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APUNTES PARA CLASES ACTIVAS DEL CURSO DE DERECHO PENAL PARTE

GENERAL PROGRAMA OPP POLICIA DE INVESTIGACIONES DE CHILE

CAPITULO I

EL DERECHO PENAL EN GENERAL

1. El derecho penal: concepto, contenido y denominación

La locución "derecho penal" posee tres acepciones.

 En primer término, designa aquella parte del ordenamiento jurídico que trata acerca del
delito y de sus consecuencias jurídicas (básicamente la pena); y que generalmente recibe el
nombre de derecho penal objetivo.

 En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos y para
sancionar a quienes los cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal
subjetivo (o de "ius puniendi").

 Por último, designa aquella disciplina que estudia sistemáticamente las normas y los
principios jurídicos relativos al delito y a la pena (en otras palabras, aquel sector de las
ciencias jurídicas que tiene como objeto de estudio el "derecho penal objetivo"). Desde
este punto de vista, se habla de ciencia del derecho penal o, más propiamente, de
dogmática penal, expresión esta última cuyo alcance explicaremos dentro de poco.

El nombre más generalizado para referirse a este sector del derecho es, precisamente,
derecho penal. Sin embargo, hay países como los de tradición anglosajona, en los cuales
predomina la expresión derecho criminal. Ambas denominaciones son igualmente correctas.
Sólo se diferencian en que la primera pone énfasis en la pena y la segunda, en el delito
(crimen); es decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de
nuestro estudio: el delito y la pena.
El derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata del delito y
de la pena como conceptos generales; y una parte denominada especial, que trata de cada uno
de los delitos que contempla el ordenamiento jurídico, en particular. Esta distinción, como es
obvio, resulta aplicable tanto al derecho penal objetivo, como a la ciencia del derecho penal.
En el plano de la enseñanza, los dos cursos en que normalmente se divide la asignatura de
derecho penal, corresponden a la parte general, el primero, y a la parte especial, el segundo.

Si bien es cierto que el Código Penal es la principal fuente del derecho penal, hay
también disposiciones penales en otros códigos (como, por ejemplo, el Código de Justicia
Militar y el Código Tributario) y en algunas leyes especiales (como la Ordenanza de Aduanas,
la Ley sobre Tráfico de Drogas, etc.)

Las normas que el Código Penal destina a la parte general son aplicables tanto a los
delitos particulares que ese mismo Código contempla, como también a los delitos tipificados
en otros Códigos y en leyes especiales. De manera que todo aquello que no esté expresamente
regulado en esos textos particulares se rige por las disposiciones generales del Código Penal.
Por esto, las normas de este último reciben el nombre de derecho penal común.

2. Las ciencias penales

La expresión "ciencias penales" es utilizada para designar el conjunto de disciplinas


que tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El derecho penal no es,
desde luego, la única disciplina que se preocupa de estos fenómenos. Comparte su objeto de
estudio con otras ciencias –jurídicas y extrajurídicas–, todas las cuales pertenecen a la
categoría genérica de "ciencias penales".

El conjunto de las ciencias penales puede sintetizarse conforme al siguiente esquema:

– Derecho penal substantivo (Derecho penal)

Ciencias jurídicas – Derecho penal adjetivo (Derecho procesal penal)

– Derecho penal ejecutivo (Derecho penitenciario)


Ciencias naturales – Criminología

y sociales

– Criminalística

Ciencias auxiliares – Medicina legal

– Psiquiatría forense

a) Derecho penal substantivo, adjetivo y ejecutivo

Entre las disciplinas jurídicas, hay tres que se ocupan específicamente del fenómeno
delictual: el derecho penal substantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo.
Veamos en qué consiste cada una de ellas.

En primer término, el derecho penal substantivo o material (llamado simplemente


"derecho penal") se ocupa del delito y de las sanciones penales, desde un punto de vista
conceptual. Su objeto es determinar, en forma abstracta (y sobre la base de su regulación
normativa), qué son el delito y la pena; y en qué consiste cada uno de los delitos que
contempla el ordenamiento jurídico. Está constituido básicamente (pero no de modo
exclusivo) por el Código Penal.

En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comúnmente denominado


derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento a que debe sujetarse el órgano
jurisdiccional para la determinación de los delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su
función es establecer mecanismos adecuados para probar los hechos que configuran cada
delito y fijar las bases mínimas que aseguren un juicio equitativo a quienes lo hubieren
cometido. Está constituido básicamente por el Código de Procedimiento Penal y el Código
Procesal Penal (el primero se aplica a las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la denominada reforma procesal penal)
Finalmente, el derecho penal ejecutivo (también llamado derecho penitenciario) tiene
como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o ejecución) de las penas que imponen los
tribunales. Normalmente se le considera parte del derecho administrativo, porque es la
autoridad administrativa la que tiene a su cargo la ejecución de las decisiones judiciales y la
que maneja el sistema carcelario o penitenciario del Estado. Las normas que configuran este
derecho no están codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros países, que cuentan con un
"código penitenciario"), sino que aparecen dispersas en varios textos legales y reglamentarios,
como por ejemplo, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto Supremo Nº
518 del Ministerio de Justicia de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto de
1998).

b) La criminología1

La criminología surgió hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada de
examinar el delito y el delincuente desde un punto de vista biológico y social. De este modo,
asumió el estudio de las causas o factores que inciden en la delincuencia (etiología criminal);
y de las formas de prevenir la criminalidad y de tratar al delincuente. Consistía, en realidad,
en un análisis multidisciplinario que aplicaba la metodología y los conocimientos provenientes
de diversas disciplinas particulares; básicamente de la sociología, la antropología, la
estadística, la biología y la psicología. Así, cada uno de estos ámbitos de conocimiento daba
lugar a lo que solía denominarse "ramas" de la criminología (sociología criminal, antropología
criminal, etc). Esta forma de concebir la criminología, denominada clásica, parte de la base
de que la delincuencia es un fenómeno patológico, en cuya base hay causas biológicas,
psicológicas o sociales. Por esta razón, estudia el delito como una realidad natural
independiente de aquellas normas. Sin embargo, paradójicamente, analizaba el delito
únicamente a partir de lo que esas mismas normas consideraban como delictivo.

En los planteamientos criminológicos actuales se descarta el "modelo terapéutico" y es


reemplazado por el "modelo de justicia". El "modelo terapéutico" considera al delito y al
delincuente como un fenómeno de patología social. El "modelo de justicia", en cambio, pone
en tela de juicio el sistema social en su conjunto. Se destacan las virtualidades criminógenas
de la organización social hasta el punto de colocarlas en el centro de la atención.

1
Párrafos extractados de Cobo Del Rosal - Vives Antón: Derecho Penal, pp. 112-116, y Muñoz Conde -
García Arán: Derecho Penal, pp. 180- 183.
De tales planteamientos nace una criminología crítica, que censura el apoliticismo de
la criminología tradicional, su valoración del delito y del delincuente como fenómenos
patológicos y su aceptación acrítica de las normas establecidas. En general, se considera que el
objeto de la criminología no puede depender de las cambiantes normas penales, ni la
criminología misma puede convertirse en una simple disciplina auxiliar del derecho penal. Si
se le quiere atribuir una importancia autónoma, debe extender su interés más allá de los
estrictos límites de las normas jurídico-penales. Por ello en la actualidad la criminología
asume como objeto de estudio no el delito, sino la "conducta desviada" (aquella que se aparta
de lo que es de esperar desde el punto de vista de una convivencia social armónica), y los
"mecanismos de control social" frente a tales conductas, uno de los cuales (pero no el único,
como tendremos ocasión de ver más adelante) es el propio derecho penal.

c) Las ciencias auxiliares del derecho penal

Suele utilizarse esta denominación para designar todas aquellas disciplinas extra-
jurídicas que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas. Tal denominación en modo
alguno significa que aquellas disciplinas sean menos importantes o que sean dependientes del
derecho penal. Lo que sucede es que este último utiliza los conocimientos que aportan otras
ciencias, porque ellos son necesarios tanto en la etapa de formulación de las normas penales,
como en su interpretación y aplicación a los casos concretos. Las normas penales, para ser
eficaces, precisan adecuarse a la realidad biológica, psicológica y social, y para ello ha de
tomarse en consideración el aporte de otras disciplinas. En este sentido, suele atribuirse el
papel de disciplina auxiliar del derecho penal a la criminología (aunque ello, como ya vimos,
es objeto de discusión), porque para ajustarse a la realidad social, aquél obviamente ha de
tomar como base los estudios criminológicos.

En términos más restringidos, el nombre de "ciencias auxiliares" se reserva para:

La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden médico y


biológico, necesarios para entender numerosos delitos (especialmente aquellos que atentan
contra las personas, como por ejemplo el delito de lesiones).

La psiquiatría forense, disciplina que para muchos no es más que una rama de la
anterior, la cual aporta los conocimientos médico-psiquiátricos, necesarios para solucionar
diversos problemas jurídico-penales; en especial los que plantean ciertos estados patológicos
que pueden llegar a tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la víctima de un
delito.

La criminalística, disciplina de índole policial que aporta los medios técnicos y


científicos que se precisan para investigar los delitos, para reconstituir sus circunstancias y
para determinar quiénes son sus autores.

3. Conexiones interdisciplinarias del derecho penal

Puesto que el derecho penal es una parte del derecho público, sus relaciones son
mucho más próximas con las ramas que integran este sector del ordenamiento jurídico, que
con las ramas del derecho privado.

Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el derecho penal tiene
vínculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad sancionatoria es una función
que, en nuestra época y en nuestro ámbito de cultura, pertenece en forma privativa al Estado.
De ahí que las normas constitucionales que fijan las bases de la institucionalidad y aquellas
que regulan la fisonomía del Estado, tengan incidencia directa en la forma en que el derecho
penal ha de estructurar sus dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. Desde otro punto
de vista, el delito suele importar –y la pena siempre importa– privación o restricción de alguno
de los derechos fundamentales de la persona (por ejemplo: vida, libertad, honor, propiedad,
etc). En consecuencia, la regulación constitucional de los derechos personales tiene en el
campo penal una aplicación mucho más intensa que en cualquier otro sector del ordenamiento
jurídico.

El derecho internacional público, por su parte, también es una importante fuente de


instituciones penales. Misión fundamental del derecho penal es ofrecer un marco de garantías
que legitimen el sometimiento del individuo a la potestad punitiva, y muchas de esas garantías
están consagradas en instrumentos normativos internacionales, cuyas disposiciones
complementan o suplen las omisiones en que incurre la Constitución. En el caso de nuestro
país, revisten especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran numerosas
disposiciones con contenido estrictamente penal.
Las relaciones entre el derecho penal y el derecho procesal se manifiestan en que el
segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar los delitos y para imponer sanción a
quienes aparezcan como responsables de su comisión. Regula, en efecto, los procedimientos
que han de utilizar el Ministerio Público y los tribunales para investigar los delitos y para
establecer la responsabilidad penal de sus autores; las garantías que han de rodear el
juzgamiento de las personas; los medios probatorios susceptibles de ser utilizados en la
comprobación de los delitos y en la determinación de las responsabilidades y las medidas
cautelares que los jueces pueden ordenar durante las substanciación de los procesos.

El derecho penal también se vincula muy estrechamente con el derecho


administrativo. Numerosos delitos tienden a la protección de intereses e instituciones
propios de aquel sector del ordenamiento, como es el caso de los delitos llamados
"funcionarios", que, en términos generales, sancionan las faltas en que pueden incurrir los
empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El derecho administrativo, por otra parte,
contempla un régimen sancionatorio paralelo al del derecho penal, puesto que la
Administración tiene potestad para aplicar sanciones disciplinarias (a quienes están sometidos
a ella mediante un vínculo de subordinación) y sanciones gubernativas (a cualquier
ciudadano). En muchos casos, frente a un mismo hecho ilícito surge tanto responsabilidad
penal como responsabilidad administrativa (leer artículo 20 del C. Penal).

Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser menos estrechas, no
dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan, básicamente, en que numerosos delitos tienen
su origen en la violación de preceptos civiles, como ocurre, por ejemplo, con el delito de
bigamia. Por otra parte, los delitos normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad
penal y civil, las cuales coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos diversos: el
castigo del culpable, en el primer caso; y la reparación del daño causado con la conducta
delictiva, en el segundo.

4. Las funciones del derecho penal

Prácticamente todas las opiniones doctrinales coinciden en que el derecho penal


cumple dos funciones: una de protección o tutela de aquellos intereses que son necesarios para
la existencia individual y para la convivencia social; y una función de motivación de las
conductas de los ciudadanos.
a) Función de protección2

¿Qué es lo que protege o pretende proteger la norma penal? A esta pregunta responden
de modo mayoritario los penalistas: el Derecho penal protege bienes jurídicos. Estos son
aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su
personalidad en la vida social. Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida
y la salud. A ellos se añaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y
aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros
ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad,
etc."

"A estos presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama bienes


jurídicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos
vienen en consideración los llamados bienes jurídicos comunitarios (o colectivos) que
afectan más a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias
personas individuales, y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurídicos
sociales o universales se cuentan la salud pública, la seguridad en el tráfico motorizado, la
organización política, etc.

Minoritariamente, algunos autores sostienen que el Derecho penal no protege bienes


jurídicos, sino la vigencia de las normas. El delito sería una lesión de la vigencia de las normas
y la pena la eliminación de esa lesión, restableciéndose así dicha vigencia.

b) Función de motivación.

El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve para motivar comportamientos


en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, una función motivadora, amenazando
con una pena la realización de determinados comportamientos considerados por las
autoridades de una sociedad como no deseables. Parece evidente que la función motivadora

2
Párrafo extractado de Muñoz Conde - García Arán: Derecho Penal, pp. 53-61
de la norma penal sólo puede comprenderse situando el sistema jurídico-penal en un contexto
mucho más amplio de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. Desde un
punto de vista sociológico, entonces, el derecho penal no es un fenómeno único y aislado,
sino, por el contrario, una de las muchas instancias del llamado control social.

La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de proteger los


bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, frente a los ataques que los miembros de
ésta puedan dirigirles. Esta función protectora es desempeñada por el Estado, penal, a través
de sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores éticos o, si se quiere, al
reconocimiento general de los mandatos normativos, pues sólo en su vigencia efectiva puede
descansar un clima de verdadero respeto a los bienes que se intenta proteger. En esta tarea
confluyen numerosas instituciones sociales que propenden a la internalización de dichos
valores o del contenido de las normas jurídicas. No sólo el Estado, sino que también la
familia, las organizaciones sociales, la Iglesia y otras muchas instituciones juegan un
importante papel a este respecto.

A su vez, cada una de estas instancias, no sólo da lugar a normas y cánones de


conducta que influyen y hasta configuran los comportamientos de los individuos. También dan
origen a diversas sanciones para el caso de su transgresión, las cuales pueden variar en su
naturaleza e intensidad. Este fenómeno de generación de cánones y expectativas de conducta,
y de sanciones para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interacción de los
individuos, e inseparable, por tanto, de la vida en comunidad. Toda sociedad comporta una
compleja trama de interacciones que, no sólo protegen y fomentan determinadas formas de
comportamiento, sino que también rechazan y desincentivan otras. Ambos aspectos
constituyen, así, un sistema orientado al control de las conductas individuales, que se basa en
la articulación, más o menos organizada, de las reacciones de los seres humanos, ante los
comportamientos de sus semejantes que confirman o frustran sus expectativas. El entramado
de reacciones adversas a que dan lugar las conductas que se estiman desviadas, considerado
en su conjunto, constituye lo que se denomina el control social.

Ahora bien, en este contexto es importante trazar las características definitorias del
control social ejercido por el derecho penal. Como primera aproximación, puede señalarse
que se trata de un control erigido para responder a los ataques contra los bienes jurídicos más
importantes y que, por lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecución se caracterizan
por su especial gravedad.
También es claro que se trata de un control de reacción y externo, es decir, posterior a
la conducta desviada, y que no se encamina a generar en el individuo adhesión a los valores
quebrantados, sino acatamiento de las normas de conducta. En ello se contrapone a los
controles de carácter interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como
propios, valores y conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan de él.

Sin embargo, el rasgo más destacado es el que concierne a su formalización. En


efecto, el derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que, tanto las conductas
amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian, deben ser establecidas con la mayor
claridad y precisión posibles. La persecución del delito, así como su procesamiento y examen
por parte del juez, son realizados sobre la base de reglas estrictas, establecidas con anterioridad
y que permiten controlar los actos y las decisiones llevadas a cabo por los diversos órganos
que intervienen en estas fases.

Precisamente, es misión del derecho penal constituir el elemento formalizador del


ejercicio del poder punitivo del Estado y procurar que las normas que rigen su actuación
protejan de la mejor manera posible a los individuos, frente a las posibles arbitrariedades, y
aun errores, que puede llevar aparejada su materialización a cargo de los órganos del poder
público.

5.- Evolución histórica del Derecho Penal.

Periodos que comprende: Podría decirse que en su evolución histórica, el derecho


penal ha pasado por cuatro etapas o periodos, que coinciden con los de la historia universal: A)
Período de la venganza privada o defensiva; B) Período teológico-político de la venganza
divina y pública; C) Período humanitario; y D) Período contemporáneo o científico: Estas
etapas no se han sucedido regularmente unas a otras y cada una de ellas se caracteriza más por
el predominio que por la influencia exclusiva de ciertos principios, concepciones o ideas. Aún
en la actualidad se advierten fenómenos de supervivencia. Ejemplo de lo anterior puede ser el
tratamiento jurídico del derecho penal en varios estados musulmanes o en Chile, el caso del
artículo 208 del CP que dispone que “si en virtud de falso testimonio se hubiere impuesto al
acusado una pena respectivamente mayor que las determinadas en el artículo precedente, se
aplicará la misma al testigo falso”. Este último ejemplo constituye un resabio de la ley del
talión. (“ojo por ojo/ diente por diente”)
a) Periodo de la venganza privada : Representa el punto de partida. Según la
opinión tradicional, en toda agrupación humana primitiva el ofendido por el delito o sus
parientes reaccionan contra el ofensor. Cuando la reacción proviene de la víctima, se habla de
venganza privada; cuando procede de los parientes, de venganza de la sangre. Esta reacción
instintiva era no sólo un derecho, sino un deber impuesto por la moral. La necesidad de
contener los desbordes de la venganza, que en un comienzo no conoció límites, hizo aparecer
sucesivas limitaciones. La primera es el talión, cuya máxima más conocida es “ojo por ojo;
diente por diente”, o sea, que no podía provocarse al hechor un mal más grave que el causado
por él a la víctima. El talión, reconocido como signo de barbarie, significó, no obstante, un
progreso, porque impuso un límite al instinto vengativo del hombre y moderó sus excesos. El
abandono noxal constituye una nueva limitación; consiste en la entrega del agresor al grupo
ofendido para evitar su reacción ofensiva. Más tarde aparece la composición, en virtud de la
cual, el ofensor es obligado a pagar al ofendido una indemnización, y éste obligado a recibirla
y a renunciar a la venganza. Algunos autores sostienen que el sistema de venganza privada no
funcionó al interior de cada grupo social, sino más bien, en las relaciones de los grupos entre
sí; y que el derecho penal, al interior de los conglomerados sociales no aparece sino cuando
éstos se cohesionan y se someten a la autoridad de un jefe que reúne en su persona todos los
poderes.

La costumbre, la religión, la magia y la moral son las fuentes de que emanan los delitos.

Entre los hechos más comúnmente sancionados como delitos por los pueblos primitivos
figuran el homicidio, reprimido porque tiende a debilitar el grupo; la brujería y el sacrilegio,
porque ofenden a las divinidades, a las cuales es necesario tenerlas agradadas; el adulterio,
porque destruye la presunción de paternidad, base de la consanguinidad, que es el lazo más
fuerte que une a los hombre primitivos; la violación de las reglas de la cacería, con el fin de
evitar la destrucción de las especies útiles.

La venganza privada desapareció, ya en la antigüedad, en aquellos países en que se organizó


un poder público fuerte que tomó a su cargo la represión del delito, especialmente en Grecia y
Roma; pero reaparece en la Edad Media como consecuencia de las invasiones de los bárbaros
y, sobre todo, como resultado de la disgregación del poder público durante la época feudal, y
se mantuvo a pesar de los esfuerzos desplegados por la Iglesia católica para eliminarla.

b) Periodo teológico-político de la venganza divina y pública: Entre los


pueblos del antiguo oriente, semitas y arios, el derecho penal tiene un sentido teológico. Para
los hebreos, el delito es esencialmente un pecado de desobediencia a la divinidad, y la pena,
una expiación purificadora impuesta en desagravio de la divinidad ofendida por parte de la
autoridad, en representación suya. Conforme a este criterio, la pena tiene un fin en si misma:
evitar los rigores de la venganza divina. La represión, aunque personal – lo que indica un gran
progreso- era extremadamente severa y consistía en la pena de muerte, por lo general.
En los países occidentales de Europa domina un principio distinto: el de la venganza pública.
Los delitos se sancionan, con mucha severidad, también para mantener el orden y afianzar la
seguridad pública, criterio imperante hasta el siglo XVIII y que tiene si no una justificación,
por lo menos una explicación, en la rudeza de las costumbre de la época medieval y moderna
y en el enorme desarrollo de la criminalidad.

Las características esenciales del derecho penal en el periodo de la venganza pública son las
siguientes:

b.1) Crueldad excesiva de las penas: las penas más frecuentes eran la muerte, la tortura y la
confiscación total o parcial de bienes. Las penas de cárcel que hoy son la regla general, sólo
adquieren fuerza a partir del siglo XVIII;

b.2) Falta de personalidad de las penas: las penas trascendían a la familia del condenado y la
responsabilidad criminal no se limitaba al hombre, sino que podía hacerse efectiva también en
los animales y en las cosas inanimadas. Por otra parte, la responsabilidad penal no se extinguía
con la muerte del condenado ya que eran frecuentes procesos seguidos en contra de cadáveres,
imponiéndoseles penas infamantes, por ejemplo, en efigie (ilustraciones o gravados que
aluden al actuar reprochable del condenado ya fallecido)

b.3) Desigualdad ante la ley: los nobles y los poderosos gozaban de privilegios penales
considerables, consistentes en la imposición de penas menos gravosas.

b.4) El proceso era secreto: no existían garantías procesales para los intervinientes y era
frecuente el uso de tormentos para conseguir confesiones;

b.5) Existía completa arbitrariedad judicial: los jueces estaban facultados para imputar hechos
y aplicar penas nos previstas con anterioridad; y

b.6) El derecho penal, muy vinculado a la religión, castigaba con severidad actos de
irreligiosidad que han desaparecido del campo penal (herejía, blasfemia, sacrilegio, ateísmo,
etc.). La separación de ambos ámbitos se consigue en occidente sólo a partir del Renacimiento
y llega a su término con la Revolución Francesa.

c) Periodo humanitario : En opinión de algunos autores, la reacción


humanitaria contra los excesos de la justicia penal se inicia con el Derecho Canónico. Su
influencia en los progresos del derecho penal es innegable. Desde luego, introdujo el derecho
de asilo para limitar la venganza privada; en lo procesal rechazó los tormentos y el duelo
judicial; por otra parte, incorporó el principio de la responsabilidad moral del delincuente,
fundada en el libre albedrío, y asignó a la pena, puramente expiatoria hasta entonces, un fin de
corrección y enmienda del penado, mediante su propio y espontáneo arrepentimiento.
Sin embargo, las influencias que determinaron la transformación del derecho penal son más
recientes: comenzaron con Hugo Grocio (1583-1645). Muchos filósofos y juristas abogaron
después por la reforma penal, entre ellos, Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau; sin embargo, el
verdadero renovador fue el italiano César Bonesana, marqués de Beccaria (1738-1794), que en
1764 publicó su célebre obra “Disertación sobre los delitos y las penas”, cuyo mérito radica en
la claridad y valentía con que fustiga la barbarie de las prácticas penales imperantes, en
contraste con los progresos culturales alcanzados en el siglo XVIII.

Inspirado en la filosofía racionalista dominante en la época, sostiene que el derecho de castigar


tiene como límite la justicia y la utilidad social. Por ello, las penas no pueden exceder las
estrictas necesidades de defensa social. De ello deduce la necesidad de atenuar las penas.
Beccaria es enemigo del tormento, de la pena de muerte – salvo en casos muy especiales - y
de las penas infamantes. Sostuvo que la pena debe ser proporcional a la gravedad del delito y
que si finalidad no es martirizar al culpable, sino defender a la sociedad, evitando que los
delincuentes reincidan y que los demás sigan su ejemplo; para el logro de estos objetivos
desarrolla los principios de publicidad, certeza y prontitud de las penas. Como garantías de los
ciudadanos frente a la justicia penal, propugna la legalidad de los delitos y de las penas, con lo
cual se evita la arbitrariedad y la inseguridad de las personas; el juzgamiento de los delitos
debe estar a cargo de los tribunales establecidos en la ley, como medio de evitar abusos de
poder; las leyes deben ser iguales para todos y los imputados no pueden ser considerados
como culpables antes de que se dicte sentencia condenatoria en su contra. Por último, como
principio de política criminal, advierte que más importante que la represión es la prevención
de los delitos.

Junto al movimiento reformista de Beccaria se desarrolló en Europa otro movimiento de


humanización de la justicia penal, aunque de menor amplitud, porque comprendió únicamente
a la reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John Howard (1726-1790). Siendo sheriff
del condado de Bedford pudo conocer las desastrosas condiciones en que se encontraban las
prisiones de Inglaterra; extendió sus observaciones por toda Europa y el 1777 publicó el libro
“Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales”.

Las ideas de Howard a pesar de haber sido acogidas con simpatía no pudieron fructificar
rápidamente en Europa debido a la situación internacional de la época. La reforma carcelaria
fue iniciada en Estados Unidos de América a partir de las ideas de Howard difundidas por
Benjamín Flanklin.

d) Período contemporáneo o científico : Corresponde a la época actual


y se inicia con la publicación de la obra del italiano Ezechia Marco Lombroso (1835-1909)

Lombroso dijo que las causas de la criminalidad son de acuerdo con la forma, causas físicas
y biológicas.
Un aspecto particularmente difundido de la obra de Lombroso es la concepción del delito
como resultado de tendencias innatas, de orden genético, observables en ciertos rasgos
físicos o fisonómicos de los delincuentes habituales (asimetrías craneales, determinadas
formas de mandíbula, orejas, arcos superciliares, etc.). Sin embargo, en sus obras se
mencionan también como factores criminógenos el clima, la orografía, el grado de
civilización, la densidad de población, la alimentación, el alcoholismo, la instrucción, la
posición económica y hasta la religión

Un rasgo llamativo en su obra es la crudeza con que expone algunas de sus conclusiones,
que resulta aún más chocante a la luz de las ideas que predominan en la criminología luego
del ocaso de la escuela positiva. Esta crudeza puede deberse a la tendencia positivista a
despojar el discurso científico de toda otra consideración aparte de la mera descripción de
la realidad, eludiendo juicios morales o sentimentales.

Por ejemplo, refiriéndose a lo que él llama la terapia del delito, dice:

"En realidad, para los criminales natos adultos no hay muchos remedios: es
necesario o bien secuestrarlos para siempre, en los casos de los incorregibles, o
suprimirlos, cuando su incorregibilidad los torna demasiado peligrosos"

Otro rasgo característico de la obra de Lombroso es la precariedad de su método científico.


Frecuentemente, de la observación empírica, a veces sobre la población y relaciones de
causalidad escasamente fundadas. Por ejemplo, de la comparación entre la temperatura
anual media en las distintas provincias de Italia y el índice de homicidios en cada una de
ellas concluye Lombroso que el calor favorece este tipo de delitos.

La posición según la cual los delitos son producto de estos diversos factores determinantes,
lleva lógicamente a proponer un código penal que los prevea y ajuste las condenas a la
existencia de esos mismos factores, dejando de lado las preocupaciones de la llamada
dogmática penal. La pena tiene como objetivo según Lombroso la defensa social, entendida
como neutralización del peligro que para la sociedad representan ciertos individuos que no
pueden dominar sus tendencias criminales. Al mismo tiempo, tiene el fin de intentar una
readaptación en los casos en que fuera posible.

La concepción de Lombroso torna irrelevante el estudio de la imputabilidad del sujeto,


puesto que –según se deriva lógicamente de sus postulados– todos los criminales son
inimputables, y cuanto menor sea su responsabilidad, mayor es su peligrosidad. Esta idea se
opone agudamente a las concepciones más frecuentes entre abogados y juristas, a quienes
Lombroso criticó, sosteniendo que pretendían aminorar la pena precisamente para los
individuos más peligrosos.

No obstante lo cuestionable de las teorías de Lombroso constituyen, sin embargo, el punto de


partida a la aparición de las ciencias en el campo penal que es lo que, en definitiva, caracteriza
a este último período.
6.- El principio de culpabilidad

En su acepción más amplia el término culpabilidad se contrapone al de inocencia. En


este sentido, bajo la expresión principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes límites a la
potestad penal, que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que quien la sufre
pueda ser "culpado" por el hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no
se haga responsable al sujeto por delitos ajenos. En segundo lugar, no pueden castigarse
formas de ser (o "personalidades"), puesto que la responsabilidad de su configuración por
parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas o hechos. Más no basta requerir
que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de
él; es necesario, además, que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y
evitarse (que pueda existir culpa o imprudencia). Por último, para que pueda considerarse
culpable el hecho doloso o culposo, ha de poder exigírsele al autor un comportamiento distinto
del realizado.

"Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena


parte de la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso
del individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al
individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose según el derecho. Ello guarda
también relación con una cierta seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que
dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas, no va a ser castigado. Se
opondría a estas ideas poder castigar a alguien que es inocente, castigarlo por un hecho de otro
o por un hecho imprevisible o inevitable. La exigencia de igualdad real de todos los
ciudadanos, que también afecta a lo anterior, sirve de base a la prohibición de castigar a un
sujeto que no alcanza el nivel de motivabilidad normal previsto por la ley"3.

Aunque son muy numerosas las manifestaciones o concreciones del principio de


culpabilidad, la doctrina suele destacar, con especial énfasis, cuatro de ellas: responsabilidad
personal, responsabilidad por el hecho, responsabilidad subjetiva y presunción de inocencia.
Ello, en modo alguno, quiere decir que el principio de culpabilidad se agote en estas
manifestaciones, porque su significado, como ya hemos visto, es mucho más amplio que el
que fluye de ellas.

a) Responsabilidad personal

3
Párrafo extractado de Mir Puig: Derecho Penal, pp. 79-81.
Este principio se traduce en que la responsabilidad penal es estrictamente individual,
lo cual se opone a la idea de responsabilidad colectiva que fue común en otras épocas, en que
el castigo por un delito solía recaer no sólo en quien lo había ejecutado, sino también en la
familia o grupo al que aquél pertenecía. En la actualidad, en cambio, es un principio
universalmente aceptado, el de que nadie puede ser hecho responsable si no ha tenido
intervención directa en el delito que motiva la imposición de una pena. Desde otro punto de
vista, la idea de responsabilidad personal implica que sólo los seres humanos pueden delinquir
y, en consecuencia, ser penalmente responsables; excluyéndose la posibilidad de que los entes
colectivos incurran en esta clase de responsabilidad. Excepcionalmente pueden ser
sancionadas las personas jurídicas a través de sus representantes. Para ello, en Chile debió
existir una ley especial que así lo contemplara y sólo para ciertos delitos.

El artículo 58 del Código Procesal Penal establece la regla general en esta materia, según
la cual la acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito y que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva
en las personas naturales. Por las personas jurídicas, en consecuencia, responden por regla
general los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que las afectare.

La ley 20.393, establece una excepción a esta regla general al establecer una
responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas respecto de los delitos previstos
en el artículo 27 de la ley No19.913, en el artículo 8° de la ley No18.314 y en los artículos
250 y 251 bis del Código Penal; el procedimiento para la investigación y establecimiento de
dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución
de éstas.

Las figuras típicas que dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas son:

a) Lavado de dinero.

b) Financiamiento del terrorismo.


c) Cohecho de funcionarios

d) Existen situaciones especiales de responsabilidad penal de las personas jurídicas además


en los delitos de asociación ilícita y asociación ilícita para el lavado de dinero.

Conforme al sistema que establece la reforma, para los efectos de estas figuras típicas
determinadas, no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código
Procesal Penal, es decir, existe responsabilidad penal de las personas jurídicas.

b) Responsabilidad por el hecho

Implica que las personas sólo responden penalmente por las conductas que hubieren
ejecutado, y no por actitudes internas, como las simples creencias o intenciones, o por
condiciones de índole personal. En otras palabras, no hay delito mientras las intenciones no se
concreten en acciones externamente apreciables. Este postulado impone un importante límite
al legislador puesto que, necesariamente, ha de estructurar la tipificación de los delitos en
torno a una conducta concreta, estándole impedido estructurarlos sobre la base de simples
características personales del autor. Por eso se dice que el actual es un derecho penal de
actos, en contraposición a la idea de derecho penal de autor, que algunos afirmaron como
válida en otras épocas históricas, ya con motivaciones políticas, ya con pretensiones
científicas.

c) Responsabilidad subjetiva

Este postulado implica que la responsabilidad penal ha de basarse, necesariamente,


aunque no de modo exclusivo, en una valoración acerca de la actitud anímica del sujeto en
relación con el hecho ejecutado. En otras palabras, no basta con que el sujeto haya sido el
causante del resultado ilícito, sino que, además, se requiere examinar si estaba en condiciones
de preverlo y si quiso o no su producción. En otras palabras, de lo que se trata es de que el
delincuente sea tratado como persona, es decir, como individuo dotado de razón y de libertad,
y no como mero instrumento capaz de producir un resultado: un animal también puede
"causar" la muerte de una persona, pero sólo el hombre es capaz de querer y de prever esa
muerte. El concepto de responsabilidad subjetiva se opone al de responsabilidad objetiva, en
virtud del cual las personas han de responder por el solo hecho de encontrarse en una
determinada situación, aunque no haya podido prever siquiera la ocurrencia del resultado que
motiva la imposición de una pena.

Violan este postulado los denominados delitos calificados por el resultado (ejemplo:
art. 474 inciso final del Código Penal), en los cuales concurre, junto con un delito base
cometido con dolo o culpa, un resultado respecto del cual no es necesario probar si hubo
dolo o culpa, bastando la sola relación de causalidad.

d) Presunción de inocencia

El postulado de presunción de inocencia implica que todo individuo ha de ser tratado


como inocente, es decir, como si no tuviera responsabilidad alguna en el hecho que se le
imputa, mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras,
las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de derechos
personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya comprobado la
culpabilidad del autor del hecho delictivo; mientras ello no ocurra, nada justifica la aplicación
de unas consecuencias tan gravosas para los derechos individuales. Porque aun durante la
sustanciación del proceso, y por muchos indicios que haya sobre la culpabilidad de un
individuo, su propia condición de persona obliga a tratarlo como inocente.

Consagración constitucional

Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la exigencia de


culpabilidad -al menos no en términos tan claros como lo hace respecto del principio de
legalidad-, sí, en cambio, es indiscutible que cuenta con reconocimiento a nivel constitucional.
Por una parte, porque el postulado general de culpabilidad (y lo propio cabe decir de sus
manifestaciones concretas), es, sin duda, una proyección de la idea de dignidad humana, de
modo que la previsión constitucional de este último valor cubre todo el espectro de garantías
que son inherentes al principio de culpabilidad.
Por otra parte, el artículo 19 Nº3, inciso sexto, de la Constitución prohíbe presumir de
derecho la responsabilidad penal. Este precepto, por razones que explicaremos más adelante,
importa la garantía de no ser sancionado a menos que se establezca judicialmente la totalidad
de los presupuestos necesarios para que surja esa forma de responsabilidad; y, entre ellos,
indudablemente, están todos los requerimientos de imputación subjetiva que supone el
principio de culpabilidad. Aunque también es menester reconocer que esta disposición
constitucional, por sí sola, no permite afirmar que el principio de culpabilidad tiene
consagración en la Carta Fundamental, porque no señala que la culpabilidad sea presupuesto
de la responsabilidad penal.

Respecto de la presunción de inocencia, además de las razones que acabamos de


anotar, su vigencia en nuestro país deriva de su consagración tanto en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
documentos que han sido incorporados al ordenamiento jurídico chileno con una jerarquía
equivalente a la de los preceptos constitucionales.

CAPITULO II

LA LEY PENAL
1.- Fuentes del Derecho Penal

1.1.- Fuentes Directas e Indirectas

La palabra “fuente” etimológicamente significa origen, inicio. Desde un punto de


vista jurídico, entonces, las fuentes del derecho corresponden a aquéllas en las cuales el
Derecho se sustenta para demarcar su contenido y extensión. En razón de ello se puede
afirmar que fuente del derecho penal es todo medio que sirve para establecer, interpretar o
aplicar la norma penal.

Desde un punto de vista jurídico, asimismo, la clasificación de fuentes del derecho


penal más relevante distingue entre fuentes directas y fuentes indirectas. La primera de ella,
también denominada inmediata, incluye a la Constitución Política de la República y a la ley
penal. La Constitución constituye el núcleo jurídico en base al cual debe homologarse todo
el Derecho del país y, la ley, la fuente del derecho penal cuantitativamente más relevante.
Con ello se quiere decir que todo cuanto se encuentra normado respecto del derecho penal
se encuentra contenido, esencialmente, en la Constitución y las leyes respectivas. Ello, en
atención al principio de la legalidad que constituye un pilar esencial del derecho penal.

A la teoría general de la ley penal nos referiremos luego del análisis de la


Constitución y de las fuentes indirectas.

Las fuentes indirectas del derecho penal constituyen tales sólo en cuanto ayudan o
inducen la dictación o interpretación de las normas constitucionales y legales pero no
implican un mandamiento general y coactivo, como lo hacen las segundas. Estas fuentes
indirectas, entonces, son la costumbre, la doctrina de los autores, la jurisprudencia, el
derecho histórico, el derecho comparado y los autos acordados.

1.2.- La Constitución Política de la República como Fuente Directa del Derecho


Penal. Los Tratados Internacionales.

Si bien, desde un punto de vista cuantitativo la fuente principal del derecho penal es
la ley, ésta debe siempre ajustarse estrictamente a ciertos parámetros generales de rango
jurídico superior contenidos en la Constitución Política de la República de suerte tal que, si
ello no sucede, podrá pedirse la declaración de ilegalidad por inconstitucionalidad para ante
el Tribunal Constitucional (Art. 82 N°6 de la Constitución)
Así las cosas, el derecho penal encuentra en la Constitución Política de la República
y en la normativa Constitucional anexa una fuente importantísima cuyo estudio resulta hoy
imprescindible.

En efecto, el Derecho vive hoy un paulatino, pero permanente proceso de


constitucionalización, esto es, en la actualidad con mayor frecuencia la resolución de los
casos difíciles se busca directamente en normas de origen constitucional y no legal, al
estimarse que aquéllas priman por sobre las éstas. Si ello es así, debemos entender que será
ineludible el estudio de la Constitución para una acertada resolución de los casos que se nos
presentan, particularmente en materias de derecho penal o en aquéllas en que se estime que
hay una infracción a alguna de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19°
de la Carta Fundamental. Existen, pues, importantísimas materias que estudiaremos en su
oportunidad que tienen por fuente primera a la Carta Fundamental. Por ejemplo, El Poder
Judicial, El Ministerio Público, El Tribunal Constitucional, las normas básicas sobre
igualdad ante la ley, el derecho a la defensa jurídica, los recursos constitucionales de
amparo y de protección o el derecho a un procedimiento y una investigación racionales y
justos.

Del mismo modo, a partir de la norma del artículo 5° de la Constitución Política de


la República los tratados internacionales ratificados por Chile constituyen fuente innegable
del derecho penal y procesal penal en la medida que ellos regulan materias de carácter
funcional y/u orgánicas. Especial importancia han tenido, entre otros, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional de los
Derechos del Niño.

Principios como el del justo y debido proceso, el derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable, o la limitación de la prisión preventiva, son todos criterios plasmados en
diversos tratados internacionales por lo que, tales disposiciones, han debido adecuarse al
derecho nacional.

Así pues, los casos más complejos de ser resueltos a causa de sus dificultades
penales y/o procesales hoy suscitan debates referidos a cuestiones contempladas en normas
internacionales. Por ejemplo, la aplicabilidad o no de la ley de amnistía de 1978 en casos
sobre presuntas violaciones a los derechos humanos ha dependido en gran medida de la
opinión que se tenga en cuanto a si tales casos constituyen o no crímenes de lesa
humanidad conforme al Derecho Internacional Público.

1.3.- La Costumbre
La costumbre como fuente de derecho es la repetición de actos uniformes por un
tiempo más o menos prolongado con la convicción de que su realización obedece a una
necesidad jurídica. Se compone de dos elementos. Uno de carácter objetivo que es el uso,
esto es, la expresión de actos uniformes que se repiten por un tiempo más o menos
prolongado y por un gran número de sujetos; y otro de carácter subjetivo que es la
convicción jurídica. Esto significa que los actos deben repetirse en forma constante,
porque los sujetos están convencidos de que es obligatorio obrar de esa manera. En nuestro
Derecho la costumbre no es propiamente una fuente indirecta de Derecho, porque en Chile
sólo tiene valor cuando la ley establece su aplicación (costumbre secundum legem); sin
embargo, aún en este supuesto la costumbre sólo tiene aplicación en el ámbito del derecho
privado tal como lo dispone el artículo 2° del Código Civil (“la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite expresamente a ella”)

El derecho penal y procesal penal se encuentran insertos en el ámbito del derecho


público y, en éste, la costumbre no tiene cabida. Lo que sí tiene aplicación en el derecho
procesal penal son los usos y prácticas procesales. Los usos son rutinas o destrezas
forenses que se producen en la tramitación de un proceso. Por ejemplo; “sumar” o resumir
en el encabezado de un escrito civil el contenido del mismo, expresando: A lo principal; al
primer otrosí; al segundo otrosí.

Las practicas procesales, en cambio, son de menor entidad, porque no tienen el


elemento convicción jurídica, esto es, no obedecen a una necesidad jurídica. Por ejemplo,
en un tribunal penal el fiscal, víctima, querellante, imputado y defensor tienen un lugar
predeterminado por la práctica para ubicarse en la sala.

Finalmente, cabe señalar que la omisión de los usos y prácticas procesales no


implican una infracción de la ley en la medida que se cumpla claramente con el sentido de
esta última. En lo penal de fondo, sin embargo, los usos y prácticas no tienen cabida alguna
por la vigencia del principio de la legalidad.

1.4.- La Doctrina de los Autores

Es la ciencia del derecho penal y procesal penal. No es fuente directa de la norma,


pero en el derecho chileno ha sido una fuente indirecta de incuestionable importancia.
Gracias a los primeros estudios e investigaciones de la doctrina el derecho penal ha
adquirido la autonomía, independencia y base científica que exhibe hoy. Ella ha inspirado
las reformas procesales y penales en la mayor parte del mundo y ha servido de antecedente
fundamental para el desarrollo de la ley penal.
La doctrina de los autores se materializa en sus obras, esto es, en los libros que han
escrito. Entre ellos, los que aparecen con investigaciones y desarrollos temáticos más
notables ejercen una influencia enorme al momento de resolverse “un caso difícil” por parte
del órgano jurisdiccional. Tanto es ello así, que cuando una sentencia debe pronunciarse
respecto de puntos muy confusos o discutibles es habitual que los jueces hagan citas de
libros en los que se apoya su decisión a fin de darle mayor consistencia al fallo. Doctrina
influyente ha sido, por ejemplo, la de Roxin, Jacobs, Binder.

En Chile podemos mencionar los valiosos aportes de obras como las de los
profesores Fontecilla, Labatut, Etcheverry, Novoa, Cury, etc.

1.5.- La Jurisprudencia

Entendemos por jurisprudencia al conjunto se sentencias dictadas en forma


constante por los tribunales de justicia respecto de un mismo punto, a partir de las cuales se
desprende una interpretación que se mantiene más o menos invariable en el tiempo.

Por ejemplo, el artículo 98 del Código Penal dispone que el plazo para declarar la
prescripción de una pena o sanción impuesta a un imputado comenzará a correr desde la
fecha de la sentencia de término. La redacción de esta norma ha dado lugar a diversas
interpretaciones, pero, en definitiva, han sido los fallos sucesivos de los tribunales
superiores de justicia los que han ido consolidando el criterio en orden a que dicho plazo
debe ser computado desde la fecha de la dictación de la sentencia que impuso la pena y no
desde la fecha de su notificación o desde que el fallo quedó ejecutoriado en los términos del
artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Por ende, la jurisprudencia va recogiendo los nuevos usos y costumbres de la


sociedad que están en constante cambio y transformación, lo que permite la renovación e
integración del derecho. Esto se constata cuando la ley escrita permanece intacta sin
modificaciones, impidiendo con su rigidez, el reconocimiento de los cambios sociales. La
adaptación a los nuevos tiempos la logran los tribunales que están “diciendo el derecho”
todos los días, mientras el legislador sólo lo hace al momento de aprobar una ley.

Conforme al principio de la división de los poderes al órgano jurisdiccional no le


corresponde crear derecho, pues tal rol le corresponde al Poder Legislativo. Este principio
se encuentra claramente establecido en el artículo 3° del Código Civil que indica que sólo
le cabe al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio y las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronuncien. Así las cosas, la jurisprudencia no constituye fuente directa del
derecho penal o procesal penal, pero es base fundamental de la práctica del Derecho. En
otras palabras, la jurisprudencia señala la forma y el modo en que los tribunales aplican o
interpretan el Derecho, por lo que la sensatez sugiere analizar esta jurisprudencia antes de
asumir un caso difícil.

Distinto es el caso del sistema procesal anglosajón (Estados Unidos de América,


Inglaterra), pues en él rige el derecho consuetudinario (Common Law) basado
principalmente en la jurisprudencia de los tribunales. Así las cosas, en este sistema el juez
sí crea derecho al reconocer la vinculación jurídica de la costumbre, esto es, de las
sentencias anteriores sobre un caso análogo.

Si hay una ley escrita (statute o act) el juez debe preferir ésta, pero interpretándola
en la sentencia e interviniendo de esta manera en la formación de la norma jurídica. Lo
importante es que a partir del case law (precedente) surge el principio o regla que
constituye la norma general y obligatoria.

La obediencia al case law, sin embargo, ha disminuido bastante últimamente a raíz


de la aparición de leyes escritas – algunas incluso con vigencia federal en el caso de los
Estados Unidos de América – y a causa de la alteración de los precedentes por parte de los
tribunales superiores, en especial, en materias de derecho público.

1.6.- El Derecho Histórico

Las fuentes históricas si bien pueden importar más a la Historia del Derecho, lo
cierto es que el estudio de tales normas permite muchas veces interpretar de mejor modo las
normas actualmente vigentes. Así por ejemplo, debemos excluir cualquier interpretación de
una ley vigente que nos lleve a una conclusión propia de una norma ya derogada sobre el
mismo asunto.

1.7.- El Derecho Comparado

El derecho comparado que comprende al derecho extranjero también ayuda a


comprender e interpretar las normas procesales, particularmente, en aspectos referidos a la
teoría general del derecho procesal penal. Ello tiene especial importancia en la actualidad a
partir del fenómeno de la globalización, en virtud de la cual, muchas instituciones jurídicas
y procesales tienen fuertes nexos en todo el planeta, de modo que no puede prescindirse de
un estudio comparado para realizar una interpretación de ciertas instituciones procesales.
Un importante ejemplo respecto de esto último se encuentra en la normativa procesal penal
referida al derecho humanitario derivado de los conflictos bélicos entre países e incluso
internos.

1.8.- Los Autos Acordados

Los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones)


tienen como facultades anexas a la jurisdiccional, las facultades conservadora, disciplinaria
y económica. Esta última alcanza todas las disposiciones que se dictan, generalmente,
mediante oficios o circulares para el mejor funcionamiento del sistema judicial y, de entre
éstas, destacan los autos acordados, esto es, acuerdos adoptados en el pleno del tribunal
respectivo para el mejor cumplimiento de las normas procesales y del servicio judicial.
Estos autos acordados generalmente llenan vacíos no regulados en la ley, tienen carácter
general y obligatorio y, obviamente, no pueden exceder de los parámetros regulados en la
ley.

Como se ha sostenido, pues, la naturaleza jurídica de los autos acordados es


puramente administrativa y emana de las facultades económicas de los tribunales superiores
de justicia. Ejemplos de importantísimos autos acordados de relevancia procesal penal son
los siguientes: sobre la forma de las sentencias de 1920; sobre la tramitación de los
recursos de protección y amparo; y el que regula la indemnización constitucional por error
judicial de 1983

Especial importancia reviste en esta materia los diversos autos acordados


pronunciados por la Corte Suprema que han regulado las normas de ajuste y los factores
orgánicos asociados a la implementación de los tribunales de la reforma procesal penal
chilena.

2.- El principio de legalidad penal. Concepto y fundamentos

2.1.- Sentido y alcance


"El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado
de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los
ciudadanos, que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado
intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley".

"Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en


diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas garantías individuales. De
esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que
no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre
establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad
de los delitos y de las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo nullum
crimen, nulla poena, sine lege (cuya formulación corresponde a Feuerbach)".

"Se trata de un principio cuya plena consolidación pertenece al nacimiento del derecho
penal moderno, si por tal entendemos el propio del Estado liberal. Y, asimismo, nos
encontramos ante un principio plenamente asumido por la comunidad internacional, como
demuestra su acogimiento en los acuerdos supranacionales más importantes de nuestro tiempo
(Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.)"

"Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio
de legalidad en la aplicación de una pena... Precisamente para evitar que el principio de
legalidad sea una declaración vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que
generalmente se resumen en la necesidad de que sea escrita, previa a la realización de los
hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las
características del hecho punible".

"Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de legalidad de los
delitos y las penas, contiene, en primer lugar, las denominadas garantías criminal y penal,
lo que se corresponde con la originaria formulación de dicho principio. Estas garantías
actúan en el momento de la definición legal de los delitos y las penas y en el de la decisión
sobre la responsabilidad penal y la pena aplicable. Pero a ellas se han añadido otras que
operan en momentos distintos; concretamente, el principio de legalidad exige también que
la decisión sobre la responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante
un proceso establecido legalmente y por los órganos judiciales (legalmente) competentes,
en cumplimiento de lo que se conoce como garantía procesal y jurisdiccional. Por último
se exige también que la pena impuesta se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes,
exigencia que constituye la llamada garantía de ejecución".

"Se trata, por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley
y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles
serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser
aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles".

2.2.- Fundamento político

Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad penal tiene
antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigüedad clásica, prima el criterio según el cual
dicho postulado, según la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que
triunfa con la Revolución Francesa. En este sentido, y aun cuando opera como importante
factor de seguridad o de certeza jurídica, como presupuesto para un trato igualitario de los
ciudadanos y hasta como instrumento de prevención general, aquél ha de ser visto antes que
nada, como un instrumento de garantía del individuo frente a la actuación de los poderes
estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un límite al ejercicio de la potestad
sancionatoria, en cuya virtud el individuo no se vea expuesto sino a la reacción penal
establecida en una ley, única expresión legítima de la voluntad popular.

En tanto que instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa


como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la
actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos
serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte,
tampoco es libre al momento de incriminar conductas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel
principio le está vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce
tal prerrogativa.

2.3.- Consagración constitucional


La Constitución chilena consagra la totalidad de las "garantías" que van implícitas en
la idea de legalidad.

El artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Constitución, en efecto, dispone que "ningún


delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración,...". Este precepto constitucional, como se desprende de su simple lectura, al
disponer que los delitos y las penas sólo pueden ser establecidos en normas de jerarquía legal,
consagra de modo expreso tanto la llamada garantía criminal como la garantía penal.

Consagra, asimismo, la Constitución la llamada garantía jurisdiccional, al disponer, en


el artículo 19 Nº 3 inciso quinto, que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado"; haciendo suya, de ese modo, la
exigencia de legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las
sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.

Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de


ejecución, ella, sin lugar a dudas, se deduce de las propia garantía penal, puesto que si la
sanción ha de estar prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no distinguiendo la
norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que ha ésta
de ser aplicada o ejecutada. Además, puesto que la ejecución penitenciaria es, en Chile,
competencia de la autoridad administrativa, ésta queda, indudablemente, sometida al
requerimiento genérico de legalidad contenido en el artículo 7º inciso primero de la propia
Constitucional.

Finalmente, las normas constitucionales también dan cabida, como tendremos ocasión
de ver pronto, a las principales manifestaciones o derivaciones del principio de legalidad, esto
es: reserva de ley, exclusión de la analogía, irretroactividad y taxatividad.

2.4.-Manifestaciones del principio de la legalidad.

Como ya hemos explicado, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos


fundamentales del ordenamiento jurídico penal: desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo, se traduce en una exigencia de ley respecto del delito y de la pena (garantía
criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo, implica exigencia de ley
respecto del tribunal y del procedimiento (garantía procesal) y desde el punto de vista del
derecho penal ejecutivo, importa exigencia de ley respecto de la forma en que han de
ejecutarse o cumplirse las penas (garantía de ejecución).

Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de


legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cinco
manifestaciones concretas de aquel postulado: principio de reserva de ley, principio de
irretroactividad, principio de exclusión de la analogía, principio de taxatividad y principio non
bis in idem.

a).- Principio de reserva de ley

Este postulado implica que la ley es la única fuente admisible en el campo del derecho
penal, al menos en lo que respecta a la tipificación de los delitos y al establecimiento de
sanciones. En otros países (por ejemplo, en España), las normas penales se cuentan entre
aquellas que requieren de ley orgánica, lo cual implica una exigencia de quórum más elevado
que el normal, para los efectos de su aprobación. La Constitución chilena, sin embargo, no
formula una exigencia en tal sentido, de modo que basta una ley ordinaria.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, fue muy común


que se crearan delitos y se establecieran penas a través de decretos con fuerza de ley, y aún
hoy siguen vigentes algunos textos normativos de esa índole que incluyen tipos penales. A
partir de la entrada en vigencia de la Constitución actual, sin embargo, los decretos con fuerza
de ley no pueden ser utilizados como fuente para el establecimiento de delitos y penas, porque
aquélla, junto con regular el tema de la delegación de facultades legislativas, dispone que este
procedimiento no es admisible respecto de "materias comprendidas en las garantías
constitucionales" (art. 61 inciso 2º). Y bien sabemos que la pena siempre importa limitación
de tales garantías y que el propio principio de legalidad penal, como veremos luego, es
también una garantía constitucionalmente reconocida.

Respecto de los decretos leyes (disposiciones sobre materias de ley, emanadas del
Ejecutivo en períodos de anormalidad institucional), que también han sido utilizados en Chile
como fuente de delitos y penas, la práctica legislativa y judicial tiende a reconocerles validez:
la primera, en cuanto ha modificado o derogado textos normativos de esa clase; y la segunda,
en cuanto los ha aplicado en reiteradas ocasiones. Lo doctrina, en general, sostiene que, a
pesar de ser actos que emanan del Poder Ejecutivo, debe reconocérseles validez, ya que no es
posible privar al país de iniciativa legal durante los períodos en que el Congreso no está en
funciones, siendo indispensables, incluso, para superar el período de inestabilidad política que
motiva su dictación.

Finalmente, como consecuencia del principio de reserva de ley queda descartada la


posibilidad de aplicar cualquier otra fuente que no sean las normas emanadas del Poder
Legislativo. Sin embargo, suele atribuirse a la jurisprudencia y la doctrina el carácter de
fuentes mediatas o indirectas del derecho penal, en cuanto pueden influir en la forma de
interpretar y aplicar los preceptos legales y en cuanto, indudablemente, influyen en los
procesos de reforma del derecho vigente.

b).- Principio de exclusión de la analogía

Como se sabe, la analogía consiste en solucionar un problema que no está


expresamente resuelto en la ley, utilizando una norma que regula una situación similar, pero no
idéntica.

Las normas jurídicas están destinadas a regir situaciones que han de ocurrir con
posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia. Por este motivo, siendo ilusorio que el
legislador pueda prever la totalidad de las situaciones futuras, siempre habrá hechos carentes
de regulación (las llamadas lagunas o vacíos legales).

La propia ley reconoce esta situación, en el artículo 10 inciso segundo del Código
Orgánico de Tribunales, al disponer que, reclamada la intervención del órgano jurisdiccional
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá aquél "excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión"; y en el
artículo 170 Nº 5 del C. de Procedimiento Civil, al disponer que, a falta de ley, los fallos
deberán basarse en los principios de equidad.
En materia penal, sin embargo, tales disposiciones no son aplicables, porque aquí no
cabe hablar de lagunas o vacíos legales: en virtud del principio de legalidad, las conductas
humanas que no están expresamente contempladas en una ley, no constituyen delito y deben
quedar impunes, por mucho que sean moralmente reprobables, o, aun, ilícitas desde el punto
de vista de otros sectores del ordenamiento jurídico. Esto, por cierto, conduce a afirmar que
en el campo del derecho penal queda excluida la analogía, como fuente para el establecimiento
de delitos o sanciones.

La prohibición de la analogía rige, sin duda, respecto de todas aquellas


disposiciones penales que fueren perjudiciales a los intereses del inculpado (la llamada
analogía in malam partem). Esto, obviamente, es consecuencia directa del principio de
legalidad, cuya connotación garantista impide aplicar analógicamente las normas que
fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas
circunstancias. Pero si bien es unánime el rechazo de la analogía perjudicial, no cabe decir
lo mismo respecto de la llamada analogía in bonam partem o beneficiosa para el inculpado
(por ejemplo, aquella que aplica de modo analógico una norma que puede llevar a su
absolución o a la aplicación de una pena más benigna)

La opinión mayoritaria sostiene que esta última forma de analogía también debe ser
excluida, porque, al establecer las conductas susceptibles de ser sancionadas como delito, el
legislador ha emitido un juicio sobre todas las conductas humanas, determinando cuáles han
de ser sancionada y cuáles no; y, en el caso de las primeras ha dictaminado acerca de la forma
e intensidad que ha de revestir el castigo. De ahí, pues, que el hecho de dejar de imponer una
sanción, como así también el de imponer una menos rigurosa, impliquen -en concepto de
muchos autores- torcer por vía jurisdiccional una voluntad legislativa (que es expresión de la
voluntad popular), claramente manifestada en el texto de la ley.

La opinión favorable a la admisión de la analogía in bonam partem puede fundarse en


que la Constitución, al consagrar el principio de legalidad, se refiere únicamente a que "ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley..." (art. 19, Nº 3, inciso séptimo).
Como dicho precepto únicamente prohíbe establecer un castigo al margen de la ley, podría
sostenerse que la utilización del criterio analógico para los efectos de absolver o para
establecer un trato más favorable, no estaría cubierta por la prohibición constitucional.
Asimismo, en apoyo de esta posición, podría argumentarse que el verdadero sentido del
postulado de legalidad (concebido como garantía política en favor del ciudadano, más que
como instrumento de certeza jurídica), es restringir al máximo la intervención punitiva del
Estado, y que es, precisamente, a este objetivo al que tiende la analogía in bona partem.
c).- Principio de irretroactividad penal

Este postulado implica que las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas
con posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto
retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad.

Este principio tiene plena consagración en el artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la


Constitución, el cual dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca
al afectado". En otras palabras, se consagra la irretroactividad de las normas que fundan la
responsabilidad penal y la de aquellas que establecen un trato más gravoso en perjuicio del
inculpado, pero el mismo precepto constitucional permite la aplicación retroactiva de aquellas
normas que operan en un sentido favorable a sus intereses.

Si bien es cierto, que este postulado suele vincularse primordialmente con el


fundamento político del principio de legalidad, es innegable que aquél cumple un importante
rol como garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no
será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al
momento de actuar.

d).- Principio de taxatividad

También llamada principio de tipicidad y principio de determinación, esta garantía


implica que las leyes penales han ser redactadas en términos estrictos y precisos, de modo
que no den lugar a dudas acerca de la situación que pretenden regular. El principio de
legalidad, por cierto, carecería de toda eficacia si bastara con cumplir la formalidad de que
el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no se exigiera, al
mismo, tiempo que ésta precisara nítidamente el hecho sancionado y la pena
correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable para la
plena vigencia del principio de legalidad penal.

Este principio, al igual que los anteriores, figura en el artículo 19 Nº 3 de la


Constitución, cuyo inciso final prescribe que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".

La exigencia constitucional se cumple, únicamente, cuando la descripción de la


conducta se hace en términos tales, que no dan lugar a más de una interpretación acerca de lo
que se desea incriminar. Asimismo, deberá tratarse de términos que se basten a sí mismos, de
manera que no sea necesario recurrir a otros antecedentes para fijar su sentido y alcance.
Desde el punto de vista gramatical, la conducta tendrá que expresarse con un verbo
autodenotativo, es decir, que indique por su mismo cuál es comportamiento humano que
trasunta. No basta, en consecuencia, con fórmulas verbales de índole formal, como por
ejemplo, infringir, transgredir, burlar, etc.

2.5.- El concepto de la ley penal.

Como ya hemos visto, la Constitución y la ley penal constituyen en nuestro


ordenamiento jurídico la fuente principal de nuestra disciplina. La ley penal es, por su
parte, aquélla que se encuentra contenida de diversos cuerpos normativos, regulando los
diferentes aspectos que constituyen el objeto del derecho penal y procesal penal. Cuando
hablamos de “ley”, nos referimos al mismo concepto del derecho civil. Planiol, la definía
como una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad
pública y sancionada con la fuerza. Una definición ya célebre es la que hiciera Andrés Bello
en el artículo 1° del Código Civil cuando expresó que “la ley es una declaración de la
voluntad soberana que, prescrita en la forma establecida por la constitución, manda prohíbe
o permite”.

La naturaleza de la ley penal es la misma de la norma jurídica penal, esto es, de


derecho público. Como quiera que sea, tal y como ya se ha adelantado, la ley penal admite
una doble clasificación, que podríamos llamar material o de fondo y formal o
instrumental. La ley penal material se encuentra especialmente contenida en el Código
Penal y en otros cuerpos normativos especiales y tiene por finalidad, en términos generales,
regular las conductas prohibidas por la ley y las sanciones asociadas a ellas. La ley penal
formal, por su lado, está contenida en el Código Procesal Penal y en otros cuerpos de leyes
especiales y tiene por objeto regular el funcionamiento y los trámites a realizar ante los
tribunales de justicia con el propósito de llevar a la práctica los mandatos del derecho penal
material.

Así por ejemplo, el delito de homicidio y las circunstancias necesarias para


determinar la pena que le corresponde al culpable están contenidos en el Código Penal.
(Derecho penal material); pero los actos de procedimiento necesarios para investigar,
detener, enjuiciar y condenar a ese mismo culpable están regulados en el Código Procesal
Penal. (Derecho penal formal)

La ley penal, entonces, puede estar contenida en: a) un código que es un conjunto
normativo sistemático, ordenado y extenso como el Código Procesal Penal, el Código Penal
o el Código Orgánico de Tribunales; b) en una ley ordinaria especial como la ley
N°20.000 sobre tráfico de drogas y estupefacientes o la ley N°20.066 sobre violencia
intrafamiliar; c) en un Decreto con Fuerza de Ley que son Decretos Supremos (dictados
por el Presidente de la República) en virtud de una ley que le ha conferido esa facultad. En
razón de ello es general, abstracto y obligatorio como cualquier ley. En este punto, sin
embargo, debemos reiterar que a partir de la entrada en vigencia de Constitución de 1980
esta vía no podría ser utilizada como fuente del derecho penal, ya que el artículo 61 inciso 2
de la misma la prohíbe en materias que sean propias de garantías constitucionales; y d) en
un Decreto Ley que son aquellos dictados por un gobierno de facto sobre materias propias
de ley. La normativa procesal dictada en el gobierno militar del General Augusto Pinochet
con posterioridad al 11 de septiembre de 1973 obedeció a esta categoría. Por ejemplo, el
D.L. N°2.145 de 1978 que creó la actual Corte de Apelaciones de San Miguel. Cualquiera
de estas categorías se considera genéricamente como “ley” para los efectos de la ley penal.

2.6.- Las leyes penales en blanco


1) Concepto

Como ya sabemos, las leyes que crean delitos constan de dos partes: una hipótesis o
precepto y una sanción. La hipótesis es la descripción de una conducta, es decir, un
comportamiento humano, y de las circunstancias en que aquella ha de realizarse; desde el
punto de vista gramatical, se expresa a través de un verbo. La sanción, por su parte, es la pena
o castigo que debe sufrir quien realizare la conducta, en las circunstancias que la ley prevé.
Así, la ley que contiene una hipótesis y una sanción, establecidas en términos precisos, de
modo que al juez le baste con su lectura e interpretación para aplicarla, puede decirse que es
una ley completa.

Junto a estas leyes, el ordenamiento jurídico suele contemplar otras, que podemos
denominar incompletas, en las cuales falta todo o parte del precepto, o bien toda o parte de la
sanción. Como estas leyes no se bastan a sí mismas, el juez debe recurrir a otro texto
normativo para emitir su juicio de absolución o condena.

Sobre esta base, podemos definir la ley penal en blanco (o incompleta, como
también se le suele denominar) como aquella disposición emanada del Poder Legislativo,
para tipificar un delito, en la cual falta la hipótesis o la sanción, o una parte de aquélla o de
ésta, y que, por tal razón, precisa de otra disposición que la complemente.

2) Clasificación

Tomando como base la definición anterior, podemos distinguir cuatro clases de leyes
penales en blanco:

a) Leyes penales en blanco propiamente tales, que son aquellas disposiciones que
contienen la sanción, pero cuyo precepto o hipótesis debe ser determinado o completado
por un texto normativo diverso (de jerarquía inferior a la legal), emanado de una autoridad
administrativa.
b) Leyes penales en blanco irregulares, que representan la situación inversa a la anterior.
Es decir, se trata de disposiciones en que la hipótesis aparece definida por el legislador, pero
que dejan en blanco la sanción, la cual también ha de ser precisada por una autoridad ajena al
Poder Legislativo. Se denominan irregulares, porque a pesar de tratarse de disposiciones
penales, paradójicamente, omiten la pena. Algunos las denominan leyes penales en blanco "al
revés".

c) Leyes penales en blanco impropias, las cuales difieren de las anteriores en que la labor
de complemento es encomendada aquí a otra ley y no a disposiciones emanadas de
autoridades ajenas al Poder Legislativo.

d) Leyes penales abiertas, que son disposiciones incompletas en que la labor de


complemento es entregada a propio tribunal encargado de aplicarlas.

3) Fundamentos

La doctrina, en general, manifiesta una opinión favorable a la admisibilidad de las


leyes penales en blanco propiamente tales, al menos como un mal necesario. En efecto, todos
los autores concuerdan en que tales disposiciones involucran un riesgo para la plena vigencia
del principio de legalidad, pero convienen en que no es materialmente posible que las leyes
prevean todas las situaciones circunstanciales en que pueden ejecutarse determinadas
conductas, especialmente aquellas que tienen que ver con materias dotadas de un elevado
tecnicismo, como lo son, en general, las carácter científico o económico.

Asimismo, en favor de la admisibilidad de esta clase de disposiciones suele invocarse


el que es necesario que ciertas materias sean reguladas con la prontitud propia de la gestión
administrativa, y no con la tardanza y falta de oportunidad que, generalmente, supone el
ejercicio de la potestad legislativa.

Existe, igualmente, una opinión favorable en torno a la admisibilidad de las leyes


penales en blanco impropias, porque se estima que la remisión de un texto legal a otro de la
misma jerarquía, no vulnera la exigencia de legalidad, pues el castigo de todos modos tendrá
su base en una ley.
No cabe decir lo mismo respecto de las leyes penales en blanco irregulares y de las
leyes penales abiertas, respecto de la cuales la totalidad de la doctrina considera que no existe
un fundamento plausible para su admisibilidad.

4) Constitucionalidad

Los miembros de la Comisión de Estudio de la Constitución de 1980, al discutir el


alcance que debía darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes
penales en blanco (todas, porque no formularon distingas), no tendrían cabida en dicho texto
constitucional. Para ello acordaron, como fórmula consagratoria de aquel principio, la
siguiente: "Ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende sancionar
esté expresa y completamente descrita en ella".

El texto definitivo de la Constitución, sin embargo, difiere del que fuera aprobado por
la Comisión, porque no incluye el adverbio "completamente", limitándose a exigir que la
conducta esté "expresamente" descrita en la ley.

Aunque se desconocen las razones que motivaron el cambio, la doctrina concuerda en


que el texto vigente -y con mayor razón si se tiene presente la redacción primitiva- implica un
reconocimiento en orden a que las leyes penales preceptivas pueden ser completadas por una
disposición diversa. Esto obedece a que la interpretación de los textos normativos (como
tendremos ocasión de ver más adelante), debe orientarse a determinar el querer actual de las
disposiciones y no la intención de sus redactores.

Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que todas las formas de leyes penales en
blanco sean acordes con la letra de la Constitución, siendo preciso examinar, por separado, la
situación de cada una de ellas.

Respecto de las leyes penales en blanco propiamente tales, es preciso tener en cuenta
que la Constitución permite que la hipótesis sea completada por un texto diverso, pero exige
que la ley que crea el delito contenga, por lo menos, "la descripción de la conducta". En
consecuencia, la labor de complemento sólo puede referirse a aspectos circunstanciales a la
conducta y no a la conducta misma, cuyo sentido y alcance debe estar expresamente fijado en
la ley incompleta, con las exigencias ya examinadas al tratar el principio de taxatividad.
Asimismo, el texto complementario tendrá que reunir las condiciones mínimas de generalidad
y publicidad que imponen, por una parte, el principio de igualdad y, por otra, el principio de
imputación subjetiva o de culpabilidad.

En suma, las leyes penales en blanco propiamente tales son perfectamente


constitucionales, siempre que contengan la descripción de la conducta y siempre que la labor
de complemento se refiera a aspectos circunstanciales (de tiempo, o de lugar, por ejemplo). El
texto complementario, por su parte, será inconstitucional si amplía el sentido de una conducta
prevista (o si agrega una no prevista) en la ley incompleta.

Enseguida, es preciso tener en consideración que la labor de complemento sólo puede


referirse a la hipótesis; en ningún caso a la sanción. Ello obedece a que la Constitución -al
disponer que ninguna ley "podrá establecer penas" sin que se den ciertos requisitos- parte de la
base, y al mismo tiempo declara, que sólo la ley puede establecer penas. Y como la redacción,
por otra parte, concluye con la expresión "en ella" (que alude a la ley que establece la conducta
y la pena), debemos concluir que no es posible separar ambos aspectos. Es decir, la ley que
fija una conducta delictiva debe contener además la sanción, de modo que no podría el
legislador encomendar la imposición del castigo a un texto normativo posterior, cualquiera sea
su rango.

En consecuencia, las leyes penales en blanco irregulares, en cuanto entregan la


fijación de la pena a un texto administrativo posterior, son siempre inconstitucionales. Y las
leyes penales en blanco impropias, sólo serán ajustadas a la Constitución cuando entreguen a
otra ley el complemento de la hipótesis (con los mismos resguardos que rigen para las leyes
penales en blanco propiamente tales); serán, en cambio, inconstitucionales si se limitan a
describir la conducta, dejando a una ley posterior la fijación de la pena.

Las leyes penales abiertas, en fin, tampoco cumplen las exigencias constitucionales,
tanto por contravenir la exigencia de legalidad penal, en los términos que ya conocemos, como
por el hecho de atentar en contra de la garantía de igualdad ante la ley.
2.7.- La ley penal en el tiempo.

a) Regla general

El principio general aplicable a todas las ramas del Derecho es que las leyes tienen
fuerza obligatoria desde su entrada en vigencia (que normalmente coincide con su
publicación) hasta su derogación expresa o tácita. Esto se desprende de los arts. 6, 7, 52 y 53
del C. Civil. Haciendo aplicación de este principio, puede afirmarse que la ley penal se aplica
a todos los hechos ocurridos entre su publicación y su derogación. De modo que cada delito
ha de ser juzgado y sancionado según la ley vigente a la fecha de su perpetración.

Si bien ésta es la situación normal, ocurre que el castigo de un delito implica un


período que generalmente es prolongado: primero se comete el hecho delictivo; puede pasar
un tiempo antes de que se descubra su comisión; el proceso judicial puede demorar varios
meses, e incluso años, y el cumplimiento de la condena, en fin, también puede durar un lapso
más o menos prolongado. Por este motivo puede presentarse la situación que la doctrina
denomina sucesión de leyes penales. Esto quiere decir que en el lapso que va desde la
comisión del delito hasta la ejecución completa de la pena, puede variar el tratamiento
legislativo del delito de que se trata.

Los cambios que puede experimentar la legislación penal se reducen a cuatro: a)


eliminar el carácter delictivo del hecho; b) crear un delito que antes no existía; c) disminuir la
sanción aplicable, y d) aumentar la sanción aplicable.

En las otras ramas de derecho rige el principio de irretroactividad consagrado en el art.


9 del C. Civil, en cuanto dispone que la ley rige para el futuro y que no puede aplicarse a
hechos ocurridos antes de su vigencia. Pero como esta norma sólo tiene consagración legal,
en esas otras ramas del derecho nada impide que una ley ordene aplicar retroactivamente sus
disposiciones. Se trataría de un conflicto entre dos leyes de la misma jerarquía. En materia
penal, en cambio, el principio de irretroactividad tiene consagración constitucional en las
disposiciones de la Carta Fundamental que ya conocemos, de modo que no podría una ley
disponer que sus preceptos se aplicarán retroactivamente.
En suma, la ley penal sólo rige para el futuro, desde que entra en vigencia y mientras
no se deroga. Por regla general no puede aplicarse a hechos ocurridos antes de su vigencia
(principio de irretroactividad) ni después de su derogación (principio de no ultraactividad).
Excepcionalmente la ley penal puede aplicarse retroactivamente si es más favorable para el
inculpado, lo cual implica dejar de aplicar una ley durante su vigencia normal. Por el
contrario, puede que la segunda ley sea más perjudicial, lo cual lleva a aplicar
ultraactivamente una ley que ya está derogada.

b) Excepción: retroactividad de la ley penal

Ya sabemos que la Constitución Política y el Código Penal contemplan la posibilidad


de que la ley penal se aplique retroactivamente, como excepción a la regla general, cuando
ello sea más beneficioso para el delincuente. De acuerdo con el art. 19 Nº 3 inc. 3º CPR: en
las causas criminales, "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado". Según el art. 18, inciso 2º, del C. Penal: "si después de cometido el delito y antes
de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda
pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento".

Los requisitos para aplicar retroactivamente la ley penal son:

a) Que con posterioridad al delito se dicte una nueva ley. Esta ley puede ser de
cualquier naturaleza, no necesariamente penal. Lo que la ley quiere es que la nueva
disposición traiga como consecuencia un trato más benigno para el inculpado. Pero esta
consecuencia puede producirse en virtud de una nueva ley penal (Ej.: que elimine el carácter
delictivo del hecho) o en virtud de una ley ajena al derecho penal. (Ej.: El código penal castiga
el delito de usura que consiste en pactar intereses superiores al máximo que la ley permite
estipular. Si una ley aumenta al máximo de intereses permitidos, pasando a ser lícita la
conducta del sujeto, éste debe quedar impune).

b) Esta nueva ley debe encontrarse promulgada. Jurídicamente promulgación es el


acto por el cual el Presidente de la República sanciona la ley conforme a la Constitución,
mediante la dictación del correspondiente decreto supremo. La publicación, por su parte, es la
inserción del texto de la ley en el Diario Oficial. Pero la vigencia de la ley puede que no
coincida con su publicación, porque ella misma puede disponer que entrará a regir en una
fecha posterior. En Chile, la mayor parte de los autores (Cousiño, Etcheberry, Labatut) estima
que lo que el art. 18 CP. exige es la "publicación" de la ley penal más favorable. Para ello se
interpreta el término promulgación en su sentido natural y obvio, que es el que tuvieron en
cuenta los redactores del Código Penal, y no en el sentido que le atribuye el Código Civil, que
es producto de una modificación introducida en el año 1949. La publicación, por otra parte,
ofrece la ventaja de hacer que se conozca su texto por todos. Sin embargo, algunos piensan
que la obligación de aplicar la nueva ley nace desde el decreto promulgatorio del Presidente de
la República (Politoff). La doctrina concuerda en que el art. 18 del C. Penal de manera alguna
exige que la nueva ley haya entrado en vigencia. Basta que se haya dado a conocer su texto de
modo oficial. Pero se podría sostener, en contrario, que con ese criterio, es posible sancionar a
quien realice una conducta prevista en una ley penal que aún no entre en vigencia, porque el
art. 19 N° 3 inc. 7° de la Constitución y el art. 18 inc. 1° del Código Penal también emplean la
expresión “ley promulgada”, lo cual sería inaceptable.

c) La nueva ley debe ser más favorable para el delincuente. Ello se produce, según el
Código, cuando se exime al hecho de toda pena o cuando se le aplica una menos rigurosa. A
estas dos consecuencias puede llegarse por múltiples medios. Por ejemplo, se exime de pena,
si se crea una causal de exención de responsabilidad penal; si se crea una causal de extinción
de responsabilidad penal; si se acortan los plazos de prescripción, etc. En cambio, se aplica
una pena menor, por ejemplo, si se rebaja la duración de la pena; si se crea una atenuante; si
se suprime una agravante, etc.

Existen muchas situaciones en las que puede resultar dudoso si la nueva ley beneficia o
no al delincuente. Piénsese por ejemplo en una ley que rebaja el mínimo de una pena
temporal, pero aumenta su máximo, etc. No hay reglas precisas para determinar en abstracto
cuándo una ley es más benigna. Sin embargo, la doctrina ha elaborado ciertas pautas a las
cuales debería sujetarse la determinación de la ley más benigna:

 La decisión acerca de cuál es la ley más favorable corresponde al juez. Esta conclusión se
basa en que al castigar un delito entran en juego factores de gran trascendencia, como la
protección de bienes jurídicos fundamentales, de modo que la decisión del castigo debe
quedar entregada al órgano al cual normalmente se le asigna esta misión.
 Al efectuar la comparación entre las leyes que entran en juego, no sólo debe considerarse
la pena que cada una de ellas contempla. Es preciso considerar todos los factores que
determinan y regulan la responsabilidad penal, porque todos ellos pueden tener influencia
en que una ley sea más benigna. Ej.: los elementos que integran el tipo, las atenuantes, las
agravantes, las características de las penas, las causales de exención o de extinción de
responsabilidad criminal, etc.
 La comparación debe efectuarse tomando en cuenta el caso concreto que se trata de
resolver y no en forma abstracta. El art. 18 del C. Penal habla del "hecho" concreto.
 Según el mismo art. 18, el tribunal debe decidir la aplicación de una u otra ley, pero no
puede aplicar los aspectos más favorables de una y de otra.

El art. 18, inciso 3º, obliga a aplicar la ley penal más benigna cualquiera que sea el
momento, posterior a la comisión del delito, en que se dicte. Si la nueva ley se promulga antes
de la sentencia condenatoria, no hay problemas, porque el tribunal debe limitarse a fallar
conforme a la nueva ley más benigna. Pero si se promulga después de pronunciada la
sentencia, aunque se haya cumplido la condena, deberá modificarse la sentencia conforme a
las siguientes pautas:

 Es competente para efectuar la modificación, el tribunal de primera instancia que hubiere


pronunciado la sentencia
 La modificación puede efectuarse de oficio o a petición de parte
 La modificación siempre deberá sujetarse al trámite de la consulta.
 La modificación no puede afectar las indemnizaciones pagadas o cumplidas, ni las
inhabilidades. Si bien, algunos autores consideran que esto último podría estimarse
inconstitucional, porque infringiría el art. 19 N° 3 inciso séptimo de la Constitución, que
obliga a aplicar retroactivamente la nueva ley más favorable (Politoff).

Al no señalarse plazo alguno hacia atrás, toda modificación en la ley obligaría a


todos los tribunales a revisar de oficio todos los fallos que hubieran dictado aplicando el
texto antiguo. Ello excedería las posibilidades de cualquier tribunal en Chile. Por eso,
algunos autores proponen limitar la aplicación retroactiva de la ley más favorable a
aquellos casos en que la sentencia ejecutoriada esté produciendo algún efecto (Etcheberry,
Cury).

c) Leyes intermedias

Se entiende por ley penal intermedia, aquella que tiene vigencia con posterioridad a la
comisión del hecho delictuoso y que es reemplazada por una nueva antes de la dictación de la
sentencia definitiva. En este caso se produce una sucesión de tres leyes que podrían
eventualmente ser aplicadas: a) la ley vigente al momento de cometerse el delito; b) la ley
intermedia, que rigió con posterioridad, pero que ya se encuentra derogada al dictarse el fallo;
y c) la ley actual, que es la que rige el caso al momento de dictarse la sentencia.
El art. 18, inciso 2º CP. resuelve este problema, porque para el juzgamiento del
delincuente basta con que antes de la sentencia se haya promulgado una ley que exima a la
conducta de toda pena o le aplique una menos rigurosa, pero no exige que tal ley esté
vigente al momento de pronunciarse la sentencia. Además, la Constitución se refiere a que
"una nueva ley favorezca al afectado", sin distinguir cuántas se hayan dictado. Si bien entre
los autores nacionales ésta parece ser la opinión unánime, entre los extranjeros hay quienes
postulan la no aplicación de la ley intermedia, con textos legales similares a los nuestros
(Así piensa, por ejemplo, Cerezo Mir en España).

d) Leyes temporales

Son aquellas que se fijan a sí mismas un plazo de vigencia, pasado el cual recobra su
imperio el ordenamiento anterior. El término de la vigencia transitoria puede estar
determinado por el señalamiento de un plazo, o por el hecho de fijarse una condición para su
vigencia. Ejemplo de esta clase de disposiciones es la ley Nº 7401 de 1942, sobre seguridad
exterior del Estado, la cual dispuso que ella regiría desde la fecha de su publicación en el
Diario Oficial y hasta que terminara la participación de países americanos en la Segunda
Guerra Mundial.

En general, los autores consideran que debe aplicarse la ley temporal aunque ya se
encuentre derogada al momento de dictarse el fallo, porque al fijarse a sí misma un plazo de
vigencia, la ley temporal ya ha tomado en cuenta que determinados delitos cometidos dentro
de ese plazo, no alcanzarán a ser fallados durante su vigencia (por ejemplo, los cometidos el
día anterior al término de vigencia). Esta conclusión guarda perfecta armonía con el art. 18
del C. Penal, puesto que éste exige que se apliquen retroactivamente las leyes penales más
benignas "promulgadas" con posterioridad al delito. Pero nada dice respecto de aquellas
situaciones en que el trato más benigno no es consecuencia de la promulgación de una nueva
ley, sino que del hecho de haber recobrado vigencia el sistema legislativo anterior.

2.8.- La ley penal en el espacio.


Para determinar cuál es el ámbito de aplicación de la ley penal en cuanto al territorio,
las legislaciones suelen basarse en alguno de los siguientes principios:

 Principio de territorialidad: Según este principio la ley penal sólo rige dentro de los
límites territoriales del Estado que la dictó. Este postulado se basa en la circunstancia de
que el orden jurídico de un Estado, por lo general, no se ve afectado por hechos ocurridos
fuera de su territorio.

 Principio de la personalidad: Según este principio la ley penal de un Estado debiera


aplicarse a sus nacionales cualquiera que sea el lugar en que se hubiere cometido el delito.
Existen dos variantes de este principio: según la primera, basta con la nacionalidad del
delincuente; de acuerdo con la segunda, en cambio, debería exigirse además que el bien
jurídico atacado pertenezca también a un nacional o que el delito afecte al Estado a que
pertenece el delincuente.

 Principio real o de defensa: Según este principio debe aplicarse la ley penal del Estado
perjudicado o del Estado a que pertenece el titular del bien jurídico ofendido.

 Principio de universalidad: Postula que los delitos vulneran los derechos de todos los
hombres y contradicen las ideas jurídicas aceptadas por todas las naciones. Por este
motivo, los delitos debieran ser castigados por el Estado donde se encuentra el delincuente
y conforme a la legislación de ese país, con la única limitación que el autor no haya sido
castigado antes por el mismo hecho.

No existe ningún país que aplique en forma exclusiva uno solo de los principios antes
enunciados. Lo normal es que se acepte como regla general algunos de ellos, pero que las
propias legislaciones establezcan excepciones basadas en algunos de los otros tres principios.

a) Regla general: el principio de territorialidad

En Chile rige, como regla general, el principio de territorialidad, consagrado en los


arts. 14 del C. Civil y 5º del C. Penal. El primero de ellos dispone que: "La ley es obligatoria
para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros". El segundo, por su parte,
prescribe que: "La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código".
El principio de territorialidad tiene dos aspectos: la ley penal chilena sólo rige dentro
de los límites de nuestro territorio y dentro de éste sólo rige la ley penal chilena.

El territorio nacional comprende: a) la superficie terrestre comprendida dentro de las


fronteras nacionales; b) el mar territorial o adyacente a toda la costa chilena; c) el espacio
aéreo que cubre el suelo y el mar territorial; y d) el subsuelo existente bajo la superficie
terrestre y el mar territorial.

Para determinar cuáles son las aguas jurisdiccionales en las que se aplica la ley penal
chilena es preciso recurrir al art. 593 del C. Civil, el cual dispone:

"El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para
objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes
y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se
extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma
manera".

Como podemos apreciar, el C. Civil divide el mar adyacente en dos zonas: una, más
inmediata, que se denomina mar territorial y que se prolonga hasta doce millas marinas; y,
otra, más extensa, que se prolonga hasta veinticuatro millas marinas. Como el artículo 5º del
C. Penal sólo hace aplicable las leyes penales chilenas al mar adyacente que es territorial, es
preciso concluir que éstas rigen hasta la distancia de doce millas marinas.

Junto al territorio físico (terrestre, marítimo y aéreo) la ley penal chilena también es
aplicable dentro del llamado territorio ficticio. Esta última expresión suele incluir, en primer
término, las naves y aeronaves públicas chilenas dondequiera que se encuentren, y las naves y
aeronaves privadas chilenas, siempre que se encuentren en alta mar o sobre ella (Art. 6º C. O.
T.) Incluye, también, el territorio extranjero bajo ocupación militar. Antes también se
consideraba territorio ficticio de un Estado los terrenos y edificios ocupados por sus
representaciones diplomáticas en el extranjero; sin embargo, en la actualidad, al menos en el
campo penal, se postula que la inmunidad diplomática es una situación de carácter personal y
no territorial.

b) Excepciones al principio de territorialidad

Como ya hemos adelantado, estas excepciones se fundan en alguno de los otros tres
principios anteriormente reseñados:

Excepciones basadas en el principio de personalidad

 El art. 345 del C. de Derecho Internacional Privado, refiriéndose a la extradición, dispone


que: "Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación
que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo".

Excepciones basadas en el principio real o defensa

 Delitos cometidos por un agente diplomático o consular chileno en el ejercicio de sus


funciones (art. 6 Nº1 C. Orgánico de Tribunales)
 Ciertos delitos ministeriales cometidos por funcionarios públicos chilenos o por
extranjeros al servicio de la República (art. 6 Nº 2 C. Orgánico de Tribunales)
 Los delitos que atentan contra la soberanía y la seguridad exterior del Estado y los delitos
contra la salud pública (art. 6 Nº 3 C. Orgánico de Tribunales)
 La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional o de documentos de crédito del
Estado o de organismos públicos (art.6 Nº 5 C. Orgánico de Tribunales)
 Los delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa al país sin haber
sido juzgado por la autoridad del país en el cual delinquió (art. 6 Nº 6 C. Orgánico de
Tribunales)

Excepciones basadas en el principio de universalidad

 Art. 308 C. de Derecho Internacional Privado: "La piratería, la trata de negros y el


comercio de esclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos
y los demás delitos de la misma índole contra el derecho internacional, cometidos en alta
mar, en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estados, se castigarán por el
captor de acuerdo con sus leyes penales".

3. La extradición
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado
que lo reclama para juzgarlo penalmente o para aplicarle una pena ya impuesta. La
extradición se denomina activa, desde el punto de vista del Estado requirente; y pasiva,
desde el punto de vista del Estado requerido. La extradición es un instrumento de
colaboración jurídica internacional, por el cual un Estado que exhibe títulos para
perseguir penalmente a un individuo o para hacer efectiva una condena a su respecto, se
le coloca en la posibilidad de hacerlo.

a) Fuentes

A diferencia de lo que ocurre en otros países, Chile no tiene una ley sobre extradición.
Y aunque hay disposiciones relativas al tema en el Código de Procedimiento Penal y en el
nuevo Código Procesal Penal, ellas se refieren exclusivamente a aspectos formales o
procesales. También se refiere al tema de la extradición el Código de Derecho Internacional
Privado, que sí contiene disposiciones de fondo, pero dicho Código es el producto de un
tratado que sólo obliga a aquellos países que lo han suscrito y ratificado.

A nivel general, la principal fuente jurídica de la extradición son los tratados. Estos
pueden ser bilaterales (como los que ha suscrito Chile con España, Alemania, Holanda,
Bélgica, Gran Bretaña y Estados Unidos) o multilaterales (como el Tratado de Montevideo de
1933 y el propio Código de Derecho Internacional Privado).

El hecho de que dos países no estén vinculados por un tratado sobre extradición, sin
embargo, no es obstáculo para que opere este instrumento de cooperación internacional. En
ausencia de aquellos, la práctica internacional suele recurrir al principio de reciprocidad (es
decir, se concede la extradición cuando el país requeriente ha dado lugar previamente a
solicitudes formuladas por el país requerido o se espera que sí lo haga en el futuro, tomando en
consideración sus relaciones con otros países) y a los principios generales reconocidos por el
derecho internacional, concepto este último que la jurisprudencia chilena ha utilizado para
resolver situaciones no reguladas en forma expresa, declarando, además, la Corte Suprema que
en el ordenamiento jurídico chileno tales principios pueden extraerse de las disposiciones del
Código de Derecho Internacional Privado.

b) Requisitos
La doctrina suele agrupar los requisitos necesarios para que sea procedente la
extradición en tres categorías: relativos a la calidad del hecho, a la calidad del delincuente y a
la punibilidad del hecho.

Relativos a la calidad del hecho

 Principio de doble incriminación: el hecho por el cual se solicita la extradición debe estar
previsto como delito, tanto en el país requirente como en el país requerido (art. 353 C. de
Derecho Internacional Privado).

 Principio de gravedad mínima: la extradición sólo es admisible respecto de delitos dotados


de una cierta gravedad. En el ordenamiento jurídico chileno, el art. 354 del C. de Derecho
Internacional Privado dispone que la pena no debe ser inferior a un año de privación de
libertad. Se estima que la apreciación de la gravedad debe efectuarse en abstracto,
considerando la pena mayor o el margen superior de la pena asignada al delito. Tratándose
de un delito que ya fue objeto de condena, obviamente, ha de tomarse en consideración la
pena efectivamente impuesta por el tribunal.

 Principio de exclusión de los delitos políticos: Este principio se funda, básicamente, en la


idea de que los delincuentes políticos actúan con motivaciones que sólo tienen sentido
respecto de un Estado en concreto, y no representan un peligro para otros Estados. El
artículo 355 del C. de Derecho Internacional Privado, junto con establecer la prohibición
de extraditar a los delincuentes políticos, dispone que ella se hace extensiva a los delitos
conexos, es decir, a aquellos que se cometen, por ejemplo, para favorecer la consumación
del delito propiamente político.

Relativos a la calidad del individuo

En Chile, a diferencia de otros países, no existe una norma que prohíba la extradición de los
nacionales. El artículo 345 del C. de Derecho Internacional Privado, sin embargo, dispone que
los estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales, pero que si niegan la
extradición estarán obligados a juzgarlos.

Relativos a la punibilidad del hecho


 La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas. En otras palabras, el delito
debe ser actualmente perseguible; o la pena, aplicable. Según el art. 359 del C. de
Derecho Internacional Privado es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren
prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido.

 La extradición no es procedente si el delincuente ya cumplió una condena o fue absuelto


en el Estado requerido por el hecho que motiva la solicitud, o si existe un juicio pendiente
en el Estado requerido (art. 358 C. de Derecho Internacional Privado)

c) Efectos de la extradición

Concedida la extradición:

 El Estado requirente no puede juzgar al delincuente por un delito cometido antes de la


extradición y que no fuera mencionado en la solicitud respectiva, salvo que solicite una
nueva extradición. Tampoco puede ser juzgado por hechos ocurridos con posterioridad al
juzgamiento o a la ejecución de la pena por parte del Estado requirente, salvo que el
individuo permanezca voluntariamente en el territorio de este último durante tres meses a
lo menos (art. 377 C. de Derecho Internacional Privado). El Estado requerido puede
aplicar al individuo cualquier pena que no sea la de muerte (art. 378 C. de Derecho
Internacional Privado).

Negada la extradición:

 El Estado requirente no puede volver a solicitarla por el mismo sentido. En otras palabras,
la negativa a conceder la extradición produce lo que en derecho procesal se denomina
“efecto de cosa juzgada”.

2.9.- La interpretación de la ley penal


El Código Penal no contempla normas sobre interpretación de las leyes. Son
aplicables, en consecuencia, las normas que sobre esta materia contiene el Código Civil, en
sus artículos 19 a 24. La aplicabilidad de estas disposiciones es un hecho que nadie discute.

Tradicionalmente, se ha dicho que interpretar la ley significa determinar su sentido y


alcance, con el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida social. Los conceptos de
interpretación y aplicación de la ley, en verdad, se confunden, puesto que el juez al aplicarla
está obligado a armonizar una disposición de carácter abstracto y general, con un hecho
concreto, lo cual implica una labor de interpretación. Por este motivo, actualmente se descarta
una antigua corriente de opinión que sostenía que sólo es necesario interpretar las
disposiciones oscuras. Se dice que por muy claros que sean los términos de una ley, al
determinar el juez que es aplicable a un caso concreto, se está fijando el alcance y sentido de la
ley, con lo cual se realiza una labor de interpretación.

Dos teorías tratan de explicar cuál es la finalidad que persigue el proceso


interpretativo. La primera posición estima que la interpretación persigue determinar cuál es la
voluntad del legislador (teoría subjetiva). La segunda posición, en cambio, sostiene que lo que
debe buscarse es la voluntad de la ley, es decir, su querer actual (teoría objetiva). Este último
criterio, que predomina en nuestros días, se funda en las siguientes razones:

a) La voluntad del legislador es una abstracción carente de realidad y que


prácticamente es imposible de determinar. Basta considerar que las leyes generalmente son el
fruto del trabajo de muchas personas, las cuales pueden haber tenido intenciones diversas.

b) La ley está destinada a regir para el futuro; en consecuencia, no resulta lógico


atribuirle a sus expresiones el sentido que éstas tenían al momento de su dictación o en
concepto de sus redactores.

c) El propio Código Civil, en su art. 19 inciso 2º, se refiere a la "intención o espíritu


claramente manifestados en ella misma", con lo cual, indudablemente, alude a la voluntad de
la ley y no a la de sus redactores.

Todos los autores concuerdan, también, en que el proceso de interpretación siempre


debe efectuarse tomando en consideración el progreso científico y cultural que se ha
experimentado entre la fecha en que se dicta la ley y aquella en que se la interpreta. Esto no es
más que una consecuencia del criterio según el cual la interpretación ha de buscar el querer
actual de la norma. La interpretación que se basa en los principios culturales y científicos
actualmente vigentes, suele denominarse progresiva.

a) Fuentes de la interpretación

La interpretación puede emanar de dos fuentes: de un órgano estatal o de un jurista.


En el primer caso se habla de interpretación pública u oficial; en el segundo, de interpretación
privada o doctrinal.

La interpretación pública u oficial puede ser efectuada por el Poder Legislativo


(interpretación auténtica o legal) o por los tribunales (interpretación judicial).

La interpretación legal, a su vez, puede adoptar dos formas: se denomina contextual, si


la norma interpretativa se encuentra contenida en el mismo texto que la norma interpretada; y
posterior, si la norma interpretativa se dicta después que la norma interpretada.

Cuando la interpretación legal es posterior, según el artículo 9 del C. Civil, las


disposiciones de la ley interpretativa se tendrán por incorporadas a la ley interpretada, es decir,
tendrán efecto retroactivo, pero sin que puedan afectar a las sentencias judiciales dictadas en el
período intermedio. Este principio, desde luego, no rige en materia penal, si la norma
posterior es desfavorable para el reo.

La interpretación legal tiene fuerza obligatoria en virtud de lo que dispone el art. 3º del
C. Civil: "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio". La interpretación judicial, en cambio, sólo tiene efecto para el caso concreto
respecto del cual se efectúa. Al respecto, el art. 3º inciso 2º del C. Civil dispone que: "Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren". La interpretación privada o doctrinal, en fin, no tiene fuerza
obligatoria, pero de hecho influye en la interpretación que efectúan los tribunales, y su valor
depende únicamente del prestigio del intérprete y de la calidad de sus argumentos.
b) Medios de interpretación

La legislación chilena contempla cuatro medios de interpretación:

 Interpretación literal: consiste en recurrir a la letra del texto legal, es decir, a las propias
palabras que utiliza la ley. Este medio de interpretación aparece mencionado en el art. 19
del C. Civil, el cual dispone que "cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu".

El Código Civil ofrece tres reglas concretas para determinar cuál es el tenor literal de una
disposición:

Según el art. 20, 1ª parte: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas". Esto quiere decir que el juez debe determinar el
significado de las palabras, según el uso que de ellas hace la comunidad en el lenguaje
cotidiano.

El mismo art. 20, en su parte final, dispone que cuando el legislador haya definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Y
agrega que las definiciones sólo rigen para las materias respecto de las cuales se ofrecen.

Finalmente, de acuerdo con el art. 21, "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán
en el sentido que les den los que profesan esa misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso".

Cualquiera que sea la forma que se utilice para fijar el significado de las palabras, la
interpretación literal siempre supone que el sentido de la ley sea claro. En caso de que la ley
utilice expresiones oscuras, ya no podemos recurrir a la letra misma de la disposición, sino que
debemos tratar de buscar la intención de la ley, por alguno de los tres medios siguientes.

 Interpretación teleológica: consiste en determinar cuáles son los fines que persigue la
disposición penal que se pretende interpretar. En general, se sostiene que toda
interpretación de la ley es teológica, porque la interpretación siempre persigue desentrañar
cuál es la intención o propósito de la ley; en otras palabras, cuál es su voluntad. Sin
embargo, suele reservarse el nombre de interpretación teológica propiamente tal, para
aludir a aquel medio de interpretación que persigue determinar la intención de la ley
recurriendo a ella misma. A esto alude el art. 19 inciso 2º del C. Civil cuando dispone:
"pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma".

Teniendo en cuenta que la ley penal tiende a la protección de bienes jurídicos, el medio
más adecuado para captar la intención de una disposición es indagar cuál es el interés tutelado
por el precepto que se interpreta.

 Interpretación histórico-fidedigna: este medio de interpretación aparece consagrado en


el art. 19 inciso 2º parte final, del C. Civil, el cual permite recurrir a la historia fidedigna
del establecimiento de la ley. En esta labor pueden utilizarse los trabajos preparatorios, las
actas de las comisiones redactoras, los informes de las comisiones legislativas, los debates
parlamentarios, las exposiciones de motivos, la opinión de los técnicos consultados, las
leyes extranjeras que se tuvieron a la vista, etc. Como sabemos, para la interpretación de
nuestro Código Penal tienen mucha importancia el Código español de 1848-1850 y el
Código Penal belga de 1867, en los cuales se basaron nuestros redactores. También pueden
consultarse las Actas de la Comisión Redactora, cuyo texto completo se encuentra
publicado.

 Interpretación sistemática: este medio de interpretación aparece consagrado en el art. 22


del C. Civil, en los siguientes términos: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido en cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".

Si, a pesar de haberse utilizado todos los medios de interpretación que aquí hemos
reseñado, no hubiere sido posible determinar el sentido de la ley, puede recurrirse a la fórmula
que ofrece el art. 24 C. Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca con el espíritu general de la legislación y a la equidad natural".

c) Efectos de la interpretación
Al fijar el sentido y alcance de una disposición pueden presentarse tres situaciones :

 Que a la ley se le asigne un sentido que coincide con las palabras que emplea la
disposición. En este caso se habla de interpretación declarativa.
 Que a la ley se le asigne un sentido más amplio de aquel que parece fluir de sus palabras.
Aquí se habla de interpretación extensiva.
 Que a la ley se le asigne un sentido más restringido de aquel que parece fluir de sus
palabras. En este caso la interpretación será restrictiva.

La interpretación extensiva y la restrictiva sólo pueden tener lugar cuando la ley


emplea términos oscuros, porque si el texto es claro no se puede desatender su tenor literal.

La interpretación extensiva no significa atentar contra el principio de legalidad, porque


existe una ley a la cual se asigna un sentido más amplio, a través de los medios de
interpretación que la propia ley consagra. En ningún caso se entra a resolver situaciones que
no están previstas en la ley.

d) El principio pro-reo

Es común que, ante dos posibilidades interpretativas, se sostenga que debe aplicarse la
más favorable al inculpado, es decir, aquella que representa un trato penal más benigno. En
nuestro país, sin embargo, la doctrina mayoritaria niega vigencia al llamado principio pro-reo
(si bien reconoce que es aplicable en el campo procesal), por estimar que en materia de
interpretación de las leyes penales rige lo dispuesto por el artículo 23 del C. Civil, el cual
prescribe que: “lo favorable u odioso de una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar
o restringir su interpretación".

En nuestra opinión, sin embargo, frente a dos posibilidades interpretativas


debidamente fundadas, siempre habrá de preferirse aquella que importe un menor rigor para el
inculpado, por exigencia del principio de intervención mínima. Pero si el razonamiento
interpretativo lleva fundadamente a un resultado extensivo, por muy "odioso" que sea para el
inculpado, no podríamos dejar de aplicar la norma en ese sentido en virtud del principio pro-
reo. Primaría en ese caso lo dispuesto por el artículo 23 del Código Civil.
e) Interpretación analógica

Esta forma de interpretación se presenta cuando la ley penal se refiere a determinados


objetos o situaciones, permitiendo expresamente al intérprete incluir otros objetos o
situaciones análogas o similares. Supongamos que una norma dispone: "El que vendiere
moneda extranjera en calles, plazas u otros sitios públicos será castigado con una pena de....."
Si el tribunal sanciona a alguien que fue sorprendido vendiendo moneda en un muelle público,
significa que aquél interpretó la norma analógicamente.

No debe confundirse la interpretación analógica con la analogía. Esta última, como


sabemos, está prohibida en nuestra legislación, porque implica castigar a alguien en ausencia
de ley. En el caso de la interpretación analógica, en cambio, existe una ley a la cual se le
atribuye el sentido correcto, de modo que no hay, en este, violación del principio de legalidad.
CAPITULO III

LA TEORIA DEL DELITO

l.- EL CONCEPTO DOGMATICO DE DELITO

Como ya sabemos, el delito es una entidad que admite diferentes enfoques, según la
perspectiva disciplinaria desde la cual se lo estudie. Entre tales enfoques, el derecho penal se ocupa del
delito desde una punto de vista estrictamente jurídico o normativo, es decir, lo estudia a partir de la
forma en que éste aparece concebido y regulado en el ordenamiento positivo, tomando como base,
fundamentalmente, el material preceptivo que en torno a él ofrecen la Constitución y el Código Penal.
Cabe, en consecuencia, hablar de un concepto "dogmático" de delito, que es el que logra estructurar el
derecho penal a partir de una sistematización esas normas

Todos los elementos de la noción de delito, en el fondo, constituyen un estatuto de garantías


para el inculpado, en el sentido de que no será condenado a menos que se compruebe la concurrencia
de una serie de elementos que aseguren la legitimidad del ejercicio de la potestad penal en cada caso
concreto. En el ámbito del derecho continental europeo y en Iberoamérica, existe (a nivel doctrinal) un
alto grado de consenso acerca de cuáles son esas garantías. Y como también existe (a nivel legislativo)
bastante uniformidad acerca de la forma que asume su consagración positiva, así se explica que, en la
totalidad de los países que integran ese ámbito geográfico y cultural, la doctrina trabaje sobre la base de
un mismo concepto de delito, estructurado sobre la base de elementos análogos.

II. RESUMEN DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO


En términos generales, la doctrina reconoce que los elementos que integran el concepto de
delito son cuatro: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

1. La conducta (acción)

Es el elemento substancial del delito, porque éste es, en esencia, una conducta humana. Dicho
elemento, como ya lo hemos estudiado, se expresa en las hipótesis delictivas a través de un verbo, el
cual puede denotar tanto una actuación positiva, es decir, una acción; como un comportamiento de
inactividad, es decir, una omisión. Acción y omisión son, entonces, las dos formas que puede asumir la
conducta en tanto que elemento substancial del delito.

2. La tipicidad

Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre exactamente en


alguna de las descripciones de hipótesis abstractas que contempla la ley. De acuerdo, con una
terminología que es muy propia del derecho penal, cada una de esas descripciones abstractas recibe el
nombre de tipo; de ahí que se denomine tipicidad al hecho de que exista una total concordancia entre lo
que el legislador ha descrito y lo que ocurre en el mundo real. Cada tipo contiene no sólo la
descripción de una conducta, sino que formula un conjunto de exigencias anexas, algunas de índole
subjetiva y otras de índole objetiva: las primeras relacionadas con hechos que ocurren en la mente del
autor; las segundas relacionadas con hechos que ocurren en el mundo que circunda al autor. Por tal
motivo, para que se dé el elemento tipicidad no basta con que aquél haya ejecutado la conducta
mencionada en la hipótesis respectiva, sino que se precisa, además, que concurran todos los elementos
objetivos y subjetivos que cada tipo contempla.

3. La antijuridicidad

Como su nombre lo indica, la antijuridicidad se traduce en una exigencia de que la conducta


típica sea contraria al derecho. Si bien, en la inmensa mayoría de los casos, las conductas típicas son
también antijurídicas, hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento positivo autoriza a los
ciudadanos para ejecutar lícitamente conductas tipificadas como delitos. Es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando alguien mata a otro en legítima defensa, en cumplimiento de una condena a muerte o en el
curso de una guerra. En todos esos casos, el sujeto habrá ejecutado una conducta "típica" de homicidio,
pero ésta no será antijurídica -sino, lícita- porque hay en el ordenamiento disposiciones que lo autorizan
para actuar en esa forma.
4. La culpabilidad

Es el cuarto elemento del delito y se refiere específicamente a las circunstancias subjetivas en


que ha actuado el autor de una conducta típica y antijurídica. El requerimiento de culpabilidad se
traduce en la posibilidad de reprochar al sujeto la realización de un comportamiento prohibido por la
ley; y este juicio de reproche se funda, básicamente, en la aptitud del sujeto para conocer la ilicitud de
sus actuaciones (imputabilidad), en su posición anímica respecto del hecho ejecutado (dolo, culpa), y
en el margen de libertad con que contaba para decidir entre ejecutar la conducta ilícita o actuar en una
forma distinta (exigibilidad de una conducta diversa).

Sobre la base de estos cuatro elementos, el delito puede definirse como una conducta típica,
antijurídica y culpable; o, para ser más exactos, como una conducta típica y antijurídica, culpablemente
ejecutada.

Tomando en consideración que la conducta es el elemento substancial del delito (es decir,
aquello en lo que el delito consiste), las restantes categorías no constituyen sino caracteres de aquélla.
En otras palabras, el delito es una conducta que se caracteriza por ser típica, antijurídica y culpable.

Se acostumbra a decir que el examen acerca de si concurren los elementos del delito en cada
caso concreto importa un doble juicio de desvalor: un primer juicio de desvalor que recae sobre el
hecho ejecutado (es decir, sobre la conducta, su tipicidad y su antijuridicidad) y un segundo juicio de
desvalor que recae sobre el autor de la conducta. Se habla así de un juicio de injusto y de un juicio de
culpabilidad. De ahí que se utilice la expresión injusto o bien injusto típico para designar al objeto
sobre el cual recae el primer juicio (relativo de la ilicitud de lo ejecutado).

III. LOS ELEMENTOS DEL DELITO Y SU AUSENCIA

Para que el delito se configure, es decir, para que exista en un plano concreto y para que
produzca consecuencias jurídicas, es necesario que se den los cuatro elementos que ya conocemos.
Puede suceder, sin embargo, que en un caso concreto falte alguno de ellos, y en tal evento, como es
obvio, no se produce la configuración del delito. El Código Penal denomina circunstancias eximentes
de responsabilidad a los hechos o situaciones cuya concurrencia determina la eliminación de alguno de
los elementos del delito y, como consecuencia, que éste en definitiva no se configure. Hay, por tanto,
eximentes que excluyen la conducta; eximentes que excluyen la tipicidad; eximentes que excluyen la
antijuridicidad y eximentes que excluyen la culpabilidad.
Los elementos del delito, sin embargo, tienen un carácter secuencial, de modo que el examen
acerca de si concurren en un caso de concreto ha de ser efectuado siguiendo el mismo orden en que
aquí los hemos nombrado: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Así, por ejemplo, si
determinamos que concurre una eximente que elimina la antijuridicidad, estaremos liberados de
indagar si se da o no la culpabilidad.

Con todo, a pesar de que el efecto común de las eximentes es siempre el mismo (impedir que el
delito se configure), siempre es importante determinar cuál es el primer elemento, dentro de aquella
secuencia, que resulta excluido. Porque, hay otros efectos (más específicos que aquél) que serán
distintos según si el delito resulta excluido por falta de tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad.

IV. EL CONCEPTO LEGAL DE DELITO

El artículo 1º del Código Penal define el delito como una acción u omisión voluntaria penada
por la ley. En general se sostiene que existe una concordancia entre los elementos que expresa esta
definición y aquellos que integran el concepto dogmático de delito.

El primer elemento del delito -la conducta- aparece, desde luego señalado a través de las
expresiones "acción u omisión", que son las dos modalidades que puede revestir el comportamiento
humano que sirve de base al delito.

La fórmula "penada por la ley", atendida su amplitud, permite incluir tanto el requerimiento de
tipicidad como el de antijuridicidad. Porque, en el fondo, lo que ella denota es la idea de contrariedad
con el ordenamiento jurídico, lo cual depende, por una parte, de que el hecho concuerde con alguna de
las descripciones abstractas que formula la ley, y, por otra, de que no exista una norma que autorice la
realización de la conducta respectiva.

La expresión "voluntaria", finalmente, permite dar cabida a todos los requerimientos de orden
subjetivo que son inherentes a la idea de delito: tanto a aquellos que integran el tipo, como a aquellos
que subyacen en la noción de culpabilidad.

Por su parte, el artículo 10 del Código Penal, que contempla las eximentes de responsabilidad,
constituye también un reconocimiento legislativo de las nociones de antijuridicidad y culpabilidad,
porque en la medida en que señala que bajo determinados supuestos queda exento de pena quien
incurre en comportamientos lícitos o inculpables, implícitamente reconoce que la antijuridicidad (o
ilicitud) y la culpabilidad son elementos necesarios para que se configure el delito.

A.- LA CONDUCTA. TEORIA DE LA ACCION

I. DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR.

La expresión "derecho penal de acto" alude a la fisonomía que presenta este sector del
ordenamiento jurídico, en cuanto concibe la conducta humana como eje de toda la estructura del delito
y como requisito indispensable para que el Estado ejerza cualquier reacción punitiva en contra del
individuo.

Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposición a derecho penal de autor, es decir,
a cualquier pretensión de fundar la reacción estatal, no en la ejecución de un acto voluntario y
externamente apreciable, sino en las situaciones personales del individuo, en sus cualidades o en sus
procesos internos que no transcienden al mundo que lo rodea.

La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es sólo una cuestión de
índole sistemática (con connotaciones únicamente jurídicas), sino que es un asunto con una clara
dimensión política e ideológica. Porque sólo el derecho penal que se funda en una conducta
materializada en actos externos, susceptibles de ser probados en un proceso penal, puede ser limitado y
controlado conforme a los principios legitimadores de la reacción estatal. Un derecho penal de autor,
en cambio, en la medida en que no da cabida a tales límites, conduce necesariamente a una concepción
totalitaria de la reacción punitiva.

Una concepción del derecho penal que privilegia el rol protagónico del "acto" exige que los
tipos se estructuren sobre la base de fórmulas verbales concretas, como matar o robar; no bastando una
simple referencia al sujeto como el hecho de ser homicida o ladrón. Proscribe, asimismo, la posibilidad
de castigar los pensamientos, las emociones, las ideas y aún la resolución de delinquir, si tales procesos
internos no se traducen en actos externamente apreciables. Impide, finalmente, conceder efectos
penales a los sucesos puramente causales, en que el hombre interviene como objeto y no como ser
dotado de inteligencia y voluntad.

II. LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE ACCION.


El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal como ellos
ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuación del hombre tiene una dimensión interna
y otra externa. La actuación del individuo se proyecta en el mundo exterior, básicamente a través de
movimientos corporales; pero lo hace guiado por su voluntad, imprimiendo una dirección final a sus
actos. Porque toda actuación humana tiene un sentido, que se traduce en el objetivo que se pretende
alcanzar.

Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige también en el campo de las
actuaciones delictivas, porque es una situación que el derecho no puede desconocer. Tomando como
base la doble dimensión (interna y externa) del acto humano, la acción, en tanto que elemento
sustancial del delito, puede definirse como cualquier comportamiento de la persona, materializado en
un movimiento corporal externamente apreciable, dirigido consciente y voluntariamente a un fin.

1. El aspecto interno de la acción.

Como ya lo señalamos, toda actuación humana aparece presidida por una voluntad final
(también llamada "finalidad") que se forma en la esfera del pensamiento del sujeto.

Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representación anticipada (o


"previsión") del objetivo; la selección de los medios más adecuados para conseguirlo; la selección de
los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que resulten más apropiados; la consideración
de los efectos concomitantes que van unidos a la consecución del objetivo o al empleo de los medios;
la ponderación de los riesgos, como así también de las ventajas o desventajas que puede tener consigo
la actuación, etc.

Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolución o voluntad de obtener el
fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en general; y de la conducta
delictiva, en particular.

La voluntad final no debe ser confundida con la motivación. Esta última está representada por
la satisfacción que el individuo pretende obtener con su actuación y que es, en definitiva, lo que lo
impulsa a actuar. La motivación, por tanto, puede existir en forma previa a la resolución de delinquir y,
por este motivo, no forma parte de la estructura del concepto de acción. Aunque puede tener relevancia
a nivel de la tipicidad o de la culpabilidad, la motivación no es un elemento indispensable para
determinar si existe o no acción en cada caso concreto.
2. El aspecto externo de la acción.

Está representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es decir, susceptible


de ser captado por los sentidos. Consiste, por tanto, en la ejecución del plan que va implícito en la
resolución de delinquir.

El aspecto externo de la acción suele consistir en una multiplicidad de actuaciones (desde la


compra del arma hasta su utilización en contra de la víctima), todas las cuales admiten, sobre la base de
la finalidad que las preside y en función de un tipo concreto, ser reunidas e identificadas como
manifestación externa de una misma conducta.

La exigencia de ser externamente apreciable la acción, se cumple, como ya dijimos, por su


susceptibilidad para ser captada por los sentidos. De ahí que no sólo es acción lo que el hombre hace,
sino también lo que éste dice. La expresión del lenguaje, sea oral o escrita, también importa un
movimiento corporal y puede dar lugar a conductas con efectos penalmente relevantes, como suele
ocurrir, por ejemplo, en el delito de injurias.

El aspecto externo de la acción se materializa en el movimiento corporal que ejecuta el


individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior. Aunque las acciones delictivas suelen
producir (no todas lo hacen) una alteración en el mundo que circunda al delincuente, este resultado no
forma parte de la estructura de la acción, sino que es su consecuencia. Así como la motivación no
integra el concepto de acción por ser anterior a ella, el resultado tampoco lo integra por ser posterior.

III. AUSENCIA DE ACCION

Puesto que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente
relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de casos:

1. Fuerza física irresistible

Hay fuerza física irresistible –y, por tanto, ausencia de acción– cuando el individuo es tratado
como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la posibilidad de comportarse
conforme a su propia voluntad. Si, por el contrario, el individuo conserva, al menos, una posibilidad de
opción, la fuerza que se ejerce en contra de él no es física, sino moral (porque el estímulo de la fuerza,
aunque haya violencia física, no opera sobre el cuerpo del sujeto, sino sobre su mente) y en ese caso no
se elimina la acción, sino la culpabilidad. En consecuencia, lo que determina que la fuerza sea física
(excluyente de la acción) o moral (excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del estímulo, sino
el efecto que éste produce en la persona en contra de quien se ejerce.

La fuerza física puede provenir tanto de la actuación voluntaria de otra persona (alguien
empuja a otro, para que éste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la propia naturaleza (alguien
provoca ese mismo resultado tras ser embestido por un animal o por la acción del viento). Sin
embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de origen interno (por ejemplo, un arrebato o un
estado pasional), porque se trata de actos en los cuales no está ausente totalmente la voluntad, aunque
pueden dar lugar a una causal de inculpabilidad.

Si bien queda excluida la acción respecto de quien sufre fuerza física irresistible, el individuo
que la ejerce es tratado penalmente como autor del delito. Este, en el fondo, utiliza a otra persona como
objeto, tal como podría haber utilizado –pensando en el homicidio– un arma de fuego o una piedra.

2. Movimientos reflejos

"Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado
por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten,
sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Distintos de los movimientos
reflejos son las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea
fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de esta índole sería el del atracador que,
nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o defensa en el
cajero del banco".

3. Estados de inconsciencia

También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo,
la embriaguez letárgica, etc. En estos casos los movimientos que se realizan no dependen de la
voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la
hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa,
aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente
al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy
próxima a la fuerza irresistible.

Las tres causales de ausencia de acción anteriormente reseñadas no figuran entre las eximentes
que contempla el Código Penal. Sin embargo, nadie discute que ellas excluyen el delito por faltar,
precisamente, la conducta. Esta conclusión se funda en que si el propio Código define el delito como
"acción" (artículo 1º), no precisa establecer una norma que expresamente diga que en caso de faltar uno
de lo componentes de cualquier acción humana, resulta excluido el delito. Una disposición en tal
sentido sería, simplemente, superflua.

B.- TEORIA DE LA TIPICIDAD

I. TIPO Y TIPICIDAD

1. Concepto de tipicidad

La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta. Se basa en una comparación
entre un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas (llamadas tipos) que contempla
el ordenamiento penal. Sólo si existe total concordancia entre un tipo y el suceso real que juzgamos,
podemos decir que la conducta respectiva es típica y, por esto mismo, que se da la tipicidad, en tanto
que elemento indispensable para la configuración de todo delito.

Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hipótesis abstracta prevista en la ley,
es necesario que en el caso concreto se den todos los elementos que el tipo respectivo exige. Los tipos,
como ya sabemos, contienen elementos objetivos y subjetivos, y es, precisamente, la concurrencia tanto
de aquéllos como de éstos en un suceso real, lo que determinará que éste sea típico.

La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso concreto total
concordancia entre un comportamiento humano y una hipótesis normativa, por la concurrencia, en el
plano de la realidad, de todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que dicha hipótesis
contempla.

2. Funciones del tipo penal


El tipo penal cumple cinco funciones:

a) Una función político-criminal, que se traduce en que el tipo es el instrumento a través del cual
el legislador lleva a cabo su labor de selección de los comportamientos humanos que, por su
gravedad, merecen ser castigados penalmente.

b) Una función de control social, que se materializa en que el tipo es el instrumento a través del
cual el Estado indica a los ciudadanos cuáles son los comportamientos prohibidos; y, al mismo
tiempo, los "motiva" a abstenerse de su ejecución.

c) Una función política, que se traduce en que el tipo es un instrumento de garantía para los
ciudadanos, en el sentido de que sólo podrán ser objeto de la reacción estatal en la medida en
que incurran en una conducta encuadrable en una hipótesis delictiva.

d) Una función de certeza jurídica, que se materializa en que a través de la tipificación de


conductas, el ciudadano puede conocer lo que está penalmente prohibido y ajustar sus
actuaciones conforme a ese conocimiento, con la seguridad de que no sufrirá consecuencias
penales a menos que incurra en alguna de las conductas previamente tipificadas.

e) Una función sistemática, es decir, relativa al "sistema" de la teoría del delito, y que consiste en
que la existencia de un tipo es indicio acerca de la antijuridicidad de la conducta tipificada. De
manera que si se ejecuta una conducta típica, en virtud de este "efecto indiciario" podemos
afirmar que ella es también antijurídica, salvo que se den los presupuestos de alguna de
aquellas situaciones excepcionales (llamadas causales de justificación), en que el propio
ordenamiento jurídico autoriza la ejecución de una conducta típica.

II. EL CONTENIDO DE LOS TIPOS

1. La conducta

Puesto que el delito es, en esencia, un comportamiento humano, el tipo que sirve de base
normativa a cada delito ha de estar, necesariamente, estructurado sobre la base de una conducta. Este
requisito, como ya sabemos, se expresa a través de una fórmula verbal, que recibe, indistintamente, las
denominaciones de "verbo rector" o "núcleo" del tipo.

Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a si el tipo contiene


una sola conducta, o bien dos o más conductas. En este último caso, las acciones mencionadas en el
tipo pueden ser copulativas (en el sentido de que deben concurrir ambas para que el delito se
configure) o alternativas (en cuyo caso, basta la concurrencia de una de ellas para que se produzca
aquel efecto). Los delitos tipificados en esta forma suelen denominarse "de hipótesis copulativas" y de
"hipótesis alternativas", respectivamente. Ejemplo de la primera situación es el tipo del artículo 213;
ejemplo de la segunda situación es la figura del artículo 397.

Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o delito)
complejo, situación en la cual el legislador opta por agrupar, en una sola descripción típica, conductas
que consideradas aisladamente de todos modos son constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura de
robo con homicidio del artículo 433 Nº 1.

Desde otro punto de vista, las conductas humanas suelen ser acontecimientos de duración
prácticamente inapreciable. Excepcionalmente, algunas conductas típicas suponen un proceso de
ejecución más o menos prolongado y, también, algunos tipos exigen la repetición de una misma
conducta. Esto da lugar a la clásica distinción entre delitos instantáneos (cuya ejecución no se
prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un homicidio) y delitos permanentes (constituidos por una única
conducta cuya ejecución se prolonga en el tiempo. Esta distinción tiene importancia para varios efectos,
como tendremos ocasión de ver más adelante; en especial, en materia de prescripción).

Para los efectos de distinguir entre delitos instantáneos y permanentes, ha de atenderse


exclusivamente a la duración de la conducta y no a la de sus resultados. Una conducta instantánea
puede tener resultados permanentes, sin que por ello el delito deje de ser instantáneo. En estos casos,
se habla de delitos instantáneos de efectos permanentes, uno de cuyos ejemplos más representativos
es la figura de bigamia.

2. El sujeto activo

Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva. Es también un


elemento que está presente en todos los tipos.
La inmensa mayoría de los delitos no contiene exigencias especiales en relación con el sujeto
activo: son, como se les suele denominar, figuras de sujeto indiferente. En estos casos, el tipo utiliza
fórmulas amplias como "el que..." o "los que...".

Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relación con el sujeto


activo y en estos casos las figuras resultantes suelen denominarse delitos especiales. Dentro de esta
categoría se acostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e impropios. En el primer caso,
la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la ilicitud del hecho, de ahí que en caso de
faltar dicha calidad el comportamiento de que se trata simplemente queda exento de castigo (ejemplo:
el delito de prevaricación, art. 223 Nº 1). En el segundo caso, en cambio, la calidad especial exigida por
el tipo no es determinante de la ilicitud, sino que es un simple factor de agravación o atenuación; de
modo que en caso de faltar dicha calidad, el hecho de todos modos será sancionado a un título diverso
(ejemplo: el delito de malversación, art. 233).

3. El sujeto pasivo

Se denomina sujeto pasivo del delito (o víctima) a la persona que resulta directamente afectada
con la conducta delictiva, por ser el titular del bien jurídico que en cada caso se pretende tutelar.

Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la sociedad en su
conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es concebible un delito que carezca de bien
jurídico y, por tanto, de titular. Sin embargo, los tipos no suelen contener una referencia expresa a la
víctima y frente a tal omisión sólo cabe entender que cualquiera puede ser afectado por la ejecución de
la conducta delictiva. Excepcionalmente, algunos tipos sí contienen exigencias concretas en relación
con el sujeto pasivo, en cuyo sólo habrá tipicidad en el medida en que se dé tal requerimiento (Por
ejemplo, el delito de violación, art. 362).

4. El objeto material

Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecución de la conducta delictiva.


Por ejemplo, el documento que es objeto de una falsificación. En los delitos que atentan contra la
persona en sus condiciones físicas (como la vida o la salud), la víctima suele ser, al mismo tiempo,
sujeto pasivo y objeto material. En tales casos, sin embargo, siempre es preciso distinguir ambos roles,
especialmente en lo que concierne al error en que puede incurrir el delincuente sobre alguno de esos
aspectos, como tendremos ocasión de ver dentro de poco.
Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco suele ser
mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es posible determinarlo a partir de la
propia conducta utilizada en cada caso. Excepcionalmente, algunos tipos sí contienen referencia
expresa al objeto material (por ejemplo, en el robo, art. 432), en cuyo caso la concurrencia de los
requisitos especiales exigidos en relación con el objeto, pasa a ser condición insoslayable para que
exista tipicidad.

5. El objeto jurídico

El objeto jurídico (o "bien jurídico", según la terminología más usada), tampoco figura con
mucha frecuencia en los tipos. Y cuando se lo menciona (como ocurre en el delito de secuestro, art.
141), la referencia suele ser redundante, porque el atentado contra el bien jurídico (sea que adopte la
forma de lesión o de peligro), de todos modos va implícito en la fórmula utilizada para señalar la
conducta.

6. Aspectos circunstanciales y medios de ejecución

Finalmente, los tipos suelen contener alguna referencia a los medios de ejecución de la
conducta (como sucede en el tipo del artículo 121) y a algunos aspectos circunstanciales de la conducta,
como son, por ejemplo, el lugar o el tiempo en que ésta ha de ejecutarse (por ejemplo, artículos 346 y
394, respectivamente).

En todos esos casos, el particular medio de ejecución mencionado en el tipo o la circunstancia


concreta exigida, pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria, y, por tanto, indispensables para
que se dé el elemento tipicidad.

III. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO

1. Concepto

Son elementos objetivos de cualquier tipo penal, aquellos que ocurren en el mundo que rodea
al autor. En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos, es decir, a aquellos que tienen
lugar en la mente del autor. Las referencias subjetivas relativas a la víctima o a cualquier otra persona
que no sea el propio autor del delito, son elementos "objetivos" del tipo, en cuanto se dan en el mundo
circundante y no en la mente de quien delinque.

Los elementos objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y normativos.

a) Son elementos descriptivos aquellos que podemos captar a través de los sentidos, sin que sea
menester realizar ningún juicio valorativo para determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto.
Por ejemplo: "mujer", "vehículo", "casa", etc.

b) Son elementos normativos aquellos que precisan de un juicio valorativo para determinar si se
dan o no se dan en cada caso concreto. La denominación de "normativos" obedece a que siempre es
necesario recurrir a una norma para determinar si tal o cual objeto corresponde o no a aquel que el tipo
menciona. Atendiendo a la clase de norma que se toma como base para efectuar el juicio de valoración,
los elementos normativos suelen clasificarse en dos categorías:

aa) Elementos normativos jurídicos, cuya concurrencia se determina tomando como base las
normas del derecho positivo. Por ejemplo: "empleado público", "cosa mueble", "menor de edad" etc.

bb) Elementos normativos extra-jurídicos, cuya concurrencia se determina tomando como base
las normas de otros sistemas preceptivos que no sean el derecho (por lo general, normas sociales) o las
reglas de alguna disciplina técnica o científica. Por ejemplo: "sustancias nocivas" en el artículo 398.

2. El resultado como elemento objetivo del tipo

En el campo del derecho penal, la expresión resultado suele ser entendida en dos sentidos
diversos: desde un punto de vista jurídico, alude a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico;
desde un punto de vista, material, en cambio, alude a una alteración en el mundo externo.

Si bien todo delito produce un resultado jurídico (porque no cabe aplicar pena si no hay
afectación de un bien jurídico), no todos los hechos delictivos producen un resultado en el sentido
material de la expresión. Hay, como ya sabemos, delitos que se configuran por la sola ejecución de la
conducta (llamados de mera actividad) y otros que requieren, además de la conducta, una
modificación en el mundo externo (llamados delitos de resultado).
Tengamos siempre presente que la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de
resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo formula, no a las consecuencias que
cada conducta puede llegar a producir en el plano de la realidad. De ahí que por mucho que una
determinada acción (en el plano de la realidad) produzca alteraciones en el mundo exterior, el delito de
que se trata seguirá siendo de mera actividad si el tipo no hace mención de tales consecuencias.

Así como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecución de la conducta
delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificación de la consecuencia
exigida por el tipo. En otras palabras, el resultado, en esta categoría de delitos, es un elemento
(objetivo) del tipo. Y a lo anterior, cabe agregar otros dos elementos objetivos que van implícitos en
todo tipo que exija una consecuencia de índole material: que haya una relación de causalidad entre la
acción y el resultado, y que este último pueda ser imputado objetivamente al delincuente.

3. La relación de causalidad

Es el vínculo de índole objetiva que ha de existir entre la actuación del autor y el resultado
exigido por el tipo, y que se traduce en que la primera sea efectivamente causa del segundo; o, al revés,
que el resultado sea consecuencia de la conducta.

El juicio de causalidad es de índole estrictamente objetiva. Se trata, simplemente, de contar


con una base mínima (objetiva o impersonal) para la posterior atribución del hecho a un individuo; es
decir, para responsabilizarlo. Pero en modo alguno quiere decir que el sujeto incurra en
responsabilidad penal por el simple antecedente de ser causante del resultado: para ello se requiere,
además, un juicio de reproche que se formula a nivel de la culpabilidad. Y éste, por cierto, presupone
un cierto grado de atribuibilidad objetiva, cuyo primer antecedente es, precisamente, la existencia de un
vínculo de causalidad.

Para determinar cuándo la actuación de un sujeto es causa del resultado, la doctrina suele
recurrir a varios criterios (comúnmente denominados "teorías"), entre los cuales explicaremos
únicamente aquellos que conservan un cierto grado de actualidad: el de la equivalencia de las
condiciones y el de la causa adecuada.

a) El criterio de la equivalencia de las condiciones


Es un criterio de índole estrictamente natural, en el sentido de que toma como base la forma en
que se desarrollan los procesos causales en un plano físico (en el mundo de la naturaleza), sin
introducir ningún juicio valórico acerca de los mismos.

Utiliza este criterio el concepto de condición, entendiendo por tal todo factor que, suprimido
mentalmente, daría lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales condiciones, postula una
relación de equivalencia (de ahí el nombre del criterio), en el sentido de que todo factor (concurrente a
la producción de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por condición, es causa de dicho
resultado.

b) El criterio de la causa adecuada

A diferencia del anterior, éste es un criterio esencialmente valorativo. Postula que no toda
condición es causa del resultado, sino que únicamente lo serán aquellas que aparezcan como adecuadas
para producirlo. Para establecer esta relación de adecuación, se utiliza como elemento valorativo el de
la previsibilidad: una acción será adecuada para producir el resultado, cuando una persona normal,
colocada en la misma situación de aquel a quien juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habría
podido prever que su actuación traería consigo aquella consecuencia. Por decirlo con otras palabras:
son causa de un resultado únicamente aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general –
medida a partir de la previsibilidad de un observador imparcial hipotético– son normalmente aptas para
producir dicho resultado.

4. La imputación objetiva del resultado

Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona se hacía únicamente


a partir de la existencia de una relación de causalidad entre uno y otro elemento. Sin embargo, esa
forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte, con la desmesurada amplitud de las soluciones
a que lleva la aplicación de los criterios de causalidad, y por otra, con la imprecisión de tales
soluciones.

Pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de una conducta, el problema de la
atribución del resultado no puede circunscribirse a la determinación de los cursos causales, sino que
debe tomar como base la posición que asume el sujeto dentro de la estructura del tipo: no se trata,
simplemente, de determinar quién es el causante del resultado, sino de precisar quién es el autor del
mismo. Y, por otra parte, no puede bastar un simple examen acerca de la aptitud causal de la conducta,
sino que ésta ha de ser examinada, también, desde una perspectiva jurídica; más concretamente,
tomando como base el papel que la conducta asume dentro del tipo, en cuanto éste es expresión de una
realidad normativa. Así, pues, desde una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta no sólo ha de
ser la causa del resultado, sino que además ha de ser contraria al fin de la norma vulnerada.

Se plantea, así, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el que éste sea
objetivamente imputable a la actuación del sujeto. El criterio de la imputación objetiva, en
consecuencia, no reemplaza al parámetro de la causalidad, sino que lo complementa; es un correctivo
frente a aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. Por ello, establecido que la
actuación del sujeto es causa del resultado, será preciso determinar, además, si éste es objetivamente
imputable al individuo.

El criterio de la imputación objetiva opera sobre la base de tres principios:

a) Sólo es imputable objetivamente la creación de un riesgo jurídicamente no permitido, o el


incremento del peligro inherente a un riesgo autorizado. Así será imputable objetivamente quien saca
una pieza al motor de un auto y quien saca una pieza al motor de un auto de carrera. Pero no lo será la
persona que se limita a aconsejar o a alentar al automovilista para que participe en una carrera, aunque
éste muera.

b) No es imputable objetivamente la lesión de un bien jurídico que ya estaba expuesto al peligro,


si la acción se limita a disminuir dicho riesgo. Así, por ejemplo, no será imputable objetivamente,
quien para evitar que una persona sea alcanzada por las llamas de un incendio, la empuja violentamente
fuera del lugar siniestrado, ocasionándole lesiones.

c) No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado por la actuación de una
persona, cuando la situación, en su contexto, es ajena al sentido de la norma penal o no es de aquellas
que ésta se propuso evitar. De modo que no se dará objetivamente atribuible la muerte de la persona a
quien sólo me propuse lesionar, si aquella consecuencia se produce porque se incendia el hospital hasta
donde ella había sido trasladada (el sentido de la norma relativa al homicidio es, precisamente, proteger
al individuo frente a acciones homicidas, no frente a incendios fortuitos).

IV. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO


Junto a los elementos objetivos, el tipo contiene, además, elementos de índole subjetiva, los
cuales, como ya sabemos, son situaciones que se dan en la mente del autor del delito. A diferencia de
lo que ocurre con los elementos objetivos, los de índole subjetiva no están presentes en todos los tipos.

Las referencias subjetivas que contienen los tipos pueden ser de dos clases:

1. Elementos subjetivos impropios:

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar un hecho típico, con pleno conocimiento
de los elementos objetivos del tipo y de la antijuridicidad de la conducta. En consecuencia, el concepto
de dolo consta de dos elementos: uno volitivo (la voluntad) y otro cognitivo (el conocimiento).

Los elementos subjetivos impropios son referencias expresas a alguno de esos dos elementos
del dolo. Por ejemplo: las expresiones “voluntariamente” (art. 273), “intencionalmente” (art. 270) y
“maliciosamente” (art. 342), que son referencias al aspecto volitivo del dolo. Y las expresiones con
conocimiento (art. 390) y a sabiendas (art. 398), que son referencias al aspecto cognitivo del dolo.

En estricto rigor los elementos subjetivos impropios no son elementos del tipo (de ahí su
denominación como “impropios”), porque el dolo no está vinculado con la tipicidad, sino con la
culpabilidad.

2. Elementos subjetivos propios

Es cualquier exigencia de orden subjetivo que tenga independencia respecto del dolo; es decir,
que no esté vinculada ni con el aspecto volitivo ni con el aspecto cognitivo del dolo. Por ejemplo: el
ánimo de lucro (art. 432). (no sigas avanzando si no has leído el artículo).

En ambos ejemplos se requiere una intención paralela y distinta a la del dolo. Si pensamos en
el hurto, el delincuente tendrá que actuar no sólo con la intención de apropiarse de una cosa mueble
(que es la intención exigida por el dolo), sino, además, con la intención de obtener un beneficio
pecuniario (elemento subjetivo del tipo).

V. AUSENCIA DE TIPICIDAD
Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos que integran un
tipo, la ausencia de cualquiera de éstos -y, con mayor razón, la falta de un tipo- determina que sea
atípico el comportamiento que estamos juzgando. Se distingue, así, entre atipicidad absoluta,
situación que se da cuando no existe un tipo que logre captar un conducta concreta, y atipicidad
relativa, situación que se da cuando a pesar de haber un tipo que capta la conducta, falta en el plano de
la realidad alguno de los elementos que dicho tipo exige.

Habrá atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea descriptivo o
normativo) que el tipo exige, como si, por ejemplo, respecto del hurto no fuera ajena la cosa. Y
también habrá atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos subjetivos específicos
(elementos subjetivos propios) que algunos tipos suelen exigir.

El juicio de "atipicidad relativa" siempre está referido a un tipo concreto. En este sentido, es
posible que una conducta sea típica respecto de una figura delictiva, pero atípica respecto de otra. Así,
por ejemplo, si en un caso concreto falta el elemento "parentesco" exigido por el tipo de parricidio (art.
390), la conducta que examinamos será atípica en relación con ese delito. Pero si la comparamos con
el tipo de homicidio simple (art. 391 Nº 2), dicha conducta será típica en relación con este último delito.

C.- TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

I. SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD EN GENERAL


1. Concepto

Tal como se desprende de su propia denominación, la antijuridicidad, en tanto que elemento


del delito, consiste en que una conducta típica sea ilícita, es decir, contraria al derecho.

Tomando como base el efecto indiciario de la tipicidad, cabe afirmar que la comprobación de
que una conducta es típica ofrece un indicio acerca de que ella, con un alto grado de probabilidad, será
también antijurídica. Sin embargo, tal efecto, cesa cuando el propio ordenamiento jurídico contempla
una causal de justificación, es decir, una norma que autoriza la ejecución de una conducta típica, bajo
determinados supuestos. De modo, que a raíz del juego de estos dos factores (efecto indiciario y
existencia de una causal de justificación) pueden producirse dos situaciones: que la conducta sea típica
y antijurídica (porque no concurre una causal de justificación) o que la conducta sea típica, pero lícita
(cuando sí concurre una causal de esa índole). Y cabe agregar una tercera situación: que la conducta
sea ilícita, pero atípica, lo que se da cuando la ilicitud de un determinado hecho proviene de una norma
jurídica ajena al derecho penal.

2. Características

La antijuridicidad presenta las siguientes características:

a) Es un concepto valorativo. Esto quiere decir que la determinación acerca de si una conducta es
lícita o ilícita no se funda en la simple observación o percepción sensorial, sino que es producto de un
juicio de valor que toma como base las propias normas jurídicas. Porque la antijuridicidad es
contrariedad con el derecho, no con los preceptos de otros órdenes normativos. Ilicitud no es sinónimo
de inmoral ni de socialmente incorrecto; es sinónimo de contrariedad con las normas que el propio
derecho establece.

b) Es un concepto unitario. Esto quiere decir que el juicio de ilicitud es común para todo el
ordenamiento jurídico. Una conducta es ilícita para todo el ordenamiento, porque en virtud del
principio de unidad de este último, lo que está prohibido por una rama del derecho no puede estar
permitido por otra. Como consecuencia del carácter unitario de la antijuridicidad, si se determina que
un hecho es lícito éste no genera ningún tipo de responsabilidad. En esto se diferencia de la
culpabilidad, pues aunque falte este último elemento (y se excluya, por tanto, la responsabilidad penal),
el hecho sigue siendo ilícito y es posible perseguir otras responsabilidades.
c) Es un concepto negativo. Es decir, que se obtiene a partir de la constatación de que no
concurren causales de justificación. En virtud del efecto indiciario de la tipicidad, el tribunal no precisa
fundar positivamente por qué considera que una conducta típica es antijurídica.

3. Antijuridicidad material y formal

Se denomina antijuridicidad formal al simple hecho de existir contradicción entre una


conducta y el ordenamiento jurídico. Se denomina antijuridicidad material a la oposición entre la
conducta y el contenido de las normas, materializado en una ofensa a los bienes jurídicos que éstas
pretenden tutelar.

No es que haya dos clases de antijuridicidad. Lo formal y lo material no son sino dos aspectos,
cuya concurrencia conjunta es necesaria para que se dé este elemento del delito. De modo que no basta
una contradicción puramente formal entre la conducta y el tenor de la norma abstracta, si no hay una
efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Y tampoco basta la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico, si su protección no se ha materializado en una norma penal.

Muchos plantean que el criterio de la antijuridicidad material ha de ser utilizado para llevar a
cabo una interpretación restrictiva de los tipos penales, en el sentido de no considerar delictiva una
conducta, por mucho que encuadre en la letra de una descripción típica, si en aquélla no se materializa
un ataque al bien jurídico que la norma pretende tutelar. Si pensamos, por ejemplo, en la figura del
artículo 213 del C. Penal, no debería considerarse que hay un ataque a la fe pública (el interés que allí
se intenta proteger), por mucho que alguien se finja titular de un cargo y ejecute actos propios del
mismo, si ello se realiza en condiciones que no sean aptas para dañar el mencionado interés.

La materialidad de la ilicitud no se agota en la simple lesión o puesta en peligro de un bien


jurídico (desvalor de resultado), sino que también depende de la naturaleza de la acción ejecutada
(desvalor de acción). Un hecho no sólo es contrario al ordenamiento jurídico, porque lesiona o pone
en peligro un bien que éste desea preservar, sino que también lo es en cuanto expresa una voluntad de
rebeldía en contra de las prescripciones normativas. Ambos aspectos han de conjugarse
armónicamente, tanto por exigencia del principio de intervención mínima como del principio de
proporcionalidad. El primero de ellos exige que la reacción penal sólo se haga efectiva respecto de
aquellos hechos que importen una especial gravedad, y esto último no sólo depende de la entidad del
bien jurídico, sino también de la naturaleza del ataque que se dirige en contra de él. Y una mínima
exigencia de proporcionalidad obliga a considerar no sólo la gravedad de la ofensa al bien jurídico, sino
también la gravedad del acto en que se materializa tal ofensa.
II. SOBRE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION

1. Concepto

Las causales de justificación pertenecen a la categoría genérica de las eximentes de


responsabilidad. Recordemos que éstas son situaciones cuya concurrencia elimina alguno de los
elementos del delito y que, en particular, las causales de justificación son aquellas eximentes que
eliminan o excluyen la antijuridicidad.

Como toda eximente, las causales de justificación son situaciones (de hecho) que ocurren en el
plano de la realidad. Pueden definirse, entonces, como aquellos supuestos fácticos bajo los cuales el
ordenamiento jurídico considera lícita la ejecución de una conducta típica.

Las causales de justificación se fundan en la existencia de un precepto (permisivo) que autoriza


la realización de un hecho que es contrario a otra norma (prohibitiva). El tipo, como ya sabemos, da
cabida a una norma –denominada primaria–, dirigida al común de los ciudadanos, prohibiéndoles
ejecutar el comportamiento que allí se describe. Sin embargo, frente a ese mandato abstracto, y por
razones políticas o jurídicas, el legislador opta por establecer una autorización que, sin derogar la
prohibición general, viene a permitir la realización de la conducta prohibida.

2. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo

Durante mucho tiempo primó el criterio que concebía la antijuridicidad como un elemento
estrictamente objetivo. Desde esta perspectiva, y admitido el efecto indiciario de la tipicidad, bastaba
con establecer si objetivamente se daban los supuestos fácticos de una causal de justificación. Si la
respuesta era afirmativa se consideraba que el hecho era lícito; si la respuesta era negativa, se estimaba
que el hecho era antijurídico. El juicio de antijuridicidad, por tanto, no tomaba en consideración la
posición anímica del sujeto que incurría en alguna de las situaciones descritas como causales de
justificación.

En la actualidad, en cambio, prima el criterio según el cual toda causal de justificación consta
de un componente objetivo, representado por la situación fáctica que le sirve de base, y de un
componente subjetivo, que se materializa en que el sujeto conozca esa situación y oriente su actuación
de acuerdo con ese conocimiento.
Supongamos que "A" mata a "B" con una motivación de venganza, sin enterarse de que en ese
mismo momento "B" apuntaba en contra suya para matarlo. De concebirse la ilicitud en términos
estrictamente objetivos, "A" realizó un acto lícito (estaría amparado por la causal de justificación de
legítima defensa). De aceptarse que la legitimación de una conducta típica obedece a razones objetivas
y subjetivas, tendríamos que concluir que "A" ejecutó un acto antijurídico, porque no concurriría la
causal de legítima de defensa.

A favor de la tesis que postula el carácter exclusivamente objetivo de las causales de


justificación, suele invocarse, en Chile, que el artículo 10 Nº 6 del C. Penal contiene una referencia de
orden subjetivo sólo respecto de una de las varias causales que contempla: la exigencia de no actuar
impulsado por venganza, resentimiento u otra motivación análoga, aplicable a la legítima defensa de
extraños. De ahí se deduce que si fue necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo
respecto de esa forma específica de legítima defensa, ello obedecería a que, por regla general, las
causales de justificación no constan de tales elementos.

A favor de la tesis que postula el carácter mixto de las causales de justificación (es decir la que
plantea que éstas constan de elementos objetivos y subjetivos), puede invocarse, como argumento de
texto, que el propio artículo 10 al consagrar la legítima defensa y el estado de necesidad, exige que el
individuo actúe "en" defensa de sí mismo o de otro, en el primer caso, y "para" evitar un mal, en el
segundo. Y el empleo de estas preposiciones no puede ser entendido sino como una exigencia de que
el sujeto actúe con conciencia de que se está defendiendo o de que está evitando un mal.

Pero la exigencia de un componente subjetivo en las causales de justificación no sólo obedece


a razones de texto, sino que es reclamada por la propia estructura del comportamiento humano y por la
necesidad de ser consecuentes con lo que constituye el sustrato valorativo de la ilicitud.

Respecto de lo primero, si las causales de justificación se estructuran sobre la base de un


comportamiento humano, su concurrencia inevitablemente ha de estar condicionada a que se dé tanto el
aspecto externo (movimiento corporal) de la acción que les sirve de base, como el aspecto interno
(voluntad)

Respecto de lo segundo, si se postula que la materialidad de la ilicitud se funda no sólo en el


desvalor del resultado (ofensa al bien jurídico), sino también en el desvalor de la acción, para que haya
justificación será necesario que el hecho importe un "valor" tanto desde el punto de vista de lo primero
como de lo segundo.
En suma, partimos del supuesto de que toda causal de justificación requiere de un componente
fáctico y, además, de un componente subjetivo, representado por la conciencia y la voluntad de actuar
en el sentido de la autorización que otorga el derecho. Tal exigencia subjetiva nada tiene que ver con la
motivación (es posible que alguien intente salvar un bien motivado por la recompensa pecuniaria que
intenta recibir y de todos modos habrá estado de necesidad justificante). Excepcionalmente, la ley
formula una exigencia a nivel de motivación respecto de la legítima defensa de extraños: en este caso,
además del componente subjetivo común a toda causal de justificación, deberá concurrir una
motivación que no sea de aquellas que excluyen esa forma de legítima defensa.

3. Clasificación

Toda causal de justificación importa el sacrificio de un interés que el propio ordenamiento


eleva a la condición de bien jurídico. Partiendo de esta base, la doctrina suele agrupar las causales en
dos categorías: aquellas que se fundan en la ausencia de interés por la preservación del bien jurídico de
que se trata (es el caso del consentimiento) y aquellas en las cuales se manifiesta la intención de hacer
prevalecer un bien jurídico en desmedro de otro.

Entre las causales que se fundan en la primacía de un bien respecto de otro, se acostumbra a
subdistinguir dos clases de causales:

a) Aquellas que se fundan en la idea de hacer prevalecer un derecho (legítima defensa, estado de
necesidad).

b) Aquellas que se fundan en la idea de actuación de un derecho (ejercicio legítimo de un


derecho, autoridad oficio o cargo, cumplimiento de un deber)

III. CONSENTIMIENTO

1. Concepto y fundamento
El consentimiento, como causal de justificación, es la autorización otorgada por el titular de un
bien jurídico disponible para la ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro dicho
bien.

Es la única causal de justificación que no figura de modo expreso entre las eximentes que
contempla el artículo 10 del C. Penal. No obstante ello, la unanimidad de la doctrina reconoce efecto
legitimante al consentimiento, por estimar que de la parte especial del Código puede extraerse el
criterio de la disponibilidad de determinados bienes jurídicos.

Así, por ejemplo, varios tipos de la parte especial contemplan de modo expreso la falta de
voluntad del titular del bien jurídico, como elemento objetivo de las figuras que ellos establecen. Es lo
que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violación de morada (art. 144) y hurto (art. 432).

Asimismo, respecto de varios delitos (que la ley califica como delitos de "acción privada"), se
establece que el perdón del ofendido opera como causal de extinción de responsabilidad penal (por
ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De allí puede deducirse que si la voluntad del ofendido
opera como excluyente de la pena, incluso después de que el órgano jurisdiccional ha intervenido
emitiendo un juicio de condena, con mayor razón habrá de concederse aquel efecto a la autorización
otorgada con anterioridad a la ejecución de la conducta.

2. Requisitos

Para que el consentimiento opere como causal de justificación se requiere, en primer término,
la disponibilidad del bien jurídico. Se entiende que un bien jurídico es disponible cuando su
conservación sólo interesa al titular. Por el contrario, un bien no es disponible si su conservación
compromete también el interés de la sociedad, o sólo el de ésta. Se entiende que son disponibles, por
ejemplo, la propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad sexual. No
son disponibles, en cambio, la vida y la salud. Tampoco lo es cualquier bien jurídico –como, por
ejemplo, la fe pública– cuyo titular sea la propia sociedad.

Aunque, en general, se admite que la vida y la salud no son disponibles (y por tanto la voluntad
de la víctima no puede operar como causal de justificación en delitos como el homicidio y las lesiones),
hay que tener presente que respecto de esos mismos bienes jurídicos sí caben otras causales de
justificación, las cuales pueden exigir dicha voluntad como requisito para su procedencia. Así, por
ejemplo, el ejercicio legítimo de la profesión de médico (art. 10 Nº 10) supone que el facultativo actúe
con la autorización del paciente. Pero en esos casos, no es el puro consentimiento lo que opera con
efecto legitimante, como sucede con los bienes jurídicos disponibles, sino la concurrencia de otros
factores que van unidos a la voluntad del afectado.

Se requiere, enseguida, que el titular esté capicitado para conferir la autorización. Se


entiende que está capacitado para ello el individuo que posee la libre disponibilidad del bien jurídico y
que conoce el significado y el alcance (incluyendo las consecuencias) de la autorización que presta.

Se requiere, asimismo, que el titular actúe con plena libertad, es decir, sin ser objeto de
coacción.

En general, se acepta que el consentimiento puede ser expreso o tácito (es decir, deducible de
alguna actitud concreta del titular del bien jurídico) y que puede ser otorgado tanto por el propio titular
como por las personas que ejercen legítimamente su representación. Esto último, sin embargo, no es
admisible respecto de aquellos bienes jurídicos personalísimos, como la libertad sexual y el honor.

3. Efectos

Por ser una causal de justificación, el efecto propio del consentimiento es impedir que el delito
se configure por faltar en él el elemento antijuridicidad.

No debemos olvidar, sin embargo, que hay situaciones en las cuales el propio tipo exige que la
conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado. Así sucede, explícitamente, en el hurto (art.
432) e implícitamente en la violación (art. 361). En todos esos casos el consentimiento determinará la
falta de un elemento objetivo del tipo; y, en consecuencia, la no configuración del delito obedecerá a
una causal de atipicidad y no a una causal de justificación (resultará excluida la tipicidad, no la
antijuridicidad).

IV. LEGITIMA DEFENSA

Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler
o impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por él y dirigida en contra de su
persona o derechos, o de los de un tercero.
La legítima defensa se estructura sobre la base de dos elementos: una agresión y una reacción
defensiva. A continuación examinaremos qué requisitos ha de reunir cada uno estos dos componentes
para que se configure esta causal de justificación.

1) La agresión

Es una acción humana que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente
protegido. En cuanto al objeto de la agresión, existe legítima defensa cualquiera sea la índole del
derecho agredido. La ley no limita la causal a los casos en que se defiende la vida o la integridad
corporal. Otros bienes, como el honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, el derecho
a la intimidad y, en general, toda clase de derechos pueden ser defendidos lícitamente.

La agresión debe reunir los siguientes requisitos:

a) Debe ser ilegítima, es decir, debe consistir en una acción antijurídica. No es posible
defenderse de ataques que se encuentren, a su vez, legitimados (no podría alguien, por ejemplo, alegar
legítima defensa para lesionar al policía que cumple una orden de detención). En todo caso, no se
requiere que la acción sea típica y culpable, basta con que se antijurídica.

b) Debe ser real. Esto quiere decir que debe existir como tal. Quien reacciona frente a una
agresión imaginaria o aparente no actúa justificado en virtud de una legítima defensa y, por tanto, su
conducta es antijurídica. (Aunque podría, eventualmente, resultar excluida la culpabilidad, por faltar la
conciencia acerca de la ilicitud del acto ejecutado, como veremos más adelante).

c) Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la reacción defensiva. No
constituyen agresión, para estos efectos, las amenazas remotas, puesto que en ese caso existe la
posibilidad de recurrir a la autoridad para que ésta ejerza sus facultades policiales preventivas. Ni
tampoco cabe hablar de agresión actual, cuando la amenaza ya se ha materializado en una ofensa al
bien jurídico, porque allí estaríamos dentro del terreno de la venganza, no de una eventual defensa. El
fundamento de la legítima defensa es una delegación al particular de las facultades policiales de
prevención, no una delegación de la potestad sancionatoria.

d) No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor. En términos generales las


distintas formas legítima defensa (art. 10 número 4, circunstancia tercera, y números 5 y 6) giran en
torno a la idea de que la persona que se defiende no haya provocado la agresión. Sin embargo, no
cualquier provocación excluye la legítima defensa. Para que ésta opere, se requiere, según el texto de
la ley, que haya falta de provocación "suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresión.

e) Debe ser obra de una persona. Para los efectos de la legítima defensa, únicamente el ser
humano puede agredir: sólo él tiene capacidad para ejecutar acciones ilícitas. Contra ataques de
animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante, aunque sí podría
configurarse una situación de estado de necesidad.

2) La reacción defensiva

Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresión y que, a su vez, vulnera algún
derecho del agresor.

Respecto de este elemento, la ley exige que haya "necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión". La necesidad, como fluye del propio texto de la ley, no es matemática,
sino racional. No se trata de que frente a un ataque a golpes, me defienda también a golpes. De lo que
se trata es que el empleo del medio utilizado aparezca como razonable, atendida la situación personal
del agredido y su posición frente al agresor (un inválido puede utilizar un revólver para defenderse de
una persona fuerte y sana que lo ataca mediante golpes de puño).

Clases de legítima defensa

El artículo 10 del C. Penal distingue tres formas de legítima defensa:

a) Legítima defensa propia (art. 10 Nº 4)

b) Legítima defensa de parientes (art. 10 Nº 5)

c) Legítima defensa de extraños (art. 10 Nº 6)

Son requisitos comunes a las tres formas de legítima defensa, la existencia de una agresión
ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse.
Respecto de la provocación, en la legítima defensa propia se exige una falta de provocación
suficiente por parte de quien se defiende, en los términos ya explicados. En la legítima defensa de
parientes y de extraños, si bien se admite algún grado de provocación por parte del agredido, se exige,
como requisito anexo, que no haya tenido participación en ella el defensor.

En el caso de la legítima defensa de extraños, además de los requisitos ya mencionados, se


exige que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo".

Legítima defensa privilegiada

Se denomina así a la situación prevista en el inciso segundo del artículo 10 Nº 6, que tiene por
objeto establecer un régimen de presunción respecto de los requisitos exigidos en las tres formas de
legítima defensa.

La situación de privilegio favorece:

a) A la persona que rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias. Se entiende por escalamiento (atendida la referencia que el artículo
10 Nº 6 inciso segundo hace al artículo 440 Nº 1) el ingreso a un recinto por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura de puertas o ventanas. Nótese que al
restringir el beneficio a las personas que se defienden contra alguien que "escala" para ingresar a un
recinto, en definitiva, deja en una situación de desmedro a quien repele el ingreso por una vía de acceso
normal. Este último tendrá que probar la concurrencia de todos los requisitos de la legítima defensa.

b) A la persona que, durante la noche, rechaza el escalamiento del agresor en un local comercial o
industrial.

c) A la persona que impide o trata de impedir la consumación de los delitos de secuestro,


sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple y robo con
violencia o intimidación en las personas.

El efecto común de estas tres situaciones de privilegio, es que se presume legalmente que
concurren las circunstancias previstas en los números 4, 5 y 6 del artículo 10, cualquiera sea el daño
que se ocasione al agresor. A pesar de que la norma alude, en general, a todas las circunstancias
previstas en esos números, la primera de las cuales es la existencia de una agresión ilegítima, la
presunción no puede entenderse referida a este último aspecto. Toda norma de presunción implica la
existencia de un supuesto de hecho, a partir del cual pueden extraerse (o deducirse) determinadas
consecuencias (artículo 47 C. Civil). Y en el caso de la legítima defensa, tal supuesto de hecho no
puede ser otro que la agresión. Porque si ésta no es objeto de prueba, no cabe deducir que haya habido
defensa.

De no aceptarse este planteamiento la norma conlleva un régimen de impunidad, que permitiría


encubrir cualquier propósito delictivo. Y ello es particularmente grave si se considera que al utilizar la
cláusula "cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor" y al hacerla aplicable a las situaciones
en que simplemente se trata de impedir el ingreso de un individuo a un recinto, se subordina el valor de
la vida y de la integridad física, a la defensa de otros intereses menos valiosos como la propiedad o el
derecho a la intimidad.

V. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurídico de un tercero, con el
objeto de evitar la lesión de uno más valioso perteneciente a sí mismo o a otra persona.

Hablamos de estado de necesidad "justificante", porque la causal que ahora nos ocupa no
cubre todas las situaciones que, en estricto rigor, constituyen casos de estado de necesidad, es decir,
situaciones en las que se sacrifica un bien jurídico para salvar otro que se encuentra en peligro. El resto
de las situaciones, por no estar contempladas en la presente causal, son antijurídicas. Sin embargo,
algunas de ellas pueden quedar comprendidas en otra eximente, denominada estado de necesidad
exculpante, cuyo efecto concreto es excluir la culpabilidad.

Requisitos

a) Existencia de una situación de necesidad, es decir, un estado de peligro que pone en riesgo
un bien jurídico. Esta situación puede obedecer a una causa natural, a la acción de un tercero o a la
actuación del propio titular del bien jurídico afectado. Incluso la situación de peligro puede obedecer a
una agresión ilegítima; caso en el cual habrá estado de necesidad (y no legítima defensa) si en vez de
reaccionar en contra del agresor, el afectado se dirige en contra de un bien jurídico perteneciente a un
tercero. Así, obra en estado de necesidad, la persona que para defenderse de un asalto ingresa (y se
refugia) en morada ajena.

Al igual que la agresión en el caso de la legítima defensa, la situación de necesidad debe ser
real. Pero en este caso no se formula la exigencia de que provenga de un acto ilícito.

b) Sacrificio de un bien jurídico. El bien jurídico sacrificado sólo puede ser la propiedad ajena
(art. 10 Nº 7) o el derecho a la intimidad (referido al hogar, art. 145). Tratándose de delitos que, junto
con atentar contra los derechos indicados, lesionan también (o ponen en peligro) otro de mayor
significación, no cabe admitir el estado de necesidad, porque la justificante no puede ser entendida en
términos más amplios que los empleados por las disposiciones que la consagran.

El sacrificio de otros bienes que no sean la propiedad o la inviolabilidad del hogar, si bien no
da lugar a una causal de justificación, sí podría configurar una causal de inculpabilidad, como
tendremos ocasión de ver más adelante.

c) El bien jurídico que se sacrifica ha de ser menos valioso que el que se trata de salvar

La valoración que tiende a determinar cuándo un bien jurídico es de menor valor que otro, es de
carácter jurídico, objetivo, y relativo. Las valoraciones éticas, religiosas o de cualquier otra índole no
pueden ser tomadas en consideración; sólo han de tomarse en cuenta los criterios valorativos que
fluyen del propio ordenamiento jurídico. Tampoco debería considerarse la posición subjetiva del
individuo (lo que éste siente respecto de los bienes que están en juego), puesto que en esta materia está
comprometido no sólo su interés, sino el de otras personas y el de la sociedad en general. En cambio, sí
debe tomarse en consideración la posición objetiva del sujeto, es decir, su situación personal respecto
de los bienes en conflicto (la vivienda de una persona humilde puede ser considerada, objetivamente,
más valiosa que el lujoso automóvil de un magnate).

d) Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien más
valioso. A diferencia de la legítima defensa, y por expresa disposición de la ley, el estado de necesidad
es subsidiario, es decir, sólo puede operar como causal de justificación en ausencia (en subsidio) de
otras formas de salvación del bien jurídico que enfrenta la situación de peligro o necesidad.
VI. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

Aunque aparece tratada (en el artículo 10 Nº 10) conjuntamente con el ejercicio legítimo de
autoridad, oficio o cargo, conviene examinar en forma separada ambas situaciones.

Se trata aquí del ejercicio de un derecho, es decir, de una facultad que aparezca conferida, de
modo expreso o tácito, por el ordenamiento jurídico. Es el caso, por ejemplo, de las normas que
autorizan al acreedor para retener bienes del deudor, que aparece expresamente conferida en el caso del
arrendamiento. Sin embargo, el mismo derecho puede decirse que está establecido tácitamente en el
ordenamiento jurídico chileno, con un alcance más general, sobre todo si consideramos que el propio
Código Penal sanciona (en el artículo 494 Nº 20) al que "con violencia" se apoderare de una cosa
perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea "legítimo" implica, en primer término, que la
facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la cual apunta la autorización.
Implica, asimismo, que no han de sobrepasarse los límites que la propia autorización establece. En
consecuencia, no basta que el derecho aparezca establecido en el ordenamiento jurídico, es necesario
que éste se ejerza en la oportunidad y en la forma debida.

VII. EJERCICIO LEGITIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

Aunque muchos sostienen que esta causal de justificación no es sino una especificación de la
anterior, porque el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos, la verdad es que
en esta última situación, más que de facultades o derechos, cabe hablar de deberes. Quien asume un
cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar las tareas propias de un
oficio, toma sobre sí determinadas obligaciones, y es en el contexto de éstas que el individuo puede
incurrir en una conducta típica que eventualmente puede resultar justificada.

Los derechos cuyo ejercicio legítimo dan lugar a la causal anteriormente examinada tienen su
fuente en el propio ordenamiento jurídico, y es este mismo el que fija las condiciones bajo las cuales
resulta legítimo su ejercicio. En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo –y salvo que se
trate de una función pública regulada por la ley– la fuente de la actuación y las condiciones para su
legitimidad han de buscarse en los términos de la relación contractual que le sirve de base y en la
regulación –que, incluso, puede ser consuetudinaria– de la forma en que han de desarrollarse
determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios.
Al igual que en el caso del ejercicio de un derecho, en este caso la legitimidad de la actuación
de quien desempeña un cargo u oficio, o está investido de autoridad, también depende de la
oportunidad, de la forma y del sentido con que se ejecuta la acción.

VIII. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Contemplada también en el artículo 10 Nº 10, esta causal de justificación supone la existencia


de un deber de actuar establecido en el ordenamiento jurídico y que vincula al individuo en cuyo favor
ha de operar la justificante.

Tal como sucede en las dos causales anteriormente explicadas, aquí también la legitimidad de
la actuación depende de que se respeten todas las condiciones previstas, tanto en lo relativo a la
oportunidad, como en lo que dice relación con los medios utilizados y al fin perseguido por el sujeto al
actuar.

No debemos confundir el cumplimiento de un deber especialmente impuesto por el


ordenamiento jurídico (situación que configura esta causal de justificación), con los casos de
obediencia debida, en que la actuación no tiene como fuente directa una norma legal, sino la orden que
ha impartido un superior jerárquico. La obediencia debida, no transforma en lícito el acto ejecutado
(éste sigue siendo antijurídico), pero la persona que se encuentra en una situación de inferioridad
jerárquica, puede verse beneficiada por una causal de inculpabilidad, en razón de la falta de libertad
para dirigir su actuación.

Tomando en consideración que toda causal de justificación consta de un componente subjetivo,


tanto en el caso del ejercicio de un derecho, como del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, y del
cumplimiento de un deber, será necesario que el sujeto actúe con la conciencia y la voluntad de orientar
su actuación conforme a la autorización de que está investido para ejecutar un acto típico.

D.- TEORIA DE LA CULPABILIDAD

I. SOBRE EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

1. Concepciones sobre la culpabilidad


Históricamente la culpabilidad, como elemento del delito, ha sido entendida en dos formas
diversas: en un sentido psicológico y en un sentido normativo.

La concepción psicológica de la culpabilidad (que sólo tiene importancia histórica, porque hoy
ningún autor adhiere a ella) consideraba la culpabilidad como un vínculo de orden subjetivo entre el
autor y el acto ejecutado. Era, en otras palabras, la posición anímica con que actúa el autor del delito.
Y como esa actitud anímica puede asumir la forma de dolo o de culpa, se decía que el dolo y la culpa
eran "especies" de culpabilidad, porque son las dos formas que puede asumir el vínculo psicológico en
que se hacía consistir la culpabilidad.

La concepción normativa de la culpabilidad, en cambio, la considera no como un vínculo, sino


como juicio de valor referido a las circunstancias personales o subjetivas en que actuó el individuo.
Este juicio toma como base ciertos parámetros que pueden variar de un sistema doctrinal a otro.

De acuerdo con un sistema cumúnmente denominado causalista, el juicio de culpabilidad se


funda en tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos), la
presencia de dolo (o de culpa, en su caso) y la exigibilidad de una conducta diversa.

De acuerdo con un sistema comúnmente llamado finalista, el juicio de culpabilidad depende


también de tres antecedentes: la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos), el
conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto ejecutado y la exigibilidad.

Sea en su versión causalista, sea en su versión finalista, la culpabilidad es entendida hoy como
un juicio de valor y no como un mero vínculo psicológico

2. Naturaleza del juicio de culpabilidad

La doctrina mayoritariamente concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de reproche


que puede formularse en contra del autor de la conducta típica y antijurídica, por no haberla evitado
pudiendo haberlo hecho. La culpabilidad es vista, entonces, como un reproche, un juicio desvalorativo
de la voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una acción conforme a derecho eligió la
conducta reñida con él. De ahí que muchos empleen la expresión reprochabilidad como sinónimo de
culpabilidad.
Esta postura se sustenta, evidentemente, en el libre albedrío del ejecutor de la conducta típica,
pues si su voluntad no fuera libre, es decir, si él no fuera capaz de autodeterminarse, no tendría sentido
reprocharle lo que no podría haber evitado (o más exactamente, lo que ni siquiera podría haber querido
evitar). Conforme a este enfoque, la base de sustento de la culpabilidad es la libertad del hombre.

De entre las múltiples críticas que se han dirigido en contra de este planteamiento, cabe señalar
dos que atacan el presupuesto “libertad”. Ambas se formulan en la óptica de que los conceptos básicos
del derecho penal han de ser, por una parte, demostrables científicamente y, por otra, comprobables en
cada caso concreto. Pues bien, precisamente lo que se objeta al presupuesto de la libertad, es su
indemostrabilidad científica y su inutilidad práctica, derivada esta última de que es imposible
reconstruir a posteriori el conjunto de las condiciones bajo las cuales se ejecutó un acto en el pasado.

Como una forma de superar las críticas que se formulan en torno a la libertad como
presupuesto de la culpabilidad, otro sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad como un
juicio acerca de la motivabilidad del sujeto. De acuerdo con esta concepción, el contenido (y el
sentido) de la culpabilidad es derivado de la función preventivo-general de la pena. Se parte de la base
de que si delito y pena son términos enlazados en conexión de presupuesto y consecuencia, el
contenido del primero debe guardar correspondencia con las funciones asignadas a la pena. Y
entendida ésta en la óptica de la prevención general, ha de atribuirse al delito –y en particular, a la
culpabilidad– un sentido acorde con la función motivadora de la pena, sobre cuya base ésta despliega
sus efectos preventivos. La culpabilidad no es, entonces, un juicio de reproche por haber elegido el
sujeto un camino ilícito, en vez de escoger un camino lícito; sino un juicio acerca de si el sujeto estaba
en condiciones de motivarse para actuar en el sentido que imponen las normas.

Una y otra postura acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra el
individuo. Según la tesis de la reprochabilidad la base de la imputación es la no opción del individuo
por la conducta adecuada a derecho, mientras que según la tesis preventivista, la clave es que el sujeto
no se ha motivado por la norma. En ambos juicios se evidencia un defecto del sujeto. Sin embargo, en
el primer caso, este defecto le es imputable a él (es decir, le es reprochable) porque se le ve como un ser
libre; en circunstancias que, conforme al segundo enfoque, este defecto no le puede ser imputado,
porque el individuo no puede ser responsable de su falta de socialización (que es la causa mediata de su
inmotivación por las normas). Por eso se dice que en el primer caso la responsabilidad penal es
personal; y en el segundo, social.

3. Estructura del concepto de culpabilidad


En nuestro curso, desde luego, adoptamos una concepción normativa de la culpabilidad, puesto
que no la consideramos como vínculo psicológico entre el sujeto y el acto ejecutado, sino como un
juicio que recae sobre las circunstancias de su actuación. En cuanto a la naturaleza de ese juicio,
seguimos aquí la posición que lo trata como un juicio de reproche.

Este juicio de reproche se funda en tres elementos: a) la imputabilidad del sujeto; b) la


posición anímica con que actúa el sujeto (dolo, culpa) y la exigibilidad de una conducta distinta a la
ejecutada. Para que exista culpabilidad es necesario, en consecuencia, que el sujeto sea imputable, que
actúe dolosamente (o culposamente, en su caso) y que le sea exigible un comportamiento distinto. Si
falta alguno de esos presupuestos, estaremos frente a una situación (es decir, frente a una eximente) de
inculpabilidad o de exculpación (ambos términos se utilizan como sinónimo).

Siguiendo el orden secuencial en que ha de examinarse la concurrencia de los elementos del


delito, en lo que respecta a la culpabilidad tal examen comienza con la imputabilidad, prosigue con la
existencia de dolo (o de culpa) y termina con la exigibilidad.

II. LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto

La imputabilidad puede definirse como la aptitud de la persona para captar, en general, la


significación jurídica de sus actos y para determinar su comportamiento, conforme a ese conocimiento.

Al hablar de imputabilidad, en consecuencia, nos estamos refiriendo específicamente a la


captación del sentido jurídico de los actos. No se trata de que el sujeto esté capacitado para darse
cuenta de la moralidad de las acciones que ejecuta, o para comprender las connotaciones que ellas
puedan tener en otros ámbitos (por ejemplo, económico o social). La imputabilidad está referida
exclusivamente al sentido de aprobación o reprobación que los actos tienen para el derecho.

De modo que la imputabilidad presupone en el individuo un cierto grado de madurez, que le


permita, en primer término, distinguir el sentido jurídico de los actos, frente a otros sentidos que estos
mismos poseen; y captar, enseguida, lo que está jurídicamente permitido y prohibido.
Presupone, asimismo, un cierto grado de normalidad (o de lucidez) mental. La aptitud para
captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de factores patológicos o de
factores exógenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo lícito y lo ilícito.

2. Fundamento dogmático

El Código Penal no utiliza el vocablo imputabilidad, ni establece en parte alguna que para ser
penalmente responsable el sujeto ha de tener aptitud para captar el sentido jurídico de sus actos. Sin
embargo, toda la doctrina concuerda en que este requerimiento está implícito en la preceptiva de dicho
Código, básicamente a partir de que el artículo 10 contempla tres eximentes (la minoría de edad, la
locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen en común la idea de que, al ejecutar la
conducta típica, el individuo no posee aptitud para captar la sentido jurídico de sus actos. Y si el
Código Penal estima que en tales situaciones no surge responsabilidad penal, puede perfectamente
afirmarse que para el surgimiento de dicha consecuencia jurídica es necesario que el individuo posea
dicha aptitud.

El Código Penal, en realidad, parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de ser tal
(es decir, un individuo dotado de raciocinio y libertad), está capacitado para conocer el sentido jurídico
de sus actos y para determinarse conforme a ese conocimiento; en otras palabras, presupone su
imputabilidad. De ahí que sólo haya estimado necesario regular las situaciones de excepción, en que
aquella aptitud puede encontrarse ausente o disminuida.

Tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al examen de las causales de
justificación, el estudio de la imputabilidad queda también reducido a las causales de inimputabilidad
(minoría de edad, locura o demencia y trastorno mental transitorio).

3. Minoría de edad

El artículo 10 Nº 2 del C. Penal dispone que estará exento de responsabilidad criminal el


menor de catorce años.

En consecuencia, en el ordenamiento jurídico chileno, son inimputables todas las personas que
no han cumplido los catorce años. En este caso, entonces, la inimputabilidad se presume de derecho
(no existe la posibilidad de probar que un menor de catorce años tenía aptitud para captar el sentido
jurídico de sus actos)
Si bien podría afirmarse que los márgenes de edad que utiliza nuestro Código obedecen a una
decisión arbitraria (y de hecho hay legislaciones que utilizan otros límites de edad), en términos
generales la doctrina chilena se muestra conforme con tales márgenes por estimar que ellos se ajustan o
aproximan a la realidad.

4. Locura o demencia

El artículo 10 Nº 1 dispone que está exento de responsabilidad criminal "el loco o demente a
no ser que haya obrado en un intervalo lúcido".

Las expresiones que utiliza nuestro Código al consagrar esta causal de inimputabilidad no son
coincidentes con la nomenclatura que actualmente emplea la ciencia médica para referirse a los
trastornos patológicos de la mente. Sin embargo, la doctrina suele destacar que esta falta de
correspondencia en modo alguno importa una desventaja; todo lo contrario, se trata de una fórmula
amplia, que permite soluciones acordes con el sentido de lo que la norma pretende disponer. El sistema
sería, en verdad, mucho menos flexible si el legislador, en vez de utilizar una fórmula como la descrita,
hubiera enumerado afecciones concretas. Porque la imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto no
depende tanto del hecho de padecer una anomalía síquica, sino de la intensidad de esta última. Porque
prácticamente todas esas anomalías presentan fases en las cuales la persona queda privada de razón y
otras, en las cuales el sujeto no pierde la aptitud para discernir entre lo lícito y lo ilícito.

Una interpretación sistemática de los conceptos de locura o demencia permite concluir que
ellos aluden a una alteración de las facultades mentales lo suficientemente intensa como para privar a
quien la sufre de su capacidad de razonamiento acerca la licitud de sus actuaciones. A esta conclusión
se llega si se tiene presente que el mismo artículo 10 Nº 1 hace referencia a los conceptos de "lucidez"
y de "privación total de razón".

El término demencia incluye todas aquellas situaciones en las que el individuo sufre una
paralización del desarrollo intelectual a consecuencia de una malformación patológica, y que suelen
englobarse bajo la denominación de oligofrenias. El término locura, por su parte, alude a todas
aquellas enfermedades mentales que provoquen en el individuo una privación de sus facultades
intelectivas o volitivas. Pertenecen a esta última categoría la esquizofrenia, la paranoia y la locura
maniaco-depresiva. Tanto en uno como en otro caso, queda entregado a los especialistas determinar si
su intensidad es de tal magnitud que deje a la persona incapacitada para captar la ilicitud de sus actos
(no basta, pues, con la simple certificación de que el sujeto padece una de tales patologías). En sus
etapas menos avanzadas, todas las afecciones recién indicadas no operan como causales de exención de
responsabilidad penal, pero sí pueden operar como causales de atenuación la misma (caben dentro del
género de las circunstancias atenuantes).
Respecto de las psicopatías (alteraciones de la personalidad) y de las neurosis (situaciones de
conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea) se estima –y ésta es la posición que
sigue la jurisprudencia– que no afectan la imputabilidad del sujeto; sin perjuicio de que puedan dar
lugar a una situación de inimputabilidad disminuida y como tal, configurar una circunstancia atenuante.
Se considera, sin embargo, que en situaciones excepcionales estas afecciones pueden desembocar en
casos de trastorno mental transitorio, y dar lugar a esta última eximente y no a la de locura o demencia,
por faltar en ellas la permanencia del estado de perturbación mental que caracteriza a las situaciones
incluidas en esta última figura.

El Código Penal dispone que la eximente de locura o demencia no opera cuando el


sujeto ha actuado en un intervalo lúcido. En términos generales, la doctrina se muestra contraria a la
inclusión de esta cláusula, a raíz de que las investigaciones psiquiátricas demuestran que la anomalía no
deja de estar presente por mucho que el paciente no dé, temporalmente, muestras evidentes de sus
síntomas.

5. Trastorno mental transitorio

El mismo artículo 10 Nº 1 declara exento de responsabilidad penal a quien "por cualquier


causa independiente de su voluntad, se halla totalmente privado de razón".

Actúa privado temporalmente de razón quien, al momento de ejecutar la conducta típica y


antijurídica, no se encontraba en situación de discernir entre lo lícito y lo ilícito a consecuencia de
estímulos exógenos.

A diferencia de lo que sucede en el caso de la locura o demencia, el trastorno mental transitorio


no implica un proceso de alteración permanente de las facultades mentales, sino que se produce en
forma transitoria.

El trastorno mental transitorio opera como eximente sólo si la situación no ha sido provocada
por el propio sujeto que la sufre. Sobre la base de esta exigencia, la doctrina considera que son
punibles las llamadas actio liberae in causa, es decir, aquellos actos que el individuo ejecuta
procurándose voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un delito o
sabiendo que en tales circunstancias puede cometerlo (la situación de privación de razón pasa a ser, en
el fondo, un medio de ejecución del delito). En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de
imputabilidad ha de adelantarse al momento en que el individuo pone consciente y voluntariamente en
marcha el estímulo que provoca su privación de razón.

La exigencia de que la privación de razón sea total debe interpretarse, tal como ocurre en el
caso de la locura o demencia, en el sentido que ha de revestir una magnitud tal que deje al individuo en
la imposibilidad de discernir entre lo lícito y lo ilícito.

Algunos autores plantean que el trastorno mental transitorio únicamente opera respecto de
aquellas personas que poseen una constitución patológica que las deja en un estado de vulnerabilidad
frente a la acción del estímulo externo. Y para aseverar lo anterior, se fundan en que muchas personas
frente a los mismos estímulos no reaccionan con una pérdida de sus facultades mentales.

Una de las situaciones más conflictivas respecto de la aplicación de la eximente de trastorno


mental transitorio es la que ofrecen los estados de embriaguez, debidos a la ingestión de alcohol o de
sustancias estupefacientes. Tomando en consideración que al establecer la cláusula de no voluntariedad
del estímulo, la Comisión Redactora del Código Penal tuvo en mente que no se aplicara la eximente al
que actúa en estado de ebriedad, la jurisprudencia y parte de la doctrina suelen estimar, sin efectuar
distingo alguno, que el sujeto ha de ser tratado como imputable, porque la ingestión del alcohol no es
una "causa independiente de su voluntad".

La situación penal de quien ejecuta un acto típico y antijurídico en estado de embriaguez, sin
embargo, merece las siguientes distinciones:

a) Si el sujeto es un verdadero toxicómano ha de ser tratado como un enfermo mental y sobre esta
base es perfectamente posible que su situación sea equiparable a la del loco o demente y que
sea ésta, precisamente, la eximente que se configure (por ejemplo, casos de delirium tremens).

b) Si la ingestión de la sustancia que produce embriaguez es intencional y con ello el sujeto sólo
persigue procurarse una situación de impunidad, estaremos en presencia de una "actio liberae
in causa". Se adelanta el juicio de imputabilidad y se trata como cualquier delito doloso.

c) Si la embriaguez es fortuita, se da, precisamente, el supuesto de ser el estímulo ajeno a la


voluntad del sujeto y se configura, por tanto, la eximente de privación temporal de razón.

d) Si la embriaguez es culposa (en el sentido de que el sujeto estaba en condiciones de prever que
en ese estado podía delinquir), el sujeto también fue libre al momento de adoptar la resolución
de embriagarse, pero respecto del resultado delictivo sólo habría imprudencia y deberá
castigársele a título de culpa.

III. EL DOLO

1. Concepto y estructura

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el comportamiento delictivo, con pleno
conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo penal y de la antijuridicidad de la
conducta ejecutada.

El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la voluntad de
ejecutar el hecho y otro cognitivo, representado por el conocimiento del tipo y por el conocimiento de
la ilicitud de la conducta.

2. El aspecto cognitivo del dolo

a) Conocimiento del tipo

Implica el conocimiento, referido al plano fáctico de la actuación (no al plano normativo), de


todos los elementos objetivos que integran el tipo. Si pensamos, por ejemplo, en el hurto (art. 432),
desde un punto de vista cognitivo, el sujeto ha de saber que se apropia de una cosa; y ha de saber,
además, que ésta es mueble y ajena, y que actúa sin la voluntad de su dueño. No se trata de que el
individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos esos requerimientos, sino de que sepa que ellos
se dan, efectivamente, en su actuación.

El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial. Esto quiere decir que
dicho conocimiento debe estar presente al momento en que el sujeto ejecuta la conducta. No basta que
el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo exige: es necesario que efectivamente lo
haya sabido.
El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en orden al
conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo. Así, por ejemplo, si el tipo de hurto
exige que la cosa sustraída sea ajena, basta que el sujeto sepa que la cosa que toma no le pertenece, sin
que sea necesario que sepa, con toda precisión, quién es el verdadero dueño del objeto sustraído.

Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento equiparable


al que pueda tener un especialista. Basta, como suele decirse, "una valoración paralela en la esfera del
lego", es decir, la captación que respecto del elemento de que se trate pueda llegar a hacer un individuo
común y corriente.

El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsión" o representación
previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la conducta. Pero ello no significa que, al actuar, el
sujeto necesariamente haya debido tener en su pensamiento cada uno de los elementos que integran el
tipo. Basta que haya tenido incorporado en su mente cada uno de esos elementos, aunque sea de modo
inconsciente.

b) Conocimiento de la ilicitud

Las personas que han ejecutado una conducta típica y antijurídica, aun cuando estén en general
capacitadas para discernir entre lo lícito y lo ilícito (es decir, aun cuando sean imputables) pueden
actuar con desconocimiento acerca de la ilicitud del acto concreto ejecutado. El conocimiento de la
ilicitud consiste, precisamente, en la conciencia que el individuo ha de tener acerca de que es ilícito el
acto ejecutado.

Este requisito, como es obvio, ha de ser apreciado tomando en consideración el conocimiento


que una persona corriente posee acerca de la significación jurídica de sus actos, sin que sea menester un
grado de precisión como el que sería exigible a un jurista. No se trata, pues, de que la persona conozca
con precisión la fuente en virtud de la cual es ilícita su actuación, sino que basta con que sepa, en
términos, generales que se trata de un acto que está reprobado por el ordenamiento jurídico.

3. El aspecto volitivo del dolo

Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento típico. Comprende la decisión de


obtener el objetivo que uno se propone con la actuación y se hace extensivo, también, a la voluntad de
realizar todo el plan predeterminado, lo que incluye los medios de ejecución, los aspectos
circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales, etc.

El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar, sin considerar
cuáles son sus deseos. El querer se expresa en la dirección de la actividad corporal y causal hacia un
determinado objetivo. El deseo, en cambio, se relaciona con la impresión que tal cosa nos produce. De
ahí, por ejemplo, que una muerte pueda ser querida, en cuanto dirigimos nuestro accionar en pro de ese
resultado; pero, al mismo tiempo, no deseada, en cuanto preferiríamos que ella no se produjese.

El querer tampoco es equiparable con la motivación. Esta, como ya sabemos, es lo que nos
impulsa a actuar; y, en tal sentido, puede existir desde antes que adoptemos la resolución de delinquir.

La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relación con las posibilidades


de concreción de aquello que se pretende obtener. Hay voluntad (y por tanto dolo), aunque desde un
punto de vista material o físico no exista la menor posibilidad de que se produzca aquello que
queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra actuación.

4. Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se
acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Como el segundo de los
nombrados, se equipara por completo al primero, en realidad solo cabe hablar de dos formas de dolo:
directo y eventual. Así lo haremos, en lo sucesivo, a lo largo de este curso.

a) Dolo directo

Hay dolo directo cuando el resultado o la acción (según se trate de un delito "de resultado" o
"de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue obtener el individuo. En este caso, el sujeto
se representa el hecho típico y dirige sus actos hacia su plena realización.
b) Dolo indirecto

Hay dolo indirecto (también llamado "de segundo grado" o "de consecuencias necesarias")
cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta, no como el objetivo preciso de su actuación,
sino como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir. El sujeto, en realidad, actúa en
procura de otro objetivo, respecto del cual hay dolo directo (por ejemplo, la muerte de una autoridad a
través del empleo de un artefacto explosivo puesto en su automóvil); pero se acepta, con dolo
indirecto, otro resultado (la muerte del chofer que conduce el vehículo), como algo que necesariamente
ocurrirá.

c) Dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta como algo que
probablemente ocurrirá. En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la posibilidad de que otra
persona acompañe a la autoridad en el automóvil que esta utiliza para viajar; y la acepta, no como algo
que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que eventualmente y con un cierto margen de
probabilidad podría darse.

El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto actúa con la certeza de
que el hecho típico necesariamente ocurrirá. De ahí que no haya, desde el punto de vista del desvalor
de la acción, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situación.

Todas las formas de dolo tienen en común la representación previa del resultado y su
aceptación (ya como el objetivo perseguido, ya como una consecuencia necesaria, ya como una
consecuencia probable). Esto último es, precisamente, lo que distingue el dolo de la culpa, porque lo
característico de una actuación culposa, en caso de haber representación del resultado, es el rechazo del
mismo.

Y es también el hecho de haber en el dolo eventual una aceptación del resultado lo que permite
afirmar que éste es una especie de dolo (y no una categoría distinta). En aquella forma de dolo, en la
medida en que se admite la producción del resultado, hay también voluntad respecto de éste. Aunque
se reconoce que una actuación con dolo eventual importa un menor desvalor que una actuación con
dolo directo.

5. El dolo en el Código Penal


El Código Penal no define el dolo; ni formula, en términos expresos, la distinción entre dolo
directo y eventual.

No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en tanto que elemento
insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagración legal en la propia definición de delito que
ofrece el artículo 1º del Código Penal. Este último expresa que las acciones delictivas han de ser
voluntarias y con ello, indudablemente, alude al dolo.

Aunque podría sostenerse que tal expresión alude únicamente al aspecto volitivo del dolo,
nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual también cuenta con pleno reconocimiento en
el Código Penal. Primero, porque sólo se puede querer lo conocido, de modo que la exigencia de
voluntariedad del artículo primero ha de hacerse extensiva también al conocimiento con que ha de
actuar el sujeto. Y, segundo, porque el artículo 64 del mismo Código Penal exige conocimiento
respecto de los elementos que integran las circunstancias agravantes, de lo cual cabe deducir que si se
formula tal exigencia respecto de los elementos que sólo agravan la responsabilidad penal, con mayor
razón habrá de requerirse conocimiento respecto de los elementos que fundamentan dicha
responsabilidad.

Respecto de la distinción entre dolo directo y eventual, si bien el Código Penal no utiliza esas
expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduación del dolo, basada en su intensidad.
Numerosos tipos, en efecto, utilizan expresiones de índole subjetiva que se traducen en la exigencia de
una forma más intensa de dolo, que corresponde a lo que aquí hemos definido como dolo directo. Es el
caso de expresiones como "maliciosamente" (art. 342) o "a sabiendas" (art. 212). Y si, en esos casos, el
Código exige una forma más intensa de dolo, es de toda lógica concluir que en aquellos casos en los
cuales no se contempla una exigencia especial en tal sentido, el delito respectivo puede cometerse
también con una forma menos intensa de dolo.

Por otra parte, si respecto de determinados delitos (el homicidio, por ejemplo) se castiga
incluso su ejecución culposa, cuyo desvalor es menos intenso que una actuación con dolo eventual, mal
podríamos suponer que este último carece de relevancia penal, porque en tal caso quedaría un vacío de
impunidad: se castigaría el homicidio cometido con dolo directo y el homicidio cometido con culpa, y
no así el homicidio cometido con dolo eventual.

Puede decirse, en consecuencia, que la noción de dolo eventual, y su contraposición con el


dolo directo, tienen pleno respaldo en el ordenamiento jurídico chileno.
6. La presunción de voluntariedad

El artículo 1º inciso segundo del Código Penal dispone: "Las acciones u omisiones penadas por
la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Frente a esta disposición la
doctrina ha elaborado varias interpretaciones:

a) Para algunos, voluntaria es sinónimo de vínculo psicológico entre el acto ejecutado y el


individuo que lo realiza. Y como tal vínculo puede asumir la forma de dolo o de culpa, decir que las
acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen cometidas con dolo o con culpa. Esta
posición fue mayoritaria en la doctrina española con anterioridad a la entrada en vigencia del Código
Penal de 1995, porque en ese país el Código precedente no contenía una definición del delito culposo
como la que contiene el artículo 2º del Código chileno, y por esto podía entenderse que la definición de
delito contenida en el artículo 1º (idéntica a la nuestra) comprendía tanto el delito doloso como el
culposo. En Chile, en cambio, esta posición carece de sustento, porque si se considera lo dispuesto en el
artículo 2º, es indudable que el artículo 1º se refiere exclusivamente al delito doloso.

b) Una segunda posición se basa en la distinción entre acción y resultado, y afirma que la
presunción de voluntariedad se refiere sólo a la primera y no así al segundo. En otras palabras, se
presumiría que la acción ha sido voluntaria, pero tal presunción no se haría extensiva al resultado (se
presumiría, por ejemplo, que el disparo fue voluntario, pero no que la muerte también lo fuera). Esta
distinción, sin embargo, no es compatible con la estructura del comportamiento humano. Ya sabemos,
que toda acción lleva implícito el elemento finalidad (o voluntad final), de modo que presumir que una
acción es voluntaria, en el fondo significaría presumir que una acción es acción, lo cual, por cierto,
carece de toda racionalidad.

c) La opinión mayoritaria en la doctrina chilena, siempre ha considerado que la presunción de


voluntariedad importa una presunción de dolo. Esta posición se funda en un examen comparativo de
los artículos 1º y 2º. Como este último se refiere de modo expreso al delito culposo, se entiende que el
artículo 1º alude al delito doloso. Y como la expresión utilizada en el inciso primero para definir el
delito, es precisamente el adjetivo "voluntaria", la presunción de voluntariedad no podría ser, sino una
presunción de dolo.

d) Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posición reseñada en el punto c) cabe la
misma objeción planteada en relación con la postura reseñada en el punto b). Porque si la voluntad
final coincide con el dolo, presumir que las acciones son dolosas, importa también la contradicción de
presumir que las acciones son acciones. De ahí que se sostenga, que la presunción aludida sólo puede
estar relacionada con otro componente subjetivo, independiente del dolo, cual es la conciencia de la
ilicitud. Decir que las acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivaldría a afirmar que
ellas se presumen realizadas con conciencia de que se ejecuta algo ilícito.

Tanto frente a la posición reseñada en el punto c) como a la referida en el punto d), cabe
destacar que ellas contradicen el principio de presunción de inocencia, consagrado, como ya hemos
visto, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Puesto que ambos instrumentos tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico
chileno, no puede decirse que lo presumido sea el dolo o la conciencia de la ilicitud, porque ello
equivaldría a presumir la responsabilidad penal, que es, precisamente, lo opuesto a la condición de
inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo mientras no se pronuncie una
sentencia condenatoria que lo declare penalmente responsable.

e) En estas circunstancias, y puesto que la identificación entre los conceptos de dolo y


voluntariedad es manifiestamente clara en el artículo primero, cabe afirmar que el objeto de la
presunción de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada acción ejecutada por un individuo
concreto, sino proclamar de modo general, y para el campo estrictamente normativo, que todas las
acciones tipificadas en el ordenamiento penal chileno se reputan dolosas, en el sentido de que sólo son
susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras palabras, que las conductas
penadas por la ley sólo admiten ejecución dolosa, salvo que ella misma autorice, como ocurre en casos
excepcionales, el castigo de su forma culposa. De modo que si un tipo nada dice respecto de la
posición anímica con que ha de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecución
dolosa de la conducta.

No cabe duda de que la intención original del Código fue la de establecer una presunción de
dolo aplicable a cada actuación concreta, puesto que para decir que, a nivel normativo, la regla general
es el castigo de la conductas dolosas contempló la disposición del artículo 10 Nº 13. Sin embargo,
frente a la imposibilidad de atribuirle actualmente su sentido original (pues vulneraría la norma de
presunción de inocencia), sólo cabe entender la presunción de voluntariedad en el mismo sentido que
fluye del artículo 10 Nº 13. El hecho de que resulta superflua la existencia de dos normas con idéntico
contenido obedece, simplemente, a que el Código no ha sido objeto de modificación en esta parte,
como debió haberse hecho, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma que proclama la
presunción de inocencia. De ahí, que no pueda invocarse la existencia del artículo 10 Nº 13, como
argumento para intentar atribuir a la presunción de voluntariedad un sentido distinto al que fluye del
artículo mencionado.

7. Dolo penal y dolo civil


El artículo 44 del C. Civil define el dolo como la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. El concepto que fluye de esta definición, desde luego, no es concordante
con lo que entendemos por dolo en el campo del derecho penal. Tal afirmación se funda en las
siguientes razones:

a) La definición del C. Civil se refiere exclusivamente a la persona y a la propiedad, en


circunstancias que el derecho penal tiende a la protección de otros bienes jurídicos, los cuales incluso
pueden ser colectivos, en el sentido de que su titular es la sociedad.

b) La definición civil sólo sirve para explicar el concepto de dolo directo, puesto que exige una
"intención positiva". No logra explicar, en cambio, el concepto de dolo eventual.

c) El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño (injuria). En materia penal, en
cambio, hay dolo aunque el delito no cause daño alguno, como ocurre en las figuras de peligro y en las
etapas anteriores a la consumación (por ejemplo: tentativa).

d) La definición del C. Civil sólo exige una intención genérica de causar daño. En el campo
penal, en cambio, el dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho típico, no una
consecuencia dañosa cualquiera.

e) La definición del C. Civil, finalmente, exige que la injuria o daño recaiga sobre la persona o
propiedad "de otro"; en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos que afectan bienes
jurídicos propios.

8. Ausencia del elemento cognitivo del dolo

Puesto que el dolo supone conocimiento respecto de los elementos objetivos que integran el
tipo y conocimiento respecto de la ilicitud de la conducta ejecutada, aquel elemento estará ausente cada
vez que falte uno u otro conocimiento.
Si falta el conocimiento acerca de alguno de los componentes objetivos del tipo, estaremos en
presencia de lo que la doctrina denomina "error de tipo". Si falta el conocimiento acerca de la ilicitud
de la conducta ejecutada, estaremos en presencia de lo que la doctrina llama "error de prohibición".

Como el error de tipo y el error de prohibición excluyen el dolo, y como éste es indispensable
para que haya culpabilidad, resulta que ambas formas de error son circunstancias eximentes y, más
específicamente, causales de inculpabilidad, es decir, eximentes que excluyen la configuración del
delito por faltar el elemento culpabilidad.

9. El error de tipo

Un caso especial de ausencia de dolo es la eximente denominada error de tipo. Se entiende por
error de tipo la ignorancia o equivocación en que incurre el autor de la conducta respecto de alguno de
los elementos objetivos del tipo. No se trata de que el sujeto ignore que el tipo contiene determinada
exigencia, sino de que en un caso concreto él ignora o tiene una apreciación equívoca acerca de lo que
sucede en el plano de la realidad. Por ejemplo, frente al tipo de violación que exige que la víctima sea
menor de doce años (artículo 362), no se trata de que el sujeto ignore que el tipo formula esa exigencia,
sino de que enfrentado a una situación concreta, él cree erróneamente que la víctima es mayor de doce
años.

En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del dolo, porque no hay
un conocimiento cabal acerca de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Pero dicho error
también influye o se proyecta en el aspecto volitivo del dolo, porque su resolución de delinquir aparece
determinada por aquella falsa representación de la realidad.

En relación con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra distinguir según si el error
es evitable o inevitable (o bien vencible o invencible, como dicen algunos autores). Un error es
evitable cuando la situación real podía ser prevista por el sujeto, de modo que si éste hubiera observado
una mayor diligencia, habría podido salvar el error en que incurrió. El error es inevitable, en cambio,
cuando el sujeto no previó ni podía prever cuál era la situación real, es decir, cuando ni aun empleando
una mayor diligencia hubiera podido salvar el error.

El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y también la posibilidad de castigar a título
de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del sujeto. Falta en este caso la tipicidad y el
delito, en consecuencia, no se configura.
El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa (porque hubo
falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo culposo paralelo, el hecho será sancionado,
precisamente, a este último título.

El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo. Y, en el
caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material exigida por el tipo y la relación de
causalidad, en tanto que elementos objetivos, también pueden dar lugar a un error de esta naturaleza.
Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo, que no se rigen por la fórmula general relativa a los
efectos de esta clase de error, explicada en los párrafos precedentes. Tales casos especiales son:

a) El error sobre el nexo causal

Esta forma especial de error de tipo se da cuando el autor se representa una forma de nexo
causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la producción del resultado. Es decir, cuando entre
la conducta y el resultado se dan factores con relevancia causal que el sujeto no consideró o que
ponderó en una forma distinta a aquella que realmente ocurrió. Por ejemplo, el sujeto se representa que
va a matar a la víctima de un disparo que ha de impactar en el corazón, pero en definitiva el disparo
impacta en la cabeza, y aquélla de todos modos muere.

Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la doctrina acostumbra a
distinguir según si la divergencia entre lo representado y lo efectivamente ocurrido es esencial o no.
Sólo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es esencial, es decir, cuando los cursos
causales conducen a un resultado distinto de aquel que el sujeto se proponía obtener (por ejemplo, el
individuo se representa que va a lesionar a otra persona con un golpe de puño; pero la víctima resbala,
cae al suelo, se golpea la cabeza y muere.

Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que varía el curso causal, pero de todos modos
se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina el dolo. Es lo que ocurre, precisamente, en
el caso propuesto al comienzo, en que el autor se propone matar a la víctima mediante un disparo en el
corazón, pero varía el curso causal y el disparo impacta en la cabeza.

b) El error sobre el sujeto pasivo


Conocido también como error in personam, este caso concreto de error de tipo se da cuando el
sujeto se equivoca acerca de la identidad de la víctima. Por ejemplo, el sujeto dispara contra el cuerpo
de quien él cree que es Juan (y lo mata), pero en realidad se trataba de un hermano muy parecido a él.

Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir que en este caso
el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo que dispone el artículo 1º inciso tercero del
C. Penal: el individuo es penalmente responsable "aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se proponía ofender".

c) El error sobre el objeto material

Esta forma de error de tipo, comúnmente denominada aberratio ictus, se da cuando la acción
recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se propuso dirigir su actuación. Por
ejemplo: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la intención de matarlo, pero debido a mi mala
puntería impacto en el cuerpo de Pedro, quien estaba sentado junto a Juan, y lo mato.

Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso también es aplicable la regla del
artículo 1º inciso tercero del C. Penal y postula, por tanto, la irrelevancia de esta forma de error (en el
caso propuesto, seré castigado como autor de homicidio doloso).

La posición mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en presencia de dos
desvalores: la lesión que sufre la vida de Pedro y el peligro a que se ve expuesta la vida de Juan. Se
postula, en consecuencia, que en el caso propuesto debe castigarse el intento de matar a Juan (tentativa
de homicidio doloso) y al mismo tiempo la muerte de Pedro (delito culposo consumado de homicidio).

10. El error de prohibición

Se denomina error de prohibición el estado de ignorancia o la equivocación que se da en una


persona acerca de la ilicitud del acto ejecutado. En otras palabras: incurre en error de prohibición quien
realiza un acto ilícito, creyendo que hace algo lícito.

Los casos de error de prohibición pueden resumirse conforme al siguiente esquema:


a) Error sobre la existencia de la prohibición. Esta forma de error se da cuando el sujeto actúa en la
creencia errónea de que el acto no está prohibido, sino permitido, porque desconoce que el
ordenamiento jurídico tipifica esa conducta como delito. Por ejemplo: la situación de la viuda que
se casa ocho meses después de la muerte de su cónyuge, ignorando que a las viudas les está
prohibido contraer nuevo matrimonio antes de que transcurran doscientos setenta días de la muerte
de aquél (art. 386, inciso primero, C. Penal).

b) Error sobre la existencia de una causal de justificación. Esta forma de error se da cuando el
sujeto sabe que el acto ejecutado es, en general, contrario al ordenamiento jurídico, pero cree
equivocadamente que hay una norma que autoriza su ejecución (en otras palabras, cree que para el
caso concreto concurre a su favor una causal de justificación que el ordenamiento, en realidad, no
contempla). Por ejemplo: la situación de la mujer que quedó embarazada a consecuencia de una
violación y que se somete a un aborto creyendo que en tal caso es lícito hacerlo).

c) Error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación. En este caso el sujeto sabe
que el acto está, en general, prohibido; y también sabe que hay una causal de justificación que
autoriza su ejecución en determinadas circunstancias. Pero el error consiste en que cree
equivocadamente que en el caso concreto se dan los requisitos de hecho que aquella causal exige,
cuando en realidad no se dan. Por ejemplo: sé que injuriar está prohibido; también sé que el
consentimiento opera como causal de justificación respecto de ese delito; difundo algo injurioso
respecto de una persona creyendo que cuento con su autorización, cuando en realidad ésta no
existe.

Muchos tienden a identificar error de tipo con error de hecho y error de prohibición con error
de derecho. Tales categorías, sin embargo, no son coincidentes. El error de tipo puede ser de hecho,
cuando recae sobre algún elemento descriptivo, pero puede ser también de derecho cuando recae sobre
algún elemento normativo jurídico. Asimismo, el error de prohibición puede ser de hecho, como
cuando recae sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación; y puede ser de derecho,
como cuando versa sobre la existencia de una causal de justificación en el ordenamiento jurídico.

Tomando en cuenta la asimilación que suele hacerse entre error de prohibición y error de
derecho, antiguamente se negaba efecto exculpante a aquella clase de error, básicamente por aplicación
de lo dispuesto en el artículo 8º del Código Civil, que impide alegar ignorancia de la ley.

Como una forma de salvar este último inconveniente, durante la primera mitad del siglo XX
fue común que la doctrina distinguiera entre error de derecho "penal" y error de derecho "extra-penal".
Y sobre la base de esta diferenciación, se reconocía efecto exculpante únicamente al error que versaba
sobre algún punto de derecho, relacionado con el tipo respectivo, pero regulado por una norma ajena al
campo del derecho penal. Tal solución, sin embargo, carecía de todo sustento, porque de aplicarse el
artículo 8º del Código Civil en el campo penal, la ficción que dicha norma contiene indudablemente
cubre todo el ámbito del ordenamiento jurídico.
En la actualidad, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan de modo prácticamente
unánime que el error de prohibición posee efecto exculpante, tanto cuando recae sobre un antecedente
de hecho, como cuando versa sobre algún punto de derecho. En apoyo de este criterio ha de tenerse
presente que el propio Código Civil dispone que las normas especiales de cada sector del ordenamiento
jurídico priman sobre las que contempla dicho cuerpo legal (art. 4º). Y en el ámbito penal, como ya
sabemos, rige la norma de presunción de inocencia (consagrada en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos), cuya vigencia es
incompatible con la aplicación en el campo de nuestra disciplina de la ficción de conocimiento de la
ley. Porque presumir que alguien actúa conociendo la ilicitud de su conducta implica, ni más ni menos,
que presumir que esa persona es culpable. Y culpable es, justamente, lo opuesto a inocente.

En el mismo sentido apunta la norma que contempla el artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la


Constitución Política de la República que prohíbe a la ley presumir la responsabilidad penal y el propio
Código Penal también ofrece una pauta para sostener el efecto exculpante del error, aunque recaiga
sobre algún punto de derecho. Los artículos 224 y 225, en efecto, sancionan (con una pena más
benigna que la que correspondería si hubieran actuado con pleno conocimiento) a los jueces cuando
"por ignorancia inexcusable" dictan una sentencia manifiestamente injusta. Y de allí cabe deducir que si
incluso los jueces quedan exentos de castigo cuando actúan por ignorancia "excusable", con mayor
razón deberá predicarse el mismo efecto para el ciudadano común y corriente que se encuentra en la
misma situación.

Tal como sucede con el error de tipo, el Código Penal no regula expresamente los efectos del
error de prohibición; sin embargo, contiene pautas que permiten determinar con bastante precisión
tales efectos. Desde luego, los mismos artículos 224 y 225, anteriormente citados, consagran el criterio
de la excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el error de tipo como para el error de
prohibición. Siguiendo esa pauta se afirma que sólo posee efecto exculpante el error de prohibición
cuando es inevitable (o excusable),

IV. LA EXIGIBILIDAD

1. Concepto

La exigibilidad, el tercero de los elementos sobre los cuales se realiza el juicio de reproche,
puede definirse como la circunstancia de ser (moralmente) posible para una persona la ejecución de una
conducta diversa de la realizada.
Puesto que el derecho penal parte de la base de que los seres humanos están dotados de
libertad, puede afirmarse que, en principio, toda conducta típica y antijurídica se reputa ejecutada
libremente. Es decir, que en el caso concreto existió libertad para decidir entre actuar en una forma o
en otra. Los casos en que no se da la exigibilidad de una conducta diversa son, en consecuencia,
excepcionales.

Respecto de este elemento tiene especial relevancia la consideración de las motivaciones que
impulsan a actuar a las personas. Porque todas las causales de inexigibilidad se fundan en la
concurrencia de una motivación que privó al sujeto de la posibilidad de escoger entre una opción lícita
y otra ilícita.

En el ordenamiento jurídico chileno son causales de inexigibilidad de otra conducta: la fuerza


moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parientes, la obediencia debida y el estado
de necesidad exculpante.

2. La fuerza moral irresistible

Puede definirse como un estado de conmoción psíquica, originado por un estímulo externo,
que, sin suprimir la capacidad de volición, altera las posibilidades de autodeterminación.

Esta eximente aparece contemplada en el artículo 10 Nº 9 del C. Penal y a pesar de que esta
disposición habla de fuerza sin distinguir entre violencia física o moral, la doctrina entiende que ella se
refiere exclusivamente a la segunda. Ello, porque sólo la fuerza moral guarda similitud con la otra
situación que allí mismo se contempla (el miedo insuperable). Y, porque respecto de la fuerza física
(excluyente de la voluntad y, por tanto de la acción) no hace falta que el legislador la contemple de
modo expreso, sobre todo si el delito aparece, ya en el artículo 1º, definido como acción u omisión
"voluntaria".

Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que ella sea "irresistible". Este
requisito debe entenderse como una exigencia de que el estímulo sea superior a los márgenes de
tolerancia exigibles a un hombre normal.

3. El miedo insuperable
Puede definirse como el temor que experimenta una persona de verse expuesto a un mal, grave
e inminente, no tolerable desde la perspectiva de una persona común.

El miedo admite diversas graduaciones (desde el pánico al simple temor) y en sus niveles más
altos puede, incluso, ocasionar una privación temporal de razón. En este último caso la culpabilidad se
excluye por ausencia de imputabilidad, no por falta de exigibilidad. Pero tampoco basta cualquier
temor para que se configure la eximente: ésta exige la insuperabilidad, requisito que indudablemente
alude a un cierto margen de intensidad de la conmoción que experimenta la persona.

Como no se distingue acerca del estímulo que provoca el miedo, éste puede obedecer tanto a
causas naturales como a la acción de una persona.

4. Encubrimiento de parientes

Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la ejecución de un delito, con el
objeto de favorecer la impunidad de su autor o de aprovecharse, por sí mismo, de los efectos de la
conducta delictiva.

En razón de los vínculos de afecto que suelen unir a los cónyuges y a determinados parientes
entre sí, el legislador (en el artículo 17 inciso final) exime de responsabilidad a quien incurre en un acto
de encubrimiento con el propósito de favorecer la impunidad de alguna de aquellas personas. No se
aplica, en cambio, la eximente si la motivación con que actúa el encubridor es el ánimo de lucro.

5. La obediencia debida

Consiste en la ejecución de una conducta típica y antijurídica en cumplimiento de una orden


impartida por un superior jerárquico a quien uno tiene el deber jurídico de obedecer.

No se trata de que la conducta esté directamente impuesta al hechor por el ordenamiento


jurídico (en cuyo caso se da la hipótesis de cumplimiento de un deber que opera como causal de
justificación). Lo que debe estar establecido en las normas jurídicas es la obligación de obedecer.
Como el hecho ejecutado en situación de obediencia debida es antijurídico, la persona que
imparte la orden tendrá que responder penalmente. La causal de inculpabilidad que ahora estudiamos
sólo beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior.

Si bien el artículo 10 del C. Penal no contempla la obediencia debida entre las eximentes, nadie
discute que ella opera con efecto exculpante, por aplicación de diversos preceptos que imponen a los
subordinados (básicamente en el ámbito administrativo, judicial y militar) la obligación de obedecer a
sus superiores.

Por ejemplo, el artículo 55 letra f) de la ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo), dispone que
es obligación de todo funcionario público "obedecer la órdenes impartidas por el superior jerárquico".
El artículo 56 de la misma ley agrega que "si el funcionario estimare ilegal una orden deberá
representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando
exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la
orden".

6. El estado de necesidad exculpante

Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona actúa para salvar un bien
jurídico expuesto a un peligro, sacrificando otro bien jurídico del mismo valor.

El Código Penal no contempla esta figura como eximente; sin embargo la doctrina sostiene que
no se precisa de una norma expresa en tal sentido, puesto que todas los casos de estado de necesidad
exculpante pueden resolverse acudiendo a las hipótesis de fuerza moral irresistible o miedo
insuperable.

ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

El Iter criminis: El delito nace como idea que se proyecta al exterior a través de una conducta
encaminada a producir el resultado querido. Por eso todo delito tiene un iter criminis que, a veces,
cuando la voluntad actúa de inmediato, como sucede en los delitos de mera actividad (injurias verbales,
por ejemplo) se reduce a una mínima expresión. Pero lo normal es que tenga un desarrollo dinámico,
que entre los extremos señalados se sitúen etapas intermedias, constitutivas del proceso de desarrollo
del delito.

El iter criminis comprende las etapas por que atraviesa el delito desde la ideación hasta su
consumación. Fundamentalmente ellas son dos: una interna o psicológica y otra externa o material. A
veces interfiere entre ambas, como situación intermedia, la decisión manifestada de cometer un hecho
punible, que la ley castiga en ciertos casos calificados.

A.- Fase interna:

El delito es un acto voluntario y la voluntad, un proceso mental consciente que a menudo


implica tres momentos: idear un proyecto criminoso; la deliberación acerca de él; y la decisión de
llevarlo a cabo.

Esta descripción del acto voluntario dista mucho de ser científica. Sin embargo, para el derecho
penal, el momento de la punibilidad de las ideas es el de la decisión manifestada de perpetrar un delito,
castigándose más que la decisión, la expresión de la misma, ya que constituye un acto externo, aunque
no materializado aún. Esta falta de materialización es lo que diferencia a la decisión manifestada de los
actos preparatorios, en los cuales, no se da todavía un principio de violación de una norma jurídica
determinada y, por lo mismo, por lo general no se sancionan. (Por ejemplo, la idea de una persona de
matar a alguien que no se haya concretado aún en actos de planificación)

La decisión manifestada que sí se sanciona está regulada en el Código Penal Chileno bajo la
forma de la proposición y la conspiración para delinquir (Artículo 8) que se sanciona
excepcionalmente en los delitos contra la seguridad exterior del Estado (Art 111) y contra la seguridad
interior (Arts. 125 y 127). La ley de Seguridad del Estado castiga también estas situaciones respecto de
los delitos previstos en ella. Para el Código Penal, la conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito. Por su lado, la proposición se verifica cuando
el que ha decidido cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.

B.- Fase externa:

En la fase externa ya no estamos en el ámbito psicológico de las ideas o de la decisión


simplemente manifestada (proposición / conspiración) y se llega a concretar la voluntad delictual. Los
actos externos que analizaremos en este acápite son dos: a) los indirectos o preparatorios; y b) los
directos o de ejecución. Estos últimos, se subdividen en tres: tentativa; delito frustrado y delito
consumado.
b.1) Actos preparatorios:

Como ya se indicó, con esta denominación se alude a ciertos actos preliminares vinculados a la
comisión de un delito pero que sólo existen en la mente del hechor, por ejemplo, comprar un arma de
fuego para cometer un delito.

Para los autores clásicos estas conductas previas no pueden ser sancionadas porque los actos
preparatorios son equívocos, o sea, no pueden ser asociados a un delito determinado. En el ejemplo
propuesto, no es posible probar que el arma se compró para matar a alguien o sólo para tenerla
guardada en la casa del hechor como medio de defensa. En este sentido, el Código Penal Chileno
excluye la sanción de actos preparatorios ya que se exige como mínimo para sancionar a alguien la
existencia de hechos directos (Art. 7° inciso 3)

Sin embargo, existen actos preparatorios que podríamos denominar unívocos, esto es,
demuestran de modo seguro la intención de delinquir y representan un peligro cierto; por eso, sí se
sancionan. En consecuencia, el Código Penal sanciona estas conductas no como actos tendientes a
preparar un delito, sino como específicos delitos de peligro. Ejemplos de lo anterior son el artículo 181
que castiga la falsificación de elementos destinados a la fabricación de billetes, estampillas, etc.; el
artículo 288 bis que sanciona el porte de arma cortante o punzante; y el artículo 445 que sanciona al
que porta llaves falsas, ganzúas u otras herramientas conocidamente usadas para perpetrar el delito de
robo o hurto.

b.2) Actos directos o de ejecución:

B.2.1.- La tentativa: Jurídicamente, la tentativa no consiste en cualquier conducta encaminada


a la obtención del fin perseguido por el hechor, sino únicamente, aquélla prevista y sancionada por la
ley penal. En consecuencia, se requiere una acción capaz de lesionar el bien jurídico protegido por la
ley, pero que no debe ir más allá de la puesta en peligro de dicho bien, porque su lesión efectiva
significaría consumar el delito. Entonces, la conducta del hechor debe detenerse por causas ajenas a su
voluntad, pues de lo contrario, no existiría tentativa punible. En este contexto, el artículo 7 inciso 3 del
Código Penal dispone que “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Por ejemplo, un sujeto
se apresta para matar a alguien con un arma de fuego y antes de disparar la víctima le arrebata el arma.

La tentativa, podemos decir, está compuesta por tres elementos: a) El hechor dio principio de
ejecución a un delito determinado; b) el hechor tiene la intención o dolo de conseguir un resultado
prohibido por la ley penal; y c) La conducta del hechor se ve interrumpida por causas independientes
de su voluntad, porque, en caso contrario, lo que habría es arrepentimiento o desistimiento, con lo cual,
la conducta iniciada no sería castigada.
B.2.2.- El delito frustrado: Corresponde a una etapa intermedia entre la tentativa y el delito
consumado. Se concibe que el delito se ha frustrado cuando, habiendo puesto el delincuente de su parte
todo lo necesario para la producción del hecho típico, éste no se consuma por causas ajenas a su
voluntad. (Art. 7 inciso 2 del Código Penal) Constituye, por lo mismo, una etapa más avanzada que la
tentativa dentro del iter criminis. Siguiendo con el ejemplo dado en la tentativa, el delito estaría
frustrado si el hechor asecha a su víctima, jala el gatillo de su pistola con el propósito de causarle la
muerte, pero las balas no logran impactar a la víctima porque ésta logra tirarse al piso. Si, en cambio,
una persona dispara sobre otra y no da en el blanco porque apuntó mal habría tentativa porque quien
ejecuta la conducta delictiva faltándole alguno de los actos capaces de producir la consumación,
comete tentativa.

Aparte de la intención de obtener el resultado delictivo, y que también tiene lugar en la


tentativa, los elementos de la frustración son los siguientes: a) El hechor debe ejecutar todos los actos
necesarios para que el delito se consume; b) La consumación no debe producirse por causas
independientes de la voluntad del sujeto activo.

B.2.3.- El delito consumado. Es el límite superior del iter criminis. Se entiende consumado el
delito cuando la acción ejecutada encuadra en un tipo penal y se produce el resultado prohibido en la
norma legal. La consumación es objetiva y supone la realización del fin inmediato querido por el sujeto
activo. Por ejemplo, la muerte de la víctima en el delito de homicidio o la venta a un cliente de cocaína
en el delito de tráfico de estupefacientes.

En nuestra legislación, la importancia de distinguir entre tentativa, delito frustrado y


consumado está en directa relación con la pena a aplicar al condenado. En efecto, los artículos 50 a 56
del Código Penal Chileno establecen que uno de los criterios que se toma en consideración para
proceder a la determinación de la pena está dado por el iter criminis, en donde, el delito consumado
tiene una sanción mayor y el frustrado y la tentativa una penalidad inferior en orden decreciente. Para
tales fines, el legislador toma también en cuenta el grado de participación del hechor en el ilícito, tema
que, precisamente, ahora pasaremos a revisar.

LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL

De acuerdo con el artículo 14 del Código Penal Chileno son criminalmente responsables de los
delitos los autores, los cómplices y los encubridores.
A.- LOS AUTORES:

Dice el artículo 15: “Se consideran autores: 1) Los que toman parte en la ejecución del hecho,
sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite; 2) Los que
fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo; y 3) Los que, concertados para su ejecución,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

Lo que podemos afirmar, desde ya, es que nuestro Código Penal establece una desmesurada
amplitud al concepto de autor, en perjuicio de la complicidad la que queda reducida al mínimo. En
consecuencia, la norma transcrita incluye las siguientes categorías de autores:

a.1) Autores inmediatos: Se llaman así los individuos que ejecutan por sí mismos la acción
constitutiva del tipo penal, haciendo realidad la hipótesis descrita en la ley. Cuando son varios los que
la realizan, se da la forma llamada coautoría. Aún cuando la participación criminal es accesoria de un
acto principal, en el caso de los coautores no hay accesoriedad, en atención a que realizan la acción
típica que integra el delito. Los autores inmediatos y los coautores, en su caso, quedan comprendidos
en el N°1 del Art. 15, porque toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa.

a.2) Autores mediatos: A veces ocurre que el imputado actúa como autor mediato, porque no
ejecuta personalmente la acción típica, sino que se vale de otro sujeto que no puede ser considerado
ejecutor del hecho o que, pudiendo serlo, no es culpable o no es imputable. Esta última hipótesis es la
más frecuente. Tales cosas ocurren cuando se ha empleado la fuerza, física o moral, situación a que se
refiere el artículo 15 N°2; en el primer caso porque la calidad de autor se desplaza del forzado al que
ejerció la fuerza y, en el segundo, porque no es lo mismo imputar una acción que imputar un delito;
cuando alguien induce en error a otro o se aprovecha del error ajeno, como sucede respecto del que
sustrae una cosa perteneciente a un tercero, creyéndola de propiedad del que lo determinó a hacerlo o
cuando una persona se vale de otra que es enajenado mental o de un menor de 14 años de edad.

a.3) Cooperadores inmediatos: Son los que intervienen en el acto criminal según lo prescrito
en el acápite final del N°1 del artículo 15 del Código Penal, esto es, impidiendo o procurando impedir
que el delito se evite. La característica esencial de esta figura es el hecho de que el agente, sin participar
propiamente en la ejecución del delito, pone con su conducta una condición para que otra u otras
personas puedan ejecutarlo con seguridad, en el caso de que se trata. Por ejemplo, el que afirma a la
víctima para que otro la viole o los que quedan apostados en la proximidad del sitio del suceso para
avisar a sus compañeros de delito la presencia de la policía (“sapos”)

a.4) Inductores, instigadores o provocadores del delito: La inducción o instigación es la


influencia intencional que se realiza sobre una persona para motivarla a cometer un delito, siempre que
el inducido sea un sujeto penalmente responsable. Esto diferencia al inductor de los autores mediatos.

a.5) Autores-cómplices: De ellos se ocupa el artículo 15 N°3 del Código Penal. Existen dos
categorías, cuyo común denominador es el concierto previo, esto es, el acuerdo de voluntades entre los
partícipes: a) los que concertados para la ejecución del delito, facilitan los medios con que se lleva a
efecto, medios que pueden ser materiales o intelectuales; y b) los que, concertados para su ejecución,
los presencian sin tomar parte inmediata en él.
B.- LOS COMPLICES:

Dice el artículo 16 del Código Penal: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en
el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.

La complicidad consiste, de acuerdo con el texto de la ley, en la ayuda o cooperación accesoria


que se presta a otro para la ejecución de un delito, por actos anteriores o simultáneos a su perpetración.
Así, por ejemplo, el que se compromete por precio a silenciar un delito, será cómplice únicamente en el
caso que esté obligado a denunciar (Ej: un policía)

Cabe tener presente que el Código Penal chileno a restringido notablemente las figuras de
complicidad, ya que muchas de las que así se consideran en el derecho comparado, conforme al
artículo 15 son sancionadas a título de autoría.

Cabe precisar, además, que la complicidad es accesoria a la autoría, de modo que, sin autoría
no existe participación. El efecto concreto de haber sido condenado a título de cómplice trae aparejada
una pena inferior que la del autor.

C.- LOS ENCUBRIDORES:

Según expresa el artículo 17 del Código Penal “son encubridores los que con conocimiento de
la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin
haber tenido participación en él como autores ni cómplices, intervienen con posterioridad a su
ejecución de alguno de los modos siguientes:

c.1) Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito;

c.2) Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento;

c.3) Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable.

c.4) Acogiendo, receptando, protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo


son, aún sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios para reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el caso 1°”

Al igual que en el caso de la complicidad el encubrimiento es accesorio de modo que sin


autoría no existe esta forma de responsabilidad. Como consecuencia directa, el encubridor es
sancionado a una pena menor que el autor y el cómplice.
CAPITULO IV

LA SANCIÓN PENAL

1.- Síntesis acerca de la clasificación de las penas:

El proceso penal tiene por finalidad la determinación de la responsabilidad criminal que le


correspondería al imputado enjuiciado con motivo de un hecho punible. Establecido el hecho y tal
responsabilidad corresponde la imposición de la sanción que la ley ha previsto con el objeto de
instar a que tal conducta no vuelve a repetirse. El Código Penal Chileno regula esta materia entre
los artículos 21 a 49; sin embargo, es necesario precisar que perfectamente pueden existir otros
cuerpos legales especiales que establezcan penas o sanciones no previstas en el Código Penal. Eso
ocurre, por ejemplo, con la Ley N°20.084 sobre responsabilidad penal adolescente que, en sus
artículos 23 y 24 establecen sanciones diferentes que, en opinión del legislador, son más adecuadas
para los fines de tal ley. Similar cosa sucede en la Ley N°20.066 sobre violencia intrafamiliar. En el
mismo sentido, el propio Código Penal establece algunas sanciones especiales a propósito de la
regulación de algunos tipos penales. Por ejemplo, En algunos delitos sexuales el artículo 372 del
Código Penal establece como sanciones accesorias las penas de interdicción del derecho de ejercer
la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la
autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal:

En cuanto al Código Penal, éste distingue entre penas de a) crímenes; b) simples delitos; c)
faltas; d) penas comunes a las tres anteriores; y e) penas accesorias a crímenes y simples delitos.

Cabe señalar, además, que alguna de estas penas admiten periodos de duración que se
dividen en: mayor y menor. Dentro de cada uno de estos tramos, la pena puede aplicarse en grados
máximo, medio y mínimo. A ello, se refiere la tabla demostrativa del artículo 56 del Código Penal.

A) Son penas de crímenes:

- Presidio perpetuo calificado; consiste en la privación de libertad del condenado sin posibilidad de
optar a beneficios penitenciarios de libertad antes de los 40 años efectivos de cumplimiento de la
pena.

- Presidio o reclusión perpetua simple: a diferencia del caso anterior, es posible optar a beneficios
una vez cumplidos, a los menos, veinte años de condena.

- Presidio o reclusión mayor. Penas privativas de libertad superiores a cinco años y un día de cárcel.

- Relegación perpetua: la relegación consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del
territorio de Chile con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.

- Confinamiento mayor: el confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de


Chile con residencia forzosa en un lugar determinado.

- Extrañamiento mayor: el extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de Chile al


lugar de su elección.

- Relegación mayor;

- Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular

- Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad;

- Inhabilitación absoluta temporal cara cargos y oficios públicos y profesiones titulares; y

- Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.
B) Son penas de simples delitos:

- Presidio o reclusión menor;

- Confinamiento menor;

- Extrañamiento menor;

- Relegación menor;

- Destierro. Es la expulsión del condenado de algún punto de Chile, pero manteniendo el derecho de
permanecer en el otro lugar del país, a su elección.

- Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad;

- Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular

- Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal;

- Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

C) Son penas de faltas:

- Prisión. Consiste en una pena privativa de libertad de hasta 60 días de cárcel;

-Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal;

-Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal;

D) Son penas comunes a las de crimen, simple delito o falta:

- Multa. Es una sanción en dinero, valorizada en Unidades Tributarias Mensuales (UTM)

- Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito incautados.

E) Son penas accesorias a las de crimen o simple delito:

- La incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, conforme al Reglamento de


Gendarmería de Chile;

-Suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones


titulares.
- La caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad;

- En el mismo sentido, los artículos 27 a 31 del Código Penal establecen la obligación de que
cuando se aplique ciertas penas, necesariamente, deben aplicarse, además, otras accesorias. Por
ejemplo, las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en
sus grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo
u oficio público durante el tiempo de la condena.

2.- Sistema de determinación y de ejecución de las penas:

Principios rectores del proceso de determinación o individualización de pena

1. El principio non bis in idem

Este principio, generalmente expresado bajo la fórmula de no doble incriminación, tiene en el


ámbito sancionatorio un alcance muy vasto. Desde una perspectiva general, en efecto, puede ser
planteado como la prohibición que pesa tanto sobre la autoridad legislativa como sobre la autoridad
judicial, de no considerar -en miras a su sanción- más que en una sola oportunidad la ilicitud y el
reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurídico.

En lo que respecta específicamente al proceso de individualización de la responsabilidad penal,


el principio aludido se traduce en que un mismo hecho o antecedente fáctico no puede dar lugar más
que a un criterio de medición de dicha responsabilidad, y en que éste, a su vez, no puede ser
considerado en más de una oportunidad con efectos que operen en desmedro de la situación penal del
individuo. Se trata, en consecuencia, de una limitación impuesta a la actividad del órgano
jurisdiccional.

Es prácticamente unánime el parecer doctrinal que lo considera un principio vinculante para el


órgano judicial, en cuanto tendría consagración legislativa en el artículo 63 inciso primero del Código
Penal, el cual dispone que "no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que
por sí mismas constituyan un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo".
2. El principio de individualidad

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal es,


precisamente, la de que el proceso destinado a la cuantificación de dicha consecuencia jurídica reviste
un carácter estrictamente individual.

El proceso destinado a fijar la cuantía exacta de la pena, en efecto, no tiende a determinar cuál
es la sanción con que debe ser sancionado el delito, sino cuál es el castigo que ha de imponerse a cada
una de las personas que hubieren tenido intervención en el hecho.

Luego, en caso de existir más de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo hecho
delictivo, será necesario repetir todo el proceso de individualización tantas veces cuantos fueren los
individuos que se encontraren en aquella situación.

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA

El proceso de individualización de la responsabilidad penal está guiado por una serie de reglas,
cuya observancia resulta obligatoria para el sentenciador:

a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado. Así fluye
con toda claridad de lo dispuesto por el artículo 50 del Código Penal.

b) Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados, cada uno de ellos se
considera como una pena distinta.

Esta regla aparece expresamente contemplada en el artículo 57 CP. De modo que si un delito, por
ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, debemos
entender que aquél aparece sancionados con dos penas: la de presidio mayor en su grado mínimo y la
de presidio mayor en su grado medio.

c) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada una de esas penas se
considera como si fuera un grado distinto. Así lo dispone el artículo 58 CP. De suerte que si
consideramos, por ejemplo, la penalidad del delito de parricidio (art. 390 CP.), esto es, presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, debemos entender que dicho marco penal consta de
tres grados: presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado
porque cada una de esas penas ha de ser ficticiamente considerada como si fuera un grado.

d) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que aquella
que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo. Si bien esta regla no aparece
expresamente consignada en el texto de la ley, ella se deduce del conjunto de preceptos que regulan el
proceso de individualización de la responsabilidad criminal. La concurrencia de circunstancias
agravantes puede conducir a la imposición de una pena más elevada que la prevista de modo general
para el delito, y la influencia de circunstancias atenuantes -y, tambien, otros factores, como veremos
enseguida- pueden conducir a aplicar una pena inferior a la prevista en la ley.

e) El aumento o disminución de las sanciones ha de efectuarse utilizando las escalas graduales de


penas. Para hacer efectivo el aumento o disminución de la pena contemplada para cada delito, el
Código Penal ha creado las llamadas escalas graduales de penas (Art. 59). Dentro de cada escala, se
enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que la componen. Luego, para determinar cuál es
la sanción inferior o superior que correponde aplicar, verificamos cuál es el lugar que dentro de la
escala respectiva ocupa la pena indicada en el tipo, y enseguida subimos o bajamos, siguiendo dicha
escala, el número de grados que fuere necesario. Así, por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera
relegación menor en su grado mínimo y tuviéramos que subir dos grados, arribaríamos a relegación
menor en su grado máximo, siguiendo la escala Nª 2.

Si por aplicación de este mecanismo llegáramos al tope máximo de la escala y todavía fuera necesario
seguir subiendo, se aplican las siguientes reglas, contempladas en el artículo 77 del Código Penal:

- En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado

- En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo

- En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y además reclusión


menor en su grado medio.

Si, por el contrario, llegáramos al tope mínimo de la escala y todavía fuera necesario seguir
bajando, se impone siempre la pena de multa, cuya cuantía ha de fijarse de acuerdo con el
artículo 25 CP., atendiendo a la naturaleza de la infracción.

PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACION DEL MARCO PENAL


1. El título de castigo

La primera etapa del proceso de individualización de la responsabilidad penal es, como ya


sabemos, la determinación del marco penal. Para saber cuál es el margen de penalidad que tomaremos
como referencia, debemos, en primer término, precisar cuál es el título de castigo. Es decir el delito o
delitos por el cual vamos a sancionar al individuo.

La determinación del título de castigo generalmente no ofrece dificultades. En la mayor parte


de los casos se trata de la ejecución de una sola conducta que trae como consecuencia la configuración
de un solo delito.

Tampoco se presentan dificultades cuando el legislador decide reunir en un mismo tipo (y, en
consecuencia, bajo un mismo marco de penalidad) varias conductas. Es lo que sucede en los delitos de
hipótesis copulativas, en los delitos habituales y en los delitos complejos.

Son delitos de hipótesis copulativas aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecución de
dos o más conductas diversas. Es el caso de la figura de ejercicio ilegal de profesión prevista en el
artículo 213 del Código Penal.

Son delitos habituales aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecución de una misma
conducta varias veces. Por ejemplo, la figura del artículo 367 del Código Penal.

Son delitos complejos aquellos en los cuales el tipo reúne dos o más conductas diversas que,
consideradas en forma aislada, de todos modos son constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura del
artículo 372 bis del Código Penal.

Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya realizado dos o más
conductas que encuadran en tipos diversos o en un mismo tipo varias veces, o bien que una misma
conducta aparezca captada por dos o más tipos o por uno mismo varias veces. Este es el problema que
se presenta en el delito continuado y en las figuras denominadas concurso ideal de delitos, concurso
material de delitos y concurso de leyes penales.
El factor que ha de tomarse en consideración para determinar el título de castigo es el hecho
delictivo. Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha ejecutado con todas sus
circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecución, sujeto pasivo, etc).

Un mismo hecho puede dar lugar a dos o más títulos de castigo. Por ejemplo: el hecho "muerte
de Jaime" puede ser calificado como parricidio respecto de uno de los ejecutores y como homicidio
respecto de los otros.

2. El delito continuado

Está constituido por dos o más acciones u omisiones separadas por un cierto tiempo
que, no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura fundamental de
delito, se valoran como un solo delito en razón a la homogeneidad de sus elementos.

Ningún precepto legal se refiere en nuestro país a esta clase de delito, no obstante lo cual puede
decirse que goza de considerable reconocimiento en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales.

Los elementos de este delito pueden clasificarse en objetivos y subjetivos. Del primer orden
son: la pluralidad de acciones u omisiones, la unidad de ley violada y, para algunos, la identidad del
sujeto pasivo. De índole subjetiva es el requisito de unidad de designio, propósito, intención o dolo.

También se incluyen en la doctrina algunos elementos de carácter secundario que,


fundamentalmente, permiten dar por establecido alguno de los requisitos mencionados. Aquí se ubican
la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal, y el empleo de medios semejantes.

 Elementos objetivos:

Pluralidad de acciones u omisiones. Lo que da lugar al delito continuado es que las diversas
acciones ejecutadas son, cada una de ellas, típicas. Por esa misma razón, debe darse un cierto
espaciamiento temporal entre ellas.

Realización del mismo tipo básico. También es indispensable que las diversas acciones
realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos legales. No se requiere, entonces, que
todas las conductas merezcan idéntica calificación; basta con que las diversas figuras sean
analogables, esto es, que puedan ser comprendidas como manifestaciones de un tipo básico.
Luego podrá darse tal homogeneidad entre un hurto y un robo.

Identidad de sujeto pasivo. No todos los autores concuerdan en esta exigencia. Tiende a
uniformarse la doctrina en torno a la idea de que ella sólo es importante en los delitos que
protegen bienes personalísimos, tales como la vida, la salud, la libertad (ambulatoria y sexual)
y el honor; no así en los delitos de significación patrimonial.

 Elemento subjetivo

Sin duda, el elemento más controvertido es éste. Paralelamente a los caracteres objetivos que
denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, se exige también un factor aglutinante de índole
subjetiva. Para muchos, es éste el factor decisivo y, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento
más benigno que se persigue con la figura del delito continuado.

Las múltiples posturas adoptadas al respecto puede reducirse a dos: las que reclaman una
unidad del elemento subjetivo, sea que se lo conciba como dolo, resolución, propósito o deseo, y las
que exigen una cierta continuidad entre las diversas resoluciones o dolos.

La primera alternativa, esto es, la que postula la unidad del dolo, propósito o intención, tiene el
grave inconveniente de que si el dolo es unitario, ha de serlo por abarcar de antemano todas las
acciones parciales en un propósito común. Pero si es así, esa misma perseverancia en la intención
delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad del hecho, la aumenta, lo cual no concuerda con la
búsqueda de un tratamiento más benigno para el procesado, a través de la consideración unitaria de sus
acciones para evitar la aplicación de las reglas agravatorias del concurso real.

Más congruente se revela la segunda postura, que prefiere poner el acento en la homogeneidad
del dolo del agente, la cual vendría dada por obedecer todas las resoluciones delictivas a circunstancias
externas semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo
haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la tentación provocada por las mismas o
semejantes circunstancias motivantes a la comisión delictiva. Al mismo tiempo, será posible afirmar
que su reprochabilidad es menor en la medida en que sus actos revelan una voluntad débil, con lo que
el tratamiento unitario y favorable de las diversas acciones adquiere justificación. Es ésta la tesis
dominante en la doctrina alemana.
En nuestro país, Etcheberry se pronuncia por la unidad de propósito o determinación, mientras
que Cury, adoptando una posición personal al respecto, señala que sólo habrá delito continuado cuando
la pluralidad de acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico que
de otro modo no podría haber tenido lugar. Ello implica, claro está, que la característica aglutinante de
las diversas infracciones cometidas por el mismo agente deja de ser de índole subjetiva y vinculada a la
reprochabilidad, para pasar a ser de carácter netamente objetiva y a ubicarse en el ámbito de lo injusto.

Disintiendo de este último autor, Garrido adhiere a ambas concepciones del elemento subjetivo
del delito continuado arriba descritas, esto es, tanto a la de la unidad como a la de la continuidad u
homogeneidad del dolo.

A nuestro parecer, la posición correcta es la que atiende únicamente a la semejanza de las


circunstancias motivantes del comportamiento del individuo, por ser la única que puede dar sustento a
un tratamiento unitario y más favorable a las diversas acciones delictivas ejecutadas por él. Siendo
posible recurrir a esta construcción doctrinal sólo en beneficio del procesado, su justificación ha de
encontrarse en una disposición subjetiva que trasunte una menor reprochabilidad, y no a la inversa.

 Tratamiento penal

La lógica consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de aplicarle la


pena correspondiente al hecho único cometido. De este modo, si son varias las conductas constitutivas
de hurto o de apropiación indebida, por ejemplo, cabría simplemente sumar el importe total de lo
sustraído o del perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante. La sanción para el conjunto de
acciones pasa a ser idéntica, entonces, a la que habría sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado
por medio de una sola acción.

Lo dicho, en verdad, resulta fácilmente practicable cuando las conductas realizadas se castigan
con penas que se establecen sobre una base acumulable. Tal cosa ocurre en los casos citados, pues en
ellos la pena se calcula sobre la base de los valores económicos involucrados. Pero en los demás casos,
esto es, cuando las penas no admiten integración en una sola, la búsqueda de una penalidad única para
todas las infracciones conduce a optar por la pena aplicable a una de ellas, concretamente la
correspondiente a la infracción más grave.

3. El concurso ideal de delitos


Se denomina concurso ideal de delitos a la situación contemplada en el artículo 75 del C.
Penal, esto es, aquella en que un solo hecho configura dos o más delitos.

La generalidad de la doctrina indica que el concurso ideal puede ser de dos clases: homogéneo
o heterogéneo. El primer nombre se reserva para aquellos casos en que el hecho realizado configura
dos o más veces un mismo delito, mientras que se designa como heterogéneo al concurso que se
produce cuando el hecho único configura dos o más delitos diversos. Hay, así, concurso ideal
homogéneo si con un mismo artefacto explosivo se causa la muerte de varias personas, o si a raíz de
una maniobra desafortunada un conductor lesiona a diversos individuos.

En cambio, configuran un concurso ideal heterogéneo, por ejemplo, las lesiones que se causan
con ocasión del acceso carnal de la violación, cuando por su gravedad no pueden estimarse absorbidas
por la pena de la violación (ej.: lesiones graves gravísimas art. 397 n° 1 CP.).

Como caso especial de concurso heterogéneo debe mencionarse el delito


preterintencional. Este tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta
delictiva, a raíz de la cual sobreviene otro resultado más grave que el querido por el agente,
pero en todo caso previsible e imputable a él a título de culpa. Sería, por ejemplo, el caso de
un delito de lesiones que provoca la muerte no querida de la víctima.

Tratamiento penal

El art. 75 CP, que "se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave".

La pena mayor asignada al delito más grave hace referencia, en el caso de las penas
compuestas de grados, al más alto entre éstos; y dentro de tal grado el juez procederá a fijar la pena
exacta de acuerdo al art. 69 CP.

Pero podría acontecer también que el cálculo de la pena así previsto condujera a una
penalidad superior a la suma de todas las que correspondería aplicar a las diversas figuras por
separado. Parece claro, sin embargo, que en tal situación correspondería aplicar la regla
general del art. 74 CP., respecto de la cual el art. 75 constituye una excepción, pues
indudablemente la finalidad de la ley ha sido la de otorgar un tratamiento más benévolo a las
figuras concurrentes -surgidas de un mismo hecho o ligadas en relación instrumental-, por lo
que la aplicación de la regla estudiada no puede conducir a un empeoramiento de la situación
del delincuente.

4. El concurso real o material de delitos

Hay concurso real cuando los diversos delitos imputados a un solo individuo tienen su origen
en hechos también diversos e independientes, ninguno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento.

En este caso, la pluralidad de valoraciones jurídicas no ofrece mayores dificultades porque, a


diferencia de lo que ocurre en el concurso ideal, todas recaen sobre hechos distintos. De ahí la
denominación de concurso real o material de delitos. Es indiferente la naturaleza de los diversos
delitos cometidos, como asimismo el grado de desarrollo que hayan alcanzado y la clase de
intervención que le hubiere correspondido en ellos al delincuente.

En el concepto recién apuntado se indica, además, que los hechos deben ser independientes
entre sí, expresión ésta que suele utilizarse para excluir el caso puntual del delito continuado, que,
como vimos, es analizado como un solo delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en
concurso real haya uno o más que tengan el carácter de continuados.

Es también integrante de la definición de esta clase de concurso el elemento negativo


consistente en que no medie entre los diversos hechos una sentencia judicial ejecutoriada, pues si tal
fuere el caso, podrá apreciarse reincidencia, mas no concurso.

Sistemas de penalidad

En doctrina se reconocen varias posibilidades de regulación de la penalidad imponible al autor


de varios hechos delictivos:

 El sistema de la acumulación aritmética. Consiste en la aplicación de todas las penas


correspondientes a cada delito. Es, en verdad, la alternativa más simple, pues si al que ofende un
bien jurídico se le castiga con una pena, nada será más lógico que imponer dos penas, o las que
corresponda, a quien haga tal cosa con diversos bienes jurídicos.
 El sistema de la acumulación jurídica. Este criterio conlleva la imposición de una pena más
severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los
cometidos. A tal resultado puede llegarse por dos vías, ya sea agravando la sanción asignada a la
figura más grave (imponiéndola en su grado superior por ejemplo), o bien atenuando la resultante
de la suma de todas. La primera fórmula se conoce como sistema de exasperación o asperación.

 El sistema de la absorción. Es el opuesto al primero, puesto que conduce a la sola imposición de


la pena asignada al delito más grave, la que no es objeto de incremento alguno. Luego, se traduce
en la impunidad de los demás delitos.

Tratamiento penal

En nuestro derecho, la regla general en esta materia se contiene en el artículo 74 del C. Penal.
Este precepto dispone lo siguiente:

Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo


fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto
las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después
de haber cumplido cualquiera otras penas de las comprendidas en la escala gradual número
1.

Rige como norma general, entonces, el sistema de acumulación aritmética de las penas, cuya
ejecución práctica se ordena como sigue:

- Se cumplen simultáneamente las penas que así pueden serlo. Precisando un poco más esta
categoría, puede decirse, partiendo de lo obvio, que dos penas privativas de libertad no admiten
cumplimiento conjunto. Pero tampoco lo admiten éstas cuando concurren con restrictivas de
libertad, tal como se desprende de la última parte del precepto. También es claro que las
pecuniarias son compatibles con todas las demás. En cambio, las de inhabilitación y ciertas
penas especiales que impliquen la suspensión de un derecho, como la privación de la licencia
de conducir (art. 492 CP.), deben comenzar a computarse después del período de privación de
libertad, si la hubiere, pues sería un caso de aquellos en que la ejecución conjunta haría ilusorio
el cumplimiento de las primeras.

- Si las penas no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, su ejecución sucesiva
se ordena según la precedencia indicada en la escala respectiva, partiendo por las más graves. La excepción concerniente a las
restrictivas de libertad se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del delincuente para el cumplimiento de las privativas de
libertad, aunque sean de menor duración.

Primera excepción: la reiteración de delitos

Esta excepción está contemplada en el artículo 351 del Código Procesal Penal, en los siguientes
términos:

En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o
dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias
del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el
número de los delitos.

Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.

Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.

a)

Segunda excepción: la reiteración de hurtos del art. 451

El mencionado artículo establece una regla de aplicación muy restringida, del siguiente tenor:

En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en


una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total
de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.
Tercera excepción: el concurso medial

La segunda parte del inciso primero del artículo 75 CP., en efecto, se refiere a un caso que parte
de la doctrina denomina concurso ideal impropio, o -como suele hablarse en España- concurso medial.
De la lectura del precepto emana que el legislador dispensa un mismo tratamiento, a los efectos de
determinar las penas aplicables, al caso en que un hecho configura dos o más delitos, que al evento en
que "uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro".

Las dudas que suscita esta parte del precepto son básicamente dos. Primero, ¿es éste un caso
de concurso ideal o, por el contrario, la norma cubre hipótesis que corresponden al concurso real o
material de delitos?, y, segunda, ¿qué significa que uno sea el medio necesario para cometer el otro?

En lo que atañe a la primera interrogante planteada, la totalidad de la doctrina chilena entiende


que esta figura no corresponde a lo que en estricto rigor se denomina concurso ideal. Hay aquí dos
hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficción para efectos de determinar la pena
aplicable.

Por lo que respecta al alcance de la exigencia de que un hecho sea el medio necesario para
cometer el otro, es claro que dicha conexión debe apreciarse de acuerdo a la situación concreta, pues
una conexión necesaria no circunstancial, sino inherente, sólo se daría cuando un delito nunca pudiera
ser cometido sino precedido del otro, pero, en este evento, lo que en verdad se produce es un concurso
aparente de leyes penales y no una pluralidad de delitos, como veremos más adelante.

Así, se ha fallado que si para cometer un delito de estafa se adultera un carnet de identidad, se
produce un concurso ideal impropio, pues la falsificación de instrumento público es en tal evento el
medio necesario para perpetrar la defraudación.

5. El concurso aparente de leyes penales

Hay concurso aparente de leyes penales cuando, pese a configurar uno o más hechos las
hipótesis de dos o más figuras penales, una sola de éstas es suficiente para aprehender el desvalor de
todos ellos.
Ello ocurrirá cuando el o los hechos en cuestión admitan ser encuadrados en más de una figura
delictiva, no obstante lo cual razones de orden lógico o valorativo conduzcan a la conclusión de que
sólo puede tener aplicación un tipo penal, y no todos los que aparentemente concurren en el mismo
supuesto.

Principios de solución

a) El principio de especialidad

Es quizás el más obvio de todos, pues no representa más que la aplicación de un criterio
general de interpretación: la ley especial deroga a la general.

De este modo, se presentará una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales
cuando, si bien todos cubran el supuesto de hecho, uno de ellos lo describa en mayor detalle que los
restantes. Así, la conducta del que mata a su padre puede encuadrarse textualmente en el art. 391 Nº2
CP., que sanciona el homicidio simple, y en el art. 390 del mismo código, que castiga el parricidio.
Pero de entre ambas disposiciones, la última es la única aplicable, pues en ella se contempla con mayor
precisión el hecho juzgado.

En los casos de especialidad se da una relación lógica (género a especie) entre las diversas
hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de las restantes. Así,
el infanticidio (art. 394) es una subclase de parricidio, el que, a su vez, es una subcategoría dentro del
homicidio. Según la configuración de los hechos, corresponderá siempre aplicar uno solo de ellos.

b) El principio de subsidiariedad

Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva sólo puede
tener aplicación por defecto de otra, sea que ello se encuentre expresamente establecido en la ley, o
bien que pueda deducirse del sentido de sus normas.

En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que el


principio que nos ocupa no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad. Subyace en este
planteamiento la creencia errónea de que este criterio es una concreción del de especialidad.
En realidad no es así. Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que
formalmente los tipos penales concurrentes sean aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la tipicidad
de un delito se traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no
habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí que no sea un ejemplo de subsidiariedad
expresa el artículo 473 CP., pues ninguno de los engaños que allí se sancionan pueden concurrir a la
vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, y no subsidiaria.

En cambio, sí cabe apreciar subsidiariedad expresa, entre otros, en los artículos 168, 176, 183,
325 y 488 del C. Penal. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte
en la emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se la hubiere
procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación. Evidentemente, ambos preceptos describen
situaciones diversas, pero no en relación de género a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter
subsidiario al art. 168, éste y el art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo
tomado parte en la emisión del dinero falso, lo pusiera luego en circulación.

También existe subsidiariedad expresa entre los supuestos de los artículos 15, 16 y 17 del C.
Penal. y constituye consagración general y expícita de este principio, en materia de circunstancias
modificatorias, el artículo 63 CP., en cuanto prescribe que carecen de efecto agravatorio las
circunstancias incorporadas a la descripción de un delito.

Ahora bien, la aplicación verdaderamente interesante de este principio se da, desde luego, en
los supuestos en que no existe un pronunciamiento explícito de la ley. En general, la relación tácita de
subordinación puede afirmarse siempre que del sentido de una norma se desprenda que ella no pretende
ser aplicada en presencia de otra posible calificación más grave del hecho, lo que en el fondo
acontecerá en caso que una de ellas constituya una forma más grave o acabada de ataque al mismo bien
jurídico. Así, por ejemplo, cabría sostener que el delito de amenazas de cometer algún atentado en
contra de una persona, contenido en el art. 296, es subsidiario, en todos sus supuestos, respecto de la
realización efectiva de tal propósito. Es éste, además, el criterio de solución en el concurso aparente
entre la figura de falsedad documental y su posterior uso en el tráfico jurídico.

También se resuelven así los siguientes grupos de supuestos:

- Los casos en que un mismo individuo realiza comportamientos tanto de autoría, como
de participación o encubrimiento respecto de un mismo delito, situación que, en nuestro derecho se
encuentra expresamente resuelta.

- Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más grave al
mismo bien jurídico. Así, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte. Tampoco los actos
preparatorios especialmente punibles, ni la tentativa configurada en camino a la consumación que
después se produce. También son subsidiarios los delitos de peligro respecto de los de lesión del
mismo bien, siempre que el peligro no vaya más allá del menoscabo efectivamente producido. La
misma relación se da entre la comisión dolosa y culposa de un mismo delito (como cuando el condutor
imprudente deja morir con dolo al transeúnte que acaba de arrollar).

De acuerdo a lo expuesto, casi todas las hipótesis tratadas por la doctrina nacional como
concreciones del principio de absorción, deben ser consideradas como de subsidiariedad expresa o
tácita. Pues no se trata de que un disvalor absorba a otro, sino de que, de acuerdo al sentido de una
determinada norma, se desprende que ésta deja de tener vigencia frente a hechos subsumibles en otros
preceptos que describen manifestaciones más intensas del mismo atentado.

c) El principio de consunción o absorción

Este principio supone una determinada relación valorativa entre dos o más preceptos. Según
él, frente a la concurrencia de dos o más preceptos debe darse aplicación exclusiva al tipo penal que
incluya en sí el disvalor de los demás. Ello también se expresa diciendo que un delito absorbe el
injusto de los demás. En otros términos, la implicancia entre los preceptos no es lógica, sino valorativa.

No se trata de tipicidades totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas, por lo


que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar la otra. Ello es
precisamente lo que diferencia este criterio del de subsidiariedad, pues esta última relación se da
cuando un precepto es de aplicación auxiliar, es decir, cuando sólo opera a falta de otro más grave que
venga al caso. En cambio, la relación de consunción supone que una figura comprende también el
desvalor de la otra, lo cual puede establecerse con base en un cierto nexo típico entre ambas.

Por lo general, puede apreciarse consunción respecto de los hechos típicos que acompañan
normalmente a otro más grave. Es el caso del robo, que generalmente va acompañado de violación de
morada.

SEGUNDA ETAPA: LA PONDERACIÓN DEL DELITO Y DE LA INTERVENCIÓN

DEL SUJETO
DELITO DELITO TENTATIVA
CONSUMADO FRUSTRADO

AUTOR TODA LA PENA UN GRADO MENOS DOS GRADOS


MENOS
(ART. 50) (ART. 51)
(ART. 52)

CÓMPLICE UN GRADO MENOS DOS GRADOS MENOS TRES GRADOS


MENOS
(ART. 51) (ART. 52)
(ART. 53)

ENCUBRIDOR DOS GRADOS MENOS TRES GRADOS CUATRO GRADOS


MENOS MENOS (ART. 54)
(ART. 52)
(ART. 53)

En todos estos casos, la rabaja rebaja se efectúa utilizando las escalas graduales de penas, y si
un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de una pena, la rebaja se efectúa a partir de la
pena o del grado inferior (art. 60 reglas 1ª y 2ª). Por ejemplo: si la pena es "presidio mayor en
cualquiera de sus grados" y tengo que sancionar al cómplice de delito frustrado, efectúo la rebaja a
partir del grado inferior, que es "presidio mayor en su grado mínimo" y como debo bajar dos grados,
me queda "presidio menor en su grado medio".

Respecto de las faltas hay que tener presente que sólo se castigan cuando han sido consumadas
(art. 9º); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los cómplices son
castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498)

Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos establece la ley (art. 55 CP.)
Ejemplo: art. 450 inc. 1° CP..
TERCERA ETAPA: PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS

El sistema reglado de individualización de la responsabilidad penal que caracteriza a nuestro


Código, tiene una de sus mayores expresiones de formalismo en el campo de la fijación de los efectos
de las circunstancias modificativas de ella.

En efecto, los artículos 65 a 68 CP. le señalan al juez una serie de reglas que precisan de qué
modo debe computar las circunstancias concurrentes en el hecho. Para ello, distingue el tipo de pena a
que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualización de la responsabilidad, y el
número y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto.

Sobre esta base, la ley desarrolla un esquema en el que al juez únicamente le otorga un cierto
margen de arbitrio en lo relativo a tres puntos bien precisos. Así frente a la concurrencia de varias
circunstancias de distinto signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica
que ha de atender fundamentalmente a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP.).

En el mismo caso indicado, y si aún quedaren varias agravantes o varias atenuantes una vez
realizada dicha compensación, el legislador le entrega cierta autonomía al juez en lo que atañe a la
posibilidad de imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal correspondiente, pues,
en general, queda a la discrecionalidad de éste decidir si eleva o no la pena al grado siguiente (arts. 67
inciso quinto, y 68 inciso cuarto, CP.), o si, en el evento contrario, la rebaja en uno, dos o tres de ellos
(arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto y 68 inciso tercero, CP.), si procediere.

Por último, queda todavía otro reducto de discrecionalidad para el juez en lo respecta a la
determinación de la pena precisa dentro del grado a que hubiere llegado por aplicación del todas las
reglas anteriores, materia que norma el artículo 69, y que será analizado en forma separada de cuanto
concierne al efecto propio de las circunstancias modificativas de responsabiidad penal.

En todo caso, deben tenerse presentes en este lugar las consideraciones efectuadas en lo tocante
a la inherencia de dichas circunstancias y a su comunicabilidad, como asimismo, las reglas básicas que
presiden el esquema legal de determinación de la penalidad sobre la base de los diversos factores que
inciden en ella.
Reglas legales de determinación

Como acabamos de señalar, la ley regula los efectos generales de las circunstancias
modificatorias sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su número y, principalmente, a la
divisibilidad o indivisibilidad de la pena en cuestión.

Al respecto, son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles: el art. 65,
que alude al hecho sancionable con una sola pena indivisible; el art. 66, aplicable cuando las penas
imponibles al hecho sean dos indivisibles; el art. 67, que lo es en el caso que la pena sea sólo un grado
de una divisible; y el art. 68, que se pone en los eventos restantes, a saber, cuando la penalidad
corresponda a la combinación de una o más indivisibles con uno o más grados de penas divisibles, o
bien, cuando sólo consista en diversos grados de una que sí admite división.

Pese a lo dicho, no seguiremos el esquema planteado por la ley, pues estimamos preferible
referirse a los efectos generales que pueden tener las circunstancias modificatorias, conforme a su
naturaleza y número, y no repetir lo ordenado por los artículos 65 a 68 CP.

Conviene señalar, antes de entrar a dicho examen, una regla general implícita en toda esta
regulación, según la cual, sin perjuicio de algunas excepciones, la configuración de una sola
circunstancia, ya sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal asignado al hecho,
ascendiendo o descendiendo en la escala de penas respectiva.

1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante

Si sólo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una sola circunstancia agravatoria, o


bien, si concurriendo varias, la compensación de éstas con una o más atenuantes también configuradas
en el caso concreto deja subsistente sólo una agravante, los efectos son los siguientes:

a) Tratándose de una pena indivisible, la agravante no tendrá efecto alguno (art. 65), lo cual es
una aplicación directa de la regla implícita aludida, en orden a que una sola circunstancia no permite
exceder del marco penal aplicable al hecho. Si tal es la norma, y atendido que la pena es indivisible, no
es posible variación alguna.
b) En cambio, en el caso que la pena asignada al hecho esté compuesta de dos indivisibles, se
abre la posibilidad de que el juez imponga, de entre ambas, la mayor. Esto es justamente lo que ordena
el art. 66 CP. con carácter imperativo para el juez. Cabe agregar que el hecho que la ley aluda al grado
máximo en este caso, se debe a la aplicación de la regla contenida en el art. 58 CP.

c) En el supuesto de que la pena sea un grado de una divisible (art. 67), la ley ordena imponer
su mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado máximo (3 años y un día a 5 años), el
juez está obligado a fijar una sanción superior a los 4 años, aunque dentro de ese tramo tenga todavía
cierta libertad para fijar la duración exacta del presidio.

d) En los supuestos de combinación entre divisibles e indivisibles, o simplemente de penalidad


compuesta de dos o más divisibles, a los que se refiere el art. 68 CP., el efecto de una agravante
también se acomoda a las particularidades del caso, de modo que la regla que aquí da el legislador está
redactada en términos negativos: el juez no puede imponer el grado (incluyendo en este concepto,
eventualmente, también una pena indivisible) inferior. Así, si son dos los grados, los efectos son
similares a los señalados en la letra “b)” anterior, pero si son más, sólo se excluye el tramo mínimo de
los imponibles. De este modo, si la pena fuere presidio mayor en cualquiera de sus grados, el juez sólo
se vería impedido de aplicar el grado mínimo, pero le restarían aún los dos superiores.

Aparte de ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP.), que
obviamente tienen un efecto propio, más severo, la ley contempla, asimismo, un efecto más gravoso
para una circunstancia agravatoria de aplicación general, cual es la regulada en el inciso segundo del
art. 72 CP. Esta norma se pone en el evento que un individuo mayor de edad se valga de menores de 18
años para cometer el delito; en tal caso, se aplica al primero "la pena que le habría correspondido sin
esta circunstancia, aumentada en un grado". Luego, se trata de una elevación obligatoria al grado
siguiente, si bien es el juez quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.

2. Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si sólo se ha configurado una atenuante, o es sólo una de éstas la
que subsiste a la compensación de circunstancias concurrentes, se producen las siguientes
consecuencias, de acuerdo con la índole de la pena asignada al hecho:

a) Cuando la pena es una indivisible (art. 65), tampoco puede haber efecto alguno, en la
medida en que una sola circunstancia común no modifica el grado de penalidad.
b) Si las indivisibles son dos, se produce el efecto opuesto del indicado en la letra b) anterior, a
saber: el juez debe aplicar el grado mínimo (art. 66).

c) Si la pena es un solo grado divisible, acontece también lo opuesto a lo indicado en la letra c)


precedente: se impone la mitad inferior del grado.

d) En los casos comprendidos en el art. 68 CP., de los múltiples grados de penalidad, el juez
deberá descartar el máximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales, concernientes a
atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

El primero de ellos es el contemplado en el art. 73 CP., relativo a las eximentes incompletas


configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para
eximir de responsabilidad penal en cada caso. El efecto de esta hipótesis, y que confiere el carácter de
privilegiada a la atenuante contenida en el art. 11 Nº1 CP., es el de obligar al juez a reducir la pena por
lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres, partiendo,
obviamente, del mínimo de la pena asignada al hecho.

Una segundo supuesto de excepción se contiene en el inciso primero del art. 72 CP., que regla
el tratamiento penal, también privilegiado, que debe darse a los menores de 18 años que hubieren de ser
condenados, por haber delinquido con discernimiento. La pena a imponer será la inferior en grado al
mínimo de los señalados en la ley para el delito de que sea responsable.

El tercer caso es el contenido en el art. 68 bis, que contempla la posibilidad de que el juez, ante
la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, pueda considerarla muy calificada e imponer
también la pena inferior en grado al mínimo de la señalada al delito.

3. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más agravantes

En caso de configurarse, o restar aún de la compensación que hubiere tenido lugar, dos o más
circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes:
a) Si la pena es una indivisible, no se produce efecto alguno, pues el art. 65 CP. no prevé este
caso.

b) Si, en cambio, consta de dos grados indivisibles, y dado que el art. 66 CP. tampoco regula
esta situación, sólo se producirá el efecto contemplado para cuando concurre una sola agravante: se
impondrá el grado máximo de los previstos en la ley para el hecho.

c) De acuerdo al art. 67 inciso quinto, CP., si hay dos o más circunstancias que agravan un
hecho sancionado con una pena divisible, el tribunal puede imponer la superior en un grado. Es decir,
la elevación al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella, cuando menos tendrá que
aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, según hemos expuesto más arriba.

d) También en los supuestos de pluralidad de grados divisibles o de combinación de penas de


una y otra naturaleza, la ley faculta al juez para imponer la pena superior en grado, si se dan dos o más
agravantes en el hecho.

4. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más atenuantes

A diferencia de lo que ocurría respecto de la configuración de dos o más agravantes -que, en


los casos de una o dos penas indivisibles no producían efecto alguno, y que sólo permitían elevar la
pena en un grado, en los demás supuestos-, la concurrencia de dos o más atenuantes tiene efectos
comparativamente más intensos, pues siempre habilitan al juez para bajar en uno o dos grados la pena.

Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP., y se acentúa más aun en el
caso previsto en el art. 68 CP., esto es, varios grados todos divisibles o combinados con una pena
indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sanción hasta en tres grados.

La rebaja prevista en estos artículos nunca es obligatoria para el juez. Por otra parte, para
decidir en punto al número de grados a rebajar en cada caso, los arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto,
y 68 inciso tercero, CP., le señalan al juez la siguiente regla: deberá atender al número y entidad de las
circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante obvio.

CUARTA ETAPA: DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA EXACTA DE LA PENA


El Código Penal chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminación del
proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un importante
grado de discrecionalidad.

Tales disposiciones son el artículo 69 CP., que resulta aplicable a la determinación de todas las
penas regidas por el proceso que hemos expuesto a lo largo de estas páginas, y el artículo 70 CP., que se
refiere específicamente a la determinación de la pena de multa.

En la primera de esas disposiciones la ley obliga a considerar dos aspectos: el número y


entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto y la mayor o menor
entidad del mal causado con el delito. En el segundo precepto, en cambio, el legislador dispone que se
tome en consideración, por una parte, el mismo parámetro relativo a las circunstancias modificatorias
recién indicado, como también las facultades económicas del delincuente.

Estos factores, como tendremos ocasión de explicar enseguida, ofrecen un amplio margen de
posibilidades al juez para aplicar criterios de individualización vinculados con los distintos aspectos
que constituyen el sustrato valorativo de la responsabilidad criminal. En el caso del artículo 69 CP., la
labor del juez se circunscribe a la fijación de una cuantía exacta dentro de los márgenes de la pena a
que hubiere arribado luego de efectuar las fases de individualización referidas al delito y a las
circunstancias modificatorias. En el caso del artículo 70 CP., en cambio, el ámbito de las facultades del
tribunal es mucho más amplio, puesto que no se restringe a unos márgenes preestablecidos, como en el
caso anterior.

1. La cláusula general del artículo 69 del C. Penal

a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes

La mayor dificultad que ofrece la consideración de este factor es el de su compatibilización con


el principio non is in idem, consagrado en el art. 63 del C. Penal. Como tuvimos ocasión de examinar,
cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de valoración al momento de determinar el
grado de la pena que corresponde aplicar frente a cada delito, de modo que al considerarla nuevamente
pareciera obvio que, por lo menos en principio, se estaría efectuando una doble valoración de los
hechos en que tales circunstancias consisten, lo cual, si bien no despierta mayor recelo en el caso de las
circunstancias atenuantes, resulta, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que permiten
elevar la sanción. Como expresa Zaffaroni, esta situación atenta "contra la lógica de la
individualización de la pena, porque implicaría una desvaloración doble: se le desvalora para agravar la
escala penal y para individualizar la pena dentro de esa escala agravada".

En concepto de Etcheberry, esta ponderación de las circunstancias concurrentes que efectúa el


juez por aplicación de lo preceptuado en el art. 69 CP., es aplicable en todos los casos, y se diferencia
de aquella ponderación que conduce a aumentar o disminuir la pena, según las reglas de los arts. 65 a
68 CP., en que, en este caso, se trata de una consideración global o de conjunto de las mismas para fijar
la cuantía exacta del castigo.

Conforme a nuestro parecer, no existe atentado alguno contra el principio non is in idem,
porque, poniéndonos en el caso de las agravantes, que es el que puede suscitar algún grado de conflicto,
el solo hecho que la concurrencia de una o más de ellas le permita al juez llegar a cierto grado de
penalidad, no representa ningún obstáculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se le otorga
dentro de éste, concluya que el único tramo exacto de la penalidad que refleja la gravedad del hecho
circunstanciado, es, incluso, el máximo de dicho grado. Se trata, en consecuencia, de un efecto
perfectamente normal de las circunstancia modificatorias, y no de una segunda consideración de las
mismas.

Es más, quien quisiera sostener que esta parte del artículo 69 CP. resulta violatoria del principio
aludido, tendría previamente que afirmar -lo que es insostenible- que las agravantes sólo le permiten al
juez subir la pena y, en su caso, llegar al tramo superior de penalidad, pero no lo habilitan para, dentro
de ese grado, imponer otra sanción que no sea el mínimo de éste, pues sólo partiendo de esa base cabría
pensar que la estimación de las mismas agravantes para fijar ahora la magnitud exacta de la pena
pudiera ser inadmisible a la luz del mencionado principio, en cuanto permitiría imponer cualquier pena
dentro del grado correspondiente.

Finalmente, así como la mención que la norma efectúa al número de las circunstancias que
concurrieren no ofrece dificultades, sí podría presentarlas, el punto relativo a qué ha de entenderse por
entidad de las mismas. En concepto de Rivacoba, esta última expresión permite dar cabida a una
valoración del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada circunstancia.

b) El mal causado por el delito

Respecto de este segundo factor a que debe atender el juez, Etcheberry afirma que él
comprende todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infracción, "aunque no estén
consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad".
Sosteniendo lo contrario, Rivacoba arguye que una tal interpretación de esa cláusula conduciría
a resultados violatorios del principio de legalidad, pues, en la medida en que se trasciende el tipo penal
para ponderar circunstancias, no ya propias del mismo, como sería la entidad del resultado típico
producido, sino otros elementos que nada tienen que ver con la previsión legal de la conducta, el juez
pasaría a ocupar el lugar del legislador. Esa desmedida extensión atribuida al criterio legal mencionado
acabaría por vulnerar, asimismo, el principio de culpabilidad, puesto que no habría manera de que el
delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las repercusiones colaterales de su
actuación antes de llevarla a cabo.

En su opinión, por consiguiente, el vocablo mal "aquí no puede significar sino el resultado
característico del delito, el grado de lesión o daño que se haya producido del correspondiente bien
jurídico, o la situación de riesgo eficaz en que se le haya colocado". De ahí que este factor de medición
de la responsabilidad penal no deba aplicarse sino a los delitos cuya antijuridicidad consista "en una
disminución del bien jurídico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio". No resultaría aplicable,
entonces, respecto de los delitos que supongan la destrucción del bien jurídico, por no ser ésta
susceptible de cuantificación.

En realidad, la prevención de este último autor es completamente acertada. Sin embargo,


tampoco se puede soslayar que la redacción de la norma da a entender que el juez puede ponderar el
daño causado, aun cuando diga relación con circunstancias ajenas al tipo penal o a las contempladas
como agravantes o atenuantes del mismo.

En primer lugar, la ley no alude al mal causado por la acción del autor, sino al causado por el
delito mismo, el cual de suyo, si es material, integra ya el resultado dañoso. Por consiguiente, el mal
causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el que excede a él.

Junto a ello, hay otros dos elementos que refuerzan esta interpretación; el primero es que,
concordante con lo señalado, el Código no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del daño,
sino que se refiere a la mayor o menor extensión del mismo, lo que nuevamente sugiere que la ley le
pide al juez considerar elementos trascendentes al tipo.

Por último, de seguirse la interpretación que propone Rivacoba, la norma sería francamente
inútil, puesto que sólo ordenaría tomar en cuenta la magnitud del injusto para la determinación exacta
de la pena, lo cual significaría tanto como decirle al juez que considere para tal fin la gravedad del
delito mismo. Además de obvia, la inclusión expresa de este criterio resultaría ociosa. De no existir
este precepto, y dado que los arts. 65 a 68 CP. le permiten al juez moverse discrecionalmente dentro del
grado de penalidad a que hubiere llegado después de ponderar las circunstancias concurrentes, si acaso
las hubiere, sin duda aquél llegaría a la misma conclusión por su propia cuenta: que para fijar la pena es
preciso atender a la gravedad del hecho concreto realizado.

Por estas consideraciones, creemos que efectivamente el artículo 69 CP, última parte, alude a
repercusiones ajenas, tanto al tipo delictivo como a las circunstancias modificativas de responsabilidad
penal. Mas, teniendo en cuenta que la consagración constitucional explícita del principio de legalidad,
e implícita del de culpabilidad, impide conceder tal amplitud discrecional al juez para agravar la
situación del procesado, pensamos que la aplicación de aquella cláusula sólo puede repercutir en favor
de éste, pudiéndosele, en consecuencia, imponer el mínimo de la pena correspondiente aun cuando la
intensidad de la lesión representada por el delito mismo pudiere sugerir una sanción algo mayor.

Concediendo este alcance a la norma, no sólo se salvan las objeciones de inconstitucionalidad,


sino que además, es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa
entidad objetiva del daño consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aquélla, de
modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el juez podría estimar que las
necesidades de prevención general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia
alcanzada por las repercusiones del hecho.

Ahora bien, la interpretación sostenida de este artículo confiere utilidad a la norma, tanto en lo
que concierne a la ponderación de las circunstancias modificatorias, como en lo que atañe a los
elementos ajenos a la descripción legal del hecho. Respecto de las primeras, porque ella viene a aclarar
un punto que podría ofrecer dificultades -como de hecho las ha suscitado por largo tiempo en la
doctrina- y que dice relación con si acaso es posible ponderar tales circunstancias dentro del marco al
que se ha llegado en virtud de las mismas, para fijar puntualmente la pena proporcionada al caso; como
ya hemos visto, la aclaración de la norma es en sentido positivo: nada se opone a que el juez realice esa
ponderación. Y, en cuanto al segundo factor mencionado por la ley, su inclusión es indispensable, si es
que se quiere otorgar al juez la facultad de aminorar la pena (conforme a la interpretación restrictiva
que le hemos dado) en virtud de la levedad de los efectos concretos provocados por el hecho descrito
en forma abstracta en la ley.

De ahí que la disposición analizada no excluya, obviamente, la posibilidad del tribunal de


ponderar, tanto en ausencia como en concurrencia de circunstancias modificativas, el injusto -daño o
intensidad del peligro concreto generado (por ejemplo, en la tentativa) por el comportamiento típico- y
la culpabilidad -como intensidad del reproche o de la imputación subjetiva del hecho a su autor.

2. La cláusula del artículo 70 del C. Penal


Como es sabido, de conformidad con lo que dispone el art. 21 CP., la multa es una pena común
a los crímenes, simples delitos y faltas, y el art. 25, en su inciso sexto, se encarga de precisar su monto
respecto de los crímenes, de los simples delitos y de las faltas.

Para la determinación de la cuantía específica de la multa, la ley ha contemplado normas


específicas que la sustraen al régimen general, en el que ella sólo aparece considerada en tanto grado
inmediatamente inferior a la última pena prevista en todas las escalas (art. 60 inciso primero, CP.). En
consecuencia, la determinación de la multa queda regida únicamente por las reglas especiales que
contempla el art. 70 CP.

El inciso primero de esta disposición señala que para la imposición de esta pena, el tribunal
podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerla, tarea que debe efectuar
considerando exclusivamente dos parámetros, a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del
hecho, y "principalmente, el caudal o facultades del culpable".

De entre estos factores, es indudable que la ley confiere primacía a las facultades económicas
del delincuente. Es principalmente en atención a éstas que debe fijarse el monto a pagar por cada
individuo.

De ahí que no tenga sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de atenuación, como
el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumación y para las formas de
intervención que no constituyen autoría. Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de
referencia en vista al cual el juez debe imponer la multa, conforme a los límites legales que la rigen, es
perfectamente posible que el cómplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en
definitiva, se imponga al autor del mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del
primero es muy considerable, nada impide que el juez le imponga el máximo de la multa prevista en la
ley, cuando en consideración al mismo sólo éste resulte proporcionado.

Este factor es el único que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad en el trato
penal. De no seguirse este camino, sería ilusorio pretender que cumpliera alguna función preventiva o
retributiva.

Respecto de las circunstancias modificatorias, cabe destacar que el precepto que nos ocupa
sólo contiene una referencia genérica a tales figuras, sin vincularla, como ocurre en la norma que lo
precede, al número y entidad de las mismas. No obstante la amplitud de los términos, nos inclinamos a
pensar que el legislador alude a las contempladas en los artículos 11, 12 y 13 del C. Penal. En efecto, al
consignar un catálogo de atenuantes y agravantes, la ley lo hace de un modo general, aplicable a
totalidad de las infracciones regidas por dicho texto, cualquiera que sea la pena con que aparezcan
conminadas. Luego, por mucho que la multa quede excluida de la aplicación del sistema general de
individualización de la responsabilidad penal, el principio de taxatividad que rige en materia de
circunstancias modificatorias afecta también a los delitos sancionados con pena de multa.

La disposición en análisis, con todo, permite al tribunal imponer una multa inferior al monto
señalado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes.
Asimismo, se prevé la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para pagar la multa por
parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año. En tal evento, el no pago de una sola de las
parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada.

EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto

Se entiende por causal de extinción de responsabilidad criminal, aquel hecho o situación que pone fin
al sometimiento de un individuo a la potestad punitiva estatal.

La extinción de la responsabilidad penal supone su existencia previa, y, por tanto, una


sentencia de condena ejecutoriada. Por este motivo, varias de las causales que nuestro Código
denomina como "extintivas", deban ser tenidas como verdaderas causales de exclusión de la
responsabilidad penal, por ausencia de punibilidad. Es lo que sucede con la prescripción de la acción
penal, en todo caso; y con la muerte del delincuente, el perdón del ofendido y la amnistía que tienen
lugar antes del pronunciamiento de la sentencia.

Son auténticas causales de extinción, entre las que enumera el artículo 93 del C. Penal, la
prescripción de la pena, el cumplimiento de ésta y el indulto remisivo, en todo caso; como asimismo, la
amnistía, el perdón y la muerte del delincuente, cuando el hecho en que consisten ocurre con
posterioridad al pronunciamiento definitivo sobre la responsabilidad del individuo.

Clasificación
Atendiendo a su ámbito de aplicación, las causales extintivas se clasifican en generales y
especiales. Son causales generales aquellas que pueden ser aplicadas a todos los delitos, y son
especiales, en cambio, aquellas que la ley prevé respecto de una o más figuras determinadas.

Las circunstancias que enumera el art. 97 CP. son todas generales, con excepción del perdón
del ofendido, que sólo opera en relación con los delitos de acción privada.

Entre las causales de extinción especiales podemos citar, además, el matrimonio de la ofendida
con el ofensor, en los delitos de violación, estupro y rapto (art. 369 CP.); y el pago de la suma
adeudada en el delito de giro fraudulento de cheques (art. 22 inciso octavo, Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques).

Asimismo, las referidas causales pueden clasificarse en: a) aquellas fundadas en un hecho
(natural o del hombre), como es el caso de la muerte del condenado o el transcurso del tiempo (en la
prescripción), y el del cumplimiento de la condena, respectivamente; y b) aquellas que se fundan en un
acto de voluntad, como es el caso del indulto, la amnistía y el perdón del ofendido.

CAUSALES DE EXTINCION EN PARTICULAR

1. La muerte del condenado

Como directa consecuencia del principio de personalidad de la responsabilidad penal, la


muerte del condenado produce obviamente la extinción de ésta. De ahí que algunos autores planteen
que es superflua la inclusión de esta causal de extinción, toda vez que, aun de no consignarse
expresamente, la desaparición del sujeto responsable tendría por fuerza que conducir al término de su
particular situación jurídica.

El artículo 93 Nº1 del C. Penal dispone que la responsabilidad penal se extingue, a la muerte
del procesado, "siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a
su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria".
Pese a la redacción del precepto, que alude al procesado, la muerte del sujeto sólo es causal de
extinción de responsabilidad penal cuando acontece después de ejecutoriada la sentencia de término.
En los demás casos, constituye una causal de exclusión de la punibilidad, según ya hemos tenido
ocasión de aclararlo.

La disposición no es del todo afortunada, en cuanto parece dar a entender que en el caso de las
penas pecuniarias la responsabilidad penal sí es transmisible. Sin embargo, lo único que se transmite a
los herederos es la obligación de pagar la multa o entregar la especie decomisada, pero no la sujeción a
la potestad punitiva, como lo demuestra el hecho que, en caso de incumplimiento de ambas sanciones,
no puede ordenarse el apremio sustitutivo sobre los herederos.

La norma deja sin aclarar si la obligación pecuniaria subsistente es la misma que pesaba sobre
el patrimonio del difunto, o si acaso éstos deben responder con sus bienes de la multa impuesta al
causante. Indudablemente, sólo la primera representa una alternativa aceptable jurídicamente y
perfectamente concordante con las reglas generales de transmisión patrimonial por causa de muerte.

2. Cumplimiento de la condena

Es la forma más frecuente y normal de extinción de la responsabilidad penal. Comprende


tanto el cumplimiento efectivo de la pena, como el cumplimiento por sustitución. Lo primero ocurre
cuando el condenado cumple efectivamente la totalidad de la carga sancionatoria impuesta en la
sentencia y lo segundo, cuando aquél se acoge a alguno de las formas alternativas de cumplimiento que
la ley prevé respecto de las penas privativas de libertad.

Entre tales formas de cumplimiento alternativo, cabe mencionar la remisión condicional de la


pena, la reclusión nocturna, la libertad vigilada y la libertad condicional.

a) Remisión condicional de la pena: Es éste un beneficio que otorga el tribunal en la misma


sentencia condenatoria, y que consiste en la suspensión del cumplimiento de la pena que le corresponde
soportar al delincuente, la cual es reemplazada por un período de observación cuya duración el propio
tribunal determina y que no puede ser inferior a la duración de la condena.

Para la procedencia de este beneficio, según preceptúa el artículo 4 de la Ley Nº18.216, se


requiere: a) que la condena imponga una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de tres
años de duración; b) que el delincuente no haya sido antes condenado por crimen o simple delito, c)
que existan antecedentes personales y conductuales que permitan presumir que aquél no volverá a
delinquir, y d) que esos mismos antecedentes lleven al tribunal al convencimiento de que no es
necesaria la ejecución efectiva de la pena.

El individuo que obtiene este beneficio debe sujetarse a una serie de obligaciones -residir en un
lugar determinado, ejercer un trabajo y someterse al control administrativo y de asistencia de la
autoridad penitenciaria-, y en caso de quebrantar estas restricciones, el tribunal puede ordenar el
cumplimiento efectivo de la pena o su conversión en reclusión nocturna.

En lo que atañe a las faltas, rigen las reglas especiales establecidas en el art. 564 CPP.

b) Reclusión nocturna: Consiste en el encierro del delincuente entre las 22 horas de cada día y las 6
horas del día siguiente, computándose una noche por cada día que dure la sentencia que se le hubiere
impuesto.

Para la procedencia de esta forma de cumplimiento alternativo es preciso: a) que la pena no


exceda de tres años; b) que el delincuente no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito a más de dos años de privación o restricción de libertad, y c) que existan antecedentes personales
y conductuales que permitan presumir que la reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos
(art. 8, Lay Nº18.216).

c) Libertad vigilada: De acuerdo con el artículo 14 de la misma Ley Nº18.216, "consiste en someter al
condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado,
bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado".

Entre sus requisitos se cuenta el de haber sido condenado el delincuente a una pena privativa o
restrictiva de libertad superior a dos años, pero que no exceda de cinco; no haber sido condenado
anteriormente por crimen o simple delito, y que existan antecedentes personales y conductuales que
permitan concluir que el sistema de libertad vigilada será útil para lograr la readaptación del
delincuente.

El período de vigilancia puede tener una duración de uno a seis años, pero puede ser inferior a
la duración de la condena.
d) La libertad condicional: A diferencia de los beneficios anteriores, que requieren de un
pronunciamiento del mismo tribunal que sustancia el proceso, la libertad condicional es concedida a
través de un decreto del Ministerio de Justicia, previo pronunciamiento de los tribunales de conducta
existentes a nivel de cada establecimiento penitenciario.

En realidad, se trata de un derecho que la ley otorga a todo condenado a pena privativa de
libertad superior a un año, que ya hubiere cumplido a lo menos la mitad de su condena, manteniendo
una conducta intachable dentro del establecimiento penal, que lo habilita para cumplir en libertad el
resto de la condena.

Los requisitos y condiciones para la concesión de este sistema de ejecución se encuentran


establecidos en el decreto ley Nº321 de 1925, y en su reglamento contenido en el decreto de justicia Nº
2.442 de 1926.