DIPLOMATURA EN DERECHO Y TECNOLOGIA DE LA INFORMACIÓN

Libertad de expresión por Internet. Límites éticos y

constitucionales
Abstract: En la transmisión de contenidos mediante la red informática debe prevalecer la ética de
los valores de justicia, fidelidad, veracidad y autenticidad. Sólo las conductas graves que atenten
contra estos valores serán punibles mediante la creación de tipos penales que respeten el principio
de legalidad y que eliminen toda ambiguedad respecto de la conducta punible. No deberá
impedirse la libre accesibilidad a Internet en razón del derecho constitucional a estar informado
(acceso a la información). La libertad de expresión como valor supremo solo podrá ser limitada en
el ámbito de lo público por razones de seguridad de estado, debidamente comprobables y
reconocerá también como limitación la protección de aquellos sujetos que por ser menores de edad
no poseen la madurez suficiente para acceder a determinados contenidos calificables como “
adultos” ,los que deberán ser legalmente precisados. Atento a la inconmensurable cantidad de
datos que sobre los ciudadanos se pueden almacenar en la red, debe regir ampliamente la garantía
constitucional de “habeas data”. Resulta aconsejable definir como sujeto alcanzable por las
sanciones del derecho penal informático a las personas jurídicas sin perjuicio de las
responsabilidades individuales de los autores materiales.

Por Nora Cherñavsky,

I) Introducción

El desarrollo de nuevas tecnologías de la información y la realidad de un mundo globalizado aconseja

limitar este trabajo. Nos centraremos en el tema de la responsabilidad y de la ética respecto de los
contenidos de la información difundida por Internet, en tanto de ella nos servimos todos aquellos que
tenemos acceso a un ordenador , destacando la enorme influencia que ha alcanzado la informática en la
vida diaria de las personas y organizaciones, y la importancia que tiene su progreso para el desarrollo de
un país y teniendo en cuenta que Internet representa el máximo de la libertad de expresión imaginable
respecto de otros medios de comunicación. Las transacciones comerciales, la comunicación, los procesos
industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son todos aspectos que dependen cada día
más de un adecuado, accesible y seguro desarrollo de la tecnología informática.

Cuando nos referimos a niveles adecuados de seguridad en el desarrollo de estas comunicaciones

queremos decir que los Estados deberían prestarse la colaboración necesaria para encontrar posibles
soluciones a los problemas que se suscitan entre la libertad de expresión en la red y las formas de
protección tanto de contenidos que eventualmente pudieran perjudicar la seguridad o la política criminal
de un estado como de algunos sujetos que por su menor edad deben ser protegidos de algunos contenidos
reservados para adultos, tales como la pornografía infantil.

En cualquiera de los casos sostenemos que las conductas y contenidos a restringir deben estar tipificadas
legalmente pues no puede dejarse librado a las autoridades de control gubernamental determinar cuales
deberán ser las conductas punibles y o los contenidos a limitar. Se debe compatibilizar la eficacia en la
persecución de las conductas disvaliosas con el mayor y más amplio de los respetos a la libertad de
expresión y al derecho –hoy fundamental- de tener acceso a la información.

Junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi todas las áreas de la vida social, han
surgido una serie de comportamientos que van desde conductas inescrupulosas hasta delictuales,
denominadas de manera genérica como «delitos informáticos», los que atento a la dificultad de su
tipificación por la vaguedad que existe en la descripción de las conductas prohibidas, van siendo
delimitados en su contenido por los Tribunales nacionales que van efectuando la subsunción de dichas
conductas en la normativa vigente, o bien – y hasta tanto no se proceda a la correspondiente tipificación de
dichas conductas dañosas- muchas de ellas permanecen impunes frente al fracaso en la identificación del
hecho cometido a través de la Web con las conductas antijurídicas tradicionalmente descriptas.

La principal limitación para realizar la investigación y sanción a los responsables de estos delitos no es
solo la débil infraestructura legal que posee nuestro país, sino también la falta de medios adecuados para la

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prevención y control de este tipo de delitos, no obstante es posible la remisión a criterios ya existentes
sobre la base de la experiencia de otras naciones para el análisis e interpretación de éste tipo de actos
delictivos.

En las sociedades modernas, ha llegado a sostenerse que la Informática es hoy una forma de Poder Social.
Las facultades que el fenómeno pone a disposición de Gobiernos y de particulares, con rapidez y ahorro
consiguiente de tiempo y energía, configuran un cuadro de realidades de aplicación y de posibilidades de
juegos lícitos e ilícitos, en donde es necesario el derecho para regular los múltiples efectos de una
situación, nueva y de tantas potencialidades en el medio social.

De todos modos gran parte de la doctrina de los tratadistas nacionales ha sostenido que tanto el derecho
civil como el penal cuentan con elementos suficientes para asimilar los documentos informáticos a
expresiones ya existentes y a subsumir determinadas conductas ilícitas en tipos penales o modalidades
delictivas ya descriptas por el legislador, sin perjuicio de que el desarrollo y modernización de la
legislación de fondo, así como la elaboración jurisprudencial, va a traer sin duda muchos beneficios, tales
como la mayor confianza y generalización en las negociaciones vía Internet como así también una mayor
eficacia en la persecusión en el ámbito de lo delictual..

II) Limites a la actividad informática. –

La marcha de las aplicaciones de la informática tiene entonces su lado ventajoso pero plantea también
problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas informáticos
en los negocios, la administración, la defensa y la sociedad. También desde el punto de vista individual se
plantea –como en cualquier otro ámbito del campo de la información- la tensión entre la libertad de
expresión inconmensurable que Internet supone y el respeto a la intimidad de la persona, o a su ámbito de
reserva (arts. 18 y 19 y 43 de la Constitución Nacional, frente al art. 13 inc.1 Convención Americana
Derechos del Hombre, también de jerarquía constitucional)

En este mismo sentido la Constitución Española acepta en su art. 18.4 “ Limitar el uso de la informática en
salvaguarda del honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos”. Asimismo estipula un pleno acceso al campo de la informática con la única restricción al
acceso de los ciudadanos cuando se afecte a la seguridad y defensa del estado. (art. 15 b).

La posibilidad de disponer información sobre los ciudadanos puede significar una amenaza a las libertades
públicas , por ello países como Francia han implementado comisiones oficiales encargadas de controlar la
correcta utilización de la informática.

A ello debemos agregar también aquellas restricciones que tengan que ver con formas de protección de
contenidos potencialmente perjudiciales para menores. ( En tanto en nuestro país tiene también jerarquía
constitucional la Convención de los Derechos del Niño). Argentina también ha firmado compromisos
internacionales en lo concerniente a la protección de los Estados contra la prostitución infantil y toda otra
forma de explotación de menores, así como la prohibición de exhibición o reproducción de imágenes con
contenido pornográfico u obceno que tengan como objeto o destinatario a los niños.

En este sentido el Código Penal Español en su inc. 1 B) reprime la conducta de el que produjere, vendiere,
facilitare...la producción, venta, difusión por cualquier medio de material pornográfico en cuya
elaboración hayan sido utilizado menores... aunque el material tuviere su origen en el extranjero”.

Cabe destacar que en 1999 UNICEF lanzó el programa “Inocencia en Riesgo” a fin de que Internet sea
más segura en este sentido, como así también el X Congreso de Prevención del Delito de la Organización
de Naciones Unidas decidió pedir a los proveedores de Internet que detecten evidencia de pornografía
infantil se lo comuniquen a sus gobiernos.

En el ámbito de lo público, Argentina con la sanción de la ley 25690 ( ADLA 2003, Bol.2-18)
recientemente promulgada, ha intentado proteger los mencionados intereses, pero la redacción legal
padece de la vaguedad proveniente de la dificultad de describir apropiadamente la figura reprimir. Así se

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establece la obligación de las empresas ISP (Internet Service Providers) o Proveedoras de Servicios, de
ofrecer software de protección que impida el acceso a sitios de contenidos específicos que pudieran dañar
la formación psíquica y moral de niños, niñas y adolescentes a momento de ofrecer los servicios de
Internet. El concepto de “ elementos específicos” deja en una total nebulosa cuáles serían los contenidos a
restringir mediante el mencionado software. La definición legal debería precisar tales contenidos a fin de
que ello no quede en manos de otra autoridad de aplicación administrativa). En efecto en materia de leyes
penales en blanco, la conducta típica debe estar descripta mínimamente en el tipo penal, sin perjuicio de la
remisión del precepto extrapenal a reglas que deberá dictar el poder administrador.

Lo que no puede ocurrir a la luz del principio de legalidad es que la ley no defina cuáles de los contenidos
que involucran a menores deben ser prohibidos. Si bien la interpretación que de las nuevas conductas
tipificadas o bien de la aplicación extensiva de tipos ya existentes a nuevas conductas hagan los tribunales
va a colaborar en la definición de elementos específicos, no debería ocurrir que dicha actividad suplantara
en nuestro sistema jurídico, a la actividad del legislador.

En cuanto a la accesibilidad de los contenidos en el ámbito de lo privado, deben ser los padres (usuarios
responsables) quienes en ejercicio de la patria potestad coloquen los softwards de protección que
consideren necesario y en el ámbito de lo público sea el Estado quien limite o desaliente mediante
sanciones a los proveedores radicados en su país, que es donde tiene que focalizar su accionar. Los
proveedores gratuitos deberían tener links de protección y el Estado debería desarrollar filtros de Internet
gratuitos y difundirlos como parte de una campaña de educación.

El estado deberá definir mediante ley aquellos “ contenidos específicos” o “ adultos”, palabra que definiría
mejor la situación a proteger, puesto que supone que el fundamento de protección de la norma es la menor
madurez del niño respecto del adulto para procesar psiquicamente el contenido de obras que contengan por
ejemplo altos niveles de violencia física o sexual, o que sus manifestaciones respecto del sexo sean
ofensivas desde la óptica de los valores medios de la sociedad, o cuando la transmisión de conductas
sexuales manifieste en su conjunto la carencia de valores literarios o artísticos que tornen justificables a
dichos contenidos. Se trataría de la defensa de bienes tales como la integridad psíquica y sexual de
personas que por su edad no han alcanzado la madurez –al menos legal- que según la Convención de los
Derechos del Niño sucede a los 18 años.

Respecto de la tutela penal , ha ingresado al parlamento un proyecto de incorporación al Código del art.
128 bis en el que se tipifican todas aquellas conductas que promueven o facilitan la exposición de material
pornográfico con participación de menores de 18 años a través de cualquier medio informático. (Senado
de la Nación Nro. S 998/03).

Cabe señalar que actualmente este delito se reprime de acuerdo al art. 128 C. Penal que penaliza en
general la publicación y difusión de tales imágenes. Dentro del campo de la prevención existe un
Departamento del Cibercrimen dentro de la Policía Federal y ha ingresado al Parlamento un Proyecto de
ley creando un “Equipo contra el Delito de Alta Tecnología Informática, dentro de la División Unidad
Especializada de Crímenes contra Menores, dependientes de la Policía Federal” (Proyecto Diputados
Nro.5061-D-01

En cuanto a la difusión de este tipo de contenidos y respecto del sujeto a tutelar, según un informe del
Instituto Interamericano del Niño el 84,2% de los países criminaliza a los proveedores de servicios,
clientes e intermediarios, el 63,1% penaliza la posesión de material pornográfico infantil y el 26.3% no lo
hace.

No hay dudas de que corresponde en el ámbito de lo púbico y en cumplimiento de compromisos

internacionales en este sentido evitar que Internet sea el medio apto para propagar estas imágenes en las
que se utilizan menores como objeto de pornografía. Pero otra situación es la del ámbito privado respecto
de las protecciones que los titulares de cuentas deseen utilizar para evitar que personas menores accedan a
material pornográfico de libre circulación en la red. En este caso son los adultos en el marco de su derecho
a la privacidad quienes deberán restringir el acceso de acuerdo a la edad que ellos consideren sea necesario
tutelar. Sostengo que en este ámbito no deberá tenerse en cuenta estrictamente el límite de edad de tutela
vigente en la Convención de Derechos del Niño (18 años).

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Hasta aquí es dable verificar que el tipo de conductas descriptas no encuadran propiamente en la
calificación de nuevas figuras delictivas y las discusiones filosófico jurídicas acerca del límite entre lo
privado y lo público se mantienen vigentes.

En este sentido también cobra trascendencia la discusión de si la difusión de otras conductas punibles
(tales como el uso de estupefacientes) o bien la discusión acerca de los beneficios de esas sustancias
prohibidas por las legislaciones internas a través de Internet constituye el delito de instigación previsto en
nuestra legislación interna. En este sentido un fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correcional Federal expresó que no constituía delito la difusión por esta vía de conductas
que en definitiva sólo se limitan a criticar una política criminal del Estado respecto del uso y tenencia de
tales sustancias y que sostener lo contrario sería coartar la libre expresión, derecho tutelado
constitucionalmente. En estos días se conoció el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal de abril
21 de 2003, publicado en El Derecho del 24 de julio, que resultó contrario a lo expresado por la Cámara
pues tiene en cuenta que en el caso de sustancias estupefacientes nuestra legislación interna puntualmente
reprime la difusión del uso de estupefacientes.( art. 12 inc a) de la ley 23737). Nuevamente se trata de una
discusión valorativa ya que tipos penales como el invocado también son pasibles de la misma crítica que
se hace desde la doctrina a todas aquellas conductas que están descriptas en términos tan amplios que
pueden abarcar comportamientos perfectamente lícitos de acuerdo al mandato constitucional pues son
aquellos que quedan exentos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional) por
ser constitutivos del ámbito de reserva de ley que poseen los ciudadanos en un Estado de derecho. En este
sentido deben tenerse en cuenta los fundamentos vertidos por nuestra jurisprudencia en los fallos
Bazterrica, Montalvo y Colavini.

III)El delito informático

El espectacular desarrollo de la tecnología informática ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de

delincuencia antes impensables mediante la realización de nuevas conductas que deberán ser tipificadas
penalmente. En otros casos se trata de los mismos delitos tradicionales que comienzan a realizarse
mediante la manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas
o datos y el acceso y la utilización indebida de la información que puede afectar la esfera de la privacidad
y a los que nos hemos referido.

Por su parte, se ha definido a los delitos informáticos como «cualquier comportamiento criminal en que la
computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo». o tienen a las computadoras como
instrumento. De mas está señalar que a la luz de la Constitución Nacional Argentina que se funda en un
rigido principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional) que como corolario contiene a los de tipicidad
y prohibición de analogía, correspondería definir con mayor precision cuáles serían las conductas
prohibidas, a fin de no caer en la creación de tipos penales abiertos o difusos proscriptos por la ley
fundamental.

De acuerdo con la definición elaborada por un grupo de expertos, invitados por la OCDE a París en mayo
de 1983, el término delitos relacionados con las computadoras se define como cualquier comportamiento
antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el procesado automático de datos y/o transmisiones
de datos. La amplitud de este concepto merece la misma critica que el anterior, aunque por otra parte se lo
ha elogiado porque abarcaría conductas de los mas amplios campos (derecho, economía, criminología,
etc.)

A través del llamado delito informático es posible obtener grandes beneficios económicos o causar
importantes daños materiales o morales. Pero no sólo la cuantía de los perjuicios así ocasionados es a
menudo infinitamente superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que también son
mucho más elevadas las posibilidades de que no lleguen a descubrirse. Se trata de una delincuencia de
especialistas capaces muchas veces de borrar toda huella de los hechos.

Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de regulación por parte
del Derecho.

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En Argentina ha ingresado al Parlamento con fecha 14 de agosto de 2002 un Proyecto de ley a fin de
tipificar estos delitos de acuerdo a la descripción efectuada por Naciones Unidas. En este sentido se
señalan los siguientes: Acceso no autorizado a la red, Espionaje informático, Sabotaje informático y
Fraude informático.

Las conductas de fraude consisten en la manipulación ilícita, a través de la creación de datos falsos o la
alteración de datos o procesos contenidos en sistemas informáticos, realizada con el objeto de obtener
ganancias indebidas, conocidos como manipulación del input.

Respecto de las conductas de sabotaje, las mismas se consideraban hasta ahora incluídas en el tipo penal
de interrupción de servicios públicos, pero indudablemente ello generó interpretaciones judiciales
diversas, lo que hace aconsejable la tipificación particular de tal conducta, tal como lo hace el proyecto
mencionado.

Otro grupo de conductas serían aquellas que de alguna manera pueden afectar la esfera de privacidad del
ciudadano mediante la acumulación, archivo y divulgación indebida de datos contenidos en sistemas
informáticos Esta tipificación se refiere a quién, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en
perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o cualquier otro tipo de archivo o registro
público o privado.

Existen circunstancias agravantes de la divulgación de ficheros, los cuales se dan en función de el carácter
de los datos: ideología, religión, creencias, salud, origen racial y vida sexual.

También se comprende la interceptación de las comunicaciones, la utilización de artificios técnicos de

escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de
comunicación, se piensa que entre lo anterior se encuentra el pinchado de redes informáticas.

Para el caso de divulgación de ficheros debe tenerse en cuenta la actual tipificación de los delitos de
violación de secretos.

En el ámbito de la divulgación de datos falsos rige de la garantía del “habeas data” para el caso de
propagación de datos personales falsos o “ sensibles” por la red.

Respecto de la interceptación de correo electrónico, se propone una ampliación de los preceptos que
castigan la violación de correspondencia y la interceptación de telecomunicaciones, de forma que la
lectura de un mensaje electrónico ajeno revista la misma gravedad.

a) Dificultades que plantea la persecusión del delito informático:

 Ausencia de acuedos globales en la definición legal de dichas conductas delictivas.

 Falta de especialización de las policías, fiscales y otros funcionarios judiciales en el campo de los
delitos informáticos.

En este sentido el órgano policial , los fiscales y los Tribunales, no poseen el nivel de experticia requerido
en estas áreas ni la capacidad instalada para desarrollar actividades de investigación, persecución y
recopilación de pruebas digitales y electrónicas. Por lo que todo tipo de acción contra los delincuentes
informáticos quedaría prácticamente en las manos de la organización que descubre un delito y el tipo de
penalización sería más administrativa que de otro tipo (si el delito proviene de fuentes internas).

 Falta de armonización entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de la investigación
de los delitos informáticos.
 Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante uso de computadoras.
 Ausencia de tratados de extradición y acuerdos de ayuda mutuos y de mecanismos sincronizados
que permitan la puesta en vigor de la cooperación internacional.

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b) Responsabilidad penal de las personas jurídicas:

Es dable sugerir en este campo la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin
perjuicio del castigo a los autores materiales (personas físicas intervinientes), sino para abarcar la
posibilidad de reprimir conductas en los casos en que no sea posible identificar al autor material. En todos
los casos en que se manifieste una criminalidad de empresa, lo que deberá manifestarse a través de la
conducta de sus representantes de hecho o de derecho, debe avanzarse hacia la punición de la
organización. De otro modo se sancionaría a personas subordinadas , dependientes o directivos puestos al
efecto, dejando impune a la organización que planificó y dirigió finalmente el suceso. Sin perjuicio de
castigar también a aquellas personas físicas que se sirvan de la pantalla de empresas para delinquir.

La tendencia en este sentido se va abriendo paso, baste para ello citar la Recomendación R (88) 18,
adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 20 de octubre de 1988, aunque sabemos la
dificultad que ello presenta para países que como el nuestro fundan la base del sistema de imputación
penal en un rígido principio de culpabilidad, con los consiguientes corolarios de personalidad de las penas
y rechazo de la responsabilidad objetiva o por el hecho ajeno en materia penal

IV) Conclusiones

El ciudadano debe poder visualizar al Estado como aliado en la lucha contra los “ riesgos” que suponen
los beneficios de la expansión de la actividad informática y no como una amenaza a sus derechos a la
intimidad y libertad .. En la transmisión de la información por Internet la única limitación que debe regir
es la de la ética de valores tales como la justicia, fidelidad, veracidad y autenticidad.

En el tratamiento automatizado de la información debe primar la más amplia libertad de expresión que
comprenda la ética entendida como forma de rectitud de la conducta humana en función del bien propio y
de los semejantes

Se impone la unificación legislativa en cuanto a la tipificación de conductas punibles, modos de

persecución, colaboración entre países y tratados de extradición para el tratamiento del delito informático.
Sin perjuicio de la discusión que deba darse acerca de cuales conductas merecerán sanciones
disciplinarias, administrativas, civiles o penales. Deberán evitarse en materia de derecho penal los tipos
abiertos con la consiguiente indefinición de la conducta disvaliosa. La descripción debe ser legal y no
puede quedar en manos de la autoridad administrativa de control o en manos de la interpretación de los
particulares destinatarios de las normas.

La elaboración jurisprudencial debe garantizar la accesibilidad a Internet, dado que –a medida que el uso
de la red se convierte en una necesidad vital ,su negación constituirá una lesión al derecho a la
información, que no es otra cosa que la faz colectiva de la libertad de expresión.

Las limitaciones a la accesibilidad pueden hacerse mediante controles a proveedores e implementación y

divulgación por parte del estado de medios de filtraje sólo en resguardo de acceso a contenidos , que como
la pornografía que exhibe a menores, pone en riesgo a sectores vulnerables que el Estado debe tutelar. Así
también debe restringirse el acceso a toda aquella información que tenga que ver con la seguridad del
estado, debidamente comprobable.

Más allá de las campañas estatales que difundan gratuitamente sistemas de filtraje de información en caso
de la minoridad, en el ámbito de lo privado deberán ser los adultos quienes deberán regular el acceso a la
información de los menores a su cargo, de acuerdo a los contenidos que ellos consideren nocivos.

En toda restricción de acceso a sitios debe evitarse todo tipo de normas que sean discriminatorias.

Debe tenderse en las legislaciones internas a la introducción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas que delincan mediante el uso de los sistemas informáticos.

Referencias bibiliográficas

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