ff.
- u. Pflichtgedanke 63 f., 258,379-84,
536
potentielle - als Abgrenzungskriterium
61 f., 190
- in der Rspr. des BGH 90-107
Schichtencharakter der - 198ff., 232,
319f.
Schuldindifferenz des - begriffs 330 ff.
- als Schuldmerkmal 60, 82,134,332
- beim Selbstmord 91 f., 101 ff, 313,
458, 474, 490ff.
- bei sexueller Hörigkeit 69, 73
soziale - 67f., 383, 465-67, 502
- bei sozialer Abhängigkeit 73
- bei erster Stufe 198 ff.
- zweiter Stufe 198 ff.
- dritter Stufe 209-11
- vierter Stufe 2/3-25,226,286,436
- als Synthese finaler u. wertender
Betrachtungsweise 109,321
- als Synthese teleologischer u. sinn-
erfassender Betrachtung 204,319
- als Systemelement 327f.
- als Tatbestandsmerkmal 81,329f.
- u. Tätermerkmale 67, 70, 73, 77
- u. Täterkriterium bei den täterstraf-
rechtlichen Delikten 411 f.
- kein Täterkriterium bei den Unter-
lassungsdelikten 463-67
- bei Tätigkeitsdelikten 72
- als Tatmacht 77t.,313f
- beim Unterlassungsdelikt in der Rspr.
desBGH 91f., lOlff., 313, 490ff.
- bei der Unterschlagung 347 ff.
- beim Verbotsirrtum 69 f., 193-205
- kein Täterkriterium bei den ver-
haltensgebundenen Delikten ohne
Rechtsgüterverletzung 414 ff.
- beim Versuch 452-55
- u. Vorgegebenheiten 320
- u. richterliche Wertung 111, 320, 324,
532
- u. gesetzliche Wertungen 320
- bei der Wilderei 251 f.
- durch Willensherrschaft s. Willens-
herrschaft
- beim dolosen Werkzeug s. Werkzeug
807
Willensunterordnung als Kriterium der -
78,314 f.
- bei den Zueignungsdelikten 338-52
Tatherrschaftslehre
Darstellung u. Kritik der versch. -
60-90
dogmengeschichtliche Stellung der -
322-26
- u. Dolustheorie 53, 65, 68f., 75, 78,
80, 83f., 87ff., 323
Entstehung der - 60-67
- u. extensiver Täterbegriff 28, 63, 380
finale - 2, 64, 66ff.
- u. finale Handlungslehre 64, 69, 71 f.,
75, 325
- u. formal-obj. Theorie 35 f., 64, 71 f.,
75, 82, 86, 88,322f., 325
- als final-obj. Theorie 72
„formelle" - 312
- u. Gleichzeitigkeitstheorie 43 f., 324
- u. materiell-obj. Theorien 64, 82
- u. neukantianischer Normativismus
66
- u. Notwendigkeitstheorie 323 f.
- u. ontologische Täterlehren 15 ff.
Pflichtgedanke in der Entwicklung der -
379-84
- u. Lehre von der phys. u. psych, ver-
mittelten Kausalität 46, 48,324f.
primärer Täterbegriff der - 328
restriktiver Täterbegriff der - 328
- u. subj. Theorie 63f., 76, 82, 86, 88f.,
95,322f., 325
- u. Trennung von Sein und Wert 66
- u. Überordnungstheorie 50, 65,325
Vertreter der - 68-82
Vertreter verwandter Lehren 82-89
- als Argument für die Zugehörigkeit
des Vorsatzes zum Tatbestand
331 f.
Tatherrschaftswille
- als Abgrehzungskriterium 63, 80 f.,
87, 90, 99,220, 269, 271
eigenh. Tatbestandsverwirklichung u. -
94,128,130
- u. Interessentheorie 317
- in der Rspr. des BGH 90, 94, 96,100
- u. Tatherrschaftsbegriff 315-18
tatherrschaftsbegründende Schuld-
elemente 332-34
tatherrschaftsbegründende Umstände
irrige Annahme von - 270-74
808
Verkennung von - 261-70
Tätigkeitsdelikte
reine - als eigenh. Delikte 400, 405
Tatherrschaft bei - 72
Tatmacht als Kriterium der Tatherr-
schaft 771,313 f.
Teilnahme (s. auch Anstiftung u. Beihilfe)
- beim Nötigungsnotstand 148 f.
- bei den Pflichtdelikten als Erfolgs-
bewirkung ohne Sonderpflichtverlet-
zung 369 f.
- bei irriger Annahme tatherrschafts-
begründender Umstände 264-70
- bei Verkennung tatherrschaftsbegrün-
dender Umstände 271-73
- als sekundärer Begriff 268, 272, 360,
364,370,476,512
Teilnahme an unvorsätzlicher Haupt-
tat bei den eigenh. Delikten? 420-27
Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat
bei den Herrschaftsdelikten 180-93,
220 ff., 261-74,365-367
- bei bew. fahrl. Haupttat 180-93,220 ff.
a) bei übereinstimmender Kenntnis
der Erfolgschance 189-91
b) bei weiterreichender Kenntnis des
Hintermannes 192-93,200 ff.
- bei Irrtum über Tätervoraussetzungen
261-74
Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat
bei den Pflichtdelikten 364-79,450
Teilnahme durch Unterlassen 476-509
Ablehnung der - bei Armin Kaufmann
493-95
- bei Aktverbrechen 494
- bei fehlender Erfolgsabwendungs-
pflicht 485-89
a) Unterlassen als positive Tatförde-
rung 485-88
b) unterlassene Taterschwerung als
Beihilfe 489
- bei fehlendem Unterlassungstat-
bestand 477-85
a) Ausschluß der Unterlassungstäter-
schaft trotz bestehender Erfolgs-
abwendungspflicht 477-82
aa) bei den eigenh. Delikten
479-80
bb) bei den höchstpers. Pflicht-
delikten 480 f.
cc) bei den Zueignungsdelikten
481 f.
b) Begründung der Unterlassungsteil-
nahme trotz bestehender Erfolgs-
abwendungspflicht 483-85
- bei Gallas u. Kielwein 496-506
- in der Rspr. des BGH 489-492
- bei Schröder 506-09
Teilnahme am Unterlassungsdelikt
s. Anstiftung u. Beihilfe
teleologische Methode s. normative
Betrachtungsweise
teleologische Täterlehren 7-13
- u. Einheitstäterbegriff 10
- u. extensiver Täterbegriff 10 ff.
- u. formal-obj. Theorie 11
- u. kausale Betrachtungsweise 8 ff.
- u. kognitiv-naturalistische Denkrich-
tung bei d e n - 9f.
- u. Kulturwissenschaften 7f.
mittelbare Täterschaft nach den - 10
- u. neukantianische Schule 7
- u. normative Methode 8 ff.
Rechtsgutsverletzung als Abgrenzungs-
kriterium bei den - 9 f.
- u. restriktiver Täterbegriff 11
- u. Sprachgebrauch 11 f.
- als subj. Teilnahmetheorie 11
- u. südwestdeutsche Wertphilosophie
7 Mittäter 470 f.
Transpositivität des Täterbegriffs
447-50
Triebdelikte
Täterbegriff bei den - 445
Übergewichtstheorie
mittelbare Täterschaft nach der - 11,
61, 164,232
überholende Kausalität s. Kausalität
Überordnungstheorie
Beihilfe nach der - 49 f.
Darstellung u. Kritik der - 49-51, 141
Dominanz als Abgrenzungskriterium
50f., 108
Mittäterschaft nach der - 49 f.
- u. sog. populär-obj. Theorie 50f.
- u. Tatherrschaftslehre 50, 65,325
Üble Nachrede (§186 StGB)
- als Pflicht- u. Herrschaftsdelikt 392
Unfallflucht (§ 142 a. F. StGB)
Abgrenzung zur bloßen Anspruchs-
vereitelung 373 ff.
Anstiftung zur unvorsätzlichen Haupttat
bei der - 369-76
- als Pflichtdelikt 369
Unrechtsmerkmal
Täterschaft als - 134, 329f., 397-99
untaugliches Subjekt als Täter eines Ver-
suchs 455 f.
Untergrundbewegungen
Organisationsherrschaft bei - 250
Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 b a. F.
StGB)
Mittäterschaft bei - 357
- als Pflichtdelikt 354
Unterlassungen
- u. aktives Eingreifen eines vors. Han-
delnden 497 f.
begehungsgleiches- 487
Beteiligung durch - als eigene Beteili-
gungsform 468
Einheitstäterbegriff bei den - 468, 493
extensiver Täterbegriff bei den - 102
Garantenstellung s. Garantenstellung
Gleichwertigkeit der - mit positivem
Tun 496, 501 ff., 504, 509
Kausalität bei den - 493,519
Mittäterschaft bei - 469-71
a) mehrere Unterlassende als Mittäter
469 f.
b) Handelnder u. Unterlassender als
mittelbare Täterschaft bei - 471 f.
- im ontologischen Sinne 466
- als Pflichtdelikte 459-69
- beim Selbstmord s. Selbstmord
- im sozialen Sinne 466, 486
Strafmilderung für - 502 ff, 507
Strafwürdigkeit der - 497, 501 ff.
Tatbestand der - s. Unterlassungstat-
bestand
Täterschaft durch - s. Unterlassungs-
täterschaft
Teilnahme durch - s. Teilnahme
Vorsatz bei den - 51 Off.
Unterlassungstatbestände
Begriff d e r - 460ff.
Beispiele fehlender - 479-82
a) eigenh. Delikte 479 f.
b) höchstpers. Pflichtdelikte
480 f.
c) Zuneigungsdelikte 481 f.
Voraussetzungen der - 477-79
Unterlassungstäterschaft
„Anheimstellen" als Täterkriterium
490 ff.
besondere Pflichtenstellung als Täter-
kriterium an den Verursachungs-
tatbeständen 458 ff.
Fälle ausgeschlossener - 479-82
a) eigenh. Delikte 479 f.,494
b) höchstpers. Pflichtdelikte
480 f., 494
c) Zueignungsdelikte 481 f., 494
aktive Beihilfe eines Pflichtigen als -
499 ff.
versuchte aktive Beihilfe eines Pflichtigen
a l s - 498f., 505f.
- nach der Dolustheorie 490 ff.
Eingriffsmöglichkeit, kein Täter-
kriterium 463-65, 490, 492
Erfolgsabwendungspflicht als Täter-
kriterium 459-62
- nach Grünwald u. Kaufmann 467-69
- nach der Interessentheorie 490 f.
soziale Tatherrschaft, kein Täter-
kriterium 465-67
Strafwürdigkeit, keinTäterkriterium 509
- nach der subj. Theorie 490ff.
Tatherrschaft, kein Täterkriterium
463-67, 496
Tatherrschaft als Täterkriterium in der
Rspr. des BGH 91 f., 101 ff., 313
Unterschlagung (§246 a. F. StGB)
berichtigende Auslegung des §246 349
Mittäterschaft bei der - 349f., 386f.
Täterschaft durch Unterlassen bei der -
482
Tatherrschaft bei der - 347 ff.
Untreue nach § 266 StGB
Mittäterschaft bei der - 355 f., 470
mittelbare Täterschaft bei der - 360 f.
- als Pflichtdelikt 353, 384
Täterschaft bei der - 353
Untreue nach §81 a a. F. GmbHG
- als Pflichtdelikt 356 f.
Unzucht mit Abhängigen (§ 174 a. F.
StGB)
- als Herrschaftsdelikt 418
Unzucht nach § 176 a. F. StGB
- als Herrschaftsdelikt 417 (i.
Mittäterschaft bei - 100,281,417
Unzucht zwischen Männern (§ 175 a. F.
StGB)
- als eigenh. Delikt 413 ff.
Unzurechnungsfähiger
Willensherrschaft bei Deliktsbegehung
durch - 233-36
810
a) bei fehlender Einsichtsfähigkeit 234 f.
b) bei fehlender Willensfähigkeit 235 f.
Willensherrschaft bei Selbstbeschädigung
d u r c h - 236 f.
Urhebergefühl
- als Abgrenzungskriterium 85
- als Gesinnungselement u. Schuldmerk-
mal 85f.,318
- u. Tatherrschaftsbegriff 318
Urheberschaft u. Teilnahme 269, 366f.,
37050b, 432146
Ursächlichkeit s. Kausalität
Uruguay
Gleichzeitigkeitstheorie in - 38
Notwendigkeitstheorie in - 43
Verantwortungsprinzip
- u. Willensherrschaft 147f., 154, 156,
169,232,320
Verbotsirrtum (s. auch Irrtum)
absichtliche Herbeiführung eines - 194
mittelbare Täterschaft bei - 69,
193-205
Verbrecherbanden
Organisationsherrschaft bei - 250
Verführung (§ 182 a. F. StGB)
- als Herrschaftsdelikt 418 f.
verhaltensgebundene Delikte ohne
Rechtsgüterverletzung
- als eigenh. Delikte 412-16
Tatherrschaft, kein Täterkriterium bei
d e n - 414 ff.
Verleitung zum Falscheid (§ 160 StGB)
systematische Bedeutung der - 376f.,
394 f.
Verleumdung (§ 187 StGB)
- als Pflicht u. Herrschaftsdelikt
392
vermindert Zurechnungsfähiger
Willensherrschaft bei Benutzung eines -
237 f.
versuchte Täterschaft
- bei den eigenh. Delikten 455
- bei den Herrschaftsdelikten 452-55
- bei den Pflichtdelikten 455-57
- bei irriger Annahme tatherrschafts-
begründender Umstände 273
Verteidigungswille des Hintermannes
eines Notwehrtäters 164
Veruntreuung (§246,2. Altern, a. F.
StGB)
- als Pflichtdelikt 353 f., 384
Verwahrungsbruch (§ 133 StGB)
absichtsloses doloses Werkzeug beim -
345 f.
Verwirklichungswille, unbedingter
- als Abgrenzungskriterium 68, 70
Vollstreckungsvereitelung (§288 StGB)
- als Pflichtdelikt 385
vorangegangenes Tun
Garantenstellung auf Grund - 506
Vorbereitungsstadium
Mittäterschaft bei Mitwirkung im -?
70, 74, 77, 83, 88, 292-305, 309f., 324
Vorgegebenheiten
- u. extensiver Täterbegriff 29
- u. Täterbegriff 23f.,202,204
- u. Tatherrschaftsbegriff 320
- u. Trennung der Herrschafts-, Pflicht-
u. eigenh. Delikte 424 f.
Vorsatz (s. auch dolus eventualis)
- begriff u. Täterlehre 210, 232
- als Tatbestandsmerkmal 164,33 If.
- bei den Unterlassungen 51 Off.
Wahrscheinlichkeit
- als Abgrenzungskriterium zwischen
dolus eventualis u. bew. Fahrlässigkeit
185,224
Irrtum über die - des Erfolgseintritts
221-25
Werkzeug (s. auch Willensherrschaft)
absichtsloses doloses - 76, 258f.,
338-52, 385
doloses Gehilfenwerkzeug 76, 88 f.,
259f., 389
qualifikationsloses doloses - 74,
252-^,321,36;
rechtmäßig handelndes - 81,163ff.
rechtmäßig handelndes, irrendes -
230f.
vorsatzloses u. schuldloses - 170-78
vorsatzloses, aber unbew. fahrl. - 178 f.
vorsatzloses, aber bew. fahrl. - 180-93 ,
Wertung
u. sachlogische Strukturen - 21 f.
richterliche - u. Tatherrschaft 111,320,
324, 532
Wertvorstellungen, gesetzliche
u. extensiver Täterbegriff 28 f.
- u. formal-obj. Theorie 37
- u. Gefährlichkeitstheorien 32
- u. Strafwürdigkeit als Abgrenzungs-
kriterium 30
- u. Tatherrschaftsbegriff 320
Wilderei (§292 StGB)
Mittäterschaft des Treibers 351 f.
Täterschaft durch Unterlassen bei der -
482
Tatherrschaft bei der - 351 f.
Willensherrschaft (s. auch mittelbare
Täterschaft)
Ermittlung der - durch Akt geistigen
Verstehens 321
Finalität als Kriterium der - in den Irr-
tumsfällen 172 f., 319
- u. Handlungsherrschaft 133 f., 142 f.
Kriterium der - in den Nötigungsfällen
144^8
- kein psychologischer Begriff 146ff.,
154, 156 f., 320
- u. Regulativ 147
- u. Stufen sinnhafter Tatgestaltung
197-99,232, 319f.
- erster Stufe 198 ff.
- zweiter Stufe 198 ff.
- dritter Stufe 209-11
- vierter Stufe 213-25, 226, 286, 536
- u. Verantwortungsprinzip 147f.,
154, 156, 169,232,320
- u. Willenseinfluß 143f., 147
- u. Zentralgestalt 146 ff.
Willensherrschaft kraft Irrtums
170-232,527
- bei vorsatzausschl. schuldlosem Irrtum
170-78
a) durch Benutzung des vorsatzlosen
Werkzeuges 170-73
b) bei Unterstützung des vorsatzlosen
Werkzeuges 173 f.
c) bei unwesentlicher Beeinflussung
175-78
- bei vorsatzausschl., unbew. fahrl.
Irrtum 178 f.
- bei vorsatzausschl., aber bew. fahrl.
Irrtum 180-93
a) bei übereinstimmender Kenntnis
der Erfolgschance 189-91
b) bei weiterreichender Kenntnis des
Hintermannes 192 f.
- bei fehlendem Bewußtsein der RW des
Irrenden 69,193-205
a) bei Fehlen des Bewußtseins mate-
rieller RW 193-205
b) bei Fehlen des Bewußtseins for-
meller RW 199,201,203
811
c) bei Fehlen des Bewußtseins der
Strafbarkeit 199,201,203
- bei Irrtum über die Voraussetzungen
eines Rechtfertigungsgrundes 205-08
- bei Irrtum über die Voraussetzungen
eines Schuldausschließungsgrundes
208-11
- bei tatbestandsmäßigem rechtswidri-
gen u. schuldhaften Verhalten des
Irrenden 211-25
a) bei Irrtum über den konkreten
Handlungssinn 212-20
aa) error in persona 212,213-16,
286
bb) error in obiecto 212
cc) dolus gereralis 212,216
dd) Irrtum über taterhebliche
Handlungsvoraussetzungen
217-19
ee) Irrtum über Qualifikations-
voraussetzungen 212 f., 219 f.
b) beim Risikoirrtum 220-25
c) beim Motivirrtum 217f., 228 f.
- bei tatbestandslosem Verhalten des
Irrenden 225-30
- bei rechtmäßigem Verhalten des
Irrenden 230 f.
Willensherrschaft kraft Nötigung
142-70, 209, 320
- beim Nötigungsnotstand (§ 52 a. F.
StGB) 143-49
- beim einfachen Notstand (§ 54 a. F.
StGB) 149-53
a) durch vors. Herbeiführung eines
Notstandes 149
b) durch Tatveranlassung oder
Unterstützung bei bestehender
Notlage 150-53
- beim übergesetzlichen entschuldigen-
den Notstand 153-55
a) durch vors. Herbeiführung einer
Notstandslage 153-55
b) durch Tatveranlassung oder
Unterstützung bei bestehender
Notlage 155
- bei notstandsähnlichen Situationen
155-68
a) durch seelische Beeinflussung
156-58
b) durch Nötigung zur Selbstver-
letzung oder zum Selbstmord
158-63
812
c) durch Nötigung eines rechtmäßig
Handelnden 163-68
- bei rechtswidrigem bindenden Befehl
168 f.
Willensherrschaft bei Benutzung von
Kindern und Jugendlichen 238—42
- zur Deliktsbegehung 238-40
- zu Selbstbeschädigung u. Selbstmord
240-42
Willensherrschaft kraft organisatorischer
Machtapparate (s. auch Organisations-
herrschaft) 242-52, 5271.
Willensherrschaft bei Benutzung eines
Unzurechnungsfähigen (Schuld-
unfähigen) 233-37
- zur Deliktsbegehung 233-36
a) bei fehlender Einsichtsfähigkeit
234 f.
b) bei fehlender Willensfähigkeit
235 f.
- zu Selbstbeschädigung und Selbst-
mord 236 f.
Willensherrschaft bei Benutzung eines
vermindert Zurechnungsfähigen
237 f.
Willensherrschaft bei dolosen Werk-
zeugen 252-60
Willensunterordnung (s. auch Anheim-
stellen)
- in der Rspr. des BGH 90ff., 93, 97ff.,
102 ff.,492
- u. Tatherrschaft 78, 314f.
Wortlauttheorie bei den eigenh. Delikten
402-05,417,433
Zentralgestalt
Begriff der - 25ff., 108,113, 336 ff.
527
ß Die Zahlen beziehen sich auf die Seiten, hochgestellte Zahlen auf die Fußnoten. Bei häufig
- bei eigenh. freier Tatbestandsverwirk-
lichung 128
- u. extensiver Täterbegriff 28 f.
mittelbarer Täter als - 141, 175
- u. primärer Täterbegriff 27
- u. sekundärer Täterbegriff 26f.
- u. Willensherrschaft 146ff.
Zueignungsdelikte
Tatherrschaft bei - 338-52
keine Unterlassungstäterschaft bei -
481 f., 494
- absichtsloses doloses Werkzeug bei
den - 338-42
Zuhälterei (§ 181 a a. F. StGB)
- als eigenh. Delikt 41 Off.
Sachverzeichnis zum Schlußteil 2006
vorkommenden Stichworten sind nur die wichtigeren Fundstellen angegeben. Die Haupt-
fundstellen sind zudem durch kursiven Druck hervorgehoben.
absichtsloses doloses Werkzeug 599 f.,
718 f.
additive Mittäterschaft 733 ff.
Alternativentwurf (AE) 546, 550, 552
alternative Tatbeiträge 735 f.
Amtsdelikte
- als Pflichtdelikte 739-750
arbeitsteiliges Zusammenwirken 560
719f., s. a. Mitwirkung im Aus-
führungsstadium
argentinische Generalsjunta
Prozeß gegen die - 705
Ausführungsstadium
Mitwirkung im - 560, 594, 601,
631 f., 634, 719ff.
Autonomiegedanke 658, 663, 671
bei M.-K. Meyer 657, 679
bei Renzikowski 657, 681 ff.
Badewannenfall 550,552,561,600
Bandenchef 731 f.
Befehlsempfänger
- als Täter 563 ff. (Staschynskij), 646ff.
Beihilfe
- als Synonym für mildernde Umstände
647 ff.
Betäubungsmitteldelikte
Beteiligung an - 626 ff.
Beteiligungsformenlehre Steins 660 ff,
678, 725 68'
Beurteilungsspielraum
- bei der Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme 619,622,641,645
Diebstahl
Mittäterschaft beim - 584 f., 599f.
mittelbare Täterschaft beim - 599, 718f.
Doppelselbstmord (s. a. Selbsttötung)
einseitig fehlgeschlagener - 566 ff.
vorgetäuschter- 596 ff.
Dringlichkeit von Verhaltensnormen
661 f., 720, 725681
E-605-Fall 665
eigenhändige Delikte 575, 757 ff.
bei Herzberg 758 f.
bei Schubarth 761 f.
bei Stratenwerth 761 f.
eigenhändige Tatbestandsverwirklichung
546ff, 563 ff., 575 f., 579 f., 600 f., 627,
636f., 638,643, 651,673
Einfuhr von Betäubungsmitteln 630 ff.,
641 f.
Entscheidungsherrschaft bei Jakobs 730 f.
Entscheidungsverbund bei Heinrich 722
Entwurf E 1962 546, 549ff., 557, 574
error in persona
Veranlassung oder Ausnutzung eines -
679, 700 ff.
- eines Mittäters 736
extrem-subjektive Theorie
- in der Literatur 547 f., 558
- in der Rechtsprechung 547, 577
- und Gesetzgebung 548 ff.
Exzeß eines Mittäters 736
fahrlässige Delikte
- als Pflichtdelikte? 741 f.
fahrlässige Mittäterschaft 737 ff.
formal-objektive Theorie
bei Freund 665 ff.
funktionelle Tatherrschaft 560, 628, 656,
719-739
- als „negative Tatherrschaft" 721
814
Ganzheitstheorie Schmidhäusers 659 f.
Garantensonderdelikte 743
„Gestaltungsherrschaft" bei Bottke 742
„Gestaltungsherrschaft" bei Jakobs 731
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
627 ff., 633 f., 639 ff.
Handlungsherrschaft 643, 673 ff.
- des Genötigten 673 f.
- und Willensherrschaft 673 ff.
Hanke-Fall 565 f.
Hausfriedensbruch (§123 StGB)
- kein eigenhändiges Delikt 759
Hemmschwellengedanke
bei Heinrich 684 f.
Herrschaftsdelikte 673ff, 738, 752 f.
höchstpersönliche Pflichtdelikte 759 ff.
Irrtum
- bei Selbsttötung 585 ff, 596ff, 679
- über den konkreten Handlungssinn
587, 597 f., 700 ff
- über die Art des verwirklichten Tat-
bestands 582 ff.
- über die Höhe des Unrechts 703 f.
Irrtumsherrschaft 582 ff., 585 ff., 596ff.,
bQ2tt.,695ff
- beim manipulierten error in persona
700 ff.
- bei Irrtum über den konkreten Hand-
lungssinn 587f., 597ff., 700ff
- beim Verbotsirrtum des Ausführenden
602 ff., 611 f., 680, 697 ff.
- bei vorsatzlos handelndem Werkzeug
695 .
- und Nötigungsherrschaft 696
Jugendliche
Mitwirkung bei Taten - 693
Katzenkönigs-Fall 602ff, 612, 696541,
69955'5
Konkreter Handlungssinn
mittelbare Täterschaft kraft Irrtums über
den - 587 f., 597 ff., 700 ff
Landfriedensbruch (§125 StGB)
Täterschaft und Teilnahme beim - 588 f.
materieller Tatbestandsbegriff 652
Mauerschützen 551, 610 ff, 643
methodologische Bemerkungen 670 ff.
Mittäterschaft
additive - 733 ff.
alternative - 735 f.
- durch Aufbewahren von Rauschgift
640
- bei Betäubungsmitteldelikten 626 ff.
- bei der Vergewaltigung 575 f., 579f., 593
- beim Diebstahl 584 f., 599 f.
- b e i m Versuch 720 M9
- als Entscheidungsherrschaft bei
Jakobs 730 f.
- als Entscheidungsverbund bei
Heinrich 722
Erheblichkeit der Mitwirkung im Aus-
führungsstadium 733
error in persona eines Mittäters 736
Exzeß eines Mittäters 736
- in der Wissenschaft 719 ff.
fahrlässige - 737 ff.
funktionelle Tatherrschaft s. dort
gemeinsamer Tatentschluß 723 ff.
- bei Kuriertätigkeit 640 f.
Mitwirkung im Ausführungsstadium
560, 594, 601, 631 f., 634, 725 ff.
Mitwirkung bei Planung und Organi-
sation 729 ff.
Mitwirkung im Vorbereitungsstadium
606ff., 610, 613f., 615, 617, 725ff
sukzessive - 577f., 592 f., 736 f.
untergeordnete Tätigkeit 639 f.
mittelbare Täterschaft 677 ff., 746 ff.
(s. a. Willensherrschaft)
absichtsloses doloses Werkzeug 599 f.,
718f
- bei Heinrich 684 f.
- bei M.-K. Meyer 679
- bei Renzikowski 681 f.
- bei Schild 677
- bei Schumann 680
- bei Stein und Köhler 678
- beim Diebstahl 599, 718 f.
- beim Landfriedensbruch 588 f.
- beim Suizid 688 ff.
- in der Rechtsprechung 581, 582 ff.,
585 ff., 596ff., 602 ff., 609, 612 ff.,
618 ff.,623 ff.
- in der Wissenschaft 677-719
Irrtumsherrschaft 671 ff.
Mitwirkung bei Taten Schuldunfähiger,
bei Kindern, Jugendlichen und vermin-
dert Schuldunfähigen 693 ff.
Nötigungsherrschaft 673 f., 685 ff, 696
organisatorische Machtapparate 588,
603, 610ff., 679f.,704ff
qualifikationsloses doloses Werkzeug
744, 746 ff.^
Verantwortungsprinzip 685 f.
Willensherrschaft 677 ff.
Mitwirkung am Kerngeschehen 620 ff.
Mitwirkung im Ausführungsstadium
560, 594, 601, 631 f., 634, 719ff
Mitwirkung im Vorbereitungsstadium
606ff., 610, 613ff., 617, 725ff
Nationaler Verteidigungsrat 610ff., 705
normative Kombinationstheorie 584,
589, 594, 601, 604, 606, 608, 617, 619,
634 ff., 638, 640f., 644, 649, 660
normativ-psychologische Tatherrschaft
746 no
Nötigungsherrschaft 673 f., 685ff, 696
- bei Selbstverletzung und Selbstschädi-
gung 688 ff.
- und Handlungsherrschaft 673 f.
- und Irrtumsherrschaft 696
NS-Gewaltverbrecher
Prozesse gegen - 563, 646ff.
Organisationsherrschaft 603,610ff,
614 ff., 618 f., 679 f., 704ff.
- in wirtschaftlichen Unternehmen
61 lf., 614f., 618f., 644, 715ff.
Anstiftung durch - 709 ff.
Mittäterschaftsthese 711 ff.
Pflichtdelikte 555, 626, 739ff.
Amtsdelikte als - 744, 746ff.
fahrlässige Delikte als - ? 741 f.
- in der Rechtsprechung 744 f.
qualifikationsloses doloses Werkzeug
745, 746 ff.
Unterlassungsdelikte als - 590 f., 595 f.,
744, 750ff
Pflichtgedanke und Tatherrschaft 746 ff.
qualifikationsloses doloses Werkzeug
745, 746 ff.
Rauschtat (§ 323 a StGB)
- als Pflichtdelikt 760
Rechtsbeugung (§ 336 a. F. StGB)
- als eigenhändiges Delikt 575, 758
Regreßverbot bei Renzikowski 657
815
Schuld
- Zugehörigkeit der Täterschaft zur - ?
650 ff.
Schuldunfähige
Mitwirkung bei Straftaten - 693 ff.
Verursachung einer Selbstschädigung
b e i - 581
Selbstmord s. Selbsttötung, Doppelselbst-
mord
Selbsttötung
Abgrenzung zwischen Beihilfe zur - und
mittelbarer Täterschaft 585 ff.,
596 ff., 688 ff.
Abgrenzung von Beihilfe zur - und
Tötung auf Verlangen (§216 StGB)
566ff, 589ff.
Doppelselbstmord
a) einseitig fehlgeschlagener 566 ff.
b) vorgetäuschter 596 ff.
durch Täuschung bewirkte - 585 ff.,
596ff, 679
- in mittelbarer Täterschaft 624 f.
- in der Rechtsprechung 566ff., 585 ff.,
589ff., 596ff.
unterlassene Selbstmordhinderung
589 ff.
Selbstverantwortungsprinzip
(bei Schumann) 657, 680 f.
Sirius-Fall 585ff, 598
Sonderausschuß
Beratungendes- 549ff, 557f.49
schriftlicher Bericht des - 549,
573 f.
Sonderdelikte 552 ff., s. a. Pflichtdelikte
vorsatzausschließende Täuschung bei -
552 f.
Täuschung über die Voraussetzungen
eines Rechtfertigungsgrundes bei -
554 ff.
Staschynskij-Fall 550, 552, 563 ff, 578,
600, 647 ff., 651
Steins Beteiligüngsformenlehre 660 ff.
Strafzumessungserwägungen
- als Abgrenzungskriterien zwischen
Täterschaft und Teilnahme 646 ff.
subjektive Teilnahmetheorie
Abgrenzungskriterien der Recht-
sprechung 559ff., 642ff,646 ff.
extrem-subjektive Theorie: s. dort
- in der Rechtsprechung 558-642
- und eigenhändige Tatbestands-
verwirklichung 546 ff.
816
- und Gesetzgebung 546ff.
- und richterliches Ermessen 646 ff.
Suizid s. Selbsttötung
sukzessive Mittäterschaft 577f., 592 f.,
736 f.
Tatbestandsbezogenheit
- der Tatherrschaft 582 ff.
- des Täterbegriffs 582 ff.
Tatbestandsherrschaft 583
Täterbegriff
Kodifizierung des - 546 ff.
Täter hinter dem Täter 584, 601 ff. (603),
61 Off., 673f., 679 ff., 697ff., 704f.
Kette mehrerer - 614 ff.
Täterschaft und Teilnahme
Abgrenzungskriterien der Recht-
sprechung 559-642, 642 ff., 646 ff.
- als Problem des Tatbestandes oder der
Schuld? 650 ff.
- bei eigenhändigen Delikten 757-762
- bei Herrschaftsdelikten 673-739
- bei Pflichtdelikten 739-757
- durch Unterlassen 572 ff., 589ff.,
595 f., 645, 750ff.
subjektive Teilnahmetheorie: s. dort
Tatherrschaft als Abgrenzungskriterium:
s. dort
Tatherrschaft
- als funktionelle Tatherrschaft: s. dort
- als Handlungsherrschaft: s. dort
- als Willensherrschaft: s. dort
- des entschuldigt Handelnden 673 f.
- des Genötigten 673
- des-Nötigenden 685 ff.
- und Pflichtdelikte 741 ff.
- und Unterlassungen 572 ff., 589ff.,
595 f., 644 ff., 750 ff.
Tatherrschaftslehre
Entwicklung in der Wissenschaft ab 1963
655-739
in der Literatur
bei Freund 665 ff.
Heinrich 657, 668, 684 f.
Hoyer 655
Jakobs 658
Jescheck/Weigend 746 nx
Joecks 655
Klesczewski 662 ff.
Köhler 662 ff., 678
M.-K. Meyer 657, 679
Renzikowski 657, 681 ff.
817
Schild 669 f., 677 „Prinzip der Selbstverantwortung „Werkzeugprinzip" Herzbergs 686
Schmidhäuser 659 f. der Anderen" bei Schumann 657, Willensherrschaft 677-719
Schumann 657,680 680 f. absichtsloses doloses Werkzeug 599 f.,
Stein 660 ff. Übertragung .des - auf Irrtumsfälle ? 718 f.
- und Gesetzgebung 558 584, 603, 696 ff. Irrtumsherrschaft: s. dort
- und Rechtsprechung 559-642 Verbotsirrtum 602ff, 612, 680, 697 ff. - kraft organisatorischer Machtapparate
Täuschung (s. a. Irrtum) mittelbare Täterschaft bei - 602ff, 612, 603, 610ff, 614ff., 618f., 644, 704ff
durch - bewirkte Selbsttötung 585 ff., 680, 697 ff. Mitwirkung bei den Taten Schuld-
596ff., 679 unvermeidbarer - 603, 697 unfähiger und Jugendlicher 693 ff.
- über den konkreten Handlungssinn vermeidbarer - 602ff. ,680, 697 ff. Nötigungsherrschaft 685 ff.
587 f., 598, 700 ff. Verhaltensnormen - und Handlungsherrschaft 673 f.
- über die Voraussetzungen eines Recht- bei Stein 660 ff., 720, 725 681 - und Verantwortungsprinzip 685 f.
fertigungsgrundes bei Sonderdelikten verminderte Schuldfähigkeit des Aus- Wittig-Fall 589 ff.
554 f. führenden 694 f. Wortlaut des § 25 StGB 546, 549 ff., 561,
vorsatzausschließende - bei Sonder- Versuch 580
delikten 552 ff. Mittäterschaft beim - 720649 Wortlaut der §§ 26, 27 StGB 553 f., 557,
Teilnahme (s. a. Täterschaft) vorsätzliche Tat 561
- an unvorsätzlicher Tat 552 ff. Teilnahme an unvorsätzlicher Tat?
- an vermeintlich vorsätzlicher Tat 552 ff. Zechkumpanen-Fall 559 ff.
556 ff. Beteiligung an vermeintlich - 556 ff. Zusammenwirken bei der Ausführung
Teilnahmelehre vorsatzlos handelndes Werkzeug s. Mitwirkung im Ausführungsstadium
Zuordnung der - zu Tatbestand oder mittelbare Täterschaft bei - 695
Schuld 650 ff.
Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB)
566ff,589ff,6SSi.
Übergewichtstheorie Heglers 679
unmittelbare Täterschaft 546 ff., 563 ff.,
600 f., 604 f., 618 ff., 673ff, 749809
Unterlassen
Beteiligung durch - als eigene Mitwir-
kungsform 572 f., 756
unterlassene Selbstmordhinderung
589 ff.
Unterlassungen
Abgrenzung von Täterschaft und Teil-
nahme bei - 572ff., 589ff., 595f.,
750 ff.
Unterlassungsdelikte
- als Pflichtdelikte 572 ff., 589ff., 595 f.,
750ff
Untreue als Pflichtdelikt 626, 745, 747,
749 809
Unzurechnungsfähige
Mitwirkung bei Taten - 693 ff.
Verursachung einer Selbstschädigung
b e i - 581
Verantwortungsprinzip
- bei Freund 666
- in Nötigungsfällen 685 ff, 698
- Selbstmordfällen 688 ff.
 Verzeichnis der Rezensionen
Zur 1. Auflage 1963

Aeppli SchweizJZ 1965, S. 67

Blei NJW1965, S. 1218
Geerds GA 1965, S. 216-219
Gimbernat-Ordei£ Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Bd. 17, 1964,
S. 548-553
Hardwig JZ 1965, S. 667-671
Honig MSchrKrim, Bd. 49, 1966, S. 41-44
Kunst ÖJZ1966, S. 559-560
Lange ZStW 77 (1965), S. 312-321
Naka Universität Kansai, Studiensammlung, Bd. 15, 1965, S. 172-192
und S. 273-297
Schultz SchweizZSt, Bd. 82, 1966, S. 83-85

Zur 2. Auflage 1967

Blau GA1968, S. 128
Dreher MDR1968, S. 91-92
Kunst ÖJZ1968, S. 503-504
Schroeder Recht in Ost und West 1968, S. 267-268
Schultz SchweizZSt, Bd. 85, 1969, S. 207-208

Zur 3. Auflage 1975

Blei JA 1976, S. 87
Dreher MDR1976, S. 435-436
Geerds Archiv für Kriminologie, Bd. 158, 1976, S. 190
Gössel GA 1977, S. 60-61
Kienapfel JR 1977, S. 130
Kunst ÖJZ1977, S. 112
A. M. Revue de Droit Penal et de Criminologie, 1976, S. 205-206
Maiwald ZStW 88 (1976), S. 727-740
H. Mü. Landeskriminalblatt Niedersachsen, 1976, Nr. 15
Roth Die Justiz, 1976, Nr. 9
H. S. DRiZ 1976, S. 256
Schultz SchweizZSt, Bd. 93, 1977, S. 407-408
Schwenck Neue Zeitschrift für Wehrrecht, 1976, S. 118-119
Tschulik Österreichische Richterzeitung 1977, S. 87-88
Wasek Panstwo i Prawo (Staat und Recht; Polen) 1977 S. 143-146
Weber Landeskriminalblatt Rheinland-Pfalz, 1976, Nr. 4
820

Zur 4. Auflage 1984

Kohl Revue de Droit Penal et de Criminologie 1986, Nr. 4
Kunst ÖJZ 1984, S. 616
Otto Jura 1985, S. 112
Schroeder GA 1985, S. 335-336
Schumann German Studies, 1988, S. 22-26
Schultz SchweizZSt, Bd. 103, 1986, S. 116-117
W. Die neue Polizei 1986, Nr. 2
Zipf Zeitschrift für Rechtsvergleichung 1985, Nr. 4

Zur 5. Auflage 1990

Geerds Archiv für Kriminologie 1990, S. 189
Gössel GA1990, S. 570-571
Meurer NJW 1990, S. 2540
Müller-Dietz ZfStrVO 1990, S. 380
Schroeder JZ 1991, S. 455
Schultz SchweizZSt, Bd. 108, 1991, S. 470

Zur 6. Auflage 1994

Graul JR 1997, S. 260
Schmitt Archiv für Kriminologie 1995, S. 127
Schroeder GA 1996, S. 233

Universidad de Navarra
Servicio de Bibliotecas