Principio de inconmensurabilidad de las teorías.

Al tratar de definir qué es el derecho, no existe un acuerdo unánime. Por ello, existen varias
teorías que intentan explicarlo. No se puede hablar de que éstas teorías representan un progreso
una con la otra, ya que no existe una superación ni una acumulación dentro de una gran teoría.
Las teorías más nuevas no desplazan a las viejas. Es imposible compararlas y establecer cuál es
“mejor” o “peor”, ni pueden unificarse. Esto se debe al llamado principio de inconmensurabilidad
de las teorías, que es una extrapolación de un término geométrico, que se aplica a dos magnitudes
incomparables. Como las teorías que definen al derecho parten de elementos definitorios
distintos, ya sea empíricos (realismo), ideales (positivismo) o metafísicos (iusnaturalismo), es
imposible sumarlas entre sí.
Si bien existe la posibilidad de que a lo largo de los años las teorías hayan ido mejorando en
cuanto a su verosimilitud, eso no las transforma en teorías verdaderas en un sentido objetivo. Para
ello, haría falta la formulación de una nueva teoría, pero ello significaría que nace la posibilidad de
la formulación de otra teoría opuesta, convirtiéndose en un círculo infinito.

Signo, sentido, significado y paradoja.

A la hora de hablar del lenguaje podemos decir que en éste existen signos y símbolos. Ambos
tienen la función de representar a otro objeto distinto a sí. Los signos son aquellos elementos
físicos, es decir, naturales, mientras que los símbolos son elementos artificiales y, además, cuya
relación con el objeto representado es arbitraria. Las palabras pueden ser tanto signos como
símbolos, dependiendo de la teoría en la que se fundamente: para un convencionalista, las
palabras son fruto de un acuerdo, de una convención, y por lo tanto, son símbolos, mientras que
para los esencialistas la palabra tiene una relación inmutable por el hombre con el objeto
representado, por lo que son signos.
Cada símbolo remite a un significado, el cual representa a un objeto. Sin embargo, también existen
objetos inmateriales, y, a pesar de que no existan, se puede comprender su significado. Esto es
gracias al sentido, que es el nexo entre el símbolo y el significado. Un símbolo puede tener uno o
varios sentidos (que ya viene dado de antemano) y cada sentido remite a un significado. Es el caso
de las palabras ambiguas, como por ejemplo, “banco” puede referirse tanto al asiento como a un
conjunto de peces. También puede darse el caso que varios símbolos remitan a un mismo
significado, por ejemplo, al hablar de demandante y actor, ambos se refieren al significado de
legitimado activo.
En algunos casos, los sentidos de los símbolos se modifican y se crean las llamadas metáforas, es
decir, un nuevo sentido proveniente de un sentido anterior. Cuando esta metáfora se populariza,
pasa a ser un lugar común y posteriormente, un parónimo.
La paradoja de Frege es una crítica que realiza Russell a éste modelo del sentido, ya que nota que
el sentido no resiste la autoreferencia, ya que se genera una contradicción lógica confundiéndose
el sentido con el significado (siendo una situación análoga a la paradoja del cretense, en la cual un
cretense sostiene “todos los cretenses son mentirosos”. Si todos son mentirosos, el cretense
habría dicho una proposición verdadera, por lo que no sería un mentiroso, pero si no lo es, la
proposición es falsa, por lo que se transformaría en un mentiroso, en un círculo sin fin). Para
superar esta paradoja, Russell habla de la existencia de un metalenguaje y un lenguaje-objeto,
siendo que el primero habla del segundo. Es decir, separa los niveles de los discursos. Otra crítica
la realiza Deleuze, y sostiene que no existe un “buen sentido”, es decir, un sentido preexistente,
sino que al realizar una proposición, mediante criterios totalmente arbitrarios, las personas elijen
un sentido entre todos los existentes para ésa palabra. Para poder explicar esas palabras, es
necesario acudir a otras, y para explicar a estas nuevas proposiciones, también es necesario acudir
a nuevas, entrando en una infinidad de proposiciones verbales.

Iusnaturalismo panteísta y medieval.

El Iusnaturalismo es una teoría que intenta explicar qué es el derecho. Para ello, lo divide en un
Derecho Natural y un Derecho Positivo, siendo el primero un derecho que trasciende al hombre, y
el segundo un derecho creado por el mismo, en base al derecho natural.
En el iusnaturalismo panteísta, existía una llamada Ley Eterna que regía al Cosmos, a la Polis y al
Hombre. Esta ley eterna es la que anima el universo, lo armoniza y lleva al orden natural de las
cosas. Los cuerpos tienden a moverse en la dirección correcta, y realizar un acto que vaya en
contra de ese movimiento natural, es un acto violento, que produce desarmonía ya sea en el
orden cósmico, en la polis, o en el hombre. Cualquier alteración de la ley eterna, en cualquiera de
los 3 niveles, produce un caos. A este acto violatorio, le corresponde un castigo como
compensación y restauración de la armonía. A este castigo se le conoce como venganza o vindicta,
o la llamada ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente, vida por vida). El objetivo final de la
vindicta es el de extirpar los males internos que nacen del mismo acto violatorio, lo cual se puede
observar en las tragedias griegas.
Establecer una relación de armonía es establecer una relación justa, y el derecho debe encargarse
de que se produzca esa relación armoniosa. Por lo tanto, la finalidad del derecho es la justicia. La
única forma de conocer la ley, es a través de la razón.
A diferencia del iusnaturalismo panteísta, el iusnaturalismo medieval, posterior al mismo, sostiene
que las leyes no tienen su origen en un Universo Natural, sino en un ser trascendente a ese
Universo, una divinidad llamada Dios. Santo Tomás de Aquino, máximo exponente del
iusnaturalismo cristiano o medieval, define la ley como una prescripción de la razón, que tiene
como fin el Bien Común (ya que la ley busca el bienestar individual y por lo tanto, el bienestar de la
comunidad). Por lo tanto, esta es creada por la persona pública competente y debe ser
promulgada. La finalidad última de la ley es cumplir el llamado “plan de dios”, y en base a esa
finalidad, la ley es la guía del comportamiento humano y la medida para juzgarlo. Existen 4 tipos
de leyes:
La ley eterna es la denominación para ese plan de Dios, es la ley primera que ordena todo el
Universo. Esta fuera del tiempo, por lo tanto, es eterna.
La ley divina es la que guía al hombre a alcanzar su objetivo final, la bienaventuranza eterna.
La ley natural es la que se dedica exclusivamente al hombre como ser social y libre, y de allí surgen
los deberes. La ley natural cumple una serie de características: unidad (puesto que se orienta hacia
un solo fin, el Bien Común), universalidad (puesto que se aplica a todo tiempo y lugar, y da validez
a todo lo que proviene de ella), inmutabilidad (no puede ser modificada) e indelibilidad (no es
necesario que se traduzcan a leyes escritas puesto que ya existen en la mente de los hombres)
La ley humana es la creada por el legislador humano como derivación de la ley natural.
La justicia es aquello a lo que el derecho debe aspirar, y es una virtud del alma, una relación de
alteridad y un deber, porque se le da a cada uno lo que le es debido.

Hobbes.

Thomas Hobbes fue un filósofo inglés situado en el siglo XVII, cuya obra “Leviatán” fue una de las
más importantes para la historia de la filosofía. En ella, explica el estado de naturaleza humana y
posteriormente, propone la formación de un Estado que solucione los problemas de la misma.
En su Estado de Naturaleza, los hombres están presos de sus apetitos y pasiones básicas. Los
hombres notan que son esencialmente iguales los unos a los otros, y que las diferencias de fuerza
o inteligencia no existen como tal. Frente a esta completa igualdad, se desprende que el hombre
deberá luchar contra otros hombres en su afán de perseverar por la propia existencia. Dicho de
otra manera, deberá competir, lo cual representa la primera de las pasiones básicas. La igualdad y
competencia genera desconfianza, segunda de las pasiones básicas: como todos pueden acceder a
la misma cosa y tienen las mismas capacidades para hacerlo, se vuelven enemigos entre sí. De esta
desconfianza surge la guerra, que es el mecanismo más razonable para protegerse a sí mismo de
los demás, que desean las mismas cosas. Por otra parte, los hombres experimentan placer cuando
sienten que los demás los sobreestiman, y para conseguirlo, inflige daño a los demás, que lo
toman como ejemplo. Esta tercera pasión básica es la que se conoce como gloria.
En este estado de guerra de todos contra todos, no existe la propiedad ni dominio. Cada uno es
dueño de lo que puede tomar y conservar. Al vivir en un estado de naturaleza, todo está
permitido, no existe la injusticia, cada hombre puede hacer todo aquello que su naturaleza de
humano le permita en defensa de su propia existencia: no es ni bueno, ni malo.
Sin embargo, el hombre también tiene otras dos pasiones básicas que lo inducen a la paz: el miedo
y la esperanza. Son pasiones con proyección a futuro, puesto que el miedo es la suposición de que
algo malo sucederá, mientras que la esperanza es que algo bueno sucederá. Los hombres tienen la
esperanza de conseguir la paz, y deben esforzarse por conseguirla. Cuando esta esperanza se
desvanece, aparece el miedo y con ella las ventajas de la guerra para protegerse.
En la búsqueda de esta paz, los hombres deben transferir todos sus derechos a un Estado civil,
representada en una sola persona. A esta transferencia de derechos se la conoce como contrato.
Esta transferencia de derechos tiene como única finalidad el bienestar de la propia persona, un
beneficio. En este caso, a través de la misma se consigue superar el estado de guerra perpetua (en
lo que en la lengua común se ha dado a entender como “el hombre es el lobo del hombre”). Sin
embargo, hay un derecho el cual ninguna persona puede transferir: el derecho a la vida y a
protegerla, puesto que ceder este derecho no representaría ningún tipo de beneficio.
La persona que ha sido elegida como representante de todos los derechos se lo llama soberano, y
tiene como objetivo defender a quienes transfirieron esos derechos, llamados súbditos, de
cualquier amenaza, ya sea interna o externa. El Estado puede formarse a través de un consenso y
uso de la razón (estado por institución) o por la fuerza (estado por adquisición).
El soberano posee ciertas facultades: los súbditos no pueden cambiar la forma de gobierno, ni
protestar contra el soberano ni castigarlo. Su poder no puede ser enajenado, y es el encargado de
establecer normas, juzgar, hacer la paz y la guerra, entre otras cosas. El poder del soberano no
puede ser dividido, puesto que esto limita el ejercicio de la defensa de la sociedad, y su poder solo
acaba cuando este así lo dispone. Hobbes diferencia tres tipos de gobierno: la monarquía, o
soberanía de una sola persona, aristocracia, o soberanía de unos pocos que se distinguen del
resto, o democracia, o soberanía de todos. Sostiene que la forma más práctica es la monarquía,
puesto que esta permite de una mejor forma garantizar la seguridad de todos los súbditos, ya que
un rey no puede contradecirse a sí mismo, y se eliminan numerosos obstáculos en el afán de esa
protección, que existen en los demás tipos de gobierno. Es facultad del rey también disponer de su
sucesión, y quién será su heredero, ya que de otra forma, sería imposible elegir a un nuevo
soberano, puesto que frente a la muerte del mismo, todos los súbditos poseen los mismos
derechos y por lo tanto, no podrán elegir a un nuevo rey. La sucesión deberá ser explícita por
parte del rey, y en caso de que no sea así, se acudirá a la costumbre o a los afectos personales del
monarca.

Spinoza

Baruch Spinoza fue un reconocido filósofo nacido en los Países Bajos en el siglo XVII. Es uno de los
grandes racionalistas, y se encuentra fuertemente influenciado por Descartes. Muere de forma
temprana debido a una tuberculosis, aunque ello no le impidió escribir varias obras.
En su “Ética demostrada según el orden geométrico”, habla sobre la naturaleza humana e
introduce los conceptos de superstición y servidumbre. El primero se refiere al hecho de que el
hombre, como no conoce ni se interesa en conocer la causalidad de las cosas, piensa que todo lo
que existe en la naturaleza tiene una finalidad, no conciben que la infinidad de las cosas naturales
no tengan otro objetivo que ser útiles para perseverar en su propia existencia. No hay nada que
esté creado “en vano”. A esta creencia Spinoza la llamó superstición.
Por otra parte, la naturaleza humana también se caracteriza por encontrarse presa de sus apetitos
y pasiones. Llama servidumbre a la impotencia humana de moderar y reprimir sus afectos. Esto lo
convierte en un hombre esclavo de sus sentimientos, contrario al hombre libre que actúa en base
a la razón. Por esta servidumbre incluso puede darse el caso que el hombre actúe en contra de su
propio beneficio.
Por otra parte, en su “Tratado Teológico Político”, Spinoza habla sobre cómo debería ser la
sociedad civil, y que características y finalidades deberían tener los Estados. Sostiene que el
derecho natural de las personas se extiende hasta donde alcance su poder. Esto significa que el
hombre que vive bajo el imperio del derecho natural, puede hacer todo lo que desee, y esto no
puede ser considerado ni bueno ni malo, sino que tan sólo es. Esto demuestra un determinismo,
donde las cosas son de una forma y no podrían ser distintas. Actuar de acuerdo a sus pasiones y
afectos, si bien es actuar sin libertad, está dentro de la naturaleza humana por lo que no puede ser
reprochado, ya que el hombre es tan sólo una parte más de la naturaleza. Sin embargo, los
hombres notan que vivir preso de sus pasiones no les permite llevar una vida feliz y segura, por lo
que es necesario que sea la razón y no su apetito quien domine sus actos. Para ello, es necesario
que los hombres pacten entre sí y cedan sus derechos a un Estado soberano, que les garantice que
se obrará en virtud de su propio beneficio. Este estado deberá fomentar el uso de la razón, para
que las personas bajo su dominio obedezcan y actúen racionalmente, de una forma libre. Si un
Estado se impone por la fuerza, si bien conseguirá superar las desventajas del estado de
naturaleza en cuanto al estado de guerra constante, no conseguirá un desarrollo del hombre,
puesto que éste es esclavo y no súbdito. La diferencia entre ambos radica en que el esclavo
obedece, pero no reconoce su propio beneficio en dicha obediencia. El súbdito, en cambio, es
consciente que mediante dicha obediencia se llegará al bien común y, por extensión, a su propio
bien.
Para Spinoza, la forma ideal de gobierno es la democracia, en la cual el derecho natural se
transfiere a todos. En la democracia se evitan los absurdos, puesto que al ser una Asamblea, es
casi imposible que todos voten por tal situación. La finalidad de esta asamblea es limitar los
apetitos de los hombres y transformarlos en hombres libres. El derecho natural no desaparece,
sino que le pertenece a la sociedad toda, de la cual el individuo es parte.

Pascal.

El análisis de Pascal sobre la naturaleza humana indica que el Hombre sabe que existe, es perezoso
y, desde su nacimiento se ama sólo a sí mismo. Este amor genera que se considere “el centro de
todo”, e intente así esclavizar a los demás. Es, en consecuencia, la causa de todo desorden en la
guerra, en la política, en la economía y en cada persona en particular. Pascal agrega la visión de
que el Hombre es finito, y que esa finitud le impide conocerse completamente. Este es un
problema central que el Hombre debe enfrentar para solucionar su estado natural. Por ser finito el
hombre, por tener amor sólo a sí mismo, ser perezoso, tener falta de interés por estudiar la
naturaleza y por conocerse, causan que el ser humano se encuentre preso de su imaginación y de
sus sentidos, que triunfan sobre la razón. Al estar preso de su imaginación el hombre se encuentra
en un estado de resentimiento, odio, miseria, soledad y de ignorancia del mundo en general. De
aquí que Pascal sostiene que los individuos tienen un instinto que los conduce a buscar el
divertimiento y la ocupación momentánea, para “redimir” sus continuas miserias. Fiel a su
creencia religiosa, entonces, Pascal propone una solución a esta “miseria” en la que se encuentra
naturalmente el hombre. Sostiene que el individuo debe modificar su punto de partida. Es decir, el
hombre debe en lugar de amarse sólo a sí mismo, amar aquello que es Universal y bueno para
todos los seres humanos. Ahora bien, Pascal reconoce que ninguna persona por su constitución
natural puede amar algo que esté fuera de sí. Por lo tanto, propone que el Hombre ame aquello
que está dentro de sí que no es sí mismo, sino algo a través de lo cual todo es la fuente de todas
las cosas, el “ser Universal”, el reino de Dios. Por ello, la religión y el respeto a la autoridad
alcanzan para llegar al estado “menos malo” que humanamente nos corresponde vivir. De esta
manera, el punto de partida se habrá modificado, pasando a un estado que tiende al orden social,
sin guerra civil (el peor de los males) y respetando la religión y la autoridad. El modelo político
para Pascal es, entonces, un gobierno dominado por la religión, y no una democracia, donde los se
corre el riesgo de que los individuos decidan en base a sus miserias.
Locke.

A diferencia de Hobbes, para Locke el estado de naturaleza no se identifica con el estado de

guerra. Al contrario es un estado caracterizado por la libertad e igualdad de todos los hombres, en
ausencia de una autoridad en común. Al no haber un Estado que regule las conductas de los
individuos, los hombres son regidos mediante una ley moral natural. Esta ley admite una serie de
derechos tales como el derecho a defender la vida, el de libertad y el de propiedad privada. Por lo
tanto, para Locke, la propiedad privada es un derecho natural. Dirá Locke que la sociedad no podrá
funcionar sin trabajo, sin el trabajo de todos los individuos que la componen. El título de
propiedad será el trabajo. Es decir, el fruto que el hombre obtiene mediante su trabajo, le
pertenece tanto como su propio trabajo. Lo que Locke quiere expresar es que, el trabajo
constituye tanto la fuente de apropiación de bienes como su límite, ya que sólo aquellos bienes
sobre los que el hombre ha invertido su propio trabajo le pertenecen.

Holmes.

Holmes es considerado como el padre del realismo conductista. Miembro de la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos, presentó un conjunto de ideas revolucionarias.
Para Holmes, había que separar el Derecho de la Historia, Moral, Lógica, etc. Cuando se estudia el
derecho, se hace una predicción de lo que el juez decidirá para cada caso en particular, no siendo
el juez en el sentido de la palabra, sino cualquier persona capaz de imponer una sanción. El
comportamiento humano está regido por la posibilidad efectiva de que recaiga sobre él una
sanción por realizar determinada acción. El comportamiento jurídico estará basado en la posible
decisión de los tribunales.
Para separar el derecho de la moral, sostiene Holmes que hay que mirar al derecho con los ojos de
un “hombre malo”, y así poder objetivar lo que se estudia. Mirar al derecho con estos ojos implica
dejar de lado las razones morales por la que se cumple la ley, sino la razón material, la sanción que
conllevará.
Uno de los principales críticos de Holmes es Kelsen, que sostiene que esto no es aplicable al caso
de los jueces, ya que no pueden actuar prediciendo lo que harán ellos mismos. Por otra parte,
decir que el hombre malo es al único al que le interesa el derecho es inválido, puesto que el buen
hombre también intenta conocer el derecho.

Cardozo, Frank, Cohen y escandinavos.

Benjamín Cardozo fue el sucesor de Holmes en la Corte Suprema, y como íntimos amigos, se
encargó de darle continuidad a la teoría realista. Es considerado como el autor más moderado
entre la posición del juez y del juzgado. Sostiene que el juez posee diversas fuentes de donde
encuentra el derecho que utiliza para el caso. A lo primero que debe acudir es a la ley, a la norma
escrita. Cuando esta no sea suficiente, o de cuya interpretación surjan dificultades, debe acudir a
la jurisprudencia y costumbres. Cuando aun así no baste, deberá acudir a las leyes análogas o a los
principios generales del derecho. Frente a esta situación, se plantea un problema para el juez, que
es el de extraer del principio del precedente en el cuál se basa, para luego darle una dirección al
mismo hacia el caso que debe juzgar. Por ello dice que el derecho está siempre a punto de ser, y
que sólo es cuando se materializa en una sentencia y luego se desvanece. Además, cabe la
posibilidad de que se genere una laguna jurídica que el juez debe resolver, y lo hace cumpliendo el
papel de un legislador, creando el Derecho.
Cohen, por su parte, sostiene que el Derecho es sólo aquello que se aplica, la vigencia de un
cuerpo de normas. No importa lo que dice la norma escrita, sino cómo se ejerce. De allí, la norma
real se convertiría en un conjunto de sentencias relacionadas entre sí. Son las decisiones judiciales
las que crean cómo se deberá actuar en los demás casos. Por ello sostiene que sólo tienen validez
como concepto jurídico aquellos que hayan sido aplicados de forma efectiva.
La forma de predecir las decisiones judiciales será mediante el estudio de las motivaciones que
llevaron a esa sentencia, en especial, la motivación axiológica del juez.
Frank critica la posición de Cohen y sostiene que dicha posición es impracticable, puesto que los
hechos que se investigan en cada caso son imposibles de conocer de forma verdadera. El juez no
puede observar la totalidad de los hechos. Los hechos ocurren en un pasado anterior a la
sentencia, y el juez sólo contará con las pruebas y testigos sobre ese hecho en particular. De esta
manera, la decisión será tomada en base a la creencia y confianza del juez sobre una de las dos
partes, y se tomará esa verdad parcializada como la verdad de los hechos. Para Frank, la
predicción sobre la decisión de los jueces no está basada en las normas en sí, sino en las creencias
que esos jueces tendrán sobre hechos pasados.
Por último, el realismo escandinavo se presenta como otra variante del realismo. Su máximo
exponente es Hagerstrom, quien comparte con los conductistas la tendencia antimetafísica. El
Derecho aparece como un pensamiento mágico, como algo “detrás” del pensamiento jurídico. No
puede ser definida como un hecho sino como algo místico. Los conceptos jurídicos, al no tener un
significado fáctico, tienen la función de crear una ilusión trasfondo emocional. La ley aparece
como fruto de una consciencia popular jurídica, que las aprueba. Olivecrona, otro autor
escandinavo, sostiene que tras las normas morales existe el Estado, como lo que respalda a la
norma jurídica. Las leyes se cumplen por un sentimiento de que se deben cumplir, existe una
conexión psicológica entre las acciones de los hombres y éstas leyes. Finalmente, Lundstedt, otro
importante miembro de esta corriente, realiza una separación entre la justicia y el derecho, ya que
la primera es totalmente subjetiva puesto que la justicia es el resultado de un juicio de valor y,
como tal, involucra sentimientos individuales, mientras que el derecho debe ser objetivo.
Considerar a la justicia como objetiva, hace que aparezca como fundamento de las normas,
transformando a las mismas en realizaciones totalmente subjetivas basadas en los sentimientos
individuales.