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UNIVERSITĖ DE PARIS 1 PANTHĖON-SORBONNE ECOLE DE DROIT DE LA SORBONNE ĖCOLE DOCTORALE DE DROIT COMPARĖ

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La normativité et le contentieux des règles générales du droit international en droit interne

Une étude comparative en droit allemand, autrichien et français

Thèse présentée et soutenue publiquement pour obtenir le grade de docteur en droit, le 12 décembre 2013 par

Michaël MULLER-LAVINA

JURY :

Directeur de la recherche :

Monsieur Otto PFERSMANN, Professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon Sorbonne

Membres du jury :

Madame Constance GREWE, Professeur émérite à l’Université de Strasbourg

Monsieur Xavier PHILIPPE, Professeur à l’Université d’Aix Marseille

Monsieur Michael THALER, Professeur à l’Université de Salzbourg

Monsieur Michel VERPEAUX, Professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon Sorbonne

Remerciements

Je tiens à présenter tout d’abord ma gratitude à Monsieur le Professeur Otto Pfersmann, mon Directeur de thèse, pour la vision de la science juridique qu'il m'a transmise et pour son accompagnement bienveillant.

Tous mes remerciements vont également aux membres du jury Madame le Professeur Constance Grewe, Monsieur le Professeur Xavier Philippe, Monsieur le Professeur Michael Thaler, Monsieur le Professeur Michel Verpeaux, m'honorant aujourd'hui de leur appréciation critique et de leur présence.

J'aimerais également exprimer toute ma reconnaissance à Madame le Professeur Jacqueline Morand-Deviller pour m'avoir accompagné dans mes premiers pas dans l'enseignement supérieur.

Permettez-moi de dire aujourd’hui ma gratitude envers les Professeurs invités au Collège Universitaire Français de Moscou et évoquer les richesses que m'ont apportées mes années d'enseignement en Russie.

Plus personnellement, ma gratitude va aujourd’hui à ma famille, mon épouse, mes parents, mes enfants et les amis qui m’ont soutenu tout au long de ces années de recherche.

La normativité et le contentieux des règles générales du droit international en droit interne

Une étude comparative en droit allemand, autrichien et français

Introduction générale

SOMMAIRE

Première partie Le problème de la transformation des règles générales du droit international

Titre 1 : La relation entre la validité internationale et la validité interne (selon l'ordre de production)

Chapitre 1 : Le fondement constitutionnel de la transformation des règles générales du droit international en droit interne Chapitre 2 : L'applicabilité du droit international général en dehors du fondement constitutionnel de transformation («application immédiate»)

Titre 2 : La concrétisation des règles générales du droit international

Chapitre 1 : L'habilitation générale à concrétiser les normes transformées dans la sphère interne Chapitre 2 : L'implémentation des règles générales du droit international

Deuxième partie L'effet dérogatoire des règles générales du droit international

Titre 1 : La classification des règles générales du droit international selon la force dérogatoire

Chapitre 1 : La relation selon la force dérogatoire entre les règles générales du droit international et les normes issues de procédures de production internes Chapitre 2 : La relation hiérarchique entre normes internationales dans le cadre du système juridique interne

Titre 2 : L'application téléologique des règles générales du droit international par les organes internes

Chapitre 1 : L'obligation générale de conformité au droit international en droit interne Chapitre 2 : Les modalités de l'application téléologique du droit international par les organes internes

Conclusion

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

AFDI

Annuaire français de droit international

AJDA

Actualité juridique. Droit administratif

AJIL

American Journal of International Law

AÖR

Archiv des öffentlichen Rechts

Ann. Dig.

Annual digest of public international law cases (1919-1932) / Annual digest and reports of public international law cases (1933-1949)

AVR

Archiv des Völkerrechts

BGBl

Bundesgesetzblatt : Journal officiel des lois fédérales (Allemagne fédérale ou République d'Autriche).

al.

alinéa

BDGV

Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht

BGH

Bundesgerichtshof (Cour de justice fédérale, Allemagne)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale)

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts : Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale, éditées par les membres de la Cour

BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtgesetz : Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts : Recueil des décisions de la Cour fédérale administrative (Allemagne)

BV-G

Bundes-Verfassungsgesetz : Loi constitutionnelle fédérale

BYIL

British Yearbook of International Law

C.C.

Conseil Constitutionnel

CCC

Les Cahiers du Conseil constitutionnel

Cass.

Cour de cassation

C.D.I.

Commission du droit international

C.E.

Conseil d'État

C.E.D.H.

Cour européenne des droits de l’homme

C.J.C.E.

Cour de justice des communautés européennes

C.J.U.E.

Cour de justice de l'Union européenne

C.I.J.

Cour internationale de justice

C.P.I.J.

Cour permanente de justice internationale

D

Recueil Dalloz

DC

Décision du Conseil constitutionnel

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

DVBl

Deutsches Verwaltungsblatt

EJIL

European Journal of International Law

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EuR

Zeitschrift Europarecht

GYIL

German Yearbook of International Law / Jahrbuch für Internationales Recht

HStR

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland

ICLQ

International & Comparative Law Quarterly

ILR

International Law Reports

JCP

La semaine juridique

JDI

Journal du droit international (Clunet)

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JBl

Juristische Blätter

lit.

littera

LF

Loi fondamentale : Grundgesetz

JZ

JuristenZeitung

Leb.

Lebon (recueil des arrêts du Conseil d'État)

LPA

Les Petites Affiches

NJW

Neue juristische Wochenschrift

ÖJZ

Österreichische Juristen-Zeitung

O.N.U.

Organisation des Nations unies

P.I.L.

Hans Kelsen, Principles of International Law, 2ème éd, The Johns Hopkins University, New York/Chicago/San Francisco/Toronto/Londres, 1967, 602 p.

RCADI

Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye

RCDIP

Revue critique de droit international privé

Rec.

Recueil

RDP

Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger

RFDA

Revue française de droit administratif

RFDC

Revue française de droit constitutionnel

RGDIP

Revue générale de droit international public

RIDC

Revue internationale de droit comparé

S.

Recueil Sirey

Slg

Sammlung (Recueil)

StBGl

Staatsgesetzblatt für die Republik Österreich : Gazette officielle des lois de l'Etat (Autriche : 1918-1920)

SZ

Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und

Justizverwaltungssachen (Autriche)

VfSlg

Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes :

Décisions et arrêts de la Cour constitutionnelle

 

VwSlg

Sammlung

der

Erkenntnisse

und

wichtigen

Beschlüsse

des

Verwaltungsgerichtshofes : Décisions et arrêts de la Cour administrative

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinung der Deutschen Staatsrechtslehrer

WRV

Weimarer Reichsverfassung : Constitution de Weimar

 

ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

ZL

Geschäftszahl : numéro de référence (Autriche)

ZÖR

Zeitschrift für öffentliches Recht (Österreichische Zeitschrist für öffentliches Recht und Völkerrecht)

Avis

La numérotation des notes subpaginales n'est pas continue mais recommence à 1 au début de chaque chapitre. Le renvoi d'une note à une autre s'opère vers le même chapitre, sauf mention contraire.

Le rassemblement de la documentation s'est arrêté au 31 janvier 2013.

Les références internet sont valables au 30 avril 2013.

Introduction générale

L'extension de la sphère d'application du droit international conventionnel marque assurément l'évolution du droit international depuis la toute fin du XIXe s., avec comme évènement la Première conférence de La Haye de 1899 qui aboutit au « premier code international de la paix 1 ». Elle prend de l'ampleur à l'issue de la Seconde Guerre mondiale, alors que la volonté des vainqueurs consiste dans structurer davantage la Communauté internationale, ce qui passe par une codification du droit international et l'institution d'organisations internationales, en commençant par l'Organisation des Nations unies, auxquelles sont attribuées une compétence de production normative assez large, par actes unilatéraux. Ce processus s'opère au détriment du droit international coutumier, qui était auparavant la principale composante du droit international ; le droit international « écrit » remplace progressivement le droit international « non écrit » 2 . Cette substitution est toutefois seulement partielle, notamment parce que les principes structurants du droit international demeurent pour la plupart coutumiers (principe d'effectivité 3 , pacta sunt servanda 4 , principe d'égale souveraineté des États 5 , principe d'indifférence du

1 Il s'agit de l'expression employée par le baron de Staal, Président de la Conférence ; cf. Conférence internationale de la Paix, La Haye, 18 mai-29 juillet 1899, Procès-Verbaux, lre partie, séance de clôture du 29 juillet 1899, p. 212. On relève déjà des codifications du droit international avant la Première Convention de La Haye de 1899, par la voie de conférences gouvernementales, dont aucune n'atteint cependant sa généralité ; cf. O.N.U., « Historical Survey of Development of International Law and its Codification by International Conferences », AJIL, vol. 41, 1947, suppl. pp. 29-111, spécialement pp. 29-49. 2 Les « normes internationales non écrites » sont l'ensemble des normes internationales dont la validité n'est pas conditionnée par un acte écrit (publication, ratification, signature, reconnaissance, etc.). Cf. infra, le concept de « normes internationales non écrites ».

3 Cf. Robert W. Tucker, « The principle of effectiveness in International Law », in : George A. Lipsky (éd.), Law and

politics in the World Community, Essays on Hans Kelsen's pure theory and related problems in International Law, University of California Press, Berkeley/Los Angeles, 1953, 373 p., pp. 31-48 ; Heike Krieger, Das Effektivitätsprinzip im Völkerrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, 521 p.

4 Les principes coutumiers du droit international réglementant le droit international, dont pacta sunt servanda, ne sont

pas abrogés par la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1955. De manière générale, la Cour internationale de justice considère que : « le fait que les principes […] sont codifiés ou incorporés dans les conventions multilatérales ne veut pas dire qu'ils cessent d'exister et de s'appliquer en tant que principes de droit coutumier, même à l'égard des pays qui sont parties aux dites conventions » (C.I.J., compétence, 10 mai 1984, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Rec. p. 421).

5 Cf. Hans Kelsen, « The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Organization », The Yale Law Journal, vol. 53, 1944, pp. 207-220 ; Wilfried Schaumann, Die Gleichheit der Staaten – ein Beitrag zu den

droit international par rapport au droit interne 6 , etc.). Plus récemment, dans la période historique dite de globalisation, la tendance semble s'orienter vers une résurgence des normes non écrites parmi les normes internationales, dans la position de normes valables universellement. L'explication de ce phénomène est double 7 : la pratique des États s'uniformise au sein de la sphère internationale en raison de la globalisation, favorisant ainsi la formation de coutumes internationales par une praxis commune 8 ; le droit international non conventionnel peut lier les États sans ou contre leur volonté, surtout en vertu du ius cogens 9 , ce qui est un mode de formation du droit approprié dans le cadre d'un système juridique international qui protège de plus en plus les droits fondamentaux de l'individu, jusqu'à limiter la « souveraineté » de l'État.

La présente analyse a pour objet d'exposer l'application des règles générales du droit international en droit interne, par une comparaison entre les droits internes allemand, autrichien et français principalement 10 . L'application des règles générales du droit international par les organes internes est prévue par les dispositions constitutionnelles consistant en une obligation interne de transformer et de concrétiser ces normes dans le cadre du droit interne, mais elle est aussi conditionnée par le droit international lui-même qui, en tant que système juridique liant les États, prévoit une certaine applicabilité des règles générales du droit international par les organes internes d'application du droit. L'étude de la relation entre droit international et droit interne a surtout été entreprise par la doctrine spécialiste du droit international à propos des traités internationaux 11 . Cependant, son risque est double :

Grundprinzipien des Völkerrechts, Springer, Vienne, 1957, 160 p.

6 Cf. Carlo Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique : Etude du traitement du droit interne par le droit international, A. Pedone, Paris, 2001, 540 p.

7 Cf. inter alia dans une doctrine abondante : W. Michael Reisman, « The Cult of Custom in the Late 20th Century », California Western International Law Journal, vol. 17, 1987, pp. 133-145 ; Richard B. Lillich, « The Growing Importance of Customary International Human Rights Law », Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 25, 1995, pp. 1-30 ; Jost Delbrück, « Structural Changes in the International System and its Legal Order :

International Law in the Era of Globalization », Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, vol. 11, 2001, pp. 1-36 ; Anthea Elizabeth Roberts, « Traditional and Modern Approaches to Customary International. Law : A Reconciliation », AJIL, vol. 95, 2001, pp. 757-791 ; Joseph H. H. Weiler, « The Geology of International Law :

Governance, Democracy and Legitimacy », ZaöRV, vol. 64, 2004, pp. 547-562 ; Anja Seibert-Fohr, « Modern Concepts of Customary International Law as a Manifestation of a Value-Based International Order », in : Andreas Zimmermann, Rainer Hofmann (eds), Unity and Diversity in International Law, Duncker & Humblot, Berlin, 2006, 496 p., pp. 257- 283 ; Jan Wouters, Cedric Ryngaert, The Impact of Human Rights and International Humanitarian Law on the Process of the Formation of Customary International Law, Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, Working Paper n° 121, février 2008, 21 p., disponible sur : www.internationallaw.be.

8 La «pratique» (praxis, élément matériel), qui est la répétition prolongée et constante d’un même comportement,

constitue une condition de formation de la coutume. L'autre condition est le sentiment de la force obligatoire ((opinio juris sive necessatis, élément psychique).

9 Ou « jus cogen ». L'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 définit le ius cogens comme une « norme impérative de droit international général acceptée et reconnue par la communauté internationale dans son ensemble en tant que norme а laquelle aucune dérogation n’est permise. »

10 On analysera aussi d'autres systèmes juridiques nationaux en vue de compléter l'analyse (italien, grec, anglais ),

surtout lorsqu'il s'agit d'appuyer la systématique qui sous-tend la présente recherche.

11 Sans entrer dans le détail d'une littérature immense, on peut remarquer que la plupart des manuels d'enseignement du

droit international public, qui contiennent presque toujours un chapitre spécial en la matière, servent de référence standard. Cf. inter alia, en Allemagne : Wolfgang Graf Vitzthum (coordinateur), Michael Bothe, Rudolf Dolzer, Kay Hailbronner, Marcel Kau, Eckart Klein, Philip Kunig, Alexander Proel, Stefanie Schmahl, Meinhard Schröder,

celui de concevoir certaines questions comme un enjeu du droit international, alors qu'elles relèvent en réalité de la sphère de compétence du droit interne, à l'exemple de la question de la transformation du droit international en droit interne ; celui de développer une vision réduite de la normativité interne du droit international centrée sur les traités internationaux, alors que c'est le droit international coutumier qui, pourtant, structure la relation entre droit international et droit interne. En optant pour une analyse comparative des systèmes juridiques internes allemand, autrichien et français, la démarche ici entreprise voudrait contribuer à amplifier la systématique de la relation entre droit international et droit interne. Pour l'entreprendre, il convient d'identifier clairement son objet (§1), de définir la méthode et les concepts adoptés en vue d'appréhender la structure de la relation entre droit international et droit interne dans les différentes structures juridiques en question (§2), mais aussi de présenter ce qui a été apporté par la recherche antérieure (§3). On pourra alors proposer une explication des données du droit positif

(§4).

§ 1. Objet de l'étude

La présente étude se conçoit donc comme une comparaison de différents systèmes juridiques internes, et non principalement comme une étude du droit international (A), mais elle analyse comment les États concrétisent le droit international dans leur sphère interne (B).

A. Délimitation de l'objet de la recherche : ce qui est exclu

L'objet de la présente recherche consiste premièrement à analyser les droits internes allemand, autrichien et français, non le droit international lui-même. Néanmoins, secondairement, l'analyse des systèmes juridiques nationaux amène à rechercher le contenu du droit international en matière de relations de systèmes juridiques. En effet, les systèmes juridiques nationaux sont des sous-systèmes juridiques du droit international, au sens où ce dernier prévoit leur existence et, à un certain degré, leur contenu juridique.

L'analyse de la relation entre le droit international et le droit interne peut être entreprise soit à partir des données du droit international, soit à partir des données du droit interne, et rien n'empêche d'ailleurs de

Völkerrecht, 5ème éd., Walter de Gruyter, Berlin 2010, 769 p., spécialement pp.79-148 ; en Autriche : Hanspeter Neuhold, Waldemar Hummer, Christoph Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, 2 tomes, 4ème éd., Manz, Vienne, 2004, 1278 p. ; en France : Patrick Daillier, Mathias Forteau, Daniel Müller, Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, Paris, 8ème éd. 2009, 1708 p. ; ou encore, au Royaume-Uni : Malcolm N. Shaw, International Law, 6ème éd., Cambridge University Press, Cambridge/New York, 2008, 1708 p.

juxtaposer ces deux approches 12 13 . Si le point de départ est le droit international, on recherchera alors de quelle manière le droit international lie les États, c'est-à-dire quelles sont les obligations internationales qui s'adressent à celui-ci, ces obligations pouvant éventuellement même s'étendre jusqu'à la sphère domestique de l'État. La question alors soulevée concerne le statut international du système juridique de l'État. En revanche, si l'on part du droit interne, l'analyse portera sur la transformation et la concrétisation des normes internationales dans le cadre du système juridique interne. La démarche ici exposée prend pour point de départ le droit interne. Le constitutionnaliste n'a en effet pas à se préoccuper directement du contenu du droit international, mais il a néanmoins à le constater afin d'analyser comment il est mis en œuvre par les organes de l'État dans le cadre de la réglementation constitutionnelle. La difficulté qui s'ensuit consiste à ne pas généraliser les conclusions à partir d'une analyse partielle, ce qui reviendrait à prendre la partie pour le tout. En d'autres termes, le sens de l'investigation ne doit pas être confondu avec la relation entre le droit international et le droit interne elle-même. Par exemple, le constat que l'État détermine librement, par voie constitutionnelle 14 , de transformer de telle ou telle manière les normes internationales, voire de ne pas les transformer, n'implique pas que l'État est soustrait à toute conditionnalité, c'est-à-dire que la relation entre le droit international et le droit interne dépendrait exclusivement de la volonté de l'État « souverain » 15 . Les

12 Les analyses systématiques actuelles adoptent parfois une démarche dans les deux sens, par exemple : Carlo Santulli,

op. cit. note 6. Toutefois, comme le remarque le Professeur Jean Combacau dans la préface de cet ouvrage, la grande

majorité des analyses, même lorsqu'elles sont le produit de spécialistes du droit international, ont pour objet « le traitement fait au droit international par l'État » ; cf. Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les relations des ordres », préface à la thèse de doctorat de Carlo Santulli, pp. I-XIV, spécialement p. I.

13 Hans Kelsen relate qu'il revient à Alfred Verdross d'avoir formulé pour la première fois la possibilité de concevoir le

droit interne à partir des données du droit international et inversement. Cf. Hans Kelsen Das Problem der Souveränität

und die Theorie des Völkerrechts, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1920, 320 p., p. 120. Cf. aussi : Josef L. Kunz, « The Vienna School and International Law », in : The changing Law of Nations – Essays on International Law, Ohio State University Press, Columbus, 1968, 970 p., pp. 59-124, spécialement p. 83-84.

14 La doctrine présente souvent l'orientation de chaque constitution nationale comme le principal enjeu des recherches

relatives à la relation entre droit international et droit interne, comme on le voit dans les extraits suivants :

Les Professeurs Luzius Wildhaber et Stephan Breitenmoser écrivent que : « In any case, to answer the question whether a country follows the monistic or dualist conception in one or another moderated way, it will be necessary to examine pragmatically its actual constitutional position, its jurisprudence, as well as its doctrine. » ; cf. « The Relationship Between Customary International Law and Municipal Law in Western European Countries », ZaöRV, vol. 48, 1988, pp. 163-207, p. 173. Le Professeur Daniel H. Joyner développe quant à lui l'analyse suivante : « As applied in world legal systems these doctrines [monism and dualism] have been variously accepted and modified by nations and used as a basis for the integration of international law rules into their respective domestic legal system. As is readily apparent, determining which conception and what variation thereof should be accepted by a particular nation is vital to understanding how that nation should receive international law principles into its legal order. » ; cf « A normative Model for the Integration of Customary International Law into United States », Duke Journal of Comparative & International Law, vol 11, 2001, pp. 133-156, pp. 141-142. L'analyse développée dans ces extraits est marquée par une confusion entre le «monisme» et le «dualisme» au sens théorique (qui pose la question de la relation de système entre droit international et droit interne) et le «monisme» et le «dualisme» au sens technique (relatif au mode d'applicabilité du droit international dans la sphère de chaque système juridique national). Pour une analyse détaillée de cette confusion et de ses incidences, cf. infra : « Les différentes acceptions des termes "monisme" et "dualisme" comme manifestant une confusion entre théorie et technique ». 15 Une partie de la doctrine déduit des dispositions constitutionnelles nationales relatives au droit international la relation plus générale entre droit international et droit interne. Ainsi, les constitutions nationales seraient chacune « moniste » ou « dualiste », et de cela résulterait que la structure générale de la relation entre droit international et droit interne se trouverait également « moniste » ou « dualiste » avec les nombreuses variantes possibles – suivant là

conclusions relatives au droit interne ne présupposent en rien de l'ensemble de la relation entre le droit international et le droit interne, qui est un objet propre de recherche, que l'on traitera certes, mais surtout de façon incidente. Il ne s'agit pas non plus de traiter le droit international du point de vue du droit interne 16 , comme si un système juridique était pourvu, à l'instar des êtres humains, d'une quelconque perception. Nous ne partageons pas ainsi l'opinion selon laquelle les systèmes juridiques puissent être sujets à des émotions, comme cela semble être admis par le Professeur Jean Combacau : « le droit international a une vision "dualiste" de ses rapports avec ses rivaux possibles [les droits nationaux] : très jaloux de sa supériorité, il se perçoit en même temps comme différent d'eux, et ne prétend en aucune manière "nullifier" ou même rendre inefficace dans leur ordre ce qui en eux est contraire à ses prescriptions 17 ».

Le droit de l'Union européenne n'est pas non plus l'objet principal de la recherche. Il est parfois analysé parce qu'il pose des difficultés spécifiques en tant que système juridique intermédiaire entre le droit international général et le droit interne. La construction juridique de l'intégration européenne concerne l'ensemble des États qui sont l'objet de la présente recherche, mais elle a des effets juridiques réduits sur la relation entre droit international général et droit interne. Le principal de ces effets consiste sans doute à limiter la sphère d'applicabilité du droit international général en se substituant à lui en certaines matières, surtout dans le domaine économique.

B. Délimitation de l'objet de la recherche : ce qui est inclus

La présente recherche porte sur la façon dont l'État concrétise les règles générales du droit international dans sa sphère interne (1). Il ne s'agit pas en l'occurrence d'analyser un seul droit interne, ni tous les

respectivement chaque modèle national ! La conclusion ensuite proposée paraît tautologique : comme tout dépend du droit interne en question, cela implique que ce dernier évolue séparément du droit international, donc que la relation entre droit international et droit interne demeure fondamentalement dualiste, voire « pluraliste » si l'on prend en compte tous les systèmes juridiques nationaux. La déduction opérée prête à controverse, étant donné que, trivialement, il n'est pas possible de tirer des conclusions générales relatives à la relation entre deux objets, par exemple la relation entre le droit international et le droit interne, par une analyse limitée à une seule de ses composantes, en l'occurrence le seul droit interne. Le Professeur Emmanuel Decaux procède ainsi à une telle analyse de la relation entre le droit international et le droit interne : « Dans une société internationale dominée par le volontarisme et la souveraineté des États, le droit international n'a longtemps été que la prolongation du droit interne par d'autres moyens. C'est le cas des États de tradition dualiste, comme le Royaume-Uni, qui refusent l'application directe des traités internationaux qui n'ont pas été "incorporés" par un acte interne substantiel, acquérant ainsi la même valeur que la législation nationale, mais qui considèrent que la coutume

internationale fait, en tant que telle, partie du droit interne – part of the Law of the Land. C'est également le cas des États de tradition moniste, comme la France, qui se méfient de la coutume, mais qui donnent aux traités régulièrement attribués et publiés une valeur supra-législative, conformément à l'article 55 de la Constitution de 1958. » ; cf. « Déclarations et conventions en droit international », CCC, n°21 (Dossier : la normativité), janvier 2007, 8 p.

de point de vue et l'on

doit soigneusement distinguer celui du droit étatique et celui du droit international » ; cf. « Mettre de l'ordre dans les relations des ordres », préface à la thèse du Professeur Carlo Santulli, op. cit. note 6, p. II.

16 Cf. par exemple la méthode employée par le Professeur Jean Combacau : « Tout est affaire [

]

17 Ibid. p. VI.

droits internes 18 , mais de se concentrer sur quelques droits nationaux, les systèmes juridiques nationaux objets de la comparaison, soit les systèmes allemand, autrichien et français (2).

1. La production et la concrétisation des règles générales du droit international en droit interne est déterminée par la constitution, soit par des dispositions spécifiques, à l'exemple d'une disposition constitutionnelle prévoyant la transformation ipso iure 19 du droit international en droit interne, soit par l'intermédiaire de la réglementation constitutionnelle générale ; par exemple, la compétence attribuée au législateur de produire des normes générales l'autorise à produire une norme déterminant les modalités de la lutte contre l'infraction internationale de piraterie en haute mer 20 . L'absence d'obligation pesant sur l'État d'opter pour un moyen déterminé de concrétiser le droit international dans sa sphère interne est prévue par le droit international lui-même : il s'agit du principe d'indifférence du droit international par rapport au droit interne. En cela, l'objet de la recherche consiste aussi plus globalement à analyser la façon dont les États concrétisent la latitude qui leur est en principe attribuée par le droit international pour sa propre application.

2. Cette latitude du droit international se manifeste entre autres au niveau constitutionnel par les différences de contenu entre les dispositions constitutionnelles nationales organisant la relation entre le droit interne et le droit international général 21 . Et on trouve au centre de la présente recherche les dispositions constitutionnelles suivantes, ici présentées dans l'ordre chronologique 22 :

18 On peut constater que les études concernant la normativité interne du droit international coutumier analysent souvent

une grande quantité de systèmes juridiques nationaux, et aucun en particulier ; cf. inter alia : Lambertus Erades, Interactions between International and Municipal Law : A Comparative Case Law, T.M.C. Asser Instituut, La Haye,

1993, 1037 p. ; Simonetta Stirling-Zanda, L'application judiciaire du droit international coutumier : étude comparée de la pratique européenne, Schulthess, Zurich, 2000, 326 p. ; Michel Cosnard, La soumission des États aux tribunaux internes face à la théorie des immunités des États , A. Pedone, Paris, 1996, 478 p. (dans un domaine spécial).

19 Ipso iure, c'est-à-dire «de plein droit» ou encore «par (la seule) opération du droit» : la validité interne des normes

internationales transformées en droit interne est directe, en ce sens qu'elle ne dépend pas d'une procédure interne de

transformation une par une (ad hoc), mais de la seule disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation en droit interne. La transformation ipso iure est souvent dite «automatique» dans la terminologie employée par la doctrine française (cf. inter alia : Jacques Donnedieu de Vabres, « La Constitution de 1946 et le droit international », Dalloz, 1948, chron. pp. 5-8, spécialement p. 5). Le terme «automatique» est aussi, plus rarement, employé dans le même sens en langue allemande, cf. par exemple : Daniel Thürer, « Völkerrecht und Landesrecht : Thesen zu einer theoretischen Problemumschreibung », Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, vol. 9, 1999, pp. 217- 224, spécialement p. 223 (« automatische Geltung »).

20 Cf. en droit français, la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit abrogeant une législation

ancienne relative à la piraterie, soit la loi du 10 avril 1825 pour la sûreté de la navigation et du commerce maritime.

21 L'expression « droit international général » désigne l'ensemble du droit international non conventionnel. L'expression

« droit international général » (sans italiques) désigne le système juridique international, par opposition les systèmes

juridiques juridiques internationaux fortement particularisées (par exemple, le droit de l'Union européenne). Cf. infra, le concept de « droit international général ».

22 Dans la présente analyse, on présentera dans la plupart des cas les différents droits internes dans l'ordre suivant : droit

allemand, droit autrichien, puis droit français. En raison de la masse des données doctrinales et jurisprudentielles, la présentation du droit allemand permet de mettre en avant une grande partie des problèmes de droit positif posés ; le droit autrichien se place juste après du fait de sa ressemblance de contenu avec le droit allemand, et parce que les instruments critiques développés par la doctrine autrichienne offrent un moyen de récapitulation ; le droit français clôt l'analyse : sa plus grande originalité en la matière permet d'opérer une mise en perspective en ouvrant le champ des possibles.

L'article 9 al. 1 de la Loi constitutionnelle fédérale autrichienne de 1920 (B-VG 23 ) : « Les règles généralement reconnues du droit international sont valides en tant que composantes du droit fédéral 24 » ;

L'article 25 de la Loi fondamentale allemande de 1949 (LF 25 ) : « Les règles générales du droit international sont une composante du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral. 26 » L'alinéa 14 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel renvoie le Préambule de la Constitution française de 1958 actuellement en vigueur : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple. » Les différents systèmes juridiques internes en question présentent une certaine proximité de structure constitutionnelle : État de droit, démocratie, séparation des pouvoirs, contentieux constitutionnel concentré (modèle autrichien), tradition juridique dite romano-germanique. Et, plus spécifiquement, ils contiennent tous une disposition constitutionnelle relative au droit international général 27 . Ces États sont de surcroît liés de la même manière, c'est-à-dire en tant qu'également souverains 28 ainsi que membres de l'Union européenne, au droit international 29 .

23 « B-VG » est l'abréviation de «Bundes-Verfassungsgesetz». La Loi constitutionnelle fédérale a été votée par l'Assemblée constituante le 1er octobre 1920 (publication in : StGBl 1920/350 ; correction typographique BGBl 1020/1). Elle porte depuis l'importante révision de 1929 l'appellation de Bundes-Verfassungsgesetz in der Fassung von 1929 (BGBl 1030/1)

24 « Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechtes gelten als Bestandteile des Bundesrechtes. » (ma traduction)

25 « LF » est l'abréviation de «Loi fondamentale» («Grundgesetz») . L'abréviation « LF » est devenue usuelle dans la

doctrine française (abréviation allemande «GG»).

26 « Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und

erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes. » (ma traduction)

27 Il n'en va pas ainsi de tous les États. Par exemple, les Constitutions néerlandaise, norvégienne, suédoise, ou encore

danoise ne contiennent aucune disposition explicite relative à la normativité interne du droit international non conventionnel.

28 Le principe d'égale souveraineté des États du droit international ne signifie pas pour autant que les États se trouvent

dans une même situation juridique internationale. Leur situation juridique internationale est modulée selon les caractères propres à chaque État (sphère de compétence propre, appartenance à des organisations internationales ou supra-

nationales

Law (P.I.L.), 2ème éd. révisée et é ditée par Robert W. Tucker, The Johns Hopkins University, New York/Chicago/San

Francisco/Toronto/Londres, 1967, 602 p., spécialement pp. 247-248 ; Bardo Fassbender, « Die souveräne Gleichheit der Staaten – ein angefochtenes Grundprinzip des Völkerrechts », Aus Politik und Zeitgeschichte, vol. 43, 2004, pp. 7-13.

29 Cela ne signifie pas pour autant qu'ils soient liés aux mêmes normes internationales : les normes internationales

s'adressant à chaque État varie suivant les cas particuliers (par exemple, le Traité d'État de Vienne du 15 mai 1955,

portant rétablissement d'une Autriche indépendante et démocratique, constitue apparemment une norme internationale d'une importance considérable pour l'Autriche ; cf. Gerhard Hafner, « L'"obsolescence" de certaines dispositions du Traité d'État autrichien de 1955 » , AFDI, 1991, pp. 239-257 ).

).

Pour une critique du principe d'égalité en droit international, cf. : Hans Kelsen, Principles of International

§ 2. Outils d'analyse

Les outils d'analyse en vue d'appréhender la structure de la relation entre droit international et droit interne dans les différents systèmes juridiques internes en question comprennent la méthode adoptée (A) et les concepts retenus (B).

A. Méthode analytique

La méthodologie utilisée pour la présente recherche est celle développée par l'École de Vienne de la théorie du droit, de Hans Kelsen et Adolf Merkl jusqu'au Professeur Otto Pfersmann (actuellement dite « positiviste-normativiste » 30 ou « normativiste »). La théorie positiviste-normativiste se distingue des autres théories par trois idées principales : le droit est un ensemble de normes, ces normes forment un système hiérarchisé, toute production est aussi application et réciproquement. La juridicité se définit de manière récursive, au sens où une norme n'est juridique que pour autant qu'elle est fondée sur une autre norme juridique. La théorie positiviste-normativiste contraste donc avec d'autres approches qui ont pour objet de modifier le droit positif, telle celle actuellement développée par l'École de New Haven, qui souhaite élaborer un «droit international de la dignité humaine» 31 . Presque dès ses commencements, soit autour de la Première guerre mondiale, l'École de Vienne de la théorie du droit, et surtout Hans Kelsen, applique sa conception de la relation entre normes à la relation entre systèmes juridiques 32 , et tout particulièrement à la relation entre droit international et droit

30 Le terme « positiviste » pourrait sembler suffisant mais beaucoup d'auteurs se disent « positivistes » alors que ni leurs

méthode, ni leurs conclusions ne sont semblables à celles de l'École autrichienne. Tel est notamment le cas des auteurs dualistes ou pluralistes qui soutiennent que leur conception de la relation entre droit international et droit interne est « réaliste » car elle part exclusivement du droit positif. (ou, du moins, de la « pratique juridique ») ; cf. inter alia :

Michel Virally, « Sur un pont-aux-ânes : les rapports entre droit international et droit interne », in : Mélanges offerts à Henri Rolin – Problèmes de droit des gens, A. Pedone, Paris, 1964, 536 p., pp. 487-505 (« pluralisme à primauté du droit international ») ; Jean Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », Archives de philosophie du

droit, 1986, pp. 85-105. La théorie « réaliste » s'étend au-delà de la théorie de la relation entre le droit international et le droit interne ; pour une aperçu critique, cf. Otto Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation », Analisi e diritto, 2001, pp. 231-284.

31 Cf. W. Michael Reisman, L’Ecole de New Haven de droit international , présentation de Julien Cantegreil, A. Pédone,

Paris, 2010, 268 p.

32 A propos des rapports entre systèmes juridiques à l'intérieur de l'État fédéral, cf. inter alia : Hans Kelsen, « Die

Bundesexekution. Ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundesstaates, unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Reichs- und der österreichischen Bundes-Verfassung », in : Zaccaria Giacometti, Dietrich Schindler (éds), Festgabe für Fritz Fleiner zum 60.Geburtstag 24.Januar 1927, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1927, 431 p., pp.

127-187.

interne 33 . La construction de la « théorie moniste » succède au développement de la « théorie dualiste » 34 fondée par Heinrich Triepel et Dionisio Anzilotti au tournant du XIXe et du XXe s. 35 . En insistant sur le caractère dynamique de la relation entre le droit international et le droit interne, la théorie moniste se situe en rupture avec la théorie dualiste, qui considère quant à elle que les systèmes juridiques en question évoluent certes, mais de manière déconnectée, en raison de la souveraineté des États. L'enjeu principal consiste dès lors à cerner le phénomène de la «souveraineté» de l'État : il s'agit soit d'une pré-donnée nécessaire qui détermine le rapport, et plus précisément l'absence de rapport juridique, entre le droit international et le droit national, soit d'une idéologie qui ne permet pas de rendre compte de l'état du droit positif, et de la relation dynamique entre le droit international et le droit interne 36 . En vue de résoudre les problèmes de droit positif, on utilisera une méthode normativiste (1), comparative (2) et descriptive (3).

1. Normativiste

La théorie du droit retenue ici comme fondement de la méthode adoptée vise à rendre compte du droit positif tel qu'il règle sa propre production 37 et sa concrétisation 38 . En cherchant à exclure toute considération extra-juridique, telle qu'idéologique ou politique, la théorie normativiste ouvre la possibilité d'élaborer une méthode analytique qui permet de livrer des résultats qui correspondent à l'état du droit positif, et ce, d'une façon qui semble présenter les plus grandes qualités de cohérence logique et de potentiel explicatif. La théorie moniste de la relation entre droit international et droit interne se présente comme un développement particulier de la théorie normativiste, en ce qu'elle conçoit cette relation comme

33 Hans Kelsen Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen,

1920, 320 p

Hans Kelsen relate avoir achevé son œuvre dès 1916, la guerre ayant retardé l'édition (id. p. VII ; Rudolf

Aladár Metall, Hans Kelsen, Leben und Werk, Deuticke, Vienne, 1968, 220 p., spécialement p. 38) ; auparavant déjà :

Alfred Verdross, « Zur Konstruktion des Völkerrechts », Zeitschrift für Völkerrecht, vol. 8, 1914, pp. 329-359.

34 C'est Alfred Verdross, soit un auteur «moniste», qui utilise le premier, en 1914, le terme de « dualiste » pour désigner

cette École ; cf. ibid.

35 La théorie dualiste, déjà construite dans la première décennie du XXe s., a pour fondateurs Heinrich Triepel et

Dionisio Anzilotti. Cf. Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899, 476 p., réédition Aalen 1958, 452 p. ; Dionisio Anzilotti, Teoria generale della responsabilita dello Stato nel diritto internazionale,

Lumachi, Florence, 1902, 188 p. ; Dionisio Anzilotti, Il Diritto Internazionale Nei Giudizi Interni, Ditta N. Zanichelli, Bologne, 1905, 328 p. A propos de la théorie de Dionisio Anzilotti, cf. Denis Alland, Anzilotti et le droit international public – Un essai, A. Pedone, Paris, 2012, 196 p.

36 Hans Kelsen, op. cit. note 33.

37 Hans Kelsen remarque que : « le droit [présente cette particularité] de régler lui-même sa propre création. […]. U ne

norme est valable si et parce qu'elle a été créée d'une certaine façon, celle que détermine une autre norme; cette dernière

constitue ainsi le fondement immédiat de la validité de la première. » ; cf. Théorie pure du droit, 2ème éd., trad. Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, 463 p., p. 299.

38 Otto Pfersmann, « La production des normes : production normative et hiérarchie des normes », in : Dominique

Chagnollaud, Michel Troper (éds), Traité international de droit constitutionnel (II) : Distribution des pouvoirs, Dalloz- Sirey, Paris, 2012, 806 p., pp. 483-528.

juridiquement organisée, autrement dit comme déterminée par des normes juridiques. Les systèmes juridiques, soit des ensembles de normes, font donc partie d'un ensemble de normes plus vaste, qui contient entre autres les normes de répartition des compétences entre les différents systèmes en question. On le voit : la théorie moniste écarte aussi tout considération extra-juridique. La doctrine lui reproche parfois une excessive complexité : la théorie moniste multiplierait les artifices pour démontrer sa pertinence 39 . Les défauts imputables à la théorie moniste paraissent en réalité davantage conjoncturels que structurels ; ils tiennent en effet à des contradictions internes qui ont dû être résolues lors de l'histoire de sa construction 40 , et l'on cherchera à opérer un travail de récapitulation tout au long de la présente recherche.

2. Comparative

La théorie normativiste est indispensable pour le droit comparé, dans la mesure où ce denier se conçoit comme la confrontation analytique de structures normatives relevant de systèmes juridiques différents 41 . Le droit comparé analyse des phénomènes juridiques qui présentent une communauté de structure avec des variantes plus ou moins marquées dans des systèmes juridiques différents 42 . La fonction du droit comparé ne consiste pas à créer un monde juridique idéal ou souhaité en s'inspirant des différentes solutions nationales, ce qui suppose nécessairement l'introduction de jugements de valeur ; le droit comparé permet de décrire les structures de n'importe quel système juridique, et ce, indépendamment du contexte terminologique et idéologique propre à chacune des doctrines nationales. Car, en effet, les doctrines nationales ne se trouvent d'une part ni confrontées à la nécessité de construire des concepts généraux en vue d'appréhender chacune des structures possibles, et de la différencier des autres structures possibles, et elles se développent souvent, d'autre part, sous l'influence d'orientations idéologiques propres :

La doctrine nationale n'a besoin que des concepts appropriés au système juridique qu'elle décrit, mais ces concepts ne trouveront pas à s'appliquer à un autre système juridique, étant donné qu'il contient des structures juridiques différentes. Le comparatiste, quant à lui, utilise les concepts

39 Cf. inter alia : Lazare Kopelmanas, « Du conflit entre le traité international et la loi interne – quelques remarques au

sujet des rapports du droit interne et du droit international », Revue de droit international et de législation, vol. 64, 1937, pp. 88-143 et pp. 310-361, spécialement pp. 337-340. L'auteur évoque les « trésors d'ingéniosité » déployés par les auteurs monistes.

40 Cf. Josef L. Kunz, op. cit. note 13 ; Alfred Rub, Hans Kelsen Völkerrechtslehre : Versuch einer Würdigung,

Schulthess, Zurich, 1995, 646 p.

41 Cf. généralement : Otto Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », RIDC, vol.

53, 2001, pp. 275-288.

42 Le Professeur Otto Pfersmann dit que : « Le droit comparé analyse des structures normatives communes à plusieurs

ordres juridiques, en vue, notamment, d'une meilleure connaissance de leurs différences significatives » ; cf. « Classifications organocentriques et classifications normocentriques de la justice constitutionnelle en droit comparé », in : Robert Andersen (éd.), Mélanges en hommage à Francis Delpérée : itinéraire d'un constitutionnaliste, Bruylant, Bruxelles, 2008, 1790 p., pp. 1131-1145, p. 1131.

théoriques de structures possibles, qu'il impute à des systèmes juridiques actuels, tels le droit allemand, le droit autrichien ou le droit français. Les données juridiques nationales sont produites à l'issue de débats politiques et dans un contexte idéologique propre, et le travail de la doctrine nationale va souvent consister à rationaliser l'ensemble, en insistant sur son caractère nécessaire, voire naturel 43 . Le droit comparé permet, quant à lui, de qualifier les structures juridiques nationales indépendamment de la terminologie chargée de connotations extra-juridiques que l'on trouve à la fois dans les textes normatifs et dans la doctrine nationale qui est pourtant supposée les étudier scientifiquement. La doctrine relative à la relation entre le droit international et le droit interne en offre d'ailleurs une illustration : tandis que la doctrine autrichienne demeure globalement positiviste, dans le prolongement de Hans Kelsen, qui est aussi un des principaux concepteurs de la Constitution de 1920 44 , les doctrines allemande et française paraissent davantage influencées par les idéologies, réciproquement celle de l'« ouverture au droit international » et celle de la souveraineté.

3. Descriptive

La théorie du droit, dans laquelle s'inscrit la théorie de la relation entre le droit international et le droit interne, explique par quels moyens – fondements, instruments de travail – la doctrine étudie les données des systèmes juridiques positifs. Ce n'est que dans une certaine mesure que l'on exposera la théorie du droit dans la présente étude :

En effet, la présente étude est principalement doctrinale, au sens où il s'agit de proposer une description des systèmes juridiques concernés. La description de la normativité et du contentieux des règles générales du droit international dans la sphère du droit interne se heurte d'ailleurs à des difficultés inhabituelles, puisqu'en l'absence de support formel écrit telle la publication au Journal officiel ou par tout autre acte écrit conditionnant leur validité, il faut utiliser des moyens appropriés pour identifier ces normes dans l'immensité des données juridiques. La théorie du droit intervient donc là à titre critique, négativement en vue de démontrer que, sur tel ou tel point, la doctrine s'appuie sur des fondements qui manquent de cohérence, et positivement parce qu'elle rend possible une approche systématique et comparative de l'état du droit positif en matière de relation entre droit international et droit interne.

43 L'École historique du droit fondée par Friedrich Carl von Savigny montre l'effort qu'une doctrine peut déployer pour naturaliser les données du droit positif national ; cf. Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 2ème éd., Mohr, Heidelberg, 1828, 197 p.

44 Rudolf Aladár Metall, Hans Kelsen, Leben und Werk, Deuticke, Vienne, 1968, 220 p., spécialement p. 34 et svtes.

a. Les sources (matériel de recherche) La description du droit positif suppose l'accès à des sources dans lesquelles sont exposées les données du droit positif qui constituent le matériel de recherche :

Tout d'abord, les normes qui sont l'objet de la présente recherche ne sont pas toutes écrites, d'où s'ensuit

certaines difficultés de documentation 45 . L'opération d'identification 46 de leur contenu normatif est dans la pratique surtout réalisée par plusieurs acteurs :

- la doctrine spécialiste du droit international, à laquelle participent les organes ayant pour

mission de codifier le droit international coutumier, parmi lesquels figure la Commission du droit international ;

- la jurisprudence, en tant que les juridictions – internationales comme internes – sont tenues d'appliquer les normes internationales non conventionnelles et qu'elles doivent motiver leurs décisions en identifiant le contenu des normes en question 47 ;

- le ministère des affaires étrangères national et les corps diplomatiques et consulaires dont l'argumentation expose, parfois de manière partiale, l'état du droit international ;

La présente analyse porte aussi sur des textes normatifs. Les textes normatifs qui entrent dans le corpus

45 Les règles générales du droit international sont des normes non écrites, au sens où leur validité n'est pas conditionnée

par un acte écrit (cf. infra, le concept de « normes internationales non écrites »). Notamment, elles ne font pas l'objet d'une publication, ni dans le cadre du droit international en raison des modalités de leur formation, ni dans le cadre du

droit interne puisque leur transformation en droit interne s'opère dans la plupart des cas ipso iure. Le Professeur Otto Pfersmann précise, à propos de la publication, que : « la publication n’est évidemment pas, d’une manière générale, une condition de la validité. Une norme peut fort bien, selon le système, être opposable au destinataire sans que l’énoncé en ait été rendu public. Il est pourtant trivialement impossible qu’une norme n’ait aucune publicité puisqu’elle est la signification d’un ensemble d’évènements de communication. Elle doit donc être connue au moins de ceux qui sont appelés à l’appliquer (et auxquels, autrement, sera applicable une contrary-to-duty obligation), même si ceux auxquels elle sera applicable n’en ont aucune connaissance » ; cf. « temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif, 1994, pp. 221-243, pp. 229-230.

46 Il convient de distinguer l'« identification » d'une norme de sa « production ». L'« identification » est l'opération

cognitive par laquelle on recherche la validité et le contenu de la norme en question ; la validité d'une norme est normativement conditionnée par sa « production », qui est un fait auquel le droit attache pour conséquence l'entrée en vigueur de la norme en question (par exemple, la validité d'une loi est conditionnée par une procédure législative constitutionnellement déterminée qui est la « production » de la norme en question). La doctrine confond souvent l'« identification » et la « production » d'une norme, et ainsi en est-il lorsqu'elle estime que le juge « dégage » certaines normes. En réalité, le juge exerce tantôt une fonction cognitive (il recherche, de la même manière que tout juriste, les normes valides ainsi que leur contenu normatif), tantôt une fonction de production normative (il concrétise des normes sur le fondement de la compétence qui lui est attribuée). Cf. Otto Pfersmann, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître - L’interprétation de la Constitution », in : Fernand Mélin- Soucramanien (éd.), L’interprétation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005, 248 p., pp. 33-60 ; Otto Pfersmann, « Explanation and Production: Two Ways of Using and Constructing Legal Argumentation », Logic, Epistemology, and the Unity of Science, vol. 20, 2011, pp. 281-293 ; Arthur Dyèvre, « Comprendre et analyser l’activité décisionnelle des

cours et des tribunaux : l’intérêt de la distinction entre interprétation et concrétisation », Jus Politicum, n°4, 2010, 43 p. (en format PDF).

47 Bien qu'on trouve dans chaque système juridique national une obligation de motiver les décisions (en ce qui concerne

les juridictions constitutionnelles : art. 30, 50 et 59 de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale, art. 20 de l'Ordonnance portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, art. 26 de la Loi sur la Cour constitutionnelle autrichienne), les pratiques des juridictions nationales quant à la motivation de leurs décisions varient grandement d'un État à l'autre. Cf. Otto Pfersmann, « Concrete Review as Indirect Constitutional Complaint in French Constitutional Law : A Comparative Perspective », European Constitutional Law Review, vol. 6, 2010, pp. 223-248, spécialement p. 242.

de l'analyse relèvent de deux catégories : ceux qui conditionnent l'application du droit international non conventionnel en droit interne, soit avant tout les dispositions constitutionnelles pertinentes ; ceux qui le concrétisent, cette catégorie étant vaste : décisions des juridictions, décisions des organes exécutifs et administratifs, entre autres du ministère des affaires étrangères et des corps diplomatiques et consulaires, lois qui mettent en œuvre certaines obligations internationales (par exemple, les lois relatives à la lutte contre la piraterie), etc. Il est particulièrement difficile de réduire la catégorie des normes internes concrétisant le droit international parce que l'ensemble du droit interne lui-même peut se concevoir comme une concrétisation du droit international, à l'instar du droit interne des affaires qui peut s'analyser comme une concrétisation du droit international patrimonial, financier et commercial. En effet, soit le droit international réglemente une matière de manière plus ou moins détaillée, soit il ne la réglemente pas. Et même dans le cas où il ne réglemente pas une certaine matière, cela peut s'analyser comme une autorisation internationale adressée aux États de réglementer intégralement la matière en question 48 .

b. L'utilisation des indications fournies par la jurisprudence La doctrine traite souvent la jurisprudence comme l'expression de la vérité alors que, d'une part, les décisions posées par les juridictions ne sont autre chose, en leur dispositif, que des normes particulières concrétisant des normes de degré plus général 49 , et que, d'autre part, rien n'empêche que les juridictions puissent commettre des erreurs dans leur argumentation motivante 50 . Sans exclure une étude de la jurisprudence, il convient de la situer dans le contexte juridique global. Un des aspects de la jurisprudence, qui fera l'objet d'une analyse constante tout au long de la recherche, réside dans sa fonction d'identification des règles générales du droit international ; étant donné que ces normes ne sont habituellement pas écrites, la jurisprudence procure une vaste littérature à leur propos, qui permet de les cerner.

48 Cf. Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 290-293.

49 Une norme n'est ni « vraie » ni « fausse », mais statue un « devoir-être », c'est-à-dire une obligation, une interdiction

ou une permission ; on dira qu'elle est « valide » ou « non valide », cf. infra : le concept de «norme». Une décision d'une

juridiction est une norme : elle n'est pas une formulation de la vérité, mais statue une nouvelle obligation, interdiction ou permission (par exemple, une norme de sanction qui interdit à tel ou tel individu de sortir du territoire national pendant telle ou telle période). Il convient de distinguer le « dispositif » d'une décision du juge de ses « motifs ». Les motifs de la décision ne sont pas des normes, mais une argumentation relative à l'état du droit positif destinée à justifier le « dispositif ». Un énoncé portant sur une norme peut être « vrai » ou « faux », par exemple l'affirmation « le droit des peuples à disposer d'eux- mêmes est valide en droit international » est vraie ou fausse en fonction du contenu du droit international positif. De même, les « motifs » contenus dans le texte d'une décision du juge peuvent être vrais ou faux.

50 Cf. Otto Pfersmann, « Ontologie des normes juridiques et argumentation », in : Otto Pfersmann, Gérard. Timsit (éds),

Raisonnement juridique et interprétation, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, 189 p., pp. 11-34 ; Otto Pfersmann (2001), op. cit. note 30 ; Otto Pfersmann (2005), op. cit. note 46 ; Otto Pfersmann (2011), op. cit. note 46.

B. Concepts

Il s'agit ici de construire un cadre conceptuel général afin d'identifier les objets recherchés dans des systèmes juridiques différents, indépendamment de leur éventuelle dénomination par telle ou telle formulation de disposition normative nationale et de la terminologie utilisée par les différentes doctrines nationales. Comme la réflexion tient compte de la diversité des structures normatives possibles, elle suppose en effet la construction de concepts à la fois suffisamment généraux et suffisamment fins en vue d'appréhender chacune d'elles 51 , et de la confronter analytiquement aux autres dans une perspective de comparaison. Il s'ensuit qu'il apparaît préférable d'introduire les concepts de manière conventionnelle. On cherchera cependant dans la mesure du possible à ne pas heurter nos intuitions linguistiques, donc à ne pas s'éloigner plus que nécessaire de la terminologie habituellement utilisée par la doctrine.

De par l'universalité du droit international, on pourrait imaginer que la terminologie utilisée à propos des relations entre le droit international et le droit interne est relativement uniforme, et ce, tant dans les énoncés normatifs que dans la doctrine 52 . Une telle uniformité terminologique n'existe pourtant pas, et cela tient sans doute au moins à deux facteurs :

Les énoncés normatifs des différentes constitutions nationales contiennent des expressions divergentes pour faire référence à un même ensemble de normes internationales, que ce soit en matière conventionnelle – « traités », « accords » ou « conventions » – ou en matière non-conventionnelle, « règles générales du droit international », « règles généralement reconnues du droit international », ou encore « règles du droit public international ». En matière non conventionnelle, la différence de formulation tient grandement à la terminologie ainsi qu'à l'idéologie en vogue au moment historique où ces énoncés ont été rédigés. En dehors des textes normatifs mêmes, la terminologie employée par les organes d'application du droit, y compris au sein d'un même État, apparaît divergente et donne même parfois l'impression d'être aléatoire. Cela est sans doute lié à une doctrine de droit international elle- même hésitante dans l'usage de son vocabulaire. Dans la doctrine des juristes spécialistes du droit international, les mêmes expressions ne recouvrent souvent pas les mêmes concepts. Par exemple, les auteurs utilisent souvent les termes d'«applicabilité directe», d'«effet direct», d'«applicabilité immédiate», de «self-executing» ou encore de «self-sufficient» de manière divergente, alors même que l'on aurait pu penser que la terminologie de droit de l'Union européenne employée régulièrement par la Cour de justice 53 , dans un important corpus

51Otto Pfersmann, op. cit. note 41, spécialement pp. 283-286.

52 Francesco Francioni, « International Law as a Common Language for National Courts », Texas International Law

Journal, vol. 36, 2001, pp. 587-597.

53 En résumé, pour la Cour de justice de l'Union Européenne, l'«applicabilité directe» consiste dans l'obligation pesant

jurisprudentiel 54 , allait s'imposer. Lorsqu'il s'agit de désigner des données relevant du droit international, on adoptera dans la présente recherche la terminologie de droit international général, du moins lorsqu'elle est univoque. On utilisera par exemple la classification des formes normatives de droit international entre traité, coutume, principe général de droit reconnu par les nations civilisées et ius cogens, et non la terminologie disparate habituellement déployée par les doctrines et les jurisprudences nationales lorsqu'elles désignent l'un ou l'autre ensemble de normes internationales.

Outre les concepts relatifs à la relation entre le droit international et le droit interne (1), qui concernent spécifiquement l'objet de la recherche, on précisera aussi les concepts plus généraux qui trouveront à s'appliquer tout au long de l'analyse (2).

1. Concepts relatifs à la relation entre le droit international et le droit interne

La présente recherche porte sur la normativité et le contentieux d'un certain ensemble de normes internationales, les « règles générales du droit international », dans le cadre propre du système juridique interne. Par conséquent, il s'agit de déterminer avec précision les concepts déterminant le domaine de l'objet, c'est-à-dire ceux relatifs aux normes internationales en question (a), et ceux relatifs au rapport de système entre le droit international et le droit interne (b).

a. La désignation des normes internationales en question

α . Concept de « règles générales du droit international »

i. Histoire de la terminologie

L'expression « règles généralement reconnues du droit international » est initialement l'expression prépondérante dans la doctrine de droit international 55 et sa substitution par l'expression de « règles

sur les administrations et les juges nationaux d'appliquer pleinement le droit de l'Union à l'intérieur de leur sphère de

compétence («applicabilité immédiate») et de protéger les droits conférés par celui-ci aux citoyens («effet direct») . Il est vrai que certaines ambiguïtés subsistent dans la terminologie utilisée : l'«effet direct» adresse-t-il uniquement des droits et obligations au bénéfice et à la charge des particuliers ou implique-t-il que les particuliers ainsi-visés soient aussi titulaires d'un droit de les invoquer devant les juridictions ? A ce propos, cf. infra, « l'"effet direct" ».

54 Si la question de l'applicabilité directe apparaît centrale dans la relation entre Union européenne et États membres,

elle ne caractérise pas exclusivement le droit de l'Union, puisque l'applicabilité directe existe aussi, en tant qu'exception,

dans le cadre du droit international général.

55 Cf. par exemple l'utilisation qui en est faite dans l'ouvrage classique : Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht,

C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899, 476 p., réédition Aalen 1958, 452 p. ; Droit international et droit interne, traduit de

générales du droit international » tient largement à une polémique datant de l'entre-deux-guerres, à propos de l'ambiguïté de la notion de « reconnaissance » 56 . La formulation « règles généralement reconnues du droit international » fait partie des expressions habituelles pour désigner le « droit international général » à une époque, la fin du dix-neuvième siècle et le début du vingtième siècle, où le droit conventionnel général n'est pas encore existant. Dans la terminologie juridique de l'époque la formulation allemande « die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts » est la traduction 57 des formulations françaises « règles généralement reconnues du droit international » ainsi que de « principes généralement reconnus du droit international ». En langue anglaise, on trouve la formulation équivalente de « generally recognized principles of international law 58 » Les termes de « règles généralement reconnues de droit international » et de « principes généralement

reconnus de droit international » sont contenus dans plusieurs traités internationaux classiques relatifs au droit international humanitaire. La Convention (XII) relative à l'établissement d'une Cour internationale de prises signée à La Haye le 18 octobre 1907 annonce en son article 7 alinéa 2 que : « A

défaut de [

règles généralement reconnues n'existent pas, la Cour statue d'après les principes généraux de la justice et de l'équité ». La Déclaration relative au droit de la guerre maritime signée à Londres le 26 février 1909 contient comme disposition préliminaire : « Les Puissances Signataires sont d'accord pour constater que les règles contenues dans les Chapitres suivants répondent, en substance, aux principes généralement reconnus du droit international. » La formulation « règles généralement reconnues du droit international » n'a pas complétement disparu. Ainsi, la Cour européenne des droits de l'homme, qui est une juridiction internationale, l'utilise encore actuellement. A l'occasion de ses décisions du 21 novembre 2001 (c/ Irlande, req. 31253/96 et c/ Royaume-Uni, req. 35763/97 et 37112/97), elle fait référence aux « règles de droit international généralement reconnues en matière d'immunité des États ». L'expression apparaît aussi dans certains traités internationaux tels que la Convention sur l'interdiction d'utiliser des techniques de modification de l'environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles du 10 décembre 1976 59 ou dans

]

stipulations [conventionnelles], la Cour applique les règles du droit international. Si des

l’allemand par René Brunet, A. Pédone, Paris, 1920, 448 p.

Dans la jurisprudence internationale, cf. la terminologie employée par la Cour permanente de justice internationale :

«principe généralement reconnu» (C.P.J.I., 26 juillet 1927, Usine de Chorzów (compétence), Rec. Série A, n°9, p. 31 ; C.P.I.J., avis consultatif, 31 juillet 1930, "Communautés" gréco-bulgares, Rec. Série B, n°17, p. 32).

56 Cf. la lecture nationaliste possible de la formulation « règles généralement reconnues du droit international », à

propos de l'article 4 de la Constitution de la République de Weimar (infra notes 196 et 197).

57 La langue internationale dominante à la fin du XIXe et au début du XXe siècle est le français. Les traités

internationaux d'une certaine ampleur, la jurisprudence internationale, ainsi que les travaux des auteurs de la doctrine considérés comme les plus éminents, sont très souvent rédigés en français ou traduits dans la langue française pour leur

publicité. En cela, l'expression allemande constitue sans doute la traduction de l'expression française et non l'inverse, même si, par la suite, elle se trouve surtout dans des textes constitutionnels rédigés en langue allemande.

58 Louis B. Sohn, « "Generally Accepted" International Rules », Washington Law Review, vol. 61, 1986, pp. 1073-

1080.

59 Art. III al. 1 : « Les dispositions de la présente Convention n'empêchent pas l'utilisation des techniques de

encore le Traité d'interdiction complète des essais nucléaires ouvert à la signature le 24 septembre 1996 à New York 60 . La formulation « règles générales du droit international » est aussi actuellement présente dans le vocabulaire employé par les organes internationaux 61 .

ii. Définition :

Les « règles généralement reconnus du droit international » et les « règles générales du droit international » se définissent traditionnellement surtout négativement, par opposition au droit conventionnel 62 . Les notions de « généralité 63 » et de « reconnaissance » apparaissent en l'occurrence relativement vagues, et ont d'ailleurs soulevé de nombreuses difficultés d'interprétation. Il n'est notamment pas certain que la « généralité » soit exclusive du droit coutumier particulier. Conventionnellement, les « règles générales du droit international » se composent, de manière positive, des coutumes internationales, des normes de ius cogens (ou jus cogens) 64 et des principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées auxquels l'article 38 §1 [c] du Statut de la Cour internationale de justice fait référence 65 .

modification de l'environnement à des fins pacifiques et sont sans préjudice des principes généralement reconnus et des règles applicables du droit international concernant une telle utilisation. »

60 Art. IV al. 5 : « Aux fins du présent Traité, il n’est interdit à aucun État partie d’utiliser l’information obtenue par

les moyens techniques nationaux de vérification d’une manière compatible avec les principes généralement reconnus du droit international, y compris celui du respect de la souveraineté des États ».

61 Cf. par exemple : C.I.J., 20 décembre 1980, avis consultatif, Interprétation de l'accord du 25 mars 1951 entre l'OMS

et I'Egypte, Rec. 1980, p. 73 et svtes, § 37 : « L’organisation internationale est un sujet de droit international lié en tant que tel par toutes les obligations que lui imposent les règles générales du droit international, son acte constitutif ou les

accords internationaux auxquels il est partie. » ; ou encore : CJCE, 25 juillet 1991, Factortame e.a., C-221/89, Rec. I. p. 3905, § 17.

62 Linguistiquement, les formulations « règles généralement reconnues du droit international » ou « règles générales du

droit international » pourraient aussi désigner certains traités internationaux universels ou quasi-universels pourvus d'un haut degré de généralité, à l'instar de la Charte de l'Organisation des Nations Unies du 26 juin 1945 ou de la Convention

de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969. Cela n'est toutefois pas leur signification habituelle dans les énoncés juridiques, aussi bien en droit international qu'en droit interne.

63 A propos de l'ambiguïté du terme, cf. par exemple l'utilisation qu'en fait la Cour internationale de justice à l'occasion

de l'affaire Plateau continental de la mer du Nord : « En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour nécessaires afin qu'une règle conventionnelle soit considérée comme étant devenue une règle générale du droit international, il se peut qu'une participation très large et représentative à la convention suffise, à condition toutefois qu'elle comprenne les États particulièrement intéressés. » ; arrêt du 20 février 1969, Rec. 1969, p. 43. La notion de

« règle générale du droit international » n'a jamais été fixée quant à la question de la généralité, cf. infra, « La condition de généralité ».

64 Le ius cogens n'est pas avec certitude une forme normative du droit international, puisqu'il est tantôt considéré

comme du droit coutumier ou conventionnel qualifié, tantôt comme une forme normative propre. La doctrine majoritaire actuelle affirme toutefois plutôt que, bien que non mentionnées dans l'article 38 §1 du Statut de la Cour internationale de justice, les normes de ius cogens forment bien une catégorie normative spécifique parmi l'ensemble des normes internationales. La théorie admettant l'existence de normes de ius cogens conduirait à isoler, au sein de l’ensemble des normes internationales, certaines normes dont il est interdit d'écarter l'application par voie d’accords particuliers, autrement dit à « distinguer […]dans le cadre des règles générales du droit international, la catégorie particulière des règles du jus cogens » (Annuaire C.D.I., 1976, vol. II, 2ème partie, p. 94).

65 Dans sa jurisprudence récente, la Cour constitutionnelle fédérale définit de la même manière les « règles générales du

droit international » visées par l'article 25 LF. Cf. Chambre du deuxième Sénat, arrêt du 21 mai 1987 (2 BvR 1170/83) :« Zu den Allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Sinne des Art.25 GG gehören das ius cogens, das Völkergewohnheitsrecht und die allgemeine Grundsätze ».

β. Concept de « droit international général »

La doctrine classique 66 distingue habituellement le « droit international général » du « droit international particulier ». On trouve deux significations différentes de cette distinction 67 :

De manière stricte, le terme de « droit international général » désigne les normes internationales qui sont valides pour l'ensemble des États 68 , tandis que le « droit international particulier » désigne les normes internationales liant uniquement un certain ensemble d'États. Mais aussi, le « droit international général » désigne souvent le droit international coutumier, tant général que particulier 69 , tandis que le « droit international particulier » désigne le droit international conventionnel. Cette distinction doctrinale tient à l'histoire du droit international. Antérieurement aux traités internationaux universels telle la Charte de l'Organisation des Nations unies 70 , seul le droit coutumier international contenait des normes qui s'adressent à l'ensemble des États 71 . Les traités ne lient en principe que les parties contractantes et il s'ensuit que, en l'absence d'un

66 La « doctrine classique » inclut ici la « doctrine traditionnelle » et la « doctrine kelsénienne ». La « doctrine

traditionnelle » constitue la doctrine dominante depuis la fin du XIXe s. (idéologie de la souveraineté de l'État, théorie dualiste de la relation entre droit international et droit interne) à laquelle se sont opposés Hans Kelsen et l'Ecole viennoise de la théorie du droit.

67 Par exemple, Hans Kelsen écrit que : « General or common international law is customary law valid for all states

belonging to the international community. […] Particular international law is valid for some states only, and comprises, for the most part, norms created by treaties valid only for the contracting parties » ; cf. P.I.L., p. 17 ; plus loin, l'auteur précise que : « The term "general international law" designates norms of international law which are valid

for all the states of the world, whereas the term "particular international law" designates norms of international law valid only for certain states. General international law is as a matter of fact, customary law. As treaties are in principle binding upon the contracting parties, and there is no treaty concluded by or adhered to by all the states of the world, there is only customary, not conventional general international law. » (p. 288).

68 En ce sens, le Professeur Julio A. Barberis dit : « L'une des caractéristiques du droit coutumier est que ses normes ont

une validité générale, qu'il inclut les États et autres sujets qui ont participé à son élaboration, ceux qui se sont abstenus d'y prendre part, et aussi les nouveaux États et autres sujets qui se sont intégrés ultérieurement à la communauté internationale » ; cf. « Réflexions sur la coutume internationale », AFDI, vol. 36, 1990, pp. 9-46, p. 38. L'affirmation selon laquelle certaines normes du droit international sont valides pour l'ensemble des États ne signifie pas que ces normes lient actuellement l'ensemble des États, mais seulement que ces normes lient potentiellement tous les États, c'est-à-dire qu'elles lient tous les États qui satisfont en l'espèce aux conditions requises. Par exemple, un État enclavé, c'est-à-dire dépourvu de littoral, n'est pas lié par certaines normes liant les États maritimes, mais ces normes le lient potentiellement en tant qu'il peut à un moment ou un autre acquérir un territoire littoral.

69 Dans la terminologie utilisée par certains auteurs, le «droit international général» désigne uniquement les coutumes

internationales universelles à l'exclusion des coutumes internationales régionales ou locales ; cf. inter alia H.-H. Nöll,

Die Völkerrechtssubjektivität der Europäischen Gemeinschaften und deren Bindung an das allgemeine Völkerrecht, Nomos, Baden-Baden, 1986, pp. 60-64. Dans sa terminologie, Hans Kelsen semble aussi parfois exclure les coutumes

régionales et particulières de la définition qu'il adopte du «droit international général» ; cf. par exemple : P.I.L., p. 438.

70 Même la Charte des Nations-Unies n'est pas ratifiée par l'ensemble des États . Celle-ci est néanmoins potentiellement

universelle, d'autant plus qu'elle lie les États tiers ; cf. Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 486-487.

71 Josef L. Kunz procure une définition du « droit international général » en 1922 : « An der Existenz eines gemeinen

Völkerrechts ist nicht zu zweifeln. Wenn wir auch die so fern umstrittenen "Grundrechte" beiseite lassen, ergibt sich immerhin ein gewisser Normenkomplex des Gesandtschafts- und Konsularrechtes, des Schiffs- und des See- wie des Vertragsrechtes, das als gemeines Völkerrecht zu bezeichnen ist. Wenn auch das gemeine Völkerrecht, bisher hauptsächlich Gewohnheitsrecht war, so wird es doch in absehbarer Zeit, da die Entwicklung in der Richtung der Kodifikation geht, auch geschriebenes Rechts sein » ; cf. « Völkerrechtliche Bemerkungen zur österreichischen Bundesverfassung », Annalen des Deutschen Reichs, vols. 54/55, 1921/22, pp. 295-324, p. 312. Ultérieurement, d'autres listes des matières régies par le « droit international général » ont été proposées, cf. Ernst C. Hellbling, « Art. 9 B-VG einmal einfach gesehen », in : Max Imboden, Friedrich Koja, René Marcic, Kurt Ringhofer,

droit conventionnel universel, le droit international conventionnel général n'existe alors pas 72 . Jusqu'à la fin du XIXe siècle, une partie considérable de la doctrine allait même jusqu'à considérer la coutume comme l'unique « source » du droit international 73 . Dans ce contexte, la doctrine du début du XXe siècle a étendu l'expression « droit international général » à l'ensemble du droit international coutumier, y compris particulier, tandis que l'expression « droit international particulier » désigne exclusivement uniquement le droit international conventionnel.

Depuis la fin de la Seconde guerre mondiale, le vocabulaire utilisé par la doctrine a parfois changé en raison du phénomène d'extension du droit international conventionnel :

Dans la Charte des Nations unies, le terme « droit international général » est utilisé pour indiquer les normes internationales, tant conventionnelles que coutumières, qui lient l'ensemble des États . Plus récemment, une partie de la doctrine emploie désormais l'expression « droit international général » pour désigner les traités liant la plupart des membres de la Communauté internationale. Et ce « droit international général » se distingue à la fois d'un « droit international universel » qui lie l'ensemble des États, entre autres par les normes de ius cogens, et d'un « droit international particulier », qui désigne souvent un droit international régional, par exemple le droit de la Convention européenne des droits de l'homme 74 . La terminologie nouvelle paraît d'un point de vue linguistique tout à fait acceptable, même si elle tend à faire oublier que le fondement du droit international conventionnel général se trouve dans le

Robert Walter (éds), Festschrift für Adolf Merkl zum 80. Geburtstag , W. Fink, Munich – Salzbourg, 1970, 525 p., pp. 71-98, spécialement p. 72. Selon Ernst C. Hellbling, le « droit international général » comprend entre autres les principes de droit international relatifs aux sources du droit international, à la relation du droit international au droit interne, à la délimitation des sphères de validité (personnelle, temporelle, matérielle, spatiale), aux organes

internationaux, aux sanctions internationales, au règlement pacifique des conflits, au droit de la guerre et de la neutralité, ainsi que les droits fondamentaux internationaux et le droit international des étrangers. Cf. aussi plus généralement dans la littérature relative au droit international : Alfred Verdross, Völkerrecht, 5ème édition, Springer, Vienne 1964, 690 p., spécialement pp. 1-30 et 137-506.

72 Emmerich de Vattel remarque, en 1758, que : « Les divers engagemens dans lesquels les Nations peuvent entrer,

produisent une nouvelle espèce de Droit des Gens, que l’on appelle Conventionnel, ou de Traités. Comme il est évident qu'un Traité n'oblige que les Parties contractantes, le Droit des Gens Conventionnel n'est point un Droit universel, mais

un Droit particulier. » ; cf. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, vol. 1, Londres, 1758, préliminaires, §24. Cf. encore récemment : Grigory I. Tunkin, « Is General International Law Customary Law Only ? » , EJIL, vol. 4, 1994, pp. 534-541.

73 Cf. inter alia : Johann Wolfgang Textor, Synopsis juris gentium, Bâle, 1680 (le droit international conventionnel est

une possibilité mais n'appartient pas à son époque) ; Cornelius van Bynkershoek, Quaestiones Juris Publici, 2 vols, Leyde, 1737 ; Emmerich de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, Londres, 1758 ; Theodor von Schmalz, Das europäische Völkerrecht, livre 3, Berlin, 1817 ; Leopold Freiherr von Neumann, Grundriß des heutigen europäischen Völkerrechts, 3ème éd., Vienne, 1885 ; Heinrich Triepel, Die neuesten Fortschritte auf dem Gebiete des Kriegsrechts, Leipzig, 1894. La conception de la doctrine classique contraste manifestement avec celle de certains auteurs contemporains qui s'interrogent sur la possibilité même que la coutume internationale soit une « source » du droit ; cf. inter alia : Julio A.

Barberis, « la coutume est-elle une source du droit international ? », in : Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Mélanges Michel Virally, A. Pedone, Paris, 1991, 511 p., p. 43-52 ; Jack L. Goldsmith, Eric A. Posner, « A Theory of Customary International Law », University of Chicago Law Review, vol. 66, 1999, pp. 1113-1177 ; Jörg Kammerhofer, « Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of Its Problems », EJIL,vol. 15, 2004, pp. 523–553.

74 Cf. inter alia : Josef L. Kunz, « General international law and the law of international organizations », AJIL, vol. 47,

1953, pp. 456-462 ; Gérard Cohen-Jonathan, « La coutume locale », AFDI, vol. 7, 1961, pp. 119-140.

droit international coutumier, dont certains principes sont d'un degré de généralité plus élevé que le droit conventionnel, parmi lesquels le principe pacta sunt servanda. Cette terminologie ne sera toutefois pas adoptée, afin de ne pas s'éloigner plus que nécessaire de la terminologie utilisée au moment de la rédaction des dispositions constitutionnelles qui sont l'objet de la présente recherche.

L'expression « droit international général » demeure usuelle dans la doctrine la plus contemporaine 75 , ainsi que dans la jurisprudence 76 , pour désigner le droit international non conventionnel. La formulation « droit international général » aura ici, conventionnellement, la même signification. Les italiques sont utilisés (« droit international général ») pour souligner que l'ensemble des normes composant le système juridique international n'est pas désigné par cette expression 77 . Le droit international en son ensemble, y compris conventionnel, est simplement désigné par « droit international ». On utilisera aussi parfois la formulation « droit international général » (sans italiques) pour désigner le système juridique international lorsqu'il s'agit de l'opposer à un système juridique international particularisé 78 , à l'instar du droit de l'Union européenne qui est un système juridique international régional.

75 Cf. par exemple la terminologie utilisée par le Professeur Pierre-Marie Dupuy, in : Pierre-Marie Dupuy, « Un débat

doctrinal à l'ère de la globalisation: sur la fragmentation du droit international », European Journal of Legal Studies, vol. 1, n°1, 2007, pp. 1-19 ; du même auteur, « L’Unité d’Application du Droit International à l’Echelle Globale et

Responsabilité des Juges », European Journal of Legal Studies, vol. 1, 2007, p. 21 et svtes. Cf. aussi dans la doctrine de langue française : Christian Dominicé, François Voeffray, « L'application du droit international général dans l'ordre juridique interne », in : Pierre-Michel Eisemann (éd.), L'intégration du droit international et communautaire dans l'ordre juridique national, Kluwer, La Haye/Londres, 1996, 587 p., pp. 51-62. Dans la doctrine de langue allemande, cf. par exemple : Heribert Franz Köck, « Das allgemeine Völkerrecht : Die "allgemein anerkannten Regeln" des Art. 9 B.- VG », in : Herbert Schambeck (éd.), Österreichische Bundes-Verfassungsgesetz und seine Entwicklung, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, 800 p., pp. 739-769 ; Jürgen Schwarze, « Das allgemeine Völkerrecht in den innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen », Europarecht, vol. 18, 1983, pp. 1-39. Dans la doctrine de langue anglaise, cf. la terminologie utilisée dans les écrits d'Après-guerre de Hans Kelsen, par exemple : « Sovereignty and International Law », The Georgetown Law Journal, vol. 48, 1960, pp. 627-640, p. 630 (« It is expressed in modern state constitutions which contain provisions to the effect that the law-applying organs are bound by the norms of general international law and of particular international law as created by treaties of the state in question ») ; Hans Kelsen, Peace Through Law, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1944, réédité en 2008 par Lawbook Exchange, New York, 155 p., spécialement pp. 75-80. En langue italienne : Alfred Verdross, « La validità del diritto internazionale generale nel campo interao secondo il diritto costituzionale germanico e austriaco », in : Adunanze straordinarie per il conferimento dei premi Antonio Feltrinelli, Accademia Nazionale dei Lincei, Rome, 1976, p. 13 et svtes.

76 Cf. par exemple : CIJ, arrêt du 20 février 1969, Plateau continental de la mer du Nord, Rec. 1969, p. 38: « il est en

général caractéristique d'une règle ou d'une obligation purement conventionnelle que la faculté d'y apporter des réserves

unilatérales soit admise dans certaines limites, mais il ne saurait en être ainsi dans le cas de règles et d'obligations de droit général ou coutumier qui, par nature, doivent s'appliquer dans les conditions égales à tous les membres de la communauté internationale et ne peuvent donc être subordonnées à un droit d'exclusion exercé unilatéralement et à volonté par l'un quelconque des membres de la communauté à son propre avantage ». Cf. aussi la terminologie utilisée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande (par exemple, BVerfGE, 18, p. 441 sqs.

(448)).

77 Cette utilisation des italiques pour désigner exclusivement le droit international non conventionnel n'est pas une

nouveauté, cf. par exemple : Bruno Simma, « Termination and Suspension of Treaties: Two Recent Austrian Cases », GYIL, vol. 21, 1978, pp. 74-96, spécialement p. 85.

78 L'utilisation de l'expression « droit international général » dans ce contexte apparaît courante dans la doctrine, cf. par

exemple : Hans-Heinrich Nöll, Die Völkerrechtssubjektivität der Europäischen Gemeinschaften und deren Bindung an das allgemeine Völkerrecht, Nomos, Tübingen, 1986, 177 p.

γ. Expressions équivalentes ou quasi-équivalentes :

i. « Normes internationales non conventionnelles »

Par «normes internationales non conventionnelles», on entend l'ensemble des normes internationales à l'exclusion des traités internationaux et de leurs normes dérivées 79 , tels les décisions des juridictions internationales et autres actes unilatéraux des organisations internationales, comme les résolutions du Conseil de sécurité de l'ONU.

ii. « Normes internationales non écrites » Les concepts de « normes internationales non écrites » et de « normes internationales non conventionnelles » ne recouvrent pas totalement le même objet, mais presque 80 . Les « normes internationales non écrites » se définissent comme les normes internationales dont la validité n'est pas conditionnée par un acte écrit 81 (signature, forme rédigée, publication, etc.). La formulation désigne donc en grande partie des « normes sans actes », soit les coutumes, les principes généraux de droit

79 Par ailleurs, la « doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations », à laquelle fait référence l'art. 38

§1 d. du Statut de la Cour internationale de justice, parmi les normes que la juridiction internationale est tenue d'appliquer, s'avère hautement problématique. L'article 38 §1 semble dans tous les cas mal rédigé, car la doctrine a

uniquement une fonction cognitive, c'est-à-dire non normative. On remarquera d'ailleurs que la définition de la coutume que cet article contient prête aussi à controverse : « la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ». La « coutume » ne constitue en effet nullement une « preuve », mais une norme.

80 Les actes unilatéraux des États sont parfois des normes non écrites, une déclaration orale pouvant former un acte

unilatéral (C.P.I.J., 5 avril 1933, affaire du statut juridique du Groenland oriental (Danemark c. Norvège), Rec., série

A/B, n°53, p. 22 ; C.I.J.,27 juin 1986, affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, (Nicaragua/États -Unis), Rec. 1986, p. 14). Toutefois, leur caractère d’actes non autonomes du droit international conventionnel ou coutumier, mis à part certains actes spécifiques tels que la notification, la reconnaissance ou encore la protestation, nous incite à ne les traiter ici que marginalement. Cf. généralement : Hiram E. Chodosh, « Neither Treaty Nor Custom : The Emergence of Declarative International Law », Texas International Law Journal, vol. 26, 1991, pp.

87-124

Les actes unilatéraux participent à la formation de normes coutumières internationales. Par exemple, en matière d'acquiescement, le Professeur Malcom N. Shaw remarque que : « The Chamber of the International Court in the Gulf of Maine case [C.I.J., 12 octobre 1984] defined acquiescence as «equivalent to tacit recognition manifested by unilateral conduct which the other party may interpret as consent» and as founded upon the principles of good faith and equity. Generally, where states are seen to acquiesce in the behaviour of other states without protesting against them, the assumptions must be that such behaviour is accepted as legitimate. Some writers have maintained that acquiescence can amount to consent to a customary rule and that absence of protest implied agreement. In other words where a state or states action which they declare to be legal, the silence of others states can be used as an expression of opinio juris or concurrence in the new legal rule. This means that actual protests are called for to break the legitimising process » ; cf. International Law, 5ème éd., Cambridge University Press, Cambridge/New York, 2003, 1288 p., pp. 84-

85.

81 Suivant la distinction classique, surtout en droit interne, entre «acte juridiqu e» et «fait juridique». Les «actes juridiques» sont un comportement ayant pour objet la production d'une norme juridique tandis que les «faits juridiques» sont de simples comportements devant entraîner certaines conséquences juridiques. Toutes les normes internationales non écrites ne sont pas des normes sans «acte juridique» : certaines peuvent être produites par un acte oral, à l'instar des actes unilatéraux des États résultant d'une déclaration orale du chef de l'État, d'autres par un comportement répété de l'État visant à une modification coutumière du droit international (positivement ou négativement : par exemple, un État s'abstient intentionnellement de certains actes afin de ne pas être lié par une coutume internationale en voie de formation ; cf. C.I.J., 18 décembre 1951, affaire anglo-norvégienne des pêcheries, Rec. 1951, p. 131, à propos de la « théorie de l'objecteur persistant »).

reconnus par les nations civilisées, et le ius cogens. On utilisera dans la plupart des cas indifféremment les termes « normes internationales non conventionnelles » et « normes internationales non écrites », sauf en certains passages, afin d'insister sur un des aspects de ces normes, réciproquement, soit pour les opposer au droit conventionnel, soit pour mettre en avant leur procédure de formation dans la sphère internationale.

L’appellation droit international «non écrit» suppose quelques discussions. Le caractère non écrit de ces normes ne signifie pas qu'elles ne sont pas formulables par écrit, d'où s'ensuivrait qu'elle restent nécessairement dans l'informulé. En effet, on en trouve des traces plus ou moins apparentes dans les actes de langages, et il revient au juriste de les formuler dans son travail d'identification du droit positif :

Les diverses normes internationales non écrites peuvent connaître un support originel écrit : un traité qui se modifie par voie coutumière, une soi-disant «norme» de soft law qui se transforme en droit contraignant voire en norme de ius cogens, ou même une loi – appartenant à plusieurs systèmes juridiques internes – qui se transpose en droit international sous la forme de principe général de droit reconnu par les nations civilisées. On le voit à travers ces quelques exemples : les normes internationales non écrites se caractérisent non par l’absence de dispositif écrit, mais par une procédure de production non conditionnée par la présence d'un acte formel écrit. C'est au juriste qu'il est demandé de connaître l'état du droit positif, et donc le cas échéant de formuler par écrit une donnée juridique non écrite. Aux côtés des acteurs traditionnels de la doctrine, les acteurs institutionnels contribuent désormais largement à la formulation du droit international non écrit. En effet, un large mouvement de codification du droit international coutumier s'est développé depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, et il ne poursuit pas dans tous les cas le dessein de le remplacer par du droit conventionnel. Ce mouvement est actuellement mené par certaines organisations internationales, parmi lesquelles on trouve l'ONU, mais aussi par des quasi-organisations internationales, comme le Comité international de la Croix rouge en matière de droit international humanitaire, ou de simples associations, à l'instar de l'Institut de droit international. La valeur obligatoire de la coutume n'est nullement conditionnée par une telle mise à l'écrit 82 .

La différence entre les normes internationales non écrites et les normes internationales écrites ne tient donc qu'à une différence de technique de formulation, et de formalisation. Et si le domaine de l'analyse se circonscrit présentement au droit international non écrit, la systématique qui la sous-tend trouverait à s'appliquer en matière de droit international écrit. On aura l'occasion de le montrer à de nombreuses reprises.

82 Cf. généralement : Karl Zemanek, « Die Bedeutung der Kodifizierung des Völkerrechtes für seine Anwendung », in :

René Marcic, Hermann Mosler, Erik Suy, Karl Zemanek (éds), Internationale Festschrift für Alfred Verdross zum 80. Geburtstag, W. Fink, Munich/Salzbourg, 1971, 596 p., pp. 565-596.

iii. « Droit international spontané » Le terme « droit spontané », désignant le droit international coutumier 83 , par opposition à « droit posé », désignant quant à lui le droit international conventionnel, ne fait pas partie de la terminologie adoptée. L'expression « spontanée » paraît en effet peu appropriée pour désigner les normes coutumières qui ne se forment pas ex nihilo, mais sur le fondement d'un principe du droit international.

b.

La désignation des systèmes juridiques

α.

Concept de « système juridique »

Le « système juridique » est un système normatif grosso modo effectif 84 qui sanctionne, du moins en dernier recours 85 , la violation des normes le composant par une norme organisant un acte de contrainte 86 .

83 Cf. Julio A. Barberis. op. cit. note 68, spécialement p. 15 ; Patrick Daillier, Alain Pellet, Nguyen Quoc Dinh, Droit

international public, 7 ème édition, LGDJ, Paris, 2002, 1510 p., spécialement pp. 319-398 (distinction entre les « modes de formation "spontanés" » et les « modes de formation volontaires » du droit international). On relève aussi l'expression « droit spontané » dans la doctrine de langue allemande, cf. par exemple : Rudolf Bernhardt, « Ungeschriebenes Völkerrecht », ZaöRV, 1976, pp. 50-76.

84 Globalement, les destinataires se conforment aux normes qui composent le système normatif. L'effectivité grosso

modo est relative au sens où elle n'implique pas que les destinataires des normes du système se conforment dans tous les cas aux prescriptions du systèmes normatif mais qu’ils se comportent globalement conformément à celui-ci. Pour un aperçu général, dans une littérature abondante, cf. : Otto Pfersmann, « Pour une typologie modale de classes de validité normative », Cahiers de philosophie politique et juridique de Caen, vol. 27, 1995, pp. 69-113 ; cf. aussi : Herbert L.A. Hart, The Concept of Law, 2ème éd., Oxford University Press, New York, 1994, 307 p. On relève l'existence de certains systèmes juridiques dépourvus d'effectivité grosso modo. L’invasion de l’Afghanistan par les armées occidentales a conduit à la formation d’un droit post-talibans – ou du moins un système normatif dont la juridicité est prétendue. L’effectivité de ce système « juridique » prête à controverse, étant donné que le territoire se

trouve manifestement peu contrôlé par les armées d’occupation et le gouvernement officiel. Le droit interne afghan est-il dès lors un système juridique ? Cela tient surtout à la relation entre systèmes juridiques coexistants. En l’espèce, le gouvernement provisoire afghan bénéficie d'une certaine habilitation internationale, en vertu notamment de la Résolution 1386 du Conseil de sécurité de l’ONU du 22 décembre 2001 – l’ensemble du territoire afghan ayant été placé sous mandat international (cf. Ebrahim Afsah, Alexandra Guhr, « Afghanistan :Building a State to Keep the Peace », Max Planck Yearbook of United Nation Law, vol. 9, 2005, pp. 373-456). Le système juridique afghan, bien que dépourvu d'effectivité grosso modo, n'en est pas moins valide en ce qu'il trouve son fondement dans un système juridique supérieur, le droit international, pourvu quant à lui d'une effectivité suffisante.

85 La norme de contrainte n’est pas toujours immédiatement attachée à la violation d’une norme juridique, elle peut

résulter d’un enchaînement déontique dont elle constitue la dernière norme. Par exemple, un individu peut être sanctionné d'abord par une amende puis, en cas de non-exécution de celle-ci, à des amendes toujours plus lourdes, jusqu'à une peine d'emprisonnement. Les systèmes juridiques prévoient, en dernier recours, une sanction contraignante

même si la première norme de sanction adressé à l'individu fautif peut paraître – eu égard à notre évaluation dominante de la gravité de la sanction – insignifiante. Le Professeur Otto Pfersmann remarque que : « Les systèmes juridiques sont les systèmes normatifs qui relient le plus possible le normatif et le factuel. Normativement, la technique qui leur permet ce tour de force est l’usage de normes conditionnelle [leurs énoncés ont la forme "si p, alors q doit être"] en cascade jusqu’à l’injonction d’un acte de contrainte, factuellement il faut qu’à la construction normative corresponde un degré significatif de conformité, en d’autres termes il faut que les normes soient grosso modo efficaces. » ; cf. op. cit. note 42, p. 222.

86 La norme organisant un acte de contrainte est une norme de sanction spécifique qui doit se traduire matériellement

par un acte physique exercé sur le corps, c’est-à-dire un acte de violence. Il pourra par exemple s'agir en droit

On utilisera dans la présente étude le terme de «système juridique» plutôt que celui d'«ordre juridique 87 », que ce soit à propos du droit international ou des différents droits internes. L'importante masse de données juridiques ainsi que l'accroissement de la complexité de l'état du droit 88 nous font de manière générale préférer l'expression de «système juridique» à celle d'«ordre juridique» 89 . Dans les cas où le terme «ordre juridique» est utilisé, c'est en tant que synonyme de «système juridique» 90 .

β. La relation entre un « système juridique » et ses « sous-systèmes juridiques »

Un système juridique est susceptible de conditionner l’existence et le contenu normatif d’autres

systèmes juridiques. Un tel système est un méta-système juridique par rapport à des systèmes juridiques qui lui sont en ce sens inférieurs ou, la relation est équivalente, un système juridique par rapport à ses sous-systèmes juridiques. La séparation entre un système juridique donné et ses sous-systèmes juridiques est relative, au sens où le degré d’autonomie du sous-système en question est plus ou moins fort. Le système juridique des États bénéficie d'une très forte autonomie par rapport au méta-système juridique de droit international (« principe de souveraineté ») ; le système juridique d’une simple association présente une faible autonomie par rapport au méta-système juridique de l’État dans lequel

elle est implantée (obligation de choisir un statut parmi plusieurs statuts pré-déterminés )

91

.

international de la guerre-sanction ou en droit interne de la peine d'emprisonnement.

87 A propos de l'histoire de la notion d'«ordre juridique» dans la doctrine internationaliste, cf. Pierre-Marie Dupuy, « Un

débat doctrinal à l'ère de la globalisation: sur la fragmentation du droit international », European Journal of Legal Studies, vol. 1, n°1, 2007, pp. 1-19.

88 Cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 42, spécialement pp. 241-243.

89 L'appellation «ordre» peut sembler ici intuitivement peu pertinente : elle renvoie, au moins dans le langage naturel, à

un ensemble contenant peu de «contradictions» (par exemple, on dira que tel ou tel lieu est «ordonné» car les individus s'y trouvant conforment leur comportement à un ensemble cohérent de règles qui a été posé). Or, au sein des systèmes juridiques – en droit international comme en droit interne – ainsi que dans les relations entre systèmes juridiques, telle

celle entre droit international et droit interne, de nombreuses «contradictions» semblent exister et persister (par exemple, certaines normes internes d'un certain État sont valides tout en étant au moins en apparence contraires aux données du droit international). Cette observation n'est valable que dans la mesure où on accorde une certaine importance à notre compréhension intuitive des mots. En effet, du point de vue de la logique déontique, un fait ne peut pas contredire une norme et inversement (loi dite de «Hume»). Par exemple, l'action de voler ne contredit pas la loi punissant le vol, mais est un comportement auquel le système juridique attache une sanction. De même, une action par laquelle l'État viole le droit international ne contredit pas le droit international.

90 L'expression «ordre juridique» renvoie à l'idée qu'un système juridique est «ordonné» car une norme le composant est

nécessairement fondée sur une autre norme le composant.

91 René Carré de Malberg oppose l’« ordre juridique de la communauté » aux « ordres juridiques particularistes ». La

théorie de René Carré de Malberg a marqué la doctrine juridique française dominante qui dénie que les « ordres juridiques particularistes » puissent être analysés comme des systèmes juridiques. A propos du système juridique de la IIIème République, René Carré de Malberg écrit en 1933 : « S’il est indéniable que tout acte d’une autorité quelconque, émettant en termes abstraits ou sur un cas particuliers, une décision qui n’est pas l’application, par voie de simple reproduction, d’une règle antérieure, crée une règle nouvelle de droit, il faut reconnaître aussi que, selon la nature du pouvoir dont est investie leur auteur et qui est caractérisé par le mode de publication auquel elles sont soumises, les règles de droit ainsi émises constituent deux sortes d’ordres juridiques qui demandent à être soigneusement distinguées. Seules, les règles établies par les lois ou par des décrets forment du droit de la communauté nationale et composent le système proprement dit des normes de l’État. Les règles créées par les autorités placées au-dessous du Parlement et du Président de la République n’entrent pas dans l’ordre juridique général de la nation : les autorités de cette deuxième catégorie n’ont, en effet, le pouvoir de fonder que du droit particulier, c’est-à-dire du droit qui, non seulement, se rapporte à une espèce individuelle ou dont l’efficacité ne doit se faire sentir qu’au sein d’un groupe restreint, mais encore du droit qui n’a qu’une portée particulariste en ce sens qu’il n’est pas susceptible, et ceci à raison de la qualité de

La situation d’un système juridique en tant que méta-système ou sous-système est relative. Par exemple, l’État est un sous-système de la Communauté internationale, mais l’État est aussi un méta-système eu égard aux universitas 92 qu’il contient 93 : collectivités territoriales, sociétés privées ou publiques, etc.

Dans la terminologie employée par Hans Kelsen, le « sous-système juridique » est le « système juridique délégué » par rapport au « système juridique » qui est le « système juridique délégataire » 94 . Cette terminologie peut sembler ambigüe car, dans le langage naturel, la relation de délégation suppose généralement une certaine intentionnalité (par exemple, la « représentation politique » est l'idée qu'un ensemble d'individus délègue par vote des prérogatives à un individu déterminé afin d'accomplir une certaine mission). A propos de la relation entre systèmes juridiques, cela pourrait conduire à un anthropomorphisme, c'est-à-dire l'attribution de qualités humaines à quelque chose qui ne l'est pas. Les systèmes juridiques ne se caractérisent en effet pas par une quelconque intentionnalité, de sorte qu'il est inapproprié de concevoir la relation entre systèmes juridiques comme une relation d'intentionnalité. Les

son auteur, d’être incorporé dans l’ordre juridique de la communauté ; il demeure propre aux personnes ou au groupe pour lequel il a été établi. Encore que la communauté en assure elle-même l’efficacité par les moyens de contrainte étatiques dont elle dispose, c’est du droit qui ne l’intéresse pas ; ou plutôt, elle ne s’y intéresse que dans la mesure où son propre ordre public exige que des solutions régulières soient données à toute question. Pour le surplus, la solution prise en soi ne concerne pas la communauté et reste en dehors de son ordre juridique national » ; cf. Confrontation de la Théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, réédition Dalloz, Paris, 2007, 174 p., p. 149. Contra, pour Hans Kelsen (1927) : « La personne de l'État n'est qu'à une plus grande échelle ce qu'est tout autre personne juridique ou physique : la personnification de normes juridiques. Mais alors que l'État est la personnification de l'ordre juridique total, les autres personnes juridiques et les personnes que l'on nomme physiques sont la personnification d'un ordre juridique partiel. Il en va ainsi de la commune par rapport à l'ordre communal, de la société par actions par rapport au statut de cette société, mais aussi de la "personne physique" par rapport à toutes les normes qui règlent le comportement de l'individu. L'ordre juridique se comporte de la même manière que le général par rapport

au particulier envers ces personnes, autrement dit envers l'ordre juridique qu'elles personnifient. Il s'ensuit que l'on peut affirmer que ces personnes dérivent de l'ordre juridique, qui les dote d'une personnalité. Et c'est justement la personne juridique de l'État qui est l'ordre juridique total lui-même. » ; cf. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen, 1960, 320 p., pp. 20-21.

92 Toute association d’individus en droit romain classique (y compris «publique»).

93 Hans Kelsen développe l'analyse suivante dans les années 1920 : « Les États peuvent aussi se situer dans une relation

La doctrine de l'association entre États se préoccupe des formes juridiques de

l'association entre des personnes tout à fait précises, c'est-à-dire la personnification d'ordres juridiques partiels [les États par rapport au droit international] à un degré très précis du droit. Une théorie pure du droit des formes d'associations internes à l'État, donc une théorie du droit des sociétés et des corporations, aurait déjà dû, en vérité, avoir apporté l'essentiel en ce qui les concerne. L'analogie entre la constitution d'une "association" par des États et la constitution d'une société juridique par des personnes physiques ne trouve pas de limites dans la différence de nature des sujets. Car,

]

différence essentielle, et ce, étant donné que [

ordre juridique partiel. De même que l'ordre juridique international lie de manière générale les États qu i composent la Communauté internationale, l'État, du point du vue du droit interne, lie de manière générale les personnes physiques ou, vu sous un autre angle, les personnes dont le comportement constitue l'objet de ses normes. Et de même que la doctrine, en ce qui concerne le concept d'association entre États, ne pense qu'à des associations entre États bien précises constitués par des ordres juridiques partiels spécifiques, la doctrine des sociétés et des corporations – autrement dit des associations juridiques internes – perd de vue l'État lui-même précisément comme l'association la plus élevée et la plus générale. La référence constante de l'ordre juridique partiel par rapport à l'ordre juridique total serait d'une importance

entre les "personnes physiques" et les personnes qui [

de supériorité ou d'infériorité [

].

sont appelées "juridiques", tels les États, il n'existe de

]

les personnes physiques ne sont elles aussi qu'une personnification d'un

capitale pour la connaissance systématique des problèmes relatifs aux sociétés et corporations ; surtout, il s'ensuivrait le rétablissement de la relation consistante entre la théorie de droit privé de l'association et la doctrine de droit international relative aux associations entre États . » ; cf. op. cit. note 91, pp. 275-277.

94 Cf. Hans Kelsen, op. cit. note 37, spécialement p. 443 et svtes ; Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 569-

570.

expressions « système juridique délégué »/« systèmes juridiques délégataire » paraissent néanmoins acceptables comme synonymes de « sous-système juridique »/« système juridique » une fois cette ambiguïté évacuée.

γ. Concept de « système juridique international »

Le droit international est le « système juridique international ». Et il s'agit d'un système juridique universel 95 qui comprend, outre un droit matériel réglementant le comportement de ses destinataires, ses propres normes de production et de destruction de normes. Parmi ces dernières, on trouve le principe d'effectivité qui est un principe général du droit international attribuant la qualité d'États, c'est-à-dire un ensemble déterminé de compétences juridiques dit « souveraineté », à certaines entités. En d'autres termes, un État nouveau est en principe – outre la voie conventionnelle – créé par une norme particulière du droit international sur le fondement du principe d'effectivité 96 . On utilisera l'expression « droit des gens » comme synonyme de « droit international ». La doctrine de langue française utilise parfois l’expression « droit des gens » pour désigner tout particulièrement normes du droit international non écrit 97 . Toutefois, un tel emploi de l'expression dans la présente recherche pourrait devenir une source d'ambiguïtés, étant donné que l'expression « droit des gens » constitue précisément la traduction littérale du terme allemand « Völkerrecht », qui désigne quant à lui incontestablement l'ensemble du droit international.

Conventionnellement, la « Communauté internationale » est identique au « droit international ». D'un point de vue juridique, la « Communauté internationale » est un ensemble de normes. Et de même que l'« État » est identique au « système juridique interne » (ou « système juridique étatique) », la « Communauté internationale » est identique au « droit international ». Le terme de « Communauté internationale » est ici dépourvu de toute connotation idéologique : il ne préjuge en rien d'une unité politique des États réalisée ou souhaitée 98 .

95 Le droit international est un système juridique universel car il s'agit en l'état du droit positif du système juridique

suprême dont la sphère de compétence n'est pas délimitée par un système juridique qui lui serait supérieur ; cf. Hans

Kelsen, P.I.L., spécialement pp. 177-178. C'est en l'état actuel du droit que le droit international occupe la situation de système juridique suprême, et un système juridique qui lui serait supérieur reste imaginable, comme le remarque le Professeur Otto Pfersmann : « Si l'humanité juridique faisait partie d'un ensemble plus vaste d'exoplanètes juridiquement organisées, le droit international terrestre ne serait à son tour qu'un sous-ensemble parmi d'autres. », op. cit. note 38, spécialement p. 516.

96 A propos de la Tchécoslovaquie après la Première guerre mondiale, cf. Hans Kelsen, « La naissance de l'État et la

formation de sa nationalité : les principes ; leur application au cas de la Tchécoslovaquie », Revue de droit international, vol. 4, 1929, pp. 613-641.

97 Cf. l'étude du Professeur Gérard Teboul : « À propos du droit international non écrit : présence du passé devant le

juge français aux XIXe et XXe siècles », in : Bibliothèque de l'école des chartes, 1998, tome 156, pp. 155-171.

98 Le terme de « Communauté internationale » est parfois traité avec scepticisme, voire avec ironie, par une partie de la

doctrine, et en particulier soit par les partisans de la souveraineté de l'État, soit par les auteurs qui déplorent l'absence d'unité politique internationale. On le trouve ainsi souvent employé sous la formulation : « soi-disant Communauté internationale » (« so-called international community », cf. par exemple l'opinion dissidente du juge Scalia à propos de

δ. Concept de « système juridique interne »

Le « système juridique interne » est le système juridique de l'État, c'est-à-dire d'une collectivité territoriale relativement centralisée 99 n'ayant comme système juridique supérieur que le droit international («immédiateté internationale»). Du point de vue juridique 100 , l'« État » est identique au système juridique interne, il n'est autre chose que le nom communément donné à cet ensemble de normes.

Le système juridique interne est formé par l'ensemble des normes le composant (constitution, lois, normes internationales transformées, contrats, etc.) parmi lesquelles ses propres règles de production et de destruction des normes (habilitations constitutionnelles, normes organisant le contentieux juridictionnel de contrôle de conformité, etc.). On n'utilisera que rarement le terme « système juridique étatique » car, pour une partie de la doctrine, il ne désigne que les normes produites par les organes publics 101 . En revanche, l'on emploiera parfois le terme « système juridique national » comme synonyme de « système juridique interne », surtout dans une perspective de comparaison, afin de mettre en avant les différences.

l'affaire Roper v. Simmons devant la Cour suprême américaine en 2005 ; 543 U.S. 551, 628. Toutes choses égales par ailleurs et en dehors de considérations juridiques, la qualification de l'État en tant que « Communauté » peut aussi sembler déplacée : l'État est une structure abstraite qui n'empêche pas les antagonismes de persister dans la société qu'il est censé régir. 99 La centralisation et la décentralisation s'analysent comme une répartition spatiale de la compétence juridique. Un système juridique disposant d'une certaine sphère de compétence spatiale peut attribuer des compétences à des sous- systèmes juridiques sur une partie de cet espace ; il en va ainsi du droit international qui dispose d'une sphère de compétence spatiale illimitée et qui attribue à chaque État une sphère de compétence spatiale limitée – le territoire – dans laquelle l'État exerce de manière propre sa compétence de production normative ; et il en va de même de l'État qui

attribue à ses collectivités territoriales – au sens large, y compris les collectivités qui s'appellent « États fédérés » – une compétence plus ou moins étendue de production normative sur une partie de son territoire. Le degré de décentralisation d'un système juridique dépend de la latitude qu'attribue le système juridique en question à ses sous-systèmes. Ainsi, le droit international actuel apparaît fortement décentralisée, étant donné que les États bénéficient sur le fondement même du droit international d'une sphère de compétence matérielle presque totale ; un État se trouvera plus ou moins décentralisé en fonction de l'étendue des compétences qu'il attribue à ses collectivités territoriales et, en général, un État fédéral se caractérisa par une plus grande décentralisation qu'un État unitaire. A propos de la centralisation et décentralisation, cf. Hans Kelsen, op. cit. note 37, spécialement pp. 412-417 ; Otto Pfersmann, « Hans Kelsen et la théorie de la centralisation et de la décentralisation : le cas de la supranationalité », Revue d'Allemagne et des pays de langue allemande, vol. 28, 1996, pp. 171-185 ; Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 514-526 (« Hiérarchies entre ordres juridiques ou "rapports de système" ? », avec de nombreuses indications bibliographiques concernant la théorie de la décentralisation).

100 Le point de vue juridique n'exclut pas la possibilité d'autres approches du phénomène « État », par exemple

politique, historique ou encore sociologique, mais les réserve à d'autres disciplines qui suivent une méthodologie propre. Le juriste ne peut concevoir en effet l'État que comme un système juridique ; cf. Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen, 1960, 320 p., spécialement pp. 9-

16.

101

Cette conception se retrouve surtout dans la doctrine civiliste ainsi que, plus récemment, dans la théorie du

pluralisme juridique. Cf. inter alia dans une littérature abondante : Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, 4 volumes, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1950-1952 ; Daniel Mockle, « Ordre normatif interne et organisations », Les Cahiers de droit, vol. 33, 1992, pp. 965-1056.

ε. « Souveraineté »'

On dira d'un État qu'il est « souverain » si sa sphère de compétence n'est déterminée par aucun autre système juridique étatique, et qu'il dépend donc immédiatement du droit international, sa validité dérivant directement de celui-ci 102 . Le « principe de souveraineté » s'entend de l'ensemble des normes internationales attribuant une autonomie normative à l'État. On en discutera plus loin le propos.

ζ « Monisme » et « dualisme » (au sens théorique 103 )

La théorie dualiste conçoit le droit international et le droit interne (les différents systèmes juridiques internes particuliers) comme des systèmes juridiques différents simultanément valides tout en se trouvant indépendants l'un de l'autre dans leur validité (différence toto genere).

Selon la théorie moniste, le droit international et le droit interne forment une unité impliquant une hiérarchie entre ces systèmes juridiques puisque, en raison du postulat de l'unité, un de ces systèmes juridiques est nécessairement le fondement de la validité de l'autre (soit primauté du droit international, soit primauté du droit interne 104 ).

102 Hans Kelsen, op. cit. note 5, spécialement pp. 207-208 (« contact direct » avec le droit international).

103 A comparer avec d'autres définitions du monisme et du dualisme qui combinent un aspect théorique (la relation de

système entre droit international et droit interne) et un aspect technique (le mode d'applicabilité du droit international

par les organes internes). Par exemple, le Professeur Daniel H. Joyner définit ainsi le « monisme » et le « dualisme » :

« Monists believe that national law (domestic law) and international law are both part of the same legal system. In one influential monist model, domestic law is seen as secondary in rank within that single system to international law, and indeed derives its validity from it. Thus, international law is not subject to domestic law limitations, including those in national constitutions, but rather reaches into the domestic legal system even without formal enactment by national lawmaking bodies. Under monist conception of legal order, substantial control over fundamental areas of domestic law is transferred to international law and international law-making. Dualists, however, see domestic law and international law as two distinct legal systems, existing in two separate spheres of influence. For there to be exchange between theses two systems certain procedures must be followed. For international law rules to be used by domestic courts, the international laws in question must first be formally "transformed" into the domestic legal system by the proper domestic legal authorities. This aspect carries with it the further effect that international law rules so transformed into domestic law are by that process made subject to

constitutional constraints which are placed on any other domestic laws so enacted » ; cf. Daniel H. Joyner, op. cit. note 14, pp. 141-142.

104 La théorie moniste à primauté du droit interne, qui implique que le système juridique d'un seul État est le fondement

non seulement du système juridique international mais aussi des États tiers, ne connaît actuellement pas de partisans, ce

qui peut s'expliquer par le recul progressif de la croyance en la souveraineté d'une seule nation depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Auparavant, ce sont surtout des auteurs de tendance nationalistes qui défendaient cette théorie, dont les juristes allemands Albert Zorn, Max Wenzel, Heinrich Pohl et Erich Kaufmann.

2. Concepts généraux

α. « Norme »

La « norme » est la donnée principale du droit. La norme statue un « devoir être 105 » ; elle est une interdiction, une obligation ou une permission d'un certain comportement humain 106 . Une norme appartient toujours à un système normatif, c'est-à-dire est valide 107 , mais n'est pas nécessairement valide dans tout système normatif.

La « normativité » est relative à la validité ainsi qu'aux effets juridiques d'une norme.

105 La distinction logique irréductible entre « être » et « devoir être » repose sur le fait qu'on ne peut tirer de prémices

normatives une conclusion descriptive et inversement (« Loi de Hume »). « Ce qui doit être » ne se réalise pas nécessairement (dans les faits, un voleur n'est pas puni malgré l'interdiction législative) et « ce qui est » ne produit pas nécessairement une norme (par exemple, le fait de voler ne produit pas la norme selon laquelle « il est permis de voler » ou le fait de mentir ne produit pas la norme selon laquelle « il est permis de mentir » ou, inversement, « il est interdit de mentir »).

106 Le Professeur Otto Pfersmann définit ainsi la norme : « la "norme" [est] la signification d'un ensemble d'évènements

par lesquels un ou plusieurs êtres humains ordonnent, interdisent ou permettent un certain comportement humain » ; cf. op. cit. note 42, spécialement p. 224.

107 La validité se définit le plus souvent de manière « existentielle ». Hans Kelsen définit ainsi la validité comme

l’« existence spécifique de la norme » ; cf. Reine Rechtslehre, Deuticke, Vienne, 1960, 534 p., p. 9. La validité peut aussi ce définir par l'appartenance (à un système normatif). Le Professeur Otto Pfersmann écrit que :

« "Validité" est […]une détermination superflue, car dire d’une norme qu’elle est valide ne signifie en réalité pas autre chose que le fait qu’elle est une norme. [nouveau §] : La réduction du non-valide au possible non actuel]. La redondance de la notion de la validité entraîne deux conséquences. Tout d’abord il paraît difficile de parler de «normes non-valides» comme étant néanmoins des "normes". Il semble tout autant dépourvu de sens de dédoubler l’expression «norme» par le terme de "validité" que de faire comme si on pouvait la priver de validité. En effet, dans ce dernier cas, il pourrait ne plus s’agir d’une norme du tout. On retrouve ainsi le problème du sophiste de Platon : comment parler de choses qui ne sont pas ? En fait, il s’agit de distinguer trois cas différents. Le premier est celui de la norme «simple» avec les composantes suivantes : la description d’un certain comportement humain d’une part, une modalisation déontique qui fait de ce comportement une obligation à son destinataire d’autre part. L’expression «norme non-valide» peut alors signifier que la description du comportement n’est pas ou n’est plus modalisée, il ne s’agit pas d’une norme mais – deuxième cas – de l’énoncé d’une manière d’agir ; enfin, cette même expression peut être interprétée d’une façon plus complexe. Au lieu de priver la description du comportement de sa modalisation, nous en ajoutons une qui la «déréalise». Il nous suffit de faire précéder "il est obligatoire que p" (avec "p" pour un quelconque comportement humain) de la modalité ontique du possible. Le cas qui nous intéresse ici est en effet celui d’une norme d’un monde possible qui n’est pas le monde actuel. Il faudrait lire l’expression "norme non-valide" comme signifiant (en admettant que la "norme valide" pourrait s’énoncer "il est obligatoire que p") : "il est possible qu’il soit obligatoire que p et il n’est pas actuel qu’il soit obligatoire que p". Si nous rapportons par ailleurs les normes à un intervalle temporel, la modalisation s’enrichit d’une dimension supplémentaire, car il se peut que la norme en question ait fait partie du monde actuel à un autre moment de son histoire ou qu’elle en fasse partie dans l’avenir. Le couple "valide/non-valide" travestit donc par son apparente complémentarité des rapports de variantes qui peuvent avoir lieu entre une simple modalisation déontique et une modalisation plus complexe, ontique et temporelle » ; cf.« Pour une typologie modale de classes de validité normative » in : Cahiers de philosophie politique et juridique de Caen, vol. 27, 1995, pp. 69-113. En définissant la validité d’une norme comme son appartenance à un système normatif, la norme est valide ou non- valide relativement à un système normatif donné susceptible de faire partie – et de régler les comportements – du monde actuel, du monde passé, d’un monde avenir supposé, ou même, de tout monde potentiel. On retiendra dans la présente recherche la définition de la norme par l'appartenance, et non par l'existence. La définition par l'appartenance s'avère en effet plus commode pour décrire l'état des relations entre systèmes juridiques. Ainsi, une norme peut être valide en droit international (c'est-à-dire appartenir à celui-ci), sans pour autant être valide en droit interne, ou inversement.

Par convention, on utilisera le terme « règle » en un sens synonyme de « norme ». Il n'empêche que le terme « règle » reste ordinairement réservé pour des normes s’adressant à un ensemble de destinataires caractérisés de manière générale. Ainsi, les « règles générales du droit international » consistent en des obligations, interdictions ou permissions s'adressant de manière relativement abstraite à un certain ensemble d'États. En revanche, le terme « règle » ne s'emploie généralement pas pour désigner une norme réglant un cas particulier, à l'instar d'une décision juridictionnelle portant sur un litige entre particuliers.

Par « principe », on entend une espèce de norme à forte généralité et à forte indétermination, éventuellement doté d’une fonction structurante et d’un statut hiérarchiquement supérieur. Les « principes » ne forment pas par eux-même une catégorie normative différenciée par un mode de production propre 108 . En d'autres termes, le principe se caractérise par son contenu général et indéterminé, non par sa forme.

β. «Forme normative»

Par « forme normative», on entend une catégorie de normes qui se caractérise par un mode de

production propre : la «loi» par procédure parlementaire, le «règlement» par procédure administrative,

C'est une norme de degré

supérieur qui détermine le mode de production d'une forme normative : la «constitution» de l'État s'agissant de la «loi» et du «règlement» 109 , un principe général du droit international s'agissant de la «coutume internationale» 110 .

la «coutume internationale» par la réunion de la praxis et de l'opinio juris

108 La conception développée par le Professeur Ronald Dworkin relative à la distinction entre « principes » et « règles »

n'est pas intégrée dans la présente recherche ; cf. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977,

395 p. La distinction opérée par l'auteur est double : les règles auraient vocation à une application soit intégrale, soit

nulle, tandis que les principes pourraient être modulés entre ces deux extrêmes ; dans une situation de conflit, une règle prévaut strictement sur une autre règle, entraînant même son inexistence, tandis qu'un principe peut être concilié avec un autre en fonction leur poids réciproque, de sorte qu'une application simultanée de principes reste possible. Cette introduction d'un dualisme dans l'univers des normes peut sembler superflue, et ce, d'autant plus que la distinction

repose sur deux points qui prêtent à controverse : les « principes » n'auraient pas besoin d'être produits pour exister dans un système juridique ; un conflit de normes aboutirait nécessairement à la perte de validité d'une des normes en conflit, à moins que les normes en question soient conciliables. Pour un aperçu critique de la conception du Professeur Ronald Dworkin, cf. Otto Pfersmann, « Arguments ontologiques et argumentation juridique », Austriaca, n°47, 1998, pp. 53-73.

109 On distinguera la « constitution au sens matériel » de la « constitution au sens formel ». La « constitution au sens

formel » est l'ensemble des normes prévoyant la production de normes abstraites et générales ; la « constitution » au sens matériel » est l'ensemble des normes de forme normative constitutionnelle produites par une procédure spécifique, renforcée par rapport aux procédures « ordinaires », telles l'institution d'une assemblée constituante ou les différentes procédures de révision constitutionnelle dites « légiconstitutionnelles ». Cf. Otto Pfersmann, « La définition de la constitution », in : Louis Favoreu (coordonnateur), Patrick Gaïa, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto Pfersmann, André Roux, Guy Scoffoni, Droit constitutionnel, 8ème édition, Dalloz, Paris, 2005, 941 p., pp. 72-77.

110 Hans Kelsen soutient, dans ses écrits tardifs, que le principe du droit international prévoyant la formation des

coutumes internationales est la norme suprême du droit international, étant donné qu'il est le fondement de la coutume

γ. La hiérarchie des normes

Un systèmes juridique a la propriété d'être hiérarchisé, au sens où la production d'une norme, mais aussi sa destruction – qui s'analyse comme une production substitutive – résulte de l'application d'une autre norme qui détermine ses conditions de production ou de destruction. On dira de la norme produite ou détruite qu'elle est « inférieure » par rapport à la norme qui fonde sa production ou sa destruction, quant à elle dite « supérieure ».

i. La hiérarchie des normes en tant que nécessité inhérente à tout système juridique

Une norme est valide dans un système juridique si elle appartient à ce système juridique – la validité étant l’appartenance de la norme à un système normatif 111 . Une norme valide est nécessairement produite sur le fondement d'une autre norme, de telle sorte que les systèmes juridiques sont nécessairement hiérarchisés selon l'ordre de production 112 . Dans le cadre de la hiérarchie des normes selon l'ordre de production, l'«infériorité» 113 d'une norme relativement à une autre norme signifie que la norme supérieure prévoit les conditions de formation de la norme inférieure. Dit en d'autres termes, la norme supérieure détermine les conditions d'appartenance au système juridique de la norme inférieure. Et lorsque le juriste examine la présence de tous les éléments requis à la validité d'une norme, on dira qu'il procède au « calcul des défauts », qui permet d'établir que la norme en question appartient ou

internationale pacta sunt servanda qui est elle-même le fondement des traités internationaux. Cf. Hans Kelsen, P.I.L., spécialement p. 564.

111 A propos de la définition de la validité par l'appartenance, cf. supra. note 107.

112 Dans tout système juridique, il existe nécessairement une norme qui n'a pas pour fondement une autre norme. E t il

s'ensuit qu'il faut supposer une norme qui lui serve de fondement. Cette norme, la «norme fondamentale», est une exigence logique à partir de laquelle on peut concevoir la validité du système juridique en question. La doctrine objecte souvent à la théorie de la norme fondamentale que la réalité de cette norme – c’est-à-dire son existence même en tant que norme – n'est pas observable dans les systèmes juridiques positifs. La norme fondamentale ne résulterait ainsi que d’une exigence théorique, soit la séparation logique entre «être» et «devoir être». Cf. inter alia, pour une histoire de l'évolution de la théorie de la Loi fondamentale : Robert Walter, « Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm », in : Robert Walter (éd.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Manz, Vienne, 1992, 172 p., pp. 47-59 ; pour un aperçu de l'ensemble de la critique formulée à l'encontre de la théorie de la loi fondamentale Andràs Jakab,

« Problèmes de la Stufenbaulehre. L'échec de l'idée d'inférence et les perspectives de la théorie pure du droit », Droit et Societe - Revue Internationale de Theorie du Droit et de Sociologie Juridique, vol. 66, 2008, pp. 411-450.

113 L'aspect métaphorique de la théorie de la hiérarchie des normes la rendrait problématique : une norme est dite

« supérieure » à une autre norme parce qu'elle fonde sa validité. Or, rien ne démontre que la relation créateur/créé soit une relation de type supériorité/infériorité. Une partie de la doctrine voit alors dans la théorie de la hiérarchie des normes une analogie avec un raisonnement théologique (l'attribut de supériorité du créateur) ; cf. dans les écrits récents :

Werner Krawietz, « Die Lehre vom Stufenbau des Rechts: eine säkularisierte politische Theologie ? in Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen », Rechtstheorie, 1984, pp. 255-271 ; Andràs Jakab, op. cit. note 112. La théorie pure du droit assume ce caractère métaphorique, Hans Kelsen écrivant que : « la validité d'une norme ne peut avoir d'autre fondement que la validité d'une autre norme. En termes figurés, on qualifie la norme qui constitue le fondement de la validité d'une autre norme de norme supérieure par rapport à cette dernière, qui apparaît donc comme une norme inférieure à elle. » ; cf. op. cit. note 37, p. 256 (cf. aussi p. 299 : Hans Kelsen évoque « l'image spatiale de la hiérarchie, du rapport de supériorité-subordination »).

n'appartient pas au système. La relation hiérarchique selon l'ordre de production ne préjuge pas de la prévalence d'une norme ou de l'autre dans un cas déterminé, la supériorité selon l'ordre de production n'entraînant aucune autre conséquence que celle que le droit positif lui attache effectivement 114 .

ii. La distinction entre hiérarchie des normes selon l'ordre de production et hiérarchie des normes selon la force dérogatoire 115 :

On distingue la hiérarchie des normes selon l'ordre de production de la hiérarchie des normes « selon la force dérogatoire ». La «force dérogatoire» suppose la validité d'une norme, mais elle introduit la possibilité de son annulation, de sa modification ou de sa désapplication. Le terme «force dérogatoire» 116 signifie qu'une norme ne s'applique pas par effet d'une autre norme 117 , en ce que cette dernière l'élimine (annulation), la corrige (modification) ou la met à l'écart ponctuellement (désapplication, c'est-à-dire suspension de son application dans un cas concret). La norme qui prévaut s'analyse comme une condition de destruction de la norme dite «inférieure» ; on la dira « supérieure en force dérogatoire ». On trouve souvent dans la doctrine une confusion 118 entre la «hiérarchie des normes» au sens descriptif de tout système normatif – et le principe Lex superior derogat legi inferiori 119 une norme.

114 Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 500-501.

115 Cf. Adolf Merkl, « Das doppelte Rechtsantlitz. Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts », JBl, n° 47,

1918, pp. 425-427, 444-447, 463-465, reproduit in : Hans R. Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (éds), Die Wiener Rechtstheoretische Schule : Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Europa-Verlag, Vienne- Salzbourg, 1968, 2409 p., pp. 1091-1113 ; Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues », in :

Alfred Verdross (éd.), Gesellschaft, Staat und Recht, Festschrift für Hans Kelsen zum 50. Geburtstag, Springer, Vienne, 1931, 441 p., pp. 252-294, reproduit in : Hans R. Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (éds), Die Wiener Rechtstheoretische Schule : Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Europa-Verlag, Vienne-Salzbourg, 1968, 2409 p., pp. 1311-1361 ; Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, 1ère éd., Leykam, Graz 1964, 68 p. ; Heinz Mayer, « Die Theorie des rechtlichen Stufenbaus », in : Robert Walter (éd.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Manz, Vienne, 1992, 172 p., p. 37 et svtes ; Otto Pfersmann, « hiérarchie des normes », in : Denis Alland,

Stéphane Rials (éds), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., pp. 779-783 ; Otto Pfersmann, op. cit. note 38.

116 C'est Adolf Merkl qui a introduit cette terminologie, cf. inter alia : Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des

rechtlichen Stufenbaues », in : Alfred Verdross (éd.), Gesellschaft, Staat und Recht, Festschrift für Hans Kelsen zum 50.

Geburtstag, Springer, Vienne, 1931, 441 p., pp. 252-294.

] une

double signification qui peut prêter à confusion. Elle désigne d'une part l'articulation entre normes de destruction et

normes détruites et d'autre part le rapport entre normes dominantes et normes écartées. En vérité, il s'agit non pas d'une mystérieuse hiérarchie différente, mais simplement d'une production substitutive : au lieu de la norme N2i produite selon les procédures organisées par l'ensemble normatif N1, on produit N2j. En vérité, il n'existe donc pas à proprement parler plusieurs hiérarchies, mais des effets organisés et différenciés de la hiérarchie des normes, la force dérogatoire et la destruction de normes résultant de la manière dont les normes dans leur ensemble structurent les obligations, interdictions ou permissions. Si l'on retiendra tout de même l'expression "hiérarchie selon la force dérogatoire", il convient de la comprendre en ce sens, c'est-à-dire comme un ensemble normatif structurel écartant un ensemble de normes au bénéfice d'un autre. » ; cf. op. cit. note 38, spécialement pp. 501-502.

118 Pour une critique de la confusion entre « hiérarchie des normes selon l'ordre de production » et « hiérarchie des

normes selon l'ordre de destruction », à propos spécifiquement de la doctrine française, cf. Otto Pfersmann, « Carré de Malberg et "la hiérarchie des normes" », in : Olivier Beaud, Patrick Wachsmann (éds), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, PU Strasbourg, Strasbourg, 1997, 345 p. pp. 295-324. 119 Cf. inter alia : Erich Vranes, « Lex Superior, Lex Specialis, Lex Posterior – Zur Rechtsnatur der « Konfliktlösungsregeln » », ZaöRV, vol. 65, 2005, pp. 391-405. La norme Lex superior apparaît largement présente

117 Le Professeur Otto Pfersmann remarque que : « L'expression "hiérarchie selon la force dérogatoire" revêt [

Le principe lex superior prévoit que les normes de degré supérieur selon l'ordre de production prévalent sur les normes de degré inférieur selon l'ordre de production 120 (par exemple : la constitution prévaut sur la loi pour régler tel ou tel litige). Le principe lex posterior, puisque qu'il s'agit d'une norme, demeure une donnée contingente du système juridique. Il est en effet aussi possible que la norme inférieure selon l'ordre de production prévaut sur la norme supérieure selon l'ordre de production, surtout lorsque le comportement en question – le cas d’espèce – est plus proche de la situation réglementée par la norme inférieure 121 (le « paradoxe de concrétisation » 122 ). Lex superior organise, avec d'autres normes, la destruction de certaines normes, en l'occurrence celles non-conformes aux normes de degré supérieur dans la hiérarchie des normes selon l'ordre de production.

iii. La classification des normes dans la hiérarchie des normes

La classification d'une norme dans la hiérarchie des normes selon l'ordre de production dépend des normes qui constituent son fondement de validité. Par exemple, un règlement d'application de la loi est inférieur à la loi qu'il concrétise, et cette loi est elle-même inférieure à la constitution qui détermine la compétence du législateur ainsi que la procédure législative. Lorsque la doctrine évoque le «rang» d'une norme dans la hiérarchie des normes, parfois dite «pyramide des normes», il est en réalité le plus souvent question de la force dérogatoire de la norme en question. L'analyse de la situation des traités internationaux dans la hiérarchie des normes en droit français en

dans les États contemporains à structure d'État de droit ; cf. Otto Pfersmann, « Prolégomènes pour une théorie

normativiste de l’État de droit » in : Olivier Jouanjan (éd.), Figures de l’État de droit, PU Strasbourg, Strasbourg, 2001,

410

p., pp. 53-78.

120

La doctrine juridique française voit souvent dans l'expression « hiérarchie des normes » le principe lex superior.

Ainsi, à propos du contentieux administratif, la « hiérarchie des normes » (au sens prescriptif) signifie que les normes inférieures selon l'ordre de production (par exemple, les actes administratifs) doivent être conformes aux normes de

degré supérieur selon l'ordre de production (par exemple, la loi). L'ensemble de la jurisprudence du Conseil d'État français trouve en réalité largement son fondement dans ce qui est en réalité le principe lex posterior.

Le Professeur Otto Pfersmann ajoute que : « La "théorie française de la hiérarchie des normes" exige bien des rapports de conformité entre le niveau supérieur et le niveau normatif inférieur, mais ne livre aucun critère qui permettrait

Alors que la "théorie française de la hiérarchie des normes"

considère la "hiérarchie" comme propriété contingente des ordres juridiques, Kelsen cherche à montrer que tout système juridique est nécessairement hiérarchisé » ; cf. op. cit. note 118, p. 297 et p. 299.

121 Cette situation normative n'a rien d'étonnant, ne serait-ce que parce que la norme qui va être finalement appliquée,

comme par exemple l'acte administratif individuel ou la décision juridictionnelle, se trouve aussi la plus proche de son

objet. Le Professeur Otto Pfersmann précise que : « Toutes choses égales par ailleurs, la norme qui va être appliquée est celle qui cerne de plus près son objet. Une norme uniquement générale et abstraite ne peut être appliquée en tant que telle puisque l'application exige par définition que la personne et le comportement exactement demandé soient correctement désignés. », ; cf. op. cit. note 118, p. 307.

122 Le Professeur Otto Pfersmann décrit ainsi le « paradoxe de concrétisation » : « Les normes deviennent de plus en

plus concrètes et particulières : par rapport à la norme supérieure, la norme inférieure s’adresse à un cercle de destinataires et porte sur des actions plus étroitement délimitées. Cette concrétisation progressive amène une véritable inversion de la hiérarchie : la norme plus générale et plus abstraite s’applique à la production de la norme plus concrète et plus particulière en lui donnant sa validité, mais c’est la norme plus concrète qui s’applique aux comportements qu’elle rend obligatoires, interdits ou permis avant celle qui l’est moins. » ; cf. « hiérarchie des normes », in : Denis Alland, Stéphane Rials (éds), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., pp. 779-783, spécialement pp. 780-781. Cf. aussi, avec une analyse détaillée : Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 500-501.

d'identifier exactement ce qui est inférieur et supérieur. [

].

offre une illustration. La Constitution française dote les traités internationaux d'un rang dit «supra- législatif», l'article 55 disposant qu'ils bénéficient d'« une autorité supérieure à celle des lois ». Comme cet article ne spécifie pas la relation entre le traité international et les autres formes normatives, il en est souvent déduit, en partant de l'idée que « chaque forme normative est dans un rapport d'infériorité ou de supériorité par rapport à une seule autre forme normative » 123 , que le traité prévaut sur toutes les normes «infra-législatives» (règlements, actes administratifs individuels).

La classification d'une norme selon la force dérogatoire dépend des normes qui organisent la destruction normative, et elle ne coïncide donc pas nécessairement avec la classification de la norme en question selon l'ordre de production. Une forme normative peut en effet être supérieure à une autre forme normative dans la hiérarchie des normes selon l'ordre de production, mais se trouver dépourvue d'une telle supériorité dans la hiérarchie des normes selon la force dérogatoire. Par exemple, en droit allemand, la loi occupe un degré supérieur par rapport au traité international dans l'ordre de production, étant donné que la procédure législative de transformation ad hoc conditionne la validité interne des traités internationaux (article 59 al. 2 LF), mais elle ne peut en principe entraîner la destruction d'un traité international, ou même prévaloir sur celui-ci, une fois le traité en question transformé en droit interne allemand 124 .

δ. « Juridiction » au sens du droit international et « compétence ».

La doctrine spécialiste du droit international utilise couramment le terme « juridiction » pour désigner la « compétence », soit de manière générale (on dira par exemple de l'État français qu'il « a juridiction » sur telle ou telle partie du territoire), soit spécifiquement à propos de l'étendue de la compétence d'un tribunal 125 . Et il s'ensuit que, en vue d'éviter toute confusion terminologique, les auteurs qui analysent la relation entre le droit international et le droit interne préfèrent parfois adopter le terme « judiciaire », plutôt que celui « juridictionnel », pour désigner ce qui touche à l'organe « juge » 126 .

123 Pour une analyse critique approfondie, cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 118.

124 L'état du droit allemand est ici simplifié pour les besoins de l'exemple. Cf. BVerfGE 1, p. 372 sqs. (389). BVerfGE 1,

p. 396 sqs. (411) ; BVerfGE 6, p. 309 sqs. (332) ; BVerfGE 75, p. 223 sqs. (244).

125 Par exemple, la terminologie employée par Prosper Weil : « Le terme de juridiction, employé ici au sens large de

pouvoir conféré à un tribunal de statuer sur certaines questions (cf. Dictionnaire de la terminologie du droit international, V° Juridiction, litt. C), a été préféré à celui de compétence, parce que celui-ci évoque souvent un pouvoir apprécié in limine litis et opposé en tant que tel à l'examen de la question au fond : un juge peut être compétent pour connaître d'une demande tendant à lui faire constater l'irrégularité d'un acte sans pour autant pouvoir examiner au fond

tel ou tel moyen d'illégalité; or, on le verra, ce n'est pas la compétence liminaire pour connaître d'une demande qui est en cause ici, mais le pouvoir du juge de subordonner l'application de l'acte d'un État étranger — acte qu'il a préalablement considéré comme applicable au litige — à l'examen de sa conformité au droit international. » ; cf. « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des États étrangers », AFDI, 1977, pp. 9-52, p. 9 note 1. Le terme de « compétence » est dans cette étude employé de manière beaucoup plus large que celui de « compétence liminaire » et désigne de manière générale une habilitation.

126 Cf. Simonetta Stirling-Zanda, op. cit. note 18, spécialement p. 37 note 89 (pour la justification).

On utilisera dans la présente recherche exclusivement le terme de « juridiction » pour désigner l'organe, soit le « juge ». En effet, comme il s'agit d'une recherche qui prend principalement pour objet le droit interne, l'appellation « judiciaire » pour désigner l'ensemble des juges internes pourrait devenir source d'ambiguïtés, étant donné que le terme « judiciaire » renvoie souvent au seul juge en matière civile dans la terminologie des différents systèmes juridiques nationaux.

ε. Les distinctions « critère/condition » et « distinction/différenciation »

La distinction entre « critère » et « condition » 127 : on parlera de «critère» à propos d'un instrument cognitif d'identification d'un objet, l'existence d'une norme par exemple, alors que le concept de «condition» peut trouver toutes sortes d'application, parmi lesquelles un élément obligatoire exigé») 128 pour la validité d'une norme, à l'instar de la praxis qui constitue une des conditions de l'existence d'une coutume.

Il en va de même en ce qui concerne le couple « distinction »/ « différenciation ». La « distinction » désigne une opération cognitive, comme par exemple la distinction réalisée par la doctrine entre le pouvoir extérieur de l'État et sa sphère domestique, tandis que la « différenciation » est normative, par exemple la constitution différencie la forme normative « loi organique » de celle de « simple loi ».

127 La confusion entre « critère » et « condition » apparaît fréquemment dans la doctrine juridique. Cela tient à ce que la

démarche visant à vérifier l'existence d'un objet donné consiste souvent à vérifier si les conditions sont satisfaites en l'occurrence. Et cependant, les critères ne coïncident pas nécessairement avec les conditions. Ce qui vient d'être dit peut être illustré par exemple commun : dans le cadre d'un examen, le correcteur doit vérifier si l'étudiant a assimilé un certain ensemble de connaissances (condition d'obtention de l'examen). A cette fin, il utilise des critères, à l'instar d'une grille de notation qui n'est pas formellement obligatoire, mais uniquement indicative, et qui provient de la démarche personnelle du correcteur. Les critères pourront certes globalement coïncider avec les conditions, (à propos d'un examen

portant sur la maîtrise de l'écriture, il pourra s'agir d'un seuil de fautes permises et d'indices concernant la maîtrise du style) mais ils ne coïncident pas totalement avec celles-ci (car l'obtention de l'examen est uniquement conditionné par une maîtrise globale de l'écriture).

128 En dehors de de la logique déontique (des normes), le terme approprié est « nécessaire » : on dira que telle ou telle

condition est nécessaire à l'existence d'un objet donné.

§ 3. État de la recherche

La doctrine actuelle affirme souvent une conception idéologique et progressiste de la relation entre le droit interne et le droit international. Ainsi, le droit interne se trouverait notamment de plus en plus « ouvert » au droit international, non seulement par le biais des normes incluses dans les constitutions les plus récentes, mais aussi par la volonté des organes internes d'application d'« internationaliser » au maximum le droit interne (cf. la théorie en vogue de la transnationalisation 129 ). Il semblerait qu'une telle approche soit à relativiser : les systèmes juridiques internes contemporains apparaissent certes davantage « ouverts » au droit international qu'à l'époque où l'idéologie de la souveraineté de l'État prévalait, c'est-à-dire de la deuxième moitié du XIXe siècle à la première moitié du XXe siècle 130 . Cependant, juste avant cette période, l'application du droit international général par les organes internes d'application du droit semble beaucoup plus habituelle et ne prête d'ailleurs pas à controverse, même en l'absence d'une disposition constitutionnelle explicite 131 . A une échelle historique plus vaste, en comparant l'état du droit médiéval et moderne, on peut même observer une certaine régression dans

129 Selon la théorie de la transnationalisation, les systèmes juridiques s'interpénètrent de plus en plus aussi bien

verticalement, c'est-à-dire entre droit international, droit supra-national, droit national et droit local, qu'horizontalement, c'est-à-dire entre systèmes juridiques nationaux. Cf. inter alia, dans une littérature abondante : Oscar Schachter, « The Decline of the Nation-state and its Implications for International Law », Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36, 1997, pp. 7-23 ; T. Alexander Aleinikoff, « Thinking outside the Sovereignty Box : Transnational law and the U.S. Constitution », Texas Law Review, vol. 82, 2004, pp. 1989-1992 ; Mark Tushnet, « Transnational/Domestic Constitutional Law », Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 37, 2004, pp. 239-269 ; Mireille Delmas-Marty, Les

forces imaginantes du droit (II), Le pluralisme ordonné, Seuil, Paris, 2006, 303 p. ; Moritz von Unger, Menschenrechte als

transnationales Privatrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, 273 p. ; Mireille Delmas-Marty, Stephen Breyer (éds),

Regards croisés sur l'internationalisation du droit : France-États -Unis, Société de Législation Comparée, Paris, 2009,

266

p. ; Vicki C. Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era, Oxford University Press, Oxford, 2009,

536

p. ; Peter H. F. Bekker, Rudolf Dolzer, Detlev F. Vagts, Michael Waibel (éds), Making transnational law work in

the global economy : essays in honour of Detlev Vagts, Cambridge University Press, New York, 2010, 684 p.

130 D'un point de vue historique, la période de la deuxième moitié du XIXe siècle à la première moitié du XXe siècle

s'analyse comme l'apogée de la « souveraineté ». L'idée de la souveraineté développée, entre autres, par Jean Bodin (Les Six Livres de la République, 1576) et Thomas Hobbes (Le Léviathan, 1651) semble alors réalisée. Les deux phénomènes qui caractérisent le plus cette période sont la centralisation du pouvoir politique par un seul organe dit « souverain » et le monopole des État en matière de guerre (« violence collective de masse ») :

La structure de l'État apparaît en effet extrêmement centralisée : centralisation du pouvoir politique par un unique organe (le parlement, l'empereur, ou autres organes «souverains») lié à la disparition des relations féodales qui constituaient un

intermédiaire entre le « souverain » et le « peuple » ; centralisation territoriale, y compris dans les États fédérés, à l'instar des États -Unis à l'issue de la Guerre de sécession (1861-1865) ou du Reich allemand après 1871. A partir de la fin du XIXe s., la guerre est devenue, suite à un processus de pacification de la société civile, le quasi- monopole des États souverains » (les « Puissances ») qui s'affrontent dans des luttes démesurées (Hans Kelsen, Peace Through Law, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1944 ; réédité en 2008 par Lawbook Exchange, New York, 155 p.). La théorie en vogue qui affirme que les deux guerres mondiales de 1914-1918 et 1939-1945 ne forment qu'une seule « guerre civile européenne » s'approche en cela d'un négationnisme, qui part peut être d'une idée bienveillante (l'existence préalable et naturelle d'une « fraternité européenne »), mais au risque d'oublier ce qui est imputable aux États (cf. inter alia : Ernst Nolte, Der europäische Bürgerkrieg 1917-1945. Nationalsozialismus und Bolschewismus, 4ème éd., Propyläen, Francfort-sur-le-Main/Berlin, 1989, 616 p. ; Enzo Traverso, A feu et à sang. De la guerre civile européenne 1914-1945, Stock, Paris, 2007, 372 p.). Plus généralement, à propos du développement historique de la souveraineté des États , cf. inter alia dans une littérature abondante : Helmut Quaritsch, Souveränität – Entstehung und Entwicklung des Begriffs in Frankreich und Deutschland vom 13. Jh. bis 1806, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, 128 p. ; Olivier Beaud, La Puissance de l’État, PUF, Paris, 1994, 512 p.

131 Cf. par exemple : Gérard Teboul, « À propos du droit international non écrit : présence du passé devant le juge

français aux XIXe et XXe siècles », in : Bibliothèque de l'école des chartes, 1998, tome 156, pp. 155-171.

l'inter-relation entre systèmes juridiques 132 133 .

A. Monographies récentes

La plus grande partie de la doctrine relative à l'applicabilité du droit international général par les organes internes est disponible sous forme d'articles. Quatre types de monographie traitent plus ou moins directement du sujet :

- des ouvrages généraux et comparatifs à propos de l'application du droit international coutumier en droit interne qui s'apparentent à des compilations ordonnées de la jurisprudence, à l'exemple de l'analyse du Juge Lambertus Erades 134 et de la thèse de doctorat de Madame Simonetta Stirling-Zanda 135 . Ces ouvrages sont d'une richesse certaine mais manquent, parfois volontairement, de systématisation. L'ample étendue de la comparaison, qui comprend l'ensemble des systèmes juridiques

132 La doctrine actuelle appelle parfois la période de prédominance de la souveraineté des États « westphalienne » ou

« westphalienne-keynésienne ». Cf. Stephane Beaulac, « Westphalia, Dualism and Contextual Interpretation: How to Better Engage International Law in Domestic Courts », EUI Working Paper, MWP 2007/03, disponible sur :

https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/3083/1/MWP_2007_03.pdf ; Oliver Eberl, Benjamin Herborth, René Steenbock, « Intersubjektivität und internationale Politik – Ein Tagungsbericht », Zeitschrift für Internationale Beziehungen, vol., 2, 2005, pp. 417-428 ; Nancy Fraser, « Reframing Justice in a Globalizing World », New Left Review, vol. 36, 1995, pp. 69-79 ; Christopher Harding, Chin L. Lim, « The significance of Westphalia : an archaeology of the international legal order », in : Christopher Harding, Chin L. Lim (éds), Renegotiating Westphalia, Kluwer, La Haye, 1999, 393 p., pp. 1-23 ; John H. Jackson, « Sovereignty-Modern : A New Approach to an Outdated Concept », AJIL, vol. 97, 2003, p. 782-802 ; Slim Laghmani, Histoire du droit des gens – Du jus gentium impérial au jus publicum europaeum, Paris, A. Pedone, 2003, 249 p. ; Andrew Linklater, The Transformation of Political Community: Ethical Foundations of a Post-Westphalian Era, Polity Press, Cambridge, 1998, 272 p. ; Anne-Marie Slaughter, William Burke- White, « The Future of International Law is Domestic (or, The. European Way of Law) » in : Janne Nijman, André Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p., pp. 110-133 ; Oscar Schachter, « The Decline of the Nation-state and its Implications for International Law », Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36, 1997, pp. 7-23 ; Benjamin Straumann, « The Peace of Westphalia as a Secular Constitution », Constellations, vol. 15, 2008, pp. 173-188 ; Neil Walker, Relocating Sovereignty, Ashgate/Dartmouth, Aldershot/Burlington, 2006, 555 p. ; Neil Walker, « Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders », International Journal of Constitutional Law, vol. 6, 2008, pp. 373-396 ; Neil Walker, « Taking Constitutionalism Beyond the State », Political Studies, vol. 56, 2008, pp.519-543. Observons que la plupart des auteurs actuellement critiques de la souveraineté sont partisans de la théorie

dite « pluraliste » alors même que, de la fin du XIXe s. au début du XXe s., les auteurs « dualistes » ou « pluralistes » fondent leur théorie sur la souveraineté.

133 En droit médiéval européen, un premier degré de répartition des compétences existe entre le spirituel et le temporel,

puis à un second degré entre les proto-États que sont l'Église, les royaumes et les seigneuries. L'inter-relation entre ces systèmes juridiques apparaît d'autant plus remarquable que la territorialisation n'est pas absolue, au sens où certains proto-États disposent de certaines compétences sur des territoires relevant principalement d'un autre proto-État (par exemple, les droits de l'Église sur l'ensemble de l'Europe chrétienne ou les droits d'un suzerain sur son vassal). cf. : Harold J. Berman, Law and Revolution : The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts)/Londres, 1983, 657 p. ; Harold J. Berman, Law and Revolution II : The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts)/Londres, 2003, 522 p.

134 Lambertus Erades, Interactions between International and Municipal Law : A Comparative Case Law, T.M.C.

Asser Instituut, La Haye, 1993, 1037 p. Cf. aussi, antérieurement : Lambertus Erades, Wesley L. Gould, The Relation between International Law and Municipal Law in the Netherlands and in the United States – A Comparative Study, Leyde /New York, A.W. Sijthoff/Oceana, 1961, 510 p.

135 Simonetta Stirling-Zanda, L'application judiciaire du droit international coutumier : étude comparée de la pratique

européenne, Schulthess, Zurich, 2000, 326 p.

nationaux en Europe, exclut également une analyse approfondie de l'un ou l'autre système juridique interne, d'où s'ensuit le risque d'une minimisation des difficultés.

- des ouvrages non comparatifs, c'est-à-dire ayant pour objet un seul droit interne. On relève

en réalité peu d'ouvrages qui prennent précisément pour objet la normativité du droit international coutumier dans la sphère interne d'un seul État 136 . Dans la plupart des cas, l'objet est soit plus large, par

exemple la relation générale entre droit international et droit interne dans tel ou tel droit interne 137 , soit connexe, et dans ce cas, on trouve des objets variés : étendue des normes de référence dans le cadre du contentieux constitutionnel 138 , encadrement du pouvoir extérieur de l'État 139 , limitation internationale de la souveraineté de l'État 140

- des approches systématiques de la relation entre droit international – conventionnel et

non-conventionnel – et droit interne, dont le contenu prête souvent au moins en partie à discussion en raison de la fréquente confusion entre théorie et technique dont on verra le propos. On remarquera tout particulièrement les contributions du Professeur Carlo Santulli 141 et du Professeur André Nollkaemper 142 , ainsi que les nombreux ouvrages – il est vrai surtout collectifs 143 – de théorie dite « pluraliste ». - des études comparative relatives à l'application en droit interne d'une coutume internationale spécifique, dont l'objectif ne consiste pas à analyser l'ensemble de la relation entre le

136 Cf. par exemple, à propos du droit français : Romain Rollin, Le droit international non écrit devant le juge

français: contribution à l'étude comparée des jurisprudences du Conseil d'état et de la Cour de Cassation , thèse, Université Paul-Cézanne, Aix-Marseille, 2005, 407 p

137

Cf. à propos du droit allemand, Rudolf Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 5ème éd., C.H. Beck, Munich, 2010,

390

p. On relève aussi plusieurs ouvrages récents, globalement relatifs à l' « ouverture de la Loi fondamentale au droit

international », qui comprennent une analyse de l'article 25 LF ; cf. inter alia : Stephan Hobe, Der offene

Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdependenz, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, 515 p. ; Thomas Giegerich (éd.), Der "offene Verfassungsstaat" des Grundgesetzes nach 60 Jahren – Anspruch und Wirklichkeit einer großen Errungenschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 2010, 388 p. (ouvrage collectif).

138 Cf. Agnès Roblot-Troizier, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la Constitution française -

Une large partie de la thèse de

doctorat du Professeur Agnès Roblot-Troizier porte sur l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946.

139 La question de l'encadrement du « pouvoir extérieur » de l'État a ainsi beaucoup intrigué la doctrine allemande la

plus récente, ce qui pose la question de l'obligation à charge des organes de l'État allemand de respecter le droit international coutumier en dehors de la sphère de souveraineté allemande. Cf. inter alia : Volker Röben, Außenverfassungsrecht : eine Untersuchung zur auswärtigen Gewalt des offenen Staates, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 2007, 570 p. ; Frank Schorkopf, Grundgesetz und Überstaatlichkeit : Konflikt und Harmonie in den auswärtigen Beziehungen Deutschlands, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 2007, 355 p. Pour une comparaison France/Allemagne, cf. Thomas Michael Pfeiffer, Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu Fragen der Außenpolitik :

ein Rechtsvergleich Deutschland – Frankreich, P. Lang, Francfort-sur-le-Main/Berlin/Berne, 2007, 423 p .

140 Cf. par exemple, à propos du droit français : Olivier Dupéré, Le fédéralisme normatif en droit constitutionnel

Recherches sur la constitutionnalité par renvoi, Dalloz-Sirey, Paris, 2007, 688 p

français : l'alinéa 15 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 : (l'influence de la pensée juridique de Georges Scelle sur les constitutions françaises de 1946 et 1958), thèse de Université Montesquieu-Bordeaux IV, 2010,

L'alinéa 15 du Préambule de la Constitution de 1946 dispose : « Sous réserve de réciprocité, la France consent

1279 p

aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix ».

141 Carlo Santulli, op. cit. note 6.

142 Cf. André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press, Oxford, 2011,

250 p.

143 Cf. inter alia : Hilary Charlesworth, Madelaine Chiam, Devika Hovell, George Williams (éds), The Fluid State:

International law and National Legal Systems, The Federation Press, Sydney, 2005, 287 p. ; Janne Nijman, André Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p

droit international et le droit interne. On trouvera ainsi de nombreux ouvrages en matière d'immunités de l'État étranger, de protection des investissements étrangers, ou encore de protection diplomatique 144 .

B. Apport à la recherche

S'il s'agit surtout de résoudre un ensemble de problèmes de droit positif (2), la présente étude voudrait aussi apporter une contribution à la construction d'une théorie unifiée du droit (1).

1. Apport théorique

a. Pour une conception unifiée du droit

La plupart des écrits actuels partent du constat que la Communauté internationale se présenterait à la fois de plus en plus fragmentée, en raison de la prolifération des acteurs, c'est-à-dire des États, des organisations internationales et régionales, voire des organismes privées, et corrélativement de plus en plus imbriquée, du fait de l'interdépendance économique et d'autres phénomènes tels la coopération entre États pour la poursuite d'objectifs communs et le processus de mise en réseau 145 . Par une sorte de dialectique, tandis que le monde juridique continue sa dislocation, un principe de réalité extra-juridique tend à faire converger ses acteurs, et ce, quand bien même ils poursuivent en apparence des intérêts qui leurs sont propres 146 . Dans ce contexte, l'approche normativiste du droit, assurément marquée par l'analyse des relations hiérarchiques, ne suffirait plus à rendre compte les évolutions d'un monde juridique qui croît en complexité, avec des ramifications nouvelles qui échapperaient à toute hiérarchisation 147 . Et, plus spécifiquement, la doctrine « pluraliste » actuelle émet à l'encontre de la

144 Heinrich Triepel dans la première monographie ayant pour objet de manière générale la relation entre droit

international et droit interne (1899) dresse une liste des matières touchant à la relation entre le droit international et le

droit interne faisant l'objet de publications : « souveraineté, unions d'États, territoire d'État, servitudes internationales, nationalité, importance, conclusion, effets, contenu des traités internationaux […]. Mais ce sont surtout les disciplines particulières des différents droits dits "internationaux", droit privé international, droit pénal international, procédure internationale, qui, cultivées aujourd'hui avec ardeur et énergie, sont précisément destinés par nature à s'occuper de notre question » ; cf. op. cit. note 55 (trad. René Brunet), p. 5. On peut constater que les « droits dits "internationaux" », selon l'appellation de Heinrich Triepel, constituent actuellement les principaux objets d'études de la doctrine qui s'interroge sur la relation entre le droit international et le droit interne, au détriment donc du droit international classique. 145 Joost Pauwelyn, « Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a Universe of Inter-connected Islands », Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp. 903-916.

146 L'analyse du processus en cours diverge parfois considérablement d'un auteur à l'autre ; cf. inter alia : Christian

Tomuschat, « International law : Ensuring the survival of mankind on the eve of a new century », RCADI, vol. 281, 2001, pp. 9-438 ; Bruno Simma, « Universality of International Law from the Perspective of a Practitioner », EJIL, vol. 20, 2009, pp. 265-297.

147 Andreas Fischer-Lescano, Gunther Teubner, « Regime Collisions : The Vain Search for Legal Unity in the

Fragmentation of Global Law », Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp. 999-1046 ; Eve-lyne Comtois-Dinel, « La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme? », Lex Electronica, vol. 11 n° 2, 2006, 22 p. (format PDF).

doctrine moniste trois séries d'objections, qui trouvent en réalité leurs origines dans la doctrine dualiste plus ancienne 148 : les données juridiques, tant internationales qu'internes, résulteraient intégralement de la volonté de l'État, qui ne pourrait donc être considéré comme un sous-système du droit international (α) ; la doctrine moniste n'arrive pas à rendre compte de l'éventuelle non-conformité des données du droit interne par rapport au contenu du droit international (β) ; le monisme est une construction idéologique qui poursuit l'objectif d'unifier le droit international et le droit des différents États (γ).

α. La volonté « souveraine » de l'État La relation entre droit international et droit interne résulterait entièrement de la volonté de l'État, que ce soit dans la sphère internationale ou dans la sphère interne, de sorte qu'il apparaît inadéquat de concevoir le système juridique de l'État comme un sous-système du droit international 149 . A l'appui de cette opinion, la doctrine produit deux séries d'arguments :

Les États occupent peut-être dans la sphère internationale la situation de destinataires des normes internationales, mais ils n'en sont pas moins les principaux producteurs de ces normes, si ce n'est les producteurs exclusifs, étant donné que tout le droit international dérive de leur volonté. En effet, même les actes unilatéraux produits par les organisations internationales ou supranationales, qui échappent en apparence à la volonté des États, trouvent leur fondement dans les traités internationaux constitutifs des organisations internationales ou supranationales en question, dont la positivité résulte quant à elle bien de la volonté des États, exprimée à travers la ratification de ces traités 150 . De tout cela, il s'ensuivrait que l'État ne peut aucunement être considéré comme inférieur au droit international, et, s'il se soumet, c'est uniquement du fait de sa volonté qui demeure souveraine 151 . Et pourtant, la situation

148 La théorie pluraliste succède à la théorie dualiste. Les deux théories proposent une même conception de la relation

entre droit international et droit interne, résumée de manière efficace par le Professeur Matthias Kumm : « Under a dualist (or pluralist) conception of the legal world different legal systems on the national and international levels interact with one another on the basis of standards internal to each legal system. […]. The very idea that the national constitution is decisive for generating the doctrines that structure the relationship between national and international law is dualist » ; cf. « Constitutional Democracy Encounters International Law : Terms of Engagement », in : Sujit Choudhry (éd.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, 458 p., pp. 256- 293, p. 257.

La théorie pluraliste prolonge la théorie dualiste. Dans sa version la plus orientées vers les données du droit positif, la doctrine pluraliste déduit que l'indépendance entre droit international et droit national (dualisme traditionnel) implique l'existence d'une pluralité de systèmes juridiques indépendants puisqu'il faut tenir compte de tous les systèmes juridiques nationaux. Cf. Giuseppe Sperduti, « Le principe de souveraineté et le problème des rapports entre le droit international et le droit interne », RCADI, vol. 153, 1976, pp. 319-411. On relève une autre version de la théorie pluraliste. Elle part d'un constat factuel, l'absence d'homogénéité des États au niveau mondial, pour en tirer une conclusion normative : la fragmentation du droit en des systèmes juridiques indépendants. Cf. Francesco Capotorti, « Cours général de droit international public », RCADI, vol. 248, 1994, pp. 9- 344, spécialement p. 219 et svtes. La théorie pluraliste la plus récente combine le plus souvent ces deux approches

149 Denis Alland, « Droit international public », in : Denis Alland, Stéphane Rials (éds), Dictionnaire de la culture

juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., pp. 497-504 ; Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les relations des ordres », préface à la thèse du Professeur Carlo Santulli, op. cit. note 6, pp. I-XIV.

150 Jean Combacau, op. cit. note 30.

151 Károly Nagy, « Problems of the Relationship between International and Domestic Law », in : György Haraszti (éd.),

Questions of International Law, Martinus Sijthoff/Akadémiai Kiadó, Leide/Budapest, 1977, 255 p., pp. 129-152.

de producteur de normes s'analyse aussi comme une situation de destinataire, et spécifiquement de destinataire de normes d'habilitations. Ainsi, si l'État dispose d'une compétence de production normative dans la sphère internationale, c'est parce que le droit international lui attribue un ensemble d'habilitations. Et la violation de ces normes d'habilitation peut entraîner l'engagement de la responsabilité internationale de l'État, et toutes sortes de sanctions, y compris le cas échéant la guerre prononcée à son encontre. Il peut par exemple en aller ainsi lorsque l'État ne respecte sa sphère de compétence territoriale, qui est une habilitation internationale, en empiétant sur le territoire d'un autre État ; de même, la transgression des actes unilatéraux des organisations internationales et supranationales dont il est membre peut conduire à de telles sanctions internationales, peu importe la volonté de l'État si l'organisation internationale ou supranationale en question ne lui attache pas d'effets. On trouve un autre argument à l'encontre de la doctrine moniste qui s'appuie aussi sur la volonté de l'État, mais qui concerne sa sphère interne. En résumé, l'État choisit librement de transformer ou de ne pas transformer le droit international en droit interne, ce qui montre qu'il évolue indépendamment de l'état du droit international, à moins qu'il en décide autrement par un acte souverain, comme l'adoption d'une disposition constitutionnelle d'ouverture au droit international. Il s'ensuit que la relation entre droit international et droit interne apparaît fondamentalement « dualiste », et non « moniste » 152 . En réalité, la discussion de la théorie moniste est fréquemment marquée par une confusion entre «monisme» et «dualisme» au sens théorique et «monisme» et «dualisme» au sens technique. Les termes «monisme» et «dualisme» ont à l'origine uniquement une signification théorique :

il s'agit de décrire de manière générale la relation de systèmes entre le droit international et le droit interne 153 . La doctrine dominante fait peu à peu évoluer la terminologie : les termes «moniste» et «dualisme» désignent désormais non seulement la relation générale entre le droit international et le droit interne mais aussi la technique de transformation du droit international en droit interne 154 . La confusion

152 Alain Pellet, « Vous avez dit "monisme" ? Quelques banalités de bon sens sur l'impossibilité du prétendu monisme

constitutionnel à la française », in : Denys de Béchillon, Pierre Brunet, Véronique Champeil-Desplats, Eric Millard

(éds), L'architecture du droit – Mélanges en l'honneur de Michel Troper, Economica, Paris, 2006, 1028 p., pp. 827-857.

153 Pour le Professeur Alain Pellet par exemple, le « monisme » n'a nullement cette signification. Le « monisme »

consisterait dans une politique législative idéaliste visant l'unité du droit international et du droit interne en garantissant la primauté du premier sur le second : « Contrairement à ce que le "bon sens", peut-être, pourrait donner à penser, il n'existe pas, «en réalité, entre le "monisme pur" et le "dualisme parfait" (…) une gamme de solutions qui combinent dans des proportions variables des éléments empruntés aux deux systèmes» [Ronny Abraham]. Le monisme "n'est pas susceptible de degrés" [Denis Alland]; il relève tout simplement d'une impossibilité logique. Construction doctrinale idéale, il peut "inspirer" certains constituants; il ne peut jamais et nulle part s'imposer dans la pratique des États. Le monisme peut être une aspiration légitime; la dure réalité de l'interétatisme "souverainiste" renvoie inéluctablement au dualisme et le juge français garde, comme jadis, "le sentiment très aigu de dépendre exclusivement de son statut constitutionnel national" [Paul Reuter], alors que le juge international, directement investi par le droit des gens, est, légitimement, indifférent aux impératifs du droit interne. "Il faut alors bien conclure que la Constitution de la Vème République n'est pas moniste" [Denis Alland] » ; cf. ibid, § 44.

154 La classification opérée par la doctrine varie significativement d'un auteur à l'autre, d'autant plus qu'elle est l'objet

d'un âpre débat à l'échelle mondiale, souvent transcrit de manière sommaire dans les manuels de droit international public ou de droit public interne (cf. inter alia, dans la doctrine française : Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Hachette, Paris, 1989, 223 p., spécialement p. 196 ; Alain Pellet, op. cit. note 152 ; Patrick Daillier, Mathias Forteau, Daniel Müller, Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, Paris, 8ème éd. 2009, 1708 p.). Quoi qu'il en soit, la doctrine part de l'idée qu'il existerait différents degrés de perméabilité des constitutions

qui s'est installée s'étend ensuite au-delà de la terminologie : la doctrine dominante déduit en effet d'un aspect réduit de la relation entre droit international et droit interne – la technique de transformation des normes internationales en droit interne – l'ensemble de la relation entre le droit international et le droit interne 155 . Et comme cette démarche s'avère infructueuse dès lors qu'il s'agit de décrire le droit positif, la doctrine la plus récente en vient à abandonner les théories classiques relatives à la relation entre le droit international et le droit interne 156 ; elle développe ainsi de nouveaux modèles qui consistent soit en une déclinaison de la théorie dualiste, par exemple la théorie « pluraliste 157 » ou encore un prétendu

nationales par rapport au droit international. Dans la doctrine allemande, on trouve le plus souvent la classification suivante :

- le « monisme radical » : toute norme interne en violation du droit international est nulle ;

- le « monisme modéré » : une norme interne en violation du droit international demeure valide jusqu'à son

annulation par une procédure contentieuse ;

- le « dualisme radical » : les normes internationales ne sont valables en droit interne que pour autant qu'elles

ont été transformées, une par une, par une procédure interne déterminée, ceci en raison de la séparation stricte entre droit international et droit interne ;

- le « dualisme modéré »' : le droit international et le droit interne s'interpénètrent car la normativité interne du

droit international est garantie par une disposition constitutionnelle de collision. Cf. par exemple : Michael Schweitzer, Staatsrecht III: Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, 10ème éd., C.F. Müller, Heidelberg, 311 p., spécialement p. 24 et svtes.

155 Cf. inter alia : Gerald Fitzmaurice, « The General Principles of International Law Considered from the Standpoint

of the Rule of Law », RCADI, vol. 92, 1957, pp. 1-227, spécialement pp. 68-74 ; Lambertus Erades, op. cit. note 134, p.

945.

156 Cf. inter alia : Robert Y. Jennings, « The Judiciary, International and National, and the Development of International Law », ICLQ, vol. 45, 1996, pp. 1-12 ; Patrick Daillier, « monisme et dualisme : un débat dépassé », in :

Rafâa Ben Achour, Slim Laghmani (éds), droit international et droits internes, développements récents, Rencontres internationales de la faculté des sciences juridiques de Tunis (Colloque des 16-17-18 avril 1998), A. Pedone, Paris,

1998, 318 p., pp. 9-21 ; Theo Öhlinger, « Unity of the Legal System or Legal Pluralism: The Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe », in : Antero Jyränki (éd.), National Constitutions in the Era of Integration, Kluwer, La Haye, 1999, 204 p., pp. 163-174 ; Christian Tomuschat, op. cit. note 146, spécialement p. 363 ; Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 5ème éd., Clarendon Press, Oxford, 1998, 792 p., spécialement p 33 ; Andrew D. Mitchell,

« Genocide, Human Rights Implementation and the Relationship between International and Domestic Law : Nulyarimma

v. Thompson », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 3, 2000, pp. 362-383 ; Denis Alland, op. cit. note 35, spécialement pp.74-107 (l'auteur présente une analyse de l'histoire de la doctrine dans une section de son ouvrage qui porte le titre de « Dualisme/monisme : le piège doctrinal »). Cf. déjà : Massimo Pilotti, « Plurality or Unity of Juridical Orders », Iowa Law Review, vol. 19, 1933-1934, pp. 244-258, spécialement pp. 256-258. Le Professeur Armin von Bogdandy dit que : « Monism and dualism should cease to exist as doctrinal and theoretical notions for discussing the relationship between international law and internal law. Perhaps they can continue to be useful in depicting a more open or more hesitant political disposition toward international law. But from a scholarly perspective, they are intellectual zombies of another time and should be laid to rest, or "deconstructed". The general understanding of the relationship between international law and domestic law should be placed on another conceptual basis. » ; cf. « Pluralism, direct effect, and the ultimate say : On the relationship between international and domestic constitutional law », International Journal of constitutional law, vol. 6, 2008, pp. 397-413, p. 400. Toutes choses égales par ailleurs, il paraît discutable du point de vue de l'histoire des idées, qu'une pensée aussi moderne que celle de Hans Kelsen, par certains aspects proches de celle, avant-gardiste, du Cercle de Vienne, soit classée comme une doctrine

« d'un autre temps ». Cf. à propos de ce débat, la préface suivante : Otto Pfersmann, András Jakab, Jürgen Busch, « The Many Fates of Legal Positivism », German Law Journal, vol. 12, n°2, 2011, pp. 599-600, et les contributions y répondant dans l'ensemble du numéro.

157 Cf. inter alia dans la doctrine récente : Stephane Beaulac, op. cit. note 132 ; Keebet von Benda-Beckmann,

« Globalisation and Legal Pluralism », International Law. FORUM du droit international, vol. 4, 2002, pp. 19-25 ; Paul

Schiff Berman, « Global Legal Pluralism », Southern California Law Review, vol. 80, 2007, p. 1155-1237 ; William W. Burke-White, « International Legal Pluralism », Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp. 963-979 ; Jean Cohen, « A Global State of Emergency or the Further Constitutionalization of International Law : A Pluralist Approach », Constellations, vol. 15, 2008, pp. 456-484 ; Andreas Fischer-Lescano, Gunther Teubner, op. cit. note 147 ; Karen Knop, « Here and There: International Law in Domestic Courts », New York University Journal of International Law and Policy, vol. 32, 2000, pp. 501-535 ; Janne Nijman, André Nollkaemper, « Beyond the Divide », in : Janne

« pragmatisme 158 », soit en une régression assumée dans la connaissance juridique, qui vise à déconstruire tous les progrès réalisés dans la science du droit, et surtout la théorie de la hiérarchie des normes 159 , comme par exemple dans la théorie de la « coopération-coordination 160 ». Et pourtant, la théorie moniste, dans sa version kelsénienne, ne contredit pas l'état du droit positif. Pour simplifier :

l'État, en choisissant une technique de transformation du droit international ou une autre (transformation ipso iure, procédure de transformation ad hoc, procédure de reconnaissance, etc. 161 ), ou même en ne prévoyant pas la transformation du droit international, ne fait qu'exécuter l'autorisation qui lui est

Nijman, André Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p., pp. 341-380 ; Brian Z. Tamanaha, « Understanding Legal Pluralism : Past to Present, Local to Global », Sydney Law Review, vol. 30, 2008, pp. 375-411 ; James Tully, Strange Multiplicity :

Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, 253 p Pour une analyse critique, cf. supra note 148.

158 Cf. inter alia, Jonkheer H.F. van Panhuys, « Relations and interactions between international and national scenes of

law », RCADI, vol. 112, 1964, pp. 1-89, spécialement p. 14 ; Michel Virally (1964), op. cit. note 30 ; Helen Keller, « Rechtsvergleichende Aspekte zur Monismus-Dualismus-Diskussion », Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, vol. 6, 1999, pp. 225-249 ; Giorgio Gaja, « Dualism—a Review », in : Janne Nijman, André Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p., pp. 52-63 ; Mattias Kumm (2007), op. cit. note 148. Le prétendu « pragmatisme » peut en réalité s'analyser comme l'abandon, parfois assumée, de toute tentative théorique.

Il aboutit finalement à un « pluralisme-dualisme » en ce qu'il ne conçoit que les séparations à l'exclusion de l'unité.

159 Certaines publications ont explicitement pour objet de « déconstruire » la théorie de la hiérarchie des normes, par

exemple : Armin von Bogdandy, op. cit. note 156 ; Theo Öhlinger (1999), op. cit. note 156; plus généralement :

François Ost, Michel van der Kerchove, De la pyramide au réseau: pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, 596 p. Le Professeur Armin von Bogdandy soutient que : « "Pyramid" is a notion linked to Kelsenian monism as a general conception of the relationship between international law and domestic law. Yet, monism is, basically, a moribund notion

and should be put to rest. In this sense, I give an affirmative answer : the pyramid should be deconstructed. At the same time, dualism also should be overcome, and developed into a theory of legal pluralism. Only a theory of legal pluralism can account, descriptively and normatively, for the diversity within the legal realm, in general, and the links between domestic constitutions and international legal phenomena, in particular. Rather than a "pyramid", "coupling" might be

a more fitting general concept. » ; cf. op. cit. note 156, spécialement pp. 397-398. D'emblée, la terminologie utilisée

incite à penser que la lecture proposée de la théorie de Hans Kelsen ne restitue pas correctement sa théorie. En effet, ce n'est qu'avec réticence que Hans Kelsen utilise des métaphores dans le cadre de sa démarche scientifique ; l'usage du terme de « pyramide » , s'il est vrai qu'il apparaît parfois dans l'œuvre de l'auteur (cf. op. cit. note 37, p. 299), s'inscrit dans la plupart des cas dans le contexte d'une vulgarisation de la théorie kelsénienne. En outre, alors que les progrès les plus remarquables des sciences humaines ont été réalisés par une autonomisation par

rapport à la question politique (histoire, économie, sociologie, droit

positiviste-normativiste consiste précisément à revenir à la question politique. Cette démarche rétrograde caractérise

d'ailleurs la plupart des théories actuelles de la relation entre droit international et droit interne qui sont centrées sur les questions de « démocratie », « légitimité », « pluralité », « séparation des pouvoirs », « dialogue entre les juges », « coopération », « négociations », etc.

160 Les tendances les plus récentes vont ainsi vers ce que l'on peut dénommer « dualisme de coopération » qui est en

réalité un dualisme idéologiquement favorable au droit international, cf. inter alia. : Eyal Benvenisti, « Reclaiming

Democracy : The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts », AJIL, vol. 102, 2008, p. 241 et svtes ; Eyal Benvenisti, George W. Downs, « National Courts, Domestic Democracy, and the Evolution of International Law », EJIL, 2009, vol. 20, pp. 59-72 ; Brun-Otto Bryde, « Konstitutionalisierung des Völkerrechts und Internationalisierung des Verfassungsrechts », Der Staat, vol. 42, 2003, pp. 61-75 ; Hilary Charlesworth, Madelaine Chiam, Devika Hovell, George Williams (éds), The Fluid State: International law and National Legal Systems, The Federation Press, Sydney, 2005, 287 p. ; Thomas Cottier, Daniel Wüger, « Auswirkungen der Globalisierung auf das Verfassungsrecht: Eine Diskussionsgrundlage » in : Beat Sitter-Liver (éd.), Herausgeforderte Verfassung: Die Schweiz im globalen Konzert, Universitätsverlag Freiburg, Fribourg (Suisse) 1999, 600 p., pp. 241-281 ; Tom Ginsburg, Richard H. McAdams, « Adjudicating in Anarchy : An Expressive Theory of International Dispute Resolution », William and Mary Law Review, 2004, vol. 45, pp. 1229-1339 ; Jack Goldsmith, Eric A. Posner, « The New International Law Scholarship », Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 34, 2006, pp. 463-482 ; Mattias Kumm,

« The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of Analysis », EJIL, vol. 15, 2004, pp. 907-931 ;

),

ce que proposent les critiques de la doctrine

attribuée par le droit international 162 . La latitude dont dispose l'État en matière de transformation du droit international trouve donc son fondement dans le droit international lui-même, qui est son système juridique supérieur.

β. La non-conformité du droit interne par rapport aux données du droit international Il est incontestable que les systèmes juridiques des États ont contenu et contiennent toujours des normes qui ne correspondent pas à l'état du droit international, ce qui n'empêche pas ces normes de persister dans la sphère interne. Cela indiquerait que le système juridique interne évolue indépendamment du droit international, ou, pour le moins, qu'il ne se situe pas dans une relation d'infériorité par rapport à celui-ci. Et la doctrine moniste n'arriverait pas à rendre compte du rapport de non-conformité du droit interne eu égard aux données du droit international 163 . La théorie moniste construite par l'École de Vienne semble en réalité souvent mal comprise ou mal restituée 164 :

Mayo Moran, « Shifting Boundaries: The Authority of International Law », in : Janne Nijman, André Nollkaemper

(eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007,

380 p., pp. 163-191 ; André Nollkaemper, « Rethinking the Supremacy of International Law », ZÖR, vol. 65, 2010,

pp.65-85 ; Anne Peters, « The Globalization of State Constitutions », in : Janne Nijman, André Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p., pp. 251-309 ; Niels Petersen, The Reception of International Law by Constitutional Courts through the Prism of Legitimacy, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn, 2009, 52 p. ; Thomas Vesting, « Die Staatsrechtslehre und die Veränderung ihres Gegenstandes: Konsequenzen von Europäisierung und Internationalisierung », VVDStRL, vol. 63, 2004, pp. 41-70 ; Christopher A. Whytock, « Thinking Beyond the Domestic- International Divide: Toward a Unified Concept of Public Law », Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 36, 2004, pp. 155-193. Plus anciennement, un auteur en ce sens : Giuseppe Sperduti, « Dualism and Monism : a Confrontation to be Overcome », Italian Yearbook of International Law, 1977, pp. 31-49.

161 Pour les définirions, cf. supra note 19.

162 L'Institut de droit international souligne, dans sa résolution de Milan du 7 septembre 1993 relative à L'activité du

juge interne et les relations internationales de l'État, qu'« il appartient en principe au système juridique de chaque État de prévoir les moyens les plus appropriés pour assurer l'application du droit international au niveau national » (considérant n°3).

163 Cf. Carlo Santulli, op. cit. note 6 (cf. aussi la préface de cet ouvrage, Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les

relations des ordres », pp. I-XIV, spécialement pp. V-VI) ; Denis Alland, op. cit. note 35, spécialement pp. 110-122

(l'auteur analyse le « problème des "antinomies" du droit international et du droit interne ».).

164 Les auteurs français assimilent ainsi souvent la théorie « moniste » de Hans Kelsen avec celle plus connue en France

de Georges Scelle. Comme la théorie de Georges Scelle apparaît en de nombreux points idéaliste, il est supposé que celle de Hans Kelsen doit l'être aussi. Cf. par exemple, la conclusion du Professeur Alain Pellet in : opus cit. note 152 (2006), §44 en note. L'assimilation entre Hans Kelsen et Georges Scelle existe aussi en dehors de la France, par exemple : Luzius Wildhaber, Stephan Breitenmoser, op. cit. note 14, particulièrement pp. 171-172. A propos des aspects idéologiques de la théorie de Georges Scelle, cf. Antonio Cassese, « Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" (dédoublement fonctionnel) in International Law », EJIL, 1990, pp. 210-231. La doctrine du « dédoublement fonctionnel » de Georges Scelle suscite depuis récemment l'intérêt de la doctrine à un niveau mondial, cf. notamment :

Pierre-Marie Dupuy, « Unity in the application of international law at the global level and the responsibility of judges at the national level : reviewing Georges Scelle's "role splitting" theory », in : Laurence Boisson de Chazournes, Marcelo G. Kohen (éds), International law and the quest for its implementation – Le droit international et la quête de sa mise en oeuvre : liber amicorum Vera Gowlland-Debbas, Martinus Nijhoff, La Haye, 2010, 513 p., pp. 417-429 ; Olivier Dupéré, « La nature fédérative des "rapports de systèmes": la théorie du "fédéralisme normatif" développée par Georges Scelle », Actes du VIIIe Congrès français de droit constitutionnel des 16-18 juin 2011, 138 p., disponible sur :

http://www.droitconstitutionnel.org/congresNancy/comN5/dupereT5.pdf ; André Nollkaemper (2011), op. cit. note 142, spécialement p. 8 ; Yuval Shany, « Dédoublement fonctionnel and the Mixed Loyalties of National and International Judges », in : Filippo Fontanelli, Giuseppe Martinico, Paolo Carrozza (eds), Shaping Rule of Law through Dialogue – International and Supranational Experience, Europa Law Publishing, Groningue, 2010, 433 p., p. 27 et svtes. La

La théorie générale de la hiérarchie des normes, dont dérive la théorie moniste, n'exclut nullement qu'une norme puisse être valide sans pour autant être conforme à toutes les normes qui lui sont supérieures selon l'ordre de production 165 . La validité d'une norme résulte du seul respect des normes relatives à sa production, autrement dit de l'habilitation formelle pertinente en l'occurrence (une norme sera par exemple valide en tant que loi si elle a été produite conformément à l'ensemble des normes qui organisent la procédure législative). La norme pourra éventuellement être privée de sa validité par la suite en raison de sa non-conformité à d'autres exigences, parmi lesquelles celles qui découlent des normes supérieures imposant tel ou tel comportement contraire à celui prévu par la norme en question. Cela suppose toutefois que le système juridique concerné contienne des normes qui organisent la destruction des normes valides mais non-conformes, à l'instar d'une disposition instituant un contentieux juridictionnel de contrôle de conformité. En résumé, rien n'empêche que les normes valides mais non-conformes persistent dans un système juridique en l'absence de normes organisant leur destruction ; le système juridique en question autorise dans une certaine mesure, qui dépend de son propre contenu normatif, la production et le maintien en vigueur de normes de cette sorte. Il en ira par exemple ainsi du système juridique d'un État qui laisse valide toute loi promulguée, même non- conforme aux droits constitutionnellement protégés, parce qu'il ne soumet la loi à aucun contrôle de constitutionnalité a posteriori. Le cas de la République française en a longuement offert une illustration. Et il n'en va pas autrement en ce qui concerne la relation hiérarchique entre systèmes juridiques 166 . Rien n'empêche que le système juridique supérieur introduise une dissociation entre validité et conformité adressée au système juridique inférieur. Le droit international attribue ainsi aux États une autonomie normative de principe quasi-illimitée ; il ne détermine pas en principe les conditions de validité des normes internes, mais seulement la validité de l'État lui-même. Il s'agit là de l'habilitation formelle dont bénéficie l'État, et cette habilitation internationale autorise l'État à produire dans sa sphère interne toutes sortes de normes valides, peu importe qu'elles ne soient pas conformes aux autres données contenues dans le droit international. De plus, comme le droit international ne contient

doctrine associe souvent à Hans Kelsen et Georges Scelle un troisième « fondateur du monisme » : l'ancien juge de la Cour internationale de justice Hersch Lauterpacht. La théorie de Hans Kelsen relative la relation entre droit international et droit interne se distingue clairement de celle des auteurs « monistes idéologiques ». Hans Kelsen ne conclue d'ailleurs pas à une quelconque nécessité de transformer le droit international en droit interne ; l'auteur remarque en effet que, en l'état du droit positif, la question de la transformation du droit international en droit interne relève de la sphère de compétence interne (P.I.L., pp. 474-475). Les auteurs les plus contemporains paraissent écarter les aspects les plus subtils de la théorie kelsénienne, et lui prêtent un contenu idéologique. Ainsi, le Professeur Andreas Paulus dit, à propos du « monisme kelsénien » : « The vision of a hierarchical unity of international and domestic laws is more threatening than reassuring, in particular at a juncture where the temptations of superpower hegemony appear stronger than ever […]. In the age of globalization, the dualist insistence on separateness and closedness of legal orders is doomed to fail just as much as the monist attempts of harmonization and hierarchization » ; cf. « Beyond the Monism – Dualism Debate : Remarks on Giorgio Gaja:

"Dualism – A Review" », 17 janvier 2003, Amsterdam, 8 p. (format PDF), p. 5 et p. 7, disponible sur :

http://www.jur.uva.nl/template/downloadAsset.cfm?objectid=73172016-0D58-4 2003. Cf. aussi : Jochen von Bernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Nomos, Baden-Baden, 2001, 233 p. 165 Cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 496-506 (§. 2 « De la conformité à la validité défectueuse »). 166 Cf. Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 567-568.

en principe pas de procédure de destruction des normes internes valides mais non-conformes par rapport à son propre contenu normatif, la validité des normes internes ainsi produites persiste, à moins que l'État lui-même choisisse d'établir un contrôle de conformité des normes internes par rapport au droit international. On pourra appeler tout ce qui vient d'être dit « principe d'indifférence du droit international par rapport au droit interne », expression qui s'approche de la terminologie employée par la doctrine dualiste 167 , qui parle toutefois plutôt d'«indifférence», et non de «principe d'indifférence». Cependant, l'indifférence du droit international par rapport au droit interne est à interpréter comme un principe du droit international, c'est-à-dire une norme, et non comme une pré-donnée idéale ou naturelle qui existerait en dehors de tout droit positif et déterminerait son contenu. La doctrine dualiste 168 ou pluraliste, alors même qu'elle revendique ne pas être idéaliste, contredit l'état du droit car elle admet, contrairement à sa propre affirmation, des exceptions à cette indifférence du droit international par rapport au droit interne, comme par exemple dans les cas d'applicabilité directe du droit international 169 . La doctrine moniste parvient quant à elle à concevoir l'applicabilité directe du droit international car le principe d'indifférence n'est autre chose qu'une norme susceptible d'être limitée par d'autres normes plus spéciales. De même, la construction juridique de l'intégration européenne ne constitue nullement un processus mystérieux pour la doctrine moniste. Le droit de l'Union européenne correspond à un système juridique intermédiaire entre droit international et droit interne avec certaines spécificités de contenu, dont une applicabilité directe forte 170 .

γ. L'« idéologie moniste » pacifiste et unificatrice Le « monisme » manifesterait la volonté politique et idéologique de ses auteurs de faire advenir une société internationale pacifiée et unifiée 171 . Et cela expliquerait pourquoi les concepteurs de la théorie

167 Cf. Carlo Santulli, op. cit. note 6 ; cf. aussi la préface de cet ouvrage, Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les

relations des ordres », pp. I-XIV, spécialement pp. V-VI.

168 Heinrich Triepel résume ainsi la théorie dualiste dans l'ouvrage classique Droit international et droit interne

(1899) : « Le droit international et le droit interne sont non seulement des parties du droit distinctes, mais aussi des systèmes juridiques distincts. Ce sont deux cercles, qui sont au contact intime, mais qui ne se superposent pas. […]. [Cette thèse] signifie seulement que toute règle d'origine internationale est, en vertu même de cette origine, incapable [mes italiques] de devenir le contenu d'une règle interne. » ; cf. op. cit. note 55 (trad. René Brunet), p. 110. L'erreur de Heinrich Triepel consiste à concevoir la séparation entre droit international et droit interne comme relevant de la question de l'« être » (d'où le terme « incapable ») alors qu'elle relève, du point de vue de la science juridique, de la question du « devoir être ». La prétendue incapacité du droit international constatée par l'auteur n'est en vérité que

l'absence d'applicabilité directe de celui-ci ; il pourrait en effet en aller autrement si le droit international en disposait autrement.

169 Cf. par exemple : Denis Alland, « l’applicabilité directe du droit international du point de vue de l’office du juge :

des habits neufs pour une vieille dame ? », RGDIP 1998, pp. 203-244. 170 Otto Pfersmann, « La primauté : double, partiellement directe, organiquement indéterminée, provisoirement fermée », CCC, n° 18, 2005, pp. 138-141. A titre historique, l'analyse du système juridique des Communautés européennes ne pose pas de difficultés particulières au Professeur Robert W. Tucker en 1966 dans sa révision de

l'ouvrage Principles of International Law de Hans Kelsen, alors même qu'il n'est pas ignorant de ses aspects spécifiques relativement au droit international général (1966) ; cf. P.I.L., p. 211 et pp. 263-264 (en note).

171 Cf inter alia, avec de nombreuses références doctrinales, Jochen von Bernstorff, Der Glaube an das universale

Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Nomos, Baden-Baden, 2001, 233 p. ; András Jakab, « La doctrine kelsenienne du droit international : Entre l'épistémologie et la politique », Droits, 2007, pp. 209-222.

moniste en sont venus à multiplier les sophistications, de manière à arriver à la présenter de manière cohérente 172 . La théorie moniste se présente en réalité plutôt, et dès ses origines, comme une critique d'une approche idéologique de la relation entre le droit international et le droit interne 173 . A partir des années 1920, Hans Kelsen reproche en effet à la théorie dualiste de fonder sa conception du droit positif sur une idéologie, c'est-à-dire quelque chose d'extra-juridique, en l'occurrence la «souveraineté» de l'État 174 . Par la suite, Hans Kelsen cherche plus précisément à montrer, dans une série de publications dont une grande partie est rédigée en langue française 175 , que les données du droit positif peuvent s'expliquer indépendamment du dogme de la souveraineté. Ainsi, toutes les variantes observables entre les différents États, ou même à l'intérieur d'un même État entre traités internationaux et coutumes internationales 176 , relativement à la question de la transformation du droit international tiennent à la latitude qu'attribue le droit international aux États en la matière, et non au fait que le droit international et le droit interne constituent « deux cercles, qui sont en contact intime, mais qui ne se superposent jamais 177 ». Une telle métaphore paraît certes séduisante mais résulte en réalité d'une idéologie illusoire, celle de la souveraineté de l'État 178 . La souveraineté de l'État n'est nullement absolue, de sorte que le terme même de « souveraineté » semble révélateur d'une

172 Albert Bleckmann, « Monismus mit Primat des Völkerrechts. Zur Kelsenschen Konstruktion des Verhältnisses von

Völkerrecht und Landesrecht », in : Werner Krawietz, Helmut Schelsky (éds), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Duncker & Humblot, Berlin, 1984, 562 p., pp. 337-347.

173 Il est vrai que Hans Kelsen admet ne pouvoir trancher, pour des raisons logiques, entre un «monisme à primauté du

droit international», qui suppose que la norme fondamentale ultime se situe dans le droit international, et un «monisme à

primauté du droit interne», avec un fondement de l'ensemble du droit situé dans le droit national. Un choix politique, assumé en tant que tel par l'auteur, soit le pacifisme préféré à l'impérialisme, conduit toutefois Hans Kelsen à se prononcer pour la construction «à primauté du droit international» ; cf. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen, 1960, 320 p., spécialement pp. 314-320 ; Théorie pure du droit, op. cit. note 37, p. 299 ; P.I.L., spécialement pp. 434-452. Cependant, le droit international détermine la validité (création et destruction) ainsi que la sphère de compétence des différents États. Des raisons juridiques, et non un choix politique, nous feront donc opter pour la construction « à primauté du droit international ». Il nous semble d'ailleurs difficilement concevable qu'un seul État dispose d'une compétence de créer et de détruire le droit international. Il pourra certes dans sa sphère interne prévoir l'absence de normativité du droit international, voire sa destruction, mais cela n'aura pas pour effet juridique de priver le système

juridique international lui-même de sa validité, ni même de supprimer les obligations internationales à charge de l'État en question. Cf. aussi : Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 514-526 (« Hiérarchies entre ordres juridiques ou "rapports de systèmes" ? »).

174 Cf. supra note 33.

175 Hans Kelsen, « La transformation du droit international public en droit interne », RGDIP, vol. 43, 1936, pp. 253-

292, reproduit in : Charles Leben (éd.), Hans Kelsen : Ecrits français de droit international, PUF, Paris, 2001, 316 p., pp. 175-214 ; Charles Leben (éd.), Hans Kelsen : Écrits français de droit international, PUF, Paris, 2001, 316 p.

176 Cf. inter alia : Alfred Verdross, Bruno Simma, Universelles Völkerrecht, 3ème éd., Duncker & Humblot, Berlin,

1984, 956 p., p. 549 ; Tom Ginsburg, « Locking in Democracy: Constitutions, Commitment and International Law », New York University Journal of International Law and Politics, vol. 38, 2006, pp. 707-760 ; Tom Ginsburg, Zachary Elkins, Svitlana Chernykh, « Commitment and Diffusion: How and Why National Constitutions Incorporate International Law », University of Illinois Law Review, 2008, pp. 201-238.

177 Heinrich Triepel, op. cit. note 55 (trad. René Brunet), p. 110.

178 Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen,

1960, 320 p. ; Hans Kelsen, « Der Wandel des Souveränitätsbegriffs », in : Studi filosofico-giuridici dedicati a Giorgio del Vecchio nel XXV anno di insegnamento, 2 volumes, Societa tipografica modenese, Modène, 1930-1931, 1836 p., vol. 2, p. 1 et svtes ; Hans Kelsen, « Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht », ZaöRV, vol. 19, 1958, pp. 234-248 ; Hans Kelsen, « Sovereignty and International Law », The Georgetown Law Journal, vol. 48, 1960, pp. 627-

640.

illusion. En effet, sa signification la plus courante, qui correspond à son origine étymologique à rechercher dans le latin médiéval « superanus », est la qualité d'être un pouvoir suprême. La prétendue « souveraineté » de l'État contraste donc avec la structure de la relation entre droit international et droit interne : c'est le droit international qui détermine la sphère de compétence de l'État. Cela n'empêche pas la présence du terme « souveraineté » dans la terminologie du droit international, qui contient même le principe dit d'« égale souveraineté des États » 179 ! La « souveraineté » de l'État signifie en réalité seulement pour un État donné qu'il se trouve indépendant de tout autre droit interne, c'est-à-dire qu'il n'est que sujet du droit international 180 . En d'autres termes, le droit de l'État est dépendant immédiatement du droit international 181 . La doctrine ajoute souvent deux aspects à la souveraineté de l'État : l'accord de volonté de l'État requis pour la production d'une large partie du droit international, surtout le droit international conventionnel, c'est-à-dire que le droit international ne peut en principe être créé sans ou contre la volonté de l'État 182 ; le principe d'indifférence du droit international par rapport au droit interne 183 qui est une norme d'habilitation attribuant une autonomie normative extrêmement large à l'État dans sa sphère domestique 184 . La « souveraineté » de l'État peut être conçue comme une conséquence de ces principes, non l'inverse, en ce sens que ces principes ne découlent nullement d'une prétendue « souveraineté » naturelle ou idéale de l'État. Juridiquement, la « souveraineté » n'est pas autre chose qu'une compétence, et plus précisément un ensemble de compétences 185 . Le « principe de souveraineté de l'État » est le terme qui désigne l'ensemble des

179 Cf. supra, note 28.

180 Cette affirmation se trouve aussi dans la doctrine dualiste classique. Dionisio Anzilotti dit que : « L’indépendance

comme Etat séparé et non soumis à l’autorité d’aucun autre Etat ou groupe

d’Etats. L’indépendance ainsi comprise n’est au fond que la condition normale des Etats d’après le droit international :

elle peut être aussi bien qualifiée comme souveraineté (suprema potestas) ou souveraineté extérieure, si l’on entend par cela que l’Etat n’a au-dessus de soi aucune autorité, si ce n’est celle du droit international » ; cf. son opinion individuelle jointe à l’avis consultatif de la C.P.J.I. du 5 septembre 1931 concernant le régime douanier entre l’Allemagne et l’Autriche, Série A/B, n°41, p. 45.

181 Otto Pfersmann, « La "souveraineté de l'État" : une compétence de l'État en tant qu'ordre juridique », in : Louis

Favoreu (coordonnateur), Patrick Gaïa, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto Pfersmann, André Roux, Guy Scoffoni, Droit constitutionnel, 8ème édition, Dalloz, Paris, 2005, 941 p., pp. 35-40.

182 Cf. Christian Tomuschat, « Obligations Arising for States Without or Against Their Will », RCADI, vol. 241, 1993,

pp. 199-374.

[

]

n’est autre chose que l’existence [

]

183 Cf. Carlo Santulli, op. cit. note 6.

184 L'autonomie normative de l'État se caractérise, entre autres, par le principe de compétence exclusive de l'État dans

sa sphère territoriale (cf. Erik Suy, « Réflexions sur la distinction entre la souveraineté et la compétence territoriale »,

in : René Marcic, Hermann Mosler, Erik Suy, Karl Zemanek (éds), Internationale Festschrift für Alfred Verdross zum 80. Geburtstag, W. Fink, Munich/Salzbourg, 1971, 596 p., pp. 493-508) et par le principe d'autonomie organique de

l'État, c'est-à-dire la libre détermination de ses organes (cf. inter alia : Bardo Fassbender, « Die Souveränität des Staates als Autonomie im Rahmen der völkerrechtlichen Verfassung », in : Heinz-Peter Mansel, Thomas Pfeiffer, Herbert Kronke, Christian Kohler, Rainer Haufmann (éds), Festschrift für Erik Jayme, Sellier, Munich, 2004, 1849 p., pp. 1089- 1101 ; Jean d’Aspremont, L’État non démocratique en droit international : Etude critique du droit international positif et de la pratique contemporaine, A. Pedone, Paris, 2008, 375 p.).

185 Josef L. Kunz décrit ainsi l'évolution de la pensée de l'Ecole viennoise de la théorie du droit vers une conception

positive de la « souveraineté », en tant que principe contenu dans le droit international positif : « [Alfred Verdross]

made, in his book on the unity of the juridical world [Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923] , a further inquiry into the nature of the “sovereignty” of the states. He has shown that there are two conceptions of the sovereignty : Sovereignty as a presupposed conception, and sovereignty as a conception deriving from the contents of international law. Verdross has shown that Kelsen in his book of sovereignty [Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1920] was occupied only with the first conception of

principes du droit international qui attribuent une autonomie normative de principe à l'État.

b. Un approfondissement de la théorie moniste :

En l'état actuel de la recherche le problème de la validité est uniquement traité :