Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9640979

OPINIÓN Nº 030-2017/DTN

Entidad: Universidad Nacional Hermilio Valdizán - Rectorado

Asunto: Convenios de colaboración entre Entidades y supuestos excluidos

de aplicación de la normativa de contrataciones.

Referencia: Oficio N° 052-2016-UNEVHAL-R

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el encargado de Rectorado de la Universidad
Nacional Hermilio Valdizán consulta sobre los convenios de colaboración entre
Entidades y supuestos excluidos de aplicación de la normativa de contrataciones.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley"), y la Tercera Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante,
el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “¿Es aplicable la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para

contratar como parte del equipo de supervisión de la ejecución de la obra
materia del convenio, al personal docente nombrado o contratado de la
UNHEVAL?, debiendo tenerse en cuenta que de acuerdo al convenio el servicio
debe ser ejecutado primordialmente por personal docente que labora en la
entidad y que se debe proponer una terna al Gobierno Regional, quienes
deciden a qué profesional se contrata y luego nos remiten el mismo para su
contratación”.

2.1.1 En principio, debe indicarse que, conforme se señaló en los antecedentes de la

presente opinión, las consultas que absuelve este organismo supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer referencia a asuntos concretos
o situaciones específicas. En esta medida, este organismo supervisor no puede
determinar si resulta aplicable o no la Ley para contratar al personal docente
nombrado o contratado de la UNHEVAL teniendo en cuenta las cláusulas del
Convenio Específico de Cooperación Interinstitucional suscrito entre el Gobierno
 2

Regional de Huánuco y la referida Universidad.

2.1.2 Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación de desarrollarán alcances generales

respecto de los convenios de colaboración entre entidades, en el marco de la
normativa de contrataciones vigente.

El artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de
dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo
su ámbito.

En este orden de ideas, el citado artículo establece un listado de los órganos u

organismos de la Administración Pública1, bajo el término genérico de "Entidad",
que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado
se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas
Entidades asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con
cargo a fondos públicos2.

Consecuentemente, una contratación se encuentra bajo el ámbito de la normativa

de contrataciones del Estado, cuando la misma tiene por objeto que una Entidad
se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago con cargo a fondos públicos.

2.1.3 Ahora bien, los artículos 4 y 5 de la Ley contemplan supuestos taxativos que, pese
a verificarse en ellos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran excluidos del ámbito de
esta.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del

1
A efectos de precisar el contenido de "administración pública", resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos
internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y
constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Pág. 65.
2
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros
del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan
a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
 3

Estado3previstos en la Ley u otra ley4, así como aquellas actuaciones que no

reúnan las características de una contratación con el Estado, podrán realizarse sin
observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la obligación de
observar los principios que rigen toda Contratación Pública, cuando corresponda.

Así, el literal c) del artículo 5 de la Ley establece que la normativa de

contrataciones del Estado no resulta de aplicación para "Los convenios de
colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre
que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les
corresponde, y no se persigan fines de lucro(…)" (el subrayado es agregado);
precisando que dichos convenios se encuentran sujetos a supervisión por parte del
OSCE y que en ningún caso se utilizan para encargar la realización de las
actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección.

Como puede apreciarse, este supuesto excluido del ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado se encuentra referido a un tipo de acuerdo
de naturaleza particular: "los convenios de colaboración u otros de naturaleza
análoga" que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las
Entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos
regulados por la normativa de contrataciones del Estado, pero brindando bienes,
servicios u obras que se enmarquen en las funciones que la legislación les asigna.
Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar
mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo.

Abundando en lo anterior, debe señalarse que las características que deben tener
estos convenios5 para que se configure el supuesto de inaplicación previsto en el
literal c) del artículo 5 de la Ley son las siguientes:

(i) Acuerdo celebrado entre Entidades: Una de las características distintivas

de los convenios decolaboración u otros de naturaleza análoga, es que se
celebran entre Entidades.

Resulta necesario precisar que por Entidades se entiende aquellos

organismos, órganos y organizaciones comprendidos dentro del criterio
subjetivo que delimita la aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado.

(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes
no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad), sino otro
tipo de beneficios, tales como: cooperación mutua, gestión especializada, u
otro fin de naturaleza análoga.

3
Sin perjuicio de que estas contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley, deben observar los principios
que rigen toda contratación pública.
4
Los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado solo
pueden ser establecidos mediante Ley.
5
Cabe señalar que, en anteriores opiniones se han desarrollado las características que debían tener los
convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, regulados por la anterior normativa de
contrataciones del Estado; a manera de ejemplo, se pueden mencionar las opiniones N° 025-2014/DTN,
074-2015/DTN y 116-2015/DTN.
 4

En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la

Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribución a la otra Entidad, según corresponda.

(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de
la función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para brindar
los bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la función que,
por mandato legal, corresponde a las Entidades involucradas; de esta manera,
no podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos
a los antes indicados.

2.1.4 Precisado lo anterior, se evidencia que las Entidades pueden celebrar distintos
tipos de acuerdos, los mismos que pueden distinguirse por la finalidad perseguida
por las partes con su celebración. Así, los contratos celebrados bajo el ámbito de
la normativa de contrataciones del Estado difieren de los convenios en el fin
lucrativo, pues, en los primeros, el contratista cumple su prestación obteniendo de
la Entidad una retribución a cambio, la misma que se paga con cargo a fondos
públicos; mientras que en los convenios las partes buscan alcanzar un objetivo
común mediante la colaboración mutua, por lo que ninguna de las Entidades
intervinientes recibe una retribución con cargo a fondos públicos.

2.1.5 Adicionalmente, es importante mencionar que este supuesto excluido de la

normativa de contrataciones del Estado se circunscribe a la celebración de los
convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, y no a las contrataciones
de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo para alcanzar la
finalidad de tales convenios, las cuales sí se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, a partir de la celebración

de un convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir a
cuenta propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la
finalidad del convenio, lo que podría implicar la disposición de recursos del
Estado, situación que no afecta la naturaleza no lucrativa del convenio, pues no se
trataría de erogaciones de fondos públicos en beneficio de un contratista como
retribución por sus prestaciones.

Finalmente, debe tenerse presente que la determinación de la naturaleza de un

convenio es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, debiendo cuidar que,
mediante la celebración del mismo, no se esté eludiendo la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.

2.1.6 De conformidad con lo expuesto, las Entidades pueden suscribir convenios de

colaboración y otros de naturaleza análoga -de acuerdo con lo señalado en el literal
c) del artículo 5 de la Ley- siempre que su contraparte sea otra Entidad, que sea
celebrado para brindar los bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios
de la función que por mandato legal le corresponde y que no se persiga un fin
lucrativo. La celebración de estos convenios se llevan a cabo sin observar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, únicamente cuando
que verifique la concurrencia de los requisitos antes referidos; sin embargo, las
contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo para
alcanzar la finalidad de tales convenios, sí se encuentran dentro del ámbito de
 5

aplicación de dicha normativa.

2.1.7 Por otro lado, cabe indicar, que al ser aplicable la Ley de Contrataciones y su
Reglamento a las contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban
llevar a cabo para alcanzar la finalidad de los convenios de colaboración u otros
de naturaleza análoga, resulta imprescindible, en ese ámbito, observar todos los
aspectos regulados en el marco normativo de las contrataciones públicas.

En consecuencia, este supuesto excluido de la normativa de contrataciones del

Estado, prevista en el literal c) del artículo 5 de la Ley, se circunscribe a la
celebración de los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, y no
a las contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo
para alcanzar la finalidad de tales convenios, las cuales sí se encuentran dentro del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. Para tal efecto,
la determinación de la naturaleza de un convenio es de exclusiva responsabilidad
del titular de la Entidad, debiendo cuidar que, mediante la celebración del mismo,
no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.8 Por otro lado, es importante señalar que el artículo 159 del Reglamento establece
que “Durante la ejecución de la obra, debe contarse, de modo permanente y
directo, con un inspector o con un supervisor, según corresponda. Queda
prohibida la existencia de ambos en una misma obra. El inspector es un
profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por
esta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente
contratada para dicho fin”. Asimismo, dicho artículo establece que “Es
obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea
igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico
para el año fiscal respectivo”.

Al respecto, si el valor referencial de una obra es igual o superior a S/.

4´300,000.00 (Cuatro millones trescientos mil y 00/100 nuevos soles) debe
contratarse un supervisor de obra, en virtud a lo señalado en el literal a) del artículo
16 de la Ley N° 30372, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal
2016, por lo que dicha contratación debe efectuarse de acuerdo a los
procedimientos de selección previstos en la normativa de contrataciones del
Estado.

2.2 "¿Es aplicable la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para

contratar a terceros que no tengan vínculo laboral con la universidad, cuando
en el convenio en la clausulo 8.10 precisa que la Universidad debe de proponer
una terna de los profesionales al Gobierno Regional, precisando que luego de
ello el Gobierno Regional, precisando que luego de ello el Gobierno Regional
nos comunica su decisión y la Universidad procede a su contratación?"(sic).

Conforme se indicó al absolver la consulta anterior, por vía de opinión este

Organismo Supervisor no puede determinar si resulta aplicable o no la Ley para
contratar a terceros que no tengan vínculo laboral con la universidad según las
estipulaciones de referido convenio.

Sin perjuicio de ello, cabe precisar, nuevamente, que si como consecuencia de la

suscripción del convenio de colaboración u otro análogo, una Entidad requiere
llevar a cabo contrataciones de bienes y/o servicios para alcanzar la finalidad del
 6

convenio, tales contrataciones deberán realizarse observando rigurosamente las

disposiciones de la Ley y su Reglamento, entre ellas, por ejemplo, las referidas a
los impedimentos para ser participantes, postores y/o contratistas.

3. CONCLUSIONES

3.1 Las Entidades pueden suscribir convenios de colaboración y otros de naturaleza

análoga -de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 5 de la Ley-
siempre que su contraparte sea otra Entidad, que sea celebrado para brindar los
bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la función que por
mandato legal le corresponde y que no se persiga un fin lucrativo. La celebración
de estos convenios se llevan a cabo sin observar las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado, únicamente cuando que verifique la concurrencia de
los requisitos citados en la presente Opinión; sin embargo, las contrataciones de
bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo para alcanzar la
finalidad de tales convenios sí se encuentran dentro del ámbito de aplicación de
dicha normativa.

3.2 Al resultar aplicable la Ley de Contrataciones y su Reglamento a las

contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo para
alcanzar la finalidad de los convenios de colaboración u otros de naturaleza
análoga, resulta imprescindible, en ese ámbito, observar todos los aspectos
regulados en el marco normativo de las contrataciones públicas.

3.3 Debe tenerse presente que la determinación de la naturaleza de un convenio es de

exclusiva responsabilidad del titular de la Entidad, debiendo cuidar que, mediante
la celebración del mismo, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.

3.4 Durante la ejecución de la obra, debe contarse, de modo permanente y directo, con
un inspector o con un supervisor, según corresponda. Asimismo, es obligatorio
contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor
al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal
respectivo, debiendo efectuarse dicha contratación de acuerdo a los
procedimientos de selección previstos en la normativa de contrataciones del
Estado.

Jesús María, 3 de febrero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
CLO