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Bolilla 1

1.- Derechos reales administrativos. Concepto. Enumeración. Fuentes.


Finalidad
“Vinculo Jurídico entre un sujeto que ejerce su potestad y un determinado bien
conforme a su régimen, modalidades y principios, que se encuentran regulados por el
derecho público, con incidencia del derecho privado (CCC) aplicado supletoriamente.
El dominio estatal en general, prescindiendo de su anacrónica división en
dominio público y dominio privado del Estado, constituye un derecho real administrativo.
Para los autores clásicos existía un único derecho real administrativo: aquel que
titulariza un particular en su calidad de concesionario –precisamente- de un bien del
dominio público. Desde este enfoque existiría una sola manera de constituir un derecho
real administrativo: la celebración de un contrato de concesión de uso de un bien
demanial. Por añadidura el único titular posible de un derecho de esta índole es el
concesionario.
La posibilidad de crear derechos reales administrativos por contrato –admitiendo
que el vínculo entre concedente y concesionario sea efectivamente “real”- constituye
una diferencia sustancial con los derechos reales civiles, taxativamente enunciados en
el artículo 2503 del Código de Vélez (Actual 1887). Esta circunstancia –alcance o no
para definir una teoría autónoma de los derechos reales administrativos- demuestra que
la aplicación del Código Civil a nuestra materia es supletoria o analógica (art. 16 del
Cód. Civil actual art. 2) sin que aquellos se vean subordinados a la ley civil ni privados
de elaborar principios propios. Mucho antes de la creación del derecho real (civil) de
superficie forestal por la Ley 25.509 (Actual Superficie general Art. 2114) ya existía el
derecho real (administrativo) de superficie en el caso de lasbóvedas cedidas a
perpetuidad en los cementerios municipales.
Pensamos que, paradójicamente, el derecho del concesionario de uso de un bien
del dominio público es de tipo personal ya que su ejercicio se encuentra sujeto a las
condiciones pactadas en el contrato que le dio nacimiento, es siempre temporal, impide
alterar lo recibido, no resulta exclusivo, es revocable y no puede transmitirse a terceros.
La idea de existencia de un derecho real en cabeza del concesionario de uso de
un bien del dominio público choca con el principio de inenajenabilidad de este tipo de
propiedad estatal.
En realidad, como bien lo señala Marienhoff, la calificación de “derecho real
administrativo” otorgada al derecho del concesionario tiene una finalidad práctica: dotar
de fundamento jurídico a las acciones posesorias que se le reconocen contra el Estado
concedente.
Enumeración:
Derecho real de uso: Consiste en los casos el derecho del concesionario.
Derecho real de propiedad estatal: El cual tiene dos vertientes: dominio público
y dominio privado del Estado).
Derecho real sobre cosa ajena: Servidumbre administrativa.
Derechos reales administrativos de garantía: Prenda e hipoteca regulados
fundamentalmente por el Derecho Público pero con fuerte incidencia de la legislación
civil.
Fuentes:
Derecho público y supletoriamente el derecho privado.
Finalidad:
La finalidad es el uso del domino público por un particular y por el Estado.

2.- Bienes del Estado. Clasificación.


ARTICULO 235.-Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes
pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:a) el mar
territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica
exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y
el subsuelo;b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las
playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas
bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su
continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación
especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;c) los ríos, estuarios, arroyos
y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los
glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se
entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de
ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se
entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos;d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona
económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios,
arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a
particulares;e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales
de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación
especial;f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común;g) los documentos oficiales del Estado;h)
las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
ARTICULO 236.-Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado
nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:a) los
inmuebles que carecen de dueño;b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas,
sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de
Minería;c) los lagos no navegables que carecen de dueño;d) las cosas muebles de
dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;e) los bienes
adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

ARTICULO 237.-Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y


goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e
imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones
generales y locales.La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público
local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados
en los dos artículos 235 y 236.
3.- Dominio público. Concepto. Elementos. Caracteres.
Para Bielsa se trata de un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la
colectividad, referidas a una entidad administrativa de base territorial y que no son
susceptibles de apropiación privada. Para este autor la nota diferencial del instituto no
es otra que su destino al uso público en forma directa, es decir atendiendo de manera
inmediata una necesidad de la comunidad o proporcionando una utilidad general. Su
titular es el pueblo (de allí que todos los habitantes puedan usarlos gratuitamente) pero
el Estado regla su uso y en no pocas ocasiones cobra un precio (peaje en rutas y
puentes, ingreso a parques naturales, zoológicos y museos).
Diez también categoriza al dominio público como un conjunto de bienes, pero
interpreta que los mismos pertenecen en propiedad al Estado, sin perjuicio de
encontrarse afectados por ley al uso directo o indirecto de la comunidad.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene decidido que
“el dominio público es el ejercicio del derecho de todos y para todos; representa algo
más que el ejercicio de un derecho particular, por eso el régimen y el sistema normativo
deben ser distintos al de propiedad particular. Como señala Fiorini, los bienes estatales
se miden por sus fines, no por su valor económico... El régimen de los bienes del dominio
público es exclusivamente administrativo; tienen destino para el uso y utilidad pública,
por eso son bienespúblicos”. Agregamos, por nuestra parte, que ese uso y goce común
constituye un derecho colectivo o difuso establecido por el art. 237 del Código Civil y
Comercial, amparado en forma genérica por el artículo 43 de la Carta Magna y de
manera directa en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996) en
tanto alude a los “espacios públicos de acceso libre y gratuito” y “garantiza su uso
común”.
Naturaleza jurídica
Hemos anticipado nuestra opinión en el sentido de considerarlo un derecho real
de propiedad, tipificado por la índole del sujeto titular (el Estado) y la finalidad que
justifica su régimen diferenciado con relación a la propiedad de los particulares. Desde
el punto de vista de su naturaleza jurídica el Estado es una persona jurídica y, como tal
posee un patrimonio, en cuya columna del “activo” aparecen sus propiedades.
En nuestra opinión la naturaleza del dominio público debe ser examinada en
función de la normativa vigente y, en este sentido, el Código Civil argentino permite
inferir que estamos frente a un concreto derecho real de propiedad caracterizado en
razón del sujeto que lo titulariza y la finalidad social que lo adorna. En la nota al artículo
2340 Vélez Sarsfield recuerda que “todos los ríos, navegables o no, son de la mayor
importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura
que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses
generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos”. A su
turno el artículo 2339 enseña que las cosas son del Estado Nacional o de las provincias.
Elementos:
Se compone cuatro elementos, que fueron planteados originariamente por un
autor español, Ballbe y tomados y desarrollados en nuestro país por Marienhoff. Tales
elementos son los siguientes:
1) Subjetivo: Quién es el titular del dominio público.
Acá hay fundamentalmente dos doctrinas: a) Quienes dicen que el titular es el
Estado o una entidad estatal y b) quienes dicen que es la comunidad política pueblo.
Existen muchos argumentos que se han esgrimido en la discusión, creemos que
lo más importante es que el dominio público, si se lo considera underecho de propiedad,
un derecho subjetivo, entonces sólo puede ser titular de él un sujeto de derecho, por lo
menos en la técnica jurídica ya desarrollada en los últimos años. En efecto, quien no es
sujeto de derecho no puede ser titular de un derecho subjetivo y entre ellos tampoco el
derecho de propiedad.como precisamente la comunidad política pueblo, en sí, no tiene
personalidad jurídica, sino que se halla representada y canalizada a través del Estado,
y su única personalidad jurídica es la que tiene en cuanto Estado organizado, pareciera
ser que no es técnicamente posible que ese pueblo, directamente, sea titular de este
derecho subjetivo del dominio público.
En la posición que sostiene que el titular es el Estado, se entiende que es: 1º) El
Estado Nacional, ó 2º) las provincias; incluso se agregan: 3º) las entidades autárquicas
“territoriales” (por ejemplo, las municipalidades); 4º) las entidades autárquicas
“institucionales” (por ejemplo, la Universidad); e incluso cabría agregar (5º) las empresas
del Estado. El género sería pues una entidad estatal; no estarían por ello comprendidos
en este concepto: a) Ciertas entidades públicas no estatales, como por ejemplo, la
Iglesia; b) las sociedades de economía mixta, que de acuerdo a la ley de su creación
pueden en ciertos casos perseguir fines públicos, a pesar de lo cual no son entidades
estatales.
2) Objetivo: Cuáles son los bienes del dominio público.
El principio en materia de “objeto” del dominio público es que él es el mismo que
puede tener el derecho de propiedad en el derecho privado, de manera que todos los
bienes que en principio pueden ser objeto de propiedad privada, pueden también si
reúnen los elementos del caso, serlo de propiedad pública. Pero en realidad esto no es
estrictamente así, pues hay que efectuar algunas modificaciones de detalle cuando se
habla de qué cosas pueden ser susceptibles de integrar el dominio público.
a) En primer lugar encontramos los inmuebles; acá es donde tradicionalmente
hay más acuerdo con que realmente lo son
b) En cuanto a los accesorios de los inmuebles, el criterio de algunos autores se
aparta de el del derecho Civil, pues considera que los accesorios de un bien inmueble
que integra el dominio público, no siguen necesariamente el carácter de la cosa principal
sino sólo cuando contribuyen en forma permanente, directa e inmediata, a que el bien
dominical cumpla su fin. El limite esta en que estos por ejemplo dieran frutos, estos
excederían el bien público.
c) Muebles. La doctrina a veces discute si los muebles integran o no el dominio
público, pero en nuestro país el criterio es unánime en virtud del viejo art. 2340 del CC
de Velez, que incluye expresamente en el dominio público a “cualesquiera otras obras
públicas, construidas para utilidad o comodidad común:” Al no hacer la ley una distinción
entre obras públicas muebles o inmuebles, cabe integrar a ambas en el concepto de
dominio público.
En cuarto lugar podemos mencionar los derechos y objetos inmateriales. I) Los
derechos. A) Servidumbres públicas: B) Caminos de Sirga C)La servidumbre de
acueducto D) otras servidumbres públicas
II) Objetos inmateriales. A) La fuerza hidráulica en un curso de agua pública es
un objeto inmaterial que también integra el dominio público, B) el espacio aéreo: El
dominio público aéreo se extiende desde el límite práctico de los propietarios de la tierra
(o sea hasta donde llega el espacio útil para ellos) hasta donde llega la fuerza
gravitatoria de la tierra, lo que se llama la “frontera celeste;” en lo horizontal, los límites
del espacio aéreo alcanzan hasta donde llega el mar jurisdiccional, y donde no lo hay,
a donde llega la frontera.
d) En quinto lugar, dentro del objeto del dominio público, están las
universalidades públicas, que no están mencionadas expresamente en el Código Civil,
como bienes del dominio público, pero que la doctrina incluye. La universalidad, tanto
en derecho privado como público, se caracteriza por dos elementos: a) Conjunto de
cosas que pertenece a un mismo sujeto; b) que esas cosas tienen o sirven a un fin
común. Cuando existe ese fin común, sea el uso directo o indirecto de los habitantes, y
el propietario es el Estado, será entonces una universalidad pública: Es el caso de una
biblioteca pública, un museo, un jardín zoológico o botánico.
3) Normativo: En virtud de qué normas están incorporados al dominio público.
No hay bienes públicos “por su naturaleza,” o por derecho natural; esto es muy
importante, porque a veces se piensa que las playas, los ríos, etc., tienen que ser del
dominio público y no pueden ser otra cosa sino del dominio público. Ello en sí es
inexacto, pues su carácter dominical viene de la ley que le asigna tal carácter, y el
Código Civil podría perfectamente decir el día de mañana que las aguasdel mar
territorial no son del dominio público; que las playas, los ríos, pasan al dominio privado,
etc. No hay una objeción de tipo jurídico a ello, pues no existe norma superior alguna
que exija que tales cosas estén en el dominio público; sólo una norma constitucional
que lo exigiera podría ser la única posible valla, pero no habiendo una tal disposición
constitucional, que exija que tales cosas deben estar en el dominio público, su inclusión
o no en este régimen jurídico, depende de que una norma expresa o implícita lo
disponga
4) Teleológico: A qué fin están destinados los bienes del dominio público
Caracateres
Los bienes públicos resultan inalienables o inenajenables debido a su destino
que determina su naturaleza extra commercium. En lógico correlato resultan
inembargables e imprescriptibles (arts. 2400 y 3952 del Código Civil), sin que se pueda
constituir sobre ellos derechos reales de garantía ya que crean situaciones
incompatibles con su propia razón de ser. También resulta útil recordar que los bienes
provinciales y municipales pueden ser expropiados por el Estado Nacional (Ley 21.499,
art. 4), que pueden ser objeto de permisos y concesiones de uso (arts. 34, 37 y concs.
del Cód. de Aguas de la Provincia de Buenos Aires) y darse en arrendamiento (arts. 282
CCC).
4) Uso del dominio público. Clasificación: uso común y especial. Permiso de
uso:caracteres, situación del permisionario. Concesión de uso: caracteres, situación del
concesionario. Uso adquirido por prescripción.
Consideraciones Preliminares
Los bienes que integran el dominio público están destinados, precisamente, al
uso por el
"público". Pero el uso que efectúe el "público" debe ser compatible con el motivo
que determinó la inclusión del bien en el dominio público.
La cuestión es de gran importancia, pues, si se tratare de un uso incompatible
con el destino del bien, otorgado por acto administrativo, éste podría resultar inválido
por hallarse viciado de ilegitimidad.
Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el público en forma "directa",
sea individual o colectivamente, o en forma "indirecta", también individual o
colectivamente. Como ejemplo de utilización "directa", individual, pueden mencionarse
el permiso y la concesión de uso; como ejemplo de utilización "directa", colectiva, cabe
recordar el uso de las vías públicas (calles, caminos, etc.). Los usos "especiales"
constituyen utilizaciones individuales directas; en tanto que los usos "comunes"
constituyen utilizaciones colectivas directas. Como ejemplo de utilización "indirecta"
pueden mencionarse los servicios públicos, que a su vez pueden ser, según los casos,
de utilización individual, como en el servicio público de ferrocarriles para pasajeros, o de
utilización colectiva, como ocurriría con las fortalezas en el servicio público de defensa.
Todo esto da lugar al empleo de las locuciones "uti singuli" y "uti universi": la primera de
éstas se refiere al uso directo, sea individual o colectivo, la segunda al uso indirecto,
también individual o colectivo.
De modo que esas locuciones traducen sustancialmente la idea de uso "directo"
o "indirecto", respectivamente, sin perjuicio de que en ambos supuestos tal uso pueda
ser individual o colectivo.
Clasificación de los usos: Los usos de que son susceptibles las cosas del
dominio público se dividen en dos grandes grupos: "comunes" y "especiales", que
difieren entre sí no sólo por la índole del aprovechamiento, sino también por el contenido
jurídico y naturaleza del derecho de los usuarios.
El uso común es también llamado uso "general", en tanto que al uso especial se
le denomina asimismo uso "privativo", "exclusivo" o "diferencial". Características: El uso
de los bienes del dominio público, ya se trate del uso "común" o del "especial", no es,
por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden a la
"esencia" del dominio público. Por su "naturaleza", el uso de los bienes dominicales
puede ser gratuito u oneroso. Generalmente, el uso "común" es gratuito; por excepción
puede no serlo. Así ocurre cuando se establece el pago de un peaje sobre ciertos
caminos o puentes. En cambio, el uso "especial", sea otorgado bajo la forma de permiso
o de concesión, generalmente es oneroso. Dicha onerosidad en la mayoría de los casos
surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión.
En un país de la naturaleza política jurídica del nuestro, a qué autoridad le
corresponde legislar sobre el uso de los bienes públicos por los particulares, ¿a la
Nación o a las provincias? La autoridad competente para legislar sobre todo lo
relacionado con el uso de los bienes públicos, depende del lugar en que esté ubicado
el respectivo bien.
El poder para legislar sobre el uso de los bienes públicos nacionales, le
corresponde a la Nación. El poder para legislar sobre todo lo atinente a los modos y
formas en que los particulares podrán realizar y adquirir el uso de los bienes públicos
"provinciales", les compete a las provincias. Esta facultad provincial es "exclusiva" de
las respectivas provincias, pues nunca fue expresa ni implícitamente delegada a la
Nación .
Uso Común son los que pueden realizar todos los hombres por su sola condición
de tales, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de
carácter general dictadas por la autoridad.
Entre tales usos pueden mencionarse los siguientes:
a) En materia de aguas: beber, bañarse y lavar ropa.
b) El tránsito en las vías y lugares públicos, como así también el estacionamiento
momentáneo o accidental en los mismos.
c) La contemplación o admiración de monumentos.
d) Los enterramientos o inhumaciones en fosas u osarios "comunes".
e) La consulta de un libro en una biblioteca pública.
f) La contemplación de objetos expuestos en museos públicos.
El sujeto del uso común es la colectividad, el pueblo, no el individuo; éste realiza
y practica tal uso en su calidad de miembro de la colectividad. El destinatario del uso
común de los bienes públicos no es, pues, el "individuo", sino la colectividad, el "público".
Respecto a la naturaleza jurídica del uso común, dada su índole, nos pone en
presencia de atributos naturales del individuo; de potestades inherentes a la
personalidad humana, rasgo que resalta nítidamente si se considera el derecho a beber,
a bañarse y a lavar la ropa en aguas públicas. La potestad de ejercitar usos comunes
siempre se presupone; por lo tanto, está al margen de una atribución legal. Es un
derecho preexistente al Estado; innato en el individuo, a quien le pertenece en su calidad
de miembro de la colectividad.
El uso común constituye, pues, un "interés simple": tal es su naturaleza jurídica.
-La onerosidad del uso común debe surgir de un texto legal, o hallarse autorizada
por éste, lo cual obedece a la índole de dicho uso: potestad que, si bien implica un mero
"interés simple", integra la esfera de libertad del individuo.
-El uso común, como toda otra prerrogativa, hállase sometido al poder de policía
o poder reglamentario del Estado. La policía de la cosa es el único límite puesto al
individuo para el ejercicio de los usos comunes. El poder para dictarlas surge de la
competencia general de la Administración como encargada de la conservación o
custodia del dominio público
-Situación jurídica de los propietarios colindantes: ha sido claramente expuesta
por Jèze, en los siguientes términos: "El derecho de los propietarios de inmuebles
linderos con vías públicas no tiene una naturaleza jurídica diferente del de las personas
no propietarias. Hay una diferencia de hecho y no diferencia de derecho. El individuo
que tiene una bicicleta, un caballo, un vehículo, un automóvil, de hecho, se beneficia del
uso de la vía pública más que los otros individuos; en derecho no hay un poder de
naturaleza jurídica diferente. Unos y otros no hacen más que ejercitar su libre actividad
sobre la cosa pública. Es lo mismo respecto del propietario de inmuebles linderos con
la vía pública; los derechos de acceso, de vista, de derramamiento de aguas, etcétera,
no son otra cosa que el poder de servirse de la cosa pública conforme a su destino".
No tienen derecho verdadero, ni real ni personal. Su situación es la de todos los
usuarios de un servicio público.

Uso Especial
Uso "especial" es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que
hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico
correspondiente. No es un uso "general" de la colectividad, como el uso "común", sino
un uso "privativo", "exclusivo", que ejercen personas "determinadas". Contrariamente al
uso "común", no se trata de una prerrogativa correspondiente al hombre por su sola
calidad de tal.
El uso "especial", al contrario de lo que ocurre con el uso "común", no tiene por
objeto, principal e inmediato, satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida
misma, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de
la libertad, sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del individuo.
Entre los diversos usos "especiales" del dominio público pueden mencionarse:
a) La derivación de aguas para irrigación, para usos industriales y, en ciertos
supuestos, para abastecimiento de poblaciones .
b) La utilización del agua para fuerza motriz.
c) La instalación de quioscos en dependencias del dominio público para venta
de diarios, revistas, comestibles, etcétera.
d) La utilización de las playas con toldos, sombrillas o casillas para uso de los
bañistas.
e) La exhibición y venta de objetos en las aceras, autorizada a personas
determinadas y en lugares determinados.
¿Cuál es el sujeto del uso "especial"?
Contrariamente a lo que acaece con los usos "comunes", el destinatario de los
usos "especiales" privativos o exclusivos no es "genérico", constituido por todo el
público, sino "específico", representado y compuesto exclusivamente por los titulares de
los correspondientes derechos otorgados por el Estado, lo que entonces siempre
permite individualizar al usuario.
La adquisición del derecho de uso "especial" o "privativo" de los bienes del
dominio público requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo
mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido.
El uso especial podrá, pues, ser adquirido por cualesquiera de los medios que al
efecto establezca o reconozca el ordenamiento jurídico vigente en el respectivo lugar o
país. Teóricamente, esos medios son tres: el permiso, la concesión y la prescripción.
El "uso especial" del dominio público no debe asimilarse o identificarse al
"servicio público". Son conceptos fundamentalmente distintos, aunque en determinados
casos ambas figuras jurídicas puedan coincidir o coexistir.
Así, por ejemplo, el permisionario o concesionario de una parte de playa marítima
para instalar en ella casillas de baño, toldos o sombrillas, para uso de los bañistas, no
utiliza servicio público alguno, pues ahí técnicamente falta toda actividad, acción o
prestación, de parte del Estado, que se limita a otorgar un permiso o una concesión para
un objeto determinado.
A veces el "uso especial" y el "servicio público" coexisten; así ocurriría, por
ejemplo, cuando al propietario de un café o confitería se le otorgase un "permiso" para
utilizar la acera con mesas y sillas en beneficio de su clientela.
No es menester estudiar separada o aisladamente los usos especiales
otorgados, sea bajo forma de permiso o de concesión, respecto de cada una de las
distintas dependencias del dominio público, pues todos esos usos especiales cualquiera
sea la dependencia dominical de que se trate se rigen por los mismos principios básicos.

Permiso de Uso
El estudio del régimen jurídico de los "permisos de uso" de bienes integrantes
del dominio público que, en definitiva, implican un uso de cosa ajena, requiere
inexcusablemente una referencia al instituto del "precario" romano, también referente al
uso de cosa ajena, y que debe considerarse como el antecedente remoto de lo que hoy
llamamos "permiso de uso" de un bien del dominio público.
El "permiso" de uso del dominio público, contrariamente a lo que sucede con la
"concesión" de uso, en la generalidad de los casos se otorga con relación a objetivos de
poca significación jurídica económica social; es decir, se otorga para menesteres sin
mayor trascendencia. Por ejemplo: para que los respectivos comerciantes ocupen las
aceras con sillas y mesas para uso de su clientela.
La "concesión" de uso del dominio público debe otorgarse para satisfacer
actividades de importancia jurídica económica social; verbigracia, para captar aguas
públicas destinadas a cultivos agrícolas en base a irrigación; para prestar un servicio
público trascendente; para sepultura en cementerios estatales.
De la expresada distinción entre "concesión de uso" y "permiso de uso" surge la
esencial diferencia en la naturaleza de la prerrogativa que de esas figuras deriva para
su titular: derecho perfecto (derecho público subjetivo) en la concesión; simple situación
precaria (derecho imperfecto) en el permiso.
De esa trascendente diferencia en la índole de la atribución o facultad que deriva
para el titular del permiso o de la concesión, y como obvia consecuencia del carácter
"precario" del permiso de uso en cuyo mérito éste carece de plazo de vigencia , resulta
que el permiso de uso puede ser extinguido en cualquier momento por la Administración
Pública, cuando ésta invoque para ello una causa justa, una razón atendible; aparte de
ello, la extinción válida del permiso de uso no apareja derecho a resarcimiento para el
permisionario. Tales consecuencias, respecto al "permiso de uso", surgen de su carácter
"precario" y son propias de éste.
Adviértase que como consecuencia de la precariedad mientras el "permiso de
uso" se otorga, o debe otorgarse, sin plazo de vigencia, la "concesión de uso" se otorga
con dicho plazo. Incluso hay concesiones otorgadas a "perpetuidad", como ocurre con
muchas concesiones de aguas para irrigación y con muchas concesiones de sepulturas.
La gratuidad o la onerosidad del uso también pueden tener influencia para
establecer si en el caso concreto se trata de un permiso o de una concesión. Esta, por
principio, es onerosa; e permiso puede o no serlo. Las circunstancias del caso serán
decisivas para resolver la cuestión.
En el supuesto de duda acerca de si se trata de un permiso o de una concesión,
para resolverla ha de tenerse presente que la existencia de un plazo o término de
duración constituye una nota propia, común u ordinaria de la "concesión" y no del
"permiso". Tal es el principio. En casos razonablemente dudosos, para distinguir
"permiso de uso" de "concesión de uso", puede ser fundamental el "objeto" del acto, la
índole de la "actividad" (importancia social económica) a que el acto se refiera.
El "permiso" de uso, como figura jurídica, es un acto administrativo (acto jurídico
de derecho público), sin perjuicio de su esencial carácter precario. Debe distinguirse el
permiso en cuanto a su "formación" y en cuanto a sus "efectos" o "consecuencias".
- Respecto a su "formación" es "bilateral". La voluntad del administrado
contrariamente a lo que creyeron algunos escritores es esencial para la existencia o
formación del acto que concreta el permiso. Éstos no se otorgan de oficio, prescindiendo
de la voluntad del permisionario.
- En cuanto a sus "efectos" o "consecuencias", si bien generalmente el acto es
unilateral, en el sentido de que el permiso, aparte de su precariedad, sólo le otorga un
derecho al permisionario (derecho de uso), puede ocurrir que a su vez el permisionario
deba abonarle al Estado un canon por el uso que éste le otorgó, en cuyo supuesto el
permiso también sería bilateral en sus efectos o consecuencias, porque el Estado
tendría un derecho al cobro del expresado canon. La bilateralidad se concretaría,
entonces, en la reciprocidad de obligaciones (esto último, sin perjuicio de que el permiso
de uso es sólo una "tolerancia"): del Estado hacia el administrado permitiéndole realizar
el uso pertinente; del permisionario hacia el Estado abonándole el respectivo canon.
Si bien trátase de un acto jurídico bilateral, signado por lo precario de la
atribución que de él emana, no se trataría de un contrato: lo impide una inidoneidad
substancial originaria, por cuanto el "permiso" sólo constituye una "tolerancia"
(ancestralmente un acto de gracia, de piedad o de bondad), situación no precisamente
compatible con la idea de contrato.
Si bien eventualmente el permiso puede ser oneroso, verbigracia, cuando el
permisionario deba abonarle un canon al Estado, esto no altera la naturaleza del
permiso, atribuyéndole carácter contractual, pues en contra de dicha posibilidad están
los antecedentes y demás caracteres del permiso. Aparte de ello, y no obstante la
existencia del expresado canon, el permiso no pasa de ser un acto jurídico bilateral de
derecho público; un acto administrativo que, además de sus elementos esenciales, en
este caso contiene también un elemento eventual, accesorio o accidental: el "modo",
que involucra al canon.
Hay unanimidad en reconocer el carácter "precario" del permiso de uso, como
así en aceptar la posibilidad de su revocación (extinción), en cualquier momento, sin
derecho a resarcimiento en favor del titular del permiso. El precario primigenio del
derecho romano sigue proyectándose en el derecho actual. De ahí que la facultad o
atribución, emergente del permiso de uso, no constituya un derecho subjetivo o un
derecho perfecto del permisionario. Las notas expuestas como propias del permiso de
uso alejan la posibilidad de un derecho subjetivo, de un derecho perfecto.
Va de suyo que el permisionario "no dispone de una acción contra cualquiera
que intente interrumpirlo en su goce", ya que carece de recursos contra la revocación
válida que llegue a disponer la Administración privándolo de continuar haciendo uso del
permiso.
De manera que la atribución o facultad que el "permiso de uso" le confiere a su
titular, simplemente "precaria", con sus consecuencias correlativas.
Mayer, para quien el permiso sólo confiere una "facultad puramente de hecho",
"no crea un derecho subjetivo" y cuyo verdadero alcance jurídico consiste en una
"ampliación parcial de la libertad”.
La diferencia entre la naturaleza jurídica de la atribución o facultad que el
"permiso de uso" le otorga al permisionario, y la de la prerrogativa que la "concesión de
uso" le confiere al concesionario, es categórica: del "permiso de uso", siendo éste un
acto "precario", su titular no adquiere derecho alguno; su situación como en el derecho
romano originario se concreta en una mera "tolerancia" por parte de la Administración
Pública, susceptible de ser revocada o extinguida en cualquier momento por ésta, sin
derecho del permisionario a indemnización alguna. En cambio, de la "concesión de uso"
emerge para su titular un derecho perfecto, un derecho subjetivo.
El otorgamiento de los permisos generalmente, no siempre, constituye el
ejercicio de una actividad discrecional por parte de la Administración Pública.
Posiblemente influya en esto la materia a que se refiere el permiso. En cambio, el
otorgamiento de una "concesión" de uso generalmente implica el ejercicio de una
actividad reglada por parte de la Administración Pública.
¿Qué justifica jurídicamente que la extinción (revocación) de los permisos de uso
de bienes integrantes del dominio público pueda disponerse en cualquier momento y sin
obligación de indemnizar al permisionario? ¿Cuál es el fundamento de esa posibilidad?
La extinción o revocación del permiso de uso requiere la observancia de las
reglas mínimas de juridicidad propias de un Estado de Derecho. De ahí que el "permiso"
no pueda ser extinguido arbitrariamente, ni en forma potestativa, o en forma
intempestiva. La validez del acto de extinción debe basarse principalmente en
consideraciones objetivas.
Hoy se requiere que tal revocación responda a algo más que a la mera expresión
de voluntad de la Administración Pública: se requiere que esa voluntad responda a una
razón plausible, y no al mero arbitrio o a la mera potestad imperativa de la Administración
Pública. Para justificar jurídicamente la extinción de los permisos de uso bastará, pues,
con invocar su precariedad y la causa o motivo que concurra en el caso concreto.
Cuando la Administración Pública revoca o extingue el permiso de uso es de
principio que dicha revocación no apareja, para el titular del permiso, derecho alguno a
ser indemnizado por ello. ¿A qué responde dicho criterio? Dos razones lo justifican:
1o) La actual "tolerancia" subsume y engloba a la antigua piedad, a la gracia y a
la bondad, cuya esencia aún influye en aquélla. Tal característica del permiso de uso
excluye la idea de que el permisionario tenga derecho alguno oponible al Estado.
Subsiste la idea de que el permiso de uso es sólo una "tolerancia" que, por cierto, el
permisionario no puede monetizar en el supuesto de que el permiso sea válidamente
extinguido. De ahí que en tal caso el titular del permiso no pueda pretender
indemnización alguna.
2o) En que, para el permisionario, la facultad o atribución emergente del permiso
no constituye un derecho subjetivo, ni una "propiedad" en el sentido constitucional legal.
Si no existe de por medio un derecho subjetivo, ni una "propiedad" en el sentido
constitucional legal, va de suyo que no cuadra indemnizar lo que no existe. El viejo
principio universal de derecho, de acuerdo con el cual los actos jurídicos no deben
perjudicar a terceros alterum non laedere , tiene virtual aplicación en materia de
permisos de uso de dependencias dominicales.
Los "permisos" de uso también han de entenderse otorgados "sin perjuicio de
terceros”. Además de los permisos de uso, la Administración Pública expide otros tipos
de permisos; por ejemplo: para portar armas; para expender bebidas alcohólicas; para
actuar como vendedor ambulante; etcétera.
Es distinta la naturaleza del permiso de uso que la de los permisos para portar
armas, para expender bebidas alcohólicas, para actuar como vendedor ambulante,
etcétera. Estos últimos implican la simple remoción de un obstáculo legal para el
ejercicio de un derecho o poder preexistente, en tanto que el permiso de uso le confiere
al permisionario una nueva facultad o atribución consistente en el uso que se le otorga.
El acto administrativo que otorga un permiso de uso es de efectos creativos o
innovativos, en tanto que el permiso para portar armas, para expender bebidas
alcohólicas, para actuar como vendedor ambulante es simplemente declarativo, pues
no otorga algo nuevo: sólo autoriza el ejercicio de una atribución o derecho que
ya preexistía en la esfera jurídica del que ahora obtiene el permiso.
A pesar de lo precario de esos permisos, y dada la habitual discrecionalidad para
su otorgamiento, su extinción requiere ser motivada, es decir, que el acto que dispone
la extinción del permiso debe expresar los motivos en cuyo mérito se extingue el
permiso. Es de principio que los actos que extingan o revoquen una decisión deben ser
motivados, es decir, deben expresar la razón que existe para tal extinción. Así se
excluye lo arbitrario o lo potestativo, poniendo de manifiesto la razonabilidad o la
juridicidad del acto de extinción.
Como consecuencia de la naturaleza jurídica del permiso de uso y de la
atribución o facultad que de él emerge para el titular del mismo, la Administración
Pública puede extinguir el permiso, privándole al permisionario de la posibilidad de
ejercerlo en lo sucesivo. Tal extinción, cuando se la efectúa respetando las exigencias
de la juridicidad, no le da acción alguna al permisionario para impugnar el acto
administrativo de extinción. No obstante, si la extinción del permiso obedeciere a una
medida administrativa contraria a derecho, verbigracia, si fuere arbitraria, o meramente
potestativa o intempestiva, tal medida podría ser impugnada por el recurso jerárquico
en lo administrativo y por la acción contencioso administrativa de nulidad en lo
jurisdiccional judicial.
Un sector de la doctrina estima que en tanto el permiso esté en vigencia, el
permisionario tendría acción de daños y perjuicios contra el Estado por los menoscabos
que éste le causare, siempre que tales daños y perjuicios no se produjeren como
consecuencia de trabajos efectuados en interés de la respectiva dependencia del
dominio público.
Finalmente, se sugiere que el permisionario puede también deducir acciones de
tipo posesorio contra terceros, porque respecto de éstos dicen no rige la "precariedad"
característica del permiso. Debiendo entenderse por "terceros" no sólo a los demás
administrados o persona, particulares, sino también a cualquier entidad pública ajena a
la custodia directa de la respectiva dependencia del dominio público o extraña al
otorgamiento del permiso.

Concesión de Uso
La "concesión de uso" es uno de los medios que la ciencia jurídica ofrece o
dispone para el otorgamiento de derechos especiales de uso sobre dependencias del
dominio público.
En la concesión de uso no hay tal transferencia o delegación, sino
exclusivamente la mera atribución de un poder jurídico especial sobre la respectiva
dependencia pública. La expresada transferencia o delegación sólo se concibe y existe
en la concesión de servicios públicos o en la de obras públicas. La "concesión" no
procede ni se concibe respecto a los bienes privados del Estado, como serían las tierras
fiscales. Cuando respecto a esta última clase de bienes se habla de "concesión", se
utiliza un lenguaje impropio, ya que en la especie sólo se tratará de una locación o
arrendamiento y, a veces, de una compraventa.
La concesión tiene preferente aplicación en actividades o empresas de
importancia económica o de trascendencia social. Si bien las cosas "generalmente"
ocurren así, no siempre se producen en esa forma.
Para que se pueda hablar de una "concesión" y no de un mero permiso, es
necesario que el acto pertinente tenga por objeto crear un derecho subjetivo sobre la
dependencia dominical a favor de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el acto.
Por supuesto, la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la
arbitraria denominación que se le dé: depende de la estructura jurídica del acto creador
del respectivo derecho; de modo que por más que la ley, el reglamento o el acto
administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo será una "concesión" si
reúne los caracteres de ésta, y viceversa. Es la naturaleza y esencia del acto, y no su
denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo jurídicamente. Así, si
en el respectivo acto se creare un derecho a perpetuidad, deberá resolverse que se trata
de una concesión y no de un permiso, pues la perpetuidad es incompatible con el mero
permiso o licencia.
Tanto el permiso de uso, como la concesión de uso, se otorgan en interés
"privado" del permisionario o del concesionario. Va de suyo que si ese interés, "ab initio",
estuviere en contra del interés general, el respectivo acto no se otorgará, y que si la
discordancia con el interés público fuere sobreviniente, el acto deberá revocarse por
razones de oportunidad, con las consecuencias emergentes de tal tipo de revocación.
Eso es lo que ocurre con el permiso de uso y la concesión de uso, considerados en sí
mismos.
En materia de "concesiones", sólo tratándose de las de servicio público o de las
de obra pública, el interés público aparece "directamente" contemplado, constituyendo,
entonces, la causa directa de otorgamiento del acto; pero tal interés público no aparece
directamente contemplado cuando se trata de concesiones de "uso" del dominio público
stricto sensu, en las que sólo se tiene en cuenta el interés privado del concesionario,
verbigracia, concesión de aguas para irrigación. Sin perjuicio de esto, a veces la
concesión de uso sólo constituye una actividad de organización de un servicio público,
por ejemplo la utilización de las calles con rieles para circulación de tranvías; en tal caso,
evidentemente, para otorgar la pertinente concesión, lo que se tiene en cuenta es el
"interés general", pero no referido a la concesión de uso de las calles públicas, sino a la
concesión del servicio público de transporte de pasajeros a que serán destinados los
tranvías.
La concesión de "uso", stricto sensu, se otorga en interés privado del
concesionario, sirviendo como ejemplo de esto las recordadas concesiones de agua
pública para riego. Es que debe tenerse bien presente que la concesión de "uso" y la
concesión de "servicio público" son figuras autónomas entre sí, que existen
independientemente una de la otra, aunque a veces ambas puedan coexistir, resultando,
entonces, la concesión de "uso" una mera actividad de organización de un servicio
público.
Tal como a veces ocurre en los contratos de derecho privado, también en materia
de concesiones suele acaecer que su texto no sea lo suficientemente claro en su
redacción, o que adolezca de vacíos o lagunas, vale decir que algunos puntos no hayan
sido considerados en el respectivo instrumento.
En tales circunstancias, las cuestiones que se planteen deben ser resueltas
recurriendo a la interpretación jurídica. ¿Cuáles son las reglas que al respecto han de
considerarse? Pueden recordarse las siguientes:
a) La existencia de una concesión de uso lo mismo que la de cualquier otro tipo
debe resultar de una manifestación de voluntad del Estado, expresa y clara. La
manifestación de voluntad "equívoca" debe juzgarse contraria a la existencia de la
concesión. Ello es así porque la intención de constituir un derecho de uso especial debe
resultar indubitable .
b) En materia de interpretación de concesiones no existen, en general, derechos
implícitos.
c) "En caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios,
porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado
sólo lo que en términos expresos resulte de ellos".
d) La interpretación de la concesión debe obtenerse haciendo concurrir a la
solución todas las cláusulas que se encuentren vinculadas entre sí y salvando en lo
posible las deficiencias de expresión, siempre frecuentes en actos de esta naturaleza.
¿Es obligatorio o discrecional el otorgamiento de las concesiones de uso
especial que soliciten los particulares o administrados?
En principio, como acertadamente lo expresa Mayer, la Administración Pública
tiene amplia libertad para otorgar o negar concesiones de uso especial de dependencias
dominicales. Para que exista obligación de otorgarla, se requiere la existencia de
normas expresas que así lo dispongan; en otras palabras, para que esa obligación exista
se requiere que la pertinente actividad administrativa esté "reglada" y que quien solicite
la concesión reúna las condiciones requeridas por la ley. No existiendo dicha regulación,
debe entenderse que esa actividad de la Administración es "discrecional".
Algunos autores, para resolver esta cuestión, distinguen entre uso "normal" y uso
"anormal" o "excepcional". En el primer caso juzgan que la Administración está obligada
a otorgar la concesión; en el segundo supuesto consideran que su otorgamiento es
discrecional de aquélla.
Otros autores, sin hacer distinción alguna, estiman que se trata de una facultad
"discrecional". Lo cierto es que el carácter obligatorio o facultativo del otorgamiento de
una concesión, depende de que la respectiva actividad de la Administración esté reglada
o sea discrecional, lo que a su vez depende del ordenamiento jurídico que se considere.
Si el otorgamiento de la concesión fuere obligatorio, va de suyo que, reunidos por el
solicitante los requisitos exigidos al respecto por la ley, el tribunal de lo contencioso
puede obligar a la Administración a otorgar la concesión; si la actividad administrativa
no estuviere reglada, vale decir si el otorgamiento de referencia no fuere obligatorio,
resulta obvio que el tribunal de lo contencioso administrativo no podrá obligar a la
Administración a que otorgue la concesión.
Entre la concesión de uso y las concesiones de servicio público y de obra pública
existen, desde luego, diferencias esenciales, pero, salvadas éstas, se observa entre
todas ellas una evidente vinculación o afinidad: un fondo jurídico común, que se traduce
en la existencia de un gran número de principios uniformes aplicables a todas ellas.
Todas esas concesiones se rigen por los mismos principios substanciales, sin
perjuicio de las modalidades específicas debidas al "fin" público o privado a que
responden o en cuyo mérito se otorgan, lo cual configura las diferencias a que hice
alusión.
Así, por ejemplo, en todas esas concesiones, como causales de extinción, rigen
la revocación, la caducidad y la nulidad.
En cambio, dado el fin en cuyo mérito se otorgan, si bien las concesiones de
servicio público y de obra pública no pueden transferirse sin conformidad del
concedente, en las de "uso" ocurre todo lo contrario: salvo prohibición expresa, pueden
ser transferidas sin que sea menester esa conformidad.

Particularidades de la Concesión de Uso

-La generalidad de la doctrina le reconoce carácter bilateral a la concesión de


uso. Talbilateralidad no sólo se refiere a la concesión considerada como acto
administrativo, sino también como negocio jurídico de derecho público; vale decir, la
concesión de uso no sólo es bilateral en su formación, sino también en sus efectos.
Como acto administrativo la concesión es bilateral, pues para su existencia o
formación es esencial la concurrencia de la voluntad del concesionario o administrado.
Como negocio jurídico la concesión es, asimismo, bilateral: crea recíprocos
derechos y obligaciones entre el Estado y el concesionario, fijando en lo pertinente el
"status" de las partes.
Por eso muchos autores sostienen que la concesión tiene carácter "contractual".
De ahí que el Estado no pueda alterar los términos de la concesión, imponiéndole al
concesionario otras o mayores obligaciones que las asumidas por éste "ab initio", y de
ahí también que si el concesionario no cumple con las obligaciones asumidas, el Estado
pueda declarar caduca la concesión. ¿En qué consisten esas obligaciones recíprocas?
De parte del Estado, en permitir que el concesionario utilice la respectiva porción de
cosa dominical. De parte del concesionario, en contribuir al acrecentamiento de la
riqueza o del bienestar públicos mediante la acertada o adecuada utilización del bien
dominical, cuyo buen uso es de interés público; aparte de esa obligación esencial, sobre
el concesionario pueden pesar otras obligaciones accesorias, como por ejemplo la de
pagar un canon.
Es sabido que las concesiones tienen dos aspectos: uno contractual o
simplemente bilateral, que es inalterable; otro reglamentario, que es modificable por el
Estado en ejercicio del poder de policía. La parte contractual o bilateral abarca aquellas
cláusulas fundamentales como las referentes a la "duración" del derecho concedido, a
las cláusulas de "caducidad", a las obligaciones pecuniarias a cargo del concesionario,
etcétera; en cambio, el segundo aspecto comprende todo lo relacionado con la forma
de ejercer el derecho concedido, lo cual siempre podrá ser modificado por la
Administración Pública cuando lo juzgue oportuno, desde que las disposiciones
meramente "reglamentarias" no constituyen precisamente la base de un derecho, sino
la forma como éste ha de ser ejercido. Es evidente, entonces, que al reconocérsele
carácter contractual a las concesiones, se excluye de ello al poder de policía, ya que
éste no puede ser objeto de contratos
La concesión de uso del dominio público es, pues, un negocio jurídico, bilateral.
De ahí que constituya un contrato administrativo, regido ciertamente por el derecho
público.
-La concesión de uso no es "precaria". Los que sostienen tal precariedad,
generalmente invocan los siguientes argumentos: la posibilidad de que la concesión sea
"revocada"; el carácter "temporario" de la misma; que ellas son "rescatables" en
cualquier momento por el Estado.
Ninguno de estos argumentos tiene consistencia. El hecho de que, mediante
revocación, pueda ser extinguida cuando el interés público así lo requiera, no le atribuye
"precariedad" a la concesión de uso. Cuando el interés público lo requiera, ceden todos
los derechos y no sólo el emergente de una concesión de uso. Precario es el permiso
de uso, no la concesión de uso; de modo que todo está en distinguir una figura de la
otra.
-Las concesiones de uso son constitutivas de meros derechos de uso. No son
traslativas de dominio.
El concesionario no adquiere derecho alguno de propiedad sobre la dependencia
dominical, lo que es así cualquiera sea la duración atribuida a la concesión. Ni siquiera
las concesiones otorgadas a perpetuidad confieren otra cosa que un simple derecho de
uso. Ya en un parágrafo anterior quedó dicho que la mayor o menor "duración" no influye
en la naturaleza de la concesión.
-La concesión de uso se otorga en interés particular del concesionario, en su
interés privado. En esto hay identidad entre el permiso y la concesión: ambos se otorgan
en interés directo e inmediato del permisionario o del concesionario, respectivamente.
En las concesiones de "uso" sobre dependencias dominicales predomina, siempre, el
interés privado del concesionario; en cambio, en las concesiones de servicio público y
en las de obra pública, predomina el interés público.
En la concesión de uso el interés público o general sólo aparece atendido en
forma indirecta o Mediata. La forma en que el concesionario ejercite su derecho de uso,
interesa por cierto a la sociedad; pero ello no es de la esencia exclusiva de esta clase
de derechos: es propio de todos los derechos de que el hombre puede ser titular.
-De la concesión de uso nace, para su titular, un derecho perfecto, patrimonial.
Dada su índole, el derecho subjetivo nacido de una concesión de uso es de naturaleza
"pública", ya que el régimen jurídico de la concesión de uso es exorbitante del derecho
privado. Se trata, pues, de un derecho regido exclusivamente por el derecho "público",
no por el derecho privado.
El carácter "público" de este derecho surge, asimismo, de la "subordinación" en
que jurídicamente está colocado uno de los sujetos el "concesionario" frente al otro
sujeto, en este caso el "Estado", que interviene ejercitando sus potestades de poder
público. Tal derecho público subjetivo le pertenece al concesionario y constituye un bien
patrimonial del mismo, integrante del concepto constitucional de "propiedad”.
- Finalmente, el derecho que la concesión de uso le crea al concesionario es de
naturaleza "real", es un derecho real administrativo. Toda concesión de uso del dominio
público consta de dos partes: una contractual o bilateral, que no es modificable, la cual
se refiere a la "estabilidad" misma del derecho concedido; otra reglamentaria o general,
que se refiere a la forma de "ejercicio" del expresado derecho, la cual es virtud del poder
de policía, es modificable por el Estado en cualquier momento que lo juzgue oportuno.
El traslado de un cementerio de un lugar a otro, respetándoles a los concesionarios una
ubicación en el emplazamiento del nuevo cementerio, no afecta la parte contractual o
bilateral de la concesión, sino meramente la parte reglamentaria o general, relacionada
con la forma de ejercer el respectivo derecho. Es por esto que el traslado del cementerio
es siempre posible, y no porque el derecho del concesionario de sepultura tenga
carácter "personal". El derecho del concesionario es "real" y se ejerce en el cementerio,
cualquiera sea la ubicación que el Estado le asigne a éste. Para poner en ejercicio el
derecho que le atribuye su concesión de uso sobre el dominio público, el concesionario
generalmente debe realizar obras o instalaciones en la respectiva dependencia
dominical.

¿Cuál es la condición legal de todas esas obras?


Al respecto hay algo sobre lo cual existe uniformidad en la doctrina: esas
instalaciones u obras le pertenecen en propiedad al concesionario; en dicho sentido se
pronunció asimismo nuestra jurisprudencia. Pero también hay un punto sobre el que no
existe tal uniformidad: ¿qué derecho rige esa propiedad? ¿El derecho "civil" privado o
el derecho "administrativo", público?
Las construcciones o instalaciones hechas por el concesionario en la
dependencia dominical, para poner en ejercicio la concesión, son de su propiedad,
ciertamente, pero no constituyen bienes regidos por el derecho privado, sino por el
derecho público. Bien entendido que no se trata de propiedades "públicas", sino de
propiedades regidas por el derecho público.

Duración de las concesiones

La "duración" de las concesiones de uso del dominio público puede ser


temporaria o perpetua. Aceptar uno u otro sistema no constituye una cuestión de
principios jurídicos, sino de política y de criterio legislativo.
La concesión de uso otorgada a perpetuidad no es incompatible con el régimen
del dominio público. Al contrario, juzgo que tal perpetuidad es inobjetable desde el punto
de vista jurídico.
Varias razones pueden darse al respecto:
1o) En primer lugar, la expresada "perpetuidad" tiende a hacer efectiva la
"seguridad jurídica", soporte de toda idea de libertad y base indispensable para afianzar
el bienestar colectivo, a través del bienestar y tranquilidad individuales.
2o) Las concesiones perpetuas, contrariamente a lo que creyó el doctor Vélez
Sarsfield, no traducen enajenación alguna de la dependencia dominical; lo concedido
es sólo el "uso" de ésta. Las concesiones no son traslativas de dominio; son meramente
constitutivas de un derecho de uso. Tales principios no se alteran por el carácter
"temporario" o "perpetuo" de la concesión, pues la naturaleza o substancia de ésta no
cambia por su mayor o menor duración.
3o) La perpetuidad no viola principio alguno de derecho, pues se presupone que
el uso a que se refiere la concesión ha de ser compatible con el destino de la
dependencia dominical. Una concesión, temporaria o perpetua, no es otra cosa que uno
de los medios con los cuales se cumple el fin perseguido al incluir un bien en el dominio
público.
4o) Si una concesión "temporaria" es sucesivamente renovable a sus respectivos
vencimientos, la misma situación obtenida "a posteriori" mediante esas renovaciones
sucesivas, es la que se obtiene "ab initio" con la concesión perpetua, que no ha
menester de esas renovaciones periódicas. ¿Por qué, entonces, una concesión
perpetua ha de interpretarse como enajenación de la cosa, y no así una concesión
temporaria, siendo que, al fin de cuentas, el contenido de ambas es el mismo?
5o) Todas las modificaciones que deban adoptarse respecto al ejercicio del
derecho concedido, motivadas por nuevas necesidades sociales o por cualquier otra
causa, pueden siempre e igualmente ser impuestas por el Estado, a pesar de la
perpetuidad de la concesión, ya que ellas importan un simple ejercicio del poder de
policía, que permanece incólume a disposición del Estado.
6o) Contrariamente a lo que alguien cree, la perpetuidad no impide la revocación
de la concesión, cuando razones de interés público así lo requieran.
La "perpetuidad" de la concesión de uso es, pues, enteramente compatible con
los principios jurídicos generales y con el régimen del dominio público en particular.
El uso de los bienes dominicales, ya se trate del uso "común" o del "especial",
no es, por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden
a la "esencia" del dominio público. Por su "naturaleza", el uso de tales bienes puede ser
gratuito u oneroso.
El canon y el impuesto son especies del género "contribuciones", pero
constituyen especies distintas. El canon no es, pues, un impuesto: así lo reconocen
diversos escritores y tribunales.
Hay quienes consideran al canon como una "tasa". ¿Puede aceptarse este
criterio?
Si se tratare de una dependencia del dominio público declarada tal en su estado
natural, el pago por el uso de la misma no puede configurar una tasa, ya que no
representa la retribución de "servicio" alguno.
Pero algo distinto ocurre cuando se trata de la concesión de un bien público
creado por el hombre, es decir de una dependencia perteneciente al llamado dominio
público artificial. Así, en la concesión de uso especial de una calle urbana o de una
porción de ella, o de un puerto, por ejemplo, el pago que efectúe el concesionario no
sólo se refiere al uso en sí, sino que, además, tiende a remunerar el servicio público de
construcción y, más aún, de conservación de la calle o del puerto; hay ahí la retribución
de un servicio del Estado. En estos casos estimo que la referida prestación económica
tiene efectivamente caracteres o substancia de "tasa" y que como tal debe
considerársela. Los escritores que le atribuyen a dicha prestación carácter de tasa, lo
hacen bajo el supuesto de que lo que el concesionario retribuye es un "servicio" del
Estado. De modo que dicha prestación debe considerarse "tasa" cuando, refiriéndose a
bienes del llamado dominio público artificial, tiene por objeto preferentemente la
retribución de un servicio prestado por el Estado; en cambio, dicha prestación no puede
ser considerada "tasa" cuando se refiere al mero uso de un bien público del llamado
dominio "natural", a cuyo respecto no se retribuye servicio alguno prestado por el
Estado, como ocurriría en el recordado caso de la concesión de uso de las aguas de un
río para irrigación.
Pero si el canon no es un impuesto, y si tampoco en todos los casos puede
considerársele como "tasa", según quedó dicho precedentemente, ¿qué es entonces
cuando no revista caracteres de tasa?
El canon no es otra cosa que una mera "modalidad" de la concesión; forma parte
integrante del acuerdo de voluntad de las partes (aspecto "bilateral" de las concesiones).
Dicha modalidad el canon puede o no existir en la concesión, ya que aun el uso especial
del dominio público puede ser gratuito u oneroso.
------------ Toda concesión de uso sobre dependencias dominicales y en especial
la relacionada con el agua pública se otorga con la salvedad de que ello es "sin perjuicio
de terceros". Esta cláusula constituye el medio jurídico que permite poner término al
agravio patrimonial causado por la nueva concesión. El requisito de "no perjudicar a
terceros" constituye una norma básica de ciencia jurídica.
La cláusula "sin perjuicio de terceros" es, pues, de la "esencia" de toda concesión
de uso sobre dependencias dominicales, ya que la eficacia jurídica de tales concesiones
subordinase a la observancia de aquella norma. Una concesión en pugna con aquel
principio sería inválida. En general, puede decirse que, en el orden de ideas de que aquí
se trata, la reserva de los derechos de terceros significa que la concesión no constituye
título invocable para perjudicar derechos ajenos. Tal es el principio.
El "perjuicio" a que se refiere la cláusula en análisis, comprende todos los
supuestos en que una concesión puede lesionar derechos de terceros.
¿Cuáles son los "efectos" legales de la cláusula "sin perjuicio de terceros"?
Como consecuencia de la ejecutoriedad propia del acto administrativo, la circunstancia
de que una concesión perjudique derechos ajenos, no obsta a que sea tenida por válida
o eficaz hasta tanto la autoridad correspondiente declare su extinción o condene al pago
de los daños y perjuicios, según sea lo que peticione el agraviado. De modo que el
tercero cuyos derechos resulten dañados por una concesión, debe ejercitar la acción
del caso para obtener la extinción de aquélla o el resarcimiento de los daños y perjuicios,
o ambas cosas a la vez.

Extinción de la concesión

La concesión de uso sobre dependencias del dominio público puede extinguirse


por diversas causales; son ésas: la nulidad; el vencimiento del término; la caducidad; la
revocación; la renuncia; la rescisión; la extinción de la cosa.
a) Nulidad: La "nulidad" se relaciona con el acto administrativo que origina la
concesión, y es contemporánea a la formación de dicho acto. En consecuencia, la
concesión será nula si en su fondo o en su forma contiene una violación de los
pertinentes preceptos legales.
Debe distinguirse la nulidad de la revocación por razones de ilegitimidad. Para
ello se han propuesto diversos criterios. La generalidad de la doctrina, como así la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional, establecen que la
facultad de "anular" es función jurisdiccional y no administrativa. Pero reconociéndosele
a la Administración facultades para "revocar" la concesión por razones de ilegitimidad,
corresponde establecer en qué casos la Administración podrá extinguir, por sí misma,
una concesión, revocándola por ilegitimidad, y cuándo, para lograr tal extinción, deberá
ejercer la acción de nulidad ante la autoridad judicial.
La Administración Pública está habilitada para extinguir, por sí misma, una
concesión mediante el procedimiento de la revocación por ilegitimidad, cuando de ella
aún no han nacido derechos en favor del concesionario; pero cuando tales derechos
han nacido, y aunque a raíz del vicio que los afecta no sean perfectos, y sólo tengan
apariencia o color legal, la extinción de la concesión no puede operarse por revocación,
sino por "anulación", debiendo el Estado recurrir para ello ante la autoridad judicial.
b) Vencimiento del término: Cuando la concesión de uso es "temporaria", es decir
cuando ha sido otorgada por un lapso determinado, al expirar o vencer dicho término la
concesión se extingue. El vencimiento del término es causal extintiva de la concesión.
c) Caducidad: Otra causa que extingue la concesión es la "caducidad" de la
misma. Ella procede cuando el concesionario incurre en incumplimiento de las
obligaciones a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable. Puede
afirmarse que éste constituye un principio generalmente aceptado por los autores.
Si bien el incumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario puede
determinar la caducidad de la concesión, cabe advertir que no todo incumplimiento
generará esa consecuencia. Es preciso, en primer lugar, que el incumplimiento sea
imputable al concesionario.
En segundo lugar, y salvo el caso de expresa estipulación de caducidad para un
supuesto determinado, el incumplimiento debe revestir cierta gravedad, y referirse a
obligaciones esenciales a cargo del concesionario, todo lo cual constituye una cuestión
de hecho que exige prudente apreciación.
Finalmente, es de doctrina que la caducidad no debe decretarse ante la mera
comprobación de la falta, sino que previamente debe intimarse al concesionario para
que cumpla sus obligaciones o suministre una explicación, y que recién en el caso de
que mantenga su actitud o no desvirtúe el cargo que se le formule, procederá la
caducidad.
El fundamento racional de esto radica en que, por más que la concesión de uso
se otorgue en el directo e inmediato interés privado del concesionario, es de interés
público la adecuada utilización de las dependencias dominicales, ya que en las
respectivas concesiones hay también un interés público o colectivo, aunque mediato o
indirecto.
Una vez declarada, la caducidad produce efectos jurídicos que deben estudiarse
en relación con los siguientes aspectos:
a) desde cuándo se computan dichos efectos: en relación con el tiempo, la
caducidad produce efectos "ex nunc", vale decir para el futuro y a partir de la fecha del
acto de caducidad.
b) ejercicio de la concesión: la caducidad produce la extinción del derecho a
seguir ejercitando el uso pertinente.
c) bienes del concesionario: la caducidad, en principio, no tiene efecto alguno.
Ellos siguen perteneciendo a su titular: el concesionario.
d) procedencia o improcedencia de una indemnización al concesionario: La
declaración de caducidad ¿crea para el concesionario el derecho a ser indemnizado a
raíz de que, en lo sucesivo, no podrá ejercitar la concesión?
Aquí también es aplicable el viejo principio de derecho concebido por los
romanos: "no se entiende que el que sufre daño por su culpa sufre daño”.
Más aún: el incumplimiento de un contrato sea éste de derecho privado o de
derecho público, en vez de dar derecho a una indemnización en favor del que dejó de
actuar de acuerdo con el pacto, sólo haría nacer la obligación de indemnizar a la otra
parte.
De modo que la caducidad de una concesión no crea, por sí, el derecho a una
indemnización en favor del concesionario.
e) derechos del Estado a un resarcimiento: El Estado ¿tiene derecho a ser
indemnizado por el concesionario cuando las circunstancias hayan determinado la
caducidad de la concesión?
Como la procedencia de la caducidad responde al incumplimiento de las
obligaciones del concesionario, y siempre que dicho incumplimiento le sea imputable al
mismo, por aplicación de principios generales resulta claro que el co contratante el
Estado en este caso tendrá derecho a ser indemnizado, en tanto y en cuanto la actitud
del concesionario le haya efectivamente ocasionado un perjuicio. No habiendo perjuicio
no habrá lugar a indemnización.
d) Revocación: La revocación es otro medio jurídico extintivo de la concesión de
uso.
La revocación reconoce como causa determinante de la extinción del acto, la
ilegitimidad de éste o las exigencias del interés público. De ahí los dos tipos de
revocación: a) por razones de ilegitimidad; b) por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia.
No reviste carácter de "sanción". De manera que la revocación puede referirse a
concesiones que impliquen actos administrativos regulares o irregulares; de ahí los dos
expresados casos admitidos por la doctrina para la procedencia de la revocación de
concesiones: por razones de oportunidad (conveniencia o mérito) y por razones de
ilegitimidad, que respectivamente presuponen un acto regular y uno irregular.
------La revocación por razones de oportunidad supone que es necesario para el
interés público que no siga subsistiendo una determinada concesión de uso sobre la
respectiva dependencia dominical. Por ello, hablar de revocación por razones de
oportunidad equivale a hablar de revocación por razones de interés público.
Lo esencial es que efectiva y realmente el interés público requiera, para su
satisfacción, que la concesión sea revocada, pues la revocación no puede ser
irrazonable o con desviación de poder.
--------La revocación por razones de ilegitimidad tiene lugar en supuestos de
concesiones otorgadas con vicios legales, referidos éstos a los requisitos esenciales
para la existencia válida del acto.
¿Cuál es el fundamento jurídico de la potestad de revocar la concesión de uso?
1o Revocación por ilegitimidad: En los casos en que el concedente puede
revocar la concesión por razones de ilegitimidad, el fundamento de tal potestad radica
en el poder de policía sobre sus
propios actos correspondiente al Estado, a fin de que tales actos armonicen con
el derecho vigente en el momento de su emanación.
2o Revocación por oportunidad: La revocación de una concesión por razones de
oportunidad procede cuando el interés público así lo requiere.
La revocación produce "efectos" que pueden examinarse desde los siguientes
puntos de vista:
1o) en cuanto al ejercicio de la concesión: La revocación extingue la concesión.
De esto dedúcese que el efecto fundamental de aquélla consiste en privar al
concesionario de su ulterior ejercicio.
2o) con relación al tiempo:
Si la revocación se efectúa por razones de "oportunidad", los efectos del acto
extintivo se producen "ex nunc", o sea a partir de la revocación. Si el acto revocatorio
tienen lugar por razones de "ilegitimidad", es común entre los autores sostener que sus
efectos se producen "ex tunc", o sea desde la emanación del acto viciado. En este orden
de ideas se asimila la revocación por ilegitimidad a la nulidad.
3o) respecto a los bienes del concesionario: la revocación, en principio al menos,
no tiene efecto alguno. Tales bienes seguirán perteneciendo a su titular, o sea al
concesionario.
Aquí es aplicable lo dicho acerca de los efectos de la caducidad con relación a
los bienes de referencia.
4o) en lo atinente al derecho del concesionario a ser indemnizado:
Hay que distinguir entre las dos especies de revocación: por ilegitimidad y por
oportunidad.
La revocación de una concesión por razones de ilegitimidad se refiere a un acto
viciado que, precisamente, por la revocación se tiende a extinguir. En esta hipótesis el
concesionario no tiene derecho a indemnización alguna. Una cosa distinta ocurre
cuando la concesión se revoca por razones de oportunidad, es decir para satisfacer las
exigencias del interés público. En tal supuesto el concesionario debe ser indemnizado
De modo que en este caso concreto el fundamento del derecho del concesionario
a ser indemnizado no es otro que el respeto debido a la Constitución, ya que dicha
indemnización se impone como garantía de inviolabilidad de la propiedad. Por otra parte,
lo que la Constitución establece respecto a indemnización en materia de expropiación,
constituye un principio general de derecho, aplicable a todas las hipótesis en que un
derecho patrimonial cede por razones de interés público.
5o) acerca de si el Estado tiene derecho a una indemnización:
Deben tratarse separadamente los supuestos de revocación por razones de
oportunidad y por razones de ilegitimidad.
En el caso de revocación por razones de oportunidad no procede indemnización
alguna a favor del Estado.
En el supuesto de revocación por razones de ilegitimidad tampoco procede
indemnización alguna a favor del Estado, pues, en definitiva, no podrá negarse que por
lo menos hubo culpa concurrente, es decir, culpa de las dos partes.
e) Renuncia: El concesionario puede renunciar a la misma, ya que, por principio,
cada cual puede renunciar a sus derechos patrimoniales.
f) Rescisión: La rescisión es también una causal extintiva de la concesión de uso.
Pero se manifiesta de diversos modos.
Por principio, constituye un medio convencional de extinción de la concesión. En
este orden de ideas, es un acto bilateral que requiere el concurso de la voluntad de
ambas partes: concedente y concesionario, que coinciden en dejar sin efecto la
concesión.
Excepcionalmente, la rescisión opera de pleno derecho; así ocurre en el
supuesto de "muerte natural" del concesionario; también se produce de pleno derecho
o en último término en forma "unilateral" por voluntad del concedente, en el caso de
"quiebra casual" del concesionario.
g) Extinción de la cosa dominical: 1o) extinción jurídica (desafectación); 2o)
extinción física (hechos de la naturaleza)
-En el supuesto de desafectación del bien, se comprende que la concesión se
extinga, por cuanto como dice Mayer un derecho de uso reglado por el derecho público,
no puede seguir subsistiendo sobre una cosa que en lo sucesivo estará reglada por el
derecho privado, civil. Hay aquí una extinción jurídica de la cosa dominical.
¿Tiene derecho a ser indemnizado? Es lógico que así sea. La desafectación ha
de responder a necesidades o conveniencias públicas; por lo tanto, en lo atinente a la
extinción de la concesión de uso, ella tiene substancia de revocación por razones de
oportunidad, conveniencia o mérito; de ahí la procedencia de una indemnización a favor
del concesionario.
-Si la extinción de la cosa se debiera a causas naturales, va de suyo que la
concesión de uso deja también de existir, pues la cosa sobre la cual se ejercía habrá
perdido la aptitud física que la hacía idónea para dicho uso. Pero en este supuesto el
concesionario no tendrá derecho a indemnización, ya que la extinción de la concesión
no obedece a acto o hecho alguno imputable al Estado, sino a hechos de la naturaleza..
h) El rescate. La cesión: El "rescate" no es medio jurídico de extinción de la
concesión de uso sobre dependencias dominicales. Sólo actúa respecto a las
concesiones de servicios públicos o de obras públicas. En lo atinente a las concesiones
de uso, sólo por vía verdaderamente excepcional podría ocurrir que la extinción de la
concesión se produzca por rescate.
Tampoco la "cesión" ("transferencia") de la concesión de uso es causal de
extinción de la misma.
La cesión sólo produce un cambio de sujeto o titular de la concesión, pero ésta
no se extingue: continúa vigente en poder del cesionario.
Uso adquirido por Prescripción
Hay autores que consideran improcedente la prescripción como medio
adquisitivo de tales derechos. Juzgan que dicha prescripción es contraria a la naturaleza
del dominio público. No comparto tal criterio.
Las cosas del dominio público sólo en cuanto a su dominio ("nuda propiedad")
están fuera del comercio, siendo, en ese orden de ideas, "imprescriptibles". Pero no
ocurre lo mismo con el uso
de dichas cosas. Y aquí se trata, precisamente, de adquirir por prescripción el
uso de tales
bienes; no su "dominio".
Están en el comercio las cosas o derechos que, material o jurídicamente, son
susceptibles de adquirirse y transmitirse por los particulares. El "uso" de los bienes
públicos está en el comercio, pero en el comercio del derecho público. Es un comercio
compatible y conciliable con el destino público de la cosa. Prueban la comercialidad del
derecho de uso especial de las dependencia dominicales:
1o) la circunstancia de que el Estado lo otorga a particulares, sea a perpetuidad
o por tiempo determinado;
2o) que diversas leyes autoricen al titular de algunos de esos derechos para
enajenarlos o transferirlos, aunque sea en la forma condicionada requerida por su propia
naturaleza, tal como ocurre con los derechos de agua para irrigación, con los derechos
de sepultura, etcétera;
3o) la cotización económica de tales derechos, lo cual, en materia de irrigación,
por ejemplo, se traduce en el notorio mayor valor adquirido por el respectivo inmueble;
etcétera. Y cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que el derecho
emergente de una concesión de uso sobre un bien del dominio público, se encuentra
tan protegido por las garantías consagradas en los artículos 14 y 17 de la Constitución,
como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio, implícitamente declaró
que el derecho de referencia está en el comercio.
La admisión de la prescripción como medio para adquirir el derecho de uso
especial sobre dependencias del dominio público queda, entonces, librada al criterio
legislativo.
Requisitos
a) El uso prescripto debe encuadrar en los fines tenidos en cuenta al poner la
respectiva cosa fuera del comercio, como dependencia del dominio público. Ha de
tratarse de un uso compatible con el destino del bien de que se trate.
b) Como el uso especial sólo puede adquirirse por los medios y formas que el
Estado autorice, resulta indispensable que tal prescripción esté expresamente
autorizada por la ley respectiva. A falta de dicha ley, no es posible aplicar
subsidiariamente el principio general de derecho civil, puesto que las cosas del dominio
público sólo son comerciables en los términos del derecho "público" y no en los del
derecho privado.
Cuando las leyes autorizan la "prescripción" como medio adquisitivo del derecho
de uso especial, la doctrina asimila el derecho así adquirido al emergente de una
concesión, por cuyos principios deberá regirse el uso adquirido por prescripción.
Por lo tanto, la facultad de usar el dominio público, adquirida mediante
prescripción, constituye un derecho subjetivo para su titular, de los mismos caracteres
que el nacido de una concesión.
Debido a que la situación del usuario de hecho no puede ser más favorable o
ventajosa que la del usuario de derecho, si bien al que adquirió el derecho de uso por
prescripción no podrá exigírsele el pago de canon alguno por el período anterior al
reconocimiento de tal derecho, para el período posterior a dicho reconocimiento
corresponderá exigirle el pago del canon respectivo, pues el temperamento contrario
resultaría ajeno a toda idea de justicia.
El monto de ese canon ha de ser equivalente al que rige en la zona para ese tipo
de concesiones.
Lo mismo corresponde decir respecto del pago de cualquier "tasa" que pesare
sobre los respectivos concesionarios.
5.- Tutela del dominio público y tutela de los usuarios
Tutela del dominio público
El Estado no sólo tiene el "derecho", sino también y fundamentalmente el "deber"
de velar por laconservación del dominio público.
Ese deber de tutela es inexcusable, lo que resulta fácilmente comprensible, por
cuanto todas las normas que regulan la actuación de la Administración Pública en su
relación con el dominio público, hállanse establecidas en "interés público", de donde
toda esa manifestación de la actividad administrativa debe tender a la satisfacción de
dicho "interés público". Es por ello evidente, como bien se ha dicho, que, en este ámbito
de actividades, el ordenamiento jurídico no puede desentenderse de cómo la
Administración Pública actúa en el círculo que le está reservado.
Todas las reglas atinentes a la tutela o protección del dominio público forman
parte de la policía de la cosa pública, que es una nota característica del régimen jurídico
de la dominicalidad
La protección o tutela de las dependencias dominicales está a cargo de la
Administración
Pública, en su carácter de órgano gestor de los intereses del pueblo, titular del
dominio de tales dependencias.
El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la
Administración
Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye,
sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en
favor del Estado. De ahí las siguientes consecuencias:
a) En primer término, es indispensable que el carácter público del bien sea
"indubitable".
b) Todo lo atinente a la tutela directa del dominio público, realizada por la
Administración Pública, constituye facultades inherentes al poder de policía sobre el
dominio público, que a su vez implica una nota característica del régimen jurídico del
dominio público. Es, entonces, de advertir que, siendo de excepción dicho régimen, sólo
y únicamente corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela directa, o
autotutela, tratándose de bienes "dominicales" stricto sensu, pero de ningún modo
tratándose de bienes del dominio privado del Estado.
El acto administrativo en cuyo mérito la Administración Pública ejercitare sus
facultades de autotutela sobre bienes del dominio privado del Estado, sería un acto
administrativo manifiestamente ilegítimo: habría una obvia desviación de poder, especie
del género "exceso de poder".
Aparte de la autotutela administrativa, para la protección de los bienes
dependientes del dominio público le competen al Estado las acciones petitorias y
posesorias de derecho común, que deben deducirse ante los órganos judiciales.
Hay ciertos casos en los que la Administración Pública carece de la posibilidad
de elegir la vía para lograr aquella tutela, ya que en tales supuestos debe recurrir
inexcusablemente a los órganos judiciales. Entre tales supuestos pueden mencionarse:
1o) Ante todo, cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal,
cometidos con relación al dominio público. La aplicación de las normas penales
sustantivas hállase al margen de las funciones de la Administración Pública: escapa a
su competencia.
2o) Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En tal
hipótesis, la
Administración debe recurrir a la autoridad judicial en demanda de apoyo a sus
pretensiones.
3o) Cuando el pertinente acto administrativo carezca de ejecutoriedad "propia" y
sólo posea la llamada ejecutoriedad "impropia", vale decir, cuando la ejecución o
cumplimiento del acto dependa o deba solicitarse a otro órgano o autoridad. Así ocurriría
en los supuestos en que hubiere que exigir coercitivamente el pago de una multa
impuesta por la Administración Pública o el pago de daños y perjuicios, etcétera.
Desde el punto de vista "administrativo", la "cosa" dominical se protege por
autotutela, según quedó expresado en parágrafos anteriores. Tal autotutela no sólo
tiende a proteger la integridad material o física de la cosa, impidiendo por la fuerza, si
fuera menester la realización de actos de terceras personas que la degraden o puedan
degradar, sino que también protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o
en parte su "corpus" detentado ilícitamente por terceros.
Más complejo es lo atinente a la protección de la cosa en lo que atañe a su "uso",
lo cual presenta tres problemas: su cese, su retribución y su reparación pecuniaria.
El uso que se efectúe puede ser "normal" o "anormal", "legal" o "ilegal", según
corresponda o no al que motiva la afectación de la cosa o sea realizado con o sin
derecho, respectivamente.
La "cesación" del uso puede lograrse por cualquiera de los medios ya indicados:
autotutela o vía judicial. La elección del medio depende de las circunstancias del caso,
cuya apreciación entra en las facultades discrecionales de la Administración Pública.
Algo distinto ocurre con la "retribución pecuniaria" determinada por el uso de la
cosa. Si dicho uso es legal y normal, y además oneroso, su retribución se logra mediante
el "canon", acerca de cuya percepción el derecho objetivo generalmente contiene las
reglas aplicables, determinando que su falta de pago en tiempo útil dará lugar a la
pertinente ejecución judicial. Va de suyo que en este supuesto trátase de un uso
autorizado por la Administración.
Si el "uso" ocasionare daños en la cosa dominical, en lo atinente a la "reparación
pecuniaria" de tales daños hay que distinguir entre uso normal o anormal y legal o ilegal.
Si los deterioros fuesen ocasionados por un uso normal y legal (uso autorizado por la
Administración), su importe se cubre con el impuesto. En cambio, si tales daños fuesen
determinado por un uso anormal o ilegal, su monto debe cubrirlo el autor de los mismos,
conforme al principio general en cuyo mérito todo el que causa un daño está obligado a
repararlo.
Jeze: "Desde ese doble punto de vista, los agentes de la Administración,
encargados de mantener la afectación de la cosa pública y de su conservación tienen
el deber de intervenir: 1o) para prohibir el uso anormal, en tanto este uso anormal
comprometa el destino de la cosa pública; 2o) para reclamar la aplicación de las
sanciones establecidas en los reglamentos; 3o) para exigir la reparación pecuniaria de
los deterioros anormales causados a la cosa pública" .
"Es necesario insistir sobre este último punto. Los gastos por los deterioros
resultantes del uso normal se cubren con los fondos públicos. Sería ilegal, de parte de
la Administración, exigir un peaje por ese uso normal, al margen de un texto legal que
lo autorice. No sería lo mismo respecto de los deterioros resultantes del uso anormal. A
falta de un texto, bastaría invocar el principio general de que cada uno debe reparar los
daños causados por su culpa".
La tutela o protección de las dependencias del dominio público también se logra
a través del derecho penal sustantivo, cuyo Código considera "delito" la destrucción,
inutilización, desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosas dominicales, como
archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, etc.
Desde luego, esa protección penal de las dependencias dominiales no se logra
directamente por autotutela administrativa, sino a través de los órganos judiciales: la
Administración Pública carece de competencia para aplicar el Código Penal.
Los particulares o administrados carecen de acción para tutelar los bienes del
dominio público.
Dicha tutela constituye una típica función estatal. Tal es el principio.
Pero es indispensable hacer una referencia especial a cierta clase de
particulares o administrados: los colindantes con dependencias dominicales (frentistas
y ribereños).
Esta cuestión fundamental requiere indispensablemente una distinción entre las
dos situaciones que pueden presentarse:
1o) que el hecho turbativo única y exclusivamente perjudique al propietario
frentista, vale decir que el perjuicio derivado de ese hecho turbativo resulte
particularizado, especificado o concretado en ese propietario frentista. Por ejemplo:
estacionamiento de un vehículo en la vía pública, obstaculizando la entrada o salida del
"garaje" que el propietario frentista posea en su casa;
2o) que el hecho turbativo perjudique a todos los vecinos del lugar, en general,
y no a un propietario colindante en particular. Ejemplo: cerramiento de la vía pública que
sirve de acceso a las propiedades linderas, imposibilitando el acceso a éstas.
En el primer supuesto, paréceme evidente que el frentista se limitaría a defender
una prerrogativa inherente y exclusiva a su propiedad, sin que en tal caso pueda
hablarse siquiera de defensa o tutela de la dependencia dominical; pero en la segunda
hipótesis considero que la supuesta acción posesoria no es otra cosa que una medida
de tutela o protección de la respectiva dependencia del dominio público, importando
poco que a través de tal tutela se beneficien el actor y los titulares de los demás predios
colindantes, pues es ya sabido que una medida general beneficia, de hecho, a muchos
intereses particulares.
Tutela de los usuarios
La forma de proteger el derecho de los usuarios del dominio público varía según
se esté en presencia de un "derecho subjetivo", de un "interés legítimo" o de un "interés
simple", lo que a su vez depende, de la índole del "uso" de que se trate -común o
especial- y de la naturaleza del acto por el cual se haya adquirido ese derecho.
a) Derecho subjetivo: es el "poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una
voluntad, para la satisfacción de intereses humanos”. el derecho subjetivo está
esencialmente constituido por un poder de exigir, condicionado por la existencia de una
obligación jurídica que pesa sobre un sujeto pasivo y por el hecho de que esta obligación
fue establecida en interés del sujeto activo.
b) Interés legitimo y simple: El interés calificado del ciudadano, que autoriza
únicamente a su titular, con exclusión de todos los otros sujetos que no se hallen en su
particular posición, a provocar un control administrativo o jurisdiccional sobre la validez
de los actos administrativos, recibe el nombre de "interés legítimo", que es la proyección
procesal del interés calificado.
De manera que por "interés simple" debe entenderse ese interés vago e
impreciso, no individualizado, perteneciente a cualquiera -no reconocido ni tutelado en
modo directo por el ordenamiento jurídico-, relativo al buen funcionamiento de la
Administración.
Mientras el interés legítimo siempre se encuentra vinculado al interés público, y
precisamente en una relación de coincidencia que le permite gozar a aquél de la
protección legal acordada al interés público, el derecho subjetivo se encuentra en
posición de independencia. El derecho subjetivo se refiere al interés individual, el interés
legítimo se vincula con el interés público.
Las prerrogativas del particular pueden ser clasificadas de la siguiente forma:
Interés simple: es el del titular del uso común. Se protege mediante recursos
administrativos (ante la propia administración). Salvo en el supuesto de aplicación de
una medida inconstitucional, el particular no tiene contra el Estado ninguna medida o
acción judicial. Si el agravio proviene de otro particular, además de los recursos
administrativos para que la autoridad, mediante el poder de policía, lo ampare, el
administrado posee las correspondientes acciones judiciales.
Interés legítimo: está menos difuso que el interés anterior, y correspondería a los
permisionarios. Se tutela por medio de recursos administrativos y acciones o recursos
contenciosos administrativos.
Derecho subjetivo: es un poder otorgado por el ordenamiento jurídico a una
voluntad para la satisfacción de intereses humanos. El derecho subjetivo encuentra
protección mediante recursos administrativos y acciones judiciales. El concesionario
podrá atacar la actuación del Estado por medio de recursos administrativos, y si es
necesario, por medio de la acción petitoria ante el tribunal contencioso administrativo,
en este caso, aunque excepcionalmente, podrá solicitar una medida precautelar (no
innovar). Ante alguna medida que decrete ilícitamente la caducidad o revocación del
derecho del concesionario, el tribunal, a petición de parte, podrá declarar la nulidad del
acto impugnado, sin perjuicio de ordenar el resarcimiento correspondiente.
Derecho colectivo o interés difuso: Gordillo considera que "la nueva constitución
introduce en el art. 43 los derechos de incidencia colectiva , que conforman una
categoría más extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a empalidecer
la importancia de la previa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, e incluso
del interés difuso (que son aquellos que no se sitúan en cabeza de un sujeto
determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los
integrantes de una comunidad, o inclusive de varias). La modalidad más novedosa para
nuestro derecho público, en materia de garantías, incorporada por la reforma
constitucional es a nuestro parecer el denominado "amparo colectivo" que prevé el art.
43, 2º párrafo. Se trata de una ampliación del amparo individual o clásico. Esta extensión
involucra a dos elementos de la relación susceptibles de suscitar el ejercicio del amparo;
ellos son: los derechos atacados o restringidos y los sujetos legitimados para su
interposición. En cuanto a lo primero la nueva norma constitucional avanza sobre la
regulación legal de la acción y en consonancia con los derechos consagrados en los
nuevos artículos 41 y 42, amplía el ámbito de esta garantía para que sea utilizada en la
defensa de los derechos del medio ambiente, de usuarios y de consumidores.
6.- Dominio privado del Estado. Diferenciación con el dominio público.
Crítica. Posibilidad de unificar el régimen de los bienes estatales. Bienes
colectivos.
El artículo 2339 del Código Civil (Actual 235 CCC) establece que “las cosas son
bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares
de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución
Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”.
¿Cuál es la naturaleza de los denominados bienes del “dominio privado del
Estado”? Según Bielsa mientras los bienes del dominio público quedan afectados al uso
directo de la comunidad lospertenecientes al dominio privado del Estado, aunque
apuntan también al bienestar general, solo son usados de manera indirecta o mediata
por medio de agentes de la Administración.
Las cosas del dominio privado del Estado y del dominio público participan de una
misma naturaleza jurídica: se trata de bienes materiales o inmateriales que, en calidad
de derechos reales, integran el activo patrimonial de su dueño: el Estado. Por eso hoy
día corresponde aludir a “bienes estatales” y “dominio estatal” pues así como no hay
actos jurídicos oficiales ni contratos estatales absolutamente privados que puedan
considerarse en un cien por cien ajenos al Derecho Público, tampoco existen bienes
fiscales exclusivamente sujetos al régimen del derecho de propiedad privada
establecido en el Código Civil. En este sentido los inmuebles enumerados en su artículo
2342, considerados integrantes del denominado “dominio privado” del Estado,
reconocen respecto de sus similares ubicados en el artículo 2340( Actuales 235, 236
CCC), una diferencia de matiz en su elemento teleológico. En estos últimos la utilidad
para la comunidad resulta visible en su uso directo mientras que en aquellos la ventaja
social aparece en forma mediata.
La utilidad pública, por ejemplo, está presente tanto en un edificio estatal
destinado a hospital provincial (que no ofrece dudas respecto de su condición de bien
del dominio público) como en la vivienda propiedad del Fisco asignada en uso al director
del nosocomio (considerada dominio privado del Estado). En los dos casos interesa al
bien común que ambos edificios tengan un régimen especial pues si bien el hospital
atiende al servicio público de salud (utilidad comunitaria directa), no es menoscierto que
la circunstancia de que su máxima autoridad viva en sus inmediaciones hace presumir
una mejor atención del servicio.
Lo que en realidad ocurre es que determinados bienes estatales, por su directa
vinculación con la utilidad común gozan de una mayor protección (y se los llama
“dominio público”) mientras otros, alejados de aquella finalidad, reconocen un régimen
público más relajado y –por ello mismo- semejante al de la propiedad de los particulares
(y son denominados “dominio privado del Estado”). En definitiva lo que interesa no es el
nombre sino el nivel de protección que el derecho positivo les otorgue. La Corte
Nacional ha decidido que, “a los efectos de la prescripción adquisitiva, el tribunal debe
examinar en las constancias de la causa si el bien que se pretende usucapir pertenece
al dominio privado del Estado y no al dominio público, pues constituye una distinción
necesaria para determinar la posibilidad de que aquel pueda ser adquirido por
prescripción”
Posibilidad de unificar los bienes estatales
La eliminación de la tajante distinción clásica no significa, claro está, dotar de los
caracteres de inenajenabilidad e imprescriptibilidad todos lo bienes estatales,
incluyendo los pertenecientes al dominio privado del Estado, sino el reconocimiento de
que en todos los casos rige el Derecho Administrativo. Desde este mirador resulta
evidente que no existe obstáculo para emplear la terminología clásica “dominio público”
y “dominio privado” del Estado para diferenciar aquellos bienes estatales destinados al
uso directo de los particulares o que evidencian una clara cercanía con la atención de
necesidades comunitarias (estén o no afectados a la prestación de un servicio público)
de aquellos en los cuales ese nexo aparece distante. Sin embargo en manera alguna
aceptamos la posibilidad de asignar al denominado dominio privado del Estado un
régimen jurídico ajeno al Derecho Público, y mucho menos –como quien coloca al carro
delante del caballo- distinguir entre ambas categorías en función del orden jurídico
aplicable cuando es obvio que ambos se encuentran regulados por el Derecho
Administrativo.
Bienes colectivos:
Los bienes comunes o colectivos —como el agua— son necesarios para todos,
pero creemos que no son propiedad definida de nadie, a menos que se acepte que
conforman el patrimonio común de la humanidad, y que sus titulares son las
generaciones actuales y futuras. Pese a la importancia del tema y de su trascendencia
a nivel internacional, aun muy poca gente es capaz de percibir que un daño causado a
esta clase de bienes es un daño a sus derechos e intereses, y que el problema ambiental
de contaminación o de escasez o agotamiento de los recursos es una cuestión global
que no tiene fronteras. El ataque a la naturaleza se traduce en aire enrarecido,
empobrecimiento del suelo, mares y cursos de agua contaminados, eliminación de luz
solar, alteraciones climáticas, perdida de labiodiversidad etc., de manera tal que las
“cosas comunes” están sufriendo un proceso de agotamiento y degradacion que
necesariamente repercute en el hombre. Aun que se reconoce que las cosas o bienes
comunes son necesarios para la vida, enfrentamos otro problema como consecuencia
de su aparente o ilimitada disponibilidad que consiste en su escasa regulación de
protección y el hecho de no asignársele un valor económico.
Es sumamente importante que reiteremos que al Estado le compete la función
de garantizar a sus habitantes la conservación, el saneamiento y el mejoramiento de las
cualidades ambientales, y que a nivel internacional se sostiene la obligación de los
Estados de no perjudicar el medio y de controlar las actividades que se desarrollan en
su jurisdicción.

Bolilla 2

1.- El artículo 1970 del Código Civil y Comercial.


ARTICULO 1970.-Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con
las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad,


rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo que comentamos señala que las limitaciones al dominio se rigen


principalmente por el derecho administrativo, y que las de este capítulo, que se aplican
a las relaciones de vecindad, son subsidiarias de las normas administrativas de cada
jurisdicción.
Esta norma se relaciona con el art. 2611 del Código sustituido que establecía que las
limitaciones fundadas "sólo " en el interés público se rigen por el derecho administrativo.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1910.
II. COMENTARIO
I.
1. Límites al dominio. Generalidades El Código Civil trata lo concerniente a los
límites al dominio en el capítulo cuarto, a partir del art. 1970. Se trata de normas que
tienden a fijar los límites dentro de los cuales deben ejercerse las facultades del titular
del dominio a fin de que la institución cumpla sus fines individuales, económicos y
sociales. En un "Estado de Derecho" es inconcebible un derecho "absoluto", falto de
toda limitación. Nuestra Constitución establece que todos los derechos, aun aquellos
que el iusnaturalismo ha señalado como ínsitos en la propia naturaleza humana, están
condicionados a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14). En opinión de Bielsa,
el Código Civil impone tales restricciones en razón de un principio de "igualdad" y
"reciprocidad" en el goce del derecho de propiedad por parte de los propietarios vecinos,
para que éstos se conduzcan como "buenos vecinos" y se establezca entre ellos una
"entente cordial".
La primera parte del artículo en estudio dice: "Las restricciones impuestas al
dominio privado sólo en el interés público están regidas por el derecho administrativo",
en virtud de ello se entiende que las cuestiones vinculadas a las restricciones
administrativas son de jurisdicción administrativa.
En tal sentido nuestro más alto Tribunal de Justicia ha resuelto que: "...Por
aplicación de lo dispuesto en el art. 2611, los perjuicios causados por la administración
en la ejecución de trabajos a la propiedad particular, sin que haya incorporación al
dominio público de ninguna parte de ella, son restricciones impuestas al dominio privado
sólo en interés público y son regidas por el derecho administrativo, debiendo, por lo
tanto, las acciones de indemnización a que ellas puedan dar lugar, deducirse ante la
autoridad administrativa que con sus hechos o de sus agentes los haya causado o
pretenda causarlos".
"En efecto, la autoridad administrativa al hacer efectiva la restricción,
determinada por un interés público, realiza un acto de poder, es decir, exterioriza una
manifestación de voluntad, no como persona jurídica, sino como poder público y no
pueden los particulares interponer recursos de carácter judicial con el objeto de impedir
que se ejecute esa decisión administrativa. Las disposiciones de la autoridad en materia
de restricciones administrativas, son de inmediato ejecutables, o como dicen algunos
autores 'operativas'. Ahora bien, en la hipótesis de producirse daños o perjuicios con la
restricción, en principio no procede la indemnización jurídicamente, por cuanto como ya
se ha dicho, aquélla no es sino condición legal".
"Ya se ha manifestado que las limitaciones al derecho de propiedad pueden
fundarse en motivos de interés público o privado y que por prescripción del art.
2611 del Código Civil las primeras se rigen por el derecho administrativo. Se ha
expuesto, también, que el concepto de 'limitaciones' es genérico, y comprende a las
'restricciones', a las 'servidumbres' y a la 'expropiación'. Así, pues, las restricciones que
sólo miran el interés público, son las que se denominan 'restricciones administrativas'.
En cuanto a su naturaleza jurídica es conveniente advertir, que tanto las restricciones
civiles como las administrativas, deben ser consideradas como condiciones normales
del ejercicio del derecho de propiedad, pero existe entre éstas una diferencia
fundamental. En las restricciones administrativas (públicas) el particular o propietario
está situado frente a la administración pública, y no frente a otros particulares o
propietarios como ocurre en las restricciones civiles (privadas). El beneficiario en las
primeras es la comunidad representada por la respectiva administración pública; en las
segundas es el particular o particulares. De esto se desprende que en las restricciones
administrativas el beneficiario es 'indeterminado', mientras que en las restricciones
civiles (privadas) es o puede siempre ser 'determinado'. Por otra parte son
inconfundibles las restricciones administrativas o públicas y las otras dos clases de
limitaciones públicas: las servidumbres y la expropiación. Estas últimas sujetan al
propietario a un sacrificio particular del que resulta un aumento también particular del
interés público; en cambio, en las restricciones públicas o administrativas la carga
impuesta al particular es general, en razón de un común interés público; las restricciones
públicas o privadas, según Mayer, son "debilitaciones inherentes a la propiedad
impuesta de una manera general".
Las restricciones públicas imponen obligaciones de 'no hacer' o de 'dejar hacer',
en cambio, como ya se ha expresado, las restricciones privadas , consisten en no facere
in alieno . Las restricciones públicas son ilimitadas en número y clase. Las restricciones
públicas, como las privadas, no dan lugar en principio a indemnización. En efecto,
siendo las restricciones condiciones del ejercicio del derecho de propiedad, es lógico
que ellas, en principio, no den lugar a un derecho de indemnización por los daños que
puedan producir, pues ese daño no es jurídico".
En la nota al art. 2506 del Código sustituido, Vélez expresa que "según dijeron
los sabios antiguos, aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que quisiese,
débelo hacer de manera que no haga daño ni atropelle a otro".
Resulta importante también lo dicho por Demolombe, "Cuando establecemos
que el dominio es exclusivo (y absoluto), es con la reserva que no existe con este
carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una
consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de
cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual".
2. Formas de las restricciones Las formas que pueden tener las restricciones
administrativas, pueden variar indefinidamente, pero puede manifestarse que el ejercicio
del poder de policía es el que origina el mayor número de restricciones.
Algunas de esas restricciones derivadas del poder de policía, son las siguientes:
1) Por estatus necesitatis.
2) Por higiene pública.
3) Por moralidad pública.
4) Por tranquilidad pública.
3. Aplicación subsidiaria Los límites impuestos al dominio en el Capítulo cuarto
en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas
aplicables en cada jurisdicción.
Ello implica que para resolver conflictos de límites o restricciones al dominio debe
estarse a la normativa vigente de carácter administrativo local que rige las relaciones de
vecindad y sólo subsidiariamente se pueden aplicar las normas que emanan del Código
Civil.

III. JURISPRUDENCIA
1. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 2611, los perjuicios causados por la
administración en la ejecución de trabajos a la propiedad particular, sin que haya
incorporación al dominio público de ninguna parte de ella, son restricciones impuestas
al dominio privado sólo en interés público y son regidas por el derecho administrativo,
debiendo, por lo tanto, las acciones de indemnización a que ellas puedan dar lugar,
deducirse ante la autoridad administrativa que con sus hechos o de sus agentes los
haya causado o pretenda causarlos (CSJN, Fallos: 17: 412).
2. La vida en comunidad dispone la necesidad de tener que tolerar ciertas
molestias o incomodidades ordinarias, las cuales en muchos casos pueden resultar
inevitables. Así, las restricciones y límites al dominio en el régimen de propiedad
horizontal implican que todo propietario tiene el deber de soportar aquellas que fueren
normales a la relación de vecindad, criterio elástico que debe considerarse en orden a
las condiciones que una vida moderna impone en urbes como esta ciudad. No obstante,
si se demuestra que las molestias exceden de lo razonable, corresponde decretar su
cese con el retiro de los elementos en infracción (CNCiv., sala G, 15/10/1997, LA LEY,
1998-B, 266).
3. Las restricciones y límites al dominio implican que todo propietario tiene el
deber de soportar aquellas incomodidades normales de la vecindad en el caso, se alegó
la existencia de ruidos y olores por parte de un lavadero , siendo éste un criterio elástico
en orden a las condiciones que la vida moderna impone en las urbes (CNCiv., sala F,
7/3/2001, RCyS, 2001, 770).

2.- Restricciones administrativas. Concepto. Régimen jurídico.

Concepto:
Las "restricciones" administrativas -que constituyen una "especie" dentro del
género "limitaciones"- tienen por objeto impedir que la actividad de la Administración
Pública resulte obstaculizada por respeto al absolutismo de los derechos de propiedad
privada. De manera que las referidas "restricciones" constituyen disposiciones de la
Administración Pública que tienden a lograr una concordancia o armonía entre los
derechos de propiedad de los administrados y los intereses públicos que aquélla debe
satisfacer. Esto se obtiene limitando la amplitud del derecho de propiedad de los
particulares, que sufre entonces una reducción en su carácter "absoluto". A raíz de las
"restricciones" el derecho del administrado se constriñe o reduce en su amplitud: el
administrado sólo podrá ejercer su derecho de propiedad en forma compatible con la
"restricción" establecida por la Administración Pública. La "restricción" señala, así, el
marco o esfera dentro del cual el particular podrá ejercer su derecho. Si las expresadas
"restricciones" (especie del género "limitaciones") no existieren dentro de las
instituciones jurídicas, la propiedad privada de los administrados dejaría de ser una p.9
institución útil o saludable, porque entonces constituiría una traba para que el interés
público halle satisfacción adecuada.
De lo expuesto dedúcese que la "restricción" sólo incide sobre el carácter
"absoluto" del derecho de propiedad, y en modo alguno sobre los caracteres "exclusivo"
y "perpetuo" del mismo, siendo ésta la diferencia esencial que la distingue de la
"servidumbre" y de la "expropiación", respectivamente.
Regimen jurídico:
La doctrina es uniforme acerca de que las restricciones pueden consistir en "no
hacer" o en "dejar hacer". En cambio, tal uniformidad no existe cuando se trata de
establecer si además pueden consistir en obligaciones de "hacer", pues si bien hay
quienes niegan esta posibilidad (17) , los hay que la aceptan (18) , como también existen
quienes afirman que las restricciones, por principio, consisten en obligaciones de "no
hacer" y de "dejar hacer", pero que excepcionalmente también pueden consistir en
obligaciones de "hacer" . Estimo fuera de toda duda que las "restricciones" a la
propiedad privada en interés público, pueden consistir no sólo en obligaciones de "no
hacer" y de "dejar hacer", sino también en obligaciones de "hacer", tanto más si se
advierte que numerosas "restricciones" resultan de "medidas de policía" . Como ejemplo
de restricción consistente en una obligación de "dejar hacer" puede mencionarse la de
consentir la colocación de chapas indicadoras del nombre de las calles, como así del
sentido o dirección en que en ellas se efectúa el tránsito. A título de ejemplo de
restricción consistente en una obligación de "no hacer" puede recordarse la prohibición
de construir edificios que sobrepasen determinada altura. En cuanto a restricciones que
impliquen obligaciones de "hacer", pueden darse los siguientes ejemplos:
a) En ciertos pueblos cuyas construcciones o edificios son de madera y zinc, la
obligación de pintar el frente y el techo. Trátase de una restricción porque mediante ella
se le prohíbe al propietario mantener sin pintar su edificio .
b) Tratándose de edificios en construcción, la disposición que, por razones de
seguridad, obliga a los propietarios de tales edificios a efectuar ciertas instalaciones que
constituyen una medida de protección para los propios obreros que trabajan en dichas
obras, como así para el público que transita por esos lugares, ya que con las aludidas
instalaciones se tiende principalmente a evitar las graves consecuencias de la caída de
objetos utilizados en la construcción. c) Constituye, asimismo, una "obligación de hacer"
la impuesta a los ganaderos para que construyan, dentro de su propiedad y mantengan
en buen estado, y utilicen, "bañaderos" para la hacienda vacuna y lanar. Trátase de una
medida de policía sanitaria tendiente a combatir la garrapata y la sarna. Todo ganadero
que explote ese tipo de hacienda tiene el deber de construir y utilizar, dentro de su
propiedad, dichos bañaderos, lo que implica una p.10 limitación ("restricción") a sus
derechos de propietario, ya que de lo contrario no le es lícito usar y disponer de su
propiedad.
¿A qué tipo de propiedad privada se refieren o pueden referirse las
"restricciones" dispuestas en interés público? Nadie discute o duda de que ellas pueden
hacerse efectivas con relación a "inmuebles". Más aún: tradicionalmente se las vinculó
a los inmuebles . Sin embargo, nada obsta a que las restricciones de referencia también
contemplen cosas "muebles".
Los "motivos" o "causas" determinantes de "restricciones" a la propiedad en
interés público, son muy variados; dentro de cada uno de ellos caben, a su vez, diversas
especies o supuestos. Entre las "causas" o "motivos" que pueden dar lugar a las
expresadas restricciones, corresponde mencionar: las fundadas en razones de
"seguridad", de "higiene" y "salubridad", de "moralidad", "urbanismo" (ornato, estética,
etc.), "cultura", "tranquilidad", etc. Ya Otto Mayer advirtió que las "restricciones" tienen
muy numerosas aplicaciones, y que aparecen en gran variedad de expresiones de la
vida práctica. De los distintos supuestos o especies que concretan los expresados
"motivos" o "causas", pueden mencionarse los siguientes a título de ejemplos:
a) Apoyo en las propiedades vecinas para extender los hilos o cables del
telégrafo, teléfono o de conducción de corriente eléctrica.
b) Fijación, en los muros de las propiedades particulares, de chapas que indiquen
los nombres de las calles y el sentido o dirección que en ellas puede transitarse.
c) Instalación subterránea de cables telegráficos, telefónicos o de transmisión de
corriente eléctrica, o de caños de desagüe, a profundidad tal que ello no afecte ni
modifique en modo alguno la superficie del suelo.
Precedentemente, al referirme a las "limitaciones", en general, quedó
establecido cuándo debe entenderse que aquéllas responden al interés "privado" y
cuándo al interés "público". Véase el nº 1241. Dije ahí que se estará en presencia de
una limitación a la propiedad en interés "privado", cuando tienda a proteger al "vecino"
y no al "público", y que se estará en presencia de una limitación a la propiedad en interés
"público", cuando ella tienda a proteger a la "comunidad", al "público". Agregué que en
el primer caso el destinatario de la norma es "singular" en número, o son personas
"determinables", por tratarse, precisamente, de "vecinos", y que en el segundo caso el
destinatario de la norma no es "singular" en número, ni "determinable", pues tal
destinatario es la comunidad, el público. Tales conclusiones son de estricta aplicación
para establecer cuándo una "restricción" -especie dentro del género "limitaciones"-
hállase establecida en interés "público" y cuándo en interés "privado". Por tanto, las
"restricciones" pueden ser: a) "Civiles", en cuanto contemplan intereses privados, que
se concretan en relaciones de vecindad; tienden a proteger al "vecino", debiendo
entenderse por "vecino" la persona o personas radicadas en forma contigua o próxima
al lugar de donde procede el hecho perjudicial (ruidos molestos, malos olores,
humareda, hollín, trepidaciones, etc.) (32) . b) "Administrativas", las cuales contemplan
intereses "públicos", caracterizados por afectar, no a los "vecinos" entre sí (como ocurre
en las restricciones "civiles"), sino a la "comunidad", al respectivo grupo social
(integrantes de un "barrio" -o de parte de él-, de una "zona", de una "comuna", etc.) (33)
. Pero a veces las leyes y ordenanzas locales contienen disposiciones aplicables
también a las relaciones de vecindad (es decir, entre "vecinos"); aun entonces ellas
tienen en vista la necesidad o utilidad pública, lo cual ocurre cuando el hecho trasciende
de la esfera del interés privado a la del interés público, y esto sucede a veces
simultáneamente cuando el hecho "dañino" que motiva la restricción,además de afectar
al "vecino" repercute en el interés del público (véase el nº 1241, texto y nota 11, y autor
ahí citado). El interés "público" que contemplan las restricciones "administrativas" puede
hallar satisfacción evitándole "daños", "perjuicios" o "molestias" a la colectividad o
proporcionándole "beneficios" . Esto se advierte a través de los diversos ejemplos de
"restricciones" a la propiedad en interés público. La trascendencia en deslindar la
restricción de carácter "civil" o "privado" de la restricción "administrativa" o "pública", es
obvia. Ya en el nº 1242 me ocupé de ello al referirme a las "limitaciones", en general,
cuyas conclusiones son de estricta aplicación en materia de "restricciones". Dije ahí que
la distinción entre limitaciones en interés "privado" y en interés "público", tiene influencia
en el régimen jurídico de ellas, en la potestad para legislar a su respecto y en lo atinente
a la jurisdicción en caso de contiendas. Aclarado ya cuándo una "restricción" a la
propiedad debe considerarse "privada" y cuándo "pública", corresponderá aclarar qué
autoridad -judicial ordinaria o administrativa, con apelación en este último caso a la
jurisdicción contencioso administrativa- es competente para hacer efectiva la
"restricción", disponiendo la cesación de la pertinente actividad dañosa (ruidos molestos,
humareda, malos olores, hollín, trepidaciones, etc.). De esto me ocuparé más adelante
al referirme a las contiendas motivadas por restricciones a la propiedad privada en
interés "público" y en interés "privado".
Hay quienes preguntan qué forma debe seguir o utilizar la Administración Pública
para hacer efectivas las restricciones. No existen formas esenciales para ello. Cualquier
forma es útil.
Las "restricciones" administrativas, o sea las impuestas a la propiedad privada
por razones de interés público, como figuras jurídicas específicas tienen, por cierto,
caracteres propios. Estos son: a) Tienden a hacerse cada vez más numerosas (51)
.Trátase de una consecuencia de los adelantos técnicos y del mayor refinamiento de las
costumbres. b) Son generales, constantes y actuales (52) . Son "generales" porque la
restricción rige para todos los propietarios en igualdad de condiciones. En cambio, las
servidumbres y la expropiación son "especiales" para los casos concretos que las
determinan. No obstante, algunos tratadistas hacen derivar el carácter "general" de este
tipo de restricciones, del hecho de que en ellas, contrariamente a lo que ocurre con las
restricciones en interés privado, los interesados son "indeterminados" (los miembros de
la comunidad) (53) . Son "actuales" porque constituyen límites normales y permanentes
de la propiedad.Son "constantes" porque, dada su razón de ser, existen siempre: siendo
una condición normal de la propiedad, ellas existirán mientras ésta exista. c) No
aparejan indemnización. Esto es así porque ellas, siendo una condición normal del
ejercicio del derecho de propiedad, no implican "sacrificio" alguno para el propietario,
quien entonces no sufre agravio en su derecho. Pero si ello es así con referencia a la
"restricción" propiamente dicha, las cosas cambian cuando, al hacerse efectiva la
restricción, la Administración Pública, debido a un comportamiento culposo o negligente,
causa un daño o deterioro en el bien o cosa respectivo (54) . d) Son ejecutorias (55) .
La consecuencia esencial de este carácter de las restricciones consiste en que la
Administración Pública las hace efectivas directamente, por sí misma, valiéndose o no
del auxilio de la fuerza pública según las circunstancias; pero ello será así siempre y
cuando, si hubiere que utilizar o disponer de la propiedad privada, el dueño de ésta no
se opusiere a que penetren en ella los agentes de la Administración Pública, en cuyo
caso, para estos últimos fines, la Administración deberá ocurrir a la autoridad).
¿Por qué son "ejecutorias" las restricciones administrativas? Porque la materia
que ellas contemplan es estrictamente "administrativa", en cuyo mérito los actos
administrativos que dictare la Administración gozan de la "ejecutoriedad" inherente a
todo acto de esa índole. Trátase de la ejecutoriedad "propia". El carácter "ejecutorio" de
las restricciones administrativas no requiere norma alguna que lo consagre en forma
expresa. Tal carácter surge implícito como resultante o corolario de las tres nociones
siguientes: 1º, de la índole estrictamente "administrativa" (no judicial) de la materia
atinente a ese tipo de restricciones; 2º, del carácter "inmediato" de la actividad
administrativa, en cuyo mérito la Administración Pública, contrariamente a lo que ocurre
con la actividad legislativa y judicial, hace cumplir por sí misma sus propias resoluciones,
en tanto se trate de actividad administrativa "stricto sensu" (véase el tomo 1º, nº 5,
páginas 56-60). Además véase el tomo 2º, nº 435, páginas 375-377, donde me ocupé
del fundamento jurídico de la "ejecutoriedad" del acto administrativo; 3º, finalmente el
carácter "ejecutorio" de la restricción administrativa se explica y justifica por tratarse de
una limitación que pertenece al régimen normal de la propiedad, contrariamente a lo que
ocurre con las "servidumbres" que, importando un "sacrificio", "menoscabo" o "deterioro"
al derecho de propiedad, no forman parte de su régimen normal. e) No se extinguen por
no uso. Son imprescriptibles (56) . La posibilidad de imponer "restricciones
administrativas" constituye una "potestad" del Estado, una prerrogativa de poder, y no
precisamente un "derecho" del mismo. De ahí que la posibilidad de imponerlas no se
extinga por no uso de ella y que sea imprescriptible. Las p.21 "potestades" no se
prescriben; los derechos pueden prescribirse.
Como consecuencia obvia del carácter "ejecutorio" de las medidas
administrativas que imponen "restricciones" a la propiedad en interés público, resultan
improcedentes los recursos o acciones civiles que tiendan a lograr la suspensión de
esas medidas.

3.- Servidumbres administrativas: Concepto. Régimen jurídico.


Servidumbres de acueducto, electroducto, gasoducto y oleoducto.
Ha de entenderse por servidumbre administrativa, o pública, el derecho real
administrativo constituido por el Estado ("lato sensu") sobre un bien del dominio privado
o del dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma
que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen.

Desde luego, el Estado, o sector del mismo, que imponga o adquiera la


servidumbre administrativa no ha de ser titular del bien gravado, pues tanto en derecho
privado como en derecho público rige el principio de que nadie puede tener servidumbre
sobre sus propios bienes. Así, el Estado Nacional no puede gravar con servidumbres
los bienes suyos, sean éstos privados o públicos, pero sí puede gravar bienes privados
de los administrados o de las provincias, o bienes públicos de las provincias. En cuanto
a los bienes dominicales, o del dominio público, si bien algunos expositores estiman que
son insusceptibles de ser gravados con servidumbres, pienso lo contrario, o sea
considero que tales bienes admiten dicha carga real. Así lo haré ver más adelante. La
servidumbre administrativa puede ser predial o personal, circunstancia que ha de
tenerse presente al dar la respectiva noción conceptual.
La servidumbre administrativa, o de derecho público, tiene obvia "afinidad"
substancial con la servidumbre de derecho privado, civil (74) . De ahí que muchos de
los "principios" seculares establecidos por la ciencia jurídica respecto a las servidumbres
de derecho privado, sean aplicables a las servidumbres administrativas; verbigracia, el
principio en cuyo mérito nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa.
Ambas servidumbres -la privada y la pública- se expresan como un poder jurídico
sobre la cosa, poder jurídico cuya naturaleza es esencialmente "real". Las obligaciones
personales que en tal caso pesan sobre el titular de la cosa gravada, no son sino
consecuencia del carácter "real" de la servidumbre
Pero sin perjuicio de lo que antecede, es de advertir que entre ambos tipos de
servidumbres existen algunas "diferencias" fundamentales, determinadas
esencialmente por el "interés público" que caracteriza a la servidumbre administrativa y
que falta en la servidumbre privada. Correlativamente, el "Estado", al imponer
servidumbres administrativas, actúa específicamente en su carácter de tal, es decir en
el ámbito del derecho público, ejercitando su capacidad de derecho público.
La "servidumbre" administrativa, en cambio, afecta no ya lo absoluto del dominio,
sino el carácter "exclusivo" del mismo, lo cual ocurre cuando un tercero -que en el caso
de limitaciones administrativas es el "público"- utiliza la propiedad del administrado o
particular. La "servidumbre" produce una "desmembración" del dominio del bien sobre
el que se hace efectiva.
¿A qué pueden referirse las servidumbres administrativas? Cualquier necesidad
o utilidad puede formar el contenido de tales servidumbres; de ahí que su número sea
ilimitado. Pero implicando ellas un "sacrificio" patrimonial, una "desmembración" del
dominio, su existencia válida requiere, por principio, una ley formal que las especifique;
excepcionalmente, dichas servidumbres pueden surgir de superiores y obvios
"principios" constitucionales, como ocurre con las servidumbres que, por ser conexas
con el "derecho a la vida", existen como consecuencia de este último derecho, cuya
existencia hállase implícita en la Constitución, ya que el "derecho a la vida" es el
presupuesto sine qua non para el goce de cualquier otro derecho, ocupando el primer
rango dentro de las prerrogativas jurídicas (como ejemplos de servidumbres
administrativas de este último tipo pueden mencionarse: 1º la de "salvamento"; 2º la que
tiende a permitir que toda persona sacie, apague o satisfaga su "sed" bebiendo en
cursos naturales de agua, sean éstos públicos o privados.
Las servidumbres administrativas pueden resultar de varios medios, según lo
indico a continuación:
1) Ley formal
2) Acto administrativo fundado en ley
3) Por contrato o convenio. Dado su objeto, trataríase de un contrato
"administrativo" stricto sensu.
4) Por "hechos", lo cual supone dos hipótesis: 1º la accesión; 2º la
prescripción
La prescripción de referencia no se rige por los preceptos del Código Civil, sino
por los principios del derecho público, que pueden ser distintos a aquéllos (123) . Esta
regla es de gran importancia, pues de acuerdo con ella algunas servidumbres que en
derecho privado no podrían adquirirse por prescripción, sí podrían serlo en derecho
administrativo
5) Por acto de liberalidad, como la donación o la disposición testamentaria.
Desde luego, esos actos deben complementarse con el acto administrativo de
aceptación.
6) Por "destino del padre de familia". La servidumbre administrativa también
puede quedar constituida por "destino del padre de familia". En derecho público el
concepto de éste es similar al de derecho privado. En consecuencia, ha de entenderse
por tal "la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso
respectivo" (derogado).
Algunos jurisconsultos mencionan la "expropiación" entre los medios hábiles
para adquirir servidumbres administrativas (126) . No comparto este punto de vista. La
expropiación no es medio indicado ni adecuado para adquirir un simple derecho de uso
(que es el "contenido" substancial de la servidumbre). El procedimiento excepcional y
extraordinario de la expropiación se recomienda para adquirir el "dominio" de un bien,
no su mero "uso". De los medios de adquirir servidumbres, debe, pues, excluirse la
expropiación.
. Por principio general, el órgano del Estado competente para hacer "efectiva"
una servidumbre administrativa es la Administración Pública. Esto es así: en primer
lugar, porque, no habiendo oposición de parte interesada, se trata de una cuestión de
simple "administración"; segundo, porque de las tres funciones esenciales del Estado -
legislación, justicia y administración-, la única cuya actividad es "inmediata" es la de la
Administración, quien no sólo hace cumplir sus propias decisiones sino también las de
los otros dos órganos estatales.
En nuestro ordenamiento jurídico las servidumbres "administrativas" o "públicas"
pueden ser creadas o impuestas tanto por la Nación como por las provincias. Ello
depende de la ubicación del respectivo bien y de la finalidad a que responda la
servidumbre.
Régimen jurídico

El régimen jurídico de las servidumbres administrativas, no obstante las


analogías conceptuales que puedan tener con las servidumbres civiles, es distinto al de
éstas: es un régimen de derecho público, no de derecho privado. Dada su vinculación
con el dominio público, ese régimen jurídico participa de muchos de los caracteres de
tal dominio
En principio, no se extinguen por las causas admitidas en derecho privado.
Excepcionalmente, en algunos supuestos, esas causas pueden coincidir en ambos
derechos, las diferencias están en que tales servidumbres son imprescriptibles, o que
según su forma de constitución son registrables o no (las que provienen de una ley no
se inscriben en el registro)
La imposición de servidumbres administrativas apareja la "obligación" de
indemnizar al dueño del bien gravado por el menoscabo que sufre su propiedad;
correlativamente, dicho dueño tiene el "derecho" a ser indemnizado.
Dado que las servidumbres administrativas se consideran como una
prolongación del dominio público, ellas, en principio, se protegen o tutelan por los
mismos medios o procedimientos con que se tutela dicho dominio.
Acueducto
CCC- ARTICULO 2166.- Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la
constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad
jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un
inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta
necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para
la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta
perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o
en cañerías.
Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar
judicialmente.
La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible.
Electroducto
Ley 19.552
Articulo 1º -Toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de
electroducto que se crea por esta ley, la que se constituirá en favor del Estado nacional
o de empresas concesionarias de servicios públicos de electricidad de jurisdicción
nacional.
Artículo 2°- Desígnase con el nombre de electroducto todo sistema de
instalaciones. aparatos o mecanismos, destinados a transmitir, transportar y transformar
energía eléctrica.

Articulo 3°- La servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y comprende


las restricciones y limitaciones al dominio que sean necesarias para construir, conservar,
mantener, reparar, vigilar y disponer todo sistema de instalaciones, cables, cámaras,
torres, columnas, aparatos y demás mecanismos destinados a transmitir, transportar,
transformar o distribuir energía eléctrica.

Artículo 4°- La aprobación por autoridad competente del proyecto y de los planos de la
obra a ejecutar o de las instalaciones a construir, importará la afectación de los predios
a la servidumbre administrativa de electroducto y el derecho a su anotación en el
respectivo Registro de Propiedad y en la Dirección de Catastro.

Artículo 5°- La autoridad competente podrá fijar de oficio, sin perjuicio de otras
determinaciones que resulten adecuadas al caso, las normas de seguridad que deberán
aplicarse en la colocación de las instalaciones del titular de la servidumbre en relación
con las personas y los bienes de terceros.

Si el titular de la servidumbre lo solicitare, esa misma autoridad podrá, asimismo,


establecer las restricciones y limitaciones al dominio que regirán en la superficie
sometida a la servidumbre.

Artículo 6°- Una vez aprobados el proyecto y los planos de la obra a ejecutar o de las
instalaciones a construir, los propietarios de los predios afectados deberán ser
notificados fehacientemente de la afectación de éstos a la servidumbre y del trazado
previsto dentro de cada predio o superficie afectada.

Fijadas que fueren las restricciones y limitaciones a que se refiere el segundo párrafo
del artículo 5°, ellas serán notificadas a los propietarios.

Artículo 7°- En caso de ignorarse quién es el propietario del predio o cuál es su domicilio,
la notificación a que se refiere el artículo precedente se efectuará por edictos que se
publicarán por tres días en el Boletín Oficial de la jurisdicción que corresponda y, si lo
hubiere, en un periódico del municipio en que se encuentre ubicado el predio.

Artículo 8°- A pedido del titular de la servidumbre, el juez federal competente en el lugar
en que se encuentre el inmueble afectado, librará mandamiento otorgándole el libre
acceso a dicho inmueble para realizar las obras pertinentes. A tal efecto, el titular de la
servidumbre deberá acompañar copia de la parte pertinente del plano respectivo y copia
certificada de la resolución que lo haya aprobado
Artículo 15.- La servidumbre caducará sí no se hace uso de ella mediante la
ejecución de las obras respectivas, durante el plazo de diez años computados desde la
fecha de la anotación de la servidumbre en el registro correspondiente.

Vencido el plazo indicado, el propietario del predio podrá demandar la extinción de la


servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien afectado.

Artículo 16.- El propietario y el ocupante del predio sirviente deberán permitir, toda vez
que fuere necesario, la entrada al mismo del titular de la servidumbre, de su personal o
de terceros debidamente autorizados por aquél, de los materiales y elementos de
transporte que se requieran para efectuar la construcción, vigilancia, conservación o
reparación de las obras que motivan la servidumbre.

Artículo 17.- La constitución de la servidumbre no impide al propietario ni al ocupante


del predio sirviente utilizarlo, cercarlo o edificar en él, siempre que no obstaculice el
ejercicio regular de los derechos del titular de la servidumbre.

Artículo 18.- Si por accidente o cualquier causa justificada fuera necesario realizar obras
extraordinarias que perturben el uso y explotación del predio sirviente, más allá de lo
previsto en los artículos 16 y 19, el titular de la servidumbre deberá pagar la
indemnización que pudiere corresponder por los perjuicios que causaren las obras
extraordinarias. Asimismo, será a cargo del titular de la servidumbre el pago de toda
indemnización que pudiere corresponder por daños causados por sus instalaciones.

Artículo 19.- Si construido el electroducto no hubiere un camino adecuado para su


regular vigilancia, conservación o reparación, la servidumbre administrativa de
electroducto comprenderá también la servidumbre de paso que sea necesaria para
cumplir dichos fines.

Artículo 20.- Ningún tercero podrá impedir la constitución de las servidumbres creadas
por esta ley, ni turbar u obstruir su ejercicio.

Artículo 21.- Todo aquel que resistiese de hecho la ejecución de los trabajos necesarios
para la construcción, vigilancia, conservación y reparación de las instalaciones que se
coloquen en los predios sujetos a servidumbre de acuerdo con los términos de la
presente ley, así como también todo aquel que inutilizara o destruyera en todo o en
parte, dolosamente, un conductor de energía eléctrica o sus obras complementarias,
será reprimido con las penas establecidas por el Código Penal.
Gasoducto
Resolución 3562/2015

ARTICULO 1º.- La Servidumbre Administrativa de Gasoducto, es el derecho real


administrativo, por el cual el propietario de un inmueble particular o del dominio privado
del Estado Nacional, Provincial o Municipal, se ve obligado, conforme lo establece la
normativa de la Ley N° 24.076 y su reglamentación, a soportar en su propiedad el paso
de un gasoducto o sus instalaciones complementarias, en virtud de la prestación del
Servicio Público de Gas, y a respetar las restricciones al dominio que dichas
instalaciones implican y que surgen de la reglamentación.

Se deberá entender por gasoducto, a los efectos de la presente norma, a la


cañería de transporte o distribución de gas que genere una servidumbre o una
restricción al dominio, teniendo en cuenta la normativa técnica aplicable.

La servidumbre administrativa de gasoducto se presume onerosa, y genera la


obligación de satisfacer los cánones correspondientes por el uso del suelo, al
superficiario del inmueble, ya sea propietario o bajo cualquier otro título legal.

La servidumbre administrativa de paso de gasoducto e instalaciones


complementarias subsiste gravando el predio afectado, independientemente de quien
sea el propietario u operador de la cañería e instalaciones y el superficiario del predio
sirviente, durante todo el tiempo en que dichas instalaciones se encuentran afectadas
al Servicio Público de Gas.

Los derechos de percepción de los cánones pendientes al momento de la


transferencia de dominio, en el caso de transferencia de la propiedad del predio
sirviente, corresponden, por ser accesorios al derecho real de Servidumbre
Administrativa de Gasoducto, al nuevo propietario del suelo, salvo que el anterior
propietario hubiere hecho reserva de tales derechos, de modo fehaciente, en la
transferencia de dominio.

ARTÍCULO 2°.- La proyección de franjas de seguridad sobre un inmueble,


cuando ello no implique la instalación de gasoductos u otras instalaciones
complementarias en el mismo, constituye una Restricción Administrativa al Dominio,
conforme a las restricciones previstas en la Tabla 325i de la N.A.G. 100, o las normas
que en un futuro la modifiquen o complementen, y es, en principio, gratuita, salvo que
la restricción, tal como se prevé en esta reglamentación, implicare una afectación
sustancial del uso y goce del inmueble, lo que deberá ser acreditado por quien lo
alegare.

ARTÍCULO 3°.- El paso de gasoductos por la vía pública o por otros bienes del
dominio público, constituye una afectación de dicho dominio en virtud del Servicio
Público de Gas, y es, conforme a dicha finalidad, gratuita, atento a lo estipulado en el
punto VI de las respectivas licencias —Régimen de ocupación de Dominio Público— en
el marco de lo dispuesto en el Artículo 4° Inciso 5), punto e) del Decreto N° 1738/92, sin
perjuicio de las tasas por otros servicios específicos que puedan establecer las
autoridades competentes.
Oleoducto
LEY N° 12.161
Artículo 404. — Las servidumbres para la instalación de oleoductos, cañerías de
gas u otras vías de transporte para uso minero, serán otorgadas de acuerdo al Artículo
48 y siguientes de este Código (14), por la respectiva autoridad provincial, cuando sus
recorridos no excedan los límites de la provincia. Pero si el oleoducto llegara a una
estación de ferrocarril de jurisdicción nacional, o el transporte de petróleo a que
estuviere destinado se vinculara al realizado por un ferrocarril de jurisdicción nacional,
la concesión deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional.
En todos los demás casos y cuando el oleoducto pudiera ser destinado al
transporte interprovincial o internacional, la concesión será otorgada exclusivamente por
ley de la Nación.
(14) Código de Minería.— Artículo 48 — Verificada la concesión, los fondos
superficiales y los inmediatos en su caso, quedan sujetos a las servidumbres siguientes,
previa indemnización:
1° La de ser ocupados en la extensión conveniente, con habitaciones, oficinas,
depósitos, hornos de fundición, máquinas de extracción, máquinas de beneficio para los
productos de la mina, con canchas, terrenos y escoriales.
2° La ocupación del terreno para la apertura de vías de comunicación
y transporte, sea por los medios ordinarios, sea por tranvías, ferrocarriles, canales u
otros, hasta arribar a las estaciones, embarcaderos, depósitos, caminos públicos o
particulares más próximos o más convenientes, y a los abrevaderos, aguadas y pastos.
3° El uso de las aguas naturales para las necesidades de la explotación, para la
bebida de las personas y animales ocupados en la faena y para el movimiento y servicio
de las máquinas.
Este derecho comprende el de practicar’ los trabajos necesarios para la provisión
y conducción de las aguas.
4° El uso de los pastos naturales en terrenos no cercados.
Artículo 49 — Si la conducción de las aguas corrientes ofrece verdaderos
perjuicios al cultivo del fundo o establecimientos industriales ya instalados o en estado
de construcción, la servidumbre se limitará a la cantidad de agua que sin ese perjuicio,
pueda conducirse.
Pero, en todo caso, habrá lugar a la bebida de los animales y al acarreo para las
necesidades de la mina.

4.- Requisición o requisa. Concepto. Clases. Régimen jurídico.

La "requisición" es una especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada


en interés público. Puede definírsela como la ocupación o adquisición coactiva de un
bien por el Estado, a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública originadas por
una situación "general", que afecta a toda la sociedad, o a un sector de ella. Ese carácter
"general" de la situación que da lugar a la requisición, es lo que distingue esencialmente
a ésta de otras especies de limitaciones a la propiedad privada en interés público, vgr.,
expropiación y ocupación temporánea, según lo advertiré en el parágrafo siguiente.
Tal es, a mi criterio, la noción jurídica de requisición (Marienhoff).
Otros expositores, al expresar tal noción, utilizan otro punto de vista: así, hacen
resaltar cuál es su posible "contenido" o "alcance" (prestación de servicios, adquisición
de cosas muebles, utilización de inmuebles), o alguno de los requisitos ("causa" e
"indemnización"). Pero a juicio mío en una definición de lo que ha de entenderse por
"requisición" -considerada como limitación a la propiedad- no corresponde mencionar
su "contenido" ni sus "requisitos": todo esto resultará o surgirá después al estudiar
orgánicamente la institución. Por lo demás, lo atinente a la "prestación de servicios
personales" ("actividad humana"), como contenido posible de la requisición, no
corresponde analizarlo al estudiar la requisición como limitación a la "propiedad", sino
al estudiar la carga pública o los diversos casos de prestaciones personales obligatorias.
Después de lo dicho en capítulos precedentes acerca de la noción de
"expropiación" y de "ocupación temporánea", fácil es dar o poner de manifiesto la
diferencia "esencial" que existe entre ellas y la requisición. Tanto la expropiación como
la ocupación temporánea son medios jurídicos de aplicación "particular", a través de los
cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pública, determinada por una
situación individual y aislada (vgr., expropiación de un inmueble para construir una
escuela; ocupación de un inmueble para instalar en él el depósito de los materiales de
una obra pública o edificio a construir). En cambio, la requisición es, por principio, una
medida de aplicación "general", que, con este alcance general, se hace efectiva, y se
concreta, sobre los bienes de cualquier persona que requieran la aplicación de esa
medida, para así conjurar los efectos de una situación pública general; vgr., a) trastornos
económicos que provocan, o pueden provocar, alzas indebidas en los precios de los
productos de primera necesidad, lo cual puede justificar la requisición de éstos; b)
estado de guerra, que exige, por parte del Estado, la inmediata adquisición de
determinados bienes. La requisición, pues, se pone en práctica a raíz de una situación
"general" existente, que afecta a toda la sociedad o a un sector de la misma. En cambio,
en la expropiación y en la ocupación temporánea la necesidad a satisfacer no proviene
de una situación "general", sino de una situación particular, individual o aislada.
Algunos autores suelen hablar de "requisa”, aunque la mayoría habla de
"requisición". En realidad, ambas voces se usan como sinónimas, siendo más usual el
empleo de la voz "requisición". La Constitución Nacional habla de "requisiciones"
(artículo 17, in fine), circunstancia que aconseja el uso de esta última expresión.
Existen entonces dos clases o tipos de requisición: la militar y la civil, según que
tengan lugar en ocasión de "guerra" o en determinadas circunstancias de la "paz" (791)
. Las requisiciones militares son las destinadas a satisfacer las necesidades de las
fuerzas armadas (792) , en el cumplimiento específico de sus funciones. Las
requisiciones civiles son las que tienden a satisfacer necesidades determinadas o
creadas por una situación general que afecta a la sociedad, con prescindencia del
estado de guerra (vgr., trastornos económicos). La diferencia esencial entre ellas radica
en el "procedimiento" para hacerlas efectivas. La requisición militar, dadas las
circunstancias en que se la efectúa y la índole de las necesidades a satisfacer, admite
que se la lleve válidamente a cabo sin un acatamiento riguroso o estricto a las reglas
del debido proceso legal ("salus populi suprema lexest"). La requisición civil requiere
para su validez el total respeto a las reglas del debido proceso legal: las garantías
constitucionales a la propiedad así lo imponen, salvo que la necesidad a satisfacer
mediante la requisición aparejase una urgencia imperiosa, de inaplazable cumplimiento.
Ocurre aquí algo similar a lo que sucede en materia de ocupación temporánea: la
ocupación normal requiere el respeto a las reglas del debido proceso legal, en tanto que
la ocupación "anormal" permite prescindir de un acatamiento riguroso a dichas reglas.
Sabido es que la requisición puede tener por objeto no sólo "cosas" y "derechos",
sino también la prestación de servicios personales, o sea la actividad humana. Pero esto
último no corresponde analizarlo en esta parte de la presente obra, pues lo ha sido al
estudiar la colaboración forzosa de los administrados o particulares en la prestación de
servicios públicos y al estudiar el ingreso forzado a la función pública ("carga pública" o
"prestación personal obligatoria").
el sentido de que la requisición puede comprender tanto la propiedad como el
uso de cosas "muebles", incluso semovientes, como así la utilización temporaria de
cualquier clase de bienes, inclusive "inmuebles". La propiedad de estos últimos no se
adquiere por requisición, sino por expropiación o cesión amistosa.
Asimismo, la requisición puede comprender "derechos", como patentes de
invención e industriales (795). En nuestro país, la ley nº 16.970, sobre defensa nacional
reformada por la ley n° 23554, establece que "cuando necesidades de la seguridad así
lo dispongan, se podrá recurrir a la requisición de bienes" (no especifica de qué bienes
se trata) (artículo 36 ARTICULO 36.- Cuando necesidades de la seguridad así lo
impongan, se podrá recurrir a la requisición de bienes; tal medida será dispuesta por el
Presidente de la Nación y ejecutada por las autoridades jurisdiccionales que
corresponda. En circunstancias de extrema gravedad y urgencia, dichas autoridades
jurisdiccionales podrán adoptar por sí las medidas tendientes a la requisición de los
bienes necesarios para satisfacer la situación, hecho que deberán comunicar
inmediatamente a la superioridad y de cuya correcta aplicación serán
responsables.derogado por ley 23554:(Nuevo)Art. 36. – El que denegare, retaceare,
falseare o proporcionare con demora los informes requeridos por la autoridad
competente, o el que dificultare, negare o se sustrajere a la requisición, será reprimido
con prisión de dos meses a dos años, salvo que el hecho importare la comisión de un
delito más grave.).Agrega que la requisición de bienes podrá ejercitarse a título de uso,
de consumo o de dominio (artículo 38ARTICULO 38.- La requisición de bienes podrá
hacerse en todo o parte de ellos y ejecutarse a título de uso, de consumo o de dominio.
Estas modalidades de la requisición son igualmente aplicables a la capacidad productiva
de industrias y establecimientos de cualquier índole que interesen a la seguridad
nacional, aun cuando el Estado no haya tomado posesión de ellos. Derogado). De
acuerdo con los mencionados textos de la expresada ley 16970, en nuestro país
¿pueden requisarse en "propiedad" bienes inmuebles? A pesar de los términos amplios
de dicha norma, estimo que la "requisición" de inmuebles en propiedad es improcedente.
Si hubiere una grave y urgente causa que justifique la ocupación inmediata de un
inmueble por el Estado, éste puede ocuparlo, pues el Estado puede requisar un
inmueble a los efectos de su uso o utilización. Pero una vez "ocupado" el inmueble, con
lo cual se habría logrado el objetivo o finalidad primordial de la requisición, si el Estado
necesita adquirir la "propiedad" de dicho inmueble deberá promover la "expropiación"
pertinente o lograr su transferencia por cesión amistosa.
El fundamento jurídico positivo -inmediato- de la requisición es la ley formal.
Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice (802) . Tal es el "principio" en
la materia, que puede tener su excepción cuando una urgente e imperiosa necesidad,
de satisfacción inaplazable, requiera que el Estado se incaute de un bien o cosa
determinado: la Constitución no se opone a esto. Lo expuesto es así porque, importando
la requisición un "sacrificio" patrimonial para el titular del bien requisado -sacrificio que
responde al interés o utilidad públicos-, por aplicación del "principio" general que al
respecto contiene la Constitución Nacional en su artículo 17 , tal sacrificio sólo procede
sobre la base de una ley formal que así lo disponga. Como ya se dijo varias veces en el
curso de esta obra, lo que la Constitución establece en el artículo 17 , en materia de
expropiación, importa un principio general aplicable cada vez que un derecho
patrimonial cede por razones de utilidad pública. Esto último ocurre en materia de
"requisiciones". De ahí que la requisición tenga su fundamento originario o mediato en
la Constitución Nacional. Por tanto, respetando los principios básicos contenidos en el
artículo 17 de la Constitución, la legislación puede instituir la requisición (803) . De ahí
que, en las condiciones mencionadas, las leyes puedan instituir requisiciones "militares"
y "civiles". En nuestro país, en el orden nacional, existe la ley nº 16970, derogada por la
ley 23554, publicada el 10 de octubre de 1966, sobre defensa nacional, que autoriza
requisiciones (804) . Esta ley podría ser objetada por la fórmula ambigua y vaga que
emplea como causa genérica de la requisición. Al respecto, dice así: "Cuando
necesidades de la seguridad así lo dispongan, se podrá recurrir a la requisición de
bienes" (artículo 36). Así como en materia de expropiación, la calificación de utilidad
pública no queda satisfecha cuando el legislador no especifica ni concreta la "causa
expropiante", limitándose, por ejemplo, en forma ambigua e incierta, a p.176 facultar al
Poder Ejecutivo "para destinar o transferir los bienes que se expropian a fines de interés
general" (véase el nº 1304, letra B., punto 4º), también en materia de "requisiciones" la
causa que las autorice debe aparecer concreta y clara, y en modo alguno vaga y
ambigua, pues esto trasunta un ejercicio arbitrario o irrazonable de la respectiva
potestad (805) . De manera que la Constitución Nacional, lejos de prohibir el instituto
jurídico "requisición", le sirve de fundamento mediato u originario. La "requisición" halla
su base en la Ley Suprema. No obstante, la propia Constitución, en su artículo 17 in
fine, condena y repudia un tipo de requisición, que más que tal es un acto de pillaje o
de despojo, medidas éstas desprovistas de la menor dosis de "juridicidad", en tanto que
la "requisición", propiamente dicha, es una institución jurídica, como que es una especie
de limitación a la propiedad privada en interés público. ¿Qué tipo de requisición prohíbe
la Constitución Nacional? El artículo 17 , in fine, de la misma, dice así: "Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie". Desde luego,
este texto no se refiere a los sectores regulares de las fuerzas armadas que, en
cumplimiento de su misión o función específica, se vean constreñidos a efectuar
requisiciones, en cuyo caso, sea que actúen o no en base a una "ley" que autorice tales
requerimientos, éstos se llevarán a cabo respetando las garantías esenciales
establecidas en la Constitución para que la propiedad privada de los habitantes ceda
por razones de utilidad o interés público. Las fuerzas armadas "regulares", es decir las
que, perteneciendo a la Nación, y encarnando la autoridad legítima de ésta, realizan su
actividad como órganos de la misma, pueden constitucionalmente efectuar
requisiciones. La Constitución no se opone a esto.

5.- Decomiso. Concepto. Régimen Jurídico.

El "decomiso" es una figura iuris de amplio campo de aplicación. Se le encuentra


en el derecho penal substantivo y en la legislación aduanera, como así en el "iuspolitiae"
en materia de seguridad, moralidad y salubridad pública.
Puede actuar como medida o sanción principal, o como medida o sanción
accesoria, según los casos, lo cual muchas veces dependerá de los "valores" en juego
(verbigracia, importe de una eventual "multa" frente al valor de la "cosa" decomisada).
En la presente obra el "decomiso" interesa especialmente como sanción de
"policía"; eventualmente interesa como sanción "aduanera", dada la índole
administrativa de la autoridad que lo aplica. Con referencia al "iuspolitiae", el decomiso
es la pérdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o
salubridad pública. Tal es su noción conceptual.
El "decomiso" constituye, desde luego, una "limitación a la propiedad privada en
interés público". Tal es su naturaleza jurídica. De manera que el decomiso es una
"limitación a la propiedad privada en interés público" que se hace efectiva como "medida
de policía de la propiedad.
Como "limitación a la propiedad privada en interés público", es decir como
institución típica de derecho administrativo, el decomiso, en cuanto al "objeto" sobre el
cual puede recaer ("cosa"), tiene lugar respecto a cosas "muebles" (vgr., alimentos en
mal estado de conservación destinados a la venta al público, animales afectados de
enfermedades contagiosas o peligrosas, mercaderías introducidas en infracción a las
normas fiscales, etc.). La procedencia del decomiso respecto a cosas "muebles" es
admitida sin discrepancias en la doctrina. Pero ¿qué decir de la procedencia del
decomiso en materia de "inmuebles"? ¿Pueden éstos ser decomisados? La doctrina no
se ocupó de esta cuestión, a pesar de que existen situaciones que hacen vacilar al
intérprete. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la demolición de edificios o muros que
amenacen ruina, con la destrucción de un edificio, o parte de él, construido dentro del
ejido sin autorización de la Administración Pública o en contravención a los reglamentos
existentes. En el caso de la demolición de un edificio o de un muro que amenacen ruina,
la destrucción de los mismos no se efectúa a título de "decomiso", sino a título de medida
de policía sobre las vías o calles públicas con que lindan los referidos edificio o muro.
Esto es así dadas las consecuencias que el mal estado de tales edificios, o de tales
muros, puede determinar en el uso de las calles y caminos.
. ¿Cuál es el "fundamento" positivo del decomiso?
El decomiso válido que dispusiere la ley encuadra en los preceptos de la
Constitución. Esto es así porque tal decomiso implicará un límite a la respectiva
actividad jurídica de los habitantes, límite cuya posibilidad de establecerlo surge del
artículo 14 de la Ley Suprema, en cuanto ésta dispone que los habitantes de la Nación,
gozan de los derechos que ahí menciona "conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio". Esas leyes "reglamentarias" constituyen un límite al ejercicio de tales
derechos, entre éstos el de "propiedad" sobre el cual recae el "decomiso". Las
reglamentaciones de referencia serán válidas en tanto sean "razonables"
Para que el decomiso sea aplicable en un caso concreto es menester que una
norma válida, dictada en mérito al artículo 14 de la Constitución Nacional, así lo
disponga o autorice. ¿De qué tipo ha de ser esa norma? ¿Ha de tratarse de una ley
formal o de una ley material ("reglamento" del Poder Ejecutivo")? Debe ser por una ley
formal (Devenidos de arts. 18 y 14 de la Constitución Nacional)
Regimen jurídico:
PROCEDIMIENTOS FISCALES
Ley 26.044
Modifícase la Ley Nº 11.683

Artículo sin número incorporado por art. 1°, punto XIV de la Ley N° 25.795 B.O.
17/11/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.)
Artículo ...: En los supuestos en los que se detecte la tenencia, el traslado o
transporte de bienes o mercancías sin cumplir con los recaudos previstos en los incisos
c) y e) del artículo 40 de la presente ley, los funcionarios o agentes de la Administración
Federal de Ingresos Públicos deberán convocar inmediatamente a la fuerza de
seguridad con jurisdicción en el lugar donde se haya detectado la presunta infracción,
quienes deberán instrumentar el procedimiento tendiente a la aplicación de las
siguientes medidas preventivas:
a) Interdicción, en cuyo caso se designará como depositario al propietario,
transportista, tenedor o a quien acredite ser poseedor al momento de comprobarse el
hecho;
b) Secuestro, en cuyo supuesto se debe designar depositario a una tercera
persona.
En todos los casos, el personal de seguridad convocado, en presencia de DOS
(2) testigos hábiles que convoque para el acto, procederá a informar al presunto infractor
las previsiones y obligaciones que establecen las leyes civiles y penales para el
depositario, debiendo —en su caso— disponer las medidas de depósito y traslado de
los bienes secuestrados que resulten necesarias para asegurar una buena
conservación, atendiendo a la naturaleza y características de los mismos.
(Artículo s/n incorporado por art. 1° pto. XVI de la Ley N° 26.044 B.O. 6/7/2005.
Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.)
ARTICULO 41 — Los hechos u omisiones que den lugar a la multa y clausura, y
en su caso, a la suspensión de matrícula, licencia o de registro habilitante, que se
refieren en el último párrafo del artículo 40, deberán ser objeto de un acta de
comprobación en la cual los funcionarios fiscales dejarán constancia de todas las
circunstancias relativas a los mismos, las que desee incorporar el interesado, a su
prueba y a su encuadramiento legal, conteniendo, además, una citación para que el
responsable, munido de las pruebas de que intente valerse, comparezca a una
audiencia para su defensa que se fijará para una fecha no anterior a los CINCO (5) días
ni superior a los QUINCE (15) días. El acta deberá ser firmada por los actuantes y
notificada al responsable o representante legal del mismo. En caso de no hallarse
presente este último en el acto del escrito, se notificará el acta labrada en el domicilio
fiscal por los medios establecidos en el artículo 100.
El juez administrativo se pronunciará una vez terminada la audiencia o en un
plazo no mayor a los DOS (2) días.
Artículo ...: A los fines de aplicar las medidas preventivas previstas en el artículo
agregado a continuación del artículo agregado a continuación del artículo 40, como
asimismo el decomiso de la mercadería, resultarán de aplicación las previsiones del
artículo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo.
A tales efectos, cuando corresponda, se adjuntará al acta de comprobación un
inventario de la mercadería que detalle el estado en que se encuentra, el cual deberá
confeccionarse juntamente con el personal de la fuerza de seguridad requerida y los
DOS (2) testigos hábiles que hayan sido convocados al efecto.
En el supuesto de verificarse razones de urgencia que así lo exijan, la audiencia
de descargo deberá fijarse dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de
efectivizada la medida preventiva. El acta deberá ser firmada por los actuantes y
notificada al responsable o representante legal del mismo y testigos intervinientes en su
caso. En oportunidad de resolver, el juez administrativo podrá disponer el decomiso de
la mercadería o revocar la medida de secuestro o interdicción. En caso negativo,
despachará urgente una comunicación a la fuerza de seguridad respectiva a fin de que
los bienes objeto del procedimiento sean devueltos o liberados en forma inmediata a
favor de la persona oportunamente desapoderada, de quien no podrá exigirse el pago
de gasto alguno. Para el caso que se confirmen las medidas, serán a cargo del imputado
la totalidad de los gastos ocasionados por las mismas.
(Artículo s/n incorporado por art. 1° pto. XVII de la Ley N° 26.044 B.O. 6/7/2005.
Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.)
ARTICULO 42 — La autoridad administrativa que hubiera dictado la providencia
que ordene la clausura dispondrá sus alcances y los días en que deba cumplirse.

6.- Ocupación temporánea: concepto; supuestos.

Concepto:
"Ocupación temporánea" es una limitación a la propiedad, en cuyo mérito la
Administración Pública se posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o
cosa ajeno para satisfacer un requerimiento de utilidad pública. La expuesta constituye
en general, la noción de ocupación temporánea aceptada por la doctrina.
Por las aplicaciones de que es susceptible, por las necesidades que mediante
ella pueden satisfacerse, la ocupación temporánea es una figura jurídica de obvia
importancia institucional. Muchas veces, por saberse desde un principio que la
necesidad a satisfacer es meramente transitoria, tal necesidad puede hallar adecuada
satisfacción mediante la simple "ocupación temporánea", sin que sea menester que se
recurra a la "expropiación", que extingue el dominio del administrado respecto al bien
sobre el cual recae. Es conveniente para el administrado que se recurra a la ocupación
temporánea cuando pueda evitarse la expropiación, pues así aquél conserva su
respectivo derecho de dominio, y es también conveniente para el Estado, quien
entonces no tendrá que adquirir la propiedad de un bien o cosa que no le es necesario.
La terminología, el "nomen iuris", de esta limitación administrativa a la propiedad
privada no es unívoca. Se la denomina de diversas maneras: ocupación temporánea,
ocupación temporaria y ocupación temporal . Aparte de ello, en otros países, como Italia,
se le denomina "ocupación de urgencia".
Estima Marienhoff que todas esas expresiones son correctas y que traducen
con claridad la idea que con ellas quiere expresarse. No obstante, la que tiene un uso
más generalizado es "ocupación temporánea".

Supuestos:
Hay dos tipos de ocupación temporánea: el normal y el anormal, según que estén
determinados por una urgencia o necesidad no inminentes, o por una urgencia o
necesidad inminentes, muy intensas y hasta angustiosas. No se pone en duda la
procedencia de la indemnización en el primer supuesto de ocupación temporánea, es
decir en el caso "normal". Pero las cosas cambian con relación al segundo supuesto, o
sea en lo atinente a la llamada ocupación temporánea "anormal"; por ejemplo, la
ocupación o incautación de un automotor, en la calle, para transportar un enfermo grave
o un accidentado hasta un hospital. ¿El propietario de ese automotor, tiene derecho a
ser indemnizado por el expresado uso de dicho automotor? Estimo que no tiene tal
derecho, pues se está en presencia de un elemental deber de solidaridad social, que
hace improcedente semejante indemnización. Una razón "moral" apoya tal conclusión.
No es concebible -y choca a todo sentimiento delicado- que alguien pretenda ser
resarcido con dinero por el hecho de haber contribuido a salvar la vida de un enfermo
grave o de un accidentado. Una pretensión semejante sería contraria a la moral,
justificando entonces la intervención de los magistrados para negarle apoyo (argumento
del artículo 19 de la Constitución Nacional). La solidaridad social también tiene sus
imperativos y exigencias en una sociedad culta. Pero si la autoridad pública, al utilizar
el automotor del administrado lo dañase o deteriorase, el propietario del mismo tendrá
indiscutible derecho a que tales daños le sean resarcidos: aquí se está fuera de las
exigencias de la solidaridad social, y dentro de los principios de responsabilidad por
culpa
Son muchos los supuestos que pueden dar lugar a la ocupación temporárea por
razones de utilidad pública. Si bien, como lo expresé en un parágrafo precedente, es
imposible agotar la referencia a esos casos -pues ellos dependen de la infinidad de
situaciones susceptibles de presentarse en la vida diaria- pueden indicarse los
siguientes, a título de ejemplos.
Esos supuestos responden a dos grandes grupos: a) Ocupación temporánea
para responder a exigencias del "estado de necesidad" (en general, ocupación
temporánea "anormal") (762) . En este caso la ocupación temporánea será procedente
no sólo cuando se haya "producido un desastre", sino también cuando haya "peligro de
desastre" (763) . Aparte de los diferentes supuestos que al respecto menciona la
doctrina (véase la nota 716), cabe mencionar especialmente como posible caso de
ocupación temporánea por razones de urgencia imperiosa, súbita (ocupación
"anormal"), la incautación u ocupación de un automotor, en la calle, para trasladar un
enfermo grave o accidentado hasta un hospital (véase la precedente nota 682). b)
Ocupación temporánea para satisfacer requerimientos de utilidad pública, para los
cuales no sea menester recurrir a otras figuras, vgr., a la expropiación (en general,
ocupación temporánea "normal"). Entre los numerosos casos que pueden encuadrarse
en esta segunda hipótesis de ocupación temporánea (ocupación "normal"), cabe
recordar: 1º Ocupación de un inmueble para permitir o facilitar la construcción, o el
mantenimiento de una obra pública (764) . Así, el inmueble ocupado puede destinarse
a depósito de materiales, a la colocación de andamios, etc. El derecho privado, en
relaciones interindividuales entre particulares, también reconoce la ocupación
temporánea con finalidades similares a la indicada (véase el nº 1449). Si la ocupación
temporánea del inmueble tuviese por objeto extraer de éste, con destino a la
construcción o al mantenimiento de una obra pública, tierra, arena, piedras, pedregullo
o ripio, arbustos, árboles, etc., el caso no debe juzgarse precisamente como "ocupación
temporánea", sino como "expropiación".. Desde luego, al propietario del inmueble de
donde se extraigan dichos materiales deberá indemnizársele por el solo hecho de
extraer los mismos de su fundo, sin que la procedencia de tal indemnización dependa
de que el propietario explote o utilice dichos materiales, y sin que para la procedencia
de la indemnización el propietario deba demostrar que los materiales en cuestión tienen
valor económico en el mercado, pues esto último va presupuesto. Sólo se trataría de
acreditar, en caso de controversia, el verdadero valor de los materiales de referencia,
tal como ocurre, en general, en los casos de expropiación, propiamente dicha. Lo
contrario ocurre en la legislación española, cuyo criterio no se ajustaría a la letra y al
espíritu de nuestra Constitución, pues semejante temperamento, aparte de otras
deficiencias, importa confundir "derecho adquirido" con "derecho ejercido". En nuestro
país, para el resarcimiento de un derecho que cede por razones de utilidad pública,
basta con que se trate de un derecho "adquirido", aunque no sea "ejercido". Esto último
podrá incidir en el "monto" de la indemnización, pero nunca en su "procedencia". 2º La
vida real ofrece infinidad de situaciones cuya solución puede lograrse a través de la
ocupación temporánea. Entre esos casos puede mencionarse el siguiente, que es
ilustrativo: los titulares de un ingenio azucarero hallábanse en estado de convocatoria
de acreedores,por cuya circunstancia el ingenio dejó de funcionar, causando ello un
impacto económico-social muy grande y muy grave, pues, aparte de que una cantidad
considerable de personas quedó sin trabajo, otra cantidad considerable de productores
de caña de azúcar quedó sin mercado consumidor de la misma, pues habitualmente se
la vendían a dicho ingenio. Para obviar tan ingrata y lamentable situación se dispuso
que el Estado, mediante indemnización previa, se incautara temporariamente del uso y
goce del aludido "ingenio", a efectos de atender la zafra inmediata, con lo cual se le
daría trabajo a todo el personal, abonándole los correspondientes sueldos y jornales, a
la vez que se abonaría el precio de la caña de azúcar a los productores zonales que la
entregaren al ingenio. En tal forma se conjuraba, al menos temporalmente, la grave
crisis mencionada, sin que fuese menester recurrir a la expropiación del ingenio de
referencia. 3º En fin, muchas otras situaciones, aunque no revistan ni aparejen urgencia
imperiosa, pueden hallar solución recurriendo a la ocupación temporánea. Se trata de
supuestos de ocupación temporánea "normal".

Bolilla 3

1.- Expropiación. Concepto. Teorías sobre su fundamento. Normativa


nacional, convencional y provincial; constitucional y legal. Sujeto expropiante y
expropiado. Objeto a expropiar.
La expropiación es un medio de solucionar y armonizar la situación antagónica
entre dos intereses: el público y el privado.
El instituto expropiatorio aflora, pues, en el ámbito jurídico cuando se produce
una incompatibilidad entre el interés del particular o administrado y el interés del Estado,
representante de la colectividad, comunidad o sociedad: si el derecho del administrado
a la utilización de un determinado bien o cosa, choca con el interés del Estado a utilizar
esa misma cosa o bien con fines de utilidad pública, va de suyo que el expresado interés
individual o particular debe racionalmente ceder ante los requerimientos públicos. El
derecho de los más se sobrepone al derecho de los menos. La propiedad de éstos pasa,
así, al Estado. Pero esto ha de obtenerse sin lesión jurídica al derecho de los particulares
o administrados. Para lograr esto último sin menoscabo de esenciales nociones de
moral y de derecho, el orden jurídico de los Estados cultos se vale de la expropiación.
De manera que la expropiación es un medio ético-jurídico mediante el cual hallan
armonía el interés público y el interés privado ante los requerimientos del primero. No
debiendo el Estado, para satisfacer las exigencias colectivas, apoderarse, por sí y ante
sí, de la propiedad privada, despojando de ésta a su titular, el orden jurídico encontró
en el procedimiento expropiatorio el medio idóneo para lograr la satisfacción de los
intereses públicos o generales sin lesionar los intereses privados o particulares: la
calificación de utilidad pública y la indemnización previa, requisitos o elementos
esenciales de la expropiación, satisfacen tal exigencia. A eso, substancialmente, tiende
la expropiación. Sólo así resulta aceptable que los administrados o particulares cedan
su propiedad en un Estado de Derecho, donde los intereses o valores que integran la
personalidad humana son debidamente respetados. Por lo demás, únicamente
admitiendo y reconociendo la expropiación como categoría jurídica, de eventual
aplicación, la propiedad privada resulta una institución plausible, inviolable y apta para
el progreso de los pueblos.
Teorías sobre su fundamento.
Muchas son las teorías expuestas al respecto. Algunos tratadistas clasifican
esas teorías en "racionales" y "jurídicas"; pero lo cierto es que no se alcanza a
comprender la diferencia en que se basa tal clasificación. La distinción es tan sutil que
resulta inadecuada para fundar una doctrina. Lo que es "jurídico" va de suyo que es
"racional"; de lo contrario trataríase de algo "ajurídico". Al respecto es mejor hablar,
como lo hacen otros autores, de teorías o fundamentos "jurídico-políticos".
Las principales de esas teorías son:
a) Teoría de la colisión de derechos. Según ésta el fundamento de la
expropiación sería la superioridad del derecho público sobre el derecho privado: la
propiedad del titular de una cosa debe ceder ante el derecho superior de la colectividad
a esa cosa. Esta posición -como fundamento de la expropiación- fue desestimada
sosteniéndose que para aceptar la existencia de un conflicto entre el interés privado y
el público, sería menester que se tratase de intereses cualitativamente idénticos y
cuantitativamente diferentes. Como entre los expresados intereses -el público y el
privado- no hay una cuestión de cantidad sino de calidad, la teoría de referencia carece
de sustento. No obstante, aunque esta teoría no sea idónea como fundamento de la
expropiación, es adecuada para justificar y explicar el instituto expropiatorio.
b) Teoría de la función social de la propiedad. Su principal expositor fue
Duguit. La propiedad inmobiliaria -dice- no puede explicarse sino por su utilidad social,
y sólo será legítima si se demuestra que en una época dada es socialmente útil. Tal
doctrina únicamente puede ser valorada dentro del positivismo de Duguit que niega una
concepción individualista de la sociedad y del derecho objetivo, y que desconoce la
noción de derecho subjetivo. Dicha doctrina no tiene cabida dentro del ordenamiento
constitucional argentino que reconoce la propiedad privada en su carácter individual,
como derecho subjetivo, aunque con una doble función, personal y social. De este
aspecto social de la propiedad privada e individual surgen sus limitaciones para servir
al bien común, cuya materialización es uno de los fines del Estado.
c) Teoría de las reservas. Según ésta, el fundamento de la expropiación
hállase en el origen histórico de la propiedad. El "hombre" aparece primero en estado
de comunidad, donde el individuo no es sino un instrumento y una simple parte; después
afirma su individualidad, tratando de desprenderse de la sociedad, buscando de
armonizar su tendencia particular con la tendencia social. La "propiedad" reconoce las
mismas fases. En sus orígenes colectivos, después se transforma en individual y luego
tiende a atemperarse conforme a los fines de la sociedad y del Estado. Esta propiedad
colectiva se mantuvo a través de siglos, y, cuando surge la propiedad individual, el poder
social se reservó el derecho de retirar del dominio individual, para hacerlas entrar en el
dominio común, mediante indemnización, todas aquellas cosas cuya posesión fuese
exigida por la utilidad pública.
La teoría de referencia fue objetada. Se dijo que habría que probar
irrefutablemente los hechos que la determinan, basados en generales suposiciones o
deducciones. Se sostuvo que no se ve la necesidad de correlacionar un hecho con otro:
colectiva en un ciclo, individualista en otro, social en uno posterior, la propiedad no se
inclina de por sí a ninguno de los momentos históricos señalados. Ella es evolutiva; se
acomoda a las circunstancias sociales de cada momento; por eso no puede haber un
fundamento uniforme y general para todas las etapas.
d) Teoría del dominio eminente. Conforme a las referencias de Mayer, la
expropiación comienza por formar parte de esa serie de derechos especiales que, en
manos de los príncipes, debió más tarde consolidarse para constituir la soberanía. El
poder de quitar la propiedad privada, cuando el interés público lo exige, es reconocido
como derecho de superioridad.
Es una teoría de origen feudal, vinculada a la soberanía territorial. La
expropiación era el ejercicio normal del iuseminens que pertenecía al soberano sobre
los bienes de sus súbditos. Se ha dicho que es insuficiente en la época contemporánea,
desde que si la soberanía es territorial, si sólo alcanza a la propiedad inmobiliaria ¿cómo
puede explicarse jurídicamente la expropiación de la propiedad mobiliaria y la de los
derechos?
e) Teoría de los fines del Estado. Uno de los fines esenciales del Estado
actual es promover el bien común. En el preámbulo de nuestra Constitución se dice que
uno de los objetos a que ella responde es "promover el bienestar general", concepto
reiterado en el artículo 67, inciso 16. Ese bienestar general, el consiguiente progreso
social, para realizarse pueden necesitar valerse de la expropiación. De ahí que la
expropiación halle su fundamento en la necesidad de que el Estado realice sus fines
jurídico-sociales. En tal orden de ideas, la expropiación puede considerarse como un
"instrumento" de gobierno.
De manera que el "fundamento" de la expropiación no es otro que permitir que
el Estado lleve a cabo sus fines esenciales. Pero ello sin perjuicio de que el instituto
expropiatorio halle explicación y justificación como medio de solucionar y armonizar la
situación antagónica entre el interés público y el privado. Nuestra jurisprudencia, a
través de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dar el
fundamento de la expropiación, se ha inclinado hacia la teoría del dominio eminente,
declarando que éste "no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior".
Normativa nacional, convencional y provincial
La ley nacional que rige la expropiación es la 21.499, la cual define en su art. 1
la ultilidad pública: “ARTICULO 1º — La utilidad pública que debe servir de fundamento
legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del
bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.”
En provincia la ley de expropiación es la 5708, y en la constitución aparece en
Art 17que expresa: “Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°.
Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en
ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para
siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones,
ni exigir auxilios de ninguna especie.”
Pacto San José de Costa Rica:“Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos
y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.”

. Sujeto expropiante y expropiado. Objeto a expropiar.


“ARTICULO 4º — Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes
convenientes o necesarios para la satisfacción de la "utilidad pública", cualquiera sea su
naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o
no.
ARTICULO 5º —La expropiación se referirá específicamente a bienes
determinados. También podrá referirse genéricamente a los bienes que sean necesarios
para la construcción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto; en tal caso la
declaración de utilidad pública se hará en base a informes técnicos referidos a planos
descriptivos, análisis de costos u otros elementos que fundamenten los planes y
programas a concretarse mediante la expropiación de los bienes de que se trate,
debiendo surgir la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra,
plan o proyecto a realizar. En caso de que la declaración genérica de utilidad pública se
refiriese a inmuebles, deberán determinarse, además, las distintas zonas, de modo que
a falta de individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas afectadas
por la expresada declaración.
ARTICULO 6º — Es susceptible de expropiación el subsuelo con independencia
de la propiedad del suelo.
Igualmente son susceptibles de expropiación los inmuebles sometidos al
régimen de propiedad horizontal.
ARTICULO 7º — La declaración de utilidad pública podrá comprender no
solamente los bienes que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos
aquellos cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga
material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas
estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la
declaración de utilidad pública.
ARTICULO 8º — Si se tratase de la expropiación parcial de un inmueble y la
parte que quedase sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotación racional,
el expropiado podrá exigir la expropiación de la totalidad del inmueble.
En los terrenos urbanos se considerarán sobrantes inadecuados los que por
causa de la expropiación quedaren con frente, fondo o superficie inferiores a lo
autorizado para edificar por las ordenanzas o usos locales.
Tratándose de inmuebles rurales, en cada caso serán determinadas las
superficies inadecuadas, teniendo en cuenta la explotación efectuada por el expropiado.
En el supuesto de avenimiento, las partes de común acuerdo determinarán la
superficie inadecuada, a efectos de incluirla en la transferencia de dominio; en el juicio
de expropiación dicha superficie será establecida por el juez.”

2.- Indemnización. Alcance. La denominada fuerza expansiva de la


expropiación

La "indemnización" constituye un requisito de la legitimidad del acto


expropiatorio. Es lo que resulta del artículo 17 de la Constitución Nacional. Ello revela la
importancia de todo lo atinente a la indemnización en este ámbito del derecho. De
acuerdo con el citado texto de la Ley Suprema, la expropiación debe ser previamente
"indemnizada".
¿Qué debe entenderse por "indemnización" en materia expropiatoria?. Por tal
debe entenderse el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del
expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación. Tal es el principio.
Por eso se ha dicho que la expropiación se resuelve en una conversión de valores: los
bienes expropiados se reemplazan por su equivalente en dinero. La legislación suele y
puede excluir del resarcimiento algunos valores, exclusión que será jurídicamente
admisible en tanto sea "razonable", es decir en tanto no se extienda a valores esenciales
integrantes del respectivo derecho de propiedad. Los valores excluidos del
resarcimiento no deben integrar la consistencia jurídica del bien expropiado; de lo
contrario, la exclusión será inconstitucional.
La naturaleza jurídica de la indemnización debe referírsela a tres aspectos:
a) Está regida por el derecho público y pertenece al mismo. Esto es una
consecuencia de la naturaleza jurídica de la expropiación. Es distinto del régimen
jurídico de otros tipos de indemnización: tales diferencias radican, esencialmente, en
que en materia expropiatoria la indemnización debe ser "previa" a la transferencia del
dominio del bien o cosa expropiado; en que el "contenido" de la indemnización
expropiatoria está integrado por rubros especiales, que no siempre coinciden con los
que integran el "contenido" de otros tipos de indemnización.
b) No constituye "precio". Ello es así porque la expropiación, propiamente dicha,
no es un contrato, sino un coactivo acto unilateral del Estado. Esto concuerda con el
texto constitucional, pues, con referencia a la "expropiación", la Ley Suprema dice que
la propiedad expropiada debe ser previamente "indemnizada" (art. 17); no dice que debe
ser previamente "pagada".
c) No es deuda de "cantidad" o "pecuniaria", sino "deuda de valor", dependiente
de una determinación ulterior acerca del monto; al menos "originariamente" no es deuda
de "cantidad", sino de "valor", carácter que mantiene hasta el pago total de ella.
El monto de la indemnización no puede ser fijado o establecido por el propio
expropiante, quien actúa a través de la Administración Pública. Debe ser fijado o
establecido por un tercero imparcial, que en la especie es el órgano del Estado
constitucionalmente investido de la función de "juzgar" y administrar justicia, ante el cual
el administrado hará valer sus derechos con todas las garantías del "debido proceso”.
La expropiación tiene gran amplitud conceptual. Sus principios no sólo
comprenden y se aplican al específico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad
pública calificada por ley y previa indemnización, obtiene que le sea transferido un bien
o cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y aplican a todos los
supuestos de privación de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por
razones de utilidad o interés públicos. Esto constituye lo que puede llamarse "fuerza
expansiva de la noción jurídica de expropiación".
Lo que la Constitución establece respecto a indemnización en materia de
expropiación, implica un principio general de derecho, aplicable a todas las hipótesis en
que un derecho patrimonial cede por razones de interés público.
La aplicación del expresado criterio -fuerza expansiva de la noción jurídica de
expropiación- permitió hallarle fundamento jurídico al deber de indemnizar al
administrado cuya propiedad, al margen de una expropiación específicamente tal, cedía
por utilidad pública o interés general. Es lo que ocurre con el derecho de un
administrado, cocontratante de la Administración Pública, a ser resarcido en casos de
revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Anteriormente, como
fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado en estos supuestos, se
invocaban -entre otras doctrinas el principio de responsabilidad por actos lícitos y la
equidad; pero estos fundamentos no son procedentes. Así lo puse de manifiesto en otras
ocasiones. En lugar de invocar como fundamento de esa obligación resarcitoria el
"principio de responsabilidad por actos lícitos", cuadra fundar dicho deber en el principio
constitucional -contenido en el artículo 17 de la Ley Suprema- en cuyo mérito todo
agravio inferido a la propiedad privada para satisfacer exigencias de interés general,
debe ser resarcido. Tampoco la "equidad" puede ser invocada como fundamento de ese
derecho a indemnización, pues la equidad no es fuente jurídica en derecho
administrativo argentino.
Los principios sobre "expropiación" también se aplican para fundamentar el
derecho del concesionario de servicio público a ser indemnizado en los supuestos de
"rescate"; igualmente en materia de "rescate" se aplican los principios sobre
"expropiación" para fundamentar el derecho del concesionario a que el rescate sea
"total" y no "parcial"; asimismo, esos "principios" se aplican para resarcir de los perjuicios
o daños que sufra o reciba una persona al detener o intentar detener a delincuentes
sorprendidos en la comisión de un delito; del mismo modo, por aplicación de los
principios sobre expropiación, en nuestro sistema jurídico nacional no corresponde
indemnizar el lucro cesante en los supuestos de lesión sufrida por "hecho del príncipe";
etcétera.
De manera que la fuerza expansiva de la noción jurídica de expropiación,
permite hallarles solución a muchos problemas de derecho, tal como resulta de los
ejemplos dados.
“ARTICULO 10. — La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien
y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se
tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias
hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se
pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por
depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses.
ARTICULO 11. — No se indemnizarán las mejoras realizadas en el bien con
posterioridad al acto que lo declaró afectado a expropiación, salvo las mejoras
necesarias.
ARTICULO 12. — La indemnización se pagará en dinero efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor.
ARTICULO 13. — Declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá
adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estimen a ese
efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas
técnicas competentes que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean
inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será incrementado
automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento.
ARTICULO 14. — Si el titular del bien a expropiar fuere incapaz o tuviere algún
impedimento para disponer de sus bienes, la autoridad judicial podrá autorizar al
representante del incapaz o impedido para la transferencia directa del bien al
expropiante.
ARTICULO 15. — No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes
inmuebles, la cuestión será decidida por el juez quien, respecto a la indemnización
prevista en el artículo 10 y sin perjuicio de otros medios probatorios, requerirá dictamen
del Tribunal de Tasaciones de la Nación, el que deberá pronunciarse dentro de los
noventa días.
Las maquinarias instaladas o adheridas al inmueble que se expropiará, se
tasarán conforme a lo establecido para los bienes que no sean inmuebles.
ARTICULO 16. — No se considerarán válidos, respecto al expropiante, los
contratos celebrados por el propietario con posterioridad a la vigencia de la ley que
declaró afectado el bien a expropiación y que impliquen la constitución de algún derecho
relativo al bien.
ARTICULO 17. — No habiendo avenimiento acerca del valor de los bienes que
no sean inmuebles, sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que alude
el artículo 13, deberá sustanciarse prueba pericial. Cada parte designará un perito y el
juez un tercero, a no ser que los interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento
de uno solo.”
3.- Procedimiento administrativo expropiatorio. Posibilidad de
avenimiento.

¿Qué debe entenderse por "procedimiento" en materia de expropiación? Cuando


en este orden de ideas se habla de "procedimiento", se entiende referir al trámite para
hacer efectiva la expropiación dispuesta por el legislador. Dicho "procedimiento"
comprende dos supuestos: a) el de la "cesión amistosa" o "avenimiento"; b) el del "juicio"
de expropiación, propiamente dicho ("contencioso expropiatorio"), es decir el de la
contienda entre el expropiante y el expropiado. Más adelante me referiré a cada uno de
esos supuestos. De manera que el expresado "procedimiento" no se refiere a las etapas
del proceso de la expropiación, considerado, en su generalidad, como institución
jurídica. Este proceso de la expropiación comprende: 1º la calificación legislativa de
utilidad pública; 2º la determinación administrativa del o de los bienes a expropiar, si se
tratare de una declaración genérica de utilidad pública; 3º los supuestos que constituyen
el expresado "procedimiento" propiamente dicho, en materia de expropiación ("cesión
amistosa" y "juicio expropiatorio").
Si bien la "expropiación" es un instituto de base constitucional, el procedimiento
expropiatorio, propiamente dicho, no está regulado por la Constitución, ni surge de ésta.
De modo que al respecto la legislación tiene amplio campo, pudiendo adoptar y seguir
cualquier criterio, en tanto éste respete los correlativos principios básicos contenidos en
la Ley Suprema: calificación de la utilidad pública por ley formal e indemnización previa
(Constitución, artículo 17), y acatamiento a las exigencias del "debido proceso legal"
(Constitución, artículo 18).
Es de buen criterio que en tanto sea posible solucionar amistosamente una
cuestión, ésta no sea llevada a los estrados judiciales, a los que debe ocurrirse como
medida extrema. En los supuestos de expropiación, el legislador se hizo eco de esa
regla de buen sentido, aceptando la posibilidad de que el expropiante, en lugar de
promover un juicio de expropiación, llegue a un acuerdo amistoso, o avenimiento, con
el titular del bien a expropiar y adquiera, por esa vía, la propiedad o dominio de éste. Al
respecto, dice así la ley 21499 : "Declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante
podrá adquirirlo directamente del propietario, dentro de los valores máximos que
estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles,
o las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designaran, para los bienes
que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será
incrementado automáticamente y por todo concepto, en un diez por ciento" (artículo 13).
Si no hubiere avenimiento o cesión amistosa, el Estado debe recurrir a la
"expropiación", propiamente dicha, obteniendo la respectiva "sentencia" que le transfiera
el dominio o propiedad de la cosa o bien (Constitución Nacional, artículo 17 , primera
parte). Pero si el bien o cosa se transfiere por "cesión amistosa", en la especie no habrá
precisamente "expropiación" -aunque se esté dentro de su ámbito-, sino "acuerdo de
voluntades" de las partes. ¿De qué naturaleza es este "acuerdo de voluntades"? Mucho
se ha escrito sobre esto.
Hay quienes sostienen que se trata de un "acto administrativo". Si en realidad se
tratare de un "acto administrativo" éste sería "bilateral", tanto más cuanto la "cesión
amistosa" o "avenimiento", si bien hállase autorizada por la legislación, en el caso
concreto no surge de ésta, sino de la "voluntad" de las partes, de las que el acto
administrativo es sólo expresión. En realidad, ese carácter de "acto administrativo"
atribuido a la cesión amistosa o al avenimiento, no sería objetable si se aceptase que la
compraventa, con la que dicha cesión amistosa o avenimiento tiene evidente analogía
substancial, no es precisamente un "contrato", sino un mero "acto jurídico bilateral".
Hay autores para quienes la "cesión amistosa" o "avenimiento" no es sino un
contrato de compraventa, aunque no aclaran si se trata de un contrato de compraventa
de derecho común o de derecho administrativo, pues hay compraventas que pueden
ostentar este carácter.
La expresada "cesión amistosa" o "avenimiento" implica, pues, un contrato
administrativo "innominado". Tal es su naturaleza jurídica
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la "cesión amistosa" o "avenimiento" cuando
el expropiante es un particular o administrado, vgr., un concesionario de servicios
públicos? Hay que distinguir según que el bien o cosa que se adquiera mediante la
"cesión amistosa" quede, "ab-initio", como "propiedad" del administrado o particular que
actúe como expropiante ("concesionario de servicios públicos", por ejemplo), o que
dicha propiedad la adquiera, también "ab-initio", el Estado. Cuando el particular o
administrado expropiante adquiere "ab-initio", por "cesión amistosa" o "avenimiento", la
propiedad del bien o cosa, aquél actúa en su propio nombre, ejercitando una atribución
que le confirió el Estado. En tal supuesto el contrato ("cesión amistosa") es de derecho
común o privado, no pudiendo hablarse de contrato "administrativo" porque para ello
faltaría el elemento "subjetivo": intervención de la Administración Pública -"Estado"-
como parte en el mismo. Pero ese contrato de derecho común o privado no sería
precisamente de compraventa, porque también aquí se presentan las dos notas
extrañas a dicho contrato, a que hice referencia en el parágrafo anterior. Trataríase de
un contrato de derecho privado "innominado".
Podría ser que el titular del bien declarado de utilidad pública a efectos de su
expropiación, fuese un incapaz, o tuviere algún impedimento para disponer del bien o
cosa mediante cesión amistosa o avenimiento. En tales supuestos, tal como ocurre en
los casos comunes donde una de las partes es incapaz, o se hallare impedida, el
obstáculo legal que existiere podrá obviarse mediante autorización judicial.
Si sobre la cosa declarada de utilidad pública existieren indudables derechos de
terceros, la transferencia de esa cosa al Estado -y eventualmente al administrado o
particular que actúe como expropiante-, por principio, deberá efectuarse prescindiendo
de la cesión amistosa o avenimiento, y siguiendo el procedimiento judicial, salvo que la
existencia de tales terceros fuese fehacientemente conocida y éstos fuesen
debidamente desinteresados. Tratándose de inmuebles, automotores y semovientes,
quien actúe como expropiante deberá requerir los pertinentes certificados a los
respectivos registros; además, deberá inspeccionar los inmuebles a efectos de
comprobar si en los mismos existen personas con derechos como inquilinos. Si quien
actúe como expropiante no cumple con esos recaudos, incurrirá en negligencia, del
mismo modo que el titular de la cosa que silencie los derechos de terceros respecto a
ella, incurre en falta, que incluso podría ser dolosa.
Si la cosa transmitida mediante cesión amistosa o avenimiento fuese inmueble,
para dar por transferido el dominio ¿se requiere el otorgamiento de escritura pública,
ante escribano? No es necesario el otorgamiento de dicha escritura pública. Basta con
que el Poder Ejecutivo apruebe la "cesión amistosa", cuyo "decreto" se inscribirá en el
Registro de la Propiedad. Esta inscripción, el pago del precio estipulado y la tradición,
son elementos suficientes para tener por transferido el dominio a favor del Estado.
“ARTICULO 18. — No habiendo avenimiento, el expropiante deberá promover la
acción judicial de expropiación.”

4.- Proceso expropiatorio. Competencia. Demanda y Contestación. Prueba.


Tribunal de Tasaciones de la Nación. Alegatos. Contenido y cumplimiento de la
sentencia. Cuestionamiento de la ley declarativa de utilidad pública. Vías.

Proceso:
¿Qué debe entenderse por "procedimiento" en materia de expropiación? Cuando
en este orden de ideas se habla de "procedimiento", se entiende referir al trámite para
hacer efectiva la expropiación dispuesta por el legislador. Dicho "procedimiento"
comprende dos supuestos:
a) el de la "cesión amistosa" o "avenimiento";
b) el del "juicio" de expropiación, propiamente dicho ("contencioso
expropiatorio"), es decir el de la contienda entre el expropiante y el expropiado. Más
adelante me referiré a cada uno de esos supuestos.
De manera que el expresado "procedimiento" no se refiere a las etapas del
proceso de la expropiación, considerado, en su generalidad, como institución jurídica.
Este proceso de la expropiación comprende:
1º la calificación legislativa de utilidad pública;
2º la determinación administrativa del o de los bienes a expropiar, si se tratare
de una declaración genérica de utilidad pública;
3º los supuestos que constituyen el expresado "procedimiento" propiamente
dicho, en materia de expropiación ("cesión amistosa" y "juicio expropiatorio")
Competencia:
En lo que respecta al juez competente para entender en juicios de expropiación,
han de tenerse en cuenta dos principios esenciales:
a) La expropiación es una institución integralmente disciplinada por el derecho
público, sin que al respecto corresponda distinguir entre la etapa relativa a la declaración
de utilidad pública y la correspondiente a la indemnización. Trátase de un instituto
homogéneo, de derecho público en ambas etapas. Véase el nº 1293. El derecho privado
no tiene aplicación en estos supuestos. b) La expropiación implica el ejercicio de una
acción real.
En mérito a los principios que anteceden ¿cuál es el juez competente para
entender en materia expropiatoria?
Si la acción la promueve el Estado expropiante, será juez competente el que, de
acuerdo con la situación del bien, tenga asignada jurisdicción en lo contencioso-
administrativo. Conforme a la ley nacional de expropiación, nº 21499 , tratándose de
inmuebles, incluso por accesión, será competente el juez federal del lugar donde se
encuentre el bien a expropiar con jurisdicción en lo contencioso-administrativo.
Tratándose de bienes que no sean inmuebles, será competente el juez del lugar en que
se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Los juicios en que
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires sea parte, tramitarán ante la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal (art. 21 ).
Demanda y Contestación (caracteres):
En la legislación nacional argentina (ley 21499 ), los caracteres del procedimiento
expropiatorio ("contencioso expropiatorio") son:
1º Dicho procedimiento es "sumario" (artículo 19 de la ley citada). Juicio
"sumario" significa que no está sometido a las solemnidades del juicio "ordinario". La
tramitación es, o debe ser, rápida, y los términos (plazos) son breves. La interpretación
del alcance de dicho carácter "sumario" no fue uniforme. "Es así -dice un expositor- que
algunos tribunales no admiten, por ejemplo, la presentación de alegatos, en tanto que
otros los consideran convenientes y no reñidos con el procedimiento sumario y verbal".
En efecto: la presentación de dichos alegatos, aparte de no afectar de modo alguno el
carácter "sumario" del juicio de expropiación, es de gran utilidad porque contribuye a
esclarecer la cuestión debatida en la litis. Actualmente, véase ley 21499, art. 19 .
Más aún: el carácter "sumario" de este juicio sólo se refiere a su "tramitación",
no a su "contenido"; de ahí que, como lo expresé en el parágrafo anterior, en dicho juicio
no sólo el expropiado puede impugnar el "monto" de la indemnización, sino también la
validez de la declaración de utilidad pública, etc.
2º El procedimiento de referencia, además de "sumario", es "urgente". ¿Qué
significa esto? Significa que a efectos de que el expropiador pueda disponer en seguida
del bien o cosa, ésta le es entregada sobre la base del depósito de una suma provisional,
cuyo monto definitivo se establecerá después. En la primitiva ley de expropiación, nº
189 , las expropiaciones podían ser de las dos siguientes formas: "normal" y de
"urgencia" (art. 4º de esa ley). De acuerdo con la primera de esas formas -o sea la
"normal"- la expropiación no se perfeccionaba mientras no hubiere sido entregada, o
judicialmente consignada, la indemnización total. De acuerdo con la segunda de dichas
formas -o sea la de "urgencia"- la ocupación del bien, por parte del expropiante, tiene
lugar desde que éste consigne, a disposición del propietario, el precio ofrecido y no
aceptado, quedando ambos obligados a las resultas del juicio. Eso ocurría en la ley nº
189 , hoy derogada. Para la ley posterior, nº 13264 , todas las expropiaciones de
inmuebles tenían carácter de "urgentes": no reprodujo la forma llamada "normal". De
acuerdo con dicha ley, la posesión del bien expropiado la obtenía el expropiante por la
consignación de una indemnización "provisional" (arts. 18 y 19). Si se tratare de bienes
que no eran raíces, el expropiante obtenía igualmente su posesión inmediata, previa
consignación judicial del valor determinado por la tasación oficial de ellos (art. 25). La
actual ley nacional de expropiación regula en forma concreta lo relacionado con el
procedimiento (562) .
3º La indemnización en materia de inmuebles es fijada en base a las
conclusiones de un organismo administrativo, llamado "Tribunal de Tasaciones" (art. 15
).
4º Cuando se trate de bienes que no sean raíces, el precio se estimará mediante
tasación a efectuarse por las oficinas competentes del Estado. No habiendo
avenimiento, para este solo caso podrá sustanciarse prueba pericial (art. 17 ).
5º Si existieren hechos controvertidos se abrirá la causa a prueba por el plazo
que el juez estime prudencial (art. 19 ).
6º Otorgada la posesión judicial del bien, quedarán resueltos los arrendamientos,
etc. (art. 26).
7º Las resoluciones judiciales son susceptibles de los recursos autorizados por
las leyes nacionales de procedimiento, inclusive para las reparticiones nacionales
descentralizadas (art. 19 , in fine).
8º Los derechos de terceros contra el expropiado se substanciarán en juicio por
separado (art. 27 ).
9º Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los
derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la
indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen (art. 28 ). 10º Respecto a las
"costas del juicio", la ley se remite a las normas del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación y a las respectivas leyes de aranceles (art. 19 ).
11º Si se ignorase el domicilio del demandado, se publicarán edictos durante
cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la Provincia
correspondiente (art. 19 ). Si el titular del bien a expropiar fuere incapaz o tuviere algún
impedimento para disponer de sus bienes, la autoridad judicial podrá autorizar al
representante del incapaz o impedido para la tranferencia directa del bien al expropiante
(art. 14 ). Tales son los caracteres generales del procedimiento expropiatorio de acuerdo
a la ley nº 21499.
Prueba:
La prueba en el procedimiento expropiatorio. Debe distinguirse:
En el supuesto de expropiación "normal" la prueba ha de referirse al valor de los
bienes expropiados.
En el supuesto de expropiación "anormal" la prueba, si es que ello no surge de
la propia ley que ordena la expropiación, tendrá por objeto demostrar la ausencia de la
"utilidad pública" alegada por el expropiante.
La ley nacional de expropiación no establece cuál es el término por el que la
causa se abrirá a prueba. Sólo dispone que si existieren hechos controvertidos se abrirá
la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial (art. 19). Por más silencio
que guarde la ley, el término de prueba debe armonizar con el carácter "sumario"
expresamente atribuido al juicio de expropiación. No estando señalado en la ley
pertinente el término dentro del cual deberá ofrecerse la prueba, esto deberá efectuarse
de acuerdo con las reglas que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
establece para el juicio sumario o para el juicio ejecutivo. Si ofrecida la prueba, el
interesado deja transcurrir un lapso razonable sin producirla, deberá atenerse a los
principios generales sobre negligencia en la producción de las pruebas. Los "medios"
de prueba que las partes, especialmente el expropiado, podrán utilizar en el juicio de
expropiación, dependen de lo que sea materia del pleito. Si en este último el expropiado
sostuviere la inexistencia de "utilidad pública", la prueba de esto puede realizarse por
cualquiera de los medios aceptados en derecho. Si el pleito versare sobre el "valor" de
los bienes expropiados, las cosas cambian, pues la ley respectiva contiene
disposiciones sobre ello, sin perjuicio de lo establecido también por la jurisprudencia y
por la doctrina.

Tratándose de inmuebles, a los efectos de establecer su valor, la ley confiere


esa misión a un organismo administrativo denominado "Tribunal de Tasaciones".Aparte
de ello, y tanto más cuanto la ley no lo prohíbe ni lo excluye, el expropiado puede utilizar
y ofrecer otros medios de prueba (vgr., testigos, informes, peritos, etc.), sin perjuicio de
la preeminencia, como prueba esencial, que le corresponde al dictamen del Tribunal de
Tasaciones en materia de inmuebles. La ley 21499 admite "otros medios probatorios"
(art. 15 ).No obstante el valor preeminente que de acuerdo con la propia ley nacional de
expropiaciones le corresponde al dictamen del Tribunal de Tasaciones, pueden
recordarse las siguientes reglas establecidas al respecto por la jurisprudencia.
a) Ni aun la unanimidad del Tribunal de Tasaciones puede incidir
obligatoriamente en la decisión judicial.
b) Si el Tribunal de Tasaciones se ha expedido por unanimidad, participando de
esa opinión los representantes de las partes, y éstas manifiestan expresamente que no
tienen objeción que formular, corresponde dictar sentencia ajustada a las conclusiones
de dicho Tribunal.
c) Constituye la prueba esencial a tener en cuenta, pero no es obligatorio para
los jueces. El tribunal judicial puede apartarse del dictamen del "tribunal de tasaciones"
cuando medien motivos que así lo aconsejen.
d) Debe estarse a sus conclusiones cuando no median elementos
concretamente eficaces reveladores de error u omisión en la determinación del valor.
e) La sola disidencia del representante del expropiado, no desvirtúa la conclusión
del Tribunal de Tasaciones, si en su dictamen no se advierten errores o notorias
deficiencias. Si la expropiación versase sobre bienes que no sean raíces, no habiendo
avenimiento, sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que alude el
artículo 13, deberá sustanciarse prueba pericial. Cada parte designará un perito y el juez
un tercero, a no ser que los interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de
uno solo (ley 21499, art. 17).
Alegatos : Buscar en la Corrección
Contenido de la sentencia:
Una vez concluida la tramitación del juicio, el juez debe dictar "sentencia". ¿Cuál
es el "contenido" de ésta? Depende de lo debatido en el pleito. Si el expropiado impugnó
la constitucionalidad de la expropiación, sosteniendo que falta la "utilidad pública"
inexcusablemente requerida para ello, la sentencia ha de decidir si tal "utilidad pública"
existe o no. Si existe, el juicio será llevado adelante; de lo contrario, la acción
expropiatoria será rechazada. Si lo discutido en la litis es el valor de los bienes
expropiados, la sentencia ha de fijar el monto total de la indemnización correspondiente
al expropiado, tomando en cuenta todos los rubros que integran una indemnización
"integralmente justa", cuestión de la que me ocupé en parágrafos anteriores. ¿Qué
carácter o efectos tienen las sentencias que condenan al Estado a pagar una
indemnización al expropiado? ¿Son meramente "declaratorias" o, por el contrario, son
"ejecutorias"? Tales sentencias son "ejecutorias", porque de acuerdo con el artículo 17
de la Constitución Nacional la expropiación debe ser previamente indemnizada. Si tales
sentencias no fueren "ejecutorias" quedaría burlada esa exigencia constitucional. En
consecuencia, en estos supuestos no rige el artículo 7º de la ley 3952. La jurisprudencia
se ha pronunciado en tal sentido. Una vez que la sentencia establece el monto definitivo
de la indemnización, nuestros tribunales han dispuesto que su pago debe efectuarse
dentro del plazo de treinta días hábiles a partir de la fecha en que quede firme la
sentencia (575) , temperamento razonable si se tiene en cuenta el carácter "sumario"
del juicio. 1404. Lo relacionado con las "costas" en los juicios de expropiación, si bien
está contemplado por una norma expresa de la ley, su tratamiento fue objeto de
diferentes criterios en la legislación. La derogada ley 13264 decía en su artículo 28 :
"Las costas del juicio de expropiación serán a cargo del expropiante cuando la
indemnización exceda de la ofrecida más la mitad de la diferencia entre la suma ofrecida
y la reclamada; se satisfarán en el orden causado, cuando no exceda de esa cantidad
o si siendo superior a la ofrecida el expropiado no hubiese contestado la demanda o no
hubiese expresado la suma por él pretendida; y serán a cargo del expropiado cuando la
indemnización se fije en igual suma que la ofrecida por el expropiante".
La doctrina criticó dicha norma, considerándola vacua de razonabilidad. Incluso
se impugnó la validez constitucional de ese texto, sosteniéndose que violaba las
garantías de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad; si bien en un principio se
admitió esa inconstitucionalidad, reiteradas decisiones posteriores rechazaron ésta,
declarando la validez constitucional de aquel precepto. Por tanto, en el juicio de
expropiación las costas se imponían conforme al criterio "general" del artículo 28 de la
ley 13264 . En lo que respecta a la aplicación "concreta" del expresado artículo 28 de la
ley 13264, se tuvieron presentes las siguientes consideraciones: a) El régimen de las
costas que preconiza el artículo 28 , citado, se aplica sobre el importe total de la
indemnización y no sobre el valor atribuido al bien a la fecha de la desposesión. b) Las
costas, en primera instancia, se rigen por el artículo 28 de la ley 13264; pero en segunda
y tercera instancias se regulan de acuerdo con el resultado de los recursos. c) En los
juicios de expropiación, aun cuando se trate de una expropiación irregular (inversa), la
regulación de honorarios no se rige por el respectivo arancel; su fijación queda librada
al prudente arbitrio judicial, tomando la escala como pauta orientadora . d) El art. 14 de
la ley 13264, en la parte que dispone el carácter de carga pública honoraria, sólo se
extiende a los integrantes del Tribunal de Tasaciones que en él desempeñan
"funciones", o sea a quienes actúan en resguardo de intereses personales y objetivos;
pero no al representante del expropiado, que tiene, así, derecho a percibir honorarios
(583) . En mérito a esos antecedentes y dificultades a que dio lugar el mencionado
artículo 28 de la ley 13264, la ley actual -nº 21499 - adoptó al respecto otro criterio. Dice
así: "El cargo de las costas del juicio, así como su monto y el de los honorarios
profesionales, se regirán por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y por las respectivas leyes de aranceles".
Cuestionamiento de la ley declarativa de utilidad pública. Vías.
De acuerdo con el artículo 19 de la ley 21499, las partes podrán interponer todos
los recursos admitidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

5.- Expropiación inversa. Pretensiones posibles. Prescripción.

Ya sea que el expropiado, con motivo de una expropiación realizada o promovida


por el Estado, inicie una acción para que le sea abonada la indemnización
correspondiente, o ya sea que el titular del bien promueva una acción de "expropiación
irregular" (algunos le llaman "expropiación inversa"), el administrado de referencia está
exento de la reclamación administrativa previa a que hacen referencia las leyes 3952 y
11634. En los supuestos mencionados, es decir al realizar o promover la expropiación
y al realizar comportamientos que den lugar a la acción de expropiación irregular, con
su actitud elEstado habría "expresado" su clara decisión al respecto, lo que entonces
hace innecesaria esa reclamación administrativa previa, cuya "ratio iuris" no concurre
en la especie.
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo una
declaración que bien puede invocarse como el "principio" que rige esta cuestión. Dijo el
Tribunal que la reclamación administrativa previa no procede, por ser innecesaria,
cuando de decretos del Poder Ejecutivo ("comportamientos" del mismo) sea obvio que
tal reclamación tendría una ineficacia cierta.
Va de suyo -y es sensato suponerlo así- que ninguna influencia podría tener la
reclamación del administrado para que el Estado deje sin efecto la expropiación
promovida o realizada, o para que deje sin efecto las actitudes -hechos o actos- que dan
lugar a una acción de expropiación irregular. Se trata de hechos ya consumados, que
sensatamente autorizan a que se les tenga por definitivos.
En el juicio de expropiación que promueva el Estado, el titular del bien o cosa
que se pretenda expropiar no ha de limitarse a discutir el monto de la respectiva
indemnización: también puede impugnar la declaración legislativa de utilidad pública
(sosteniendo, por ejemplo, que en el caso concreto ésta no existe), y eventualmente
también puede impugnar la individualización o determinación administrativa del bien a
expropiar, si se tratare de una declaración genérica de utilidad pública. Todas esas
cuestiones pueden debatise dentro mismo del juicio de expropiación. La impugnación a
la calificación legislativa de utilidad pública es algo esencial, debiendo analizársela en
primer término.
Si la calificación de "utilidad pública" no existiere jurídicamente, la pretendida
expropiación sería improcedente.
De manera que es inaceptable la afirmación que suelen hacer los autores acerca
de que el juicio de expropiación se concreta y limita a una discusión sobre el monto de
la indemnización.
Art. 56, ley n°21.449: "La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco
años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos
del Estado que tornan viable la referida acción"

Fallo
Estrabiz de Sobral

Buenos Aires, 17 de marzo de 1988. "Recurso de hecho deducido por la


demandada en la causa Estrabiz de Sobral, Martha c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires",

Hechos: La Sala" A" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la


Capital Federal revocó la decisión del inferior e hizo lugar a la expropiación irregular
demandada en autos. Se sostuvo en la resolución que la finca -motivo de la litis- se
encuentra afectada por dos tipos de limitaciones dominiales. En una parte, sujeta a la
restricción de "franja no edificable", y en el resto, a normas edilicias especiales en cuanto
a destinos y altura máxima de las construcciones. En atención a que el predio se
encontraba ya edificado al tiempo de establecerse tales normas, el resultado es que no
se pueden modificar ni ampliar las construcciones existentes, sólo admitiéndose obras
de conservación y mantenimiento. Estimó el juzgador que limitaciones de esa
envergadura exceden el marco de las restricciones dominiales que no se indemnizan, e
incluso, van más allá de una servidumbre administrativa. En resumen, si bien admitió
que la actora puede vender su departamento, considera que no puede enajenarlo en
condiciones normales, por lo que se configura en autos la indisponibilidad que prevé el
art. 51, inc. b, de la ley 21.499.En cuanto a la legitimidad de las ordenanzas que
establecieron las limitaciones, indicó que debe ser contemplada a partir de la ley 1583,
por lo que entiende que la franja no edificable del predio debe ser expropiada por la
Municipalidad puesto que existe, a su respecto, declaración de utilidad pública
emergente de la citada ley. Igual suerte debe recaer según la sentencia, sobre el sector
sujeto a edificación limitada por altura máxima, dado que sufre las mismas restricciones
que la franja no edificable, toda vez que el actual destino de vivienda es un uso "no
conforme" a las previsiones de la ordenanza municipal. Contra este pronunciamiento,
planteó recurso extraordinario la representación municipal, fundándolo en la
arbitrariedad de lo re- suelto. Denegada la apelación por el a quo, ha venido con la
presente queja. Dictamen del Procurador: En lo que hace a la ausencia de calificación
de utilidad pública, por ley formal, creo conveniente reiterar conceptos que formuló mi
antecesor en el cargo, Dr. Juan Octavio Gauna, al dictaminar el 20 de marzo de 1986,
en la causa "Ovando Sanabria, mas y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires".
En esa oportunidad, señaló, siguiendo antigua jurisprudencia del tribunal, que un
requisito esencial para que tenga lugar el proceso expropiatorio es la calificación que
debe realizar el órgano legislativo, "porque el artículo diez y siete de la Constitución
disponiendo en su inciso segundo, que la expropiación sea autorizada por ley, libra a la
discreción exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos
ocurrentes"
Al analizar este recaudo, en oportunidad de sostener en el Senado de la Nación
un proyecto de ley de expropiación de terrenos circundantes al asiento de la legislatura,
sostuvo Joaquín V.González: "la segunda limitación que establece la Constitución a la
facultad legislativa, es la de que la utilidad pública debe ser calificada por la ley; En este
sentido se ve claramente que la Constitución ha querido garantir el derecho privado. La
facultad de disponer de la propiedad y alterar el régimen jurídico inherente a la persona
privada, es una facultad soberana, inherente a la de dictar Códigos y legislar para el
interés público, pero corresponde, según la terminología de nuestra Constitución,
calificar esa facultad de inalienable, es decir que no podría cederla y, mucho menos,
renunciara. Ante la oposición particular, porque es una facultad inmune, inherente a la
soberanía del cuerpo legislativo, se propone allanar el derecho privado, eliminar la
resistencia individual en obsequio al gran objeto del bien público que ha tenido en vista
al permitir estarestricción excepcional al derecho privado. Continuó expresando que, en
su criterio, el instituto de la expropiación irregular o inversa también ha sido establecido
en resguardo del interés privado, para lograr que un propietario cuyo bien ha sido
calificado de utilidad pública y que, por tal causa, vede un modo u otro afectada la
incolumidad de su patrimonio, pueda reaccionar frente a la autoridad reticente en dar
curso al procedimiento expropiatorio y exigirlo, tanto en sede administrativa como
judicial.
En este caso la calificación legal, exigida por el art. 17 de la Constitución
Nacional, que en el comentario transcripto se ha visto reputada como inalienable del
Congreso, opera también en resguardo del interés público; porque, de otro modo,
quedaría en manos del particular determinar cuándo es exigible a la autoridad pública
la expropiación de un bien cuya necesidad para la comunidad no ha sido merituada por
el órgano del poder, señalado por la Constitución. Por lo demás, para el supuesto de
que V. E. considerara satisfecho el requisito de la declaración de utilidad pública, con la
mera remisión a los preceptos de la ley 1583, estimo que en el sub lileno se ha
determinado fehacientemente, como era menester, la situación de indisponibilidad del
inmueble en condiciones normales, como requiere el inc. b), del art. 51, de la ley 21.499.
Ello así, por cuanto el sentenciante la ha inferido de la mera sujeción a las
limitaciones dominiales que ya señalé, sin reparar que, al tratarse de una unidad de un
edificio para vivienda, de construcción no muy antigua, el que se reconoce que puede
ser enajenado en cualquier momento, debió verificar en concreto la existencia del
impedimento para ordenar la expropiación, acreditando y fundando, según la prueba
arrimada a los autos, la relación directa que debe mediar entre las restricciones para
edificar en el futuro y la evidente dificultad o imposibilidad actual, para disponer del
departamento, en condiciones normales.
A ello cabe agregar, según lo ha establecido V. E., que la obligación legal de no
edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en
motivos de interés general, constituye sin duda, una mera restricción impuesta a la
propiedad privada. Se dijo también que encuentra justificación jurídica en el poder de
policía local y no es indemnizable, dado que el ejercicio de estas facultades por el
Municipio no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, toda vez
que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable
reglamentación.

En estas condiciones, no me parece que la limitación de non altiustollendi pueda


afectar de tal manera la incolumidad del patrimonio de la actora, como para convertirse
en causa eficiente de una expropiación irregular.
Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar al recurso
extraordinario y anular la sentencia apelada, disponiendo que se dicte una nueva
resolución, acorde a derecho.
Considerandos de la Corte:
Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar lo
resuelto en la instancia anterior, hizo lugar a la expropiación fundada en el art. 51, inc.
b) de la ley 21.499. Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario,
cuya denegación motiva la presente queja. Que el a quo sostuvo que las limitaciones
que afectaban a la propiedad de la actora -en una parte sujeta a la restricción de "franja
no edificable" y en el resto, a normas edilicias especiales en cuanto a destinos y altura
máxima de las construcciones- excedían con largueza las derivadas de meras
restricciones no indemnizables, e incluso, iban más allá de una servidumbre
administrativa. Asimismo, consideró satisfecho el requisito de declaración de utilidad
pública con las disposiciones de la ley 1583.
Que en lo que respecta ala ausencia de declaración legal de utilidad pública, esta
Corte ha expresado que la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiación
inversa, aun sin mediar tal calificación, cuando de modo directo o reflejo -siempre con
motivo de otra ley que declare la utilidad pública- resultare indisponible un bien por su
evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales (causa 0.72.XX.
"Ovando Sanabria, Blas y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",
sentencia del 21 de agosto de 1986). En consecuencia, corresponde desestimar la queja
en este aspecto. Que, por el contrario, cabe admitir las restantes objeciones, pues, tal
como se señala en el dictamen que antecede, cuyas conclusiones sobre el punto el
Tribunal comparte, no se determinó fehaciente- mente la situación de indisponibilidad
del inmueble en condiciones normales, tal como lo requiere el inc. b) del art. 51 de la ley
21.499 y porque la limitación de no edificar a mayor altura que la señalada por la
autoridad administrativa, no parece que pueda afectar el patrimonio de la actora como
para convertirse en causa eficiente de una expropiación irregular. Que, por lo demás,
corresponde poner de relieve que, al tratarse de una unidad funcional de un edificio de
propiedad horizontal, la actora se encuentra condicionada por las disposiciones de la
ley 13.512 y del reglamento de copropiedad, de manera tal que no podría encarar obra
alguna sin la conformidad de los restantes copropietarios; circunstancia que, así mismo,
debe tenerse en cuenta cuando se reclaman daños y perjuicios.
Fallo:
Que, en consecuencia, corresponde descalificar la sentencia impugnada con el
alcance indicado, sin que ello importe abrir juicio acerca de la procedencia o
improcedencia de la reparación de daños, lo cual deberá ser resuelto por los jueces de
la causa.
Por ello, de acuerdo con lo expuesto en sentido concordante por el señor
Procurador General, se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la sentencia con el
alcance indicado.

6.- Abandono de la expropiación. Retrocesión. Concepto. Casos.


Abandono de la expropiación .Retrocesión:
quedó dicho que la expropiación es el medio jurídico para que un bien o cosa
salga coactivamente del patrimonio de su titular y sea destinado por el Estado -"lato
sensu"- a un determinado fin de utilidad pública, establecido por el legislador. Cuando
al bien o cosa expropiado se le da un destino diferente o distinto al previsto por el
legislador, o no se le da destino alguno de utilidad pública, el dueño o titular de ese bien
ocosa tiene derecho a que tal bien o cosa le sea restituido. Esto se logra mediante el
ejercicio de la llamada acción de "retrocesión". De modo que la "retrocesión" es la
facultad de reclamar la devolución del bien, previo reintegro del importe recibido con
motivo de la expropiación, o de la suma que en definitiva resulte si el bien o cosa hubiere
sufrido ciertas modificaciones que aumenten o disminuyan su valor (véanse los números
1432 y 1441). La retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que
originó el desapoderamiento. Tal es el concepto de "retrocesión". La retrocesión tiene
substancialmente lugar a raíz de una "desviación de poder": el bien o cosa destinado
por el legislador para satisfacer determinado uso, para llenar una concreta necesidad
de utilidad pública, es destinado por la Administración Pública a un uso o utilidad
distintos, o no es afectado a uso alguno de interés público.
La retrocesión no sólo procede en los supuestos en que el bien o cosa salió del
patrimonio del expropiado merced al procedimiento "contencioso" de la expropiación,
sino también cuando salió de dicho patrimonio merced al procedimiento de la "cesión
amistosa" o "avenimiento". "Eadem ratio, idemjus".
No deben confundirse "retrocesión" con "abandono". Trátase de figuras jurídicas
diferenciadas dentro del complejo expropiatorio.
El "abandono" se produce jurídicamente cuando, sin haber promovido juicio
alguno, el Estado deja transcurrir determinado lapso sin requerir la expropiación.
La "retrocesión", en cambio, sólo puede tener lugar en las dos siguientes
hipótesis: a) cuando, después de la cesión amistosa o avenimiento, o después de
terminado el juicio de expropiación, el expropiante afecta el bien o cosa a un destino
diferente del tenido en cuenta por el legislador al disponer la expropiación y hacer la
respectiva calificación de utilidad pública; b) cuando efectuada la cesión amistosa o
avenimiento, o terminado el juicio de expropiación, y transcurrido cierto plazo, el
expropiante no le da al bien o cosa destino alguno. Como queda dicho, uno de los
supuestos que autorizan la "retrocesión" tiene lugar cuando el expropiante, a pesar de
haber llevado a cabo la expropiación, no afecta el bien respectivo al destino previsto al
expropiarlo, dejando a dicho bien sin utilizarlo para finalidad alguna de utilidad pública.
Esta actitud de total pasividad del expropiante guarda analogía con el supuesto de
"abandono" de la expropiación, al extremo de que algunos problemas que plantea el
caso de referencia pueden hallar solución recurriendo a ciertas reglas sobre "abandono".
La doctrina está de acuerdo con que las dos expresadas situaciones constituyen
supuestos que autorizan la "retrocesión". También lo está la jurisprudencia. Incluso las
legislaciones, en general, siguen ese criterio, que es el aceptado por la ley 21499 .
Primer supuesto Se ha dicho, con razón, que la circunstancia de asignarle al bien
un destino diferente del tenido en cuenta al disponer su expropiación, autoriza la
retrocesión, porque de otra manera el expropiante se estaría convirtiendo en órgano
legislativo al cambiar o sustituir la finalidad de utilidad pública considerada por dicho
órgano. Como "principio" esto es exacto, pero no puede aceptársele en términos
absolutos. Todo está en determinar cuándo, desde el punto de vista jurídico, hay
efectivamente cambio de destino no obstante que con el nuevo destino también se
satisfaga un requerimiento de utilidad pública. ¿Cuándo ocurre tal cambio de destino?
¿Cuándo, no obstante que el bien no es afectado al específico y concreto fin de utilidad
pública que determinó su expropiación, debe admitirse que esta finalidad de utilidad
pública queda igualmente satisfecha o respetada? El bien expropiado debe destinarse
a satisfacer la específica utilidad pública que fue su causa expropiatoria; de lo contrario,
la expropiación estaría viciada por falta de causa. Tal es, como dije, el "principio", que
admite no obstante una excepción cuando entre la utilidad pública declarada por el
legislador y aquella a que el bien fue concretamente destinado a satisfacer, aunque no
se trate "exacta" y "específicamente" de la misma finalidad pública, entre la declarada
por el legislador y aquella a cuya satisfacción fue destinado en definitiva el bien por la
Administración Pública exista una evidente y directa conexidad, correlación o
interdependencia. Si esto último ocurre, aunque la concreta finalidad pública
considerada para disponer la expropiación sea distinta de la finalidad a cuyo
cumplimiento se afectó en definitiva el bien, la retrocesión sería "improcedente", pues
aquellas conexidad, correlación o interdependencia obstan a que las respectivas
finalidades sean tenidas como diferentes o distintas entre ellas. Así, por ejemplo, si el
Congreso declarase de utilidad pública el inmueble A, para el establecimiento de una
base naval y el Poder Ejecutivo lo destinase a una escuela pública -o barrio para
vivienda de agentes de la Administración Pública-, la retrocesión es procedente, por
cuanto entre la referida base naval y la mencionada escuela pública (o el barrio para
vivienda de agentes públicos) no existe conexidad, correlación o interdependencia
algunas. En cambio, si la expropiación de unos terrenos se dispone para construir una
"ciudad hospital", y en lugar de ésta se instala en ellos una "colonia de laborterapia",
destinándolos a la producción agropecuaria para abastecer las necesidades de esa
"ciudad hospital", debe tenerse por cumplido el objeto de utilidad pública de la
expropiación, siendo entonces improcedente la demanda de retrocesión;en tal caso la
conexión, interdependencia o correlación entre la finalidad de utilidad pública que
determinó la expropiación y la finalidad a que en definitiva fue afectado el bien sería
manifiesta, resultando de esto la improcedencia de la retrocesión que se solicitare. Del
mismo modo, tampoco es procedente la retrocesión de un terreno que se expropió para
construir en él una sección de un camino (un "rond-point"), en reemplazo del cual la
Administración General de Vialidad Nacional construyó e instaló depósitos y talleres
para la misma obra pública; también existe aquí manifiesta conexidad, interdependencia
o correlación entre la finalidad que determinó la expropiación y el destino definitivo que
se le dio al bien expropiado. Determinar si en el caso concreto existen las expresadas
conexidad, correlación o interdependencia entre la causa de utilidad pública que
determinó la expropiación y el destino que en definitiva se le asignó al bien expropiado,
constituye una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso concreto.
Segundo supuesto La otra hipótesis que hace procedente la "retrocesión"
consiste en que el expropiante, a pesar de haber llevado a cabo la expropiación,
mantiene al bien sin darle destino alguno de utilidad pública, guardando a su respecto
una total pasividad, análoga a la del "abandono" de la expropiación. ¿Qué requisito
"formal" debe cumplir el expropiado para poder exigir la retrocesión, o sea que el bien o
cosa le sea devuelto o reintegrado? ¿Qué duración debe tener esa inactividad o
pasividad del expropiante? Desde el punto de vista "formal" es de principio que ante la
inacción del expropiante, el expropiado debe hacerle una reclamación, intimación o
interpelación a la Administración Pública, a fin de que, ante el silencio de ésta, o ante
su respuesta basada en argumentos irrazonables, transcurrido que sea el plazo
correspondiente se haga lugar a la acción o demanda de retrocesión. La referida
reclamación, interpelación o intimación puede efectuarse "administrativamente" o
"judicialmente", si este último procedimiento es el requerido por la ley.
¿Dentro de qué plazo el expropiante debe realizar la obra o comenzar su
construcción?. Algunas leyes establecen dicho plazo, en cuya hipótesis hay que
atenerse al mismo . Si las leyes no lo establecen, la doctrina considera que ha de
tratarse de un plazo "razonable" o "prudencial", cuya fijación queda librada al prudente
arbitrio judicial. Estimo que esta solución es poco satisfactoria, por lo incierto que el
plazo resulta de acuerdo con ella. Este debe resultar de una norma o disposición
concreta, sea ella de aplicación específica o de aplicación subsidiaria. Cuando no exista
ley que fije o establezca dicho plazo, éste debe ser el que la ley establece para un caso
análogo: el de "abandono", cuya aplicación se impone. Por tanto, no habiendo ley
especial al respecto, los plazos para hacer lugar a la retrocesión cuando el expropiante
no le da destino alguno al bien expropiado, serán los que la ley establezca para los
supuestos de "abandono" de la expropiación, criterio que se impone de acuerdo con los
principios sobre analogía jurídica. La actual ley de expropiación fija ese plazo en dos
años (art. 35).

Bolilla 4
1.- Responsabilidad contractual del Estado. Normativa nacional y
provincial
ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que
su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del


Estado de manera directa ni subsidiaria.

La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes


y funcionarios. (A tener en cuenta: Esta ley es previa a la sanción del CCC, el cual
establece la responsabilidad objetiva
“ARTICULO 10. — La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo
dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta
ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter
de empleador.”
Al igual que ocurre con la responsabilidad estatal por falta de servicio, en la
responsabilidad por falta contractual no es necesario indagar en la subjetividad del
empleado o funcionario estatal para que aquélla se configure. La culpa o dolo no
constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falla del
sistema o del aparato administrativo, que en el caso de la responsabilidad contractual
se traduce en el incumplimiento de las obligaciones convenidas.
Como es sabido en el ordenamiento jurídico argentino —tanto nacional como
provincial—, no existe, al menos con carácter general, una legislación orgánica sobre la
responsabilidad del Estado, cualquiera sea su naturaleza. En materia contractual sólo
median previsiones normativas dispersas y específicas que se localizan en las normas
que regulan los aspectos generales de la contratación estatal.
El Estado no es una persona jurídica, sujeto de derecho, como las regidas por el
derecho privado: su misión es muy diferente, su estructura bien distinta, su actuar
diverso; se rige, en fin por leyes o normas propias, específicas a él, lo que conduce
obviamente a plantear también su responsabilidad a través de un enfoque diferente".
Por tal motivo, la responsabilidad estatal debe tener un tratamiento distinto respecto de
la responsabilidad privada, pues en la primera.
Para que proceda el deber de reparar del Estado deben concurrir los siguientes
requisitos:
1) Existencia de un contrato administrativo válido El punto de partida para
que pueda hablarse de responsabilidad de naturaleza contractual es la existencia de un
contrato administrativo plenamente válido.
2) Daño resarcible Para la viabilidad de la responsabilidad estatal es
menester que exista un daño o perjuicio. Sin daño no se genera el deber de reparar. El
daño constituye un elemento capital para la existencia de la responsabilidad. En sentido
jurídico, el daño consiste en la lesión a intereses jurídicos patrimoniales o espirituales.
3) Relación de causalidad El segundo requisito que debe verificarse para
que exista el deber de reparar concierne al vínculo causal que debe mediar entre el daño
y la conducta estatal por acción u omisión. Conviene recordar que el nexo causal no
sólo sirve para determinar la autoría material del daño (34), sino también la extensión
del resarcimiento, esto es, cuáles son las consecuencias que deben ser indemnizadas.
Determinar cuándo un comportamiento es causa de un determinado resultado dañoso
no es tarea fácil.
ARTICULO 1728.-Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por
las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
La responsabilidad contractual por falta es, entonces, la consecuencia natural y
lógica del quebrantamiento de los principios Lex contractus y de la fuerza obligatoria del
contrato, expresamente receptados en la codificación civil (art. 1197) y plenamente
imperantes en la contratación pública.
En tal sentido escribe Hutchinson: "Existe incumplimiento cuando de cualquier
modo se contraviene el deber de prestación derivado del contrato: incumplimiento total:
cumplimiento tardío; y cumplimiento defectuoso. El primero no requiere mayores
explicaciones; el segundo reconduce a la teoría sobre la mora; y el tercero viola el
principio de exactitud de la prestación, con sus requisitos de identidad de la prestación,
e integridad de la prestación "
La nueva ley de responsabilidad del estado es la 26.944, sancionada en el año
2014, la cual se invita a las provincias a participar, la única que se adhiere por razones
obvias es la provincia de Santa Cruz. La provincia de Buenos Aires posee una laguna
jurídica en el tema de responsabilidad del Estado. Algunos autores nombran
supletoriamente a la ley de procedimientos administrativos de provincia (Ley 12008).

2.- Responsabilidad extracontractual del Estado. Fundamentos


constitucionales y convencionales. Código Civil y Comercial. Ley de
Responsabilidad del Estado Nacional. Legislación provincial.
Responsabilidad extracontractual:
La responsabilidad del Estado, como en general la de todo ente jurídico, puede
ser de dos tipos esenciales: a) contractual; b) extracontractual, según que ella,
respectivamente, obedezca o no al incumplimiento de obligaciones "convenidas".
Esos dos tipos de responsabilidad, a su vez, pueden regirse por el derecho
público o por el derecho privado, lo que dependerá de la índole de la cuestión que la
promueva. La responsabilidad "extracontractual" del Estado tanto puede originarse o
surgir de un comportamiento del órgano Ejecutivo de gobierno, como del órgano
Legislativo o del órgano Judicial.
La actuación de cualquiera de estos órganos -comúnmente llamados “Poderes"-
debe siempre imputársele al Estado, pues en cada caso concreto debe verse a éste
actuando específicamente a través de uno de sus órganos o departamentos de
gobierno.
La responsabilidad "extracontractual" del Estado, y dentro de ella,
preferentemente, de la originada en la esfera del derecho público, pues la originada en
el campo del derecho privado no planteó mayores dificultades, ya que fue admitida
desde los primeros tiempos.
El principio de la responsabilidad en Argentina. Normas constitucionales y
legislativas. La ley 224 y La ley de procedimientos administrativos.

El fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina se basa en los


antecedentes inmediatos de nuestra Constitución nacional, en su propio texto
normativo, en la primera legislación de la organización nacional y en el artículo 1112 del
Código Civil, que constituye una norma de derecho público y que es anterior al sistema
de responsabilidad del Estado establecido en Francia a partir del famoso caso Blanco,
dictado por el Tribunal de Conflictos, del 8 de febrero de 1873.
Y en la actualidad se fundamenta en el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
2 Partiremos del supuesto de que la responsabilidad extracontractual del Estado
en la Argentina fue reconocida con anterioridad a nuestra constitución como nación.
Juan Bautista Alberdi, inspirador de la Constitución nacional de 1853, insertó en
su proyecto de Constitución (1852) varias normas fundamentales en relación con la
responsabilidad estatal. Y estos supuestos de responsabilidad como constitutivos del
Estado, esto es, como presupuestos para alcanzar el progreso del país. Sostendremos
que el Estado argentino partió de una extraordinaria y desconocida premisa para ese
tiempo, y que fuera defendida por Juan Bautista Alberdi. La misma partía del supuesto
de que sólo podía existir la nación si a su vez, y previamente, se constituía un Estado
que fuera responsable y que, concomitantemente, actuara sobre la sociedad civil
promoviendo el progreso, a través de las más variadas actividades.
Increíblemente, se estableció un sistema de responsabilidad del Estado y sus
agentes en la norma de derecho público que funda el ordenamiento jurídico: la
Constitución. El sistema de responsabilidad del Estado, entonces, estaba conectado a
la norma de carácter público que lo contenía.
Estas normas no encontraban precedente alguno en el derecho comparado.
Éste es un elemento original del sistema. No obstante los constituyentes no
haber incorporado el específico sistema de responsabilidad pensado por Alberdi en la
norma finalmente sancionada, fue introducida una norma de responsabilidad estatal en
la Constitución, a través de su artículo 15, que estableció la libertad de los esclavos que
aún quedaran al momento de la jura de la misma y el consiguiente derecho de los
particulares que se vieran afectados por tal declaración, a las indemnizaciones
correspondientes.
Como se observa, el mencionado artículo constitucional estableció el primer
supuesto de responsabilidad del Estado, y curiosamente se trató de responsabilidad por
un actuar lícito del Estado. Todo ello enmarcado en las premisas fundamentales que
constituyeron el ordenamiento constitucional: “La división de poder es la primera de las
garantías contra el abuso de su ejercicio... La responsabilidad de los mandatarios es
otro rasgo esencial del gobierno libre...La publicidad de los actos del poder es otro rasgo
del gobierno libre, como preservativo de sus abusos”.
Concepción articulada en la primera legislación nacional
La primera ley de responsabilidad del Estado sancionada por la Confederación
Argentina data de1859, y es la Ley núm. 224. Estableció en ese momento histórico lo
que hoy sería una novedad extraordinaria: la responsabilidad del Estado por los actos u
omisiones de los funcionarios públicos legítimamente designados en el principio de la
organización nacional. No se distinguía si el acto era lícito o ilícito; solamente se debía
constatar un perjuicio. A su vez, el perjuicio ocasionado por un funcionario público hacía
responsable directamente al Estado. Dicha ley prescribió: “Artículo 1. La Confederación
Argentina desde la instalación desu gobierno constitucional, no reconoce derecho a
indemnización en favor de nacionales o extranjeros, sino por perjuicios causados por
empleados de las autoridades legítimas del país”.
Cabe destacar que dicha norma no tenía correlato o similitud alguna en ningún
ordenamiento jurídico comparado. Esto brinda una primera pauta: en realidad, la
concepción de la responsabilidad estatal en nuestro país no se identificaba con el
sistema de responsabilidad estatuida por los Estados Unidos, y ello porque, hasta ese
momento histórico, el Estado norteamericano no era responsable. Tampoco lo era el
inglés ni el frances. Este último tardó veinte años más para responsabilizar al Estado
por un servicio ineficiente o mal prestado que causaba un perjuicio, a través del ya
mencionado caso Blanco. De ello resulta que la primera vez que se responsabilizó al
Estado francés por vía jurisprudencial ocurrió veinte años después del reconocimiento
legal de la responsabilidad del Estado en la Argentina.
Ello se conecta a su vez con el origen histórico del régimen jurídico del servicio
público. El concepto moderno de servicio público no nació en Francia ni en Alemania ni
en otro país europeo, y menos aún en Estados Unidos. Debo señalar que entre 1853 y
1854 se dictaron, tanto en la confederación argentina como en el estado y provincia de
Buenos Aires, las primeras leyes del mundo que establecieron el concepto normativo de
servicio público.
Por un lado, un sistema de responsabilidad estatal inédito para la época y, por el
otro, la instauración temprana del concepto de servicio público, a través del plexo
normativo.
Entonces, ¿cómo es posible que un derecho público tan rico, que tanto tiene que
ver con la propia historia y el origen de la Argentina, haya sido suprimido o desconocido?
Existe una explicación histórica. Solamente conviene decir que Sarmiento, Mitre y Vélez
Sarsfield produjeron lo que se puede denominar la ruptura de nuestro derecho público
para transformarlo en un derecho público angloamericano. Desde el ámbito del derecho
público tenemos una gran disputa con estos tres personajes de nuestra historia. Ello,
fundamentalmente, porque me atrevería a sostener que inventaron el sistema de
derecho público en la Argentina, más allá de su propio ordenamiento. Esto es,crearon
un mito que sustituyó al propio ordenamiento jurídico.
Nuestro derecho público, inclusive el emergente de nuestra Constitución —
excepto la división depoderes y la primacía de la Constitución—, no tiene origen en el
sistema estadounidense de la Constitución de 1787. Sin embargo, Sarmiento, Mitre y
Vélez Sarsfield tomaron una determinación que explicitaron de una manera rotunda y
efectiva: el derecho público argentino, el derecho constitucional argentino y todas sus
normas fundantes constituían una copia textual de la Constitución estadounidense. Esto
llevó a que, a partir de 1900, la Corte Suprema argentina,para resolver en todas las
cuestiones vinculadas con nuestro derecho público, se remitiera al similar caso fallado
por la Corte Suprema estadounidense, ajustándolo al caso que se debatía.
Evidentemente no escucharon a Alberdi, quien sostenía la originalidad de la norma
constitucional argentina y su diferencia con el derecho angloamericano.
(Fuente: Jorge Luis Salomoni, presidente de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo)

Codigo civil y comercial:


○ Responsabilidad extracontractual:

- Por el hecho propio o personal Art. 1109 “Todo el que ejecuta un hecho,
que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil.
Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción
de reintegro.Delitos y cuasidelitos.
- Indirecta o por el hecho ajeno, quien afronta la indemnización no es el
sujeto de la actuación.
- Por el hecho de las cosas (animadas e inanimadas), por sí nunca serían
responsables, sino quienes las manipulan o a quienes la ley imputa la obligación de
resarcir.
Ley de responsabilidad del estado:
Ley 26.944 el articulo 7 de esta ley nacional de responsabilidad estatal, nos da
el plazao para demandar.
ARTICULO 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de
responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita.

3.- Responsabilidad del Estado por acción y por omisión. Por actividad
ilegítima y legítima. Requisitos de procedencia. Alcance de la indemnización.
Jurisprudencia.

De todos los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el Estado con motivo
del comportamiento de sus órganos esenciales, desde el punto de vista "cuantitativo"
éste constituye el más importante, pues la Administración Pública es el órgano de
gobierno que, por la índole de sus funciones y actividades, está más en contacto con
los administrados, derivando de ello la posibilidad de que el roce de intereses, al causar
"daño", genere responsabilidad extracontractual del Estado hacia los administrados o
particulares. Ya en otro lugar de esta obra quedó dicho que la actividad administrativa,
contrariamente a lo que ocurre con la actividad legislativa y con la actividad judicial, es
actividad "inmediata": la realizan y llevan a cabo los propios órganos administrativos; en
cambio, el legislador y el juez, por principio, no ejecutan por sí sus propias decisiones,
sino que le requieren su cumplimiento a la Administración. Además, la actividad de la
Administración es "práctica". Finalmente, la actividad de la Administración es
"permanente" o "continua", en tanto que la legislación y la justicia son actividades
intermitentes o discontinuas. Todas esas características de la actividad de la
Administración Pública aumentan la posibilidad de que, su ejercicio, cause daños y que
de ahí derive una responsabilidad hacia los particulares o administrados.
Al hablar de la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos
de la Administración Pública, me refiero a la actividad administrativa del "Estado",
cualquiera sea el órgano de éste a través del cual se exteriorice tal actividad (Legislativo,
Judicial o Ejecutivo), pues, en la presente obra, la noción de Administración corresponde
al punto de vista material, objetivo o substancial, y no al criterio orgánico o subjetivo
(1308) ; de modo que no sólo puede haber "administración" en la actividad del órgano
Ejecutivo, sino también en la de los órganos Legislativo y Judicial.
La doctrina está de acuerdo en que la responsabilidad extracontractual del
Estado por hechos o actos de la Administración, comprende también los respectivos
comportamientos o conductas de los órganos Legislativo y Judicial. A su vez, al
referirme en particular a la responsabilidad del Estado por acto legislativo y por acto
judicial (Estado-Legislador y Estado-Juez, respectivamente), entiendo referirme a la
actuación específica de los órganos legislativo y judicial, es decir a la respectiva
actividad por actos "legislativos formales" y por "actos jurisdiccionales judiciales".
Responsabilidad por omisión:
Los funcionarios públicos (por añadidura el Estado que representan) pueden
dañar a terceros al actuar o al dejar de hacerlo estando obligado a ello. La doctrina ha
explicado con profundidad esta última posibilidad.
Los repertorios de jurisprudencia acreditan numerosos supuestos de mala praxis
judicial dolosa y culposa y también derivada de la falta de servicio; sin embargo, aunque
no existe razón alguna para
dotar a nuestro tema de un tratamiento diferente, la casi totalidad de los casos
publicados son consecuencia de una conducta activa, es decir, se trata de causas en
las cuales los magistrados y otros funcionarios del Poder Judicial han actuado
positivamente. Más allá de algunos supuestos de prolongación excesiva de detenciones
preventivas (donde el juez penal omite ordenar la libertad del procesado) se registran
muy pocas condenas a indemnizar los perjuicios provocados por conductas omisivas,
reapareciendo cada tanto el elemental interrogante ¿puede responsabilizarse a los
jueces (y al Estado que representan) por no haber actuado encontrándose obligados a
hacerlo?
Pensamos que la respuesta es afirmativa. No encontramos razón para limitar la
responsabilidad por mal desempeño de los miembros del Poder Judicial a los supuestos
de conducta positiva.
Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a adoptar una
decisión y no lo hizo; cuando una disposición expresa así lo imponía o si la necesidad
de asegurar el buen funcionamiento del servicio de Justicia hacía evidente la necesidad
de actuar, si con la inacción se daña al justiciable o a terceros, nace la responsabilidad
del Estado por omisión. Así por ejemplo, solicitándose el dictado de una medida
cautelar, existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro
en la demora, el juez estará obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una
sentencia abstracta en perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le
sea impuesta directamente por la norma (ya que es imposible que los reglamentos de
organización del Poder Judicial y los códigos procesales contemplen toda la infinita
gama de situaciones que pueden presentarse), el magistrado incurrirá en omisión si
desatiende las razonables y legítimas (por no prohibidas) peticiones de las partes o deja
de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un proceso instructorio, como
por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes en un pleito
dispositivo o aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.
Desde luego que, al igual que en materia de daños causados por la actuación
positiva, el verdadero quid de la cuestión consiste en establecer con categórica precisión
que el funcionario judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligación de
actuar. La imaginable dificultad por la que se transita en este punto no es diferente a la
que informa la totalidad de los supuestos de responsabilidad del Estado por omisión de
los otros Poderes. En el fondo, frente a la elemental necesidad de contar con un criterio
de imputación, para que surja la obligación de resarcir, el daño probado deberá ser
consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del juez o funcionario
(incluyendo en esta idea el deber de prestación adecuada del servicio y no la mera
desobediencia de la norma) y ello acontece tanto por acción como por omisión.
Responsabilidad por actividad legitima e ilegitima
Responsabilidad por actividad ilegítima: desde luego que el concepto de
ilegitimidad no lleva como presupuesto la noción de culpa, sino la de incumplimiento
irregular de la función administrativa conforme a una idea similar a la de falta de servicio
del Derecho Frances.
Este funcionamiento defectuoso puede configurarse:
-por acción;
- por omisión: esta debe ser antijurídica, es decir, aunque no exista norma
expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la garantía o la obligación de obrar
del Estado en determinado sentido.
Aquí, dice Cassagne, la reparación debe ser integral. La razón de ello es muy
simple: no es justo obligar a los administrados a que soporten las consecuencias
perjudiciales de la actividad ilegítima del Estado.
Responsabilidad por actividad legítima: si bien existe el deber de los
administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien
común, es justo que la reparación, dice Cassagne, deba limitarse al valor objetivo del
derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa de
la actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias personales y
de las ganancias hipotéticas.
Esta solución se justifica en virtud a que no parece justo que la restitución de los
demás conceptos deba ser soportada por la comunidad, produciendo un beneficio para
el particular por causa de la utilidad pública, porque si el interés público no debe ser
objeto de ventajas para los particulares, la indemnización acordada para restaurar el
equilibrio patrimonial debe limitarse al daño emergente.
ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en


dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y
el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del
Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de
un deber normativo de actuación expreso y determinado.

ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad


legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable


en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto
de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.Los avances
jurisprudenciales de la Corte en materia de responsabilidad por actividad legítima o lícita
El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por su actividad
lícita o legítima, ha reflejado uno de los más grandes avances habidos en la
jurisprudencia de la Corte, pues de la total irresponsabilidad se ha pasado, en los últimos
treinta años, a la aceptación generalizada de su procedencia, cuando se presentan los
requisitos necesarios para su configuración.
Se trata de una responsabilidad típica del Derecho Público, extraña a las
relaciones entre particulares regidas por el Derecho Privado.
En la estructura del sistema administrativo la responsabilidad por acto legítimo
constituye la regla o rincipio general, a diferencia de la existente en el Derecho Civil,
donde resulta excepcional.
Derecho civil: Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto...
Derecho Administrativo: los daños provocados por la actividad legítima y regular de la
Administración, bajo ciertas condiciones, si bien no transforman la actividad en ilícita o
ilegítima, generan derecho al resarcimiento.
Fundamento constitucional
El fundamento principal de la responsabilidad del Estado por actividad legítima
no es otro que el principio de igualdad ante las cargas públicas consagrado en el articulo
16 de la Constitución Nacional, toda vez que cuando se impone un sacrificio especial
que excede la medida de los que corresponde normalmente soportar, el particular que
padece el daño se encuentra en una situación de desigualdad respecto de quienes no
lo soportan y, en consecuencia, posee el derecho a ser indemnizado a fin de restablecer
el equilibrio patrimonial a que conduce el principio de igualdad.
En consecuencia, la obligación de resarcir los perjuicios no nace del daño, sino
de la alteración del principio de igualdad, pues aun cuando se requiera la configuración
del daño, éste es un presupuesto de la responsabilidad y no su fundamento.
- En el caso “Laplacette”, la CSJN basó la responsabilidad del Estado por su
actividad legitima en dos normas constitucionales combinadas, los arts. 17 y 18.
- En el caso “Cantón”, al hacer lugar a una acción que perseguía la reparación
de los perjuicios ocasionados por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que prohibió
la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos
y proteger la industria nacional, fundó la responsabilidad estatal en el art. 17 de la CN,
omitiendo fundarla también en el principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16
CN).
- En el caso “Garcia”, luego de indicar que como fundamento de la
responsabilidad por actividad legítima se ubicaba en los artículos 16 y 17 de la CN,
puntualizó que dicha responsabilidad se genera cuando se impone al particular una
carga desproporcionada que excede la cuota normal de sacrificio que impone la vida en
comunidad.
Este último fallo refleja la línea sostenida por Cassagne: el artículo 16, principio
de igualdad ante las cargas públicas y el articulo 17, garantía de la propiedad frente a
los poderes públicos.
Presupuestos
Los requisitos que se exigen como presupuesto de configuración de la
responsabilidad estatal, en especial respecto de la actividad legítima, fue recepcionada
por la CSJN a partir del caso
“Tejedurías Magallanes”, en el que estableció tres condiciones:
a) existencia de un daño actual y cierto;
b) inmutabilidad material de los daños al Estado;
c) relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio.
Estos requisitos, si bien concurren en la responsabilidad por actividad ilegítima
(en la que se añade la falta de servicio), presentan algunos matices diferenciales
haciendo sido completados más tarde, en el caso “Columbia”, con los relativos a la
necesidad de que se configure un sacrificio especial en el perjudicado por el accionar
legítimo del Estado junto a la ausencia del deber de soportar un daño.1. El caso “Devoto”
En el año 1933 la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de
resolver el caso

“S.A. Tomás Devoto”.


En el campo que locaba la sociedad en la provincia de Entre Ríos, ocurrió un
gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados
del Telégrafo Nacional.
El incendio provocó daños de considerable magnitud que llevaron a la sociedad
perjudicada a entablar una demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno Nacional.
Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, la Corte elaboró
una construcción verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuración de una
responsabilidad indirecta, aplicando los artículos 1109 y 1113.
De este modo, el alto Tribunal intentó sortear la valla que representaba el artículo
43 del Código Civil.

Sostuvo la Corte en el caso Devoto que “en nada influye para definir la
responsabilidad por el desempeño negligente de sus empleados, que aquellos en el
caso de autos no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del
incendio haya sido casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso
fortuito en cuanto ambas circunstancias han ocurrido sucesos que no han podido
preverse o evitarse. Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que
él ha ocurrido por falta de atención de los agentes de gobierno y en tanto estos
ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de la línea telegráfica nacional).
Esta Corte ha dicho en casos análogos que el incendio impone al que lo ocasione por
culpa o negligencia, obligación de reparar los daños ocasionados a terceros,
extendiéndose esta responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra
el autor del daño o por las cosas de que sirve o tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113)”
Este fallo fue objeto de crítica por parte de Bielsa, quien criticó el fundamento
civilista de la responsabilidad, diciendo que no obstante el buen propósito de la decisión
era necesario el dictado de una ley para consagrar la responsabilidad del Estado.
Para Cassagne, este fallo contenia el error de fundar la responsabilidad del
Estado en los artículos 11095 y 11136 (CC Anterior), normas enteramente inaplicables
al Derecho Administrativo, máxime cuando podía haber acudido al preceto del artículo
1112 del Código Civil que regla la responsabilidad del Estado por las llamadas “faltas
de servicio”.
En efecto, si bien la invocación del artículo 1113 del Código Civil puede
justificarse en orden a la responsabilidad de las personas jurídicas privadas, carece de
sentido tratándose del Estado, al cual no se lo puede equiparar al “patrón”, dado que los
agentes públicos son órganos de la persona pública estatal. Claro está que la teoría del
órgano todavía no había encontrado recepción en la jurisprudencia de la Corte.
Pero el defecto mayor, dice Cassagne, radica en haber acudido al artículo 1109
del Código Civil, que consigna la responsabilidad sobre la noción de culpa (idea
subjetiva), en lugar de utilizar la figura de “falta de servicio” (idea objetiva), con
fundamento en un principio de Derecho Administrativo, de base constitucional, cual es
el de que no es justo que los administrados soporten los daños causados por el
funcionamiento irregular o defectuoso del servicio o función pública, dado que de lo
contrario se alteraría la igualdad ante las cargas públicas.
El caso Ferrocarril Oeste c/ Pcia de Buenos Aires
En este precedente del año 1938, la Corte reconoció la responsabilidad de la
Provincia demandada por la expedición defectuosa de un certificado del Registro de la
Propiedad. La característica peculiar que exhibe la fundamentación de este caso radica
en el hecho de introducir, por primera vez en la jurisprudencia, el artículo 1112 del CC
para fundamentar la responsabilidad de la Provincia, si bien correlacionándolo con lo
prescripto en el artículo 1113 del CC, en una interpretación distinta a la que la Corte se
inclinará después en el caso Vadell. Sostuvo: “Que, en principio, quien contrae la
obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar
el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del cód. civil
anterior). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el
derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe
tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión
legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo
haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en
desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el
daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del cód.
civil.” Esta linea jurisprudencial no implicó, sin embargo, el reconocimiento de una
responsabilidad directa ni tampoco de naturaleza objetiva, sino que consideró que el
artículo 1112 del Código Civil jugaba como una norma especial, similar a la norma
general del artículo 1109 del citado Código, que establece la responsabilidad por culpa
en las relaciones entre particulares.
La importancia de este fallo, al decir de Cassagne, estribó en el hecho de
reconocer que las relaciones en materia de responsabilidad se rigen por el Derecho
Público (no siendo aplicable el artículo 43 del Código Civil) y que la aplicación del Código
Civil se realiza por razones de justicia y equidad.
La tesis de responsabilidad indirecta se siguió aplicando, prácticamente sin
interrupciones, hasta 1985 respecto de aquellos actos y hechos administrativos
considerados ilícitos., tal como en el caso “Zezza, Oscar c/ Pcia de Buenos Aires”, del
año 1978, donde se volvió a invocar el artículo 1113 del CC, para hacer responsable a
una provincia por los daños causados por un agente de la policía provincial declarando
responsable de un homicidio cometido mientras desempeñaba un acto de servicio.
3. El caso “Vadell”: un hito fundamental en la jurisprudencia de la Corte.
En esta causa, “Vadell c/ Pcia de Bs As”, el alto tribunal consideró que la
Provincia era responsable por los perjuicios derivados del funcionamiento defectuoso e
irregular del Registro de la Propiedad, sosteniendo que ello configuraba una falta de
servicio, de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en el artículo 1112 del
Código Civil.
Declara que la responsabilidad indirecta o refleja establecida en el artículo 1113
del CC resulta inaplicable a la responsabilidad del Estado que se desenvuelve en el
ámbito del Derecho Público.
“En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado,
realizada para el desenvolvimiento de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas”
La obvia y princpal consecuencia que se desprende de la doctrina del caso
Vadell consiste en que al desplazarse la culpa como factor de atribución, no resulta
necesario acreditar la culpa del agente ni siqueira individualizar al autor del daño. Basta
con acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se
configuere el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad..
Como viene reiterando la Corte: “quien contraer la obligación de prestar un
servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para lograr el fin para el que ha sido
establecido y es responsable por los daños causados por su incumplimiento o ejecución
irregular”. Esto, para Perrino, se trata de una conceptualización análoga a la falta de
servicio.
La línea del caso Vadell, fue perfeccionada en precedentes posteriores
(“Tejedurías Magallanes”, año 1989) a través de la recepción jurisprudencial de los
restantes presupuestos que condicionan la responsabilidad, exigiéndose la imputación
material del hecho u omisión a un órgano estatal (lo que excluye el factor subjetivo de
atribución), un daño cierto en el patrimonio del administrado y la relación de causalidad
entre el hecho u omisión y el perjuicio. Cassagne enumera cuatro pilares que ha
sostenido la tendencia jurisprudencial a partir del caso

Vadell para poder fundamentar la responsabilidad del Estado:


1) la división de la responsabilidad según provenga de la actividad ilegítima o de
la actividad legítima o lícita y la consecuente fijación de criterios distintos en cuanto al
factor de atribución y a la extensión de los rubros indemnizables, aunque esto último de
una manera relativa conforme a la situación que se plantea y juzga en cada caso;
2) el reconocimiento de una responsabilidad directa, en principio, en ambos tipos
de responsabilidad;
3) el abandono de la culpa y la admisión de la falta de servicio como factor
específico de atribución en la responsabilidad por acto ilegítimo o ilícito;
4) la introducción de presupuestos inherentes a:
- la imputabilidad material del hecho u omisión dañosos;
- la conexión causal;
-específicamente, la ausencia de soportar el daño.
Hay sin amargo, dos puntos de capital trascendencia que aún no han sido
resueltos en forma definitiva por la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema,
susceptible de general ejemplaridad en los tribunales inferioes. Se trata del fundamento
constitucional en que se apoya la responsabilidad del Estado y la especie de justicia en
que ella se articula y desenvuelve su aplicación.
Indemnización
ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de
carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima


comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en
cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan
derecho a indemnización.

ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por


los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos
a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada.

ARTICULO 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de


responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita.

ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria


juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o
la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de
inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos


en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo
en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables
de los daños que causen.

La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los


tres (3) años.

La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes


del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la
indemnización.

5.- Responsabilidad del Estado por el ejercicio de sus funciones


administrativa, legislativa y judicial. Jurisprudencia.

0. De todos los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el Estado con


motivo del comportamiento de sus órganos esenciales, desde el punto de vista
"cuantitativo" éste constituye el más importante, pues la Administración Pública es el
órgano de gobierno que, por la índole de sus funciones y actividades, está más en
contacto con los administrados, derivando de ello la posibilidad de que el roce de
intereses, al causar "daño", genere responsabilidad extracontractual del Estado hacia
los administrados o particulares. Ya en otro lugar de esta obra quedó dicho que la
actividad administrativa, contrariamente a lo que ocurre con la actividad legislativa y con
la actividad judicial, es actividad "inmediata": la realizan y llevan a cabo los propios
órganos administrativos; en cambio, el legislador y el juez, por principio, no ejecutan por
sí sus propias decisiones, sino que le requieren su cumplimiento a la Administración.
Además, la actividad de la Administración es "práctica". Finalmente, la actividad de la
Administración es "permanente" o "continua", en tanto que la legislación y la justicia son
actividades intermitentes o discontinuas. Todas esas características de la actividad de
la Administración Pública aumentan la posibilidad de que, su ejercicio, cause daños y
que de ahí derive una responsabilidad hacia los particulares o administrados.
Al hablar de la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos
de la Administración Pública, me refiero a la actividad administrativa del "Estado",
cualquiera sea el órgano de éste a través del cual se exteriorice tal actividad (Legislativo,
Judicial o Ejecutivo), pues, en la presente obra, la noción de Administración corresponde
al punto de vista material, objetivo o substancial, y no al criterio orgánico o subjetivo
(1308) ; de modo que no sólo puede haber "administración" en la actividad del órgano
Ejecutivo, sino también en la de los órganos Legislativo y Judicial. La doctrina está de
acuerdo en que la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos de la
Administración, comprende también los respectivos comportamientos o conductas de
los órganos Legislativo y Judicial.
La jurisprudencia
En este orden de ideas sólo me referiré a las decisiones de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que, dado el carácter "final" de ellas, son las que resolvían en
definitiva las cuestiones pertinentes. En la jurisprudencia del alto Tribunal adviértense
tres períodos o etapas netamente diferenciados .
En el primero de esos períodos no admitía la responsabilidad extracontractual
del Estado en el plano del derecho público. Para sostener esa irresponsabilidad, la Corte
Suprema procedió así: 1º partiendo de la doctrina de la doble personalidad del Estado -
hoy abandonada por la casi totalidad de los autores-, sostuvo que el Estado, como Poder
Público, es irresponsable porque obra en virtud de su "soberanía". 2º Como persona
jurídica (quería decirse: "en el ámbito del derecho privado"), sostúvose que el Estado
sólo es responsable contractualmente, pero no extracontractualmente (supuesto de
delitos o cuasidelitos), porque las personas jurídicas no responden por los actos ilícitos
de sus representantes (artículos 36 y 43 del Código Civil). 3º Aceptaba la
responsabilidad del Estado cuando ésta surgía de una ley. Esa posición de la Corte
Suprema tenía dos deficiencias esenciales: al aplicar indebidamente la inadmisible
teoría de la doble personalidad del Estado, en un caso rechazaba categóricamente la
responsabilidad (supuesto de actuación del Estado en el ámbito del derecho público) y
en el otro caso en parte la aceptaba (responsabilidad contractual en el plano del derecho
privado); al aplicar normas del Código Civil, artículos 36 y 43 , excluía la responsabilidad
extracontractual del Estado en la esfera del derecho público.
En el segundo período, la Corte Suprema, cambiando de criterio, admite la
responsabilidad extracontractual del Estado -en el ámbito del derecho público- en los
supuestos de "culpa" imputables a éste. Invocó los artículos 1109 y 1113 del Código
Civil. Es decir, el Tribunal admitió la responsabilidad estatal como consecuencia de un
comportamiento ilícito que le era imputable. No volvió a invocar el artículo 43 del Código
Civil.
En el tercer período, que es el actual, la Corte Suprema, para responsabilizar
extracontractualmente al Estado en el ámbito del derecho público, prescinde de que los
daños deriven de un comportamiento "ilícito" (vgr., "culposo" o "doloso"), pues tanto
admite esa posible responsabilidad en el supuesto de daños derivados de una conducta
ilícita como del ejercicio "legal" de sus prerrogativas o potestades. Lo cierto es que,
como la propia Corte Suprema lo ha declarado expresamente, dicho Tribunal admite
ahora la responsabilidad extracontractual del Estado, tanto en el derecho privado como
en el derecho público.
El Estado, en ejercicio de sus poderes de "legislación", puede lesionar el derecho
de los habitantes. Cuadra, entonces, preguntar ¿es responsable el Estado por los daños
que les ocasione a los administrados o particulares en ejercicio de su poder de
legislación, es decir por las leyes que emita? Esto es lo que suele denominarse
"responsabilidad del Estado-Legislador" o "responsabilidad del Estado por actos
legislativos".
Como lo advertiré luego, la generalidad de la doctrina actual admite o acepta la
posible responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, máxime cuando hoy está
definitivamente abandonada la tesis de que el Estado era "irresponsable",
extracontractualmente, en el ámbito del derecho público, porque ahí actuaba ejercitando
su "soberanía", siendo entonces de advertir que la actividad "legislativa" es expresión
típica del poder "soberano" del Estado. A pesar de esto último, hoy no se pone en duda
la posibilidad teórica de la responsabilidad del Estado-Legislador.
Pero si bien la generalidad de la doctrina acepta que el Estado pueda ser
responsabilizado por sus actos de legislación, para que ello se haga efectivo suele
exigirse un requisito que juzgo inadmisible. Es lo que ocurre con la pretensión de que,
en este ámbito, el daño, para ser resarcible, debe ser "particular" o "especial" y no
universal o general.
El daño que el Estado ocasione en ejercicio de su función legislativa puede
resultar de una ley "válida" o de una ley "inválida", pues también en este ámbito rige el
principio de que el comportamiento dañoso o lesivo del Estado es posible que derive del
ejercicio "inválido" (vgr., ley "inconstitucional") o del ejercicio "normal" de sus potestades
legales (vgr., ley que monopoliza una actividad -lícita, desde luego- que hasta entonces
era de libre ejercicio por los administrados).
La responsabilidad del Estado por sus actos legislativos no sólo puede derivar
de una ley formal ordinaria, como lo puse de manifiesto precedentemente, sino también
de una reforma constitucional que, si implicare un agravio a principios esenciales
contenidos en la Constitución originaria, resultaría viciada de nulidad
("inconstitucionalidad")
Si bien un sector doctrinal estima que la responsabilidad del Estado por sus actos
legislativos excluye la culpa, es evidente que en los casos de leyes "inconstitucionales"
tal culpa existe, ya que la ley inconstitucional puede implicar un comportamiento
"culposo".
La Constitución Nacional contempla el caso en el artículo 60 , en cuyo mérito
"ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente,
ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de
Legislador". Interpretando dicho texto, nuestra doctrina afirma la "irresponsabilidad" civil
de los legisladores por las opiniones que emitieren en el Congreso en ejercicio y con
motivo de sus funciones, irresponsabilidad que perdura aún después de terminados sus
respectivos mandatos. Es lo que se ha llamado "inmunidad de opinión"
El "fundamento" de la responsabilidad extracontractual del Estado por su
actividad legislativa, es el mismo que el de la responsabilidad extracontractual por
hechos o actos de la Administración Pública, o sea alguno de los principios del derecho
público integrantes del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho.
Desde tiempos muy antiguos fue considerado lo relativo a los daños que el
Estado podría producirles a los administrados en su función de administrar justicia.
Concretamente, el problema se lo circunscribía a la reparación a las víctimas de "errores
judiciales", especialmente en el ámbito penal.
Se habla de "actos judiciales de tipo jurisdiccional", porque el órgano "Judicial"
también puede emitir actos no jurisdiccionales, que son entonces actos
"administrativos", emitidos por dicho órgano, actos éstos que quedan incluidos en la
responsabilidad atinente a los "actos administrativos"
Cuadra advertir que, desde el punto de vista teórico, a la responsabilidad del
Estado-Juez no se la circunscribe o limita a su actividad en el ámbito "penal"; se
pretende extenderla al ámbito "civil" o "comercial". Pero, sea lo que fuere, lo relacionado
con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ofrece un matiz y una
perspectiva totalmente distintos si se consideran el proceso "penal" o el proceso "civil".
La eventual responsabilidad del Estado en el fuero "civil" o "comercial" aparece muy
atenuada, pues en él el Estado actúa como "tercero".
Estimo que, en el ámbito penal, la responsabilidad del Estado por sus actos
judiciales, y su correlativo deber de indemnizar al agraviado, nace en el supuesto
específico y clásico de "error judicial", o sea cuando alguien fue definitivamente
condenado, sufrió prisión y más adelante, al "revisarse" la sentencia condenatoria se
advirtió la tragedia de haber condenado a un inocente, quien recién entonces es liberado
o a quien recién entonces se le reconoce la corrección de su conducta, rehabilitándolo
moralmente. Es en estos casos donde puede y debe hablarse de responsabilidad por
acto judicial erróneo en el ámbito penal. Las más elementales nociones de justicia,
equidad, derecho, requieren inexcusablemente que el Estado resarza a la víctima de su
gran error todos los perjuicios que éste le ocasionó
En la actualidad, debido a la evolución de las ideas sobre la existencia y
necesidad de defensa de los derechos humanos fundamentales, si un juez
administrativo o judicial ordena la detención preventiva o condena a prisión o reclusión
indebidamente la responsabilidad del Estado deberá hacerse efectiva sin demasiadas
especulaciones debido a la específica normativa vigente.
1.- Tratados internacionales:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(Bogotá, 1948) dispuso que ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en
los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Y, cuando esto
ocurra, el detenido tiene también derecho a un tratamiento humano mientras dure la
privación de su libertad, sin que sea posible que se le impongan penas crueles,
infamantes o inusitadas (arts. XXV y XXVI).
Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (San José de Costa Rica, 1984 art. 10)
2.- Constituciones provinciales:
A los fines del presente estudio, un análisis comparativo de las
Constituciones provinciales permite agruparlas en dos categorías. La primera congrega
las cartas que consagran la responsabilidad del Estado en general, sumando, en
algunos casos, una especial referencia a las cuestiones vinculadas con las condiciones
de detención de los procesados y condenados penalmente. El otro conjunto acota la
cuestión al tema específico de la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del
sistema de enjuiciamiento penal.
En el primer segmento pueden incluirse las siguientes constituciones:
Buenos Aires: la Carta de 1994 luego de disponer que “las causas deberán
decidirse en tiempo razonable” (art. 15), aclara que “las prisiones son hechas para
seguridad y no para mortificación de los detenidos. Todo rigor innecesario hace
responsable a las autoridades que lo ejerzan (art. 30).
Córdoba: Su Ley Suprema de 1987 dispone categóricamente que “el Estado es
responsable por los daños que causan los hechos y actos producidos por todos sus
funcionarios y agentes” (art. 14).
Jujuy: La Constitución de 1986 establece que “el Estado responde por el daño
civil ocasionado por sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos, por
razón de la función o del servicio prestado, sin perjuicio de la obligación de reintegro por
parte del causante” (art. 10), puntualizando que “los jueces que expidieren órdenes de
allanamiento o de pesquisa y los funcionarios que las ejecutaren, serán responsables
de cualquier abuso” (art. 27 inc. 7).
La Rioja: La Carta de 1998 dispone que “nadie podrá ser sometido a torturas,
tratos crueles, degradantes o inhumanos. Todo acto de esta naturaleza hace
responsable a la autoridad que lo ordene, consienta, ejecute, instigue o encubra y el
Estado reparará el daño que el hecho provoque”. (art.19).
Misiones: Su Constitución de 1958 establece que “la Provincia y sus agentes
son responsables del daño que estos causaren a terceros por mal desempeño en el
ejercicio de sus funciones” (art. 80).
Río Negro: La Constitución sancionada en 1988, con relación al sistema
penitenciario, señala que “todo rigor innecesario hace responsables a quienes lo
autorizan, aplican, consienten o no lo denuncien” (art. 23).
San Juan: La Constitución sanjuanina de 1986, luego de consagrar la
responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, aclara que el principio opera
“sin perjuicio de la responsabilidad del Estado” (art. 43).
Salta: La Carta Provincial de 1998 establece que “el Estado, y en su caso, sus
funcionarios y empleados son responsables por los daños que ocasionen. Esta
responsabilidad se extiende a los errores judiciales” (art. 5).
San Luis: Su Carta de 1987 prohibe los tormentos y los tratos crueles,
responsabilizando a las autoridades que los realicen o toleren y culmina garantizando
que “el Estado repara los daños provocados” (art. 14).
Santa Fe: La Carta provincial de 1962 dispone que “en el campo del derecho
público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de
sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin
perjuicio de la obligación de reembolso de estos”.
Santiago del Estero: Su Constitución de 1997 asegura que “la Provincia y los
municipios como personas de derecho carecen de todo privilegio especial” y “pueden
ser demandados ante los tribunales ordinarios” (art. 11).
En la categoría de Constituciones que responsabilizan al Estado en el
ámbito del proceso penal y penitenciario, sin efectuar igual prevención en forma global,
se anotan las siguientes:
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Carta Constitutiva de 1996 expresa
que “toda persona condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley” (art. 13 inc. 10º).
Chaco: Su Constitución de 1994 expresamente dispone que “si de la revisión de
una causa resultare la inocencia del condenado, la Provincia tomará a su cargo el pago
de la indemnización de los daños causados” (art. 24).
Chubut: La Carta de 1994 establece que “el Estado garantiza la plena
reparación de los daños causados por error judicial, sin otro requisito que su
demostración. Especialmente indemniza los daños ocasionados por la indebida
privación de la libertad, su indebido agravamiento o por incumplimiento de los preceptos
referidos al tratamiento de detenidos y presos” (art. 60).
La Pampa: La Constitución de 1994 dispone que “Las víctimas de errores
judiciales en materia penal tendrán derecho a reclamar indemnización del Estado. La
Ley reglamentará los casos y el procedimiento correspondiente” (art. 12).
Neuquén: Su Constitución sancionada en el año 1957 señala que “la Provincia
indemnizará los perjuicios que ocasionen las privaciones de la libertad por error o con
notoria violación de las disposiciones constitucionales” (art. 40).
Santa Cruz: La Carta de 1994 introduce una previsión única en el derecho
comparado interno al prever la compensación del procesado no condenado. “Una ley
establecerá indemnización para quienes habiendo estado detenidos por más de sesenta
días fueran absueltos o sobreseídos definitivamente” (art. 29).
Tierra del Fuego: La Constitución sancionada en el año 1991 dispone que “el
Estado provincial indemnizará los perjuicios que ocasionen las privaciones de libertad
por error o con notoria violación de las disposiciones constitucionales” (art. 40).
3.- Condena errónea:
Cuando se advierte que una persona que ha purgado pena privativa de la libertad
era inocente del delito que se le imputaba un elemental sentido de lo justo indica que
debe ser resarcida. Y así ha sido desde hace más de un siglo: en Francia se dictó una
ley compensatoria de esta situación en 1895 y en Alemania en 1898
Por aplicación del principio volenti non fit injuria el condenado erróneamente no
tendrá derecho a indemnización si se inculpó a sí mismo o si pudiendo demostrar su
inocencia se abstuvo de hacerlo oportunamente (declararse falsamente autor del delito,
inducir de cualquier forma a error a la Justicia, obstruir dolosamente la investigación).
4.- Detención preventiva. El caso de exceso temporal:
El mal funcionamiento crónico del servicio de Justicia Penal puede
conducir a la exculpación de los jueces que no pueden escapar a la perversión del
sistema pero en manera alguna relevar al Estado de su responsabilidad. Según datos
oficiales, en la provincia de Buenos Aires solo el 10% de los internos purgan condena,
el 90% restante lo componen procesados que soportan un inhumano hacinamiento
producto de una población carcelaria que excede en casi un 40% la capacidad prevista
para los institutos de detención. Esta escandalosa situación viola no solo el principio de
presunción de inocencia sino que desconoce palmariamente uno de sus corolarios
básicos: la prevención del artículo 5, apartado 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
La Corte Nacional, colocó a la prisión preventiva en su certera condición de
medida cautelar, se ha mantenido reacia a reconocer derecho a compensación de los
padecimientos del procesado detenido preventivamente luego absuelto, entendiendo
que el derecho de gozar de libertad cede frente a la necesidad de sufrir detención
preventiva para facilitar la investigación y asegurar la función punitiva del Estado.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JUDICIAL LICITA:
Hemos repasado los argumentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y
doctrinarios que llevan a la admisión irrefutable de la obligación estatal de reparar los
perjuicios ocasionados por el deficitario cumplimiento del servicio de Justicia.
Corresponde ahora interrogarnos sobre la posibilidad de requerir una compensación de
los daños sufridos como consecuencia de un accionar judicial legítimo. No se trata de
los supuestos que hemos catalogado como la mala praxis del sistema jurisdiccional (por
dolo o culpa del funcionario y por mal funcionamiento del servicio en sí mismo) sino de
perjuicios que se irrogan a los justiciables o a terceros dentro de un funcionamiento
inobjetable de la magistratura.
1.- Posición negatoria:
La propia responsabilidad del Estado derivada de su actividad administrativa
lícita tuvo una evolución lenta y compleja. Resulta fácil imaginar que en materia de
responsabilidad por actividad judicial legítima la cuestión resulte todavía más engorrosa.
Fue así que los autores clásicos, influyendo decididamente en la jurisprudencia,
aludieron exclusivamente a la necesidad de reparar los daños ocasionados por los
“errores”, “vicios” o “medidas arbitrarias” del juez.
Los partidarios de la posición negatoria alegarán que ese temperamento parece
haber sido ratificado en el caso Larocca donde la Corte sostiene que “la existencia del
error judicial debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recaído en los
casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de sentencia y mediante el
cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro”, pero a nuestro criterio no cabe
olvidar que será el actor quien invocará mala praxis judicial (en cuyo caso deberá lograr
que prospere el recurso de revisión o que un tribunal declare el error de la decisión
precedente) o apoyará su pretensión en un supuesto de responsabilidad por actividad
judicial lícita.
Opinion del titular:
Sostenemos en apoyo de esta tesis el enunciado amplio de la propia Corte
Nacional al afirmar reiteradamente que “el fundamento de la obligación del Estado de
resarcir ciertos daños que guarden relación de causalidad con el ejercicio regular de sus
poderes propios se halla, en última instancia, en el beneficio que toda la comunidad
recibe de las acciones que el Estado promueve por el interés general y cuyas
consecuencias eventualmente dañosas no es justo que sean soportadas
exclusivamente por un individuo o grupo limitado –más allá de un límite razonable- sino
que debe redistribuirse en toda la comunidad a fin de restablecer la garantía consagrada
en el art. 16 de la Constitución Nacional”. En un sentido semejante, en clara
aplicación de la denominada “teoría del órgano” y sin distinguir entre actividad
administrativa, legislativa y jurisdiccional, se ha enunciado que “la actividad de los
órganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, las que
deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”.
Jurisprudencia
1.- Excesiva demora en sentenciar:
Una falta frecuente, por no decir permanente, en el servicio de Justicia es la
excesiva demora en la decisión de los pleitos
2.- Dictado irregular de medidas cautelares:
En el ya recordado caso Mallmann la Corte Nacional ha reconocido que la
responsabilidad por error judicial puede tener cabida a propósito del dictado de medidas
cautelares, sin que para hacerla efectiva se requiera la remoción de cosa juzgada alguna
ya que tales decisiones preventivas no adquieren firmeza. Sin embargo el Alto Tribunal
ha entendido que la presunción de legitimidad de aquellas (en el sentido de que han
sido dictadas conforme a derecho), hace que “la posibilidad resarcitoria solo quede
abierta cuando se demuestre la ilegitimidad de la medida cautelar de que se trata, lo
que se dará únicamente cuando se revele como incuestionablemente infundada o
arbitraria, pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando
elementos objetivos hubiesen llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de
su dictado”.
3.- Indebida disposición de fondos y valores:
En este rubro se inscribe un conocido precedente del año 1937: Rivero Haedo,
publicado en Fallos 177:171, comentado en la clásica obra de Reiriz. El secretario de
un juzgado civil dispuso indebidamente de parte de los fondos depositados en la cuenta
bancaria de un sucesorio. La Corte Nacional consideró que la obligación del Estado de
restituir la suma sustraída era de fuente contractual (arts. 2185 y 2220 relativos al
contrato de depósito), con apoyo en la legislación que establecía expresamente esa
responsabilidad respecto de los depósitos y operaciones bancarias.
También cabe responsabilizar al Estado cuando un cheque judicial es
entregado a una persona diferente de la debida o resulta extraviado y cuando
desaparecen una cantidad de títulos de la deuda pública depositados en un juzgado.
4.- Indebida subasta de bienes:
Además del ya recordado caso “Nahoum” (capítulo II numeral 2
precedente) cabe incluir en este apartado el fallo del Juzgado Civil y Comercial nro. 4
del Depto. Judicial de La Plata condenando al Estado Provincial a indemnizar a una
persona que compró un inmueble en un remate judicial luego anulado por la Alzada
debido a que el bien había salido con anterioridad del patrimonio del fallido, situación
denunciada en la causa y desoída por el juez del concurso que empecinadamente
ordenó su venta. El actor, abonó el precio en el remate, ocupó con su familia el bien
durante un largo tiempo, pagó impuestos y realizó importantes mejoras sobre el mismo.
La anulación de la venta por la Cámara de Apelaciones condujo a su desalojo para
restituir el inmueble a su legítimo propietario y dio lugar a un pleito de daños y perjuicios
donde se reclamó la compensación de todas las sumas erogadas y del daño moral.
Al acoger la demanda el magistrado sentenciante recordó que la Suprema Corte
de Justicia de Buenos Aires ha considerado que la enajenación por subasta pública
constituye una venta forzosa realizada por el juez en ejercicio de su jurisdicción, la que
lo ha investido de ese poder de disposición de bienes ajenos. En esa circunstancia “no
cabe sino poner en cabeza de éste las consecuencias que se deriven del negocio
jurídico así celebrado”.

5.- Omisión en la anotación de medidas cautelares:

“El daño causado al adquirente de un inmueble del fallido, por la omisión del
síndico de inscribir en el registro de la propiedad la inhibición general de bienes que
pesaba sobre aquel, resulta imputable al Estado, con fundamento en la norma del art.
1112 del Cód. Civil, toda vez que el procedimiento de anotación de inhibiciones fue
regulado por éste y se cumple con el nombramiento de un auxiliar de la Justicia inscripto
en un registro que lleva el Estado”

Bolilla 5
UNIDAD 5: Procedimiento administrativo.
1.- Procedimiento administrativo. Concepto. Tipos de procedimiento. Los
principios del procedimiento. Garantía de defensa: artículos 8 de la CIDH, 18 de la
Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Concepto:
Comadira: El procedimiento administrativo es la serie, secuencia o sucesión de
actos a través de la cual se expresa, ordenada y sistemáticamente, la voluntad
administrativa
Escola: el procedimiento administrativo es un conjunto de formas que se cumple
por la
Administración y ante ella, con el fin de preparar la emisión de actos dirigidos a
la satisfacción directa e inmediata del interés público.
Botassi: Toda decisión administrativa, entendiendo por tal a cualquier
manifestación de voluntad de un organismo público o privado dotado de potestades
publicas cuyo contenido se vincule con la función administrativa, se ve inexorablemente
precedida de un trámite o procedimiento. El procedimiento administrativo puede
definirse como la sucesión legalmente ordenada de hechos y actos, tendientes al
nacimiento de una decisión final, materialmente administrativa, dotada de una triple
coordinación: cronológica, lógica y teleológica.
-Sucesión legalmente ordenada: la cadena de hechos y actos del cual se
desarrolla el procedimiento es de tipo “legal” porque el trámite previo al dictado del acto
administrativo final resulta obligatorio para la Administración, ya que configura un
requisito de validez, además las vías de hecho se encuentran prescriptas. Por otro lado
la administración se encuentra ante la necesidad de efectuar tramitaciones que parecen
ordenadas en un determinado sentido y debe respetar sus etapas y requerimientos para
asegurar no solo la eficacia de la tarea sino para preservar la legalidad objetiva,
asegurar el ejercicio del derecho de defensa y evitar nulidades.- de hechos y actos:
tradicionalmente solo los actos eran considerados conformadores de procedimiento; sin
embargo resulta evidente que ciertas circunstancias fácticas y conductas carentes de
intencionalidad jurídica aparecen durante el desarrollo de un trámite administrativo
influyendo sobre sus características y sobre su resultado. Ej.: pérdida de un expediente
–reconstruir-
- tendientes a la adopción de una decisión final: el destino natural del
procedimiento es el acto administrativo que resuelve la cuestión de fondo, no obstante
a ella se llega por un trámite regular.
- materialmente administrativa: es irrelevante establecer cuál es el órgano que
adoptara la decisión a la cual abastece el procedimiento en marcha. La discusión entre
subjetivistas y objetivistas ha sido superada, los primeros sostenían que sólo el Poder
Ejecutivo realizaba actividad administrativa, mientras que los “objetivistas” atendían al
contenido material de los actos prescindiendo de la naturaleza del órgano del cual
emanaban. El nuevo enunciando constitucional cierra toda discusión, incluso admite
función administrativa a sujetos no estatales.

Tipos de procedimiento:
Existen diversos tipos de procedimiento administrativo:
• Procedimientos de los órganos de control: se refieren a la fiscalización interna.
• Procedimientos de formación: se refieren al nacimiento de los actos
administrativos.
• Procedimiento recursivo: se refiere a la impugnación de los actos
administrativos.
Tanto los procedimientos de formación como los recursivos constituyen
garantías formales a favor del administrado, las que le aseguran el poder de reacción
frente a actos perjudiciales a sus derechos subjetivos e intereses legítimos,
permitiéndole conseguir la extinción, modificación o reforma del acto lesivo.

Principios del procedimiento administrativo


“Principio” es el comienzo, origen, inicio o fuente de algo. En términos más
complejos los principios son el resultado de una sistematización de valores reconocidos
por la sociedad, como la libertad, la seguridad y la justicia. En el marco del derecho
denominamos principios a determinadas proposiciones jurídicas que constituyen
criterios fundamentales de la vida en sociedad. Sirven de fundamento a la ley que se
trata de pautas consideradas valiosas que inspiran al legislador y que ayudan al
intérprete en la tarea de desentrañar el sentido de la norma positiva. Configurados como
un derecho de equidad, los principios son útiles para colmar las lagunas normativas y
para atemperar la rigidez de la ley positiva. El art 16 del Código Civil dispone que si una
cuestión civil no puede resolverse ni por las palaras, ni por el espíritu de la keym se
atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese dudosa se
resolverá por los principios generales del derecho.
Algunos sostienen que son principios del derecho, otros que son principios de la
materia, cualquiera sea la idea que se profese respecto de la autonomía ontológica, lo
cierto es que son ciertas pautas de funcionamiento del trámite que, junto a determinados
derechos y deberes insoslayables de los intervinientes, que son considerados
imprescindibles para que la Administración adopte sus decisiones dentro de un marco
de legalidad, garantizando la amplia defensa del ciudadano de manera eficaz y en el
menor tiempo posible. Ante la eventual falta de una ley reguladora del procedimiento los
principios constituyen directrices de acatamiento obligatorio para la Administración.
-IMPULSO DE OFICIO
El artículo 48 dispone que el procedimiento se impulsara de oficio en todos sus
trámites y ante la necesidad de arribar a la verdadera de los hechos, será a cargo de la
Administración el dictado de los actos de instrucción necesarios a tal efecto. La
normativa nacional establece la impulsión e instrucción de oficio sin perjuicio de la
participación de los interesados en las actuaciones Incumbe a las autoridades
encargadas de su despacho adoptar las medidas oportunas para evitar retrasos. Ello es
así por cuanto además, los plazos administrativos son obligatorios para las autoridades
públicas
Los actos de mero trámite tendientes a que para que las actuaciones alcancen
el estado de ser resueltas deben dictarse por las autoridades competentes con
independencia de la mayor o menor actividad del interesado.
Corresponde a la autoridad administrativa receptora de la presentación, pedido,
reclamo, petición y/o recurso del interesado, derivado hacia el órgano que se entienda
corresponder, no resultando posible ampararse en la ausencia de atribuciones legales
para conocer al respecto, o en su caso disponiendo el archivo de las actuaciones. Como
una derivación de la interpretación de los art 3, 5, 48, 49, 50, 53, 59 y 60 relativos a la
competencia del decreto- ley 7647/70, se ha entendido como vulnerado el principio de
la carga de la transmisión de la competencia entre órganos del mismo poder
administrador, cuando quien recibe una petición que entiende ajena a sus atribuciones
o ámbito de conocimiento, se limita a su rechazo o falta de tratamiento fundado en dicha
circunstancia, sin girarlo al órgano que se reputa competente. La trascendencia de la
recepción del principio se proyecta sobre eventuales efectos que debe asignarse a dicha
presentación que, aunque llevada a cabo en el lugar equivocado, producirá el mismo
efecto que aquella ingresada ante el órgano competente, especialmente en materia de
interrupción y/o suspensión de los plazos propios del procedimiento, los de índole
procesal y aquellos en la legislación de fondo.
- PREEEMINENCIA DE LA VERDAD MATERIAL
El órgano llamado a decidir la cuestión de fondo deberá valorar los hechos que
lleguen a su conocimiento sin que interese que los mismos hayan sido invocados y
probados por el particular, o que hayan sido conocidos de manera casual o como
resultado de actuaciones diferentes a aquellas en estado de resolución final. Por
aplicación del principio de preeminencia de la verdad material, si vencido el periodo de
prueba de Administración no cuenta con elementos de juicio suficientes, deberá indagar
por sí misma la situación fáctica, aun cuando ello signifique resignar la inicial postura
oficial porque en realidad el estado en su relación con los particulares no se encuentra
embarcado en un negocio lucrativo que justifique la obtención de ventajas a partir del
déficit probatorio del contradictor. El organismo de la Administración busca la verdad
material y para ello puede recabar informes de otras reparticiones e interpretar la prueba
con razonable criterio de libre convicción. Si bien eso no permite interpretar
arbitrariamente la evidencia recolectada, se abre para el intérprete un panorama amplio
que le permite valorar indicios y apelar al sentido común por sobre el rigor del sistema
de prueba tasada.
Al mismo tiempo debido a que el principio de preeminencia de la verdad material
impone establecer la realidad de los hechos “el desistimiento del interesado no obliga a
la administración”, la cual deberá impulsar el trámite hasta su definición. Si la búsqueda
de la verdad material se vincula con el debido respeto al orden jurídico aun los recursos
administrativos interpuestos fuera de término podrán sustanciarse como denuncia de
ilegitimidad e incluso será posible revisar una decisión firme si la parte interesada hallare
o recobrare documentos decisivos ignorados extraviados o detenidos por fuerza mayor
o por obra de un tercero. El decreto-ley de nación luego de vincular el derecho del
particular a ofrecer y producir prueba con la garantía de defensa, impone a la
Administración “requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el
esclarecimiento de los hechos y la verdad jurídica objetiva” (Fuente Botassi-Oroz).
Es éste un principio que, como es sabido, radica en la obligación que pesa en el
órgano administrativo de adecuar sus decisiones a la realidad y sus circunstancias, tal
como éstas son y con independencia del modo como hayan sido presentadas por las
partes en el procedimiento. Es una exigencia que también se puede predicar respecto
del procedimiento judicial; más aún, a su logro tienden las más modernas tendencias
procesales que propician el fortalecimiento de las facultades instructoras del Juez. Sin
embargo, el procedimiento judicial, en razón de su finalidad, contiene límites al accionar
jurisdiccional que impiden identificar la posición de aquél con la del agente público
director de un procedimiento administrativo, aun cuando este último corresponda al
ámbito recursivo. Hunde sus raíces en la razonabilidad la exigencia de que la función
jurisdiccional, como decisión estatal de conflictos, sea cumplida por órganos
independientes e imparciales y es, sobre esa base, que se explican y justifican las
garantías formales que, a ese efecto, la Constitución acuerda a quienes se confía
aquella función. Pero es también un corolario lógico del rol institucional de la Justicia,
que el procedimiento regulador de su accionar reconozca, en principio, a las partes
como dueñas del proceso (en el sentido de que lo pueden extinguir de común acuerdo)
y les garantice la igualdad en el litigio, excluyendo, por ende, actividades instructorias
oficiosas que, más allá de ciertos límites, podrían afectar esa garantía constitucional.
Por eso, la negligencia o desidia probatoria de las partes no habilita la actividad
sustitutiva del Juez.
Por lo mismo, es también razonable que si el objetivo funcional de la
Administración pública no radica en la resolución de conflictos, sino en la gestión directa
e inmediata del interés público –lo cual excluye, por definición, toda neutralidad a su
respecto– el principio informador de la relación interorgánica sea, precisamente, el de la
jerarquía como herramienta que asegura formalmente el cumplimiento de las políticas
trazadas por el titular de la Administración para la gestión de aquel interés. Y, por una
especie de analogía de contraste con lo que sucede en la función judicial, es coherente
derivación del significado institucional de la función administrativa, que los órganos que
la ejercen sí sean, en principio, dueños del proceso (en el sentido de que no los
condiciona el desistimiento del sujeto particular) y que actúen, en consecuencia, por
medio de un procedimiento que, salvado el respeto del derecho al debido proceso
adjetivo, no está condicionado, como regla, por la actividad probatoria de las partes.
Bien ha resuelto, en ese sentido, la sala IV de la CCAF que la primacía de la
verdad jurídica viene impuesta por el adecuado servicio de justicia garantizado por el
Artículo 18 de la Constitución, aplicable también a la Administración.28 En el marco
axiológico de este principio se encuadra también, a mi juicio, el reconocimiento, en el
procedimiento administrativo, de la posibilidad de la reformatio in pejus sin que puedan
invocarse en contra de su admisión principios propios de la función jurisdiccional del
Estado. No se comprende cómo, en la esfera de una actuación estatal orientada a la
atención inmediata del bien común, pueda ella estar condicionada por las pretensiones
y actividad probatoria del particular. Aceptar la superación de la eventual limitación
cognoscitiva planteada por las partes no implica, por cierto, sostener que el
procedimiento pueda desarrollarse con violación del derecho de defensa de éstas; sin
embargo, nada debería impedir, en mi opinión, que, salvado que fuere éste, el acto final
se emita con arreglo a la realidad y sus circunstancias más allá de cómo aquélla y éstas
hayan sido presentadas por las partes. Atenerse a la verdad jurídica objetiva es, por otra
parte, además de garantía de transparencia en el comportamiento de los particulares y
de respeto a la igualdad asegurada por la Constitución cuando éstos se vinculan con el
Estado, un instrumento idóneo para cumplir con el fin de interés público comprometido
en la actuación administrativa, como se desprende, por ejemplo, del fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso
“Chubut” En este pronunciamiento, el Alto Tribunal la invocó, en efecto, para
descalificar la legalidad y moralidad de la decisión asamblearia de la sociedad anónima
explotadora de una central térmica privatizada, por la cual los propietarios de la mayoría
del capital accionario (ganadores de la licitación convocada por el Estado para la venta
de esas acciones) pretendieron imponer a la sociedad, en perjuicio de los accionistas
minoritarios (en el caso, la provincia de Chubut y el Estado Nacional) y con violación de
las estipulaciones del Pliego General, el cumplimiento de obligaciones que, a tenor del
referido Pliego, debían ser asumidas, exclusivamente, por aquéllos, y no por la sociedad
lo cual hubiera significado mantener en cabeza de la Provincia y del Estado parte del
pasivo cuya eliminación se había procurado con la privatización; propósito éste, según
la Corte, público y notorio y configurador, en el caso, de la verdad jurídica objetiva.
(Fuente Comadira)
En ningún caso cabe frustrar la solución de la cuestión motivo de trámite por
razones formales. El principio de informalismo proscribe el rigorismo que deriva en la
conversión de los ritualismos en valores en sí mismos, ocasionando la pérdida de
derechos procedimentales o sustanciales por falencias de escasa entidad. El
informalismo no propicia conducir el procedimiento de cualquier forma, ignorándose las
previsiones legales sobre constitución de domicilio, acreditación de personería,
producción de pruebas y acatamiento de plazos. Se trata de elastizar el peso de las
formas de manera que los vicios de esa índole resulten subsanables y así permitir arribar
al tratamiento de la cuestión de fondo. El reconocimiento del principio de informalismo
conduce a la excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias formales
no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente sin afectar derechos de
terceros. Rige únicamente en favor del administrado, que es quien puede invocar para
sí la elasticidad de las normas de procedimiento, mientras que el estado no puede eludir,
válidamente el cumplimiento de las formas que el ordenamiento legal le haya impuesto.
Si bien reconoce limitaciones, deben ceder cuando se verifican las siguientes
circunstancias coadyuvantes,
1) las presentaciones efectuadas por el recurrente, si bien escuetas y genéricas
son fácilmente inteligibles en cuanto al motivo y propósito que las sustenta
2) el recurrente no contó con asistencia profesional en sede administrativa
3) de la admisión de la eficacia impugnativa de tales presentaciones recursivas,
depende la procedibilidad de la acción judicial ulterior
La norma bonaerense aplica el principio de informalismo cuando se desentiende
de la calificación dada a los recursos por el interesado o existe algún defecto o
insuficiencia de fundamentación. Cuando dispone que en la duda sobre la fecha de
presentación de un escrito debe entenderse que ha sido ingresado en término, cuando
descarta la fatalidad de plazos excepto que se trate de aquellos establecidos para
interponer recursos y cuando se otorga efecto interruptivo al recurso deducido con
defectos formales o ante órgano incompetente. La SCBA tiene decidido que el
procedimiento administrativo rige un formalismo moderado, ordenando a la
Administración admitir que el interesado corrija los defectos formales de sus
presentaciones intimándolo para que proceda de tal forma antes de privar de efectos a
la petición defectuosa. También ha resuelto que cualquier presentación fundada y
contradictoria del acto administrativo que agravia al interesado, equivale a un recurso
de revocatoria.
La CSJN en el caso “Colalillo” ha expresado: “no corresponde interpretar con
criterio formalmente riguroso las numerosas normas imprecisas y dispersas que el
administrado debe entablar para guiar sus actos en el procedimiento administrativo,
siendo menester desestimar toda interpretación que conduzca a una denegación de
justicia por cuestiones puramente formales, que pueda ser evitada sin necesidad de
forzar el texto de las normas aplicables”
CONTRADICCIÓN
Permite al particular requerir del Estado la plena información, conocimiento y
debate de sus argumentaciones y proceder a su réplica. Vinculado al derecho de
defensa y al deber oficial de motivar los actos administrativos, se extiende a la materia
probatoria explicando la necesidad de admitir y producir la prueba ofrecida en tanto sea
pertinente y alegar sobre su mérito. Para que exista efectiva contradicción debe
permitirse al administrado alegar sobre la prueba producida por la propia administración.
Cuando existan en el procedimiento dos o más particulares con intereses
contrapuestos y se suscite un enfrentamiento el órgano a cargo del trámite debe adoptar
medidas para que entre ellos se produzca un debate amplio y en igualdad de
condiciones, cuidando que la decisión oficial sea adoptada luego de escuchar a todos
los contradictores. Ej: licitaciones- traslado a oferentes.
CELERIDAD, ECONOMIA Y EFICACIA.
El art 7 del decreto-ley 7647/70 impone a las autoridades la obligación de adoptar
las medidas necesarias para obtener la celeridad, economía y eficacia del trámite, y
aunque es necesario reconocer que ello no se ha logrado en la práctica, son numerosas
sus disposiciones encaminadas a evitar la morosidad de la Administración. Aparecen
entonces plazos sumamente breves tanto para proveer cuestiones de rito como de fondo
y responsabiliza a los agentes en caso de retraso, tanto en el ámbito del contrato de
empleo como en lo relativo a la responsabilidad civil de eventuales perjuicios. La ley de
Ministerios dispone que “deberá procurarse una organización ágil y eficiente dirigida al
cumplimiento de los fines fijados por el orden jurídico y adecuaran sus procedimientos
a los principios del debido proceso”La obligación oficial de realizar la función
administrativa con celeridad, economía y eficacia se vincula con el derecho al buen
gobierno, concepto que se afianza en la doctrina a medida que se relaja el criterio
autoritario del derecho administrativo y se consolida su enfoque garantista desde el
mirador de los derechos del ciudadanos.
Nuestro país asumió un compromiso al suscribir la “Carta Iberoamericana e
calidad en la gestión pública”: lograr la agilización y la simplificación de los trámites
administrativos, la optimización de las tecnologías de la información y la comunicación
para la mejora y acercamiento del servicio a las necesidades ciudadanas.
La regla que establece la Constitución en el art 15 dispone que las causas
deberán decidirse en tiempo razonable, el retardo en dictar las sentencias y las
dilataciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave” , es de
aplicación en al ámbito del derecho administrativo ya que son innumerables las
situaciones en las cuales la exagerada tardanza en reconocer administrativamente el
derecho del particular o en realizar una prestación debida a la comunidad ocasiona
perjuicios de consideración, como ocurre en materia provisional al tramitarse la
obtención de una jubilación o en materia de realización de obras y servicios de interés
comunitario. Si bien se ha logrado un paliativo a través de la informatización que permite,
al menos, establecer con rapidez donde se encuentran los expedientes y el estado del
trámite, rara vez la Administración cumple los plazos legales, haciendo que la
habitualidad de su inobservancia termine por transformarse en regla sin que nadie se
sorprenda ni se agravie.
DEBIDO PROCESO
Todos los demás principios son derivaciones o consecuencias del debido
proceso, se nutren de él y coadyuvan a su plena vigencia. Para algunos se trata de un
recaudo esencial anclado en el Derecho natural que viene a reflejar en plano ritual o
procedimental la garantía constitucional a la defensa de los derechos e intereses de
cualquier naturaleza, haciendo que la Administración Pública se encuentre obligada no
sólo a no obstaculizar su ejercicio sino también a actuar positivamente para que el
particular lo disfrute en plenitud. En base a los textos constitucionales iberoamericanos
y a los fallos de los tribunales internacionales, Reyes Poblete ha elaborado un listado
de facultades a favor del particular, derivados de principio en análisis: el conocimiento
del motivo de la postura oficial contraria a su pretensión; acceso íntegro a las
actuaciones, ser oído sin limitaciones; ser asistido por un letrado; ofrecer, producir,
controlar y valorar la prueba, recurrir lo decidido en cuanto a los hechos y al derecho;
obtener resolución en un tiempo razonable emanada de un órgano imparcial; exigir
presunción de inocencia y legislación preexistente en el derecho administrativo
sancionador; obtener una decisión fundada y razonable como culminación de un
procedimiento acorde a la ley. El principio del debido proceso veda la adopción inaudita
parte de decisiones que afecten la esfera de intereses de los individuos. No sólo deben
conocerse las argumentaciones del interesado sino que es preciso analizar
expresamente sus defensas y atender al valor probatorio de la evidencia recogida
oficiosamente o a solicitud de parte. Por aplicación de este esencial principio, cuando
de dos soluciones posibles una resulte restrictiva y la restante amplia, la Administración
deberá optar por esta última, ya que siempre corresponde facilitar al interesado la
exposición de los hechos, su acreditación y la invocación del derecho aplicable.
En el fondo no se trata de otra cosa que de impulsar por todos los medios
jurídicos disponibles la tutela administrativa efectiva como manera no sólo de proveer la
justicia del caso concreto sino de prevenir el conflicto judicial y la propia responsabilidad
internacional del Estado, sobre todo si se advierte que los valores que inspiraron la
sanción del art 8 de la Convención Americana sobre DDHH de 1969, resultan aplicables
al procedimiento administrativo: toda prona tiene derecho a ser oída con los debidas
garantías y dentro de un plazo razonable; toda persona tiene derecho a que se presuma
su inocencia y además, debe contar con medios y tiempo para preparar su defensa;
toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo y recurrir ante
un órgano superior.
En la reforma constitucional bonaerense de 1994 se destaca el emblemático
artículo 15 de la Carta local: “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva,
el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a
quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona
y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial” De esta manera el
principio de debido proceso en el procedimiento administrativo ha dejado de ser la
consecuencia de una amplia interpretación del recordado art 18 de la Constitución
Federal. La Convención Interamericana de DDHH afirmó: “cuando la Convención se
refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la
determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública
sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas”
El decreto-ley 7647/70 contiene en su normativa numerosas aplicaciones de este
sustancial principio, entre las que se destacan: posibilidad de tomar vista del expediente
durante todo su trámite y de hacerse patrocinar por un profesional del derecho;
reconocimiento de la fecha de remisión de un escrito por correo como fecha de su
efectiva presentación; amplitud en la elección de los medios de prueba y necesaria
motivación de los actos administrativos. La Asesoría General de Gobierno tiene
dictaminado que si se acredita que el particular no ha logrado que le sea exhibido el
expediente antes de interponer un recurso, su plazo puede ser suspendido por la
Administración, sumando a ello el reconocimiento del derecho de alegar sobre la prueba
colectada oficiosamente aunque el interesado no haya ofrecido medida alguna.
No le es permitido a la Administración excusar la inobservancia de las reglas
vinculadas a la defensa invocando el informalismo del procedimiento ya que este
principio juega únicamente en favor del administrado y no puede ser invocado por la
Administración para eludir sus obligaciones. (Fuente: Botassi-Oroz)
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enuncia como uno de los
requisitos de las normas reguladoras del procedimiento, el derecho de los interesados
al debido proceso adjetivo, al cual estima configurado, básicamente, por tres
posibilidades: los derechos a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a obtener una
decisión fundada (Artículo 1°, inciso f, apartados 1), 2) y 3). La misma norma contempla,
al fijar los requisitos esenciales del acto administrativo, a los “procedimientos” esenciales
y sustanciales previstos y a los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico y
considera también esencial al dictamen proveniente de los servicios jurídicos
permanentes, cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legítimos
(Artículo 7°, inciso d). Si, como en su momento consignaron los autores del proyecto de
ley, no se pueden considerar ajenos a las garantías constitucionales del debido proceso
los aspectos relativos a la teoría general del acto administrativo (Exposición de Motivos,
I, primer párrafo), es razonable suponer que entre los procedimientos que se deben
considerar incluidos en el citado inciso d), del Artículo 7°, está, sin duda, el debido
proceso adjetivo enunciado, a su vez, como un derecho de los interesados en el Artículo
1° de la Ley.
El caos indisciplinado de operaciones materiales de toda clase, propio del Estado
de Policía, fue superado, enseña Garrido Falla, con la construcción de la teoría del acto
administrativo en tanto supuso exigir el soporte previo de la “declaración” y su encuadre
normativo pertinente, como presupuesto necesario de la actuación limitativa de
derechos individuales. La Ley de Procedimientos Administrativos Española consignó ya,
en 1958, en su Artículo 101, inciso 1, que la Administración Pública no debe iniciar
ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente
haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico. Y la Ley N° 7.647,de
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, cuya inspiración
correspondió al destacado profesor platense Osvaldo Bezzi, lamentablemente
desaparecido, lo reprodujo en su Artículo 109. El debido proceso adjetivo como requisito
esencial del acto administrativo, expresa, pues, la instrumentación en el plano jurídico
formal de la función administrativa del derecho de defensa reconocido por la
Constitución Nacional; es, como enseñó Linares, la variante adjetiva del debido proceso
legal en tanto garantía innominada de la Constitución. Corresponde señalar, sin
embargo, que el sentido del requisito esencial “procedimientos” exigido por el Artículo
7°, inciso d, de la Ley no se agota en esta vertiente defensiva.
El particular, pues, no sólo se defiende frente a la Administración; las formas
procesales son también para canalizar otros modos de colaboración de los
administrados que no suponen, necesariamente, la defensa de éstos ante el “reproche”
administrativo. Como antes recordé, el procedimiento administrativo no se identifica con
el procedimiento recursivo. Los procedimientos de selección de contratistas en el ámbito
de la contratación pública, las audiencias públicas y otros modos de consulta en el
marco de los servicios públicos son, en ese sentido, ejemplos elocuentes en los que el
administrado no se defiende, pero colabora con la Administración a través del
procedimiento. Y en estos casos, los dos con raigambre constitucional, no hay razón
para dejar de plantear el debido procedimiento previo como requisito esencial de validez
para el dictado de los actos pertinentes. Ahora bien: no debería resultar discutible que
la omisión del procedimiento administrativo cuando él es exigible debe determinar la
nulidad absoluta del acto emitido con esa deficiencia.
Y en ese sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes en indicar
que cuando, por ejemplo, se omite la licitación pública el acto de adjudicación y,
consecuentemente, el contrato respectivo son nulos de nulidad absoluta e insanable Es
más, los pronunciamientos más recientes de la Corte Suprema son coincidentes en
señalar que al estar ligada la observancia de la forma a la prueba de la existencia del
contrato, éste no se puede considerar acreditado si aquélla no se cumple, motivo por el
cual debe desestimarse toda pretensión del contratista fundada en una causa jurídica
inexistente.Más allá del juicio de valor que puedan merecer estos últimos fallos, es, a mi
juicio, indiscutible que, incumplido un procedimiento de base constitucional, no procede
sino la nulidad absoluta del acto pertinente. Sin embargo, aquella unanimidad doctrinaria
y jurisprudencial mencionada no concurre cuando se trata de fijar los alcances de la
omisión del procedimiento en su vertiente estrictamente defensiva, esto es, cuando el
incumplimiento afecta al “debido proceso adjetivo”, pues, por gravitación de la que
Linares dio en llamar doctrina de la “subsanación”37, siempre recurrente en los
pronunciamientos de la Corte Suprema, la indefensión en sede administrativa se puede
salvar en sede judicial si en ésta el afectado es debidamente oído con amplitud de
prueba y debate. Esta lamentable orientación jurisprudencial contradice, abiertamente,
una exigencia de rango constitucional y legal y, además, vacía de contenido al debido
proceso adjetivo en sede administrativa al transformar un vicio determinante de la
nulidad absoluta en una deficiencia sólo generadora de la nulidad relativa. Esta
conclusión judicial ha sido sentada no sólo respecto de la defensa misma, sino también
de requisitos procesales previstos legalmente como garantía de legalidad de los actos.
Por eso, es una solución que pudo referirse tanto al ofrecimiento de prueba durante la
sustanciación de una investigación como a la omisión del dictamen jurídico previo en el
trámite de un recurso administrativo Naturalmente, esta visión judicial ha sido también
adoptada en el ámbito administrativo, en el cual el tránsito por las diversas instancias
jerárquicas puede operar como circunstancia de saneamiento de las deficiencias
defensivas producidas en las inferiores. Se ha argüido que adoptar una conclusión
contraria implica sentar la nulidad por la nulidad misma. Siempre estuve convencido, no
obstante, que el respeto del derecho de defensa encierra en sí mismo una exigencia
axiológica que trasciende el significado de la mera omisión formal. La legitimidad de un
acto no se puede medir, en esta materia, por la realidad de su resultado, porque aquélla
no es configurable ni valorable en contradicción con la juridicidad que la condiciona.
(Fuente Comadira)
GRATIUDAD
En relación a las personas carenes de recursos suficientes, por mandato
constitucional se les garantiza la gratuidad de los trámites del procedimiento
administrativo y la asistencia letrada. Por vía legal se establece de pleno derecho la
gratuidad de las actuaciones en sede administrativa de reclamos de origen laboral y de
seguridad social, cualquiera sea el tipo de relación de empleo. Si el reclamo
administrativo es iniciado por o contra personas que hayan cesado en su calidad de
agentes o funcionarios públicos, gozaran del citado beneficio, si el reclamo se origina
en hechos, actuaciones u omisiones en ocasión del ejercicio del cargo o función pública
que ocuparon. Esta circunstancia junto a la ausencia de condena en costas, facilita el
acceso al procedimiento administrativo, primer peldaño en el cual el ciudadano puede
comenzar a transitar el fatigoso camino de la lucha por el derecho. Fuera de este
supuesto, la normativa bonaerense, en cambio, prevé el pago de sellados y gastos
postales en su art 61. No existe condena en costas sin perjuicio de la obligación de la
parte privada de atender los honorarios de los abogados y peritos contratados para su
mejor defensa. Esos servicios deberán ser abonados cualquiera sea el resultado de la
gestión. En práctica procedimental, aun cuando la Administración reconozca razón al
interesado no se considera que se esté ante una parte vencida obligada a sufragar los
gastos como acontece en el proceso judicial. Cuando se ha obligado al interesado a
ingresar en una etapa impugnatoria y contratar profesionales que lo asistan, la solución
es indudablemente injusta que obliga a efectuar erogaciones que se hubieran evitado si
el reconocimiento de su derecho hubiera sido espontáneo. Entendemos que en
determinados supuestos y bajo determinadas condiciones, como es la negativa inicial al
reconocimiento del derecho en disputa, los gastos los deba afrontar la Administración.
Intervención del abogado en el procedimiento El decreto- ley 7647/70 no impone
ni restringe el patrocinio letrado, limitándose a admitirlo en su artículo 11 referido al
ejercicio del derecho de vista de las actuaciones. En el ámbito nacional, se establece la
obligatoriedad del patrocinio letrado en el caso de que el interesado sea representado
por un tercero no profesional del derecho y en el trámite que se debatan cuestiones
jurídicas.
De esta manera, en el régimen federal, si el particular actúa directamente en su
propio nombre, cualquiera sea la índole de la cuestión, el patrocinio letrado es un
derecho y no una obligación. La posibilidad de acudir al asesoramiento o representación
de un abogado constituye una facultad esencial e irrenunciable del particular
naturalmente vinculado al ejercicio de un derecho de defensa sin que corresponda
exigirlo como regla a fin de no obstaculizar el acceso al procedimiento de las personas
de escasos recursos.

2.- El debido procedimiento administrativo como medio de defensa de los


derechos individuales y como medio de protección de los intereses públicos.
Diferencias con el proceso administrativo. Normativa Nacional, de la Provincia de
Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Procedimiento
administrativo municipal.

Proceso y procedimiento como instrumento de protección del particular


El procedimiento administrativo, como objeto de estudio y fenómeno que forma
parte de la actividad del Estado, desde su inexorable presencia en la vida de toda
persona cabe resaltar que es absolutamente imposible sustraerse de la realización de
algún tipo de trámite administrativo. Obtener documento, registro de automotores, etc.
No ocurre lo propio con el proceso judicial que resulta naturalmente aleatorio, en el
sentido de que puede o no aparecer en la vida de una persona.
Como tradicional cauce formal de la actuación administrativa el procedimiento
administrativo constituye la esencial herramienta que permite al estado organizar
sistemáticamente la obtención de sus fines. Se consolida cada vez más como un
instrumento de tutela del ciudadano al obligar a la Administración a adoptar sus
decisiones en base a hechos probados, con ajuste a la legalidad objetiva señala en los
dictámenes de sus órganos de asesoramiento jurídico y garantizando al particular el
pleno ejercicio de su derecho de defensa mediante una intervención amplia en el trámite,
tomando vista en las actuaciones, produciendo prueba y recurriendo aquellas
decisiones que lo afectan. El procedimiento administrativo configura al aspecto procesal
de la función pública, ya que por su intermedio se preparan, emiten y extinguen los
actos, reglamentos y contratos de la Administración, transitándose un derrotero en el
cual se hace patente la actividad administrativa estatal. Es por todo ello que el
procedimiento administrativo funciona como presupuesto de validez de los actos
administrativos, haciendo que una cuestión que en rigor es de índole formal se vea
vinculada con un tema sustancial o de fondo: requisitos esenciales del acto y sus
posibles vicios. El procedimiento previo correcto asegura que el acto administrativo final
resulta jurídicamente adecuado. La Suprema Corte ha dicho que el procedimiento
significa una garantía jurídica no solo de la buena marcha de la Administración sino
también de la tutela de los derechos e intereses de los particulares; es decir que va a
hacer el instrumento del particular que va a evitar un conflicto judicial que desemboque
en el proceso administrativo.

Legislación en la Nación y en las provincias.


En el orden nacional ante del dictado del decreto-ley 19.549/72, el procedimiento
se regía por reglamentos autónomos. Éstos se limitaban a regular ciertos aspectos de
los recursos. Al dictarse en 1972 el decreto-ley, junto a su decreto reglamentario
1759/72- actualmente ordenado por el decreto 1883/91, vino a consagrarse la postura
ecléctica que admitía la regulación mediante ley formal de los asuntos sustanciales del
procedimiento y reservaba al reglamento del Poder Ejecutivo la solución de aspectos
puntuales del trámite. La exposición de motivos del DLPAN aclara que reserva a la “vía
reglamentaria lo ateniente al “trámite procesal propiamente dicho, influidos naturalmente
los recursos administrativos” también trata lo atinente al recurso de revisión para evitar
equívocos que el mismo ha generado. Este criterio fue seguido en aquel entonces por
las provincias de San Juan y La Pampa. En cambio, las restantes dictaron leyes
comprensivas de casi todas las cuestiones relativas al procedimiento, aunque en
muchas de ellas se previó su reglamentación. En la Provincia de Bs As tanto el decreto
ley 7647/70 como OG 267/80, prevén la reglamentación por parte de los respectivos
Ejecutivos. La carencia de dicha reglamentación no ocasionó inconvenientes pues los
textos legales provincial y municipal resultan comprensivos de la casi totalidad de los
contenidos procedimentales, incluyendo aquellos que aparecían en función de las ideas
imperantes en ese momento, como típicos del decreto reglamentario. Provincia de Bs
As: decreto-ley de procedimiento administrativo 7647/70 Fue publicado en el Boletín
Oficial el 23/11/1970, este decreto significó un notable avance en una materia entonces
huérfana de legislación. Los existentes hasta el momento apenas regulaban algunos
aspectos del trámite. No existía una regulación orgánica que abarcara toda la
problemática de esta materia. Tales carencias obligaban a aplicar el Código Procesal
Penal en materia disciplinaria y los plazos y regímenes probatorios del CPCC en el
procedimiento administrativo en general. Al tiempo que llenaba un vacío causante de
múltiples inconvenientes, el DPABA reguló lo atinente a los actos administrativos de
alcance particular y general. Esta materia era ajena al contenido específico de una ley
de procedimiento administrativo pero se encontraba absolutamente necesitada de una
normativa que plasmara los principios básicos enseñados desde antiguo por la doctrina
y por entonces consagrados en la jurisprudencia.
La importancia principal del decreto-ley7647/70 no hay que buscarla en su mayor
o menor valor científico sino en el efecto multiplicador que produjo en los ámbitos,
nacional y provinciales; porque gracias a ello nación y otras provincias siguieron su
suerte. “La significación jurídica de toda esa legislación no es otra que la de haber
juridizado los trámites ante la administración pública, poniendo orden en esas gestiones,
rodeando de garantías a los administrados en su trato con la administración y
sometiendo a reglas precisas y claras la actividad administrativa, a la vez que fijando
límites a ciertos aspectos d esa actividad” Se inició así un movimiento codificador que
significó un esencial impulso para nuestra disciplina. Sin caer en una concepción
positivista del Derecho, resulta obvio que la regulación legal del trámite implica una
garantía para el administrado, alienta el logro de la eficacia administrativa, reaviva el
interés científico de los especialistas y simplifica la labor de los administradores y jueces.

Procedemiento municipal

La ordenanza General 267 El 22/02/1980 se dictó la OG 267 de procedimiento


administrativo municipal; más allá del avasallamiento de la autonomía municipal que
significó el dictado de esta normativa por el Poder Ejecutivo de facto, cabe señalar como
hecho positivo que esta manera se terminó con el caos imperante hasta ese momento,
ya que existían tantos regímenes procedimentales como municipios. La fundamentación
de la OG 267 destaca que su normativa similar al decreto-ley 7647/70 permitirá “un
armónico ensamblamiento con las disposiciones vigentes en la Provincias, lo que
facilitara también el aprovechamiento de la experiencia, recogida a través del lapso de
aplicación de la misma. En definitiva se admitió que no existían inconvenientes que
impidieran su adaptación para normar el procedimiento administrativo municipal; ya que
se trate de una reglamentación que, con ciertas modalidades, recepta las pautas básicas
que componen con la disciplina que específicamente refieren al aspecto adjetivo o
formal del desenvolvimiento administrativo. La existencia de un procedimiento idéntico
en el ámbito provincial y en el municipal permite a administradores, administrados,
abogados y estudiosos de tales cuestiones, interpretar y razonar los problemas del
trámite con criterios igualitarios y cualquiera sea la repartición actuante. Al mismo tiempo
la jurisprudencia administrativa y judicial gestada alrededor del DLPABA resulta útil a la
hora de realizar la hermenéutica de la OG 267. Las ventajas de contar con un sistema
unificado son evidentes y revelan de mayores consideraciones.

3.- El Dec. Ley 7647/70. Ámbito de aplicación. Competencia. Reglas


generales. Delegación, sustitución y avocación. Conflictos de competencia.
Sujetos de la relación procedimental.

Ámbito de aplicación de las leyes de procedimiento


ARTÍCULO 1° DLPABA: Se regulará por las normas de esta ley el procedimiento
para obtener una decisión o una prestación de la Administración Pública de Buenos
Aires y el de producción de sus actos administrativos. Será de aplicación supletoria en
las tramitaciones administrativas con regímenes especiales. ARTÍCULO 1º OG267: Las
normas de esta Ordenanza General regularán el procedimiento para obtener una
decisión o una prestación de la administración municipal y el de producción de sus actos
administrativos. Será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas
municipales con regímenes especiales. Conforme el mandato del artículo 5 de la
Constitución Nacional, nuestra provincia adopto el sistema republicano de división de
poderes y organizo su régimen municipal. Esa conformación política implica- en primer
lugar- la existencia de una distribución de poderes o funciones en el gobierno central
que impone especialmente la tarea administrativa al Poder Ejecutivo, también llamado
por dicha razón “Poder Administrador” Los otros dos poderes del Estado Provincial, de
manera tangencial o accesoria, también realizan actividad administrativa cuando
designen, sancionan, o remuevan a su personal y cuando contratan obras, servicios o
previsiones. Si bien la función administrativa es realizada principalmente por el Poder
Ejecutivo, sus órganos dependientes y entes descentralizados, nada obsta a la
existencia de actividad administrativa en el ámbito de los restantes órganos de poder
constitucionalmente reconocidos, cuando éstos no ejercen su función primordial, sino
que se vinculan con los particulares para proveer a la infraestructura u organización
necesaria para el desarrollo de esa función. Junto a la Administración centralizada,
representada por el Poder Ejecutivo, existen ámbitos administrativos desconcentrados
y descentralizados, cuya representación más distante del poder central aparece con las
entidades autárquicas y las empresas públicas total o parcialmente provinciales. Al
mismo tiempo el territorio provincial está dividido en 135 Partidos, cuya administración
se encuentra a cargo de otras tantas municipalidades. Tales comunas, en función de la
reforma constitucional nacional de 1994, poseen autonomía, aunque como se ha
señalado, en la medida y con los alcances establecidos en cada una de las provincias.
El decreto-ley 7647/70 rige el procedimiento que se sustancia ante cualquier repartición
del Poder Ejecutivo, aun aquellas que en virtud de sus normas orgánicas poseen
capacidad política para planificar e implementar sus tareas. En el caso de los entes
descentralizados en sus distintas variantes, el decreto-ley deberá complementarse con
las disposiciones que los han creado y les han otorgado sus facultades específicas. No
es raro encontrar en estos cuerpos legales normas de procedimientos aunque limitadas
a aspectos puntuales del trámite no susceptibles de configurar los regímenes especiales
referidos en la parte final del artículo 1.
Empresas Públicas: Las Empresas del Estado y Sociedades de Economías
Mixta de la ley 13653 y decreto-ley 15.349/46 de propiedad total o parcial, según el caso,
de la Provincia de Bs As, deben acomodar sus trámites a las disposiciones del decreto-
ley general que nos ocupa. La aplicación de sus cláusulas es directa ya que
“administrador en el sentido del procedimiento administrativo no son solamente los
órganos administrativos stricto sensu de la administración central, sino también de los
entes descentralizados, entes autárquicos, Empresas del Estado y Sociedades del
Estado en tanto emitan actos administrativos” De manera que si tales empresas públicas
integran la Administración Pública bonaerense nada obsta a la aplicación lisa y llana del
dereto-ley 7647 a los procedimientos que se sustancien ante ellas.
Contratos: Nuestro decreto-ley, a diferencia del régimen nacional nada dice
respecto de su posible aplicación en cuanto a elementos y caracteres de los contratos
que celebra la administración. La simple lectura de los artículos 103 y siguientes de la
LPABA deja claro que se regulan los requisitos esenciales y efectos de las decisiones
unilaterales de la Administración. Por lo demás nos enrolamos en la doctrina que
interpreta que los contratos de la Administración no configuran actos administrativos.
Ello no quita que, por aplicación del principio general sobre la analogía ante la carencia
de normas específicas, pueda acudirse a las que fluyen del decreto-ley de procedimiento
general para reglar lo atinente al trámite de selección del cocontratante particular, de
ejecución del contrato, rescate o revocación por parte de la Administración y aun el
perfeccionamiento del acuerdo de voluntades y vicios de los contratos administrativos.
Pero insistimos, ello no se deberá a una identidad ontológica entre acto y contrato sino
al resultado de utilizar la analogía como método para solucionar el problema de la
existencia de lagunas legislativas. Aplicación directa, supletoria y analógica. El DLPABA
se aplica sin cortapisas a todo trámite que carezca de una regulación específica. En
otras palabras: “el decreto-ley 7647/70 es de aplicación directa o supletoria según
existan o no disposiciones especiales Existiendo regímenes especiales la aplicación del
decreto-ley genera será solamente supletoria. Esto significa que- por razón de la
especialidad normativa- no regirá en toda su magnitud sino sólo respecto de aquellas
cuestiones no contempladas en la normativa especial
Una manifestación concreta del principio de especialidad señalado aparece de
los recursos jerárquicos y de apelación en aquellas cuestiones que posean un trámite
específico y recursos similares reglados. Una disposición del decreto-ley general se
aplicará entonces cuando la ley especial guarde silencio sobre la materia concreta.
Inclusive puede tratarse de un arbitrio intencional del legislador tendiente a evitar inútiles
repeticiones de normas. Esta aplicación supletoria no debe confundirse con la analogía
como mecanismo para llenar vacíos legislativos por el cual se adapta una norma a una
situación para la que no fue consagrada. El precepto jurídico se aplica “por analogía” a
fin de reglar circunstancias similares a la que regula directamente la disposición positiva
En materia de contratos administrativos, en cambio, el precepto del decreto ley general
no podrá aplicarse sin mas problemática sino que deberá adaptarse a las peculiaridades
del instituto por haber sido consagrado para reglar un fenómeno jurídico diferente, como
es la teoría de los actos administrativos. En suma: cuando se trata de procedimientos
especiales ante el silencio de la ley específica se aplicara supletoriamente la norma
concreta dirigida al punto en el DLPABA. En cambio cuando nos encontremos ante
problemas similares a los que resuelve dicha ley, de naturaleza distinta y sin normativa
propia que despeje la cuestión se apelara a la analogía para no dejar sin regulación ese
aspecto del mundo jurídico La distinción no es meramente académica sino que reviste
consecuencias prácticas. La aplicación supletoria de la norma viene impuesta por el
propio principio de legalidad y ante los términos claros del art 1 del derecho-ley 7647/70
no deja al intérprete margen para optar por una solución contraria. En el caso de la
analogía, existe un porcentaje de arbitrio consistente en explicar el artículo de una ley
como norma valiosa de conducta y considerarla aplicable a una situación fáctica distinta
para la que aquella fue dictada.
Órgano competente
ARTÍCULO 2° DLPABA: Las actuaciones cuya resolución corresponda a la
Administración Pública, deberán ser iniciadas ante el órgano administrativo competente.
ARTICULO 2° OG 267: Las actuaciones cuya resolución corresponda a la
Municipalidad, deberán ser iniciadas ante el órgano comunal competente. Toda la
gestión del Estado se lleva a cabo por órganos que constituyen nociones abstractas o
instrumentales, lógicamente integrados por personas físicas. Los hechos y decisiones
de tales órganos se imputan a la Nación, a las provincias o a los municipios, ya que son
éstos los sujetos de Derecho Público que actúan a través de aquellos para lograr sus
fines. Tal, la es órganos poseen atribuciones que les son propias y que indican el
alcance posible de sus actividades, la extensión de sus funciones dentro de la
organización global, la dimensión de la materia y la porción de poder puesta a su
cuidado. Los límites a esas facultades jurídicas son de orden temporal, jerárquico,
material y territorial. Cuando las potestades del órgano se reputan legítimas, por
encontrarse normativamente autorizadas, y se adoptan decisiones materialmente
“administrativas”, le reconocemos “competencia” para actuar en determinado sentido.
Todo trámite tendiente a obtener una decisión de parte de la Administración
debe iniciarse y desarrollarse ante el órgano competente en razón del tiempo, grado,
monto y/o de la materia de que se trate. De ordinario el órgano ante l que se sustancia
el procedimiento será el llamado a adoptar la decisión final, pero puede que no sea así,
y que ambas etapas del trámite correspondan a dependencias distintas. Si el
procedimiento se inicia o se desarrolla ante un órgano sin competencia el acto final
aparecerá viciado por estar afectado su procedimiento previo. De igual manera si la
decisión final es adoptada por un órgano sin atribución temporal, territorial, material, o
que carezca de aptitud legal en razón de su ubicación en la estructura orgánico-
funcional o derivada de la cuantía o importancia económica del asunto, el acto será
irregular por aparecer conculcado su elemento esencial “competencia”. ARTÍCULO
3°DLPABA: La competencia de los órganos de la Administración Pública se determinará
por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos
que dicten el Poder Ejecutivo y las entidades autárquicas. La competencia es
irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan
atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos
por las leyes. ARTICULO 3°OG 267: La competencia de los órganos de la Municipalidad
se determinará por la Construcción de la Provincia, la Ley Orgánica de las
Municipalidades y las ordenanzas y decretos que se dicten en su consecuencia. La
competencia es irrenunciable, y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan
atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos
por las leyes. En la tradicional comparación entre la competencia de los órganos
administrativos y la capacidad de los sujetos del Derechos Privado, se enuncia que esta
última abarca toda conducta posible mientras una norma no la prohíba, en tanto aquella
debe surgir en forma expresa o implícita del orden jurídico. La reforma constitucional del
año 1994 impone considerar y admitir también como fuente de la competencia a los
tratados internacionales y su legislación derivada o de segundo orden, como a la
denominada legislación intrafederal. Así quedaría excluida la tesis que extiende a la
competencia administrativa el principio de que todo se reputa permitido mientras no
exista prohibición expresa. Entendemos sin embargo que la interpretación de la norma
no debe llevarse al extremo de entender que un órgano esta privado de conocer y actuar
en todo aquello que la ley en sentido amplio no prevea expresamente. Las disposiciones
que asignan la competencia deben interpretarse con amplitud a fin de posibilitar que los
agentes estatales cumplas los objetivos públicos que les han sido asignados. En esa
línea se inscribe la opinión de Linares cuando afirma que la competencia “cubre todo lo
expresamente atribuido al órgano, más lo implícito en lo expresado” El criterio amplio
que propugnamos es también el de la Suprema Corte de Bs. As en tanto ha expresado
que el “vetusto principio de que en Derecho Administrativo la competencia era la
excepción y la incompetencia la regla y que por tanto toda competencia debía estar
conferida por norma expresa, ha sido superado por el progreso de la ciencia jurídica y
los requerimientos de una realidad día a día más compleja, que exige un mayor y más
calificado despliegue de la actividad administrativa. La Administración no puede dejar
de cumplir sus fines, el orden jurídico no se satisface con un uso alternativo de las
facultades vinculadas a la suerte del estado. La competencia es irrenunciable debido a
que de su puntual ejercicio depende la efectiva satisfacción de las necesidades públicas.
Al respecto la SCBA ha dicho que “la competencia de los órganos administrativos es de
orden público y su ejercicio no puede ser limitado, renunciado o menoscabado por
decisión de quien lo ejerza” G
Delegación, sustitución y avocación
Se trata de excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia.
Para su procedencia debe existir autorización expresa o razonable implícita en el
decreto-ley. No se admite la prorroga convencional de la competencia como resultado
de acuerdos entre la Administración y el particular. El artículo 3 menciona “los casos de
delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes”, expresión esta última que
debe entenderse en el sentido de ley material y no limitado a la ley formal emanada del
Poder Legislativo. Por eso es preferible la fórmula del DLPABA, artículo 3 que alude a
las situaciones “expresamente autorizadas”, sin mencionar el tipo de disposición de la
que debe emanar dicha autorización.
Delegación y subdelegación: Existe delegación de competencia cuando un
órgano confiere a sus inferiores o trasmite a otro órgano de igual jerarquía alguna de las
atribuciones que tiene asignadas. Si bien se describe la delegación como el traspaso de
competencia a favor del inferior jerárquico, nada impide que la misma- siempre que esté
legalmente prevista-sea transmitida a un órgano de igual rango o a una entidad
autárquica. La actual ley de Ministerios 13.757 dispone en su art 5 que “el Gobernador
podrá delegar en los ministros secretarios o en los funcionarios u organismos que en
cada caso determine, cualquiera de sus competencias. Asimismo los Ministros podrán
delegar las que le son propias en órganos de inferior jerarquía dentro de su Ministerio.
La delegación se ajustara a la competencia de los respectivos departamentos de Estado
y en ningún caso podrán delegarse las atribuciones que se reciban por delegación, salvo
que ello este expresamente autorizado en la norma delegante”. Limita la posibilidad de
delegación a aquellas facultades atribuidas como propias del órgano por la Constitución
Provincial, leyes y reglamentos, excluyendo las recibidas mediante actos de
delegaciones anteriores, salvo que la norma de delegación asi lo admita en términos
inequívocos. Es la recepción de instituto de la subdelegación o delegación de segundo
orden. No obstante cree Botassi y Oroz que una previsión de esta naturaleza, rompe el
sistema de la normativa procedimental, que como regla general establece que la
competencia debe ser necesariamente ejercida por el órgano o transferir su ejercicio a
otro órgano. La subdelegación implica crear una excepción de la excepción, lo cual a
nuestro juicio está vedado.
Sustitución: se diferencia de la delegación porque presupone un cambio en la
identidad del funcionario que compone el órgano. No hay reemplazo de un órgano por
otro, sino que se sustituyen personas físicas. Así se presentan supuestos de sustitución
cuando se produce la excusación de un funcionario y ésta es aceptada por su superior
quien designa a su momentáneo reemplazante. Avocación: indica que el órgano
superior toma para si- de manera acotada en el tiempo- parte de la competencia propia
del inferior. Es el caso del Ministerio que se avoca a resolver una cuestión de trámite o
rutina por entonces en manos de su secretario y otro órgano inferior. El DLPABA
contempla dos supuestos: el del Poder ejecutivo respecto de los asuntos que tramiten
ante la Administración centralizada y en cuanto a la decisión de los recursos de
revocatoria en los cuales el funcionario llamado a resolver ha dejado vencer el plazo
fijado en el art 77. Se ha definido a la avocación como “la asunción por parte del órgano
superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que correspondía
a las facultades atribuidas al órgano inferior, fundada en la conveniencia de armonizar
el principio de improrrogabilidad de la competencia con la eficacia y celeridad del
procedimiento.
Para que proceda la avocación de la Prov. de Bs. As, además de tratarse de un
supuesto normativamente previsto no debe haber especialidad técnica esencial en el
órgano inferior ni tratarse de órganos pertenecientes a ámbitos distintos. Queda excluida
frente a los supuestos de desconcentración, de esta manera si la competencia del
órgano inferior le ha sido discernida en función de su actividad específica y de los
conocimientos técnicos de sus integrantes, el superior no puede avocarse. Tampoco es
posible la avocación si se trata de entes autárquicos y pretende avocarse un órgano de
la Administración Centralizada, así sea un ministro o el propio Gobernador.
Cuestiones de competencia
ARTÍCULO 4° DLPABA: Cuando se produzca un conflicto interno de
competencia entre autoridades u organismos administrativos, será resuelto por el
ministro de que dependan. Los conflictos de competencia interministeriales o entre las
dependencias de los ministerios y las entidades autárquicas o de éstas entre sí serán
resueltos por el Poder Ejecutivo.
ARTICULO 4° OG 267: Cuando se produzca un conflicto interno de competencia
entre autoridades u organismos administrativos municipales, será resuelto por la
autoridad de que dependan. Los conflictos de competencia entre Secretarios del
Departamento Ejecutivo o entre las dependencias de las Secretarías y las entidades
autárquicas o de éstas entre sí serán resueltos por el Intendente. La atribución normativa
y el carácter obligatorio, irrenunciable e improrrogable de la competencia acarrean como
consecuencias que ni órgano competente pueda dejar de entender en una cuestión de
su incumbencia, ni aquel ajeno a la misma pueda involucrarse en un procedimiento que
no le esté asignado. Cuando la norma que acuerda la competencia no resulta
suficientemente clara puede ocurrir que dos o más órganos se disputen o repudien la
intervención en el trámite. La cuestión de competencia es resuelta, en todos los casos,
por la autoridad superior a los órganos bajo conflicto. Si se trata de áreas de un mismo
ministerio del ramo quien defina el punto. Si el diferendo surge entre ministerios o entre
éstos y entidades autárquicas o entre reparticiones de esta naturaleza entre sí, la
decisión final corre por cuenta del Gobernador de la Prov.
Los sujetos de la relación procedimental.
ARTÍCULO 10: La actuación administrativa puede iniciarse de oficio o a petición
de cualquier persona o entidad pública o privada, que tenga derecho o interés legítimo.
El que instare ante la Administración Pública un procedimiento relacionado con obras o
servicios públicos, o el que peticionare con el objeto de lograr una decisión de la
Administración, comprendida en las facultades potestativas no será tenido por parte en
el procedimiento; lo que se le hará saber Los sujetos de la relación procedimental: en
razón de existir una relación jurídica material entre Administración y el particular, puede
generarse una actuación de éste frente a aquélla, cualquiera sea la parte que tomó la
iniciativa y cualquiera sea la suerte final del trámite. Cuando tales actuaciones apuntan
a obtener una decisión de la autoridad pública que afectará la esfera jurídica del
administrado, nos encontramos frente a una relación procedimental de la que nacen
derechos y obligaciones de tipo formal para ambos. Desde antiguo se discute el papel
que juegan los protagonistas de esta relación en cuanto a su posible clasificación como
parte en el tradicional sentido que se otorga a esta expresión en el Derecho Procesal .
-Administración: no es posible negarle tal calidad de parte pues si bien actúa con
consecuencia sobre los administrados lo hace en función de obtener la mejor decisión
posible, que puede o no coincidir con el interés del particular; “por eso frecuentemente,
la Administración impulsa y sigue al procedimiento de oficio, sin necesidad de petición
del interesado, pues su propio interés es suficiente para ello” Gordillo señala: el carácter
de parte que tiene el administrador en el procedimiento no es en un todo igual al de los
particulares u otras entidades que impugnan o solicitan algo: el administrador que
resuelve, aun como parte, se encuentra así en una situación diferente, pues tiene
facultades frente a su contraparte de las que ésta carece. -Particular: si bien puede
admitirse que el particular frente a la Administración, por no ser “litigante” colabora con
la misma para que ésta decida conforme a derecho, no cabe duda que lo hace
persiguiendo un beneficio propio, debido a que lo mueve el interés personal de obtener
el reconocimiento de su derecho, el cese de una perturbación o la satisfacción de una
determinada prestación. El particular es parte en el procedimiento y tal condición le
otorga a éste varias de sus características. El DLPABA al disponer que “no será tenido
por parte en el procedimiento” quien instare un trámite vinculado con obras y servicios
públicos o relacionado con facultades potestativas de la Administración, indica que en
aquellos casos en que se invoque la titularidad de derechos o intereses jurídicamente
protegidos cabe reconocer al administrado aquella condición. En el Derecho Procesal
reciben la denominación de “partes” aquellas personas que requieren del órgano
jurisdiccional la decisión de un conflicto concediendo o negando una determinada
pretensión, reservándose el término “peticionario” respecto de quienes concurren ante
el juez para lograr un pronunciamiento que dé nacimiento a una determinada relación o
atribución jurídica. En el campo administrativo lo que realmente importa es la existencia
o no de un interés jurídico en cabeza del administrado, de naturaleza sustancial y no
formal. -Interesado que no es parte: el art 10 del DLPABA niega condición de parte a
quien interviene en un procedimiento bajo las siguientes: a) que se peticione con apoyo
en un interés simple; b) cuando se trate de una cuestión vinculada a obras o servicios
públicos, proyectados o en marcha, respecto de los cuales el particular resulte
beneficiario o usuario. c) que se trate de una cuestión potestativa para la Administración,
ej: permiso especifico. G.A.L - S.M – E.D El administrado solo ejercita su facultad de
peticionar a las autoridades conforme lo prevenido en los art. 14 de la CN y 4 de la CPBA
Efectuada la solicitud, petición o denuncia, está impedido de impulsar el trámite, ofrecer
pruebas, alegar, o recurrir. Solo le cabe aguardar pacientemente la eventual decisión
favorable a su interés. Por lo que hay dos formas de emplazamiento: la del titular de
derechos subjetivos o intereses legítimos, a quien se le reconoce la facultad de
“enfrentarse” a la Administración en condición de parte; y la de los meros “peticionarios”
que sufren una suerte de capitisdiminutio restrictiva de su posibilidad de actuación ante
la autoridad pública Botassi no comparte el criterio con el DLPABA porque la
discriminación afecta la garantía de igualdad del artículo 16 de la CN y 11 de la CPBA,
sin que sea licito alegar que se trate de situaciones diferentes que han merecido
tratamiento legislativo diverso, pues en definitiva todo administrado, en cualquier
situación es el natural destinatario de toda medida que adopte el Estado y cabe
reconocerle una participación completa y activa en el procedimiento previo a una
decisión administrativa que pueda afectarlo. El decreto no le reconoce el carácter de
parte al mero interesado o titular de un interés simple aparece un reclamo en la doctrina
reconociendo tal condición en el proceso judicial. La razón clásica de esta limitación
carece de relevancia ya que el poder administrador posee facultades suficientes para
dirigir el trámite y rechazar toda actitud dilatoria o intrascendente. Ninguna actividad de
la autoridad pública, que posea consecuencias jurídicas de los administrados, podrá ser
ajena a las diferentes peticiones, reclamaciones e impugnaciones que puedan efectuar
éstos al respecto. El art 15 de la CPBA garantiza la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial, lo cual
conlleva la posibilidad de ser oído, ofrecer y producir la prueba, obtener una decisión
fundada y eventualmente, someterla al escrutinio jurisdiccional. Representación
ARTÍCULO 13 DLPABA: La persona que se presente en las actuaciones administrativas
por un derecho o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de
representación legal, deberá acompañar con el primer escrito los documentos que
acrediten la calidad invocada. Sin embargo, los padres que comparezcan en
representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán
obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que fundadamente les
fueran requeridas. ARTICULO 13°: La persona que se presente en las actuaciones
administrativas, por un derecho o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo
en virtud de representación legal, deberá acompañar con el primer escrito los
documentos que acrediten la calidad invocada. Sin embargo, los padres que
comparezcan en representación de sus hijos y quien lo haga en nombre de su cónyuge,
no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que
fundadamente les fueran requeridas. -Representantes legales de personas jurídicas: en
la primera presentación deberá acompañar el pertinente contrato o estatuto social, y en
su caso las actas de asamblea y de directorio de las que resulta designado para el cargo
que invoca. Si se trata de personas jurídicas publicas el funcionario u órgano encargado
de la dirección, presidencia o titularidad de la repartición autárquica, empresa pública o
amito administrativo con personalidad jurídica m deberá acompañar copia del acto de
nombramiento o de cualquier resolución o acto administrativo de la que resulte la calidad
que legitima su actuación. -Representación de incapaces: el art 13 menciona que “los
padres que comparezcan en representación de sus hijos” no puede concluirse que se
trata de una facultad acordada a los progenitores de cualquier persona, sino que
estamos frente al supuesto de representación necesaria de los menores no
emancipados”
Representación de la mujer por parte de su marido: la ordenanza 267 la extendió
a ambos cónyuges, se puede suponer que tal representación existe fuera de toda
situación de incapacidad del representado, consagrándose una suerte de mandato
tácito que permite imputar a la esposa la actuación procedimental del marido o cónyuge
la gestión del otro.
Esa interpretación a BotassiOroz les parece criticable ya que resulta peligroso
para la o el representado, afectando su seguridad jurídica. Tratándose de personas
capaces no es posible que su patrimonio y su libertad puedan ser dispuestas por el
esposo en su actuación frente a la Administración Pública. Acreditación de personería
ARTÍCULO 14: Los representantes o apoderados acreditarán su personería desde la
primera intervención que hagan a nombre de sus mandantes, con el instrumento público
correspondiente, o con carta-poder con firma autenticada por la Justicia de Paz, o por
escribano público. En caso de encontrarse agregado a otro expediente que tramite la
misma repartición bastará la certificación correspondiente. Estos son los casos de
representación voluntaria, es decir aquellos supuestos en los cuales la facultad de
actuar en un determinado procedimiento se pone en cabeza de un tercero que participa
del mismo, en nombre y representación del mandante. Cesación de la representación
ARTÍCULO 16: Cesará la representación en las actuaciones:
1. Por revocación del poder. La intervención del interesado en el procedimiento
no importa revocación, si al tomarla no lo declara expresamente.
2. Por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al
poderdante o de la comparecencia del mismo en el expediente. Este emplazamiento
deberá hacerse en el domicilio real del interesado bajo apercibimiento de continuar los
trámites sin su intervención.
3. Por muerte o inhabilidad del mandatario. Este hecho suspende el trámite
administrativo hasta la comparecencia del mandante, a quien se le intimará bajo
apercibimiento de continuar el trámite sin su intervención o disponerse el archivo del
expediente, según corresponda. Unificación de la personería ARTÍCULO 19: Cuando
varias personas se presenten formulando un petitorio del que no surjan intereses
encontrados, la autoridad administrativa podrá exigir la unificación de la representación,
dando para ello un plazo de diez días, bajo apercibimiento de designar un apoderado
común, de entre los peticionantes. La unificación de representación también podrá
pedirse por las partes en cualquier estado del trámite. Con el representante común se
entenderán los emplazamientos, citaciones y notificaciones, incluso las de la decisión
definitiva, salvo las actuaciones que la Ley disponga se notifiquen directamente al
interesado o las que tengan por objeto su comparendo personal. Ese artículo se apoya
en una cuestión de practicidad. No existiendo intereses encontrados, nada justifica la
intervención plural de los administrados con su secuela de múltiples notificaciones,
presentaciones coincidentes y pruebas inútilmente reproducidas. La designación de un
apoderado común es facultad de los particulares. Terceros ARTÍCULO 23: Cuando de
la presentación del interesado o de los antecedentes agregados al expediente sugiera
que alguna persona o entidad, pudiera tener interés directo en la gestión, se le notificará
de la existencia del expediente al solo efecto de que tome intervención en el estado en
que se encuentren las actuaciones, sin retrotraer el curso del procedimiento.
Regla la participación en el trámite administrativo del coadyuvante
procedimental, configurando por la persona de existencia visible o jurídica que podría
verse afectada en sus derechos o intereses jurídicamente tutelados, como
consecuencia de la decisión que recaiga en el procedimiento. El tercero será notificado
de la existencia del expediente. Legitimación para actuar como parte La legitimación es
la aptitud especial necesaria para ser parte en un procedimiento administrativo. Se
debate en doctrina si es: -Una cuestión procesal, la legitimación constituye un requisito
para que en un procedimiento administrativo pueda el órgano decisor examinar la
cuestión planteada. Este es el criterio de la LNPA, lo cual no impide que ambas
cuestiones se resuelvan en un mismo procedimiento. -Una cuestión de fondo, la
legitimación consistiría en el reconocimiento de un derecho a poner en movimiento un
órgano jurisdiccional mediante la presentación de un recurso. En el procedimiento
administrativo hay dos tipos de legitimación: -Directa: se atribuye a quien invoque la
lesión a un derecho subjetivo o un interés legítimo (también se incluye el derecho difuso
luego de la reforma de 1994). Es la legitimación que se requiere para incoar un
procedimiento administrativo. -Indirecta: es la necesaria para intervenir en el
procedimiento y que corresponde a todos aquellos a quienes el acto administrativo a
dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos, intereses legítimos o derechos
difusos. Esta legitimación corresponde a quien no es titular de la reclamación de fondo
deducida en el procedimiento, sino que es titular de otra relación jurídica distinta, pero
vinculada al resultado posible del acto a dictarse o de la impugnación deducida por el
legitimado directo. Condición del denunciante ARTÍCULO 84: El denunciante no es parte
en las actuaciones, salvo cuando por la denuncia se pretenda a reclame algún derecho
El decreto-ley no aclara cuál es la condición procedimental del denunciante, se limita a
afirmar que- salvo el supuesto excepcional de la parte final de la norma- “no es parte en
las actuaciones” El enfoque tradicional de la cuestión parte de la base de que todo
denunciante sólo detenta un interés simple en el cumplimiento de las normas que
regulan el accionar de funcionarios y empleados; por lo que las consecuencias serían la
imposibilidad de ofrecer pruebas e interponer recursos. Cree Botassi- Oroz que tales
impedimentos no existen en relación al denunciante de irregularidades administrativas.
El art 83 autoriza a ofrecer prueba ni impide que haga lo sucesivo. Tampoco hay
obstáculo legal para que interponga recursos. Si la irregularidad denunciada existe
efectivamente y el funcionario que recibe la denuncia no adopta medida alguna al
respecto, rechazándola por infundada, dictará un acto violatorio del art 85: “Presentada
una denuncia, el funcionario que la reciba la elevará de inmediato a la autoridad superior
de la dependencia, si no hubiera sido radicada directamente ante la misma, y ésta
deberá practicar las diligencias preventivas necesarias dando oportuna intervención al
órgano administrativo competente.”

4.- Interesados, representantes y terceros. Legitimación. Representación.


Acceso al expediente. Domicilios.
Los sujetos de la relación procedimental: en razón de existir una relación jurídica
material entre Administración y el particular, puede generarse una actuación de éste
frente a aquélla, cualquiera
sea la parte que tomó la iniciativa y cualquiera sea la suerte final del trámite.
Cuando tales actuaciones apuntan a obtener una decisión de la autoridad pública que
afectará la esfera jurídica del administrado, nos encontramos frente a una relación
procedimental de la que nacen derechos y obligaciones de tipo formal para ambos.
Desde antiguo se discute el papel que juegan los protagonistas de esta relación
en cuanto a su posible clasificación como parte en el tradicional sentido que se otorga
a esta expresión en el Derecho Procesal .

-Administración: no es posible negarle tal calidad de parte pues si bien actúa con
consecuencia sobre los administrados lo hace en función de obtener la mejor decisión
posible, que puede o no coincidir con el interés del particular; “por eso frecuentemente,
la Administración impulsa y sigue al procedimiento de oficio, sin necesidad de petición
del interesado, pues su propio interés es suficiente para ello”Gordillo señala: el carácter
de parte que tiene el administrador en el procedimiento no es en un todo igual al de los
particulares u otras entidades que impugnan o solicitan algo: el administrador que
resuelve, aun como parte, se encuentra así en una situación diferente, pues tiene
facultades frente a su contraparte de las que ésta carece.

-Particular: si bien puede admitirse que el particular frente a la Administración,


por no ser “litigante” colabora con la misma para que ésta decida conforme a derecho,
no cabe duda que lo hace persiguiendo un beneficio propio, debido a que lo mueve el
interés personal de obtener el reconocimiento de su derecho, el cese de una
perturbación o la satisfacción de una determinada prestación. El particular es parte en
el procedimiento y tal condición le otorga a éste varias de sus características. El
DLPABA al disponer que “no será tenido por parte en el procedimiento” quien instare un
trámite vinculado con obras y servicios públicos o relacionado con facultades
potestativas de la Administración, indica que en aquellos casos en que se invoque la
titularidad de derechos o intereses jurídicamente protegidos cabe reconocer al
administrado aquella condición.
En el Derecho Procesal reciben la denominación de “partes” aquellas personas
que requieren del órgano jurisdiccional la decisión de un conflicto concediendo o
negando una determinada pretensión, reservándose el término “peticionario” respecto
de quienes concurren ante el juez para lograr un pronunciamiento que dé nacimiento a
una determinada relación o atribución jurídica. En el campo administrativo lo que
realmente importa es la existencia o no de un interés jurídico en cabeza del
administrado, de naturaleza sustancial y no formal.

-Interesado que no es parte: el art 10 del DLPABA niega condición de parte a


quien interviene en un procedimiento bajo las siguientes:
a) que se peticione con apoyo en un interés simple;
b) cuando se trate de una cuestión vinculada a obras o servicios públicos,
proyectados o en marcha, respecto de los cuales el particular resulte beneficiario o
usuario.
c) que se trate de una cuestión potestativa para la Administración, ej: permiso
especifico.
Representación

ARTÍCULO 13 DLPABA: La persona que se presente en las actuaciones


administrativas por un derecho o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo
en virtud de representación legal, deberá acompañar con el primer escrito los
documentos que acrediten la calidad invocada. Sin embargo, los padres que
comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su
mujer, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que
fundadamente les fueran requeridas.

-Representantes legales de personas jurídicas: en la primera presentación


deberá acompañar el pertinente contrato o estatuto social, y en su caso las actas de
asamblea y de directorio de las que resulta designado para el cargo que invoca. Si se
trata de personas jurídicas publicas el funcionario u órgano encargado de la dirección,
presidencia o titularidad de la repartición autárquica, empresa pública o amito
administrativo con personalidad jurídica m deberá acompañar copia del acto de
nombramiento o de cualquier resolución o acto administrativo de la que resulte la calidad
que legitima su actuación. -Representación de incapaces: el art 13 menciona que “los
padres que comparezcan en representación de sus hijos” no puede concluirse que se
trata de una facultad acordada a los progenitores de cualquier persona, sino que
estamos frente al supuesto de representación necesaria de los menores no
emancipados”

-Representación de la mujer por parte de su marido: la ordenanza 267 la extendió


a ambos cónyuges, se puede suponer que tal representación existe fuera de toda
situación de incapacidad del representado, consagrándose una suerte de mandato
tácito que permite imputar a la esposa la actuación procedimental del marido o cónyuge
la gestión del otro. Esa interpretación a Botassi Oroz les parece criticable ya que resulta
peligroso para la o el representado, afectando su seguridad jurídica. Tratándose de
personas capaces no es posible que su patrimonio y su libertad puedan ser dispuestas
por el esposo en su actuación frente a la Administración Pública. Acreditación de
personería

ARTÍCULO 14: Los representantes o apoderados acreditarán su personería


desde la primera intervención que hagan a nombre de sus mandantes, con el
instrumento público correspondiente, o con carta-poder con firma autenticada por la
Justicia de Paz, o por escribano público. En caso de encontrarse agregado a otro
expediente que tramite la misma repartición bastará la certificación correspondiente.
Estos son los casos de representación voluntaria, es decir aquellos supuestos en los
cuales la facultad de actuar en un determinado procedimiento se pone en cabeza de un
tercero que participa del mismo, en nombre y representación del mandante. Cesación
de la representación

ARTÍCULO 16: Cesará la representación en las actuaciones: 1. Por revocación


del poder. La intervención del interesado en el procedimiento no importa revocación, si
al tomarla no lo declara expresamente. 2. Por renuncia, después de vencido el término
del emplazamiento al poderdante o de la comparecencia del mismo en el expediente.
Este emplazamiento deberá hacerse en el domicilio real del interesado bajo
apercibimiento de continuar los trámites sin su intervención. 3. Por muerte o inhabilidad
del mandatario. Este hecho suspende el trámite administrativo hasta la comparecencia
del mandante, a quien se le intimará bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su
intervención o disponerse el archivo del expediente, según corresponda. Unificación de
la personería

ARTÍCULO 19: Cuando varias personas se presenten formulando un petitorio


del que no surjan intereses encontrados, la autoridad administrativa podrá exigir la
unificación de la representación, dando para ello un plazo de diez días, bajo
apercibimiento de designar un apoderado común, de entre los peticionantes. La
unificación de representación también podrá pedirse por las partes en cualquier estado
del trámite. Con el representante común se entenderán los emplazamientos, citaciones
y notificaciones, incluso las de la decisión definitiva, salvo las actuaciones que la Ley
disponga se notifiquen directamente al interesado o las que tengan por objeto su
comparendo personal. Ese artículo se apoya en una cuestión de practicidad. No
existiendo intereses encontrados, nada justifica la intervención plural de los
administrados con su secuela de múltiples notificaciones, presentaciones coincidentes
y pruebas inútilmente reproducidas. La designación de un apoderado común es facultad
de los particulares.
Terceros
ARTÍCULO 23: Cuando de la presentación del interesado o de los antecedentes
agregados al expediente sugiera que alguna persona o entidad, pudiera tener interés
directo en la gestión, se le notificará de la existencia del expediente al solo efecto de
que tome intervención en el estado en que se encuentren las actuaciones, sin retrotraer
el curso del procedimiento. Regla la participación en el trámite administrativo del
coadyuvante procedimental, configurando por la persona de existencia visible o jurídica
que podría verse afectada en sus derechos o intereses jurídicamente tutelados, como
consecuencia de la decisión que recaiga en el procedimiento. El tercero será notificado
de la existencia del expediente.
Legitimación para actuar como parte
La legitimación es la aptitud especial necesaria para ser parte en un
procedimiento administrativo. Se debate en doctrina si es: -Una cuestión procesal, la
legitimación constituye un requisito para que en un procedimiento administrativo pueda
el órgano decisor examinar la cuestión planteada. Este es el criterio de la LNPA, lo cual
no impide que ambas cuestiones se resuelvan en un mismo procedimiento. -Una
cuestión de fondo, la legitimación consistiría en el reconocimiento de un derecho a poner
en movimiento un órgano jurisdiccional mediante la presentación de un recurso. En el
procedimiento administrativo hay dos tipos de legitimación: -Directa: se atribuye a quien
invoque la lesión a un derecho subjetivo o un interés legítimo (también se incluye el
derecho difuso luego de la reforma de 1994). Es la legitimación que se requiere para
incoar un procedimiento administrativo. -Indirecta: es la necesaria para intervenir en el
procedimiento y que corresponde a todos aquellos a quienes el acto administrativo a
dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos, intereses legítimos o derechos
difusos. Esta legitimación corresponde a quien no es titular de la reclamación de fondo
deducida en el procedimiento, sino que es titular de otra relación jurídica distinta, pero
vinculada al resultado posible del acto a dictarse o de la impugnación deducida por el
legitimado directo.

Vistas

ARTÍCULO 11: (Texto según Ley 14229) La parte interesada, su apoderado o


letrado patrocinante, tendrán acceso al expediente durante todo su trámite, pudiendo, a
su cargo, copiar o fotocopiar todas sus partes. El pedido de vista podrá hacerse
verbalmente y se concederá sin necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina
en que se encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entradas o receptoría. El
párrafo anterior del presente artículo será exhibido en todas las reparticiones de la
Administración centralizada, descentralizada y entes autárquicos al público. Consagra
una facultad esencial para la vigencia del debido proceso, imprescindible para el efectivo
ejercicio del derecho de defensa del administrado. Se trata de una garantía específica
vinculada a la publicidad que debe rodear a la actividad de la Administración Pública. El
principio general es el acceso al expediente durante todo el trámite.
La vista puede solicitarse por escrito, o verbalmente, con anticipación o en el
acto de concurrir el interesado a la repartición. Salvo excepciones la vista debe
concederse en el lugar en que efectivamente se encuentre el expediente, sin que sea
necesario una resolución cuando el pedido fue verbal. Excepciones a la vistas son: las
actuaciones secretas: por razones políticas o estratégicas el contenido de un expediente
puede declararse reservado; y las actuaciones en estado de resolver: en este sentido
no se admiten nuevas presentaciones, prescribe la misma norma, ni procede, por lo
tanto conferir vistas. Para que una vista tengo efecto suspensivo del plazo de recurrir a
los efectos de la fundamentación del recurso es necesario que se hubiera interpuesto el
recurso y acreditado que no se tuvo acceso a las actuaciones al momento de notificarse
el acto impugnado
Domicilio
Artículo 24°: Toda persona que comparezca ante la autoridad administrativa,
sea por sí o en representación de terceros, constituirá en el primer escrito o acto en que
intervenga un domicilio dentro del radio urbano del asiento de aquélla.
El interesado deberá además manifestar su domicilio real. Si no lo hiciere o no
denunciare el cambio, las resoluciones que deban notificarse en el domicilio real se
notificarán en el domicilio constituido. El domicilio constituido podrá ser el mismo que el
real.
Artículo 25°: La constitución del domicilio se hará en forma clara y precisa, indicando
calle y número, o piso, número o letra del escritorio o departamento. No podrá
constituirse domicilio en las oficinas públicas.
Artículo 26°: Si el domicilio no se constituyera conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior, o si el que se constituyera no existiera o desapareciera el local o edificio elegido
o la numeración del mismo, se intimará al interesado en su domicilio real para que
constituya nuevo domicilio, bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su
intervención o disponer su archivo según corresponda.
Artículo 27°: El domicilio constituido producirá todos su efectos, sin necesidad de
resolución y se reputará subsistente mientras no se designe otro.
Artículo 28°: Los apoderados y representantes tienen la obligación de denunciar en el
primer escrito o presentación personal, el domicilio real de sus mandantes. Si no lo
hicieren se les intimará para que subsanen la omisión.

5.- Formalidades de los escritos. Denuncia, reclamo y recurso.


Ordenamiento de los expedientes. Vicios en el procedimiento. Consecuencias.
Subsanación.

ARTÍCULO 29: Los escritos serán redactados a máquina o manuscritos en tinta


en idioma nacional, y en forma legible, salvándose toda testadura, enmienda o palabras
interlineadas. Llevarán en la parte superior una suma o resumen del petitorio. Serán
suscriptos por los interesados, representantes o apoderados. En el encabezamiento de
todo escrito, sin más excepción que el que iniciare una gestión, debe indicarse
numeración y año del expediente a que corresponde y en su caso, contendrá la
indicación precisa de la presentación que se ejerza. Se empleará el sellado de ley
cuando corresponda o papel tipo oficio u otra similar, repuesto con estampillas fiscales.
Podrá emplearse el medio telegráfico para contestar traslados o vistas e interponer
recursos. Si bien el procedimiento administrativo no es formal, descartándose las
solemnidades de cualquier naturaleza, se requiere que las presentaciones de las partes
sean claras, prolijas y cumplan ciertos requisitos mínimos vinculados al orden y buena
marcha del trámite
ARTÍCULO 30: Podrá acumularse en un solo escrito más de una petición,
siempre que fueran asuntos conexos que se puedan tramitar y resolver conjuntamente.
Si a juicio de la autoridad administrativa no existe la conexión implícita o explícitamente
alegada por el interesado o trajere entorpecimiento a la tramitación de los asuntos, lo
emplazara para que presente las peticiones por separado, bajo apercibimiento de
sustanciarse solamente aquélla por la que opte la Administración si fuesen separables,
o en su defecto disponerse el archivo. Razones de economía y celeridad, justifican la
tramitación y resolución de cuestiones que guarden un cierto grado de vinculación. (‘loro
que existen razones de similar importancia, en separar las mínimas, cuando no se
encuentren presentes las condiciones que rige la norma en análisis.
La ley no establece, el plazo por el cual la autoridad administrativa deberá
emplazar al interesado para que n a presentar sus peticiones por separado. El número
de días lo fijará entonces la repartición. Si las pretensiones del administrado fuesen
separables, el organismo interviniente en el trámite seleccionará solamente una de ellas
y sustanciará el expediente con la misma. Si esto último no fuera posible, se dispondrá
el archivo de las actuaciones

ARTÍCULO 31: Cuando un escrito sea suscripto a ruego por no poder o no saber
hacerlo el interesado la autoridad administrativa lo hará constar, así como el nombre del
firmante y también que fue autorizado en su presencia o se ratificó ante él la
autorización, exigiéndose la acreditación de la identidad personal de los que
intervinieren. Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado, el funcionario
procederá a darle lectura y certificará que éste conoce el texto del escrito y ha
estampado la impresión digital en su presencia. Firma a ruego: la firma de las partes
configura un requisito esencial de todo acto o manifestación de voluntad bajo forma
privada- Pero ocurre que existen personas que no saben firmar, y otras que, sabiéndolo
hacer, se encuentran temporal o definitivamente impedidas. En estos casos es posible
acudir a un tercero para que firme “a ruego” del interesado, compareciendo ante la
autoridad administrativa, la que levantará un acta en la que constará la identidad de los
comparecientes (la parte y el firmante al ruego) y la circunstancia de que el escrito que
se agregará fue suscripto por una persona distinta al real interesado. El firmante podrá
rubricar el escrito en presencia del oficial público o llevárselo firmado, levantándose un
acta donde ambos ratifican lo actuado Impresión digital: El segundo párrafo del art. 31
contempla el supuesto de inexistencia de un tercero dispuesto a firmar a ruego del
interesado. El inconveniente se resuelve llevándose el escrito ante el funcionario
actuante; allí se dará lectura del mismo y la parte estampará su impresión digital en
señal demostrativa de su voluntad. De todo se dejará constancia en el mismo escrito o
en acta que se levantará por separado y que quedará agregada al expediente

ARTÍCULO 32: En caso de duda sobre la autenticidad de una firma, podrá la


autoridad administrativa llamar al interesado para que en su presencia y previa
justificación de su identidad, ratifique la firma o el contenido del escrito. Si el citado
negare el escrito, se rehusare a contestar o citado personalmente por segunda vez no
compareciere, se tendrá al escrito por no presentado. La norma prevé la posibilidad de
que se genere duda respecto de la autenticidad de la firma que se atribuye a la parte
interviniente en el procedimiento. La sospecha puede surgir de la propia Admin i.stración
o a raíz de la denuncia de un tercero. En tales casos cabe citar al interesado,
contemplándose las siguientes alternativas: a) que la parte ratifique la firma,
atribuyéndose su autoría. En tal caso el trámite continuará según su estado; b) que no
se reconozca la firma pero que se ratifique el contenido del escrito. Aquí se presenta
una situación singular. Conforme la redacción del artículo, sólo “se tendrá al escrito por
no presentado” en los supuestos contemplados en su segundo párrafo (negativa del
escrito, negativa a contestar o incomparecencia).
De manera que reconocido el contenido del escrito, la cuestión de la firma deja
de tener trascendencia y el procedimiento seguirá su curso. Esta solución del decreto.-
ley se aparta del contundente principio del art. 1012 del Cód. Civil por el cual para la
propia existencia del acto resulta necesaria la firma de la parte, y se aleja del criterio
jurisprudencial vigente en materia de escritos judiciales, en virtud de los cuales se han
tenido por no presentados aquellos escritos en los que la firma no correspondía a la
parte, a pesar del reconocimiento de su contenido La solución del art. 32 se apoya en
el principio del informalismo. En definitiva, al reconocerse el escrito cuya firma se
atribuye indebidamente al interesado, sólo aparece un supuesto de simulación en la
identidad del firmante que, , tiene fin ilícito, no resulta reprobada legalmente 10 Además,
reconocido el escrito, resulta obvio que quien firmó en lugar del interesado lo hizo por
su indicación (o al menos con su consentimiento), presentándose un supuesto de
contrato de mandato tácito (cuando el mandante guarda silencio sabiendo que alguien
está actuando por su nombre), régimen que alcanza “a las representaciones por
gestores oficiosos”, conforme lo prevenido en los arte, 1870 inc. 5° y 1874 del Código
Civil. c) que se niegue la firma y no se reconozca tampoco el escrito, en cuyo caso se
tendrá por no presentado con todas las consecuencias jurídicas que de ello se deriven
(concreción de un apercibimiento, pérdida del plazo para recurrir, caducidad del
procedimiento, etc.); d) que la parte citada comparezca pero se niegue a contestar sobre
el particular, en cuyo caso la ley presume la falta de reconocimiento del escrito y de la
firma, con igual consecuencia que la recién señalada; e) que citado por dos veces
consecutivas el interesado no asistiese. En este caso, también se presume la falta de
ratificación.

ARTÍCULO 33: Todo escrito por el cual se promueva la iniciación de una gestión
ante la Administración Pública deberá contener los siguientes recaudos: a) Nombres,
apellido indicación de identidad y domicilio real del interesado. b) Domicilio constituido
de acuerdo con el artículo 24. c) Relación de los hechos, y si se considera pertinente
indicará la norma en que funde su derecho. d) La petición concretada en términos claros
y precisos. e) Ofrecimiento de toda la prueba de que ha de valerse, acompañando la
documentación en que funde su derecho el peticionante o en su defecto su mención con
la individualización posible, expresando lo que de ella resulte y designando el archivo,
oficina pública o lugar donde se encuentren los originales. f) Firma del interesado o
apoderado.
Denuncia

Artículo 81°: Toda persona que tuviere conocimiento de la violación de leyes,


decretos o resoluciones administrativas, por parte de órganos de la Administración,
podrá denunciarlo a la autoridad administrativa.

Artículo 82°: La denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente,


personalmente, por representante o mandatario. La denuncia escrita deberá ser
firmada; cuando sea verbal se labrará acta y en ambos casos el funcionario interviniente
comprobará y hará constar la identidad del denunciante.

Artículo 83°: La denuncia deberá contener de un modo claro, en cuando sea


posible, la relación del hecho, con la circunstancia del lugar, tiempo y modo de ejecución
y la indicación de sus autores y partícipes, damnificados, testigos y demás elementos
que puedan conducir a su comprobación.

Artículo 84°: El denunciante no es parte en las actuaciones, salvo cuando por


la denuncia se pretenda a reclame algún derecho.
Artículo 85°: Presentada una denuncia, el funcionario que la reciba la elevará de
inmediato a la autoridad superior de la dependencia, si no hubiera sido radicada
directamente ante la misma, y ésta deberá practicar las diligencias preventivas
necesarias dando oportuna intervención al órgano administrativo competente.
Recurso

Decisiones recurribles.
Artículo 86°: Toda decisión administrativa final, interlocutoria o de mero trámite que
lesione un derecho o interés legítimo de un administrado o importe una transgresión de
normas legales o reglamentarias o adolezca de vicios que la invalidan, es impugnable
mediante los recursos establecidos en este capítulo.

Artículo 87°: Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, los


informes, dictámenes y vistas, aunque sean obligatorios y vinculantes para el órgano
administrativo, no son recurribles.

Artículo 88°: Los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la


denominación que el interesado les dé, cuando resulte indudable su impugnación o
disconformidad con el acto administrativo.
b) Recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio.

Artículo 89°: El recurso de revocatoria procederá contra todas la decisiones


administrativas que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 86°. Deberá ser
fundado por escrito e interpuesto dentro del plazo de diez días directamente ante la
autoridad administrativa de la que emane el acto impugnado.

Artículo 90°: El recurso de revocatoria deberá resolverse sin sustanciación por


el órgano que produjo el acto, salvo medidas para mejor proveer.
Sólo podrá denegarse si no hubiese sido fundado, o si la resolución fuere de las
previstas en el artículo 87° y, en este caso, en la duda se estará en favor de su admisión.

Artículo 91°: El recurso de revocatoria lleva implícito el jerárquico en subsidio,


únicamente en los casos de las decisiones referidas en el artículo 92°. Cuando hubiese
sido rechazada la revocatoria, deberán elevarse las actuaciones, y dentro de las 48
horas de recibido el expediente por el superior, el interesado podrá mejorar o ampliar
los fundamentos de su recurso.
c) Recurso jerárquico.

Artículo 92°: El recurso jerárquico procederá contra los actos administrativos


finales y los que resuelvan las peticiones del interesado, excepto las que originen
providencias de mero trámite. Deberá ser fundado por escrito cuando no se hubiere
deducido recurso de revocatoria e interponerse dentro del plazo de diez días ante la
autoridad que emitió el acto impugnado, elevándose las actuaciones al superior.

Artículo 93°: Cuando hubiere vencido el plazo establecido para resolver la


revocatoria y la Administración guardare silencio, el interesado podrá recurrir
directamente ante el órgano superior para que se aboque al conocimiento y decisión del
recurso.
d) Recurso de apelación.

Artículo 94°: Contra las decisiones finales de los entes autárquicos, que no
dejen abierta la acción contencioso administrativa, procederá un recurso de apelación
con las formalidades establecidas en el artículo 92°. El conocimiento de este recurso
por el Poder Ejecutivo está limitado al control de la legitimidad del acto, el que podrá
anular, pero no modificar o sustituir. Anulado el acto procederá la devolución de las
actuaciones para que el ente autárquico dicte nuevo acto administrativo ajustado a
derecho.
e) Recursos contra actos generales.

Artículo 95°: En caso de que, por una medida de carácter general, la autoridad
administrativa perjudicase derechos privados o de otra administración pública, deberá
acudirse individualmente a la misma autoridad que dictó la medida general, reclamando
de ella, y solicitando se deje sin efecto la disposición en cuanto al interés a que perjudica
o al derecho que vulnera dentro del plazo de 30 días a partir de la última publicación en
el "Boletín Oficial" o de su notificación.
f) Recursos contra actos de oficio.

Artículo 96°: Cuando el recurso se deduzca contra actos dictados de oficio,


comprendiendo los que rescindan, modifiquen o interpreten contratos administrativos,
podrá ofrecerse prueba de acuerdo con los artículos 55° y 56°.
Si los actos referidos en los artículos 95° y el presente emanaren del Gobernador de la
Provincia, sólo procederá el recurso de revocatoria, cuya decisión será definitiva y
causará estado.
g) Exclusiones

Artículo 97°: Los recursos jerárquicos y de apelación no proceden:


a) Cuando una ley haya reglado de modo expreso la tramitación de las cuestiones
administrativas que su aplicación origine, siempre que dicha ley prevea un recurso de
análoga naturaleza.
b) Contra los actos administrativos definitivos, dictados con audiencia o intervención del
interesado y que dejen expedita la acción contencioso administrativa.
Quedan comprendidas la decisiones de los ministros en ejercicio de competencia propia
o delegada.
c) Contra los actos de los entes autárquicos cuando se cuestione el mérito de los
mismos.
h) Efectos

Artículo 98°: La interposición del recurso tiene por efecto:


1. Interrumpir el plazo del artículo 92° aunque haya sido deducido con defectos formales
o ante órgano incompetente.
2. Facultar a la Administración a suspender la ejecución del acto impugnado cuando el
interés público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente perjuicio
irreparable.
3. Impulsar el procedimiento, haciendo nacer los plazos que los funcionarios públicos
tienen para proveerlo y tramitarlo.
i) Trámite y decisión.

Articulo 99°: Cuando el acto emane de un órgano inferior a director o


equivalente, el recurso jerárquico será resuelto por el superior.

Articulo 100°: Emanando el acto de un funcionario de nivel de director o


equivalente, el recurso jerárquico será resuelto definitivamente por el Poder Ejecutivo.

Articulo 101°: Los recursos de revocatoria previstos por los artículos 95° y 96°,
jerárquico y de apelación, se sustanciarán con dictamen del Asesor General de
Gobierno y vista del Fiscal de Estado cuando corresponda su intervención de acuerdo
con su Ley Orgánica. La autoridad administrativa podrá disponer de oficio y para mejor
proveer o por requerimiento de estos funcionarios, las diligencias que estime
conducentes al esclarecimiento de la cuestión planteada.
j) Agentes públicos.
Articulo 102°: Los recursos reglados en este capítulo rigen para los agentes
administrativos, por la relación de empleo público, supletoriamente de los establecidos
en la legislación específica.

Reclamo

Reclamo administrativo previo: es un presupuesto esencial exigido por la


Constitución provincial. Asimismo, el CCAd en su art. 10 expresa: “Antes de iniciar las
acciones a que se refiere éste Código, será preciso incluir el reclamo administrativo. El
mismo quedará cumplido con el agotamiento de los recursos previstos en la ley 3.460 o
con el trámite previsto en el art. 112 de dicha ley, según el caso”.
El agotamiento de la vía administrativa se produce cuando sobre la pretensión
del administrado recae un acto definitivo que cause estado, además debe presentar el
carácter de irrevisible, irrecurrible e irreclamable y final de las instancias administrativas
Dentro del procedimiento administrativo el recurso constituye una presentación
escrita mediante la cual se impugna una decisión definitiva o un acto de trámite de la
Administración) ante el mismo órgano que lo produjo o ante su superior jerárquico. El
recurso administrativo configura un medio de protección del administrado que utiliza
para alzarse contra un acto que lo agravia. MARIENHOFF lo define como “un medio de
impugnar la decisión de una autoridad administrativa, su reforma o extinción”. Fioiui,
siguiendo a GONZÁLEZ P1REZ, lo caracteriza como “la vía que tiene el administrado,
dentro de la administración pública, para impugnar actos administrativos cuando
lesionan sus derechos o intereses.
Según GORDILLO “recursos, en sentido amplio, serían todos los remedios o
medios de protección al alcance del administrado para impugnar los actos -lato sensu-
y hechos administrativos que lo afectan, y en general para defender sus derechos
respecto de la administración pública”. El recurso tutela el derecho o interés del
particular desde el momento que provoca la revisión de la oportunidad o legalidad del
acto recurrido en sede administrativa. Explicando su naturaleza jurídica la doctrina ha
definido el recurso como el “acto” del particular legitimado por el cual pide a la
Administración que revise una decisión administrativa que lo agravia . Con este proceder
el administrado realiza una “impugnación en término, de un acto o reglamento
administrativo que dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u
órgano que ejerce el control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del
acto impugnado” . Esta impugnación proviene de una efectiva manifestación de voluntad
del recurrente y viene a producir efectos jurídicos respecto de la Administración obligada
a sustanciarlo y resolverlo. Al mismo tiempo, el recurso es un derecho del particular en
tanto resulta susceptible de intentarse frente a una resolución que afecta su esfera
jurídica. Ha sido calificado de “derecho público subjetivo”, diferente del derecho
sustantivo cuya protección intenta. Uno es el derecho de fondo que se invoca en el
procedimiento y otro es el “derecho” de recurrir como potestad procedimental.
En rigor el recurso administrativo es a la vez un medio de protección del interés
o el derecho tutelado por el ordenamiento jurídico, un acto del administrado como parte
de un procedimiento y un. derecho de actuar dentro del mismo. GORDILLO clarifica la
cuestión señalando que “cuando el profesor explica a sus alumnos qué es un recurso,
les está mostrando uno de los medios de defensa que los particulares tienen contra el
Estado; cuando un cliente le pregunta a su abogado qué recurso tiene, quiere saber qué
derecho le asiste procedimentalmente para defender su derecho de fondo, y si tiene
derecho a interponer un recurso jerárquico o debe en cambio interponer primero el
recurso de reconsideración. Finalmente, cuando el abogado prepara el escrito del
recurso jerárquico y el cliente lo firma por su propio derecho, o lo firma el letrado en
representación del cliente, allí se está haciendo una manifestación de voluntad privada
en el sentido de obtener un nuevo pronunciamiento de la administración, y estamos en
consecuencia frente a un acto jurídico” ‘.

Como resultado de la impugnación deducida contra la decisión del órgano


administrativo se da un nuevo curso (re-curso) a la cuestión, se re-estudia el asunto
generador del enfrentamiento y la Administración procede a ratificar, revocar o reformar
el acto recurrido. Así, con la interposición del recurso se daría inicio a un procedimiento
especial impugnatorio o de revisión del acto administrativo, que también constituye una
forma del ejercicio del derecho constitucional de peticionar. Esto último resulta mucho
más claro en aquellos supuestos en que se recurren actos dictados de oficio por la
Administración.

El expediente es el protagonista de la actuación administrativa dado que ésta se


desarrolla en forma casi exclusiva por escrito. Es el elemento material que acumula toda
la actividad expresada en el procedimiento administrativo. Es la forma ordenada y
regular de actuar de la Administración. En el expediente los escritos son ordenados
cronológicamente, proporcionando información sobre un mismo asunto o cuestión cuya
resolución se procura

ARTÍCULO 40: El número con que se inicia un expediente será conservado a


través de las actuaciones sucesivas, cualesquiera sean los organismos que intervengan
en su trámite. Queda prohibido el asentar en el expediente ningún otro número o sistema
de identificación que no sea el asignado por el organismo iniciador del expediente. El
expediente administrativo El expediente es el “protagonista de la actividad administrativa
ya que el sistema escriturario de nuestro procedimiento hace que el trámite se
desenvuelva merced a la incorporación permanente de escritos y resoluciones
documentarias.

Puede ser definido como el “conjunto de documentos ordenados


cronológicamente que proporcionan información sobre un mismo asunto o cuestión,
cuya resolución se procura” Esta noción conceptual, por su amplitud y sencillez, que no
se limita únicamente al papel, de uso tradicional y cuya práctica se encuentra arraigada
en el ámbito administrativo, permite incluir a otros soportes, como el electrónico o digital
, que de la mano del avance en las tecnologías de la información y comunicación,
progresivamente se está imponiendo. En esta orientación, también se caracteriza a las
actuaciones administrativas, como los documentos formales de decisión y gestión
producidos por funcionarios o agentes de la Administración Pública centralizada y
descentralizada de la Provincia de Buenos Aires, que hacen posible su comunicación
tanto interna como externa . Numeración: El artículo 40, que reproduce literalmente el
artículo 11 del decreto 980/34, apunta a evitar la confusión que reinaría si una actuación
originalmente señalada con un determinado número lo variara a merced de las distintas
reparticiones que sucesivamente fueran entendiendo en su desarrollo. Así se prohíbe
categóricamente variar el número inicial con lo cual el organismo de origen del trámite
determinara para siempre la manera numérica de designar y ubicar las actuaciones.
ARTÍCULO 41: Los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan de
doscientas fojas salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos
que constituyan un solo texto El artículo 41 del decreto-ley reproduce la norma del
artículo 12 de su antecesor decreto 980/34 para regular una Cuestión doméstica,
puramente práctica, tendiente a evitar el manipuleo de expedientes demasiado
voluminosos. En rigor no todas las reparticiones provinciales ni todos los municipios
tienen en cuenta esta disposición y, en ocasiones, es dable lidiar con actuaciones que
exceden las 200 fojas.
Este tema se vincula con lo establecido en el artículo 43 respecto de los
«anexos” del expediente principal. ARTÍCULO 42: Todas las actuaciones deberán
foliarse por orden correlativo, incluso cuando se integren con más de un cuerpo de
expediente. Las copias de notas, informes o disposiciones que se agreguen a un
expediente juntamente con su original, se foliarán por orden correlativo, dejándose
constancia en cada una de ellas el número de copia que le corresponde.
La foliatura consiste en asignar un número a cada hoja, foja o folio del
expediente. Tal número correlativo suele estamparse juntamente con un sello que tiende
a legalizar la pieza (evitando su reemplazo indebido) en el margen superior derecho de
cada foja.

ARTÍCULO 43: Cuando los expedientes vayan acompañados de antecedentes


que por su volumen no pueden ser incorporados, se confeccionarán anexos.

ARTÍCULO 44: Cuando se reciba en Mesa de Entradas un escrito que se refiera


a un expediente en trámite en dependencias internas, debe registrarse como “Alcance”.

ARTÍCULO 45: Toda acumulación de expediente o alcances importa la


incorporación a otro expediente. La reglamentación fijará el procedimiento de foliación
en estos casos. Los expedientes que se solicitan al solo efecto informativo, deberán
acumularse sin incorporar. Cuando en dos o más expedientes se tratan cuestiones
conexas que requieren una decisión única, procede la acumulación a aquel que registra
un mayor avance en su trámite

ARTÍCULO 46: Todo desglose se hará bajo constancia. El desglose de piezas


obrantes en un expediente podrá dispone de oficio la autoridad administrativa o a.
pedido de parte. En principio, el interesado podrá incluso solicitarlo verbalmente, salvo
excepciones motivadas por la dificultad para identificar las fojas a desglosar, en cuyo
caso se requerirá del particular plantee su requerimiento por escrito. Obviamente deberá
dejarse nota en el expediente respecto del número de fojas retiradas de éste y del
destino dado a las mismas. Esta nota será redactada por el funcionario interviniente y
suscripta a por el particular en caso de que le sean entregadas las piezas desglosadas.

ARTÍCULO 47: Cuando se inicien expediente y trámites internos con fojas


desglosadas, éstas serán precedidas de una constancia con la mención de las
actuaciones del cual proceden, de la cantidad de fojas con que se inicia el nuevo y las
razones que haya habido para hacerlo.

Defectos formales
Los artículos 29 y 33 del decreto-ley establecen los requisitos formales que debe
reunir toda presentación administrativa sin que resulte posible discriminar aquellos de
importancia secundaria de los que revisten trascendencia. De acuerdo al texto estricto
del artículo 75, los vicios graves del escrito de interposición del recurso no sólo obstarían
a su consideración como tal sino que lo privarían, incluso, del efecto interruptivo del
plazo.
A raíz del principio de informalismo, que impone a la Administración el deber de
intimar la subsanación de todo defecto formal, coincidimos con HUTCHINSON en que,
aun cuando el escrito careciera de nombre y de firma, de poder individualizarse su autor
habría que intimarlo a rubricarlo. En última instancia corresponde a la autoridad a cargo
del trámite adoptar las medidas necesarias para dotarlo de eficacia (art. 7 DLPABA). Por
otra parte, el inciso 2° del artículo 92, al disponer que el recurso interrumpe el plazo
“aunque haya sido deducido con defectos formales”, no califica a tales defectos de
manera alguna. En relación a un vicio que excede lo meramente formal, como es la falta
de fundamentación del recurso

6.- La Procuración del Tesoro de la Nación y la Fiscalía de Estado de la


Provincia de Buenos Aires. La Asesoría General de Gobierno. Intervención en el
procedimiento. Distinción entre dictamen y vista.

Procuración del Tesoro de la Nación


La Procuración del Tesoro es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo
Nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura
y presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación. Los funcionarios y empleados de
la Procuración del Tesoro integran la planta de personal del Ministerio de Justicia de la
Nación y tienen relación jerárquica y dependencia funcional con el Procurador del
Tesoro. El Procurador del Tesoro de la Nación es además el Director del Cuerpo de
Abogados del Estado, que comprende a todos los organismos de asesoramiento jurídico
de la administración nacional, los cuales dependen del Procurador en lo estrictamente
jurídico, sin perjuicio de la dependencia administrativa de cada Ministerio, Secretaría o
Entidad Autárquica. Por lo tanto, son obligatorios para todos los abogados del Estado
los criterios de interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos sentados por el
Procurador del Tesoro de la Nación. Es decir que los abogados integrantes del Cuerpo,
deben dictaminar de acuerdo con el criterio sentado.

Competencia y funciones:
La ley le otorga funciones consultivas de especial naturaleza y atribuciones para
decidir ciertos conflictos administrativos.
En tal sentido, el Procurador del Tesoro de la Nación posee competencia para:
a) brindar asesoramiento jurídico al Poder Ejecutivo de la Nación y organismos
dependientes,
b) asumir la representación y defensa del Estado Nacional en juicio,
c) dirigir el Cuerpo de Abogados del Estado,
d) instruir investigaciones y sumarios administrativos en los casos previstos por
el ordenamiento jurídico y cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo Nacional,
e) registrar y auditar los juicios en los que el Estado Nacional sea parte y
f) atender las necesidades de capacitación superior del Cuerpo de Abogados del
Estado.

Como acertadamente señala Gordillo, es un cuerpo con marcada tradición


colegiada, cuya experiencia acumulada por más de cien años y la continuidad y seriedad
de la doctrina contenida en sus dictámenes le otorgaron un status de suma importancia
en el funcionamiento de la administración pública nacional. Si bien los dictámenes de la
Procuración del Tesoro no constituyen una opinión jurídica vinculante y por lo tanto no
obligan a los funcionarios que deben decidir sobre las cuestiones ventiladas en los
procedimientos administrativos, al ser obligatorio su criterio para los abogados que
integran el Cuerpo, éstos deben dictaminar de acuerdo a los criterios sentados, lo que
ha contribuído a crear una jurisprudencia administrativa, de una especial valoración
práctica y constructiva para la administración, que permanentemente es invocada por la
doctrina del derecho administrativo y muchas veces en la jurisprudencia jurisdiccional.

Fiscalía de Estado
Es un organismo que posee naturaleza constitucional. Su titular es el Fiscal de
Estado, al cual el artículo 155 de la Constitución provincial otorga carácter de
“inamovible” y le encomienda la labor de “defender el patrimonio del Fisco”, aclarando
que para desempeñar ese puesto se requieren las mismas condiciones exigidas para
los miembros de la Suprema Corte, ser argentino, 30 años de edad y menos de 70 años,
poseer título de abogado con no menos de 10 años de antigüedad en el ejercicio de la
profesión o el desempeño de alguna magistratura.
De acuerdo a los artículos 73 y 79 de la Constitución de Bs As el fiscal de estado
puede ser sometido a juicio político. Su nombramiento se produce por voluntad del
Gobernador pero con el acuerdo del Senado. En defensa del interés fiscal este
funcionario no solo evacua las vistas en los expedientes administrativos de contenido
patrimonial y defiende en juicio a la Provincia, sino que puede demandar a esta última
cuestionando actos administrativos que estime contrarios a derecho. Por su origen, que
compromete la gestión de los poderes ejecutivos y legislativo, su condición de
funcionario inamovible y la extraordinaria trascendencia de sus funciones de rango
constitucional, se ha relacionado a la Fiscalía de Estado con el principio republicano de
contralor recíproco de las funciones estatales.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires contempla tres órganos, cuya
función primordial consiste en fiscalizar a la Administración pública. Estos órganos son
el Fiscal de Estado, la Contaduría General de la Provincia y el Tribunal de Cuentas, que
deben actuar de manera coordinada. El Fiscal de Estado, con las características que
presenta en la actualidad, tiene como antecedente una memorable sentencia del 28 de
septiembre de 1878 que dictó la Suprema Corte de Justicia bonaerense. De acuerdo
con la Constitución bonaerense, su misión consiste en defender el patrimonio del Fisco;
puede hacerlo de los siguientes modos:
1) En primer lugar, cuando interviene en las actuaciones administrativas
mediante la vista fiscal, que emite en forma previa al dictado de ciertos actos
administrativos, concretamente los que pueden llegar a comprometer los intereses
fiscales. Cabe añadir, también, mediante la impugnación que puede formular en sede
administrativa con posterioridad a la notificación de determinados actos Administrativos
(v. gr. en materia previsional).
2) En segundo término, cuando asume la representación y defensa en juicio de
la Provincia, en los pleitos en que es parte actora o demandada, o toma intervención en
cualquier otro carácter. Conviene aclarar que, para cumplir esta función, no debe
solicitar instrucciones a ningún funcionario, pero sí debe requerir autorización para
realizar transacciones o allanamientos y para desistir juicios iniciados
3) Por último, cuando impugna judicialmente actos administrativos, que estima
contrarios a la Constitución, las leyes o los reglamentos administrativos, lo cual puede
hacer mediante acciones contencioso administrativas o de inconstitucionalidad. Esta
atribución es muy particular, ya que, como resulta fácil advertir, este funcionario -no
obstante integrar el Estado- puede solicitar judicialmente la nulidad de actos emanados
del Poder Ejecutivo u otros órganos administrativos cuando los estima perjudiciales para
los intereses del Fisco. En estos casos la demanda la contesta el Asesor General de
Gobierno y el particular favorecido con el acto administrativo impugnado se puede
presentar en el juicio en carácter de coadyuvante, por lo que la sentencia también hace
cosa juzgada en relación con él.

Asesoría General de Gobierno


La Asesoría General de Gobierno es un órgano de carácter legal, ya que a
diferencia de la Fiscalía de Estado y la Contaduría General, no aparece establecido por
la Constitución Provincial. De esta manera su organización y facultades surgen
exclusivamente de sus normas orgánicas.
El titular del órgano es el Asesor General de Gobierno, con rango equivalente a
Ministro, quien debe ser argentino, tener 30 años de edad cumplidos y poseer título de
abogado con un mínimo de 6 años de ejercicio profesional. Es designado y removido
por el Poder Ejecutivo. Le corresponde dictaminar en relación a las siguientes
cuestiones: interpretación de normas jurídicas y su correcta aplicación, la
constitucionalidad de los proyectos de leyes que propicie el Poder Ejecutivo, de los
proyectos de reglamentos autónomos y de ejecución de las leyes, la creación o
modificación de organismos de la Administración Pública centralizada o descentralizada
para determinar la viabilidad jurídica y su adecuación a las leyes de la provincia y la
nación; las reclamaciones y denuncias administrativas promovidas contra la
administración o sus agentes, recursos e impugnaciones, redacción de pliegos de bases
y condiciones para licitaciones de obras o servicios públicos y la interpretación de
contratos a suscribir y su rescisión con los adjudicatarios y oportunidad que indique la
reglamentación, todo pedido de exención o franquicia de impuestos, tasas o
contribuciones provinciales que no estén previstas en leyes o reglamentos; reforma o
derogación de leyes, etc.
El Asesor General de Gobierno está facultado a crear delegaciones en los
Ministerios y subdelegaciones, asesorías u oficinas jurídicas o destacar profesionales
en las demás dependencias de la Administración Provincial y organismos del Estado
para el mejor funcionamiento de la Repartición.

Vistas

ARTÍCULO 11: (Texto según Ley 14229) La parte interesada, su apoderado o


letrado patrocinante, tendrán acceso al expediente durante todo su trámite, pudiendo, a
su cargo, copiar o fotocopiar todas sus partes. El pedido de vista podrá hacerse
verbalmente y se concederá sin necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina
en que se encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entradas o receptoría. El
párrafo anterior del presente artículo será exhibido en todas las reparticiones de la
Administración centralizada, descentralizada y entes autárquicos al público.

Consagra una facultad esencial para la vigencia del debido proceso,


imprescindible para el efectivo ejercicio del derecho de defensa del administrado. Se
trata de una garantía específica vinculada a la publicidad que debe rodear a la actividad
de la Administración Pública.
El principio general es el acceso al expediente durante todo el trámite.
La vista puede solicitarse por escrito, o verbalmente, con anticipación o en el
acto de concurrir el interesado a la repartición.
Salvo excepciones la vista debe concederse en el lugar en que efectivamente se
encuentre el expediente, sin que sea necesario una resolución cuando el pedido fue
verbal. Excepciones a la vistas son: las actuaciones secretas: por razones políticas o
estratégicas el contenido de un expediente puede declararse reservado; y las
actuaciones en estado de resolver: en este sentido no se admiten nuevas
presentaciones, prescribe la misma norma, ni procede, por lo tanto conferir vistas.
Para que una vista tengo efecto suspensivo del plazo de recurrir a los efectos de
la fundamentación del recurso es necesario que se hubiera interpuesto el recurso y
acreditado que no se tuvo acceso a las actuaciones al momento de notificarse el acto
impugnado.

Dictámenes
ARTÍCULO 57: Sustanciadas las actuaciones, el órgano o ente que deba dictar
resolución final o en su caso el ministro correspondiente, solicitará dictamen del Asesor
General de Gobierno y dará vista al Fiscal de Estado cuando corresponda de acuerdo
con su Ley Orgánica, luego de lo cual no se admitirán nuevas presentaciones
Una vez que se han agregado al expediente los informes de las reparticiones
técnicas y antes de girar las actuaciones a los órganos de control, los dictámenes serán
requeridos con la debida fundamentación.
Por efecto de la admisión de la doctrina de la fundamentación integrativa, se
exige en relación a los actos preparatorios a los cuales se remite la decisión definitiva,
que además de ajustarse a los recaudos generales impuestos por la legalidad,
contengan la motivación suficiente exigible al acto resolutorio. Así, una referencia
efectuada por el órgano de asesoramiento jurídico con caracer meramente tangencial y
sin adecuado análisis de los hechos.

Bolilla 6

1.- Los plazos en el procedimiento. Concepto. Cómputo. Prórroga.


Obligatoriedad de los plazos. Plazo de gracia. Incumplimiento de los plazos por la
Administración y denegatoria tácita. Queja. Amparo por mora.
Tanto el Derecho de fondo, como el proceso judicial y el procedimiento
administrativo se relacionan con el tiempo, convirtiéndolo en un factor de trascendentes
consecuencias jurídicas.
El propio Código Civil, en su título II (arts. 23 a 29 Actual art 6 del CCC) regula
el modo de contar los intervalos en derecho y, a lo largo de su articulado, atiende la
problemática que genera el cambio de legislación respecto de los derechos en
ejecución, el plazo de cumplimiento de las obligaciones, el término de los contratos, el
instituto de la prescripción, etc.
El CPC alude al “tiempo en los actos procesales” en su capítulo VIII (art. 152 a
159), y fija todo tipo de plazos atinentes al desarrollo del trámite judicial.
En nuestra materia, la propia definición de procedimiento administrativo lo señala
como una “sucesión de hechos y actos” cuya dimensión es temporal y no espacial, un
vínculo entre pasado, presente y futuro.
Esta idea global del procedimiento entendido como un transcurrir de tiempo se
complementa con un enfoque específico que atiende a cada acto en particular en
relación al plazo (o lapso de tiempo) con que se cuenta para su realización.
El tiempo y su vinculación con las actuaciones ante la Administración Pública
presenta una rica problemática en la que pueden señalarse las cuestiones atinentes al
cómputo y curso de los plazos, a las consecuencias de su vencimiento, al cambio de
legislación y su influencia respecto de un expediente en marcha, al principio de
celeridad, al consentimiento de los actos administrativos viciados, a la caducidad del
procedimiento, etc.

Plazos administrativos: Tal como sucede en el proceso judicial las partes del
procedimiento administrativo deben realizar determinados actos en ciertos lapsos
fijados por la normativa vigente. Este espacio de tiempo útil para real izar la actividad
procedimental se denomina “plazo”.
La ejecución de tales actos en tiempo oportuno configura una condición de su
eficacia. Conocer con precisión el plazo acordado a cada actividad de las partes del
procedimiento, es un imperativo de orden que redunda en certeza y seguridad jurídica.
La limitación del curso del plazo a los días hábiles es una consecuencia de la
necesidad de correlacionar la actividad del particular y de la propia Administración, a las
jornadas de trabajo de las oficinas públicas ya que, en definitiva, toda presentación o
actuación procedimental deberá concretarse ante las mismas “.
En cuanto a la suerte de las actuaciones realizadas en días inhábiles, sin la
expresa habilitación comunicada al particular su nulidad sólo deberá declararse en caso
de haberse afectado la garantía de defensa del particular, impedido de controlarlas.

Habilitación de días inhábiles: Cuando las circunstancias lo aconsejen, con


expresa notificación al interesado, la autoridad a cargo del trámite podrá disponer
diligencias a realizar en días sábados, domingos o feriados. Se trata de una facultad de
la Administración que podrá ejercitar de oficio o a petición del particular.
También podrán habilitarse “horas inhábiles”, consumándose actos de
procedimiento fuera del horario normal de labor de las oficinas competentes.

Cómputo del plazo: Para establecer si un plazo ha fenecido deben considerarse


únicamente los días hábiles administrativos que han transcurrido, contados a partir del
día siguiente de la notificación al interesado.
Si la misma se realizó en día inhábil, debe considerarse que se notificó el primer
día hábil inmediato posterior, y por lo tanto el plazo empezará a correr al siguiente día
hábil.
En los medios ordinarios de notificación, enumerados en el artículo 63, el
empleado interviniente dejará constancia de la fecha en la que aquélla se lleva a cabo.
Si la notificación fuera ficta, efectuada mediante edictos y avisos radiales (art. 66), la
notificación se tendrá por efectuada cinco días hábiles después de la última publicación
o emisión.
Prorroga:
ARTÍCULO 73: Si los interesados lo solicitan antes de su vencimiento, la
autoridad administrativa interviniente podrá conceder una prórroga de los plazos
establecidos en esta Ley o en otras disposiciones administrativas, siempre que con ello
no se perjudiquen derechos de terceros.
Son plazos prorrogables aquellos que pueden extenderse por un lapso de tiempo
mayor al fijado por la ley o por la Administración.
La prorrogabilidad de los plazos es de la esencia del procedimiento
administrativo. Desde luego que ello no implica que la autoridad a cargo del trámite esté
obligada a conceder la prórroga que solicite el administrado, sino que “podrá” otorgada
si se presentan las condiciones que establece
el artículo 73 y si lo estima útil, justo y razonable.
De acuerdo a la norma las condiciones que deben sumarse para que la
Administración pueda ampliar el número de días originariamente fijados para un
determinado plazo, son:
a) Solicitud del particular. El interesado debe pedir la prórroga antes del
vencimiento del término. Aunque el artículo 73 no lo indica es obvio que tal petición debe
aparecer fundada. Deben
explicitarse las razones por las cuales el plazo originario resulta insuficiente.
b) Inexistencia de perjuicio a terceros. Si la ampliación del plazo perjudicara
derechos (o intereses o la posición procedimental) de terceros, aunque la petición fuera
inobjetable en cuanto a su justificación, deberá denegarse. Así por ejemplo un
proponente en el procedimiento licitatorio no podría solicitar la ampliación del plazo para
presentar su cotización pues ello introduciría desigualdad en el trámite respecto de los
restantes competidores. Por aplicación del principio que fluye del artículo 23 del DLPAB
A aquellos terceros que puedan verse perjudicados por la prórroga deberán ser
notificados en forma fehaciente del pedido, otorgándoseles un plazo para que
manifiesten su conformidad o disconformidad con la pretensión de ampliación del plazo
legal.

Plazo de gracia: La Suprema Corte provincial, tradicionalmente mantuvo una


posición contraria, a la admisión del plazo de gracia en el procedimiento administrativo
Consideró que los plazos del procedimiento administrativo “llevan ínsita la condición de
que la actividad de que se trata deberá
ejercerse indefectiblemente dentro del horario de la Administración, en el día del
vencimiento” y que “el virtual alongamiento del término que en la actualidad consagra el
artículo 124 del CPCC, constituyen procedimientos que no pueden trasladarse a la
esfera administrativa sin mengua del buen orden que debe presidir su actividad”

Artículo 68°: Todos los plazos administrativos se cuentan por días hábiles salvo
expresa disposición legal o habilitación y se computan a partir del día siguiente de la
notificación.
Artículo 69°: Para determinar si un escrito presentado personalmente en las oficinas
administrativas lo ha sido en término, se tomará en cuenta la fecha indicada en el cargo
o sello fechador. En caso de duda, deberá estarse a la fecha enunciada en el escrito y
si éste a su vez no la tuviera se considerará que ha sido presentado en término.

Obligatoriedad de los plazos


Artículo 71. Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de
intimación alguna a las autoridades administrativas, a los funcionarios públicos
personalmente, y a los interesados en el procedimiento.
OG 267 art. 71. Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de
intimación alguna a las autoridades administrativas, a los funcionarios municipales
personalmente, y a los interesados en el procedimiento.La intención del legislador ha
sido loable: dejar claramente establecido que los plazos fijados para el desarrollo del
trámite resultan obligatorios no sólo para la parte privada y los terceros, sino también
para el órgano administrativo y para el funcionario actuante .El decreto-ley insiste en su
intento de dotar de realidad al principio de celeridad consagrado en su artículo 7. Si el
agente no cumple los plazos, viola aquel principio y asume las responsabilidades civiles
y administrativas aludidas en los artículos 50 y 80.
Haciendo nuestras las certeras reflexiones de Gordillo advertimos que, en la
práctica del procedimiento administrativo, no es exacto que los plazos obliguen a ambas
partes por igual. Al menos el rigor con que cada uno los asume es diametralmente
diverso. El particular que no cumple el plazo fatal fijado para interponer recursos, pierde
la posibilidad de hacerlo en el futuro y
con ello el derecho material que invocaba. Cuando el órgano administrativo deja
de resolver en los plazos del articulo 77 nada ocurre, y no tenemos noticia de la
promoción de juicios civiles de indemnización de daños, ni de la sustanciación de
sumarios disciplinarios contra funcionarios
morosos. Y para colmo, la distorsión jurisprudencial del amparo por mora, al
considerarse apelable la orden de pronto despacho judicial y con ello el consiguiente
efecto suspensivo, torna a dicha opción judicial en inoperante para vencer la resistencia
a resolver.
Artículo 80°: El incumplimiento injustificado de los términos o plazos previstos
para el despacho de los asuntos administrativos, genera responsabilidad, imputable a
los agentes directamente a cargo del trámite o diligencia y a los superiores jerárquicos
obligados a su dirección y fiscalización. Según el caso, la gravedad o reiteración de la
anomalía, serán aplicables las sanciones previstas en los respectivos estatutos del
personal de la Administración Pública
Amparo por mora.
Concepto: Es el recurso que tiene por objeto procurar que un órgano
administrativo sea requerido
para que prosiga un procedimiento, emita un dictamen o dicte un acto o
resolución dentro del plazo que se le fije, cuando está vencido el término dentro del cual
la actividad administrativa debió ser realizada. El amparo por mora es una acción judicial
y su objeto es quebrar el silencio administrativo.

Trámite
a) Personas legitimadas: todo el que fuera parte en un procedimiento
administrativo.
b) Órgano ante el cual se interpone y resuelve: Juez de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial en turno de la Capital.
c) Presupuestos de interposición: hay que distinguir diversos supuestos:
1) Si la normativa determina plazos para que la Administración se expida y ésta
hubiere dejado vencer los mismos.
2) Si no estuvieren fijados plazos para la actuación administrativa y hubiere
transcurrido uno que, a criterio del juez, excede lo razonable.
En ambos casos la Administración deja transcurrir el tiempo sin emitir dictamen
o dictar la resolución de mero trámite o de fondo que requería el interesado
No se requiere acreditación de perjuicio alguno ni tampoco ninguna intimación,
es sugiciente que se acredite “prima facie” la existencia de la mora administrativa.
d) Procedimiento:
1) Presentado el petitorio, si el Juez lo estimare pertinente en atención a las
circunstancias requerirá a la autoridad administrativa interviniente que en el plazo que
se fije, nunca mayor de
10 días, informe sobre la causa de la mora aducida (Art. 217).
Es decir, el que es parte en el procedimiento administrativo requiere al Juez que
libre “orden de pronto despacho”, y la única actividad en el proceso que tiene la
Administración es la de emitir el informe. El Juez se encuentra facultado a pedir o no el
informe, depende de las circunstancias del caso.
2) El pedido de informe se dirigirá simultáneamente al órgano superior del
organismo de que se trate y al funcionario que se encontrare en mora respecto al
procedimiento, según la denuncia
que se formule (Art. 218).
3) Contestado el requerimiento o si no se hubiese evacuado, vencido el plazo
para ello, resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden que correspondiere
para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo
prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámite
pertinente (Art. 219).
4) La desobediencia a la orden hará aplicables las sanciones a que hubiere lugar
y transcurrido el plazo fijado, se tendrá por agotada la instancia administrativa, quedano
expedita la vía judicial si correspondiere (art. 221).
Gordillo: El arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado
en el procedimiento administrativo es la demora y la inercia: Frente a las urgencias
empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se
produzcan los necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final,
produce un efecto profundamente lesivo al derecho del administrado, para el cual no
hay solución alguna verdaderamente efectiva.
El Decreto Ley Nº 19.549/72 y su reglamentación han establecido dos medios
diferentes de defensa positiva del particular frente a este tipo de irregularidad en el
procedimiento administrativo: Una en vía administrativa, la reclamación en queja y otra
en vía judicial, el amparo por mora de la administración; la diferencia entre ambos es
abismal a favor del segundo. A ellos cabe agregar la institución del silencio, por medio
de la cual el interesado puede optar por
considerar denegada su petición, transcurridos los plazos para la toma de
decisión sobre el fondo del asunto y proseguir con otras vías de impugnación.Uno de
los inconvenientes del silencio es que en algunas ocasiones el ordenamiento lo computa
en forma tácita para producir la pérdida de derechos.
El amparo por mora se desarrolla orgánicamente dentro del proceso, pues su
tramitación y resolución es efectuada por órganos jurisdiccionales stricto sensu; sin
embargo, los efectos que produce se refieren al procedimiento administrativo, ya que su
finalidad es que se intime a la administración a dictar la resolución o realizar el trámite
omitido, por lo tanto apunta a que continúe un procedimiento administrativo atrasado o
paralizado. Por ello, funcional o teleológicamente, es posible también analizarlo dentro
del procedimiento administrativo, sin perjuicio de que sus normas sean principalmente
de carácter procesal.
No obstante pues que opera en el ámbito judicial, su utilidad concreta es para el
procedimiento administrativo y, como veremos luego, tiene incluso algunos principios
que también pertenecen al procedimiento administrativo más que al derecho procesal
administrativo stricto sensu. Por tales razones, y sobre todo porque funcionalmente
desempeña un rol que sólo cabe ubicar dentro del trámite ante la administración pública,
incluimos en este capítulo y volumen lo atinente al referido amparo por mora de la
administración.
El reclamo administrativo en queja no es un requisito previo a la interposición del
amparo por mora: éste puede iniciarse directamente, sin necesidad de haber acudido
previamente en queja a la propia administración. Nada impide articular simultáneamente
la queja en sede administrativa y el amparo por mora en sede judicial.
El amparo por mora tramita ante la justicia y este solo hecho le confiere una
mayor autoridad jurídica y material frente a la administración, sobre todo tratándose
como se trata de situaciones objetivas de mora, que difícilmente encontrarán respuesta
satisfactoria que excuse la tardanza.
Es por lo tanto una acción que normalmente termina con el éxito; su único
inconveniente es que si la administración es muy autoritaria, ese éxito del particular
puede predisponerla en su contra y llevarla a decidir, sí, pero en contra de lo peticionado.
Por ello, es una opción que los particulares suelen sopesar cuidadosamente y reservar
por lo general con preferencia para la lentitud u omisión de realizar actos de trámite,
antes que para el dictado de la decisión final sobre el fondo de la cuestión. Por supuesto,
no existen reglas absolutas y todo depende de las circunstancias del caso.
Al referirnos al amparo por mora surge de inmediato una sustancial asimilación
del instituto a diversas reglas del procedimiento administrativo y no a las del proceso
judicial nacional, que ya adelantamos al comienzo de este Capítulo. En efecto, la norma
del art. 28 establece que “El que fuere parte en un expediente administrativo podrá
solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho;” ello incluye el concepto de
“parte interesada,” o sea tanto la capacidad administrativa para ser parte, como la
legitimación activa pertinente: en este acápite consideraremos la primera cuestión y
dejaremos lo atinente a la legitimación para el punto siguiente.
En el amparo por mora se pide al juez que ordene a la administración que
“despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca,” lo cual se califica
como “orden de pronto despacho.” Ello es procedente cuando la administración “hubiere
dejado vencer los plazos” (y “en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo
que excediere de lo razonable”), “sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite
o de fondo que requiera el interesado.” Nótese que no apunta el amparo por mora a que
la administración se expida en cierto sentido, sino a que aquélla se expida en forma
expresa, en el sentido que sea, en el plazo que se fije.
Surge de lo expuesto que la queja es secundaria como instrumento eficaz de
defensa de los derechos o intereses de los administrados, en tanto que el amparo por
mora es generalmente eficaz y hasta muy eficaz. No podría ser de otra manera: Se trata
de la tutela del derecho constitucional a peticionar y obtener una respuesta en tiempo
adecuado u obtener una respuesta cierta, completa, exacta, en forma oportuna.
Es también útil el amparo por mora para obtener vista y copia de las actuaciones
cuando la administración es reticente a hacer lo uno o lo otro. El hecho de que la
administración tenga que enviar el expediente a la justicia permite al interesado, por
intermedio de su letrado, realizar diversas actividades complementarias útiles a su
defensa, p. ej. retirarlo en préstamo (la administración nunca lo presta) y permite
entonces fotocopiarlo con comodidad (lo que la administración no autoriza con mucha
frecuencia); facilita certificar copias (lo que tampoco la administración suele hacer
fácilmente y menos del expediente en su totalidad), etc.
Además, el amparo por mora es instructivo jurídica y políticamente para la
administración, enseñando que los administrados tienen al menos un medio con el cual
compeler a cualquier órgano:
a), A dar explicaciones de su conducta omisiva y morosa,
b) a acompañar el expediente que le es requerido,
c) a realizar además la conducta omitida,
d) dando finalmente razones concretas y no silencios,
e) y pagando incluso costas al particular damnificado por su inacción.
Desde este punto de vista, los particulares deberían recurrir con más frecuencia
a él, cuando las gestiones conciliatorias no rinden fruto suficiente en tiempo oportuno o
cuando, bajo el Decreto Nº 1172/03, anexo VII, el fruto no es rendido a tiempo, o se
produce de manera ambigua, parcial o inexacta.
En suma, esta innovativa introducción del derecho procesal dentro del
mecanismo del procedimiento administrativo ha sido altamente beneficiosa para lograr
una buena administración, y cabe auspiciar su extensión y ampliación en la medida de
lo posible.

2.- Notificaciones. Concepto, caracteres. Contenido. Medios. Notificación


por edictos. Actos que deben notificarse. Nulidad de la notificación.

Notificación
Notificaciones: Son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de
las partes o de terceros el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto
asegurar la vigencia del principio de contradicción y establecer un punto de partida para
el cómputo de plazos.
Caracteres:
❖ Es un instrumento público
❖ Es de excepción
❖ Es expresa
❖ Se hace a domicilio
Contenido:
Artículo 62°: Las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas
deberán contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte
resolutiva, con la expresión de la carátula y numeración del expediente
correspondiente.
Botassi- Oroz entienden que la notificación es un acto de extraordinaria
trascendencia, por ser por la cual se concreta el comienzo de los plazos del proceso.
Motivación del acto: De acuerdo con el art 108 del DLPABA deberá motivarse
todo “Acto final”, es decir que resuelve el fondo del asunto debatido o examinado en el
procedimiento. Este requisito esencial del acto administrativo esta dado por los
fundamentos de la medida, la exteriorización de su “causa”, que no son mas que los
“vistos y considerandos” que conforman las cuestiones de hecho y de derecho que dan
sustento a la decisión propiamente dicha o parte resolutiva de aquel.
La suprema corte ha fijado en la doctrina que la notificación debe tener claridad
en su resolución.
Parte resolutiva: Nudo del acto a notificar, pues configurara concreta decisión
administrativa.
En la notificación que no se hubiera transcripto en forma íntegra y precise y
precisa la parte resolutiva del acto, resulta ineficaz.(SCBA Arana Jorge c/ colegio de
escribanos de la PBA)
Caratula y numero de expediente: Se trata de la identificación material de las
actuaciones a fin de establecer cual es el procedimiento en el que se ha adoptado la
decisión que se notifica.
Otros contenidos: Nombre y domicilio, lugar y fecha de expedición, firma del
agente notificador y reparación del actuante
Por efecto del Art. 62 el instrumento de notificación contendrá la motivación del
acto SI SE TRATARA DE AQUELLOS CONTEMPADOS EN EL ART. 108.
Resulta trascendente para el particular el conocimiento de los fundamentos de
la medida que afecta su esfera jurídica, no solo para ponerlo en conocimiento del tema
por el cual se lo convoca
La notificación se concreta mediante el asentamiento de una nota en ese sentido,
suscripta por el administrado o en su caso por su apoderado o mandatario con
facultades suficientes al respecto, al pie del instrumento que contiene al día y la hora en
que se desarrolla la misma.
En cumplimiento de la doctrina que emana del art. 62 a fin de facilitar a la parte
el examen de la resolución notificada, debe entregársele una copia íntegra de la misma
Si el empleado a cargo de la diligencia se negara a ello, el particular tendrá derecho a
prescindir de notificarse personalmente y requerir que se le comunique la decisión por
otro medio.
La notificación personal en el expediente, al igual que la realizad a mediante
cédula o telegrama recibidos por el destinatario, configura el medio de notificación de
máxima certeza en cuanto al efectivo conocimiento por la parte interesada y produce
plenos efectos.
Notificación por cédula: Este medio de notificación se concreta merced
Según lo dispone el art. 33, CCA, la demanda debe notificarse:
1)Al Fiscal de Estado, cuando la pretensión fuere dirigida contra la Provincia o
un ente provincial cuya representación legal le correspondiere.
2) A la autoridad superior del ente descentralizado provincial cuando la
pretensión fuere dirigida contra aquél, siempre y cuando la representación procesal no
estuviere a cargo del Fiscal de Estado.
3) Al Intendente Municipal, cuando la pretensión fuere dirigida contra una
municipalidad. Cuando se impugne una ordenanza municipal, también deberá
notificarse al Presidente del Concejo Deliberante.
4) A la autoridad superior del ente descentralizado municipal, cuando la
pretensión fuere dirigida en su contra.
5) A la autoridad superior de la persona pública no estatal, :; cuando la pretensión
fuere dirigida en su contra.
6) Al particular demandado, con arreglo a las reglas del Código Procesal Civil y
Comercial.
7) Al Asesor General de Gobierno, cuando el Fiscal de Estado promueva una
pretensión anulatoria de un acto administrativo emanado de una autoridad provincial.
En tal caso la defensa procesal de ésta y la correspondiente intervención en el proceso,
en re- presentación de la
parte demandada, corresponderán al Asesor General de Gobierno (art 9°, Inc 2°,
CCA)

Notificación por cédula: Este medio de notificación se concreta merced a la


actividad de un agente notificador que entrega al destinatario (o a quien comprometa
que lo hará llegar a sus manos) 18 un duplicado del instrumento en el cual se ha
transcripto el acto a notificar, de conformidad con el art. 62 del DLPABA. Las
características de este medio de notificación son
detalladas en el art. 65. Se trata del sistema usual para citar o notificar a terceros
que no son parte del procedimiento (peritos, testigos, etc)

Notificación por telegrama: Ciertos despachos telegráficos permiten contar con


una copia del texto recibido y una constancia de la fecha de entrega. A este medio cabe
asimilar la carta documento ya que la copia intervenida por el correo en el momento del
envió, que queda en poder del remitente, y el tercer ejemplar que aquella repartición
archiva proporcionan suficientes

Otros medios: La ley autoriza la notificación por cualquier medio que permita
tener constancia de la recepción, de su fecha y del texto comunicad o. En tal sentido,
se encuentra permitida y aceptada la carta documento ‘. Esta amplitud en la elección de
los medios de notificación correlaciona con lo dispuesto en el art. 67 en tanto tiene por
válida la notificación del acto “si del expediente resulta en forma indudable que el
interesado ha tenido conocimiento de la providencia”. Aquellos actos administrativos
que admiten la forma verbal serán notificados verbalmente.
En cambio no es válida la notificación por carta simple, ni por carta certificada
con aviso de recepción, ya que sólo acreditan que el destinatario recibi6 un sobre
cerrado pero no su contenido, La realizada mediante fax, se admitió excepcionalmente
cuando existían constancias fehacientes de que el destinatario contestó que
efectivamente lo había recepcionado
La tendencia hacia la utilización cada vez más frecuente y generalizada de las
nuevas tecnologías de la información y comunicación, demuestra que el e-mail va
ganando terreno, a punto tal de aceptarse al mismo como un medio válido de
notificación. Si bien es cierto que dicho fenómeno es parcial, no tardará en trasladarse
a todos los ámbitos de la Administración.
Por lo demás no existe en el procedimiento administrativo de Buenos Aires la
notificación automática o por ministerio de la ley en determinados días de la semana; ni
la derivada del retiro del expediente; o de la presentación de cédulas, ya que ninguno
de estos medios se compadece con las características del trámite ante 1a
Administración, en especial su impulso de oficio y la instrucción de la prueba.

Artículo 66°: El emplazamiento o citación de personas inciertas o cuyo domicilio


se ignore, se hará por edictos publicados en el "Boletín Oficial" y por la radiodifusora
oficial durante cinco días seguidos. El emplazamiento o citación se tendrá por efectuado
cinco días después y se proseguirá el trámite en el estado en que se hallen las
actuaciones.
La publicación del edicto y su radiodifusión se acreditarán con los comprobantes
emanados de los organismos respectivos.
Nulidad de la notificación por vicios de contenido o de forma.
Los arts. 62, 63, 65 y 66 del DLPABA establecen los requisitos que debe reunir
un medio de notificación para resultar válido, tanto en lo que respecta a su contenido
(motivación y parte dispositiva del expediente) como a sus elementos rituales
(comunicación en el domicilio constituido o en el real, publicación de edictos durante el
número de días establecido, etc.). Si alguna de estas modalidades de la notificación
faltara o apareciera viciada, la misma será nula.
Entendemos que se trata de una nulidad absoluta, no susceptible de
convalidación o saneamiento pues, en todos los casos, la corrección del defecto no
podrá retrotraer en el tiempo la eficacia de In primera notificación. Así por ejemplo si no
se comunica al interesado la motivación del acto, la posterior cédula que lo haga no
implicará otorgar validez a la primera incompleta sino que constituirá 1 única notificación
válida. Recién a partir de la misma correrán los plazos del procedimiento. En caso de
que el acto notificado defectuosamente sea favorable al administrado, la invalidez de la
diligencia no podrá argüirla la autoridad administrativa, pues equivaldría a invocar su
propia torpeza.
Por aplicación del principio de defensa, en caso de duda sobre la ineficacia de
una notificación debe optarse por suponer que no ha cunp1ido cabalmente con su
objetivo y practicarse nuevamente. Con igual apoyo se ha decidido que “no resultando
de las constancias administrativas una fecha cierta de notificación formal del acto debe
estarse necesariamente a la que indica el demandante, y si nada se dice al respecto,
debe tomarse como tal la fecha de interposición de la demanda” .

3.- Prueba. Medios. Apreciación. Alegatos. Formas normales y anormales


de terminación del procedimiento.

Prueba:
La actividad administrativa no reconoce otro objeto que la producción más alta
posible de bienestar para el mayor número de personas. En ese devenir los órganos del
Estado se vinculan con los particulares de muy diversas maneras dando origen -bajo
ciertas condiciones- a la relación procedimental administrativa que se traduce, en
definitiva, en la existencia, reconocimiento y ejercicio de derechos y obligaciones
recíprocas. Este vínculo jurídico tiene por fuente una norma y por sustento uno o
múltiples hechos. Para gozar de un derecho acordado por el orden jurídico frente a la
administración o el Estado en sentido lato, el individuo -además de invocar la norma que
lo consagra- debe acreditar la efectiva presencia del fenómeno fáctico que invoca. Para
obtener ese resultado accede a la “prueba”. Esta no se confunde con el hecho que
sustenta el derecho particular o del Estado (y la consecuente obligación de la otra parte)
sino que se configura a través de otros hechos diversos (la declaración de un testigo o
la producción de un informe, siendo un hecho distinto de aquel que viene a probarse, es
decir aquello que efectivamente declara el testigo y el real contenido del informe). En el
proceso judicial esta dicotomía fue advertida por BENTHA1VI al afirmar que la prueba
significa un hecho que se supone verdadero (en nuestro ejemplo la declaración veraz
del testigo o la autenticidad del informe) y que se considera como un motivo para dar fe
a la existencia de otro hecho (el contenido en el testimonio o informe)

Prueba documental: Si bien los instrumentos escritos constituyen el


“documento” por excelencia, también se interpretan como tales representaciones
materiales de pensamientos o intenciones. Generalmente las leyes de fondo y las
rituales señalan como “documentos” los instrumentos escritos privados o públicos,
cuyas condiciones de validez y eficacia ni reguladas por nuestro Código Civil y
Comercial.
En cuanto a la fuerza probatoria de los instrumentos públicos, enumerados en
el artículo 289 del Código Civil y Comercial (ex 979 CC), debe distinguirse lo atinente al
instrumento en sí mismo de lo vinculado a los hechos que conforman su contenido. Los
instrumentos privados son aquellos que aparecen firmados particulares y carecen de
valor probatorio hasta tanto sean reconocidos por el firmante, sea o no parte en el
procedimiento en que intenta hacerse valer como prueba. Es la más importante de las
pruebas, pues es a través de constancias, registros y expedientes administrativos la
manera normal en que se expresa la Administración.
Los documentos incorporados a los escritos o agregados como prueba, podrán
presentarse en su original, en testimonios expedidos por autoridad competente o copia
certificada por la autoridad administrativa previo cotejo con el original, que se devolverá
al interesado.
Podrá solicitarse la reserva de documentos, en cuyo caso se los guardará bajo
constancia.
Los documentos en idioma extranjero deben acompañarse de su respectiva
traducción hecha por traductor matriculado .Los documentos y planos que se presenten
(excepto los croquis) deben estar firmados por profesionales inscriptos con matrícula
nacional, provincial o municipal.

ARTICULO 289.-Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.

Pericial: los peritos deben ser propuestos por los administrados y sólo en casos
excepcionales por la Administración (cuando resulta necesario designarlos para la
debida sustanciación del procedimiento), debiéndose acompañar cuestionario junto con
la propuesta.
Deben aceptar el cargo dentro de los 5 días de notificado el nombramiento. Los
gastos correrán por cuenta del proponente y la falta de presentación del informe supone
el desistimiento de ésta prueba. También aquí rige supletoriamente el Código Procesal.
La prueba de peritos es aquella proveniente de la opinión o ilustración de terceras
personas que poseen idoneidades o profesiones específicas sobre una determinada
marteria.
El artículo 457 del CPCC dispone que “será admisible la prueba pericial cuando
la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada”.

Informes: el plazo para su producción es de 20 días, pero cuando se tratara de


“informes administrativos no técnicos”, deben ser evacuados en 10 días. Estos plazos
sólo se tendrán en cuenta si el expediente administrativo fue abierto a prueba. Este
medio de prueba permite traer al expediente datos acerca de hechos y circunstancias
trascendentes para la decisión definitiva que resultan de archivos, libros de comercio,
registraciones contables o computarizadas de las propias partes o de terceros. Si los
hechos no resultan de la documentación o archivo del informante, como establece el
artículo 394 del CPCC, cabe suponer que estarán referidos al conocimiento directo de
las personas, en cuyo caso el informe tenderá a sustituir la prueba testimonial y caerá
dentro de la prohibición del artículo 395.

Artículo 394: Los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con
registro y entidades privadas, deberán versar sobre hechos concretos, claramente
individualizados, controvertidos en el proceso. Procederán únicamente respecto de
actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del
informante.
Asimismo podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes,
testimonios o certificados relacionados con el juicio.

Artículo 395: No será admisible el pedido de informes que manifiestamente


tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda
por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos.
Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisión del expediente
sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia
que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro de quinto día de recibido el
oficio.

Testimonial: los testigos son examinados por el agente que se designe al efecto,
fijándose día y hora de audiencia, más una supletoria, siendo a cargo del interesado sus
comparecencias.
Ambas audiencias serán notificadas conjuntamente por la autoridad, pero el
proponente tendrá a su cargo asegurar la asistencia de los testigos. Cuando los testigos
residan en otro lugar deben ser interrogados en alguna oficina pública de ese punto.
Además de los pliegos, pueden ser libremente interrogados, labrándose acta con las
preguntas y respuestas. La incomparecencia de los testigos hará perder al proponente
el testimonio de que se trate. La ausencia de parte interesada no obstará al
interrogatorio de los testigos presentes.
Se aplican supletoriamente los artículos del CPCCN.
Esta prueba es de uso corriente en el procedimiento administrativo aunque es
justo reconocer que no todas las reparticiones suelen actuar con el mismo criterio,
registrándose conceptos tan extremos corno los que van de permitir la presentación de
interrogatorio a la parte a negarle toda injerencia, aun la de estar presente en la
respectiva audiencia de recepción de las declaraciones.
La incomparecencia de los testigos a ambas audiencias hará perder al
proponente el testimonio.
Si se trata de empleados públicos, el Estatuto sancionado por ley 10.430 impone
la obligación de declarar en los sumarios administrativos ordenados por autoridad
competente.

Confesional: no se puede pedir para los interesados ni para los agentes


públicos; pero éstos últimos pueden ser ofrecidos por el administrado como testigos,
informantes o peritos. La confesión voluntaria será válida. Es decir, en principio no es
viable, salvo que la parte voluntariamente quiera confesar.
Palacio la define como: “la declaración emitida por cualquiera de las partes
respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal,
desfavorables para ella y favorables para la otra parte” Se trata de un medio de prueba
absolutamente prescindido en la práctica administrativa ya que no se utiliza ni siquiera
en los procedimientos de faltas provincial y municipal. Tampoco cabe asimilar la prueba
confesional a la declaración indagatoria que rinde el imputado en el procedimiento
administrativo disciplinario o en el que se investigan hechos concretos con apoyo en la
denominada policía administrativa. La circunstancia de que la prueba de confesión no
revista en la práctica administrativa la forma de una audiencia de absolución de
posiciones al estilo del proceso judicial, en la cual se realizan afirmaciones a las que la
parte debe responder si es cierto o no es cierto, no significa que en el curso de una
indagatoria sumarial disciplinaria o de Derecho Penal Administrativo, el imputado pueda
reconocer hechos que lo perjudican. Si así fuera, el medio de prueba que invocará la
Administración a la hora de resolver no será otro que el reconocimiento o “confesión”
del encartado. De la misma manera, cualquier particular en sus presentaciones en el
expediente, sean espontáneas o dando respuesta a requerimientos de la autoridad a
cargo del trámite, puede admitir la existencia de hechos que conspiran contra el éxito
de su pretensión.
De igual forma, cuando un órgano de la Administración, con competencia para
pronunciarse respecto de una determinada materia, lo hace en forma conveniente al
derecho o interés del particular, ese hecho o circunstancia queda probado y puede
invocarse frente al propio Estado, con el alcance de un reconocimiento o “confesión”.

Alegato
ARTÍCULO 56: Producida la prueba, se dará vista por el plazo de diez días al
interesado, para que alegue sobre el mérito de la misma. Vencido el plazo sin que el
interesado haya hecho uso de su derecho, podrá dársele por decaído prosiguiéndose el
trámite.

El alegato es el escrito que contiene el análisis y ponderación de la prueba


producida referido al objeto del debate, tendiente a formar la convicción del órgano que
debe decidir. No es una carga para la parte interesada, sino una facultad. Debe ser
presentado dentro de los 20 días. Vencido este período se dicta el acto administrativo
definitivo. En caso de existir hechos nuevos que llegaren a su conocimiento, se puede
disponer la producción de nueva prueba, sea de oficio o a pedido de parte. Si no se
presentan los escritos se dará por decaído el derecho.
El derecho de alegar es independiente del hecho de que se haya ofrecido
prueba, ya que esta pieza del procedimiento puede limitarse a ponderar y ameritar la
producida oficiosamente por la repartición. Se realiza una apreciación crítica,
exponiendo la Administración las conclusiones que surgen de cada una de las pruebas
obrantes. Nada impide que los administrados al alegar introduzcan nuevas
argumentaciones vinculadas a sus pretensiones.
El plazo de 10 días hábiles administrativos corre conjuntamente para la vista del
expediente y para la presentación del alegato en la mesa de entradas u oficina que
corresponda.
El cómputo del plazo comienza a correr desde que se notifique por medio
fehaciente al interesado que el expediente se encuentra a su disposición a los efectos
del artículo 56.
Hasta tanto la autoridad administrativa no resuelva expresamente que el plazo
para alegar se encuentra vencido y disponga el pase del expediente al órgano
competente para resolver, el particular podrá expedirse válidamente sobre el mérito de
la prueba.

Terminación anormal del procedimiento


Conclusión normal: resolución expresa; por un acto administrativo expreso que
contenga la decisión sobre el fondo de la cuestión planteada.
Conclusión anormal:
1.-Resolución tácita (silencio administrativo): el silencio en sí no tiene
significación jurídica alguna, siendo necesario para su interpretación en algún sentido
(positivo o negativo) el hecho de que se encuentre afectado un derecho subjetivo,
interés legítimo o derecho difuso en su caso.
La regulación del silencio se puede hacer de tres maneras:
ı Estableciendo un principio general de aplicación en todos los casos.
ı Determinando una solución especial para cada caso.
ı Consagrando un sistema combinado, de un principio general y excepciones.
En materia de operatividad, pueden seguirse dos sistemas:
ı El de “denuncia de la mora” o “pronto despacho”;
ı El del silencio automático.
La LNPA sienta un principio general en materia de silencio administrativo,
estableciendo que frente a pretensiones que requieran de la Administración un
pronunciamiento concreto, el silencio o ambigüedad, como regla general, se interpretará
como negativa, pudiendo acordarse al silencio sentido positivo sólo en caso de mediar
una disposición expresa que así lo establezca.
No existiendo plazo determinado para el pronunciamiento fijado por normas
especiales, el mismo no puede exceder de 60 días.
Con respecto a la operatividad del silencio, no es suficiente para que el mismo
se configure, la existencia de un plazo y su vencimiento sin la producción del
pronunciamiento administrativo pertinente, sino que será preciso que el particular, una
vez operado dicho vencimiento, requiera el pronto despacho, luego de lo cual, si
transcurrieren otros 30 días sin producirse la decisión, se considerará que hay silencio
de la Administración.
Conclusión: la regulación del silencio administrativo responde al sistema
combinado y de denuncia de la mora.
2.-Caducidad del procedimiento: es la forma de conclusión del procedimiento
por inactividad del interesado en la impulsión del mismo.
Requisitos:
Paralización del procedimiento;
Interés exclusivo del administrado en el procedimiento;
Por causa imputable al administrado;
Por el lapso total de 90 días. Al vencimiento de los primeros 60, el órgano
competente debe notificar al administrado que si su inactividad se extiende durante 30
días más, se declarará de oficio la caducidad del procedimiento, archivándose el
expediente.
No están sujetos a caducidad:
-Los trámites relativos a previsión social;
-Los que la Administración considere que deben continuar por sus particulares
circunstancias.
-Aquellos en que, a juicio de la Administración, estuviere comprometido el interés
público.

Modo de operarse la caducidad.


Debe declararse de oficio. Ello implica el dictado de un acto administrativo
expreso que así lo disponga emanado del órgano competente para resolver la cuestión
de fondo planteada en el expediente, que debe notificarse al interesado y que es
recurrible.
La declaración de caducidad no impide al interesado ejercer sus pretensiones en
un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas.
Efectos de la declaración de caducidad:
ı Conclusión del procedimiento sin afectar derechos de terceros que intervengan
en el mismo;
ı Reanudación del plazo de prescripción a partir de dicha declaración.

3.- Desistimiento del procedimiento y del derecho:


Desistimiento del procedimiento: hay dejación de los trámites procedimentales.
Ello no impide que el interesado vuelva a plantear la misma pretensión abandonada,
salvo lo que corresponda en materia de caducidad o prescripción.
Si el desistimiento se refiere a los trámites de un recurso, el acto impugnado se
tendrá por firme.
Desistimiento del derecho o renuncia: es la dejación de un derecho que le es
debido, objeto de la relación jurídica administrativa entre el administrado y la
Administración.
El desistimiento o renuncia del derecho involucra el derecho sustancial. En este
caso no existe posibilidad de promover otra pretensión, por el mismo objeto o causa.
Todo desistimiento, tanto del derecho como del procedimiento, debe ser fundado
expresamente por la parte interesada o su representante, y para determinar la
conclusión del procedimiento debe comprender todas las pretensiones deducidas.
Si fuera sólo parcial, cesará la consideración de las cuestiones comprendidas en
el mismo, pero se continuará la sustanciación de las restantes.
Ambos desistimientos deben ser acogidos por una expresa decisión
administrativa emanada del órgano competente para dictar la resolución de fondo sobre
la cuestión.
Respecto del desistimiento del derecho:
1) Si la articulación de la pretensión sólo le incumbe y afecta al sujeto interesado,
la sola presentación del desistimiento produce la conclusión del procedimiento, y el
órgano sólo debe ordenar el archivo sin resolución expresa. Es decir, no es necesario
que sea aceptado por la Administración.
2) Si la pretensión es de interés general y por ello la Administración considera
que debe continuar el procedimiento, se necesita resolución expresa.
3) Si la pretensión es de interés de varios sujetos y uno de ellos desiste del
procedimiento, la Administración debe tomar conocimiento del desistimiento y aceptar,
continuando con los trámites hasta la resolución pertinente que podrá afectar o no al
sujeto que hubiere desistido.

4.- Renuncia del derecho:


1) Si la renuncia se realiza sobre derechos otorgados por actos administrativos,
con la sola notificación se extingue la relación procedimental.
2) Si la renuncia se realiza por derechos no administrativos adquiridos por las
normas de fondo, su aceptación debe ser expresa

4.-Recursos administrativos. Concepto Efectos de su interposición.


Trámite. Fundamentación. Recursos contra actos generales. Denuncia de
ilegitimidad.

Recursos Administrativos
ARTICULO 86°: Toda decisión administrativa final, interlocutoria o de mero
trámite que lesione un derecho o interés legítimo de un administrado o importe una
transgresión de normas legales o reglamentarias o adolezca de vicios que la invaliden,
es impugnable mediante los recursos establecidos en este Capítulo.
Dentro del procedimiento administrativo el recurso constituye una presentación
escrita mediante la cual se impugna una decisión definitiva o un acto de trámite de la
Administración) ante el mismo órgano que lo produjo o ante su superior jerárquico.
El recurso administrativo configura un medio de protección del administrado que
utiliza para alzarse contra un acto que lo agravia. MARIENHOFF lo define como “un
medio de impugnar la decisión de una autoridad administrativa, su reforma o extinción”.
Fioiui, siguiendo a GONZÁLEZ P1REZ, lo caracteriza como “la vía que tiene el
administrado, dentro de la administración pública, para impugnar actos administrativos
cuando lesionan sus derechos o intereses. Según GORDILLO “recursos, en sentido
amplio, serían todos los remedios o medios de protección al alcance del administrado
para impugnar los actos -lato sensu- y hechos administrativos que lo afectan, y en
general para defender sus derechos respecto de la administración pública”.
El recurso tutela el derecho o interés del particular desde el momento que
provoca la revisión de la oportunidad o legalidad del acto recurrido en sede
administrativa. Explicando su naturaleza jurídica la doctrina ha definido el recurso como
el “acto” del particular legitimado por el cual pide a la Administración que revise una
decisión administrativa que lo agravia. Con este proceder el administrado realiza una
“impugnación en término, de un acto o reglamento administrativo que dirige a obtener,
del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela,
la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado” . Esta impugnación
proviene de una efectiva manifestación de voluntad del recurrente y viene a producir
efectos jurídicos respecto de la Administración obligada a sustanciarlo y resolverlo.
Al mismo tiempo, el recurso es un derecho del particular en tanto resulta
susceptible de intentarse frente a una resolución que afecta su esfera jurídica. Ha sido
calificado de “derecho público subjetivo”, diferente del derecho sustantivo cuya
protección intenta. Uno es el derecho de fondo que se invoca en el procedimiento y otro
es el “der echo” de recurrir como potestad procedimental. En rigor el recurso
administrativo es a la vez un medio de protección del interés o el derecho tutelado por
el ordenamiento jurídico, un acto del administrado como parte de un procedimiento y un
derecho de actuar dentro del mismo.
GORDILLO clarifica la cuestión señalando que “cuando el profesor explica a sus
alumnos qué es un recurso, les está mostrando uno de los medios de defensa que los
particulares tienen contra el Estado; cuando un cliente le pregunta a su abogado qué
recurso tiene, quiere saber qué derecho le asiste procedimentalmente para defender su
derecho de fondo, y si tiene derecho a interponer un recurso jerárquico o debe en cambio
interponer primero el recurso de reconsideración.
Finalmente, cuando el abogado prepara el escrito del recurso jerárquico y el
cliente lo firma por su propio derecho, o lo firma el letrado en representación del cliente,
allí se está haciendo una manifestación de voluntad privada en el sentido de obtener un
nuevo pronunciamiento de la administración, y estamos en consecuencia frente a un
acto jurídico” ‘.
Como resultado de la impugnación deducida contra la decisión del órgano
administrativo se da un nuevo curso (re-curso) a la cuestión, se re-estudia el asunto
generador del enfrentamiento y la Administración procede a ratificar, revocar o reformar
el acto recurrido. Así, con la interposición del recurso se daría inicio a un procedimiento
especial impugnatorio o de revisión del acto administrativo, que también constituye una
forma del ejercicio del derecho constitucional de peticionar. Esto último resulta mucho
más claro en aquellos supuestos en que se recurren actos dictados de oficio por la
Administración.

Efectos de la interposición de recursos


Artículo 98. La interposición del recurso tiene por efecto:
1. Interrumpir el plazo del artículo 92 aunque haya sido deducido con defectos
formales o ante órgano incompetente.
2. Facultar a la Administración a suspender la ejecución del acto impugnado
cuando el interés público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente
perjuicio irreparable.
3. Impulsar el procedimiento, haciendo nacer los plazos que los funcionarios
públicos tienen para proveerlo y tramitarlo

La mera interposición del recurso administrativo, cualquiera sea su suerte final,


posee consecuencias jurídicas inmediatas, tanto en relación al procedimiento
(interrumpe el curso del plazo a cuyo vencimiento el acto recurrido se interpreta
consentido, impulsa el trámite impidiendo la caducidad del mismo, da nacimiento al
plazo previsto para su resolución), respecto del acto impugnado (impide que quede
firme, autoriza a la Administración a disponer la suspensión de su ejecución) y también,
en lo referente al derecho de fondo que pueda poseer el recurrente (suspende el curso
de la prescripción).
Interrupción del plazo para interponerlo
Si bien el inciso 1° del art. 98 alude al plazo del artículo 92 (10 días para deducir
recurso jerárquico), las interposiciones de los recursos de revocatoria o apelación
producen idéntico efecto.
Se trata de una consecuencia obvia que se concreta aunque el recurso posea
falencias formales (incluida la falta de fundamentación) o se ingrese en una oficina
improcedente o vaya dirigido a un funcionario incompetente. Basta que sea clara la
voluntad del administrado de no conformarse con la decisión cuestionada.
La interposición de un recurso administrativo imperfecto posee entonces una
trascendente consecuencia práctica: permitir que sus fallas sean corregidas
posteriormente.

Suspensión de la ejecución del acto impugnado


La vinculación entre la interposición de un recurso administrativo y la posibilidad
de paralizar los efectos materiales del acto recurrido configura una cuestión de gran
trascendencia, que atañe no sólo a la materia procedimental sino a la teoría general del
acto administrativo. En definitiva se trata de dilucidar bajo qué condiciones
(presupuestos), con qué alcance (tipos de actos que pueden suspenderse) y de qué
manera (suspensión automática o facultativa para la Administración) el recurso puede,
mientras se sustancia, paralizar el cumplimiento de lo decidido por la autoridad.
Una vez más se produce el clásico enfrentamiento entre el interés público que
indica que las resoluciones de la Administración deben cumplirse sin demora, y el interés
individual que reclama el mayor resguardo posible para los derechos en juego. Las
posturas doctrinarias amplias a favor de la suspensión automática del acto recurrido
limitan la trascendencia del principio de ejecutoriedad de las decisiones oficiales al que
otorgan una condición contingente, presente en algunos casos y ausente en otros. En
cambio, quienes entienden que la ejecutoriedad de los actos administrativos configura
un carácter esencial sin el cual resulta imposible imaginar la función administrativa,
postulan como principio la falta de efecto suspensivo automático .El artículo 98 del
DLPABA se inscribe en el criterio restrictivo dejando a consideración del órgano
disponer o negar la suspensión. El recurso “faculta” pero no obliga a suspender la
ejecución material de lo decidido.
Por nuestra parte pensamos que la suspensión de la ejecutoriedad del acto
recurrido debe actuar como regla general cediendo sólo n aquellos supuestos en que la
materialización de lo decidido no admita postergación.
5.- Recursos administrativos en el ámbito nacional y en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Recursos Administrativos en la Provincia de Buenos
Aires y en sus municipalidades.
6.- Los actos administrativos en el Dec. Ley 7647/70.
a) Forma.
Articulo 103°: Los actos administrativos se producirán por el órgano competente
mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido.
El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será
adecuado a los fines de aquéllos.
Articulo 104°: Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito
cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada
de expresión y constancia.
En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma
verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea
necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente,
expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante la
fórmula "Por orden de ...".
Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma
una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido.
Articulo 105°: Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma
naturaleza, tales como nombramientos, concesiones, licencias, podrán redactarse en
un único documento que especificará las personas u otras circunstancias que
individualicen cada uno de los actos.
Articulo 106°: Los actos que emanen del Gobernador de la Provincia, adoptarán la
forma de decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de
reglamentos, que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la Administración.
Cuando su eficacia sea para la administración interna, podrán producirse en forma de
resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u órdenes.
Articulo 107°: Los de organismos de la Constitución, los de la Administración
centralizada y entes autárquicos, se producirán en todos los casos, en la forma de
resolución o disposición o la que la ley especial les haya fijado.
Articulo 108°: Todo acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una
relación de hechos y fundamentos de derecho cuando:
a) Decida sobre derechos subjetivos.
b) Resuelva recursos.
c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos.
b) Ejecución
Articulo 109°: La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material que
limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión
que le sirva de fundamento jurídico.
Articulo 110°: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su
ejecutividad y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de
asegurar su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo
que en ellos se disponga otra cosa.
La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
c) Retroactividad.
Articulo 111°: Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos
cuando se dicten en sustitución de actos anulados y produzcan efectos favorables al
interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a
que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos
de terceros.
d) Publicación.
Artículo 112°: Los actos de la Administración se publicarán en los casos y con las
modalidades establecidas por las normas que les sean aplicables.
Los actos administrativos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de
sujetos, y aquellos para los que no fuere exigible la notificación personal, no producirán
efectos respecto de los mismos en tanto no sean publicados legalmente.
La publicación se efectuará una vez terminado el procedimiento y será independiente
de la que se hubiere efectuado con anterioridad a los fines de información pública.
e) Revisión.
Artículo 113°: La autoridad administrativa podrá anular, revocar, modificar o sustituir de
oficio sus propias resoluciones, antes de su notificación a los interesados. La anulación
estará fundada en razones de legalidad, por vicios que afectan el acto administrativo, y
la revocación, en circunstancias de oportunidad basadas en el interés público.
Artículo 114°: La Administración no podrá revocar sus propias resoluciones notificadas
a los interesados y que den lugar a la acción contencioso administrativa, cuando el acto
sea formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo hagan anulable.
Artículo 115°: En cualquier momento podrán rectificarse los errores materiales o de
hecho y los aritméticos.
Artículo 116°: Dentro del plazo de cuarenta y ocho horas podrá pedirse aclaratoria
cuando exista contradicción entre la motivación del acto y sus partes dispositivas o para
suplir cualquier omisión del mismo sobre algunas de las peticiones o cuestiones
planteadas.
Artículo 117°: Las facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercitadas
cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otra circunstancias,
su ejercicio resultase contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes.
Artículo 118°: Podrá pedirse la revisión de las decisiones definitivas firmes, cuando:
a) Se hubiera incurrido en manifiesto error de hecho que resulte de las propias
constancias del expediente administrativo.
b) Se hubiera dictado el acto administrativo como consecuencia de prevaricato,
cohecho, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta, o graves irregularidades
comprobadas administrativamente.
c) La parte interesada afectada por dicho acto, hallare o recobrare documentos decisivos
ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de un tercero.
f) Caducidad del acto.
Artículo 119°: Se producirá la caducidad del acto administrativo, cuando habiendo sido
impuestas por el mismo determinadas condiciones que debe cumplir el beneficiario, éste
no las satisface dentro del plazo fijado y previa interpelación para que lo haga dentro del
plazo adicional y perentorio de diez días.
XV. DE LOS ACTOS DE CARACTER GENERAL
Artículo 120°: La elaboración de actos de carácter general, reglamentos
administrativos y de anteproyectos de ley, se iniciarán por el ente u órgano de la
Administración que disponga el Poder Ejecutivo.
Artículo 121°: El órgano delegado realizará los estudios y obtendrá los informes previos
que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la iniciativa, acumulando los
dictámenes y consultas evacuadas, las observaciones y enmiendas que se formulen y
cuantos datos y documentos ofrezcan interés para conocer el proceso de elaboración
de la norma o puedan facilitar su interpretación.
Artículo 122°: Toda iniciativa que modifique o tienda a sustituir normas legales o
reglamentarias, deberá ser acompañada de una relación de las disposiciones vigentes
sobre la misma materia y establecerá expresamente las que han de quedar total o
parcialmente derogadas.
Cuando la reforma afecte la sistemática o estructura del texto, éste se reordenará
íntegramente.
Artículo 123°: Los proyectos de actos de carácter general serán sometidos como
trámite final, al dictamen jurídico del Asesor General de Gobierno y la vista del fiscal de
Estado.
Artículo 124°: La iniciativa podrá ser sometida a información pública por disposición y
plazo que señale el Poder Ejecutivo.
En este caso, podrá concederse a las organizaciones profesionales y gremiales, y
demás entidades que ostenten la representación de intereses de carácter general, la
oportunidad de exponer su parecer en razonado informe.
Igualmente, se podrá requerir informes a sociedades o personas ajenas a la
Administración.
Artículo 125°: Los reglamentos administrativos producirán efectos jurídicos a partir del
día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial" de la Provincia, si en ellos no se
dispusiere la publicación por otro medio.
Artículo 126°: Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior, los reglamentos que
se refieren a la estructura orgánica de la Administración, normas o instrucciones de
procedimiento interno, que entrarán en vigencia sin necesidad de aquella publicación

Bolilla 7
1.- Procedimientos administrativos especiales. Selección de contratistas.
Ley de Obras Públicas y Reglamento de Contrataciones del Estado provincial.
Concursos para aspirantes a agentes públicos. Principios aplicables.
Sistema de selección del co-contratante de la Administración Pública
Principio general:
- Doctrina: discusión acerca de que si la Administración Pública para elegir a la
persona jurídica o física como contratante sigue el principio general o no.
¿Cuál es el principio? Posturas:
a) Marienhoff: libre elección, según él no habría que seguir otro sistema
particular.
b) Jéze: principios generales del derecho.
c) Cassagne (Minoría): la licitación pública, habiendo dentro de ellas: igualdad y
concurrencia.
- Convención Interamericana sobre la Corrupción (Caracas 1996): receptada
como tratado internacional por el Estado Argentino, mediante ley 24.573.
No dice específicamente que sistema debe seguirse. El art. III.3. dice “Los
Estados parte fomentarán el sistema para la contratación de funcionarios públicos o
para la adopción de bienes y servicios que propendan a los fines de la publicidad,
equidad y eficacia. Para parte de la doctrina dice que lo que propone parece ser que el
principio general es la Licitación Pública.
- Jurisprudencia (CSJN): Smith (1937); Meridiando (1979) y Almacenajes del
Plata (1988). La CJSN afirmó que si el ordenamiento jurídico no establece una forma
específica de contratar, para la Administración Pública el contrato que se celebre
eventualmente, si no se siguió el sistema de la libre contratación debe estarse a la
validez del contrato (Si la ley no exige la libre contratación, debe estarse a la validez del
contrato). Principio: Libre Elección.

CONCURSO PÚBLICO: Es la oposición que se realiza para determinar la mayor


capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un medio
de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene
en cuenta esencialmente las condiciones personales del candidato; la Licitación, en
cambio, es un medio de selección donde el factor personal no es decisivo, sino que se
tiene particularmente en cuenta la solvencia financiera del cocontratante y las ventajas
económicas resultantes para la Administración.

ARTICULO 1º .Ley: Todas las construcciones, instalaciones y obras en general


que ejecute la Provincia por intermedio de sus reparticiones, por sí o por medio de
personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios de aportes nacionales,
municipales o de particulares, se someterán a las disposiciones de la presente ley.

ARTICULO 1º .Reg.: Entiéndese por construcciones, trabajos, instalaciones y


obras en general, a efectos de lo dispuesto por el artículo 1º de la ley: la ejecución,
conservación, repartición o mantenimiento de bienes muebles e inmuebles, que estén
directamente afectados a una obra pública, cualquiera fuera el sistema de ejecución.

ARTICULO 2º .Ley: La provisión, adecuación o reparación de máquinas,


aparatos, instalaciones, materiales y elementos permanentes de trabajo o actividad que
sean accesorios o complementarios de la obra que se construya, quedan incluídos y
sujetos a las disposiciones de esta ley.

ARTICULO 2º .Reg.: Las contrataciones que se originen por aplicación del


artículo segundo de la Ley de Obras Públicas, que se destinen a la realización de obras
y trabajos públicos en general, se efectuarán en todos los casos mediante el régimen
instituido en la misma.

ARTICULO 3º .Ley: (modificado por Ley 11.175) El estudio, la ejecución y/o


fiscalización de las obras a que se refieren los artículos anteriores, corresponde al
Ministerio de Obras y Servicios Públicos y se llevará a cabo bajo la dirección de las
reparticiones técnicas de su dependencia.

Exceptúanse de esta disposición:


a) Las realizaciones contempladas en el artículo 74°.

b) Las construcciones o ampliaciones y los trabajos de reparación y


mantenimiento, cuyos montos no superen los que establezca la reglamentación.
Las construcciones o ampliaciones a que se refiere el inciso b), dependientes de
otros ministerios, podrán ser efectuadas por éstos previa conformidad del Ministerio de
Obras y Servicios Públicos.
ARTICULO 3º .Reg.: (modificado por Ley 11.175) Los montos a que se refiere
el inciso b) del artículo 3º de la Ley incluídas las reservas legales, serán las siguientes:

a) Construcciones, ampliaciones o remodelaciones de edificios públicos:


$5.500.000.
Las obras se ejecutarán por el procedimiento indicado en el anexo que forma
parte integrante del Decreto 4517/72 y con la colaboración de los municipios que
adhieran al mismo.
Las obras proyectadas se ubicarán en terrenos y/o edificios puestos a
disposición por el Ministerio Comitente, en condiciones aptas para el desarrollo de los
trabajos.

Requiérese la colaboración de los municipios e invítaselos a adherir a las normas


del Decreto 4.517/72.

b) Trabajos de reparación y mantenimiento $ 11.000.000.

c) Para sobrepasar los montos indicados en los incisos anteriores, el Ministerio


de Obras y Servicios Públicos podrá delegar la realización en el Ministerio o repartición
interesada en la ejecución de la obra, pero en este caso requerirá la autorización
expresa del Poder Ejecutivo, fundamentando la razón de carácter excepcional del
mismo.

En todos los casos, las obras que realicen otros ministerios, se ajustarán a lo
dispuesto en la Ley General de Obras Públicas.

Nota al artículo 3º: Decreto 3368/72 (28-6-72). Artículo 1º: Elimínase el tope
establecido por la reglamentación del artículo 3º, inciso b) de la Ley 6.021 cuando se
trate de las obras contenidas en el Anexo I del Decreto 12.068/68, las que podrán ser
encaradas por los ministerios de por sí, o por convenios con las comunas, para lo cual
se aplicará el anexo I del presente decreto.

NOTA: Los montos del artículo 3º se han suprimido por Decreto 311/80.
Rige el valor 400 m2.

ARTICULO 4º .Ley: Las obras públicas deberán construirse en bienes que sean
de propiedad de la Provincia o en los que ésta tenga posesión o disponga del uso.
También podrán ejecutarse cuando el propietario sea la Nación, una
municipalidad o una institución con personería jurídica, pero en esta última circunstancia
con la condición de que en caso de disolución, el valor de la obra realizada sea
reintegrado en parte proporcional a la inversión efectuada o que la obra y el terreno
pasen a ser propiedad de la Provincia de acuerdo con lo que reglamente el Poder
Ejecutivo.
La ubicación de las obras será determinada por el ministerio respectivo.
En todos los casos en que por ley se autorice la construcción de obras y en la
misma no se establezca lo contrario, en la suma autorizada queda comprendido el valor
de los terrenos necesarios.
ARTICULO 4º .Reg.: Las obras a que se refiere el artículo 4º de la ley se
ejecutarán en inmuebles de propiedad de la Provincia en los que ésta tenga posesión,
disponga del uso o ejerza cualquier tipo de derecho real.
En los casos en que la obra se construya en inmuebles de propiedad de
personas jurídicas de existencia posible, los mismos deberán estar libres de todo
gravamen y se deberá celebrar un contrato por escritura pública ante el Escribano
General de Gobierno, en el que se establecerá el procedimiento a seguir en caso de
disolución de la sociedad o resolución del contrato.

En los casos en que la obra se construya en inmuebles de propiedad de la


Nación o municipalidades, las condiciones serán establecidas por el convenio
respectivo.

2.- Sumario disciplinario. Ley 10.430 y su reglamento. Órganos


competentes y etapas del procedimiento.

ARTÍCULO 85.- El agente que incurriera en TRES (3) inasistencias


consecutivas, sin previo aviso y previa intimación fehaciente será
considerado incurso en abandono de cargo y se decretará su cesantía sin
substanciación de sumario.(ley)
ARTÍCULO 87.- El agente podrá ser sancionado disciplinariamente con
suspensión de hasta DIEZ (10) días sin necesidad de instrumentar el procedimiento
sumarial por funcionario no inferior a Director. En estos casos previo a la aplicación de
la sanción se hará saber al agente la falta cometida, la norma transgredida y el derecho
a presentar descargo en el plazo de TRES (3) días.
Exceptúase de lo dispuesto en éste artículo los casos de abandono de cargo y
reiteradas inasistencias sin justificar, donde la sanción disciplinaria podrá extenderse
hasta TREINTA (30) días en las condiciones que la reglamentación determine.

ARTÍCULO 88.- Toda sanción deberá aplicarse por resolución fundada que
contenga la clara exposición de los hechos y la indicación de las causas determinantes
de la medida.
La reglamentación establecerá la incidencia de las sanciones en la calificación
del agente.

ARTÍCULO 89.- La instrucción del sumario no obstará los derechos


escalafonarios del agente, pero los ascensos o promociones que pudieren
corresponderles, no se harán efectivos hasta la resolución definitiva del sumario,
reservándosele la correspondiente vacante, accediendo a la misma con efecto
retroactivo en caso que la resolución no afectare el derecho.

ARTÍCULO 90.- El poder disciplinario por parte de la administración, se extingue:


a) Por fallecimiento de responsable.
b) Por desvinculación del agente con la administración, salvo que la sanción
pueda modificar las causas del cese.
c) Por prescripción, en los siguientes términos:
1) Al año, en los supuestos de faltas susceptibles de ser sancionadas con
penas correctivas.
2) A los TRES (3) años, en los supuestos de faltas susceptibles de ser
sancionadas con penas expulsivas.
3) Cuando el hecho constituya delito, el plazo de prescripción de la acción
disciplinaria será el establecido en el Código Penal para la prescripción de la acción del
delito de que se trata. En ningún caso podrá ser inferior a los plazos fijados en los incisos
precedentes.

ARTÍCULO 91.- La reglamentación establecerá las causales de interrupción y


suspensión de la prescripción.

ARTÍCULO 92.- La instrucción del sumario podrá ser pedida por cualquiera de
los titulares de una unidad orgánica aprobada por estructura y será ordenada por una
autoridad de jerarquía no inferior a Director Provincial o General con jurisdicción sobre
el lugar o dependencia donde hubiere ocurrido el hecho y será sustanciada por
intermedio de la dependencia del organismo central de administración del personal a la
cual se asigne competencia específica para conocer en tales causas.

ARTÍCULO 93.- A los efectos previstos en esta Ley funcionará una Junta de
Disciplina única y permanente que tendrá carácter de organismo asesor.
La Junta de Disciplina tendrá las siguientes funciones:
a) Expedirse en los sumarios administrativos, previo al dictado de la
resolución, aconsejando la sanción a aplicar si hubiere motivo para ello.
b) Expedirse en los supuestos de solicitudes de rehabilitación.
c) Expedirse en los casos en que se requiera su intervención por la autoridad
competente.

ARTÍCULO 94.- La Junta de Disciplina estará integrada en la forma que se


determine por vía reglamentaria, debiéndose incluir, en todos los casos, la
representación gremial. Esta representación deberá ser prevista en todo organismo
similar.

ARTÍCULO 95.- Cuando la falta imputada pueda dar lugar a la aplicación de


sanción expulsiva, deberá darse intervención a la ASESORÍA GENERAL DE
GOBIERNO para que, dentro del plazo de DIEZ (10) días emita dictamen al respecto.
Solamente se requerirá la intervención de la FISCALÍA DE ESTADO cuando de modo
directo existan intereses fiscales afectados, la que deberá expedirse dentro del mismo
plazo. Ambos organismos podrán recabar medidas ampliatorias.

ARTÍCULO 96.- Una vez pronunciada la autoridad sumariante, la Junta de


Disciplina y, en su caso la ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO y la FISCALÍA
DE ESTADO, las actuaciones serán remitidas a la autoridad competente para que dicte
la resolución definitiva con ajuste a lo establecido.

ARTÍCULO 97.- Desde que se ordena la sustanciación de un sumario


administrativo, y en cualquier estado de las actuaciones, la autoridad que lo dispuso
puede declarar al agente presuntamente incurso en falta, en disponibilidad relativa o
suspenderlo con carácter preventivo, por el término de SESENTA (60) días, pudiendo
ser ampliada por el Poder Ejecutivo, previo dictamen de la Asesoría General de
Gobierno.
Asimismo, se dispondrá la suspensión preventiva del agente que sufra privación
de la libertad ordenada por autoridad policial o judicial, acusado de la comisión de un
delito, de transgresión al Código de Faltas o simplemente de averiguación de hechos
delictuosos.
Tales medidas precautorias no implican pronunciarse sobre la responsabilidad
del agente.

ARTÍCULO 98.- Cuando al agente le fuera aplicada sanción disciplinaria


correctiva, se le computará el tiempo que duró la suspensión preventiva, a los efectos
del cumplimiento de aquélla. Los días de suspensión preventiva que superen a la
sanción aplicada les serán abonados como si hubieren sido laborados.
En caso de que hubiere recaído sanción disciplinaria expulsiva, el agente no
percibirá los haberes correspondientes al período de suspensión preventiva.

ARTÍCULO 99.- Son competentes para aplicar las sanciones disciplinarias:


a) El Poder Ejecutivo, las expulsivas.
b) Los Ministros, Secretarios, Subsecretarios, Directores Generales o
Provinciales, y demás funcionarios con idéntico rango a los enumerados, las correctivas.
c) Los Directores, o sus equivalentes, las correctivas limitándose la
suspensión hasta un máximo de DIEZ (10) días.

ARTÍCULO 100.- El acto administrativo final deberá ser dictado dentro de los
CINCO (5) días de recibidas las actuaciones y deberá resolver:
a) Sancionando al o a los imputados.
b) Absolviendo al o a los imputados.
c) Sobreseyendo en el sumario al o a los imputados.
d) Declarando extinguida la potestad disciplinaria de la Administración por
alguna de las causales previstas.
Previo al dictado del acto que resuelva el sumario, el órgano competente podrá
disponer la ampliación del sumario, haciendo clara referencia a los hechos y
circunstancias sobre los que versare.

ARTÍCULO 101.- El agente que tenga DOS (2) o más cargos y fuera objeto de
sanción disciplinaria expulsiva en alguno de ellos, cesará sin sumario en los demás.

ARTÍCULO 102.- A los efectos de la graduación de las medidas disciplinarias


que deban aplicarse, se considerarán reincidentes a los que durante el término de DOS
(2) años inmediatamente anteriores a la fecha de comisión de la nueva falta, hayan sido
sancionados con penas correctivas.

ARTÍCULO 103.- Cuando la resolución final del sumario absuelva o sobresea


definitivamente al imputado, le serán abonados íntegramente los haberes
correspondientes al tiempo que duró la suspensión preventiva, con la declaración de
que no afecta su concepto y su buen nombre.

ARTÍCULO 104.- Contra los actos administrativos que impongan sanciones


disciplinarias, el sancionado podrá interponer recurso de revocatoria, con el jerárquico
en subsidio, ante el mismo organismo que lo dictó, dentro del término de los DIEZ (10)
días siguientes al de su notificación. El recurso deberá fundarse, debiendo rechazarse
el mismo sin más trámite si se omitiera tal requisito.

ARTÍCULO 105.- En cualquier tiempo, el agente sancionado o de oficio, el


Estado, podrá solicitar la revisión del sumario administrativo del que resultara pena
disciplinaria, cuando se aduzcan hechos nuevos o circunstancias sobrevinientes
susceptibles de justificar la inocencia del imputado. Cuando se trate de agentes
fallecidos, la revisión podrá ser requerida por el cónyuge, descendientes, ascendientes,
hermanos o la persona que comprobadamente hubiera convivido en calidad de cónyuge,
o de oficio por la misma Administración.
En todos los casos deberán acompañarse los documentos y pruebas en que se
funda la revisión: en su defecto, ésta será desechada sin más trámite. No constituyen
fundamento para la revisión las simples alegaciones de injusticia de la sanción.

ARTÍCULO 106.- Los términos establecidos en el presente Capítulo son


perentorios y se computarán por días hábiles laborales con carácter general para la
Administración Provincial, salvo cuando se hubiere establecido un tratamiento distinto.
(LEY)

ARTÍCULO 87.- (Reglamento)


I. El sumario tiene por objeto la acreditación de hechos u omisiones
que pudieren constituir faltas punibles y de todas sus circunstancias.
Será promovido a instancia de la Administración o por denuncia fundada.
II. Las personas extrañas a la Administración podrán presentar
denuncia oral o escrita ante la autoridad respectiva, la que tendrá la obligación de
recibirla, sobre hechos u omisiones que puedan configurar faltas.
III. En caso que la denuncia sea oral, se labrará acta, la que en lo
esencial, deberá contener:
1) Lugar y fecha.
2) Nombre, apellido, domicilio y demás datos del denunciante acreditados con
el respectivo documento de identidad.
3) Relación del o de los hechos denunciados.
4) Nombre y apellido de las personas a quienes se atribuya responsabilidad
o intervención en los hechos, o en su defecto, los datos o informes que permitan su
individualización.
5) Los elementos de prueba que pudieren existir, agregando los que tuviere
en su poder.
El acta deberá ser firmada por el denunciante en presencia del funcionario
interviniente y por éste último, entregándosele copia certificada.
IV. Si se tratare de denuncia efectuada por escrito, se citará al
denunciante para que dentro de los TRES (3) días, ante el titular de la repartición en
que se hubiese cometido la presunta falta, o quien éste designe a tal efecto, ratifique el
contenido de la misma y reconozca la firma que la suscribe, dejándose constancia de lo
actuado en acta con las formalidades de la última parte del apartado anterior.
No lográndose la comparencia del denunciante y no siendo posible establecer la
autenticidad de la firma, se decretará el archivo de las actuaciones.
El mismo procedimiento se seguirá cuando la denuncia proceda de fuente
anónima, fuere formulada bajo firma apócrifa o cuando la denuncia hubiera sido
retractada.
V. Presentada una denuncia y cumplidos los requisitos precedentes,
el funcionario que la reciba la elevará de inmediato a la autoridad superior de la
dependencia, si no hubiere sido radicada directamente ante la misma, y ésta deberá
practicar las diligencias preventivas necesarias, dando oportuna intervención al órgano
administrativo competente.
VI. El denunciante no es parte de las actuaciones.
VII. En oportunidad de efectuarse el traslado al agente de la falta
cometida, de acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 87 de la Ley, deberá
indicarse con precisión el hecho que se le atribuye, detallando las circunstancias de
tiempo y lugar de su producción.

ARTÍCULO 90.-
Inc. a):
Los Organismos Sectoriales de Personal o dependencias que haga sus veces,
deberán comunicar a la Dirección de Sumarios el fallecimiento del agente sumariado
dentro de los TRES (3) días de conocida tal circunstancia, con expresa mención del
número de expediente por el cual se ordenó la sustanciación del sumario.
Inc. b):
En cualquier estado de las actuaciones en las que se desprenda que la eventual
sanción no modificaría las causas del cese, sin más trámite se elevarán las actuaciones
para el dictado del acto previsto en el artículo 100, inciso d) de la Ley, dejando
constancia del contenido del mismo en el legajo personal del agente.
Inc. c):
I. Por la prescripción de la acción se extingue el derecho a proceder
contra los responsables de la comisión de hechos u omisiones que constituyan faltas
administrativas.
II. El término de la prescripción de la acción comienza a correr desde
el día en que se comete la falta, si esa fuese instantánea, o desde que cesó de
cometerse, si fuera continua, y opera de pleno derecho por el simple transcurso del
tiempo.

ARTÍCULO 91.-
I. La comisión de una nueva falta, la orden de instrucción del sumario
y los actos de procedimientos disciplinarios que tiendan a mantener el movimiento la
acción disciplinaria, interrumpen el plazo de la prescripción de la misma. También lo
interrumpen las acciones presumariales.
II. El proceso judicial suspende el término de la prescripción hasta su
resolución definitiva y siempre que de las actuaciones administrativas no surja probada
responsabilidad disciplinaria, en cuyo caso podrá dictarse resolución final, dejando
establecido que la misma queda subordinada al resultado de aquél.
III. El plazo de la prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los responsables de la falta.

ARTÍCULO 92.-
La dependencia con competencia específica para conocer en las causas
previstas en el artículo 92 de la Ley es la Dirección de Sumarios, cuyo titular tiene las
siguientes facultades:
a) La organización de la Dirección proponiendo, la creación de los
organismos internos que estime adecuados para el cumplimiento de sus funciones.
b) Designar el o los instructores que sustanciarán los sumarios y los
secretarios letrados, si correspondiere.
c) Resolver las cuestiones de procedimientos que se sustanciaren durante la
tramitación de los sumarios.
d) Requerir directamente a todas las reparticiones provinciales y/o
municipales los informes que considere indispensables, sin necesidad de seguir la vía
jerárquica.
Los organismos provinciales deberán evacuar los informes requeridos dentro de
los CINCO (5) días.
e) Elevar a la Junta de Disciplina, previo dictamen, las actuaciones
sumariales para la prosecución de su trámite.
Las causales de recusación y excusación previstas para los instructores serán
de aplicación para el Director de Sumarios. El incidente respectivo tramitará por
separado y será resuelto por su superior jerárquico.

1°) ORDEN DE SUMARIO


I. El acto u orden que disponga la instrucción de sumario deberá
contener ineludiblemente, en forma clara y precisa, la mención de los hechos a
investigar, y la individualización del o de los agentes presuntamente involucrados, si los
hubiere.
En este último caso, se remitirá a la Dirección de Sumarios, juntamente con el
referido acto:
a) Copias del legajo personal de cada uno, con todos los antecedentes que
obren en él.
b) Ultimo domicilio declarado en los términos del artículo 78, inciso o) de la
Ley.
c) Informe de concepto del superior inmediato, en los rubros idoneidad,
laboriosidad y conducta. En caso de que él o los agentes estuvieran suspendidos o sin
prestar servicios por cualquier motivo, el informe será efectuado por el último superior
jerárquico del mismo, mientras prestara efectivamente funciones.
II. La orden de sumario es irrecurrible. No obstante, deberá notificarse
en los casos en que hubiere agentes individualizados en la misma.
III. Si la orden no cumpliere con los requisitos legales, el Director de
Sumarios deberá requerir las aclaraciones pertinentes, las que deberán ser evacuadas
por las reparticiones que requieran el sumario, dentro del término de DOS (2) días.

2°) INSTRUCCIÓN DEL SUMARIO


IV. La instrucción del sumario será llevada a cabo por medio del
instructor que al efecto designe el Director de Sumarios, el que cumplirá su cometido de
acuerdo al procedimiento que se establece en esta reglamentación.

3°) PLAZOS DE SUSTANCIACIÓN DE LOS SUMARIOS


V. Los sumarios administrativos deberán ser concluidos en el plazo de
SESENTA (60) días. El Director de Sumarios a petición del instructor que lo sustancia,
podrá prorrogar ese plazo cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen.
VI. Los plazos acordados para la sustanciación del sumario
administrativo comenzarán a correr a partir de la fecha en que el instructor designado
recibe las actuaciones, no pudiendo este último exceder de DIEZ (10) días desde su
designación.
VII. Los plazos se interrumpen cuando las actuaciones sumariales deban
ser remitidas a autoridades administrativas o judiciales, que en cumplimiento de
prerrogativas o deberes establecidos por Ley y debidamente justificados soliciten su
remisión.
VIII. Los plazos se suspenden cuando mediaren razones justificadas por el
lapso en que éstas se prolongaren, con intervención del Director de Sumarios.
IX. El incumplimiento de los plazos fijados para la instrucción del
sumario, en ningún caso dará lugar a la nulidad de las actuaciones, pero sí podrá devenir
en sanción disciplinaria para los responsables cuando la demora no se encuentre
debidamente justificada.
X. Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la
contestación de vistas y traslados, el mismo será de CINCO (5) días.
XI. Se considerarán horas hábiles las que median entre las SIETE (7) y
las VEINTE (20) horas para las diligencias que los instructores, gestores o notificadores
deban practicar fuera de la Dirección de Sumarios.
XII. Cuando las circunstancias lo requieran, el instructor podrá habilitar
días y horas. La resolución que se dicte acordando o denegando habilitación de días y
horas es irrecurrible.

4°) INSTRUCTORES
XIII. Para el cumplimiento de su cometido, los instructores deberán revistar
preferentemente en categoría igual o superior a la del agente sumariado y tendrán título
universitario de Abogado, Escribano o Procurador.
XIV. El instructor deberá practicar todas aquellas diligencias conducentes a
la acreditación de los hechos y omisiones que constituyan faltas administrativas y de
todas sus circunstancias, para determinar la culpabilidad o inocencia del o de los
sumariados y en especial:
a) Instruir los sumarios para los cuales haya sido designado, observando las
disposiciones legales en vigencia.
b) Dictar las providencias que sean necesarias para impulsar el
procedimiento.
c) Requerir directamente a todas las reparticiones provinciales los informes
que considere indispensable sin necesidad de seguir la vía jerárquica. Los organismos
deberán evacuar los informes requeridos en la forma establecida en el apartado LXI.
d) Elevar al Director de Sumarios el informe correspondiente en forma
suscinta y clara, no debiendo exteriorizar su opinión.
XV. El instructor sumariante no podrá realizar ningún acto de
procedimiento sin providencia previa que lo ordene.
XVI. El instructor podrá requerir la designación de secretarios letrados
cuando la complejidad de la cuestión o el número de los sumarios a su cargo lo hagan
necesario.
En este caso, el secretario letrado podrá realizar por sí todas las medidas
procesales tendientes a la sustanciación del sumario con excepción de:
1) Apertura a prueba de cargo y de descargo.
2) Imputación.
3) Providencia que propicie el sobreseimiento.
4) Proveimiento de peticiones de o de los sumariados.
5) Cierre del sumario e informe final.
XVII. El sumariado podrá recusar al instructor por algunas de las siguientes
causas:
a) Parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado civil o segundo por
afinidad con alguno de los involucrados o denunciantes.
b) Ser o haber sido denunciado o acusado por un delito o falta disciplinaria
por alguno de los involucrados o denunciantes.
c) Ser o haber sido denunciador o acusador del que recusa.
d) Tener interés directo o indirecto en el resultado del sumario, que se
manifieste por parcialidad evidente en la investigación.
e) Tener el instructor, su cónyuge o sus parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado o afines hasta el segundo, pleito pendiente con el recusante.
f) La amistad íntima con alguno de los involucrados o denunciantes, que se
manifieste por frecuencia en el trato.
g) Enemistad manifiesta o resentimiento por hechos graves y conocidos con
involucrados o denunciantes.
h) Ser o haber sido tutor o curador de involucrados o denunciantes.
i) Tener comunidad de intereses con involucrados o denunciantes.
j) Ser acreedor, deudor o fiador de involucrados o denunciantes.
k) Haber recibido el instructor de parte del imputado beneficio de importancia
o después de iniciado el sumario, presentes o dádivas, aunque sean de poco valor.
l) Las causales de recusación enunciadas precedentemente alcanzarán
igualmente al representante o patrocinante del inculpado.
El instructor que se encuentre en alguna de las circunstancias enumeradas
deberá excusarse.
La recusación no suspende el curso del sumario, salvo en lo que atañe a la
declaración del sumariado, pudiendo designarse transitoriamente otro instructor
mientras se sustancia el correspondiente incidente.
Las causales de recusación y excusación antes enunciadas, serán de aplicación
también para los secretarios letrados que pudieren ser designados.
XVIII. Los incidentes de recusación o excusación serán sustanciados por
cuerda separada y deberán ser planteados en la primera presentación que haga el
sumariado, salvo que se trate de hechos sobrevinientes. Si la recusación la formula el
denunciante, éste deberá efectuarla dentro de los TRES (3) días de haber conocido los
hechos que dan motivo a la misma.
El recusante deberá ofrecer la prueba en el mismo escrito en el que formule la
recusación, la que será cumplida dentro de los CINCO (5) días, término que podrá ser
prorrogado por el Director de Sumarios por razones debidamente fundadas.
XIX. El incidente será resuelto por el Director de Sumarios, cuya decisión
será irrecurrible.
XX. Resuelta desfavorablemente la recusación o excusación, se
devolverán las actuaciones al instructor que entiende originalmente. Si, por el contrario,
se hace lugar, en el mismo acto se procederá a la designación del nuevo instructor
sumariante o a la ratificación del designado transitoriamente.
Cuando el planteo de recusación o excusación comprende al secretario letrado
solamente, las actuaciones permanecerán a cargo del instructor actuante, sin perjuicio
de lo que se resuelva respecto de aquél. En caso de acogerse al planteo de recusación
o excusación, se procederá a la designación de un nuevo secretario en el mismo acto.

5°) SECRETO DE SUMARIO


XXI. El sumario será secreto hasta que el instructor dé por finalizada la
prueba de cargo.

6°) ACTUACIONES EN GENERAL


XXII. Las actuaciones del sumario deberán realizarse por escrito, utilizándose
preferentemente la escritura a máquina.
XXIII. De todas las diligencias que se practiquen se levantará acta o
certificación, con indicación del lugar y fecha, la que será firmada por todas las personas
que hayan intervenido en ella. El instructor deberá rubricar cada una de las hojas que
utilice mediante su firma, juntamente con los intervinientes, y sellos correspondientes.
Cuando la persona no supiere o no pudiere firmar, se hará constar esta
circunstancia al pie de la actuación y en ese caso la suscribirá otro a su ruego. Cuando
se negare a firmar, se procurará documentar el hecho con el testimonio de dos personas
a quienes constare esa negativa.
Ante la ausencia de testigos, la constancia del instructor será considerada
suficiente a los fines indicados.
El instructor deberá entregar copia certificada del acta a la persona interesada
en el momento de la declaración, si se lo requiere.
XXIV. Las raspaduras, errores, interlineaciones, etc., en que se hubiere
incurrido durante el acto, serán salvadas al pie del acta y antes de la respectiva firma,
bajo pena de nulidad de la diligencia. No podrán dejarse claros ni espacios de ninguna
naturaleza antes de la firma.
XXV. Bajo ninguna circunstancia los sumariados o sus representantes podrán
retirar las actuaciones de la Dirección de Sumarios. La violación de esta prohibición hará
incurrir en falta grave tanto a quienes retiren las actuaciones como a quienes faciliten la
maniobra.
XXVI. En lo no previsto en materia de actuaciones, se aplicarán las
disposiciones del Decreto-Ley Nº 7647/70 o la norma que lo reemplace.

7°) NOTIFICACIONES, CITACIONES Y EMPLAZAMIENTOS


XXVII. Deberán ser notificadas las siguientes providencias:
a) La que dispone el otorgamiento de las vistas legales (apartados LXXIII y
LXXX).
b) La que provee la prueba de descargo.
c) Las que fijen audiencias de testigos de cargo y de descargo.
d) Las que denieguen peticiones.
e) Las intimaciones.
Las restantes providencias sólo serán notificadas si, a criterio del instructor, la
falta de ese requisito pudiere afectar el derecho de defensa.
Las notificaciones se efectuarán personalmente, por cédula, por telegrama
colacionado o por carta documento preferentemente.
Las efectuadas por otros medios se considerarán válidas, cuando de las mismas
se desprenda sin duda alguna que lo que se pretende notificar ha llegado a conocimiento
pleno del destinatario.
Se presume dicho conocimiento cuando consten en el expediente notificaciones
personales de providencias de fecha posterior.
XXVIII. Cuando se efectuare personalmente, la misma estará a cargo del
instructor, pudiendo practicarse por intermedio del jefe inmediato del agente en el lugar
donde presta servicios, debiendo éste firmar y quedar debidamente acreditada la fecha
en que se formaliza la notificación, lo que refrendará el jefe con su firma.
XXIX. La cédula contendrá:
a) El número de expediente.
b) El nombre y el domicilio de la persona a notificar y el carácter de ese
domicilio.
c) La transcripción de la parte resolutiva y de su motivación.
d) Lugar, fecha y la firma del funcionario correspondiente. Si el domicilio fuere
constituido, el notificador dejará al interesado o cualquier otra persona mayor de
DIECIOCHO (18) años que manifieste ser de la casa en ausencia de aquél, copia de la
cédula, haciendo constar en la misma bajo su firma, el día y hora de la entrega.
El original de la cédula se agregará a las actuaciones con constancia de lo
actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador, el interesado o
quien la hubiere recibido.
En los casos en que se negaren o no pudieren firmar, el notificador dejará debida
constancia. Si se negaren a recibirla, la fijará en la puerta del domicilio constituido. De
igual forma procederá en caso de hallar cerrado el domicilio.
Si el domicilio fuere denunciado, el notificador requerirá la presencia del
interesado.
En caso de encontrarlo, o en ausencia de éste cualquiera que fuera el tiempo o
la causa de la misma, procederá en la forma señalada para el domicilio constituido.
Si no se hallare persona alguna dentro del lugar de la notificación, devolverá la
cédula informada. De igual modo procederá si los moradores manifiestan desconocer al
interesado o no encontrare el domicilio de la notificación.
XXX. Cuando la notificación no pudiere realizarse en el domicilio constituido
en las actuaciones o en el que hubiere fijado el agente de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 78 inciso o) de la Ley, por ser aquél falso o inexistente o por haber sido
alterado o suprimida la numeración, el encargado de la notificación lo hará constar bajo
su firma, en cuyo caso se tendrá por cumplida la misma en la oficina donde se
encontrare el expediente.
A tal efecto, el funcionario que corresponda pondrá nota de esta circunstancia,
consignando bajo su firma la fecha correspondiente, a los fines del cómputo del plazo
pertinente y se reservarán las actuaciones hasta el vencimiento del mismo.
XXXI. Cuando la notificación se hiciera por carta documento o por telegrama
colacionado, éstos contendrán las enunciaciones fundamentales de la célula,
consignando la parte resolutiva y la motivación del acto.
La fecha de notificación de este caso, será la de constancia de la entrega de la
carta documento o del telegrama colacionado.
XXXII. Los Organismos Sectoriales de Personal, al tomar conocimiento del
cambio de domicilio de un agente que se halla bajo sumario, deberán comunicarlo en
forma inmediata a la Dirección de Sumarios, con expresa indicación del número del
expediente en que se ordenó el mismo.
Esta obligación regirá sin perjuicio de la comunicación que deberá hacer el
agente sumariado, en forma directa ante la Dirección de Sumarios.

8°) MEDIOS DE PRUEBA

A) DECLARACIÓN DEL INCULPADO


XXXIII. Cuando se proceda a citar a un agente comprendido en la orden de
sumario, se le recibirá declaración indagatoria, sin exigirle juramento o promesa de decir
verdad.
Si la instrucción considerara que un agente no mencionado en la orden de
sumario, pudiere llegar a ser responsable del hecho investigado o existiera estado de
sospecha, procederá a recibirle declaración informativa en las mismas condiciones que
al sumariado, sin que ello implique atribuirle tal carácter.
En ambos casos, deberá constar en el acta el carácter de declaración y de las
garantías que lo amparan.
Dichas garantías, además de la falta de juramento o promesa de decir verdad,
consisten en el derecho de negarse a declarar y la inexistencia de presunción en su
contra por tal negativa.
El acta de la indagatoria deberá ajustarse, en cuanto no se oponga el carácter
de la misma, a las normas establecidas para la declaración testimonial.
La oposición del indagado a la suscripción del acta, se interpretará como
negativa a declarar.
En ambos casos, el declarante puede ser asistido por defensor letrado, el que
sólo podrá presenciar la audiencia sin facultades para intervenir en ella.
Se permitirá al declarante manifestar cuando tenga por conveniente para la
explicación de los hechos, evacuándose las citas y demás diligencias que propusiere,
si el instructor las estimara conducentes para la comprobación de las manifestaciones
efectuadas.
El inculpado podrá ampliar su declaración cuantas veces lo desee, en cualquier
estado del sumario, pudiendo incluso pedirse la presente medida a solicitud de otros
imputados con consentimientos del inculpado.

B) CONFESIÓN.
XXXIV. La confesión del sumariado hace prueba suficiente en su contra,
debiendo reunir los siguientes requisitos:
a) Que sea hecha ante el instructor designado para instruir el sumario, sin
que resulte válida la ratificación de declaraciones originadas en otros ámbitos.
b) Que no se presta por error evidente.
c) Que el hecho confesado sea posible y verosímil atendiendo a las
circunstancias y condiciones personales del sumariado.
d) Que recaiga sobre hechos que el mismo conozca por la evidencia de los
sentidos y no por inducción.
e) Que el hecho esté acreditado y la confesión concuerde con sus
circunstancias y accidentes.
La confesión no puede ser dividida en perjuicio del causante.

C) TESTIMONIAL
XXXV. El instructor tomará declaración testimonial a todas las personas a
quienes considere en condiciones de suministrar información o datos que sirvan para la
comprobación de los hechos y sus circunstancias, sean o no agentes de la
Administración Provincial, en las audiencias principal y supletoria que se fijen.
XXXVI. Las notificaciones a los testigos se efectuarán en la forma establecida en
los apartados XXVI y siguientes. Si el domicilio denunciado fuere falso o no existiere,
podrá tenerse por desistido al testigo indicado.
XXXVII. Los agentes de la Administración están obligados a prestar
declaración. Si debidamente notificados no comparecen sin causa que los justifique, se
harán pasibles de las sanciones que les pudiere corresponder. En las notificaciones se
harán constar esta norma.
XXXVIII. No están obligados a declarar quienes no sean agentes de la
Administración. Invitados a hacerlo, se dejará constancia de su negativa o
incomparencia.
Si el testigo ofrecido en la defensa, debidamente notificado, no compareciere sin
causa que lo justifique, se tendrá por desistido, conforme a lo establecido por el apartado
LXXVI del presente artículo.
XXXIX. Están obligados a declarar pero no a comparecer:
a) Los enfermos o impedidos físicamente, quienes lo harán en el lugar en que
se encuentren, donde concurrirá el instructor.
b) El Gobernador de la Provincia, las autoridades mencionadas en el artículo
99, inciso b) de la Ley y demás funcionarios provinciales de jerarquía equivalente,
declararán por oficio, a tenor del interrogatorio pertinente que se transcribirá en el
mismo. A excepción del Gobernador, los restantes funcionares deberán devolver el
oficio cumplimentando en el plazo de los CINCO (5) días de recibido el mismo.
XL. Toda persona mayor de DOCE (12) años podrá ser llamada como
testigo. Los menores de esa edad podrán ser oídos por causas debidamente fundadas
al solo efecto de esclarecer los hechos.
XLI. De las declaraciones se levantará acta, la que además de las
circunstancias referidas en el apartado XXIII de este artículo deberá contener:
a) Nombre y apellido completo del declarante, edad, estado civil y
nacionalidad, dejándose constancia del documento de identidad.
b) Profesión, empleo u oficio. En caso de ser agente de la Administración, se
consignará la dependencia en que se desempeña, el cargo que ocupa y la antigüedad.
c) Domicilio real y legal, en su caso.
XLII. Los testigos serán interrogados separadamente. Prestarán
juramento de decir verdad e indicarán si conocen al imputado, si es pariente, en qué
grado, amigo o enemigo, acreedor o deudor, y si le comprenden algunos de los otros
impedimentos que se le harán conocer, entre ellos, su interés en el resultado del
sumario.
XLIII. Las preguntas deberán ser claras y precisas y no podrán formularse
en forma capciosa, sugestiva o hiriente. Tampoco se podrán formular amenazas de
ninguna clase ni preguntas que puedan afectar al fuero privado o el carácter íntimo,
extrañas al asunto que se ventila.
XLIV. El testigo no está obligado a contestar en forma precipitada. Las
preguntas le serán repetidas, siempre que se advierta que no las ha comprendido, y con
mayor razón, cuando la respuesta no concordare con el contenido de la pregunta. El
declarante podrá dictar por sí mismo sus declaraciones, pero no podrá traerlas escritas
de antemano. En el acto se procurará asentar las mismas palabras y expresiones
vertidas por el declarante, quien deberá dar razón de sus dichos.
XLV. El sumariante deberá interrumpir el interrogatorio cuando advierta
señales de fatiga en el testigo, reanudando el mismo cuando hubiere desaparecido el
impedimento para continuar la declaración.
XLVI. Concluido el acto y si el interrogado se negare a leer su declaración o
no pudiera hacerlo, el sumariante procederá a su lectura en voz alta y clara, dejando
expresa constancia de ello.
El declarante deberá manifestar si se ratifica de su contenido o si, por el
contrario, tiene algo que añadir o enmendar. Si no se ratificara en todo o en parte, se
hará constar el hecho y las causales invocadas, pero en ningún caso se testará lo escrito
sino que las nuevas manifestaciones se agregará a continuación de lo actuado,
relacionando cada punto con lo que conste con precedencia y sea objeto de
modificación.

D) CAREO.
XLVII. Cuando las declaraciones obtenidas en el sumario discordaren en
algún hecho o circunstancia que convenga dilucidar, se tratará en los interrogatorios de
aclarar las discrepancias y en este último caso, el instructor procederá a efectuar los
careos correspondientes.
XLVIII. Para llevar a cabo un careo, se procederá de la siguiente forma:
a) Llenadas las formalidades previas de estilo, relacionadas con la identidad
de los intervinientes, se dará lectura a los careados de las partes de sus respectivas
declaraciones que se consideren contradictorias entre sí, llamándoles la atención sobre
ellas a fin de que entre sí se reconvengan para obtener la declaración de la verdad,
pudiendo los careados solicitar la lectura íntegra de lo declarado.
b) Se consignarán por escrito las preguntas y respuestas que por intermedio
de la instrucción mutuamente se hicieran los careados, en la forma más ajustada a la
realidad.
c) No se permitirá que entre ellos se insulten o amenacen ni falte el decoro
público.
d) Se dejará constancia de todas las particularidades que resulten o puedan
resultar convenientes.
e) Todos los intervinientes firmarán la totalidad de las hojas utilizadas en la
diligencia, previa lectura y ratificación.
XLIX. En un mismo acto no podrán carearse más de DOS (2) personas. El
careo entre inculpados se verificará en la misma forma, pero sin recibirles juramento de
decir verdad. Los careos de inculpados con testigos podrán efectuarse a pedido de los
primeros o de oficio, pero siempre con el consentimiento de los segundos.
L. Si se hallare ausente alguna de las personas que deban ser
careadas, se leerá al que se encuentre presente su declaración y las particularidades
del ausente en las que discordase, y las explicaciones que de u observaciones que haga
para confirmar, variar, o modificar sus anteriores asertos, se consignarán en la
diligencia. Posteriormente podrá completarse el restante medio careo.

E) PERICIAL.
LI. Se procederá a recabar informe pericial siempre que para el
examen de una persona o para la apreciación de un hecho o de sus circunstancias, se
requieran conocimientos especiales en algún arte, técnica, ciencia o industria.
LII. Se nombrará un solo perito por cada rama del arte, técnica, ciencia
o industria. Excepcionalmente podrá aumentarse su número, que en ningún caso se
excederá de TRES (3), cuando la complejidad de los hechos lo haga procedente.
LIII. Las pericias se confiarán a los agentes de la Administración
Provincial, aún cuando no estuvieran comprendidos en la Ley 10430 y sus
modificatorias, que tengan título en la ciencia, arte o industria a que corresponda el
hecho sobre el cual deben expedirse, siempre que la profesión relativa a la ciencia, arte
o industria esté reglamentada. Si no lo estuviere, se podrán designar personas
entendidas aunque no tuvieren título. Los agentes de la Administración deberán
efectuar la pericia como si se tratare de una obligación inherente al cargo.
LIV. Cuando la Administración Pública Provincial no contase con
profesionales o expertos en la ciencia, arte o industria a que corresponda el hecho a
investigarse, excepcionalmente podrá recabarse al Poder Judicial la designación de un
perito de la Dirección General de Asesoría Pericial y si tampoco contaren con un
profesional en la especialidad, podrá requerirse la designación a organismos o
reparticiones nacionales. La Administraciónse hará a cargo de los costos que demande
la pericia.
LV. Las causales de recusación y excusación previstas para los
instructores serán de aplicación para los peritos designados.
Este derecho podrá ser ejercido dentro de los TRES (3) días de la notificación o
de tomar conocimiento de la causa, cuando fuere sobreviniente o desconocida. A los
efectos anteriores la autoridad que designe al perito deberá practicar la notificación
fehaciente de ello al sumariado y transcurrido el plazo aludido, sin que hubiere
oposición, quedará firme la designación. De mediar oposición, la misma tramitará en
incidente por separado y será resuelta por el instructor actuante. En caso de acogerse,
devolverá las actuaciones al funcionario designante para que proceda al reemplazo del
perito. La decisión que adopte el instructor será irrecurrible.
LVI. El informe pericial será redactado por escrito, bajo juramento de
decir la verdad, con indicación de lugar y fecha. El informe deberá ser presentado dentro
de los SEIS (6) días de haber sido notificado el perito. A pedido del mismo, este término
podrá ser ampliado por otros SEIS (6) días, cuando la complejidad del asunto lo haga
procedente. Por excepción y por causas debidamente fundadas, la autoridad de la que
dependa el perito podrá prorrogar los plazos. Vencidos el primero o segundo de los
términos acordados sin que el perito comunicare el informe ni solicitare ampliación de
plazo, el mismo será considerado incurso en falta. Si además se advirtiere morosidad,
la falta será considerada grave. Al producirse la demora, el Director de Sumarios
comunicará lo ocurrido a la autoridad de la que dependa el perito.

F) DOCUMENTAL.
LVII. Se agregarán al expediente todos los documentos que se
presentaren durante la instrucción, que tuvieren relación con el sumario.
LVIII. Los documentos existentes fuera de la jurisdicción del instructor o que
por la circunstancia del caso no puedan ser agregados, podrán ser compulsados en el
lugar en que se encuentren y en caso necesario, se extraerá o recabará copia
testimoniada de los mismos.
LIX. Los documentos privados serán sometidos a reconocimientos de
aquellos a quienes pertenecieran, para lo cual deberán ser citados poniéndoseles de
manifiesto los instrumentos a reconocer.
LX. Los organismos de la Administración están obligados a poner a
disposición del instructor los documentos que fueren recabados por éste, como así
también expedir copia testimoniada, pudiendo el instructor proceder al secuestro de los
mismos en caso de ser necesario.
Las copias podrán ser obtenidas por cualquier medio que sea factible
(mecanografiadas, fotografiadas, etc.), debiéndose certificar sobre su autenticidad,
según el caso, por el instructor o por quien las expida.

G) INFORMATIVA.
LXI. El instructor está facultado para requerir, mediante oficio, los
informes que estime necesarios para el esclarecimiento de los hechos y sus
circunstancias, no resultando necesario para ello seguir la vía jerárquica. Los
organismos requeridos deberán contestar los informes dentro de los DOS (2) días de
recibido el oficio. El incumplimiento de esa norma por parte del responsable del
organismo, lo hará incurrir en falta grave. Si por razones fundadas, para suministrar el
informe pedido se necesitare un lapso mayor, deberá comunicarse de inmediato esta
circunstancia al instructor.
LXII. En los pedidos de informe a organismos ajenos a la Administración
Pública Provincial, a petición de los imputados, se podrá imponer la carga de su
diligenciamiento a éstos, a cuyo efecto se le otorgará un plazo de hasta DIEZ (10) días,
bajo apercibimiento de tener por desistida dicha prueba.
Dentro del término conferido, a petición del imputado y mediando razones
debidamente fundadas, la instrucción podrá prorrogar dicho término, siempre bajo el
mismo apercibimiento.

H) RECONOCIMIENTO.
LXIII. Si fuere necesario el reconocimiento de algún lugar, se realizará
inspección ocular. Cuando ésta deba efectuarse en lugares bajo dependencia de la
Administración Provincial, los funcionarios a cargo de los organismos respectivos
estarán obligados a facilitar el cumplimiento de aquélla.
En el supuesto de que se tratare de lugares no dependientes de la
Administración, la inspección ocular no podrá realizarse si no mediare conformidad de
tercero con derecho para oponerse a la misma.
LXIV. El instructor procederá a labrar acta detallando las circunstancias de
interés para la investigación.
Asimismo, podrá confeccionar plano y croquis, tomar fotografías y recoger las
pruebas que encontrare en el lugar.
LXV. Los inculpados podrán concurrir con sus representantes o letrados y
formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en el acta.

I) DILIGENCIAMIENTO.
LXVI. Cuando cualquiera de las medidas de prueba deba ser cumplida fuera
del asiento del instructor sumariante, éste podrá requerir su ejecución a las
Municipalidades u otros organismos provinciales del lugar, los que deberán producirlos
de inmediato con intervención de sus organismos específicos.

J) DISPOSICIONES COMUNES.
LXVII. Las decisiones de la instrucción en materia probatoria serán
irrecurribles.
LXVIII. Para lo que no esté previsto en materia probatoria, serán de aplicación
supletoria las normas del Código de Procedimiento Penal, en cuanto no se opongan a
la presente Reglamentación.

9°) CONCLUSIÓN DE LA PRUEBA DE CARGO


LXIX. Concluida la prueba de cargo, el instructor dispondrá el levantamiento
del secreto del sumario.
LXX. Si, a juicio del instructor, se encontrare acreditada la comisión de falta
administrativa e individualizado el o los autores, procederá a dictar auto de imputación,
el que deberá contener en sus considerandos:
a) La exposición metódica de los hechos, relacionándolos, con las pruebas
agregadas al expediente.
b) La participación que en ellos tuvieren cada uno de los imputados,
mencionando claramente a los mismos, por sus nombres y apellidos completos.
Las circunstancias atenuantes y agravantes, que puedan modificar la
responsabilidad de los imputados, desde una base estrictamente probatoria, sin poder
incurrir en valoraciones que vayan más allá de la comprobación o no de la existencia de
la falta.
En la parte dispositiva, contendrá:
a) El encuadramiento legal que corresponda a los hechos relacionados y a la
sanción disciplinaria que estime aplicable.
b) El otorgamiento de traslado para descargo y ofrecimiento de prueba a los
imputados.
LXX.I. El auto de imputación es irrecurrible, sin perjuicio de la disconformidad
que pudiera manifestar el inculpado.
LXXII. No existiendo, a criterio del instructor, elementos de juicio suficientes
para la prosecución de las actuaciones, propiciará el sobreseimiento, elevándolas al
Director de Sumarios.
El auto que lo disponga deberá contener, en lo pertinente, los requisitos
enunciados en el apartado LXX.
El Director de Sumarios examinará las actuaciones y si compartiere el
temperamento propuesto, las remitirá a la Junta de Disciplina con opinión fundada.
Caso contrario las devolverá al instructor, ordenándole la sustanciación de las
medidas de pruebas que estime pertinentes.
Podrá asimismo disponer se dicte providencia de imputación, en cuyo caso
deberá designar nuevo instructor en el mismo acto. También podrá disponer el dictado
de nuevo auto de imputación, prosiguiéndose con el procedimiento establecido a partir
del apartado siguiente.

10) DERECHO DE LOS IMPUTADOS


LXXIII. Dictada la providencia de imputación, se dará vista de todo lo
actuado al imputado por el término de DIEZ (10) días, dentro de los cuales deberá
efectuar su descargo y proponer las medidas de prueba que crea oportunas para su
defensa. Cuando haya más de un imputado, los términos serán independientes y
comenzarán a correr a partir del día siguiente hábil en que cada uno se haya notificado
de la vista.
LXXIV. En su escrito de descargo el inculpado deberá constituir domicilio
en forma clara y precisa, el que se considerará subsistente para todos los efectos
legales mientras no designe otro, no pudiendo constituirlo en oficinas públicas.
En el caso de que así no lo hubiere hecho, se tendrá por constituido el domicilio
declarado en cumplimiento de la obligación establecida en el Artículo 78, inciso o) de la
Ley.
Asimismo, deberá ofrecer la totalidad de la prueba que estime necesaria, la que
se sustanciará de acuerdo con las formalidades establecidas para la investigación, en
las normas de la presente reglamentación, cualquiera sea la denominación que le asigne
el imputado.
El instructor sumariante no admitirá pruebas que no versen sobre hechos
relativos al sumario y que sean manifiestamente improcedentes. La providencia que se
dicte al respecto es irrecurrible, pero el Director de Sumarios, previo a dictar la
resolución definitiva, o la Junta de Disciplina, podrán disponer su producción. Si el
imputado lo considerare pertinente, dentro del plazo podrá presentarse ante la
instrucción y manifestar verbalmente, dejándose constancia en acta, de los términos de
su descargo. En ese caso, la instrucción consignará en el acta todo lo que le dictare el
imputado y que hiciera a su defensa.
LXXV. El imputado no podrá ofrecer más de CINCO (5) testigos, salvo que en el
auto de imputación se hubiere valorado un número mayor de testigos de cargo en su
perjuicio. Cuando haya propuesto un número mayor, el instructor tomará declaración a
los CINCO (5) primeros de la lista presentada. Con respecto a los restantes, emitirá
providencia fundada resolviendo con relación a la conveniencia de que depongan, para
lo cual tendrá en cuenta la complejidad de los hechos y sus circunstancias.
Contra la resolución que se dicte no cabe recurso alguno, sin perjuicio de las
facultades ampliatorias del Director de Sumarios y de los organismos que intervengan
con posterioridad.
LXXVI. En el escrito de ofrecimiento de prueba se indicará domicilio o
dependencia administrativa donde se desempeñen los testigos a los fines de su
notificación, debiendo acompañarse, asimismo, los interrogatorios abiertos a cuyo tenor
declararán.
En caso de incumplimiento de estos requisitos, el instructor intimará al imputado
por un plazo de DOS (2) días para que subsane la omisión, bajo apercibimiento de tener
por no ofrecida la prueba. El instructor podrá desestimar las preguntas que considere
improcedente y formular las aclaraciones que considere pertinentes, sin recurso alguno
en ambos casos. En el auto de proveimiento de prueba de descargo, se fijará la fecha y
la hora en que se efectuará la audiencia. Asimismo se fijará fecha y hora para una
audiencia supletoria, para el caso de que no pudiere concurrir a la primera. Si los testigos
no comparecieran a ninguna de las audiencias fijadas, dentro del día siguiente al de la
fecha fijada para la segunda, el instructor tendrá por desistida la prueba, salvo que el
imputado, el día de la segunda audiencia, se presentare acreditando razones
debidamente fundadas.
LXXVII. Los imputados o representantes y patrocinantes podrán intervenir en
la audiencia con facultad de ampliar el interrogatorio, a través del instructor.
LXXVIII. Los documentos en poder del imputado se acompañarán también
con el escrito de descargo; caso contrario se indicará en forma precisa el lugar en donde
se encuentren. De tratarse de documentos privados, deberá indicarse quiénes y dónde
deben ser citados para su reconocimiento. En caso de incumplimiento de estos
requisitos, el instructor intimará por un plazo de DOS (2) días, para que se subsane la
omisión, bajo apercibimiento de tener por no ofrecida la prueba. Cuando sea menester
extraer copias fotográficas, mecanográficas o de otro tipo, la obtención de las mismas
serán a cargo de la Administración, siempre que no se tratare de copias que el imputado
requiera de las actuaciones, para su control personal, en cuyo caso será a su cargo.
LXXIX. En el supuesto de que la prueba fuera ofrecida por el inculpado y
deba recurrirse a la designación por sorteo de un perito de las listas confeccionadas por
el Poder Judicial, las costas serán satisfechas por la Administración, al igual que si fuere
designado por una repartición nacional.
Asimismo, podrá ofrecer a su exclusivo cargo, cualquiera fuere el resultado del
sumario, la designación de un perito particular para actuar en forma conjunta con el o
los designados por la Administración, ajustando su labor a lo establecido en el Título 8°,
punto E) del presente artículo.
El cometido de ese perito particular será responsabilidad exclusiva del
proponente y su incumplimiento por cualquier circunstancia permitirá tener por desistido
el ofrecimiento.
LXXX. Concluida la prueba de descargo, se correrá nuevo traslado de las
actuaciones a cada imputado, para que alegue sobre el mérito de la producida dentro
del término de CINCO (5) días.
LXXXI. Los escritos podrán ser presentados hasta el día siguiente hábil de
su vencimiento, dentro de las DOS (2) primeras horas del horario administrativo.
Transcurrido el término para la formulación del descargo y ofrecimiento de la
prueba y/o alegato sin que el inculpado lo haya hecho, el instructor dictará providencia
que le dé por decaído el ejercicio de esos derechos.
LXXXII. Los plazos previstos en los apartados LXXIII y LXXX serán
prorrogados en función de la distancia, a razón de UN (1) día por cada DOSCIENTOS
(200) kilómetros o fracción que no baje de CIEN (100) kilómetros de la ciudad en la que
se otorguen las vistas.
LXXXIII. El instructor procederá a decretar el cierre del sumario en las
siguientes circunstancias:
a) Cuando el imputado no hubiera presentado el descargo y se haya dado por
decaído el ejercicio de ese derecho.
b) Cuando presente descargo y no ofrezca prueba a producir.
c) Cuando haya alegado sobre el mérito de la prueba de descargo o se le
haya dado por decaído el ejercicio de ese derecho.
LXXXIV. Se podrá otorgar representación por carta poder, certificada la firma
por autoridad administrativa, judicial o policial o en acta ante la instrucción, a
profesionales del derecho.
Para la representación o patrocinio letrado se aplicarán las normas de las Leyes
Nº 5177, Nº 6716 y Decreto-Ley Nº 8904/77 o las normas que, en su caso, las
reemplacen o modifiquen.

ARTÍCULO 93.-
Corresponde a la Junta de Disciplina expedirse sobre las conclusiones del
sumario, no pudiendo dictarse resolución final sin su intervención.

ARTÍCULO 94.-
I. La Junta de Disciplina estará integrada por UN (1) Presidente y
DOCE (12) miembros designados por el Poder Ejecutivo.
El Presidente y SEIS (6) miembros serán designados directamente y los
restantes lo serán a propuesta de las entidades gremiales.
El Presidente y CUATRO (4) de sus miembros, como mínimo, deberán ser
Abogados.
II. Para ser miembro de la Junta de Disciplina se requiere como
mínimo CINCO (5) años de antigüedad en la Administración Pública Provincial y
pertenecer a los cuadros de personal permanente de la misma. Esa antigüedad debe
ser inmediata anterior e ininterrumpida al momento de la designación.
III. Durarán DOS (2) años en sus funciones. Si finalizado el período no
se hubiere procedido a la renovación, los miembros actuales continuarán en las
funciones hasta que se efectúen las nuevas designaciones.
IV. Mientras el agente se desempeñe en la Junta de Disciplina, estará
eximido de prestar las tareas propias de su cargo, no obstante lo cual se lo considerará
a todo efecto como en ejercicio activo del mismo.
Percibirá los haberes correspondientes a su cargo de revista, a los que se
adicionará una bonificación equivalente a la suma fijada como gastos de representación
en la planilla anexa salarial para el cargo de Director Provincial o General, en el caso
del Presidente, y de Director, para el resto de los miembros.
V. La Junta de Disciplina proyectará su reglamento interno, el que
deberá ser aprobado por la Secretaría General de la Gobernación.
VI. Dentro de los DOS (2) días de radicado un sumario en la Junta de
Disciplina, el o los imputados podrán deducir recusación contra algún miembro y/o el
Presidente, debiendo expresar por escrito la causa en que la fundamenta y ofrecer la
prueba respectiva en el mismo acto.
El Presidente y los miembros de la Junta podrán ser recusados únicamente por
alguna de las causales establecidas en el artículo 92, apartado XVII de esta
Reglamentación. El Presidente o miembro de la Junta que se encuentre comprendido
en alguna de esas causales de recusación, deberá excusarse de intervenir.
El incidente tramitará en la forma que establezca el reglamento interno de la
Junta de Disciplina.

ARTÍCULO 96.-
I. La Junta de Disciplina deberá expedirse en el plazo de DIEZ (10)
días. Cumplido el mismo, las actuaciones deberán ser remitidas a la autoridad que
ordenó la instrucción del sumario.
II. Los dictámenes en ningún caso serán vinculantes u obligatorios
para la autoridad que habrá de dictar el acto administrativo final, pero para apartarse de
ellos se deberán dar los fundamentos de hecho y de derecho que así lo indiquen.
III. Antes de emitir su dictamen definitivo, puede la Junta de Disciplina
devolver las actuaciones a la Dirección de Sumarios para que produzca las pruebas que
expresamente le indique.

ARTÍCULO 97.-
I. La disponibilidad relativa puede declararse cuando sea necesaria
para esclarecer los hechos motivo de la investigación o cuando la permanencia del
agente sea incompatible con el estado de autos o con el tipo de tareas que desarrolla.
Su ampliación será dispuesta previo dictamen de la Asesoría General de
Gobierno.
II. La suspensión preventiva puede aplicarse cuando la gravedad del
hecho aconseje el alejamiento transitorio del agente del servicio administrativo.
Tendrá una duración de hasta SESENTA (60) días corridos.
La misma podrá ser ampliada por el Poder Ejecutivo, previo dictamen de la
Asesoría General de Gobierno.
Exceptúase de los plazos precedentes, los casos de suspensión preventiva
como consecuencia de privación de libertad del agente.
III. La autoridad que dispuso las medidas referidas precedentemente,
deberá indefectiblemente proceder al levantamiento de las mismas, tan pronto se
hubiere logrado la finalidad que las motivara.
IV. Los actos que resuelvan la disponibilidad o suspensión preventiva
serán notificados íntegramente y de inmediato al agente alcanzado por las mismas y
comunicados a la Junta de Disciplina.
V. Contra las resoluciones que dispongan las medidas preventivas
proceden los recursos previstos en el artículo 104 de la Ley y de esta Reglamentación.
VI. Estos recursos deberán interponerse dentro de los CINCO (5) días
siguientes al de la notificación del agente.
El acto que resuelva el jerárquico será irrecurrible.
Ambos recursos deberán interponerse fundadamente y por escrito.
La sustanciación del recurso no interrumpe la tramitación del sumario y las
medidas preventivas dispuestas serán mantenidas mientras aquél se resuelva.
VII. Las medidas preventivas que se dicten como consecuencia del
procedimiento sumarial deberán ser comunicadas al Organismo Sectorial de Personal
dentro de los DOS (2) días de adoptadas.
El Organismo Sectorial de Personal controlará los términos de las medidas
preventivas.

ARTÍCULO 98.-
El reintegro de los haberes a que hace referencia el primer párrafo del artículo
98 de la Ley, deberá efectuarse con intereses hasta la fecha del efectivo pago.

ARTÍCULO 100.-
La resolución definitiva deberá indicar la norma legal aplicable. Para el análisis
del caso se aplicará el principio de las libres convicciones razonadas.
La decisión deberá fundarse en la valoración de pruebas esenciales y decisivas,
sin estar obligada la autoridad administrativa competente a hacer mérito de toda la
producida, pero debiendo tenerla presente en su totalidad, pudiendo requerir la
producción de nuevas medidas probatorias ampliatorias.
Cuando la Dirección de Sumarios, la Junta de Disciplina, la Asesoría General de
Gobierno y la Fiscalía de Estado coincidan en aconsejar una medida expulsiva, deberá
mediar Decreto del Poder Ejecutivo para el caso de disponerse la aplicación de una
sanción más benigna.
Asimismo, deberá dictarse Decreto del Poder Ejecutivo cuando exista
uniformidad de criterio de los organismos consultivos y el acto resolutivo se aparte de
los mismos.
El sobreseimiento será dictado cuando no exista auto de imputación, sea con
relación al sumario o a los sumariados.

ARTÍCULO 103.-
I. Los haberes a que se refiere el artículo 103 de la Ley serán
abonados conforme lo establecido en el artículo 98 de esta Reglamentación.
II. El sobreseimiento que se dicte como decisión de un sumario
administrativo, puede ser provisorio o definitivo, total o parcial.
III. Procederá el sobreseimiento definitivo:
a) Cuando resulte evidente que no se ha cometido el hecho que motivara el
sumario.
b) Cuando acreditado el hecho, el mismo no constituya falta administrativa.
c) Cuando aparezca indudable la falta de responsabilidad del agente.
IV. Procederá el sobreseimiento provisorio.
a) Cuando no resulte suficientemente acreditada la comisión del hecho origen
del sumario.
b) Cuando el hecho haya sido suficientemente acreditado, pero no existan
motivos o causas suficientes para responsabilizar a agentes de la Administración
Pública Provincial.
c) Cuando se encuentre pendiente resolución ejecutoria en causa penal y no
existan motivos o causas suficientes para responsabilizar a agentes de la
Administración Pública Provincial.
V. Conversión del sobreseimiento provisorio en definitivo.
Si hubiera personal involucrado, la autoridad competente deberá convertir el
sobreseimiento provisorio en definitivo cuando no se produzcan nuevas
comprobaciones en los siguientes plazos:
a) A los SEIS (6) meses, si se tratara de faltas administrativas a las que
puedan corresponder sanciones correctivas.
b) Al año, si se tratara de faltas administrativas a las que puedan
corresponder sanciones expulsivas.
Los plazos se computarán a partir de la fecha en que se dictó el acto
administrativo que resuelva emitir sobreseimiento provisorio. La conversión del
sobreseimiento provisorio en definitivo, deberá ser dispuesta por la misma autoridad que
dictó aquél.

ARTÍCULO 104.-
I. Tratándose de sanciones correctivas, los recursos procederán
siempre con efecto suspensivo. En las medidas expulsivas será facultativo del Poder
Ejecutivo disponer la suspensión de su aplicación cuando mediare recurso contra la
sanción.
II. En los casos en que para fundar un recurso se pida vista de las
actuaciones, automáticamente se operará la suspensión de los términos recursivos
desde la fecha de solicitud hasta que la vista sea otorgada.
III. Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, los
informes, los dictámenes, vistas y las providencias, disposiciones o resoluciones que se
dicten durante la sustanciación de los sumarios, que por sí mismas no impliquen la
aplicación de una sanción disciplinaria, no son recurribles, salvo disposición expresa en
contrario.
IV. Los recursos previstos en el artículo 104 de la Ley funcionarán y se
interpondrán en forma autónoma uno del otro, a opción del interesado.
V. El recurso de revocatoria llevará implícito el jerárquico en subsidio.
Rechazada la revocatoria se notificará al titular la denegatoria y la concesión del recurso
jerárquico. Recibidas las actuaciones por el superior, se notificará tal circunstancia,
poniendo en conocimiento del recurrente que podrá en el plazo de CUARENTA Y OCHO
(48) horas ampliar o mejorar sus fundamentos. A falta de ampliación o mejora de la
fundamentación se tratará el recurso jerárquico con los argumentos de la revocatoria.
La interposición del recurso de revocatoria fuera del plazo establecido hará caer también
el recurso jerárquico.
Si se opta en forma autónoma por el recurso jerárquico, deberá interponérselo
en los plazos y con las formalidades previstos para el de revocatoria.

ARTÍCULO 106.-
Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por el Poder
Ejecutivo con carácter general para el funcionamiento de la Administración.
Los plazos se tendrán por cumplidos por el transcurso del término conferido,
salvo renuncia expresa efectuada por escrito por el titular del derecho.
Toda presentación fuera de término será rechazada por la instrucción sin más
trámite, sin perjuicio de su agregación a autos.

3.- Ejecución del contrato de obra pública. Régimen legal.

Como consecuencia de un contrato administrativo, la Administración Pública


tiene a su favor no sólo "derechos", sino también "prerrogativas" especiales. Aparte de
ello tiene, desde luego, "obligaciones" a su cargo. Tratándose de un contrato
administrativo por razón de su "objeto", los derechos de la Administración Pública
derivan de lo que constituya el "objeto" o "contenido" del contrato.
Así, en un contrato de construcción de obra pública, el derecho consiste en exigir
la respectiva construcción; en un contrato de suministro, el derecho de la Administración
Pública consiste en exigir la entrega de la cosa convenida; etc. En dicho tipo de contratos
-es decir, "administrativos" por razón de su objeto- las "prerrogativas" de la
Administración Pública derivan de la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho
común "virtuales".
Todas estas "prerrogativas" de la Administración resultantes de cláusulas
exorbitantes "virtuales", existen de pleno derecho, por "principio", no siendo necesario
mencionarlas expresamente en el contrato, al que son ínsitas, por lo que entonces no
se requiere norma expresa que las consagre o establezca . En los supuestos de
contratos que son administrativos por contener cláusulas exorbitantes "expresas", los
derechos y las prerrogativas de la Administración Pública derivan, respectivamente, del
"objeto" o "contenido" del contrato y de las referidas cláusulas exorbitantes "expresas".
Los "deberes" u "obligaciones" de la Administración Pública para con el
cocontratante derivan del "objeto" del contrato administrativo, el cual, a su vez, depende
de que el contrato sea de "colaboración" o de "atribución". En los contratos de
colaboración el "deber" básico de la Administración Pública generalmente consistirá en
el pago de un "precio" (suma de dinero) al cocontratante; en los contratos de atribución
el "deber" de la Administración Pública generalmente consistirá en poner alguna cosa a
disposición del cocontratante (vgr.: en la concesión de uso de dominio público, poner a
disposición del cocontratante la cosa cuyo uso le fue concedido).
El derecho primario y esencial de la Administración Pública consiste en poder
exigirle a su cocontratante el cumplimiento de lo convenido, conforme a lo estipulado en
el contrato. Diríase que todas las "prerrogativas" de que dispone la Administración como
inherentes a un contrato administrativo tienden, precisamente, a lograr que el
cocontratante cumpla en forma adecuada su obligación esencial. Así, si se trata de un
servicio público, la Administración podrá requerir que sea prestado en la forma
establecida en la concesión; si el contrato fuere de suministro, la Administración podrá
exigir la entrega de la cosa de acuerdo a la calidad convenida y en el tiempo establecido;
etc. Todo dependerá de la índole del contrato de que se trate.
. En la generalidad de los contratos se estipulan los plazos dentro de los cuales
deben dárseles cumplimiento . Si tal estipulación faltare, podrá recurrirse
supletoriamente, en primer término, a lo establecido por otra norma o principio
administrativos -que preceptúen sobre casos análogos o semejantes- y, en último
supuesto, a las normas o principios del derecho privado, teniendo en cuenta la índole
del contrato. La debida observancia de los plazos figura entre las obligaciones
esenciales de ambas partes contratantes, ya se trate de la obligación principal o de
obligaciones parciales o accesorias que, a su vez, permitirán el cumplimiento de la
obligación principal.
La inobservancia de los plazos por circunstancias jurídicamente no imputables
a las partes exime a éstas de responsabilidad. La "fuerza mayor", el "hecho de la
Administración" y el "hecho del cocontratante" pueden actuar como causa justificativa
de incumplimiento dentro de los plazos, que eximirá de responsabilidad a quien haya
incurrido en retardo, en tanto tales hechos entrañen una imposibilidad material de
ejecución dentro de los lapsos fijados, debiendo existir una relación estrecha y directa
de causa a efecto entre el hecho alegado como justificación y el retardo de ejecución.
No debe confundirse el hecho que haga más onerosa una obligación, con el que impida
materialmente el puntual cumplimiento de la obligación: sólo este último justificaría el
retardo, eximiendo de responsabilidad.
El retardo imputable apareja sanciones, o pude aparejarlas. Ellas pueden haber
sido convenidas por las partes, es decir pueden ser "contractuales"; por ejemplo, puede
haberse convenido para esas situaciones la aplicación de "penalidades", la "prestación
directa" por la Administración, la "rescisión" del contrato, etc. Si en el contrato nada se
hubiere establecido, el retardo podrá igualmente sancionarse, pues, como bien se ha
dicho, al respecto la regla es que toda obligación contractual tiene una sanción . En tal
supuesto la sanción halla fundamento en las prerrogativas correspondientes a la
Administración Pública -inherentes a todo contrato administrativo- de adoptar, de oficio,
a costa y riesgo del cocontratante, las medidas indispensables para el cumplimiento del
contrato o para el cumplimiento de la respectiva actividad estatal. Más adelante (nº 739
y siguientes), al referirme en particular al régimen de las "sanciones" de que puede
disponer la Administración Pública por inadecuado cumplimiento del contrato por parte
del cocontratante, volveré sobre esta cuestión.

NO SE APLICAN ASTRIENTES EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: "fuerza mayor" y el


"hecho de la Administración Pública"
En ciertos supuestos, el "hecho de la Administración" se asimile a la "fuerza
mayor", lo cual tiene importancia por las consecuencias que se pueden derivar de esas
situaciones. Es lo que ocurre cuando el "hecho de la Administración" le "impida" al
cocontratante la ejecución del contrato, o el cumplimiento del mismo dentro del término
convenido. En tal caso el "hecho de la Administración" se asimila jurídicamente a la
"fuerza mayor" , con la advertencia de que la imposibilidad de cumplir proviene
directamente de la actitud de la Administración Pública y no de hechos extraños o ajenos
a ella.

Una prerrogativa propia de la Administración Pública es la de "modificar" el


contrato administrativo. Trátase de una prerrogativa también ínsita a todo este tipo de
contratos: en tal orden de ideas, constituye una cláusula exorbitante del derecho común
"virtual". Por ello su existencia no requiere texto expreso que la consagre; existe por sí
como "principio".
Algunos autores, al referirse a la posibilidad de que la Administración Pública
"modifique" los contratos administrativos, sostienen que ello es consecuencia de la
"mutabilidad" de los mismos. Ciertamente, la posibilidad de modificar estos contratos
incide sobre el principio de "inmutabilidad"; pero la posibilidad de "modificar" el contrato
administrativo no es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos, sino que la
mutabilidad es consecuencia del carácter administrativo del contrato, carácter del que
deriva una serie de cláusulas exorbitantes del derecho común "virtuales" o "implícitas",
que son las que convierten en "mutable" a dichas relaciones contractuales. Si bien el
principio de la "inmutabilidad" tiene imperio en derecho privado, no ocurre lo mismo en
derecho público, donde la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias
generales produce un quebrantamiento del principio de "inmutabilidad", permitiendo esa
"modificación".
En derecho privado no se concibe que una sola de la partes introduzca
modificaciones en el contrato; en derecho administrativo, por la razón expresada, sí se
concibe que la Administración Pública modifique el contrato. Todo esto pone de
manifiesto la desigualdad de las partes en esta esfera contractual. Precedentemente
quedó dicho que, en este orden de relaciones, las cláusulas exorbitantes "implícitas" -
entre éstas la que autoriza "modificar" el contrato- implicaban una serie de
"prerrogativas" de la Administración Pública sobre su cocontratante .
De modo que el fundamento del poder de la Administración Pública para
modificar los contratos administrativos no es otro que el de atender o satisfacer en la
mejor forma las pertinentes necesidades públicas.
De manera que la potestad de modificar el contrato encuentra lógicos límites: 1º
en la necesidad de mantener el equilibrio financiero en favor del cocontratante; 2º en la
ineludible obligación estatal de respetar las garantías constitucionales que pudieren
resultar afectadas por la "modificación" introducida o pretendida (en general, los "textos"
constitucionales que podrían resultar vulnerados son los artículos 17 y 19 , y, en
especial, los "principios" emergentes de estos preceptos).

El régimen legal esta en la ley nacional 13064 que dice al respecto:


ARTICULO 25.- Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo
se sujetará a lo establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que
sirvieron de base para la licitación o adjudicación directa de las obras.
ARTICULO 26.- El contratista es responsable de la correcta interpretación de los
planos para la realización de la obra y responderá de los defectos que puedan
producirse durante la ejecución y conservación de la misma hasta la recepción final.
Cualquier deficiencia o error que constatara en el proyecto o en los planos, deberá
comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo.
ARTICULO 27.- El contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda
que pudiera originar la provisión o el uso indebido de materiales, sistema de
construcción o implementos patentados.
ARTICULO 28.- El contratista no podrá recusar al técnico que la autoridad
competente haya designado para la dirección, inspección o tasación de las obras; pero
si tuviese causas justificadas, las expondrá para que dicha autoridad las resuelva, sin
que esto sea motivo para que se suspendan los trabajos.
ARTICULO 29.- El contratista se conformará con las modificaciones en los
trabajos, que le fuesen ordenados por funcionario autorizado, siempre que esas órdenes
le sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato.
ARTICULO 30.- Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o
reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista,
abonándose, en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el
segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de
percibir por la parte reducida, suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber
acopiado o contratado materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se
hará un justiprecio del perjuicio que haya sufrido por dicha causa, el que le será
certificado y abonado.
La obligación por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se
refiere el presente artículo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el artículo
53.
ARTICULO 31.- No podrá el contratista por sí, bajo ningún pretexto, hacer trabajo
alguno sino con estricta sujeción al contrato, y silo hiciere no le será abonado, a menos
de que presente orden escrita que para ello le hubiere sido dada por funcionario
autorizado, en cuyo caso el pago deberá disponerse por autoridad competente.
ARTICULO 32.- Cuando el contrato establezca que el contratista debe aportar
los materiales, éstos deberán ajustarse estrictamente a las especificaciones que de los
mismos haga el pliego de condiciones.
ARTICULO 33.- Cuando sin hallarse estipulado en las condiciones del contrato,
fuese conveniente emplear materiales pertenecientes al Estado, se descontará al
contratista el importe que resulte del estudio equitativo de valores, cuidando que la
provisión no represente una carga extracontractual para el contratista, y se reconocerá
a éste el derecho de indemnización por los materiales acopiados y los contratados, en
viaje o en construcción, si probare fehacientemente la existencia de los mismos.
ARTICULO 34.- Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el
artículo 30, o por cualquier otra causa, se juzgase necesario suspender el todo o parte
de las obras contratadas, será requisito indispensable para la validez de la resolución,
comunicar al contratista la orden correspondiente por escrito, procediéndose a la
medición de la obra ejecutada, en la parte que alcance la suspensión, y a extender acta
del resultado.
En dicha acta se fijará el detalle y valor del plantel, del material acopiado y del
contratado, en viaje o construcción, y se hará una nómina del personal que deba quedar
a cargo de la obra. El contratista tendrá derecho, en ese caso, a que se le indemnice
por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, los que deberán serle
certificados y abonados.
ARTICULO 35.- Las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a
los plazos estipulados, darán lugar a la aplicación de multas o sanciones que serán
graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con la importancia del atraso, siempre que
el contratista no pruebe que se debieron a causas justificadas y éstas sean aceptadas
por autoridad competente.
El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o
de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada,
pudiéndosele descontar de los certificados a su favor, de las retenciones para reparo o
bien afectar la fianza rendida.
ARTICULO 36.- El contratista deberá mantener al día el pago del personal que
emplee en la obra y no podrá deducirle suma alguna que no responda al cumplimiento
de leyes o de resoluciones del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, y dará estricto
cumplimiento a las disposiciones sobre legislación del trabajo y a las que en adelante
se impusieran. Sin perjuicio de lo establecido en artículo 39, toda infracción al
cumplimiento de estas obligaciones podrá considerarse negligencia grave a los efectos
de la rescisión del contrato por culpa del contratista y en todos los casos impedirá el
trámite y el pago de los certificados de obras.

4.- Procedimiento de Faltas Municipales. Trámite. Recursos. Juicios de


cuentas y juicio de responsabilidad. La Contaduría General y el Tribunal de
Cuentas de la Provincia de Buenos Aires.
DECRETO LEY 8751/77
CODIGO DE FALTAS MUNICIPALES
Artículo 4º: Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de
amonestación, multa, arresto e inhabilitación, las que podrán ser aplicadas en forma
alternativa o conjunta.
De los órganos
Artículo 18º: El juzgamiento de las faltas municipales estará a cargo de la Justicia
de Faltas, cuya organización, competencia, régimen de las sanciones y procedimiento
se regirán por la presente
Ley.
Artículo 19º: La jurisdicción en materia de faltas será ejercida:
a.-Por los Jueces de Faltas, en aquellos partidos donde su Departamento
Deliberativo hubiere dispuesto la creación de Juzgados de Faltas.
b.-Por los Intendentes Municipales, en los partidos donde no hubiere Juzgado de
Faltas y, en los casos de excusación de los Jueces de Faltas, en los partidos donde los
hubiere.
c.-Por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, cuando entendieren en grado
de apelación.
Del procedimiento.
Capítulo I
Disposiciones Generales
Artículo 28º: La competencia en materia de faltas es improrrogable.
Artículo 29º: Los Jueces de Faltas o los Intendentes Municipales tendrán
competencia en todas las infracciones municipales, que se cometan dentro del partido
en el que ejercen sus funciones, y en el Juzgamiento de las restantes faltas, en los casos
y condiciones que establece el artículo 1° de ésta Ley.
Capítulo II
Sumario. (Trámite)
Artículo 35º: Toda falta da lugar a una acción pública, que puede ser promovida
de oficio o por simple denuncia verbal o escrita ante la autoridad municipal o
directamente ante el Juez de Faltas.
Artículo 36º: Todo funcionario o empleado municipal que, en el ejercicio de sus
funciones adquiera el conocimiento de la comisión de una falta, estará obligado a
denunciarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas a las autoridades competentes.
Artículo 37º: Los Jueces de Faltas podrán delegar la instrucción del sumario en
funcionarios del Juzgado o en los que a tales efectos y a su pedido les asigne el
Departamento Ejecutivo.
Artículo 38º: El funcionario que compruebe una infracción, labrará de inmediato
un acta que contendrá los siguientes elementos:
a.-El lugar, la fecha y la hora de la comisión del hecho u omisión punible.
b.- La naturaleza y circunstancia de los mismos y las características de los
elementos empleados para cometerlos.
c.- El nombre y domicilio del imputado, si hubiera sido posible determinarlo.
d.- El nombre y domicilio de los testigos que tuvieren conocimiento del hecho.
e.- Disposición legal presuntamente infringida.
f.- La firma del funcionario interviniente con aclaración del nombre y cargo.
Artículo 39º: En el acto de la comprobación se entregará al presunto infractor
copia del acta labrada. Si ello no fuera posible, se le enviará por carta certificada con
aviso de retorno dentro de las cuarenta y ocho (48) horas.
Artículo 43º: En la verificación de las faltas, el funcionario interviniente podrá
practicar, cuando las circunstancias lo justifiquen, el secuestro de los elementos
comprobatorios de la infracción.
Asimismo, podrá disponer transitoriamente la clausura del local en que se
hubiere cometido, si lo fuera necesario para la cesación de las faltas o cuando sea
presumible que se intentará eludir la acción de la justicia. Estas medidas precautorias
serán comunicadas de inmediato al Juez de Faltas o Intendente quien deberá, en caso
de mantenerlas, confirmarlas mediante resolución expresa y fundada dentro de las
veinticuatro (24) horas de adoptadas las medidas.
Artículo 44º: Las actuaciones serán elevadas directamente al Juez de Faltas o
Intendente, dentro de las veinticuatro (24) horas de labradas las actas, y se pondrá a
disposición de éste a las personas que se hubieren detenido y a los efectos que se
hubieren secuestrado.
Artículo 45º: El Juez de Faltas o Intendente, podrá decretar la detención
preventiva del imputado por un término que no exceda de veinticuatro (24) horas , como
así también disponer su comparendo y el de cualquier otra persona que considere
necesario interrogar para aclarar un hecho.
Capítulo III
Procedimiento Plenario ante los Jueces de Faltas
Artículo 46º: Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibidas las
actuaciones o labradas las denuncias, se citará al imputado para que comparezca ante
el Juez de Faltas en la audiencia que se señalará, al efecto de que formule su defensa
y of rezca y produzca en la misma audiencia la prueba de que intente valerse, bajo
apercibimiento de hacerlo conducir por la fuerza pública y que se considere su
incomparencia injustificada como circunstancia agravante . En la notificación se
transcribirá éste artículo . La audiencia se fijará para una fecha comprendida entre los
cinco (5) y diez (10) días de la resolución que la ordena y se notificará al imputado con
una antelación mínima de tres (3) días.
Artículo 47º: La audiencia será pública y el procedimiento oral . El Juez dará a
conocer al imputado los antecedentes contenidos en las actuaciones y le oirá
personalmente o por apoderado, invitándole a que haga su defensa en el acto.
La prueba será ofrecida y producida en la misma audiencia. Sólo en casos
excepcionales el Juez podrá fijar una nueva audiencia para producir la prueba
pendiente. No se aceptará la presentación de escritos, aún como parte de los actos
concernientes a la audiencia. Cuando el Juez lo considere conveniente y a su exclusivo
juicio, podrá ordenar que se tome una versión escrita de las declaraciones, los
interrogatorios y los careos.
Artículo 50º: Oído el imputado y sustanciada la prueba alegada en su descargo,
el Juez fallará en el acto en la forma de simple decreto, y ordenará si fuera el caso, el
decomiso o restitución de la cosa secuestrada. Cuando la sentencia fuera apelable, el
Juez la fundará brevemente.
Artículo 51º: Para tener por acreditada la falta, bastará el íntimo convencimiento
del magistrado encargado de juzgarla, fundado en las reglas de la sana crítica.
Capítulo V
Recursos
Artículo 54º: De las sentencias definitivas podrán interponerse los recursos de
apelación y nulidad, los que se concederán con efecto suspensivo. El recurso se
interpondrá y fundará ante la autoridad que la dictó, dentro de las setenta y dos (72)
horas de notificada, elevándose las actuaciones al Juez en lo Penal en turno, de la
jurisdicción, quien conocerá y resolverá el recurso, dentro de los quince (15) días de
recibida la causa o desde que la misma se hallare en estado, si se hubieran decretado
medidas para mejor proveer.
Artículo 55º: La apelación se otorgará cuando la sentencia definitiva impusiere
las sanciones de multa mayor del cincuenta por ciento (50%) del sueldo mínimo del
personal de la comuna; arresto; inhabilitación mayor de diez (10) días, y cuando,
cualquiera fuera la sanción impuesta, llevare alguna condenación accesoria. Cuando la
sentencia haya sido dictada por el Intendente Municipal, procederá sin limitación alguna.
Artículo 56º: El recurso de nulidad sólo tendrá lugar contra resoluciones
pronunciadas con violación u omisión de las formas sustanciales del procedimiento, o
por contener éste defectos de los que, por expresa disposición del derecho, anulen las
actuaciones. Sólo podrá interponerse contra las sentencias en que proceda la apelación
y se lo deducirá conjuntamente con ésta.
Artículo 57º: Se podrá recurrir directamente en queja ante el Juez en lo Penal
cuando se denieguen los recursos interpuestos o cuando se encuentren vencidos los
plazos legales para dictar sentencia.

Actualmente, los Artículos 156 a 158(Artículo 156.- El contador y subcontador, el


tesorero y subtesorero serán nombrados en la forma prescripta en el artículo 82 y
durarán cuatro años, pudiendo ser reelectos.
Artículo 157.- El contador y subcontador no podrán autorizar pago alguno que no
sea arreglado a la ley general de presupuesto o a leyes especiales, o en los casos del
artículo 163.
Artículo 158.- El tesorero no podrá ejecutar pagos que no hayan sido
previamente autorizados por el contador. ) De la Ley Fundamental bonaerense se
refieren a este funcionario, lo mismo que el Artículo 82 (Artículo 82.- Presta su acuerdo
a los nombramientos que debe hacer el Poder Ejecutivo con este requisito y le presenta
una terna alternativa para el nombramiento de tesorero y subtesorero, contador y
subcontador de la Provincia.) del mismo cuerpo normativo.
De allí surge que debe ser nombrado por el Poder Ejecutivo de una terna que el
Senado le presenta. Dura cuatro años en su cargo, pero puede ser reelecto.
Su función consiste, esencialmente, en autorizar los pagos que debe realizar el
Tesorero General de la Provincia.
De esta normativa resulta que, entre otras funciones, la Contaduría General de
la Provincia controla el desenvolvimiento general de la hacienda pública en los tres
órganos esenciales del Estado; realiza un control preventivo, simultáneo o posterior en
la Administración provincial, mediante los procedimientos de auditoría o inspección;
interviene en los ingresos y egresos que se operan por Tesorería General; controla la
recaudación de los ingresos públicos; requiere la rendición de cuentas de los
responsables en tiempo y forma; registra las operaciones vinculadas a la hacienda
pública, y eleva a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y Tribunal de Cuentas, la Cuenta
General del Ejercicio vencido.
Por su parte, el Contador General de la Provincia tiene asignadas dos funciones
importantes, que se destacan por sobre las demás. En primer lugar, dispone el inicio de
sumarios, para la determinación de irregularidades en la administración de fondos,
valores o bienes fiscales y transgresiones a disposiciones legales, susceptibles de
producir perjuicios a la Provincia. En segundo término, puede formular observación con
respecto a todo acto administrativo que viole las disposiciones vigentes. Esta facultad
debe ejercerla dentro de los quince días hábiles, contados desde que tuvo conocimiento
oficial del acto administrativo.
La observación debe comunicarse de inmediato al organismo respectivo, el que
debe abstenerse de obrar hasta que se dicte una resolución definitiva, es decir que tiene
efectos suspensivos. El reparo formulado queda sin efecto cuando la autoridad que
emitió el acto lo desiste o modifica según el criterio del Contador General de la Provincia.
Sin embargo, también puede insistirse el acto observado, en cuyo caso se requiere una
decisión de la máxima autoridad de cada jurisdicción (decreto del Poder Ejecutivo,
resolución de los Presidentes de las Cámaras Legislativas o resolución de la Suprema
Corte de Justicia). Si se produce la insistencia, se cumple con el acto observado, y el
Contador General de la Provincia debe comunicar tal circunstancia a la Legislatura y al
Tribunal de Cuentas, para eximirse de responsabilidad.

Juicios de cuentas y juicio de responsabilidad.


El juicio de cuentas está destinado a examinar las rendiciones de cuentas
presentadas por los jefes de los servicios administrativos de cada jurisdicción
(cuentadantes), quienes están obligados a rendir cuenta documentada de su gestión
(responsabilidad contable).
El juicio de responsabilidad está previsto para los agentes públicos (o
estipendiarios), que por su labor habitual no disponen de fondos públicos (y, por ende,
no deben rendir cuentas), cuando por una acción u omisión ocasionan un perjuicio a la
hacienda pública, con el objeto de determinar el monto del perjuicio que deben ingresar
en las arcas del Estado (responsabilidad administrativa).
Ambos pueden concluir con la aplicación de una sanción por parte del Tribunal
de Cuentas. La acción judicial, para la ejecución de las resoluciones de este organismo
de contralor, corresponde al Fiscal de Estado.
Tribunal de Cuentas.
Artículo 159 de la Constitución bonaerense. Esta cláusula de la Constitución local
establece que el Tribunal de Cuentas debe estar integrado por un presidente –abogado–
y cuatro vocales – contadores públicos–, que son todos inamovibles. Estos funcionarios
son nombrados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y pueden ser removidos por igual
procedimiento que los jueces de las Cámaras de Apelación (Jury de enjuiciamiento).

De acuerdo con su Ley Orgánica N° 10.869,50 el Tribunal de Cuentas es un


órgano de control administrativo con funciones jurisdiccionales; estudia las rendiciones
de cuentas de la Administración pública (centralizada y descentralizada), Poderes
Legislativo y Judicial, y Municipalidades; es la única autoridad con competencia para
aprobar o desaprobar dichas cuentas y está facultado para aplicar sanciones: llamado
de atención, amonestaciones, cargos pecuniarios (hasta el importe del perjuicio) y multa
(dos a veinte sueldos mínimos de la Administración pública provincial).

La Contaduría General de la Provincia, antes del 15 de abril de cada año debe


remitir, al Tribunal de Cuentas, la Cuenta General del Ejercicio vencido.
Ello, sin perjuicio de las rendiciones mensuales que deben realizar los directores
de Administración de las distintas dependencias provinciales ante la Contaduría
General. Los estudios de las cuentas son realizados por relatores (contadores públicos),
quienes pueden formular requerimientos u observaciones antes de que el Tribunal de
Cuentas emita su decisión.
Los agentes públicos pueden presentar –por escrito– su defensa y ofrecer
pruebas. Luego de producirse dichas pruebas o vencido el plazo para su producción, el
relator debe pronunciarse sobre su valor, con lo que la causa queda en condiciones de
dictar resolución. La decisión del Tribunal de Cuentas puede ser objeto de recurso de
revisión, el cual debe interponerse en el plazo de quince días. Las resoluciones del
Tribunal de Cuentas son revisables judicialmente.

Ley Provincial 10.869


ARTICULO 31°: Las resoluciones definitivas del Tribunal de Cuentas, podrán ser
recurridas ante las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, de
conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Contencioso Administrativo, con
aplicación de las reglas del proceso ordinario (Título I del Código Procesal Contencioso
Administrativo).
ARTICULO 38°: Contra los fallos del Tribunal no habrá otros recursos que el
autorizado por el artículo 31° de esta Ley y el de revisión. Este último deberá ser
interpuesto ante el mismo Tribunal dentro del término de quince días contados desde la
fecha de la notificación por la persona declarada alcanzada, o sus representantes,
fundado en pruebas o documentos nuevos que justifiquen las partidas desechadas o en
la consideración o errónea interpretación de los documentos nuevos ya presentados.
No será necesario el previo depósito del alcance para intentar este recurso.
ARTICULO 39°: Para la revisión observará el siguiente procedimiento:
1. Presentada la solicitud de revisión, el Tribunal decidirá sin recurso, si la
revisión procede o no. Si se declarara que la revisión es procedente se remitirá el
expediente con los nuevos antecedentes o documentos que deben considerarse al
Relator, para que se pronuncie.
2. Del informe del Relator se correrá traslado por un término que no excederá de
treinta (30) días, al Administrador declarado por el fallo anterior, para que lo conteste
dentro del término que se fije, no mayor de treinta (30) días. Recibida la contestación o
vencido el término para presentarla, el expediente pasará nuevamente a sentencia.
ARTICULO 40°: Si el Tribunal revocara su anterior fallo y dejara sin efecto cargos
formulados, lo comunicará el Poder Ejecutivo o al Intendente Municipal para que aquél
o éste disponga la inmediata restitución de las cantidades que pudieran haberse pagado
en virtud del fallo revocado, sin esperar que la Legislatura o el Consejo, en su caso, vote
un crédito especial debiendo el Poder Ejecutivo o el Intendente, dar cuenta a la
Legislatura o al Consejo dentro de término de treinta (30) días.
ARTICULO 41°: Para los casos de procedimientos no previstos en esta ley, será
de aplicación supletoria la ley de Procedimiento Administrativo y el Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

5.- Procedimiento tributario en la Provincia de Buenos Aires. Su regulación


en el Código Fiscal. Determinación de las obligaciones fiscales. Determinación de
oficio. Recursos.
6.- Audiencia pública.

Bolilla 8: Demandas contra la Nación.


1.- La Nación Argentina ante el Poder judicial. El dogma de la
indemandabilidad. Evolución histórica. La venia legislativa. La Ley 3952 y sus
reformas. Reclamo administrativo previo. Origen y situación actual.
Evolución histórica. Demandabilidad e indemandabilidad
Constitución de 1853: dispuso que: “Corresponde a la CS y a los tribunales
inferiores de la Confederación, el conocimiento y decisión… de los asuntos en que la
Confederación sea parte”.
Congreso: en un principio estaba en manos del congreso la atención de los
reclamos de indemnización. Tras atender numerosos casos sanciono la ley general de
responsabilidad del estado nº 224 (1859), y posteriormente las leyes 30,73 ,475 y 675.
Después dicto varias leyes concediendo venias para demandar al Estado.
Ley 48: se origino en un proyecto de la Corte Suprema que en su artículo 2 inc.6)
establecía que los jueces de la sección (jueces federales) conocerían en las causas en
que la nación fuera parte (es decir que siguiendo una tradición anglosajona se excluía
de su competencia a los casos en que se demandaba a la nación)
Dos doctrinas imperantes:
1-La doctrina que apoyó la Demandabilidad del Estado Nacional se basó en que
nuestra Constitución es liberalista y a los efectos de evitar perjuicios a los particulares y
abusos por parte del Estado, sostuvo la posibilidad de demandar libremente a la nación.
(Vélez)
2-La otra postura sostenía la indemandabilidad de la Nación, ya que se basaban
en el sistema norteamericano, en el cual sólo se demandaba en aquellos casos en que
el Congreso así lo autorizaba con su venia legislativa. (Gorostiaga)
Como la discusión se extendía, el entonces diputado Mármol propuso la moción
posteriormente aceptada de que quedara redactado el artículo de manera que se
estableciera la competencia federal para los casos en que la nación fuera parte, y sin
hacer distinciones entre los supuestos en que actuara como actora o demandada. De
manera que sería la CS la que debería abordar el problema cuando se le presentara
algún caso para resolver.
El primer fallo sobre esta cuestión fue dado en el caso “Seste y Seguich c/ Gob.
Nacional”.
A partir de este caso los jueces federales exigían como requisito imprescindible
la previa venialegislativa para demandar a la nación: la Corte Suprema aceptaba que el
estado no podía ser demandado sin su propio consentimiento, y que el congreso estaba
facultado para decidir en los reclamos de los particulares, ya que la CN la facultaba para
regular el pago de la deuda pública.

1. La venia legislativa
El llamado “contencioso administrativo”, en la primera etapa de su evolución
histórica, recepcionó, a través de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (basado en
la teoría de la inmunidad soberana, que estaba vigente en los Estados Unidos) el
sistema de la venia legislativa, para impugnar o reclamar contra los actos en que el
Estado actuaba como poder público.
Este sistema, al no articular plazos para resolver las reclamaciones ni reglar los
procedimientos garantísticos necesarios para la tutela de los derechos de los
administrados, operó como una fórmula que, en los hechos, al bloquear o impedir el
acceso a la justicia, generó continuos supuestos de denegación de esta última, puesto
que los ciudadanos o empresas lesionadas no estaban habilitados (al faltarles la
autorización del Congreso) para promover las respectivas acciones judiciales.
Mediante la ley 675 de 1874, el Congreso nacional estableció que las
reclamaciones contra el Estado requerían previa autorización legislativa en la
medida en que se había entendido hasta ese momento; a pesar del claro texto
constitucional, que si bien el Estado podía ser actor no podía ser demandado.
Sólo se lo podía demandar para el caso en que se requiriese previamente ante
el Congreso nacional el dictado de la ley que autorizase la demanda judicial.
En síntesis, el sistema condujo a la indemandabilidaddel Estado, ya fuera que
actuara en ejercicio del poder público o como persona jurídica en el ámbito del derecho
privado.
Ante esa situación, el Congreso sancionó la Ley n° 3.952, conocida como Ley
de Demandas contra la Nación, admitiéndose parcialmente la demandabilidad del
Estado cuando se tratare de “acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su
carácter de persona jurídica”.
Finalmente, años más tarde (en 1932), el requisito de la venia legislativa se
eliminó en su totalidad en la ley 11.634
2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de una denegatoria
A su vez, tanto la ley 3.952 como la ley 11.63410 prescribieron, en el orden
nacional, el requisito de la reclamación administrativa previa y su denegatoria por parte
de la Administración para poder acceder a la justicia.
Obsérvese que en este punto de la evolución de nuestro contencioso
administrativo la ley, en vez de recepcionar el sistema del agotamiento de la instancia
administrativa para acceder a la justicia, como era el seguido en el régimen
norteamericano y en el español de la ley de Santamaría de Paredes, generalizó la
institución de la reclamación administrativa previa, que aún cuando no se aplicaba
entonces a los procesos administrativos tenía sus raíces en el derecho hispánico, sin
perjuicio de que en el derecho francés regía una regla similar que era la decisión
“préalable”.
El último requisito para acceder a la justicia estaba determinado por la necesidad
de que se configurase la denegatoria expresa de la reclamación administrativa previa,
o bien, la denegatoria tácita por el transcurso de un plazo de 6 meses y un procedimiento
para instar la resolución (denominado pronto despacho) al que se adicionaba un plazo
adicional de 3 meses, a favor de la Administración, antes de dar por habilitada la
instancia judicial.
Este régimen de demandabilidad, que suponía la vigencia supletoria del Código
de
Procedimientos en lo Civil y Comercial Federal, insumía en total unos 9 meses
como mínimo para que los particulares o empresas estuvieran en condiciones de
promover acciones judiciales.
Pero aun así, Cassagne entiende que el sistema era de avanzada, muy superior
al norteamericano, ya que no existían plazos de caducidad ni el Estado mantenía
privilegios procesales.
De otra parte, al no exigirse la regla del agotamiento de la vía administrativa (o
sea, que el recurso jerárquico era opcional como en Francia) la Administración ganaba
en eficiencia y no se inundaba de expedientes en los que los particulares interponían
recursos administrativos, ya que su promoción (a los efectos del agotamiento) no
constituía un presupuesto de la demandabilidad del Estado. Los únicos plazos que
hacían caer la acción judicial eran los plazos de prescripción de los derechos de fondo
que fundamentaban la pretensión procesal.
La principal crítica que puede hacerse sobre este período, que se extendió hasta
el año 1972 en que se sancionó la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, se
circunscribe a que la protección jurisdiccional se acordaba sólo a los titulares de
derechos subjetivos, quedando fuera del marco procesal garantístico los llamados
intereses legítimos o directos, los cuales conforme a la evolución mundial operada en
esa época, contaban con dicha protección en los países considerados de avanzada en
este aspecto, como Francia e Italia.

2.- Normas procesales del Decreto Ley 19549/72. Aplicación del Cód. Proc. Civil
y Comercial.
La sanción de la LNPA (Ley 19.54911) de Procedimientos Administrativos
significó un verdadero retroceso en la posición de avanzada que había alcanzado
nuestro derecho procesal administrativo.
Veamos los principales puntos que marcan ese retroceso que afecta,
fundamentalmente, el principio de la tutela judicial efectiva.
a) Generalización de la regla del agotamiento
A raíz del dictado de la LNPA, se generalizó la regla del agotamiento de la
instancia administrativa (lo correcto sería decir “vía”, como prescribe el Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, puesto que no se trata de
una primera instancia asimilable a la judicial) instituyendo un requisito innecesario, que
alarga sin sentido el trámite previo a la demandabilidad del Estado, demorando
consecuentemente los plazos para que los ciudadanos puedan obtener tutela efectiva
de sus derechos.

b) El establecimiento de plazos de caducidad para demandar al Estado


A su vez, la LNPA prescribió plazos de caducidad, siguiendo al derecho español
(aunque también existen en el derecho norteamericano) que operaban como verdaderos
plazos de prescripción de los derechos de fondo, por el mero transcurso de un breve
lapso cuando el particular no promueve la acción judicial.
Estos plazos de caducidad, sólo serían constitucionales, si no impiden después
deducir una reclamación administrativa previa ya que, en estos supuestos, el particular
evidencia su voluntad de promover la acción judicial, pero carece de sentido aplicarlos
a partir de cualquier decisión que resuelva la clausura del estado administrativo ya que,
en estos supuestos, se afecta la tutela judicial efectiva al bloquearse el acceso del
particular a la justicia interpretando quesu voluntad es la de renunciar a este derecho.
Por ello, los plazos de caducidad para accionar contra el Estado, debieran
reputarse inconstitucionales, en cuanto cercenan el acceso a la jurisdicción, el derecho
de propiedad y el derecho a una tutela judicial efectiva (arts. 17 y 18 CN y arts. 8 y 25
del Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional conforme el art. 75 inc.
22 de la CN) protegidos en lo que se ha denominado el “contencioso de los Derechos
Humanos”.
De otra parte, la circunstancia de aceptar los plazos de caducidad como
perentorios y fatales, implica, en nuestro derecho, atribuira la función judicial, una
certeza y valor de cosa juzgada equivalente a la función judicial, alterando de ese modo,
la interdicción prescripta en el art. 109 de la CN.
Otra posibilidad, para evitar que no sean inconstitucionales, sería la de admitir el
replanteo de la cuestión en sede administrativa a través del reclamo administrativo
previo, al menos cuando se trata de actos afectados de nulidades absolutas. En tales
casos, para no caer en la asistematicidad de establecer plazos de caducidad para el
administrado (breves y perentorios) y plazos de prescripción para el Estado, una
correcta hermenéutica de la LNPA conduce a interpretar que el reclamo administrativo
previo es una vía opcional a favor del particular, que éste puede promover después de
vencidos los plazos de caducidad para deducir la acción prevista en los arts. 23 y 24 de
dicha ley. Con esta interpretación, una vez resuelto el reclamo puede demandarse al
Estado, salvo que se hubiera operado la prescripción
c) Combinación de técnicas diversas e incompatibles
De otra parte, la LNPA pretendió combinar dos técnicas procesales que
responden a principios diversos y que resultan incompatibles en su funcionamiento
como consecuencia de mantener simultáneamente la regla del agotamiento de la vía
administrativa con la institución del reclamo administrativo previo. Como la regla del
agotamiento estaba conectada con plazos de caducidad para acceder a la justicia (a
través de la denominada vía impugnatoria) mientras que la acción judicial promovida
después de haber interpuesto un reclamo administrativo previo (llamada vía
reclamatoria) sólo estaba alcanzada por los plazos de prescripción, surgieron una serie
de conflictos que llevaron a la jurisprudencia a inclinarse por la supremacía de la acción
impugnatoria (con plazos de caducidad), exigiéndose (por ejemplo en materia de los
actos dictados durante la ejecución de contratos administrativos) el agotamiento de la
vía administrativa y la promoción de la demanda judicial dentro de unos breves plazos
de caducidad.
O sea que, mediante una técnica formal, el acceso a la justicia resulta denegado
por los jueces, cuando los particulares no cumplen estrictamente con la carga procesal
de promover las acciones judiciales dentro de los perentorios y cortos términos que
establecen las leyes, sin importar la sustancia ni la estabilidad de los derechos de los
ciudadanos afectados por actos de los poderes públicos.
Concepto jurisprudencial de acciones civiles
Las acciones civiles que pueden provocar una demanda contra la Nación son
aquellas fundadas en obligaciones contractuales, y aún extracontractuales pero cuando
la ley así lo determine
3.- La sentencia de condena. Interpretación jurisprudencial. Suspensión de
su ejecución. Normativa nacional sobre consolidación de deudas estatales.
Jurisprudencia.

La ejecución de sentencias contra el Estado en la Constitución nacional


Dentro del articulado de nuestra Constitución nacional, diversas normas se
refieren al tema enanálisis.
Así los arts. 16 y 19, sobre la base del principio de la igualdad, establecen que
“todos loshabitantes son iguales ante la ley” y que “ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer loque no manda la ley.”
Por su parte, el art. 17 se refiere a la inviolabilidad de la propiedad, estableciendo
que ningún habitante puede ser privado de ella salvo a través del dictado de una
sentencia fundada en leyprevia indemnización. Cabe aclarar que en el caso de los
diferimientos de pago a través de laconsolidación de deudas se ha declarado la
inconstitucionalidad para los casos de expropiaciónen la medida en que la
indemnización debe ser previa y en dinero.
El art. 18 consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, estableciendo que
“nadie puede serpenado sin juicio previo fundado en ley anterior” y que “es inviolable la
defensa en juicio de lapersona y de los derechos.”
Tal principio de tutela judicial efectiva, conforme los pactos internacionales de
derechos humanosque integran la Constitución nacional, implican: a) La libertad de
acceso a la justicia, eliminandolos obstáculos procesales que pudieran impedirlo, b)
obtener una sentencia motivada y fundadaen un tiempo razonable, c) la ejecutoriedad
de la sentencia; lo que nos lleva al problema delcumplimiento por parte del Estado de
las sentencias de condena.
Por su parte el art. 31 consagra la jerarquía superior de la Constitución nacional
y, enconsecuencia, la de las leyes nacionales y de los tratados internacionales; artículo
que integradocon el 75 inc. 22, crea la constitucionalización de diversos tratados
internacionales.
El art. 43 otorga rango constitucional al derecho del amparo, abre a los
ciudadanos un acceso ala justicia amplio y consagra una acción procesal expedita.
Por último, el art. 116 establece la competencia de la justicia federal sobre los
asuntos en que laNación sea parte; lo que fue entendido en un primer momento
solamente como parte actora y nocomo parte demandada, reconociendo a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como lamáxima autoridad en materia judicial.
Ejecución de sentencias contra el Estado nacional
1. El carácter declarativo de las sentencias condenatorias
En el año 1900, con el dictado de la ley 3952, el Estado Federal, al mismo tiempo
que abandonóla exigencia de la venia legislativa previa para poder ser demandado,
incorporando en sureemplazo el reclamo administrativo previo, incluyó una cláusula
mediante la cual las sentenciascondenatorias contra el Estado tendrían efecto
meramente declaratorio.
a) Fundamentos
a’) La jurisdicción para declarar el derecho en las controversias en que la Nación
fuese partequeda habilitada luego del necesario consentimiento que, al efecto, fuera
expresado por elórgano legislativo (soberanía). La interpretación de esa facultad
extraordinaria, conferida pordelegación de la ley, no puede ser realizada de modo
extensivo, ampliando la habilitación de la"jurisdictio " a la "executio".
b) La competencia para arreglar la deuda interior de la Nación corresponde al
Congreso (art. 75inc. 7º de la Constitución Federal).
c) Posteriormente la C.S.J.N. establecerá un nuevo fundamento: "Su propósito
no es otro queevitar que la Administración Pública pueda verse colocada, por efecto de
un mandato judicialperentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por
no tener fondos previstos enel presupuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha
normal de la Administración Pública.
Desde este punto de vista la norma aludida es razonable. Pero en modo alguno
significa unasuerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales.
Ello importaría tantocomo colocarlo fuera del orden jurídico cuando es precisamente
quien debe velar con más ahíncopor su respeto. Por ello ha dicho este tribunal que el
artículo 7º de la ley 3952 no descarta lapertinencia de una intervención judicial tendiente
al adecuado acatamiento del fallo, en elsupuesto de una irrazonable dilación en su
cumplimiento por la administración pública"

Evolución de la jurisprudencia de la C.S.J.N.


La doctrina de la Corte Suprema de justicia de la Nación reconoce una evolución,
desde un inicioen que se advierte la validación del sistema sin fisuras, pasando por una
etapa en la quecomienzan a reconocerse excepciones (morigeración), hasta llegar a
una postura según la cualse rechaza, de plano, toda interpretación que signifique una
suerte de autorización al Estado parano cumplir las sentencias judiciales (leading case
"Pietranera").
a) Validación del sistema
Como quedara de manifiesto, en una primera etapa, la Corte Federal sostuvo
que las sentenciascontra el Estado no eran susceptibles de ejecución. Para ello adujo,
en prieta síntesis, que siendolas provincias personas jurídicas de existencia necesaria
no podían ser privadas de loselementos indispensables de que dependía su vida y su
desarrollo político y económico y queningún poder que no fuera el legislativo podía
disponer sobre la forma, tiempo y orden en quedeben ser pagadas las deudas del
Estado o del municipio.
b) Su morigeración
Sin embargo, tal doctrina no fue sostenida monolíticamente por el Alto Tribunal
de la Nación, sinoque comenzó a reconocer quiebres o excepciones.
Así, en primer lugar, encontró un límite ante las indemnizaciones expropiatorias;
extendiéndoseulteriormente a supuestos de restitución de inmuebles y desalojos.
c) El artículo 7° de la ley 3952 no significa una suerte de autorización al Estado
para no cumplirlas sentencias judiciales.
Tal como anticipáramos, puede señalarse que la morigeración señalada en el
acápite anteriorasumió carácter de principio a partir del leading case "Pietranera", en el
que la Corte Federal sepermitió afirmar, categóricamente, que el artículo 7° de la ley
395212 no significaba una suerte deautorización al Estado para no cumplir las
sentencias judiciales, por lo que no cabía descartar lapertinencia de una
intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en elsupuesto
de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la administración pública.
"Que la regla del artículo 7º de la ley 3952 ha de entenderse en su significado
cabal. Su propósitono es otro que evitar que la Administración Pública pueda verse
colocada, por efecto de unmandato judicial perentorio, en situación de no poder
satisfacer el requerimiento por no tenerfondos previstos en el presupuesto para tal fin o
en la de perturbar la marcha normal de laAdministración Pública. Desde este punto de
vista la norma aludida es razonable. Pero en modoalguno significa una suerte de
autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales.
Ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden jurídico cuando es
precisamente quien debevelar con más ahínco por su respeto. Por ello ha dicho este
tribunal que el artículo 7º de la ley3952 no descarta la pertinencia de una intervención
judicial tendiente al adecuado acatamientodel fallo, en el supuesto de una irrazonable
dilación en su cumplimiento por la administraciónpública (Fallos 253:312). Que en tales
circunstancias, resulta prudente la sentencia apelada que no fija plazo de cumplimiento,
sino que requiere del gobierno nacional manifieste en qué fecha va a desalojar el
inmueble, con lo que el intimado queda en condiciones para tomarse el plazorazonable
que corresponda; la advertencia final de que en caso de silencio, el plazo de
desalojoserá fijado judicialmente, no es sino el corolario lógico de la potestad de los
jueces de hacercumplir sus decisiones en defensa del imperio del Derecho""En el caso
de autos la legitimidad dearbitrar una prudente medida destinada a hacer cumplir la
sentencia aparece palmaria, ya queotra interpretación del artículo 7º de la ley 3952,
conduciría a ponerlo en colisión con laaludida garantía constitucional de la
propiedad. Se ha dispuesto por sentencia firme eldesalojo del inmueble ocupado por el
Estado; la prolongación sine die de esta ocupación sinderecho vendría a ser una suerte
de expropiación sin indemnización, o cuanto menos, una trabaesencial al ejercicio del
derecho de propiedad".
Tal criterio fue aplicado, con posterioridad, a supuestos disímiles tales como
cobro de alquileres,de diferencias de haberes previsionales, o de honorarios.

4.- El Estado nacional en juicio. Procesos civiles, laborales y contenciosos


administrativos.
La competencia del juez para intervenir en un caso, en términos generales es “la
capacidad o aptitud que la ley reconoce a un órgano o conjuntos de órganos judiciales
para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o
durante una determinada etapa del proceso.”
A su vez, la jurisdicción es una función pública, asignada al Poder Judicial y el
juez ejerce la jurisdicción dentro de los límites de su competencia, de manera tal que
ese ejercicio de la jurisdicción resulta exclusivo pues elimina la jurisdicción del resto de
los jueces. Asimismo, dada la organización como Estado federal de nuestro país,
coexisten dos órdenes de gobierno y por ende dos poderes judiciales: a) El nacional,
que ejerce la jurisdicción en todo el territorio del país, y b) el provincial que ejerce la
jurisdicción en el ámbito de los límites de cada provincia. Se ha definido a la jurisdicción
federal como la facultad conferida al Poder Judicial de la Nación, para administrar
justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados
por la Constitución nacional.
Determinada la justicia federal, resultó complejo definir cual era el órgano judicial
competente para entender respecto de las cuestiones en lo contencioso administrativo,
dado que a diferencia de lo ocurrido, en general, en las constituciones provinciales (que
determinaron al menos el órgano o fuero competente en la materia) nuestra Constitución
nacional, aparte de referirse al fuero federal (arts. 116 y 117) ninguna referencia especial
hizo en punto al contencioso administrativo.
La atribución de competencia en la materia, en el derecho positivo, respecto de
los juzgados de primera instancia, se halla establecida en el art. 45 de la ley 13.998 y
en el caso de la Cámara Contencioso, en el art. 33 del decreto-ley 1285/58, en la que
se dispone que será tribunal de alzada respecto de los jueces en lo “contencioso
administrativo” y conocerá asimismo de los recursos que se interpongan contra las
resoluciones de organismos administrativos, en los casos autorizados por las leyes y
contra resoluciones del jefe de la Policía Federal en materia de derecho de reunión.
ARTICULO 33.- La Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, existente a la
fecha de sanción de esta Ley, se designará: "Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso administrativo", y será tribunal de
alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo Civil, y Comercial
Especial, en lo Penal Especial y en lo Contencioso administrativo.
Haciendo un poco de historia, cabe tener presente que la Cámara Federal, El
Camarón como se la solía denominar, dada su conformación, en un principio ante el
desafío de deslindar la competencia dictó varios fallos plenarios como J.R. Kudrnac y
Cía. S.R.L. s/ rec. Amparo, cuya doctrina legal estableció “que la competencia
contencioso administrativa requería que la cuestión estuviera regida prima facie, de
modo preponderante, por el derecho administrativo,” o bien como se decidió en Miguel
Boccardo e hijos y otros c/ Banco Hipotecario Nacional que “son las normas de fondo
de preponderante aplicación las que determinarán la competencia contencioso
administrativa,” aún hoy vigentes.

Ley Orgánica del Ministerio Público


24.946.
ARTÍCULO 41. — Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y
Nacional de la
Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de
Seguridad
Social, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés
público lo requiera de
acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de asegurar el
respeto al debido
proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la
legislación, así como para
prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio
social, a la
salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico,
histórico o
paisalístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes
establezcan.
b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la
regularidad de la
sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el
respeto al debido
proceso.
c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se
hallaren en juego
normas o principios de orden público.
Constitución Provincia de Buenos Aires
Artículo 189.- El Ministerio Público será desempeñado por el procurador y
subprocurador general
de la Suprema Corte de Justicia; por los fiscales de Cámaras, quienes deberán
reunir las
condiciones requeridas para ser jueces de las Cámaras de Apelación; por
agentes fiscales,
asesores de menores y defensores de pobres y ausentes, quienes deberán
reunir las condiciones
requeridas para ser jueces de primera instancia. El procurador general ejercerá
superintendencia
sobre los demás miembros del Ministerio Público.
5.- Fuero Federal, Justicia Nacional y Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires
La Constitución Nacional no contiene ninguna norma de competencia procesal,
aparte de establecer el fuero federal. Entonces el régimen federal es de origen
directamente legal.
La Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo se crea recién en 1948 a
través de la ley de Presupuesto que creó dos nuevos juzgados federales, a los cuales
la ley 13.278 les otorgó competencia en materia contencioso administrativa.
"Los juzgados federales se denominarán Juzgados Nacionales de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal y debían conocer en:
a) De las causas contencioso- administrativas.
b) De las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones.
c) De las causas cuyo conocimiento está atribuido a los jueces creados para la
Capital Federal por la ley 12.833.
d) De los recursos contra las resoluciones administrativas..."
Años más tarde, la ley 21.628 en su art. 4 dispuso que la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal será el
Tribunal de Alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo
contencioso administrativo de la Capital Federal y conocerá asimismo de los recursos
de apelaciones que se interpongan contra las resoluciones
de los organismos administrativos en los casos autorizados por las leyes.
La competencia establecida en la forma indicada antes, que mantiene
actualmente su vigencia, tiene la dificultad de determinar qué se entiende por causas
contencioso administrativas

Decreto Ley 1.285/58


Art. 1. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por la Corte Suprema de
Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con
asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur.

ARTICULO 2. Los jueces de la Nación son nombrados por el Presidente de la


Nación con acuerdo del Senado y, durante el receso del Congreso, en comisión hasta
la próxima legislatura. La compensación será uniforme para todos los jueces de una
misma instancia, cualquiera sea el lugar donde desempeñe sus funciones. Este principio
se aplicará igualmente para la retribución de todos los funcionarios y empleados de la
justicia nacional.

ARTICULO 3. Los jueces de la Nación son inamovibles y conservarán sus


empleos mientras dure su buena conducta. Sólo pueden ser juzgados y removidos en
la forma establecida por la Constitución nacional.

ARTICULO 5.- Para ser Juez de la Cámara Federal de Casación Penal, de la


Cámara Nacional de Casación Penal, de las cámaras federales y nacionales de
apelaciones y de los tribunales federales y nacionales de juicio se requiere: ser
ciudadano argentino, abogado con título que tenga validez nacional, con seis (6) años
de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el título indicado y treinta (30)
años de edad.

ARTICULO 6. Para ser juez nacional de primera instancia se requiere ser


ciudadano argentino, abogado graduado en Universidad nacional, con cuatro años de
ejercicio y veinticinco años de edad.
ARTICULO 7. Antes de asumir el cargo, los jueces prestarán juramento de
desempeñar sus obligaciones administrando justicia bien y legalmente y de conformidad
con lo que prescribe la Constitución nacional.
Jurisdicción CABA
Los tribunales son órganos públicos integrados por jueces y juezas imparciales
quienes, aplicando normas y principios de derecho, se encargan de resolver conflictos
que son llevados a juicio por algún interesado.
Los tribunales son órganos públicos integrados por jueces y juezas imparciales
quienes, aplicando normas y principios de derecho, se encargan de resolver conflictos
que son llevados a juicio por algún interesado.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece, en su artículo 106, que
corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión sobre toda controversia surgida
en torno a la aplicación efectiva de los derechos y garantías consagrados en ella, las
controversias que surjan por los convenios que celebre la Ciudad, la resolución de
conflictos contemplados en los códigos de fondo (Penal, Contravencional, de Faltas y
Contencioso Administrativo y Tributario), las leyes y normas nacionales y locales.
En el año 1998, con la sanción de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad
(Ley 7), se estableció la organización de los tribunales.
Actualmente está compuesto por dos fueros:
• Contencioso Administrativo y Tributario
• Penal, Contravencional y de Faltas
A su vez, en el Poder Judicial de la Ciudad intervienen tres instancias:
A. Juzgados de Primera Instancia
Constituyen la instancia inicial del trámite judicial, por lo que son los primeros en
atender y resolver los conflictos que ingresan a la Justicia. Son de carácter unipersonal
y su intervención finaliza con el dictado de una sentencia, la cual puede ser definitiva o
revisada en la siguiente instancia, la Cámara de Apelaciones, si alguna de las partes se
considera perjudicada.
B. Cámaras de Apelaciones
Constituyen la segunda instancia del trámite judicial y son tribunales colegiados,
integrados por tres magistrados. A la Cámara llegan las resoluciones que a criterio de
alguna de las partes necesitan ser revisadas, mediante una solicitud escrita denominada
“recurso de apelación”. En ciertos casos se puede acudir a esta instancia sin
intervención de la primera, a través de recursos llamados “directos”. Si alguna de las
partes se considera perjudicada por la sentencia de la Cámara, la misma puede ser
revisada por la siguiente instancia, el Tribunal Superior de Justicia.
C. Tribunal Superior de Justicia
Es la última instancia del trámite judicial. Está integrado por 5 magistrados.
Llegan al Tribunal Superior las resoluciones cuando alguna de las partes no está
conforme con lo resuelto por la Cámara de Apelaciones. También puede intervenir de
forma “originaria”, sin pasar la causa por las instancias inferiores, como en casos de
conflictos entre los Poderes de la Ciudad, cuestiones de inconstitucionalidad de la ley o
en materia electoral y de partidos políticos. Todas sus audiencias son públicas y lo
resuelto ya no puede ser apelado.
6.- El arbitraje y la Administración Pública nacional.
El arbitraje y la Administración pública.
Arbitraje administrativo :configurado como vía extrajudicial de resolución de
controversias o conflictos de Derecho administrativo, entre una Administración Pública
y un particular, mediante un laudo con fuerza de cosa juzgada emitido por un órgano
arbitral y por consiguiente, como un mecanismo alternativo a los recursos
administrativos y/o contencioso-administrativos.
La propuesta de arbitraje administrativo no supone una exclusión del control
judicial de determinados actos administrativos -sino, antes al contrario, el ejercicio de
otro medio de control de la legalidad, sometido en todo caso a un posterior control
judicial limitado-, ni tampoco conlleva una renuncia por parte de la Administración al
ejercicio de sus potestades, pues consiste
en el cumplimiento de un deber u obligación que le es impuesta legalmente.
En todo el mundo y también entre nosotros se declama acerca de la necesidad
de promover medios alternativos de resolución de conflictos, el principal de los cuales
es el arbitraje: pero cuando llega el momento de utilizarlo, alguna parte reacciona con
inusitada prevención o timidez, y subsisten impertérritos los mecanismos tradicionales
con sus conocidos defectos. El contexto de nuestra legislación clásica
Algunos ejemplos:
a) El art. 3390 CC equipara el arbitraje a la disposición de derechos, como una
hipoteca o un usufructo: “No puede constituir hipotecas y otros derechos reales sobre
los bienes hereditarios, ni hacer transacciones sobre ellos, ni someter en árbitros los
negocios de la testamentaría, sin ser autorizado para estos actos por el juez de la
sucesión.”
b) Hay casos en que el Estado celebra tratados en que se admite el arbitraje, “si
las partes así lo acordaren,” o “Si los dos primeros árbitros no se ponen de acuerdo
sobre el tercer árbitro, éste será designado en la forma que convengan las partes en la
controversia,” o sea que sin acuerdo no hay arbitraje. Si bien hay muchos mas ejemplos,
lo cierto es que la tradición jurídica argentina no es internamente proclive al arbitraje,
como forma de resolución de conflictos.
Gordillo:
El Estado como árbitro o como parte en un arbitraje: El Estado no tiene
objeciones cuando él es el árbitro, sea esto para usuarios y consumidores, en materia
tributaria, laboral, etc. El Estado como parte en un arbitraje interno: El Estado admite el
arbitraje, siendo él parte y no juez, en cuestiones de hecho o técnicas, no de derecho:
hidrocarburos, u otros temas conexos.
No son demasiados, como se advierte, ya que siempre el arbitraje se ha
considerado, explicable o inexplicablemente, como de excepción y de interpretación
restrictiva. La interpretación restrictiva a cuestiones técnicas: Algunos precedentes
limitaban el arbitraje a cuestiones técnicas, p. Ej. en materia de hidrocarburos.
Es como decir que un árbitro no puede decir el derecho. Como si la jurisdictio
fuera una potestad sólo de los jueces, nunca una atribución de los árbitros.
Es cierto que la administración carece de jurisdicción y allí hay que respetar el
derecho y la obligación de los jueces de controlar su actividad; pero el juicio arbitral
es uno de los modos previstos para resolver con fuerza de verdad legal un
conflicto entre partes.
Arbitraje internacional: a partir de la reforma del art.75, inc.22 y del inc. 24 que
autoriza la delegación de “competencias y jurisdicciones a organizaciones supra
estatales,” si bien los tribunales arbitrales no constituyen organizaciones supra
estatales, es evidente que es constitucionalmente válida dicha prórroga de jurisdicción.

Jurisdicción originaria en causas de las Provincias: Pueden recordarse las viejas


conclusiones sobre la expresión “exclusiva” con que la Constitución califica a la
competencia originaria cuando es parte una Provincia. Se ha resuelto que ello significa
solamente que tal jurisdicción no es
prorrogable a los restantes tribunales federales, pero no excluye a los tribunales
provinciales ni eventualmente a los arbitrales, de conocer del litigio

Bolilla 9.
1-Orígenes de la justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires.
Antecedentes constitucionales.
Una visión sumaria acerca de las fuentes del derecho público argentino muestra
que el modelo norteamericano constituyó una de las bases sobre las que se edificó
nuestra Constitución, particularmente en cuanto a la forma de gobierno federal adoptada
por los constituyentes de 1853.
De allí algunos autores han pretendido extraer la conclusión de que las
instituciones de nuestro derecho procesal deben adaptarse a dicho modelo y a su
evolución jurisprudencial, consecuencia que extienden para sostener la
inconstitucionalidad o constitucionalidad, según el caso, de determinadas instituciones
o características del proceso.
Ese largo proceso histórico, originado en el Antiguo Régimen francés, que se
basaba en el principio de separación entre las autoridades administrativas y las
judiciales, alcanzó a establecer la judicialidad de los conflictos entre los particulares y la
Administración, asignando la respectiva competencia a órganos administrativos
separados de la Administración activa (Intendentes y Consejo del Rey).
La Revolución Francesa, aunque partió del reconocimiento del mismo principio
de dualidad de jurisdicciones prescripto por el Antiguo Régimen, consagró una solución
radicalmente distinta, suprimiendo los Intendentes y el Consejo del Rey y transfiriendo
la titularidad de la función de juzgar a la Administración a los propios órganos de la
Administración activa, que de esa manera eran a la vez jueces y partes de un mismo
conflicto.
Resulta obvio, entonces, colegir que en la realidad del sistema instituido por la
Revolución Francesa se encontraba una suerte de inmunidad de la Administración y sus
funcionarios.
En otras palabras, la justicia administrativa va amoldándose a los principios que
una determinada sociedad considera justos y legítimos en una circunstancia histórica
determinada (igualdad, libertad, propiedad, defensa y promoción de la competencia,
seguridad física y jurídica, independencia, etc.).
Cabe entonces preguntarse si, en la actualidad, la justicia administrativa
argentina, responde a esos valores que los ciudadanos consideran como parte de los
bienes comunes y de los derechos que merecen ser protegidos de la arbitrariedad
proveniente de los diferentes órganos del Estado así como de personas que, siendo de
naturaleza privada o pública no estatal, son parte o intervienen en calidad de terceros
en los procesos administrativos. No hay que olvidar que la significación ideológica de la
justicia administrativa.
La novedad actual radica en que el ejercicio del poder público ante la jurisdicción
administrativa se ha transferido –en algunos sistemas como el nuestro- tanto hacia
organismos públicos (ej. órganos extra-poder como el Defensor del Pueblo) como hacia
organizaciones de defensa de los consumidores y usuarios, a través de verdaderas
acciones populares que ponen en grave riesgo el equilibrio del sistema de protección de
los derechos de los particulares que no tienen cabida en los mecanismos de acciones
colectivas, a menos que se reglamenten las denominadas acciones de clase.
La configuración del sistema judicialista consagrado en la Constitución de la
Nación Argentina, estructurado sobre la base de la división de poderes, se apoya en un
cúmulo de principios prescriptos en preceptos constitucionales. Ellos son:
(a) la garantía de la defensa en juicio, consagrada en el art. 18 de la CN;
(b) la institución de un poder judicial independiente en cabeza de la Corte
Suprema, integrado por los demás tribunales inferiores que establezca el Congreso (art.
108 CN) a los que les corresponde juzgar las “causas” que se sometan a su jurisdicción
(art. 116 CN) (entre otros, en que la Nación sea parte o que se susciten entre dos o más
provincias);
(c) la interdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del Poder
Ejecutivo (art. 109 CN) y
(d) la cláusula que permite promover el amparo judicial contra los actos u
omisiones de los poderes públicos que lesionen, restrinjan, alteren o amenacen,
derechos o garantías constitucionales (art. 43 CN).
Sin embargo, de todo ese cuadro de principios constitucionales, es evidente que
el de mayor singularidad para la tipología judicialista del sistema se encuentra articulado
por el precepto contenido en el art. 109 de la CN (ex art. 95 CN) el cual prescribe que
“En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.
Por eso, hay que reconocer que el sistema judicialista que instituye la
Constitución Argentina configura un conjunto articulado y armónico de premisas y
consecuencias que, aun cuando no sea del caso desarrollar en forma pormenorizada,
no pueden dejar de ponerse de relieve, tales como:
(a) en principio, el juzgamiento de las leyes y de los actos administrativos y
reglamentarios provenientes de los tres poderes del Estado compete a los jueces;
(b) sólo excepcionalmente, las leyes pueden crear tribunales administrativos
para juzgar los actos de la Administración, por razones de especialización y nunca con
jurisdicción general. En tales casos, para salvar la constitucionalidad de la atribución de
funciones jurisdiccionales a órganos del Ejecutivo (nunca al titular del Poder Ejecutivo)
aparte de los requisitos inherentes a la independencia del órgano, ha de existir la
posibilidad de un control judicial suficiente, con amplitud de debate y prueba;
(c) la tutela judicial efectiva aparece como un principio que completa y amplía la
garantía de la defensa en juicio, el cual se afirma gracias al “status” constitucional (art.
75 inc. 22 CN) que adquiere el Pacto de San José de Costa Rica, cuyos artículos 8 y 25
lo contemplan. De este principio, se desprenden una serie de consecuencias:
1) la superación de la doctrina de la jurisdicción meramente revisora que acotaba
el alcance del control y su sustitución por la teoría del control judicial amplio y suficiente,
como lo ha establecido la Corte Suprema en numerosos precedentes;
2) la ampliación del círculo de legitimados al extenderse el campo de protección
de los derechos tutelados (vgr. consumidores y usuarios, en general, los derechos de
incidencia colectiva que encuentran un cauce judicial expeditivo y sumario en el proceso
de amparo –arts. 42 y 43 CN);
3) la eliminación o relativización del principal requisito de admisibilidad de la
pretensión procesal basado en el agotamiento de la vía administrativa, lo cual también
reafirma la necesidad y conveniencia de erradicar el carácter revisor de la jurisdicción
administrativa;
4) la supresión o reducción de los supuestos en que se aplican plazos de
caducidad perentorios, como carga procesal de promover la acción judicial dentro de
lapsos tasados por la ley, vencidos los cuales, los justiciables pierden incluso el derecho
de fondo, como si hubiera ocurrido la prescripción los respectivos derechos.
2.- La reforma constitucional de 1994. El Fuero Contencioso Administrativo. La
Ley 12.074 y sus modificatorias.
El antiguo Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos
aires, de carácter restrictivo y de previo agotamiento de la vía administrativa (contra una
resolución definitiva dictada por el Poder Ejecutivo, las Municipalidades o la Dirección
General de Escuelas y en la cual se vulnere un derecho de carácter administrativo,
establecido a favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra
disposición administrativa preexistente – art 1º Código Contencioso Administrativo Ley
2.961 de 1905-) era sustanciado ante la Suprema Corte de Justicia Provincial conforme
lo preceptuaba el artículo 149 inciso 3º de la Constitución (anterior a la reforma del año
1994) que establecía lo siguiente: “La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes
atribuciones: ...inc. 3: decide las causas contencioso-administrativas en única instancia
y en juicio pleno, previa denegación o retardación de la autoridad administrativa
competente al reconocimiento de los derechos que se gestionan por parte de la
interesada. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción ante la
Suprema Corte de Justicia y los demás procedimientos de este juicio”.
La reforma constitucional del año 1994, hizo realidad un viejo anhelo político y
doctrinario en la materia, la creación de un fuero especializado con descentralización
territorial. La política judicial en materia de control administrativo había hecho de la
Provincia de Buenos Aires una pionera en el tema. Fue nuestra provincia la primera en
dictar un Código Contencioso Administrativo a través de la sanción de la ley 2.961 en el
año 1905.
Esta realidad serviría de ejemplo institucional al resto de las provincias quienes
a partir de la decisión emprendida por Buenos Aires fueron sancionando sus propios
códigos. En concordancia con esta historia y con el mandato constitucional de 1994, se
encomendó por Decreto nº 1.150/96 a un grupo de prestigiosos juristas la redacción de
un nuevo Código Contencioso Administrativo, como asimismo la formulación de la ley
de creación del fuero en la materia. La labor de los eximios juristas, acompañada por
los legisladores provinciales, plasmó a través de las leyes 12.008 (Código Contencioso
Administrativo) y 12.074 (Fuero Contencioso Administrativo), un sistema en la materia
que ponía a nuestra provincia en sintonía con las legislaciones más avanzadas del
derecho comparado en la materia. Lamentablemente la realidad social, política y
económica que se desató en la República en los años posteriores a la sanción de dichos
cuerpos normativos, impuso una nueva perspectiva desde la cual deben,
inexorablemente, reexaminarse todas las cuestiones de interés público, entre ellas el
sistema contencioso administrativo.
Es desde esa nueva perspectiva nacional, en la cual está inserta nuestra
provincia, que se proponen modificaciones al sistema instaurado por la ley 12.008, en
el entendimiento de que el marco de transición política, económica y social nos impone
una transición que se adapte a la actual realidad institucional. Las reformulaciones
técnicas propuestas al sistema de la Ley 12.008 por la ley 13.101, se realizan con el
convencimiento de que esta decisión de política judicial, posibilitará a nuestros
ciudadanos de una justicia contenciosa no tan pretenciosa en cuanto a sus
formulaciones técnicas como la que propusieran los juristas y legisladores de la ley
12008 en otro contexto histórico, pero sí posible, realizable y de ejecución inmediata.
Ley 12074:
ARTÍCULO 1.- Por la presente Ley se establecen los Tribunales competentes
para decidir los casos correspondientes al Fuero Contencioso Administrativo, de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 166, último párrafo y 215 de de la
Constitución de la Provincia, con el alcance y en las condiciones establecidas en las
disposiciones siguientes y en el Código Procesal Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 2.- "Créanse en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires,
las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, con competencia para
entender como Tribunal de alzada en las causas previstas en el artículo 166, último
párrafo, de la Constitución de la Provincia, con el alcance establecido en el Código
Procesal Contencioso Administrativo (Ley 12.008) y en las ejecuciones de créditos
fiscales de naturaleza tributaria;
en instancia originaria y juicio pleno, en las demandas promovidas contra las
resoluciones del Tribunal de Cuentas de la Provincia y sentencias definitivas del Tribunal
Fiscal de Apelación, con aplicación de las reglas del juicio ordinario, establecido en el
Título I, artículos 1º a 66 del Código Procesal Contencioso Administrativo".
3.- El Código Procesal Administrativo de 1997 (Ley 12.008 y sus reformas).
ARTICULO 1.- Cláusula general de la materia contencioso administrativa

1.- Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y


decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación
u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia,
los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las
prescripciones del presente Código.

2.- La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de


los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio
de funciones administrativas y regida por el derecho administrativo. Procederá
esta presunción aun cuando se aplicaren por analogía normas de derecho privado
o principios generales del derecho.

ARTICULO 2º: Casos incluidos en la materia contencioso - administrativa.


La competencia contencioso - administrativa comprende las siguientes controversias:

1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de


alcance particular o general, *y de ordenanzas municipales. Quedan incluidas en este
inciso las impugnaciones que se deduzcan en contra de las resoluciones emanadas del
Tribunal de Cuentas, del Tribunal Fiscal y de cualquier otro Tribunal de la Administración
Pública, así como las que se deduzcan en contra de actos sancionatorios dispuestos en
el ejercicio de la policía administrativa - a excepción de aquéllas sujetas al control del
órgano judicial previsto en los artículos 166, segundo párrafo, 172 y 216 de la
Constitución de la Provincia y 24 inciso 3) de la Ley 11.922.
* Lo subrayado corresponde al Texto Original de la presente. La Ley 13101
que incorporó los incisos 8) y 9) al presente artículo, cuando transcribe el mismo
no lo menciona.
2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho
administrativo.

3. Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe
en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo.

4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la


actividad lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales
previstos en el artículo 1°, regidas por el derecho público, aún cuando se invocaren o
aplicaren por analogía normas del derecho privado.

5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales.


6. Las relativas a los contratos administrativos.

7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el artículo 1°,
regidas por el derecho administrativo.
8. (Inciso incorporado por Ley 13101) Las relacionadas con la ejecución de
tributos provinciales.
9. (Inciso incorporado por Ley 13101) Las que versen sobre limitaciones al
dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones.

La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No implica


la exclusión del conocimiento por los tribunales contencioso-administrativos de otros
casos regidos por el derecho administrativo.

ARTICULO 3º: Planteo y resolución de cuestiones constitucionales. La


competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aún cuando para la
resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de
ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular.

ARTICULO 4º: (Texto según Ley 13101) Casos excluidos de la materia


contencioso-administrativa. No corresponden a la competencia de los tribunales
contencioso-administrativos las siguientes controversias:

1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado o por las normas o
convenios laborales.

2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las


pretensiones posesorias.

3. Los conflictos interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el


Poder Ejecutivo Provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe

ARTICULO 5º: (Texto según Ley 13101) Criterios para la determinación de


la competencia en razón del territorio:

1.- Será competente el juzgado contencioso-administrativo correspondiente al


domicilio de las personas cuya actuación u omisión dé lugar a la pretensión procesal.

2.- Se exceptúan de dicha regla las siguientes controversias:


a) Las relativas a la relación de empleo público, en las que será competente el
juez correspondiente al lugar de la prestación de servicios del agente, o al del domicilio
de la demandada, o al del domicilio del demandante a elección de este último.

b) Las que versen sobre pretensiones deducidas por reclamantes o


beneficiarios de prestaciones previsionales y pretensiones contra resoluciones de
colegios o consejos profesionales y sus cajas previsionales en las que será competente
el juez correspondiente al domicilio del interesado o al de la demandada, a elección del
demandante.

c) Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios


de obras públicas y usuarios, en las cuales será competente el juez correspondiente al
lugar de ejecución de la prestación.

d) Las que versen sobre pretensiones relacionadas con contratos


administrativos en las que será competente el juez correspondiente al lugar de
celebración del contrato. Si el contrato lo admitiere en modo expreso, las referidas
controversias podrán plantearse, a opción del demandante ante el lugar de cumplimiento
o el del domicilio del demandado.

e) Las correspondientes a servidumbres administrativas y expropiaciones, en


las cuales será competente el juez correspondiente al lugar de radicación de los bienes
involucrados. Este criterio se aplicará para las pretensiones resarcitorias en el caso de
las restantes limitaciones al dominio por razones de interés público, salvo que ellas
incluyan el pedido de anulación de un acto administrativo en cuyo caso se aplicará la
regla consagrada en el inciso 1) del presente artículo.

ARTICULO 6º: Improrrogabilidad de la competencia. La competencia


contencioso administrativa en razón de la materia es improrrogable. Podrá comisionarse
a otros tribunales la realización de diligencias o medidas ordenadas en los respectivos
procesos.

ARTICULO 7°: (Texto según Ley 13101) Conflictos de competencia.

1. Los conflictos de competencia entre los jueces contencioso administrativos


serán tramitados por vía incidental y resueltos por la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo con competencia territorial común, causando ejecutoria su
decisión. Los conflictos planteados entre un Juez Contencioso Administrativo o una
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y un Tribunal de otro fuero,
serán resueltos por la Suprema Corte de Justicia, causando ejecutoria su decisión.

2. Durante el trámite del conflicto de competencia, se suspenderá el


procedimiento sobre lo principal, salvo las medidas cautelares o cualquier diligencia de
cuya omisión pudiere resultar un perjuicio grave.
3. Cuando se declarase que el caso es contencioso administrativo, se dispondrá
la prosecución de las actuaciones en esta vía. En tal supuesto, para verificar el
cumplimiento del plazo previsto en el artículo 18º, la pretensión se considerará
presentada en la fecha de interposición de la demanda aunque el juez sea
incompetente.

ARTICULO 8º: (Texto según Ley 13101) Declaración


de incompetencia.El juez, antes de dar traslado de la demanda, procederá a declarar,
si correspondiere, y por resolución motivada, su incompetencia. En tal supuesto remitirá
los autos al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción provincial.
En caso contrario, dispondrá su archivo.

4.- Normativa constitucional y legal de la materia contenciosa


administrativa. Casos incluidos y excluidos.
la Provincia de Buenos Aires.
Reconocemos en la definición de la “materia” contencioso administrativo el punto
de arranque, el ángulo de abordaje de todo estudio sobre el contencioso. Definir el
alcance de este término inicial de la ecuación permite determinar dos cuestiones
fundamentales del proceso: si debe o no intervenir el juez especializado (competencia)
y cuáles serán las reglas que el sentenciante aplicará al decidir. Esta y no otra
constituyen la importancia de detectar a priori si el entuerto en el cual abogar o laudar
constituye o no “materia administrativa”.
¿QUÉ ES LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA?
Hace cuatro décadas Bartolomé Fiorini escribió un libro fundamental al que
denominó
¿Qué es el contencioso? Allí explicó que “podríase definir a la materia
contencioso administrativa como el elemento esencial que impone la jurisdicción
contencioso administrativa”, y recordó que esa ratione materiae de dicha jurisdicción era
el aspecto más confusamente analizado y el que más sufrió los impactos derivados de
la presunta división de los actos administrativos en actos privados de la Administración
Pública y actos de Derecho Administrativo.
¿Cuál es la impronta del contencioso administrativo que nos hace entender que
no estamos frente a un contencioso de otra naturaleza? La respuesta no es otra que la
materia.
El primer término de la expresión resulta de sencilla aprehensión; “contencioso”
viene de contienda y alude a un litigio o diferendo entre partes opuestas que encuentra
solución en la decisión (sentencia) de un tercero imparcial (juez).
Como no existe un método universalmente aceptado como verdadero nos ha
parecido útil agrupar las posibles respuestas en tres categorías
Determinación legal:
En el derecho comparado interno e internacional existen casos donde la
determinación de la materia administrativa ha quedado discernida a la voluntad expresa
del legislador; y así resultan de conocimiento de los jueces o tribunales de lo contencioso
administrativo aquellos asuntos que de manera más o menos genérica (cláusula
general) o en forma específica (listas de casos incluidos y excluidos) se enuncian en la
ley vigente.
La cláusula general más empleada es a la vez la más antigua, introducida por el
Código redactado por Luis V. Varela para la Provincia de Buenos Aires en 1905, dando
origen al llamado “juicio revisor” o “juicio al acto” por calificar como materia contencioso
administrativo el litigio promovido por un particular contra el Estado local, persiguiendo
la anulación de un acto precedente (o alzándose contra el silencio denegatorio que, por
necesidad, debe ser considerado un acto tácito), sin perjuicio de otras pretensiones
accesorias que permiten calificar al proceso como “pleno”.
Junto a esta determinación legal restrictiva aparece en forma minoritaria una
categorización generosa y amplia abarcando casos relacionados con las vías de hecho
administrativas, la omisión material y determinados supuestos de responsabilidad del
Estado, como resulta del Código de La Pampa de 1979 y del nuevo Código Bonaerense
establecido por ley 12.008
De esta manera se ingresa en el terreno lógico de considerar al proceso
administrativo un tipo de pleito específico, superando la distorsión conceptual que lo
redujo al examen de legalidad de algunos actos administrativos (definitivos, reglados,
generadores de derechos subjetivos y respecto de los cuales no existan otras vías de
impugnación), con el valor agregado de terminar con la rémora del reclamo previo y/o
los recursos administrativos de imprescindible interposición para acceder a la vía
judicial.

Legislación Provincial.
CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (CCA)
Ley 12.008
ARTICULO 2º: Casos incluidos en la materia contencioso - administrativa. La
competencia contencioso - administrativa comprende las siguientes controversias:
1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de alcance
particular o general, *y de ordenanzas municipales. Quedan incluidas en este inciso las
impugnaciones que se deduzcan en contra de las resoluciones emanadas del Tribunal
de Cuentas, del Tribunal Fiscal y de cualquier otro Tribunal de la Administración Pública,
así como las que se deduzcan en contra de actos sancionatorios dispuestos en el
ejercicio de la policía administrativa - a excepción de aquéllas sujetas al control del
órgano judicial previsto en los artículos 166, segundo párrafo,
172 y 216 de la Constitución de la Provincia y 24 inciso 3) de la Ley 11.922.
* Lo subrayado corresponde al Texto Original de la presente. La Ley 13101 que
incorporó los incisos 8) y 9) al presente artículo, cuando transcribe el mismo no lo
menciona.
2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho
administrativo.
3. Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe
en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo.
4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad
lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en
el artículo 1°, regidas por el derecho público, aún cuando se invocaren o aplicaren por
analogía normas del derecho privado.
5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales.
6. Las relativas a los contratos administrativos.
7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el artículo 1°,
regidas por el derecho administrativo.
8. (Inciso incorporado por Ley 13101) Las relacionadas con la ejecución de
tributos provinciales.
9. (Inciso incorporado por Ley 13101) Las que versen sobre limitaciones al
dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones.

La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No implica la exclusión del


conocimiento por los tribunales contencioso-administrativos de otros casos
regidos por el derecho administrativo.
ARTICULO 4º: (Texto según Ley 13101) Casos excluidos de la materia
contencioso administrativa.
No corresponden a la competencia de los tribunales contencioso-administrativos
las siguientes controversias:
1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado o por las normas o
convenios laborales.
2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las
pretensiones posesorias.
3. Los conflictos interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el
Poder Ejecutivo Provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe.

I. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto abordar, en apretada síntesis y desde una
perspectiva que privilegia el análisis de los precedentes dictados por la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires al resolver los conflictos de competencia planteados
entre los jueces de primera instancia en lo contencioso administrativos y jueces o
tribunales de otro fuero (1), el alcance de la materia contencioso administrativa.
Como fácil resulta advertir, los aludidos decisorios van conformando la doctrina
jurisprudencial que, caso a caso, define, en concreto, los supuestos incluidos y excluidos
en la materia.
A dos años de la puesta en marcha del nuevo sistema de justicia administrativa,
entiendo que puede resultar de utilidad un rápido examen sobre la temática propuesta.
II. Definición de la materia en la cláusula constitucional
a) La Constitución Provincial, en el art. 166, quinto párrafo, establece que: "Los
casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los Municipios, los entes
descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán
juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte
obligatorio agotar la vía administrativa".
Además de los valiosos aportes que sobre la cuestión ha formulado la doctrina
científica (2) antes y después de la puesta en marcha del nuevo sistema, también tuve
oportunidad de bosquejar algunas líneas sobre la materia contencioso administrativa al
comentar la resolución adoptada con fecha 23/X/02 por el Alto Tribunal en la causa B-
64.745 "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca" (3), en la que declaró la
operatividad de la cláusula constitucional.
Sin perjuicio del desarrollo allí efectuado —al que, en honor a la brevedad,
remito— procede detenerse sucintamente en los elementos configurativos de la nueva
materia, esto es:
- Un caso: es decir, una controversia entre partes que afirman y contradigan sus
"derechos", la cual debe ser provocada por parte legítima y en la forma establecida por
las respectivas normas procesales.
- Originado en la actuación u omisión: la lesión o desconocimiento de derechos
o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico puede resultar consecuencia de
comportamientos materiales (vías de hecho, hechos jurídicos), intelectuales (actos
administrativos de alcance particular o general, contratos administrativos), omisiones
formales (silencio administrativo) o materiales (incumplimiento de prestaciones precisas
y determinadas, de dar o hacer [fácticas o jurídicas]).
- De la Provincia, Municipios, entes descentralizados u otras personas: la
actuación u omisión lesiva puede provenir de una amplia lista de legitimados pasivos —
ya no sólo de la Administración—, en tanto ejerzan funciones administrativas.
- En el ejercicio de funciones administrativas: éste es el núcleo duro de la nueva
materia.
La dificultad para establecer un concepto preciso y definitivo sobre "función
administrativa" es por demás conocida y queda en evidencia con sólo reparar en los
diversos criterios propuestos a tales efectos: subjetivo, residual, objetivo, subjetivo—
objetivo, normativo.
Ante tal margen de libre apreciación, el legislador optó, básicamente, por el
criterio "normativo", al señalar que son contencioso administrativos los casos regidos
por el derecho administrativo (art. 2° "in fine", ley 12.008 —Adla, LVIII-E, 6207—),
excluyendo de su conocimiento las controversias que se encuentren regidas por el
derecho privado o por las normas o convenios laborales y las que tramitan mediante los
juicios de desalojo, interdictos y las pretensiones posesorias (art. 4°, incs. 1 y 2, ley
12.008).
No se advierte que tal opción resulte contraria al ordenamiento constitucional;
antes bien, pareciera estar en línea con la noción moderna del derecho administrativo
(rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial existente contra ésta) (4), así como con la especialización exigible a
los nuevos magistrados integrantes del fuero (ver cláusula transitoria, art. 217, 2°
párrafo, Constitución Provincial), consistente con una perspectiva que atiende al
principio de división del trabajo (precisamente, en función de la materia).
b) Una primera consecuencia de esta conceptualización es que los casos en que
se controvierta la responsabilidad del Estado por actividad legislativa o jurisdiccional,
aún cuando se resuelva por aplicación de los mismos principios y normas, resultan
ajenos a la competencia material contencioso administrativa.
En tal sentido cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia, al resolver la causa
B-64.674 "Ramos", res. del 30/X/02, en la que el accionante promovió una acción de
daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires y los magistrados integrantes del
Tribunal de Familia N° 2 del Departamento Judicial San Isidro, juzgó que en la causa no
se persigue una indemnización derivada del ejercicio de funciones administrativas, sino
de actividad judicial estrictamente tal, razón por la cual consideró que la causa resultaba
ajena al contenciosoadministrativo.
Tal doctrina fue reiterada en las causas B-64.846 "Frangul", res. del 27/XII/02;
B-65.353 "Faster", res. del 19/III/03; B-65.974 "Olivera", res. del 1/X/03.
Por tal razón, cabe dudar respecto de la constitucionalidad del art. 83 del Código
adjetivo que, al sustituir el artículo 3° de la ley 8132, atribuye competencia para entender
en las actuaciones originadas por esa ley (supuesto de condena judicial penal errónea),
a los tribunales del fuero contencioso administrativo.
III. El nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, ley 12.008 —
texto según ley 13.101—
a) Siguiendo el concepto constitucional, el artículo 1° del C.P.C.A. ley 12.008
establece, en el inc. 1°, en una fórmula sintética, la competencia material
contenciosoadministrativa:
1. Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y
decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación
u omisión, en el ejercicio de las funciones administrativas, de los órganos de la
Provincia, los Municipios, entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las
prescripciones del presente Código.
Seguidamente, sólo respecto de los entes u órganos estatales, establece que su
actividad se presume realizada en ejercicio de funciones administrativas y regida por el
derecho administrativo, aún cuando se aplicaren por analogía normas de derecho
privado o principios generales del derecho.
2. La Actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los
demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de
funciones administrativas y regidas por el derecho administrativo. Procederá esta
presunción aún cuando se aplicaren por analogía normas de derecho privado o
principios generales del derecho.
De este punto es posible extraer una serie de postulados:
a) La actividad de los órganos o entes estatales se presume realizada en
ejercicio de la función administrativa y regida por el derecho administrativo.
b) La actividad de los órganos o entes estatales se presume realizada en
ejercicio de la función administrativa, aún cuando se aplicaren por analogía normas de
derecho privado o principios generales del derecho.
c) A contrario, la actividad de los órganos y entes estatales regida directamente
por normas de derecho privado o por normas o convenios laborales, es ajena a la
competencia contencioso—administrativa (ver art. 4 incs. 1° y 2°).
A título ilustrativo cabe señalar que en la causa B-68.226 "Caminos, Laurentino
c. Munic. Ensenada y otro s/ diligencia preliminar", res. del 11/V/05, el accionante solicitó
la producción de una prueba testimonial anticipada —en atención a la avanzada edad—
a fin de promover posteriormente una acción de prescripción adquisitiva de dominio, con
fundamento en lo reglado por los arts. 2524 inc. 7°, 4015 y concordantes del Cód. Civil,
en relación al predio que ocupa, ubicado en la zona costera de la localidad de Punta
Lara. El proceso fue iniciado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 7 del
Departamento Judicial de La Plata, órgano que resolvió declararse incompetente en
razón de la materia objeto de la pretensión y en virtud de lo normado en el art. 2 inc. 4°
de la ley 12.008, remitiendo la causa al Juez en lo Contencioso Administrativo. Recibidos
los autos, la jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo N° 2 de La Plata se declaro incompetente, sobre la base de considerar
que el caso en examen es de los contemplados en el artículo 4 incisos 1° y 2° de la ley
12.008 —texto según ley 13.101 (Adla, LXIII-E, 5383)—.
Elevado a la Suprema Corte, el Tribunal recordó que en anteriores oportunidades
había resuelto cuestiones relativas a la competencia del órgano judicial facultado para
entender en la tramitación y resolución de diligencias preliminares, inclinándose para
ello por determinarla en el juez competente en el proceso principal (doc. art. 6°, inc. 4°
del C.P.C.C., art. 77 inc. 1° ley 12.008 —texto según ley 13.101—; cfr. doctr. causas B.
52.950, "Torres", res. del 20/II/90; B. 54.029 "Latrecchiana", res. del 29/X/91; B. 61.685
"Santana", res. del 5/VII/00, B. 63.514 "Brandoni", res. del 27/XII/01; B. 64.730
"Cooperativa de Trabajo Taller Naval Ltda.", res. del 30/X/02; B. 68.194, "Sueldía", res.
del 27/IV/05, entre otras). Evaluando que en el caso, el actor solicita se diligencie la
prueba testimonial que ofrece en forma anticipada con el objeto de probar la adquisición
y posesión de unos lotes ubicados en la localidad de Punta Lara, a los fines de interponer
una acción de prescripción adquisitiva en el marco de lo reglado por los arts. 2524 inc.
7°, 4015 y concordantes del Cód. Civil, concluye que es posible presumir en esta
instancia y al solo efecto de determinar qué juez deberá entender en los presentes
actuados, el carácter privado de la cuestión a decidir (arts. 5 inc. 1°, 679 y sigs. del
C.P.C.C. y 4 inc. 1° de la ley 12.008 —texto según ley 13.101—).
b) Seguidamente, el Código formula una enunciación meramente ejemplificativa
de casos incluídos en la competencia material contencioso administrativa.
No he de desarrollar, en abstracto, los aludidos supuestos, sino tan sólo
compendiar —tal como lo señalara en el inicio—, diversos precedentes de la Suprema
Corte de Justicia, dictados en ejercicio de la atribución de resolver los conflictos de
competencia, en una etapa liminar del proceso (adviértase, en tal sentido, que no
habiéndose aún corrido traslado de la demanda, la accionada, de entenderlo oportuno,
se encuentra habilitada a plantear la excepción de incompetencia [art. 35, inc. 1°, ap. a]
ley 12.008).
Así, en el artículo 2° establece:
La competencia contencioso administrativa comprende las siguientes
controversias:
1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de alcance
particular o general. Quedan incluidas en este inciso las impugnaciones que se
deduzcan en contra de las resoluciones emanadas del Tribunal de Cuentas, del Tribunal
Fiscal y de cualquier otro tribunal de la Administración pública, así como las que se
deduzcan en contra de actos sancionatorios dispuestos en el ejercicio de la policía
administrativa —a excepción de aquellas sujetas al control del órgano judicial previsto
en los artículos 166, segundo párrafo, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia y art.
24 inciso 3) de la ley 11.922 (Adla, LVII-B, 2368).
NOVEDAD:
Aunque no guarda directa relación con la temática central de este trabajo, me
permito señalar que, recientemente, la ley 13.405 (B.O.P. 20/XII/05) (Adla, LXVI-A, 565)
cimiento y decisión de las pretensiones impugnatorias de los actos emanados del
Tribunal de Cuentas y del Tribunal Fiscal de Apelación, en instancia originaria y juicio
pleno, a las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo, pretensión que ha
de canalizarse a través de las reglas del proceso ordinario (ver art. 5°).
De tal modo se rompe con el sistema de doble instancia ordinaria, el que ya
había sido puesto en crisis por la ley 13.325 en relación a las impugnaciones de las
resoluciones de Colegios o Consejos Profesionales (5).
SUPUESTOS EXCLUIDOS:
Si bien, como principio, corresponde a la competencia contenciosoadministrativa
el conocimiento y decisión de pretensiones impugnatorias de actos administrativos, tal
postulado reconoce variadas excepciones.
Sin pretender formular un análisis profundo, me permito señalar las siguientes:
a) Faltas provinciales y municipales:
Resultan ajenas a la materia contencioso administrativa el conocimiento y
decisión en materia de faltas provinciales y municipales.
En efecto, no obstante la total "judicialización" —con jerarquía constitucional—
de las faltas provinciales (arts. 172 y 216; art. 106 dec. ley 8031/73), su conocimiento y
decisión no fue atribuida al fuero contencioso administrativo, sino a los Juzgados de Paz
Letrados o Juzgados en lo Correccional. Por su parte, las impugnaciones formuladas
contra los actos dictados por los "jueces" de faltas o los intendentes en ejercicio de dicha
función, cuya resolución se atribuye a los jueces en lo correccional (arts. 19, 54 y 57,
dec. ley 8751/77; art. 24 C.P.P. —texto según ley 13.183 —Adla, LXIV-C, 3126—
ecimiento de una excepción respecto de la competencia atribuida a los "tribunales
competentes en lo contencioso administrativo", en tanto no cabe hesitación que tal
actuación importa, tanto material como normativamente, "ejercicio de función
administrativa".
b) Observaciones del Registro de la Propiedad:
También resultan ajenas a la materia contencioso administrativa las
impugnaciones formuladas contra las observaciones que formule el Registro de la
Propiedad, en tanto el art. 44 del dec. ley 11.643 —texto según art. 85 de la ley 12.008
según ley 13.101— atribuye el conocimiento a las Cámaras de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial La Plata.
c) Actos del Registro de las personas y de la Dirección Provincial de Personas
Jurídicas:
Lo mismo cabe predicar respecto de las decisiones adoptadas por la autoridad
administrativa competente en materia de nombre de las personas (art. 3 "in fine", ley
18.248 —Adla, XXIX-B, 1420—) como así las adoptadas por la Dirección Provincial de
Personas Jurídicas en materia de policía societaria (dec. ley 8671/76).
d) B-68.039 "Falabella, Ricardo y otros s/ Incidente de impugnación en concurso
preventivo" (civil y comercial dado que, en tanto incidente, sigue al principal) res. del
6/X/04:
Se impugna la actualización del importe de la tasa de justicia correspondiente a
los autos, practicada por la Dirección Provincial de Rentas. El juez en lo Civil y Comercial
se declara incompetente, fundándose en los arts. 2, incs. 1, 4, 5 y 8 ley 12.008. El juez
en lo Contencioso Administrativo no acepta la declinación de competencia por entender
que, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 del CPCC es juez competente para entender
en los incidentes el del proceso principal. La Suprema Corte señala que la petición que
origina las actuaciones se funda en lo dispuesto en el art. 280 de la ley 24.522 (Adla,
LV-D, 4381) que dispone que "toda cuestión que tenga relación con el objeto principal
del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza
separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo". El Tribunal ha
resuelto que es competente el juez del proceso principal para entender en la tramitación
y resolución de incidentes promovidos en el mismo (accesorium sequitur principale,
conexión y economía procesal). Por tales razones resulta competente el Juez en lo Civil
y Comercial.
2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho
administrativo.
Un caso paradigmático de la profundidad del cambio operado a partir del nuevo
sistema de justicia administrativa se advierte en la causa B-64.542 "Pecom Energía S.A.
c. Exolgan S.A. s/ amparo", res. del 18/XII/02, en el que ambas partes (concesionario y
usuario) resultan ser personas privadas.
La firma accionante —invocando su condición de usuaria del servicio público
portuario del Puerto de Dock Sud— promueve acción de amparo contra la empresa
denominada Exolgan S.A. —a quien la Provincia de Buenos Aires le concesionó el
referido servicio— cuestionando la actitud de la demandada que, ilegítimamente, ha
resuelto facturar las operaciones de comercio exterior en dólares estadounidenses, por
lo que pretende se la condene a ajustarlas a las disposiciones de la ley 25.561 (Adla,
LXII-A, 44) —a la que adhirió la Provincia por ley 12.858 (Adla, LXII-C, 3433)— hasta
tanto la autoridad competente resuelva la renegociación de las mismas. La Corte
entendió que tal como había sido expuesta y formulada la pretensión, el caso resultaba
de la competencia contencioso administrativa (actuación u omisión de una empresa
concesionaria de un servicio, regido por el derecho público local).
3. Aquellas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe
en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo.
Surge del propio Código (art. 79 —texto según ley 13.325, Adla, LXV-C, 3000—
), que corresponde a la materia contencioso administrativa el conocimiento y decisión
de toda impugnación contra actos de gravamen emanados de los Colegios o Consejos
Profesionales, así como las decisiones relativas a la intervención y reorganización de
Colegios o Consejos Profesionales. De consuno con dicha atribución, el codificador
derogó el procedimiento previsto por el dec. ley 9398/79 (art. 84) (Adla, XXXXIX-C,
3196).
Por lo demás, se mantiene la competencia contencioso administrativa en lo
atinente a la impugnación de actos dictados por las Cajas profesionales.
4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial generada por la actividad
lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en
el artículo 1°, regidas por el derecho público, aún cuando se invocaren o aplicaren por
analogía normas de derecho privado.
En esta temática, quizá como en ninguna otra, se advierten dificultades para
determinar, frente a concretas situaciones de hecho, el órgano jurisdiccional competente
para resolver la causa.
A continuación se reseñan algunos de los principales decisorios del Tribunal.

a) CASOS INCLUIDOS
Daños en establecimientos educativos:
- B-68.001 "Mozcuzza, Carolina c. Instituto Superior General Pueyrredón y otr.",
res. del 8/IX/04 (daños en un establecimiento educativo): La accionante promueve
demanda ante la justicia civil y comercial, contra el Instituto Superior General
Pueyrredón S.R.L., la Provincia de Buenos Aires y/o contra quienes resulten civilmente
responsables por los daños y perjuicios derivados de un hecho ocurrido el 22/VIII/00,
que le provocó una lesión física, fundando la pretensión en los arts. 1109, 1113 y 1117
del Cód. Civil.
El juez que previno decide inhibirse por considerar que el caso corresponde a la
competencia contencioso administrativa (art. 2 inc. 4°, ley 12.008). El juez en lo
Contencioso Administrativo no aceptó la declinación, entendiendo que la
responsabilidad de propietario del establecimiento educativo privado es una obligación
respecto de la cual se aplica el derecho privado, y que la intervención del Estado
Provincial en el contralor de la contratación de un seguro por parte de la escuela es
responsabilidad que se activa a partir de la insolvencia del propietario del
establecimiento educativo.
La Suprema Corte, considerando que la pretensión contra la Provincia se
fundaba en la omisión en el ejercicio de la función administrativa, atribuye la
competencia al Juzgado en lo Contencioso administrativo.
Daños en atención hospitalaria:
- B-68.005 "Carrizo, Federico A. c. Munic. de Necochea y otros", res. del 8/IX/04:
El accionante promueve una acción por daños y perjuicios derivados de un hecho
ocurrido el día 21 de septiembre de 2002 y su posterior atención médica en el Hospital
Municipal "Dr. Emilio Ferreyra", que concluyó con la amputación de su pierna izquierda
por encima de la rodilla. Funda su pretensión en los arts. 512, 902, 919, 1069, 1074,
1086, 1109, 1113 y 3980 del Código Civil.
La Suprema Corte, considerando que en el caso se demanda en forma conjunta
y solidaria a la Municipalidad de Necochea y a agentes suyos que, según se alega,
obraron negligentemente al atender al demandante en el hospital público, concluye
fácilmente que se trata de un caso aprehendido por la cláusula general que define la
materia contencioso administrativa, en tanto el hecho dañoso se produjo por el ejercicio
de la función administrativa, en el ámbito de una dependencia que existe para satisfacer
necesidades colectivas y por parte de agentes estatales cuya designación obedece a la
finalidad de cumplir tal cometido.
Daños derivados accidentes de tránsito:
- B-68.014: "Binzugna, Paula A. c. Ministerio de Seguridad s/ daños y perjuicios",
res. del 22/IX/04 (patrullero) (Sup. Adm., 2004 (noviembre) p. 31): Se promueve
demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, derivados de un
hecho ocurrido el día 13 de mayo de 2004, que concluyó con el fallecimiento de María
Cristina Binzugna, quien en vida fuera la madre de las presentantes. La pretensión se
funda en los artículos 1077/1079, 1081, 1083, 1084, 1109, 1113 y ccdtes. Código Civil.
En el caso, el factor de atribución de responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires,
es, según lo expuesto en la demanda, el carácter de dependiente de ella que tenía, a la
fecha del accidente, quien conducía el móvil policial que embistió a la señora Binzugna,
y el hecho de que el vehículo es de su propiedad. Si bien esa constatación no es
bastante a los fines de determinar si se trata o no de un caso contencioso administrativo,
para lo cual debe dilucidarse si el hecho generador de la responsabilidad se produjo con
motivo o en ocasión del ejercicio de la función administrativa, teniendo en cuenta que
de las constancias de la causa no surge ningún elemento que permita afirmar que en el
momento del accidente la camioneta de la Policía Bonaerense no se encontraba
afectada a la realización de los cometidos específicos de la fuerza y la presunción
establecida por el artículo 1 inciso 2° de la ley 12.008 —texto según ley 13.101—, debe
concluirse que se trata de un supuesto aprehendido por la cláusula general que define
la materia contencioso administrativa (arts. 166, Constitución de la Provincia. 1 inc. 1°
ley 12.008 —texto según ley 13.101—)
- A-68.207 "Suarez, Hector c. Gómez, Julio y otros s/ pretensión indemnizatoria",
res. del 11/V/05 (chofer del ministro de salud): El apoderado de los accionantes
promueve demanda contra Julio Angel Gomez, el Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires y contra la Municipalidad de Berazategui, por los daños y perjuicios
derivados de un accidente de tránsito ocurrido en la intersección de las calles 7 y 34 de
la ciudad de La Plata el día 29 de abril de 2002, que concluyó con el fallecimiento de
Germán Héctor Suárez, quien en vida fuera hijo y hermano de los mandantes. Refiere
que de la causa penal labrada con motivo del accidente —I.P.P. nro. 140.129— que
tramita ante la Unidad Funcional de Instrucción N° 10 de La Plata, surge que existe un
comodato entre el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires —comodante—
y la Municipalidad de Berazategui —comodatario— extendido bajo la Resolución N°000
0404, con vigencia por cinco (5) años a partir del día 10/I/02. Funda su pretensión en lo
normado en los arts. 1067, 1068, 1069, 1078, 1079, 1083/1085, 1109, 1110, 1113 y
concordantes del Código Civil, art. 118 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), arts. 165
y ccs. del C.P.C.C.
El proceso fue iniciado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 17 del
Departamento Judicial de La Plata órgano que resuelve declararse incompetente por
considerar que en las actuaciones se ventilan cuestiones que en razón de la materia
son competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos. El juez a cargo del
Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata no
aceptó la declinación de competencia efectuada por el magistrado en lo civil y comercial,
sobre la base de no encontrarse controvertido el ejercicio de funciones administrativas,
como que tampoco le son aplicables al caso normas de derecho público. Así refiere que
"... se advierte la falta de 'función administrativa', toda vez que, si bien el señor Julio
Angel Gómez, pueda ser chofer del Ministerio de Salud, ello resulta incidental en la
causa toda vez que no atribuye especial naturaleza administrativa a la materia en
discusión..". Ante ello dispuso elevar los autos a esta Suprema Corte (fs. 81/82).
La Suprema Corte considero que es competencia del nuevo fuero en lo
contencioso administrativo, entender y resolver en las controversias suscitadas por la
actuación o la omisión en el ejercicio de funciones administrativas por parte de los
órganos mencionados en el art. 166 de la Constitución provincial. En particular, les
corresponde decidir las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por
la actividad lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales
previstos en el art. 1°, regidas por el derecho público, cuando actúan en ejercicio de
función administrativa, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del
Derecho Privado (cfr. arts. 166 "in fine" de la Constitución provincial; 1 incs. 1° y 2° y 2
inc. 4° de la ley 12.008 —texto según ley 13.101). Al efecto recordó que interpretando
ese plexo normativo, ha resuelto que eran casos contencioso administrativos y, por
tanto, propios de su competencia originaria y transitoria, aquellos en los que se procura
actuar la responsabilidad estatal ante la lesión de derechos o intereses producida por el
ejercicio de la función administrativa (doctr. causas B. 64.553, "Gaineddu", res. del
23/IV/03; B. 65.489, "Mazzei", res. del 4/VI/03; B. 67.408, "Mancuso", res. del 19/V/2004;
B. 68.001 "Mozcuzza" y B. 68.005, "Carrizo", ambas res. del 8/IX/04; B. 68.014,
"Binzugna", res. del 22/IX/04). En este caso el factor de atribución de responsabilidad a
la Provincia de Buenos Aires es, según lo expuesto en la demanda, el carácter de
dependiente de ella que tenía, a la fecha del hecho dañoso el señor Julio Angel Gómez
y la titularidad del vehículo que envistió a la víctima. Si bien esta constatación no es
bastante a los fines de determinar si se trata o no de un caso contencioso administrativo,
para lo cual debe dilucidarse si el hecho generador de la responsabilidad se produjo con
motivo o en ocasión del ejercicio de la función administrativa, teniendo en cuenta que
de las constancias de la causa no surge ningún elemento que permita afirmar que en el
momento del accidente el vehículo automotor marca Ford Escort, patente BIM 307,
propiedad de la Provincia de Buenos Aires —según afirma el actor—, no se encontraba
afectado a la realización de los cometidos específicos de la Provincia y/o de la comuna
de Berazategui, y la presunción establecida por el artículo 1 inciso 2° de la ley 12.008
—texto según ley 13.101—, debe concluirse que se trata de un supuesto aprehendido
por la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (arts. 166,
Constitución de la Provincia. 1 inc. 1°, ley 12.008 —texto según ley 13.101—). Se trata
de hacer efectiva la responsabilidad estatal, cuestión que debe ser resuelta por
aplicación de normas y principios de derecho público, conclusión que no varía por el
hecho de que deba acudirse, para su solución, al método de integración analógica.
Como se dijo antes, está expresamente previsto en el código de la materia que esta
clase de asuntos corresponde a los tribunales contencioso administrativos aún cuando
"... se invocaren o aplicaren por analogía normas del derecho privado" (art. 2 inc. 4, ley
12.008 —texto según ley 13.101—). Del relato efectuado en la presentación inicial y de
las constancias obrantes en la causa es posible presumir en esta instancia y al solo
efecto de determinar qué juez deberá entender en los presentes actuados que el hecho
generador de la responsabilidad se produjo con motivo o en ocasión del ejercicio de la
función administrativa, teniendo en cuenta que en razón de la función que desarrollaba
el agente Gómez y la hora en la que se produjo el hecho fatal, no es extraño afirmar —
como lo hace el actor en la demanda, ver fs. 33 vta.— que se encontraba prestando
servicios en su calidad de chofer del Ministerio de Salud de la Provincia.
- A-68.208 "Portela, Martín c. Provincia de Bs. As. s/ pretensión indemnizatoria"
(patrullero y autobomba), res. del 11/V/05: El señor Martín Portela, por propio derecho
promueve demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción contra la Provincia de
Buenos Aires y/o quien fuera responsable por los daños y perjuicios derivados de un
hecho ocurrido el día 13 de julio de 2002, que tuvo como resultado daños en su persona
y materiales en su rodado (fs. 3/4). Con posterioridad, amplía la demanda a fs. 118/139,
acompañando prueba documental. Allí relata los hechos que provocaron los daños
referidos. Entiende que corresponde responsabilizar al Estado provincial en su
condición de titular de los vehículos policiales y del autobomba utilizados el día
13/VII/02, así como también en su carácter de principal de los agentes policiales y
bomberos que en ejercicio de sus funciones, con imprudencia y negligencia,
ocasionaran el accidente que motiva estos autos. Funda su pretensión en lo normado
en los arts. 1107, 1109, 1112, 1113 y conc. del Cód. Civil.
El proceso fue iniciado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 5 del
Departamento Judicial de La Plata, órgano que resolvió declararse incompetente por
considerar que corresponde "... al fuero contencioso administrativo el tratamiento de los
casos originados en la actuación u omisión de la Provincia, Municipios, entes
descentralizados y otras personas en el ejercicio de funciones administrativas... y por
imperio del carácter de orden público, improrrogable, que la normativa otorga a la
competencia de dicho fuero..." y remitir la causa al Juez en lo Contencioso
Administrativo. El juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo N° 1 de La Plata no aceptó la declinación de competencia efectuada por
el magistrado en lo civil y comercial, sobre la base de no encontrarse controvertido el
ejercicio de funciones administrativas ni le son aplicables al caso normas de derecho
público. Así refiere "... que en autos se reclama la indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados al accionante por el accidente de tránsito sufrido como
consecuencia del actuar negligente tanto del personal policial como el de Bomberos, en
ocasión de cumplir con sus funciones, considero el desempeño de tal actividad es un
factor de imputación al sujeto público estatal que resulta incidental en la causa de modo
que no atribuye especial naturaleza administrativa a la materia en discusión...".
La Suprema Corte reitera que es competencia del nuevo fuero en lo contencioso
administrativo, entender y resolver en las controversias suscitadas por la actuación o la
omisión en el ejercicio de funciones administrativas por parte de los órganos
mencionados en el art. 166 de la Constitución provincial. En particular, les corresponde
decidir las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad
lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en
el art. 1°, regidas por el derecho público, cuando actúan en ejercicio de función
administrativa, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del Derecho
Privado (cfr. arts. 166 "in fine", Constitución Provincial; 1 incs. 1° y 2° y 2 inc. 4° de la
ley 12.008 —texto según ley 13.101). Reiteró el Alto Tribunal que, interpretando ese
plexo normativo, ha resuelto que eran casos contencioso administrativos y, por tanto,
propios de su competencia originaria y transitoria, aquellos en los que se procura actuar
la responsabilidad estatal ante la lesión de derechos o intereses producida por el
ejercicio de la función administrativa (doctr. causas B. 64.553, "Gaineddu", res. del
23/IV/03; B. 65.489, "Mazzei", res. del 4/VI/03; B. 67.408, "Mancuso", res. del 19/V/2004;
B. 68.001 "Mozcuzza" y B. 68.005, "Carrizo", ambas res. del 8/IX/04; B. 68.014,
"Binzugna", res. del 22/IX/04). En este caso el factor de atribución de responsabilidad a
la Provincia de Buenos Aires es, según lo expuesto en la demanda, el carácter de
dependientes que tenían, a la fecha del accidente, quienes conducían el móvil policial y
el autobomba implicados en el accidente de tránsito y el hecho de que los vehículos son
de su propiedad. Si bien esa constatación no es bastante a los fines de determinar si se
trata o no de un caso contencioso administrativo, para lo cual debe dilucidarse si el
hecho generador de la responsabilidad se produjo con motivo o en ocasión del ejercicio
de la función administrativa, teniendo en cuenta que de las constancias de la causa no
surge ningún elemento que permita afirmar que en el momento del accidente la
camioneta de la Policía Bonaerense y el coche bomba perteneciente a los Bomberos de
la Provincia, no se encontraba afectada a la realización de los cometidos específicos de
la fuerza y la presunción establecida por el art. 1° inc. 2° de la ley 12.008 —texto según
ley 13.101—, debe concluirse que se trata de un supuesto aprehendido por la cláusula
general que define la materia contencioso administrativa (arts. 166, Constitución de la
Provincia. 1 inc. 1°, ley 12.008 —texto según ley 13.101—). Se trata de hacer efectiva
la responsabilidad estatal, cuestión que debe ser resuelta por aplicación de normas y
principios de derecho público, conclusión que no varía por el hecho de que deba
acudirse, para su solución, al método de integración analógica. Como se dijo antes, está
expresamente previsto en el código de la materia que esta clase de asuntos
corresponde a los tribunales contencioso administrativos aún cuando "... se invocaren o
aplicaren por analogía normas del derecho privado" (art. 2 inc. 4, ley 12.008 —texto
según ley 13.101—). Del relato efectuado en la presentación inicial y de las constancias
obrantes en la causa es posible presumir en esta instancia y al solo efecto de determinar
qué juez deberá entender en los presentes actuados que el hecho generador de la
responsabilidad se produjo con motivo o en ocasión del ejercicio de la función
administrativa.
Daños por omisión en el ejercicio del poder de policía:
- B-68.023: "Ipuche, Ana Lía c. Terrarosa, Carmen y otr.", res. del 6/X/04: Se
promueve una acción de daños y perjuicios derivados de un hecho ocurrido el día 1° de
agosto de 2002, que concluyó con lesiones corporales, especialmente la fractura de la
base del dedo índice de la mano derecha de la demandante. La pretensión se funda en
los arts. 499, 512, 902, 1067, 1068, 1078, 1083, 1086, 1109, 1110 y 1113 del Cód. Civil.
En el caso se demanda a la Municipalidad de San Fernando, por ser quien —
según manifiesta la actora— tenía a su cargo el contralor de las condiciones de
mantenimiento y funcionamiento de los locales comerciales que se habiliten en ese
partido (art. 1 inc. 2°, ley 12.008, texto según ley 13.101—). De tal suerte, no obstante
la fundamentación autónoma que en la demanda se efectúa en punto a la
responsabilidad civil de la Municipalidad, se concluye que se trata de un caso
aprehendido por la cláusula general que define la materia contencioso administrativa en
tanto el hecho dañoso se produjo por la omisión en el ejercicio de la función
administrativa en el ámbito del denominado "poder de policía" que poseen las comunas
en relación a la actividad comercial que se desarrolla en su ámbito (arts. 166, 5to. párr.
Constitución de la Provincia; 1°, ley 12.008 —texto según ley 13.101—; 25, 27 y conc.
del dec. ley 6769/58 —Adla, XVIII-B, 1455—).
- B-68.029 "Romero, Juan c/ Munic. de Vicente López s/ daños y perjuicios", res.
del 29/IX/04: El accionante promueve acción de daños y perjuicios contra la
Municipalidad de Vicente Lopez, por el hecho ocurrido el día 26/VII/02, que concluyó
con lesiones corporales en la mano derecha y brazo izquierdo del demandante. La
pretensión se funda en los arts. 902, 1068, 1078, 1083, 1086, 1112, 1113, 1196 y 1198
del Cód. Civil.
Se demanda a la Municipalidad por ser el Centro Cultural Munro, donde ocurriera
el hecho que produjo el daño psicofísico alegado por el actor, dependiente de la
Dirección de Cultura de esa comuna, como asimismo por ser de su competencia el
contralor de las condiciones de mantenimiento y funcionamiento de ese Centro (art. 1
inc. 2°, ley 12.008, texto según ley 13.101—). De tal suerte, no obstante la
fundamentación autónoma que en la demanda se efectúa en punto a la responsabilidad
civil de la Municipalidad, se concluye fácilmente que se trata de un caso aprehendido
por la cláusula general que define la materia contencioso administrativa en tanto el
hecho dañoso se produjo por la omisión en el ejercicio de la función administrativa en el
ámbito del denominado "poder de policía" que poseen las comunas en relación a los
lugares con concurrencia de público que se desarrolla en su ámbito (arts. 166, 5to. párr.
Constitución de la Provincia; 1°, ley 12.008 —texto según ley 13.101—; 25, 27 y conc.
del decreto ley 6769/58).
Daños derivados de abusos de personal policial:
- B-68.052 "Echaire, Jorge y otros c. Niemachuk, Mirta y otros s/ daños y
perjuicios", res. del 20/X/04: Los accionantes promueven demanda contra la Provincia
de Buenos Aires, Mirta Miemachuk y Federico Alegre, por los daños y perjuicios
derivados de un hecho ocurrido el día 24 de mayo de 2001, que concluyó con daños
psicofísicos sufridos por los presentantes. Fundan su pretensión en los artículos 1068,
1069, 1072, 1073, 1075, 1077, 1078, 1079, 1083, 1086, 1109 y concordantes del Cód.
Civil y 109 y siguientes del Código Penal.
A juicio del Tribunal, en la causa es evidente la existencia de dos pretensiones,
una contra Mirta Liliana Niemachuk y Federico David Alegre, en virtud de los arts. 1109
y conc. del Código Civil, por haber sido los denunciantes de la Investigación Penal
Preparatoria nro. 62.617 en la cual se librara una orden de allanamiento en el domicilio
de los actores y otra dirigida contra la Provincia de Buenos Aires en el ejercicio de la
función administrativa que tiene por fundamento el abuso del personal policial
(Comisaría 1° de Moreno) en ocasión del allanamiento de su morada.
Aún considerando que la indemnización pretendida por la actora con relación al
Estado provincial tiene un origen distinto a su pretensión dirigida contra los particulares
denunciantes, la existencia de una situación como la detallada ubica al caso dentro de
la competencia de los jueces en lo contencioso administrativa (art. 166 de la
Constitución provincial), no correspondiendo la declaración parcial de incompetencia tal
como lo dispone el Juez Contencioso Administrativo, toda vez que tanto la conducta de
los denunciantes como la del personal policial durante la ejecución de la orden de
allanamiento, no puede ser desmembrada en dos juicios distintos sin alterar los
principios de economía procesal y tutela judicial efectiva (arts. 15 de la Constitución
Provincial; 36 inc. 2° del C.P.C.C.; 77 inc. 1° ley 12.008 —texto según ley 13.101—;
doctr. causa B. 68.001 "Mozcuzza", res. del 8/IX/2004).
Daños provocados por agente policial con el arma reglamentaria:
- B-68.198: "Iñiguez, Olga s/ Beneficio de litigar sin gastos", res. del 4/V/05: Del
relato efectuado en la presentación inicial y de las constancias obrantes en la causa es
posible presumir en esta instancia y al solo efecto de determinar qué juez deberá
entender en los presentes actuados que el hecho generador de la responsabilidad se
produjo con motivo o en ocasión del ejercicio de la función administrativa, teniendo en
cuenta el "estado de policía" en el que se encontraba el demandado Raúl Rodolfo Smith
(arts. 3 y 90/93 del decreto ley 9550/80 y 8 de la ley 12.155) y la presunción establecida
por el artículo 1 inciso 2° de la ley 12.008 —texto según ley 13.101—. Sin perjuicio de
su condición de disponibilidad, se denuncia en la demanda la utilización de un arma
autorizada expresamente por la institución policial.
Daños derivados de un accidente de trabajo sufrido por quien prestaba
tareas comunitarias en el marco del Programa Jefes de Hogar:
- B-68.051 "Wakula, Alejandro L. c. Municipalidad de la Costa y otro s/ accidente
de trabajo", res. del 13/X/04: El accionante promueve demanda contra la Municipalidad
de la Costa pretendiendo se lo indemnice por los daños sufridos —fractura de tibia y
peroné de la pierna derecha— como consecuencia de un accidente de trabajo prestando
tareas comunitarias en el marco del Programa Jefes de Hogar, el día 26 de junio de
2002. Funda su pretensión en lo normado en los arts. 1078, 1109 y 1113 del Cód. Civil.
El proceso fue iniciado en fecha 23/VI/04 por ante un Tribunal del Trabajo del
Departamento Judicial de Dolores. El Tribunal resuelve declararse incompetente por
considerar que no se configuran los presupuestos establecidos en el art. 2° de la ley
11.653 (Adla, LV-B, 1853), siendo la materia en debate en la presente causa ajena a la
atribuida al fuero laboral. En consecuencia, remite la causa al Juez en lo Civil y
Comercial. La jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°
2 de Dolores resuelve declinar su competencia por considerar que la presente litis se
encuentra normada dentro de la competencia de la justicia contencioso administrativa
conforme lo dispuesto por el art. 2 inc. 4° de la ley 12.008. Ante ello resolvió remitir la
causa al juez Contencioso Administrativo.
Este último magistrado, se declara incompetente, por entender que cuando los
daños reclamados provienen "de la actuación del Estado en el campo del Derecho Civil,
mercantil, la responsabilidad se rige según las reglas del derecho privado o sea el
Código Civil" y que en el caso de autos "si bien se relata la producción de un accidente
de trabajo también es cierto que se reclama una indemnización de carácter civil y
basada en un seguro de responsabilidad civil, todo ello invocando la aplicación directa
del Código Civil". Como consecuencia de ello, eleva los autos a la Suprema Corte.
El Superior Tribunal, considerando que el programa "Jefes de Hogar" establecido
por el dec. nac. 565/2002 (Adla, LXII-A, 798) tiene por objeto "brindar una ayuda
económica a sus titulares indicados en el art. 2°, con el fin de garantizar el Derecho
Familiar a la Inclusión Social", tendiente a asegurar: a) la concurrencia escolar de los
hijos, así como el control de la salud de los mismos; b) la incorporación de los
beneficiarios a la educación formal; c) su participación en cursos de capacitación que
coadyuven a su reinserción laboral; d) su incorporación en proyectos productivos o en
servicios comunitarios de impacto ponderable en materia ocupacional —art. 3°—. El
decreto mencionado denomina "beneficio" a la retribución concedida —arts. 5° y 6°—,
debiendo entenderse como un subsidio otorgado en el marco de una actividad de
fomento por parte de un programa implementado por la administración nacional y
descentralizado operativamente en cuanto a su ejecución a través de cada Provincia y
por medio de los municipios —art. 9°— En el caso se demanda a la Municipalidad de la
Costa, por ser en beneficio y por cuenta de esta comuna —según se alega en la
demanda—, las tareas comunitarias que se encontraba desempeñando el actor al
momento de producirse la lesión física por la que reclama la indemnización. Asimismo
solicita se cite a la Compañía de Seguros "Provincia Seguros", por encontrarse
vinculada al Municipio al momento de ocurrido el hecho dañoso (art. 1° inc. 2°, ley
12.008, texto según ley 13.101—). Es competencia del nuevo fuero en lo contencioso
administrativo, entender y resolver en las controversias suscitadas por la actuación o la
omisión en el ejercicio de funciones administrativas por parte de los órganos
mencionados en el art. 166 de la Constitución provincial. En particular, les corresponde
decidir las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad
lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en
el art. 1°, regidas por el derecho público, cuando actúan en ejercicio de función
administrativa, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del Derecho
Privado (cfr. arts. 166 "in fine", Constitución provincial; 1 incs. 1° y 2° y 2 inc. 4° de la ley
12.008 —texto según ley 13.101). Esta Suprema Corte, interpretando ese plexo
normativo, ha resuelto que son casos contencioso administrativos, aquellos en los que
se procura actuar la responsabilidad estatal ante la lesión de derechos o intereses
producida por el ejercicio de la función administrativa (doctr. causas B. 64.553
"Gaineddu", res. del 23/IV/03; B. 65.489 "Mazzei", res. del 4/VI/03; B. 67.408 "Mancuso",
res. del 19/V/2004; B. 68.001 "Mozcuzza" y B. 68.005 "Carrizo", ambas res. del 8/IX/04
y B. 68.014 "Binzugna", res. del 22/IX/04; B.68.029 "Romero", res. del 29/IX/04, entre
otras). De tal suerte, no obstante la fundamentación autónoma que en la demanda se
efectúa en punto a la responsabilidad civil de la Municipalidad, se concluye que es un
caso aprehendido por la cláusula general que define la materia contencioso
administrativa en tanto el hecho dañoso se produjo en el marco de una relación
establecida entre el beneficiario y la comuna en el ejercicio de la función administrativa
(arts. 166, 5to. párr. Constitución de la Provincia; 1°, ley 12.008 —texto según ley
13.101—; 2, 3 y 9 del dec. nac. 565/2002; 25, 27 y conc. del dec. ley 6769/58). En autos
se trata de hacer efectiva la responsabilidad estatal, cuestión que debe ser resuelta por
aplicación de normas y principios de derecho público, conclusión que no varía por el
hecho de que deba acudirse, para su solución, al método de integración analógica.
Como se dijo antes, está expresamente previsto en el código de la materia que esta
clase de asuntos corresponde a los tribunales contencioso administrativos aún cuando
"...se invocaren o aplicaren por analogía normas del derecho privado" (art. 2° inc. 4°, ley
12.008 —texto según ley 13.101—). Por todo ello y en tanto la jurisdicción atribuida al
nuevo fuero contencioso administrativo es improrrogable (art. 6°, ley 12.008 —texto
según ley 13.101—), se resuelve que resulta competente para decidir en autos el titular
del Juzgado en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Dolores.
Responsabilidad patrimonial del funcionario público:
- A-68.233 "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Volpi, Miguel A. s/
Pretensión indemnizatoria, res. del 26/V/05: El representante del Banco de la Provincia
de Buenos Aires promueve demanda por daños y perjuicios contra el señor Miguel Ángel
Volpi, quien se desempeñaba como agente de esa entidad bancaria. Relata que a
consecuencia de los hechos investigados en el sumario 11.312, el accionado habría
participado de diversas maniobras calificadas por el Directorio como conducta no
excusable en grado de imprudencia, que provocó un perjuicio patrimonial al Banco,
según la resolución 2128/98. Agrega que con fecha 2/X/03, el Directorio del Banco de
la Provincia de Buenos Aires, resolvió promover las acciones pertinentes por encontrarlo
responsable de los eventos dañosos, recordando que durante la instrucción sumarial el
hoy demandado reconoció su intervención en las operaciones origen de este reclamo
—res. 1563/00—. Funda su pretensión en lo normado en los artículos 1112, 1137, 1869
y conc. del Cód. Civil, en las disposiciones de la Carta Orgánica del Banco de la
Provincia de Buenos Aires —ley 9434 y modif.—.
El proceso fue iniciado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 2 del
Departamento Judicial de Trenque Lauquen, órgano que resolvió declararse
incompetente por considerar que la demanda se promueve por hechos que ocurrieron
en cumplimiento de un contrato de empleo público que tenía el Banco de la Provincia
con el accionado. Agrega que la Suprema Corte se ha pronunciado en ese sentido,
declarando que la cuestión litigiosa era propia de la materia contenciosa administrativa.
Ante ello dispone remitir los autos al Juez en lo Contencioso Administrativo de La Plata.
El juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1
de La Plata no aceptó la declinación de competencia efectuada por el magistrado en lo
civil y comercial, sobre la base de no encontrarse controvertido el ejercicio de funciones
administrativas, como asimismo que no le son aplicables al caso normas de derecho
público. Así refiere "... si bien, en autos, el hecho que diera origen a la presente demanda
ocurrió dentro de una relación de empleo público, estando el demandado en el ejercicio
de la función administrativa..." considera que "... el desempeño de tal actividad es un
factor de imputación al sujeto público estatal que resulta incidental en la causa, toda vez
que, al momento de interponerse la presente acción indemnizatoria, aquella relación
había concluido como consecuencia del sumario que se le interpusiera al Sr. Volpi..."
elevando los autos a esta Suprema Corte.
El Alto Tribunal sostuvo que interpretando el plexo normativo, ha resuelto que
era un caso contencioso administrativo y, por tanto, propio de su competencia originaria
y transitoria, aquel en el cual —como en la especie— se procuraba actuar la
responsabilidad patrimonial del ex agente estatal ante la lesión de derechos del Banco
de la Provincia de Buenos Aires (doctr. causa B. 66.465, "Banco Provincia de Buenos
Aires", res. del 23/VI/04). En el caso se trata de hacer efectiva la responsabilidad del ex
empleado del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en el marco de lo normado en los
artículos 163 y 165 del Reglamento de Disciplina del Estatuto para el Personal del Banco
de la Provincia, cuestión que debe ser resuelta por aplicación de normas y principios de
derecho público, conclusión que no varía por el hecho de que deba acudirse, para su
solución, al método de integración analógica.
b) CASOS EXCLUIDOS:
1) Promovidos con anterioridad a la puesta en marcha del nuevo sistema:
En primer término, esclareciendo los efectos de la puesta en marcha del nuevo
sistema respecto de los procesos promovidos con anterioridad, el Alto Tribunal resolvió
que la competencia se determina con arreglo a las normas vigentes en oportunidad de
iniciarse el proceso, y atendiendo al estado de cosas existente en dicha oportunidad,
como asimismo que las leyes que pusieron en funcionamiento el fuero en lo contencioso
administrativo carecen de efectos retroactivos.
- B-68.327 "Savona, Claudia y otra c. Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión
Indemnizatoria", res. del 24/VIII/05: El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial N° 27 de La Plata se declaró incompetente para conocer en una pretensión
indemnizatoria, decisorio confirmado por la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y
Comercial de ese Departamento Judicial.
Al tomar intervención en autos la Suprema Corte destacó que no existe norma
específica que autorice una remisión como la ordenada por el juez civil y comercial, sino
todo lo contrario. La Constitución provincial dispone que las causas iniciadas hasta tanto
comiencen las funciones de los tribunales en lo contencioso administrativo deberán ser
tramitadas en el órgano que poseía la competencia —Suprema Corte— hasta su
finalización (art. 215 de la Const. prov. y 78 inc. 1° de la ley 12.008 —texto según ley
13.101—). Y si bien el presente no es un caso de la competencia originaria que el
Tribunal tenía atribuida, una correcta exégesis de tal plexo normativo, impone concluir
que se buscó evitar la remisión de las causas en trámite a los nuevos juzgados a
crearse.
Por lo tanto, y considerando que la competencia se determina con arreglo a las
normas vigentes en oportunidad de iniciarse el proceso, y atendiendo al estado de cosas
existente en dicha oportunidad, como asimismo que las leyes que pusieron en
funcionamiento el fuero en lo contencioso administrativo carecen de efectos
retroactivos, no procede la remisión por incompetencia de los juicios iniciados con
anterioridad al 15 de diciembre de 2003 a los nuevos juzgados en lo contencioso
administrativo (art. 27 y concs. ley 12.074 (Adla, LVIII-A, 871) —texto según ley
13.101— y Acuerdo n° 3034 del 18/XI/03 de esta S.C.J.B.A.; Podetti, J. Ramiro, "Tratado
de la Competencia", 1973, p.48 y sigs.; Palacio, Lino "Manual de Derecho Procesal
Civil", 1989, p. 222; doctr. causa B. 68.056 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires", res.
del 3/XI/2004; A. 68.187, "Sáenz Rozas", res. del 20/IV/05; B. 68.241 "Salinas", res. del
8/VI/05).
De allí que, aún cuando el proceso de conocimiento haya sido iniciado con el
objeto de hacer efectiva una pretensión indemnizatoria contra la Provincia de Buenos
Aires por su responsabilidad "en ejercicio de funciones administrativas", en tanto la
competencia del fuero contencioso administrativo para decidir en estos juicios ha sido
circunscripta por reglas expresas al supuesto señalado en los párrafos anteriores, los
órganos jurisdiccionales que deben intervenir en esta clase de asuntos son los
correspondientes al fuero civil y comercial (doctr. causa B. 68.077, "Arrúa González",
res. del 24/XI/04; B. 68.126, "Pavón", res. del 25/II/05). Como ha señalado con acierto
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la jurisdicción ejercida por órganos
judiciales en conflicto es de la misma naturaleza —como ocurre en autos—, la
oportunidad para el planteamiento de cuestiones de competencia reconoce la limitación
establecida por las correspondientes disposiciones procesales, pues sin perjuicio del
carácter de orden público de las normas que reglan aquélla, debe tenerse presente que
la misma condición tienen los preceptos legales que tienden a lograr la pronta
terminación de los procesos, cuando no se oponen a ello principios fundamentales que
puedan impedirlo (Fallos 234:786, 256:780 y 307:569). No altera la solución arribada el
carácter de improrrogable de la competencia en razón de la materia (art. 6°, ley 12.008
—texto según ley 13.101—), toda vez que de esa cualidad no se sigue que el punto
atinente a la jurisdicción pueda ser resuelto ex officio en cualquier estado del proceso,
en tanto el principio contrario reconoce fundamentos superiores vinculados con la
seguridad jurídica y la economía procesal (Fallos 254:470, 261:291 y 307:569, cit.). Por
lo tanto, se resuelve que resulta competente para decidir en autos el titular del Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 27 de La Plata.
2) Pretensión fundada en normas laborales:
- B-67.889 "López, Lidia Violeta c. Asoc. Coop. Hospital Vicente López y otro s/
Despido", res. del 07/VII/04: La acción fue radicada originariamente por ante el Tribunal
del Trabajo n° 3 del Departamento Judicial San Isidro. Al contestar la demanda la
apoderada de la Municipalidad de Vicente Lopez (codemandada) planteó, entre otras
excepciones, la incompetencia del Tribunal, sosteniendo que el vínculo que une a la
Administración con sus agentes no es el de una relación laboral nacida de la ley del
contrato de trabajo (20.744 —t.o. 1976, Adla, XXXVI-B, 1175—) sino que es una relación
de empleo público normada por la ley 11.757 (punto II) (Adla, LVI-B, 2680).
Habiéndosele corrido traslado a la parte actora de la mentada excepción, sostuvo la
competencia del Tribunal del Trabajo, aduciendo que las prestaciones realizadas por la
actora fueron de índole laboral existiendo entre ella y las demandadas una relación de
trabajo. El 04/12/03 el aludido Tribunal resolvió declarar su incompetencia en razón de
la materia, en tanto la demandada resulta ser una persona de derecho público, que
mantiene con sus agentes una relación de igual carácter, por lo que el objeto del servicio
cumplido hace que su situación se encuentre regida por el derecho público local. El
Titular del Juzgado en lo Contencioso administrativo del Departamento Judicial San
Isidro, al plantear el conflicto de competencia en los términos del art. 7° apartado 1° de
la ley 12.008 —texto según ley 13.101— pone de manifiesto que no advierte relación o
convenio que ligue, administrativamente, a la comuna codemandada con la actora,
afirmando, por otra parte, que no se desprende de la relación entre la Cooperadora
codemandada y la actora el ejercicio de función administrativa.
La Suprema Corte, considerando que la pretensión deducida -indemnización por
despido—, los hechos expuestos en el escrito postulatorio —la accionante se habría
desempeñado como empleada de la Asociación Cooperadora del Hospital de Vicente
López, en carácter de empleada administrativa, categoría cajera 2 (ver punto II. Hechos
— fs. 42 vta.)— y el derecho invocado (arts. 62, 63, 68, 177, 178, 242, 243, 245 ley
21297, ley 25013)—, dejan en evidencia que el caso resulta ajeno a la competencia
contencioso administrativa, quedando comprendido en la excepción prevista por el
inciso 1° del artículo 4° del C.P.C.A. ley 12.008 —texto según ley 13.101— (doct. causa
B—67.860 "Di Giorno", res. del 09/06/04), atribuyó la competencia al Tribunal del
Trabajo.
- B-67.860 "Di Giorno, Ana B. c. García, Raúl y otros s/ Despido y cobro pesos,
res. del 09/VI/04: La acción fue radicada originariamente por ante el Tribunal del Trabajo
N° 3 del Departamento Judicial San Martín. El 14/10/03 el aludido Tribunal resolvió
declarar su incompetencia en razón de la materia, en tanto surge del escrito de demanda
y documentación acompañada que la Municipalidad de Tres de Febrero resulta
codemandada en autos con motivo del despido indirecto denunciado por la accionante.
En consecuencia resolvió remitir las actuaciones al Juzgado en lo contencioso
administrativo con dicha competencia material habilitado en el Departamento Judicial
San Martín. El Titular del Juzgado en lo Contencioso administrativo del Departamento
Judicial San Martín, al plantear el conflicto de competencia en los términos del artículo
7° apartado 1° de la ley 12.008 —texto según ley 13.101— pone de manifiesto que el
caso no resulta originado por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones
administrativas, de la Municipalidad demandada, considerando que la cuestión debatida
es ajena a la materia, ya que se trata de un conflicto laboral que se encuentra regido por
el derecho privado o por normas o convenios laborales (art. 4° inc. 1° C.P.C.A. ley
12.008 —texto según ley 13.101—).
La Suprema Corte, considerando la pretensión deducida—indemnización por
despido—, los hechos expuestos en el escrito postulatorio —la accionante se habría
desempeñado como empleada del bufete ubicado en la sede del Centro Deportivo
Municipal perteneciente a la Municipalidad de Tres de Febrero (Ce. De. M. n° 1),
atendiendo al público, cobrando, atendiendo a proveedores, elaborando comidas,
explotación que la Municipalidad habría otorgado a determinadas disciplinas deportivas
(ver punto 2. Hechos — fs. 129 vta/130)— y el derecho invocado (arts. 242 y
concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo; dec. 264/02 y dec. 256/03 —Adla, LXII-
B, 15; LXIII-C, 270—)—, dejan en evidencia que el caso resulta ajeno a la competencia
contencioso administrativa, quedando comprendido en la excepción prevista por el inc.
1° del art. 4° del C.P.C.A. ley 12.008 —texto según ley 13.101—. Por consiguiente,
declara que resulta competente para conocer y decidir en autos el Tribunal del Trabajo
n° 3 del Departamento Judicial San Martín.
3) Pretensión fundada en normas de derecho privado:
- B-68.280 "De Nápole, Hugo L. c. Banco Provincia", res. del 27/VII/05: Del relato
efectuado por el actor en su presentación se desprende que la indemnización de daños
y perjuicios solicitada tiene origen en una relación jurídica regida por el derecho privado.
En efecto: en el caso se pretende responsabilizar al banco por un hecho propio del giro
comercial de esa entidad financiera como es el cobro de una deuda por un contrato de
mutuo, regulado por el Código Civil y por la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121), ajena a la
función administrativa que desempeña el Banco de la Provincia de Buenos Aires y por
lo tanto propia de la competencia de los juzgados en lo civil y comercial (art. 166,
Constitución Provincial; 1 y 4 inc. 1°, ley 12.008 —texto 13.101—; doctr. causa B-68.125,
"Esquelino", res. del 23/II/05). Por lo tanto, se resuelve que resulta competente para
decidir en autos el titular del Juzgado en lo Civil y Comercial.
- B-68.293 "Gwizdala, Eduardo c. Provincia de Bs. As.", res. del 10/VIII/05: Se
pretende hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Banco de la Provincia de
Buenos Aires por haber iniciado erróneamente una acción judicial por el cobro ejecutivo
de un saldo deudor de una cuenta corriente que el actor tenía en la sucursal San Justo
de esa entidad financiera, trabado un embargo sobre su propiedad y por haber
informado de esa circunstancia a distintos registros públicos y privados. Del relato
efectuado por el actor en su presentación se desprende que la indemnización de daños
y perjuicios solicitada tiene origen en una relación jurídica regida por el derecho privado.
En efecto: en el caso se pretende responsabilizar al banco por un hecho propio del giro
comercial de esa entidad financiera como es el cobro de una deuda por el saldo deudor
de una cuenta corriente, regulado por la legislación comercial y por la ley 21.526, ajena
a la función administrativa que desempeña el Banco de la Provincia de Buenos Aires y
por lo tanto propia de la competencia de los juzgados en lo civil y comercial (art. 166,
Constitución Provincial; 1 y 4 inc. 1°, ley 12.008 —texto 13.101—; doctr. causa B-68.125,
"Esquelino", res. del 23/II/05).
c) ANÁLISIS:
Los precedentes reseñados permiten la formulación de algunas consideraciones.
1) De los decisorios se desprende, como principio, la preponderancia del criterio
"objetivo o material" de función administrativa, en tanto el dato determinante es que la
conducta lesiva (hecho u omisión) haya sido con motivo o en ocasión del ejercicio de la
función administrativa, sin atender al fundamento jurídico de la pretensión.
No cabe duda alguna que si el fundamento jurídico de la pretensión se halla en
normas de carácter público, es decir ante supuestos de responsabilidad derivada de un
marco contractual administrativo; de responsabilidad extracontractual lícita [basada en
principios de derecho público, básicamente constitucionales (arts. 16, 17, 28, Const.
Nac.) o de responsabilidad extracontractual ilícita, con apoyo en la "falta de servicio",
con sustento en el art. 1112 del Cód. Civil, a tales efectos considerada —por la doctrina
científica administrativa— norma de derecho público (de reenvío), la materia es
contencioso administrativa.
Mas, según mi parecer, cabría analizar la posibilidad de una solución diferente
cuando la pretensión tiene sustento en la aplicación directa del Código Civil (vgr. art.
1113, segunda parte —riesgo o vicio de la cosa—).
Si el accionante pretende un resarcimiento fundado simplemente en la titularidad
estatal de la cosa riesgosa (patrullero, autobomba o cualquier otro vehículo oficial), sin
argumentarse la existencia de una "falta de servicio", la circunstancia que el accidente
se produzca con ocasión o en ejercicio de la función administrativa (materialmente
considerada), no importa, sin más, que el régimen jurídico aplicable resulte "público".
En tales supuestos, tal pretensión debería ser atendida —como cualquier otro
accidente de tránsito—, por el juez en lo civil y comercial, pues tal es el marco normativo
que da respuesta al caso.
2) No obstante el principio antes enunciado, cabe señalar que —con una postura
más apegada al criterio "normativo"— el Tribunal ha resuelto que resultan ajenos a la
competencia contencioso administrativa los casos regidos por el derecho laboral o por
el derecho privado (mutuos del Banco Provincia), habiendo sostenido tal posición aún
ante el supuesto de la eventual responsabilidad del Banco Provincia, basada en la
promoción indebida de un proceso ejecutivo por un error existente en la determinación
de un saldo de cuenta corriente.
3) En definitiva, de los precedentes reseñados se desprende que el Alto Tribunal,
en principio, se inclina por reconocer, en materia de responsabilidad del Estado, la
competencia material contencioso—administrativa.
Sin perjuicio de la observación apuntada precedentemente, cabe destacar que,
de todos modos, el criterio actual resulta útil a fin que otorgar cierta previsibilidad a los
operadores jurídicos respecto a cual es el órgano jurisdiccional competente en cada
caso.
5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales.
La relación jurídica tributaria, indudablemente, satisface las exigencias
apuntadas al analizar la norma constitucional, para subsumir en la competencia
contencioso—administrativa.
6. Las relativas a los contratos administrativos.
a) CASOS INCLUIDOS
- B-66.654 "Municipalidad de Berazategui c. Coviares S.A. s/ Incumplimiento de
contrato. Daños y perjuicios", res. del 23/VI/04: La Municipalidad de Berazategui acciona
contra la empresa Coviares S.A. —concesionaria de la construcción, mantenimiento y
explotación de la autopista La Plata-Buenos Aires— persiguiendo que se declare el
incumplimiento de la accionada respecto de un convenio que ambas partes celebraron
para llevar a cabo la realización de una obra vial, consistente en la ejecución de un
distribuidor que permitiera la conexión del tránsito vehicular de Berazategui con la
aludida autovía. Pretende, concretamente, se determine la inejecución contractual de la
accionada y se la compulse a su cumplimiento. En caso contrario, se determine el valor
de la obra a los fines de condenar a la accionada al pago de dichas cifras para poder
llevar a cabo, por un tercero, la obra inconclusa. Por último, reclama el resarcimiento de
daños y perjuicios derivados de la inobservancia del convenio.
El magistrado resolvió inhibirse considerando que la materia debatida era propia
de la competencia originaria, que transitoriamente ejercía la Suprema Corte. Siendo
indudable que la pretensión de la actora se sustenta en la falta de cumplimiento de un
supuesto convenio de naturaleza administrativa (pues fue celebrado por la comuna
actora, en el marco de un régimen de derecho público, con la finalidad de satisfacer un
interés colectivo y dar cumplimiento a un cometido de igual índole), no caben dudas
acerca de la naturaleza contencioso administrativa de la cuestión.
- B-67.752 — "Martiarena, Héctor c. Munic. Gral. San Martín s/ Ejecutivo", res.
del 28/V/04.
- B-68.041 — "Insaurralde c. Munic. Gral. San Martín s/ Ejecución de convenio",
res. del 6/X/04.
El accionante, quien se desempeñaba en la empresa Alvarez y Patiño S.A. (que
tenía a su cargo el servicio de recolección de residuos domiciliarios en el partido)
promueve demanda contra la Municipalidad de Gral. San Martín, reclamando el cobro
de una suma de dinero, en concepto de incumplimiento de un acta-acuerdo que —según
postula— la comuna demandada suscribió con el sindicato de choferes de camiones,
comprometiéndose a garantizar el pago de la totalidad de las sumas adeudadas al
personal dependiente de la citada firma.
La Suprema Corte entendió que la celebración del acta-acuerdo resulta una
inequívoca expresión del ejercicio de la función administrativa, por lo que es claro que
el presente es un caso que subsume en la cláusula general (art. 1 inc. 1 y 2).
- B-68.040 - "Municipalidad de General Pueyrredón c/ Amadis S.A. s/ pretensión
indemnizatoria", res. del 03/XI/04: La Municipalidad de General Pueyrredón promueve,
por ante la Justicia en lo Civil y Comercial, una acción de repetición contra la firma
Amadis S.A., con el objeto de hacer efectivo el pago correspondiente al cincuenta por
ciento (50%) de lo abonado por ella en los autos caratulados "González, y otros c/
Amadis S.A. y Munic. Gral Pueyrredón s/ Indemnización por despido", que tramitara por
ante el Tribunal del Trabajo n° 1 de Mar del Plata, en la que fuera condenada
solidariamente junto a la aquí demandada. El magistrado con competencia civil y
comercial se declara incompetente, remitiendo los autos al Juzgado en lo Contencioso
administrativo, por considerar que la acción de repetición intentada encontraría sustento
en la relación contractual de carácter administrativo que mantuvieron la Municipalidad
de General Pueyrredón con la firma Amadis S.A. (concesionaria de playas públicas). La
titular del Juzgado Contencioso administrativo n° 2 no aceptó la declinación de
competencia por entender que la demanda de repetición no trasunta actuación u omisión
de la comuna en el ejercicio de funciones administrativas, sino que, por el contrario, se
trata de una acción civil regida por el derecho privado.
A criterio de la Suprema Corte del relato efectuado por la accionante en su
presentación, como de la documentación acompañada, se desprende que el crédito
invocado tiene origen en el cumplimiento, por parte de la comuna, de una sentencia
impuesta por un Tribunal del Trabajo, por la cual se condenó solidariamente a la
Municipalidad de General Pueyrredón y a Amadis S.A. a abonar una indemnización a
un grupo de guardavidas, y que la relación entre el municipio y la demandada surge
como consecuencia de un contrato administrativo de concesión de playas públicas y lo
dispuesto en la Ordenanza 7994/90. Por tanto, el caso corresponde a la competencia
contencioso administrativa.
b) CASOS EXCLUIDOS
- B-68.093 - "Tres Comas S.A. c. Munic. De Lomas de Zamora s/ Materia a
categorizar", res. del 22/XII/04: La accionante promueve demanda pretendiendo el cobro
de los alquileres adeudados por la Municipalidad de Lomas de Zamora, como
consecuencia de un contrato de locación de inmuebles —regido por el derecho
privado—. La Suprema Corte considerando que de las cláusulas del contrato en
cuestión surge la existencia de una convención regulada por el derecho privado, que no
manifiesta el ejercicio de función administrativa, atribuye su conocimiento al fuero en lo
civil y comercial.
C) ANALISIS:
Como se desprende del desarrollo precedente, en materia contractual el Tribunal
se ha atenido mucho más claramente al criterio "normativo" a efectos de fijar la
competencia material.
7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el artículo 1°,
regidas por el derecho Administrativo.
8. Las relacionadas con la ejecución de tributos provinciales.
A) ANALISIS
1) La ley 13.101 que reformara el Código Procesal Contencioso Administrativo,
ley 12.008, incorporó como materia contencioso administrativa la ejecución de tributos
provinciales, excluyendo las ejecuciones fiscales de origen municipal, cuya decisión
continuó a cargo de los Juzgados en lo Civil y Comercial o de Paz letrados (art. 3°, dec.
ley 9122 —texto según ley 13.101—).
Tras la reforma introducida a la ley 12.074 por la ley 13.405, la competencia de
las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo se ve extendida en esta
temática, ya que no sólo será tribunal de alzada en los procesos que tramiten por ante
los juzgados en lo contencioso administrativo, sino que entenderá, en grado de
apelación, en todos las ejecuciones de créditos fiscales de naturaleza tributaria.
2) La incorporación de las ejecuciones tributarias como materia contencioso
administrativa no parece ajustada a la manda constitucional, en tanto éstas no suponen
un caso originado por la actuación u omisión en el ejercicio de funciones administrativas
sino, en puridad, un caso promovido ante la omisión del contribuyente respecto al pago
de los mentados tributos.
A dicha razón cabe adunar una de orden práctico: la mayoría de las causas
iniciadas por ante los Juzgados en lo Contencioso Administrativo en estos dos años,
han sido —precisamente— los apremios provinciales (aproximadamente un 70% del
total), causas que podrían tener una mayor agilidad si se distribuyeran en el fuero en lo
civil y comercial (atento la mayor cantidad de éstos órganos jurisdiccionales por
Departamento Judicial), permitiendo a los aludidos juzgados concentrarse en la amplia
competencia material asignada.
3) De todos modos, la aludida asignación a favor de los Juzgados en lo
contencioso administrativo es transitoria.
En efecto, recientemente, mediante ley 13.435 (B.O.P. 09/I/06) se ha creado el
"Fuero de Ejecuciones Tributarias", provinciales y municipales, compuesto por un
juzgado de primera instancia en cada departamento judicial, excepto en la ciudad de La
Plata en que tendrán asiento dos.
La ley prevé que las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo
serán sus tribunales de alzada.
b) EXCEPCIONES:
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe reseñar seguidamente algunos decisorios de
la Corte por los que excluyó apremios de la competencia contencioso administrativa:
* B-67.835 "Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Zona Sur Pdo. 25 de
mayo Ltda. C. Tironi, Silvero s/ Apremio", res. del 26/V/04: Mediante la promoción de un
apremio la Cooperativa de Electricidad de la Zona Sur del Partido de 25 de mayo
Limitada, que ejecutara una obra de pavimentación —obra pública contratada por la
administración municipal—, persigue el cobro de una suma de dinero contra el
accionado, en su carácter de titular registral de un inmueble frentista.
La Suprema Corte, considerando —tal como lo resolviera en la causa B-67.836
"Coop. Electr. y Serv. Anexos Sur Pdo. 25 de mayo Ltda c. Amadeo, Oscar s/ Apremio",
res. del 19/05/04, que los únicos procesos de apremio cuya decisión ha sido confiada a
los jueces en lo contencioso administrativo son aquellos en los que se persigue el cobro
de tributos provinciales, es decir, de sumas que en concepto de impuestos, tasas o
contribuciones han de ingresar al patrimonio de la Provincia, decide que el caso resulta
ajeno a la competencia atribuida a los aludidos órganos jurisdiccionales.
* B-67.798 "Ministerio de Trabajo Prov. Bs. As. c/ Clínica Güemes s/ Apremio",
res. del 26/V/04: Mediante la promoción de un apremio el Ministerio de Trabajo de la
Provincia de Buenos Aires persigue el cobro de una suma de dinero contra la Clínica
Güemes, en carácter de multa aplicada en ejercicio de la policía del trabajo —ley 10.149
y Decreto reglamentario n° 6409/84—. La Suprema Corte, considerando que —tal como
lo resolviera en la causa B-67.796 "Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires
c. Clínica Güemes s/ Apremio" res. del 19/05/04—, los únicos procesos de apremio cuya
decisión ha sido confiada a los jueces en lo contencioso administrativo son aquellos en
los que se persigue el cobro de tributos provinciales, es decir, de sumas que en concepto
de impuestos, tasas o contribuciones han de ingresar al patrimonio de la Provincia,
decide que el caso resulta ajeno a la competencia atribuida a los aludidos órganos
jurisdiccionales.
* B-67.964 "Gigas S.R.L. contra Vizgarra, Irma s/ cobro ejecutivo", 11/VIII/04: La
firma Gigas S.R.L. inició un juicio de apremio para hacer efectiva una deuda por un
certificado de obra del tendido de la red de gas natural en la Municipalidad de General
Sarmiento. Afirma que habiendo intimado a los vecinos en atención a lo dispuesto en
los arts. 45 y 46 de la Ordenanza 165/73, la demandada no pagó su deuda. El proceso
fue iniciado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 9 del Departamento Judicial de
San Martín, órgano que resolvió declararse incompetente por considerar que la materia
involucrada en el caso se encuadraba en las previsiones de los arts. 1 inc. 1° y 2 inc. 2°
de la ley 12.008, remitiendo los autos al Juzgado en lo Contencioso Administrativo de
ese Departamento Judicial. El juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de San Martín resolvió declararse incompetente por
considerar que la acción intentada tiene por objeto hacer efectiva una deuda por
conceptos que no son de naturaleza tributaria provincial. Agregó que el art. 3° del dec.
ley 9122/78 y la ley 12.008 excluyen de la competencia del fuero contencioso
administrativo en materia de apremios la ejecución de las deudas municipales (fs.
15/16).
La Suprema Corte, considerando que recientemente había resuelto que la
cuestión relativa a la competencia para decidir en los juicios de apremio, luego de la
puesta en funcionamiento del fuero contencioso administrativo, puede suscitar dudas en
tanto se trata de casos susceptibles de ser encuadrados en los amplios términos en los
que se ha establecido la cláusula general que define la materia contencioso
administrativa (arts. 166, Constitución de la Provincia y 1, ley 12.008; doctr. causas B-
67.796 "Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires"; B-67.800 "Caja de
Previsión Social para Abogados"; B-67.836 "Cooperativa Eléctrica y Servicios Anexos",
resoluciones todas del 19—V—2004), destacó que para disipar estas dudas el
legislador, al fijar los límites de la competencia de los jueces del nuevo fuero
especializado, ha dispuesto que a estos les corresponde resolver en materia de
ejecuciones tributarias provinciales iniciadas por vía de apremio, pero no en los que el
crédito cuyo cobro se procura no es de naturaleza tributaria, supuestos en los cuales ha
previsto expresamente la competencia de los jueces en lo civil y comercial (arts. 2 inc.
8°, ley 12.008 —texto según ley 13.101— y 3, decreto ley 9.122/78 —texto según ley
13.101). De allí que —añadió—, aún cuando se trate asuntos genéricamente
comprendidos en la materia tributaria (art. 2 inc. 5°, ley 12.008 —texto según ley
13.101—) o, como en este caso, en los que es parte una persona pública no estatal que
puede entenderse actúa en ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho
administrativo (art. 2 inc. 2°, ley 12.008 —texto según ley 13.101—), en tanto
competencia del fuero contencioso administrativo para decidir en los juicios de apremio
ha sido circunscripta por reglas expresas al supuesto señalado en el párrafo anterior,
los órganos jurisdiccionales que deben intervenir en este tipo de ejecuciones son los
correspondientes al fuero civil y comercial. En otros términos: los únicos procesos de
apremio cuya decisión ha sido confiada a los jueces en lo contencioso administrativo
son aquellos en los que se persigue el cobro de tributos provinciales, es decir, de sumas
que en concepto de impuestos, tasa o contribuciones han de ingresar al patrimonio de
la Provincia. En este caso lo que la empresa Gigas S.R.L. pretende cobrar por la vía
ejecutiva del apremio es el precio de una obra pública de tendido de gas natural
contratada por la administración municipal, de modo tal que, indudablemente, no se trata
de un "tributo provincial" en los términos señalados en el párrafo anterior, circunstancias
que, por sí, basta para determinar que el caso resulta ajeno a la competencia atribuida
a los órganos jurisdiccionales del fuero contencioso administrativo (cfr. doctr. causas B.
67.836 "Cooperativa de Electricidad", res. 19/V/04, B. 67.880 "Cooperativa de Elect. y
Serv. Zona Sur del Departamento de 25 de Mayo Ltda.", res. 7/VII/04). Por lo expuesto,
resuelve que resulta competente para decidir en autos el titular del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial n° 9 del Departamento Judicial de San Martín.
9. Las que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público,
servidumbres administrativas y expropiaciones.
La reforma al Código dispuesta por la ley 13.101 incluyó en la materia
contenciosa —sustrayéndola de la civil y comercial— los casos de limitaciones a la
propiedad privada en el interés público.
En ello sigue la buena doctrina, en tanto tales limitaciones son regidas por el
derecho administrativo (art. 2611, Cód. Civil).
La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No implica la exclusión del
conocimiento por los Tribunales Contencioso administrativos de otros casos regidos por
el derecho administrativo.
Finalmente, conforme surge de la letra de la parte final del artículo, son casos
contencioso administrativos aquellos regidos por el derecho administrativo.
Reitero que el legislador, adoptando partido ante la generosidad de la cláusula
constitucional, asumió como criterio definitorio de la función el régimen jurídico aplicable.
Si bien, como quedó dicho, existen otros criterios a efectos de determinar el
concepto de función administrativa, la opción escogida no parece arbitraria ni
irrazonable, por lo que no advierto vicio respecto de su constitucionalidad.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) En virtud de lo establecido en el art. 7 inc. 1, segundo párrafo del C.P.C.A.


ley 12.008 —texto según ley 13.101—: "... Los conflictos planteados entre un juez
contencioso administrativo o una cámara de apelaciones en lo contencioso
administrativo y un tribunal de otro fuero, serán resueltos por la Suprema Corte de
Justicia, causando ejecutoria su decisión...". La cláusula no hace más que precisar la
atribución que corresponde al Alto Tribunal, en función del art. 161 inc. 2° de la
Constitución Provincial.
(2) Ver,. entre otros, FIORINI, Bartolomé, "¿Qué es el contencioso?", Ed.
Abeledo Perrot, 1997; SORIA, Daniel Fernando, "Bases Constitucionales del proceso
administrativo bonaerense", RT.A.P. N° 196; D' ARGENIO, Inés, "La materia
determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial", L.E.P., 2004,
ps. 71 y sigtes.; BOTASSI, Carlos, "La materia contencioso administrativa. El criterio
subjetivo"; PERRINO, Pablo, "La competencia de los tribunales contencioso
administrativos en el nuevo código procesal administrativo de la Provincia de Buenos
Aires", ED, 10-VII-98; HUTCHINSON, Tomás, "Código Procesal Contencioso
Administrativo", Scotti editora, 2005, ps. 39 y sigtes.: MILANTA, Claudia, "Materia
contencioso administrativa y responsabilidad del Estado en la Provincia de Buenos
Aires", A.D. p. 10; MAINETTI, Natalia, "La Constitución Provincial y el Código
Contenciosoadministrativo: interpretaciones para un delicado equilibrio", LA LEY, 2004-
F, 1042). BEZZI, Osvaldo, BOLAÑOS, Marcelo, "Función administrativa y competencia
material contencioso administrativa en la Provincia de Buenos Aires", JA, Sup. de
Derecho Administrativo 2006-I-10.
(3) VILLAFAÑE, Homero Miguel, "Operatividad de la cláusula constitucional que
establece la nueva competencia en materia contencioso administrativa en la Provincia
de Buenos Aires", LLBA, 2003-13 y sigtes.
(4) GORDILLO, Agustín, "Tratato de Derecho Administrativo", Fundación
Derecho Administrativo, Año 1997, t. I, cap. V, p. 29.
(5) Por medio de la ley 13.325 se modificó el art. 74 del C.P.C.A. ley 12.008,
estableciendo, respecto de la impugnación de resoluciones de Colegios o Consejos
Profesionales —en esencia— un "recurso directo" por ante las Cámaras de Apelación
en lo Contencioso Administrativo. Las Cámaras de Apelación declararon la
inconstitucionalidad de tal reforma (vgr. Pronunciamientos de la Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo de La Plata "G, D. P. c. Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria" y "Ribelli, Juan José s/ Recurre
denegatoria de inscripción [San Isidro], sents. Ambas del. del 28/VI/05).

5.- Competencia en razón del territorio. Demandas contra el Estado


provincial.
ARTICULO 5º: (Texto según Ley 13101) Criterios para la determinación de la
competencia en razón del territorio:
1.- Será competente el juzgado contencioso-administrativo correspondiente al
domicilio de las personas cuya actuación u omisión dé lugar a la pretensión procesal.
2.- Se exceptúan de dicha regla las siguientes controversias:
a) Las relativas a la relación de empleo público, en las que será competente el
juez
correspondiente al lugar de la prestación de servicios del agente, o al del
domicilio de la demandada, o al del domicilio del demandante a elección de este último.
b) Las que versen sobre pretensiones deducidas por reclamantes o beneficiarios
de prestaciones previsionales y pretensiones contra resoluciones de colegios o consejos
profesionales y sus cajas previsionales en las que será competente el juez
correspondiente al domicilio del interesado o al de la demandada, a elección del
demandante.
c) Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de obras públicas y usuarios, en las cuales será competente el juez correspondiente al
lugar de ejecución de la prestación.
d) Las que versen sobre pretensiones relacionadas con contratos administrativos
en las que será competente el juez correspondiente al lugar de celebración del contrato.
Si el contrato lo admitiere en modo expreso, las referidas controversias podrán
plantearse, a opción del demandante ante el lugar de cumplimiento o el del domicilio del
demandado.
e) Las correspondientes a servidumbres administrativas y expropiaciones, en las
cuales será competente el juez correspondiente al lugar de radicación de los bienes
involucrados. Este criterio se aplicará para las pretensiones resarcitorias en el caso de
las restantes limitaciones al dominio por razones de interés público, salvo que ellas
incluyan el pedido de anulación de un acto administrativo en cuyo caso se aplicará la
regla consagrada en el inciso 1) del presente artículo.

6.- Conflictos de competencia. Oportunidad de declarar la incompetencia.


ARTICULO 7°: (Texto según Ley 13101) Conflictos de competencia.
1. Los conflictos de competencia entre los jueces contencioso administrativos
serán tramitados por vía incidental y resueltos por la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo con competencia territorial común, causando ejecutoria su
decisión. Los conflictos planteados entre un Juez Contencioso Administrativo o una
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y un Tribunal de otro fuero, serán resueltos por la Suprema Corte
de Justicia, causando ejecutoria su decisión.
2. Durante el trámite del conflicto de competencia, se suspenderá el
procedimiento sobre lo principal, salvo las medidas cautelares o cualquier diligencia de
cuya omisión pudiere resultar un perjuicio grave.
3. Cuando se declarase que el caso es contencioso administrativo, se dispondrá
la prosecución de las actuaciones en esta vía. En tal supuesto, para verificar el
cumplimiento del plazo previstoen el artículo 18º, la pretensión se considerará
presentada en la fecha de interposición de la demanda aunque el juez sea
incompetente.
Bolilla 10: Proceso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.
1.- Legitimación procesal. Coadyuvantes y terceros. Representación
estatal

-La legitimación actora constituye un requisito de admisibilidad de la pretensión


definible como la capacidad para desempeñarse como parte en un litigio. Su existencia
se vincula con la idea de titularidad de la relación jurídica sustancial en que se funda
dicha pretensión. Desde esta óptica el actor estará legitimado para demandar en la
medida en que su pretensión se apoye efectivamente en
una relación jurídica que lo tenga por protagonista. La naturaleza y extensión de
la pretensión viene entonces a condicionar la existencia o inexistencia de legitimación.
No puede accionar por despido quien no es parte en un contrato de trabajo ni puede
demandar su divorcio quien no contrajo matrimonio.
-Lo mismo ocurre en materia de legitimación pasiva, solo puede ser válidamente
demandado quien sea parte de la relación jurídica que abastece a la pretensión actora.
En nuestro ejemplo será legítima parte demandada el empleador en el juicio por despido
y el otro cónyuge en el proceso de
divorcio.
-Dichas legitimaciones activa y pasiva puede extenderse a los terceros de
intervención voluntaria u obligatoria, que se colocarán junto al actor si titularizan su
mismo derecho sustancial o se alinearán junto al demandado si la pretensión actora es
también enderezada contra ellos. En cualquier caso
deben encontrarse involucrados en la relación jurídica dentro de la cual se
suscita el diferendo.
LA LEGITIMACION EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CLASICO
Si bien se trata de una problemática propia del Derecho Procesal en general, su
trascendencia se ha visto potenciada en el proceso administrativo.
Debido a que históricamente el contencioso se configuró exclusivamente como
un “juicio al acto administrativo” vinculado con sus requisitos esenciales y su régimen
de nulidades, fueron los administrativistas quienes se ocuparon de desentrañar quienes
y bajo qué condiciones podían accionar. En la Provincia de Buenos Aires el “incidente”
de habilitación de la instancia judicial se
transformó en un obstáculo procesal de dificultad superior al propio litigio sobre
el fondo del asunto.
Todo accionante, para arribar ganancioso a la sentencia definitiva, debía triunfar
primero en ese minijuicio previo, engorroso y árido donde todas las presunciones
jugaban en su contra y donde todas las situaciones dudosas eran resueltas de manera
adversa a su postura.
LA NUEVA CONCEPCION
LEGITIMACION ACTIVA
El método del CCA es acertado. Luego de referir las pretensiones posibles en el
artículo 12, su artículo 13 dispone: “Legitimación activa: Está legitimada para deducir las
pretensiones previstas en el presente Código, toda persona que invoque una lesión,
afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el
ordenamiento jurídico”.
Esto permite el acceso a los tribunales, en la medida en que exista una
controversia, una colisión de derechos o intereses jurídicos, o, como reza el citado
artículo 166, un caso.
En el nuevo régimen la legitimación actora depende de la existencia de un
vínculo sustancial que habilite al actor para obtener la satisfacción de una determinada
pretensión. A nuestro entender, en
el nuevo régimen la legitimación se relaciona tan estrechamente con el derecho
de fondo que su efectiva existencia será recién examinada por el juez en su sentencia
definitiva. Esto no significa que al tenerse por parte al actor automáticamente se admita
su éxito en el pleito. El actor prima facie
legitimado solo podrá obtener una sentencia favorable sobre la cuestión de fondo
si acredita los hechos que invoca y el juez interpreta que el orden jurídico asigna a esos
hechos determinadas consecuencias.
En el Código aprobado por Ley 12.008 se incluyen como potenciales actores los
particulares (personas de existencia visible, ideales o jurídicas),las personas públicas
no estatales, el Estado en sentido lato y, en definitiva, cualquier sujeto de derecho con
capacidad jurídica.
Casos particulares:
1.- Titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos:
La directa referencia a la invocación por la parte accionante de toda forma de
afectación de “derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico” permite
afirmar que quedan comprendidos no sólo quienes detenten un derecho subjetivo
(exclusivo, perfecto e individualizado)
sino también aquellos que compartan, en concurrencia con algunos o con
muchos, un interés determinado que se apoye en una norma o principio jurídico que le
otorgue sustento.

2.- Intereses simples. Derechos de incidencia colectiva:

El denominado “interés simple”, en la medida en que se lo define como la


ambición de que el Estado respete la legalidad, constituye también un interés tutelado
por el ordenamiento jurídico.
La violación de la norma objetiva por parte de la Administración legitima a
cualquier persona para requerir al juez la restitución de la legalidad en la medida en que
pueda sostener con cierto grado de
sensatez que ello le provocaría un beneficio en su esfera jurídica. Así podría
demandar la anulación de un proceso licitatorio viciado por sobreprecio quien fuera
contribuyente en la provincia o municipio
en que se llevó a cabo, pero no quien careciera de toda obligación fiscal en esa
jurisdicción.
Solamente quien pueda demostrar que es usuario real o potencial de un servicio
público determinado podrá objetar como ilegítimo un incremento tarifario.
La referencia del artículo 13 a quienes encuentren sus derechos o intereses
“tutelados por el ordenamiento jurídico” debe complementarse con las disposiciones de
la Constitución Nacional reformada en 1994 en tanto configura un régimen directamente
operativo de protección a los
denominados derechos de incidencia colectiva: derecho a la salud y a un
adecuado nivel de calidad de vida, al usufructo de los recursos ambientales (suelo,
agua, aire), al funcionamiento continuo y
eficiente de los servicios públicos, al consumo en condiciones equitativas, a la
información veraz y otros.
Se ha señalado con razón que la invocación de un derecho o interés que
favorece a un grupo de personas no es suficiente para legitimar al reclamante en
representación de todos ellos, ya que muchos de los afectados podrían no compartir la
intención impugnatoria el accionante. Sin embargo
la solución no pasa por negar la legitimación a quien enarbola un derecho que,
por razones ajenas a su voluntad, comparte con un número indeterminado de personas.
Si así fuera se incurriría en la contradicción de dotar de mayor protección al derecho
detentado en soledad (el clásico derecho
subjetivo administrativo) que aquel que interesa a la comunidad o a un sector de
ella. La respuesta deberán adoptarla los jueces en cada caso concreto limitando o
ampliando los efectos de la sentencia, es decir restringiendo la solución al ámbito del
actor o disponiendo sus efectos erga
omnes. En este último caso el problema de las eventuales sentencias
contradictorias encontrará solución en la labor de la casación povincial.
Desde luego que aunque la Constitución Nacional solamente menciona a la
acción de amparo como medio de defensa de los titulares de derechos de incidencia
colectiva (art. 43), nada impide extender esa legitimación a otro tipo de proceso
3.- Entes públicos estatales:
El artículo 2 inciso 7° del Código señala que la competencia contencioso
administrativa comprende las controversias promovidas por “los entes públicos estatales
previstos en el artículo 1° (Provincia de Buenos Aires, Municipios, entes
descentralizados, empresas estatales y de economía mixta).Por
su parte el artículo 9 inciso 3°alude a la representación judicial de los entes
estatales que comparezcan “como actores”. De esta manera, aunque pueda parecer
sobreabundante, el legislador ha creído conveniente aclarar que el Estado en sentido
amplio puede asumir el rol de actor en este tipo de proceso.
LEGITIMACION PASIVA
Uno de los problemas serios que ocasionó la interpretación restrictiva de los
artículos 149 de la Constitución de 1934 y 1° y del Código de Varela fue la determinación
de los actos administrativos susceptibles de ser revisados judicialmente en relación a la
autoridad de la cual emanan. La
Suprema Corte entendió que la “autoridad administrativa” referida en aquellas
disposiciones no podía ser otra que el Poder Ejecutivo (incluyendo sus reparticiones
descentralizadas) y las municipalidades bonaerenses. En consecuencia negó la
posibilidad de examinar los actos administrativos de los
Poderes Legislativo y Judicial.
Con el nuevo régimen, en cambio, la Provincia podrá ser demandada con motivo
de los actos administrativos (y en razón del ejercicio que se haga de la función
administrativa en general) provenientes de los Poderes Legislativo y Judicial.
A diferencia de lo que acontece con la legitimación activa descripta en su artículo
13, el nuevo Código no contiene una norma expresamente referida a la legitimación
pasiva. Sin embargo su articulado (siempre al cobijo del art. 166 de la Constitución
Provincial) permite determinar con precisión quienes son los sujetos que pueden ser
legítimamente demandados.
1.- El Estado local lato sensu:
La Provincia de Buenos Aires, las municipalidades y los entes descentralizados
aparecen expresamente citados en el último párrafo del artículo 166 de la Constitución
y en el artículo 1° del Código. Podrán ser demandados en los casos gestados por el
desempeño de sus funciones administrativas, sea que se trate de su conducta activa u
omisiva. No interesa que la acción u omisión generadora del litigio provenga del Poder
Administrador o de otros Poderes del Estado.
Existirá legitimación pasiva cuando el órgano realice actividad administrativa
aunque estructuralmente dependa del Poder Judicial o del Poder Legislativo.
Naturalmente que al referirnos al Estado local lo hacemos en sentido amplio,
comprensivo de cualquier forma de descentralización funcional, incluyendo a las
empresas públicas y a las sociedades de economía mixta.
La circunstancia de que la demanda pueda orientarse a cuestionar los actos
administrativos de naturaleza materialmente jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, del
Tribunal Fiscal de Apelaciones o de cualquier otro tribunal administrativo (conforme lo
prevé el propio inciso 1° del art. 2) no configura
un caso especial de legitimación. Tales organismos aunque realizan una
actividad diferente de la que lleva a cabo la Administración Pública forman parte
naturalmente del Estado provincial y será la Provincia quien revistirá la legitimación
pasiva, representada como es lógico por la Fiscalía de Estado (Artículo 155 de la
Constitución local de 1934 reformada en 1994; artículo 1° del Dec. Ley 7543/69).
2.- Los particulares:
Las personas físicas y jurídicas, cuya relación con las autoridades
administrativas es circunstancial, pueden ser demandadas en el proceso contencioso
administrativo.
Tales sujetos pueden ser legitimados pasivos cuando sean parte de un contrato
administrativo y la Administración resulte agraviada por su incumplimiento o invoque
alguna circunstancia vinculada con su interpretación o ejecución (artículo 2 inc. 6°).
3.- Las personas públicas no estatales:
El artículo 1° del nuevo Código describe la competencia contencioso
administrativa aludiendo al conocimiento y decisión de los casos o controversias
originados por “el ejercicio de funciones
administrativas” de los órganos estatales “y otras personas”. Con esta última
expresión se hace referencia a aquellos sujetos de derecho que llevan a cabo tareas
vinculadas con el interés general pero, por no pertenecer a los cuadros oficiales, son
considerados personas públicas no estatales. (Las decisiones que suspendan, cancelen
o denieguen la inscriptición en la matrícula; las que impongan sanciones y, en general,
“los actos de gravámen emanados de aquellos entes”)
4.- El caso especial de las empresas prestadoras de servicios públicos y
constructoras de obras públicas:
El inciso 2° del artículo 2 del nuevo Código establece que corresponde al juez
de lo contencioso administrativo entender en los conflictos “que se susciten entre
prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en
cuanto se encuentren regidas por el derecho administrativo”.
La primera reflexión apunta a resaltar que al aludir a prestadores de servicios
públicos se incluye a todas las empresas privadas que asuman esa tarea cualquiera sea
el título habilitante (contrato de locación o de concesión, autorización, licencia o
permiso).
LEGITIMACION DE TERCEROS
La posibilidad de que terceras personas sean convocadas o decidan libremente
intervenir en el proceso contencioso administrativo aparece tratada en el Capítulo II,
artículos 10 y 11 del CCA. Se contemplan dos situaciones cuya solución, una vez más,
depende del tipo de pretensión que de lugar al pleito.
(Fuente: Botassi)
Representación del Estado
ARTICULO 9º : (Texto según Ley 13101) De la representación de los órganos y
entes estatales.
1. El Fiscal de Estado intervendrá en los procesos conten