JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROC
Profesor Titular de Derech

CURSO DE DERECHO
REALE
TOMO
LOS DERECHOS REAL
LIMITAD

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edición. 1987 ÍND

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra-

tamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cual-
quier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u
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Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-Caperochipi

Editorial Civitas. S. A.
Grúcer, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)
ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II)
Depósito legal: M. 1976-1987
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Oudrid. 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en España
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Fuenlabrada (Madrid)
 CAPITULO I
EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA
II. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL
1. El usufructo de montes
2. Otras figuras típicas
A) Usufructo de viñas
B) Usufructo de rebaños
C) Usufructo de créditos
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones perió-
dicas
IV. DURACIÓN
V. LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO
1. Principios generales
2. El inventario y la fianza
3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras
VI. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
BIBLIOGRAFÍA

CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. CONCEPTO
II. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ...
III. CARACTERES
IV. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES
1. La usucapión de servidumbres
2. La constitución de servidumbres por signo apa-
rente ...
10 ÍNDICE ÍNDICE

V. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES 53

VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 56 CAPITULO V
1. Las servidumbres personales 56 LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE
COMO DERECHO REAL
2. La servidumbre de pastos y leñas 57
3. Las servidumbres legales 59 I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 62 II. ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA

BIBLIOGRAFÍA 62 III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
1. Carácter real del retracto convencional
2. Carácter real de los retractos legales
CAPITULO III 3. Carácter real de la opción ...
LOS CENSOS 4. Carácter real de los tanteos y retractos conven-
cionales similares a los legales
65
I. PLANTEAMIENTO IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN
LA ENFITEUSIS ... 66
II. BIBLIOGRAFÍA
1. Diversidad de naturaleza 66
2. La enfiteusis en el Derecho romano 67
3. Enfiteusis y feudalismo 68
70 CAPITULO VI
4. La enfiteusis en el Derecho precodificado
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
III. Los CENSOS 72
72 I. LA CODIFICACIÓN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
1. Concepto PATRIMONIAL , .
2. La distinción entre censo consignativo y reser-
vativo 74 II. EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY
3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa COMISORIA
común ... 75 1. Fundamento
77 2. Alcance de la prohibición
IV. Los FOROS
3. Origen y significado histórico de la prohibición.
V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL 77 4. Significado y alcance de la prohibición en el De-
81 recho moderno
BIBLIOGRAFÍA
III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
1. Definición de garantía real
CAPITULO IV 2. Caracteres de los derechos reales de garantía
DERECHO DE SUPERFICIE BIBLIOGRAFÍA
I. PLANTEAMIENTO 83

II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA 84

CAPITULO VII
III. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 85
EL DERECHO REAL DE PRENDA
IV. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO 87
I. CONCEPTO
V. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN II. CONSTITUCIÓN
BIBLIOGRAFÍA 1. Posesión
12 ÍNDICE ÍNDICE

2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el

mismo bien 125
3. Fehaciencia de la fecha 127 CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II). LA ACCIÓN HIPOTECARIA
III. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 128
1. Respecto de la cosa 128 I. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
2. Respecto del crédito garantizado 130 II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
3. Especialidades de la prenda prestada por tercero. 132 1. La acción real y la acción personal en la ejecu-
ción hipotecaria
IV. LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA 133
2. Modos de realización de la garantía hipotecaria.
V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO ... 134 A) La realización por puesta en administración.
BIBLIOGRAFÍA 135 B) La realización por venta en pública subasta:
la liberación de gravámenes
III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA

CAPITULO VIII 1. La legitimación pasiva en la acción hipotecaria.

LA HIPOTECA (I) 2. Procedimientos sumarios regulados en la legisla-
ción hipotecaria
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL 3. La prescripción de la acción hipotecaria
CÓDIGO CIVIL .. 137
IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA 140
BIBLIOGRAFÍA
III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141
IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 145
1. Requisitos formales 145 CAPITULO X
2. Capacidad y poder de disposición 146 HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
V. BIENES HIPOTECABLES 147
I. CONCEPTO E HISTORIA
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 149
1. Extensión en cuanto al crédito garantizado 149 II. NATURALEZA JURÍDICA
2. Extensión en cuanto al bien hipotecado 154 III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
3. El principio de distribución de la garantía 156 1. Disposiciones generales
2. Carácter formal de su constitución
VIL LAS HIPOTECAS ESPECIALES 158
3. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca
1. La hipoteca de seguridad 159 ordinaria
2. Las hipotecas de máximo 160
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA
3. Hipotecas en garantía de títulos transmisibles
por endoso y al portador 164 1. La hipoteca de establecimiento mercantil
4. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones 2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de
periódicas 168 motor
3. La hipoteca de aeronaves 2
VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 170
4. La hipoteca de maquinaria industrial 2
5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial. 2
V. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
14 ÍNDICE

VI. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN CURSO DE DERECHOS REAL

DESPLAZAMIENTO 207
TOM
VII. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN 208 LOS DERECHOS REALES LIMITA
BIBLIOGRAFÍA 209

CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO 211
II. HISTORIA 212
III. NATURALEZA JURÍDICA 214
IV. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO 217
V. CLASES DE ANTICRESIS 218
VI. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR. 220
BIBLIOGRAFÍA 221
 CAPITUL
EL USUFRUC

I. Concepto e historia
Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. tamb
art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
tancia, a no ser que el título de su constitución o la ley a
ricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idén
a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus ute
fruendi salva rerum substantia, que también repetían
Partidas (3, 31, 20).
La definición se funda en la distinción entre la id
tidad de una cosa, que se atribuye inmediatament
nudo propietario, y sus provechos o rendimientos
nómicos, que constituyen el contenido del derecho
de usufructo. El Código Civil, frente a la definic
clásica que incidía en el deber de conservar la sus
cia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué e
forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado
encontrar un significado específico a este deber de
servar «la forma», admitiéndose preferentemente
interpretación que salvaguarde no sólo la identidad
terial de la cosa, sino también su destino económ
(BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente
definición clásica, permite que «el título de su co
tución o la ley autoricen otra cosa», lo que prete
dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufru
de cosas consumibles) o usufructo con facultad de
posición, y persigue también subrayar la idea de
en el derecho moderno el principio de conservación
la identidad tiende a destacar más que la materialida
valor y destino económico.
El Código Civil conserva con gran fidelidad la
tructura, problemática y casuística del usufructo e
18 CAP. I.—EL USUFRUCTO
Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está ins-
pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia-
mente no prevé ni regula los problemas de una sociedad
industrial.
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos
que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero
no al tesoro respecto del cual será considerado un ex-
traño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14).
En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece
sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre
los subrogados por indemnización, primas de seguro o
justiprecio expropiación (en las condiciones de los ar-
tículos 518 y 519 del CC —véase infra—).
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho
de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se
pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y
disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservan-
do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usu-
fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la
desmembración del dominio se explica como medio de evitar
que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta
de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero
detentador, lo que muestra la concepción primera de que el
usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de
la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el
derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible,
y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo.
Originariamente se excluían del usufructo las cosas consu-
mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc-
tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu-
mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a
todos los provechos de la cosa compatibles con la conserva-
ción de la identidad de la misma.
La estructura dual del usufructo en el derecho romano
se conserva también en el derecho moderno. Analizando el
artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri-
1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a
la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilu-
mine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).
I. CONCEPTO E HISTORIA
terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, u
frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y sub
cia). Ambos responden también a una doble perspec
a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un v
y un destino económico para el nudo propietario, pero g
tizar actualmente un rendimiento económico al usufructu
Ambos criterios no son absolutamente superponibles: e
terés de conservar la identidad material de la cosa al
propietario como derecho actual, puede ser incompatible
el reconocimiento al usufructuario del derecho a un r
miento económico que le garantice la conservación de
status social. El tránsito de una economía de carácter ag
(riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana
queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la
tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUI
DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrut
usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substa
promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el der
moderno está claro que de ambos criterios (conserva
para eí nudo propietario y mantenimiento de la situa
—status económico— del usufructuario) prevalece la v
subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por e
concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufr
que en el arrendamiento o en la posesión; el concept
frutos en el usufructo se define desde la perspectiva p
nalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva—
todo provecho o rendimiento que la cosa suministra
acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna
noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de co
vación de la identidad material de una cosa o de un va
El conflicto entre ambos criterios definitorios
usufructo se ha manifestado históricamente con
2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96.
3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elem
definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este conte
criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sen
en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la pe
del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que s
porte se invierta en valores seguros. La razón más profunda de l
tinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción
derechos reales y personales —que es una distinción dogmática—
en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de
vechamiento.
20 CAP. I.—EL USUFRUCTO
su crudeza en la distinción entre fungibilidad y dete-
riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de
vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las
fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos
cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman
que no se deben devolver los vestidos que se deterio-
ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las institu-
ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo
a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-
riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti-
tución de su estimación. La distinción entre fungibilidad
y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del
usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi-
naria la mayor parte de las cosas que integran un usu-
fructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles
—cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción
entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija
el alcance de la restitución, define la naturaleza del usu-
fructo y establece los términos normativos de la reso-
lución del conflicto entre usufructuario y nudo propie-
tario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio
y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la dis-
tinción entre vestidos ordinarios, que considera reci-
bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-
morativos a los que considera inmersos en el régimen
de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina
moderna se muestra más restrictiva de los derechos
del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo
la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie-
nes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mis-
mos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufruc-
tuario puede disponer de los bienes que se deterioran
lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver
la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artícu-
lo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues
cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu-
fructo de establecimiento mercantil la obligación de
restituir entra dentro del concepto de reparación ordi-
naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre
cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-
II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 2
tículo 996), y se propone en general una definición re
trictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo—
como aquellas que se destruyen al primer uso4. En
doctrina española anterior a la codificación se sigue e
general el criterio del Código de Napoleón establecié
dose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no ha
obligación de restituir las cosas que se deterioran p
el uso ordinario.
El Código Civil español distingue entre el usufructo d
cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado e
que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (a
tículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la mi
ma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párr
fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que procede
del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado ate
ción a la distinción entre cosas consumibles y deteriorable
pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad qu
exime la restitución, nos muestra la concepción legislativ
del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiv
subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter res
dual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo pr
pietario.
II. El deber de conservar la sustancia
a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el us
fructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 48
del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un val
económico. Históricamente la admisión del cuasiusufruc
coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuar
y permite, en el tránsito de una economía agraria a una u
bana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad ec
nómica. Idéntica observación puede hacerse en el derech
moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo
un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues l
derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En es
raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédi
(la restitución), lo que tiene su importancia en orden a
4 Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.
22 CAP. I.—EL USUFRUCTO
quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica-
ción del artículo 1.1295, etc....
El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y
si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución
de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar
su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo
(art. 482 del CC). La elección corresponde al usufruc-
tuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una eco-
nomía de valor dinerario estable, pero en una economía
inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas.
La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio
en el momento de la extinción, tiene el sentido de pro-
teger tanto al usufructuario como al nudo propietario
de la aleatoria oscilación de los precios de bienes con-
cretos (sobre todo durante períodos largos).
b) El usufructo con facultad de disposición. La propia
naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de
un status económico), exige que se dé entrada al usufructo
con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio
de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la
forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de
disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CA-
LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu-
fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario
pierde su carácter real y se convierte en un crédito de resti-
tución de acuerdo con los principios sentados en el cuasi-
usufructo.
La práctica muestra que el otorgamiento del poder de
disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el
poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de
necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de
la necesidad; también puede ampliarse el poder a la dispo-
sición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro-
pone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi-
5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se
diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y
en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el
mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento
que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días
de la vida.
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurisp
dencia favorece la situación del usufructuario admitien
sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artí
lo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulid
de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracter
tico del usufructo con facultad de disposición es que el nu
propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de en
de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegas
dispensar al usufructuario del deber de restitución —dir
tamente o concediéndole poder de disposición gratuito,
mortis causa— no nos encontramos propiamente ante
usufructo con facultad de disposición, sino ante un fidei
miso de residuo sí quid supererit6.
III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil
La distinción entre sustancia y producto se ha mostra
históricamente como muy comprometida. Es sobre la mis
sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasm
das en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc..
sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios inc
el texto articulado del Código, que conserva también la d
mática tradicional y las preocupaciones propias de un me
agrario. Modernamente se han planteado problemas dogm
ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufru
de concesiones administrativas, que no vamos a tratar p
evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que
trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.
1. EL USUFRUCTO DE MONTES
Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC,
mado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se fun
en el principio fundamental del derecho romano y del de
6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposic
V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 2
Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crít
La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de
bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la n
propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer
usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin
nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).

24 CAP. I.—EL USUFRUCTO
cho común, afirmado también expresamente en la codifica-
ción napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino
capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los
aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza
(art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar árboles por el pie
—sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como
no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo
propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se
trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá
el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía
hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre
del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la
finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario
sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci-
dente pero con la obligación de reponerlos.
El texto proviene en su sentido literal de los artícu-
los 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consi-
deran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN,
LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa
(ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al
usufructuario, y le concedía excepcionalmente el dere-
cho a la extracción de maderas secas para quemar
(lignum) pero no de la madera de construcción (mate-
riae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente
de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria
de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la
costumbre del lugar 9 , y según la ordenanza de 1669,
después de cuarenta años sin tala se consideraba al
monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expre-
samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI,
en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre
bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo
Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento
7
y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere-
cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO:
D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo
reconoce como derecho inventariable.
! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el de-
recho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar
árboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11).
9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMO-
LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de-
cisivo los usos del propietario constituyente.
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias d
monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En E
paña, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que
artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles q
tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantie
una postura peculiar —a mi juicio errónea— de críti
al Código por el «olvido» del principio «productivist
que conduce a resultados antieconómicos, considera q
el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosqu
talares y de alto fuste (clasificación que —según e
autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas),
dando por supuesto que toda la madera es fruto, cent
su trabajo en determinar el ciclo productivo del mon
(para ello considera las talas como frutos civiles q
se perciben día a día) ".
El usufructuario puede aprovecharse de los pies muert
o arrancados por accidente pero con la obligación de rep
nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número
reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje
disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El der
cho a los pies muertos es así correlativo al deber de repo
ción y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18).
norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fus
(art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares
otros árboles o arbustos (art. 483 del CC).
El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de e
tresaca para que los árboles se puedan desarrollar no
malmente; el CC le llama impropiamente «viveros
árboles» cuando se trata realmente de bosques en fo
10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cu
tión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviemb
de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone u
interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sanc
nadora.
11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea tom
da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separa
para la atribución de frutos por el concepto de período producti
(cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formulad
originariamente en el usufructo de acciones).
" El Digesto establecía con carácter general el no deber de repo
ción de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
26 CAP. I.—EL USUFRUCTO
mación. El usufructo de viveros de árboles ha de con-
siderarse usufructo de empresa, y le es lícito al usu-
fructuario vender árboles concretos pero debe siempre
reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO:
D. 7, 1, 9, 6).
2. OTRAS FIGURAS TÍPICAS
A) Usufructo de viñas
El Código Civil (art. 483) reitera el régimen de las Par-
tidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento
que el usufructo de montes.
B) Usufructo de rebaños
El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero no
el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO
opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen
al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc-
trina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística
sometió a los animales concretos al régimen de las cosas
deteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías al
usufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el con-
trario, el usufructuario tiene la obligación de reponer las
cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (UL-
PIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afir-
marse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad
y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero
manteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligación
de reposición no se extiende a los animales muertos por acci-
dente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición
fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499
del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasi-
usufructo (art. 499 del CC).
C) Usufructo de créditos
La regulación del Código se funda en distinguir según el
usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC).
IV. DURACIÓN
Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mism
e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispe
sado, necesita autorización del nudo propietario —o sub
diariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner
dinero a interés de acuerdo con el propietario o con auto
zación judicial °.
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas
POTHIER partía de la idea de considerar cada renta com
parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrari
considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es
régimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, es
régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo e
el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu
fructo '".
IV. Duración
El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impid
que pueda establecerse por una duración determinada con e
límite máximo de duración de las vinculaciones (segund
grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido e
intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se h
patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras
misible y enajenable.
El plazo de duración del usufructo se fija en el tí
tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do
nación). La constitución contractual del usufructo, aun
que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues po
contrato a título oneroso suele constituirse, para obte
11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960
niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por sí solo el derecho
Je adquisición preferente.
" La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho
¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una
sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la
totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si se
I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o
prestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).

28 CAP. 1.—El. USUFRUCTO
ner las finalidades del usufructo, bien un arrenda-
miento, bien una renta vitalicia 15.
a) Usufructo constituido en favor de una persona jurí-
dica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de dura-
ción del usufructo. En el usufructo constituido en favor de
personas jurídicas se plantea el problema de la vocación de
perpetuidad en la duración de las mismas incompatible con
la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho ro-
mano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años
«porque éste es el término de vida de un hombre longevo»
(D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una Repú-
blica dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción?
Seguramente porque en el usufructo en favor de un munici-
pio prevalece la concepción personalista (el municipio como
conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usu-
fructo en favor de una República la concepción ideal (per-
sonificación: treinta años es la duración media de una gene-
ración). La duración del usufructo era también de cien años
cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De
sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unifican
los plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica la
reducción del plazo en que el usufructo es odioso por anti-
económico y debe reunirse lo más pronto posible con la pro-
piedad. El usufructo se extingue también cuando el pueblo
queda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere.
b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho
de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesiva-
mente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del
CC); es decir, se limita la duración de los usufructos suce-
sivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781).
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructua-
rios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del
usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los
sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra-
15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propie-
dad con reserva de usufructo.
16 Las Partidas fijan el plazo de cien años en todo usufructo en
favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto
«todos los que vivían en el momento de su constitución».
17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo.
La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).
IV. DURACIÓN
vámenes de los anteriores que han de ser necesariame
temporales (STS de 26 de abril de 1954).
c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC:
usufructo constituido en provecho de varias personas vi
al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la mue
de la última que sobreviviere», la fundamentación de e
norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la ex
caba como una modalidad del derecho de acrecer en el leg
de usufructo, y presuponía la exigencia de una instituc
conjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuen
parece más amplio, y basta la existencia de un cousufru
para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún
institución conjunta (aunque está claro que si hay inst
ción por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandec
tica tiende a calificar la situación como un derecho a
decrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA
explican como una consecuencia de la indivisibilidad del u
fructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento
el usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo
(SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8
marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por tít
testamentario (STS de 24 de abril de 1976).
d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un
cero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy dis
tible si esta cláusula es una condición o un término. El
digo Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunqu
tercero muera antes» el usufructo permanece. La premor
cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del térm
o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos ca
el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el cód
no prohibe la institución condicional, pues el principio
artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se ap
" No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como ca
ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de m
de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situa
de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119) estima que deben aplic
supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.
" Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 98
no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufruc
rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallec
muriesen antes que el testador.
 CAP j—EL USUFRUCTO
30
«salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente conce-
dido sólo en atención a la existencia de dicha persona» M.
V. La administración del usufructuario
1. PRINCIPIOS GENERALES
El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de
caución, el uso y la administración de los bienes usufruc-
tuados.
El Código regula minuciosamente la administración del
usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, re-
paraciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fun-
damental del que parte el Código Civil es que el contenido
de esta administración se determina en el título constitutivo
del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del
Código son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21.
El usufructuario administra en propio nombre (art. 480),
y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límite
general del goce del usufructuario es el deber de conserva-
ción de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para
ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (ar-
tículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidos
por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o
diera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado tam-
bién a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz
de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica era
especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad
por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus
personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO
SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa
levísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen de
devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por
el mal uso del usufructuario, la única norma específica es el
20 ¿Quién es este tercero del artículo 516 del CC? En principio es
indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o
una persona ajena a la relación de usufructo.
21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre pro-
pio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la
vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).
V. LA ADMINISTRACIÓN
artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjui
al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, oblig
dose a pagar anualmente al usufructuario el producto líqu
después de deducir los gastos y el premio que se le asig
por la administración22. Este derecho del nudo propietario
solicitar la administración no es incompatible con la pos
lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o ne
gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido co
templada en diversas sentencias así: si el deterioro es co
cido por el usufructuario y el nudo propietario le requi
para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el de
rioro pierde su carácter involuntario y se convierte en c
pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilid
patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la exp
tación, pues la pérdida de la administración ha de interp
tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973
Al perder en el derecho moderno el usufructo su carác
personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposic
del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo,
solviéndose los contratos a la terminación del usufru
(artículo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente r
ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa
negligencia del cesionario (art. 498).
Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por
usufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativ
terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS
16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embar
y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70
la legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio
1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU
18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamie
protegido concertado por el usufructuario a la extinción del u
fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente g
voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La S
de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía a
carse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anteri
22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una d
capitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privan
al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 19
23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en
fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).
24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge vi
(art. 108, LH).

32 CAP. I.—EL USUFRUCTO
la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió que
la acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor
de la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirma
que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que
el arrendatario pueda alterar el destino económico y social de la
cosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento con-
certado por la usufructuaria25.
2. El. INVENTARIO Y LA FIANZA
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes
está obligado: 1.° a realizar inventario, con citación del pro-
pietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza
(cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitrio
de un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse
después de haber entrado en posesión el usufructuario mien-
tras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no está
sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los
gastos del inventario —y de la prestación de la fianza—
corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre
de 1979)26.
Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían la
exigencia de inventario como una obligación autónoma,
porque consideraban la realización de inventario como
una conducta ligada a la buena fe y como parte del
deber de conservación de la cosa. De aquí que no se
concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la
obligación de hacer inventario. En la doctrina clásica,
la obligación de prestar fianza se consideraba irrenun-
ciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la
dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gre-
gorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución
de la fianza en caso de falta de medios del usufructua-
rio y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios
(Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obli-
gación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis-
25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extin-
ción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de la
jurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12).
26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El
derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conser-
vando la sustancia de la caza misma.
V. LA ADMINISTRACIÓN
pensables las obligaciones de inventario y fianza?
asunto se discutió en la doctrina francesa y en la
cusión estaba evidentemente implicada la natural
del usufructo; el Consejo de Estado francés ado
finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAM
CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación
una concepción algo residual de la nuda propiedad y
tutela preferente del usufructuario (véase supra).
Código Civil dispone expresamente que la obligación
realizar inventario y prestar fianza son dispensables
tículo 493).
El Código Civil dispensa con carácter general de la o
gación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubi
reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respe
de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segu
matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fia
no implica la dispensa de la obligación de realizar inventa
y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se h
dispensado de la obligación de inventario (STS de 29
mayo de 1965).
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la p
dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho
derno la consecuencia específica es la pérdida del derech
la administración de la cosa pero no el derecho a sus ren
mientos económicos. El Código Civil realiza una minuci
regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en
caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar
ejercicio personal de la administración —con derecho a
prima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta
administración judicial de los inmuebles, y la venta de
muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valo
y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructua
(art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede exc
cionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de
muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitac
para él y su familia en una casa comprendida en el usufru
;isí como los instrumentos y herramientas de la profesió
que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propiet
puede también solicitar la exclusión de la venta de algu
 CAP. 1.—EL USUFRUCTO
34
muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen
afianzando el abono del interés legal del valor en tasación
(art. 493.3 del CC).
3. RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen
de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de
la posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias
y con distinta terminología.
Se establece el principio de que el usufructuario hace
suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el
propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con
el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3
del CC) 28 .
La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una
problemática del derecho intermedio, discutió la natu-
raleza de la separación: si era un hecho material (v.gr.
la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria
(v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de
voluntad (separación jurídica por su identificación); en
particular se discutió si el usufructuario que vendió los
frutos pendientes los había separado o no, y si, en con-
secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del
propietario en caso de extinción del usufructo antes de
la separación material. La opinión mayoritaria afirma-
ba que sólo existe en este caso acción personal del com-
prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU-
RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió
luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es
oponible al nuevo propietario en los mismos términos
y con el mismo alcance que el arrendamiento concer-
tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE-
MOLOMBE).
Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).
27
Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte
28
proporcional de la cosecha (cfr. art. 452).
V. LA ADMINISTRACIÓN
Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa u
fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contr
ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del u
fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts
y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro
deber general de conservación de la cosa29. El usufructu
puede realizar las mejoras que estime conveniente que a
den a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio
derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrim
de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufruc
rio a la compensación de mejoras por los desperfectos
tículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son
cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gra
los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 .
gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo
de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 .
El Código regula la medida de la restitución en c
de que el usufructuario pague cantidades que le
mente le corresponde asumir al nudo propietario. S
usufructuario anticipa las cantidades que debe el n
propietario por razón de reparaciones extraordina
tiene derecho a exigir el aumento de valor en el
mento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del
o el importe de las contribuciones anticipadas po
usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del C
Este casuismo tiene poco sentido y sería más sen
reconocer simplemente el régimen restitutorio ord
rio (acción de regreso fundada en el enriquecimi
injusto). Se regula también el derecho del nudo pro
tario al interés legal de las cantidades invertidas
reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y
contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario g
29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cos
ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza só
los despojos (art. 517 del CC).
w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas
fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del
11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una cont
ción, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propiet
l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente
Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).
" Sobre el usufructo universal y el régimen particular de carga
mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle e
derecho de sucesiones.
36 CAP. -EL USUFRUCTO
de derecho de retención por las cantidades que se le
deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC).
VI. La extinción del usufructo •
El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de
extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Por
muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se
constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada
en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la
propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usu-
fructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usu-
fructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente.
7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejempli-
ficativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen
y naturaleza del usufructo.
El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo
por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1,
48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—).
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en
que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues
la propiedad se consolida automáticamente como dere-
cho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue
pues por ministerio de la ley de modo automático, y no
por la aceptación o por la entrega al nudo propietario
(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958).
En este contexto sistemático el Código Civil regula con
algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso
de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose funda-
mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general
es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Có-
digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des-
truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de
los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación.
En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo
permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del
nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de
las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales
(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen
VI. LA EXTINCIÓN
los supuestos en función de quien corrió con los gasto
seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario p
optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo
tinúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir
cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses
indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contri
sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización
con la obligación de reinvertirla en la edificación de la
(art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, pe
íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del
fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio p
expropiación, el propietario tiene opción bien de subr
al usufructuario con otra cosa de igual valor y anál
condiciones, o bien a abonar el interés legal del import
la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art
del CC).
R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo
del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según B
VITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradi
régimen general del usufructo —en particular el usufruct
créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y susta
y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norm
rece de antecedentes históricos directos y se funda en la des
fianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario
tando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la
trucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seg
BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo
que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuale
Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propie
al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no
que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y
poco que sea él quien decide el destino del dinero (limitan
derecho del usufructuario al interés del dinero), sino qu
artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que ot
estas facultades al usufructuario; probablemente —según
COVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuesto
que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario p
vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición
interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del
fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra
ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligació
asegurar la cosa como parte del deber de conservación d
misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del pr
tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuar
38 CAP. 1.—EL USUFRUCTO
carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser per-
judicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y
beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contri-
buido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el
artículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501,
y debe englobarse la reedificación en el régimen de las repara-
ciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que
tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usu-
fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de
las obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo pro-
pietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se
refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino
sólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también en-
tiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interés
legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivo
de los derechos del usufructuario y contradictorio con el princi-
pio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; por
ello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta del
artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del ar-
tículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se
refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.
Bibliografía
Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL,
Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva
dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZ
ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962.
Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Bar-
celona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo
en la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANO
BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena,
«ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problema
de la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALA-
DEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo,
«ADC», 1963, pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo
en el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169
y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de
disponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de
titulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs.
La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Mi-
lán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado Cicu-
Messineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Milán, 1950.
33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa de
aplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de nego-
cios ajenos sin mandato.
CAPITUL
LA SERVIDUM
I. Concepto
El concepto de servidumbre indica un gravamen ten
cialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa
vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad l
mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impu
sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a
tinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituid
servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre,
dio sirviente (art. 530). De la definición legislativa pu
deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un
vamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establec
beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provec
utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exi
vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunqu
circunscribe al provecho de los predios.
Observamos que la servidumbre es un gravamen tenden
mente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servi
bre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por
cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitució
servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál
límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tenden
mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda s
dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la
tencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la exist
y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado
corolario de la legislación desvinculadora, la única causa
tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (po
la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de estab
miento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en bene
de personas). Modernamente la legislación especial civil y a
nistrativa nos muestra la posibilidad de constitución de s
dumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tenden
mente perpetuos— en los que no existe propiamente el prov
de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un in
público que legitime una inmisión o restricción particular
40 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el
interés público legalmente recogido y tipificado se constituye
también en causa servitutis.
II. Formación histórica del concepto de servidumbre
La elaboración romana de la dogmática de las servidum-
bres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y de-
terminadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría
general. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN en
particular— que la concepción originaria de servidumbre,
más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más
que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delinean-
do una a una típicamente, cada una con su régimen especí-
fico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías
originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus)
y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las
fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y ur-
banístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de
servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin em-
bargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres
(paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad
del fundo dominante (iura praediorum).
Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando
a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un prin-
cipio de libertad de constitución de servidumbres; por
otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce
con carácter técnico el concepto de predio dominante,
y aunque normalmente el régimen de las servidumbres
contempla también relaciones de vecindad entre fundos,
se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepul-
crum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acentúa una generalización comenzada en
la misma época postclásica, y elabora el arbor servitu-
tum. Amplía desmesuradamente el concepto de servi-
dumbre contemplando unas servidumbres personales
(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a
persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre
III. CARACTERES
era considerada una forma de dominio (BARTOLO)
personas (personal), sobre fundos (real), o de fun
personas —señoríos jurisdiccionales— o de per
a fundos (mixta)'. La clasificación es también corr
en España donde la encontramos hasta la codificac
Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a consider
servidumbre como un derecho y no como un domin
y se afirma que las personas no pueden ser objet
servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUI
se definen como servidumbres personales las m
de la antigüedad, y se clasifican las servidumbre
dos grandes categorías: personales y reales.
A partir de la ilustración, el régimen de las s
dumbres queda afectado por la legislación desvi
ladora y por la supresión de los derechos feudales
ñoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admi
libertad de movimiento y por lo tanto las personas d
de estar atadas —adscritas— a los fundos —servid
bre de persona a fundo—, se suprimen también
señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras
fundos a personas (derechos señoriales de caza o pe
prestaciones personales como la pecha, la fonsader
martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres pe
nales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las
vidumbres reales. La definición de servidumbre qu
entonces circunscrita a un gravamen entre predios
Código de Napoleón prohibe las servidumbres pe
nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de c
figurar servidumbres pero siempre en provecho de o
predio (reales), y se presupone que la servidumbre
un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca so
personas.
III. Caracteres
La servidumbre es, en el derecho moderno, un dere
real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente
1 BRUGI, Anotaciones a Glück, Milano, 1900, pág. 16; CARAVALE, Ser
prediali, LHritto intermedio, «NDit», pág. 126.
2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza el tratado de las servidumb
con una referencia a la esclavitud en las colonias.
42 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
intermediación de su propietario (sin imponer conducta al-
guna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cual-
quier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una
actividad del titular del fundo sirviente, no será una servi-
dumbre sino un acuerdo obligacional.
La servidumbre es un derecho real indivisible. La servi-
dumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo
dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisi-
bilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la
que fue constituida, y también porque el uso es indivisible
(usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la
servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad
del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundí).
El derecho real de servidumbre es excepcional. La excep-
cionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido:
se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real
debe probarse), se presume también que todo gravamen esta-
blecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , final-
mente todo gravamen real debe ser objeto de interpretación
restrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la
hora de interpretar una servidumbre de paso constituida—.
El principio de que toda finca se presume libre fue de los
primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio
de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de
29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepciona-
lidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en
consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembra-
ción de la propiedad y restricción al crédito), y también eco-
nómicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria,
1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un punto
crucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y
obligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un con-
venio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo una
conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligación
personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)?
La importancia de la determinación del carácter personal o real de la
carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ clara-
mente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) en
función del principio de libertad de la propiedad. Además de los argu-
mentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación se
funda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principio
de tipicidad de los derechos reales.
III. CARACTERES
como fomento a la producción y como medio de hacer
ble la pequeña propiedad agraria).
El derecho real de servidumbre se fundamenta e
causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La u
de un fundo dominante como característica esencial
servidumbre está en la propia definición legislativa
figura 4 . ¿Puede cualquier utilidad servir de causa ser
y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier ut
puede justificar la imposición voluntaria de una servidu
es contraria al derecho romano y propia del derecho
medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro se
antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconó
—restringe los rendimientos de la propiedad—. La cate
general está admitida en la moderna codificación que ad
«cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el
tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5
embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra
la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del
blema un problema «teórico», pues la práctica apenas co
la existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutil
causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el
no viene legalmente previsto con carácter general en la c
ficación, sin embargo la adecuación entre el gravamen d
servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un princ
que se asienta en consideraciones dogmáticas (la defini
de servidumbre), la facultad de redención es un corolario
la facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la
vidumbre y se explica sobre todo por unas razones
croeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del cr
to, productividad agraria, tutela de la pequeña propie
agrícola, etc....) 6 . En el Código Civil la redención de la se
' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación
del derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación
la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera u
dad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de
lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.
5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores
dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (
HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de expli
pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos,
como sucedáneo
wrvidumbres de laa tipicidad.
sirven Se funda en la difusa idea de que
los «fundos».
' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agra
xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a

44 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal
de paso (art. 568), que debe interpretarse con la máxima am-
plitud; también se prevé en materia de aguas por medio del
expediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto
de 1985).
¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento de-
finidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad
es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho
intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en
el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sen-
tir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpe-
tuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su
esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo
de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin
embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente
al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca
—un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normal-
mente como cesión personal y no real.
IV. Constitución de servidumbres
El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandes
categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del li-
bro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del
libro II).
Las servidumbres legales no se imponen directamente por
la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional,
la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564
del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento
ordinario correspondiente y siempre previa indemnización.
Modernamente la legislación pública contempla numerosos
camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la
traída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en la
pequeña propiedad dificulta la modernización agraria.
7 Sobre la base de textos del derecho romano.
• Aún para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA,
MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypri-
taria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK,
página 45).
IV. CONSTITUCIÓN
supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales
constituyen mediante acto administrativo (véase infra).
Las servidumbres convencionales se imponen media
acto de disposición del propietario del fundo sirviente, si
pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición.
Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución
servidumbres, la ley regula un régimen especial de usucap
de las servidumbres, y un modo peculiar por disposición
padre de familia.
1. LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES
Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo com
de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificacio
de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparen
positivas y negativas), no son dogmáticas sino que histór
mente han nacido como instrumento para explicar la usu
pión de servidumbres y deben por ello explicarse en
contexto.
A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continua
aparentes se adquieren en virtud de título, o por la presc
ción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispo
«Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontin
sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud
título».
La primera pregunta que debemos hacernos es por
frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe
especial de usucapión de las servidumbres, y si es con
niente que exista este derecho particular de usucapión de
vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explica
existencia de un régimen especial particularmente restric
de usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucap
de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse d
usucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucap
de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva ma
rconómica, interesa restringir la usucapión de servidumb
como medida de tutela de la propiedad —especialmente
pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multi

46 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
cación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y
social del campo), y como medida de tutela del crédito, de
facilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gra-
vámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe enca-
minarse a amortizar servidumbres y no a su constitución.
El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto
desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adqui-
sición por el titular del fundo dominante), cuanto desde una
perspectiva global favorecedora del progreso económico —di-
ficultada por la desmembración del dominio—. Finalmente,
el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de
fincas contiguas está presidido por una presunción de tole-
rancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la califi-
cación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no como
auténticos actos posesorios.
En el derecho romano las servidumbres rústicas ori-
ginarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son con-
sideradas res mancipi y se adquieren por la posesión
de dos años; aunque lo que se adquiere no es propia-
mente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes
originarios no eran considerados derechos sino cosas
(el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.),
prohibe la usucapión de servidumbres pero sus térmi-
nos y alcance son oscuros; la época postclásica y justi-
nianea parece haber admitido una cuasipossessio de
algunas servidumbres y su usucapión por medio de la
longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las
fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría
general, se manifiesta de nuevo en el derecho interme-
dio; la prescriptibilidad de las servidumbres se con-
vierte en uno de los problemas más complejos, pues se
intenta explicar desde una epistemología subjetivista
(la conducta del titular del predio dominante o sir-
viente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad).
La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO,
que clasifica las servidumbres en continuas y discon-
tinuas, distinción que luego se convierte en un punto
común y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidas
admiten la prescripción inmemorial de las servidum-
bres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía
IV. CONSTITUCIÓN
aplicables a las continuas el régimen general de us
pión ordinaria con justo título y buena fe (Greg
LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la doctrina
mite comúnmente que la prescripción inmemorial de
servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no
un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio
prueba de que siempre ha existido 10. El Código de
poleón, preocupado por la erradicación de las vi
laciones y en defensa de la libertad de la propied
exige la apariencia y continuidad para la usucapión
servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibili
por prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que
general pasa a los códigos civiles modernos (itali
de 1865 y español); la doctrina posterior critica este
gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, CO
y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categoría de la conti
dad tiende a abandonarse y se busca fundar la us
pión de las servidumbres en la apariencia y som
miento al régimen general de la usucapión (art. 1
del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y
varra, Código portugués, Código brasileño, etc....).
El Código Civil exige la continuidad y la apariencia p
la usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumb
continuas? La categoría parece tener su origen en BART
(al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidum
continuas y discontinuas para explicar las causas de las
vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las
continuas; la distinción se impone en el derecho com
La definición ordinaria es que son servidumbres disco
nuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requie
un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin emba
la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su fu
mento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres
linuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinu
* LUCAS FERNANDEZ, pág. 102.
'* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Cód
w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por p
rrlpción inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1
}t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 6
" BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253.
" Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.
48 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la no
usucapión de las discontinuas en una presunción de toleran-
cia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras
incluidas han sido siempre comprometidas; la categoría
parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la
servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas
(cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de
noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977,
cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de saca
de agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se con-
sideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de
noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de di-
ciembre de 1970)14.
La usucapibilidad de las servidumbres exige también que
sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian
continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las
que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532);
la definición legislativa positiva no coincide con la negativa;
en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo per-
manente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. El
signo aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumen-
tal: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un
cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde
existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de
1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957,
10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 de
noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8
de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo
de 1957), etc... La distinción entre servidumbres aparentes y
Cuando en el momento de promulgación del Código se venia dis-
13
frutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia
admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimen
de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963).
Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuando
existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte
en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la
servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso;
sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres
(aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de
junio de 1979).
" Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidum-
bre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o dis-
continua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).
15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publi-
cidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ).
IV. CONSTITUCIÓN
no aparentes es decisiva no sólo porque solo las apar
y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino
bién porque las servidumbres aparentes afectan al te
hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no
inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la
blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso
camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra p
por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de ca
no manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidum
no aparentes no son oponibles al comprador de buena
que no se le manifestaron expresamente.
Las servidumbres continuas y aparentes se adq
ren por la prescripción de veinte años (art. 537). LA
BERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma
puede haber posesión continuada de servidumbres
continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y
es una afirmación apriorística la presunción de tole
cia del goce discontinuo o el carácter clandestino de
no aparentes, por ello propone que junto a la usucap
de servidumbres del artículo 537, exista una presc
ción ordinaria de las servidumbres poseídas con ju
título y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal
nión no es seguida por la jurisprudencia, ni por
mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRR
contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el p
cipio de la libertad fundaría y de la erradicación
gravámenes sobre la propiedad.
Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ,
usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su pose
lidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a
clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad
está ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso pue
haber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente
pero no usucapibles. Razones importantes de política econ
mica y social aconsejan la restricción de la facultad
usucapir.
A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómp
to para la prescripción, se ha distinguido históric
mente entre las servidumbres positivas y negativas.
50 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
trata de una categoría de elaboración medieval que
distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las
servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando
por medio de la clasificación, desde la perspectiva del
fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis-
tere nequit. Era una clasificación puramente descrip-
tiva que sólo se introduce como sustancial en el Código
Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil
español (art. 533). La definición del Código es, por otra
parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como
positivas no sólo las servidumbres que imponen al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer
alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer
por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, impli-
caría la admisión de la categoría de las servidumbres in
faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servi-
dumbres positivas se inicia en el momento en que se
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde
el día de la prohibición formal del acto que sería lícito
sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del
TS, tras constatar que una servidumbre es continua y
aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, ana-
liza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, ad-
mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa-
rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975,
4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular-
" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secunda-
rias y accesorias.
17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sir-
viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo
de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servi-
dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo
título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régi-
men general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu-
pación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia
y la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro con-
ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de
restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra
claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los
huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal,
el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo
y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes,
I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa
pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRU-
TAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de
servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963,
23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).
IV. CONSTITUCIÓN
mente en las servidumbres de luces y vistas —conti
y aparente— pero negativa cuando se abre ventana
pared propia del titular del fundo dominante a me
distancia de la legal, pues hasta el momento de la
hibición formal de la ventana, la apertura de la mi
se considera como un acto de mera tolerancia (R
JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría
servidumbre negativa se convierte entonces, medi
ello, en una nueva restricción o limitación de la us
pibilidad de las servidumbres 19.
2. LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo
rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido po
propietario de ambas, se considerará, si se enajenare
como título para que la servidumbre continúe activa y p
vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propie
de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de en
nación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer a
signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidum
se constituye si hay un signo aparente establecido o con
vado por el propietario en el momento de la enajena
parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servid
bre que por falta de una terminología precisa en el Cód
es conocido de muy distintos modos: constitución de s
dumbre por signo aparente, constitución tácita de servid
bres, constitución automática, constitución legal, cons
ción por destinación del padre de familia, etc.... Es un m
de constitución de servidumbres que carece de antecede
clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria
" Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen
este curso.
" En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilida
la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con
amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite
ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974
apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumb
Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limi
In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y
eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cu
In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).

52 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involunta-
rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las
cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la
propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirien-
tes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad
de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la faci-
lidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se
puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra
parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M.
La constitución tácita de servidumbres parece tener
su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en
la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es
conocida en Las Partidas y se introduce probablemente
a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa ita-
liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro-
yecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n.
La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el
artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito
y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que
sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con
el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución
tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero
de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos
aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23
de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre
de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de
saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro-
barse signo aparente en el momento de separación (.SS de
20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre?
BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna
dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han
ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está li-
gado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y
la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consenti-
miento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las
constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda
y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesida-
des prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales
creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución
carece de un fundamento claro.
11 BIONDI, pág. 657.
22 GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.
V. RÉGIMEN LEGAL
21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existen
de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidu
bre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de jun
de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente s
establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona
tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo es
blezca materialmente el mismo propietario, pues basta q
10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 19
aunque niega la constitución de servidumbre si no se prue
que lo estableció el propietario originario de ambos fund
(STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los p
dios; comprende, según la jurisprudencia, todas las mod
dades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada
los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular
partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26
enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclus
de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expr
sin que valga la mención genérica de enajenarse libre
cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 19
11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la d
aparición de los signos aunque luego no se lleve a efe
(STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la ser
dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre ten
salida al camino público, no priva la aplicación del artí
lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 197
V. Régimen legal de las servidumbres
A tenor del artículo 598, el título y en su caso la poses
de la servidumbre adquirida por prescripción, determina
derechos del predio dominante y las obligaciones del
viente. Este régimen no es peculiar de las servidumbr
sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilid
de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tie
una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de
servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, q
tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumb
En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de
ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidu
bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, q
 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
54
presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del título
constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los
siguientes principios:
a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum-
bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para
el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejer-
cicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio
debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino
también que su ejercicio está limitado por la utilidad del
predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formu-
la expresamente el principio del ejercicio civiliter de las
servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples ma-
nifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidum-
bre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543);
así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una
sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras
ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente
el concepto de agravación; así, las obras de profundización
de un pozo no implican necesariamente la agravación de una
servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976),
el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun
existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servi-
dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar
mayor número de personas al edificarse en el predio domi-
nante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de
noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la
facultad de modificar la servidumbre siempre que no menos-
cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545,
párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar
la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación
de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios
(STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son
corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres
de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre
de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El
titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la
a Véase también STS de 23 de diciembre de 1977.
V. RÉGIMEN LEGAL
redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad
el predio dominante; es una consecuencia de la facultad
modificación que sólo está limitada por la utilidad del pre
dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta
redención), se funda también en intereses macroeconó
cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal
paso (art. 568).
b) Las obras de consolidación y reparación de la ser
dumbre deben hacerse a costa del titular del predio domina
(art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos inc
veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 5
párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios
la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse
en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la o
(art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 39
si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidu
bre debe también contribuir proporcionalmente a los gas
de conservación y reparación en la misma proporción
tículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante pu
librarse de los gastos de conservación renunciando a la
vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la se
dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce au
máticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por
puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la partici
ción en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya venci
y no satisfechos24. También el titular del predio sirvie
puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, l
rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599);
norma viene legalmente prevista sólo para el caso de con
tución convencional de la obligación de reparación, pero
hay razón para no extenderla también a todo supuesto
obligación de reparación (en particular, por aplicación
nrlículo 544, párrafo 2).
" El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opin
iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores co
AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servid
I H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos.
opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegia
ilrmlor moroso.
56 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI. Las servidumbres en particular
1. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
El Código Civil, después de haber definido las servidum-
bres como relación entre predios (art. 530), prevé también,
en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de
GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en
favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no
significa que las partes puedan constituir libremente servi-
dumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre
la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente
que de modo excepcional y particularmente en las servidum-
bres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la
utilidad de un predio dominante, sino también otras utili-
dades que vengan legalmente reconocidas.
La otra interpretación posible (admitir un principio
de libertad de constitución de servidumbres en favor
de una persona), es contradictoria con el régimen legal
vigente, contradice la propia definición de servidumbre
como relación entre predios, contradice el principio de
tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más
amplia libertad de configuración de gravámenes de
carácter real; supondría un fraccionamiento irracional
de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y
contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica
muestra que apenas se conocen servidumbres de ca-
rácter personal y que las que se han tipificado (como
el derecho de balcón, el de butaca e incluso los dere-
chos particulares de caza y siembra), obtienen una
explicación más clara, sencilla y acorde con su natura-
leza, configurándose como relaciones obligatorias de
carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el
pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no
es una servidumbre sino una obligación de no hacer).
Por ello puede considerarse que las servidumbres per-
sonales son siempre excepcionales y de carácter legal,
pues las partes libremente sólo pueden constituir ser-
vidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real—
en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
2. LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS
El derecho histórico español presenta una gran com
jidad en la regulación de las distintas modalidades de
vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a c
grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolera
b) derechos reales de pastos (servidumbres personale
pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en comú
las tierras por los propietarios privados en épocas de ba
cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovecham
tos comunales de pastos (servidumbres personales en f
de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pas
Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, e
práctica se presentan como modalidades consuetudinarias
vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden a
car una gran cantidad de contenido (desde los usos irre
lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, sie
en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en c
caso concreto. En el derecho histórico existe una gran ex
sión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica
la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbe
y economía esencialmente ganadera); se explica también
la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios
los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de
ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y x
se plantea como objetivo prioritario la reconversión de u
economía predominantemente ganadera en una economía
restal y agraria (por la mayor presión de la población y p
las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversi
se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. l
ción 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pr
piedad frente a todas las modalidades de aprovechamient
de pastos.
El Código Civil incorpora formalmente los principios do
trinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario d
siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de
servidumbre presupone la erradicación de los bienes com
nales del Código como consecuencia de su desamortizació
El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas la
modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular
58 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha-
miento de pastos en favor de una persona o comunidad se
presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (ar-
tículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue-
tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu-
nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602);
c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas
mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamien-
tos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de
aprovechamientos de leña u otros productos de los montes
de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas-
tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui-
rirse por prescripción.
En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la
mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co-
munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de
pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema
básico del código de presunción de libertad de la propiedad
y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presun-
ción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codi-
ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna-
les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre
de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovecha-
miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar
la división, y que la condición de titular depende exclusiva-
mente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre
de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la
propiedad comunal en que en este último de modo claro e
indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad
exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892,
4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre
de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de
13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de
febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y
en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de
14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer
hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).
lurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las se
dumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), reg
conjuntamente materias que la doctrina más moderna cl
fica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relacio
de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distanc
entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones lega
del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos na
gables), c) la medianería —una forma sui generis de com
nidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- L
servidumbres legales en sentido propio se distinguen de
relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas
timas, frente al carácter de gravamen unilateral en benefic
de un fundo dominante de las servidumbres legales; por e
mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de
configuración jurídica de la propiedad, mientras que l
servidumbres legales deben constituirse formalmente prev
indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales
distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que l
primeras son gravámenes singulares de fundos concreto
normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos d
interés particular, mientras que las limitaciones legales d
dominio forman parte de la configuración jurídica normativ
de la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previ
indemnización.
El principio de la tutela jurisdiccional de la propie
dad comporta, en su concepción originaria, que tod
restricción particular de la propiedad debe ser impuest
judicialmente y previo pago de la indemnización corres
pondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en
tema de servidumbres legales, no impone directament
la servidumbre sino que otorga a los particulares la
posibilidad de solicitar judicialmente su imposición for
zosa previo pago de la indemnización correspondiente
Modernamente, sin embargo, la multiplicación de ser-
vidumbres legales de carácter administrativo, hace que
las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléc-
trico o telefónico) a directamente por acto _ ^^
administra-
.J.ÜO.AIJ..3 ti a
WM
iv i — J- — • ••
" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta
60 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
tivo, pero siempre previo pago de la indemnización
correspondiente.
El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servi-
dumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso
forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien
no está formalmente derogada, está muy afectada por la
legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985,
Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de
19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas
de 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente
a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las
riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público
de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en
la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°).
Regula el Código dentro del régimen de las aguas las si-
guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto
(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de
agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a
personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar
las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case-
río—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras
necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre
de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por
riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén
previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los
organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al
Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).
Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servi-
dumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de
concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las
aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser ser-
vidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse
en servidumbres de imposición administrativa.
Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los
artículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres
" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigi-
lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marí-
timo-terrestre (art. 4.°).
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
modalidades fundamentales: paso permanente con ca
(art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art.
párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art.
Los principios fundamentales son los de la interpreta
restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565:
el punto menos perjudicial y por la menor distancia a
mino público), y siempre previa la correspondiente inde
zación (art. 564). Los requisitos para la imposición de s
dumbre permanente de paso son que la finca esté enclav
y tenga la necesidad de salida a camino público. La juris
dencia ha realizado una interpretación restrictiva de la n
sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922)
la salida por río navegable hace que la finca no esté en
vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el ún
medio de salida a camino público (STS de 14 de octu
de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de p
la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a cam
público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo u
finca por venta, permuta o participación, quedase enclava
entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, és
están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pa
en contrario (art. 567).
Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficien
la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio,
dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predi
inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluy
naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pr
vienen de alumbramientos artificiales, modificación del cur
natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauz
das por el autor de las obras, de modo que no causen pe
juicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse lo
predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé
constitución de servidumbres de desagüe para dar salida
liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitu
ción forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa
mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pue
obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios,
por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales e
periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su
derecho
62 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
BIBLIOGRAFÍA
VII. Extinción de las servidumbres
luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 196
Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen: gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (tr
1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del pre- notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un es
autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derech
dio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante pastos y las servidumbres personales como categorías juríd
veinte años. Este término principiará a contarse desde el día «RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de
en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUAD
las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Ma
acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la s
3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda dumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y s
usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidum
en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET COR
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente.
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi- men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág.
ciente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el y sigs.
número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condi-
ción, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por
la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la reden-
ción convenida entre el dueño del predio dominante y el
del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto,
pues algunas de las causas de extinción son generales a todos
los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la con-
dición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de
servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la
redención convencional (art. 546.6) cabe también una reden-
ción impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo
sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso,
que es un modo particular de extinción que no se rige por
el régimen de la prescripción extintiva27.

Bibliografía
LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —diri-
gido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2,
Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de

" Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupción

de la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre
por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte
años de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como meca-
nismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedad
rústica.
 CAPITULO
LOS CEN

I. Planteamiento

El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéu

consignativo y reservativo. Es el momento final de una
lución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha
minado por convertirse en un censo, con lo que efec
mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo larg
estos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los
sos— han significado cosas muy distintas. La misma pal
—y aun la misma institución jurídica— se ha empleado
designar realidades distintas, para fundamentar organiza
nes jurídicas y políticas distintas y para tutelar inter
distintos. Es una institución tan compleja que ha termi
por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto
Código Civil puede considerarse más un epitafio que
regulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los au
del Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era
enfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente
tradictoria.
Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras d
evolución institucional de la enfiteusis y los censos, p
afirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativ
bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación med
el reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. E
enfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccion
político, mientras que en los censos un carácter exclu
mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfite
y la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo
censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteu
aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un
canismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a e
la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La
sis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis c

66 CAP. III.—LOS CENSOS
institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimi-
larse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácter
político —de concesión pública— los censos aparecen siem-
pre con un marcado carácter contractual y privado; a partir
del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfi-
teusis tiende a perder su sentido político para adquirir un
sentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a la
revolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significado
propio y se asimila e identifica con el censo. El Código de
Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español
el único sentido de su regulación es excluir los censos del
régimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del
detentador (dueño útil) de la finca frente al titular del domi-
nio directo.
II. La enfiteusis
1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA
Como decimos, el dato más característico es la diversidad
de su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabra
se encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma insti-
tución originaria el derecho bizantino e islámico fundaron
un régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano
occidental el feudalismo.
En el marco europeo occidental, el régimen de la
enfiteusis enmarca un problema político: el de la natu-
raleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos su
régimen está teñido por la evolución de la relación entre
vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre
el poder señorial y el poder real, y por el origen y
desarrollo del concepto de propiedad privada y de auto-
nomía de la voluntad. En particular, el problema del
régimen jurídico de la enfiteusis es también un pro-
blema político: ¿puede renunciarse o implica una ser-
vidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?,
¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalí-
simo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo-
1 La renuncia implicaría una infidelidad.
II. LA ENFITEUSIS
luciona desde un vínculo personal de vasallaje (
vitium)2, a una relación o gravamen exclusivam
patrimonial, económico y privado. El ordenamie
jurídico —el espíritu de la historia— evoluciona de
la tutela del señor o patrono a la tutela del detenta
o colono 3. El señor de la tierra acaba por convert
en un mero titular de un derecho real patrimonial r
mible, y el detentador evoluciona desde la servidum
personal (el vínculo a la tierra) a ser el único propi
rio efectivo aunque grabado con un canon patrimo
(censo)4.
2. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse o
nado como una forma de arrendamiento de terrenos públ
o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediant
pago de una renta anual (vectigal); parece probable que e
época postclásica el vectigalista dispusiera de una vindic
utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperad
Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configurac
como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamie
ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesión de un b
inmueble a cambio de la obligación de pagar un canon pe
dico —anual— y muchas veces también se compromete e
mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siem
concediendo el derecho de prelación al concedente propiet
(ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a
' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.
1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es tam
In historia del origen y desarrollo del Estado.
' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privileg
pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atr
yen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en conso
i-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tes
u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al
Mihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del
vlKente).
' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho rom
«•u que el arrendatario no era considerado poseedor.
' La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1
hucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el pro
lmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho pri
romano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).
 CAP. III.—LOS CENSOS
68
favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación
(laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación
del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba
el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación
o cuando permitía el deterioro del fundo 7 .
3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO
En la alta edad media, feudo y enfiteusis son térmi-
nos sinónimos; el origen del feudalismo estriba proba-
blemente en la formación de ejércitos privados durante
el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la
correlativa extensión del latifundio. Por medio del va-
sallaje se recibía la protección del patrono y la conce-
sión de las tierras. La sociedad feudal se estructura a
través de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerar-
quía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) corres-
pondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según
la definición clásica del líber feudorum, y en España del
líber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium
reí propter homagium et fidelitatem facía—. La juris-
prudencia medieval califica el poder del señor como
jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad
o perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligada
al carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum /i-
delitatis). El servicio militar a caballo era el servitum
feudal por antonomasia.
Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la
enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acen-
tuado con los nuevos estudios de derecho romano, por
la incidencia de la noción de propicias romana. El pro-
ceso de patrimonialización de la enfiteusis es correla-
tivo a la pérdida de poder de los señores feudales y al
desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia
con la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xn
se tiende a reconocer la extensión a tres generaciones
de la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renun-
ciabilidad (no es una situación de servidumbre) e in-
' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Storía), en «Enciclopedia del diritto», XIV,
Milán, 1965, pág. 915 y sigs.
II. LA ENFITEUSIS
cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascenden
lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado)
sólo titular de una possessio per beneficium, sino t
lar de un auténtico dominio (de una actio in rem uti
de donde deriva la calificación de dominio útil (con
bido como una naturalis possessio) frente al se
titular del dominium directum (concebida como civ
possessio). A partir de la glosa, con la transformac
económica y social, se pierde el sentido del servit
personal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el p
sonal, y la auténtica esencia de la institución tiend
ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTO
define el canon como una ostentación del domini
una compensación de los frutos, con lo que la noc
romana prevalece sobre la alta medieval de sacram
tum. Aún se admite el comiso por la propia autori
del señor —dueño directo— a la terminación de
enfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acc
de expolio (BALDO) 9.
La evolución final se inicia con los juristas huma
tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la
minología medieval de dominio directo y dominio ú
consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y
dominio directo como un mero gravamen o carga
la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera con
tuida causa venditionis y perpetua —excepto la ecles
tica que no puede pasar de la tercera generación; a
que en los siglos xvm y xix también se interpre
como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y r
men a los censos.
Podemos, pues, considerar una triple naturaleza juríd
de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión preca
(possessio por beneficium) en el contexto de una relac
' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión
una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurispruden
medieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de
«csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, M
1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei g
satori e dei commentatori, Bologna, 1939).
* Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sien
bases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.
70 CAP. III.—LOS CENSOS
feudal I0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fide-
lidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica
propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el
desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el
único propietario, gravado con una carga real —similar a la
censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir
de este momento apenas tiene sentido la distinción entre
enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda-
lidad del censo (censo enfitéutico).
4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO
El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior
a la codificación se muestra confuso por la superposición de
textos normativos de distintas épocas, que se refieren a dis-
tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es
objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin
embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se
admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del
censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La nor-
mativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos
(comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos
a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés).
La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre
censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran ex-
clusivamente en la pervivencia de algunas características
especiales en las enfiteusis eclesiásticas.
Los textos normativos fundamentales son Partidas
V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a
censo ". En el primero se determina el régimen jurídico
del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy-
teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede
probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica
que en Galicia se carece habitualmente de documenta-
10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To-
ledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa
stipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del
monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron
del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr.
En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942).
11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon
enfitéutico.
II. LA ENFITEUSIS
ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por co
pleto el daño lo sufre el señor, pero si no se destr
del todo y permanece al menos la octava parte, el e
teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso
caso de impago del censo, por dos años si es una e
teusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segun
texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfite
puede vender su derecho y para este supuesto se e
blece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama
recho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en
glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si
vende sin requerir antes al señor, pero en los
glos xvin y xix se admite un retracto posterior a
venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRR
5. laudemio o precio de la aprobación, que no pu
exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas
regulaban expresamente la duración de la enfiteu
aunque la exégesis tiende a presumir su carácter p
petuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteu
eclesiástica en las que por virtud de la normativa ca
nica no podía exceder de tres generaciones 17.
12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9
marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de m
de 1868 y 5 de diciembre de 1868).
13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, x
v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración
derecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.).
14 _ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute s
comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervenc
judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato
iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y
el XIX se entiende caído en desuso.
15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture
téutico, 4, 66, 3).
16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones mo
causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excl
de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, fun
mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Se
la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder
2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciem
de 1862 y 30 de mayo de 1864).
17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiás
por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se
lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la nove
de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el
(De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio
V en el capítulo único de las extravagantes comunes.
72 CAP. III.—LOS CENSOS
III. Los censos
1. CONCEPTO
En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas
(III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de
canon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácter
jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusiva-
mente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisión
política, el censo su proyección patrimonial.
Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el
siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv.
En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA;
la introducción de censos en Mallorca es consecuencia
de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban
provinientes directamente de la corona y suponen el
desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afir-
mación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobre
los bienes alodiales el feudo se transforma en un con-
trato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales
(sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A par-
tir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacer
de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monar-
quía restringe progresivamente los elementos jurisdic-
cionales de la enfiteusis.
El censo en su origen parece haber cumplido dos funcio-
nes esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrute
de una finca; segundo —y fundamental—, la -obtención de
capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo
con interés.
El arrendamiento como contrato de cesión de la te-
nencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-
18 Sobre la distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41
y sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480
se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus
bienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español,
Madrid, 1980, pág. 172). La patrimonialización del feudo puede estar
también en relación con los conflictos sociales del siglo xiv (pág. 171)
y la extensión del mayorazgo (pág. 170). Cfr., también, CLAVERO, Behe-
tría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación de
un derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs.
" Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.
III. LOS CENSOS
tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los pl
zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrar
cuando hay más tierras incultas que población, los pl
zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierr
muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justific
el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir
arrendamiento21.
Pero la función primordial del censo era la de co
seguir capital en un sistema jurídico que prohibía
préstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció l
discusiones sobre la licitud moral del censo. El arg
mento central en favor del censo era que el mismo
constituía causa venditionis. Eran muchos los cens
que se constituían con facultad de redimir —que
calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos
configuraba la redención como facultad potestativ
del censualista. La figura del censo consignativo red
mible fue obra de juristas, los teólogos eran contrari
a su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumenta
que eran reprobables por tratarse de una forma
usura. La dura controversia fue finalmente cerrada p
el papa MARTÍN V que en su bula regimini universal
—1425— declaró lícitos los censos redimibles, siemp
que se pagase un capital en dinero, se obligasen bien
inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en
caso en el mismo capital que la constitución22. Es
bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversia
Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se
permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder ve
der una renta de la cosa?; las únicas condiciones
" Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra
*l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antig
l/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs.
" ('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteu
MI fomentan los contratos temporales de censo.
* Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo cons
Hrffffn. «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/15
NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania es
•dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinska
JH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y contin
MMiiln practicada sobre todo por el clero romano» (cfr. NELSON, Usu
f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELAN
ÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos p
M|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.

74 CAP. III.—LOS CENSOS
licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación
definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe
haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE
SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del
censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso
mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no
es usura sino injusticia (porque el precio se paga no
por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nótese
que esta doctrina abre la vía a una libre negociación
mercantil y obtención de capitales. El papado va a salir
al paso de esta interpretación de la escolástica espa-
ñola; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usu-
rarios los censos que no recaen sobre inmuebles fruc-
tíferos, cuya redención no quedase enteramente a vo-
luntad del censatario, o en el cual el capital del censo
no se pagase de presente. La doctrina repite estas con-
diciones: se prohibe como usurario el censo personal
(MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige
justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debe
imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determi-
nados 24.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO
La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre
el carácter usurario del censo y en particular en la bula de
Pío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de
presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con
capital de presente) y censo reservativo (sin capital de pre-
sente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo
consignativo era la venta de una renta pero conservando el
censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el
censatario recibía a título de precio un capital; el censo reser-
vativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una
renta del censatario pero sin existencia del capital de pre-
23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo
consignativo, «AHDE».
consignativo, «AHDE», 1984, pág.
pág. 639
ojy y sigs.
sig».
- TAPIA,
24 ~ r7.i
Febrero ™~iící.»fn Valencia,
novísimo, Vülpnr.ia. 1837
1837, 2, pág. 291; SALAS, Ilus-
tración del
— derecho
~ real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso Y
MANUEL, Instituciones
MANUEL, Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, pá-
gina 155 y sigs.
III. LOS CENSOS
senté; se llamaba reservativo porque el censatario se res
vaba el capital25.
Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en
paña la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pie
su sentido propio la distinción entre censo consignativ
reservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en
discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de com
en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entie
que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo re
vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adq
riría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se elud
la norma que por razón de usura limita la pena convencio
(MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doc
na llega también a la jurisprudencia anterior al Código,
declara que el comiso no puede aplicarse a los censos con
nativos porque entonces se adquiriría una finca sin pa
su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).
3. LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COM
La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica:
enfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el ce
tiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal
tinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimeme
que la enfiteusis es una modalidad del censo. En gene
puede afirmarse que a los censos se les aplica el régim
jurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter form
riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusi
régimen moderno de los censos (normativa sobre pago
dinero, tasa de intereses y redención).
La doctrina civil anterior a la codificación se esf
za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferen
fundamental parece ser el régimen del comiso. En
enfiteusis el comiso se presume mientras que en
censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley
25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de prese
el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por
entrega del dinero (VELA, SALAS).
26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOL
Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág.
76 CAP. III.—LOS CENSOS
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU-
TIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurispru-
dencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre
de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite
que en la enfiteusis el censualista en caso de impago,
puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par-
tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir
auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se
admite que la acción directa está en desuso en todo
caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor
mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar
de tres generaciones, pero la mayoría de los autores
mantienen la presunción de carácter indefinido de todo
censo incluido el enfitéutico27.
La normativa precodificada sobre el censo se recoge
detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X,
Título XV: de los censos). La regulación se centra en
tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le-
yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero;
b) redención de los censos, se trata de una complejí-
sima normativa de redención de censos con vales de la
real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV,
destinada tanto a fijar el capital de la redención como
el tipo de redención —en función del origen del censo,
su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fun-
damento de esta normativa es la nueva sensibilidad
desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto
de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de
todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere-
churas, rabassa moría y cualquiera otras de la misma
naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de
los subforos; c) tasa de interés de los censos, también
se trata de una complejísima normativa fundada en la
idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble-
21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima
que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin-
ción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.).
a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos
está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movi-
miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).
V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
mas de calificación. En general, para fijar esta ta
distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redim
y no redimibles.
IV. Los foros
Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia.
cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de f
incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasione
pactaban por tres generaciones o por vida de tres r
CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su car
laical. Tanto la normativa como el propio concepto de
parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad
acompaña a la enfiteusis y a los censos w.
Su calificación entraña un problema político: el
flicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia
siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los f
(cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1
la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos c
enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1
aunque en ocasiones los califica de arrendamiento
meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro
vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de oct
de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1
17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28
junio de 1768, y real provisión del consejo de 23
agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contr
de foro y que no se despoje a los foreros en Gal
Asturias y el Cierzo a la terminación de los contra
V. Régimen del Código Civil
El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo
Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1
del proyecto establece expresamente que no se podrán co
* La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favo
• los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de
(Ierras.
78 CAP. III.—LOS CENSOS
tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reser-
vativo.
Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distin-
ción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía
de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex-
posición del libro de J. GIL, De los censos según la legislación
general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo
como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis
como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere-
cho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo
(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractua-
liza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general
de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil
español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación,
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro-
pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda
sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno
de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los
censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la
enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente
cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31.
La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y
censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del
Código español es el de restringir el régimen histórico del
comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a
aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como
enfiteusis.
El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604),
califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (ar-
tículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser-
vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los
censos se centra en su redimibilidad como parte de la legis-
lación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos
porque los contratos temporales se rigen por el régimen del
arrendamiento (art. 1.655).
Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ.
30
La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende
31
al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación.
32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALA-
DETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198).
V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
La redención del censo se establece a voluntad del
tario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un a
antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.6
debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art.
Como excepción puede pactarse la no redimibilidad
censo durante un período determinado, que no puede ex
de la vida del censualista o persona determinada, o de
años en el consignativo o sesenta años en el reservat
enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redenci
la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se
en frutos se determinará la renta del precio medio d
frutos en el último quinquenio. El censatario se con
dueño pleno con el deber de pagar las contribucione
tículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su de
(artículo 1.617).
Se establece la indivisibilidad de censo (art.
cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre
rederos se pondrá a licitación entre ellos o a fal
licitador se venderá con la carga repartiéndose e
cio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se pag
años, o desde la recolección si debe pagarse en f
(art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se
con la normativa tradicional: la destrucción total l
al censatario (art. 1.624), pero en caso de destru
parcial sigue obligado al pago de la totalidad del c
(art. 1.625). El régimen del Código se completa con
oscurísimas normas sobre la destrucción de la
asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en
mismos términos que el pago de seguro de finca
fructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627
pago de la prima del seguro o del justiprecio de l
propiación queda afecto al pago del capital del cen
de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622
tículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al
sualista y desconoce el carácter de propiedad del
cho del censatario. El censatario puede reinvertir ca
en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo,
obligación del pago de las pensiones no satisfechas
" Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grad
la legislación desvinculadora (art. 781).
80 CAP. III.—LOS CENSOS
tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio
si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no
es bastante, continúa el censo sobre la parte restante
siempre que el precio cubra el capital censal y un
25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su
elección, redimir el censo o restituir la garantía (artícu-
lo 1.627).
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional.
Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que
PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando
bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha
de satisfacerse (art. 1.629).
El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria
y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos
ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.
El Código regula como contenido específico de la enfiteusis:
la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.),
el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la
sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo
sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).
La prelación se concreta en el derecho de tanteo y
retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi-
diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y
sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un
2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad
mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co-
rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento
se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve
años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de
tres años de pensiones, no cumplir las condiciones esti-
puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648),
debiendo el dueño directo abonar las mejoras que sub-
sistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce-
34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los
censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios.
Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon
incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo
(art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me
oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660
y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre
del pago del canon.
BIBLIOGRAFÍA
sión legal del dueño directo se establece a falta de h
deros testados o intestados (art. 1.653). La derogac
legal de la tasa de interés hace que el Código no c
temple la compleja normativa histórica sobre la
del censo.
A diferencia de la enfiteusis, en el censo no ex
comiso sino sólo acción real para el pago de las p
siones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal p
que para el comiso se debe ejercitar también la acc
real (está claro que hoy en día no es posible la acc
directa del censualista); como consecuencia específ
del régimen del censo, se regula el supuesto de
el valor de la finca no cubra el capital del censo (y
25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parc
corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso
contempla una sui generis acción de devastación,
lo cual el censualista puede obligar al censatario a
elección a que redima el censo, complete la garantía
abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclam
ción judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable
valor de la finca, 3. impago de pensión por dos añ
4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del cen
tario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta o
ción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y p
qué en el censo reservativo el censatario no puede op
por completar la garantía (art. 1.664).
El Código Civil califica a los foros —y otras figuras an
Í
logas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porq
no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudem
reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula u
ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado cen
ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene senti
nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
Bibliografía
GIL, De los censos según la legislación general de Españ
Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de For
• AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente
 CAP. III.—LOS CENSOS

bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse: CAPITULO

bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona 952 pág. H
Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA ¿a DERECHO DE SUPERFIC
is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*"
ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Código Civil, «RGD», 1950, pá-
gtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de £ enhteusisy re-
forma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts, Ñapóles, 1975.

I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteu
parece haber presentado históricamente, perfiles y sig
cados diversos. La misma palabra se emplea para signif
cosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten
tereses sociales y políticos encontrados.
Los problemas sociales se plantean desde distin
perspectivas. Cuando el derecho de superficie es
modo de utilización y de disposición de los bienes
alienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión so
la naturaleza de la superficie es inseparable de
voluntad social de desamortización frente al interés
conservación de los patrimonios públicos o cuasipú
cos (el poder tiende a calificar la situación de mero
cario, mientras que el colono tiende a calificarlo co
derecho real). Cuando el derecho de superficie provi
de contratos privados de cesión de tierras ad melior
dum, la calificación como superficie puede pretende
tutela del colono frente al señor y eludir la temp
lidad del arrendamiento. Históricamente todo nom
jurídico encubre la exigencia de una singularidad
régimen jurídico. En términos generales podemos c
siderar el derecho de superficie como la cesión de
solar o terreno para la edificación, plantación o siem
por el cesionario. En función del contexto socio-polí
y de la personalidad del cedente, la situación del ce
nario puede calificarse como precario, arrendamie
derecho real sui generis, propiedad separada o ú
propiedad. La calificación implica la resolución de
conflicto social y político. Encuadrado el derecho
superficie en la problemática propia de las luchas a
rias, la codificación trata al derecho de superficie
absoluta indiferencia.
84 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE
En España sólo muy modernamente ha surgido un inusi-
tado interés por la figura; tanto la doctrina como la legisla-
ción pública coinciden en el renacimiento de una dogmática
olvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho de
superficie como instrumento de promoción inmobiliaria, de
abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio
público inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestra
un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la
superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree
histórico, por medio de la cual pretende resolver las profun-
das contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo,
el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestra
que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurí-
dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos
relativos al derecho de superficie.
II. Desarrollo histórico de la figura
En la primera fase del derecho romano, la protección del
superficiario es puramente personal y se considera un arren-
damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico
no era considerado poseedor, por eso la primera forma de
protección real y de singularidad de la situación del superfi-
ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super-
ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta protección otorgándole una acción específica
de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque
discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen,
una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis
y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho
postclásico parece llegar a considerar al superficiario como
un auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de la
superficie toman como modelo las concesiones de los agri
vectigales '. La compilación justinianea parece recoger textos
contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso,
la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la
1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmente
a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, pá-
gina 470).
III. EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
distinción entre acciones útiles y directas; la posesión
tradición se aplican al ámbito de la superficie2.
Para el derecho intermedio resulta difícil sentar crit
generales en una época tan extensa territorial y temp
mente, pero en términos generales puede afirmarse qu
régimen de la superficie se asimila al de los censos. Tam
la problemática del arrendamiento a largo plazo queda a
vida, como hemos visto, en el régimen de los censos. E
perficiario es considerado dueño útil y el propietario d
directo3, los autores apenas prestan atención a la super
como derecho autónomo. En España, en la época preco
cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO d
guen el censo y la superficie por el régimen de destruc
del edificio, en la superficie —opinan— destruida la
viña o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificación francesa la superficie es descono
Su asimilación doctrinal al censo hace que sea conside
una forma de propiedad separada y por tanto una vincula
feudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva pers
tiva de elaboración es obra de la pandectística como der
real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, D
BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación no
tiva típica entre los derechos reales.
III. El derecho de superficie en la legislación española
El derecho de superficie asimilado en principio a los
sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adq
una cierta especialidad como excepción al régimen genera
redención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.56
proyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del
cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la esp
lidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de re
1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie
compilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl),
tura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stip
de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como
piedad separada (enfiteusis).
3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efecto
retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.
4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.
86 CAP. IV.-—DERECHO DE SUPERFICIE
ción será regulado por una ley especial»; ley especial que
nunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admi-
tió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido
(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformas
posteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas le
prestan atención.
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis-
lación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el
derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción
inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un
tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del
suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva
el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de super-
ficie. La regulación normativa del derecho de superficie se
desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del
Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5.
Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión de
la doctrina española se ha centrado en discernir si existe un
régimen civil general del derecho de superficie, del que el ré-
gimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE),
o si existe un único régimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema
(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas
posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que
apenas existen derecho de superficie en la práctica, constituir
derechos de superficie con finalidad distinta a la edificación
no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia
cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con
finalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, la
consecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 del
CC 6 ; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons-
5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los
plazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos de
la normativa de 1976.
6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento
(Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es apli-
cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil
se rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio,
el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica,
está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos ad
meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación es
coherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la
IV. EN LA LEY DEL SUELO
tituir un derecho de superficie como derecho real autón
fuera de su tipificación urbanística, está en contradic
con el principio del numerus clausus de los derechos rea
IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El derecho de superficie se configura en el TR de la
de 1976 como la cesión de suelo urbano edificable, ad
riendo el cesionario la obligación de edificar en un p
determinado y adquiriendo también temporalmente la
laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la
piedad al dueño del suelo al cumplimiento del término.
La exposición de motivos de la Ley encara el dere
de superficie con un gran optimismo. Se pretend
través del mismo, abaratar la construcción, limita
especulación, conservar el patrimonio público del s
y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La r
dad ha defraudado todas las espectativas y el dere
de superficie apenas se utiliza en la práctica.
normativa urbanística, y las cesiones con finalidad agraria qued
sometidas a la legislación arrendaticia.
7 Admitida la existencia de un genérico derecho de superfic
discute entonces su calificación jurídica. Las tres posturas funda
tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parec
postura del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALV
SÁNCHEZ ROMÍN), considerarlo un derecho real sui génerís (GUIL
LACRÜZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEÑA Y BERNALDO QUIROS f
esta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos r
y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera pos
a mi juicio la que más se ajusta a la normativa de la Ley del S
es calificar la superficie como una propiedad temporal. La r
fundamental de esta calificación es que al momento de extinción
término para el que se constituyó la superficie, no se consolid
dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega
ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente
última postura que en realidad niega autonomía al derecho de s
ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLÓN que entienden que se trata de un arre
miento si se constituye temporalmente y de un censo si se const
con carácter indefinido.
La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRÜZ, opinan que el der
de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, au
algún autor favorable a la propiedad superficiaria o aún al dom
dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo c
la superficie podrían abrir folio), opinan que el derecho de supe
puede abrir folio como inscripción de propiedad (NÚSEZ Ruiz, GU
si el edificio está ya construido).
 BIBLIOGRAFÍA
88 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se regula en los artículos 157 y
siguientes del Texto refundido. Sus características fundamen-
tales son: 1. Objeto o finalidad, la construcción de viviendas
o servicios complementarios —instalaciones industriales,
aparcamientos, etc....— en suelo urbano (art. 157). El artícu-
lo 16, RH, prevé que el plazo de construcción no podrá ser
superior a cinco años, la Ley del Suelo no limita el plazo de
construcción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto
en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial
constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro
(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los re-
quisitos de forma sustancial la figura constituida será un
arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del
CC). 3. Duración limitada, en los derechos de superficie cons-
tituidos por concesión administrativa no podrá exceder de
setenta y cinco años, en los constituidos entre particulares no
podrá exceder de noventa y nueve años (art. 159.1, LS). 4. Se
ensanchan las posibilidades de contraprestación, pago de
suma alzada, canon periódico, pago mediante entrega de vi-
viendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversión
gratuita al término del plazo pactado (art. 158.3, LS); la
mejor doctrina opina que el pago de este canon o contra-
prestación no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLÓN) 8.
reconocer que se trata de un punto sumamente discutib
Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura
constitución: 1. las cuotas que hayan de corresponder a
nuevas plantas o las normas para su determinación; 2.
normas del régimen de comunidad, si se establecieran, p
el caso de hacerse la construcción (art. 16, RH).
Bibliografía
El derecho de superficie cuenta con una abundante bib
grafía. Entre la más reciente puede citarse: GULUÓN BALLESTE
La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobr
derecho de superficie, «RCDI», 1961; GUILARTE ZAPATERO, El d
cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derech
superficie en general y en relación con la planificación urba
tica, Madrid, 1974.
Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOME
AMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma
Mallorca, 1983.

V. El derecho de sobreedlficación

Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificación

es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de cons-
truir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contem-
plado en el artículo 16.2, RH, que admite su inscribilidad.
El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo
de la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien en
reserva del promotor antes de la enajenación de los pisos o
locales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unánime
de la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripción en
el registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripción puede c
siderarse constitutiva por aplicación de la normativa relativa al de
cho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte
8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicación
función del numeras clausus del régimen de los derechos reales
preferente para el derecho de superficie constituido sobre montes Kobreedincación sólo será admisible con carácter real por su i
cripción.
vecinales.
 CAPITULO
LA FACULTAD DE COMP
PREFERENTE COMO DERECHO RE

I. Los derechos reales de adquisición preferente

Bajo el nombre de derechos reales de adquisición pre

rente, acoge la doctrina española moderna diversos supues
de compra preferente. El más genérico es el derecho de
ción como derecho meramente potestativo de adquisición
una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago
precio previamente pactado (en el contrato de opción). Cu
do el derecho de opción se establece por la ley, con ocas
de una venta voluntaria del propietario y en favor de
tercero distinto del comprador, nos encontramos ante
tanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la c
sumación de la venta y como derecho a comprar con ocas
de una venta proyectada, y el retracto legal después de
venta consumada y como derecho legal potestativo de sub
gación en los derechos del comprador. El creciente inc
mento del número de tanteos y retractos legales se debe a
legislación pública y a las vinculaciones sociales de la p
piedad (retracto de colindantes, arrendaticio rústico y
bano, de tutela del patrimonio histórico artístico, et
Si la opción se configura como derecho del vendedor a re
perar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto c
vencional. Finalmente nada impide que las partes pued
configurar tanteos y retractos convencionales similares a
legales, es decir, una opción en favor de tercero con ocas
de una venta.
La opción como derecho potestativo de compra
la figura genérica y dogmáticamente definitoria de
categoría1; pero sólo muy modernamente ha lleg
1 Véase en este sentido ARRECHEDERRA: La opción es género y
tanteos y retractos legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (vé
por ejemplo, pág. 175 y sigs.), plantea una opinión contraria a
identificación entre la opción convencional y legal, aunque no fun
92 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
a construirse una teoría general de la opción. Hasta
hace bien poco la doctrina civilista sólo estudiaba una
a una las distintas especies de opción que se habían
ido tipificando históricamente. El retracto convencional
es la especie de opción de mayor solera y tradición, es
la opción de compra que se reserva el vendedor; los
retractos son opciones legales en favor de tercero con
ocasión de una venta voluntaria; el tanteo y retracto
legal como figuras interdependientes surgen histórica-
mente en el régimen de los censos (véase suprá).
El estudio de una dogmática autónoma y genérica de la
opción es moderno y se justifica por una concurrencia de
razones diversas: en primer lugar, la opción es una ventaja
económica que se muestra especialmente valiosa en una eco-
nomía urbana y capitalista de devaluación monetaria y plus-
valía de fincas y solares. La opción convencional es una forma
de distribuir y eludir un riesgo económico y aprovecharse
de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor
del dinero, y de la incierta plusvalía inmobiliaria. Además,
la opción se muestra como instrumento jurídico de gran
utilidad para el tráfico económico de los bienes sin necesidad
de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones
legales adquieren una gran importancia en el derecho mo-
derno como consecuencia de la legislación social y las limi-
taciones legales al dominio.
Estas figuras se estudiaban corrientemente en el
derecho de obligaciones; en particular el retracto con-
vencional y los retractos legales más importantes se
exponen aún hoy en día en detalle en el derecho de
obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertada-
mente observa DíEZ-PiCAZO, los llamados derechos rea-
les de adquisición preferente no otorgan derecho sobre
una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.
La opción es, en todo caso, un derecho a perfeccionar
un contrato de compraventa y no un derecho real sobre
la cosa; la adquisición de la propiedad mediante la op-
ción exige la efectiva puesta de la cosa en posesión del
menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional
ni las opciones de origen legal.
n. ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA
optante (traditio); por ello, como destaca GARCÍA C
TERO (con ocasión del retracto convencional pero
doctrina puede aplicarse con igual propiedad a t
supuesto de opción) el retrayente adquiere en virtud
una nueva transmisión, y no hay propiamente subro
ción lega] en ningún caso2. ¿Por qué entonces el estu
de la opción en el tratado de los derechos reales?
tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, lig
a las exigencias económicas del mundo actual que ac
sejan preconstituir mecanismos adecuados de opon
lidad de la opción a terceros. Por ello, no es extra
la dinámica real de la opción se elabora fundamen
mente por los tratadistas del derecho inmobiliario
gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de u
parte el interés del crédito que exige la erradicación
las cargas ocultas y presupone el carácter personal
la opción, de otra la entidad sustancial de la opción q
adquiere una tipicidad social en la vida económica
tiene un valor patrimonial intrínseco indudable. Co
vamos a ver detalladamente a continuación, median
la inscripción registral (publicidad) la opción es opo
ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustan
vidad similar o análoga a la de un derecho real3.
II. Origen y formación histórica de la categoría
Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una do
mática unitaria de derechos reales de adquisición preferen
Así, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en
tratado de los derechos reales una categoría de derecho re
específico de adquisición preferente; tampoco en Aleman
donde el BGB establece el carácter personal del derecho
rctrocompra (parágrafos 497 y sigs.)4. La dogmática es, pue
1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 19
No parece, pues, sostenible la opinión de LACRUZ de que «el tante
el retracto y la opción pueden estructurarse sobre la posibilidad
»cr actuados sin mediación del propietario, sin prestación».
1 Nos interesa aquí, por tanto, exclusivamente la eficacia real de
opción. El estudio en detalle del contrato de opción, del retracto co
vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho
obligaciones.
4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opción al registro por
vía de la anotación preventiva.
94 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
específicamente española. ¿Cómo llega a adquirir consenso
general en España una categoría genérica de derechos reales
de adquisición preferente? En el derecho histórico español
se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional
y los retractos legales de comuneros —el llamado retracto
social—, gentilicio5 y enfitéutico, sin llegar a desarrollarse
una teoría general unitaria 6 . El Código Civil, como es notorio,
tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque
presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con-
vencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar como
figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tra-
tados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE)
se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición
preferente y se limitan a exponer la teoría del retracto con-
vencional y los retractos legales en sede de compraventa. El
origen inmediato de la categoría se encuentra en los comen-
tarios de PÉREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la
crítica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Hacién-
dose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario
de 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción revo-
cando la oposición anterior de la Dirección General8 y siem-
pre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio ex-
preso de las partes para que se inscriba, precio estipulado
para la adquisición de la finca, plazo de ejercicio no superior
a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947
se justifica no sólo en una exigencia clamorosa del tráfico
jurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si era
inscribible e hipotecable el retracto convencional, ¿cómo no
iba a poderse inscribir la opción de compra? A partir de ese
momento y en base a la elaboración hipotecarista —en especial
de ROCA SASTRE—, la dogmática de los derechos de adquisi-
ción preferente adquiere un consenso unitario, y se com-
5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectística como un
residuo de la propiedad familiar altomedieval.
6 La ilustración veía con malos ojos los retractos por entorpecer
la libre circulación de la propiedad.
7 Cfr. GARCÍA AMIGO, pág. 101; GARCÍA CANTERO, pág. 447 y sigs. La re-
solución negaba la inscripción en el registro de una opción de compra
preferente por diversas razones: el silencio de la legislación hipoteca-
ria, la duración indefinida, la vinculación de la propiedad, la dificul-
tad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que su-
pone de la propiedad.
1 Véase también, negando la inscripción de una opción con ante-
rioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947.
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
prende dentro de la misma la opción real y los tanteos y r
tractos legales.
III. Naturaleza jurídica de la opción
El problema central es el de determinar el fundamento
posibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adqu
rentes de la cosa. Admitir con carácter general la posibilida
de ejercitar la opción contra dichos terceros implica la adm
sión de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantí
reales sin forma pública e inscripción en el registro, y de
conoce el carácter y sentido de la posesión como sistema d
limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desc
nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir
carácter real de toda opción (retracto convencional, legal
opción potestativa) implicaría volver al sistema de insegur
dad del adquirente y del crédito, pues la opción llegaría
afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocer
al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ad
más, la admisión indiscriminada de una opción real permi
ría encubrir préstamos usurarios y eludir la prohibición d
pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opción, para qu
pueda tener carácter real, tiene que estar sometida a un
garantías de publicidad que vamos a examinar caso por cas
I . CARÁCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
Históricamente la doctrina era unánime en considerar
eficacia exclusivamente personal del retracto convenciona
DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓME
comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que
junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bie
podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonc
renace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE
SHRNA y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fu
damentan la acción directa del retrayente en que por pa
' Sobre las opciones con fines de garantía y de usura (cfr. TORR
I,ANA, pág. 5); también SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviemb
ilc 1978. Sobre retracto convencional y prohibición del pacto de la l
comisoria (cfr. infra, al hablar de los derechos reales de garantía).
I1 96 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
tarse la no enajenación la segunda venta es nula. De la misma
forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta
el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de
noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la
inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal.
El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipo-
tecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de
12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produce
acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se
inscriben en el Registro de la Propiedad I0.
Con posterioridad a la promulgación del Código Civil se
inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carácter
real de la retroventa en el artículo 1.510 del CC. Este artículo
adopta una fórmula tomada del artículo 1.439 del proyecto
de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1.664
del Código de Napoleón n. El artículo 1.510 conduce también
a la más reciente doctrina a mantener con carácter unánime
el carácter real del retracto convencional (MANRESA, CASTÁN,
PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCÍA CANTERO) n. A mi juicio,
esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una con-
fusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de
distinguir entre el carácter personal de la retroventa y su
oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general
debe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí misma
eficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir dere-
chos reales de garantía de eficacia más radical que la hipo-
10 Cfr. SCAEVOLA, Código Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pág. 780;
GARCÍA CANTERO, pág. 476.
11 Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el ca-
rácter real del retracto. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de la
retroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolu-
toria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artículo 1.436,
afirma que «se corta la inútil y sutilísima cuestión sobre si la acción
del vendedor es meramente personal o personal y real».
12 La doctrina fundamenta el carácter real en una variedad de razo-
nes no muy convincentes: así la reserva de dominio (cfr. HERNÁNDEZ
GIL, RGLJ, 1945, pág. 704; ARRECHEDERRA, pág. 125), o por tratarse de
una condición resolutoria (R. 27 de julio de 1910) —pero la condición
resolutoria no produce efectos reales por sí misma y, a mayor abun-
damiento, como señala Cossfo, las condiciones meramente potestativas
se tienen por no puestas: art. 1.115—. Similares discusiones sobre la
naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis domi-
nante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condición
resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina
que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA,
MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
leca sin inscripción registral, se podría eludir directam
la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir
bién la exigencia de venta pública de los bienes dado
garantía 13. Por otra parte, el carácter real de la vincula
de restitución implicaría que se establecían de nuevo ca
ocultas que afectaban a terceros que no las habían cono
ni podido conocer en el momento de adquisición de la
Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retrov
presupone la inscripción registral, es decir, el pacto de re
venta sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como o
la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI
análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para
tener que su poco afortunado texto pretende exclusivame
recogiendo y sustantivizando la normativa registral, perm
el acceso de la retroventa al registro pero no establecer
carácter general su carácter real. La eficacia frente a
ceros de la retroventa se funda en todo caso en la ins
ción 14.
2. CARÁCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES
Los retractos legales son de naturaleza real y oponibl
terceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retra
legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotec
La razón, como señala ROCA SASTRE, se funda en que la p
cidad legal es superior a la del registro (aunque mode
mente la eficacia real de los retractos legales es criticada
algún autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retra
legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS
17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto
pueden considerarse como parte de la misma configura
13 Máxime cuando en el Código Civil español no se establece
carácter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de
que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta.
14 La confusión se funda en el desconocimiento del régimen
tecario. Si sólo se inscriben los derechos reales —se piensa—, la
cripción del retracto convencional presupone su carácter real.
este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripción fu
menta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente p
nales; el retracto convencional es una reserva de derecho de op
en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del car
personal de la opción y su eficacia frente a terceros por la ins
ción, son también aplicables al retracto convencional.
98 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
intrínseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la
seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los ter-
ceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo
de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días
el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC).
3. CARÁCTER REAL DE LA OPCIÓN
El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la
doctrina española en el comentario del artículo 14, RH.
Unos autores han sostenido que puesto que la opción es ins-
cribible tiene naturaleza real (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, SERRANO
ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subra-
yaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de la
opción, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA
SASTRE, ALBALADEJO y CASTÁN señalan que es un derecho per-
sonal que puede configurarse como real por la inscripción.
A mi juicio los términos del problema quedan sentados
en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES
LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a
través del cual la autonomía privada puede alcanzar eficacia
real; por la inscripción el derecho queda configurado —no
constituido— como real; una cosa es que el registro acepte
como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea.
En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opción tiene
un carácter personal, la oponibilidad a terceros de la opción
por su inscripción no implica un cambio de su naturaleza.
4. CARÁCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES
SIMILARES A LOS LEGALES
Está claro que las partes, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y re-
tracto convencional similar a los legales. Es decir, la facul-
tad de ejercitar una opción de compra con ocasión de la
venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el
problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia
real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La
más prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO
IV. RÉGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIÓN
ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por ana
con el retracto convencional15.
A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción,
aplicársele el régimen general de la opción; su eficac
naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su efi
real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está lim
en su duración y condiciones (cuatro años: art. 14, RH)
tratarse de una vinculación que permite eludir el régime
constitución formal de las garantías reales y de prohib
de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de c
años se debe contar desde la constitución de la opción
desde la venta del bien 16 —ejercicio del retracto—.
IV. Régimen jurídico de la opción
La teoría de los derechos reales de adquisición prefe
tiene el mérito de haber permitido subrayar la identid
naturaleza entre la opción, el retracto convencional
tanteos y retractos legales, como derechos de compra
rente. La opción propiamente dicha es un derecho puram
potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son
opción que opera sobre una venta proyectada o consum
el retracto convencional es una opción de compra qu
reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza pe
15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido
trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelación
tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez
Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo
opción, sobre todo según la contempla el artículo 14, RH, y cae —
ese autor— en el amplio campo de la promesa de venta del a
lo 1.451 y su problemática obligacional.
16 Dice ARRECHEDERRA (pág. 128): «¿Puedo yo, adquirente, desco
un derecho de retracto no inscrito así se me asegure que las par
han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos
admite que sólo tiene eficacia personal». De donde deduce ese
que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi jui
vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existenc
retracto cometería una estafa y estaría sometido a responsab
criminal. La eficacia del retracto personal está fundada en la
tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de
carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el de
a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietar
decide a enajenar, se suele calificar en la práctica económica
opción, pero él opina que es una calificación indebida (tom
vol. III, pág. 396). En realidad, a mi juicio, se trata también d
opción y la calificación no es indebida.
100 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL BIBLIOGRAFÍA

deducir una identidad de régimen jurídico especialmente en Bibliografía

las opciones convencionales (opción propiamente dicha y
retracto convencional). SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisición o de preferen
en la práctica jurídica española, «RDP», 1971, pág. 337 y sig
La opción presenta unos peligros que históricamente se GARCÍA AMIGO, Derechos reales de adquisición (notas para
han mostrado con preferencia en el régimen del retracto teoría general), «RDP», 1976, pág. 59 y sigs.; SERRANO ALON
convencional: la posibilidad de constituir garantías reales Notas sobre el derecho de opción, «RDP», 1979, pág. 1131 y s
inmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de en- ARRECHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convenciona
configurados con carácter personal, «RDP», 1980, pág. 123 y sig
cubrir préstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil, dirigidos por M. A
prohibición del pacto de la ley comisoria. Esta es la razón BALADEJO, tomo XIX, artículos 1445/1541, Madrid, 1980, pág. 44
determinante de la especialidad de su régimen jurídico. La siguientes; TORRES LANA, Contrato y derecho de opción M
oponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción re- drid, 1982.
gistral y la oponibilidad a terceros de la opción no puede
exceder de cuatro años (art. 14, RH); pero aún como acción
personal su vigencia no puede exceder de los límites del
artículo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opción (aún per-
sonal) se estimará constituida por cuatro años 17, y su dura-
ción no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicio
es siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCÍA AMIGO, TORRES
LANA) 18.

17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opción

personal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta de
plazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita de
la STS de 17 de noviembre de 1966).
" La opción debe ser objeto de estudio detallado en el tratado del
derecho de obligaciones. Aquí sólo nos interesa su enfoque desde la
perspectiva de la eficacia real.
La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distinción entre
opción y promesa de venta. La opción otorga una facultad de compra
a una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451)
tienen carácter bilateral y otorga un derecho a reclamar recíproca-
mente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opción, la
misma no se constituye en promesa de venta, pues la opción continúa
siendo unilateral (TORRES LANA, pág. 44). Según la STS de 28 de mayo
de 1976, la opción es un contrato preparatorio pero no preliminar o
promesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia.
El contrato de opción es un contrato preparatorio (TORRES LANA, pá-
gina 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compra-
venta estén determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubre
de 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exterioriza-
ción de la declaración unilateral de opción (SS de 22 de junio de 1966
y 7 de noviembre de 1967).
Por otra parte la opción se distingue de la oferta irrevocable en
que la oferta es siempre reyocable —sin perjuicio de la responsabili-
dad por retirada intempestiva de la oferta—. La opción tiene una
causa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mien-
tras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.
 CAPITULO
LOS DERECHOS REALES DE GARANT

I. La codificación y los nuevos principios

del derecho patrimonial

La preocupación suprema del derecho patrimonial ci

codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económ
(y la formación de un sistema financiero) se pretenden c
seguir con la garantía del derecho de los acreedores. La tut
del crédito sólo se hace posible por medio de la publicid
de las cargas.
Para terminar con las cargas ocultas se establecen los pr
cipios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La p
piedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acr
dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capit
cualquier excepción al principio de la igualdad de los acreedo
(la afectación de la propiedad como garantía) tiene que es
públicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de
cargas son dos: la posesión para los bienes muebles (prenda
la inscripción para los inmuebles (hipoteca). Terminando con
cargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales tácitas, se
dumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la prop
dad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esenc
de garantía. El mercado permite la realización inmediata de
propiedad. Esta estructura patrimonial es esencial también a
ambición liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en
ordenación de un sistema financiero (banca pública, dinero fi
ciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del Esta
y la sociedad capitalista El registro es el instrumento de
libertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de
cargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: vé
volumen I). Como sienta expresamente el artículo 2.106 del Cód
de Napoleón, los privilegios crediticios sobre inmuebles s
surten efectos por la inscripción.
También al servicio de la publicidad de las cargas y co
garantía de los terceros acreedores del deudor pignora
se establece el principio de la ejecución jurisdiccional de
104 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
garantías. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la
propiedad.
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución juris-
diccional de las garantías reales está sostenido por la prohi-
bición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en
cuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedad
del bien dado en garantía. Sin embargo, la prohibición del
pacto comisorio parece estar ciertamente en contradicción no
sólo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino tam-
bién con el principio, la equivalencia formal de las presta-
ciones y la libertad de pactar intereses. La resolución de este
conflicto es decisivo en la configuración de los principios
dogmáticos del derecho patrimonial y del tratado de las ga-
rantías reales.
II. El significado de la prohibición del pacto
de la ley comisoria
1. FUNDAMENTO
Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibi-
ción del pacto de la ley comisoria. El Código de Napoleón lo
recoge con carácter particular en sede de prenda (art. 2.078),
pero sin una formulación genérica. Del mismo modo en el CC
italiano de 1865, en los artículos 1.884 —para la prenda— y
1.894 —en la anticresis—; en el CC español, en los artícu-
los 1.859 —prenda e hipoteca—, 1.884 —anticresis—, etc.
La doctrina deduce el carácter general de la prohibición, aun-
que, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictiva-
mente. El Código Civil italiano de 1942 prohibe expresa y
genéricamente el pacto comisorio en el artículo 2.744. En el
derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho
común, la prohibición del pacto anulaba la prenda y el
acreedor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13,
12), en el derecho moderno se declara nula la cláusula pero
continúa la garantía.
¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto
de la ley comisoria? FALCÓN, repitiendo a la doctrina
española anterior al Código Civil, lo califica de usurario
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
porque se entregan las cosas sin tasación y norm
mente por precio muy inferior a su valor. El fun
mento más alegado por la doctrina francesa —siguien
un célebre trabajo de POTHIER— es la tutela del deud
El pacto comisorio oculta comúnmente un présta
usurario, implica una especulación sobre una insolv
cia probable, y presume una violencia moral sobre
deudor; BERLIER, en la exposición de motivos del C
digo de Napoleón, comentando el artículo 2.078, señ
que un bien precioso se suele otorgar en garantía
módicas deudas; algún autor como LAURENT, aña
tímidamente, que el pacto comisorio atenta contra
orden público por la explotación de la miseria. Ju
con la tutela del deudor, la doctrina italiana moder
desarrollando una idea original de CARNELUTI, afir
que el fundamento de la prohibición del pacto comi
rio es también la tutela de los acreedores terceros
deudor —especialmente los quirográficos— (CiAN-TR
BUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero a
estas ciertamente tímidas justificaciones, la prohi
ción ha sido sometida también a severas críticas;
los momentos inmediatamente posteriores a la cod
cación francesa, autores como FENET y LOCRE la con
deraban contradictoria con el principio de la autonom
de la voluntad y libertad de los convenios; en la com
sión legislativa de preparación del Código italiano
1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, MANCINI
opuso alegando que no podía comprender la cons
vación de la prohibición cuando se permitía la liber
de tasa de interés (art. 1.831). La mayoría de
autores señalan, en cualquier caso, que la prohibici
es una excepción al principio de libertad de los con
nios y de equivalencia formal de las prestaciones
debe ser objeto de interpretación rectrictiva. Idéntic
críticas se reproducen entre los autores modern
BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina q
si el fundamento de la prohibición es la tutela
deudor, no tiene sentido una declaración indiscrim
nada de nulidad de la cláusula y parecen más prop
las armas generales frente a la usura (en particular
rescisión por lesión del art. 1.448 del CC italiano
106 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de los
acreedores terceros del deudor, los mismos tienen me-
dios específicos de protección, especialmente la revo-
cación por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibi-
ción del pacto comisorio aparece carente de un funda-
mento dogmático claro'.
2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
Las teorías sobre el fundamento de la prohibición
del pacto comisorio tienen particular importancia a la
hora de valorar el alcance de la prohibición. Se discute:
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por
el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda
con la estimación del valor de la cosa dada en garantía;
tal pacto fue admitido en el derecho romano (Institu-
ciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como vá-
lido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5,
título XIII). FALCÓN Y GUTIÉRREZ lo admiten por válido;
pero, añade GUTIÉRREZ, la estimación debe hacerse en el
tiempo del incumplimiento y no en el momento de
constitución de la garantía. En general la doctrina fran-
cesa tendía a admitir la validez siempre que la estima-
ción se hiciese por tercero y en el momento del incum-
plimiento de la deuda; si la estimación del valor se
hace en el momento de la constitución de la fianza se
entiende contrario a la prohibición del pacto comisorio
y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAU-
DRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algún autor, como
LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano
era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enaje-
nación judicial de la cosa dada en garantía. En la doc-
trina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende
a admitirse en las mismas condiciones: estimación del
valor por tercero y en el momento del incumplimiento
(BiANCA aduce jurisprudencia constante).
1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que señala que s_i el interés
defendido era la libertad negocial del deudor, la acción pertinente sería
la de anulabilidad, y que la nulidad no podría alcanzar a las garantías
prestadas por tercero distinto del deudor.
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
2. Segundo, validez del mandato de venta (al ac
dor o a un tercero) de la cosa dada en garantía eludie
por tanto la intervención judicial. En general la
trina y jurisprudencia francesa estima nula tal cláu
(POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinión n
unánime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contra
En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divid
en este punto aunque la corriente mayoritaria pa
contraria; BETTI fundamenta la prohibición del p
comisorio en evitar la autosatisfacción del crédito
el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que e
la intervención judicial en la ejecución de la cosa d
en garantía.
3. Tercero, validez del pacto por el que el prod
de venta (pública o privada) quede todo él en manos
acreedor. Se estima también generalmente nulo po
doctrina francesa (con la excepción de CUJAS, De
trac tione Pignorum). En España este supuesto no p
tea problemas, pues es claramente de aplicación
artículo 1.154 del CC: la facultad moderadora de
tribunales de la cláusula penal (el art. 1.154 como
auténtico iceberg jurídico nos muestra claramente
dependencia de la prohibición del pacto comisorio
la teoría del justiprecio).
4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto
virtud del cual el acreedor puede quedarse con la c
dada de garantía en pago de la deuda pero realizado
posterioridad a la constitución de la garantía. El
gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marce
en base a ese texto una corriente del derecho inter
dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio
intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corri
mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite
general la validez del pacto comisorio ex interv
(DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y P
NIOL —con cita de jurisprudencia desde 1855—)
gando que el deudor pignorante ya no se encuentra
situación desventajosa, no hay peligro de usura
frente a ello debe prevalecer el principio de la auto
mía de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mi
ION CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algún autor
limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice
en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El ar-
tículo 2.744 del Código italiano de 1942 declara nulo el
pacto comisorio aunque sea posterior a la constitución
de la garantía, pero la doctrina y jurisprudencia más
reciente admite su validez en el momento del incum-
plimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de
datio in solutum. En España, en idéntico sentido se
manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y Gui-
LARTE 2.
La práctica cotidiana muestra también que existe
una gran variedad de modos fraudulentos y simulados
de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria.
La venta con pacto de retro se muestra particularmente
idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor
de apropiarse de la cosa dada en garantía; basta con
que el acreedor compre la cosa dada en garantía, esta-
blezca como plazo de retroventa el término de restitu-
ción del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro es lícita (art. 1.659 del CN)
y se regula en todos los Códigos modernos. Otros mu-
chos negocios se muestran también como medios idó-
neos de eludir la prohibición: promesas de venta —o de
datio in solutum—, opciones de compra, ventas con
condición suspensiva o resolutoria, negocios complejos,
etcétera. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse
estos negocios como fraudulentos o simulados? ¿Cuán-
do y en qué medida atenían contra la prohibición del
pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece
ser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía
y han simulado una retroventa (o promesa de venta)
debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicación
de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario
debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad. Pero ¿no
podrá declararse fraudulenta aún sin ánimus?, ¿cómo
probar el ánimus?, ¿puede dejarse la prohibición del
1 Recientemente se admite su validez en el artículo 65 de la LHM
v PSD.
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
pacto comisorio a la determinación privada de
voluntad negocial típica? La doctrina tiende a ser m
restrictiva en esta declaración de fraude: se subr
que la venta con pacto de retro se distingue de la
trega en garantía en que extingue la obligación y
ello el riesgo de destrucción o de pérdida de valor
la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no
tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros a
res son más comedidos y admiten un esquema obje
de tutela de la prohibición del pacto comisorio;
ejemplo, PLANIOL, tomando la tradición del dere
común, opina que en la venta con pacto de retro
otros negocios similares o complejos) se puede pr
mir el fraude de la prohibición del pacto comiso
por medio de tres signos: el plazo de recompra
injusticia del precio y la retención de la cosa (en de
sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.
3. ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN
En mi opinión, la codificación y la doctrina moderna
perdido el sentido profundo de la prohibición del pacto
la ley comisoria. Históricamente, la prohibición nació y v
ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo,
la lucha contra toda manifestación de usura; modernam
cuando por aplicación del dogma de la libertad contrac
y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del ju
precio, la prohibición de pacto de la ley comisoria se fu
menta en el carácter público de las garantías reales4.
claro que una genérica llamada a la «protección del deud
no basta por sí sola para justificar la prohibición del p
comisorio; por la misma razón debería declararse la nul
de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo pr
por necesidad de dinero. La prohibición se fundamenta e
cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad
3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condic
de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros a
dores del deudor. No desarrolla con carácter general el fraude e
compraventa.
4 El sentido originario de la prohibición vuelve a tener in
cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura
prohibición se liga de nuevo a la teoría del justiprecio.
110 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
los derechos reales de garantía (como derechos públicamente
constituidos), en aras de la tutela del crédito. Con la crisis de
la libertad contractual en su sentido formal, la prohibición
sirve también como mecanismo de salvaguarda de la mora-
lidad social de las convenciones (justiprecio y represión de
la usura). Así pues, debemos distinguir dos órdenes distintos
de fundamentación de la prohibición del pacto comisorio,
históricamente se justifica en la prohibición de intereses;
modernamente se justifica en la identidad formal y pública
de las garantías reales y en la represión de la usura.
Históricamente constatamos que el origen de la prohibi-
ción del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales
de la república romana y en la reivindicación suprema de la
tutela del deudor 5 . Como señala LAJOCONO, la prohibición
formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el año 320
es el resultado de un estado social de opinión, como lo
prueba el hecho —absolutamente excepcional en el derecho
romano— de su aplicación retroactiva. La prohibición no
puede considerarse sino una promulgación formal de una
norma que era ya de aplicación general por equidad (excep-
tio dolí). Coincide también históricamente con la limitación
por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100
(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho ro-
mano no llega a elaborar una teoría de la distinción entre las
entregas en propiedad (venta), y las entregas en garantía
(pignus).
Llama la atención que las fuentes específicamente
romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa
y no en sede de derechos reales de garantía. Originaria-
mente la cláusula comisoria se define como la cláusula
agregada al contrato de compraventa por la que el ven-
dedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso
de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica se
dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la
cláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr.
la opinión de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es-
5 Las luchas sociales de la república no se presentan como un
conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto
entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la
prohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usura
se atribuyen las guerras civiles que asolaron la república.
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
cuela proculeyana que la consideraba una condi
resolutoria (es la opinión post-clásica y justinia
ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que
conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la c
sula comisoria en la compraventa era el instrum
de configurar garantías reales similares a las mo
nas; por eso puede afirmarse que sólo mediante la
hibición del pacto comisorio aparece la distinción e
venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y
trega en garantía (pignus). La prohibición del pacto
misorio es así un hito esencial en la configuración
los derechos reales de garantía (y en la distinción e
propiedad y posesión)7. La prohibición del pacto c
sorio en las entregas en garantía se puede eludir
diante una venta con pacto de retro o una venta co
cional (negocios válidos: D. 20, 5, 7), por eso tant
el Código de Theodosio, como en el Código de J
niano, la prohibición se formula en sede de com
venta. El problema dogmático va a ser siempr
mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la c
praventa —válido— del pacto comisorio en el pi
—nulo—? Las fuentes romanas —especialmente e
gesto— se muestran muy poco resolutivas y tiend
sostener en todo caso la eficacia del pacto comis
en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
En el derecho intermedio la prohibición del p
comisorio está directamente ligada a la prohibició
intereses en el mutuo. El interés se define como el p
monstruoso del dinero —el dinero no produce fruto
y corno una prestación intrínsecamente perversa
vicio al maligno: el Mamón del apocalipsis). Por
el pacto comisorio aparece prohibido en las fue
canónicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las
tidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada
• Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retroce
riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc.
7 La aplicación del régimen de la datio a la conventio pignpris
rece ligado a la progresiva afirmación de la locatio-conductio d
fundos rústicos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti neíla
cta e neíl pignus, Torino, sd).
' Frente al derecho germánico que funda las garantías en v
fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tie
a admitir su validez.
112 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42,
título 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se jus-
tifica la exigencia de venta pública de las cosas dadas
en garantía (sólo si no se presentan licitadores puede
acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la
cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44).
Las fuentes canónicas y legislativas tienden a consi-
derar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero
el asunto se complica cuando se admiten por la es-
colástica justos títulos para cobrar intereses: el uso
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una es-
cuela representada por BARTOLO que frente a las decre-
tales (que establecen la nulidad absoluta) y fundándose
en una interpretación de los textos romanos, considera
el pacto comisorio como afectado por una invalidez
relativa que puede ser subsanada por el perjudicado
(aplicando el régimen general del justiprecio), si esta
corriente aparece minoritaria entre los glosadores pa-
rece generalizarse entre los humanistas de la escuela
llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO
distingue entre los convenios nulos por atentar contra
el dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tutela
del débil, colocando la prohibición del pacto comisorio
en la segunda categoría.
La doctrina del derecho común es unánime en de-
clarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo
aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto
de retro, datio in solutum, etc. Pero ¿cómo distinguir
una entrega en garantía de una venta condicional o
con pacto de retro? El elemento fundamental —según
RASI, que realiza un estudio detallado— es la voluntas,
el animus real. Se admite la validez del pacto de retro-
venta y la nulidad del préstamo usuario. Pero ¿cómo
probar la voluntad o el ánimo de usura, o de entrega
en garantía? Está claro que la retroventa no tiene por-
qué ser al mismo precio de la venta (pero el incremento
del precio en la retroventa debe estar limitado por los
justos títulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este
contexto la diferencia entre fraude y simulación (AL-
CIATO): existe simulación cuando no hay voluntad real
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
de venta sino sólo de entrega en garantía, el frau
puede presumirse por indicios (el vendedor contin
con la detentación de la cosa, se conceden prórrogas
vendedor para la entrega, la posición social y profes
del comprador, y sobre todo el módico precio). En d
nitiva, la venta a bajo precio hacía presumir el frau
en una compraventa, y producía aplicación de la p
hibición del pacto comisorio.
Desde esta perspectiva la teoría del justiprecio se
aparece en el derecho intermedio como instrumento de d
mitación entre las entregas en propiedad, aunque condic
nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc.
de las entregas en garantía (pignus). La prohibición del pa
de la ley comisoria se nos muestra entonces como me
nismo de identificación de las garantías reales, como inst
mento general de tutela del crédito, y como instrumento
lucha contra la usura. En particular por la prohibición
pacto comisorio se tutela no sólo el interés del deudor —v
dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino tamb
los intereses de terceros interesados en la conservación
patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios,
miliares, y aún la sociedad para el sostenimiento de
cargas públicas). La teoría del justiprecio se nos apar
entonces como instrumento imprescindible de sostenimie
de la prohibición del pacto comisorio y de identificación
las entregas en garantía (frente a las entregas en propieda
Podemos concluir que la doctrina del derecho común ll
a elaborar profundamente la justificación dogmática de
prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprec
pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pa
comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecu
cia natural de una conculcación del precio justo debía se
rescisión del convenio (con posibilidad de convalidación)
justificación ontológica de la nulidad del pacto comiso
sólo se alcanza en el momento de la codificación cuando
desarrollan los principios de publicidad y especialidad
las cargas reales.
114 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE G A R A N T Í A
4. S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
EN EL DERECHO MODERNO
La doctrina española se preocupa poco por la prohibición
del pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civil
apenas lo trata (SÁNCHEZ ROMÁN no lo menciona; VALVERDE
escuetamente —con cita en la STS de 3 de noviembre de
1902—). La doctrina más actual no profundiza sobre su fun-
damento y alcance, y justifica la prohibición en la jurispru-
dencia (por ejemplo ÁLBALADE.TO, O'CALLAGHAN).
A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pacto
comisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad de
las cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en la
hipoteca) como único mecanismo efectivo establecido en la
codificación para el desarrollo del crédito, la seguridad del
tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de
la usura). No existe una prohibición expresa de carácter
genérico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particu-
lares (en la prenda e hipoteca —art. 1.859—, en la anticresis
—art. 1.884—) y como digo, del principio de publicidad y es-
pecialidad de las cargas reales. La prohibición se fundamenta
también en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y en
que por la intervención de los órganos jurisdiccionales (judi-
cial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad del
crédito y del incumplimiento antes de la realización de la
venta pública de la cosa 9. La nulidad debe incluir también a
todos los pactos relativos a la enajenación extrajudicial de
la cosa dada en garantía (mandatos de venta al acreedor o
tercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano:
el acreedor queda con la estimación de la cosa y restituye
en dinero al deudor el excedente); también debe declararse
la nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorio
posterior a la constitución de la garantía), a los mandatos de
venta o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todos
ellos contra el principio de publicidad de las garantías y de
ejecución jurisdiccional de las mismas (en sentido contrario
STS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido
' Sólo a partir de la codificación se toma conciencia de la importan-
a de la forma y publicidad de las cargas reales.
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A
el crédito se entregue como datio in solutum la cosa d
en garantía).
El problema central es entonces —igual que en el dere
romano y en el derecho intermedio— explicar por qué
una entrega en garantía con pacto comisorio es nulo el pa
y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de re
venta es perfectamente válida (aunque puede querer con
guir o encubrir fines de garantía). En ese sentido, SABA
BAYLE señala que la finalidad de garantía se logra en for
más ágil por medio de retroventa que por medio de la h
teca, y la retroventa puede perseguir la finalidad económ
de colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia,
innumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9
junio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948)
clara válida la retroventa —y figuras afines— aún con fi
de garantía 10. El análisis de la jurisprudencia parece m
trar que la nulidad de la compraventa por aplicación
pacto comisorio sólo se produce mediante la prueba de si
lación o fraude; la simulación consiste en probar la exis
cia de un animus de entrega en garantía y no de entrega
propiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayoría
negocios simulados en materia de usura giran en torno
contrato de compraventa; en ese caso el préstamo es vá
pero la garantía nula (por aplicación del régimen de la si
lación relativa y validez del negocio disimulado). La nuli
de la entrega se produce también por fraude cuando el pr
de la retroventa es muy superior al valor del bien, enton
la entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS
5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de e
de 1929 y 19 de octubre de 1948; son válidos si no atenía
valor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8
mayo de 1958).
SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones
tóricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicida
las cargas reales está en la esencia de la prohibición del p
comisorio. La declaración de fraudulenta de la enajenación
ocasiones también por aplicación de la teoría de la causa ilí
o de ejercicio de la acción pauliana—, sin necesidad de pro
Recogidas por SABATER BAYLE.
116 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
un ánimo de fraude o una intención de engaño, se fundamenta
en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El análisis
histórico de la teoría del justiprecio nos muestra que mediante
el mismo no sólo se tutela al enajenante, sino también, y muy
principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho mo-
derno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no
en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescin-
dióle) pero en un orden más profundo de abstracción, podemos
concluir que la diferencia no es tan radical con la tradición del
derecho común, pues el abandono de la exigencia del justiprecio,
en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por
medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los
demás acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS
de 15 de diciembre de 1967 —comentada por MOLINA GARCÍA—, a
la calificación de usurario de un contrato se llega a través de la
prohibición del pacto comisorio (compraventa inválida por encu-
brir una usura).
III. Garantía y responsabilidad
1. DEFINICIÓN DE GARANTÍA REAL
El Código parte del principio de la personalidad de la
responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones res-
ponde el deudor con todos los bienes presentes y futuros
(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par con-
ditio creditorum). La garantía real es una excepción. Por
ello, en principio, y salvo la declaración de fraude, privilegio
expreso o retroacción de la quiebra, las obligaciones no tienen
carácter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa
libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba
afecta en el patrimonio del deudor.
El término garantía se utiliza para comprender toda mo-
dificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad
patrimonial. La pena convencional es una forma de garantía
por reforzamiento y afirmación de la responsabilidad (aunque
limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: ar-
tículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personales
porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento
de la obligación; el derecho de retención, los privilegios es-
peciales y los derechos reales de garantía son garantías reales
III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de
obligación ".
La distinción entre privilegio y derecho real de garantí
dogmática: el privilegio es una condición del crédito, mien
que el derecho real es una garantía accesoria añadida al créd
Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concur
quiebra del deudor —aunque pueden fundar una tercería de
jor derecho— y, desde esa perspectiva, los derechos reales
garantía han de considerarse también privilegios. Los privile
tienen un origen legal en razón de causa del crédito, mien
que los derechos reales de garantía tienen un origen con
cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la co
cación establece el principio de la especialidad y publicidad
los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios m
liarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios
la toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripc
anotación o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliari
rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipo
tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los pr
pios de publicidad y especialidad de las cargas reales—. La
tinción entre derecho real de garantía y privilegios es propia
derecho codificado y no del derecho común o del derecho rom
(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipot
o prendas legales). La razón de la distinción entre derecho re
privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prend
tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real
su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y tam
porque se establece para los derechos reales unos procedimie
peculiares y sumarios de ejecución que no existen para los
vilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius di
hendi con independencia de la ejecución jurisdiccional del cré
privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegio
estudian en el régimen general del derecho de obligaciones,
en el tratado de los derechos reales.)
Los derechos reales de garantía son excepciones al p
cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse c
la vinculación pública de un bien al cumplimiento de
obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mi
en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad
instar la realización jurisdiccional del bien) es, pues, de e
cia de los derechos reales de garantía, y por ello no son
11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas.
privilegios generales funcionan como hipotecas generales tácitas,
contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
píamente derechos reales de garantía ni el derecho de reten-
ción, ni los privilegios (que han de considerarse modos de
ser el crédito).
¿Por qué puede el deudor mejorar a sus acreedo-
res? La razón es porque tiene el derecho de disposición
sobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienes
porque puede venderlos. La afectación en garantía
—igual que la constitución voluntaria de un privilegio:
v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pública—
está ligada al poder de disposición, y tiene las limita-
ciones generales al mismo (revocación por fraude, causa
ilícita, etc.). En particular, cualquier garantía real vo-
luntaria es una excepción al principio de la par conditio
creditorum y sólo se justifica en la función y los fines
de la publicidad. La constitución de la garantía, como
veremos después al tratar de la hipoteca, no está some-
tida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales
(onerosidad), porque la excepción al principio de la
par condictio creditorum se justifica sólo en la misma
publicidad 12.
2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
a) Tipicidad. Los derechos reales de garantía son típi-
cos. La tipicidad se funda en el régimen general de la tipici-
dad de los derechos reales y en la prohibición del pacto de
la ley comisoria. Los derechos reales de garantía son la pren-
da, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial define
también la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.
La anotación preventiva y la nota marginal aunque puede
fundar garantías reales, no son propiamente derechos reales
de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o
una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el
ius distrahendi.
12 El que el crédito nazca a la realidad (la luz) es la sola razón
(causa) de la garantía real. El crédito ordinario es un crédito oculto,
la publicidad beneficia el crédito —los acreedores pueden desconocer
los créditos ocultos— y el sistema financiero —por los tributos—. El
crédito, por la publicidad, se convierte en el valor universal recono-
cido del sistema codificado.
III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la
rantía. Por la publicidad se distingue entre el contrato
garantía (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho
de garantía (prenda, hipoteca). La existencia y subsisten
de un derecho real de garantía exige la existencia y sub
tencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualqu
que sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la ga
tía real sólo nace mediante la publicidad.
c) Especialidad. La garantía real afecta siempre
cosa determinada al cumplimiento de una obligación de
minada. La garantía real se ejercita siempre sobre bie
determinados y sobre cantidad determinada. Es ésta una
gencia derivada de la excepcionalidad del rango prefere
y en general de la tutela de los créditos de los terceros ac
dores del deudor (que por la garantía real encuentran
bien excluido de la responsabilidad universal). Se funda t
bién en el intento de erradicación de las cargas ocultas
el derecho codificado. Las garantías generales tácitas
particular las hipotecas tácitas) están configuradas como
cepcionales por el derecho codificado.
d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de
garantía real respecto del crédito garantizado. Como pri
pio general debe afirmarse que la existencia y subsisten
de la garantía exige la existencia y subsistencia de un créd
y la extinción del crédito produce la extinción de la gara
(art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores
deudor implica que las garantías se extinguen también s
objeto del crédito se hace más gravoso o se cambia de deu
(art. 1.851, art. 1.207).
La accesoriedad es una característica esencial de
privilegios como elementos consustanciales al cré
(privilegio y crédito son la misma cosa porque la ra
del privilegio es la causa del crédito). Sin embargo,
las garantías reales el rango puede adquirir una ci
autonomía respecto del crédito, por el carácter form
y público de las garantías. Así se conoce la reserva
rango en la hipoteca, las garantías (prenda e hipote
sobre obligaciones futuras, las garantías constitui
120 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una cierta
dependencia también del crédito con la garantía, pues
la devastación de la garantía o su destrucción produce
el inmediato vencimiento del crédito (art. 1.129 del CC).
Bibliografía
La doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio en la
doctrina francesa del Código de Napoleón se encuentra recogida
en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit
civil, XXVI, II, 3.a ed., París, 1906. Pueden consultarse también
las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen ci-
tarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti
di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commi-
sorio, Milán, 1957; más recientemente la doctrina y jurisprudencia
italiana están sistematizadas por PERLINGIERI, Códice Civile an-
notato, libro VI, Tormo, 1980, pág. 279 y sigs. Sobre la retroventa
en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, //
paito di riscatío nella compravendita, Napoli, 1959.
Sobre usura, SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y
cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986. También MOLINA GAR-
CÍA, La resolución de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981.
13 La garantía sobre obligaciones futuras aparece admitida en el
derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectística se
centran en determinar si el rango de la garantía es el de su consti-
tución (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crédito (como
opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad
aparece claramente configurado en la moderna legislación hipotecaria
(ver infra).
CAPITULO
EL DERECHO REAL DE PREN
I. Concepto
El derecho real de prenda se define como un derecho
de garantía sobre cosas muebles por medio de la publici
posesoria. También se puede definir como la afectación
luntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito,
la facultad de realización pública de su valor (ius dis
hendi) en caso de incumplimiento.
La configuración moderna de la prenda es el re
tado del principio de la publicidad de las cargas y
lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del c
dito se dispone que todas las cargas reales tienen
ser especiales y públicas; por ello los derechos re
de garantía se distinguen por los medios de publicid
la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publ
dad registral. También los privilegios tienden a ser
peciales y públicos: los mobiliarios mediante el dere
de retención, los inmobiliarios mediante la anotació
nota marginal. Históricamente los términos prend
hipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho
mano y en el derecho común el concepto de pignus
un concepto genérico que abarca tanto la garantía
biliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía media
desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco a
rece impuesto dogmáticamente el principio de espe
lidad, ni la diferencia entre derechos reales de gara
y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20
34, es una garantía real mobilíaria, sin desplazamie
posesorio y sobre una universalidad de bienes).
Las fuentes tienden también a regular conjuntam
te la prenda como contrato y como crédito prefere
La caracterización de la prenda como derecho real
garantía, autónomo del contrato de prenda, es mode
fruto de la dogmática sobre la publicidad de las car
122 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
—fundamentalmente pandectística—, y que sólo es po-
sible como consecuencia de la distinción entre privile-
gio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan
principalmente la prenda como contrato real, y utili-
zan preferentemente el término prenda en sentido obli-
gacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.);
la acción pignoraticia se encuadra además dentro del
edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda
de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1).
En consecuencia la doctrina del derecho común y aún
el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Có-
digos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo
tratan en el tratado de los contratos como contrato real
(dentro del tratado de los derechos reales se recogen
exclusivamente los derechos reales de goce).
La distinción entre contrato de prenda y derecho
real de prenda presupone el valor prevalente de la
publicidad en el derecho, y se pierde cuando la episte-
mología subjetivista y voluntarista introduce la cate-
goría de los contratos reales. ¿Por qué el solo consen-
timiento no puede generar un derecho real de prenda?
La razón es la falta de publicidad, pero una epistemo-
logía subjetivista y contractualista tenderá a salvar los
principios caracterizando a la entrega como contrato
real. Se persigue con ello fundar la garantía en la vo-
luntad (contrato aunque real) y no en la publicidad.
Pero la categoría de los contratos reales es contradicto-
ria a su vez con el principio de la autonomía de la
voluntad (los contratos se originan por el solo consen-
sus) nuevamente la dogmática —a la búsqueda de pala-
bras— salvará la contradicción por medio del precon-
trato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC).
Esta tela de araña terminológica se puede fácilmente
limpiar recordando que las garantías reales se fundan
en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina
obligaciones —el deber de entrega de la cosa—, pero la
garantía real —como todo derecho real— se origina
sólo mediante la entrega efectiva: publicidad.
El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sen-
tido cuando por la invasión del vulgarismo jurídico, se
i. CONCEPTO
pierde el sentido de la publicidad como origen de
derechos reales, y se pretende fundar los mismos
el solo consensus —los contratos transmiten la prop
dad: ¿cómo explicar entonces el régimen de la pren
como obligación y no como derecho real?—. El prec
trato de prenda puede tener algún sentido en el derec
francés pero no tiene sentido cuando, en una mues
de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el c
trato es fuente de obligaciones, lo que permite dist
guir la prenda como obligación —contrato de prenda
y la prenda como derecho real —mediante la entre
efectiva (publicidad)—'.
El derecho real de prenda se constituye siempre por ca
voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testam
to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen
luntario —el privilegio tiene un origen legal—, en la pu
cidad —la prenda: posesión; el privilegio: retención— y
el ius distrahendi —que no forma parte del contenido de
privilegios mobiliarios—; con todo, el derecho real de pren
es también un privilegio, pues tras el concurso y la quie
se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad
la prenda no puede conseguirse mediante la venta públi
sino como crédito privilegiado en el concurso con los dem
acreedores. El derecho real de prenda no se puede adqu
por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del c
tenido de la prenda es legal —protección a la publicidad—
no se puede propiamente poseer2.
1 Con todo el contrato de prenda sólo puede calificarse de cont
en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reserva
al acuerdo que origina obligaciones recíprocas. La publicidad es
razón de ampliación del concepto de contrato.
1 Forma parte de un esquema legal de protección y génesis d
publicidad del que los sistemas de protección de la apariencia son
sucedáneos. En el derecho romano ya se establecía que la dación
prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7
La opinión de ALBALADEJO (Adquisición por usucapión del derecho
prenda, «Estudios de Derecho Privado», Barcelona, 1955, pág. 19), j
PEÑA v BERNALDO QUIRÚS (Afofas sobre las adquisiciones a «non domi
del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, «RC
1952, pág. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurídico y de
superficial consideración de la garantía real. Para la pandectís
(DERNBURG, WINDSCHEID) está muy claro que puede poseerse una c
en sí, pero no el contenido del derecho de prenda.
124 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
II. Constitución
1. POSESIÓN
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva
mediante la posesión. Por ello la posesión material es requi-
sito sustancial para la constitución de un derecho real de
prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige
la subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a
poseer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio.
El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las
acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias—
para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artícu-
lo 1.869.2).
La posesión ha de ser material y notoria, no bastando la
posesión como derecho. Por eso no son formas válidas de
constitución de la prenda las formas espiritualizadas de
traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco pue-
de restituirse al propietario la posesión material de la cosa
dada en garantía: como arrendatario, depositario, etc. La
pérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real,
aunque la mera pérdida de la detentación no implica la pér-
dida de la garantía, pues durante un año (art. 460.4) el acree-
dor pignoraticio podrá ejercitar los interdictos de retener y
recuperar la posesión.
No es de aplicación a este supuesto el artículo 1.922
in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar los
bienes sustraídos durante un término de treinta días
desde la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica a
los privilegios y no al derecho real de prenda. El privi-
legio mobiliario comporta un mero derecho de reten-
ción, mientras que la prenda implica una auténtica po-
sesión (vide supra diferencias entre prenda y privilegio
mobiliario); por eso la recuperación de las cosas dadas
en prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general
3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin em-
bargo, la doctrina del Código de Napoleón tiende a exigir una posesión
real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En España, PUIG BRU-
TAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de cons-
titución de garantías mobiliarias mediante constitutum.
II. CONSTITUCIÓN 12
de la posesión. Si la cosa dada en prenda se encuentr
en poder del deudor —o de su propietario en caso d
prenda constituida por tercero— se presume remitid
la prenda (art. 1.191 del CC).
El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede con
tituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de u
tercero. La doctrina española tiende a configurar la posesió
del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero
hemos de considerar la coherencia de la dogmática de
prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamen
en nombre del acreedor pignoraticio, como un auténtico se
vidor de la posesión. La figura del tercero poseedor es un
innovación del Código de Napoleón a propuesta de CAMBAC
RES y contradice en cierta medida el principio de publicida
de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como un
excepción a la exigencia de posesión material del acreedo
pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), com
una ratificación del principio de la intransmisibilidad mate
rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con
serva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propi
de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artícu
lo 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (art. 1.867
y responde de los daños y menoscabos sufridos por l
misma 4 .
2. POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE
EL MISMO BIEN
La «espiritualización» de la posesión exigida en la prend
y en especial la figura del tercero poseedor distinta de
acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posib
lidad de constitución simultánea de prendas de rango dis
tinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudo
4 El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derech
mercantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar,
cuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (v. gr., depósit
de pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales d
depósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warran
Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola. Hoy en dí
esos intereses económicos están en general comprendidos en el ámbit
del derecho mercantil o de la garantía registral mobiliaria.

126 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los
bienes muebles y la agilización y el beneficio que ello com-
porta para el tráfico.
La configuración de la institución del rango en la
prenda es con todo muy problemática. En la doctrina
francesa tiende a admitirse bien sólo por medio de la
posesión de la cosa por tercero (PLANIOL), bien también
por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio
(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En España PÉREZ y ALGUER y
GUILARTE tienden a admitirla sólo en base de que un
tercero distinto acreedor pignoraticio quede en depó-
sito de la cosa.
La figura plantea dos problemas fundamentales: la
determinación del rango preferente y la realización pú-
blica de la cosa en caso de incumplimiento de uno de
los créditos garantizados. Para la determinación del
rango la doctrina acude al principio prior tempore
potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abs-
traer la entrega posesoria como momento determinante
del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En
cuanto a la realización de la cosa dada en prenda, la
doctrina española apenas lo trata, PÉREZ y ALGUER —si-
guiendo a WOLF— en una muy oscura exposición, man-
tienen que sólo puede realizar la cosa (tus disírahendi)
el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor
posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la
venta pública de la cosa, se extinguen los demás dere-
chos de prenda aunque sean anteriores 5.
A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión im-
pide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre
el mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sin
embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda,
celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto,
* El derecho romano resolvía la cuestión de otro modo: sólo el
acreedor preferente tiene derecho de realización, pero el remanente
queda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.°). La ejecución del acreedor
pignoraticio posterior sólo es posible desinteresando al anterior
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) —según la traducción de D'ORS, otras traduc-
ciones satisfaciendo al acreedor preferente—, En caso de realización
por el acreedor posterior —ilegal por supuesto— el acreedor preferente
conserva íntegra la garantía (D. 20, 5, 1).
II. CONSTITUCIÓN 1
que será obligatorio —precontrato o promesa de contra
empleando la terminología del Código— pero sólo genera
el derecho real de prenda mediante la entrega material de
cosa. Tampoco la posesión por tercero permite configur
una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, po
que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesi
del acreedor pignoraticio.
3. FEHACIENCÍA DE LA FECHA
A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efec
frente a terceros si no consta por instrumento público
certeza de la fecha. Evidentemente, el artículo 1.865 de
complementarse con el artículo 1.227 del CC que reconoce
fehaciencia de la fecha también a documentos privados, sie
pre que se incorporan a un registro público, desde la mue
de cualquiera de los firmantes o desde el día que se ent
gase a un funcionario público por razón de su cargo.
El alcance y significado de esta norma es con to
muy oscuro. Su origen en el derecho francés es una d
posición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que
deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores.
origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y
tiene sentido cuando se organiza por la posesión
sistema específico de publicidad y especialidad. La n
ma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de don
la toma el derecho español. GARCÍA GOYENA, en el come
tario al artículo 1.774, fundamenta la exigencia de fec
fehaciente en evitar «inteligencias-criminales» de s
tracción de bienes a los acreedores. La doctrina ha d
cutido el fundamento y alcance de la fecha fehacien
más allá de su justificación genérica en la tutela de
acreedores del deudor y en evitar maquinaciones d
fraudatorias y sustracciones de bienes de la garan
personal. En el derecho español MANRESA y PUIG BR
TAU entienden la norma preferentemente aplicable
concurso de acreedores, y en el mismo entienden q
sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehacien
En el derecho italiano los autores refieren la norma
la protección genérica de los acreedores del deudor
128 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
a la garantía del principio de especialidad del crédito
pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requi-
sito de forma ad soíemnitatem y no ad probationem
(aunque es una opinión aislada contraria a la opinión
mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia
de fecha fehaciente para la constitución de prendas
sucesivas.
La publicidad de la prenda se funda en la posesión; por
ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehacien-
cia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso
de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la
fecha esté privada de significado. Históricamente se mani-
fiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha
para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su
propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin em-
bargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudato-
rias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como
acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente
tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la
fijación del momento exacto de constitución de la prenda
(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el período de
retroacción de una quiebra, o la revocación de poderes al
mandatario constituyente de la misma). Es más dudoso que
la fehaciencia esté al servicio de la especialidad del crédito
(garantía frente a terceros de la cantidad debida y especial-
mente de los intereses), pues el artículo 1.865 no lo refiere
específicamente a la especialidad, y la publicidad es el único
fundamento de la especialidad en la prenda 6 .
III. El estatuto del acreedor pignoraticio
1. RESPECTO DE LA COSA
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de
la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el
6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las mo-
dernas formas de garantía registral mobiliaria. La ejecución hipoteca-
ria sólo se puede paralizar por un título de dominio o mejor derecho
de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la función de
inoponibilidad de títulos no fehacientes.
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
dueño de la misma pedir que se constituya en depósito
tículo 1.870).
Históricamente el secuestro fue la consecuencia
ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artículo
del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresam
de secuestro. La referencia a depósito del artículo 1
tiene el sentido de facilitar los modos de puest
administración de la cosa.
b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frut
intereses de la cosa, que se computan a los intereses deb
V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
El Código Civil no permite al acreedor pignora
el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar in
ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, am
consecuencias como estrechamente ligadas, por
admite el Código Civil el pacto de uso de la cos
también debe entenderse otorgado el uso cuando
deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesida
obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso
berá computarse el valor del uso como interés d
deuda (art. 1.868). La cesión del uso ha de entend
como interés ordinario de una cosa productiva.
La compensación de frutos por intereses se llam
anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era
portante, pues no tenía aplicación la tasa de inter
menos que se tratase de una usura (es decir, el f
excedente no se imputaba naturalmente al capital y
existía una obligación de rendición de cuentas). El
digo de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cu
do la deuda producía intereses (art. 2.082). El Cód
Civil no prevé una anticresis prendaria propiame
dicha (puesta en administración del bien y compe
ción de frutos por intereses), y siguiendo la tradic
del derecho común en materia de justiprecio —
mismo modo que en cláusula penal: art. 1.154— ord
en todo caso compensar los frutos recibidos por
intereses imputando el excedente al capital. Es
norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (c
artículo 1.885 por analogía).
130 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el
deber de adelantar los gastos necesarios de conservación de
la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1.867
del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el
acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su
culpa (art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los me-
noscabos.
En caso de destrucción o pérdida de la cosa dada en
garantía por causa ajena al acreedor, existe un derecho de
continuación de la garantía en los subrogados que reciba el
titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiación,
indemnización por seguro, etc.) 7.
2. RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO
a) El Código Civil no fija la extensión de la garan-
tía, y en particular, si alcanza a los intereses del cré-
dito, a las eventuales cláusulas de estabilización, y a
las costas y gastos del procedimiento de ejecución.
Caben dos posturas: entender aplicable por analogía
el régimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de
pacto la garantía sólo se extiende a los intereses de las
dos últimas anualidades y de la última corriente, o
hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario
entender que la garantía se extiende también a intere-
ses —sin otra limitación que la usura—, costas y gastos
de ejecución. Esta segunda postura es la más probable.
La garantía se extiende al crédito, no al capital y la
especialidad se tutela por la publicidad, no por la limi-
tación numeraria de la garantía. Este es el régimen
expreso del derecho romano clásico que permite la
realización de la cosa no sólo por el impago de capital
sino también por el impago de intereses o impensas en
la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde
con la naturaleza de la prenda.
b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2,
el llamado pignus gordianum: «Si mientras el acreedor re-
tiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exi-
Cfr. artículo 1.129.3 del CC.
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
gible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél
rrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos crédi
aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prend
la seguridad de la segunda deuda.»
Recibe este nombre por fundarse en una cons
ción del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley única
8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pig
retinen posse) que concede la exceptio dolí a un ac
dor pignoraticio para continuar la retención de la
por deuda distinta de aquella para la que se constit
el pignus8. Parece ser —según VISKY— que dicha no
tenía precedentes a lo largo de todo el siglo n,
derecho de retención de la cosa empeñada se exten
hasta la satisfacción de todos los créditos subsiste
contra el deudor pignoraticio propietario de la
cualquiera que fuese su origen, causa y vencimie
La norma se mantiene en el derecho común y en
Códigos modernos, pero con distinto alcance y fu
mento. BERLIER, en la exposición de motivos del Có
de Napoleón (art. 2.082.2) —y siguiendo las ideas
luntaristas desarrolladas por el derecho común—
fundamenta en la voluntad presunta del deudor
noraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina
cesa lo considera como un mero derecho de reten
(DELVINCOURT, DURANTON —con la excepción de M
CON—). Se hace una interpretación restrictiva del pig
gordianum que no se aplica a la prenda prestada
tercero, ni para la deuda anterior a la constitución
la prenda, ni para la deuda exigible y vencida des
del pago del crédito pignoraticio (AUBRY ET RAU).
idéntico sentido —derecho de retención, presunció
voluntad, alcance reducido— lo interpreta la pande
tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En España
también el contenido del comentario de GARCÍA GO
(y más recientemente GUILARTE y la jurispruden
STS de 24 de junio de 1941).
Sin embargo, y según explica VISKY, en un brill
trabajo 9 , ésta no sería la interpretación auténtica
' Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5.
' Appunti sul pegno gordiano, «RIDA», 1977, pág. 439 y sigs.
 la constitución del emperador Gordiano que se pro-
mulga en una época de inflación monetaria y como
garantía del pago puntual de las obligaciones. El pignus
gordiano era un auténtico pignus y no una mera reten-
ción. Se funda en la naturaleza formal de la garantía y
se aproxima a la figura moderna de hipotecas de segu-
ridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por
los beneficios que en época de inflación reporta al
deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radi-
cales de garantía y seguridad de los créditos. La defor-
mación de la naturaleza del pignus gordianum se realiza
por los autores del derecho común esforzados en fundar
las garantías reales en la voluntad y sin atender al prin-
cipio supremo de la tutela del crédito. La prenda es una
garantía ontológicamente formal, que no identifica por
sí misma el crédito —publicidad— y que puede conser-
var su rango en créditos diversos de aquellos para los
que se constituyó (v. gr. como la hipoteca en garantía
de cuentas corrientes, véase infra).
3. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO
El Código Civil prevé la posibilidad de prenda prestada
por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su régimen ju-
rídico.
Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya
lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En prin-
cipio, el tercero no afianza la obligación y no es, por tanto,
personalmente responsable de la obligación. Sin embargo las
relaciones entre el tercero y el deudor —relevación y asegura-
miento— se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza
(aunque no hay propiamente ni el beneficio de división, ni
de excusión, ni un derecho de señalamiento) 10.
10 El derecho romano reconocía el beneficio de excusión al tercero
pignorante distinto del deudor por analogía con la fianza. Tal derecho
estaba reconocido en el artículo 1.812 del proyecto de GARCÍA GOYENA
para la hipoteca; Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a este artículo,
pretende con ello resolver una duda «de la práctica jurídica». Este sis-
tema —reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales— se
abandona definitivamente en la legislación hipotecaria de 1861. La ex-
posición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecada
es la principal garantía del crédito. Se trata de un paso decisivo en el
tránsito de una concepción personalista a una realista del crédito.
IV. La realización de la prenda
En caso de incumplimiento de la obligación, el acree
puede proceder a la realización pública de la cosa dada
prenda (art. 1.872 del CC). La realización no es un de
sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, c
tinuar la retención indefinidamente (art. 1.866 del CC).
El artículo 1.872 regula una realización notarial y sum
ria de la cosa en pública subasta con citación del deudo
del dueño de la cosa en su caso. Aunque el artículo 1.872
CC no lo prevé expresamente, antes de la subasta el terc
dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene dere
de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131,
Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor
acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa d
en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso
obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédi
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en
rescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una
de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto
la ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es
excepción del artículo 1.175, que en caso de cesión a
acreedores, por aplicación de la teoría del justipre
libera sólo por el importe líquido de los bienes. El
cedimiento notarial de subasta pública es el más
modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, pu
utilizar el procedimiento judicial. El notario rea
funciones jurisdiccionales y debe controlar el efec
incumplimiento del crédito y el vencimiento y exig
lidad del crédito y de la prenda; siendo personalm
responsable de cualquier irregularidad en el pr
dimiento.
El producto de la venta está afecto al pago del cap
intereses, costas y gastos del crédito. Si el producto o
nido es superior a la responsabilidad debe restituirse
propietario de la cosa el excedente; si el producto obten
es inferior, el crédito continúa por la diferencia sin qu
acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegand
principio de la integridad del pago.
 BIBLIOGRAFÍA
134 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
nominis (CJ, 8, 16, 4 —constitución del año 225 d. C.
Si la prenda consiste en valores cotizables se venderán en se discute si es una creación de la jurisprudencia (K
la forma prevenida en el Código de Comercio (art. 1.872, ar- KEL), o más bien excepcional y por rescripto impe
tículo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime (D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que
de la subasta pero no del control jurisdiccional del incum- acreedor pignoraticio puede ejercitar por sí mismo
plimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal control crédito dado en garantía y aún reclamarlo judicialme
cuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervención (cfr. art. 1.869, párr. 2). El pago debe hacerse al ac
de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artícu- dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del
lo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento dito es (a partir de la notificación de la cesión del
notarial común ". dito: art. 1.527, CC) un típico caso de pago a terc
Sin embargo hasta la compensación efectiva del nu
rario cobrado con el debido, o hasta la constituc
V. Especialidades de la prenda por razón del objeto
real de la garantía, la prenda del crédito no parece
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de otorga ningún privilegio al acreedor pignoraticio so
posesión (art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda la cantidad o cosa debida.
(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no
son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non pos- Bibliografía
sunt (POTHIER). De cualquier forma, como el interés preva-
lente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestiones Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la o
dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídi- de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en «Comentario al Có
cas en que se califican como prendas situaciones análogas a Civil», de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse
las garantías reales sobre cosas poseíbles. bién PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970.
España puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a
La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la artículos 1.822 a 1.886 del Código Civil, en la obra colectiva
prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
en sentido económico. En la medida en que las cosas entre-
gadas en garantía no son identificables, no existe propia-
mente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dinero
en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deu-
dor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).
La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de
crédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo co-
brado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado
queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho
real de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de la
recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito.
En el derecho romano se admite que el acreedor
pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus
" El artículo 1.873 para las prendas constituidas en montes de pie-
dad y demás establecimientos públicos se someten a sus regímenes
especiales y subsidiariamente al régimen del Código.
 CAPITULO VI
LA HIPOTECA (

I. Formación histórica del concepto de hipoteca

en la codificación

La hipoteca puede definirse como un derecho real de g

rantía sobre cosas inmuebles mediante la publicidad reg
tral. También se puede definir como la afectación de
bien inmueble en garantía de un crédito para la realizaci
pública de su valor en caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fue
Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (c
Partida I, título XIII). En época tan tardía como 18
GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contra
de hipoteca como una especie del contrato de prend
La distinción entre prenda e hipoteca es propia de l
registros de hipotecas y consecuencia del estable
miento de un sistema de publicidad para las carg
reales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca).
exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 18
dice expresamente: «para evitar dudas y para fijar
un modo claro y terminante la diferencia entre pren
e hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipotec
dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajen
bles...». En España, en el proyecto de GARCÍA GOYE
de 1851 se sienta el principio de la publicidad y es
cialidad de las hipotecas. Antón DE LUZURIAGA, en el
mentario a los artículos 1.782/86 del proyecto, d
seguir el sistema alemán de publicidad absoluta y
el sistema mixto de publicidad para las hipotecas v
luntarias y tácito de hipotecas legales (esta era la reg
lación del Código de Napoleón. BERLIER: porque h
intereses más importantes que la tutela del crédit
Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la i
cripción registral (publicidad). En la discusión en
Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE

138 CAP. V I I T . — L A HIPOTECA ( i )
SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tácitas,
y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidad
de fundar el crédito territorial y acabar con las cargas
ocultas e hipotecas tácitas, argumentos que se repro-
ducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE.
Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmente
vigente) como el Código Civil, parten del principio de la
publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fun-
dados en la defensa del crédito territorial. Mediante publi-
cidad y especialidad se pretende terminar con las cargas
ocultas y sentar los presupuestos de un sistema financiero
moderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas tá-
citas —ocultas— constituidas históricamente directamente
por la ley —sin publicidad— en favor de intereses predomi-
nantemente familiares (restitución de la dote estimada, etc.);
por el principio de especialidad se termina con las hipotecas
generales, que gravaban históricamente todo el patrimonio
del deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. La
hipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienes
presentes e inmuebles al cumplimiento de un crédito. La es-
pecialidad es también un presupuesto material exigido por
el sistema de publicidad registral que se concreta sobre
bienes inmuebles —la finca ordena el registro—. La especia-
lidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sis-
tema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro por
fincas. Como decía Antón DE LUZURIAGA sin la especialidad
hipotecaria no es posible la publicidad de las cargas.
El régimen de la publicidad de las cargas exigió una
profunda reforma del régimen de los privilegios que
también se constituyen en la codificación como especia-
les y públicos (por la retención, los privilegios mobilia-
rios; por la anotación o nota marginal hipotecaria los
inmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofía jurí-
dica, el nuevo régimen implica una excepción al princi-
pio de la personalidad de los créditos, y una implanta-
ción —mediante la publicidad— de un rango preferente
(real) para ciertos créditos (privilegiados: por su causa,
o hipotecarios: simplemente mediante la inscripción).
Con todo, el vulgarismo jurídico tiende a perder el
I. FORMACIÓN HISTÓRICA EN LA CODIFICACIÓN
sentido de la publicidad y especialidad de las ca
reales. El propio Código establece hipotecas gene
y tácitas en favor del Estado y de los asegurado
modernamente en leyes especiales se multiplican
hipotecas tácitas —generales y especiales—. Debe
marse que todo crédito de rango superior al hipo
rio es una hipoteca tácita —una carga oculta— y re
senta un grave peligro para el delicado equilibrio
sistema financiero.
Los contratos de garantía real no tienen pr
mente una causa. Se fundamentan exclusivamente
la publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a
acreedores unilateralmente? La respuesta es afirm
va: mientras no sea insolvente. Sólo en caso de i
vencia —el pasivo es superior al activo: no hace
que sea judicialmente declarada— el deudor pierd
poder de disposición y tiene obligación de presen
a concurso: par condictio credictorum; las gara
constituidas a partir de la insolvencia son fraudule
y pueden ser impugnadas por fraude de acreed
ejercitando la acción revocatoria o pauliana (cfr.
de 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no
insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa,
jorar a sus acreedores por medio de la garantía re
por la escritura pública. Es un beneficio que la
otorga a la publicidad.
La hipoteca no restringe el poder de disposición sobr
cosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotec
aunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar
tículo 107.3, LH), y, con más razón, es nulo todo pacto e
que se prohibe al hipotecante la enajenación de la cosa h
tecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 19
que establezca el vencimiento anticipado del crédito en
de enajenación de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviem
de 1968; también es nulo el pacto de restitución del prést
por venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 1
noviembre de 1960 (lo exige la libertad del tráfico y la a
nomía registral del rango).
140 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
II. Naturaleza jurídica de la hipoteca
La hipoteca se define comúnmente como un derecho real
de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir
claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efec-
tos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se cons-
tituye mediante la inscripción. Históricamente, por la falta
de publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción de
hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la
sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda
como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hi-
potecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los
contratos accesorios).
En la pandectística y dentro de los planteamientos
sobre la distinción entre débito y responsabilidad, se
generaliza la consideración de la hipoteca como una
responsabilidad sin crédito: algún autor habla simple-
mente de un crédito real en el que la responsabilidad
existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que
el crédito personal es subsidiario del real (en España:
LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida,
desde otra perspectiva, critica también la considera-
ción de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en
particular, opina que el objeto de la garantía no es la
cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la
cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecu-
ción anticipada (o como la preconstitución de un em-
bargo). Es una tesis seguida en España por autores de
gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas
algún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la cri-
tica con la afirmación de que desconoce la fase de
seguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesen
por sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen ir
acompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con
más sentido jurídico, afirma que el poder in re que
conlleva la hipoteca es un poder actual también en la
fase de seguridad.
La consideración de la hipoteca como un derecho real de
garantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamente
en criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que
III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 14
se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía
se podía tratar como obligación in rem —dentro del tratado
de los privilegios—, como embargo preconstituido, como eje
cución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in
mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi
dad propia y precisa frente a los demás derechos reales
como preferencia sobre un valor tras la venta pública de la
cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas la
teorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis
tema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción
personalista del crédito —fundado en una epistemología
voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y
especial del crédito —que se superpone al anterior sin dero
garlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti
mos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradi
cional del crédito (como afección de un patrimonio), por un
nuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta)
Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma d
la accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmático
para intentar sostener una estructura personalista de los cré
ditos que se desmorona. En último término la crisis étic
generalizada (el cada día mayor descaro en el incumplimiento
de las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi
pios de una moral resultativa: afectación real mediante l
publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor
porar lo real como auténtica ontología del derecho patri
monial.
III. El rango hipotecario y su significado
El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca
y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiest
fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. L
accesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garan
tía— es un principio supletorio al de la entidad formal
pública del rango. El rango se constituye por la inscripció
en el registro con independencia de la existencia y validez de
crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripció
con independencia de la extinción del crédito. El rango es
142 CAP. VTII.—LA HIPOTECA (i)
pues, de constitución formal —mediante la inscripción— y
autónoma (aunque dependiente) del crédito.
La autonomía formal del rango respecto del crédito
se muestra en la hipoteca en garantía de obligaciones
futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo
rango es el de la fecha de la inscripción y no el del
nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de
la condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la con-
dición se hace constar por nota al margen (art. 143,
LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación fu-
tura rango hipotecario sin crédito. ¿Qué pasa si no se
inscribe al margen el nacimiento de la obligación? La
STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el princi-
pio de la identidad formal del rango y llevándola a sus
últimas consecuencias, concluye que se puede acreditar
extrahipotecariamente el nacimiento de la obligación.
La autonomía formal del rango se manifiesta también
en el carácter unilateral de la constitución de la hipo-
teca; La hipoteca constituida por acto unilateral se
consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hi-
poteca creada mediante la sola inscripción por declara-
ción formal del propietario del bien hipotecado (artícu-
lo 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa ni
como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino
simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si
el beneficiario no acepta después de dos meses a con-
tar desde el requerimiento formal el dueño de la finca
puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la acep-
tación no condiciona el rango sino sólo la posibilidad
de cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejor
doctrina (ÜE ÁNGEL YAGÜEZ), en la hipoteca en garantía
de letras de cambio, admitida recientemente en la juris-
prudencia registral, la constitución hipotecaria es esen-
cialmente unilateral sin exigirse la aceptación en nin-
gún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al por-
tador). La reserva de rango sin crédito nacido o deter-
minado se hace también posible mediante la posposi-
ción de hipoteca, con la sola exigencia de que el acree-
dor pospuesto consienta, se determine la responsabi-
__
III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
lidad máxima (por interés y costas u otro concept
una duración máxima de la posposición (art. 241,
En la posposición de hipoteca se muestra claram
que el plazo de dos meses para la aceptación en la h
teca unilateral no condiciona el rango sino sólo la r
cabilidad'. Por eso mismo, por la autonomía fo
del rango, la hipoteca se extingue sólo mediant
cancelación (art. 144, LH), y mientras no se cance
hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la
sión de crédito hipotecario y en la subhipoteca
hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor su
potecario aunque el crédito se haya extinguido, s
hipoteca no se canceló (y no por aplicación del art
LH —como opinan Cossío, DÍEZ-PiCAZo, etc., que pro
sólo a adquirentes y no a acreedores—, sino po
identidad formal del rango). También, y por la mi
autonomía formal del rango2, en la hipoteca co
tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rang
constituye por la inscripción y no por la ratifica
del acto 4 .
La identidad formal del rango y su autonomía
pecto del crédito se acentúa en las modernas fig
de hipotecas especiales. En la hipoteca en garantía
cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca
accesoria de un crédito, pues la hipoteca no garan
en realidad ningún crédito determinado sino todo
dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa,
se haga constar en el balance de la cuenta corrie
1 No puede alegarse el artículo 630 del CC porque como decí
anteriormente, los negocios de garantía no están sometidos al rég
de la causa patrimonial.
2 La STS de 8 de mayo de 1965 declaró que la falta de cancel
es una cuestión accesoria que no autoriza al comprador para ejer
la facultad del artículo 1.502 del CC —derecho a suspender el pago
perturbaciones en la posesión—. Desde la perspectiva que ahora a
zamos tal doctrina es sumamente discutible.
3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia d
poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de
29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo
pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro,
ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revo
cuando no conste la revocación del poder, etc.
' La Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el
era el del momento de la ratificación. La Ley de 1944/46, en su pro
de formalización del rango, nada dice al respecto.
I-M < A l ' . V I I I . — L A HIPOTECA (i)
l'.ii iinli/.aiido así créditos de nacimiento posterior que
pueden participar del rango de constitución de la hipo-
teca con tal de que sean contablemente referibles a la
cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos
que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón
formal de referencia contable de una cantidad sin exi-
gencia causal crediticia, los límites establecidos a la
garantía hipotecaria por razón de especialidad del cré-
dito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acen-
tuándose también de este modo la independencia entre
crédito garantizado y rango hipotecario. También en
la hipoteca en garantía de letras de cambio por la auto-
nomía del rango hipotecario respecto del crédito se sus-
tituye la relación crediticia por la pura formalidad
cambiaría, sin referencia a ningún crédito. El carácter
directamente autónomo del rango se manifiesta final-
mente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipote-
cario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que per-
mite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el
propio crédito hipotecario (art. 107.4, LH).
Mediante la posposición de rango el rango hipotecario se
convierte en un derecho directamente negociable con inde-
pendencia del crédito mismo. La Ley Hipotecaria regula la
posposición de rango (art. 241, RH). En la posposición de
rango no se exige la determinación del crédito preferente
sino sólo la cantidad máxima pospuesta, pues si el crédito
es determinado —aunque sea futuro o condicional— el régi-
men propiamente aplicable no es el de la posposición de
rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango
reservado podrá así ser directamente negociable; a falta de
reserva nuestro derecho aún no admite la negociabilidad del
rango con independencia del crédito (aunque figuras como
la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garantía
de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una nego-
ciación independiente del rango). Finalmente, la permuta de
rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consen-
timiento de los eventuales acreedores hipotecarios interme-
dios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.
IV. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 145
IV. La constitución de la hipoteca
1. REQUISITOS FORMALES
La hipoteca se constituye por la inscripción en el registro
de la propiedad. El momento de la inscripción determina e
rango hipotecario.
En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser pre
cedida del otorgamiento de escritura pública. En virtud de
principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales
también son de constitución expresa mediante la inscripción
(art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que
simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH)
Como excepción se admiten hipotecas tácitas —sin inscrip
ción registral— en favor del Estado, la provincia y los muni
cipios para el cobro de la anualidad corriente y la última
vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194
LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre lo
bienes asegurados, por las primas del seguro de dos años
y si fuera seguro mutuo por los dos últimos dividendo
(art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha
de inscripción determina el rango hipotecario. En el conflicto
de rango con otros créditos anotados preventivamente —re
faccionarios, anotación preventiva de embargo, etc.— la pre
ferencia también se determina por el momento de la inscrip
ción (art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de tí
tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep
ciones, pero en términos generales ha de establecerse qu
todo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir
5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tácitas. Así, e
favor del capital interés, premios y primas de las cédulas hipotecaria
del Banco Hipotecario, el artículo 32 de la Ley de Relaciones Laborale
de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (véas
infra), etc.
6 La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de l
eficacia de una anotación preventiva en una aplicación literal de
artículo 1.923.4 del CC: sólo reconoce preferencia en cuanto a los cré
ditos posteriores. Y así, no es preferente el crédito anotado sobre un
inscripción de hipoteca posterior si la escritura pública de constitu
ción de la hipoteca es anterior a la anotación preventiva (STS de 21 d
febrero de 1975). Para la exposición detallada y crítica de esa doctrin
véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986
146 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa—
es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye un
grave peligro para el delicado equilibrio del sistema finan-
ciero.
3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN
Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza
unilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólo
se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia
declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso
dominio. La aceptación, por el contrario, siendo una decla-
ración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura
o dirigida directamente al registro mientras no se haya can-
celado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la
de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige
poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder
insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser rati-
ficada, desde la inscripción y no desde la ratificación (véase
supra: autonomía formal del rango).
En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta
del deudor, el tercero no es deudor personal de la rela-
ción crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho
de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de
la ejecución para evitar la realización de la cosa. Histórica-
mente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen
de la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o
señalamiento, actualmente deberá entenderse vigente sólo la
aplicación del régimen de relevación y cobertura, pero no los
beneficios de excusión y división. El proyecto de GARCÍA
GOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía excusión y señala-
miento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria
de 1861, y en el Código Civil ya no se recoge; según la expo-
sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa
hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no
tiene sentido la excusión7.
7 Es un paso importante en el régimen de realización de los cré-
ditos frente al principio personalista del derecho común: considerar
la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y
personalista de la responsabilidad.
V. BIENES HIPOTECABLES
La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida
un no propietario, es radicalmente nula y no produce efe
jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley H
tecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunqu
constituyente adquiera después dicho derecho», en la le
lación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. E
claro que el acreedor hipotecario no goza de la protecc
del artículo 34, LH (publicidad registral que sólo benef
al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no insc
por el titular registral, aún anterior a la constitución for
de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los b
ficios del principio de la inoponibilidad de títulos no inscr
(art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de fe
de 1981 y 16 de marzo de 1981)9.
V. Bienes hlpotecables
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos
les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
El artículo 107, LH, desarrolla el principio d
hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotec
el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extin
con el usufructo, pero en caso de extinguirse por
luntad del usufructuario se prorroga la garantía p
el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalme
(art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir
el usufructuario pero nada impide que el propiet
segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo
servándose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 19
Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH
caso de consolidación de la propiedad la hipoteca
extiende también al mismo usufructo a falta de p
en contrario. Son hipotecables los bienes anteriorm
hipotecados aunque lo estén con pacto de no volv
8 Como opina equivocadamente TORHES ESCÁMEZ, La hipoteca de
vendida, «RDP», 1983, pág. 917.
9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoc
eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca
crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia tam
niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que «en el caso pres
estaban perfectamente al corriente» (del embargo anterior).
148 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
a hipotecar; la razón está en desarrollar el crédito
territorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hi-
potecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); la
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige
por el mismo régimen de la prenda de crédito. El
acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesio-
nario del crédito hipotecario, y en caso de cumpli-
miento del crédito hipotecario el objeto del mismo
queda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmo-
biliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subro-
gación real: art. 110.2, LH). La cancelación de la hi-
poteca exige el consentimiento del acreedor subhipote-
cario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de su-
perficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros de
naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos tempo-
rales (algunos redimibles) se aplicará por analogía el
régimen del usufructo en orden a la duración de la
garantía. Son hipotecables las concesiones administra-
tivas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución
del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3,
RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto
de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posición del
comprador (sometido a la retroventa) y se limita la
garantía al importe que se reciba en caso de efectuarse
la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto
convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del
retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los
bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipoteca-
rio debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la
ejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada
impide que se realice la pública subasta del retracto
mismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazo
de caducidad del derecho de retracto convencional:
cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes liti-
giosos (107.9, LH) pero sólo si la demanda está anotada
preventivamente o se hace constar expresamente en la
inscripción que el acreedor tenía conocimiento del liti-
gio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la
resolución del pleito. Son hipotecables los bienes some-
tidos a condición suspensiva o resolutoria (107.10, LH),
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere-
-
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1
cho del hipotecante. Son también hipotecables los pis
o locales de un edificio en régimen de propiedad ho
zontal (107.11, LH).
El artículo 108, LH, desarrolla también los bien
excluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1.° L
servidumbres, a menos que se hipotequen juntamen
con el predio dominante, y exceptuándose, en todo ca
la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los us
fructos legales, excepto el concedido al cónyuge viu
por el Código Civil. 3.° El uso y la habitación». Tampo
el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunq
sea inscribible— porque los derechos personales no s
hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrend
miento es la hipoteca mobiliaria de establecimien
mercantil 10 (véase capítulo siguiente).
VI. Extensión de la hipoteca
1. EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADO
a) Extensión de la garantía a los intereses. Como hem
visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad
refería históricamente solo en cuanto a la afectación de
bien concreto al pago de una deuda. En su sentido origina
la especialidad en la garantía real significa la afectación
un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —c
Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el c
dito: intereses, costas y gastos). Históricamente, las limi
ciones a la afección del bien por razón de intereses, no
deben al principio de especialidad, sino a la limitación de
tasa de interés y a la normativa represiva de la usura. H
en día, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extien
también al crédito, y se fundamenta en la protección de
10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinión contraria (cfr. La hipot
del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar
arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible.
hipotecable —según VALLBT— el arrendamiento en la medida que
enajenable. Así lo es el arrendamiento común por estar permitido
subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de nego
por la posibilidad de traspaso. No serían hipotecables los arren
mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rústicos protegid
150 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad
en cuanto al crédito tiene poco sentido, cuando se ha libera-
lizado la tasa de interés; la especialidad referida al crédito
e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de
leyes hipotecarias cuando aún estaba vigente la limitación de
la tasa de interés; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,
con muy buen sentido, realiza una interpretación restrictiva
del principio de especialidad en cuanto al crédito ".
La especialidad de la hipoteca es un principio na-
cido para terminar con las hipotecas generales —sobre
todo un patrimonio— permitidas en el derecho romano
(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho común
(era una cláusula de estilo en los contratos notariales
del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca
significa la afección de bienes concretos al pago de una
obligación y no un patrimonio o cuota del mismo; por
la especialidad se prohibe también la hipoteca sobre
bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Código de Napoleón).
La especialidad es un presupuesto material necesario
para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la
hipoteca preconstituye jurídicamente la determinación
inmobiliaria de la inscripción. La especialidad en cuanto
al crédito es una elaboración doctrinaria reciente de la
ciencia hipotecaria.
A tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hi-
poteca constituida a favor de un crédito que devengue interés
no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital,
sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la
parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso
podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo
superior a cinco años.» Se distingue, pues, la extensión nor-
mal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad co-
rriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que la
hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años.
Llama la atención que el artículo 114, LH, limite la
extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto
11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una
cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crédito. Lo que tam-
bién se explica por razón de determinación del arancel.
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés. Hem
hecho referencia a que el derecho romano compren
los intereses en la garantía real siempre que no e
dieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El art
lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en
artículo 1.802 del proyecto de GARCÍA GOYENA que l
taba la extensión de la responsabilidad en cuanto
tiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba
gente la limitación de la tasa de interés de la Novís
Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley
14 de marzo de 1856 (y se puso como condición
constancia formal de los créditos). La limitación d
tasa de interés no tiene sentido en un sistema de li
tad de intereses, la introducción de criterios valori
en el crédito es una exigencia mínima de la just
conmutativa; por eso en los primeros proyectos a
riores a la Ley de 1861 se extendía la garantía a
intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al
tema anterior por la «protección a terceros». El ar
lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exige
del interés: se extiende por tanto la responsabil
por intereses convencionales o legales, y deben se
citos, en ambos casos, los pactos de estabilización
la tasa de interés 12. La jurisprudencia del Tribunal
premo realiza una interpretación amplia de la ex
sión de la responsabilidad por intereses. Así la ST
13 de julio de 1941, en cuanto al cómputo, establece
debe fijarse el plazo a partir de la anotación preven
o nota marginal de realización del procedimiento,
a partir de ese momento los subadquirentes no pu
ser terceros.
12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la
ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: n
puede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más
como hipoteca de máximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y
octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 señala la necesida
diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y g
y establece que una garantía hipotecaria por intereses moratori
una hipoteca de seguridad. GARCÍA GARCÍA opina que la cláusula de
res variable es por sí misma una hipoteca de máximo, lo cual,
juicio, es poco comprensible en una época de fuerte inflación. S
plica quizá también por lo dicho en nota 11.

152 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (l)
La limitación de la responsabilidad por intereses se da
sólo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realización
de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún
más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique
a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros
en cuyo favor se limita la garantía no son los demás acreedo-
res del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor
de la misma adquirente del bien gravado (véase STS de 18
de marzo de 1946)13.
La jurisprudencia registral admite la ampliación de la
responsabilidad por intereses más allá del límite del artícu-
lo 114, LH, por medio de una hipoteca de máximo. Es decir,
traduciendo el interés a capital. Lo cual parece mostrar que
en la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se
defiende ni tutela ningún principio de carácter material, sino
sólo salvaguardar posturas registrales.
Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una
ampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satis-
fechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera
otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer
poseedor 14.
b) Cláusulas de estabilización. Desde una óptica
jurídica las cláusulas de estabilización y la prestación
de intereses cumplen el mismo fin jurídico: la restitu-
ción del crédito con principios valoristas. El funda-
mento más profundo del nominalismo es la prohibición
de cobrar intereses o la limitación de la tasa de interés.
Desde una perspectiva nominalista, el problema que
1J Es el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, en
cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y me-
joras y el artículo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliación
de la hipoteca. Esta es también la opinión de ROCA SASTRE. No hace
falta, pues, que haya inscrito —como opina MONTERO— ni que sea
tercero adquirente— como dice SANZ FERNANDEZ.
14 En efecto, dice el artículo 115: Para asegurar los intereses venci-
dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al ar-
tículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la
hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no
perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con ante-
rioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no
podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida am-
pliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera
otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
plantea la cláusula de estabilización en la hipotec
debe resolver con los mismos principios que la lim
ción de la extensión de la garantía a los intereses. S
limita la tasa de interés, ése debiera ser también
límite a la admisión de cláusulas de estabilización.
embargo ésta no fue la perspectiva de la Dirección
neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1
negaron la inscribilidad de una hipoteca con cláu
de estabilización valor trigo por atentatoria contra
principios del sistema monetario fundados en el no
nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de feb
de 1956 en la que se fijó una cláusula de estabilizac
moneda extranjera.
La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilizac
no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista.
ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotec
de 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy
trictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tie
eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán
el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital as
rado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria
puede exceder del importe del principal en un 50 por 10
el plazo del préstamo fuera superior a diez años o
25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una durac
mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas
estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado
efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultu
b) índice general ponderado del costo de la vida fijado
el Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en
liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas seña
por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos
el artículo 219 del RH defiende solamente principios form
de orden registral, pues la jurisprudencia registral adm
eludir el artículo 219, RH —y sus restricciones material
formales— por medio de la hipoteca de máximo. Así se
mite que la hipoteca en garantía de una obligación de
neda extranjera puede constituirse como hipoteca de máx
(R. de 2 de octubre de 1983).
La estructuración jurídica de las cláusulas de e
bilización de la hipoteca es sumamente defectuosa
154 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
primer lugar, fija dos módulos distintos valoristas en
orden a la extensión de la garantía al crédito por inte-
reses y por cláusula de estabilización. En segundo lugar,
excluyendo del registro las cláusulas de estabilización
atípicas o los pactos de extensión más allá de los lími-
tes del artículo 219, RH, no distingue, como el propio
artículo 114, LH, la extensión de la responsabilidad
frente a tercero o ínter partes. Por otra parte no prevé
tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de
estabilización del capital o de intereses más allá del
artículo 219, RH.
2. EXTENSIÓN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO
Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía
a todo el bien. Hoy en día se sienta en la legislación hipote-
caria un principio más restrictivo. Se admite en principio que
las hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; me-
diante pacto se puede extender también la hipoteca a las
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En
ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y
rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titu-
laridad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 .
a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se
extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nue-
vas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, segu-
ridad, transformación económica o elevación de los edificios;
pero no se extiende a la nueva construcción de edificios
donde antes no los hubiere.
La no extensión de la hipoteca a la nueva construc-
ción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu-
15 Artículo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones natura-
les, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
Véase párrafo 1 del artículo 215 del Reglamento: El artículo 1.877
del Código Civil dice: «La hipoteca se extiende a las accesiones natu-
rales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al
vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados,
o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las de-
claraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, así
en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como
en el de pasar a manos de un tercero».
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1
TIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del con
tituyente. Es una excepción al principio de la accesió
que fue incorporado a la legislación hipotecaria a pa
tir de la reforma de 1909. Quizá el fundamento m
profundo sea la nueva identidad de la finca (véase sup
lección de accesión), plantea el gran problema de ej
cución hipotecaria; ¿cómo podrá realizarse la finca s
el edificio construido?
b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hip
teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no sati
fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situació
en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prec
dente en Las Partidas que frente al principio formal de e
tensión de la garantía a todo el bien pignorado reconoc
preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos qu
hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria —al co
trario que el derecho histórico— los frutos y los bien
muebles colocados para adorno, comodidad o explotació
están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garant
hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer un
interpretación amplia de esta restricción. La STS
13 de marzo de 1974 extiende la garantía a una maqu
naria hipotecada mediante pacto, aunque las máquin
en concreto no fueran las descritas en la escritura o
ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 19
declara que la extensión de la hipoteca a los inmuebl
por destino no hace falta que sea expresa y basta q
pueda deducirse del contrato de constitución, y l
STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 197
admiten la validez de extensión de la hipoteca a l
muebles o maquinaria que se instalen después de con
tituirse la hipoteca.
c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de
tercer poseedor. Según el artículo 112, LH: «Cuando la fi
ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será exte
16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada
los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciemb
de 1980).

156 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de
reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u
otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del
mismo.» En la ejecución hipotecaria la situación del tercero
respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca
(accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas sean
separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir
su separación y retirarlas, o bien solicitar la realización for-
zosa de las mismas por separado y quedarse con su precio.
Sí las ventajas no son separables puede exigir su importe
con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad
restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Es
decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible
hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y
rentas vencidas (art. 113, LH). El artículo 1'13, LH, no aclara
si la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesiones
y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al
tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de
la enajenación.
d) El principio de subrogación real. La garantía real
hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban
por el propietario en caso de destrucción de la cosa o de su
expropiación forzosa. Cuando la indemnización se reciba con
anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su
importe en la forma que convengan los interesados, pues a
falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicial-
mente (art. 110.2, LH). La subrogación se efectuará tanto en
el supuesto de siniestro y expropiación total como parcial.
La nueva garantía recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y so-
bre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda.
3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍA
Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo cré-
dito la Ley exige la división registral de la garantía. Regis-
tralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distin-
tas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse
entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribución
—
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1
sólo se exige en el momento de constitución de las hipo
cas: en caso de división de la finca hipotecada después
la constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir p
la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de
fincas resultantes de la división o contra todas a la vez (
tículo 123, LH).
El principio de distribución es moderno. En Espa
se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partid
admitían la garantía solidaria de varias fincas quedan
todas ellas responsables por la totalidad del créd
(5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribuci
son muy dudosos. En la discusión del Congreso de
Ley de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORT
DE ZARATE (que opinaba que la ley confundía solidarid
e indivisibilidad), fundamenta la división en evitar l
excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas;
doctrina del XIX fundamenta en general la distrib
ción en alentar y agilizar el crédito territorial, RO
SASTRE aduce también el principio de especialidad
la hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZA
SOLANO critican la distribución alegando entre otras
zones que no favorece el crédito territorial, pues l
segundas hipotecas apenas existen (y los que hay s
comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); o
nan también estos autores que el concepto de finca
apriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registr
mente), el grave problema de coordinación entre
principio de distribución y los principios de derec
común que no admiten los pagos parciales, y que la d
tribución no es consecuencia necesaria de la espec
lidad. Cabría añadir también que la realización parc
puede incrementar los costos de la ejecución de la
poteca.
El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Com
cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parci
La distribución de la carga hipotecaria plantea el problem
de si implica una división del crédito hipotecario y una e
cepción al principio de integridad del pago o, en caso co
trario, cómo compaginar el principio de la distribución c
el principio de integridad del pago, y el derecho del acreed
158 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones ori-
ginarias que consideraban la distribución como una auténtica
división del crédito hipotecario, la doctrina actual más auto-
rizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que exis-
te una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedores
funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
Esta interpretación se abre paso claramente en el
artículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcial
al tercer poseedor, artículo que sin embargo, presenta
fuertes dificultades de coordinación con el artículo 124,
LH, que parece sentar un criterio general de derecho
al pago parcial. Pero es que la distribución parece
haber perdido fundamento dogmático. Recientemente
la jurisprudencia registral admite hipoteca en garantía
de letra de cambio sin exigir previamente la distribu-
ción (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979
y 23 de octubre de 1981). LA RICA, además, aclara que
el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancela-
ción de la hipoteca distribuida no implica un derecho
correlativo al pago anticipado.
VII. Las hipotecas especiales
El concepto de especialidad es sumamente difuso:
¿por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles
son los criterios de generalidad y cuáles los de espe-
cialidad? La terminología «hipoteca especial» es su-
mamente moderna y carece de sentido histórico. Las
hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos prin-
cipios: la identidad formal del rango, la crisis de la
accesoriedad de la garantía real, la crisis de la especia-
lidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución
de la garantía hipotecaria, etc. En las figuras recono-
cidas como hipotecas especiales la crisis de lo general
es notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar las
dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura.
Son categorías impuestas por una práctica jurídica mo-
derna en la que es notoria la crisis del principio de la
personalidad del crédito. La crisis del cumplimiento
voluntario de las obligaciones hace necesario buscar
_
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 15
instrumentos de realización formal del crédito y d
afectación real de la garantía.
1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
Es corriente considerar todas las hipotecas especiale
dentro de una categoría genérica que se conoce como hipo
tecas de seguridad". ¿Qué son las hipotecas de seguridad
Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en qu
la realidad y determinación de la obligación garantizada s
concreta por medios extrarregistrales. Esta misma defin
ción nos muestra la filosofía que late dentro de las hipoteca
de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determina
el crédito garantizado, concretándose el mismo por medio
extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción d
la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predom
nantemente formal, con una cierta independencia del crédit
garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de m
ximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letra
de cambio) son en realidad categorías definitorias de lo
límites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado,
la vez que definitorios también de los mecanismos de con
creción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a
definición que hemos recogido de hipotecas de seguridad
falta un segundo elemento que también es definitorio de s
naturaleza: que la determinación extrarregistral de la ob
gación no afecta el rango hipotecario (que se establece excl
sivamente por el momento de la inscripción registral)1
Así, por la genérica categoría de las hipotecas de segurida
se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) pa
obligaciones de sujetos o cuantía indeterminada, de venc
miento sucesivo, para una pluralidad de vínculos obligat
rios, obligaciones futuras, etc. La «especialidad» o «excepci
nalidad» de estas categorías es cada vez más problemátic
17 La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca d
seguridad.
" En la hipoteca en garantía de rentas p prestaciones periódicas
crédito está perfectamente identificado registralmente. La especialida
consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligacion
aún no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y
rango hipotecario es el del momento de la inscripción.
160 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
La excepción no confirma la regla sino que tiende a configu-
rar una regla nueva.
2. LA HIPOTECA DE MÁXIMO
Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipo-
teca de seguridad en la que la indeterminación del crédito
asegurado se sustituye por una cantidad máxima de respon-
sabilidad hipotecaria.
a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de
hipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y con-
diciones distintas, pero la categoría más importante es la
posposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de má-
xima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto
general de sustitución de un crédito determinado por un
máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición de
rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo,
reservar un rango hipotecario para un crédito absolutamente
indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que esté iden-
tificado el crédito pospuesto y su acreedor consienta. Cuan-
do una cantidad se reserve el rango hipotecario será el de la
inscripción aunque la determinación o nacimiento del cré-
dito asegurado sea posterior. Lo característico de la pospo-
sición del rango, como hipoteca de máximo, es la absoluta
indeterminación del crédito garantizado, pues si el crédito
es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede aco-
gerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de
obligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rango
se reserva, sólo se identifica por la cantidad, pudiendo des-
pués el titular del bien hipotecado designar en el puesto
reservado el crédito que estime conveniente.
b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes. Otra fi-
gura tipificada de hipoteca de máximo es la hipoteca en ga-
rantía de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es
la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta
corriente. El crédito está absolutamente indeterminado, pues
su determinación se hace exclusivamente por la identifica-
ción formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las
condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garan-
tía de una cuenta corriente son: primero, la determinación de
la cantidad máxima de que responde la finca; segundo, la
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 1
determinación de la duración máxima (el plazo de la hipote
y en su caso de la prórroga); tercero, la tipificación del s
tema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema
doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía
cuenta corriente—19 o, b) sistema de certificación de la e
tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por l
Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizad
La característica de la hipoteca en garantía de cue
ta corriente es que excepciona el régimen ordinario
la hipoteca. En efecto, permite eludir la identid
—fundada en la accesoriedad— entre origen del c
dito y determinación del rango, y puede calificar
igual que la posposición de rango o la hipoteca de ob
gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hip
teca en garantía de cuenta corriente el rango no se d
fine por el origen del crédito sino por la inscripci
hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atrib
el rango a créditos nacidos con posterioridad con
de que puedan ser contablemente asumibles en u
cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identid
entre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca pue
garantizar muchos créditos distintos, de causa y orig
distintos, sin que los créditos se gradúen jerárqui
mente (prior tempore) con tal de que se asienten co
tablemente en la cuenta corriente. La cantidad to
garantizada puede ser indeterminada, pues el siste
de compensación permite originar la garantía p
«nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo res
tando el «máximo» de deuda del saldo contable. Evid
temente permite eludir también los límites del prin
pio de especialidad por razón del crédito (límite p
intereses o cláusula de estabilización) con tal de q
los intereses o cláusula de estabilización sean con
blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmen
por la propia indeterminación del crédito, en la hi
" Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la c
tidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta
ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipotec
otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro
entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesad
cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se tr
de un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica.
 162 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
teca en garantía de varias fincas en favor de una misma
cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de dis-
tribución de la garantía (lo mismo que en la hipoteca
en garantía de letras de cambio).
La realización de la hipoteca en garantía de cuentas co-
rrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153,
LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido en
el artículo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma
excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial y no
por el ejecutivo ordinario; la razón de esta exclusión es que
en el procedimiento notarial de realización el deudor no ten-
dría posibilidades jurídicas de oposición ante una certifica-
ción errónea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente.
El propio artículo 153, LH, da por supuesto que la oposición
a la ejecución se realiza siempre ante juez competente.
Por la poca funcionalidad del sistema de la doble
libreta, el artículo 153, LH, prevé y regula sólo el proce-
dimiento de ejecución por el sistema de certificación
de la entidad acreedora. La ejecución se prepara por
un procedimiento previo de determinación del saldo
que consta de dos fases. En la primera, la entidad
acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor
un extracto de la cuenta corriente pudiendo éste alegar,
dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad.
Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso
a la segunda fase por medio de una vista preliminar
ante el juez competente para entender el procedimiento
de ejecución 20.
c) Hipotecas de máximo atípicas. La posposición de
rango y las hipotecas en garantía de cuentas corrientes no
agotan la posibilidad de configurar hipotecas de máximo
(categoría respecto de la cual la jurisprudencia registral se
20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del
procedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a és-
tas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de
oírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro 'de
los tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será ape-
lable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de
apelación de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe
causa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que en
dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o
provisional.
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES
muestra sumamente acogedora). Así hemos visto admitir
medio de la hipoteca de máximo cláusulas de variación
tipo de interés (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de o
bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octu
de 1984), etc., que eluden el régimen ordinario de respon
bilidad por intereses y también admitir cláusulas de est
lización: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981)
eludían los límites a las cláusulas de estabilización del art
lo 219, RH.
El problema ontológico de la hipoteca de máxim
el de determinar hasta qué punto la indeterminac
del crédito es obstáculo para configurar una reserva
rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos
bles de sustituir la indeterminación originaria del
dito. Es el problema central que se plantea la imp
tante Resolución de 4 de julio de 1984. Según
Resolución, no cabe hipoteca de máximo con la sim
expresión «quedan garantizadas con la hipoteca
diversas operaciones crediticias que en la actuali
tienen los bancos acreedores con la sociedad deudo
tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado
la hipoteca por impago de cualquiera de los créd
con cualquiera de los bancos acreedores. La cues
que se plantea es si es posible la hipoteca de máx
en favor de una pluralidad de créditos sin acogers
molde de la hipoteca en garantía de cuentas corrien
La cláusula de vencimiento anticipado en sí, no d
plantear problemas, pues ya ha sido admitida en
hipotecas en garantía de letras de cambio. La cole
final de la resolución añade que, «aunque fuera ad
sible como hipoteca de máximo no se fija el plazo
duración», lo que da pie para sostener la admisibili
sustancial de la figura si se le señala un plazo (y
por una pluralidad de sujetos acreedores y de rela
nes crediticias indeterminadas), hacia una radica
ción del carácter estrictamente formal del rango y
independencia del crédito a que nos referimos en
páginas introductorias de esta lección21.
21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constit
modos patológicos de garantía, como ventas fiduciarias, ventas
pacto de retro, promesas de venta, etc.
 164 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
.?. HIPOTECAS EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRASMISIBLES
POR ENDOSO Y AL PORTADOR
a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador
es la indeterminación registral del acreedor hipotecario, que
sólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del
título. La hipoteca se constituye normalmente en garantía
de una pluralidad de títulos. Es característica definitoria de
esta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipo-
tecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos
los títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de
realizarse los títulos individualmente, queda subsistente la
hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, enten-
diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse
a su pago o extinción el precio del remate (art. 155, LH).
La asunción de deuda por el rematante existe tam-
bién en el régimen de la hipoteca en garantía de rentas
o prestaciones periódicas (art. 157, LH). Es, desde
luego, una «herejía» desde el punto de vista del derecho
civil clásico (fundado en esquemas personalistas, que
identifican crédito y patrimonio e imponen la extinción
del crédito y el nacimiento de otro nuevo para la asun-
ción de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la
afectación real del crédito, esta asunción de deuda tra-
duce el «sentir social» de las partes; la solución con-
traria —remate hipotecario sin asunción de deuda— no
se ajustaría a la representación económica del remate
hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 .
En la constitución de la hipoteca, la preocupación del le-
gislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipo-
tecaria obliga a la constitución de la hipoteca en escritura
pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha
22 Lo contrario, es decir remate sin asunción de deuda por los
títulos no ejecutados, sería además ruinoso por los costes judiciales
de ejecuciones sucesivas. Habrá que entender, con todo, que se ad-
quiere una obligación real, nunca una responsabilidad personal; si,
por ejemplo, por pérdida del valor del bien gravado no llegase a
poder cumplir el importe del débito, el rematante nunca respondería
con su patrimonio personal.
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES
escritura23; las circunstancias identificadoras deberán co
tar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hi
teca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la ac
tación del acreedor. Para su ejecución se establece, igual
en la hipoteca de máximo, los procedimientos del artí
lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido
excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución24.
La hipoteca presenta también especiales características
orden a su cancelación; en el régimen general, la cancelac
de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento
acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garan
de títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la su
tución de una relación causal por un título formal. Se
frentan dos intereses que pueden ser contradictorios:
una parte, el derecho una vez vencido el crédito de paga
mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad
controlar la inutilización de los títulos valores.
El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Ex
el procedimiento general de cancelación: la escrit
otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de
chos interesados y el deudor, haciéndose constar
acompañándose los títulos inutilizados. Es el equ
lente al consentimiento formal del acreedor hipoteca
en las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se ex
la constancia fehaciente de la inutilización de los títu
(art. 156.1, LH). También puede cancelarse por acue
23 En dicha escritura habrá de consignarse, además de las circ
tancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas
número y valor de las obligaciones que se emitan y que garantice
hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas d
emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autor
ción obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cu
quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos
los, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresame
cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favo
los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los tít
deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante d
escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en
respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cua
así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10
Código de Comercio (art. 154, LH).
24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la re
ción del artículo 155 —según CHICO— «el problema no quedó cla
pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria «que
tiende aplicables todos los procedimientos existentes».
 cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato de
obligacionistas aprobado por los tenedores que repre-
senten las tres cuartas partes de los títulos (habrá que
entender en este caso sin necesidad de constancia feha-
ciente de inutilización de los títulos) (156, in fine).
Procedimientos especiales de cancelación son: 1.° la
confusión: estar en poder del deudor todos los títulos
constando fehacientemente la inutilización en acta no-
tarial (art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y consigna-
ción del importe de los títulos con los requisitos del
1.172 del CC (art. 156.1); 3.° por sentencia presentando
tres cuartos de los títulos, consignando el importe de
los restantes e intereses (previos dos llamamientos por
edictos publicados en el BOE con un plazo de dos me-
ses); en este procedimiento por sentencia debe enten-
derse —pues si no no tendrá sentido— que pueden
cancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4.° me-
diante justificación en acta notarial de no haber sido
puestos los títulos en circulación (exige certificación de
la contabilidad de la entidad emisora; y además anun-
cios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario
si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la
entidad emisora).
Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. can-
celación parcial de la emisión cuando se recogen todos
los títulos que garantizan una finca concreta (artícu-
lo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garantía de una
pluralidad de títulos1*.
b) En particular, la hipoteca en garantía de letras de
cambio. Por la falta de solemnidad en su emisión y por la
formalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en
25 Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presen-
tando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debida-
mente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe
de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas
obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la
emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán can-
celarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias
fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones
recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en propor-
ción a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH).
garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente a
molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles po
endoso o al portador.
La figura fue rechazada expresamente en la expo
sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jeró
nimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra ga
rantizada con hipoteca es una contradicción», sin em
bargo la figura ha terminado por imponerse en la prác
tica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil,
en particular como medio de asegurar la letra en u
proceso de progresivo deterioro de la confianza qu
inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so
ciedades financieras. La admisión de la figura se pro
duce finalmente en la jurisprudencia registral de esto
quince últimos años en base a los artículos 150
154, LH 26 .
La admisión de la figura es un hito importante en el pro
ceso de formalización del rango hipotecario, pues la natura
leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir e
una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relació
causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes
La hipoteca cambiaría, como puso de manifiesto DE ÁNGE
YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues sería perturbado
y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la renunci
del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiarí
no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantí
se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. d
26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can
celación exige la manifestación fehaciente de la inutilizació
del título (cfr. art. 156, LH, por analogía). En esta modalida
de hipoteca, se excepciona el principio de distribución de l
garantía, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo
teca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárqu
camente en rango, y admitiendo la ejecución aislada y parcia
26 La hipoteca cambiaría garantiza exclusivamente el título form
y no el crédito cambiario, de aquí la exigencia de determinar clar
mente que se trata de una garantía de letras (R. de 2 de septiembr
de 1983). La jurisprudencia ha negado también la admisibilidad d
una hipoteca conjunta de créditos ordinarios y letras de camb
(R. de 4 de julio de 1984).
108 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Final-
mente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de
renovación cambiaría aunque permanezca el crédito causal
(R. de 23 de octubre de 1981).
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite
como una modalidad de la hipoteca de garantía de tí-
tulos trasmisibles por endoso y al portador, para la
identificación notarial y registral de la letra no hace
falta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH
(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que
deben armonizarse con la naturaleza de la letra de
cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre
de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al re-
gistro la letra para su calificación (R. de 18 de octubre
de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente
identificada notarialmente.
Por aplicación a la hipoteca cambiaría del régimen gene-
ral de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admite
tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de
cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una
pluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede eje-
cutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga
(asunción de deuda) en el débito por las letras no realizadas
(véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto
de hipoteca cambiaría en favor de varias letras de vencimien-
tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento
anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siem-
pre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garan-
tizadas de vencimiento posterior M.
4. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RENTAS o PRESTACIONES
PERIÓDICAS
Es una hipoteca que se introduce con carácter típico
en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admitía
77 El fundamento económico son las exigencias de negociabilidad de
la letra y el alto costo de redescuento de su paralización durante la
realización.
28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscri-
bibilidad del pacto de pago anticipado (por el carácter personal del
acuerdo: art. 27. LH).
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 1
duda su admisibilidad sino su régimen jurídico. E
particular se planteaba el problema de si la ejecuci
se refería al capital o a cada renta vencida e impagad
y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola v
o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 190
sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuesti
en el sentido de la ejecución parcial por cada ren
(pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la res
tución del capital por impago de la renta).
La legislación vigente configura la hipoteca como u
hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tan
realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y s
derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con e
los intereses del percibiente de la renta. La característi
fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecad
adquiere, tras el remate, la obligación de pago de la ren
Se trata de una asunción legal de deuda, de forma similar
la regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores, só
justificable por el carácter real de la deuda (véase lo dic
Respecto a las pensiones vencidas y no satisfech
no perjudicarán al tercero poseedor de la finca m
que en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, L
(art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsa
lidad por cláusulas de estabilización y, sobre todo,
se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de a
mentos, que puede tener especial importancia tras
sentencias o acuerdos de separación conyugal. Pare
que el principio de especialidad está en contradicci
con las hipotecas en garantía de alimentos que deberí
ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. C
todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la cri
del sentido atribuido a la especialidad de la hipote
en cuanto al crédito, y la conveniencia de admitir, a
frente al tercero poseedor, la ejecución de hipotec
de renta o prestación periódica con cláusulas de es
bilización o por obligación de alimentos.
" Para una exposición en detalle de las discusiones sobre su natu
leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pág. 828). A mi juicio esta asunción legal
deuda no es ampliable al caso de enajenación voluntaria del bien
potecado.
170 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el
procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual
que opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantía
de títulos valores, es el de excluir el procedimiento extraju-
dicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se
prevé también un procedimiento especial (art. 157, in fine):
«Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la
fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera
haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular
del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca,
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse
modificado el contrato o formulado reclamación contra el
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.»
VIII. Las hipotecas legales
Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser gene-
rales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bie-
nes concretos), pueden ser también expresas (de constitución
registral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley). La
Ley Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de
publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que
por regla general las hipotecas legales son también especiales
y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que
da derecho a constituirla mediante la inscripción registral
(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal
es el de la inscripción registral. Sólo como excepción se con-
servan en el derecho vigente algunas hipotecas tácitas gene-
rales y especiales.
a) Hipotecas generales tácitas. El Código Civil y la Ley
Hipotecaria consagran hipotecas generales tácitas. 1. A favor
del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de
los contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente y
de la última vencida y no pagada de la contribución e im-
puestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH;
artículo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes
inmuebles, sobre éstos, por las primas del seguro de los dos
últimos años, o si fuese seguro mutuo, por los dos últimos
dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artícu-
lo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de
VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 1
10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por lo
salarios de los últimos treinta días de trabajo en cuantía qu
no supere el doble del salario mínimo interprofesional; G
LLÓN entiende que el crédito salarial es preferente frente
los créditos con derecho real30.
b) Hipotecas legales especiales. Las principales se r
cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan e
un momento crítico por la reforma del derecho material f
miliar que aún no se ha adaptado convenientemente a
regulación registral.
A tenor del artículo 168.1, LH, tienen derecho a exigir h
poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de su
maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregada
solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales qu
con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado
sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos marido
les hayan prometido dentro de los límites de la Ley. d) Po
cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado
matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem
nidad.
En virtud del principio constitucional de igualda
de los cónyuges, debe entenderse que no sólo la muje
puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido
sino también el marido sobre los bienes de la muje
en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no
viembre de 1982 suprime los artículos del reglament
que se referían a la hipoteca dotal (arts. 250/8); ¿s
ha derogado la dote? Tal es la opinión de autores com
DÍEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo —en m
opinión—, la dote surge en el derecho romano com
institución ligada a la crisis de las costumbres matr
30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categoría
El superprivilegio o hipoteca general tácita (art. 32, ET); un privilegi
refaccionario, previa anotación, respecto de «Objetos elaborados po
los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del em
presario» (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturari
sobre todos los bienes del empresario por razón de la certeza y feha
ciencia del débito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOY
MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCÍA DE HARO
El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1980; Ríos SALMERÓN
Los privilegios del crédito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Lo
créditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca
rio, AL, 1986, pág. 379 y sigs.).
172 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES

móntales, y para preconstituir en el momento del ma- a instancia de quien tenga derecho a exigirla que
trimonio la eventual separación matrimonial; la expe- caso de oposición se sustancia por el procedimient
riencia enseña que es muy difícil garantizar la situación incidentes. Este es el procedimiento general y se re
patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal d
separación. Sólo cuando el cristianismo establece la actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimie
indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de administrativos de constancia de las hipotecas en f
instrumento de institución sucesoria. La «mala prensa» de sujeto público (art. 167, LH). Como dice PUIG B
de la dote se acuña en el derecho liberal por su carácter TAU, el procedimiento judicial de constitución de h
de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conserva- teca legal no será necesario si el obligado a pre
ción de las clases propietarias agrícolas. hipoteca consiente y otorga la correspondiente escri
pública. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente p
cubrir la obligación podrá pedirse su ampliación
También pueden solicitar hipoteca legal: el mismo procedimiento.
2° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en
los casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del Código
Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros es-
peciales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bie-
nes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre
o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los
bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados
sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y
por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en
lugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autori-
zada por el Código Civil. 5." El Estado, las provincias y los pue-
blos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o adminis-
tren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren
éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamen-
tos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a
su favor se reconoce en el artículo 194. 7.° Los aseguradores, sobre
los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos
en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce e)
artículo 196.
Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diver-
sas hipotecas legales expresas: así, en favor de los lega-
tarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89 y
90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artícu-
lo 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses
—véase supra—, etc.
El procedimiento general de constitución y amplia-
ción de hipoteca legal expresa se regula en el artícu-
lo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
 CAPITULO
LA HIPOTECA (I
LA ACCIÓN HIPOTECAR

I. La protección del derecho de hipoteca

Todo titular de garantías tiene reconocido mecanismos

pecíficos de acción frente a la disminución de estas garantí
No existe propiamente en las leyes civiles una teoría gene
de la devastación de las garantías, y sólo se encuentran n
mas dispersas. La razón de la pérdida de un sentido gene
de la devastación probablemente se debe a la concepci
personalista del crédito del derecho intermedio, que es
diaba la devastación en la teoría general de las obligacion
El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca h
tecada se deteriore, disminuyendo de valor, por do
culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipo
cario solicitar del Juez de primera instancia del parti
en que esté situada la finca que le admita justificaci
sobre estos hechos; y si de la que diere resultare
exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente
hipoteca, se dictará providencia mandando al propie
rio hacer o no hacer lo que proceda para evitar o rem
diar el daño. Si después insistiere el propietario en
abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo
inmueble en administración judicial.» Se trata de u
redacción muy poco afortunada. Los distintos criter
dogmáticos e históricos sobre la devastación se encue
tran mezclados y confundidos. Así, se tratan conju
tamente la devastación fortuita con la devastación v
luntaria y dolosa; la disminución del valor de la co
con la insuficiencia de la garantía. Finalmente el artíc
lo 117, LH, no prevé la posibilidad de sustitución de
garantías devastadas.
La exégesis del artículo 117, LH, debe hacerse desde u
previa definición del concepto de devastación. Históricame
te se distinguen dos tipos distintos de devastación: la dev
 176 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
tación ocasional y la devastación propiamente dicha. La de-
vastación ocasional se produce de modo fortuito, mientras la
devastación ordinaria es la que procede de acto del titular
de la garantía (que puede ser simplemente voluntario, o
doloso). El artículo 117 contempla sólo la devastación por
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devasta-
ción ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117,
LH, debe complementarse con los artículos 1.129 y 1.829
del CC que regulan supuestos de devastación fortuita. La di-
ferencia fundamental entre la devastación voluntaria y la
fortuita es que en la primera las medidas cautelares son pro-
ponibles por la mera disminución del valor de la cosa dada
en garantía, mientras que en la devastación fortuita debe
también existir el peligro de insuficiencia de garantía; en
segundo lugar, sólo en la devastación ocasional tiene derecho
el deudor a sustituir las garantías prestando otras suficien-
tes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas
garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del
acreedor l ; finalmente en la devastación voluntaria se pueden
proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el
efecto ordinario de la devastación ocasional es el vencimiento
anticipado del crédito.
El artículo 117, LH, no prevé el vencimiento anti-
cipado del crédito como consecuencia natural de la
devastación voluntaria de la hipoteca, pero tal conse-
cuencia es claramente deducible del propio artícu-
lo 1.129, CC (perfectamente aplicable también a ese
supuesto). El artículo 117, LH, regula conjuntamente la
devastación dolosa (animus alterium nocendi) y la de-
vastación voluntaria propiamente dicha; ambas están
en principio sometidas al mismo régimen jurídico solo
1 En el Código Civil vigente, el artículo 1.129 incorpora expresamente
ese principio y esa consecuencia a la teoría general de las obligaciones
En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en el artículo 1.048 regulaba
la devastación voluntaria en el régimen general de las obligaciones, tra-
tando la devastación ocasional exclusivamente en relación con el ré-
gimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradición del
derecho intermedio, señala claramente que en la devastación fortuita
no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garantía. El escrito
de MORENO QUESADA, La acción de devastación, en «Estudios Gastan»
VI pág 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artículo 117
de la LH.
I. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
que con el deber de indemnizar también los daño
perjuicios en caso de devastación dolosa.
La devastación es la pérdida de valor económico de
garantía. Modernamente se habla también de una devastac
jurídica. A ella se refiere el artículo 219.2, RH 2 . Con todo
devastación jurídica es una figura excepcional, pues en p
cipio el rematante puede desconocer los actos de disposic
jurídica del titular posteriores a la hipoteca por ser de ra
inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos
el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acree
hipotecario3. La devastación —según el art. 117 de la LH
no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipoteca
sino también el temor a la insuficiencia de la hipoteca.
propia redacción literal del artículo 117, LH, da pie p
sostener que la devastación potencial exige no sólo el tem
de pérdida de valor del bien, sino muy especialmente el
la insuficiencia de la garantía.
¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes? El
tículo 117, LH, prevé fundamentalmente: 1. providencia ju
cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar
2 «2.° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo
de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la c
titución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circuns
cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es cau
dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contra
que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por re
anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad t
asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido
crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación
la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra med
que estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma
Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos
dicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo
introduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la
al regular la llamada "acción de devastación", que nunca fue ob
de la debida atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés
acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con
cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de ev
actuaciones de mala fe».
3 El artículo 219,2 del RH, igual que el régimen de arrendamie
protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argume
para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de
finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sient
doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialme
no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el
pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constituc
de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la acc
ex artículo 117, LH (véase nota 12 de este capítulo).
 178 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
daño; 2. puesta en administración del inmueble; la puesta
en administración es una medida excepcional que exige la
persistencia de una actividad abusiva del propietario después
de la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puesta
en administración como medida cautelar no implica el dere-
cho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca
embargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva.
Tampoco puede el acreedor ejercitar la administración judi-
cial del bien hipotecado. La ley no prevé ni el vencimiento
anticipado del crédito ni la ampliación de la hipoteca como
medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si
se pone en peligro la suficiencia de la garantía (art. 1.129
del CC), sin embargo, la ampliación de la hipoteca es dudoso
que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe
añadir que el procedimiento para la adopción de medidas
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH).
II. La realización del valor de la cosa
1. LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real
de realización de la cosa en caso de incumplimiento del cré-
dito. Esta acción real no precluye ni impide el ejercicio de
la acción personal frente al deudor (art. 1.911). En caso de
que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el
caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frente
a ellos no existe acción personal sino sólo acción real (y sin
perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que
sea subastada)5.
En nuestro derecho vigente se mantiene el principio
de la personalidad de los créditos, y el carácter acce-
sorio de la hipoteca —con las excepciones señaladas
4 Por afectar a los demás acreedores sin controlar si es legítima la
afectación en garantía (no lo es por ejemplo si es insolvente aunque
la insolvencia no haya sido .judicialmente declarada).
5 Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al tercer ad-
quirente en remate judicial, por asunción legal, y habrá que entender
hasta el límite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca en
garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155,
LH), y en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
(art. 157, LH).
II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 17
por el carácter formal del rango—, por eso no es sos
tenible la postura de LALAGUNA de entender que la pos
bilidad de ejercicio de la acción personal está limitad
al resultado de la acción hipotecaria y que sólo cuand
la acción hipotecaria se haya extinguido o resulte insu
ficiente procede la acción personal. Esta visión de
subsidiaridad de la acción personal es insostenible. E
acreedor puede preferir ejecutar la acción person
(v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escr
tura pública) por múltiples razones.
A mi juicio la subsidiaridad de la acción person
es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen
tuando el carácter real de los créditos mediante
publicidad y la autonomía formal del rango), pero dich
principio no ha llegado aún a imponerse jurídicamen
(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsa
lidad personal del art. 1.911)6.
La Ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la re
ponsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da pas
con ello a la posibilidad de configurar auténticos crédito
reales, pues ha de entenderse que desaparece la respons
bilidad personal tanto en el primitivo deudor como en lo
terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados
Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cos
da lugar a la extinción del débito. El principio de distribu
ción no acentúa ni agrava la limitación de responsabilida
por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase
dos o más fincas gravadas en garantía del mismo crédito
el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crédi
de que responda, puede el acreedor repetir contra las dem
fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).
2. MODOS DE REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
Los modos de realización de la garantía hipotecaria so
fundamentalmente dos: la puesta en administración de
6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Come
tarios a la nueva Ley Hipotecaría, sf. pág. 388.
7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a l
bienes hipotecados.
 180 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital
con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del
bien en pública subasta. La ley regula de forma subsidiaria
la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega
en propiedad a falta de licitadores en las subastas públicas
del bien hipotecado. La acción hipotecaria se puede ejercitar
por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y también
por dos procedimientos especiales, regulados expresamente
en la legislación hipotecaria: el procedimiento judicial suma-
rio y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo,
que la puesta en administración como modo de realización
pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial.
Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realiza-
ción y veremos después, escuetamente, los procedimientos.
A) La realización por puesta en administración
En primer lugar, debe distinguirse la puesta en adminis-
tración como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en
administración como medida ejecutiva. La diferencia sus-
tancial estriba en que en la puesta en administración como
medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se en-
tregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en
administración como medida ejecutiva los mismos están
afectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, inte-
reses y capital) 8 .
Se trata de una medida ejecutiva que debe ser soli-
citada expresamente por el acreedor, pues implica un
pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la reali-
zación por pública subasta pero dejan abierta la posibi-
lidad de realización por puesta en administración. Hoy
en día, por los altos costos de la realización en pública
subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depre-
ciación que sufre la propiedad vendida en pública su-
8 Históricamente la puesta en administración no fue considerada ni
como derecho real autónomo (anticresis), ni como medida ejecutiva.
Sin embargo, en Ja codificación y como consecuencia de la comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos —complejidad fundada en la
tutela jurisdiccional de la propiedad—, en los bienes inmuebles la
puesta en administración se sustantiviza tanto como derecho real de
garantía (anticresis) como como modo de ejecución.
II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
basta, así como por la propia seguridad del cobro to
de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecuci
por puesta en administración. En ese sentido la STS
26 de junio de 1965 califica la puesta en administraci
como forma alternativa de ejecución; aunque la fin
esté puesta en administración, se puede solicitar en cu
quier momento la pública subasta; el remate de la fin
—según esa sentencia— implica el cese de la admin
tración, rebajándose, en su caso, lo percibido por
acreedor durante la puesta en administración. La pu
ta en administración cesa además de por las cau
ordinarias, por la acción hipotecaria de un acree
preferente (que también puede solicitar bien la ve
pública, bien la puesta en administración a su fav
La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario
rango posterior deberá respetar la administración ju
cial constituida.
En el juicio ejecutivo. La realización por medio de
puesta en administración se prevé como embargo de fru
y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artículo 1.5
LEC, a contrario, se llega a la conclusión de que la puesta
administración judicial se puede solicitar y obtener, de
el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta
pública subasta se realiza a instancia del acreedor, la sit
ción de administración judicial se puede prolongar ind
nidamente hasta la completa satisfacción del capital, inte
ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda inic
el apremio en el momento que estime conveniente.
El artículo 1.505 de la LEC, prevé también la posibili
de puesta en administración por el propio acreedor co
impetratio domini en caso de que las subastas públicas
biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En e
caso el acreedor efectúa por sí mismo la administración
el procedimiento regulado en los artículos 1.521 y siguien
LEC.
En el procedimiento judicial sumario. La realización
puesta en administración viene facilitada en el procedim
to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar
derecho del acreedor a ejercer la administración judicial
 I «2 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
la escritura de constitución de la hipoteca. Nótese que el
artículo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer
la administración judicial (debe haberse pactado, o estar
reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facul-
tad del acreedor de solicitar la puesta en administración que
es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450
y 1.505, LEC). La puesta en administración se puede solicitar
diez días después del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)'
o tras la falta de licitadores en las subastas públicas (artícu-
lo 131.12, LH; art. 1.505, LEC).
El artículo 133, LH, claramente dispone la doble
naturaleza de la figura: la administración judicial y la
posesión interina. Si la administración judicial la ejer-
ce el acreedor es algo más que una mera administración
judicial es una puesta de acreedor en posesión de los
bienes. El propio artículo 133.1, en una oscura redac-
ción dispone que «La administración y posesión inte-
rina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de
ésta o de cualquiera otra Ley, no excederá, como norma
general, de dos años. A su término, el acreedor rendirá
cuentas de su gestión al juez, quien las aprobará, si
procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la
ejecución.» El plazo de dos años debe entenderse que
es prorrogable indefinidamente por períodos de dos
años. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresión
«cualquier otra ley» permite aplicar el artículo 1.530 de
la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el
plazo de dos años y la puesta en administración puede
continuar indefinidamente hasta el momento de la
venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos años
es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendición
de cuentas por el administrador.
B) La realización por venta en pública subasta:
la liberación de gravámenes
El modo normal de realización de la hipoteca es la venta
en pública subasta del bien hipotecado. En caso de existen-
' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador
STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un
auténtico derecho real de anticresis.
U. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
cia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca,
realización puede ser solicitada por cualquiera de los acr
dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipoteca
preferente tras la aprobación del remate se extinguen tod
los gravámenes posteriores, consignándose el exceso —de
cidos intereses, costas y gastos— en el establecimiento
blico destinado al efecto a disposición de los acreedores p
teriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hi
tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se ext
guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ".
jurisprudencia declara que la hipoteca preferente actúa
modo de condición resolutoria de todos los gravámenes p
teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27
mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango pos
rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, sien
procedente el deshaucio por el procedimiento del artículo
LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
El artículo 127, LH, regula un supuesto absolu
mente excepcional. En caso de que una deuda esté fr
cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno
ellos produce la pérdida del derecho a utilizar el pla
(art. 1.129.1.° del CC: la insolvencia no hace falta q
sea judicialmente declarada), la ejecución, por lo tan
puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, p
10 Y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario
rango inferior se entregará al titular de la cosa (arts. 1.516, LE
223, RH).
" En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se establecía
en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango poster
del precio del remate se descuente el importe de los créditos prefer
tes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (art. 1.5
Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la re
lación del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma
derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica
carácter general como expresamente dispone el art. 133, LH.
12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos so
tidos a la legislación especial, opina: «seguramente no ha de pre
lecer porque se hallaría en contradicción con los fines de tal legi
ción». La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analogía a e
supuesto el régimen de arrendamientos concertados por el usufr
tuario, y sólo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy
voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada
1970, pág. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concerta
por el usufructuario, véase capítulo I; sobre el arrendamiento co
acto de devastación, véase nota 2 de este mismo capítulo.

IK4 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
el supuesto de que se haya realizado sólo por un plazo
el artículo 127 da al adquirente en el remate derecho a
liberarse de la deuda 13.
III. La acción hipotecarla
1. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN HIPOTECARIA
La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los
bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se pro-
pone en primer lugar contra el titular registral del inmueble
hipotecado M.
La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor
personal de la deuda (art. 127, LH), después de haber sido
requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser
requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedo-
res del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no
sean titulares regístrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127,
LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral —no deudor del
crédito— ni los terceros poseedores están obligados al pago
y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el
crédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca
(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), haciéndose cons-
tar el pago y la subrogación al margen de la inscripción y sin
devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conocía
históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de
la acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución, en cuyo
13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran
por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en
el párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere la
finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se deposi-
tará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea
pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artícu-
lo 127.2, LH).
14 Según ROCA SASTRE y PÉREZ Y ALGUER entendían que la acción eje-
cutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio,
y siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos
los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso
tengan legitimación pasiva para oponerse al procedimiento.
" Recuérdese que la posesión perjudica al titular inscrito en los
términos del artículo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece también el
deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio útil y directo
(arts. 134, 127).
III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 18
caso será responsable con sus propios bienes de los interese
desde el requerimiento, y de las costas a las que dé lugar po
su morosidad 16.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulare
de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC
quienes pueden también pagar el crédito y subrogarse en
hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalúo e
su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derecho
(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciemb
de 1964).
En caso de quiebra o suspensión de pagos del tit
lar del bien hipotecado, anterior al inicio del proced
miento ejecutivo, el juicio universal de concurso
quiebra se extiende al bien hipotecado —sin perjuic
del derecho de abstención y la prelación—, con lo qu
no podrá ejercitarse la acción hipotecaria; sin embarg
si la declaración de concurso o quiebra se produce un
vez iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal n
la suspende y ésta sigue su curso ordinario (art. 12
LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".
2. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA
LEGISLACIÓN HIPOTECARIA
No nos compete ahora examinar el procedimiento ejec
tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vam
solamente a examinar con brevedad los procedimientos esp
ciales de ejecución hipotecaria regulados en la Ley Hipotec
ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho m
terial.
a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en
reforma de 1909 tomando como modelo un procedimien
" La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimien
es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulid
de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento ext
judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 19
declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente ext
registral del bien hipotecado.
17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipoteca
—créditos salariales, de aseguradores, del Estado—, se tendrán q
hacer valer por la vía de una tercena de mejor derecho.
IHf> CAP. IX.—I.A HIPOTECA (ll). ACCIÓN
regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultra-
mar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesiva-
mente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el
derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula
fundamentalmente en el artículo 131, LH.
Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusiva-
mente en la inscripción registral de la hipoteca. Se estable-
cen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse
constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): pri-
mero, en la escritura de constitución debe determinarse el
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figu-
rar un domicilio electivo del deudor para la práctica de los
requerimientos y notificaciones 18.
El procedimiento se inicia ante el Juzado de pri-
mera instancia y las causas de oposición están taxati-
vamente enumeradas como causas de suspensión (ar-
tículo 132, LH): primero, procedimiento criminal por
falsedad de título hipotecario; segundo, tercería de
dominio; tercero, certificación registral de cancelación
de la hipoteca, o copia auténtica de la escritura de
cancelación con la nota de presentación en el registro;
cuarto, en las hipotecas en garantía de cuentas corrien-
tes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto
de la del actor19. Todas las demás reclamaciones, in-
cluso las que versen sobre la nulidad del título, las
actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción
o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio decla-
rativo que corresponda, sin producir nunca el efecto
de suspender o entorpecer el procedimiento que esta-
blece la presente Ley. El procedimiento se centra en la
regulación de la subasta pública del bien inmueble y se
prevé que el acreedor puede actuar como postor en
cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de
" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del
acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal.
" Sobre el error o falsedad en la certificación de la entidad actora
se estará a los términos del artículo 153.
20 Sobre el artículo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente re-
forma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para
llevar al ámbito de los procesos especiales de ejecución las inno-
vaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la vía de
TU. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 18
los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebr
la primera subasta con el tipo pactado en la escritur
de constitución y no se admitirá postura inferior
dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisibl
el acreedor puede pedir en el término de cinco días l
adjudicación de la finca por el tipo de la subasta (a
tículo 131.10, LH); renunciada la adjudicación o trans
currido el plazo de cinco días, el juez acordará la cele
bración de segunda subasta, para la que servirá de tip
el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admit
postura inferior a este tipo y a falta de postura adm
sible podrá de nuevo el acreedor en el término de cinc
días pedir la adjudicación por el tipo de la segund
subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de est
facultad se procederá a la celebración de tercera su
basta sin sujeción a tipo; en esta tercera subasta si l
postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden e
actor, el dueño de la finca o un tercero autorizado po
ellos mejorar la postura en el término de nueve día
(art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desiert
por falta de licitadores podrá reproducirse tantas vece
como lo solicite el dueño de la finca (art. 131.12, LH
Si la tercera subasta queda desierta y el dueño de l
finca no usa de su derecho a que se reproduzca la su
basta, el acreedor ejecutante podrá pedir una vez trans
curridos nueve días desde la subasta la adjudicació
por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad
en el mismo plazo y condiciones, existe después de cad
ulterior subasta (art. 229, RH).
Cuando haya postura válida, o la más alta de la
ofertas se procede al remate. El adquirente, en lo
ocho días siguientes a la notificación del mismo, deb
consignar la diferencia entre lo depositado por toma
parte de la subasta y el precio total del remate (artícu
lo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto d
apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevación al 20 por 10
de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de postura
en previsión de incumplimiento por el rematante.
21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un proced
miento judicial sumario del artículo 131, LH, por no estar anunciad
la subasta en el BOE.
22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de u
I** i Al' IV I A HIPOTECA (ll). ACCIÓN
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelación de la
liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones pos-
teriores (art. 131.17, LH) B. Recuérdese que según exa-
minamos anteriormente, el adquirente recibe el bien
con todas las cargas y gravámenes de rango superior
al crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posterio-
res 24. Por la aprobación se produce la adquisición de
la propiedad por el rematante, y para la inscripción de
su derecho en el Registro de la Propiedad —con la can-
celación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores—
(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pública
sino que bastará testimonio judicial del auto de adju-
dicación (art. 131.17.3, LH).
b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por
primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspi-
rado en el procedimiento de realización de la prenda (véase
supra). Viene mencionado en el artículo 129.2, LH, y regulado
en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario.
La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse
pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (ar-
tículo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero,
que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe
por el deudor un mandatario que lo represente en su día en
la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25;
procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por hacer la
consignación del precio de remate fuera de plazo, declarando que
debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado
admitiendo dicho pago.
23 Según la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del regis-
trador en la inscripción de adjudicación de finca hipotecada en el
procedimiento del artículo 131, LH, es un simple defecto de formali-
zación subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicación o
del asiento.
24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente
la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de títulos
no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos
judiciales, véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral,
Madrid. 1986.
25 No es propiamente un mandatario en sentido jurídico-civil. ROCA
SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el
momento de la ejecución; a mi juicio más bien parece que el interés
que representa es la garantía de legalidad de un procedimiento extra-
judicial, además está llamado a otorgar la escritura de propiedad en
nombre del titular de la finca si éste no lo hace (art. 235.10, RH).
CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su
III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 18
segundo, que se determine en la misma escritura el preci
en que los interesados tasan la finca para que sirva de tip
en la subasta; este tipo no podrá ser distinto del que en s
caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumari
(art. 234, RH).
Los caracteres fundamentales del procedimiento so
los de celebrarse ante notario, cuya competencia es d
carácter territorial e improrrogable (art. 235.1.°, RH
A diferencia del procedimiento judicial sumario la
subastas son sólo dos, ambas con idéntica formalida
y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju
dicación más que tras la segunda subasta y por el tip
fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar e
comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me
jorar el precio, antes de la adjudicación al acreedo
no solamente al deudor y dueño de la finca o tercer
autorizado por ellos *6, sino también el tercer poseedo
y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rang
inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la not
marginal de iniciación del procedimiento (art. 235.6.2
RH). Adjudicada la finca al mejor postor —o al acree
dor o mejorante en su caso—, el procedimiento extraju
dicial culmina con el otorgamiento de escritura públic
de propiedad por el dueño de la finca o mandatario
En caso de quedar desiertas las dos subastas y no opta
el acreedor por la adjudicación, se da por terminado e
procedimiento, «quedando expedito al acreedor su de
recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co
rrespondiente» (art. 237.11, RH); este texto normativ
parece dar a entender que la ejecución extrajudicia
sólo se puede celebrar una vez y no se puede volver
intentar. El artículo 236, RH, regula las causas de sus
pensión que son las mismas que en el procedimient
judicial sumario, y, además, cuando con anterioridad
a la subasta se anotare preventivamente la oposición a
mismo formulada en juicio declarativo.
nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoc
por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante
y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.
26 Véase el artículo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario
190 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
c) Especialidades de la ejecución del banco hipote-
cario. Los artículos 91 y siguientes de los estatutos del
Banco Hipotecario de España (RD de 3 de noviembre
de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecu-
ción en favor de dicho banco. Las solemnidades proce-
sales son simplificadas al máximo, se prevé la puesta
interina de la administración de la finca hipotecada en
favor del banco por providencia del juez de primera
instancia, y un procedimiento simplificado de ejecución
forzosa por pública subasta con el tipo de tasación
fijado en el momento de constituirse el crédito. No se
prevén causas de oposición o suspensión de los proce-
dimientos, ordenándose que cualquier reclamación que
pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que
corresponda27.
3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la
acción hipotecaria prescribe a los veinte años.
Durante muchos años ha llamado la atención a la doc-
trina la circunstancia de que la prescripción de la acción hi-
potecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipo-
tecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de la
acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o,
al contrario lo que es más común, una prescripción de la
acción personal continuando la vigencia de la acción hipote-
caria [v. gr., las acciones personales que no tengan señalado
término especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC).
La acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. Esta dua-
lidad de regímenes sólo puede explicarse en base a la auto-
nomía formal del rango y viene magistralmente expuesta por
DÍEZ-PICAZO; la prescripción del crédito hipotecario no ex-
tingue la acción hipotecaria; la prescripción ordinaria del
crédito opera una conversión de la hipoteca ordinaria en hi-
poteca de responsabilidad limitada28.
27 Sobre las especialidades de la ejecución del Banco Hipotecario
puede verse R. de 13 de abril de 1982. , dice el artículo 104, LH, que se cancelarán en los mismos términos que
" Cfr. La prescripción en el Código Civil, Madrid, 1964, pag. 174.
IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA 19
Con todo, DÍEZ-PICAZO critica la falta de coordina
ción entre el plazo de prescripción de las acciones per
sonales (quince años: art. 1.964) y la acción hipotecari
(veinte años: art. 1.964). Coordinación que, sin em
bargo, se había establecido en la Ley Hipotecari
de 1861. A mi juicio, aún unificado el plazo general d
prescripción de las acciones personales y de la acción
hipotecaria, no se consigue la armonía entre prescrip
ción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay cré
ditos personales cuyo plazo de prescripción es inferio
a los quince años. La interpretación, a mi juicio, deb
hacerse por la autonomía formal del rango. La doctrina
civil, por el contrario, desde la óptica voluntarista y
personalista del crédito, con un cierto apoyo en la STS
de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos d
prescripción de la acción hipotecaria y del crédito no
pueden ser distintos, y de ello deduce que el crédito
hipotecario es un crédito privilegiado en su prescrip
ción alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU
ALBALADEJO). La resolución de la disyuntiva está en de
finitiva en relación con la naturaleza que se predique
de la hipoteca.
IV. La cancelación de la hipoteca
En virtud del principio de la autonomía formal del rango
puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela
ción. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue
el derecho inscrito (art. 79, LH).
El régimen general de la cancelación viene regulado en
los artículos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación e
necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la
que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma
o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
29 Según la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura además de la
carta de pago incluye la expresión de que el acreedor cancela la hipo
teca, puede solicitarse la cancelación aunque no se consienta expresa
mente el asiento de cancelación.
Sobre regímenes especiales de cancelación véase supra al tratar de
las hipotecas especiales, Para la cancelación de las hipotecas legale
las voluntarias.
192 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
Bibliografía
Aparte de la citada en el texto, puede consultarse:
I. Sobre la naturaleza de la hipoteca: LALAGUNA, Los créditos
hipotecarios, «Estudios en honor a De Castro», Madrid, 1976, II,
página 77 y sigs.; estudio también publicado anteriormente en
«RDN», 1974, pág. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observaciones
sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, en «Estudios sobre ga-
rantías reales», Madrid, 1973, pág. 11 y sigs. GONZÁLEZ LAGUNA-MAN-
ZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de
sus principios históricos, «RCDI», 1985, pág. 109 y sigs.
II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca,
Barcelona, 1957; sobre interés variable, GARCÍA GARCÍA, El regis-
trador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable en
las hipotecas, «RCDI», 1984, pág. 94 y sigs.; BONET CORREA, Los
préstamos hipotecarios con cláusulas de estabilización, «RDN»,
1960, pág. 43 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Los presupuestos de la
disminución de la garantía hipotecaria, «RCDI», 1971, pág. 565
y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garantía hipotecaria,
«ADC», 1973, pág. 283 y sigs.
III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelación
de la hipoteca cambiaría, «RCDI», 1982, pág. 1237 y sigs.; DE
ÁNGEL YAGÜEZ, La hipoteca cambiaría de constitución unilateral,
«RCDI», 1979, pág. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificación
de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garantía
de pago de letras de cambio, «RCDI», 1981, pág. 1193 y sigs.;
STAMPA, La hipoteca cambiaría y la jurisprudencia de la dirección
general de registros y del notariado, «RCDI», 1981, pág. 1133 y sigs.
IV. Sobre protección del derecho de hipoteca: DORAL, La fase
de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967.
V. Sobre prescripción: RUBIO LINIERS, La prescripción extin-
tiva del crédito hipotecario, «RCDI», 1978, pág. 947 y sigs.; sobre
ejecución, GUASP, La ejecución procesal de la Ley Hipotecaria,
Barcelona, 1951.
CAPITULO
HIPOTECA MOBILIAR
Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENT
I. Concepto e historia
Como hemos visto, en la codificación la distinción en
prenda e hipoteca se funda en dos órdenes dogmáticos d
tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiv
mente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo
publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El inco
veniente de esta ordenación dogmática de la prenda e hip
teca era la imposibilidad de constituir garantías reales mo
liarias sin desplazamiento posesorio.
Son notorios los inconvenientes que el desplaz
miento posesorio puede significar para la garantía re
mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bien
de su destino económico ordinario, y puede suponer
sacrificio material insoportable para el deudor. Fren
a ello se observa que existen bienes muebles perfec
mente identificables —y por lo tanto registrables—
cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y q
por razones económico-sociales interesa que continú
en manos de su titular (prenda agrícola, hipoteca nav
etcétera). El desarrollo económico y tecnológico ha
aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria ap
para la garantía real (aeronaves, vehículos de motor,
cétera). El estudio de las fuentes mostraba la existenc
en el derecho histórico de atractivas figuras de gara
tía que habían quedado relegadas en virtud de la esp
cialidad de las garantías reales (por ejemplo, el pign
tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se t
taba de buscar cauces dogmáticos nuevos que, resp
tando el principio de la publicidad de las cargas (t
minar con los gravámenes ocultos), permitiesen gara
tías reales mobiliarias sin desplazamiento posesor
 194 CAP. X.—HIPOTECA M O B I L I A R I A
Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y del
comercio.
Ante las exigencias económicas, nuevas formas de garan-
tía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apa-
reciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval
de 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, por
medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RD
de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin despla-
zamiento, la garantía real agrícola'. El D. de 29 de noviembre
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de
tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una
prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales para
la reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945
añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artícu-
los «bis» (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe «La
prenda sin desplazamiento». La Ley de bases del Código de
Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipo-
teca de aeronaves, etc.
De todas estas normas dispersas se intentó hacer un sis-
tema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en ade-
lante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM).
La Ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1.°,
LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobilia-
ria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos gran-
des categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento
mercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aerona-
ves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e indus-
trial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, indus-
trial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposi-
ción de motivos explica que los bienes muebles perfecta-
mente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los
bienes de identificación menos perfecta de prenda sin des-
plazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la pose-
sión del acreedor por la inscripción registral en un registro
específicamente creado al efecto, y en la prenda sin despla-
' GUIMERA PERAZA, Prenda agrícola, «AAMN», XI, 1961, pág. 276, se
refiere al proyecto de crédito agrícola de MONTERO Ríos de julio de 1886
en el que se permitía la prenda agrícola en manos del deudor mediante
su inscripción en el registro de crédito agrícola.
U. NATURALEZA JURÍDICA
zamiento se sustituye dicha posesión por la determinac
del status loci y la inscripción registral2. El Registro
hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se p
a cargo de los registradores de la propiedad.
Hoy, después de treinta años de vigencia de la Ley, pu
decirse que es un sistema de poca aplicación práctica y
apenas se constituyen garantías regístrales mobiliarias. Q
zá el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quizá
onerosidad del sistema registral, quizá la eficacia prevale
de la posesión para los bienes muebles3.
II. Naturaleza jurídica
La nueva terminología (hipoteca mobiliaria) ha pro
cido en algún sector doctrinal el espejismo de consid
que se había constituido un sistema hipotecario mobili
(Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bie
muebles los principios informadores del sistema hipotec
inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con
chísima cautela. La inscripción en el Registro de hipote
mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino s
plemente está llamado a sustituir a la posesión como me
de publicidad de las garantías reales mobiliarias.
1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos e
génesis de esta nueva categoría dogmática: SANZ FERNANDEZ (cfr
prenda sin desplazamiento, «AAMN», II, 1946, pág. 119 y sigs.) y VA
DE GOYTISOLO (cfr. Introducción al estudio de la hipoteca mobiliar
prenda sin desplazamiento, «RDP», 1953, pág. 493 y sigs.). En partic
la Ley vigente sigue en su sistemática, terminología y criterios
máticos casi «al pie de la letra» las ideas de VALLET. Hoy, ya con
cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la división de las
rantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas»
peculiar visión de VALLET) sólo ha servido para inducir a confusio
Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda
desplazamiento —visión propia de SANZ FERNANDEZ— sin perjuicio
imponer normas más rigurosas de depósito para los bienes m
identificables.
3 Ya en los primeros momentos de aplicación de la Ley. GUIM
PERAZA señalaba que «el dinero no parece querer ir por el ca
que se le ha buscado».
4 Véase en particular Cossío, El sistema mobiliario registral, en
tudios jurídicos del centenario de la ley del notariado». IL, Ma
1962, pág. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar
se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fu
legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipo
mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relación con la ven
plazos de los bienes muebles, «RCDI», 1967, pág. 677 y sigs.).
196 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
La eficacia de la inscripción registral mobiliaria es,
pues, muy limitada. No se crea un sistema de publi-
cidad o legitimación registral mobiliaria —garantía de
titularidades—, y tampoco un sistema de inoponibili-
dad de títulos no inscritos —preferencia del acto de dis-
posición registral sobre el extrarregistral anterior—.
La inscripción es un mero sucedáneo de la posesión a
efectos de constituir las garantías reales, y la posesión
sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448
del CC) para los bienes muebles.
Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mo-
biliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias
en las que la posesión del acreedor es sustituida por la ins-
cripción registral. Esa naturaleza impregna el régimen jurí-
dico de la figura: no se permite la existencia de prendas
sucesivas (art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prenda
manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposi-
ción del bien pignorado (art. 4.°, LHM).
Desde esa naturaleza se deberá resolver los princi-
pales problemas dogmáticos que plantea la figura. 1. No
existe un sistema de constitución a non domino de ga-
rantías regístrales mobiliarias, el acreedor nada ad-
quiere mediante la inscripción si la garantía no es
otorgada por el auténtico propietario. 2. El embargo
anterior aún no anotado prevalece sobre la inscripción
registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre
de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy
debatido, la Ley permite la anotación de embargo sobre
los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados
(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposición de
motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo),
la falta de anotación no determina la ineficacia del em-
bargo, sino su posposición en rango a una garantía mo-
biliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la
inscripción mobiliaria con una eficacia similar a la
inoponibilidad de títulos no inscritos; la jurispruden-
5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicación del régimen
de la hipoteca y no de la prenda a la extensión de la garantía en cuanto
al crédito (arts. 7." y 9.°. LHM).
II. NATURALEZA JURÍDICA
cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue e
interpretación; para la jurisprudencia la LHM no pu
condicionar la existencia del embargo, la inscripción
tiene valor constitutivo, y la exposición de motivos
rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, podía añadi
y es el argumento fundamental, que la posesión an
rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma ra
una garantía mobiliaria con desplazamiento preval
sobre la inscripción posterior de una garantía mobi
ria cuando la prenda ordinaria es oponible a tercer
la ejecución de la garantía mobiliaria se suspende p
sentando título de fecha fehaciente anterior7. 4.
relación pertenencial es puramente fáctica (posesor
principio que se funda en la erradicación de los gra
menes ocultos; por ello, como la prenda sin despla
miento se define por su relación pertenencial (sta
loci), la enajenación del bien gravado implica la p
dida de la garantía, no sólo por la pérdida de la ide
ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecuto
dad), sino muy principalmente por la eficacia prevale
de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC)8. 5.
caso de conflicto de una garantía mobiliaria sin des
zamiento anterior con una prenda ordinaria, emba
o enajenación posterior, la preferencia de la hipot
mobiliaria o prenda sin desplazamiento sólo se pu
hacer efectiva en la medida en que los bienes sean id
tificables, y para la prenda sin desplazamiento, adem
en la medida en que se mantenga el status loci9.
6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve
clandestinidad de los gravámenes, cuando su sentido es justam
lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de
gravámenes en la posesión como apariencia más significativa. A
juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una insc
ción sin organizar un auténtico sistema registral (control de la
mera inscripción, tracto, etc.).
7 Tal principio se impone además con carácter expreso par
prenda sin desplazamiento en el artículo 56, LHM.
1 Tal era el régimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en pr
sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3
RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un
largamente debatido en la Comisión y en las Cortes que no lleg
tener un reflejo expreso en la Ley.
' Tales criterios se deben también tener en cuenta en los confl
de extensión entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipo
mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de
quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cossío y GULLÓN parten de la ide
198 CAP. X.—HIPOTECA NOBILIARIA
III. Constitución de la garantía
1. DISPOSICIONES GENERALES
Se contienen fundamentalmente en los once primeros ar-
tículos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jurí-
dica de la figura y sus perfiles institucionales:
a) Se grava la plena propiedad (art. 1.°, LHM). No cabe
por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se
prohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, pá-
rrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garantía mo-
biliaria registral por consentimiento de todos los partícipes
en la indivisión, o por la concurrencia del consentimiento
del usufructuario y del nudo propietario.
b) El constituyente ha de tener la posesión y por ello no
puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que
ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2.°,
LHM). La exposición de motivos fundamenta la norma en la
sencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontológico
es que la posesión anterior perjudica a la garantía mobiliaria
inscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la ins-
cripción es posible, debe mantenerse que la inscripción, con-
traviniendo el artículo 2°, LHM, no es nula sino ineficaz frente
al poseedor anterior con título oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10.
Por la misma razón es también ineficaz la garantía cuando
el constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridad
a la inscripción.
que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedad
en caso de separación —alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM— y
tienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en el
tiempo; mientras que GÓMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios,
con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipoteca
mobiliaria posterior en caso de separación (desafectación) de las per-
tenencias, y fundamenta también la preferencia pertenencial en la
descripción escrituraria. La razón esencial a mi juicio estriba en que
la relación pertenencial se funda no sólo en la identificabilidad, sino
también en la posesión. La publicidad de la posesión exige la pérdida
de la relación pertenencial de perderse la posesión o frente a un
tercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de la
hipoteca de establecimiento mercantil.
10 Algún autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artículo 3.°,
LHM, mantienen que la inscripción es válida y preferente mientras no
sea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistema
registral mobiliario. A mi juicio la inscripción es válida pero ineficaz
frente al poseedor anterior.
III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobi
rias, lo cual está en función de la naturaleza sustancialme
prendaria de las garantías mobiliarias regístrales.
c) Se prohibe la garantía mobiliaria registral sobre b
nes cuyo precio de adquisición no se halle íntegramente sa
fecho salvo que se constituya en garantía del precio aplaza
(art. 2.°, LHM).
Se trata de una norma extravagente; GÓMEZ AC
se refiere a la misma como una desviación al siste
general, y en realidad no tiene sentido el prohibirles
este caso garantías regístrales mobiliarias cuando e
permitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el car
ter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garan
implicaría establecer una radical carga oculta por el p
cio aplazado, y un daño al acreedor pignoraticio
desplazamiento que no tiene medios (o son muy g
vosos) para averiguar el aplazamiento del pago. D
estarse por la validez de la garantía (pues el art.
RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Re
tro el aplazamiento del pago) ". La prohibición su
efectos entre el vendedor y el comprador (pérdida
derecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, resp
sabilidad contractual, revocación por fraude en la co
titución de la garantía en su caso: art. 1.111 del CC,
cétera 12).
d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el c
sentimiento del acreedor (art. 4.°, LHM). Es una norma c
traria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda
la ficción de desposesión del constituyente de la garan
mobiliaria registral (ficción de asimilación al art. 1.866.1, C
Nuevamente el problema fundamental está en determinar
consecuencias de una contravención de la prohibición. S
bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación
" En sentido contrario la opinión de LALAGUNA: no altera la vir
lidad de la prohibición del artículo 2.° de la Ley en el sentido de im
ner al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO manti
el carácter anulable de la inscripción porque sólo puede ser ped
por el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GÓMEZ AC
mantiene que es impugnable ejercitando la acción revocatoria.
12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento o
nario de impugnación con la prueba del daño y el fraude.
200 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
válida sin perjuicio de la garantía real (art. 16, LHM: «cual-
quiera que sea su poseedor»); si el bien no es individual-
mente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajena-
ción es, en todo caso, válida frente al tercero de buena fe
(art. 464 del CC). La contravención del artículo 4.°, LHM, está
llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones
entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente
(vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad con-
tractual y eventualmente criminal, revocación por fraude en
su caso).
2. CARÁCTER FORMAL DE su CONSTITUCIÓN
Como todas las garantías reales, y en virtud del principio
de publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento son derechos de constitución formal cuyo
rango se determina por el momento de su inscripción regis-
tral (art. 3.°, LHM). Para el acceso al registro se exige el otor-
gamiento previo de un título público que podrá ser la escri-
tura pública, o también en la prenda sin desplazamiento
póliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor
de comercio colegiado, cuando se trate de operaciones banca-
das o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos
en el artículo 93 del C. de C. (art. 3°, LHM).
3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL RÉGIMEN DE LA HIPOTECA
ORDINARIA
Según la disposición adicional tercera de la Ley, la legis-
lación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en cuanto sean
compatibles con la naturaleza de los bienes». Esta norma está
presente en todo el desarrollo normativo de las garantías mo-
biliarias registrales, y se manifiesta también por la exigencia
de multitud de normas internas de la Ley que explícita o im-
plícitamente remiten a la legislación hipotecaria. Así en la
extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (ar-
tículo 9.°, LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21,
LHM)—, en la exigencia de distribución en la hipoteca mobi-
liaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14, LHM),
en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6.°.
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 2
17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garant
a los subrogados (art. 5.°, LHM; art. 23, LHM), facultad
cesión (art. 8.°, LHM), prescripción (art. 11, LHM), en la po
bilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas c
rrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7.°, LHM), e
Con todo, esta remisión más que en la identidad de natur
leza entre las garantías registrales mobiliarias y la hipote
ordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca com
parte general del tratado de las garantías reales (por su m
yor elaboración doctrinal, jurisprudencial y legislativa).
En algunos casos tal remisión es criticable y hubie
sido más natural la remisión al régimen general de
prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribuci
de las garantías, o de la especialidad en cuanto al cr
dito), en otros casos la regulación es dispersa y reit
rativa (por ejemplo, la compleja y nada técnica reg
lación de la devastación, en el régimen de la extensió
de las garantías a los subrogados, o la compleja no
mativa sobre cesión de créditos) u. Finalmente no
encuentra razón convincente para establecer un pla
de prescripción de tres años distinto del general (
tículo 11, LHM)14 o la preferencia de los créditos refa
cionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 6
LHM), alterando el régimen general del artículo 1.9
del CC.
IV. La hipoteca mobiliaria
Rige el principio de numerus clausus de bienes hipotec
bles (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye
bre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripci
fundamenta la reipersecutoriedad de la garantía real (
tículo 16, LHM).
13 Cfr. artículo 8.°, LHM. A falta de notificación al deudor pare
que se aplica el régimen general de la cesión de créditos.
14 Según el artículo 79, LHM, la inscripción caduca a los seis añ
de vencimiento de la obligación garantizada.
202 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
1. LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento de
local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario
con facultad de traspaso (art. 19, LHM).
OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipo-
teca se refiere fundamentalmente al derecho de tras-
paso sobre un local de negocio; DE LA CÁMARA pone el
acento principalmente en la actividad desarrollada en
el local (aviamentoj; SERRANO GARCÍA manifiesta que el
objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso
sino un establecimiento funcionando: «establecimiento
abierto» (art. 1.°, LAU). En definitiva la hipoteca, aún
en su extensión mínima, comprende el arrendamiento
con el derecho de traspaso y el aviamento de una acti-
vidad: establecimiento abierto.
La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de estable-
cimiento mercantil propiamente dicho —a que se refiere
principalmente el art. 20, LHM—, y una auténtica hipoteca
de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puede
comprender o no las mercaderías). A falta de pacto se pre-
sume la constitución de una hipoteca de la empresa funcio-
nando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM) IS .
La hipoteca puede ser constituida por el arrenda-
tario o por el empresario dueño del local (art. 19, LHM).
El dueño del local puede, desde luego, constituir una hi-
poteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede también
acogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprende
entonces el «establecimiento mercantil», reservándose la
propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento
deberán entonces fijarse en la escritura de constitución
(arts. 24 y 28, LHM).
b) Extensión mínima. La hipoteca comprende el dere-
cho de arrendamiento y las instalaciones «fijas y permanen-
tes» siempre que pertenezcan al titular del establecimiento
15 La extensión del crédito garantizado a la empresa es una excep-
ción al régimen de la extensión de la hipoteca inmobiliaria y se funda
seguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria.
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 2
(art. 20). La idea de instalaciones «fijas y permanentes»
sólo comprende las accesiones inmobiliarias sino tamb
todos aquellos elementos que forman el substrato ident
cador del establecimiento mercantil.
c) Hipoteca de empresa. Es la extensión natural de
hipoteca de establecimiento mercantil. Comprende tambié
a) El rótulo comercial, marcas, distintivos y demás de
chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máq
nas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de produ
ción y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular
establecimiento, su precio de adquisición esté pagado y
hallen destinados de modo permanente a la explotación m
cantil o industrial (art. 21, LHM).
La idea es que la hipoteca comprenda la empre
en condiciones de funcionar tal como está establec
en un local de negocio. Nótese que la afectación de
pertenencias es puramente fáctica. La publicidad de
posesión produce la pérdida de la relación pertenenc
en caso de disposición por el titular de la empresa
los elementos de producción o trabajo (art. 464 del C
La tutela del acreedor frente a la desvalorización de
empresa es la noción de devastación; debe entende
que el titular conserva el poder de disposición sob
las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en u
cafetería —el art. 29.3, LHM, sólo tiene el sentido
enajenación irregular—) siempre que se mantenga
valor de la garantía (art. 18, LHM; art. 27, LHM).
descripción de la escritura (art. 21, LHM) es un m
medio de prueba de la pertenencia, pero no un pre
puesto de la extensión de la hipoteca en cuanto a ello
la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de
hipoteca ordinaria, admite fundar la relación pertene
cial con posterioridad a la constitución hipotecaria,
descripción escrituraria, y en base exclusivamente a
afectación de hecho.
Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de
pertenencias (maquinaria, automóviles, etc.) es váli
y preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensión
la pertenencia de la hipoteca de empresa. La prefer
204 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
cia de la hipoteca mobiliaria posterior está clara si se
rompió la relación pertenencial, en caso contrario el
artículo 75, LHM, parece dar pie para sostener su inefi-
cacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobi-
liaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe
prevalecer la primera —aunque se constituya la rela-
ción pertenencial— por razón de rango y reipersecuto-
riedad de la garantía.
d) Extensión a las mercaderías. En las mismas condi-
ciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad
del titular del establecimiento y precio de adquisición ínte-
gramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipoteca
a las mercaderías y materias primas destinadas a la explota-
ción (art. 22, LHM).
Respecto de los términos de esta extensión se pue-
den hacer las observaciones generales que antes hemos
hecho respecto de las pertenencias. La garantía se re-
fiere a un valor y no a mercaderías en concreto, el ar-
tículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por
vencida la obligación en caso de disminución de un
25 por 100 del valor de las mercaderías. El artículo 22,
LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin es-
torbar el normal desenvolvimiento pero éste no es un
derecho específico de esta situación, sino general al
concepto de devastación (cfr. art. 25, LHM).
e) La devastación de establecimiento mercantil.
La Ley regula una complejísima normativa de devas-
tación de establecimiento mercantil que de forma nada
técnica se superpone a la normativa general sobre de-
vastación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM), y al
concepto general de devastación (véase supra en la hi-
poteca ordinaria). Merece destacarse que además de
las normas generales de seguridad de la hipoteca (ar-
tículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM,
el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por
extinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5,
6 y 7), por modificación de la clase de comercio (nú-
mero 1), y en general la devastación voluntaria de la
garantía (núms. 2, 3 y 8).
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA
2. LA HIPOTECA DE AUTOMÓVILES Y OTROS VEHÍCULOS
DE MOTOR
El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración
exhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camio
autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre
sean susceptibles de matrícula en el correspondiente regi
administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones
propiedad particular.
Los vehículos hipotecados deberán ser asegura
contra los riesgos de robo, hurto, extracción, sust
ción o menoscabo por una cantidad igual o supe
al importe total de la responsabilidad hipotecaria
tículo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la f
de pago de la prima faculta al acreedor para dar
vencida la obligación (art. 6.°, LHM). Se prevé la an
ción de la garantía por el notario en el permiso
circulación (art. 35, LHM), y la prohibición de ab
donar el territorio nacional sin permiso del acree
(art. 37, LHM). No se regula la extensión de la gara
pero parece que se comprenden las pertenencias
aplicación del régimen general de la prenda y del r
men de la hipoteca de aeronaves por analogía (art
lo 39, LHM).
3. LA HIPOTECA DE AERONAVES
El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aerona
de nacionalidad española inscritas en el Registro merca
y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaci
les y el principio de reciprocidad. También la aeronave
construcción siempre que se hubiese invertido al menos
tercio de la cantidad presupuestada.
La hipoteca se extiende a los pertrechos y ens
destinados a su servicio y aunque sean separables c
célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los rep
tos de almacén siempre que estén inventariados e
escritura pública (art. 39, LHM). Por aplicació
artículo 4.° del convenio de Ginebra gozan de prefe
cia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por op

206 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIAR1A
ciones de salvamento y gastos de conservación, siempre
que se anoten en el registro mercantil dentro de los
tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (ar-
tículo 41, LHM).
4. LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentos
o utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM)
destinados a la explotación de una industria anotada a nom-
bre del hipotecante (art. 42, LHM) '«.
Es una figura difícil de distinguir de la prenda sin
desplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que es
cuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobi-
liaria. Se impone también respecto de ellos la obliga-
ción de guardar el status loci (art. 44, LHM).
5. LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por
las leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM).
VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenido
patrimonial de sus derechos y no su contenido moral.
Se extiende a la adaptación, refundición, traducción,
reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipo-
tecada; a la adición, modificación o perfeccionamiento
de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46,
LHM).
V. La prenda sin desplazamiento
Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que
se caracteriza por sustituir la transmisión posesoria de la
cosa al acreedor por la inscripción registral y el manteni-
miento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda
" Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble,
instalaciones químicas y demás elementos materiales fijos a la explo-
tación (art. 42, LHM).
VI. EL REGISTRO
constituido en depositario, y la prohibición de disponer
los bienes hipotecados tutelada, aparte de por las accio
civiles, por una acción criminal (art. 59, LHM) 17 .
Como los bienes, por definición, no son individ
mente identificables, en caso de disposición por el
norante no existe reipersecutoriedad. Los derechos
acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de
medidas de seguridad (inspección, arts. 57.3 y 63, LH
y vencimiento anticipado por devastación: arts. 6
64, LHM), y por las acciones criminales. La reipers
toriedad no es posible no sólo por la falta de iden
cabilidad de los bienes, sino también por el régimen
tutela de la publicidad de la posesión (art. 464 del
artículo 92.3, LHM).
¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los
lares legítimos de explotaciones agrícolas y forestales o
cuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2
animales, sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos
las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumento
utensilios de una explotación industrial que no puedan d
en hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).
c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias pri
almacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al habla
hipoteca de establecimiento mercantil).
d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien forma
parte de una colección, bien individualmente (art. 54, L
VI. El Registro de hipotecas mobüiarias y prenda
sin desplazamiento
Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda
desplazamiento, pero a su organización, competencia y m
17 Cfr. SERRANO GARCÍA, pág. 55, las discusiones sobre la natur
del delito (apropiación indebida, alzamiento punible o estafa).
208 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Regla-
mento de la Ley de 17 de junio de 1955.
Estos registros se colocan a cargo de los registrado-
res ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Ley
ordena llevar un libro de diario y un libro de inscrip-
ciones (art. 67, LHM). Como señala CHICO ORTIZ, confor-
me al artículo 2.° del RHM se pueden clasificar tres
clases: 1. Los registros de la propiedad de cada circuns-
cripción o partido judicial llevarán los libros señalados
anteriormente salvo que por haber sufrido división se
adscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el re-
gistro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual
e industrial se llevará en Madrid; 3. los registros de
aeronaves se centralizan en la capital de provincia don-
de están matriculadas las mismas y están a cargo de
los registradores mercantiles.
VII. Procedimientos de ejecución
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la nor-
mativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedi-
mientos específicos de ejecución: un procedimiento judicial
sumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjui-
cio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuicia-
miento Civil (art. 81, LHM)18.
a) El procedimiento judicial sumario. Se sustan-
cia en el Juzgado de primera instancia cualquiera sea
la cuantía de la reclamación (art. 83, LHM). Al igual
que en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hi-
potecaria se establecen dos requisitos de procedibili-
dad: la fijación de un domicilio para la práctica de
notificaciones (que en la hipoteca de establecimiento
mercantil será el propio establecimiento), y la tasación
de los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82,
LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil se
debe expresar el precio total y los que corresponden
" A mi .juicio hubiese sido más coherente y sencillo la realización
del valor de la cosa por el procedimiento de ejecución de la prenda
ordinaria.
BIBLIOGRAFÍA 20
separadamente a traspaso y existencias). Las causas d
oposición están taxativamente enumeradas como caus
de suspensión (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento
regula en detalle en el artículo 84, LHM y se refie
fundamentalmente a la subasta judicial del bien dad
en garantía ".
b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en
normativa hipotecaria general, se establecen como r
quisitos de procedibilidad la designación de un mand
tario, y la tasación del bien como tipo de subasta (a
tículo 86, LHM). El procedimiento se sustancia an
notario competente para actuar en el lugar donde rad
quen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El pr
cedimiento se regula detalladamente en el artículo 8
LHM y se centra en la subasta notarial del bien;
igual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subast
quedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjud
cación se dará por terminado el procedimiento (artíc
lo 87.12, LHM) 20 .
Bibliografía
Es una temática que carece de estudios monográficos en d
talle. Aparte de la bibliografía citada en el texto son especia
mente importantes los estudios de GÓMEZ ACEBO, La hipoteca
establecimiento mercantil, «RDM», 1955, pág. 123 y sigs.; GULLO
BALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca m
biliaria y prenda sin desplazamiento, «ADC», 1964, pág. 771 y sig
SERRANO GARCÍA, La hipoteca de establecimiento mercantil, M
drid. 1975.
" Los artículos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales ap
cables a la prenda sin desplazamiento. Téngase en cuenta la recien
reforma de algunos aspectos del artículo 84, LHM, por la Ley de 14
mayo de 1986 (BOE del 20 de mayo).
*> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en l
artículos 94 y 95. LHM.
 CAPITULO
LA ANTICRE

I. Concepto

La anticresis es un modo de garantía por la puesta en

ministración de un bien inmueble en manos del acree
hasta el completo pago de una deuda.
En 1945 escribía GARCÍA GRANERO que el tema d
anticresis en la codificación «apenas sí está esbozad
después, poco más se ha escrito; SANZ FERNÁNDEZ,
riéndose a la regulación del Código, señala que se o
ten algunos de los deberes esenciales de las pa
como la rendición de cuentas, y se deja de perfila
naturaleza y alcance del gravamen anticrético; sim
res comentarios se reproducen después por la ma
parte de los tratadistas. Estas críticas, con todo,
de ser tomadas con una cierta cautela; encubren
realidad, con el velo de una pretendida insufici
regulación, una crítica de fondo a la naturaleza d
figura tal como aparece dibujada en el Código.

Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perf

dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE
cuya línea se inspiran los trabajos de GARCÍA GRANERO y S
FERNÁNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie d
hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi),
giendo, en contrapartida, la inscripción registral para
constitución. Otra, más de acuerdo con el texto codificad
sus antecedentes históricos, configura la anticresis como
derecho real de garantía mediante la puesta en adminis
ción del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi).
esta segunda corriente la naturaleza real de la figura
fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es opon
a terceros, y nada obsta para que las partes, además, s
desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso
incumplimiento del crédito.
212 CAP. XI.—LA ANT1CRESIS
La visión «hipotecarista» de la anticresis encubre
una pretensión de exclusividad del registro para la
constitución de garantías inmobiliarias, y olvida la sus-
tancialidad autónoma que la puesta en administración
adquiere en el Código Civil y en la Ley de Enjuicia-
miento Civil como medio de garantía. Puesta en admi-
nistración que por supuesto no requiere, de modo cons-
titutivo, la inscripción registra! (pues fundamenta la
publicidad en la posesión del acreedor). La «visión
hipotecarista», por otra parte, no sólo conculca el sen-
tido normativo del Código Civil, sino que también
conculca los límites a la extensión de la hipoteca por
razón de intereses.
II. Historia
La anticresis es una palabra griega que significa
contragoce. El pacto anticrético es, en su origen, el
pacto de compensación de frutos por intereses; el
acreedor recibe la posesión de un bien en garantía de
la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el
pacto anticrético el derecho a los frutos como compen-
sación de los intereses del dinero prestado. En el dere-
cho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un
derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético
podía arrendar el bien dado en garantía o administrarlo
por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1).
Históricamente, el régimen de la anticresis está es-
trechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones
de cobrar intereses. Así, en el régimen romano del
pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden
sobrepasar la tasa de interés', y en el exceso deben
de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticré-
tico debería, en aplicación de este principio, haberse
limitado por la tasa de interés imputando el exceso al
capital, sin embargo en las fuentes legislativas post-
1 CONSTANTINO, en el año 320, fijó la tasa de interés en el 12 por 100,
la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital
al mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente como
una norma fundada en la equidad (exceptio dolí).
II. HISTORIA
clásicas se permite el pacto anticrético compensato
compensar frutos por intereses sin rendición de cuen
(CJ, De usur, 4., 32, 17); la razón es el incertum ir
tum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 .
En el derecho intermedio, el régimen del pacto a
crético está afectado por la prohibición canónica
cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en
Concilio de París (829) y en las decretales del P
Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (c
tulo salubriter, 16 De usur.), como excepción, se adm
el pacto anticrético en las garantías prestadas por d
prometida al marido. En consonancia, Las Parti
prohiben el interés del dinero, y obligan a desco
de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticré
se reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, CO
RRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc.), con la excepción d
anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro).
elusión de la prohibición debía ser fácil y frecue
especialmente a través de la venta con pacto de ret
Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novís
Recopilación, la opinión mayoritaria se pronunció
la admisión del pacto anticrético dentro de dichos l
tes imputando el resto de los frutos al capital (D
SERNA y MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalment
Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de int
con lo que la validez del pacto anticrético «cree
que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRR
Históricamente la anticresis nunca fue considerada
derecho real autónomo sino principalmente un pacto a
gado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la fig
2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibió la anticresis compensatoria
favor de los agricultores de Tracia (Novela 32).
3 El arrendamiento se utilizaba como vehículo para cobrar inter
por el préstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por es
la jurisprudencia anterior a la codificación napoleónica se pres
el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de int
La teología tomista permitía el arrendamiento y la sociedad
prohibía el interés en el préstamo; CALVINO, como buen jurista,
de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (
tamo de uso), la sociedad (riesgo) como título en virtud de los c
se cobra interés, y sienta las bases para la distinción entre inter
usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El interés, el justiprecio y el enri
cimiento injusto, «RCDI», 1984.
214 CAP. XI.—LA ANTICRESIS
se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAU-
DRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la
anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión
fue resultado de una petición de diversos tribunales de ape-
lación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que
ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse
cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre
sus rendimientos». Además, junto a este origen puntual no
puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustan-
cialidad que la puesta en administración adquiere en el
momento de la codificación como modo de garantía, tanto
antes del vencimiento del crédito (anticresis) como después
(ejecución por la puesta en administración). El procedimiento
ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y
lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la
realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad,
y contrastan con la inmediatividad de la realización del dere-
cho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución
procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la pro-
piedad— fue la autonomía de la puesta en administración
como modo de garantía).
III. Naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza jurídica es particularmente im-
portante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídico
de la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tienden
todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis
confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia cre-
diticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo
de la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidad
a terceros.
La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y
DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de
garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero
que puede considerarse derecho real por ser oponible a ter-
ceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento
4 Leyes civiles, libro III. I, sen. 5.
III. NATURALEZA JURÍDICA
constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticr
es propiamente la de ser una puesta en administración de
bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con
frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura bá
varían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera
derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE,
derecho personal porque se extingue en caso de perde
detentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho
sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
Similares planteamientos encontramos en otros
rechos europeos. Así, la pandectística admite la c
titución de una garantía de sólo goce y sin derech
realización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su
ficación real o personal. El Código Civil italiano de
define la anticresis en su artículo 1960, lejos de
derechos reales de garantía, como contrato, y la
trina la califica preferentemente de derecho pers
de goce sin realización de valor o preferencia. El Có
Civil español excluye la anticresis del régimen de
«disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en
que es de esencia que vencida la obligación pueden
enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer refere
ninguna a la realización o a la preferencia. El ar
lo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se
signa el ius distrahendi como definitorio de la pr
y la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ RO
VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la ant
sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
Frente a esta postura clásica, una corriente más mod
concluye que puesto que la anticresis es un derecho
debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio c
ticio. Es la postura que adoptan en Francia los herm
MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en Españ
generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajo
GARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNAN
5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y
sonalidad bastantes para seguir siendo una institución independ
Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al p
y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho re
garantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que
pactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e
216 CAP. XI.—LA ANTICRESIS
el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantía
y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la
inscripción registral. Esta postura conduce a hacer de la
anticresis una modalidad de la hipoteca.
A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad de
constitución de un derecho real de garantía que consista sólo
en la puesta en administración de un bien. Históricamente el
ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus,
y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en la
realización de valor. La definición del pignus es la de una
posesión con fines de garantía. Del mismo modo en el dere-
cho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundar
en la oponibilidad a terceros de una puesta en administración
y no en el derecho de realización. Considerar la anticresis
como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitu-
ción registral, y eludiría los principios de extensión de la hipo-
teca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no
permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria
exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque
—o también— sin derecho de realización de la cosa. La anti-
cresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación
adquiere la puesta en administración como modo de garantía,
como consecuencia de la complejidad que por la tutela juris-
diccional de la propiedad adquiere la realización pública de
las garantías 6 .
El derecho real de anticresis así considerado ad-
quiere una cierta analogía con el usufructo como dere-
diferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la
anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización de
valor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturaleza
de la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884
es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su
espíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar
la ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio el
derecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el que
tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda
limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose los
términos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta
de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos,
TRIDICO, pág. 739).
6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitución
de anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).
A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carácter
típico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácter
personal.
IV. POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO
cho real de goce, aunque se pueden marcar muy cla
mente las diferencias. Frente a la temporalidad
usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada
anticresis mediante el derecho al pago anticipado (
tículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la liber
en el goce y disfrute del usufructuario, el acreed
anticrético tiene que administrar con diligencia y ob
ner todos los rendimientos posibles de la cosa, así co
la obligación de rendición periódica de cuentas; adem
sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto g
diano y la extensión de la garantía por una nue
prenda; finalmente el usufructo es un derecho r
con autonomía y con sustancialidad propia mient
que la anticresis es un derecho real accesorio .^e u
obligación y que se extingue con la extinción de
misma.
IV. La posesión del acreedor anticrético
La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857,
pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca
distinción entre la anticresis como contrato y la anticr
como derecho real. Como contrato, la anticresis se per
ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la a
cresis exige y presupone la puesta en administración
manos del acreedor o de un tercero que posea en su nom
(cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es,
tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del
tema de publicidad de las cargas reales y de la erra
cación de las cargas ocultas. No puede existir dere
real sin publicidad. La existencia y subsistencia de
orden posesorio de puesta en administración es ne
saria para la existencia y subsistencia de la anticre
como derecho real. Tal es, por otra parte, la for
lación clásica de la anticresis como derecho real (
THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una
dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.
218 CAP. XI.—LA ANTICRESIS
Este carácter constitutivo de la posesión debe explicar
los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor
(art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión de
la posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la
renuncia a la administración implica la pérdida de la garan-
tía 8 , aunque puede pactarse la continuación de la anticresis
como derecho personal. Por otra parte, se discute en qué
medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión
anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el dere-
cho anticrético es negociable y en particular el acreedor
puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo,
en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético
no es negociable por el principio de publicidad de las garan-
tías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por
remisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un ser-
vidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho
de prenda).
También se aplica a la anticresis el régimen del pacto
gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del ar-
tículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO
y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpreta-
ción restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda:
la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención,
sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad
presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal
del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del ar-
tículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad
de la garantía por deudas distintas para las que fue consti-
tuida (véase supra el régimen de la prenda).
V. Clases de anticresis
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos
modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,
' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo
contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la autén-
tica ontología del problema: la respuesta está en función de si la
posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis.
9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se divide
la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanti-
cresis (véase, por todos, TEDESCHI).
V. CLASES DE ANTICRESIS
en la cual los rendimientos de una finca se imputan a inte
ses y luego al capital, como medio de pago de una obligac
(art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se com
tan frutos por intereses sin imputar el capital el excede
de una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Co
hemos dicho en la exposición histórica, la anticresis comp
sativa fue prohibida en el derecho medieval y modern
sólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de inte
El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), adm
una compensación total o parcial. La doctrina itali
tiende a destacar que la anticresis compensativa
aproxima más radicalmente a un derecho de g
TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (vé
supra), afirma que la anticresis compensativa es
contrato aleatorio y exime de la rendición de cuen
En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que
la anticresis compensatoria no existe obligación de
dición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima
el acreedor asume el riesgo económico de la gestió
debe cargar con los gastos de producción y conse
ción aunque los frutos no lleguen a alcanzar los
vechos.
A mi juicio en el derecho moderno la obligación de re
ción de cuentas es de orden público en todo supuesto de
ministración de cosa ajena, y no puede ser renunciada.
anticresis compensativa, pues, no exime del deber de re
ción de cuentas, y del derecho del titular del bien inmue
de aseguramiento y control de la administración por el ac
dor (devastación). Por otra parte, la compensación de fru
por intereses está limitado por el concepto de usura y po
ser rescindido por las causas generales de rescisión de
contratos usurarios ".
10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el der
francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se
maba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la antic
extintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés.
" Puede distinguirse también la anticresis como derecho real d
anticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa
ejecución hipotecaria).
220 CAP. XI.—LA ANTICRESIS BIBLIOGRAFÍA

VI. Régimen general de la administración por el acreedor Bibliografía

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administra- Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En

ción del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881, paña apenas existen estudios monográficos; los más importan
GARCÍA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho
1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos anticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs,; SANZ FERNÁNDEZ, Dere
previa deducción de los gastos por contribuciones y de con- de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y si
servación y reparación (art. 1.882: habrá que entender los BATLLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también
gastos de administración). El deudor —o titular tercero— comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por A
tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación LADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas con
(art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (ar- siones son muy distintas de las mantenidas en este curso.
tículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acree- manuales apenas sí prestan atención a la figura. En el dere
dor la garantía real. El acreedor viene obligado a una perió- italiano, donde también está muy superficialmente estudiada
figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirig
dica rendición de cuentas. por Vittorio DE MARTINO, artículos 1861/1986, Novara, 1976; TE
CHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASA
Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comenta
régimen general de la devastación, aplicable a todo supuesto al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artículos 1960/1991, Bolo
de puesta en administración. El deudor o titular del bien Roma, 1974, etc.
dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautela-
res estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el
acreedor —especialmente en caso de deficiente o errónea
administración— puede solicitar la puesta en administración
judicial.
Aunque es más dudoso, estimo que puede aplicarse por
analogía y subsidiariamente el régimen de la administración
por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de
la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho real
de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen de
la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regu-
lación del supuesto en la LEC. En particular debe ser apli-
cable la obligación de inventario antes de la toma de posesión
(art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares so-
bre el régimen de la administración y en su defecto el uso
del lugar (art. 1.522, LEC), la obligación anual de rendición
de cuentas (art. 1.522, LEC), etc.
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis
por una misma deuda, de forma incomprensible, el artícu-
lo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución.