Superior Tribunal de Justiça

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.122.596 - MS (2017/0148306-5)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):

Trata-se, na origem, de ação civil pública de improbidade administrativa

proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL em
desfavor de GERSON DA COSTA MELO. À causa foi arbitrado o valor de R$ 100.000,00
(cem mil reais).

Sustenta-se, em síntese, que se verificou, por meio do Procedimento

Preparatório n. 042/2012 instaurado pela 5ª Promotoria de Justiça, que Gerson da Costa
Melo, servidor estatutário no Município de Corumbá - MS, estava cumulando funções e
recebendo indevidamente gratificação por dedicação exclusiva, ferindo, assim, os princípios da
administração pública.

Por sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos formulados em sede de

ação civil pública, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de
Processo Civil de 2015 (fls. 615-626).

Em sede de recurso de apelação, a sentença foi mantida pelo Tribunal de

Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (fls. 663-667), nos termos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CUMULAÇÃO DE CARGOS – AUSÊNCIA
DE IRREGULARIDADE E DE COMPROVAÇÃO DO DOLO OU DA CULPA. O
agente público pode exercer atividade precária de perito de embarcações da Receita
Federal, remunerada por particulares, se essa atividade não prejudicar a sua presença
e o bom desempenho do seu cargo público de dedicação exclusiva. Recurso não
provido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 693-698), nos

termos assim ementados:

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO –
ALEGAÇÃO DE NULIDADE REJEITADA – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1- É desnecessária a
atuação da Procuradoria-Geral de Justiça, na função de custos legis, quando o
Ministério Público é o autor da ação civil pública. Além disso, só haverá nulidade da
decisão quando ficar demonstrado efetivo prejuízo à parte. 2- Os embargos de
declaração destinam-se ao aperfeiçoamento do julgado, desde que presente algum
dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Inexistindo
obscuridade, contradição ou omissão, o recurso é rejeitado. Recurso conhecido e
rejeitado.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul interpôs o presente

recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, e
artigo 1.029 do Código de Processo Civil de 2015. Sustenta a violação aos preceitos
normativos contidos nos artigos 2º, 9º, inciso XI, 11, caput e inciso I, e 12, incisos I e III,
todos da Lei n. 8.429/92.

Em resumo, alega o recorrente que o Tribunal a quo teria inadequadamente

avaliado os elementos fáticos-jurídicos do presente processo, na medida em que: a) restou
comprovado que o réu cumulava funções, enriquecendo ilicitamente; b) foram feridos os
princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade; c) além de cumular cargo e função
pública, o agente percebia gratificação irregularmente, sem que estivesse trabalhando em
regime de dedicação exclusiva; d) verifica-se a existência do elemento subjetivo dolo na
conduta do recorrido, visto que mesmo sabendo que não fazia jus ao benefício em comento,
permaneceu silente; e) também foram inobservados os princípios da honestidade e lealdade às
instituições públicas; f) a demonstração do dolo e do enriquecimento ilícito caracterizam o ato
de improbidade administrativa.

Foram apresentadas contrarrazões pelo réu (fls.722-730).

Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso

do Sul negou seguimento ao recurso especial interposto (fls.732-735).

Adveio a interposição de agravo (fls. 741-753) a fim de possibilitar a subida do

recurso especial. Foram apresentadas contrarrazões pelo réu (fls.756-761).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo e, também do

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recurso especial subjacente (fls. 767-769), em parecer assim ementado:

Agravo em Recurso Especial. Improbidade Administrativa. Acúmulo

indevido de cargos. Agente Público. Perito Particular. Atividade de interesse público.
Mera revaloração das provas. Pelo provimento do Recurso Agravo, e desde logo,
pelo provimento do Recurso Especial Subjacente.

Por decisão monocrática, conheceu-se do recurso de agravo para não

conhecer do recurso especial com fundamento nos arts. 34, incisos VII e XVIII, alínea a, e
253, parágrafo único, inciso II, alínea a, ambos do Regimento Interno do Superior de Justiça.

Irresignado, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul opôs o

presente agravo interno, sustentando que o recurso especial não esbarra na Súmula 7 do
Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):

Ao contrário do que se afirmou na decisão monocrática de fls. 771-778, a

análise do recurso especial não implica necessidade de revolvimento fático-probatório.

Analisado agora com mais vagar o acórdão recorrido (fls. 663-667), denota-se
que os fundamentos fáticos da cumulação ilícita de cargos estão bem delineados. Veja-se:

Alguns fatos são incontroversos nos autos, dentre eles, os cargos e

funções desempenhadas pelo réu/apelado. Exerce o cargo público de gestor de obras
do município e é credenciado como perito de embarcações da Receita Federal. A
controvérsia consiste em saber se o exercício concomitante dessas funções
caracteriza ou não a prática de ato de improbidade administrativa.
[...]Em se tratando da vantagem patrimonial indevida e da lesão ao erário há
necessidade da constatação do dolo do agente público e do particular que com ele
concorreu. Já nos casos de violação aos princípios da administração há a
configuração mediante a presença do dolo ou da culpa do agente. Conforme dispõe o
artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, é vedada a cumulação de cargos
públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, quando se torna
possível cumular dois cargos de professores, um cargo de professor com outro
técnico ou científico e dois cargos de profissionais da saúde. O cargo público é
criado por lei e consiste no conjunto de atribuições e responsabilidades do agente
público previstas na estrutura organizacional. A função exercida pelo apelado no
Município de Corumbá, engenheiro gestor de obras, possui essas características. Foi
criada por lei e houve concurso público para seleção dos candidatos.
Por outro lado, a atividade de perito de embarcações da Receita Federal não
possuí característica de cargo público, pois basta o simples credenciamento para
exercer essa função, tanto é que a própria Receita Federal informa a inexistência de
vínculo empregatício com o réu/apelado e forma de remuneração pelo serviço, a qual
é realizada pelos importadores, exportadores, transportadores ou depositários, isto é,
não provém dos cofres públicos. Em outras palavras, por exercer função a título
precário, sem concurso público prévio, e não ser remunerado pelo erário, a atividade
de perito de embarcações não consiste em cargo público. Aliás, de acordo com as
alegações do réu, as quais são corroboradas pelos depoimentos das testemunhas, ele
era assíduo no cargo público de dedicação exclusiva e exercia a sua função de perito
à noite e aos finais de semana. Além disso, o autor/apelante não produziu provas
capazes de desqualificar as alegações do réu e os depoimentos das testemunhas.
Sendo assim, se o réu conseguiu exercer a atividade de perito sem
prejudicar o bom desempenho de seu cargo público de dedicação exclusiva, não
houve enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário passível ou violação aos princípios da
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administração.

Em que pese a constatação da cumulação ilícita de cargos, para a manutenção

da sentença de improcedência dos pedidos formulados na petição inicial da ação civil pública
por improbidade administrativa, o acórdão recorrido considerou a ausência de dolo do
agravado (fls. 666).

Veja-se:

Mesmo se a cumulação dessas atividades fossem ilegais ou irregulares,

diante da ausência de prova do dolo ou da culpa por parte do réu/apelado, não se
configura a prática de ato de improbidade administrativa, outro dado relevante a ser
mensurado para manter irretocável a sentença proferida.

Como bem afirmou o agravante na petição do recurso de agravo interno, não

há necessidade realmente de revolvimento fático-probatório para análise do acórdão
recorrido, mas apenas a revaloração jurídica conferida ao contexto fático delineado.

A propósito desse tema, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte

Superior:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. MUNICÍPIO DE

ITUPORANGA/SC. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. AFASTAMENTO
DA SÚMULA 7/STJ. DESAPROPRIAÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE.
CONSTRUÇÃO DE LAGOA PARA ATENDER INTERESSE DE GRUPO
RESTRITO DE PRATICANTES DE JET SKI. TENTATIVA FRUSTRADA DE
COMPRA DA MESMA ÁREA DESAPROPRIADA. PAGAMENTO DE DEPÓSITO
PARA IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE COM RECURSOS DOS ASSOCIADOS
DO JET CLUBE. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO.
[...]
REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DESCRITOS DE FORMA
DETALHADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO: AFASTAMENTO DA SÚMULA
7/STJ
4. O inteiro teor do acórdão recorrido é minucioso na descrição do
contexto fático em torno da controvertida desapropriação, de modo que, no presente
caso, o conhecimento do Recurso Especial demanda apenas revaloração jurídica dos
fatos, procedimento comumente adotado pelo STJ, em demandas similares, para
avaliação do elemento subjetivo em atos de improbidade administrativa (REsp
1.453.570/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 7/5/2015;
AgRg no AREsp
470.565/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2015).

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5. Em elucidativo precedente, a Segunda Turma fixou que "Não incide o
óbice da Súmula 7/STJ, quando o Tribunal a quo detalha a conduta imputada ao
agente. Nesses casos, inexiste a reapreciação do contexto probatório da demanda,
mas tão somente a revaloração jurídica dos elementos fáticos delineados pela Corte
recorrida" (REsp 1.156.564/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
8/9/2010).
[...]
(AgInt no AREsp 824.675/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel.
p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
29/8/2016, DJe 2/2/2017)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CARTA-CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE
VENCEDORA. QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO
ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO.
DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa
ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de
gasolina) em razão da contratação alegadamente ilegal dos referidos postos pela
Municipalidade. A ação é fundada no art. 11 da Lei n. 8.429/92.
[...]
4. Como se observa, os fatos estão bem delimitados pela origem no
acórdão da apelação, que foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o
que está sujeita a exame nesta Corte Superior é a simples qualificação jurídica desse
quadro fático-probatório, não sendo aplicável, pois, sua Súmula n. 7.
5. Em primeiro lugar, é de se afastar o argumento (b), retro, porque
pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o
enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a
caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiram-se os
seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJe 16.9.2008.
[...]
(REsp 1245765/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 3/8/2011)

Afastado, desse modo, o óbice da Súmula 7, há se conhecer do recurso

especial apresentado pelo agravante.

Quanto à violação aos arts. 9, inciso XI, e 11 da Lei 8.429/92, melhor sorte
socorre o ora agravante.

De acordo como o art. 9, inciso XI, da Lei 8.429/92, a incorporação, por

qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, constitui atos de improbidade
administrativa que causa enriquecimento ilícito.
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Do mesmo modo, segundo o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa,

constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições.

Pois bem. No presente caso, segundo admite o próprio acórdão recorrido

como fato incontroverso, o agente público, por conduta livre e consciente, ocupava dois
cargos ou funções públicas, quais sejam cargo público de Engenheiro Gestor em regime de
dedicação exclusiva e Perito da Receita Federal.

Ao assim agir, o agravado se enriqueceu ilicitamente e violou os princípios

administrativos básicos, tais como os da legalidade, moralidade e impessoalidade, o que gerou
um dano in re ipsa ao erário.

Presentes, desse modo, o dolo ainda que genérico e também o prejuízo mesmo
que presumido ao erário. A propósito do tema, vejam-se os seguintes e recentes precedentes
desta Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 11, DA LEI Nº 8.429/92. CUMULAÇÃO ILÍCITA DE
CARGOS PÚBLICOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO CONSTATADA A PARTIR DOS
FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
1. A jurisprudência pacífica desse Tribunal orienta que, para a configuração
de ato de improbidade subsumível ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, é necessária a
presença de dolo, ainda que genérico. Por outro lado, é dispensada a demonstração
de prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.
2. No caso em específico, conforme bem salientado pelo próprio acórdão e
ressaltado na decisão ora agravada, a parte ora Agravante firmou declaração não
correspondente à verdade de que não ocupava outro cargo público além do já
permitido constitucionalmente.
3. Assim, a partir dos elementos exclusivamente trazidos pelo acórdão
recorrido, foi demonstrada a presença de dolo, traduzido na circunstância de que o
Agravante sabia ou deveria saber da inviabilidade de acumulação de três cargos
públicos e, mesmo assim firmou declaração pública e oficial em sentido contrário,
não correspondente à verdade.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1711374/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018)
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AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11

DA LEI 8.429/1992. CUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS. OFENSA
AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE.
DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESNECESSIDADE.
HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública por ato de
improbidade praticado em razão da acumulação ilegal de cargos públicos. No caso, a
ré fora admitida no DEGASE/CRIAM/MACAÉ, em 11.9.1998, para ocupar o cargo
de Agente Administrativo, e no Município de Rio das Ostras em 20.10.2004, para o
cargo de Auxiliar de Enfermagem, sendo deste demitida em 16.05.2008, em razão de
faltas não justificadas, no total de 233 (duzentos e trinta e três) entre outubro de
2004 a abril de 2007. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para
condenar a ré ao pagamento de multa civil equivalente a 12 vezes o valor da
remuneração percebida na função exercida no município de Rio das Ostras. A
Apelação foi provida para afastar a caracterização do ato de improbidade.
PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO 2. O entendimento do STJ é no sentido
de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas
previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do
elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º
e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 3. É pacífico o
entendimento do STJ no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto
no art. 11 da Lei 8.429/1992 requer a demonstração de dolo, o qual, contudo, não
necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 4. O dolo que se exige
para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de
aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a
simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou
privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo
perquirir acerca de finalidades específicas. (AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rei.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/8/2016). 5. Quanto à
existência do elemento subjetivo, o v. acórdão recorrido, ao reformar a sentença de
procedência, narra fatos que reputa incontroversos e, ao contrário do que esperava,
chega à conclusão de inexistência de improbidade, como se extrai da leitura do voto
impugnado: "Quanto ao fato de a apelante ter, realmente, firmado declaração de que
não ocupava outro cargo público, não a torna, só por isso, desonesta, mesmo diante
do preceito contido no artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro" (fl. 239). 6. Contudo, a partir do momento em que a ré firma declaração
de que não ocupa outro cargo público, declarando ser "expressão da verdade" (fl.
126), e que pela declaração ficaria "inteiramente responsável de acordo com o inciso
XVI, artigo 37 da Constituição Federal"(fl. 126), mostra-se patente a ofensa ao dever
de honestidade e legalidade. Não se pode considerar uma violação à Carta Magna
como mera irregularidade. 7. Ademais, a servidora acumulou 233 (duzentas e trinta e
três) faltas não justificadas em um período aproximado de 2 anos e meio de trabalho,
que - apesar de descontadas em seu contracheque - trouxeram inequívoco prejuízo
ao Poder Público, porquanto ao se ausentar injustificamente de sua função de técnica
em enfermagem, afetou a adequada prestação do serviço público pelo Município. 8.
Na descrição dos fatos pelo Tribunal de origem, está patente o dolo genérico no
comportamento da servidora. Tais condutas, como descritas pelo Corte a quo,
espelham inequívoco dolo, ainda que genérico. 9. A jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça fixou-se no sentido de que a acumulação ilegal de cargos
públicos configura ato de improbidade. Precedentes. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
E A OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 10. A Corte local expôs que "a
acumulação não é negada pela autora, mas há de se ponderar que, a par da
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irregularidade, houve prestação de trabalho pela demandante, pelo que não se
locupletou com a remuneração por ela percebida, por expressar esta a
contraprestação pela energia despendida pela servidora em prol do Poder Público.
Tenha-se presente, por outro lado, que nos dias em que faltou ao trabalho, houve o
correspondente desconto, o que significa dizer que a autora não recebeu qualquer
pagamento além do trabalho efetivamente exercido" (fl. 2.634). 11. Entretanto,
quanto ao artigo 11 da Lei 8.429/1992, a jurisprudência do STJ, com relação ao
resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a
lesão a princípios administrativos, o que, em regra, independe da ocorrência de
enriquecimento ilícito ou de dano ao Erário. Nesse sentido: REsp 1.320.315/DF, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.11.2013, AgRg no REsp
1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
28.5.2015, REsp 1.275.469/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/
Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/3/2015, e AgRg no REsp
1.508.206/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015.
CONCLUSÃO 12. Verificada a ofensa aos princípios administrativos, em especial o
dever de honestidade e legalidade, configurado está o ato ímprobo do art. 11 da Lei
8.429/1992. 13. Recurso Especial provido. (REsp 1658192/RJ, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe
30/06/2017)

Não há dúvida, assim, da violação aos arts. 9º, XI, e 11 da Lei 8.429/92, o que
implica no conhecimento e provimento do recurso especial do Ministério Público do Estado do
Mato Grosso do Sul para modificar o acórdão recorrido e condenar o réu pela prática de atos
de improbidade administrativa, com a determinação da baixa dos autos para a fixação das
respectivas penas pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno, nos termos da

fundamentação.

É o voto.

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