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Linguagem Comum
Linguagem Jurídica
Nesse sentido, por exemplo, foi afastada a exigência do ISS sobre a locação de bens,
por não se caracterizar como obrigação de fazer, estando, portanto, fora do campo
de incidência do ISS.
MOMENTO DA INCIDÊNCIA (Art. 116 CTN)
O ISS é devido no momento da prestação de serviço. Desta forma, o artigo 116, "I",
do Código Tributário Nacional, determina:
Art. 116.
Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe
são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente
constituída, nos termos de direito aplicável.
MOMENTO DA INCIDÊNCIA (Art. 116 CTN)
Em alguns casos, é simples determinar o momento da incidência, pois o fato gerador
e o momento da incidência ocorrem concomitantemente. Porém, em algumas
circunstâncias, pode-se extremamente complexo.
Por exemplo:
O Sujeito Ativo é aquele que tem a atribuição constitucional para criar o tributo, que tem
a titularidade do crédito tributário e o direito subjetivo de cobrar e arrecadar o tributo.
O Sujeito Passivo é a pessoa física ou jurídica, privada ou pública que está em ligação
direta com a materialidade da hipótese legal de incidência tributária.
De acordo com o artigo 121 do Código Tributário Nacional o sujeito passivo da obrigação
principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária,
podendo ser contribuinte ou responsável.
SIMULAÇÃO
Simulação é a declaração enganosa que visa produzir efeito diverso da realidade, ou
a deformação voluntária do ato ou negócio jurídico com o intuito de fugir à
disciplina normal prevista em lei.
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos a sua aquisição;
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei
complementar.
ISS – CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 156)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei
complementar:
Nova lista traz inovação na sistematização com uma divisão em itens que, por sua
vez, trazem uma série de subitens que especificam o item anterior a que se
relacionam;
INTERPRETAÇÃO DA LISTA DE SERVIÇOS
Nova lista traz inovação na sistematização com uma divisão em itens que, por sua
vez, trazem uma série de subitens que especificam o item anterior a que se
relacionam;
INTERPRETAÇÃO DA LISTA DE SERVIÇOS
Há dúvidas sobre como devem ser interpretados estes itens, uma vez que esses
são mais genéricos e, muitas vezes, trazem expressões como “e congêneres”,
“semelhantes”;
Teria este item genérico da nova lista força normativa plena para estabelecer a
incidência válida do ISS ? Seria o caso, portanto, de uma interpretação ampla?
Ou serviriam estes apenas para ordenar os subitens ?
LEI COMPLEMENTAR 116
Manteve para alguns casos a chamada tributação fixa. É o caso dos serviços
prestados por profissionais autônomos e pelas sociedades de profissionais
liberais. A LC 116/03 foi alteada pelo Projeto de Lei 70/02. Conforme parágrafo
7º da LC 116/03, os serviços beneficiados pela tributação fixa, quando prestados
por sociedades profissionais são os dos itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.11, 4.12, 4.13,
4.14, 4.16, 5, 7.01, 10.03, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20.
LEI COMPLEMENTAR 116
Desoneração dos serviços exportados ao exterior (art. 156, § 3º, II, da CF/88);
A
PROBLEMAS LEI COMPLEMENTAR 116
A Lei Complementar 116 não cumpria o mandamento constitucional, pois era omissa
quanto à fixação de alíquotas mínimas e quanto às formas e condições em que isenções,
incentivos e benefícios fiscais seriam concedidos.
“A ideia de uma atividade (espécie) estar contida na outra (gênero) não representa, de
forma alguma, interpretação extensiva ou analógica. Porque, na verdade, muito mais do
que a denominação impede pesquisar objetivamente a natureza dos serviços prestados. A
entender de outra forma, bastante ao contribuinte adotar em sua atividade uma
denominação não expressamente indicada na lista, e ficaria imune ao tributo. Bem por
isso, adverte Aliomar Baleeiro (“Direito Tributário Brasileiro “, pág. 270, 8ª ed.) Decreto, o
artigo 97, do Código Tributário Nacional, não tolera analogia para definição do fato
gerador. Não se pode incluir na lista categoria que nela inexiste.
SERVIÇOS TRIBUTADOS PELO ISS SÃO
SOMENTE OS CONSTANTES EM LISTA?
Apelação nº 247.500-Santos
Mas o que existe pode ser interpretado amplamente. Não deixa de ser taxativa a lista se
a interpretação, por exemplo, incluir o solicitado ao lado do provisionado ou o parecerista
ao lado do advogado (item n. 5), o agente de propriedade autoral científica ao lado do
que agência e propriedade literária ou artística; a sauna ao lado da ducha (item 26);
análise científica a par da análise técnica (item 33); figurinistas ao lado de modistas (item
45); encadernação de manuscrito, documentos, mapas e jornais ao lado de
encadernação de livros e revistas do item 60, etc.” (TACSP, Apelação nº 247.500-Santos,
Ac. de 19.09.78, Primeira Câmara, Relator Nelson Altemari, in JTACSP, Lex., vol. 58, pág.
29).
SERVIÇOS TRIBUTADOS PELO ISS SÃO
SOMENTE OS CONSTANTES EM LISTA?
Portanto, a lista de serviços, a que se refere à Constituição no art. 156, inciso IV é
taxativos. O município não pode fazer incidir o ISS sobre serviços não constantes da lista
No entanto, mesmo que um determinado serviço não conste da lista a que se refere a
Constituição (art. 156, inciso IV), ainda assim permanece dentro da competência
tributária do município, salientando-se que, tal serviço não definido na lista apenas não é
alcançado pelo ISS, por estar fora do alcance do poder fiscal tributário municipal
NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ISS
Não são contribuintes do ISS as pessoas que prestam serviços com relação de emprego,
isto é que prestam serviços de natureza não eventual e sob dependência, sejam
empregados, servidores públicos, trabalhadores domésticos, serventuários de justiça,
trabalhadores avulsos e os diretores e membros de conselhos consultivos e fiscal das
sociedades.
Não são contribuintes do ISS as pessoas que não praticam atividades em nome próprio,
como os diretores e membros de conselho consultivo e fiscal de sociedades. Não prestam
serviços na qualidade de empresa ou profissional autônomo.
NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ISS
Não são contribuintes do ISS as pessoas jurídicas que exerçam atividades sem fins
lucrativos, como as sociedades civis e as associações civis ambas sem fins lucrativos, pois
estas estão fora da definição legal de empresa.
Não são contribuintes do ISS as pessoas que realizam trabalho para si próprio. No caso,
inexistente venda, inexiste a circulação de serviços, elementos essenciais para a
ocorrência de fato gerador da obrigação tributária. O STF já decidiu que a empresa
imobiliária, realizando construção para si própria, ainda que para revenda, não é
tributável.
NÃO INCIDE ISS
Não incide ISS sobre o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o
valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a
operações de crédito realizadas por instituições financeiras.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ISS
“Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no
que se refere à multa e aos acréscimos legais”
ALÍQUOTA MÍNIMA DE ISS
As alíquotas do ISS são firmadas pela legislação de cada município, observando-se,
todavia, o limite máximo estabelecido na LC 116/2003, alterado recentemente pela Lei
Complementar 157.
“Art. 8o-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2%
(dois por cento).
§ 1o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios
tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito
presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou
indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota
mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02,
7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
ALÍQUOTAS ISS
XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído
pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas
administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;
(Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. (Incluído pela Lei
Complementar nº 157, de 2016)
Serviços relacionado a Obra
3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção
civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração
de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços,
que fica sujeito ao ICMS).
7.04 – Demolição.
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e
congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços,
fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Serviços relacionado a Obra
7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e
destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.
7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis,
chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.
7.11 – Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores.
7.12 – Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos,
químicos e biológicos.
7.17 – Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres.
7.18 – Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e
congêneres
Serviços relacionado Vigilância e Segurança
Por outro lado a responsabilidade será por transferência quando a lei atribuir o dever de
pagar tributo à pessoa não vinculada ao fato gerador, tendo o mesmo sido anteriormente
atribuído à outra, sendo a transferência em decorrência de fato posterior à incidência da
obrigação tributária. A responsabilidade tributária por transferência, pode ser por
solidariedade, por responsabilidade dos sucessores e por responsabilidade de terceiros.
SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO
c) Demolição;
d) Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e
congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos
serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS);
EMPREITADA E SUBEMPREITADA E O ISS
Nessas atividades, além da mão de obra, é comum o prestador do serviço fornecer
também o material aplicado, ceder os equipamentos utilizados para prestar o serviço e,
por muitas vezes, subcontratar empreiteiros.
No tocante ao material aplicado, embora não se tenha uma definição federal, as
administrações municipais vêm entendendo que o material aplicado e agregado
diretamente à obra não deve ser considerado na base de cálculo do ISS.
O valor de cessão dos equipamentos não vem sendo considerado como passível de
exclusão da base de cálculo do ISS. Caso o envolvimento de equipamentos seja relevante
no contexto, convém ao prestador de serviço avaliar a hipótese de cobrá-los
destacadamente do tomador, sob a forma de locação.
EMPREITADA E SUBEMPREITADA E O ISS
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Porém, nada impede que as normas
municipais adotem procedimentos que sejam mais favoráveis ao contribuinte, dentro é
claro, dos limites impostos pela Lei Complementar 157 37/2002, de forma a ajustar a
carga tributária a cada situação em particular.
É necessário esclarecer que do total do serviço não se pode excluir, para fins de base
de cálculo do ISS, parcelas relativamente a outros impostos retidos (IRF, PIS, Cofins e
INSS).
EXEMPLOS PRÁTICOS
A agência LANUS foi contratada pela indústria SOLANUS para o agenciamento de mão
de obra temporária, para cobrir um pico de produção da indústria, no período de 90
dias.
Para tanto, a agência além dos valores a serem repassados aos trabalhadores cobrou
uma taxa administrativa para a remuneração do seu trabalho de intermediação.
Nesse exemplo vamos considerar que cada metro de cabo concedido possua o valor de
R$ 10,00
Ou seja, mesmo os casos em que se omitir da retenção o imposto lhe será cobrado, com
os respectivos acréscimos legais fixados pelo município.
Nos casos em que houve a retenção e não foi recolhido o ISS, há a possibilidade da
autoridade municipal entender pela apropriação indébita do valor e enquadrar o fato,
eventualmente, como crime contra a ordem tributária, nos termos do artigo 2o da Lei
8.137/1990.
TRATAMENTO DO IMPOSTO RETIDO
O imposto retido em operações intermunicipais é recolhido em definitivo, e
exclusivamente, para a prefeitura da localidade do serviço prestado, de acordo com as
normas dessa municipalidade.
No caso da construção civil, cuja haja retenção, a título de antecipação, de 1% (um por
cento) do valor bruto do serviço, o contribuinte fará a dedução posteriormente do
imposto devido na apuração mensal da pessoa jurídica.
OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL E O ISS RETIDO
O fato da prestadora de serviço ser optante pelo Simples Nacional, não impede que haja à
retenção na fonte.
A empresa optante, porém, precisará informar essas receitas destacadamente, de modo que
o aplicativo PGDAS as desconsidere da base de cálculo do tributo objeto de retenção na
fonte.
No entanto, essas receitas continuam fazendo parte da base de cálculo dos demais tributos
abrangidos pelo Simples Nacional.
A tomadora do serviço recolherá o ISS à parte do Simples Nacional, de acordo com a
legislação municipal, mesmo se também for optante pelo Simples Nacional, ou seja, fará a
retenção e o recolhimento normalmente, como qualquer outra pessoa jurídica submetida a
outros regimes tributários.
EXEMPLOS PRÁTICOS
A empresa SOLETUDE situada em Florianópolis-SC, contrata um serviço de escoramento
com a empresa LITERAL SERVIÇOS, optante pelo Simples Nacional, para executar as
atividades no município de Porto AlegreRS.
A empresa LITERAL SERVIÇOS, em situações normais, informará a alíquota de retenção na
nota fiscal, que corresponderá ao percentual de ISS a que estiver sujeita no Simples
Nacional no mês anterior.
A tomadora SOLETUDE deverá reter o ISS considerando a referida alíquota e recolher o
imposto para o município de Porto Alegre - RS, onde o serviço foi efetivamente prestado.
A prestadora de serviços LITERAL SERVIÇOS deverá segregar a receita objeto de retenção
na hora de calcular o ISS no Simples Nacional do respectivo mês, de forma a não incorrer
em dupla tributação.
EXEMPLOS PRÁTICOS
A empresa KYPPS WORLD CONTABILIDADE, com sede em Goiânia-GO, contratou
serviços da empresa Digitalizadora NO PAPER, optante pelo Simples Nacional, sediada
em São Borja, para realizar serviços de digitação de documentos nas dependências de
uma terceira empresa.
Nessas circunstâncias, o serviço prestado, por natureza, não se sujeita à retenção na
fonte, mesmo sendo prestado fora da localidade da sede da prestadora.
Por isso a Digitalizadora NO PAPER não fará destaque a título de retenção em sua nota
fiscal. Da mesma forma, a empresa KYPPS WORLD não adotará qualquer postura de
retenção em relação ao ISS.
A empresa Digitalizadora NO PAPER, por ocasião da apuração do Simples Nacional,
informará a referida receita normalmente no PGDAS, para fins de determinação da
parcela do ISS.
RESTITUIÇÃO DE RETENÇÕES INDEVIDAS
Retenções indevidas têm ocorrido muito frequentemente nos mais diversos municípios
do país, principalmente pelo fato de discussões e dúvidas sobre o efetivo local de
recolhimento desse imposto, para alguns tipos de serviços.
A inscrição deve ser efetuada ainda que se trate de pessoa beneficiada por imunidade
ou isenção.
CONSTRUÇÃO CIVÍL
Documentos Fiscais
I – em relação aos serviços que lhe forem prestados sem comprovação de inscrição no
cadastro fiscal ou emissão de nota fiscal, as pessoas físicas ou jurídicas;
Neste caso, a base de cálculo do imposto será o preço dos serviços contratados,
inclusive suas revisões e reajustamentos contratuais, com as deduções do item I e II
acima.
CONSTRUÇÃO CIVIL - INDEDUTIBILIDADE
Essa matéria está pacificada no STJ. Quando do julgamento dos Embargos de divergência –
EREsp 884.778/MT, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, a Corte Superior
firmou o seguinte entendimento:
a) “Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de
compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno)
e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de
serviço, pois o que se contrata é “a entrega da unidade a prazo e preços certos,
determinados ou determináveis” (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a
prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS”.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA - STJ
Ele foi criado em 2005 pela cidade de São Paulo ao perceber que inúmeros
prestadores de serviços estavam levando suas empresas prestadoras de serviço
para outras cidades próximas com fins de reduzir a carga tributária de ISS, todavia,
a prestação de serviços continuava sendo exercida na própria cidade de São Paulo.
Assim, o Município de São Paulo criou o CEPOM, e este já foi adotado por algumas
capitais como Rio de Janeiro, Porto Alegre, Curitiba, Recife e Fortaleza e outras
cidades como Campinas, Joinvile.
CPOM
Art. 7°
O tomador de qualquer serviço relacionado no Anexo II da Instrução Normativa de
2009, estabelecido no Município de Porto Alegre, ainda que imune ou isento, será
responsável pelo pagamento do ISS, devendo retê-lo e recolhê-lo, na forma da
legislação vigente, no caso em que o prestador dos serviços emita documento
fiscal autorizado por qualquer outro município localizado no País, se esse
prestador não estiver em situação regular no CPOM.
CPOM – IN SMF 1/2009
Art. 8º O tomador do serviço deverá verificar a situação cadastral do prestador de
serviços, utilizando o número de inscrição deste no CNPJ, por meio de consulta ao
endereço http://www.portoalegre.rs.gov.br/smf, do qual obterá uma das
seguintes mensagens, com a indicação da data e do horário da consulta:
Caso a empresa não possua cadastro no CPOM ou o tenha mas o cadastro não se
encontre com a situação “Regularmente Ativa” o tomador do serviço deverá efetuar a
retenção do ISS referente ao Serviço Prestado e desde que o referido serviço esteja
constante no Anexo II da IN SMF 1/2009.
Ocorrendo a retenção do ISS por falta de cadastro no CPOM, saiba que ainda assim é
devido o ISS na cidade de origem do prestador de serviços ocasionando em
Bitributação.
LEGALIDADE CPOM
II – Transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos a sua aquisição.
ITBI na Constituição Federal
Art. 42 CTN
Art. 2º - O Imposto sobre a transmissão "inter-vivos", por ato oneroso, de bens imóveis
e de direitos reais a eles relativos tem como fato gerador:
Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o
parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para
implementação da referida obrigação.
§ 1o Considera-se subutilizado o imóvel:
I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em
legislação dele decorrente;
IPTU - (LEI 10.257)
§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da
obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis.
§ 3o A notificação far-se-á:
I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou,
no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração;
II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo
inciso I.
§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:
I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal
competente;
II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.
IPTU - (LEI 10.257)
Art. 7° Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou
não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município procederá à aplicação do
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da
alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
§ 1° O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o
desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze
por cento.
§ 2° Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a
cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8°.
§ 3o É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.