Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
1. Juridicidade – há sujeição a uma ordem jurídica (art. 2º, par. único, I, da Lei 9784/99)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
Esta idéia derivou da Constituição Alemã, originária do julgado de Nuremberg, em que os acusados
alegavam ter cumprido a lei.
A Súmula vinculante nº 13 é a comprovação de que o STF vem aderindo ao entendimento de juridicidade.
SÚMULA VINCULANTE Nº 13
A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O
TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA
INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO
OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM
QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O
AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
2. Controle – uma vez que estabeleceu sujeição à ordem jurídica, o Estado deverá controlá-la. Trata-se de um
controle administrativo, legislativo e jurídico.
3. Direito e garantias fundamentais – devem ser oponíveis ao próprio Estado e aos particulares
4. Separação entre os Poderes e o Estado – o convívio do Estado com os 3 Poderes deve ser harmônico.
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
É a face subjetiva da segurança jurídica, que impõe o dever de estabilização das relações jurídicas.
Quanto à função:
LEGISLATIVA: teoria da proibição do retrocesso social – efeito “cliquet”. Ex: licença maternidade de 120
dias, não poderá vir uma lei que diminua para 90 dias.
JURISDICIONAL: exemplo – modulação temporal dos efeitos da decisão proferida em sede de controle de
constitucionalidade, só passa a ter efeitos a partir da decisão – art. 27, Lei 9868/99. **OBS: esse artigo é
objeto da ADI quanto à expressão “excepcional interesse social”**
ADMINISTRATIVA – 3 manifestações:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Exemplo: caso do professor austríaco no Rio Grande do Sul – quando foi se aposentar teve seu pedido
indeferido por ser estrangeiro, sendo que esta qualidade o tornava impedido de exercer cargo público
no Brasil. Todavia, foi o próprio Poder Público Estatal quem o contratou.
Assim, são requisitos cumulativos para decadência do direito de anular os atos, de acordo com o art.
54 da Lei 9784/99:
Atos ampliativos (benéficos para o administrado)
Boa-fé objetiva (do destinatário)
Prazo de 05 anos (contados da prática do ato)
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe
impugnação à validade do ato.
Ag. Reg. em MS 8717 – STJ entendeu que dentro desses 05 anos, a Administração deveria impugnar o
ato, mas este é um entendimento contra legem.
1ª posição – atos administrativos praticados anteriormente à Lei 9784/99 não estão sujeitos a prazo
decadencial algum.
2ª posição – esses atos administrativos estariam sujeitos a prazo decadencial, todavia, a contar da
vigência da lei.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas
da União, ao qual compete:
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
Atos praticados pela previdência – prazo decadencial de 10 anos (art. 103-A da Lei 8213/91)
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis
para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-
fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
2º) Eficácia “ex nunc” na avaliação em relação a terceiros destinatários de boa-fé: via de regra, o efeito é
“ex tunc”, salvo quando:
Em relação a terceiros de boa-fé: cria-se uma espécie de blindagem dos efeitos quanto a terceiros
de boa-fé
Em relação aos destinatários de boa-fé: REsp 488904, MS 26085, STF.
Exemplos:
a. A Administração começa a pagar indevidamente uma vantagem superior aos funcionários
federais. No entanto, essa vantagem não foi por eles pedida, que a receberam de boa-fé por 03
anos. A Administração pediu que os funcionários devolvessem esse dinheiro. O STJ não
conheceu deste pedido, com base na boa-fé dos destinatários. Todavia, se tivesse transcorrido
os 05 anos, além de não terem que devolver o dinheiro, tal valor seria agregado para sempre
aos seus salários.
b. Pagamento concedido por meio de liminar – STJ entende que quem recebe a liminar do
Judiciário está de boa-fé. O fato de o Tribunal caçar a liminar não retira o caráter de boa-fé do
destinatário.
3º) Modular efeitos pró-futuro: exemplo – em situação de empresa de ônibus que funcionava sem ter
participado de licitação, o ato administrativo (contrato) foi julgado nulo, todavia, por ser serviço essencial,
manteve-se a prestação do serviço até se fizesse nova licitação.
**Observações Preliminares**
SÚMULA VINCULANTE Nº 3
Atividade econômica em sentido estrito: nisso o Estado só atua por exceção. Existe, mas como menos
intensidade.
Serviço público- atividade formalmente sujeita ao direito público. O é prestado pelo Estado ou por
particular em delegação.
A titularidade e regulação e fiscalização dos serviços públicos serão sempre estatal, ele pode ser prestado
por particulares, o dono do serviço publico, aquele que regula e fiscaliza será o Poder Público.
Há atividades denominadas privadas dependentes de regulamentação pelo Poder Publico- banco, hospital,
escola...
Sejam serviços públicos ou qualificados como atividade econômica em sentido estrito, ou dependentes de
autorização do PP todas elas, de forma mais ou menos intensa, carecerão de regulação pelo Estado.
1) Agências reguladoras: elas são ou deveriam ser autarquias. São entidades de natureza autárquica. É
uma autarquia. Sendo espécie de autarquia não se trata de categoria jurídica a parte, é na verdade uma
autarquia. Não existe uma lei geral que valha para todas as agencias reguladoras, o que há é uma serie
de leis que tratam cada uma delas.
2) Autarquia:
a) Conceito: todas elas são jurídicas, tecnicamente são entidades administrativas, não são órgãos
públicos.
São unidades administrativas dotadas de personalidade jurídica. Os direitos e deveres não
são os mesmo são regulados pela própria autarquia. As ações só contra as próprias
autarquias e não contra o Estado.
São dotadas de personalidade jurídica de direito publico- art. 41, IV, CC.
Criada por lei. art. 37, XIX.
São criadas para o desempenho de uma atividade típica de administração pública. Art. 5º, I
do Dec. Lei 200/67.
As agências regulares, já que existem para regular os serviços públicos, são atividade criadas para
desempenho de atividade da administração.
Todas as demais entidades da API sempre serão caracterizadas. Sempre estarão sujeitas a um vinculo
chamado de tutela, controle ou supervisão ou sempre terão parcela de autonomia que será administrativa ou
orçamentária.
Os órgãos estão ligados pela hierarquia. Elas internamente até tem órgãos que estão sujeitos a um vínculo
de hierarquia. O vinculo que há entre a AD e AI é vinculo que não é hierarquia. PR não manda no diretor de uma
autarquia. Não é vinculo de subordinação, é de tutela, controle ou supervisão. A relação entre a AD e AI sempre
terá uma pitada de controle e uma pitada de autonomia. Quanto maiores os mecanismos de controle, menor será a
autonomia, mas nunca a ponto de chegar a autonomia zero.
A agência reguladora acaba sendo caracterizada por que tem mais autonomia, por uma serie de razões.
Quando se fala de autonomia das entidades e das autarquias, é importante lembrar que a autonomia vai ser
administrativa, responde pelos seus próprios atos e condutas e orçamentária que não significa orçamento próprio,
ela não tem ingresso próprio de receita, executa de forma autônoma seu próprio orçamento. Nunca terá autonomia
política.
b) Características específicas:
Bens são públicos.
Sujeitas as regras de controle pelo TC. Art. 70 a 75.
Sujeição as regras de orçamento do art. 165 da CF. os seus profissionais estão sujeitos as
regras do art. 37 da CF- concurso público, tetos remuneratórios.
3) Regime especial: A doutrina e a lei, em alguns casos, definem agências reguladoras como autarquias
em regime especial. Elas têm características que as tornam peculiares.
não há lei geral das agencias reguladoras.
4) Características gerais: PL 3337/04- pretende dar a agência reguladora uma normatização legal. A
idéia é de que haja tratamento geral das agencias e não que cada uma tenha uma lei.
a) Forma de designação de seus diretores: de um lado ela reclama indicação do PR e a prévia
sabatina por parte do CN. Art. 52, III, f, CF cc art. 84, XIV da CF.
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de
caráter permanente;
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores,
os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros
servidores, quando determinado em lei;
Lei 9986- art. 5º. Cargos de direito geral, presidente...serão obrigados a passar por essa indicação e só então
a nomeação ocorrerá.
b) Requisitos para a designação de seus diretores ou dirigentes: estão no art. 5º da Lei 9986/00.
Brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito de campo de
especialidade dos cargos para os quais serão nomeados.
c) Mandato fixo: se designado será para desempenho de um mandato fixo. Retira-se da AD a
possibilidade de dispensa motivada, o controle é menor e aumenta sua autonomia das agências.
Isso retira qualquer pressão político partidária. É uma espécie de blindagem. Art. 6º da Lei
9986/00- mandato dos conselheiros e direitos terá prazo fixado na lei de criação. Em relação a
ANEEL- Lei 9427/96, art. 5º- ANATEL – Lei 9472/97, art. 42- 5 anos, ANP – Lei 9478/97, art.
11, §3º- 4 anos. ANVISA- art. 11, Lei 9782/99, ANS- art. 7º da Lei 9961/00, ANA- art. 9º da Lei
9984/00, ANTT/ANTAQ- art. 54, Lei 10233/01, ANCINE- art. 8º MP 22/28, ANAC- art. 13 da
Lei 11182/05.
Possibilidade de dispensa imotivada no mandato fixo: ANVISA- art. 12, ANA- art. 10 e ANS, art.
8º- ocorre no período inicial de mandato fixo. No caso da ANS nos quatro primeiros meses pode o
presidente dispensar seus membros- exoneração imotivada.
Art. 9º da Lei 9986- mandato fixo não proíbe que a AP desligue o diretor de agência reguladora,
existem casos em que ele vai poder perder o cargo- caso de renuncia, condenação judicial t.j. ou
PAD.
Estão sujeitas a famosa regra da não coincidência- art. 7º da Lei 9986. Noção de blindar a diretoria
daquilo que vem a ser eventuais pressões político- partidárias, propugnando por decisões mais
técnicas.
Regra da não coincidência- se todos fossem nomeados pelo mesmo presidente, ele poderia colocar
pessoas so da ideologia dele. Na verdade, vai haver diretoria variada sendo que um mandato
começa em época diferente, em determinadas épocas um será nomeado por um presidente, outros
por outro.
Med. Cautelar na ADI 1949- PGE do RS disse que na medida em nos tínhamos um governo que
nomeava cargos para mandato fixo que se projetava para alem do mandato do próprio governador
nomeante, isso afrontaria o principio democrático, estaria obrigando que o governante posterior
teria que agüentar esses nomeados.
d) Principio da colegialidade: Lei 9986/00, art. 4º- já que os dirigentes são escolhidos com cuidados
pertinentes a mandatos, um diretor, um conselheiro só não manda nada. As decisões são de forma
colegiada, um é relator...a figura do presidente do colegiado só tem poder de representar a agencia,
no tocante a decisão, ela é tomada em regime colegiado.
Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros
ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.
Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.
Previu quadros funcionais celetistas, quebrando regime jurídico único. Esta regra durou dias. Logo
depois que a lei foi editada foi proposta a ADI 2310 cuja medida cautelar suspendeu a eficácia da 9986 no art. 1º,
sob o argumento de que o Poder de Policia que é inerente a atividade fiscalizatória não seria compatível com o
regime celetista. Essa ADI foi extinta sem julgamento de mérito porque a Lei 10871 revogou o art. objeto da ADI.
Art. 10. O regulamento de cada Agência disciplinará a substituição dos Conselheiros e Diretores em seus impedimentos ou
afastamentos regulamentares ou ainda no período de vacância que anteceder a nomeação de novo Conselheiro ou Diretor.
Lei 9427- art. 6º- Lei da ANEEL- rol de impedimentos. Lei da ANATEL- art. 27. Lei 10.233/01 da
ANTAQ- art. 57- alem dos impedimentos tem prazo de pessoa que tenha mantido vínculos nos últimos 12 meses.
Além dessas, há as regras de quarentena: x período de tempo sem trabalhar nas empresas reguladas
para evitar transmissão de informações privilegiadas.
Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela
respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta
poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
Esse contrato é chamado de contrato de gestão. Ele é encontrado em basicamente 4 agencias reguladoras-
ANCINE- art. 5º, §2º, MP 2228, ANEEL- art. 7º, Lei 9427/96, ANVISA- art. 19, Lei 9782/99- art. 20-
descumprimento das metas e motivo para exonerar os diretores. ANS- art. 14, Lei 9961/00.
5) Observações importantes:
a) Discute-se a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da criação das agencias reguladoras. O
poder de regulação de serviços públicos, de fiscalização resulta diretamente da titularidade dos
serviços públicos. Se ela tem prerrogativa é porque ela é a titular dos serviços. Os críticos dizem
que se essas entidades foram criadas por lei sem previsão constitucional, estaria o legislador
infraconstitucional atribuindo função concedida e outorgada a administração direta. Só há dois
casos de agências reguladoras com previsão constitucional: art. 21, XI
Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais;
A crítica dos autores é que a ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANTT e ANTAQ,
ANCINE e ANAC não tem previsão constitucional, exceto a ANTEL e ANP.
O STF ao julgar a MC- ADI 1668 disse que não seria inconstitucional dar a uma autarquia atividade
regulatória do estado.
Por via das duvidas a PEC 81/03- para evitar problemas esta tramitando no CN esse projeto com a
finalidade de acrescentar art. 174-A.
b) Coexistência, convívio harmônico com o CADE- Lei 8884/94- não elimina a atividade
fiscalizatória do CADE a das agencias, elas andam em paralelo.
c) Agências reguladoras têm similaridade com BC, universidades- agencias reguladoras de 1ª geração
são as que não são chamadas de agencia como o Banco Central, CVM...
d) Agências reguladoras têm ou não poder normativo independente, autônomo? Referencia a figura do
direito americano- a noção de equilíbrio entre os poderes estatais é bem diferente da do direito
brasileiro. Os poderes estatais lá se manifestam de forma peculiar, juridicamente desempenham
funções independentes de fiscalização e poder autônomo de criação de regras e prerrogativa de
solução de conflitos sem intervenção do judiciário. Autores brasileiros começaram a mostrar que se
nem o PR tem poder normativo independente, porque as agências deveriam ter? Diante desse
cenário, o próprio STF na MC ADI 1668 disse que a normatização, a regulamentação feita pelas
agencias reguladoras seriam regulamentação que deveria respeitar a legalidade e não poderia
inovar senão com base em lei. Para ele não haveria prerrogativa praeter legem. O que poderia fazer
é edição de atos normativos secundum legem e regulamentos intra legem.
Art. 1º, pu da Lei de Drogas: assuntos que são levados a regulação estatal realmente são cada vez
mais numerosos e complexos e precisa que o estado regule coisas que antes não havia
normatização. Assim cria-se um standart legal, manda para portaria, resolução que este standart
seja explicitado. Quem define o que são drogas é o art. 1º “substancias ou produtos....selecionados
em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” no caso é a ANVISA, ela não
esta inovando, so explicitando um conceito previsto pela lei. Inovar um papel normativo
independente não pode.
Não há criação de nova categoria de pessoa jurídica, mas implemente reconhecimento estatal de sua
condição de organização voltada ao interesse publico.
Espécies de títulos outorgados: existem praticamente quatro certificações que podem outorgar a essas
entidades mediante implementação desses requisitos.
a) Titulo de declaração de utilidade publica federal: para algum tipo de beneficio fiscal, administrativo...
Tem como marco regulatório a Lei 91/35 e ainda hoje regulamentada pelo Dec. 50517/61. Requisitos
para a caracterização para que uma entidade mereça a declaração de utilidade publica federal:
Entidade deve ter sido constituída no país, não pode se conceder títulos a entidades
estrangeiras;
Ter personalidade jurídica;
Estar em efetivo funcionamento em respeito a seu estatuto nos últimos três anos;
Não remunerar cargos de direito, conselhos fiscais, consultivos e deliberativos. Poderão os
empregados da entidade ser remunerados, mas os demais cargos não podem ter membros
remunerados, contra prestados;
Eventual resultado orçamentário positivo não poderá acarretar distribuição aos associados,
mantenedores;
Devem assumiu compromisso de divulgação de receitas e despesas.
Vantagens dessa certificação: na origem a principal vantagem era a divulgação de tal condição.
Tinha mais vantagem de caráter cívico e honorifico. No entanto, com o passar do tempo passou a
verificar que as sociedades não mais se contentavam com o caráter honorifico e começou haver
concessão de vantagens especiais e para receitas publicas que poderiam ser endereçadas. Faculdade
de dedução de IR para os seus doadores; isenção da cota patronal do INSS; isenção do FGTS;
possibilidade da realização de sorteios; possibilidade de recebimento de receitas decorrentes de
loterias federais bem como de receitas orçamentárias da União.
b) Certificado de entidade beneficente de assistência social- CEBAS: o marco regulatório é LOAS- Lei
8472/93. Decreto 2536/98, 3504/00 e 4499/02.
Requisitos:
Desempenhar atividade relacionada com a proteção da família, com maternidade, infância,
adolescência, velhice, reabilitação de portadores de deficiência.
Deve estar inscrita no conselho municipal ou estadual de assistência social.
Cadastrado no conselho nacional de assistência social.
Entidade deve ser declarada de utilidade publica.
Deve integrar no território nacional todas as rendas, recursos, subvenções as finalidades
essenciais da entidade
Pelo menos 20 % ser destinado na própria atividade, reinvestido na própria atividade e o valor
nunca poderá ser inferior ao beneficio social.
Tem que constar no seu ato constitutivo que no caso de extinção seu patrimônio será destinado
a entidades congêneres.
Não pode constitui patrimônio de entidade que não tenha caráter assistencial.
Vantagens da qualificação:
Alem da isenção da CP do INSS, poderá requerer o não recolhimento de outras contribuições (PIS,
COFINS e CLSS). Alem disso podem solicitar o não pagamento de contas de consumo
(luz/água/telefone).