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Positivismo jurídico
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Positivismo jurídico
O positivismo legalista
Segundo leciona Norberto Bobbio (1999, p. 131), o positivismo legalista apre-
senta-se sob três aspectos: a) como um certo modo de abordagem do Direito; b)
como uma certa teoria do Direito; c) como uma certa ideologia do Direito.
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Positivismo jurídico
Enquanto as normas jurídicas são estabelecidas por atos volitivos das au-
toridades, as proposições são formuladas pelos cientistas do Direito (doutri-
nadores) mediante atos de conhecimento. Por sua vez, as proposições jurídi-
cas são juízos que contêm um enunciado sobre as referidas normas jurídicas.
Não prescrevem condutas, mas descrevem as normas com base no seu co-
nhecimento. A função da ciência do Direito é, pois, meramente cognoscitiva
e descritiva.
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Para ilustrar a sua tese de que a fé não garante certeza científica e que a
justiça é um dado variável, desenvolve estudo das sagradas escrituras, fonte
divina que deveria oferecer um conceito absoluto do justo. Demonstra algu-
mas supostas incongruências entre o Antigo e o Novo Testamento, como, por
exemplo, a franca oposição entre o princípio da retaliação ensinado por Javé
e a lei do amor e do perdão ensinada por Jesus Cristo, bem como a diferença
entre a lei mosaica, a doutrina crística e as exortações de São Paulo. Kelsen criti-
ca, ainda, o idealismo platônico, pela falta de solidez de seu conceito de justiça,
transformado num valor transcendente, o pensamento aristotélico, por buscar
uma matematização da justiça, e as teses preconizadas pelo jusnaturalismo,
pela fluidez do conceito de natureza como fundamento para a justiça.
Ao tentar definir o que seja justiça, Kelsen (2001, p. 25) assinala que não
pode dizer o que seja a justiça absoluta, satisfazendo-se com uma justiça
relativa para ele próprio. Uma vez que a ciência é sua profissão, propõe uma
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justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade
e a sinceridade, exprimindo o justo as exigências deontológicas da liberda-
de, da paz, da democracia e da tolerância.
Nesse sentido, salienta Hans Kelsen (2006, p. 81), que a ciência jurídica tem
por missão conhecer – de fora, por assim dizer – o Direito e descrevê-lo com
base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm – como autoridade jurídi-
ca – antes de tudo por missão produzir o Direito através de atos volitivos, para
que ele possa, então, ser conhecido e descrito pela própria ciência jurídica.
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Por sua vez, o positivismo lógico da Teoria Pura do Direito abdica o trata-
mento racional do problema da justiça, ao afastar quaisquer considerações
fáticas e, sobretudo, valorativas do plano da ciência jurídica, de molde a asse-
gurar os votos de castidade axiológica do jurista. A busca do direito justo passa
a depender das inclinações político-ideológicas de cada indivíduo, relegando
ao campo do ceticismo e do relativismo a compreensão do direito justo.
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Para que esse valor possa ser realizado na órbita das relações jurídicas,
a estimativa da segurança jurídica costuma ser corporificada em princípios
constitucionais, enunciados em diversas Cartas Magnas do ocidente, como
também sucede com a Constituição Federal (CF). Com efeito, da leitura atenta
do artigo 5.º da CF, extraem-se, entre outros, diversos exemplos de sua con-
cretização: irretroatividade da lei; autoridade da coisa julgada; respeito ao
direito adquirido e ao ato jurídico perfeito; outorga de ampla defesa e con-
traditório aos acusados em geral; prévia lei para a configuração de crimes e
cominação de penas; e o devido processo legal. Sendo assim, nos Estados
Democráticos de Direito, o valor da segurança jurídica pode ser considerado
um princípio basilar da ordem jurídico-constitucional como forma de garan-
tir a tutela dos direitos fundamentais do cidadão.
Por sua vez, a noção de certeza do direito está estritamente ligada ao en-
tendimento do que seja a segurança jurídica.
Atividades de aplicação
1. No tocante aos contornos gerais do positivismo legalista, afirma-se que:
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b) para Kelsen, a ciência do Direito não tem de decidir o que é justo, isto
é, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever
aquilo que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si pró-
pria com um desses juízos de valor.
Dica de estudo
Proceder a leitura do capítulo sobre o normativismo lógico (cap. 32) na
seguinte obra: Filosofia do Direito, de Miguel Reale, editora Saraiva.
Referências
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de: COUTINHO, Carlos Nelson.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
ENGISCH, Karl. El Ámbito de lo No Jurídico. Córdoba: Universidad Nacional de
Córdoba, 1960.
______. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2006.
Gabarito
1. C
2. C
3. C
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