LAS EXCEPCIONES Y LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL PROCESO CIVIL

PERUANO
(VERSIÓN REVISADA Y MEJORADA)
Jorge María Luzuriaga Chiappe
Abogado

RESUMEN
Este artículo hace un examen breve de cada una de las excepciones que se
pueden proponer en un proceso civil con diferentes efectos en el mismo
según la naturaleza de las mismas; también hace una breve referencia a las
defensas previas que, sin ser excepciones, se oponen y tramitan como
éstas, aunque su efecto es distinto pero parecido al que producen las
excepciones dilatorias, que suspenden la formación de la relación jurídica
procesal pero no la perimen, como ocurre con otras excepciones.

Las mal llamadas excepciones de fondo (de compensación, de división etc.)

no son otra cosa que medios de defensa que se oponen a la pretensión del
demandante, pero al no constituir defensas formales no pueden ser
consideradas excepciones en el sentido que les atribuye nuestro Código
Procesal Civil.

SUMMARY
This article makes a brief examination of each one of the exceptions that
can be proposed in a civil process with different effects in the same
according to the nature of the same; also makes a brief reference to the
previous defenses that, without being exceptions, are opposed and
processed like these, although their effect is different, but similar to the one
produced by dilatory exceptions, which suspend the formation of the
procedural legal relationship but do not perimen , as with other exceptions.
The so-called substantive defenses (compensation, division etc.) are
nothing more than means of defense that oppose the claim of the plaintiff,

1
but not constituting formal defenses can not be considered exceptions in
the sense attributed to them by our Civil Procedural Code.

1. LAS EXCEPCIONES (A MODO DE DEFINICIÓN).

Las excepciones no se entienden fuera del contexto de un litigio, de manera

que lo primero que hay que definir es qué es un litigio (proceso, como
actualmente se le llama).

La mejor y más breve definición, a juicio nuestro, es la de Francesco Carnelutti,

que conceptualizó el litigio como “El conflicto de intereses calificado por la
pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro”. A su turno
Niceto Alcalá-Zamora completó la definición diciendo que el conflicto debía
ser jurídicamente transcendente para ser solucionado mediante la aplicación
del derecho, lo que significa que no cualquier conflicto de intereses merece
protección jurídica; para merecer la protección del estado a través de su
aparato jurisdiccional el litigio tiene que ser relevante para el derecho (es
decir, tiene que ser un “caso justiciable”, como lo llaman algunos autores).

Actualmente el litigio recibe el nombre de proceso, pero, al margen de su

denominación, sigue constituyéndose en el mecanismo procesal que provee
el Estado para resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica (caso
justiciable), bajo el control de jueces y tribunales (heterocomposición) con
observancia de las normas procesales y la aplicación de la/s norma/s jurídica/s
sustantiva/s al caso concreto que resuelve/n el conflicto en definitiva.

Definido así el litigio como un conflicto de intereses con relevancia jurídica,

que merece ser solventado por el aparato jurisdiccional del estado, debemos
decir que la excepción puede definirse como un medio de defensa o
articulación formal que opone el demandado a la acción ejercitada por el
demandante ante el órgano jurisdiccional con la finalidad de impedir que
pueda formarse una relación jurídica procesal válida o, lo que es lo mismo,
que pueda nacer un proceso, y tramitarse y emitirse válidamente un
pronunciamiento de fondo sobre la pretensión hecha valer en la demanda por
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el actor. Hacemos notar que algunos autores sostienen que ciertas
excepciones constituyen también defensas de fondo; sin embargo, según la
definición que hemos dado, resulta claro que no compartimos esa opinión.

Si la contestación de la demanda es la manifestación de voluntad del

demandado de entrar a formar parte de un proceso en esa condición (de parte
demandada) y buscar, al igual que el demandante, que se dicte una sentencia
válida que ponga fin a un conflicto de intereses (o a una incertidumbre
jurídica), la excepción es la negación del proceso; es decirle no al proceso, es
resistirlo y rechazarlo desde que pretende iniciarse con la demanda admitida
a trámite.

Por eso, mientras la contradicción (formulada con la contestación de la

demanda) ataca la pretensión del actor (a menos, desde luego, que mediara
un allanamiento por parte del demandado o que éste conviniera con los
hechos de la demanda), la excepción ataca la formación del proceso, de
manera que si se declarara fundada la excepción, en unos casos ésta aborta
definitivamente el proceso iniciado con la demanda o, en otros casos, tiene
por efecto que el juez le otorgue un plazo perentorio al demandante para que
subsane los vicios advertidos por el proponente, vencido el cual el juez, de no
haberse subsanado dichos vicios, declara la nulidad de lo actuado y la
improcedencia de la demanda, y manda a archivar los actuados
definitivamente. Entonces, como se ha visto, las excepciones, según su
naturaleza, causan dos efectos distintos y distinguibles: en un caso paralizan
temporalmente el proceso y, en otro, lo aniquilan (si son amparadas, desde
luego).

Un ejemplo puede ayudarnos a ver esto con mayor claridad: supongamos que
un sujeto es demandado y que la demanda está tan mal redactada
(particularmente el petitorio) que no llega a entenderse qué es lo que
pretende el demandante; en esta circunstancia el demandado acude a la
excepción de “Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda”,
fundándola en que tanto el petitorio como el resto de la demanda es
ininteligible, en cuyo caso el juez, si declara fundada la excepción, le otorgará
un plazo al actor para que subsane los defectos denunciados en ésta, y si éste

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no lo hace dentro de ese plazo perentorio anula lo actuado y da por concluido
el proceso, obviamente sin declaración sobre el fondo; pero si el actor subsana
los defectos advertidos por el demandante y, a su turno, por el juez que la
acoge, el proceso prosigue normalmente. Sobre esta excepción en particular
volveremos más adelante, pues, por razón del trámite común a todas las
excepciones, ésta en particular tiene efectos no queridos por el derecho
procesal ya que afectan el derecho de defensa del demando y proponente de
la excepción, según veremos cuando no ocupemos de la misma.

En otro caso, el demandando advierte que la acción ejercitada por el

demandante ha prescrito y opone la excepción de “Prescripción extintiva”;
aquí, si el juez declara fundada la excepción, se anula lo actuado y se declara
improcedente la demanda, ordenándose su archivamiento definitivo (una vez
que pasa en autoridad de cosa juzgada, desde luego). En este ejemplo, la
excepción perime el proceso, lo trunca de manera definitiva.

Estos son dos ejemplos de los efectos tan dispares que puede ocasionar una
excepción que se declara fundada, y están desarrollados en el art. 451 del
Código Procesal Civil bajo el epígrafe “Efectos de las excepciones” sobre el que
volveremos más adelante. Entonces, resumiendo, en un caso la excepción, por
su naturaleza, permite al demandante subsanar su error quedando,
entretanto, detenido el trámite del proceso si se declara fundada (al menos en
primera instancia) y, en otros, también por su naturaleza, perime
necesariamente el proceso, lo concluye sin declaración sobre el fondo, desde
luego.

Por eso antes se clasificaban las excepciones en dilatorias y perentorias, según

que dilataran el proceso o lo aniquilaran. Si bien esta clasificación ya no se
emplea, los efectos son los mismos, como hemos visto: en un caso alargan el
proceso en tanto no se subsanen los defectos y en otro lo truncan de modo
definitivo, lo acaban irremediablemente. Hay que destacar que, de acuerdo
con el Código de Procedimiento Civiles de 1912, las excepciones impedían la
continuación del proceso hasta su resolución definitiva, aunque algunos años
antes de entrar en vigencia el actual Código Procesal Civil de 1993, esto había
sido modificado en aras de la agilización del proceso. Desde luego, eso daba

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pie a que se interpusieran excepciones sin fundamento alguno con la única
finalidad de demorar el trámite del proceso, mala práctica que acabó cuando
se modificó la forma de tramitarse las mismas: en cuaderno separado sin
afectar el desarrollo del cuaderno principal, tal cual se tramitan ahora según
el Código de 1993.

Para finalizar este punto, hay que tener en cuenta que en nuestro sistema
procesal civil las excepciones no detienen el curso del proceso principal
porque se tramitan en cuerda separada, pero sí pueden demorar, en la
práctica, el saneamiento del proceso, en tanto no sean resueltas en última
instancia.

Para graficarlo con un ejemplo: el demandado interpone una excepción de

prescripción extintiva y el juez de primera instancia, ante el que gira la causa,
la declara infundada, pero como el agraviado puede apelar esa resolución y el
cuaderno de excepciones debe elevarse al superior para que resuelva en
segunda instancia, el juez, en la práctica, puede demorar el trámite del
principal hasta que se resuelva en definitiva la excepción para proceder al
saneamiento procesal (oportunidad procesal en la se declara si existe o no una
relación jurídica procesal válida), no obstante que en teoría debe hacerlo sin
perjuicio de la apelación interpuesta: sin embargo, si el juez decide seguir
adelante (como corresponde), saneando el proceso, fijando luego los puntos
controvertidos, realizando el saneamiento probatorio y llegando al estado de
sentenciar y, en mucho casos, habiendo ya sentenciado la causa, existe el
riesgo que en algún momento el juez superior pueda declarar fundada la
apelación (y con ello fundada la excepción), e interpuesto recurso de casación
por el demandante contra dicha resolución de segunda instancia que acaba el
proceso, la Corte de Casación no case el recurso quedando con ello firme el
auto recurrido y, así, también la excepción que perime el proceso, y todo
queda finalmente anulado, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzo
que eso significa para los litigantes y el juez.

Otra situación es la de las excepciones dilatorias: el demandado propone la de

“Obscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda” y lo que
ocurre en la práctica es lo siguiente: como la excepción se tramita en cuaderno

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separado, el juez le corre traslado al actor y absuelto que sea éste recién está
en capacidad de resolver la excepción, lo que en la práctica puede ocurrir
cuando ya se encuentra vencido el plazo para contestar la demanda. Esto
coloca al demandado en una situación paradójica porque, en efecto, mientras
se resuelve la excepción debe contestar la demanda dentro del plazo de ley, a
pesar que por su obscuridad o ambigüedad no llega a entenderse qué es lo
que pretende el demandante, porque de no contestarla corre el riesgo que la
excepción se declare infundada y se tenga por contestada la demanda en
rebeldía. No cabe duda que esta excepción, así legislada, recorta el derecho
de defensa del demandando. Sobre esto volveremos más adelante, cuando
nos ocupemos particularmente sobre esta excepción.

2. LAS DEFENSAS PREVIAS.

Antes de entrar de lleno a examinar cada una de las excepciones es importante

definir qué es lo que se entiende por defensas previas, que son oposiciones a
la demanda que comparten con las excepciones su modo y tiempo de
proponerlas, así como alguno de sus efectos. Al igual que las excepciones, las
defensas previas atacan la formación del proceso tal como ha sido planteado
en la demanda.

Sin embargo, las defensas previas, que se proponen como las excepciones,
tienen una finalidad diferenciada de éstas. A manera de ejemplo, el artículo
455 del CPC enuncia dos de ellas: el beneficio de inventario y el beneficio de
excusión; su interposición ocasiona el efecto de suspender el trámite del
proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente
necesario para el ejercicio del derecho de acción, conforme a lo preceptuado
en el artículo 456 del mismo código. En consecuencia, si se declara fundada la
defensa previa no se perime el proceso, pero sí lo estanca hasta que se decida
sobre la misma. Por ejemplo, el beneficio de división, que vamos a ver más
abajo, tiene el efecto de obligar al acreedor a replantear su demanda, pues el
deudor mancomunado no puede responder por el total de la obligación, lo que
ocasiona que el actor deba demandar a los demás deudores o, lo que es lo
mismo, debe replantear su demanda comprendiendo en la misma a los

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deudores faltantes (lo que constituye un caso de litisconsorcio pasivo
necesario).

De otro lado, el llamado “beneficio de inventario” es el que permite al

heredero no tener que hacer frente a las deudas del causante con su
patrimonio, protegiéndose así de la posibilidad de heredar obligaciones y
cargas inesperadas; la herencia, recibida bajo beneficio de inventario, tiene
por efecto que las deudas se paguen única y exclusivamente con el patrimonio
causado. El beneficio de inventario es una de las formas de aceptar una
herencia gracias a la cual los aceptantes no adquieren responsabilidad
personal por las obligaciones de la masa hereditaria.

El artículo 661 del Código Civil establece que “El heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta”;
esto es lo que se conoce con el nombre responsabilidad intra vires hereditatis.
El principio es que nadie puede ser compelido a asumir una deuda contra su
voluntad, pues es violatorio de su libertad de contratación.

Lo cierto es que en nuestro sistema jurídico no hay necesidad de expresar que

la herencia se recibe bajo beneficio de inventario porque, como hemos visto,
la ley presume eso. Adicionalmente, cuando hay aceptación tácita no se
requiere declaración alguna en tal sentido. Cuando la aceptación es expresa el
heredero podría expresar que acepta la herencia bajo beneficio de inventario,
pero si no lo hiciera el efecto sería el mismo que si lo hiciera porque la ley
presume que la aceptación se hace siempre bajo esa condición.

Por su parte el “beneficio de excusión” es definido como el que gozan los

fiadores simples (que no están obligados in solidum con el deudor) para exigir
que el acreedor ejecute primero al deudor y haga excusión de sus bienes, y
excutidos que sean infructuosamente pueda dirigirse recién contra el
patrimonio del fiador. Como es lógico, son pocos los casos que se presentan
de contratos de fianza simple, pues, precisamente por razón de este beneficio,
los acreedores exigen siempre que el fiador se obligue solidariamente al pago
junto con el deudor.

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Otra defensa previa es el llamado “beneficio de competencia”, que nuestro
Código Civil no ha receptado, pero sí otros códigos americanos, que es definido
por el artículo 1684 del Código civil colombiano de la siguiente manera: “… es
el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo
que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable
para una modesta subsistencia (es decir, para vivir competentemente), según
su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de
fortuna”. Según el mismo código, en ciertas circunstancias el beneficio de
competencia es obligatorio, es decir, que el acreedor no puede rehusarse a
concederlo.

Este beneficio, como dijimos, no está contemplado en nuestro Código Civil,

pero nada obsta para que acreedor y deudor lo acuerden voluntariamente. Lo
más parecido a este instituto es la quita, la espera y la remisión, que son figuras
vinculadas a la renuncia que puede hacer el acreedor frente a lo que se le
adeuda: así, si la renuncia está referida a parte del crédito nos encontramos
ante la quita; si lo es en relación al plazo de cumplimiento, se da la espera; y
por último si la declaración de voluntad importa la renuncia a la obligación, se
produce la remisión. En los procesos concursales la quita y la espera son
moneda corriente.

Otra defensa previa que puede oponer el demandado es el “beneficio de

división”, del que gozan los deudores y fiadores mancomunados; desde luego
deben serlo del mismo acreedor los primeros y del mismo deudor los
segundos; también debe tratarse de la misma obligación debida. Así, si uno de
los varios deudores de una obligación mancomunada es demandando por el
acreedor para el cumplimiento del íntegro de la obligación, puede oponerse a
su cumplimiento alegando que es un deudor mancomunado y que solo está
obligado al pago de su parte; desde luego, si se trata de una obligación
indivisible y son varios los deudores, no puede oponerse este beneficio por la
naturaleza misma de la obligación, que no es susceptible de ser cumplida
parcialmente.

Las defensas previas, a diferencia de las excepciones, no son numerus clausus

sino numerus apertus, y no están contempladas en el Código Procesal Civil sino

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en los códigos sustantivos, primordialmente en el Código Civil. Pero lo cierto
es que tienen que estar contempladas en la ley como beneficios para ser
opuestas como defensas previas. No obstante, por el principio de libertad
contractual (libertad de configuración interna de un contrato), las partes
podrían establecer alguna condición a cargo de una de ellas cuyo
cumplimiento previo sea requisito para poder demandar, sin que ello llegue al
extremo de afectar el derecho de acción que todos tenemos para acudir al juez
natural para zanjar la controversia).

Seguidamente veremos un ejemplo que ilustra lo dicho al comienzo del

párrafo precedente.

En efecto, hay defensas que se oponen al demandante y que no constituyen

defensas previas, como, por ejemplo, la compensación, que no está
contemplado en la ley como beneficio de compensación (aunque algunos
sostienen que sí lo es, pero en general se considera como una defensa de
fondo), en virtud del cual el demandado, que es a la vez deudor y acreedor del
demandante, opone su crédito a este último, pero este “beneficio”, que es
eminentemente personal, no tiene ningún efecto procesal sino que,
efectivamente, constituye una defensa de fondo, de manera tal que será en la
sentencia donde el juez decidirá si la oposición de la compensación es o no
amparable. Como, según ha quedado dicho, no produce efectos procesales (en
el sentido que no altera el curso del proceso), no puede ser considerado como
defensa previa.

3. LAS EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

3.1 Los presupuestos procesales.

Piero CALAMANDREI decía que “Los presupuestos procesales son los requisitos
necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación
(jurídica) procesal válida”. Los presupuestos procesales son requisitos que
deben ser observados antes de que surja la relación procesal, en tanto que
los presupuestos materiales son requisitos necesarios después de la traba

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procesal (que se produce luego del traslado de la demanda). Los presupuestos
procesales son entonces los antecedentes necesarios para que el juicio tenga
existencia jurídica y validez formal. En términos generales, se entiende por
presupuestos procesales las condiciones que se requieren para que la relación
jurídica procesal nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito.
Su ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace tránsito a cosa juzgada.
Por eso, antes de entrar de lleno a ocuparnos de las excepciones, es
importante tener en claro el concepto de los llamados presupuestos
procesales que se vinculan íntimamente con algunas de las excepciones que
vamos a ver; de ordinario se los clasifica de la siguiente manera:

1) Los presupuestos procesales de forma, que son:

a) la demanda en forma (que cumpla los requisitos del art. 424 del
CPC);

b) la capacidad procesal de las partes (legitimatio ad processum); y

c) la competencia del juez.

2) los presupuestos procesales de fondo o materiales o también

llamados condiciones de la acción, que son los presupuestos o
condiciones necesarias que permiten al juez dictar una sentencia de
mérito, que son:

a) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal (lo que

algunos otros denominan “la voluntad de la ley”);

b) la legitimidad para obrar (legitimatio ad causam);

c) el interés para obrar;

(no se incluye como requisito que la pretensión procesal no haya

caducado, como sostienen algunos autores; esto lo vamos a ver cuando
nos ocupemos de la caducidad como excepción).

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3.2 Los presupuestos procesales de forma y las condiciones de la acción.

Para la iniciación de un proceso civil es obvio que alguien debe reclamar la

actividad de la justicia, pero para hacerlo, es decir, para que se inicie el proceso
civil, se deben tenerse presentes ciertos elementos sin los cuales es imposible
el inicio del mismo. El primero es el que pasamos a explicar seguidamente,
esto es, la capacidad de ejercicio.

3.2.1 La capacidad de ejercicio como presupuesto procesal.

Para poder reclamar la actividad del órgano jurisdiccional la persona, sea física
o jurídica, debe tener la capacidad que las leyes requieren de ellas para
proceder en tal sentido; es lo que se conoce como legitimación procesal
(legitimatio ad procesum) o capacidad para comparecer ante un juez y
entablar la demanda.

La persona debe tener capacidad jurídica procesal, porque no basta la

capacidad de goce (que es la capacidad para ser titular de derechos), sino que
se requiere la capacidad de ejercicio; esto lo veremos con mayor detenimiento
al ocuparnos de la excepción de “Incapacidad del demandante o de su
representante” (también se vincula a la excepción de “Representación
defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado”), pero desde ya
adelantamos que la capacidad de goce se adquiere cuando la persona natural
alcanza la mayoría de edad (18 años); desde luego, también se requiere que la
persona mayor de edad no sufra de una incapacidad relativa y menos de una
absoluta, en cuyo caso debe comparecer a través de su representante legal.

Los menores de edad, como sabemos, son representados por sus padres, que
ejercen la patria potestad, o por un tutor, mientras que los mayores de edad
incapacitados para ejercer sus derechos son representados por un curador.
Sobre su nombramiento y facultades nos remitimos a las normas del Código
Civil, que contemplan ambos aspectos.

En el caso de las personas morales o jurídicas, que no tienen existencia

material, son siempre representadas por personas naturales, las que deben

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contar con capacidad procesal como cualquier persona física. La Ley General
de Sociedades presume que el Gerente tiene los poderes para representarla,
según el artículo 14 de la misma.

3.2.2 La jurisdicción y la competencia

Si la persona tiene capacidad procesal, se necesita, adicionalmente, que el

órgano judicial ante el cual esa persona con capacidad legal reclama la
actividad jurisdiccional tenga y ejerza jurisdicción y, además, sea competente
para conocer de la acción incoada mediante la interposición de la demanda.

La jurisdicción es la capacidad de juzgar que tiene un sistema de justicia

determinado, de manera que cuando en el Derecho Internacional Privado se
habla de jurisdicción nacional se refiere a la que tienen los jueces y tribunales
del país del sistema jurídico de que se trata; contrariamente, cuando se habla
de jurisdicción extranjera se hace en referencia a la jurisdicción que tiene el
país extranjero para juzgar el caso a través de sus jueces y tribunales
competentes.

Como es sabido, en el Derecho Internacional Privado dos son los aspectos que
es necesario despejar desde el inicio para saber cómo solventar un caso que
envuelve una relación entre particulares de dos o más países: 1) establecer
cuál es la ley aplicable, es decir si es la nacional o la extranjera (o, también,
cuál de las dos leyes extranjeras) y 2) cuál es la jurisdicción a la que debe
someterse el conflicto (de qué país). Establecida esta última, se determina
luego cuál es el juez y tribunal competentes, es decir, quienes son los llamados
a solventar la causa en la jurisdicción correspondiente.

Queda zanjada así la eterna distinción entre jurisdicción y competencia: la

primera es el género, el sistema jurídico de un determinado país considerado
en su conjunto, y la segunda la especie, el juez y el tribunal de ese sistema
jurídico que debe resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica.

3.2.3 Las condiciones de la acción.

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El derecho de acción (y el de defensa) es una garantía constitucional que nos
permite acudir al órgano jurisdiccional para solicitar su intervención en la
solución de un conflicto de intereses o para el esclarecimiento de una
incertidumbre jurídica; esta garantía de rango constitucional (art. 139 inc. 3 de
la Constitución Política) está receptada en el artículo I del Título Preliminar del
Código Procesal Civil en los siguientes términos:

Art. I

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio

o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

Ahora bien, para solicitar esa tutela jurisdiccional hay dos requisitos que son
los llamados condiciones de la acción:

a) La legitimidad para obrar: el actor debe estar legitimado para obrar

(legitimatio ad causam), y esto se traduce en la afirmación que hace el
actor en la demanda en el sentido que es titular del derecho que
reclama y, por contraposición, que el demandado es el titular del deber
contrapuesto a su derecho (legitimación pasiva ad causam).

b) El interés para obrar: necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional,

agotado los medios pacíficos de solución del conflicto.

En la actualidad, en nuestro país (en ciertas regiones) existe el llamado

procedimiento conciliatorio que debe seguirse necesariamente como
requisito para luego poder ejercitar el derecho de acción ante el órgano
jurisdiccional (es causal de improcedencia); esto lo veremos con más detalle al
ocuparnos, en el numeral 3.3.10 de la excepción de “Conclusión del proceso
por conciliación o transacción”.

3.3. LAS EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN NUESTRO CÓDIGO PROCESAL

CIVIL.

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El código procesal establece cuáles son las únicas excepciones que pueden
proponerse; son, pues, numerus clausus y están enunciadas en el art. 446 del
CPC que pasamos a revisar a continuación:

3.3.1 Incompetencia.

La demanda se ha planteado ante un juez que el proponente de la excepción

considera que no tiene competencia para conocer del proceso. Desde luego,
la incompetencia alegada puede serlo por cualquiera de las materias que
vamos a ver en el siguiente párrafo.

Como es sabido, la incompetencia puede darse por razón de materia, cuantía,

grado, turno (aunque con el actual sistema de asignación aleatorio el turno ha
desaparecido en casi todos los distritos judiciales) y territorio.

La competencia por razón de materia es improrrogable, así como también lo

es la competencia por razón de la cuantía y del grado (ya vimos lo que ocurre
con la de turno), pero la de territorio es prorrogable; esto está normado en el
art. 35 del CPC.

El sometimiento a la competencia territorial de un juez se da para el

demandante explícitamente cuanto este interpone la demanda ante ese juez,
y para el demandado implícitamente cuando no cuestiona la competencia
proponiendo la excepción de incompetencia o acudiendo al juez que considera
competente proponiendo una contienda de competencia, de acuerdo con el
art. 38 del CPC.

Actualmente el demandado no tiene la necesidad de proponer esta excepción

porque el juez debe, de oficio, pronunciarse sobre su competencia, de acuerdo
con las disposiciones de la Ley N° 30293 de 28 de diciembre del 2014, dictada
con la finalidad de dar mayor celeridad a los procesos civiles; dicha ley
modificó las reglas de la competencia de la siguiente manera:

1. La incompetencia del juez se debe declarar en la calificación de la

demanda.

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 Se establece que la incompetencia del juez por razón de materia,
cuantía, grado, turno y territorio (cuando ésta es improrrogable) debe
declararse de oficio –como regla general– al momento de calificar la
demanda. No obstante, el juez, de manera excepcional, podrá declarar
su incompetencia en cualquier estado y grado del proceso; así lo
establece la modificación del artículo 35 del CPC.

2. El juez ya no declarará improcedente la demanda por considerarse

incompetente, sino que la remitirá al juez competente.

Ahora, el juez que declare su incompetencia deberá disponer la

inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que
considere competente para conocer la causa. Por lo tanto, ya no podrá
declarar la improcedencia de la demanda, como ocurría según el texto
original del art. 36 del CPC que ha sido modificado; en efecto, al declarar
su incompetencia el juez declaraba asimismo la nulidad de lo actuado y
la conclusión del proceso, con excepción del caso contemplado en el
inciso 6) del art. 451; así se ha modificado el art. 36 del CPC.

Asimismo, se establecen las siguientes reglas:

i) tratándose de un conflicto por razón de materia, se deberá

remitir el proceso al órgano jurisdiccional superior de la
especialidad;
ii) si se trata de incompetencia por razón de cuantía, se remitirá el
proceso a la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente; y,
iii) en caso de incompetencia por razón del territorio, se remitirá el
proceso a la Sala Civil correspondiente de la Corte Superior o de
la Corte Suprema, según corresponda.

Desde luego, si el juez no advierte su incompetencia desde la incoación de la

demanda, el demandado podrá hacer valer la excepción que estamos
examinando, con los mismos efectos que si se hubiera declarado de oficio
dicha incompetencia. Sobre las otras oportunidades de declarar la

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incompetencia de un juez o tribunal volveremos a ocuparnos cuando tratemos
la excepción de su propósito.

3.3.2 Incapacidad del demandante o de su representante.

La excepción se propone cuando el demandante o su representante carecen

de capacidad procesal para actuar en el proceso (legitimatio ad procesum); la
excepción está contemplada en el art. 446, inciso 2, del CPC.

Como dijimos al ocuparnos de los presupuestos procesales, la capacidad de

una persona conforme a nuestro Código Civil es de goce o de ejercicio; desde
luego, quien tiene la capacidad de ejercicio tiene la de goce, pero no a la
inversa: así, los incapaces relativos y absolutos ejercen sus derechos, en
ausencia de su capacidad de obrar, a través de sus representantes legales.

En síntesis: la capacidad procesal requiere que la persona que interpone la

demanda tenga capacidad de obrar o de ejercicio (art. 42 del Código Civil), es
decir, sea mayor de edad (18 años) y no padezca de algún tipo de incapacidad
relativa ni menos aún de absoluta (contempladas, respectivamente, en los
arts.43 y 44 del Código Civil).

Hay una excepción a esta regla: en el proceso de alimentos puede ejercer la

representación procesal el padre o la madre del menor alimentista, aunque
ellos mismos sean menores (art. 561-2 CPC); en este caso, obviamente, no
puede proceder la excepción de incompetencia.

Si la excepción de incapacidad se declara fundada el proceso no acaba ahí: el

juez debe otorgarle un plazo al compareciente para que el incapaz comparezca
debidamente representado. Vencido el plazo sin haberse subsanado el vicio,
el juez, como en todos los casos de excepciones dilatorias, declara la nulidad
de lo actuado en el proceso, la improcedencia de la demanda y, finalmente,
dispone el archivamiento definitivo del expediente respectivo.

3.3.3 Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del

demandado.

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Esto atañe a uno de los presupuestos procesales, porque la persona que
comparece al proceso tiene que contar con la capacidad suficiente para
intervenir en el mismo, es decir debe contar con un poder idóneo.

El compareciente en representación del demandante debe contar con poder

suficiente para representar válidamente a su representado; conforme al art.
72 del CPC el poder para litigar se puede otorgar por escritura pública o por
acta ante el juez del proceso, y no requiere inscribirse en los Registros
Públicos. Si el poder se otorga en el extranjero debe ser traducido, de ser el
caso (cuando se otorga ante el Cónsul del Perú en el extranjero se hace en
idioma castellano con las formalidades de la escritura pública, de manera tal
que no requiere ser traducido, pero la firma del Cónsul del Perú en el
extranjero debe ser legalizada en la Cancillería y luego ante el Presidente de la
Corte Superior del Distrito Judicial donde se va a hacer valer), y requiere ser
aceptado expresamente por el apoderado en el escrito en que se apersona
como tal; esto lo dispone el art. 73 del CPC.

De acuerdo con el art. 80 del tantas veces citado código, en el primer escrito
que se presenta se puede otorgar al abogado las facultades generales de
representación procesal del art. 74. Esto es algo que debe corregirse, pues si
la parte decide cambiar de abogado ya no puede otorgarle al nuevo abogado
patrocinador dichas facultades, dado que no se trataría del primer escrito que
se presenta al proceso y, lamentablemente, los jueces son muy estrictos en su
aplicación. Además, no tiene sentido que sólo pueda nombrarse al
representante en el primer escrito que se presenta e importa un recorte al
derecho de defensa de la parte que se vería obligada a concurrir al juzgado a
otorgar un poder por acta o mediante una escritura pública, con todo lo que
ello significa en materia de tiempo perdido y dinero.

En la práctica puede ocurrir alguien se presenta al proceso ya sea por el

demandado o demandante alegando ser representante legal o voluntario; en
este caso se le debe exigir la presentación del documento que lo acredite como
tal, pues de otro modo el juez está en aptitud de declarar inadmisible la
demanda.

17
Cuando esa excepción se declara fundada, el juez le otorga un plazo al
demandante para que subsane el defecto, bajo apercibimiento de dar por
concluido el proceso.

¿Qué ocurre si el demandado no advierte el defecto y no hace valer la

excepción en la oportunidad correspondiente? A mi juicio este defecto debe
poder ser denunciado por el demandado en cualquier estado del proceso,
debiendo el juez darle un plazo al actor para que subsane; lo mismo para el
caso que sea advertido de oficio; de otra manera la sentencia será
necesariamente inhibitoria, es decir que declarará la improcedencia de la
demanda, y la improcedencia es la negación del proceso, su aniquilación como
tal, lo que obliga al demandante a iniciar un nuevo proceso sobre lo mismo,
con los posibles efectos adversos que ello conlleva, tales como la prescripción
de la acción o la caducidad del derecho, etc. El defecto se entiende subsanado
(en caso de serlo) desde la interposición de la demanda, es decir,
retroactivamente.

En el procedimiento italiano “… il difetto di rappresentanza processuale è

(quasi) sempre rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado di giudizio e sempre
sanabile ex tunc”, es decir que el defecto de representación procesal es (casi)
siempre detectable de oficio en cada estado y grado de juicio y siempre
subsanable ex tunc (desde siempre, es decir con efecto a la interposición de la
demanda), tal como hemos dicho en el párrafo anterior.

3.3.4 Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

Esta excepción no existía en el Código Procesal de 1912; resulta oponible

cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos que la ley señala
para la demanda (art. 446, inc. 4, del CPC).

Por ejemplo, cuando se proponen dos pretensiones incompatibles entre sí con

el carácter de principales cuando debieron ser propuestas como principal una
de ellas y la otra como subordinada o como alternativa. Esto se relaciona con
el art. 85 del CPC, que establece los requisitos de la acumulación objetiva de
acciones, que son:

18
 (i) que sean de competencia del mismo juez;
(ii) que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa;
(iii) que sean tramitables en una misma vía procedimental.

También puede proponerse la excepción de ambigüedad u obscuridad en el

modo de proponer la demanda cuando, por ejemplo, se demanda el pago de
daños y perjuicios fundándose la demanda en la responsabilidad contractual
(que proviene de un incumplimiento del contrato) y entre las pretensiones se
encuentra una en la que se solicita el pago de una indemnización por daño al
proyecto de vida, que solo puede demandarse cuanto se trata de un caso de
responsabilidad extracontractual.

O, en un ejemplo más grosero, cuando en una demanda sobre indemnización

de daños y perjuicios no se estiman cuantitativamente esos daños y perjuicios
que el demandante alega que se le han ocasionado, porque el juez no puede
establecer el quantum de los daños de oficio sino a partir de las cifras
pretendidas por el actor, cuyo monto corresponde a éste establecer en la
demanda y al juez fijarlas en la sentencia a partir de las sumas pretendidas.

En estos supuestos el juez tiene la facultad de declarar inadmisible la

demanda, pero en caso que la hubiera admitido a trámite y el demandado
oponga la excepción que estamos examinando, el juez le concederá un plazo
perentorio al actor para que subsane ese defecto y, de no hacerlo, declarará
la nulidad de lo actuado e improcedente la demanda, y mandará a archivar
definitivamente el proceso.

Como ya señalamos arriba, esta excepción, tal como ha sido legislada,

presente un problema con relación al derecho de defensa del demandando
que, por razón del trámite que tienen todas las excepciones, puede verse
recortado significativamente. En efecto, cuando el demandado propone esta
excepción el juez debe proceder, como ocurre con todas las demás
excepciones, a correrle traslado de la misma al demandante para que absuelva
lo conveniente formándose el cuaderno separado correspondiente, pero

19
entretanto el proceso principal continúa su marcha y la demanda debe
contestarse dentro del plazo previsto para cada vía procedimental, lo que en
la práctica importa que el demandado se verá obligado a contestar una
demanda que es obscura o ambigua y que ha cuestionada formalmente por
tales motivos, de manera tal que debe defenderse de las pretensiones que se
han hecho valer en esta demanda defectuosamente propuesta, y en el caso de
declararse fundada la excepción, deberá defenderse una segunda vez, con el
agravante que el demandante, bajo pretexto de subsanar los defectos
advertidos por el juez y señalados en el auto resolutorio, puede variar la
fundamentación o los hechos que sustentan la pretensión o las otras
pretensiones si existe más de una, lo que lo coloca en una situación de ventaja
respecto del demandado que ya mostró sus armas la contestar la demanda.

Se afecta, entonces, el principio de igualdad de armas en detrimento del

demandado, que es un principio fundamental para que éste pueda ejercer su
derecho de defensa a cabalidad.

Esta situación tiene que ser materia de una modificación cuanto antes, porque
son muchos los casos en que se presenta esta excepción y muchos los casos
en que los jueces toleran cambios en la demanda que van más allá de los
defectos que se le ha ordenado subsanar al actor en el auto resolutivo.

3.3.5 Falta de agotamiento de la vía administrativa.

Cuando en un procedimiento administrativo el administrado desfavorecido

con la resolución agota todos los recursos impugnativos que puede hacer
valer, la resolución final causa estado (que viene a ser el equivalente
administrativo de la cosa juzgada en un proceso judicial contencioso o
tramitado en la vía ejecutiva) y es recién entonces que puede acudir a sede
judicial para que en ésta se determine si el procedimiento administrativo se
ha llevado conforme a derecho y si la resolución que causó estado ha sido bien
dictada. Es decir, el Poder Judicial ejerce un control jurídico del procedimiento
conforme al artículo 148 de la Constitución Política; además, así lo señala el
artículo 1° de la ley de la materia, como veremos.

20
La excepción de la que no estamos ocupando procede en los casos en que la
vía administrativa no se ha agotado y, por lo tanto, no existe una resolución
final en sede administrativa que cause estado; sin el agotamiento previo de
esta vía procede que la entidad administrativa proponga la excepción, en cuyo
caso, si el juez la declara fundada, el proceso queda perimido y se manda a
archivar los actuados. Desde luego, quedan descartados los casos en que la
resolución administrativa causa estado porque el administrado no ha
empleado todos los medios impugnativos a su alcance para dejarla sin efecto
y, por el contrario, ha consentido en ella.

La Ley 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo, señala en su

artículo 1° que la “La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo
148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados” (las negritas son nuestras).

Como es sabido, la acción contencioso administrativa (denominada “proceso

contencioso administrativo”) tiene por fin revisar exclusivamente las
actuaciones de la administración pública, las que sólo pueden ser impugnadas
en el proceso contencioso administrativo (salvo los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales).

Otra característica es la referida a la actividad probatoria; el art. 27 de la ley

de la materia restringe la actividad probatoria “…a las actuaciones recogidas
en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la
probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”. Es, entonces,
una suerte de examen de legalidad del procedimiento administrativo que
culminó con la resolución que causó estado, pero pueden revalorarse en sede
judicial los hechos alegados y probados en el procedimiento administrativo (y,
obviamente, llegarse a otra conclusión).

Por eso la resolución que causa estado por agotamiento de la vía

administrativa es requisito sine qua non para impugnar lo decidido en esa vía
ante el Poder Judicial a través de un proceso contencioso-administrativo. En

21
esto consiste la excepción que estamos examinando: no habiéndose agotado
la vía administrativa no puede demandarse a la entidad administrativa en sede
judicial, y si a pesar de ello se le demanda en ésta, el demandado puede
oponer esta excepción, al no haberse agotado la vía administrativa mediante
el dictado de la resolución final que causa estado luego de haber interpuesto
en esa vía todos los recursos que la ley le franquea (reconsideración,
apelación), pues de otra manera queda como que ha consentido lo resuelto y
así queda impedido de acudir a sede judicial para que haga el examen de
legalidad correspondiente (que no se limita a la legalidad del proceso, sino que
también abarca la interpretación de la prueba producida en sede
administrativa).

Dicho sea de paso, en irracional que se exija en el proceso contencioso

administrativo la intervención del Ministerio Público destinada a dictaminar
sobre lo que es materia del proceso, tanto en primera como en segunda
instancia, y aún en sede casatoria, porque las entidades públicas cuentan con
un procurador para su defensa que cumple la misma función que la fiscalía, de
modo que hay una absurda duplicidad de funcionas y, como consecuencia de
ello, mayores demoras y opiniones encontradas muchas veces. Tratándose de
servicios públicos, como el suministro de energía eléctrica, comunicaciones,
etc., la entidad prestadora del servicio, que puede ser una entidad privada que
lo presta por medio de una concesión del Estado, éstas tienen sus propios
abogados, y el organismo supervisor correspondiente (OSINERGMIN, OSIPTEL,
etc.), que actúa como segunda y última instancia, cuenta con sus propios
procuradores públicos, de manera que siempre es innecesaria, por
redundante, la intervención del Ministerio Público. Esta es una reforma que
debe hacerse de una vez, pues causa considerables demoras en el trámite del
proceso contencioso administrativo, afectando el derecho a una justicia
célere.

3.3.6 Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.

La legitimidad para obrar es un presupuesto procesal material, que forma

parte de las llamadas condiciones de la acción, como hemos visto al principio.

22
La legitimidad para obrar se relaciona íntimamente con los conceptos de
relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal, también expresados
arriba. Así, en un proceso hay legitimidad para obrar cuando las partes
materiales, es decir, las conformantes de una relación jurídica sustantiva, son
también las partes en la relación jurídica procesal.

En un artículo que publiqué hace unos años (2014) bajo el título de “LA
TRASLACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA MATERIAL A LA RELACIÓN JURÍDICA
PROCESAL COMO ANTECEDENTE NECESARIO DE ESTA ÚLTIMA” decía que la
relación jurídica material o sustantiva, que precede siempre a la relación
jurídica procesal a la que se traslada, puede ser de naturaleza variada. Así, por
ejemplo, las relaciones obligatorias creadas por los contratos o por actos
jurídicos unilaterales recepticios o no recepticios; las que nacen de la
responsabilidad contractual o extracontractual, por las que una persona se
encuentra en el deber de prestar una conducta determinada en beneficio de
otra; las relaciones jurídicas de carácter real, en virtud de las cuales una
persona ostenta un derecho erga omnes respecto de la cosa; las relaciones
familiares, que son objeto de un tratamiento normativo especial en razón a la
naturaleza de la institución familiar en la sociedad; las relaciones hereditarias,
conectadas al fenómeno de la herencia: derechos y deberes de los herederos
entre sí y con los demás, etc.

La relación jurídica material, cualquiera que sea su causa o naturaleza, es el

antecedente necesario de la relación que se va a llevar al proceso cuando
surge un conflicto de intereses con relevancia jurídica, o una incertidumbre
jurídica que debe ser resuelta por el Estado a través de su aparato
jurisdiccional.

Por su parte, la relación jurídica procesal, a la que va a trasladarse la relación

jurídica material prexistente, no se constituye (a diferencia de la primera) en
un sólo acto, sino que va desenvolviéndose paulatinamente, en la medida del
avance del proceso, hasta que queda definitivamente constituida; así, cuando
el demandante interpone la demanda, se crea una relación jurídica entre el
juez y el demandante: el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre la
admisión y procedencia de la demanda y el demandado se somete a la

23
competencia del juez. Luego, cuando el juez admite la demanda y emplaza al
demandado, se amplía la relación jurídica, porque el demandado tiene la
obligación de comparecer al proceso y, recién entonces, se puede decir que se
completa el traslado de la relación jurídica material al proceso. Esto no obsta,
sin embargo, para que, luego, puedan incorporarse a dicho proceso otros
sujetos, ya sea porque, a pesar de formar parte de la relación sustantiva, no
fueron demandados (caso de los litisconsortes pasivos necesarios), ya porque
piden su incorporación al mismo como litisconsortes facultativos, o como
terceros coadyuvantes, concurrentes o excluyentes, así como también
algunos sujetos pueden resultar excluidos de la relación jurídica procesal
porque su intervención ya no es necesaria, como ocurre en los casos de
extromisión y, aunque de otro modo, ocurre también en los casos de sucesión
procesal.

Lo cierto es que hay una serie de situaciones que, a lo largo del proceso, hacen
que la relación procesal se modifique, sea por la incorporación de nuevos
sujetos procesales, sea por la exclusión de alguno de ellos; como hemos visto,
durante el desarrollo del mismo se suceden una gama de relaciones jurídicas
que, por producirse dentro del proceso, se denominan relaciones jurídicas
procesales.

Como corolario necesario de lo dicho resulta que:

1) la relación jurídica material o substancial una vez completado su

traslado a la relación jurídica procesal no se modifica; este hecho no se ve
desvirtuado en los casos de sucesión procesal, porque el sucesor asume la
posición del cedido cum omni causa; y

2) si la relación jurídica material no llega a trasladarse en su totalidad la

demanda será declarada improcedente temprano o tarde: lo primero
puede ocurrir liminarmente, cuando el juez advierte, al introducirse la
demanda, la ausencia de alguno de los sujetos que deben ser parte de la
relación jurídica procesal, y lo segundo, o al momento de sanear el proceso
o, finalmente, al tiempo de sentenciar, en cuyo caso se verá precisado a
dictar una sentencia inhibitoria.

24
La legitimidad para obrar siempre es materia de análisis en los procesos; de
ahí que muchas sentencias declaran improcedente la demanda cuando la
relación jurídica material o sustantiva no se ha trasladado a la relación jurídica
procesal. Desde luego, la falta de legitimación para obrar puede ser advertida
liminarmente por el juez, declarando de plano su improcedencia, o al tiempo
del despacho saneador del proceso, es decir cuando se dicta el auto de
saneamiento procesal; esto está contemplado en el artículo 468 del CPC.

En ausencia de falta de legitimidad para obrar en el demandante o en el

demandado no hay relación jurídica procesal valida. Falta legitimidad para
obrar cuando se requiere la existencia de un litisconsorcio activo necesario, es
decir, la concurrencia de dos o más personas para demandar y, a la inversa,
falta legitimidad para obrar pasiva cuando se requiere la formación de un
litisconsorcio pasivo necesario, es decir, cuando deben ser demandados dos o
más personas.

Ejemplos del segundo caso abundan: cuando se demanda a la sociedad

conyugal, deben ser demandados necesariamente el marido y la mujer;
también cuando se demanda el cumplimiento de una obligación indivisible y
son varios los deudores de la misma.

La siguiente sentencia en casación es un ejemplo de litisconsorcio pasivo

necesario (en este caso, de su ausencia).

CASACIÓN N° 594-2016 TUMBES

NULIDAD DE ACTO JURIDICO. Litisconsorcio necesario: El fundamento

central del litisconsorte necesario radica en la relación jurídica sustancial,
lo cual no es posible fraccionarla en el proceso pronunciándose sólo
respecto de algunos de los sujetos porque la decisión comprende y obliga
a todos. En este caso la presencia en el proceso de todos los sujetos
vinculados a esta relación se hace indispensable, a fin de que la relación
jurídica procesal quede completa y sea posible decidir sobre el fondo de la
controversia.

Lima, ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

25
En el otro lado, en el del litisconsorcio activo necesario, debe tenerse presente
que no puede obligarse a nadie a litigar, de modo tal que esta situación se
presenta muy raramente en la vida real, precisamente por ese motivo. Esta
ausencia de necesidad de que concurran dos o más como demandantes se ve
plasmada, por ejemplo, en el caso de la sociedad de gananciales, en que
cualquiera de los cónyuges puede demandar en representación de ésta sin
necesidad de que concurra el otro cónyuge ; también en el de la copropiedad,
que permite a cualquiera de los condóminos demandar individualmente, sin
el concurso de los demás; en el caso de varios acreedores de un mismo
deudor; en la defensa de intereses difusos, etc.; hay más casos, desde luego,
pero estos ilustran el punto que queremos destacar, esto es, que un individuo
que comparte un derecho con otro u otros no puede ser compelido a buscar
el concurso de los demás derechohabientes para demandar, porque eso
recorta su derecho irrestricto de acceso a la justicia, con violación de la
respectiva garantía constitucional.

3.3.7 Litispendencia.

Los efectos que produce la pendencia del proceso son varios: uno de ellos es
la prohibición de seguir otro proceso posterior en el que se dé la triple
identidad exigible para apreciar la cosa juzgada material excluyente,
prohibición que puede denunciarse a través de la excepción que estamos
examinando.

La litispendencia es una institución procesal, cercana a la cosa juzgada, que

pretende impedir que un segundo proceso pueda dejar sin valor el efecto de
cosa juzgada que se producirá con la sentencia firme del primero, por lo cual
se requieren los tres mismos requisitos o identidades que se exigen en la cosa
juzgada material en su aspecto negativo o excluyente: a) los mismos sujetos
(jurídicamente considerados, es decir colocados en la misma posición que lo
están en el proceso anterior); b) el mismo objeto de la pretensión y c) la misma
causa de la pretensión.

En cuanto al segundo y tercer elemento de la triple identidad, en un artículo

que publiqué hace un tiempo bajo el título “LA ADECUACIÓN DE LA DEMANDA

26
BAJO EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIAE”, decía lo siguiente: “…la demanda
tiene dos elementos netamente diferenciables: el petitorio (petitum), que es lo
que se pide al juez, y la causa para pedir (causa petendi), que, a la vez, se divide
en fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. El petitorio es el objeto
de la pretensión, el pedido que hace la parte al juez; la causa petendi es la
causa de la pretensión que se hace valer, las razones o fundamentos fácticos y
jurídicos que sustentan el pedido concreto de las partes”.

Pues bien, estos dos elementos de la demanda tienen que estar presentes en
el nuevo proceso que se incoa para que, junto a la identidad de sujetos, exista
litispendencia. Obviamente las variantes circunstanciales que carecen de
relevancia para identificar estos dos elementos no se toman en cuenta,
precisamente por ser irrelevantes.

Esta excepción se puede proponer cuando existe ya un proceso en trámite y

se inicia un segundo proceso en el que se da la triple identidad que hemos
indicado anteriormente; como notamos, habrá identidad de sujetos cuando
una misma persona es la demandante y una misma persona es la demandada
en los dos procesos. Desde luego, la identidad física o moral no es necesaria
en el proceso, sino la identidad jurídica de las partes en ambos procesos. Sobre
los otros dos elementos ya los hemos explicado.

Acreditada la triple identidad la excepción se declara fundada y perime el

proceso (el segundo, se entiende). Caso contrario debe desestimarse. Esto es
así porque un sistema jurídico no puede tolerar que existan dos proceso y dos
sentencias, así sea iguales, sobre un mismo objeto pretendido bajo una misma
causa para pedir. Esto explica, también, la existencia de la excepción de cosa
juzgada que vamos a ver a continuación; la litispendencia, así, está vinculada
a la cosa juzgada, donde también se exige la presencia de la triple identidad
de sujetos, de objeto y de causa para pedir.

3.3.8 Cosa juzgada.

Cosa juzgada se denomina al proceso que por sentencia firme e inimpugnable

(y, consecuentemente, inmutable) ha pasado en esa autoridad a constituir

27
cosa juzgada. Cuando una sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada no
queda sino ejecutarla. Como las sentencias son de condena, declarativas y
constitutivas se ejecutan de diferentes formas, aunque propiamente las únicas
sentencias que requieren ejecutarse son las de condena.

La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre cosa juzgada formal y cosa

juzgada material. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en el
fundamento 5 del EXP. N.° 03660-2010-PHC/TC -LIMA (caso indulto a
Crousillat) que “Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la cosa
juzgada tiene una doble dimensión (formal y material). Mediante el contenido
formal se consagra el derecho “…a que las resoluciones que hayan puesto fin
l proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para
impugnarla” mientras que el contenido material alude a que “…el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin
efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o,
incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el
que se dictó”. (Exp. Nº 4587-2004-AA, fund. 38).

Como hemos visto, en materia de cosa juzgada se distingue la cosa juzgada

formal de la cosa juzgada material: la primera reside en la seguridad jurídica y
en la idea misma del proceso entendido como un orden a seguir en su
tramitación (etapas, preclusión, etc.), mientras que la segunda (la material),
es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes
órganos jurisdiccionales o sobre el mismo juez o tribunal en un procedimiento
distinto, y consiste en una vinculación negativa y positiva.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la cosa juzgada puede ser revisada
en sede constitucional y así lo señala el fundamento 7 de la misma sentencia
del Tribunal Constitucional que citamos arriba, que dice: “…que (las)
resoluciones que ponen fin a un proceso judicial, (y) que tienen la virtualidad
de producir efectos de cosa juzgada pueden ser cuestionadas a través de
procesos constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resolución judicial).
De este modo, es posible afirmar que la calidad de cosa juzgada que ostenta

28
una resolución está supeditada a que no atente contra derechos
fundamentales u otros principios o valores de la Constitución”

Hechas estas precisiones pasamos a ver la excepción en cuestión.

El art. 123 del CPC establece que una resolución adquiere la autoridad de cosa
juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya

resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios

o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos dependen los de las
partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin

perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.

La cosa juzgada es una excepción procesal que debe oponerse por el

demandado o demandante reconvenido, aun cuando en sentido negativo o
excluyente podría ser apreciada de oficio por el juez, una vez advertida. Es
absurdo que necesariamente tenga que proponerse como excepción cuando
ocurre una situación así. Si en cualquier estado del proceso el juez advierte,
por sí o porque se le hace ver, que existe cosa juzgada, lo que debe hacer es
ponerle fin al proceso por aplicación del principio non bis in eadem, pues una
misma cosa no puede ser objeto de juzgamiento dos veces.

Como en el caso de la litispendencia, hay que determinar la existencia de las

tres identidades: de las partes, del objeto de la pretensión y de la causa para
pedir (causa petendi o interés para obrar).

Debe ser amparada y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro

que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.

3.3.9 Desistimiento de la pretensión.

29
El desistimiento es una de las formas especiales de conclusión del proceso en
nuestro sistema procesal civil. Está contemplada en el Título XI de la Sección
Tercera de nuestro Código Procesal Civil, en el Capítulo IV.

El desistimiento de la parte demandante puede ser del proceso (art. 343 del
CPC), en cuyo caso lo que acaba es ese proceso iniciado con la introducción de
la demanda, pero sin afectarse la pretensión, la que puede hacerse valer otra
vez a través de un nuevo proceso, o puede ser de la pretensión (art. 344 del
CPC), en cuyo caso no solo acaba el proceso sino que, una vez aprobado el
desistimiento de la pretensión por el juez, produce los efectos de una
demanda declarada infundada con autoridad de cosa juzgada y, a diferencia
del primero, no requiere de la conformidad del demandado (cuando el
demandado ha sido notificado con la demanda, el desistimiento del proceso
requiere de su aquiescencia).

El desistimiento de la pretensión no solo aniquila el proceso en que se

produce, sino que la pretensión ya no puede hacerse valer en un nuevo
proceso y, adicionalmente, hace tránsito a la cosa juzgada, de manera que
tampoco puede hacerse valer por esta última razón.

De este modo, si el proceso ha terminado mediante el desistimiento de la

pretensión y el mismo demandante plantea una nueva demanda, proponiendo
la misma pretensión del litigio anterior, el código establece que es fundada la
excepción de “Desistimiento de la pretensión” cuando se inicia un proceso
idéntico al otro en el que el demandante se desistió de su pretensión.

Sin embargo, hay que determinar las tres identidades: de partes, pretensión y
de interés para obrar, Ej. En el proceso que se produjo el desistimiento de la
pretensión procesal, por desalojo de un inmueble basado en la causal de falta
de pago por arrendamientos, en el 2do. Proceso acudiera al desalojo por
vencimiento del contrato de arrendamiento, no habrá identidad de petitorios;
por consiguiente la pretensión que se dedujera en el 2do proceso seria
improcedente.

3.3.10 Conclusión del proceso por conciliación o transacción.

30
3.3.10.1 Conciliación.

Antes de ser modificados los artículos correspondientes (arts. 468 y 469) que
establecían, respectivamente, que luego de expedido el auto que declaraba
saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fijaba día y
hora para la realización de la audiencia conciliatoria, y que esta audiencia tenía
por finalidad principal propiciar la conciliación entre las partes, esta diligencia
se daba todos los procesos de cognición (de conocimiento, abreviado y
sumarísimo) y consistía en que el juez instaba a las partes a conciliar sobre las
pretensión/es hecha/s valer por el demandante y resistida/s por el
demandado; adicionalmente los jueces de primera instancia tenían la facultad
para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este
medio la conciliación de las partes.

Esto ha cambiado; en efecto, desde hace algunos años es obligatorio en ciertos

distritos judiciales (Lima, entre otros), como requisito de procedencia de la
demanda, acudir a un Centro de Conciliación solicitando el inicio de un
procedimiento conciliatorio conforme a la Ley Nº 26872, sus modificatorias y
su reglamento, cuando se trata de derechos disponibles (fundamentalmente
patrimoniales, lo que incluye ciertos derechos de familia de contenido
exclusivamente patrimonial, como alimentos, división de bienes de la sociedad
conyugal, etc.); no procede en ningún caso cuando se trata de derechos
indisponibles ni cuando pueda afectar al orden público o las buenas
costumbres. Así, por ejemplo, los derechos de familia sin contenido
patrimonial o la nulidad de un acto jurídico no son materias conciliables.

El artículo 9 del Reglamento dice que se entiende por derechos disponibles

“…aquellos que tienen un contenido patrimonial, es decir, los que son
susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos
disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser
objeto de libre disposición”. Y continúa señalando que “…de acuerdo con lo
dispuesto en el Artículo 9 de la Ley, y para efectos de la Conciliación, en los
asuntos relativos a alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de

31
sociedad de gananciales y otras que deriven de la relación familiar, sólo son
conciliables los derechos de libre disposición”.

Además de las materias inconciliables hay también personas impedidas de

conciliar, como los representantes de incapaces absolutos. Excepcionalmente
las personas naturales pueden conciliar a través de un apoderado, pero éste
debe demostrar que su representado o está ausente o está enfermo. Esta
exigencia es mayor aún que la del Código Procesal Civil, que solo exige que el
representante esté munido con un poder en forma, según lo que dispone el
art. 72 del mismo.

Se sostiene que sin la presencia del representado la conciliación sería inútil,

pues el representante solo asiste para cumplir una formalidad, pero no con el
ánimo de conciliar; este argumento no puede ser tomado en serio pues ésta
no es una diligencia personalísima (como lo es, por ejemplo, la declaración de
parte). Además, si el representante acredita que su poderdante está ausente
o está impedido de asistir debido a una enfermedad u otro motivo impediente,
se acepta que el apoderado lo represente la audiencia, lo que no guarda
sindéresis con el razonamiento anterior.

Lo cierto es que al haber sido sustituida por completo la conciliación judicial

por la Conciliación Extrajudicial los procesos de cognición son ahora
eminentemente escritos, lo cual afecta los principios de “inmediación” y
“oralidad”, que todavía se encuentran contemplados como tales en el artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Hay que recordar que la conciliación extrajudicial se impuso como un

mecanismo alternativo a un eventual proceso judicial, con carácter
heterocompositivo, es decir mediando un tercero (el Conciliador) con el objeto
de llegar a un acuerdo que ponga fin a la controversia, evitando así que ésta
sea llevada a juicio para ser solventada en sede judicial, pero en la práctica, y
pesa al tiempo transcurrido desde que se instituyó, no ha alcanzado la
finalidad para la que fuera creado, pues lo que ocurre con demasiada
frecuencia es que las partes lo tramitan forzados por la ley que establece su

32
obligatoriedad como paso previo a la interposición de la demanda que, si no
va acompañada del acta respectiva, se declarará improcedente.

El mecanismo funciona así: cuando el Centro de Conciliación recibe la solicitud

de la parte invitante, notifica al invitado para una primera fecha para la
Audiencia de Conciliación y si éste no asiste le brinda una segunda
oportunidad, fecha en la cual debe llevarse adelante la Audiencia con la parte
invitante, levantándose el acta que deje constancia de la inasistencia de la
parte invitada. Si éste asiste y no se llega a conciliar, también se deja
constancia de este hecho y la copia certificada del acta de la audiencia debe
adjuntarse a la demanda como requisito de procedencia, como hemos hecho
notar línea arriba. Es importante resaltar que si la parte invitada no asiste a la
audiencia (o, asistiendo, no deja a salvo su derecho de reconvenir a la parte
invitante cuando ésta lo demande), quedará impedido de formular
reconvención al contestar la demanda, lo que hace necesario que, si tiene
motivos para ello, asista a la audiencia respectiva.

Si ocurre que las partes llegan a un acuerdo conciliatorio, ese acuerdo tiene la
autoridad de cosa juzgada una sentencia y debe cumplirse al igual que una
sentencia pasada en esa autoridad, de modo que ya no es posible que una de
las partes entable una demanda que verse sobre lo que ha sido materia de esa
conciliación. De hacerlo, la contraparte puede deducir la excepción que
estamos examinando, la cual, una vez declarada fundada, le pone fin al
proceso de manera definitiva.

3.3.10.2 Transacción.

La transacción es un modo de extinguir las obligaciones contemplado en los

arts. 1302 y siguientes del Código Civil.

El artículo citado la define así:

“Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas,

deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
………………………………………………………………
33
 La transacción tiene valor de cosa juzgada.

Según se haya entablado o no el pleito al momento de suscribirse la

transacción (que debe constar por escrito bajo sanción de nulidad, tal como
manda el art. 1304 del CC.), hay dos tipos de transacción: la extrajudicial,
cuando todavía no existe un proceso judicial en marcha, y la judicial, cuando
ya hay un proceso en trámite, pero no ha finalizado por sentencia firme.
La excepción de transacción extrajudicial se hace valer cuando a pesar de
haberse transigido sobre el asunto dudoso una de las partes demanda a la otra
sobre el mismo asunto que fue materia de la transacción.

Habiendo pleito entablado, la transacción judicial se hace valer ante el juez de

la causa, mediante escrito al que se acompaña el documento donde consta la
misma, y se pide su homologación por el juez y, una vez homologada, le pone
fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, como si de una sentencia firme
se tratara; si resulta que luego una de las partes interpone una demanda sobre
el asunto ya transigido, la otra puede oponerle, en vía de excepción, la
transacción anteriormente homologada.

Acá surge una duda, pues si la transacción homologada tiene el valor de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada ¿no sería lo propio oponer la
excepción de cosa juzgada? Sin embargo, tener el valor de una sentencia
ejecutoriada es una cosa y otra es decir que la transacción se ejecutará como
una sentencian ejecutoriada, pero lo cierto es que no ha habido sentencia
firme que ponga fin al proceso en el que se hace valer (pues de otro modo se
trataría de un proceso concluido donde ya no es posible transigir sino que lo
que cabe hacer es pactar sobre la forma de ejecutar el fallo, o condonar parte
de la obligación, o novarla, o prorrogarla, etc., conforme al art. 330 del Código
Procesal Civil (cuyo epígrafe es “Acto jurídico posterior a la sentencia”),
porque la transacción es una forme especial de conclusión del proceso, y si
este ya ha concluido por sentencia firme no cabe transigirlo, pues no puede
concluirse dos veces la misma cosa. La cosa juzgada supone una sentencia que
haya quedado firme, lo que implica que existe un pronunciamiento de fondo
final que resulta inimpugnable, por haberse agotado todos los recursos o por

34
haber consentido el vencido al dejar transcurrir el plazo sin impugnarla la
sentencia.

El art. 1312 del CC. establece que la transacción judicial se ejecuta de la misma
manera que la sentencia y la extrajudicial en la vía ejecutiva; esto último
concuerda con el inciso 8 del art. 688 del CPC. (Proceso Único de Ejecución).

Según el artículo 690-B es competente para conocer los procesos con título
ejecutivo de naturaleza judicial el Juez de la demanda, de manera tal que
cuando se trata de ejecutar la transacción, sea judicial o extrajudicial, es el juez
donde fue incoada la demanda el competente para ejecutarla.

3.3.11 Caducidad.

La caducidad, a diferencia de la prescripción extintiva que solo extingue la

acción, produce la extinción del derecho y constituye un medio de extinción
de la pretensión procesal; en rigor no puede extinguir la acción porque ésta
puede ejercitarse aun cuando la pretensión procesal haya caducado al haberse
decursado el plazo señalado por la ley para hacer valer el derecho, vencido el
cual éste se pierde.

A diferencia de la prescripción extintiva, que solo puede declararla el juez

cuando es propuesta como excepción por el demandado, la caducidad puede
ser declarada de oficio por el juez del proceso, en cualquier estado de éste,
pues habiéndose extinguido el derecho no es posible que se forme una
relación jurídica procesal válida, que es el presupuesto necesario para dictar
una sentencia que no sea inhibitoria, esto es, que resuelva sobre el fondo de
la controversia.

Un ejemplo del plazo de caducidad lo encontramos en el plazo del derecho de

retracto, que debe ejercerse dentro del plazo de 30 días, transcurrido el cual
se pierde el derecho y, desde luego, también la acción para hacerlo valer.; otro
ejemplo en el derecho (el artículo 330 del Código Civil habla, impropiamente,
de acción) para solicitar el divorcio por la causal de adulterio, o atentado
contra la vida del cónyuge, u homosexualidad sobreviniente al matrimonio, o

35
la condena por delito doloso mayor de dos años, caduca a los seis meses de
conocida la causa por el cónyuge ofendido, etc.

Una última acotación respecto de los plazos de caducidad: éstos, al igual que
los plazos de la prescripción extintiva, siempre los fija la ley y nunca pueden
nacer como consecuencia de la voluntad de los particulares, los que pueden
establecer plazos para el cumplimiento de determinados hechos que de no
producirse antes de su vencimiento pueden acarrear consecuencias jurídicas
pero que nunca conllevan los efectos de los plazos de caducidad ni de los de
la prescripción extintiva.

3.3.12 Prescripción extintiva.

Esta excepción podía deducirse en cualquier estado de la causa, se confunde

con la excepción de caducidad, se fijan plazos para plantear las pretensiones
procesales, es aceptado como la libertad que obtiene el deudor, para no
cumplir su obligación en su debido tiempo, la ley establece que la prescripción
extintiva extingue la acción, pero no el derecho mismo, si el demandado no
deduce la excepción de prescripción, aun cuando la demanda se haya
interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por ley, el juez puede
declarar fundada la demanda y ordenara el cumplimiento de la prestación, no
creemos que la prescripción extinga la acción, lo que extingue es la pretensión
procesal.

Como es sabido, la interrupción del plazo de la prescripción extintiva se

produce en las formas que señala el artículo 1996 del Código Civil; uno de esos
modos es el establecido en el inciso 3 que dispone que se interrumpe la
prescripción con “La citación con la demanda o por otro acto con el que se
notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente”.

Es decir, quedaba claro que cuando se iniciaba un proceso judicial el plazo de

la prescripción solo se interrumpía con la citación con la demanda, esto es, una
vez que el demandado era notificado con ésta.

36
Sin embargo, desde hace algunos años esta tesitura cambió radicalmente,
pues la judicatura estimó que los actos propios de la admisión a trámite de la
demanda y de la notificación de la misma al demandado, constituían
externalidades que no dependían en absoluto de la voluntad del demandante,
por lo cual no podía recaer en éste el gravamen que el aparto judicial
cumpliera con notificar al demandando en tiempo oportuno y, así, cambió la
norma para interpretar, a pesar de su claridad, que el plazo de la prescripción
extintiva se interrumpía con la presentación de la demanda (tal cual ocurre
con el plazo de caducidad).

Esto ha quedado establecido en a Casación 12736-2016 -LIMA ESTE, que

responde a la pregunta siguiente: ¿La prescripción se interrumpe con la sola
presentación de la demanda o con su notificación?

Casación12736-2016, Lima Este

Sumilla: No han tenido en cuenta las instancias de mérito, que el inciso 3

del artículo 1996 del Código Civil, obliga al demandante a soportar las
consecuencias de la demora judicial en la calificación de la demanda,
admisión y su posterior notificación, que constituyen externalidades que
no están al alcance de los justiciables el poder controlarlos, lo cual
evidentemente vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que
constituye un derecho fundamental.

(…)

Fundamento destacado: 5.9. Siendo esto así, esta Suprema Sala,

realizando una interpretación sistemática del inciso 3 del artículo 1996 del
Código Civil, con un análisis amplio, valorando principios y derechos
constitucionales como el de tutela jurisdiccional efectiva, considera que la
sola interposición de la demanda interrumpe el término prescriptorio (las
negritas son nuestras).

En resumidas cuentas, no queda sino tener presente que el decurso del plazo
prescriptorio se interrumpe ahora desde que se introduce la demanda, y no ya
desde la notificación con la misma al demandado. Desde luego, teniendo en
cuenta este nuevo criterio. lo mejor sería que el acreedor intimara al deudor
para constituirlo en mora, si fuera el caso, pues con el sistema judicial

37
colapsado que todos los días sufrimos los abogados litigantes, y con los
rechazos constantes de las demandas por pequeñeces, lo más probable es que
el proceso de admisión y notificación de la demanda insuma entre tres y cinco
meses.

Hay que agregar que esta es una tendencia que venían observando los jueces
desde mucho antes de esta sentencia casatoria, con el argumento que no es
razonable que el demandante asuma la gran demora que existe a nivel del
aparato judicial para dar providencia a una demanda y, en muchos casos, para
admitirla a trámite, ya que en muchísimos casos los jueces las declaran
inadmisible por cualquier motivo, lo que atrasa aún más su tramitación y el
emplazamiento al demandado.

Sin embargo, una sentencia en casación de fecha anterior a la antes citada, la

Casación N° 3279-2013-Lima, le enmienda la plana a una Sala Civil de la Corte
Superior de Lima que había declarado fundada una excepción de prescripción
extintiva, bajo el argumento que "...el Ad quem no tuvo en cuenta los
lineamientos expuestos en la considerativa décima (de una sentencia casatoria
anterior), (en el sentido que) “se produce la interrupción del decurso
prescriptorio con la citación de la demanda o por otro acto con el que se
notifique al deudor”.

Es cierto que en este caso se trató de hacer valer la interrupción del plazo de
la prescripción extintiva en uno de los dos supuestos del inciso 3 del artículo
1996, ya que se validó la interrupción de la prescripción en función al segundo
supuesto contemplado en dicho inciso, en consideración a que había mediado
“otro acto con el que se notifique al deudor” .

3.13 Convenio arbitral.

El arbitraje nace como un mecanismo alternativo de solución de conflictos

entre particulares, no obstante que en la actualidad es empleado por
empresas públicas de derecho privado.

38
El convenio arbitral es aquel por el cual las partes acuerdan someter las
controversias que surjan de la interpretación o ejecución de un contrato a la
decisión de un árbitro único o de un tribunal arbitral. El arbitraje puede ser de
conciencia o de derecho; en el primer caso los árbitros no requieren ser
abogados, porque no van a laudar en función a las normas positivas, sino
subjetivamente (la antigua fórmula señalaba que resolvían según su leal saber
y entender), en tanto que en el arbitraje de derecho se requiere
necesariamente la presencia de abogados, pues los árbitros están vinculados
por las normas del derecho positivo y deben aplicarlas, es decir, resolver la
controversia conforme a derecho, tal como lo haría un juez, y no a su entender,
como lo haría un árbitro de conciencia (también llamado amigable
componedor). Es importante señalar que el laudo emitido por árbitros de
conciencia no es apelable, pues la decisión emitida no tiene que ajustarse a
derecho, en tanto que en el arbitraje de derecho pueden pactarse que el laudo
sea revisado en sede judicial, porque los árbitros actúan como lo haría un juez.
Desde luego, en función al principio de libertad de contratación, las partes
pueden pactar que el laudo sea irrevisable en sede judicial.

Existe una duda en cuanto a la obligatoriedad de someter la controversia

surgida de un contrato que contiene una cláusula compromisoria que obliga a
someterlo a un arbitraje. Si la validez del contrato es impugnada y la cláusula
forma parte del contrato, ¿debe el agraviado recurrir al arbitraje o puede
acudir directamente al juez para resolver la controversia, considerando que si
el contrato es nulo también lo es el convenio arbitral pactado en dicho
contrato?

Hay opiniones divididas sobre esto. Según algunos autores, el convenio

arbitral es la manifestación de la voluntad de las partes de someter sus
diferencias a un arbitraje, de modo que si el impugnante es una de las partes,
este argumento puede ser válido y el convenio de obligatoria observancia, a
pesar que se impugna la validez del contrato al que éste se ha adherido. Pero
la misma solución no puede aplicarse, desde luego, para el tercero ajeno al
contrato (casos de simulación que perjudica el derecho de tercero o de fraude
pauliano, por ejemplo), porque no ha sido parte del convenio arbitral, de
manera que no puede quedar obligado por algo que para él es res inter alios

39
acta; consecuentemente, nada le impediría acudir a sede judicial y, lo que es
más, esa parece ser la única vía para impugnarlo con la que cuenta el tercero.

El problema, entonces, se circunscribe a las partes del convenio, y en esta

materia no hay una opinión única, como ya señalamos, pero tratándose de la
nulidad de un acto jurídico hay un interés público de por medio que debe
prevalecer sobre el interés privado de las partes y eso conduciría a concluir
que, por razón de ese interés público, es razonable acudir a sede judicial,
dejando de lado lo establecido en el convenio, aun tomando en cuenta que los
árbitros pueden pronunciarse sobre la nulidad de un acto jurídico con
contenido patrimonial.

Retomando el tema del arbitraje de conciencia, se sostiene que éste tiene un

grado de aprobación considerable entre los hombres de negocios, que
prefieren evitar lo engorroso de un proceso de derecho y entregar la solución
de su caso a personas que, por su formación profesional o técnica, o
empíricamente, conocen de los asuntos que se someten a su resolución. Sin
embargo, en mi experiencia son muy pocos los casos de arbitraje de conciencia
que he visto, pues en los contratos importantes las partes prefieren someterse
a las reglas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima,
integrado exclusivamente por abogados y que resuelven las causas que se les
someten mediante arbitrajes de derecho, cuyos laudos son inimpugnables
conforme al Reglamento al que de ordinario se sujetan dichos arbitrajes.

A pesar de lo dicho en cuanto a que los arbitrajes del Centro son de derecho,
el art. 11 del Reglamento, en el inciso 3, establece que “El Tribunal Arbitral
decidirá en equidad o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado
expresamente para ello”.

4. DEL PLAZO Y FORMA PARA PROPONER LAS EXCEPCIONES, DE LA PRUEBA

DE LAS MISMAS, DE SU SUSTANCIACIÓN Y RESOLUCIÓN, Y DE SUS EFECTOS.

4.1 Plazo y forma para proponer las excepciones.

40
Los artículos 447 y 455 y del CPC establecen, respectivamente, que las
excepciones y las defensas previas se proponen conjuntamente y dentro del
plazo de 10 días si se trata de un proceso de conocimiento; de 5 días si se trata
de un proceso abreviado y al contestar la demanda si se trata de un proceso
sumarísimo (para lo cual hay 5 días de plazo).

En los procesos ejecutivos, de proponen al tiempo formular contradicción a la

ejecución, conforme al artículo 690-D (es decir, a los 5 días de notificado con
el mandato de ejecución).

4.2 Medios probatorios de las excepciones.

El artículo 448 establece que “Sólo se admitirán los medios probatorios

documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones
o en que se absuelvan”.

Este artículo nos remite al Capítulo V del Título VIII del Código Procesal Civil,
que bajo el epígrafe “Documentos” trata todo lo relativo a los medios
probatorios documentales.

La definición de lo que el código entiendo por “documentos” está contenida

en el artículo 233 que señala que “Es todo escrito u objeto que sirve para
acreditar un hecho”.

Esta definición abarca no solo los documentos instrumentales (tales como los
medios escritos), sino también todos los medios que existen para documentar
un hecho, tales como fotografías, grabaciones de voz y de videos, etc.

Sin embargo, no todos los medios documentales pueden ofrecerse en prueba

de las excepciones porque eso está limitado por el tipo de proceso en que se
hace valer la misma. En este sentido hay que decir que, si bien está
considerada como un medio documental, la exhibición de documentos no
podría ofrecerse en los procesos sumarísimos y ejecutivos por no ser un medio
probatorio de actuación inmediata, mientras que sí procede en el caso de un
proceso de conocimiento o abreviado.

41
Cuando las excepciones se pretendan probar por medios documentales que
ocasionen cuestiones probatorias tales como, por ejemplo, la tacha de
falsedad del documento, que solo puede solventarse mediante la intervención
de peritos, no procederá tampoco en los procesos sumarísimos y ejecutivos,
que requieren que los medios probatorios sean de actuación inmediata.

4.3 Sustanciación y resolución de las excepciones.

Las excepciones procesales, al igual que las defensas previas, se sustancian en

forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitación del
principal.
Su tramitación es autónoma pero sus efectos tienen influencia en el cuaderno
principal, pudiendo suspender o anular el proceso.

Las excepciones propuestas se resuelven en un mismo auto, pero si entre ellas

está la de incompetencia, litispendencia y convenio arbitral, y una de ellas se
declara fundada, el juez se abstendrá de resolver las demás, según preceptúa
el art. 450 del CPC. El auto que declara fundada una excepción es apelable con
efecto suspensivo, termina disponiendo el artículo citado; sobre esto hay dos
cosas que decir: la primera es que si la excepción es de carácter perentorio,
esto es que si se declara fundada acaba el proceso, no hay discusión alguna
sobre la necesidad de apelar y sobre el efecto suspensivo de que debe tener
la apelación, pero si declara fundada una excepción dilatoria la conducta lógica
del demandante sería cumplir dentro del plazo con subsanar los vicios
advertidos por el proponente y por el juez que la declaró fundada, y no apelar,
a menos que considere que ambos estuvieron equivocados. En este caso, la
apelación también se concede con efecto suspensivo

4.4 Efectos que produce la resolución que ampara una excepción.

Los efectos están precisados en el artículo 451 del CPC y son de dos tipos: uno
tiene, como hemos visto a lo largo de este artículo, por efecto la suspensión
del proceso hasta que se subsanen los vicios advertidos por el proponente y el
juez que declaró fundada la excepción, y para eso el demandante cuenta con
un plazo perentorio que le fija la ley o el juez, y el otro tipo de efecto es el que

42
afecta la existencia del proceso como tal y lo perime, de manera tal que éste
concluye definitivamente al anular todo lo actuado en el mismo. Claro está
que como la excepción no importa una declaración sobre el fondo de la
controversia, el demandante podrá incoar una nueva demanda, pero ya
advertido de lo que va a sucederle cuando la excepción propuesta es de
carácter perentorio.

En la práctica, cuando el auto que declara fundada una excepción perentoria

pasa en autoridad de cosa juzgada y se notifica a las partes, el cuaderno donde
se tramitó la excepción se agrega al cuaderno principal y ambos se envían al
archivo.

Lo mismo ocurre cuando se declara fundada una excepción dilatoria y se

suspende el proceso para que el demandante subsane el vicio, pero éste no lo
hace en el plazo que se le ha dado para tal efecto, en cuyo caso el juez, como
hemos visto, da por concluido el proceso y procede en la forma descrita en el
párrafo anterior.

4.4.1 Excepciones que suspenden el proceso.

El artículo 451 del CPC regula los efectos de las excepciones.

Como dijimos cuando examinamos cada una de las excepciones proponibles,

hay excepciones que suspenden el proceso hasta tanto se subsane el vicio
advertido y otras que lo aniquilan si se declaran fundadas (se sobreentiende,
una vez que el mismo quede consentid o ejecutoriado).

Entre las primeras tenemos hasta cuatro excepciones que pasamos a enunciar:

1) “Incapacidad del demandante o de su representante”;

2) “Representación defectuosa o insuficiente del demandante o de

demandado”;

3) “Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda”, y

43
 4) “Falta de legitimidad para del demandado”

El efecto de estas cuatro excepciones es suspender el proceso hasta que: 1) si

se declara fundada la primera se suspende el proceso hasta que el actor
incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que
se fijará en el auto resolutivo; 2) si el juez declara fundada la excepción de
representación defectuosa o insuficiente del demandante suspenderá el
proceso hasta que se subsane el defecto dentro del plazo fijado al efecto; 3) si
el juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo
de proponer la demanda suspenderá el proceso hasta que el demandante
subsane los defectos advertidos en la demanda dentro del plazo señalado en
el auto resolutivo; y 4) si el juez declara fundada la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandado, suspenderá el proceso hasta que el
demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas,
siempre dentro del plazo fijado.

En estos cuatro casos, vencidos los plazos señalados sin que se haya cumplido
con lo ordenado, el juez declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del
proceso y mandará a archivar los actuados una vez que el auto haya pasado
en autoridad de cosa juzgada. Estas excepciones. que tienen como un primer
efecto suspender el proceso son, sin duda, excepciones dilatorias, porque si
ocasionan la suspensión del proceso lo que están haciendo es dilatarlo.

4.4.2 Excepciones que anulan el proceso.

Las demás excepciones, que son nueve, de ser declaradas fundadas acaban
con el proceso, lo perimen, de manera tal que el demandante debe iniciar otro
proceso, en los casos que sea posible, si quiere insistir en el objeto de la
demanda con que inició el proceso aniquilado.

Las excepciones que anulan lo actuado y acaban con el proceso en el que se

propone son las siguientes: 1) la de “Incompetencia”; sin embargo, como
vimos al examinarla, la ley 30293 de 28 de diciembre del 2014, ésta dispone
que los jueces de oficio deben establecer su incompetencia (si la hay, desde
luego) y derivar el proceso al juez llamado por ley para conocer de la demanda;

44
2) la de “Falta de Agotamiento de la vía administrativa”, que por proponerse
en los casos que existe un procedimiento administrativo que no ha causado
estado, acaban con el proceso entablado en sede judicial, pues no es posible
suspenderlo hasta tanto se decida la cuestión en sede administrativa; 3) la
“Litispendencia”, que hace imposible la continuación del nuevo proceso
habiendo ya uno en trámite; 4) la “Cosa juzgada”, que también hace imposible
que se tramite un nuevo proceso sobre algo que ya ha sido materia de un
pronunciamiento judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, por
aplicación del principio non bis in eadem, que prohíbe el doble juzgamiento de
lo mismo; 5) el “Desistimiento de la pretensión”, por razones obvias, 6) la
“Conclusión del proceso por conciliación o transacción”, porque en ambos
supuestos se pone fin al proceso con un acuerdo que adquiere autoridad de
cosa juzgada, por lo que sólo cabe ejecutar dicho acuerdo; 7) “Caducidad”
porque el derecho que se ejercita no existe al haber transcurrido el plazo
establecido en la ley para ejercitarlo; 8)”Prescripción extintiva”, porque la
acción para ejercitar el derecho está perimida y el demandado lo hace valer; y
9) el “Convenio arbitral”, que sustrae a las partes de la jurisdicción ordinaria y
las obliga a someterse a un arbitraje, ya sea de conciencia o de derecho, siendo
este último el más común, como hemos visto.

En todos estos casos la excepción declarada fundada acaba el proceso

definitivamente, lo perime; de ahí que también se las conozca con el nombre
de excepciones perentorias, por contraposición a las dilatorias, que solo
suspenden el proceso hasta tanto se subsanen los vicios advertidos.

5. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN

EXCEPCIONES.

Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal
de nulidad por el demandado, que pudo proponerlos como tales en la
oportunidad procesal correspondiente.

Esto está establecido en el art. 454, bajo el epígrafe “Improcedencia de la

excepción como nulidad”.

45
Sin embargo, es preciso aclarar ciertos casos que se presentan con alguna
frecuencia, como el caso de la litispendencia y el de la cosa juzgada, así como
el de la falta de legitimidad para obrar activa.
Sucede que el demandado deja pasar el plazo para proponer alguna de las
excepciones que conllevan los supuestos de hecho que hemos mencionado,
pero el proceso en curso no puede subsistir a pesar de ello, pues se vulneraría
el orden público y muchos principios procesales, y hasta garantías de orden
constitucional.

En efecto, supongamos que el demandante carezca de legitimidad para obrar

y que el demandado no lo advierta sino después del plazo para proponer la
excepción correspondiente ¿puede oponerlo por algún otro medio? La
nulidad, como es sabido, es un medio impugnatorio anómalo porque
comparte la dualidad de los medios impugnatorios, que se dividen en
remedios y en recursos; la nulidad puede ser deducida como remedio o puede
serlo como recurso: como remedio está dirigida a corregir vicios del proceso
contenidos en actos procesales no contenidos en resoluciones, y como recurso
ataca actos procesales contenidos en resoluciones. Consiguientemente, si la
nulidad se hace valer como remedio, no vemos por qué no podría hacerse
valer para para corregir un vicio tan grave como lo es la falta de legitimidad
para obrar del demandante o del demandado.

En el caso de la legitimación ad causam, vimos al comienzo que es un

presupuesto procesal y que su ausencia hace imposible que se establezca una
relación jurídica procesal válida, por lo que la falta de legitimación, si no es
advertida y corregida a tiempo, va a conducir inexorablemente a que se dicte
una sentencia inhibitoria al término del proceso, con lo cual pierden todos los
involucrados, en términos de tiempo y esfuerzo, así como también pierde el
sistema de justicia.

Lo mismo ocurre con la cosa juzgada y con la litispendencia: no puede seguir

desarrollándose válidamente un proceso cuando hay otro pendiente o cuando
hay uno concluido por sentencia firme sobre lo mismo. Si el demandado no lo
hizo valer como excepción y luego lo advierte puede hacerlo valer como
defensa de fondo, pero eso conllevaría a que recién se decida sobre el punto

46
en la sentencia, es decir luego de tramitado todo el proceso, y de lo que se
trata es que se decida antes, de una vez, para evitar proseguir un proceso que
acabará con un fallo inhibitorio.
La nulidad como remedio pretende curar un vicio que afecta gravemente al
proceso como si de una enfermedad se tratara. De no remediarse a tiempo tal
vicio el proceso está condenado a perecer, pues un fallo inhibitorio representa
la muerte del proceso como tal y, como ya dijimos, una enorme pérdida de
tiempo y esfuerzo para los litigantes y para el juez. Sufre el sistema de justicia
y sufren los justiciables.

Hay, sin embargo, otros hechos que constituyen excepciones no pueden dar
lugar a remedio alguno, como la prescripción extintiva que no se hizo valer en
su momento, o la conciliación o la cláusula arbitral, o la oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, que a pesar de no haberse
propuesto como excepciones en su oportunidad procesal no producen como
efecto la nulidad del proceso, el que pude continuar y ser resuelto mediante
una sentencia de mérito.

Un caso particular es el de la excepción de “Representación defectuosa o

insuficiente del demandante o del demandado”, como vimos arriba al
ocuparnos de la misma. Ahí planteamos la siguiente pregunta: ¿Qué ocurre si
el demandado no advierte el defecto y no hace valer la excepción en la
oportunidad correspondiente? Y la respuesta que dimos fue que este defecto
debe poder ser denunciado por el demandado en cualquier estado del
proceso, debiendo el juez darle un plazo al actor para que subsane; lo mismo
para el caso que sea advertido de oficio; de otra manera la sentencia será
necesariamente inhibitoria, es decir que declarará la improcedencia de la
demanda, y la improcedencia es la negación del proceso, su aniquilación como
tal, que obliga al demandante a iniciar un nuevo proceso sobre lo mismo, con
los posibles efectos adversos que ello conlleva, tales como la prescripción de
la acción o la caducidad del derecho, etc.

Con la excepción de “caducidad” ya señalamos que puede ser declarada de

oficio en cualquier momento del proceso en que el juez la advierta o la parte
demandada la denuncie; ello es así porque sin derecho no hay legitimación

47
para obrar y sin ésta no se puede establecer una relación jurídica procesal
válida, que es el presupuesto insoslayable para dictar una sentencia de mérito
que le ponga fin al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurídica.

6. CONCLUSIONES.

6.1 Las excepciones son defensas formales que opone el demandado para
impedir la formación de un proceso válido; atacan la relación jurídica procesal
que pretende formarse válidamente (con la introducción de la demanda) para
poder emitir una sentencia de mérito. En el otro lado del espectro, la
contestación de la demanda, aun cuando importe su contradicción (lo que
ocurre generalmente), expresa la voluntad del demandando de someterse al
proceso y al resultado del mismo a través de una sentencia de mérito.

6.2 Las excepciones, según su naturaleza, afectan de distinta manera al

proceso: algunas suspenden su tramitación mientras se subsanan los vicios
advertidos por el proponente (y por el juez que la ha amparado al declararla
fundada), y otras, una vez consentido o ejecutoriado el auto que la declara
fundada, acaba con el proceso inexorablemente. Las primeras son dilatorias,
porque siendo subsanables solo suspenden el trámite del proceso, en tanto
que las que lo terminan al declararse fundadas son perentorias, porque
precisamente, perimen el proceso.

6.3 Las defensas previas, si bien se oponen y tramitan como las excepciones
tienen todas, a diferencia de estas últimas, el mismo efecto: suspenden el
proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente
para el ejercicio del derecho de acción. Entretanto, el derecho queda en
suspenso. Esto significa que la demanda no produce los efectos propios de su
interposición y admisión a trámite, en la medida que sus efectos quedan
suspendidos hasta que se cumpla esa condición.

6.4 Los hechos que configuran ciertas excepciones son de tal naturaleza que,
aunque no se hagan valer como excepciones por el demandado, el juez debe
de oficio subsanar el vicio que configura la existencia de tales hechos pues, de

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lo contrario, tendrá que declarar la inexistencia de una relación jurídica
procesa válida o, en su momento, dictar una sentencia inhibitoria, con la
pérdida de tiempo que ello ocasiona y los efectos colaterales que puede
producir una declaración inhibitoria dictada luego de tramitado el proceso,
como, por ejemplo, la prescripción o la caducidad de la acción, etc.

6.5 Un caso así es el de la representación defectuosa, que debe ser declarada

en cualquier momento del proceso por el juez si no ha sido propuesta como
excepción, otorgándole un plazo al demandante para que subsane el defecto
advertido. La idea es preservar el proceso como una sucesión de actos
dirigidos a un fin, que es resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurídica; en esa tesitura se aplica el principio de “conservación de los actos
jurídicos”, aun cuando en este caso se trate de actos jurídicos procesales.

6.6 También es el caso de la caducidad, que puede y debe ser declarada de

oficio por el juez, si no ha sido propuesta como excepción, en el momento en
que sea advertida, pues no habiendo derecho no existe legitimidad para obrar
del demandante (legitimatio ad causam, entendida como ser sujeto activo de
la relación jurídica sustancial trasladada al proceso) y de no de ser declarada
de oficio conducirá inexorablemente al dictado de una sentencia inhibitoria, si
se considera que no se ha podido entablar una relación jurídica procesal válida
por esa razón (para algunos autores esto es discutible, desde que se puede
demandar alegando un derecho que, finalmente, resulta que no se tiene).

6.7 De igual modo, la litispendencia y la cosa juzgada no solo configuran

excepciones, sino que al igual que las anteriores, deben ser declaradas de
oficio por el juez una vez advertidas, pues no hacerlo permitiría que se
produzca un doble pronunciamiento sobre lo mismo, cosa que el derecho
rechaza en función al principio que impide el doble juzgamiento (non bis in
eadem). Además, tanto en la litispendencia como en la cosa juzgada, de
autorizarse a proceder así, se corre el riesgo cierto que se dicten sentencias
contradictorias sobre un mismo litigio, lo que constituye un absurdo que el
derecho no puede tolerar.

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6.8 El trámite de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda debe modificarse de manera tal que esta excepción
suspenda el trámite del proceso mientras no se subsanen los defectos
advertidos por el proponente y acogidos por el juez en el auto en que ordena
al demandante que subsane dichos defectos. Lo contrario, es decir, mantener
el trámite actual importa, en la práctica, que el demandado se vea en la
necesidad de contestar una demanda que considera oscura o ambigua, porque
eso quiebra el principio de igualdad de armas y afecta seriamente su derecho
de defensa. Esto sucede porque actualmente la excepción se resuelve, por
razón de su trámite (traslado, contestación, actuación de pruebas en algunos
casos, y resolución) luego de vencido el plazo que tiene el demandado
(proponente de la excepción), para contestar la demanda.

6.9 En el caso de la excepción de prescripción extintiva debe tenerse presente

que el criterio jurisprudencial establecido últimamente a nivel de la Corte
Suprema considera que basta la presentación de la demanda para que se
tenga por interrumpido el plazo de la prescripción, conforme a la ejecutoria
suprema contenida en la sentencia dictada en la Casación N° 2736-2016, Lima
Este, cuyo fundamento destacado 5.9. dice así: “Siendo esto así, esta Suprema
Sala, realizando una interpretación sistemática del inciso 3 del artículo 1996 del
Código Civil, con un análisis amplio, valorando principios y derechos
constitucionales como el de tutela jurisdiccional efectiva, considera que la sola
interposición de la demanda interrumpe el término prescriptorio”.

Esta es una tendencia que venían observando los jueces desde mucho antes de
esta sentencia casatoria, con el argumento que no es razonable que el
demandante asuma la gran demora que existe a nivel del aparato judicial para
dar providencia a una demanda y, en muchos casos, para admitirla a trámite,
pues en muchos casos los jueces las declaran inadmisibles por cualquier motivo
(por ejemplo, no presentar la papeleta de habilitación del abogado patrocinador,
lo que, además, es un exigencia irregular pues no está contemplada en el CPC
como requisito de admisibilidad), todo lo que tiene por efecto atrasar aún más su
tramitación y el emplazamiento al demandado.

Sin embargo, tampoco es bueno aplicar esta tesitura de la Corte Suprema sin
interpretarla caso por caso, pues hay demandantes que, teniendo tiempo más

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que suficiente para interponer la demanda, esperan a último momento para
hacerlo, abusando del sentido de la tónica establecida por este fallo de la Corte
de Casación que hemos glosado. En cualquier caso, también puede el acreedor,
antes de plantear la demanda interrumpir el plazo de la prescripción, exigiendo,
por otra vía, el cumplimiento de la prestación a cargo del acreedor, como, por
ejemplo, a través del procedimiento conciliatorio, que interrumpe el plazo de la
prescripción o una comunicación notarial, etc.

6.10 Aunque no ha sido materia de este artículo, es importante señalar que el

auto de segunda instancia que se pronuncia sobre la apelación del auto de
primera instancia y declara fundada una excepción perentoria, que acaba el
proceso, es pasible de ser impugnado mediante el recurso de casación, tal
como lo tiene establecido en el inciso 1 del artículo 387 del CPC, desde que es
un caso de una resolución de segundo grado (superior) que le pone fin al
proceso.

Lima, enero de 2019.

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