Universidade Paulista – UNIP

Campus Paraíso

Curso de Pós-Graduação: Direito Processual e Prática Processual

Teoria Geral do Processo

Prova ilícita

Aluno: Lucas Makowski Bariani

R.A.: 7168170164-4
 Constante da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º,
LVI, seguem os dizeres:

Artigo 5º, LVI, da C.F./88: são inadmissíveis, no

processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Mas o que seriam as provas ilícitas e quais os meios ilícitos para

a obtenção de provas?

Outra questão a ser levantada: quais princípios refletem nas

provas ilícitas?

A fim de responder estas questões iniciais oriundas da leitura

do referido artigo é que o trabalho se desenvolverá.

Porém, antes de determinar o que são provas ilícitas, convém

determinar o que são provas.

Neste diapasão, o conceito inicial de provas pode ser extraído

do artigo 369 do Código de Processo Civil, por seus dizeres:

Artigo 369 do CPC: As partes têm o direito de

empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a
defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Desta forma, provas podem ser compreendidas como todos os

meios legais, bem como moralmente legítimos, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz.

Nota-se que as provas não são tratadas de forma exaustiva no

ordenamento jurídico, visto que o próprio não limita ao conceito de
provas apenas as provas previstas, mas também aquelas que não
foram especificadas no Código em questão.

Assim sendo, todo e qualquer meio probante, mesmo aqueles

não figurantes no rol de provas do ordenamento jurídico, se
enquadram como provas se atingir o fim de confirmar a verdade dos
fatos e ser capaz de influenciar positiva ou negativamente no
convencimento do juiz.

Uma decisão sábia do legislador ao levar em consideração a

difícil tarefa de elencar tudo o que poderia ser considerado como
prova e, em o fazendo, incorrer em prejuízo para processos nos quais
a prova do acontecimento seria impossível apenas pelos meios não
previstos em lei.

Cita-se que as provas previstas, figurantes no pequeno rol

taxativo do referido Código são: depoimento pessoal; confissão;
prova documental; prova testemunhal; prova pericial e inspeção
judicial.

Outra observação sensata a se fazer sobre este conceito de

provas pauta-se nos dizeres: “todos os meios legais, bem como
moralmente legítimos”.

Desta forma, iniciamos uma abordagem sobre o que seriam,

então, provas ilícitas e começa-se a direcionar o presente trabalho à
sua finalidade.

A fim de adensar mais a discussão, cumpre elucidar os dizeres

do artigo 157, do Código de Processo Penal e seus parágrafos,
alterados pela Lei nº 11.690 de 2008.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser

desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais
ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas
das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que
por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da
prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008)

É clara a interpretação que as provas ilícitas ou aquelas que

derivem das ilícitas são inadmissíveis no processo, devendo, mesmo
quando preclusa a decisão da prova declarada inadmissível, ser
inutilizada por decisão judicial e desentranhadas do processo, faculta-
se às partes acompanhar tal incidente.
 Outra informação extraída deste texto pauta-se que entende-se
por provas ilícitas aquelas obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.

As provas derivadas das provas ilícitas são aquelas que

evidenciam o nexo de causalidade entre umas e outras.

Sua inadmissibilidade ocorre quando houver o nexo de

causalidade entre elas ou quando a obtenção da prova derivada não
puder ser tida de uma fonte independente que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seja capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

O legislador deixa, desta forma, a interpretação do que é prova

ilícita aos doutrinadores, visto que nos textos legais não trazem uma
definição expressa, mas fragmentos espalhados no ordenamento
jurídico que permitem, por meio de suas junções, esboçar algum
significado ou ao menos dar corpo à pretensão de entende-la.

Inicialmente, definiria provas ilícitas como meios ilegais e

moralmente ilegítimos obtidos através da violação de normas
constitucionais ou legais, ainda que sejam definitivas para provar os
fatos em que se funda o argumento defendido em qualquer esfera do
ordenamento jurídico, podendo haver uma exceção na esfera pena
quando for para beneficiar o réu.

Luiz Flávio Gomes define provas ilícitas como as provas obtidas

de forma ilegal, contrariando e desrespeitando os preceitos
processuais e os princípios constitucionais, ou seja, a obtenção das
provas se configura com a violação de natureza material ou
processual infringindo o ordenamento jurídico.

Neste diapasão, Guilherme de Souza Nucci entende que prova

ilícita é gênero, tendo como espécies as provas ilegais, que são
aquelas produzidas ao arrepio de normas penais, e provas ilegítimas,
que são aquelas produzidas contrariamente às normas processuais
penais. Independentemente das espécies de produção de provas
ilícitas, estas devem ser desentranhadas do processo e não há
discussão sobre eventual nulidade da prova, se absoluta ou relativa,
devendo ser considerada incabível no processo.

Outro ponto de vista defendido por Guilherme de Souza Nucci é

o descarte do critério de proporcionalidade na avaliação das provas
ilícitas, não importando o bem jurídico em jogo, pois, para condenar
o réu, somente se pode valer o Estado de provas obtidas licitamente.
A única exceção concentra-se na hipótese de absolvição, pois evitar o
erro judiciário é valor mais relevante do que garantir a licitude da
prova, o que decorre do próprio texto constitucional, que afirma
indenizar o erro judiciário porventura ocorrido.

O texto legal deixa transparecer a aceitação de uma teoria

muito abordada que trata da Teoria do fruto da árvore venenosa ou
fruit of the poisonous tree.

Esta teoria versa exatamente sobre a derivação de provas

oriundas de provas ilícitas.

Para Luiz Flávio Gomes, especificamente, a teoria dos frutos

envenenados repreende a obtenção de provas ilícitas por derivação.
Esta prova contamina as provas subsequentes, por efeito de
repercussão causal, o efeito é a nulidade do processo penal, eis que
jamais se admite condenar o agente da infração penal sem observar
as garantias constitucionais.

Cabe lembrar, neste momento, o que determinado pelo artigo

157, §1º, parte final, do CPP, que versa que quando as provas
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
provas ilícitas, aquelas terão sua validade inquestionável, visto que,
apesar de haver uma das origens de sua obtenção enraizada na
prova ilícita, se por outro modo, desta vez legal, que não possui nexo
com o primeiro, esta prova será tida como prova lícita e não sofrerá
os efeitos da teoria aqui discutida.

Portanto, conclui-se que o próprio ordenamento jurídico

brasileiro também versa sobre uma singela, mas deveras, eficiente
forma de buscar retirar dos efeitos da ilegalidade da prova derivada
obtida por outro meio além daquele empregado por meio ilegal ou
imoral, conhecida como a teoria da descoberta da prova inevitável.

Neste sentido, “A doutrina também elenca outras teorias que

visam flexibilizar a teoria dos frutos da árvore envenenada, entre
elas, a teoria da descoberta inevitável. Conforme Nestor Távora e
Rosmar Rodrigues Alencar se a prova, que circunstancialmente
decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por
atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a
contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao
reconhecimento de que não houve um proveito real, com violação
legal.”. (TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de
Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: Jus Podium, 2010).

Continuando a discussão do assunto, se faz interessante a

abordagem dos princípios que integram a temática.

Neste diapasão, Luis Flávio Gomes entende que se aplicam os

seguintes princípios ao tema:

- princípio da verdade processual (também conhecido como

verdade real ou material ou substancial): consiste na verdade
(probatória) que se consegue dentro do devido processo legal, o que
importa para o processo penal é a descoberta da verdade dos fatos,
ou seja, o que interessa é a demonstração processual do que
efetivamente ocorreu (para que a Justiça possa fazer incidir o direito
aplicável e suas conseqüências jurídicas). Ocorre que nem tudo é
válido para a obtenção dessa verdade.

- Princípio da liberdade de provas: do princípio da verdade

processual (ou real, como se dizia antigamente) deriva o princípio da
liberdade de provas, que não é (de forma alguma) absoluto. As
partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e
produção da prova (dentro do processo), mas essa liberdade tem
limites. Nem tudo que possa ser útil para a descoberta da verdade
está amparado pelo direito vigente. O direito à prova não pode (nem
deve) ser exercido a qualquer preço. O que vale então no processo
penal, por conseguinte, é a verdade processual, que significa a
verdade que pode ser (jurídica e validamente) comprovada e a que
fica (efetivamente) demonstrada nos autos.

- Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas: a prova ilícita

é uma das provas não permitidas no nosso ordenamento jurídico. A
CF, no seu art. 5º, inc. LVI, diz: são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos. Provas ilícitas, por força da nova
redação dada ao art. 157 do CPP, são as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova ilícita é a
que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no
momento da sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Impõe-
se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada
com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua
produção, dentro do processo). O momento da obtenção da prova,
como se vê, tem seu locus fora do processo (ou seja, é sempre
extraprocessual). São todas as provas obtidas mediante tortura,
coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva
intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas
telecomunicações.

De forma a complementar o entendimento do Douto Luis Flávio

Gomes e, por assim dizer, na contramão do que este primeiro
doutrinador defende, cabe acrescentar o ponto importante acastelado
pelo Ministro do STF, Alexandre de Moraes, “essa atenuação prevê,
com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as
provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente
graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é
absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se
percebe que o direito tutelado é mais importante que o direito à
intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo,
devendo permitir-se sua utilização”. (MORAES, Alexandre de. Direito
Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006).

Nestor Távora, na bibliografia já citada acima, considera que

esse entendimento deve ser empregado para preservar os interesses
do acusado. Assim, afirma que “nesta linha, se de um lado está o jus
puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e o do outro o
status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este
último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que
ilícita, em seu benefício”. É o caso de convalidação de provas ilícitas
em prol do principio da presunção da inocência.

Não obstante a vasta discussão em volta da temática, o

objetivo principal deste trabalho não visa esgotar o assunto, mas sim
trazer à baila apenas provocações iniciais. Desta feita, finda-se o
presente.