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Resumen 4
Palabras Claves 4
1. Introducción 5
6.1. Generalidades. 28
7. Conclusiones. 46
8. Bibliografía. 49
________________________________________________________________________
El Donante presunto:
¿La modificación que Chile se
merece?
Análisis al proyecto de ley que reforma la Ley
19.451 sobre donación y trasplante de órganos.
Por
RESUMEN
PALABRAS CLAVES.
ABREVIATURAS.
1. Introducción.
El día viernes 3 de Abril de 2009, a las 13:30 horas se declara la muerte Felipe
Cruzat producto de "un repentino sangrado en las vías respiratorias que comprometió
grave e irreversiblemente su función pulmonar” (LA NACIÓN, 2009). Lo cierto es que
este niño, de sólo 11 años de edad, murió después 93 días esperando una donación de
corazón que nunca llegó.
Su muerte y todo el proceso que la desencadenó, provocó la reanimación de un
debate que hace un tiempo llevaba descansando en el Congreso, una modificación
exhaustiva a la Ley 19.451, preceptiva que establece normas sobre Trasplante y
Donación de Órganos, y en especial aquella que reemplaza la voluntad del Donante en
estado de muerte, pasando de la manifestación expresa en tal sentido1 a la institución
del donante presunto, o también conocida como universal2.
La decisión de la transformación de la voluntad del Donante en estado de muerte
de expresa a presunta se basa, entre otras consideraciones, en el escaso nivel de
donaciones de órganos durante los últimos años a nivel nacional. La Corporación del
Trasplante informó a este respecto que el año 2008 el número de donantes efectivos fue
sólo de 116. Esta disminución del número total de donantes, se vio reflejada en un
descenso de la tasa de sólo 7 donantes por millón de habitantes, convirtiéndose en la
cifra más baja de los últimos 10 años (CORPORACIÓN DEL TRASPLANTE, 2008.
Pág. 8).
Esta realidad del bajo número de donantes ha sido una constante en el último
decenio, y ha llevado a los legisladores nacionales a plantear diversos proyectos de ley
modificatorios sobre la materia. Así, desde la publicación de la ley 19.451, de 10 de
Abril de 1996, y hasta la fecha existen 11 proyectos de ley3, de los cuales sólo uno se
encuentra archivado (Boletín 4268-11); en consecuencia, 10 proyectos de ley siguen
tramitándose, aunque la gran mayoría se mantiene en la etapa de 1º cuenta en la
Comisión de Salud respectiva, cuestión debida a una falta de sistemática legislativa que
no será objeto de este análisis.
Por lo anterior, en este artículo sólo dedicaré mi análisis al Proyecto de Ley
Boletín nº 4999-11, presentado el 18 de Abril de 2007, y que actualmente se encuentra
1
República de Chile. Ley nº 19.451 Título III, en especial artículo 9º y siguientes y Decreto 656 que
establece el Reglamento de la Ley nº 19.451Título III, en especial artículo 13º y siguientes.
2
República de Chile. Proyecto de Ley sobre Trasplante y Modificación de órganos. Boletín Nº 4999-11.
presentado originalmente el 18 de Abril de 2007
3
República de Chile. 11 Proyectos de Ley sobre modificación a la Ley 19.451. BOLETINES Nº 3253-
11, 3328-11, 4268-11, 4453-11, 4723-11, 4725-11, 4944-11, 4999-11, 5493-11, 5961-11, 6138-11.
Francisco Javier León Salvatierra 6
4
República de Chile. Proyecto de Ley Boletín 4999-11. Primer Informe de la Comisión de Salud del
Senado. Sesión de 8 de Mayo de 2007. Página 4
5
República de Chile. Código Civil. Artículo 78.
6
Para mayores referencias revisar BANDA VERGARA, ALONSO. “Consideraciones sobre Trasplante
de órganos y Derecho a la Vida”. Revista de Derecho Universidad de Valdivia, Chile, Vol. VIII,
Diciembre 1997. Páginas 15 a 23.
Francisco Javier León Salvatierra 7
En este artículo intentaré fijar las razones por las cuales el legislador nacional
provoca el cambio en la figura del donante de órganos, pasando de la declaración de
voluntad expresa a una manifestación presunta de la misma, para luego abocarme a
determinar si la donación de órganos, en los términos que se pretende en el proyecto de
ley en comento, puede considerarse como “donación”, siendo este el objeto principal en
el que discurre este artículo, distinguir las diversas figuras que podría llegar a constituir
esta institución y examinar los principios éticos involucrados, el choque entre el
principio de la autonomía y el de la solidaridad, para terminar esta exposición con la
afirmación de que si bien resulta conveniente el cambio de la figura del donante
informado a la del donante universal, también se requieren de otros elementos que no
están presentes en el proyecto de ley pero que si son necesarios para provocar un
cambio positivo en el Sistema de Donación de Órganos Chileno
7
En el año 1933, el médico ruso Voronoy realizó el primer trasplante renal a una joven en coma urémico
a partir de un hombre de 60 años; y si bien los riñones trasplantados funcionaron precariamente durante
los dos primeros días y posteriormente sobrevino la muerte del paciente, es éste el primer registro que se
tiene en materia de trasplantes de órganos. INTERNET. Dato extraído http://donacion.organos.ua.es Sitio
web de la Coordinación de Trasplantes del Hospital General Universitario de Alicante, España. Última
fecha de Búsqueda: 8 de Octubre de 2008.
8
INTERNET. http://www.trasplante.cl Sitio web de la Corporación del Trasplante. Chile. Última fecha
de Búsqueda: 8 de Octubre de 2008.
9
Se comenta que los primeros ensayos sobre la materia fueron procedimientos médico-experimentales de
trasplantes efectuados en campos de concentración nazis con los prisioneros, donde es evidente que no
podemos hablar de “donación”, menos de voluntad de éstos en consentir en este tipo de operaciones.
(PEREZ TAMAYO, 2005. Pág. 171)
Francisco Javier León Salvatierra 8
sus órganos y las formas de efectuar dichos actos sin conceptualizar que es lo debemos
entender tal.
La legislación Chilena vigente no es excepción en esta materia, y define al
donante vivo en el artículo 8º del reglamento y al donante fallecido en el artículo 8 de la
ley y artículo 13 del reglamento, pero no conceptualiza a la donación como tal.
En lo que respecta al objeto de este estudio, el artículo 8 de la ley declara “Toda
persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o partes de él con el objeto de
que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines terapéuticos”. Por su parte, el
artículo 8 del reglamento establece que “Toda persona legalmente capaz puede donar
en vida un órgano para ser trasplantado a un receptor determinado, previa
certificación médica de su aptitud física compatible con la extracción”. Luego, el
reglamento prescribe en el artículo 13 que “Toda persona legalmente capaz podrá
dispone en vida de su cuerpo o partes de él para que sea utilizado con fines de
trasplante después de su muerte”.
Del análisis de los preceptos citados, a primera vista se evidencia una falta de
sistemática del legislador al establecer un concepto de donante de órganos, puesto que
en su afán de regular la extracción de órganos de personas en estado de muerte, en el
título III de la ley da un concepto tan general que permitiría incluir tanto a la donación
in vitta como a la donación post mortem.
Con todo, y sólo en la búsqueda de un concepto general que nos permita arribar
a un concepto (también general), de donación post mortem, se debe entender a la
Donación de Órganos como aquel acto en virtud del cual una persona natural,
legalmente capaz, dispone gratuitamente de todo o parte de su cuerpo u órgano
determinado, según sea el caso, con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de
órganos en otra u otras personas con fines terapéuticos.
10
La Doctrina Nacional distingue entre disposición sobre el cuerpo y disposición sobre el cadáver. Al
analizar la situación de la disposición del propio cadáver, y de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1º de
la ley 19.451 pareciere ser que sólo pudiera extraerse órganos para fines terapéuticos, pero lo cierto es
que la interpretación correcta de dicha norma es que el trasplante, definido en el artículo 1º del
Francisco Javier León Salvatierra 9
13
Entendido como Voluntad
14
República de Chile. Ley nº 19.451. Título III. En especial artículo 9 y siguiente y de su Reglamento,
Título III, Artículo 13.
Francisco Javier León Salvatierra 11
15
España. Real Decreto 2070 / 1999. En nuestra legislación sería un reglamento. En lo pertinente, el
artículo 10, sobre la Extracción de órganos de fallecidos: condiciones requisitos. Nº1. 1.
16
Uruguay. Ley 14.005 (1988). Artículo 1º inciso 6º, que en la parte pertinente señala: “Sólo se podrá
emplear con los fines científicos o terapéuticos que consigna la ley, el cadáver de una persona que,
ingresada en un establecimiento asistencial público o privado, falleciese sin haber podido manifestar su
voluntad luego de transcurridas tres horas de producirse el deceso y siempre que en dicho lapso no se
hubieran opuesto algunos de los familiares…”
17
Argentina. Ley 24.193 de Trasplante de órganos y tejidos. Artículo 19 número 1.
Francisco Javier León Salvatierra 13
18
Uruguay. Ley 14.005 (1988).Artículos 1º inciso penúltimo y 9º.
19
Uruguay. Ley 14.005 (1988) Artículo 2º.
Francisco Javier León Salvatierra 14
20
España. Real Decreto 2070 / 1999. Artículo 10 nº 1.
21
Argentina. Ley 24.193 de Trasplante de órganos y tejidos.. Artículo 20.
22
Argentina. INCUCUAI: Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante.//
INTERNET. http://www.incucai.gov.ar Sitio web oficial del Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante. Argentina. Fecha de última Consulta: 31 de Octubre 2009.
Francisco Javier León Salvatierra 15
los órganos del difunto. Debe entenderse, en consecuencia, que se busca hacer patente la
última voluntad del donante, no la de sus familiares.
Todas estas herramientas de las cuales acabo hacer mención son implementos
que los ordenamientos jurídicos utilizan para legitimar su actividad en la extracción de
órganos de un difunto que no había manifestado su voluntad en contra de la donación.
Con ellas se le otorga certeza a la donación presunta, ya que la persona habría tenido
todas las instancias para manifestar su voluntad en contra y no lo habría hecho, por lo
que resulta aceptable presumir que ella haya querido donar sus órganos.
El sentido de las normas sobre donación presunta es no ser impositivas por mero
capricho o conveniencia del legislador, sino que se proyectan no sólo en la necesidad
fáctica del número de órganos disponibles respecto de las personas que esperan un
trasplante. Los donantes potenciales serán consultados, tendrán la posibilidad de
manifestar voluntariamente su consentimiento a través de diversos instrumentos, incluso
se les preguntará a los familiares con el objeto de saber la voluntad póstuma del donante
en esta materia. Todo, con el objeto de conocer cuál fue su última voluntad. Por otro
lado, en todos esos momentos el potencial donante podrá manifestar la voluntad en
contrario, y en consecuencia, no se producirá la donación. Actuar de otro modo
desnaturalizaría a la donación como institución, a sus fundamentos éticos y la
convertiría en una ley coercitiva del Estado, lo cual resulta nefasto para el sistema, pues
genera desconfianza entre la población acerca del funcionamiento de la Donación
Presunta.
Con todo, es necesario hacer presente que la clasificación antes señalada es
abstracta o ideal, lleva aparejada la distribución con justicia y el nivel de información
adecuado entre los intervinientes del sistema. Entendida de otra manera no resulta
posible una justificación en que no se vulneren principios éticos, arrasados por razones
de carácter numérica o utilitarista.
Por último, se requiere que se haya declarado clínica y legalmente la muerte23.
En este punto, el sistema Chileno adhiere al concepto de la muerte encefálica, para
efectos de la donación de órganos.
23
Como enuncié en la introducción no me abocaré a este tema, el que por sí solo provoca discusión en la
doctrina médica acerca de cuál es el momento preciso y cual resulta el método más preciso para
determinar la muerte de un individuo. En esta materia cada ordenamiento prevé un sistema distinto.
Algunos hablan de la muerte cardiorespiratoria, otros de la muerte encefálica. Nuestra legislación habla
de “estado de muerte”, contenido en el artículo 11 de la Ley 19.451, y que en su oportunidad fue
debatido por un grupo de senadores ante el Tribunal Constitucional, que en su Rol 220 resuelve el tema
declarando que "la abolición total e irreversible de todas sus funciones encefálicas constituye la muerte
real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano… y que la presencia de signos vitales en personas
Francisco Javier León Salvatierra 16
declaradas en estado de muerte encefálica… sólo es posible cuando esta permanece conectada a
elementos mecánicos” (TORTORA, Págs. 243-247).
24
Chile. Ley 19.451. Artículo 13.
Francisco Javier León Salvatierra 17
sujetarse a las mismas solemnidades que éste, lo cual en la realidad, no resulta práctico,
ya que rara vez se notificarían a tiempo para permitir que la donación de órganos se
realice oportunamente y atentaría contra el espíritu de la normativa específica, que
busca acelerar el proceso con el objeto de la recuperación de órganos sin que pierda su
utilidad funcional (CARRAL y PARELLADA, 2003. Pág. 55).
25
Y que fue tratado en el Rol 220 del Tribunal Constitucional.
Francisco Javier León Salvatierra 19
mucho de esta aseveración: los números de donantes han bajado durante los últimos 12
años, siendo el año 2008 uno de los peores años para la donación de órganos en Chile,
similar al año 1998, registrándose sólo 116 donantes efectivos, la tasa más baja desde la
publicación de la ley, que entiende que sólo hay 7 donantes por millón de habitantes.
La razón anteriormente descrita y otras que revisaré a continuación han llevado a
nuestro legislador a presentar 11 proyectos de ley, de los cuales sólo uno realmente está
siendo discutido en el Congreso26.
A continuación, y sólo para efecto ilustrativo, efectuaré dos clasificaciones. La
primera identifica las razones que han tenido los legisladores para presentar proyectos
con el objeto de modificar la Ley 19.451; y en segundo término, una clasificación que
intenta encasillar los rasgos más distintivos de los proyectos de ley que están
“actualmente tramitándose”.
26
Jurídicamente 10 proyectos siguen tramitándose aunque en la realidad sólo 1 está siendo discutido en el
Congreso. La gran mayoría se mantiene en la 1º etapa de cuenta en la Comisión de Salud respectiva,
cuestión debida a una falta de sistemática legislativa, que no analizaré en este estudio.
Francisco Javier León Salvatierra 20
habitantes y España una taza de 32,5 donantes por millón de habitantes, lo que indica, a
todas luces, que nuestro sistema no cumple con las expectativas “mínimas” respecto a la
donación de órganos (ALVAREZ, 2007. Pág.244). Según datos estadísticos, la cantidad
de donantes efectivos que nuestro país necesita por año son de aproximadamente 450
(BOLETÍN 4944-11).
27
La Gran pérdida de donantes se debe a diversas razones, tales como con contraindicación médica y
causas administrativas (falta de pabellón, neurólogos, etc.) lo que hace tangible las deficiencias actuales
con que cuenta el sistema (C.TRASPLANTE, 2008. Pág. 8).
Francisco Javier León Salvatierra 21
administradas por el Instituto de Salud Pública, listas que avanzan según prioridad
médica, financiera, pero por sobre todo por la urgencia del enfermo, la cual ésta
condicionada por la disponibilidad de órganos.
Por lo anterior, resulta demagógico el argumento utilizados por algunos
legisladores, ya que para solucionar el problema del alcance de la donación “para todos
los Chilenos” (económicamente hablando) no bastaría una modificación a la Ley
19.451, sino más bien una modificación a la ley que regula las prestaciones médicas en
las que el Estado financia el total o gran parte de dicha prestación, cuestión que, en
estricto rigor, no tiene que ver con la regulación sustantiva de la donación de órganos.
28
Incluso la OMS lo toma en consideración para elaborar el anexo de los principios rectores de la OMS
sobre trasplante de Células, Tejidos y órganos Humanos. De 18 de Abril de 2008.
Francisco Javier León Salvatierra 23
ya que el sistema Español, no obstante basarse en la solidaridad, intenta que ésta (la
donación) sea “voluntaria” y no forzada. Dicho en otros términos, no obstante que los
españoles son donantes, existe la posibilidad que puedan renunciar a dicha condición,
sin expresión de causa, pero el Estado Español hace lo posible para que lo sean
voluntariamente, primero educando a su nacionales acerca de la carencia de donaciones
y lo importante que resulta su colaboración para el resto de la población; dando
seguridad que el cuerpo del difunto será tratado con la dignidad y el respeto que se
merece, y procurando una organización, actitud y aptitud del equipo de salud en esta
materia.
Respecto de éste último punto, el equipo de trabajo es proactivo, capacitado, con
apoyo administrativo y sometido a mecanismo de control de gestión para garantizar la
transparencia y control de los resultados; que no deja de lado a los familiares,
involucrándolos en el proceso, con un correcto manejo médico del donante y
acercamiento a la familia para el consentimiento. (SOLAR, 2008. Pág. 264). En España
existe toda una organización estatal dedicada la pesquisa de posibles donantes, a través
de una larga cadena de coordinadores de trasplantes a nivel nacional, autonómico y en
hospitales, que buscan a donantes potenciales en las urgencias de los hospitales
habilitados para hacer un trasplante, pero además están especializados en la
comunicación con los familiares del difunto preguntándoles, en último término, su
parecer a propósito de la extracción de órganos de su difunto29.
Por otro lado, la realidad Chilena dista mucho de esto. En la actualidad, la
extracción de órganos se gestiona a través del Instituto Salud Pública y la Corporación
del Trasplante, una persona jurídica de derecho privado, y si bien existen coordinadores
de procuramiento en ciertos hospitales y clínicas, éstos son mayoritariamente
voluntarios30. En consecuencia, Chile carece de una estructura administrativa, de una
política a nivel Nacional y de la incorporación del procuramento de órganos como una
actividad más en todos los hospitales, no sólo de algunos.
Lamentablemente, ningún proyecto de ley trata de estas materias de vital
importancia para que el sistema funcione. Sólo buscan la implantación del la institución
del donante presunto como la panacea que nos llevará a dar el salto que necesitamos a
propósito de la donación de órganos, cuestión que en lo personal no creo. Es evidente
que produce un cambio, pero este no es total si no se crea un órgano estatal dedicado
29
España. www.ont.es Sitio Web Organización Nacional de Trasplantes. Última referencia: 30 de
Octubre 2009.
30
Chile. www.bcn.cl. Biblioteca del Congreso Nacional. Informaciones. Última referencia: 30 de Octubre
2009.
Francisco Javier León Salvatierra 24
4.2.2. Aquellos que mantienen a la donación expresa como regla general pero que
consagran a la donación presunta como supletoria de la voluntad del
donante.
Se trata de aquellos proyectos de ley que siguen manteniendo a la Donación
expresa como regla general, pero en el evento que el posible donante no haya
manifestado expresamente su voluntad a favor o en contra, se aplicará la institución de
la Donación Presunta. Estos proyectos son Boletines 3328-11, 4723-11, 4725-11 y
4999-11.
Cabe decir, que respecto del boletín 4.999 – 11, es el único que se está
tramitando y ha pasado a la cámara revisora (en este caso, la de diputados) con el
número 833; pero ha cambiado mucho desde su forma original y actualmente
estaría dentro del 3º grupo, que establece a la Donación Presunta como regla
general, y que será analizado en el punto 5 de este ensayo.
Francisco Javier León Salvatierra 25
31
Contenida en los Artículos 8º, 9º y 10º de la Ley 19.451 de Trasplante y Donación de órganos.
32
“Artículo 7°.- Para los efectos de la presente ley, se considerará como muerte la referida en el artículo
11”; y “Artículo 8°.- Toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o de partes de él, con
el objeto de que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines terapéuticos”.
33
Cumpliendo los requisitos que la ley prevé, a saber, la mayoría de edad.
34
“Artículo 9°. Las personas mayores de dieciocho años podrán, en forma expresa, renunciar a su
condición de donantes de sus órganos para trasplantes con fines terapéuticos.
La renuncia podrá manifestarse en cualquier momento ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Asimismo, al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir vehículos
motorizados. De lo anterior se dejará constancia en dichos documentos.
Las municipalidades informarán de inmediato al referido Servicio la individualización de aquellos que
hayan renunciado a ser donantes.
En caso de duda fundada sobre la renuncia de su condición de donante o la vigencia de ésta, deberá
requerirse a las siguientes personas, en el orden preferente que a continuación se indica, siempre que
estén presentes al momento de tomar la decisión, para que den testimonio sobre la última voluntad del
causante:
El cónyuge que vivía con el fallecido o la persona que convivía con él en relación de tipo conyugal; b)
Cualquiera de los hijos mayores de 18 años; c) Cualquiera de los padres; d) El representante legal, el
tutor o el curador; e) Cualquiera de los hermanos mayores de 18 años; f) Cualquiera de los nietos
mayores de 18 años; g) Cualquiera de los abuelos; h) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto
grado inclusive; i) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive.
En caso que existan contradicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo
orden o no sea posible requerir este testimonio a ninguna de ellas dentro de un plazo razonable para
realizar el trasplante, atendidas las circunstancias, se estará a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 2° bis.
Francisco Javier León Salvatierra 27
apuntado, por lo que para efectos comparativos entre una y otra norma, confrontaré los
elementos más relevantes relativos a la manifestación de voluntad, a la forma de la
renuncia, a la duda acerca de la renuncia y al momento en que se puede renunciar a la
condición de donante.
1º. La manifestación de voluntad en vida ya no es positiva a la donación para
que pueda producir sus efectos una vez fallecida la persona, si no que la manifestación
de voluntad posible, de acuerdo a la modificación, será negativa, es decir, como todos
seremos donantes por el sólo hecho de cumplir 18 años de edad, sólo podemos negarnos
a ello renunciando a nuestra condición de donantes, en la forma que prescribe la ley.
2º. En la modificación se indican las formas de manifestar la renuncia, las cuales
guardan cierta similitud con las contenidas en el anterior artículo 9º para manifestar la
voluntad a favor de la donación, pero sólo respecto de la obtención o renovación de la
cédula de identidad o de la licencia de conducir, ante el Servicio de Registro Civil y
ante la Municipalidad, respectivamente. Cabe señalar, que se elimina la declaración
firmada ante notario e incorpora la posibilidad de presentar la renuncia a la condición de
donante en cualquier momento ante el Servicio de Registro Civil
3º. En caso de dudas acerca de la renuncia de la condición de donante o de la
vigencia de ésta, la normativa nueva establece un orden de prelación de ciertas
personas, generalmente familiares, los cual serán llamados a prestar testimonio acerca
de la última voluntad del donante, a diferencia de lo prescrito en el vigente artículo 10,
que respecto de aquellos que no habían prestado su autorización para extracción de sus
órganos en vida, señala un orden de prelación de personas, también familiares, para que
presten su autorización a la extracción. En consecuencia, hay aquí un cambio radical y
los familiares, de acuerdo a la modificación, sólo serán testigos de la voluntad póstuma
del donante en caso de dudas, y no decidirán ellos acerca de la donación de órganos de
su difunto.
4º. En relación al momento en que se puede renunciar a la condición de donante,
el nuevo artículo 9º inciso final, consagra la posibilidad de efectuar la renuncia en
cualquier momento antes de de la extracción de órganos, sin sujeción a formalidad
La relación con el donante y el testimonio de su última voluntad serán acreditados, a falta de otra
prueba, mediante declaración jurada que deberá prestarse ante el director del establecimiento
asistencial o ante quien éste delegue dicha función, en los términos señalados en el inciso segundo del
artículo 6°.
En todo caso, la renuncia a ser donante podrá expresarse en cualquier momento antes de la extracción
de los órganos, sin sujeción a formalidad alguna, ante el director del establecimiento asistencial en que
estuviere internado o ante quien éste delegue dicha función o ante alguno de los facultativos que lo
estuvieren atendiendo.”.
Francisco Javier León Salvatierra 28
6.1. Generalidades.
La modificación a la ley 19.451 implicará la adopción de la institución del
Donante Presunto, lo cual no está exento de problemas y dificultades bioéticas al
respecto. La doctrina reconoce que en este tema convergen la totalidad de los problemas
éticos de la medicina (CENTRO DE ESTUDIOS ETICOS DE NEFROLOGÍA, 2003.
Pág. 115) y que enfrenta, en último término, a la necesidad de precaver una mayor
cantidad de donantes con el fin de cumplir con la garantía del derecho a la asistencia
médica (DE LORA y GASCÓN, 2008, Pág. 189) contra el respeto a la voluntad del
donante para la extracción de sus órganos después de sus días, sobretodo en el hecho
que éste no haya manifestado expresamente su voluntad en tal sentido,
presumiéndosela, y no considerando la intervención de los familiares para la extracción
de órganos del difunto.
Francisco Javier León Salvatierra 29
Este problema, resumido a groso modo, involucra una serie de preguntas acerca
de cuáles son los principios que fundamentan la donación de órganos, cuales son los que
priman por sobre otros a la hora de elegir uno u otro sistema de donación35, si el hombre
en la donación de órganos es fin o un medio en la extracción de sus órganos, y en
definitiva, si podemos considerar a la donación como un acto de generosidad humana o
más bien una imposición estatal.
A lo largo de éste apartado intentaré resolver estas dificultades por lo que, sólo
para efectos pedagógicos, dividiré el objeto del estudio en los siguientes títulos:
Cuestiones previas y Principios Bioéticos involucrados, Principio de Autonomía versus
Principio de Solidaridad y la implicancia del Principio de Justicia en esta pugna; La
confrontación de La Donación como tal frente a la donación como carga estatal; para
terminar el estudio con la importancia de la intervención familiar en la donación
presunta de órganos y el papel relevante del equipo médico en dicha intervención.
35
Enfrentados los Estados en la necesidad de optar entre el sistema de la donación expresa y el de la
donación tácita.
36
En tal sentido, otros señalan que el ser humano no puede ser visto desde una concepción instrumental,
por más loable que sean los fines (CENTRO DE ESTUDIOS ETICOS DE NEFROLOGÍA, 2003. Pág.
115).
Francisco Javier León Salvatierra 30
receptores ostentan tal dignidad, la que emana de su naturaleza y que resulta de vital
importancia para fundamentar cualquiera de las 2 posturas.
Por el lado del régimen de la Donación Expresa la dignidad humana se entiende
en el sentido que “la donación de órganos es un acto altruista que uno puede exigirse a
sí mismo, que es consecuencia del obrar libre y que nadie puede exigirle a los demás
(ALVAREZ, 2007. Pág.246). Si fuera de otra manera “parecería que una persona casi
se vería reducida a mero instrumento para el provecho de otras” (UGARTE, 2006.
Pág. 225), en consecuencia, se atentaría contra la dignidad humana.
En la óptica de la de Donación Presunta se cree la dignidad humana debe
analizarse desde una perspectiva más integral, “que vista de un modo individual olvida
que los seres humanos son miembros de una comunidad, y convierte a cada persona en
un átomo moral que determina sus derechos independientemente de las exigencias de la
entidad social a la que pertenece” (PELLEGRINO, 1990. Pág. 12); “que ni la vida ni
la integridad física se ven afectadas por la confiscación de órganos, y que sólo se
afectan los intereses póstumos del difunto, (DE LORA y GASCÓN, 2008, Pág. 192),
los que en el caso de la donación presunta ni siquiera se manifestaron, por lo que no
podría entenderse necesariamente que estuvo en contra de la extracción de sus
órganos37.
37
Por lo demás, hay autores más osados que creen que “no se lesiona ningún derecho del difunto, ya que
ha dejado de ser, en sentido estricto, sujeto de derecho” (GAFO, 1996. Pág. 152), y se “hace primar un
bien público sobre un bien privado como el derecho de la familia a disponer del cuerpo del deudo, salvo
el caso que éste hubiere dispuesto en vida de su cuerpo (ROA, 1998. Pág. 128)
38
Para mejor referencia sobre el tema, revisar PELLEGRINO, Edmund. (1990) “La Relación entre la
autonomía y la integridad en la ética médica”. Texto: Bioética Temas y perspectivas, Organización
Panamericana de la Salud. Página 8 y siguientes.
Francisco Javier León Salvatierra 31
de muerto, de la importante labor que pueden cumplir sus órganos para ayudar a alguna
persona que los necesita39.
Esta información normalmente la entrega personal especializado, formado en el
área, y que trabaja para el ente estatal que procura los órganos. La entrega de esta
información se ciñe a ciertos protocolos que permiten plantear la petición de donación
respetando el dolor de los familiares con la afirmación que puede ser un gran beneficio
para la población que lo necesita (PRIETO y ORDÁS, 1987. Pág. 82).
Si bien la información, como se dijo al principio de este acápite, es importante
para ambos sistemas, resulta más gravitante para el Donación Presunta, porque implica,
por una parte, que el Estado entregue toda la información pertinente acerca de la
donación y de la forma de cómo renunciar a la condición de donante en el caso que la
persona no quiera serlo y, por otra lado, que la persona haya tenido en vida todas las
oportunidades para manifestar su voluntad en contra, con conocimiento, y sin embargo
no lo haya hecho. De otra manera, resultaría completamente arbitrario para la voluntad
de los potenciales donantes el hecho que, luego de su muerte, se utilicen sus órganos,
porque debe entenderse que él no manifestó su voluntad no necesariamente porque
estaba de acuerdo, sino por el estado de ignorancia en que se encontraba. En
consecuencia, es deber del Estado, como ente que maneja el sistema de donación y
trasplantes de órganos, entregar todas las herramientas para que las personas puedan
informarse en conciencia y decidir si quieren o no ser donante.
Este último punto es aquél donde el Sistema Chileno falla, y no sólo
considerando la modificación legal, sino que también desde su origen (del año 1996)
con la Ley 19.451. En Chile no existe un órgano público especializado en la materia de
Donación y Trasplantes de órganos. En consecuencia, el Instituto de Salud Pública, en
conjunto con los Hospitales40 y muchos procuradores de órganos Ad – Honorem, son
los que día a día se ocupan de una labor que debiese encargársele a un organismo
especializado. Normalmente son personas jurídicas de derecho privado, como la
Sociedad Chilena Trasplante y la del Corporación Nacional del Trasplante41, las que se
39
Esta información individual también puede ir dirigida a los familiares, para que consientan en la
donación de órganos de su difunto; para que tomen certeza del objeto que cumplirán los órganos del
fallecido, y que se respetarán los derechos del difunto, que en estricto rigor se refieren al “debido respeto
del cuerpo del difunto” (UGARTE, 2006. Pág. 256)
40
Si bien desde 2008 en Chile se han creado 36 nuevos cargos para médicos y enfermeras con dedicación
exclusiva en la pesquisa de donantes y procuramiento de órganos, este número resulta insuficiente para la
necesidad que tiene el país. Con todo, se estima que es un avance en la materia.
41
Que cuenta con aporte estatal del Ministerio de Salud, pero que sólo cubre el 50% de sus gastos.
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42
Para objeto del trabajo sólo me referiré a las Acciones Autónomas, por lo que si se quiere saber más
sobre este tema recomiendo revisar GRACIA, Diego (1989). Texto “Fundamento de Bioética”. Eudema
Universidad. España. Páginas 182 y siguientes.
Francisco Javier León Salvatierra 34
de toda persona a decidir por sí misma en todas las materias que la afecten de una u otra
manera, con conocimiento de causa y sin coacción de ningún tipo. La primera condición
no admite graduaciones, sin embargo las dos últimas sí, por lo que las acciones
humanas pueden ser más o menos autónomas según una escala de grados43.
Por lo anterior, relacionando las condiciones con la donación de órganos, diré
que ésta responde al principio de autonomía, cuando se constituye “en un acto altruista
que uno puede exigirse a sí mismo, pero que nadie tiene derecho a exigir de los demás”
(GRACIA, 2001. Pág. 16).
43
Para otros autores las condiciones antes nombradas son mínimas pero no suficientes, por lo que se
nombra una cuarta condición: Que sea Auténtica, es decir, que emane precisamente del querer personal
del sujeto que ejecuta la acción autónoma.
44
Con todo, el concepto de “necesidad” es controvertido, por lo que en ciertos casos podría darse que
bajo ciertos supuestos, quienes tienen una necesidad un poco menor sacarían mayor partido del trasplante,
tanto en cantidad como en la calidad de vida prolongada, que aquellos a quienes que, en términos
clínicos, tenían una mayor urgencia (DE LORA y GASCÓN, 2008. Pág. 188).
45
Complejo de Histocompatibilidad. El trasplante de órganos entre dos individuos genéticamente
diferentes va seguido del rechazo del órgano por parte del sistema inmune del receptor. La respuesta
inmune de rechazo va dirigida contra los antígenos de trasplante (o de histocompatibilidad), que son
proteínas presentes en la membrana de las células del órgano trasplantado. Para evitar que el órgano
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trasplantado sea rechazo se le dan drogas inmunodepresoras, con el objeto de evitar el rechazo del órgano
trasplantado. Información extraída del Libro Psiconeuroinmunología. Vidal Gómez, José. Universidad de
Barcelona 2006. Página 29 y siguientes.
46
Es aquel acto altruista que ejerce el donante “en pos de la humanidad y a un receptor que encarna el
sufrimiento del mundo, contra el que la sociedad lucha mediante su generosidad” (VÉLEZ, 2007. Pág.
181).
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47
Definición de donar, extraído de la Real Academia de la Lengua Española.
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48
En la mayoría de las legislaciones se exige: la mayoría de edad y las formalidades que la misma ley
prevé para renunciar a la condición de donantes.
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49
Como por ejemplo obtener recursos para efectuar obras sociales y otras que benefician a la sociedad
toda,
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50
Que deben concurrir además de las señaladas cuando me referí a las acciones autónomas.
51
Sin considerar la falta de organicidad existente en la legislación que nos regula, que hace muy
dificultoso para el usuario su acceso y posterior entendimiento.
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6.3.3. ¿Es legítimo que el Estado imponga, por medio de una ley, la donación
presunta, como la regla general en esta materia, en razón al principio de
solidaridad humana?
Esta respuesta puede ser afrontada desde dos puntos de vista: Desde un punto de
vista formal y desde un punto de vista bioético, como vengo analizando.
Desde el punto de vista formal la respuesta es afirmativa, ya que por medio de
una ley siempre es posible establecer el régimen de donación que se estime pertinente a
la necesidad nacional, sin embargo, en este punto, el régimen será válido siempre que se
ciña al procedimiento establecido para la formación de una ley, y que aparece
consagrado en la Constitución Política de la República.
Ahora, analizada la interrogante desde un punto de vista bioético, la respuesta es
un poco más compleja, sin embargo a priori diré que ésta resulta afirmativa, por los
argumentos que expongo a continuación:
1º. La integridad del ser humano impide ver a éste como instrumento u objeto, y
obliga imprescindiblemente a verlo como un todo, lo que responde también a su
dignidad de ser humano.
Desde este punto de vista, será la persona, y sólo está, la que podrá disponer de
su cuerpo para que produzca efectos, ya sea durante su vida como para después de sus
días, respetando lo prescrito por el Ordenamiento Público. Así, a diferencia de lo que
piensan algunos autores, estimo que el ser humano si posee “una especie” de derecho de
52
“Y la continuidad de la vida de esos órganos debe contemplarse como la muestra más grande de
respeto y valoración hacia aquello” (GAFO, 1996. Pág. 152).
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53
Con fines de investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos terapéuticos,
realización de injertos y de trasplantes de órganos con fines terapéuticos Código Sanitario. Artículo 146 y
Artículos 7º y siguientes de la ley 19.451.
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54
Requisitos que sirven para entender que efectivamente donó sus órganos, como la mayoría de edad,
que estaba suficientemente informado, y que aun así no se opuso a la extracción de sus órganos; y por
otro lado, los requisitos materiales para ser considerado donante por el equipo médico, de conformidad a
ciertos protocolos que elabora la autoridad sanitaria, los que responden a criterios eminentemente
médicos.
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7. Conclusiones.
Los Estados, a la hora cumplir su obligación de garantía del derecho a la
asistencia médica, en cuanto al procuramiento de órganos, se encuentran frente el
problema que el número de donantes efectivos es bajo en comparación al nivel de
necesidad que existe en la población en relación al número de órganos requeridos.
Frente a este hecho, los Estados han ido creando sistemas que les permiten obtener
órganos para hacer frente a esta realidad social. Chile optó originalmente por el sistema
de donante expreso o informado; sin embargo, y luego de 13 años de instauración del
sistema, muchos Chilenos han muerto producto que el número de donaciones de
órganos es insuficiente.
Estos aconteceres sociales han llevado a nuestro legislador a presentar diversos
proyectos de ley que pretenden modificar el régimen imperante y a optar por el sistema
del consentimiento presunto en la donación de órganos post mortem. Así, hoy en día, el
proyecto de ley nº 833 se encuentra en su 2º etapa de tramitación legal.
A lo largo de este trabajo, me he abocado a analizar la institución de la donación
presunta de órganos y a compararla con la donación expresa, llegando a la conclusión
que puede resultar provechosa su instauración en el régimen Chileno, pero no de la
forma que se pretende por nuestro legislador.
Es evidente que dicha institución provoca un cambio radical en el régimen de
donación de órganos, y aumentará el número de donaciones de órganos; pero frente a
cualquier modificación legal que instaure a la donación presunta como el eje de nuestro
sistema, se requiere de una acción igualmente energética por parte del Estado en pos de
la educación en relación a este tema a todos los niveles, tanto en colegios, escuelas,
liceos y como en otros ámbitos de la educación, en un sentido general como específico.
La modificación legal, en los términos que se plantea, constituye una mera carga
legal, fundada en razón de número y no apunta a la cuestión de fondo, el carácter
humanitario y de solidaridad implícito en la donación de órganos. Si se aplica tal como
se pretende, se podría afectar a la dignidad humana, tratándonos como simples números,
contendores de órganos que le pueden servir a la sociedad una vez que fallecemos.
Por lo anterior, estimo que la reforma que Chile requiere debe ser integral y
sustantiva, que implique una reestructuración de todo el sistema. Resulta imprescindible
para el éxito de nuestra normativa, que no sólo se produzca una substitución de
artículos o inclusión de éstos en la ley vigente. Es necesaria una nueva regulación que
congregue a toda la normativa existente en un solo cuerpo legal., que llene los vacios y
solucione los conflictos que se planteen.
Francisco Javier León Salvatierra 48
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