11-2010

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y cincuenta y cuatro minutos del trece de febrero de
dos mil catorce.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad Banco
HSBC Salvadoreño, Sociedad Anónima; o Banco HSBC, Sociedad Anónima; o Banco
Salvadoreño, Sociedad Anónima; o Bancosal, Sociedad Anónima; indistintamente, que puede
abreviarse Banco HSBC Salvadoreño, S.A.; o Banco HSBC, S.A.; o Banco Salvadoreño, S.A.; o
Bancosal, S.A.; actualmente denominado Banco DAVIVIENDA, Sociedad Anónima —en
adelante y para efectos de esta sentencia referido como el banco—; sociedad salvadoreña, del
domicilio de San Salvador, Departamento de San Salvador, por medio de su apoderado general
judicial, licenciado Henry Salvador Orellana Sánchez, impugnando la ilegalidad de la resolución
pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, de las once horas del
dieciocho de febrero de dos mil nueve, mediante la cual se sancionó a la sociedad demandante
con multa de un mil setecientos diez dólares de los Estados Unidos de América ($1,710.00),
equivalentes a catorce mil novecientos sesenta y dos colones con cincuenta centavos de colón
(014,962.50) por el supuesto cometimiento de la infracción prevista en el artículo 44 letra d) de la
Ley de Protección al Consumidor.
Han intervenido en el juicio: la parte actora, en la forma antes indicada; el Tribunal
Sancionador de la Defensoría del Consumidor, como parte demandada; así como la licenciada
Katya María Morales Romero quien fue sustituida posteriormente por el licenciado Fabio
Francisco Figueroa Almendarez, ambos en carácter de agentes auxiliares y representantes del
Fiscal General de la República.
I. CONSIDERANDOS:
A. ANTE EDENTES DE HECHO Y ALEGATOS DE LAS PARTES
1. DEMANDA
1.1 Acto impugnado y autoridad demandada
La parte actora dirige su pretensión de ilegalidad contra la autoridad y la resolución
relacionada en el preámbulo de la presente sentencia.
1.2 Circunstancias
Relata la sociedad demandante que el Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor —en adelante citado simplemente como el Tribunal—resolvió iniciar proceso
administrativo sancionador bajo la referencia 224-08, originado por la denuncia presentada por el
señor Gabriel Ernesto Gómez Quinteros, respecto de supuestos cargos efectuados a su cuenta
como consumidor del banco, en concepto de inactividad en los meses de noviembre y diciembre
ambos del año dos mil seis; y en concepto de manejo de cuenta, del mes de enero al mes de
diciembre del año dos mil siete, lo cual presuntamente se configura como una infracción muy
grave en base al artículo 44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor —en adelante citada
como LPC—.
Que en la denuncia presentada por el consumidor, se aduce que el banco ha realizado
cargos por inactividad en su cuenta de ahorros, los primeros recargos por la cantidad de cinco
dólares de los Estados Unidos de América más el impuesto a la transferencia de bienes muebles y
a la prestación de servicios —impuesto en adelante aludido como IVA—, equivalente a cuarenta
y tres colones con setenta y cinco centavos de colón más el IVA, los cuales se realizaron
mensualmente. Luego, a partir de enero de dos mil siete, el cargo mensual a la cuenta del
consumidor disminuyó a un monto de un dólar de los Estados Unidos de América más el IVA,
equivalente a ocho colones con setenta y cinco centavos de colón más el IVA.
Que el Tribunal entró a conocer solamente de los cargos efectuados a partir de noviembre
de dos mil seis, ya que por medio de resolución referencia 876-06 se sancionó al banco que
efectuara la devolución de las cantidades percibidas durante los períodos de diciembre de dos mil
cinco a octubre de dos mil seis.
En este orden cronológico, el banco en el ejercicio del derecho de defensa compareció
ante el referido cuerpo colegiado a establecer que los cobros por inactividad de la cuenta,
efectuados antes de diciembre de dos mil seis, están fundamentados en el artículo 5 de la NPB4-
21, emitida por la Superintendencia del Sistema Financiero, en la cual se determina que dichos
cargos —cobro por inactividad en los depósitos— son una penalización de carácter económico
que el banco está facultado a imponer a sus clientes por el mal manejo de sus cuentas; que
además, los bancos pueden cobrar las comisiones y recargos que hubieren sido convenidos con el
consumidor, en los términos y formas establecidos en el contrato y conforme a la Ley.
Continúa argumentando el banco, que a partir de enero de dos mil siete se' realizaron
cobros a la cuenta de ahorro del consumidor, en concepto de manejo de la cuenta, por tener el
consumidor un saldo menor al monto mínimo establecido para la apertura de una cuenta bancaria;
que estos cobros estaban previamente pactados por las partes en el respectivo contrato y
publicados en debida forma, con asidero legal en el artículo 65 inciso segundo de la Ley de
Bancos, y el artículo 20 letra e) de la LPC, por lo que del estado de cuenta del consumidor se
evidenció una reducción del monto cargado en concepto de manejo de cuenta, y no en concepto
por inactividad de la cuenta.
Ante los referidos cargos, el Tribunal concluyó que el banco había realizado cargos por
inactividad y administración de la cuenta de ahorro del consumidor, señor Gabriel Ernesto
Gómez Quinteros, en contravención al artículo 44 letra d) de la LPC, y procedió a imponerle una
sanción.
En vista de encontrarse en desacuerdo con la sanción impuesta, el banco acudió a esta
Sala para demandar al Tribunal, por considerar que su actuación es ilegal.
1.3 Argumentos jurídicos de la pretensión
El demandante afirma que la decisión del Tribunal adolece de vicios de fondo, vinculados
con la vulneración al principio de legalidad. Así pues, sostiene que en la resolución controvertida
se han transgredido los siguientes principios: a) de culpabilidad, por existir error de prohibición,
pues el banco se encontraba expresamente facultado para ejercer el cobro por inactividad en base
a normas prudenciales, rectoras en el Derecho Bancario que lo habilitaban en el momento del
acaecimiento de los hechos; b) de proporcionalidad en relación a lo previsto en el artículo 49 de
la LPC, pues en base al principio de eventualidad, en el supuesto caso que el banco hubiese
cometido un cargo ilegal, la multa impuesta no es equiparable en relación al monto que se le
imputa al banco haber descontado ilegalmente versus la sanción pecuniaria impuesta, lo cual,
según el banco se constituye como una multa desproporcional, y por ende ilegal; y c) violación al
derecho de libertad de contratación, ya que el recargo por manejo de cuenta tiene fundamento
contractual y legal.
1.4 Petición
El demandante solicitó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del acto
administrativo impugnado y que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad de la resolución
pronunciada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor.
2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Esta Sala admitió la demanda y tuvo por parte al banco, a través de su apoderado:
licenciado Henry Salvador Orellana Sánchez; se solicitó a la autoridad demandada que rindiera el
informe de ley y se ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (folio
19).
3. INFORMES DE LA AUTORIDAD DEMANDADA.
La autoridad demandada rindió el primer informe requerido por esta Sala, en el sentido de
asegurar que sí había dictado la decisión impugnada, para el caso con referencia 224-08.
Posteriormente, se requirió al Tribunal rendir su informe justificativo regulado en el artículo 24
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa —en adelante citada como LJCA—, y se
ordenó notificar la existencia del presente proceso al Fiscal General de la República (folio 24).
Al rendir el informe justificativo, el relacionado cuerpo colegiado señaló que se impuso la
multa porque el banco realizó cargos por inactividad en la cuenta de ahorros del consumidor, y
que éstos no están de conformidad a lo prescrito por la LPC. En relación al argumento de la parte
actora sobre la violación al principio de culpabilidad, el Tribunal informó, que si bien advierte
existía en el momento del acaecimiento de los hechos una norma prudencial habilitante,
considera que esta contraría lo previsto por la LPC, la cual goza de un grado superior jerárquico
en nuestro sistema jurídico escalonado, al tener la ley secundaria una prelación legal sobre la
norma prudencial que se encuentra en un nivel sub legal.
Continúa arguyendo el Tribunal, que para determinar el elemento de culpa en el actuar de
un sujeto, se debe considerar también el grado de negligencia, la cual la relaciona como la
inobservancia al deber de atención y cuidado que ha de ser observado en el cumplimiento de las
obligaciones y deberes. Lo anterior no supone en forma alguna la aplicación de responsabilidad
objetiva, sino, por el contrario, se está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad, que puede
manifestarse en diferentes grados, así: dolo, culpa o negligencia grave, y simple negligencia. En
la resolución impugnada se estableció que el banco, en su calidad de proveedor de servicios
financieros, no puede invocar desconocimiento de la ley que expresamente contiene normas
mediante las cuales se imponen obligaciones y prohibiciones "especiales" a los proveedores
financieros. Que bajo este desarrollo fáctico, la actuación de la sociedad impetrante, si bien no
fue dolosa —pues no demostró intencionalidad— si carecía de la necesaria y debida diligencia
exigida para el desarrollo de su actividad profesional y, por tanto, los resultados dañosos de su
conducta, eran reprochables conforme al ordenamiento jurídico sancionador en materia de
consumo.
Afirman, que no es un argumento válido decir que la mera existencia de la norma
prudencial les indujese a error, ya que a los profesionales difícilmente se les puede atribuir un
error invencible, respecto del contenido de leyes —ley formal en este caso— reguladoras del
desarrollo de sus funciones, porque estos basan su actividad en el correcto conocimiento y
aplicación de las leyes. Bajo este análisis, no son aplicables las alegaciones referidas al error de
prohibición y al error excusable de interpretación en que la demandante pretende fundamentar un
eximente de responsabilidad.
Que en ese orden de ideas, efectivamente la doctrina reconoce el error de prohibición y el
error excusable, pero este no puede aplicarse a supuestos en que el sujeto, por su posición se
encontraba en la potencialidad de conocer la ilicitud; es decir, ese conocimiento le era exigible;
más aún, al prestar servicios bancarios de forma masificada debe reconocer el banco que se
encuentra vinculado con la legislación relevante que protege a sus consumidores, la cual
constituye ley formal, proveniente de la Asamblea Legislativa, por lo cual no puede alegar
desconocimiento de la aplicación de la Ley.
Con respecto al quebrantamiento del principio de proporcionalidad, el Tribunal manifiesta
que para establecer el monto de la multa impuesta se valoraron diversas circunstancias. Si bien,
en el actuar del banco no hubo dolo, concurrieron otros elementos que han sido señalados en la
resolución impugnada, entre estos: (i) que el banco es una persona jurídica que se dedica a la
prestación de servicios financieros a nivel nacional; (ii) la afectación causada al consumidor que
se materializó en el cargo por inactividad efectuado en su cuenta de ahorro, en noviembre y
diciembre de dos mil seis; así como, los cargos por administración de cuenta realizados a la
misma cuenta, a partir del mes de enero de dos mil siete a diciembre del citado año.
Agrega que del texto de la resolución impugnada puede apreciarse que la sanción
impuesta al banco, se encuentra dentro del rango de la multa prevista legalmente, para las
infracciones muy graves. Explican, que el juicio de proporcionalidad tiene como elemento
externo, el deber de motivar la resolución mediante la cual se impone multa; de ahí que la
determinación de la cuantía de la multa ha sido fundamentada en aplicación del principio de
proporcionalidad al exponer de forma clara y ordenada el análisis substancial de las
circunstancias y condiciones particulares del caso, que sustentan y justifican la decisión final. Por
tal razón, no puede considerarse como excesiva la cuantía de la multa impuesta al banco, por
cuanto —insiste— la resolución impugnada señala claramente las razones por las que puede
considerarse que la reacción represiva por parte del Estado es acorde a la gravedad del hecho
ilícito cuya existencia se comprobó en contra de la proveedora.
Finalmente, en relación a la vulneración a la libertad de contratación, expresa que el
principio de libre contratación no es propio de la naturaleza de los depósitos en cuenta de ahorros,
el cobro de comisiones o cargos a cuenta ahorrista; ya que las partes contratantes no se
encuentran en una relación simétrica; consecuentemente, todo cobro o cargo realizado por los
bancos en cuentas de ahorro requiere de un fundamento legal. A esto debe agregarse que el cobro
a la cuenta del ahorrista, conlleva de suyo la disminución de los ahorros del público en
detrimento del especial interés del Estado de conservar e incentivar el ahorro nacional.
En ese marco se analizaron los denominados "recargos por inactividad", que son
penalizaciones por incumplimientos contractuales, conceptualización, que fue reconocida incluso
por las "Normas para la Publicación del Arancel de las Operaciones y Servicios Bancarios" —
NPB4-21—, antes y después de la reforma incorporada el uno de diciembre de dos mil seis, al
expresar que la misma constituye una penalización de carácter económico que aplican los bancos
a sus clientes por: a) incumplimiento de sus obligaciones; o b) por mal manejo de sus cuentas.
Por lo que el Tribunal analizó que esos presupuestos esenciales deben verificarse para
validar el cobro de un recargo, y a juicio del órgano colegiado, los elementos no concurren en el
caso de la inactividad, ya que ésta: i) no implica un mal manejo de la cuenta, y ii) no deviene de
ningún incumplimiento de obligaciones contractuales. Reitera, que esta decisión se motivó
debidamente, ya que la inactividad o falta de movimiento en una cuenta de ahorro no constituye
un mal manejo de la misma, pues como se ha señalado, el depósito o ahorro persigue como
finalidad, por parte del depositante, conservar parte de sus ingresos en previsión de necesidades
futuras o de la formación de un capital. Tampoco implica que debería existir una obligación por
parte del ahorrante de realizar movimientos en su cuenta para que, en caso de incumplir con ello,
el banco estuviese legitimado para aplicar el recargo correspondiente, obligación que
contractualmente no está estipulada.
El análisis anterior hizo que el Tribunal llegara a la conclusión que el llamado "recargo
por inactividad" era contrario a lo dispuesto en el artículo 19 letra a) de la LPC, el cual establece
como obligación de los proveedores el cobrar solo los intereses, comisiones y recargos pactados
contractualmente y, además, que sean conformes a la Ley. Por lo que a la luz de tal disposición,
se considera que no basta que las comisiones y los recargos estén en el contrato, sino que sean
conformes a lo que la legislación establece.
 4. TERMINO DE PRUEBA.
El juicio se abrió a pruebas por el plazo regulado en el artículo 26 de la LJCA, etapa
procesal utilizada por ambas partes, quienes solicitaron que se tome como prueba el expediente
administrativo relacionado con el presente proceso.
A continuación, se dio intervención a la licenciada Katya María Morales Romero, quien
fue sustituida posteriormente por el licenciado Fabio Francisco Figueroa Almendarez, ambos en
su carácter de delegados y representantes del Fiscal General de la República.
5. TRASLADOS.
Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA. Y en los mismos las
partes, en esencia, ratificaron sus argumentos.
La representación fiscal manifestó que respecto al cargo por inactividad de cuenta, la
norma en referencia no lo contempla, por lo que la aplicación del mismo para considerarlo
legalmente válido, debe de sustentarse en normativa que no contradiga los principios que
informan la ley de la materia de consumo —artículo 167 LPC—. De tal suerte que el argumento
que el banco aplicó el cargo de conformidad a una Norma Prudencial Bancaria y que este hecho
lo exime de culpa, no es suficiente para considerarlo como ausencia de culpa, por ser la
normativa aplicada de menor jerarquía que la LPC. Además, en materia administrativa —
continúa— no sólo debe de contemplarse como título de
imputación, el dolo o culpa, sino también la negligencia, la cual se configura en la omisión más o
menos voluntaria, pero consiente en la realización del acto, y siendo la demandante una
institución con suficiente experiencia en la prestación de servicios financieros, no debió pasar
desapercibido las obligaciones y prohibiciones contenidas en la LPC respecto del cobro de
servicios y aplicación de cargos a sus clientes o consumidores.
Es por ello que la representación fiscal opinó que el acto impugnado se dictó de
conformidad a la normativa relevante al caso.
B. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN
El objeto del debate es la pretensión de ilegalidad en contra del Tribunal Sancionador de
la Defensoría del Consumidor, por emitir la resolución de las once horas del dieciocho de febrero
de dos mil nueve, mediante la cual se sancionó a la sociedad demandante con multa por el
cometimiento de la infracción prevista en el artículo 44 letra d), de la Ley de Protección al
Consumidor.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE
Esta Sala enmarca los hechos sometidos a examen según lo previsto en la normativa
siguiente: (i) La Constitución de la República; (ii) Ley de Protección al Consumidor; (iii) Ley
Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero; y (iv) Normas para la Publicación del
Arancel de las Operaciones y Servicios Bancarios —NPB4-21—, aprobadas por El Consejo
Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en las Sesiones CD 83/99 del ocho de
diciembre del año mil novecientos noventa y nueve, y CD 001/2000 del cinco de enero del año
dos mil, con reformas aprobadas por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema
Financiero, en la Sesión CD-45/06 del quince de noviembre del año dos mil seis, con vigencia a
partir del uno de diciembre del año dos mil seis.
3. ANÁLISIS DEL CASO
La pretensión del demandante se fundamenta primordialmente, en la vulneración del
principio de legalidad de naturaleza sustantiva, en el sentido que la sanción que se impugna se
impuso, bajo la inobservancia del principio de culpabilidad rector en el Derecho Sancionador. En
nuestro sistema jurídico, para imponer una sanción el sujeto que comete la infracción debe
reputarse al menos culpable del hecho infractor; así, en caso de no existir culpa por parte del
banco,
no puede incriminarse de ilegal su actuar. Bajo esta premisa, en el supuesto que se verifique que
la parte actora, tenía una norma habilitante que le facultara legítima y suficientemente su
accionar, los cargos deberán declararse legales.
De manera accesoria y bajo el principio de eventualidad, el banco alega la violación al
principio de proporcionalidad en lo tocante a la cuantificación de la sanción pecuniaria impuesta
por parte del Tribunal, la cual a criterio del actor no obedece a los parámetros estipulados en la
LPC, ni al criterio de razonabilidad, aplicable por antonomasia en la imposición de multas en
materia de consumo.
A razón del presente contexto, esta Sala iniciará el examen del caso fijando la naturaleza
de las resoluciones y del procedimiento seguido en sede administrativa, para establecer si era
viable —o no— la emisión de la decisión de fondo, a pesar de los alegatos que el banco no
realizó ninguna conducta ilegal, puesto que su actuar no conlleva el elemento de culpa, ya que
tenía asidero legal en una norma prudencial bancaria que lo habilitaba; y finalmente, se analizará
la observancia del principio de legalidad al momento de adecuar los hechos en cuestión, respecto
a la infracción administrativa por la cual se impuso la multa pecuniaria a la sociedad demandante.
3.1 Sobre la potestad sancionadora de la Administración
El principio de legalidad, faculta y limita el ejercicio de las funciones de los entes y
órganos de la Administración Pública para la consecución de sus fines, las cuales están
expresamente consignadas en la normativa jurídica reguladora de la actividad pública que están
llamados a desarrollar. En consecuencia, los titulares tienen la obligación de supeditar las
facultades encomendadas conforme a los lineamientos establecidos en la Ley. Contrario sensu, su
accionar conllevaría transgresiones a la Ley y lógicamente, violación al principio de legalidad.
Al respecto, esta Sala ha declarado —reiteradamente— en resoluciones anteriores, que la
conexión entre el Derecho y el desarrollo de las actuaciones de la Administración, se materializa
en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a realizar sus
actos. La Administración Pública puede única y exclusivamente dictar actos en ejercicio de
atribuciones previamente conferidas por la ley y de esta manera instaurar el nexo ineludible acto-
facultad-ley. En consecuencia, aquellos actos que en su procedimiento de creación omitan el
anterior trinomio, resultarán ilegales. (Sentencias referencias 34-L-97 del día once de diciembre
de mil novecientos noventa ocho, 120-C-96
del día once de diciembre de mil novecientos noventa ocho, y 50-V-97 del veintidós de diciembre
de mil novecientos noventa ocho).
En este orden lógico, se ha establecido en diversas sentencias que la potestad
sancionadora de la Administración Pública puede definirse como aquella que le compete para
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos contrarios al ordenamiento
jurídico. En consecuencia, esta Sala mantiene el criterio que la potestad sancionadora de la
Administración encuentra común origen con el Derecho Penal al derivarse del mismo tronco del
ius puniendi del Estado. Esta potestad se ejerce dentro de un determinado marco normativo que
deviene primordialmente de la Constitución. En tal sentido, se debe observar el cumplimiento del
debido proceso, ya que el artículo 14 de la Constitución prevé que "...la autoridad administrativa
podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones
a las leyes, reglamentos u ordenanzas...". En consonancia con la Constitución y los fundamentos
del Estado Constitucional de Derecho, la potestad sancionadora encuentra su límite máximo en el
mandato de legalidad que recoge el inciso primero del artículo 86 de la Constitución. Así pues, en
virtud de la sujeción a la ley, la Administración únicamente funciona legítimamente cuando
aquella la faculte, ya que las actuaciones administrativas nacen del poder atribuido por la ley, y
por ella delimitado y construido. Esta premisa de habilitación indudablemente extensible a la
materia sancionadora, deviene en la exigencia de un mandato normativo que brinde cobertura a
todo ejercicio de la potestad.
3.1.1 Sobre los Principios del Derecho Administrativo Sancionador
Corolario de la identidad de la potestad penal de la judicatura y la sancionadora de la
Administración, es la observancia de principios consonantes que inspiran y rigen las actuaciones
de ambos. Si bien dichos principios tienen también origen común en la identidad ontológica de
ambas potestades, los mismos han sido tradicionalmente configurados y aplicados antes en el
ámbito penal y de ahí trasladados gradualmente al ámbito administrativo a fuerza de
construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Por esa razón, tradicionalmente se habla de la
aplicación de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador, obviándose
referencia a su identidad matriz.
Es menester en ese sentido, referirse a la realidad jurídica salvadoreña, particularmente a
las sentencias de la Sala de lo Constitucional vinculadas con el tema. A este efecto resulta
ilustrativo examinar ciertas consideraciones vertidas
en la sentencia de inconstitucionalidad de las doce horas del diecisiete de diciembre de mil
novecientos noventa y dos (Referencia 3-92, acumulado al 692), que contiene expresas
menciones a esta materia. La construcción dogmática' que se hace en las consideraciones
jurídicas XI al XIV de la sentencia, tratann sobre la aplicabilidad o no, de los principios que rigen
en el proceso penal a la actividad de la Administración, específicamente en el Derecho Tributario
Sancionador, pero sus valoraciones son claramente extensibles a toda la materia sancionadora.
"Ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos
matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, (...), hasta el punto que un mismo bien jurídico puede ser
protegido por técnicas administrativas o penales". Se afirma además, que dicha idea no es
novedosa en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, pues existen precedentes que así lo
demuestran, y se concluye que tanto en la creación como en la aplicación de las normas relativas
a las infracciones y sanciones tributarias habrán de estar presentes los principios decantados en la
creación de la teoría general del delito.
 Resulta pues, que la potestad sancionadora de la Administración se enmarca en principios
correspondientes a los que rigen en materia penal, pero con las particularidades o matices propios
de la actividad realizada por la Administración. Sabido es que existen distinciones importantes
entre la actividad penal y la actividad administrativa, en razón de las distintas funciones que
cumplen en un Estado de Derecho, aunque ello no debe inhibir a la Administración de la
aplicación de los principios rectores del ius puniendi al ámbito administrativo sancionador, pues
estos tienen origen —primordialmente—en la Carta Magna. Se afirma sin ambages, que en el
ordenamiento administrativo sancionador salvadoreño resultan aplicables los principios que rigen
en materia penal encauzando la actuación sancionadora en beneficio del cumplimiento de los
fines del Estado y en garantía de los derechos de los administrados.
3.1.2 Sobre el Principio de culpabilidad y la responsabilidad objetiva en el Derecho
Administrativo Sancionador
En congruencia con lo expuesto en el punto anterior, en el Derecho Administrativo, debe
respetarse —en términos semejantes— el principio de culpabilidad que rige en el ámbito penal,
de tal suerte que el elemento indispensable para sancionar un actuar, es la determinación de la
responsabilidad subjetiva. Bajo la perspectiva del Principio de culpabilidad, solo podrá
sancionarse por hechos constitutivos de infracción administrativa a las personas físicas que
resulten responsables de las mismas, es decir que la existencia del nexo de culpabilidad,
constituye un requisito sine qua non para la configuración de la conducta sancionable. El ligamen
del autor con su hecho y las consecuencias de este; doctrinariamente recibe el nombre de
"imputación objetiva", que se refiere a algo más que a la simple relación causal y que tiene su
sede en el injusto típico; y, un nexo de culpabilidad al que se llama "imputación subjetiva del
injusto típico objetivo a la voluntad del autor", lo que permite sostener que no puede haber
sanción sin la existencia de tales imputaciones.
Sobre este punto, es pertinente relacionar que la Sala de lo Constitucional de esta Corte ha
adoptado esta corriente; así, en sentencia de inconstitucionalidad pronunciada las doce horas del
día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, se estableció entre otros aspectos
que: "..esta Sala tiene la plena convicción que la garantía básica de la presunción de inocencia es
plenamente aplicable --entiéndase de obligatoria observancia— al campo de las infracciones
administrativas (..) el vocablo "delito" consignado en el artículo 12 inciso primero de la
Constitución de la República debe entenderse no en sentido estricto, sino como indicativo de un
ilícito o injusto típico, esto es, conducta humana que en virtud del mandato legal se hace
reprochable al efecto de su sanción; incluyéndose en este concepto a las infracciones
administrativas (..) en materia administrativa sancionatoria es aplicable el principio nulla poena
sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o la culpa
constituyen un elemento básico de la infracción (..)".
Es claro pues que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados, permiten entender
que para la imposición de una sanción por infracción de un precepto administrativo, es
indispensable que el sujeto haya obrado dolosa o cuando menos culposamente, es decir, que la
transgresión a la norma haya sido querida o se deba a imprudencia o negligencia del sujeto,
quedando excluido cualquier parámetro de responsabilidad objetiva en la relación del
administrado frente a la Administración, pues esta, para ejercer válidamente su potestad
sancionatoria, requiere que la contravención al ordenamiento jurídico haya sido determinada por
el elemento subjetivo en la conducta del administrado.
Es así, que la función de la Administración en un Estado de Derecho, es corregir el actuar
de los administrados, no meramente infligir un castigo ante la inobservancia de la Ley, sino, la
toma de medidas para la protección del interés general o de un conglomerado.
3.2 Sobre el Error de Prohibición
Bajo el esquema lógico, que al Derecho Administrativo Sancionador le son aplicables los
Principios del Derecho Penal, habrá que aceptar también lógicamente la aplicación de lo expuesto
en el Código Penal a propósito del error y de sus variedades: el error de tipo y el error de
prohibición, así como de sus correspondientes sub-variedades: el error vencible e invencible.
El error de tipo supone que el autor tiene un conocimiento equivocado de alguno de los
elementos, tanto descriptivos como normativos, que aparecen en el tipo. Mientras que el error de
prohibición supone que el autor desconoce que su acción es ilícita, o sea que ignora que está
prohibida. Este último comprende dos sub-variedades: a) la ignorancia de la existencia o vigencia
de la normativa prohibida; y b) cuando conociendo la norma no se considera aplicable al caso. El
análisis para la aplicación se complica más cuando el tipo no aparece en una sola norma sino que
es el resultado de la integración de varias normativas, realizada a través de una o varias
remisiones legales, con lo cual surge el problema de las consecuencias de su ignorancia incluso
para aquel a quien se supone debe conocer la Ley remitente.
Ahora bien, la jurisprudencia nos ofrece abundantes testimonios de exoneración de
culpabilidad por causa de error de prohibición, que opera no sólo en supuestos de ignorancia
absoluta que es desconocimiento de la norma, sino también en el grado más atenuado de error
excusable de interpretación. Si el error de interpretación es producido por la desidia del legislador
o de la Administración, al no haberse preocupado de redactar claramente sus disposiciones, es
lógico relacionarle con la figura del error producido directamente por una conducta de la
Administración. En esa misma línea se encuentran los supuestos en los que la Administración ha
llegado a "aconsejar" a los infractores a que actúen de una determinada manera, caso en el que
podría incluso llegarse a revocar una multa impuesta, por considerar que los sancionados obraron
en legítima confianza de que actuaban de forma correcta y que sería absurdo sancionar una
conducta que la propia administración aconsejó.
Sobre este error inducido por la administración, es relevante señalar que en nuestro país, el
Derecho Bancario, está bajo la guarda de la Superintendencia del Sistema Financiero, por
antonomasia el ente regulador competente y especializado en el área bancaria; pues cuida por el
buen funcionamiento del sistema financiero, lo cual lleva implícita la función de garante para que
los entes regulados se apeguen a la ley (en sentido amplio) relevante de la materia.
4. APLICACIÓN AL CASO EN DEBATE
4.1 Sobre la violación al Principio de culpabilidad y el error de prohibición
Con base en las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden, es evidente
concluir que al igual que en el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo sancionador se exige
la culpabilidad a título de dolo o culpa, ya que según el Principio de culpabilidad, para que una
actuación sea sancionable, ésta debe realizarse con dolo o culpa, y además debe existir un nexo
de culpabilidad que implique un grado de responsabilidad del hecho que se imputa, es decir un
ligamen entre el autor y el hecho, lo cual está claramente desarrollado en Derecho de Consumo,
pues la norma prescribe "... comete infracción a las disposiciones de la presente ley, el proveedor
que (...) actuando con dolo o culpa, causa un menoscabo al consumidor ...", artículo 40 de la
LPC.
Al aplicar el referido Principio al caso de autos, es necesario considerar la posición en la
que el banco se encuentra: un ente sometido —entre otros, pero principalmente— al control de la
Superintendencia del Sistema Financiero, a la que le debe sumisión y sujeción total de lo que
dicho órgano prescriba, pues naturalmente (al ser una institución de fiscalización) se encuentra en
una relación de obediencia absoluta, por lo que se convierte de estricto cumplimiento todo acto
administrativo o normativa con efectos generales que de esta provenga. A su vez, el banco al
estar en cumplimiento con lo que dicho ente ordena y legítima, —previsiblemente— le crea una
seguridad de que su actuar está dentro de los marcos jurídicos aplicables.
La Superintendencia del Sistema Financiero, funciona como ente rector y regulador de la
actividad bancaria. De conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Superintendencia
del Sistema Financiero, la citada Superintendencia, es una Institución integrada al Banco Central
de Reserva de El Salvador, que cuenta con autonomía en lo administrativo, presupuestario y en el
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley. Por su parte, el artículo 2 de dicha normativa,
establece que la referida Superintendencia tendrá como finalidad principal vigilar el
cumplimiento de las disposiciones a las Instituciones sujetas a su control, y le corresponderá la
fiscalización del Banco Central, de los
Bancos Comerciales, entre otros. De tal suerte, que se reafirma el hecho que los bancos deben
estricta y absoluta obediencia a lo que prescriba la Superintendencia del Sistema Financiero. Se
entiende entonces, que justificadamente el banco haya aplicado la Norma Prudencial NPB4-21 —
autorizada por el Banco Central de Reserva y la Superintendencia del Sistema Financiero—, con
absoluta confianza y certeza de estar actuando en la forma correcta, pues a pesar del
conocimiento obligatorio a la LPC que debe tener como proveedor, podría interpretar que dicha
normativa no iba en contra de su actuar, por contar con el aval expreso de su ente regulador. El
quid de esta disyuntiva, no se limita a analizar la jerarquía normativa, sino más bien en analizar el
efecto de la existencia de dichas normas, en la voluntad del administrado por su accionar.
Llama la atención, en este caso, que por un error de la Administración (al no estar
alineadas las directrices entre ambas entidades, entiéndase: la Defensoría del Consumidor y la
Superintendencia del Sistema Financiero) se le cree una confusión al banco, quien por un lado
debe darle cumplimiento a lo que le ordena y habilita su ente especializado, y por otro, ponerse
en la posición de proveedor y cumplir a la vez con la normativa de Derecho de Consumo. En este
orden de ideas, es entendible que el banco creyese que se encontraba actuando lícitamente, pues
su ente controlador por excelencia no corrigió la normativa prudencial (indiscutiblemente de
menor jerarquía a la LPC) que lo habilitaba.
Estamos entonces, ante un caso de error de interpretación producido por la desidia del
legislador, error imputable directamente a la Administración (entendida como un todo) por
proveer mandatos incongruentes y totalmente opuestos. Por tanto, condenar al administrado por
un error al que está obligado la Administración, resulta no sólo —naturalmente— injusto, sino
que ilegal. Aún más, la misma LPC en su artículo 168 inciso segundo prescribe que "los contratos
suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se mantendrán hasta la finalización
del plazo estipulado en cada uno de ellos...", legislación que la parte actora ha manifestado,
reiteró la idea de estar en un actuar legal; pues el contrato modelo autorizado por la
Superintendencia del Sistema Financiero, es anterior a la entrada en vigencia de la LPC.
En virtud de lo desarrollado, debe señalarse que lo que existió en el presente caso fue
efectivamente un error de prohibición inducido por la Administración, ya que el artículo 5 de la
Norma Prudencial NPB4-21, a pesar de estar en aparente contradicción con la LPC, era norma
vigente dictada por la
Superintendencia del Sistema Financiero y en ese sentido, de obligatorio cumplimiento para los
operadores bancarios de conformidad con el artículo 2 de la citada norma prudencial, por tanto,
entendible la interpretación del administrado, ya que esta señala que "Los sujetos obligados al
cumplimiento de estas Normas son los bancos constituidos en El Salvador, las sucursales de
bancos extranjeros establecidas en el país, las oficinas de bancos extranjeros establecidos en el
país, y el Banco Central de Reserva". Habida cuenta lo expuesto, esta situación de incongruencia
jurídica conllevaría a que se perfile el error de prohibición, por error excusable de interpretación,
lo que indudablemente carece de la intencionalidad defraudadora. Interpretar el actuar del banco,
en sentido contrario sería pedirle y exigirle a este, que fiscalice o verifique el actuar de su ente
fiscalizador, y cuestione cada normativa, orden o lineamiento que de aquel emanan, teniendo
como premisa inicial que el actuar del mismo es ilegal, o que carece de legitimación para
imponer lineamientos; lo cual evidentemente nos lleva a un sofisma jurídico, en el que los
administrados le dan órdenes de funcionamiento a la Administración, o creando un precedente
donde el administrado no le debe sujeción a su ente fiscalizador, sino que se le incentiva a que
interprete los lineamientos proveídos por éste.
Por lo expuesto, esta Sala considera que el banco actuó carente de dolo —tal como el
Tribunal estableció reiteradamente—, y culpa al existir error de prohibición, pues se considera
que obró en legítima confianza que su actuar era correcto, enmarcado este en la normativa
específica NPB4-21 dictada por el ente que no solo le regula, sino que además vigila sus
actuaciones, lo que lo llevó a asumir que su actuar era legal; en consecuencia, al existir ausencia
de dolo y culpa por parte del citado banco, debe declararse que sobre este punto, existe la
 violación alegada por la parte actora.
Establecida la ilegalidad de la resolución impugnada, esta quedará proscrita del mundo
jurídico y en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los
demás argumentos alegados por la parte actora.
5. SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VIOLADO
Dado que esta Sala decretó oportunamente la suspensión provisional de la ejecución de
los efectos de los actos administrativos impugnados mediante auto de las catorce horas cincuenta
y tres minutos del veinticinco de enero de dos mil diez, el banco no vio modificada de forma
perjudicial su esfera jurídica patrimonial, ya que el Tribunal no hizo efectivo el cobro de la multa
impuesta. En virtud de lo anterior y habiéndose determinado la ilegalidad del acto controvertido,
procede advertir que la autoridad demandada ya no podrá exigir el cobro de la multa impuesta,
por la supuesta infracción a la Ley de Protección al Consumidor.
II. FALLO:
POR TANTO, con base en las razones expuestas, y artículos 11 y 12 de la Constitución
de la República; 11, 19, y 40 inciso 2° de la Ley de Protección al Consumidor; 64 de la Ley de
Bancos; 1, 2 y 36 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero; 2 y 5 de la
Norma NPB4-21; y 31, 32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a
nombre de la República, esta Sala FALLA:
a) Que es ilegal la Resolución dictada por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor a las once horas del dieciocho de febrero del dos mil nueve, mediante la cual se
resolvió sancionar al Banco HSBC, Sociedad Anónima, con la cantidad de mil setecientos diez
dólares de los Estados Unidos de América ($1,710.00), equivalentes a catorce mil novecientos
sesenta y dos colones con cincuenta centavos de colón (014,962.50) en concepto de multa por
infracción al artículo 44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor;
b) Condénase en costas a la parte demandada conforme el derecho común.
c) Como medida para el restablecimiento del derecho violado, la autoridad demandada no
podrá proceder a hacer exigir el pago de la multa impuesta.
d) Déjase sin efecto la medida cautelar decretada.
e) En el acto de notificación extiéndasele certificación de esta sentencia a las partes y
a la representación fiscal.
f) Oportunamente devuélvase el expediente administrativo a su oficina de origen
Notifiquese.
L. C. DE AYALA G.---------------DUEÑAS --------- JUAN M. BOLAÑOS S.-------- J. R.
ARGUETA----------PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS
SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.--------ILEGIBLE------------SRIO.--------
RUBRICADAS