DERECHO CONSTITUCIONAL

Bollila 1

Derecho Constitucional

Origen:
Surgió como disciplina científica a consecuencia del triunfo del constitucionalismo producido en los
siglos XVII y XVIII, que originará la sanción de las constituciones escritas.
En nuestro país, la primera cátedra de Derecho Público surgió en la universidad de Córdoba en 1834
y correspondió a Santiago Derqui.
El derecho constitucional se estudia actualmente en casi todos los países y existe además una
asociación internacional del derecho constitucional, que reúne especialistas de los diversos
continentes y que ya han organizado varios congresos mundiales.

Concepto:
Quintana lo considera como “el sistema de normas positivas y de principios que rigen el
ordenamiento del estado constitucional o de derecho y cuya finalidad suprema es el amparo y la
garantía de la libertad y dignidad del hombre.” “El derecho del estado constitucional, es el derecho
de la constitución.”

Caracteres:
1. Es parte del derecho público.
2. Es fundamental, porque constituye la base del ordenamiento jurídico del Estado.
3. Contempla tanto la organización de los diversos poderes del Estado como los derechos y
garantía de las personas.
4. Está imbuido de politicidad, porque implica una simbiosis entre lo jurídico y lo político.

Método del Derecho Constitucional:

Es el procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarlo. En el derecho
constitucional y a lo largo del tiempo, muchos métodos se han conocido:
1. Método Unidimensional: Donde solamente se estudió lom estrictamente normativo. Ésta
metodología se corresponde con el constitucionalismo liberal o clásico.
2. Método Bidimensional: Con aportes de los sociológico y político especialmente, que marcó el
tránsito hacia un enfoque realista e interdisciplinario para el estudio del derecho público en
cualquiera de sus ramas. No se puede entender al derecho como un aislado de la sociedad.
3. Método Tridimensional: Se considera que el derecho está integrado por normas, hechos o
conductas en relación a la constitución del estado y valor que deben inspirar a esas normas y
hechos.

Relación del derecho constitucional con otras disciplinas:

➔ Derecho Público Provincial: Íntimamente vinculada con el derecho constitucional general y en
consecuencia, toda la Teoría General de la Constitución le es aplicable, empezando por el
trípode liminar: Poder constituyente, supremacía y constitucionalidad, además de la
interpretación constitucional y las tipologías de las constituciones.
 ➔ Derecho Municipal: estrechamente vinculado al derecho constitucional ya que el derecho
fundamental de organización sienta las bases de los gobiernos locales y de la
descentralización del poder en el Estado.
➔ Derecho Administrativo: porque éste está encabezado por normas constitucionales y además
que los rasgos y fisonomía de cada derecho administrativo están fijados por su respectiva
constitución.
➔ Derecho Político y las Ciencias Políticas: El derecho constitucional es una de las disciplinas
que integran la ciencia política.
➔ Teoría constitucional y la historia constitucional: la historia constitucional se ocupa del análisis
histórico tanto del constitucionalismo en general como de las constituciones particulares de
cada Estado y para nosotros constituye un elemento imprescindible para un conocimiento
profundo de nuestra materia y de las instituciones políticas.

Estado y Gobierno: conceptos y formas.

Estado:
Es un ente social que surge cuando el pueblo, (esencial elemento humano), asentado sobre un
determinado territorio, (elemento material), se somete a la autoridad de un gobierno para la
consecución de fines generales abstractos con sujeción a un ordenamiento jurídico.
Forma:
Según se distribuye el poder del Estado en su territorio, tendremos
los siguientes modelos:
➔ Estado Unitario: si el poder o la decisión sobre los asuntos que hacen a un Estado se
encuentran concentrados en una sola esfera o centro del cual se irradian todas las directivas
y normativas para su territorio. Característica principal es
la centralización del poder estatal.
➔ Estado Federal: si el poder del Estado es distribuido en su territorio en distintos niveles de
decisión, con autonomía de las regiones, zonas o provincias que lo integran, conformando un
todo indestructible con partes igualmente indestructibles. Característica particular es la
descentralización del ejercicio del poder del Estado ,en unidades de decisión determinadas a
lo largo de su territorio. El poder no se concentra en un solo órgano de decisión y acción.
Existe un reparto de competencia entre los niveles de gobierno que conforman una
federación (provincias y Nación). Al órgano nacional le corresponderá todo lo atinente a la
seguridad e integridad de la federación, así como la representación en el extranjero y velar
por el cumplimiento en los estados partes de la Constitución Nacional, a la órbita provincial le
compete todo lo relativo al bienestar de las sociedades locales y la prestación de los servicios
llamados divisibles territorialmente hablando.
➔ Estados Confederados: la característica principal es que surge de la unión de varios Estados
Independientes, los cuales mantienen su soberanía y la posibilidad de separarse de dicha
unión en cualquier momento.Surge a través de un Pacto o Tratado de las partes interesadas,
donde se establece concretamente cuál es su objetivo y se determinan las competencias de
la unión confederativa en forma clara y precisa. El poder de la confederación sólo se
ejerce sobre los órganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos
particulares que integran cada uno de estos últimos. Existe un órgano de gobierno de la
confederación llamado dieta con funciones y facultades establecidas en el Pacto de creación.
En la actualidad no existen Estados Confederados.
 ➔ Estado Federo-Regional: esta forma de Estado viene a ser una modalidad intermedia entre el
Estado Unitario y el Federal, caracterizado por la
autonomía regional.
En atención a los límites y a los fines, hablamos de:
● Estado Absoluto: es el modelo de ejercicio del poder sin límites y concentrado. No hay
división de poderes estatales no preeminencia de las libertades individuales respecto a las
actuaciones del poder.
● Estado Mínimo: es el modelo menos extenso de Estado, cuya función es la mera vigilancia
del libre juego de los derechos de libertad y propiedad, absolutos e ilimitados.
● Estado Liberal de Derecho: presenta ya una carta de libertades individuales que deben ser
respetadas y protegidas por los poderes estatales separados (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial).
● Estado Social de Derecho: sigue el modelo del Estado liberal al que añade el reconocimiento
de los derechos sociales y una política social estatal para la protección de los mismos.
● Estado Garantista: se esmera en que los derechos de los ciudadanos sean acompañados de
las garantías y medios para su desarrollo, uniendo la eficacia al reconocimiento formal.
● Estado Procedimental de Derecho: se preocupa del consenso sobre la adopción de unas
reglas en la titularidad y el ejercicio del poder, a las que se llega mediante el discurso ético
público.

Gobierno: El gobierno es la autoridad que dirige una unidad política y cuya función es la de
administrar y controlar el Estado y sus instituciones, ejercer autoridad y regular la sociedad.
Un gobierno puede ser tanto nacional como regional o local
Forma:
Según distintos autores:
A. Grecia: según el poder ejercido por una persona (monarquía), por un grupo de nobles,
privilegiados (aristocracia) o por el pueblo (democracia que podía ser directa, indirecta o
representativa, y semidirecta o semi representativa).
B. Aristóteles:
a. Puras (bien común): monarquía, aristocracia, democracia.
b. Impuras (corruptas): Tiranía (defensa del un interés propio), Oligarquía (grupos que
gobiernan para sí), Demagogia (tutela sólo en interés de un núcleo de la población).
C. Maquiavelo: en República y Principados.
D. Perlot: Democracia, Oligarquía, Monocracia, Régimen mixto.
En la actualidad las utilizadas son:
➢ Presidencialismo: ésta forma de democracia tiene en cuenta el factor que significa el
liderazgo o llamada personificación del poder en un líder, propio de los sistemas de divisiones
de funciones (de poderes) en donde surge la figura del Presidente del Estado, República o
Nación, que ejerce la titularidad el Poder Ejecutivo, su carácter es unipersonal, encarna en sí
la doble jefatura de gobierno y de Estado, sus actos están controlados políticamente por el
Parlamento u órgano legislativo. Las diferencias básicas entre el sistema presidencial y el
parlamentario consiste en decir, que mientras este último imparte flexibilidad al proceso
político, el otro lo vuelve bastante rígido.
➢ Parlamentarismo: Las características de ésta forma de democracia son:
1. Desdoblamiento en las jefaturas: Tenemos un Jefe de Estado y de Gobierno.
2. Se establece un equilibrio de poderes: En el sentido de que el jefe de gobierno, junto
con el de gabinete, ejercen el Poder Ejecutivo y para su permanencia dependen del
voto del Parlamento. El jefe del Estado tiene la facultad de disolver el Parlamento en
determinados casos.
 3. Colaboración y coordinación: En la tarea de gobierno entre el gabinete gubernamental
y el Parlamento.
➢ Semipresidencialismo: Una mezcla de elementos propios del presidencialismo con el
parlamentarismo. La característica de este sistema está dada por la coexistencia de un
gobierno de tipo parlamentario y un Jefe de Estado de tipo presidencial. Se intenta un
mayor contacto y relación directa de colaboración en el manejo de los asuntos de gobierno
entre el Presidente de la Nación y el Parlamento, a fin de fortalecer el sistema democrático y
evitar el divorcio de poderes o funciones de uno al otro que se produce en los sistemas
presidencialistas.
➢ Colegiada o Gobierno de Asamblea: Esta forma en donde el Poder Ejecutivo es colegiado y
que también surge como forma intermedia entre el presidencialismo y el parlamentarismo,
encuentra unificada la jefatura del Estado y de gobierno en un solo órgano, integrado por
varios miembros alguno designados por el propio Parlamento. La forma de presidencia es
rotativa o por elección.
También pueden definirse como:
1. Forma Representativa: La Constitución Nacional instituye una democracia representativa o
indirecta, en la que los representantes sólo ejercen el poder del pueblo durante el período
que duran en sus mandatos. El Artículo 22 establece que "El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
nombre de éste, comete delito de sedición".
2. Forma Republicana: La república es la forma de gobierno en la cual los magistrados son
electivos y temporarios. La forma republicana está basada en la división, control y equilibrio
de los poderes y tiene como fin último la garantía de las libertades individuales. Los principios
que la inspiran son: separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), elegibilidad de los
funcionarios, periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los funcionarios, publicidad de
los actos de gobierno y existencia de partidos políticos, igualdad ante la ley, y una
Constitución escrita (que establece las responsabilidades de los funcionarios, la forma de su
elección y la publicidad de los actos de gobierno, y facilita el control ciudadano de los poderes
instituidos)
3. Forma Federal: En un sistema federal, el poder de gobierno del país aparece repartido entre
dos clases de gobierno diferentes: el gobierno nacional o central, soberano, cuya jurisdicción
abarca todo el territorio de la Nación; y los gobiernos locales o provinciales, autónomos en el
establecimiento de sus instituciones y sus constituciones locales, cuyas jurisdicciones
abarcan exclusivamente sus respectivos territorios, conservando las provincias “todo el poder
no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal” (Constitución Nacional, Art. 121). La
forma de gobierno federal permite el control y la cooperación recíproca entre las provincias y
el gobierno federal, evitando la concentración de poder a través de su descentralización.

Constitucionalismo

Concepto:
Es un proceso político jurídico cuyo objetivo era controlado racionalizar el poder político mediante el
establecimiento de un documento legal, la constitución, creando el gobierno de la ley, y que por su
supremacía jurídica constituye una sociedad nueva democrática, justa que limita al estado, sitúa
políticamente a los hombres en el estado, regula las relaciones de los hombres con el estado y de
los hombres entre sí, protege los derechos humanos, divide el poder, y les da validez y legitimidad a
los actos del estado cuando derivan de la constitución.

Evoluciona en distintas etapas :

1º) Etapa del Constitucionalismo clásico o liberal individualista, o moderno:

Se denominó constitucionalismo liberal individualista y, el estado por él organizado, estado liberal.
En el plano social y político comienza el proceso de democratización, y los cambios en la cultura
europea: Secularización de la política y la ciencia, la revolución científica con la astronomía de
Copérnico y la física de Galileo (Siglo XVI y XVII).
Sus objetivos eran controlar el poder y defender los derechos del hombre. Reconocía sólo los
derechos civiles y políticos de los individuos
Sus valores, cuyo titular era el individuo son : la libertad, la propiedad, la seguridad y le igualdad en
el crecimiento, el progreso, que se lograba con la libertad, respondiendo así al despotismo del estado
monárquico.
Las consecuencias que generó fueron:
La división de poderes , dividiendo el gobierno que evitaría el abuso de la concentración en el
estado.
Una constitución escrita : que como documento jurídico es una ley suprema y por lo tanto nadie
puede violarla.
Derechos individuales : civiles y políticos, derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad, a la salud, a
trabajar, para propiedad, a elegir, a ser elegido en, asociarse.
Rol del estado pasivo, abstencionista que tenía una concepción negativa libertad donde no debería
intervenir en los social y gendarme sólo debía vigilar que no se viole la ley por los individuos.
Una ideología liberal individualista basada en la libertad, le igualdad ante la ley y la fraternidad como
solidaridad.

2°)Etapa del constitucionalismo social:

Su objetivo fue perfeccionar el estado clásico, porque su accionar generó grandes crisis sociales y
económicas que determinaron la acumulación de riquezas y clases sociales bien diferenciadas en su
capacidad económica debido a los abusos, de allí que el estado debiera generar las condiciones de
mayor igualdad entre las personas, tomando un rol activo participando en la economía y fomentando
los derechos sociales.
Sus valores , cuya titularidad pertenece a los núcleos sociales, como los trabajadores, la familia, los
gremios son: la igualdad y la solidaridad, buscar la igualdad real de oportunidades y la dignidad
humana, incorporando los derechos económicos sociales, culturales, del trabajador dependiente, de
la familia, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, las vacaciones, la vivienda.
El rol del estado es ahora benefactor, intervencionista una concepción positiva de libertad, para
revisar la solidaridad como deber jurídico del estado, la justicia social, la protección a los más
débiles, respetar las dignidad y la justicia niveladora. La responsabilidad gubernamental se
acrecienta para disminuir las diferencias de clases sociales y favorecer la participación política, la
formación profesional.
El hombre no se ve como un individuo sino como el integrante de una sociedad, de grupos.
La propiedad que ahora tiene una función social, es un derecho limitado para que tenga el fin para la
que fue creada.
Los derechos de tercera generación o derechos de protección a los bienes colectivos . Son derechos
de participación democrática
El titular es la persona, la sociedad toda, los pueblos.
Se busca la dignidad humana con nuevas variantes. La protección del medio ambiente, los derechos
del consumidor, la auto de los pueblos, la paz, el desarrollo.
Se establece el interés legítimo, los intereses difusos: porque no hay un titular determinado ni
obligado, hay intereses jurídicamente protegidos.

Constitucionalismo Argentino
Constitucionalismo( arg), proceso seguido por el Estado argentino para dotarse de las leyes magnas
que han configurado históricamente su ordenamiento constitucional.

Antecedentes:
Entre los primeros antecedentes constitucionales en argentina, se encuentra el Reglamento del 25
de mayo de 1810, dictado por el cabildo para regular el funcionamiento de la primera junta, surgida
de los acontecimientos de la Revolución de mayo. En sus artículos, pueden apreciarse algunas
características del régimen republicano. La asamblea general constituyente de 1813 no sancionó una
constitución, pero dictó leyes importantes que influyeron en la constitución de 1853.Entre ellas,
destacan la creación del poder ejecutivo unipersonal (figura del director supremo), la libertad civil (
denominada “libertad de vientres”) y la igualdad civil ( supresión de símbolos y títulos de nobleza). El
reglamento provisorio de 1817 fue sancionado por el congreso de Tucumán una vez instalado en
Buenos Aires. Era de tendencia unitaria, por influencia de los porteños.

Constitución de 1819
La constitución de 1819 estuvo inspirada en los antecedentes constitucionales ya citados y en las
constituciones de Francia, Estados Unidos así como la promulgada por las españolas Cortes de
Cádiz (1812), y fue la primera de tipo permanente que tuvo Argentina. Era de carácter unitario,
establecía la división de poderes y, aunque no fijaba la forma de gobierno, se advertía en ella una
marcada tendencia aristocrática, casi monárquica, motivo por el cual fue rechazada por las
provincias.

Constitución de 1826
La constitución de 1826 fue redactada por un congreso Nacional, reunido en Buenos Aires, con
representantes unitarios y federales. Se expidió por el régimen republicano, representativo y unitario,
lo que fue aprobado. Por su carácter netamente centralista, fue rechazada por las provincias.

Constitución de 1853
La constitución de 1853, cuyo proyecto fue debatido durante 11 sesiones en el congreso de Santa Fe
(al que cada provincia, excepto Bs.As. , envió dos diputado), se sancionó, en sesión extraordinaria
del 1 de mayo, por todos los diputados, siendo promulgada el día 25 y jurada por todos los pueblos
el 9 de Julio de ese año. Como antecedentes, influyeron la Constitución de Estados Unidos y las
doctrinas de la Revolución Francesa, así como la obra Bases y puntos de partida para la
organización política argentina de Juan Bautista Alberdi. Su federalismo era moderado, ya que
reconocía una relativa autonomía a las provincias y organizaba un ejecutivo nacional fuerte.
Constaba de un preámbulo, una especie de plan o programa para el funcionamiento del Estado, que
nacía de la propia Constitución y aludía a los pactos preexistentes: El Pacto de San Nicolás de los
Arroyos, el Tratado del Pilar y el Pacto Federal; además tenía 107 artículos divididos en dos títulos:
Gobierno Federal y gobiernos provinciales. El gobierno federal estaba dividido en tres secciones:
poder ejecutivo, legislativo y judicial.
La reforma de 1860 se debió a que Buenos Aires no juró la Constitución de Santa Fe por estar
separada de la confederación hasta la Batalla de Cepeda (1859), a partir de la cual se declaró parte
integrante de la misma. Dicha reforma estuvo a cargo de una convención instalada en Buenos Aires,
que propuso 22 enmiendas que fueron aceptadas. Por el Art. 3º, la constitución declaraba capital de
la en adelante Confederación Argentina a la ciudad que el congreso declarase por una ley especial,
previa sesión del territorio por ley correspondiente. Se juró la Constitución el 21 de octubre de 1860.
Con las reformas de 1866 y 1898 se modificaron solamente 4 artículos.

Reforma de 1949
La reforma constitucional de 1949, que fue sancionada por la Convención Constituyente reunida en
Buenos Aires, no modificó en líneas generales la tradicional estructura de 1853, conservando su
parte dogmática ( declaraciones, derechos y garantías individuales) y su parte dogmática (estructura
de los poderes. Incorporó nuevos derechos y garantías individuales, como el habeas hábeas, el
beneficio de la duda y la irretroactividad de la Ley Penal. No modificó la forma representativa,
republicana y federal e incorporó el tríptico del movimiento peronista: una nación socialmente justa,
económicamente libre y políticamente soberana. Su texto incluía 103 artículos, entre ellos la
reelección presidencial, los derechos del trabajador, de la familia y de la ancianidad, intervención del
Estado en la economía y reformas de Constituciones provinciales. El contenido de la reforma de
1949 fue, a su vez, modificado en 1957.Con las reformas que se introdujeron en 1860,1866 y 1957,
la constitución( cuya esencia descansaba en lo postulados de la de 1853) constaba de 110 artículos.
Estas reformas sucesivas fueron modificando el texto constitucional original.

Reforma de 1994
La Convención Reformadora, que desarrolló sus sesiones entre el 25 de mayo y el 22 de agosto de
1994, se estableció en dos sedes: la ciudad de Paraná y la de Santa Fe. El 23 de agosto, en el
palacio de San José, los convencionales y los titulares de los tres poderes del gobierno nacional
juraron la Constitución Nacional reformada, integrada por 129 artículos y 17 disposiciones
transitorias. La Convención Reformadora agrego a la Primera Parte de la Constitución Nacional que
constaba de un único capítulo ( declaraciones, derechos y garantías del artículo 1 al 35), un segundo
capítulo titulado Nuevos derechos y garantías, que pasó a contener 8 artículos ( del 36 al 43)
Respecto a la segunda parte de la Constitución Nacional (Autoridades de la Nación), la Convención
modificó algunos artículos y agrego otros. En consecuencia, el articulado de la segunda parte fue
numerado de nuevo. Se incluyó la participación de ciudadanos en lo partidos políticos, la consulta
popular y la reelección presidencial, modificación esta que permitió acceder a un nuevo mandato al
presidente Carlos Saúl Menem.

Bolilla 2

Constitución
Nino distinguía un concepto mínimo y otro pleno de constitución:
Mínimo: se refiere al conjunto de normas que dispone la organización básica del poder político y la
relación con el Estado y los individuos, que implican determinadas restricciones sobre la actividad
legislativa normal. La constitución no necesita ser escrita, puede ser consuetudinaria como en el
caso de Gran Bretaña.
Pleno: Exigía que la constitución asegurara los derechos de los hombres y la separación de poderes.
La constitución Argentina pertenece al grupo de constituciones escritas y codificadas, es decir,
aquellas que son caracterizadas por reunir sus normas en un documento único.
Es rígida , puesto que solo puede ser modificada mediante un procedimiento especial regulado en su
art. 30, que es diferente al establecido para la sanción de la legislación común. Sin embargo, desde
1994 tiene cierta atenuación de dicho carácter por la posibilidad que el art. 75 inc 22 le confiere al
Congreso la Nación, mediante un procedimiento de mayorías agravadas, para darle jerarquía
constitucional a nuevos tratados de Derechos Humanos.
Desde le punto de vista de sus contenidos ideológicos, tiene una composición mixta que se refleja en
las diversas etapas del constitucionalismo clásico o liberal, que reconoció los derechos civiles y
políticos.
Más adelante, la Constitución Argentina consagró los principios del constitucionalismo social.
Finalmente, la reforma de 1994 amplió el plexo de derechos y valores del constitucionalismo social y
además, nos introdujo en la tercera etapa de internacionalización de los derechos humanos.

Clasificación:
1. Constitución formal y material:
a. Formal: La Constitución formal es aquella elaborada de acuerdo a un procedimiento.
La Constitución es una ley o conjunto de leyes que han sido escritas y redactadas por
voluntad de un legislador.
b. Material: en su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la
creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de
leyes.Significa que todo estado está constituido u organizado de una manera
determinada y en consecuencia, aquellos que carecen de una constitución formal, no
dejan de tener su constitución material.

2. Constitución escrita y no escrita:

a. Escrita: aquella formulada en un documento por una autoridad competente. La
primera constitución escrita y vigente fue la de Filadelfia en los Estado Unidos en
1789.
b. No escrita: es aquella que no está ordenada en un solo texto. Como es el caso de
Gran Bretaña e Israel que carecen de constitución escrita.
3. Constitución flexible o rígida:
a. Flexible: son aquellas que pueden ser modificadas por el mismo procedimiento de las
leyes.
b. Rígida: es aquella que no puede modificarse mediante procesos ordinarios o
incorporan procesos que dificultan su modificación. Asegura la supremacía aunque no
permite adaptarla a los cambios, creando con esto tensiones sociales o jurídicas.
c. Petrea: es aquella que no se puede reformar. Por ejemplo la Constitución italiana es
una de ellas. Así, no puede cambiar la forma de gobierno republicano.
4. Constitución normativa, nominal y semántica:
a. Normativa: son aquellos constituciones que se cumplen por parte de los interesados, o
sea los ciudadanos y los gobernantes.
 b. Nominales: son las que carecen de realidad existencial ya que los procesos políticos
no se adaptan a ellas.
c. Semánticas: donde el texto constitucional ha perdido sentido ante la posibilidad de
controlar a los detentadores del poder.

Ideología

La ideología, mientras tanto, es el “conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento

de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.”, que al
igual que aquéllas, escapa a toda posibilidad de comprobación teórica en cuanto a su veracidad
admitiendo como único criterio para ser juzgadas su eficacia para arribar a los objetivos trazados por
la sociedad política sobre la que irradia su contenido.
Todas las constituciones cuentan con una ideología que será la encargada de establecer los
principales objetivos y los necesarios medios dispuestos para materializarlos en el régimen político
que aquellas estructuran.
La Constitución Nacional lleva adelante un programa político para nuestro país sobre la base de una
ideología particular que forma parte de su núcleo duro, plasmándose en sus normas,
contextualizando su interpretación, determinando los parámetros acerca de la naturaleza,
organización, alcance y fines del sistema de gobierno y dinamizando sus instituciones tras el logro de
estos últimos.
Entre los principios ideológicos más relevantes de nuestra constitución, resaltan:

1. La libertad de los hombres queda resguardada cuando establecido un catálogo meramente

enunciativo de derechos y garantías fundamentales que los tienen como beneficiarios, se
conjuga
2. armoniosamente con la limitación y división de los poderes estatales que son condiciones
ineludibles para su respeto.
3. La justicia adquiere dos significaciones, en primer lugar, como máximo valor del
ordenamiento jurídico argentino y, en segundo término, como la organización y
funcionamiento de los distintos tribunales a lo largo y ancho del territorio del país que asegura
el acceso a la jurisdicción de todos aquellos que hubieran requerido la intervención de los
jueces para el reconocimiento o restablecimiento de sus derechos.
4. La democracia, además de constituir un mecanismo político de selección de los gobernantes
por medio de la participación del pueblo, se erige como un estilo de vida que hunde sus
raíces en el respeto irrestricto de las libertades, garantías y dignidad de los hombres, pilares
de nuestra organización social.
5. El federalismo, que como técnica de distribución del poder sobre la base del territorio,
estableció el reparto de competencias entre los distintos niveles de gobierno de nuestro país
recurriendo a los principios de concertación y colaboración asegurando el reconocimiento y
respeto de las autonomías e idiosincrasias locales.
6. El teísmo, como una convocatoria a un dios creador y protector, se afirma en la
confesionalidad del estado argentino que brinda un especial tratamiento institucional a la
Iglesia Católica Apostólica Romana cuya prédica influyó significativamente en las
concepciones políticas predominantes desde los tiempos que precedieron a su nacimiento.
Esta enumeración no conforma una "mera construcción teórica”, sino que constituye los "contenidos
pétreos”, es decir, aquellos enunciados "que no pueden alterarse en su esencia, abolirse ni
destruirse, so pena de desfigurar la identidad y la fisonomía del régimen político y de la propia
comunidad”, entre los que se incluye también, la forma republicana de gobierno.
Su proyección en el tiempo no implica que la ideología de nuestra constitución permanezca
inalterable, por el contrario, sujeta al devenir histórico se presenta lo suficientemente flexible para
recibir la influencia de las distintas corrientes políticas que permiten profundizarlos, desarrollarlos y
actualizarlos enriqueciendo su contenido.
La reforma constitucional de 1994, sufrió una notoria influencia tanto desde una perspectiva formal
como sustancial. En cuanto a la primera, sabemos que las constituciones consagran su ideología a
través de los principios, valores, derechos y garantías que se agrupan en su preámbulo y parte
dogmática, que precede y justifica la parte orgánica dedicada a la organización y funciones de los
poderes públicos. A partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, éstos también se
incorporaron en una importante cantidad a su última parte como por ejemplo, los contemplados en
muchos de los incisos de su art. 75 que fija las competencias del poder legislativo, mereciendo un
tratamiento e interpretación complementaria con los enunciados en sus otras secciones.

EL PODER CONSTITUYENTE
Concepto
El poder constituyente es definido por Linares Quintana como "la facultad soberana del pueblo a
darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución y a
revisar ésta total o parcialmente cuando sea necesario”.

Clasificaciones

Según Linares Quintana (y la mayoría de la doctrina nacional) puede diferenciarse entre poder
constituyente "originario" y poder constituyente "derivado", el primero hace referencia al que en un
primer momento se reúne para la creación originaria de la Constitución, mientras que el segundo
supone la introducción de enmiendas totales o parciales al texto de esta, mediante los órganos y
bajo las condiciones que ella misma determina.
A su vez, según Bidart Campos y Sanchez Viamonte, el concepto de poder constituyente originario,
puede clasificarse entre “abierto" y “cerrado”, el primero que comenzó en 1810 con los primeros
actos de la Revolución de Mayo —donde se sentaron las bases de nuestro constitucionalismo que
continuó con la Asamblea del Año XIII, los Estatutos y Reglamentos, las Constituciones de 1819 y
1826 y la fuerza instrumentadora de los pactos interprovinciales que nos llevaran a la Constitución de
1853 y finalmente, al cierre del ciclo, con la reincorporación de la provincia de Buenos Aires y la
modificación constitucional de 1860; mientras que el poder constituyente originario "cerrado” es el
que se ejercita en un solo acto.
Según Jorge R. Vanossi puede clasificarse entre la forma "democrática” o "autocrática" del ejercicio
del poder constituyente, el primero que supone el ejercicio por el pueblo, mientras que el segundo
hace referencia al ejercido en virtud de un decreto del gobierno de facto.
Puede clasificarse también según los grados de ejercicio, distinguimos un "primer grado",
correspondiente al Estado Federal con la Constitución Nacional, un "segundo grado” cuyo ejercicio
es de las Provincias que sancionan sus respectivas Constituciones Provinciales, un “tercer grado”
correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires, y un "cuarto grado", de competencia de los municipios
que en ejercicio del aspecto institucional de sus autonomías consagradas en el art. 123 de la Ley
Suprema de la Nación y regladas en las Constituciones Provinciales, deben dictar sus
“constituciones locales” que son las Cartas Orgánicas Municipales.

Límites

No obstante que las dos clases de poder constituyente tienen la misma sustancia, se distingue al
originario del derivado también por sus límites, habida cuenta que el segundo debe adecuarse a los
procedimientos impuestos por el primero al establecer el sistema de reforma constitucional.
En este sentido se considera en principio ilimitado al poder constituyente originario, aunque no es
pacífica la doctrina al respecto. Bidart Campos considera que el poder constituyente originario tiene
los siguientes límites:
 a) Del valor justicia o derecho natural;
b) Que puedan derivar del derecho internacional público;
c) Del condicionamiento de la realidad social que un método realista debe tener en cuenta
para organizar el Estado.

Con igual criterio Linares Quintana sostiene que toda comunidad política al ejercitar tan esencial
facultad soberana, por encima del derecho del positivo está constreñida a respetar ciertos valores
naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc.

El poder constituyente derivado, es decir, el que ejercitan en nuestro país las convenciones
reformadoras de conformidad con el art. 30, es limitado, porque tiene que cumplir las prescripciones
que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma, los
procedimientos, los plazos e incluso determinadas prohibiciones, ya que , la Ley Suprema establece
en el art. 30, en su primera frase: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes...", cuya interpretación produjo un debate sobre la posibilidad.

En tomo a ello, Bidart Campos respondió afirmativamente, indicando como contenidos pétreos las
formas democrática y federal de estado, la forma republicana de gobierno y la confesionalidad del
estado, lo que posteriormente fue compartido por Bidegain. La posición opuesta fue formulada por
Jorge R. Vanossi y luego por Humberto Quiroga Lavié y Dalla Vía, que sostuvieron que no existen
límites a las reformas constitucionales, atento el texto del art. 30.
Con respecto a las constituciones provinciales, además de los límites fijados para las respectivas
reformas constitucionales por los propios textos supremos, deben respetar los establecidos por la
Constitución Nacional, ya que se trata de un poder constituyente de segundo grado.

En tal sentido, en primer lugar hay que mencionar a los arts. 5o y 123, que expresan: “Cada
Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones,
el Gobierno Federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones" y "Cada
Provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”, respectivamente.

Son 5 los requisitos exigidos por la primera de dichas normas para la sanción de las constituciones
provinciales:
1) Un sistema representativo republicano: representativo supone que “el pueblo no delibera
ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución”; republicano como contraposición a lo monárquico, y que supone reconocer
soberanía popular, igualdad de los ciudadanos, separación y equilibrio de los poderes,
periodicidad de los mandatos electivos, publicidad y control de los actos de gobierno, libertad
de prensa y responsabilidad de los funcionarios públicos.
2) De acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional:
establece un estándar mínimo que las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
para el reconocimiento de los derechos de los habitantes y de los ciudadanos de todo el país
3) Que asegure la administración de justicia: derivado del sistema republicano, supone que
deben organizar sus propios Poderes Judiciales, que aplican los códigos nacionales
mencionados en el art. 75, inc. 12, además de la Constitución y leyes provinciales
respectivas.
4) El régimen municipal: supone que el régimen municipal que debe reglar cada provincia sea
autónomo en sus diversos órdenes, lo que significó un incuestionable avance para la
descentralización del poder de nuestro Estado Federal, ya que algunos insistían en
considerar como autárquicos a nuestros gobiernos locales.
 5) La educación primaria: refiere a uno de los más importantes objetivos perseguidos por
nuestros padres fundadores, que estaban convencidos de la necesidad de educar al pueblo
para consolidar el desarrollo humano y del país.

El titular del poder constituyente

En nuestro derecho constitucional, el titular del poder constituyente es el pueblo, por cuanto allí
reside el principio de la soberanía popular que es la base de la legitimidad democrática y del estado
de derecho. Sólo el pueblo puede democráticamente sancionar una Constitución o reformarla, por
medio de sus representantes o por otros procedimientos, según se observa en el derecho
comparado.
Ello surge con toda certeza tanto del Preámbulo —cuando hace referencia a "Nos los representantes
del pueblo de la Nación Argentina...— como del art. 30, al prescribirse la reforma por medio de la
Convención.
Resulta evidente en consecuencia, que el único procedimiento admitido para el ejercicio del poder
constituyente derivado es el indicado por el artículo precedentemente citado, que atribuye sólo a una
Convención Constituyente tal competencia

El poder constituyente y los poderes constituidos

El poder constituyente opera en un nivel superior, pues es el que establece los grandes principios
constitucionales del Estado de Derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en nuestra
organización son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, también
deviene indiscutible que la primera obligación de los poderes constituidos es la de cumplir la
Constitución en su letra y espíritu.
El producto de una Convención Constituyente Federal sólo puede ser revisado por otra Convención
Constituyente, o sea, por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular (37). Pero
en el caso de una convención constituyente provincial, al ser poder constituyente de segundo grado,
es posible la revisión por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es un poder
constituido pero creación del poder constituyente de primer grado, con competencia asignada en
dicha materia, para asegurar la supremacía de la constitución federal.

EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL DEL ART. 30

Dentro de los diversos procedimientos para las reformas constitucionales existentes en el derecho
constitucional comparado, nuestro país ha adoptado en el art. 30 uno que se divide en dos etapas:
una “pre-constituyente", a cargo del Congreso y otra propiamente "constituyente”, a cargo de la
Convención Nacional Constituyente. La norma citada prescribe: “La Constitución puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto".

Con respecto a la primera frase, y tal como se expresa, la reforma puede ser "total” o “parcial”. En el
primer caso, debemos recordar él debate sobre la existencia o no de contenidos "pétreos".
Asimismo, se ha distinguido la "reforma” de la Constitución, de los supuestos de "destrucción" o
"supresión" de la misma.

La función pre-constituyente del Congreso

La función pre-constituyente supone la declaración de la necesidad de la reforma por el Congreso,

se ha discutido en primer lugar si ello debe hacerse por “ley" o si se trata de una "declaración" de
naturaleza política y preconstituyente. La diferencia tiene consecuencias institucionales y políticas,
ya que en el primer caso, el Poder Ejecutivo podría ejercer el derecho de veto, lo que no ocurriría si
fuese una “declaración". En la doctrina se inclinaron por la primera posición Montes de Oca y Badeni,
mientras que la mayoría integrada por Estrada, González Calderón, Sánchez Viamonte, Linares
Quintana, Bidart Campos, Jiménez, etc., lo hizo por la segunda, o sea la declaración. Asimismo, en
nuestra práctica institucional, todas las declaraciones sobre la necesidad de la reforma efectuadas
por el Congreso, tuvieron forma de ley.

El Congreso con el voto de 2/3 partes de los miembros de cada una de sus Cámaras, debe declarar
la necesidad de la reforma. En ese pronunciamiento, que como vimos tiene forma de ley, se
establece si la reforma es total o parcial y cuando se trata de esta última, fija los puntos o los
artículos que pueden ser objeto de reforma constitucional y convoca a la elección de la Convención
Constituyente. Las leyes que declaran la necesidad de la reforma constitucional también pueden
establecer límites formales y materiales a la actividad de la convención. Por eso, en la práctica la ley
declarativa suele determinar el lugar o sede de las deliberaciones de la Convención, organiza las
elecciones de Convencionales, fija sus remuneraciones e inmunidades, como también el plazo fijado
para que aquella realice su tarea reformadora. Se trata de un poder de “convocatoria" y de
"regulación” del Congreso, además del poder de "declaración", como lo sostiene Néstor Pedro
Sagüés.

La Convención Constituyente

La reforma sólo se puede realizar por una 'Convención Constituyente” o "Asamblea Constituyente”
reunida al efecto, que se compone de representantes electos por el pueblo, de conformidad con lo
dispuesto por la ley de declaración de reforma.

Históricamente, el número de Convencionales correspondió al de Diputados, salvo en la última

Convención, que fue el de ambas Cámaras. Los sistemas electorales también variaron a lo largo del
tiempo, hasta la consagración del sistema proporcional.
La circunstancia de que la Convención reformadora deba respetar límites impuestos por el poder
constituyente originario, sólo ratifica su carácter de poder constituyente derivado.

La Convención está limitada material y temporalmente para el ejercicio de sus competencias. En

cuanto a los primeros, están vinculados a los aspectos establecidos en la ley declaratoria de la
necesidad de la reforma, que circunscribe la competencia de la Convención a los temas fijados ya
sea en forma expresa o implícita, salvo que se trate de una reforma total. Y en cuanto a los
segundos, la Convención no debe exceder el límite temporal fijado por la ley declaratoria de la
necesidad de la reforma.

En el ejercicio de su competencia y dentro de los límites señalados precedentemente, la Convención

es soberana para reformar o no la Constitución y para hacerlo según su voluntad, pues representa al
pueblo en su más alta expresión.

LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

La reforma de 1860

Luego de la secesión de la provincia de Buenos Aires —que rechazara el Acuerdo de San Nicolás de
1852 y que no estuviera presente en la Convención Constituyente de Santa Fe— continuaron los
conflictos con la Federación Argentina, hasta que se produjo la batalla de Cepeda en 1859, donde el
Gral. Urquiza —como Jefe de la Confederación Argentina— triunfó y como consecuencia de ello, se
produjo la firma del Pacto de San José de Flores, o Pacto de Unión (11/11/1859), y luego el Pacto
complementario de Paraná (6/6/1860), que significara la integración de aquella Provincia a la
Federación, previa reforma de la Constitución Nacional de 1853.
Dicha reforma produjo 22 importantes modificaciones, de las que sólo analizaremos las vinculadas al
federalismo, pues fueron las más importantes:
a) En el art. 3o, que fijaba a Buenos Aires como Capital de la República, se estableció el
principio de la integridad territorial en la creación de nuevas provincias, lo que importó que el
territorio de la Capital Federal debía ser determinado por una Ley del Congreso, previa cesión de los
territorios respectivos por parte de la Legislatura de la o las Provincias en cuestión.
b) En el art. 5o, se suprimieron dos requisitos fijados para el ejercicio de la autonomía provincial:
uno, la revisión de las Constituciones por parte del Congreso de la Nación y otro, la gratuidad de la
enseñanza primaria.
c) En el art. 6o sobre intervención federal se precisó la redacción de las causales de
intervención para reducir el arbitrio de las autoridades federales, indicándose la necesidad de una
previa requisición por parte de las autoridades provinciales al Gobierno Federal, para el
sostenimiento de las mismas en caso de sedición o de invasión de otras provincias.
d) Se agregó el art. 32 que prohíbe al Congreso restringir la libertad de imprenta o establecer
sobre ella la jurisdicción federal.
e) Se estableció en el art. 34 la incompatibilidad en el ejercicio de los cargos de miembros de las
Cortes de Justicia federales y los tribunales provinciales.
f) Se modificaron los arts. 36 y 41 (que después fueron el 40 y 47) en cuanto a los requisitos
para ser legislador, agregándose a la edad y la ciudadanía, la de ser “natural de la provincia que lo
elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.
g) Se excluyó del art. 41 (después art. 45) a los gobernadores, que estaban sujetos en el juicio
político al Congreso de la Nación.
h) En el art. 64 (después art. 67) sobre atribuciones del Congreso, luego de la facultad de
sancionar los Códigos, se agregó lo siguiente: "sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones;” y en el inc. 28, se suprimió la facultad
del Congreso de examinar las Constituciones Provinciales.
i) Se suprimió en los arts. 97 y 98 (después 100 y 101) la atribución del Poder Judicial Federal
de resolver las causas entre una provincia y sus vecinos y de la Corte Suprema en particular, de
decidir sobre los conflictos entre los poderes públicos de una misma provincia.
i) Finalmente mencionamos las reformas a los arts. 4 y 64 (después art 67) vinculadas a los
derechos de exportación y aduanas (65), que prorrogaron hasta 1866 la resolución de esta cuestión,
además de las especiales prerrogativas reconocidas a la provincia de Buenos Aires, en los arts. 31 y
101 (después art. 104), que fueron fruto especialmente del Pacto de Paraná de 1860, donde la
Federación debió ceder ante las exigencias de dicha Provincia que no quería la federalización de su
aduana.
ii)
La reforma de 1866

Un tema muy importante que había separado a la provincia de Buenos Aires del resto de la
Federación fue el de la propiedad federal de las rentas de aduanas. Es que el gobierno federal
usufructuaba esas rentas, sobre la base del cuantioso producido del puerto de la ciudad de Buenos
Aires. Pero en la reforma de 1860 se había establecido que ello duraría hasta 1866 y como en dicha
fecha nos encontrábamos en la guerra contra el Paraguay, ya que integrábamos la Triple Alianza, el
Presidente Mitre promovió dicha reforma constitucional, ante la necesidad de mayores fondos para el
gobierno federal.
Este asunto fue resuelto en forma definitiva con la reforma constitucional de 1866, que modificó los
arts. 4° (dándole su redacción actual, referida a la formación del Tesoro nacional) y 67, inc. Io (hoy
75, inc. Io) autorizando derechos de exportación e importación para la Nación de manera exclusiva,
como se había establecido en el texto originario de 1853.

La reforma de 1898
La última reforma constitucional del siglo XIX se produjo en 1898, en la que se modificó el número de
Ministros que acompañan al Presidente de la República y la base poblacional para conformar la
Cámara de Diputados de la Nación.
Estas cuestiones obedecieron, fundamentalmente, al incremento poblacional que se operó en la
Argentina en las últimas décadas de dicho siglo, a consecuencia de las diversas oleadas
inmigratorias que llegaron al país, que fueron contabilizadas por los censos periódicos realizados a
partir de 1869.

La reforma de 1949
La Reforma Constitucional de 1949 produjo cambios en la parte orgánica y en la dogmática. Se
habilitó la reelección presidencial y se incorporaron al texto de la Constitución Nacional los
postulados del constitucionalismo social, como ya lo habían realizado algunas constituciones
provinciales como las de San Juan de 1927, Entre Ríos de 1933 y de Buenos Aires de 1934.
Aunque el texto explicitaba desde su Preámbulo la "… decisión de una Nación socialmente justa,
económicamente libre y políticamente soberana", no receptó expresamente el Estado Social de
Derecho, esto lo hicieron otros textos constitucionales.
El artículo 37 contenía el derecho de trabajar y otros referidos a la relación de empleo, a la seguridad
social, de la ancianidad, a la educación y la cultura, a la salud, al bienestar, a la protección de la
familia, al mejoramiento económico, a la alimentación sana y adecuada, y al vestido entre otros.
Por otro lado, en los artículos 38,39 y 40 se refería a la función social de la propiedad, extendida al
capital y a la actividad económica, respectivamente. No contenía sin embargo, el derecho de huelga.
Esta reforma recibió varios cuestionamientos de la oposición política y de la doctrina. La validez del
proceso fue objetada desde su convocatoria, porque para declarar la necesidad de la reforma el
Congreso de la Nación no reunió los dos tercios de votos de los miembros de cada Cámara —sino
sólo de los presentes en la de Diputados—, contrariando el espíritu del artículo 30 de la Constitución
Nacional.

La reforma de 1957

La reforma de 1949 tuvo una corta vigencia, pues en abril de 1956 una proclama del gobierno de
facto, que se había iniciado con el golpe de estado de 1955, la abrogó y declaró vigente la
Constitución de 1853 con sus reformas de 1860,1866 y 1898.
A dicho ejercicio autocrático de poder constituyente, se sumó más adelante la convocatoria a una
Convención Nacional Constituyente, al declararse la necesidad de la reforma constitucional.
La Convención Nacional Constituyente de 1957, reunida en Santa Fe, convalidó la vigencia de la
Constitución de 1853 —que había sido restablecida el gobierno de facto—, con las reformas de
1860, 1866 y 1898.
Incorporó además un elenco de derechos sociales en el artículo 14 bis y el inc. 11 al artículo 67 (hoy
75 inciso 12) otorgándole al Congreso federal la atribución de dictar el Código de Trabajo y
Seguridad Social.

En cuanto al artículo 14 bis, con una redacción más breve que la del art 37 de 1949, tutela
básicamente al trabajador, cubriendo la relación laboral, el derecho colectivo de trabajo
(sindicalismo, huelga, etc.) y la seguridad social. Si bien el texto "asume lo más clásico y tradicional
del derecho laboral individual y colectivo”, según lo expresara Bidart Campos, no debe entenderse
como un listado cerrado o exhaustivo.
Esta reforma también fue criticada en su trámite y legitimidad, por la función pre-constituyente que el
gobierno de facto se arrogó en desconocimiento del procedimiento del artículo 30 de la Constitución
Nacional. Otra de las críticas se debió a la proscripción política fundamentalmente del justicialismo.

La enmienda de facto de 1972

En 1972, la llamada ley 19.608 dictada por un gobierno de facto, en ejercicio de poder constituyente
autocrático, dispuso sancionar un Estatuto Fundamental, por medio del cual reformó varios artículos
de la Constitución de 1853 y que se conoció como la "Enmienda Lanusse”.
Las principales reformas se introdujeron en la parte orgánica. Entre ellas, se unificaron los mandatos
de diputados y senadores a cuatro años, se dispuso la elección popular de los senadores y que
fueran por provincia; se amplió el período de sesiones del Congreso; se habilitó la reelección del
presidente, acortando su mandato a cuatro años, y se estableció su elección popular mediante un
sistema de doble vuelta (ballotage); se instaló un mecanismo de jurados para la remoción de jueces
inferiores.
Ese Estatuto estuvo vigente para las elecciones celebradas en 1973 para consagrar el retorno a un
gobierno constitucional, que operó ese año, y debía tener vigencia hasta el 24 de mayo de 1977. Sin
embargo, en 1976, un nuevo golpe de estado de signo militar, dejaría sin efecto este Estatuto, como
la propia Constitución de 1853, cuya plena vigencia se restableció en la Argentina recién con el
regreso de la democracia, el 10 de diciembre de 1983.

La reforma de 1994

En 1994 se reunió una nueva Convención Nacional Constituyente, que produjo una profunda reforma
de la Constitución y que es el texto vigente.
La ley 24.309 —de declaración de la necesidad de la reforma—, tuvo las mayorías exigidas
constitucionalmente por el art. 30 de la Ley Suprema, o sea, más de dos tercios de la totalidad de los
miembros de cada una de las Cámaras. Los convencionales fueron electos en comicios
absolutamente limpios, con vigencia del Estado de Derecho y de las libertades públicas.
La Convención, reunida en las ciudades de Santa Fe y Paraná, tuvo 305 convencionales —la suma
del número de los miembros del Congreso: 257 diputados y 48 senadores en ese momento—, que
representaron a 19 bloques políticos. Fue la Convención más numerosa de la historia argentina, que
realizó su tarea en sólo 90 días, en un marco ejemplar de pluralismo democrático —como lo
sostuvieron los distintos partidos políticos—, y que produjo la más importante reforma constitucional,
tanto en la parte dogmática como en la parte orgánica.
La Reforma Constitucional de 1994 se gestó en un acuerdo político denominado "Pacto de Olivos”,
celebrado a fines del año 1993 por los máximos dirigentes del Peronismo y del Radicalismo, Carlos
Saúl Menem y Raúl Alfonsín, que luego fuera ratificado por dichas fuerzas políticas.
En cuanto a las reformas introducidas en 1994, seis ideas fuerza guiaron la tarea de la Convención:
1) La atenuación del presidencialismo;
2) La modernización y fortalecimiento del Congreso;
3) La garantía de la independencia del Poder Judicial;
4) El fortalecimiento del federalismo y las autonomías municipales;
5) El otorgamiento de un nuevo status a la Ciudad de Buenos Aires;
6) El reconocimiento de nuevos derechos y garantías constitucionales.
El constituyente del 94' adoptó las siguientes principales modificaciones institucionales:
1) Privación de una de sus Jefaturas al Presidente como fue la de la Capital Federal, en cuya
virtud a lo largo de la historia pudo designar por sí mismo al Intendente de la Ciudad de
Buenos Aires.
2) Fortalecimiento del Congreso mediante distintas reformas, que persiguen un mejor equilibrio
de los poderes dentro de nuestro sistema republicano: la ampliación del período ordinario de
sesiones, las mayores atribuciones para la declaración de la intervención federal, la creación
de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros que debe rendir mensualmente informe ante
cada una de las Cámaras y que puede ser removido por un voto de censura y la creación de
órganos de control que tienen relación funcional con el mismo.
3) Reducción de las atribuciones del Presidente en la designación de los miembros del Poder
Judicial mediante la creación del Consejo de la Magistratura y el procedimiento establecido
para los ministros de la Corte Suprema.
 4) Fortalecimiento de las autonomías provinciales y municipales, para reducir las atribuciones
del Gobierno Federal y afirmar el control vertical del poder, como otro objetivo del
federalismo.
5) Jerarquización constitucional de órganos de control como la Auditoría General de la Nación,
el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público, con la finalidad de profundizar el control propio
del sistema republicano
6) Reducción del mandato del Presidente a 4 años, con posibilidad de una reelección inmediata
y elección directa, como había sido reclamado desde hace años por la mayoría de los
partidos políticos.
7) Incorporación al texto constitucional de los decretos de necesidad y urgencia y la legislación
delegada, como institutos de emergencia convalidados por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia desde los casos “Peralta" (1990) y "Delfino" (1927) y con la indiscutible
finalidad de limitar las atribuciones del Poder Ejecutivo.
8) Creación del Jefe de Gabinete de Ministros, como institución de cierta hibridez por su origen
parlamentario en un sistema presidencialista y con la finalidad de morigerar el hiper-
presidencialismo y servir para asegurar la gobernabilidad en situaciones de crisis políticas,
como también se observa en la letra y en los debates constitucionales respectivos.
La inconstitucionalidad de una reforma constitucional
Debemos preguntarnos si puede haber una reforma de la Constitución que sea inconstitucional. A
ello respondemos afirmativamente, a la luz de los distintos debates que se han producido en la teoría
constitucional y en nuestra propia historia institucional.
En cuanto al primer aspecto, es pertinente recordar los debates sostenidos entre Cari Schmitt y Hans
Kelsen en el derecho europeo. En cuanto al segundo aspecto, en nuestra historia constitucional
resulta notable el alto grado de cuestionamiento que tuvo el ejercicio del poder constituyente, como
resultado de la falta de adecuada cultura política y jurídica, que nos impidió en largos períodos
históricos alcanzar los acuerdos requeridos por la política constitucional.
En efecto, el problema inicial de la reforma de 1860, efectuada en violación del art. 30 del texto de
1853 que prohibía reforma alguna en el término de 10 años, signó el comienzo del debate sobre
nuestro status constitucional, que reputamos recién solucionado en la reforma de 1994, luego de un
prolongado derrotero político-institucional marcado por profundos desencuentros.
La inconstitucionalidad de una reforma constitucional puede producirse cuando se violentan los
límites establecidos para el ejercicio del poder constituyente derivado.
En relación al control de constitucionalidad de una reforma constitucional en nuestro derecho es
necesario distinguir entre: 1) las de nivel provincial y las de nivel federal; y 2) las materias de
procedimiento de la reforma (matters of procedure) y las materias de contenido (matters of
substance).
En nuestro sistema, como en el norteamericano que fue nuestro modelo en la materia, el control de
constitucionalidad de una reforma constitucional federal no debiera ejercitarse por el poder
constituido, pues de lo contrario, se colocaría a los tribunales por encima de los órganos que tienen
atribuida dicha competencia en representación de la soberanía popular en su más alta expresión.
Pero ello fue desconocido por la Corte Suprema en el caso “Fayt".
En cambio y tal como antes lo sostuvimos, es posible la revisión de la constitucionalidad de una
reforma constitucional provincial o de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, por cuanto se trata de
poderes constituyentes de segundo grado o tercer grado y en consecuencia, deben adecuarse a las
bases establecidas por el de primer grado, en la Ley Suprema Federal.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Concepto y antecedentes
La supremacía constitucional es un principio destinado a custodiar que las declaraciones, derechos y
garantías establecidos en la Constitución, no sean desconocidos por los órganos y actos de gobierno
ni por la conducta de los particulares.
La supremacía constitucional garantiza la prelación de las normas supremas y superiores respecto al
restante ordenamiento normativo inferior, custodia y asegura el sistema republicano y federal de
gobierno y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos.
La supremacía constitucional implica una limitación y regulación de los poderes de gobierno,
nacionales, provinciales y locales, quienes deben conformar sus leyes, normas y resoluciones de
toda clase, a los imperativos constitucionales según el orden de prelación normativo establecido.
En la etapa anterior a la Constitución de 1853, Alberdi en sus “Bases", se preocupó en prever que las
leyes inferiores que reglan el uso y ejercicio de las garantías constitucionales no pudieran disminuir,
restringir o adulterar la esencia de la Carta Magna y su opinión fue el antecedente inmediato del art.
28, en cuyo mérito los principios, garantías y derechos constitucionales no pueden ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio.
Los principios de la supremacía constitucional se plasmaron en la Constitución de Filadelfia de 1787,
de cuyo régimen se dimanan los principios de libertad, propiedad y legalidad que gravitaron con real
fuerza en el proceso constituyente desarrollado en América Latina en el siglo XIX.
En la Constitución norteamericana se insertó una cláusula destinada a establecer la supremacía por
sobre todas las leyes inferiores que se encuentran en relación de subordinación con aquélla.
El sentido actual de la supremacía constitucional se debe al constitucionalismo moderno, como bien
anota Bidart Campos, compaginando la noción con la jerarquía kelseniana del orden jurídico, según
la cual existen planos normativos de distinta graduación, relacionados entre sí con vínculos de supra
y subordinación.

Recepción en la Constitución Nacional

En el contexto constitucional argentino, la supremacía ha quedado asegurada mediante el artículo

31, el cual establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.
Ese precepto, integra la Constitución Nacional con los tratados internacionales y las leyes federales y
nacionales que el Congreso dicta y conforma lo que en doctrina se denomina, “bloque de
constitucionalidad federal".
Los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional de 1994, han quedado incorporados
a través del artículo 75, norma que prescribe que le corresponde al Congreso de la Nación:
Inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu manos o
Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre Derechos
Humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
Inc. 24: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La
aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia
de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La
denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara".

La cúspide de la pirámide normativa se construye pues con la Constitución Nacional y los tratados
internacionales según la jerarquía asegurada por el art. 75, incs. 22 y 24, instrumentos que reglan en
forma conjunta el funcionamiento de las instituciones republicanas y la prelación de los derechos
individuales. Esto ha llevado a una renovada comprensión del principio de la supremacía
constitucional preceptuado por el art. 31 de la Ley Fundamental.

El trípode de la supremacía se completa con las leyes nacionales y federales que dicta el Congreso
de la Nación, en función de las atribuciones y facultades que le confieren los numerosos incisos del
art. 75 de la Carta Magna.
Esto indica que la demás normativa inferior de orden nacional, reglamentaria de las leyes federales y
nacionales en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional —decretos, decretos de necesidad
y urgencia, resoluciones, disposiciones, etc.—, como asimismo, las contenidas en los ordenamientos
locales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —constituciones, leyes,
decretos, ordenanzas, resoluciones, etc.— se encuentran obligadas a subordinarse y respetar la
supremacía constitucional.

El orden jerárquico de los tratados internacionales y las leyes. El fallo de la Corte Suprema en el
caso "Ekmekdjian"

Las cláusulas insertas en los tratados internacionales integran el derecho federal de la República
Argentina y constituyen Ley Suprema de la Nación, según la primacía establecida por los arts. 27,
31, 75, inc. 22,24 de la Constitución Nacional.
Así, la Constitución Nacional preceptúa en el art. 27, que los tratados deben conformarse "con los
principios de derecho público establecidos por esta Constitución"; en el art. 31 los ubica como "Ley
Suprema de la Nación”; en el inc. 22 del art. 75 les otorga juntamente con los concordatos "jerarquía
superior a las leyes" e incorpora al texto fundamental, diez tratados internacionales de Derechos
Humanos a los que les confiere "jerarquía constitucional”; en el inc. 24 del art. 75 adjudica a los
convenios de integración supranacional una "jerarquía superior a las leyes"; y finalmente el art. 116
acuerda a los tribunales de la Nación facultades para aplicar el derecho emergente de ellos.

La reforma constitucional operada en 1994 al modificar los incs. 22 y 24 del art. 75, influyó en forma
decisiva en el status que hoy ostentan los tratados sobre Derechos Humanos y de integración, y
como bien lo hacen notar Vanossi y Dalla Vía, dicha circunstancia afectó el alcance del art. 31 y
permitió superar la antigua polémica entre "monismo" y "dualismo", a favor de la primera posición.
La CSJN a través de varios precedentes innovadores, ha colaborado hacia la afirmación de la teoría
monista en la República Argentina, aplicando el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, aprobada por ley 19.865.
El reconocimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno y la
responsabilidad internacional que generan los tratados, fue afirmado con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994 en un decisivo criterio sostenido en la causa "Ekmekdjian, Miguel Ángel
c/Sofovich, Gerardo y otros", fallada el 7 de abril de 1992, en la que se invocó la citada Convención
de Viena sobre el Derechos de los Tratados.

En ese pronunciamiento se señaló: "La convención es un tratado internacional, constitucionalmente

válido, que asigna prioridad a los derechos internacionales frente a una ley interna en el ámbito del
derecho interno, esto es un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio
derecho interno. Esta convención ha alterado la situación que el ordenamiento jurídico argentino
contempla en los precedentes, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe
un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".

En dicha causa, se reconoció el predominio del derecho internacional sobre el interno por aplicación
del citado art. 27 de la Convención de Viena, y como base de esa primacía fue considerada la
"eventual responsabilidad del Estado”, por los actos de sus órganos internos frente a la violación de
un tratado.
La CSJN se atribuyó jurisdicción para evitar esa responsabilidad, señalando que "el Tribunal debe
velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u
omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto (responsabilidad
internacional), hacen cuestión federal trascendente".

De tal modo, se consideró que la norma interna o doméstica (legal, administrativa o judicial),
contraria al derecho internacional (así como un acto antijurídico que cause perjuicio a otro Estado),
crea en diversa medida, una "responsabilidad internacional" del país.

Las fuentes del derecho constitucional y del ordenamiento constitucional argentino.

Fuentes directas o inmediatas:

● La Constitución Nacional: Ésta es la fuente primera y más importante, pues allí se encuentra
la base fundamental de nuestra organización política y jurídica. La República como forma de
gobierno,la Federación com forma de Estado y la Democracia com forma de vida y régimen
político.
● Los tratados internacionales: La reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios
en la gradación jerárquica normativa del art. 31 de la Constitución Nacional, que han
impactado profundamente en nuestra disciplina, ya que se ha ampliado el llamado “el bloque
de constitucionalidad federal! que debe ser respetado por las Provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
● Las Leyes del Congreso dictadas en consecuencias de la Constitución: Para que su
supremacía tenga validez, el art. 31 de la Constitución Nacional requiere que sean dictadas
en “consecuencia” de la Ley Fundamental.
● La costumbre: En la teoría del derecho constitucional, se admite a la costumbre como fuente
de la materia y se considera a la misma como un derecho no escrito, que se ha formado
espontáneamente y que es aceptado colectivamente como obligatorio.

Fuentes indirectas o mediatas:

● La jurisprudencia: Ésta es otra fuente de significativa importancia, pues los jueces en nuestro
sistema la importante función de ejercer el control de constitucionalidad y por tanto la
interpretación y aplicación que realizan de la Ley Suprema asume especial trascendencia.
● La doctrina: También reviste el carácter de fuente la doctrina de los autores, ya que no puede
desconocerse el aporte que los mismos realizan para el estudio de la disciplina desde los
libros y publicaciones, las cátedras o los medios de comunicación social.
● El derecho comparado: Consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos
fundamentales de los países extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el
 propósito de determinar sus bondades y defectos, y de establecer las concordancias o
divergencias que presenten en su análisis comparativo con el derecho local.

Bolilla 3
PROCESO DE INTEGRACIÓN

La globalización, la regionalización y la descentralización.

Para establecer el marco conceptual en el que se ubican las regiones, provincias y municipios en el
proceso de integración, consideramos im-
prescindible abordar los temas de la globalización, la regionalización y la descentralización y las
interrelaciones que se observan entre ellas.

El concepto de globalización

El término globalización es uno de los más utilizados, menos conocidos y de mayor impacto político,
social y cultural en el tiempo que transitamos.
Por ello es preciso distinguir inicialmente los conceptos de globalismo, globalidad y globalización.
Beck, Ulrich, Profesor de Sociología de la Universidad de Munich, expresa al respecto que
globalismo “es la concepción según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye el quehacer
político, es decir, la ideología del dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo” (64);
globalidad significa que "hace bastante tiempo que vivimos en una sociedad mundial, de manera que
la tesis de los espacios cerrados es ficticia. No hay ningún país ni grupo que pueda vivir al margen
de los demás" (65) y la globalización "son los procesos en virtud de los cuales los Estados
nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus
respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios" (66).
Es esencial comprender el proceso de globalización, que es una consecuencia de la globalidad
producida y cuyos efectos son evidentemente incontrastables. Es que más allá de los debates
efectuados, la actual globalidad es la de mayor penetración y profundidad por las siguientes razones
que enumera Beck:
El ensanchamiento del campo geográfico y la creciente densidad del intercambio internacional, así
como el carácter global de la red de mercados financieros y del poder cada vez mayor de las
multinacionales.
La revolución permanente en el terreno de la información y las tecnologías de la comunicación.
La exigencia, universalmente aceptada, de respetar los derechos humanos, también considerada
como el principio de la democracia.
Las corrientes icónicas de las industrias globales de la cultura.
La política mundial posinternacional y policéntrica: junto a los gobiernos hay cada vez más actores
transnacionales con cada vez mayor poder (multinacionales, organizaciones no gubernamentales,
Naciones Unidas).
El problema de la pobreza global.
El problema de los daños y atentados ecológicos globales.
El problema de los conflictos transculturales en un lugar concreto" (67).

El sociólogo alemán a quien seguimos en este punto, señala las siguientes dimensiones del proceso
de globalización (68):
Informativa, caracterizada por la trascendencia de una red de comunicación global, simbolizada por
los satélites
Ecológica, que se manifestó con motivo de la crisis ecológica global denunciada por la Cumbre sobre
medio ambiente realizada en Río de Janeiro en 1992, con la exigencia de un desarrollo sostenido
("sustainable development") como política mundial.
Económica, pues existe una nueva economía virtual de corrientes monetarias transnacionales
manejada por los sistemas informáticos, que escapan a los controles de los Estados nacionales.
De la cooperación del trabajo con respecto a la producción, porque ya no es necesario que los
operarios trabajen juntos en un lugar concreto para producir determinados bienes o servicios como
ya ocurre por las telecomunicaciones.
Cultural, porque la globalización no debe ser una vía de sentido único, sino que puede dotar a
distintas culturas regionales de una significación planetaria.

Tratados de Derechos Humanos. El Pacto de San José de Costa Rica y sus órganos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos es uno de los documentos básicos en materia
de Derechos Humanos del sistema interamericano. Fue suscrita el 21 de noviembre de 1969 en San
José de Costa Rica y entró en vigor el 18 de julio de 1978, cuando se depositó el undécimo
instrumento de ratificación conforme lo exigía su art. 74.2.
En nuestro país, fue aprobada por ley 23.054 del 1o de marzo de 1984 y el correspondiente
instrumento de ratificación fue firmado el 14 de agosto de dicho año.
Luego de la reforma constitucional de 1994 la Convención cuenta con jerarquía constitucional, en las
condiciones de su vigencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
En cuanto a su estructura, está precedida de un Preámbulo y dividida en tres partes.
En el Preámbulo, entre otras cuestiones, se reconoce que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de un Estado determinado, sino que se fundan en los atributos de la
naturaleza humana, lo que justifica su protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. En la
Primera Parte se enumeran los deberes de los Estados y los derechos protegidos; en la Segunda,
los medios de protección de dichos derechos y en la Tercera se ubican las disposiciones generales y
transitorias.

Los deberes de los Estados y los derechos protegidos

En el primer Capítulo de la Primera Parte de la Convención se enumeran como deberes de los

Estados el de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en ella a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminaciones (art. 1o) y el de adoptar las
disposiciones del derecho interno para hacerlos efectivos (art. 2o).
En el segundo Capítulo se encuentran los derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto (arts.
3 a 25) y en el tercero los derechos económicos, sociales y culturales (art. 26).
En el cuarto Capítulo de la Convención se contemplan los casos en que los Estados Partes pueden
adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y bajo
qué condiciones pueden hacerlo (art. 27), la forma en la que deben cumplir con el Pacto los Estados
Federales —Cláusula federal— (art. 28), las normas de interpretación y aplicación (arts. 27 a 30) y la
posibilidad de incluir nuevos derechos a través de procedimientos especiales (art. 31).
Finalmente, el quinto capítulo contiene la correlación entre los deberes y derechos, y establece en
forma genérica que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y
que los “...derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática" (art. 32).
Los medios de protección contemplados en la Convención

Conforme establece el art. 33 del P.S.J.C.R., los órganos competentes para conocer los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes de la
Convención son: la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano permanente de la Organización de

los Estados Americanos (O.E. A.) que tiene como función principal la de promover la observancia y
la defensa de los derechos humanos definidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en relación con los Estados Partes y de los derechos consagrados en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, respecto a los demás Estados miembros. Asimismo,
actúa como órgano consultivo de la Organización en la materia.
Fue creada en el año 1959, con anterioridad a la aprobación de la Convención. Desde que inició sus
actividades en 1960, tiene su sede permanente en Washington, D.C., aunque puede sesionar en
cualquier Estado Americano por decisión de la mayoría absoluta de votos y con la anuencia o a
invitación del país en cuyo territorio decida reunirse.
Está compuesta por siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida
versación en la materia de Derechos Humanos y que son elegidos a título personal por la Asamblea
General de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros de la
O.E.A., sin que pueda haber más de un nacional de un mismo Estado.
Cada gobierno puede proponer hasta tres candidatos que pueden ser nacionales del Estado que los
proponga o de otro Estado miembro de la Organización, pero si propone una terna, al menos uno de
los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del proponente. No se requiere ser abogado
para acceder al cargo, que dura cuatro años con la posibilidad de una reelección.
La naturaleza jurídica de la Comisión es discutida. Mientras que algunos autores la consideran un
órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, otros, en cambio, consideran que se trata de un
organismo de carácter administrativo.
El art. 41 de la Convención enumera entre sus funciones y atribuciones las de: formular
recomendaciones y solicitar informes a los Estados miembros en materia de Derechos Humanos,
atender las consultas que estos últimos le formulen por medio de la Secretaría General de la O.E.A.,
preparar estudios e informes que considere convenientes, rendir un informe anual a la Asamblea
General y actuar respecto de peticiones y comunicaciones que le formulen. Su Estatuto le asigna
también otras funciones, no sólo respecto a los Estados miembros del Pacto sino también en
relación a aquellos que no lo son.
Las peticiones que contengan denuncias de violación del Pacto por un Estado parte pueden ser
presentadas por cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros de la O.E.A.
Las comunicaciones, en cambio, son presentadas por un Estado que alega que otro ha incurrido en
violaciones a los derechos humanos de la Convención. Es indispensable para que la Comisión
pueda examinarlas y admitirlas que ambos Estados hayan efectuado una declaración reconociendo
su competencia, lo que no se exige en el caso de las peticiones. La República Argentina, al ratificar
el Pacto, reconoció la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por tiempo indefinido y bajo condiciones de estricta reciprocidad.
Si se verifican y subsisten los motivos de la petición o comunicación, este órgano procurará que las
partes lleguen a una solución amistosa del asunto con el fin de evitar recurrir a la instancia
jurisdiccional ante la Corte Interamericana. Esta fase conciliatoria, sin embargo, no tiene carácter
obligatorio ni para la Comisión ni para las partes, pudiendo aquella fundadamente omitirla si resultara
innecesaria o inconveniente.
Si se lleva a cabo y se logra una solución compatible con el respeto de los derechos humanos, la
Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes del acto y
comunicado para su publicación al Secretario General de la O.E.A. Si no se logra, elaborará un
informe preliminar en el que se expondrán los hechos y las conclusiones, y que será transmitido a los
Estados interesados quienes no pueden publicarlo.
En cambio, si la situación persiste, la Comisión o el Estado pueden someter el caso a la decisión de
la Corte Interamericana o, en caso de que ninguno lo haga dentro de los tres meses contados a
partir de la remisión del informe a los Estados interesados, la Comisión podrá emitir un informe final
con su opinión, conclusiones y recomendaciones sobre la cuestión y fijar un plazo dentro del cual
deberán tomarse las medidas para remediar la situación, transcurrido el cual, decidirá si se tomaron
las medidas adecuadas y si publica o no su informe. Este informe final sólo puede modificarse en
circunstancias excepcionales y no puede dictarse bajo ninguna circunstancia uno nuevo.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano judicial creado por la
Convención con funciones contenciosas y consultivas, que comenzó a reunirse en 1979. Su actual
sede es la ciudad de San José de Costa Rica, aunque puede sesionar en otro Estado miembro de la
O.E.A. por decisión de la mayoría de sus miembros y con el consentimiento del Estado en cuyo
territorio pretenda reunirse.
Está formada por siete jueces nacionales de los Estados miembros de la O.E.A., elegidos a título
personal, que deben ser juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en
materia de Derechos Humanos y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más
elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que
los proponga como candidatos. Duran en su cargo seis años y pueden ser reelegidos sólo una vez.
La Asamblea General es el órgano encargado de elegirlos, en votación secreta y por mayoría
absoluta de votos de una lista de candidatos propuesta por los Estados, quienes pueden proponer
hasta tres candidatos nacionales del Estado que los proponga o de otro Estado miembro de la
Organización. Pero, al igual que acontece en la elección de los miembros de la Comisión, si un
Estado propone una terna, al menos uno de los candidatos para ser integrante de la Corte debe ser
nacional de un Estado distinto del proponente. No puede haber dos Jueces de la misma
nacionalidad.
En cuanto a su organización y funcionamiento, la Corte elige a un Presidente y un Vicepresidente de
su seno y designa a un Secretario que es un funcionario de su confianza, con dedicación exclusiva,
que reside en su sede y asiste a las reuniones que realice. El quórum para las deliberaciones de la
Corte es de cinco jueces, tomándose sus decisiones por la mayoría de los jueces presentes. En caso
de empate, el Presidente decidirá la votación.
Sus funciones se dividen en contenciosas y consultivas. En virtud de las primeras, este órgano
puede conocer los casos que le sometan a estudio los Estados Partes o la Comisión, una vez
finalizado el procedimiento ante esta última, para determinar la existencia o no de violaciones a la
Convención.
Es importante tener en cuenta que sólo puede analizar los casos que involucren a Estados Partes de
la Convención que hayan reconocido su competencia.
El fallo de la Corte debe ser siempre motivado y es de carácter definitivo e inapelable. Una vez
dictado, las partes sólo podrán formular una solicitud de interpretación en caso de desacuerdo en
relación a su sentido o alcance, dentro de los nueve días de su notificación.
Al reconocer la competencia de la Corte, los Estados se comprometen a cumplir sus decisiones en
todos los casos en que sean partes y, si el fallo dispone el pago de una indemnización
compensatoria, la Convención prevé que esta se podrá ejecutar en el respectivo país por el
procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias en contra del Estado.
Asimismo, el art. 65 de la Convención dispone que los casos en que los Estados no hayan dado
cumplimiento a los fallos de la Corte, se incluirán de manera especial y con las recomendaciones
pertinentes en el informe que debe presentar este órgano ante la Asamblea General de la O.E.A. en
cada período ordinario de sesiones.
En relación a la función consultiva de la Corte, el Pacto prevé, en primer lugar, que los Estados
Miembros de la O.E.A. pueden consultarle acerca de su interpretación o de la de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Igualmente, que
los órganos de la Asamblea General, la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, los
Consejos, el Comité Jurídico Internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados pueden
consultarla en lo que les compete.
En segundo lugar, el Pacto faculta a los Estados miembros de la Organización a solicitar opiniones a
la Corte acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales (art. 64.2). La expresión “leyes internas" alude a todas las normas
jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo a las disposiciones constitucionales e incluso a los
proyectos de ley.

Las disposiciones generales y transitorias

En la Tercera Parte del Pacto encontramos las normas relativas a su ratificación (art. 74), a la
posibilidad de formular reservas (art. 75), de proponer enmiendas (art. 76), de aprobar Protocolos
adicionales (art. 77) y de denunciar la Convención (art. 78). Además, contiene una serie de
disposiciones transitorias (arts. 79/82).
En relación a las reservas, se entienden por tales a las declaraciones unilaterales, cualquiera que
sea su enunciado o denominación, hechas por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
La Argentina, al ratificar la Convención, efectuó la siguiente reserva vinculada al derecho a la
propiedad privada: “El art. 21 queda sometido a la siguiente reserva: “El Gobierno argentino
establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal internacional cuestiones inherentes a la
política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales
determinen como causas de ‘utilidad pública' e ‘interés social’, ni lo que éstos entiendan por
'indemnización justa"’.
También realizó la siguiente declaración interpretativa: “El art. 5° inc. 3o, debe interpretarse en el
sentido que la pena no puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no
cabrán sanciones penales vicariantes.
El art. 7o, inc. 7o, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la "detención por deudas" no
comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que
ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de
la deuda sino por un hecho penalmente ilícito anterior independiente.
El art. 10 debe interpretarse en el sentido de que el “error judicial" sea establecido por un Tribunal
Nacional".
Asimismo, dejó constancia de que las obligaciones contraídas en virtud del Pacto sólo tendrían
efectos con relación a los hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación y que la Convención
se interpretaría en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente o
con los que resultaren de reformas hechas en virtud de ellas.
Para finalizar, cabe agregar que hasta el momento: la Convención no ha sufrido enmiendas, se han
aprobado dos Protocolos Adicionales que han sido ratificados por nuestro país (Protocolo Adicional a
la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de
San Salvador” de 1988 y Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
relativo a la abolición de la Pena de Muerte de 1990) y un solo Estado a denunciado la Convención
(República de Trinidad y Tobago).

Tratados de integración. El Mercosur

El Tratado para la constitución de un Mercado Común (Mercosur) fue firmado por Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991 en Asunción del Paraguay.
Tal como señala Uriondo De Martinoli, este tratado estableció el procedimiento para llegar a un
mercado común, pero no lo creó. Por el contrario, desde el Io de enero de 1995 el Mercosur es una
zona de libre comercio y se ha conformado como una Unión Aduanera incompleta.
Actualmente, está integrado por los cuatro Estados Partes mencionados, por Chile, Bolivia, Perú,
Colombia, Ecuador como Estados Asociados y por México como Estado Observador. Además,
Bolivia y Venezuela están en proceso de ser incorporados como miembros plenos.
En cumplimiento del art. 18 del Tratado de Asunción según el cual: “Antes del establecimiento del
Mercado Común, el 31 de diciembre de 1994, los Estados Partes convocarán a una reunión
extraordinaria con el objeto de determinar la estructura institucional definitiva de los órganos de
administración del Mercado Común, así como las atribuciones específicas de cada uno de ellos y su
sistema de adopción de decisiones", el 17 de diciembre de 1994 se adoptó el Protocolo de Ouro
Preto que estableció la estructura institucional del Mercosur y lo dotó de personalidad jurídica
internacional.
Los órganos del Mercosur, conforme lo dispuesto por el Tratado de Asunción y el mencionado
Protocolo, son:
a) El Consejo Mercado Común: es el órgano superior de la entidad, encargado de su
conducción política y de la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y de
los plazos establecidos para la constitución definitiva del Mercado Común. Está integrado por los
Ministros de Relaciones Exteriores y los Ministros de Economía de los Estados Partes. Su
Presidencia se ejerce por rotación y en orden alfabético por períodos de seis meses. Se pronuncia a
través de Decisiones que son tomadas por consenso y obligatorias para los Estados Partes.
b) El Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del Mercado Común y está coordinado
por los Ministerios de Relaciones Exteriores. Está formado por cuatro miembros titulares y cuatro
miembros alternos elegidos por los gobiernos de cada país, que representan al Ministerio de
Relaciones Exteriores, al Ministerio de Economía o sus equivalentes y al Banco Central. Se
pronuncia a través de Resoluciones, adoptadas por consenso y de carácter obligatorias para los
Estados Partes.
c) La Comisión de Comercio del Mercosur: es la encargada de asistir al Grupo Mercado
Común, de velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados para el
funcionamiento de la Unión Aduanera y de efectuar el seguimiento y revisar los temas relacionados
con las políticas comerciales comunes, con el comercio intraregional y con terceros países. Está
integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por Estado Parte y su
coordinación está en manos de los Ministerios de Relaciones Exteriores. Se pronuncia mediante
Directivas o Propuestas que también son obligatorias.
d) El Foro Consultivo Económico-Social: es el órgano que representa los sectores
económicos y sociales. Tiene una función consultiva y se compone de igual número de
representantes de cada Estado Parte. Se manifiesta mediante Recomendaciones al Grupo Mercado
Común.
e) La Secretaría Administrativa del Mercosur: brinda apoyo operativo y es la responsable de
la prestación de servicios a los demás órganos. Está a cargo de un Director, que dura dos años en
su cargo (sin posibilidad de reelección) y es electo por el Grupo Mercado Común de forma rotativa,
previa consulta a los Estados Partes, y designado por el Consejo Mercado Común. La Secretaría
tiene su sede permanente en Montevideo (Uruguay).
Posteriormente, se crearon otros órganos entre los que se destacan: el Tribunal Permanente de
Revisión, la Comisión de Representantes Permanentes del Mercosur y el Parlamento del Mercosur.
El Tribunal Permanente de Revisión fue creado por el Protocolo de Olivos aprobado el 18 de febrero
de 2002 e inaugurado el 13 de agosto de 2004, con sede en la ciudad de Asunción.
Está compuesto por cinco árbitros —uno por cada Estado Parte y uno elegido por unanimidad por
todos ellos— y una Secretaría. No se trata en realidad de un órgano permanente strictu sensu, sino
de árbitros sujetos a una disponibilidad permanente.
Este Tribunal resuelve los recursos de revisión interpuestos en contra de los laudos emitidos por el
Tribunal Arbitral Ad-Hoc, entiende directa y en única instancia cuando los Estados Partes de una
controversia expresamente lo acuerdan, dicta medidas provisionales y urgentes en supuestos
especiales y emite opiniones consultivas.
Sus laudos se adoptan por mayoría, son inapelables y de carácter obligatorio para los Estados
Partes de la controversia desde su notificación, teniendo en relación a estos fuerza de cosa juzgada.
En cuanto a la Comisión de Representantes Permanentes del Mercosur, fue creada por Decisión N°
11/03 del Consejo Mercado Común como un órgano permanente, que está integrado por los
Representantes Permanentes de cada Estado Parte y por un Presidente que debe ser una
personalidad política destacada, designada por el Consejo a propuesta de los Presidentes de los
Estados Partes.
Entre sus competencias se encuentran las de: asistir al Consejo del Mercado Común y a la
Presidencia Pro Tempore del Mercosur en todas las actividades que le sean requeridas por
cualquiera de estos; presentar iniciativas al Consejo sobre materias relativas al proceso de
integración, las negociaciones externas y la conformación del Mercado Común y afianzar las
relaciones económicas, sociales y parlamentarias, mediante el establecimiento de vínculos con la
Comisión Parlamentaria Conjunta y el Foro Consultivo Económico y Social, así como con las
Reuniones Especializadas del Mercosur.
Funciona de modo permanente en Montevideo y cuenta con el apoyo y la colaboración de la
Secretaría del Mercosur.
Finalmente, el Protocolo constitutivo del Parlamento del Mercosur fue aprobado por la Decisión N°
23/05 del Consejo del Mercado Común. Es el órgano de representación parlamentaria que sustituyó
a la Comisión Parlamentaria Conjunta incorporada institucionalmente por el Protocolo de Ouro Preto.
Los Parlamentarios del Mercosur son elegidos por los ciudadanos de los Estados Partes a través del
sufragio directo, universal y secreto, conforme lo establece la legislación de cada país, la que debe
procurar asegurar una adecuada representación por género, etnias y regiones según su realidad.
Los actos del Parlamento pueden ser Dictámenes, Proyectos de normas, Anteproyectos de normas,
Declaraciones, Recomendaciones, Informes y Disposiciones. Tiene su sede en Montevideo
(Uruguay).

Las regiones para el desarrollo económico y social

El art. 124 de la Ley Suprema dispone, en su primera parte: "Las provincias podrán crear regiones
para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de
sus fines".

Concepto de región
La región será definida desde la economía y desde la sociología por ser el aspecto que interesa en la
materia. Una primera definición es la dada por Francois Perroux, continuada por Jacques Boudeville
entre región homogénea; región polarizada, funcional o nodal y región plan. La región homogénea
atiende a la similitud de características económico-sociales en determinada extensión geográfica. La
polarizada, funcional o nodal, centra el análisis en la interdependencia entre núcleos centrales
llamados polos y la periférica correspondiente a áreas satélites, siendo heterogéneo el espacio
resultante y, en general, complementarias sus partes integrantes. La región plan está determinada
especialmente por los fines perseguidos por las diversas planificaciones o programaciones.
Desde la sociología ha definido la región Alfredo Poviña: “Es un agrupamiento sociológico, de tipo
geográfico polarizado en el que el predominio de los indicadores unificantes (espacio físico,
estructura económica y estilo de vida) produce una conciencia de unidad regional, que sirve como
instrumento natural para la integración de la comunidad".

Las regiones se pueden clasificar en supranacionales, cuando comprenden más de un país (como
en el caso del Mercosur, Unión Europea o Nafta); y en endonacionales, cuando comprenden partes
de un país (como es el caso argentino según la reforma constitucional), aunque también la
perspectiva regional puede ingresar en los límites de una provincia, con la división en "zonas".
La región debe ser estudiada en sus interrelaciones y problemática con el gobierno federal, con las
provincias y con los municipios para comprender la complejidad y amplias perspectivas que ofrecerá
en el futuro el funcionamiento integral de las instituciones de la federación argentina.

El desarrollo económico y social

El art. 124 prescribe que las regiones se podrán crear "para el desarrollo económico y social".
En efecto, ello significa, en primer lugar, que la finalidad de la región debe ser la promoción del
desarrollo económico y social.
En segundo lugar, y en concordancia con los arts. 125 (antes 107) —que posibilita a las provincias la
celebración de tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y
trabajos de utilidad común— y 126 (antes 108) —que prohíbe a las provincias celebrar tratados
parciales de carácter político—, la región no puede constituir un nuevo nivel de gobierno político. Es
decir que en la estructura federal argentina sólo existe cuatro órdenes gubernamentales (gobierno
federal, provincial, de la ciudad de Buenos Aires y municipal) y puede constituirse un nivel adjetivo,
que es el regional, con las finalidades expresadas en la Ley Suprema.
En tercer lugar, la región tiene una personalidad jurídica pública estatal; con carácter adjetivo de
decisión, limitada a la promoción del desarrollo económico y social; y cuya creación depende de la
voluntad de las provincias, según surge de la Ley Suprema reformada.
En cuarto lugar, la región es una alternativa del federalismo argentino.
Esto significa que las regiones sólo deben existir para fortalecer nuestra forma de Estado, que es la
federal, y en consecuencia, no podría utilizarse este instrumento para centralizar el país o lesionar
las autonomías provinciales y municipales.
El significado del desarrollo económico y social, indicado en la Ley Suprema, hacer referencia a
superar el hambre, la miseria, la ignorancia y otros flagelos que hieren la dignidad humana. En
consecuencia, deben correlacionarse los términos del desarrollo económico-social y del desarrollo
humano, en la común obligación de todos los actores institucionales de la federación, de proveer al
desarrollo integral del hombre.

La creación de regiones
El art. 124 es categórico en su redacción al decir que "las provincias podrán crear regiones", y, en
consecuencia, sólo ellas y en forma potestativa son las autorizadas para instituir regiones. Esta
decisión del constituyente estuvo dirigida a impedir en el futuro la conformación de regiones con
criterio centralista —como había ocurrido anteriormente—, y a ratificar que la regionalización sólo
puede concebirse como una alternativa para la profundización del federalismo argentino.
El Gobierno Federal no está facultado para crear regiones mediante una ley nacional.
Pero ello no implica que el gobierno federal deje de participar en el proceso de regionalización, ya
que el art. 75, inc. 19, le encarga “promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones".
Frías propuso que constituidas las regiones por las provincias, una ley del Congreso transfiera
competencias a las regiones; y Germán Bidart Campos y Castorina de Tarquini, María Celia
sostuvieron que el gobierno federal no queda inhibido de participar de dicho acuerdo, aunque
siempre sobre la base de la creación de las regiones por acuerdos interprovinciales.
Criterios de flexibilidad, funcionalidad y coordinación interjurisdiccional que deben utilizarse para la
creación de las regiones, por ello:
a) Además de las provincias, pueden intervenir los otros órdenes gubernamentales: el federal, la
ciudad de Buenos Aires y los municipios. Incluso pueden integrarse otros entes nacionales o
extranjeros,
b) Una provincia puede formar parte de más de una región, si así lo requiere su desarrollo,
c) No debe existir necesariamente un solo mapa regional en la Argentina,
d) La descentralización del gobierno federal no debe unirse en forma imprescindible con la
regionalización de las provincias,
e) La conformación de regiones responde a diversos aspectos históricos, geográficos,
económicos, sociales, culturales y políticos y reclama una visión y estudios interdisciplinarios.
f) La regionalización del país para la integración y el desarrollo económico y social, también
supone una interrelación con la integración supranacional y la provincial, que exigirá la
promoción de las relaciones intermunicipales,
g) La regionalización, como instrumento del proyecto federal, requerirá de una concertación
interjurisdiccional con eficaz gestión técnica y alta calidad en la dirección política,
h) Este proceso importará una profunda reforma y modernización de los distintos órdenes
estatales,
i) También se impone una planificación estratégica, flexible, moderna, democrática y con la
participación de las fuerzas del mercado.
Los órganos regionales
La Ley Suprema, en el art. 124, expresa que las provincias podrán crear regiones "y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines". Hay que resaltar entonces la finalidad de
los órganos, que es el desarrollo económico y social, y, en consecuencia, no deben incursionar en
cuestiones de carácter político, que lesionarían las competencias y las autonomías provinciales y
municipales.
La naturaleza sectorial, instrumental y adjetiva de la región aconseja órganos flexibles, no
burocráticos e integrados por las autoridades de las respectivas provincias u órdenes
gubernamentales que formen parte de aquélla.
Estos órganos tendrían doble competencia: la que las provincias irán determinando por sí mismas
sobre problemas que requieren la esfera regional, y, por otra, la administración regional de las
competencias transferidas por el gobierno nacional.

El conocimiento del Congreso Nacional

El art. 124 de la Constitución exige que tanto la creación de regiones como la celebración de
convenios internacionales, sean efectuadas "con conocimiento del Congreso nacional". El
constituyente de 1994 impuso, para estos casos, el mismo requisito ordenado por el anterior art. 107
para los tratados "domésticos" entre las provincias. Ratificando el apartamiento del precedente
norteamericano, que disponía el "consentimiento" del Congreso, insistiendo sólo con el
"conocimiento".
El objetivo ha sido favorecer aún más la autonomía de las provincias, ya que el consentimiento o la
aprobación hubiesen implicado una marcada dependencia del Congreso.
De todas maneras el requisito del conocimiento apunta a la mejor articulación y control de las
competencias e intereses federales y provinciales.
Horacio Daniel Piombo, profesor de La Plata sostiene que el Congreso podría desaprobar el acuerdo
regional, aunque no sea necesaria su aprobación expresa.
Hernandez cree que en la instancia hipotética de que el Congreso considere que el acuerdo
interprovincial vulnera los principios constitucionales, habría dos posibles soluciones: una jurídica,
con la eventual participación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y otra política, la
intervención federal, como remedio extremo para asegurar la supremacía del orden constitucional
federal. Pero un pronunciamiento negativo del Congreso no dejaría sin efecto al acuerdo, como si
fuera el caso de la desaprobación.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Principios que rigen el control de constitucionalidad

a) Supremacía constitucional: el fin del control de constitucionalidad es declarar la

inaplicabilidad de la norma que contraría lo establecido por la Constitución, en virtud de la jerarquía
normativa dispuesta por el art. 33 y el art. 75. Inc. 23 de la CN
b) Alcance limitado: la inconstitucionalidad se declara en cada caso concreto que se plantee y
como tal solo vale entre partes. Excepcionalmente puede declararse erga omnes.
c) Interpretación restrictiva: último medio que debe utilizarse por ser la sanción más grave
que da el derecho.
d) Órgano de control difuso y limitado: puede ejercerlo cualquier magistrado con capacidad
jurisdiccional.

Desarrollo del control de constitucionalidad. El caso Marbury c/ Madison.

El control judicial de constitucionalidad en el sistema argentino es un problema de hermenéutica
jurídica, similar al estadounidense, efectuado bajo la premisa de que no todo lo legal es
constitucionalmente válido.
Desde esta visión, consiste en la facultad que tiene el órgano judicial para examinar la actividad de
los otros dos poderes del Estado —Ejecutivo y Legislativo—, destinada a resguardar que leyes,
decretos, resoluciones normativas en general y demás actos de gobierno, nacionales, provinciales y
locales, se ajusten al marco de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional o supralegal.
Se halla encomendado en último término a la CSJN, según los dispone el art. 14 de la ley 48, con el
objetivo de asegurar la observancia del orden jerárquico normativo en el ámbito federal, nacional,
provincial, municipal y/o local.
Requiere fijar la interpretación del sentido y alcance de la cláusula constitucional o del contenido
constitucional implicado, a fin de constatar la adecuación de las disposiciones inferiores con el
precepto o valor magno.
Por virtud de la señalada atribución, los magistrados judiciales están habilitados —de oficio o a
petición de parte— a observar el principio de supremacía de la Carta Magna, consagrado en su art.
31, y en ese orden, a velar por la necesaria coherencia y armonía del sistema jurídico vigente y de
los actos llevados a cabo por los órganos legislativo y ejecutivo. El contralor de constitucionalidad es
una garantía para los justiciables y para el correcto funcionamiento del estado constitucional de
derecho. Es un artificio de técnica constitucional, para garantizar la libertad del individuo poniendo
límites al poder de gobierno.

La reforma constitucional de 1958 introdujo el constitucionalismo social que comenzó a gravitar con
fuerza sobre la interpretación constitucional, incidiendo por ende, en el ejercicio del control de
constitucionalidad, que se hizo extensivo respecto del predominio de valores y principios sociales y
comunitarios.
Con la modificación operada en el texto constitucional de 1994, se evidenció la influencia de los
llamados derechos de tercera generación, pues se incorporaron nuevas cláusulas en ese sentido y
se dotó de explícita jerarquía a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos nominados en
el art. 75, inc. 22, a los referidos a la integración regional y a los demás convenios supranacionales,
conforme el inc. 24 de la indicada norma.
El control de constitucionalidad se desarrolló y adquirió perfiles propios a través del ejercicio
realizado por una jurisprudencia centenaria, quedando luego plasmado explícitamente por la reforma
de 1994, en el art. 43 de la Constitución Nacional que instaura la jerarquía constitucional de la acción
de amparo, norma que dispone: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva...".

Control de convencionalidad. Tratados internacionales.

El control de constitucionalidad respecto a los tratados internacionales, exige realizar además otra
operación intelectual denominada control de convencionalidad.
Los controles de constitucionalidad y convencionalidad son métodos complementarios, concordantes
y concurrentes para interpretar y aplicar en el orden interno argentino la norma constitucional y el
derecho internacional que surgen de los tratados internacionales.
La directa emanación de la influencia de los tratados internacionales en la interpretación
constitucional y por consiguiente en la interpretación normativa en general, requiere del control de
convencionalidad para establecer la adecuación constitucional de la legislación interna del país.
El control de convencionalidad, consiste fundamentalmente en desentrañar y fijar el sentido, espíritu
y contenido de la norma internacional vigente, conforme a: antecedentes, elementos tenidos en
cuenta al momento de su sanción en el plano internacional, aplicación de otros convenios
internacionales concordantes en especial de Derechos Humanos, interpretación y recomendaciones
de los organismos internacionales específicamente competentes (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización Internacional del Trabajo,
etc.).
Los tratados internacionales de Derechos Humanos facilitan una nueva lectura de la Constitución
Nacional, de lo que se deriva una renovada exégesis de sus contenidos y de la relación entre el
derecho constitucional y el derecho internacional.
Posibilitan la penetración del derecho internacional público en el derecho local, condicionan la
interpretación normativa del derecho interno tanto público como privado, imponen la gravitación de
los órganos judiciales internacionales, sujetando así la aplicación del derecho a una nueva dinámica.

El control de convencionalidad, es comprensivo de la valoración que los órganos internacionales

especializados realicen respecto al contenido normativo de los tratados internacionales, en forma de
criterios, posturas y opiniones.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana y las recomendaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, al ser parámetros validados para realizar la aplicación del ordenamiento
nacional, indudablemente son cánones inteligibles para el control de constitucionalidad.
La jurisprudencia internacional y las opiniones de los organismos específicos internacionales,
ensanchan el radio de conocimiento requerido por los operadores jurídicos y por los magistrados
para la inserción de las normas internacionales y sus interpretaciones en las relaciones jurídicas
internas y para su debida observancia y aplicación en los procesos judiciales.

El control de convencionalidad presenta las siguientes características:

1. Proceso de hermenéutica constitucional e internacional (art. 75, ines. 22 y 24, C.N.), que al
fijar el sentido de la norma internacional colabora con la adecuación y ajuste de la norma
interna. "Ekmekdjian c/Sofovich” (1992); "Méndez Vallés" (1995); "Itzcovich” (2005).
2. Provee pautas de interpretación “internacionalistas”, que se extienden a los demás pactos
internacionales, según su orden de prelación normativo (art. 75, inc. 22 y 24 CN.)
3. Cualquier regla doméstica (ley, decreto, reglamento) puede ser sometida al control de
convencionalidad, pues el radio normativo se extiende a postulados incluidos en los convenios
internacionales, por la modificación del sistema de fuentes comprensiva de normas
convencionales internacionales. Ellas conforman, como se dijo, el bloque de
constitucionalidad federal.
4. Al existir un sistema mixto de fuentes normativas, comprensivo de valores y preceptos
nacionales e internacionales, se impone la necesidad de una integración incluyente y es
fórmula eficaz para la realización de una exégesis armonizadora y sistemática que habilita la
concordancia y adecuación convencional.
5. Proceso de completitud e interacción a fin de compatibilizar los ordenamientos interno e
internacional y dotar de razonabilidad a la aplicación de la norma supranacional.
Para ello, los jueces al realizar los controles de convencionalidad y de constitucionalidad, deben
apreciar la función de garantía de la norma internacional, y en esa línea abstenerse de aplicar e
invalidar una norma interna que se oponga a aquélla.

Esto sucede con particular estrictez con relación a los tratados de Derechos Humanos, cuyos
preceptos condicionan la labor de los magistrados, quienes deben cuidar que ni actos ni normas
internas contraríen la preceptiva de los tratados exigencia derivada de la comprobación de las
condiciones de validez, exigida por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución.
El art. 27 de la Convención de Viena establece un estándar de cumplimiento obligatorio, al prescribir
que el derecho interno no puede oponerse al derecho internacional, proporcionando así un
parámetro idóneo y relevante para la tarea de control de constitucionalidad.

Dicha tarea en su relación con los tratados internacionales, es susceptible de un enfoque bifronte,
pues por un lado el control de constitucionalidad puede ser realizado en torno a la materia sustantiva
que conforma el convenio de que se trate, mientras que por el otro, comprende toda actividad de
contralor del ordenamiento inferior desde la perspectiva constitucional que proporcionan los
indicados acuerdos supra- nacionales.

Es decir, el control de constitucionalidad puede implicar un examen intra tratado, comprensivo de la

preceptiva internacional que exija su cotejo con referencia a los contenidos de la Constitución
Nacional, como asimismo, es factible de ser ejercido extra tratado, por lo que la norma supranacional
no resultará la materia analizada, sino funcionará como el paradigma validado para realizar el
contralor de la legislación inferior.

La primera hipótesis referida al control de constitucionalidad de la normativa interna del tratado es

una situación excepcional respecto a la cual hay opiniones divergentes, pues la oportunidad de
denunciar la advertida inconstitucionalidad de un precepto internacional es en el seno del Congreso
de la Nación, cuando éste da o no su aprobación. Si encuentra una pugna con el ordenamiento
constitucional debe abstenerse de autorizarlo.

Sin lugar a dudas, la interacción entre los órdenes jurídicos nacional e internacional, la jurisprudencia
y doctrina de los organismos jurisdiccionales y consultivos supranacionales de Derechos Humanos,
han enriquecido, completado y modernizado al sistema jurídico argentino en todas sus facetas.

Las normas constitucionales

Dogmáticas y orgánicas:
➔ Dogmáticas:Son presupuestos normativos que se expresan en un conjunto de derechos y
garantías ya sean individuales o colectivas.Se refieren a las declaraciones, derechos y
deberes de las personas, receptada en la primera parte de la Declaraciones derechos y
garantías del cp 1 y de nuevos derechos y garantías en el cap 2.
➔ Orgánicas: Organizan las competencias de los diversos organismos gubernamentales
Considera la organización del poder público con el objetivo de estructurar un equilibrio que
impida la conmoción. Receptada en la segunda parte, “autoridades de la nación.”

Operativas y programáticas:
➔ Operativas: Las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otras normas.
➔ Programáticas: Son como lo indica el adjetivo las que proponen un programa, y por ende, son
incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita
funcionar.

Interpretación constitucional
Podemos encontrar al menos dos posturas bien diferenciadas al momento de definir lo que significa
“interpretar”.
La primera de estas entiende que interpretar es, tan sólo, determinar el sentido de la una norma
(interpretación en sentido restringido o abstracto). Por tanto, este tipo de interpretación puede ser
realizada por cualquier persona sin importar el cargo, la función o el rol que el intérprete ocupe ya
que no se vincula con efectos posteriores, sino con la mera asignación de sentido o significado de la
norma.
La segunda forma en la que se suele usar el término es cuando se considera que dicha asignación
de significado se da cuando ella comporta la integración y aplicación de la norma, es decir que se le
da sentido a la norma pero se la relaciona con el resto del ordenamiento y se la utiliza o aplica en un
caso puntual (interpretación en sentido amplio o concreto). Esta “interpretación” puede ser hecha
teóricamente por todos, pero si al hacerla ello comporta efectos jurídicos concretos sólo puede ser
realizada por algunos órganos que tienen competencia para ellos, normalmente operadores jurídicos
de la administración pública o los jueces.
La interpretación “por antonomasia” parece ser la primera, mientras que la segunda, que incluye la
integración y aplicación, es en realidad, aplicación del derecho pero no interpretación propiamente
dicha, pese a que suelen usar de forma indistinta y mezcladas las dos acepciones. Por tanto se
puede interpretar una “ley” o norma en base a la primera concepción (sentido restringido o abstracto)
mientras que en sentido amplio o en concreto se interpreta la norma pero se la “integra-aplica” con
todo el ordenamiento, por lo que al final lo que parece interpretarse es el derecho. Así, por ejemplo,
la Constitución Formal, puede ser “interpretada” en el primer sentido, pero cuando se la aplica, ya se
está dentro del segundo sentido.
A lo largo de la historia se ha producido una profunda evolución en torno a la interpretación y sus
escuelas y métodos:
➔ Los clásicos latinos, como Ulpiano, sostuvieron que lo primero es el sentido de las palabras,
poniendo el énfasis en una interpretación gramatical.
➔ La escuela de la exégesis, partió de una concepción racionalista, que pensaba en las leyes
perfectas, que reducían en consecuencia a los jueces a ser simplemente “la boca que
pronuncia las palabras de la ley”.
Los principios de dicha escuela, se pueden resumir en los siguientes:
● Culto al texto de la ley, lo que creó una identidad entre el derecho y la ley.
● El predominio de la búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del
texto de la ley (qué quiso decir el legislador).
● Carácter profundamente estatal de la doctrina de la exégesis en tanto el principio de la
omnipotencia del legislador exigía de glosadores de sus leyes (todo regido por el
derecho).
● Inversión de las relaciones tradicionales entre el derecho natural y el derecho positivo,
devaluando la importancia del primero.
● Argumento de la autoridad del legislador, que puso la mentalidad y comportamiento
jurídico al servicio del poder.
➔ La escuela histórica cuyo máximo representante fue Savigny, defendió la relación entre el
derecho y el espíritu de cada pueblo.
Postuló un método jurídico que estableció los siguientes pasos para la interpretación, que
todavía se aplican:
● Gramatical: para realizar un análisis literal del texto de la norma.
● Lógico: para buscar los elementos lógico-racionales y las relaciones establecidas
entre ellas.
● Histórico: para incorporar las situaciones dadas en el tiempo de aprobación de la ley.
● Sistemático: para considerar la unidad racional de los distintos elementos de la norma
legal.
Von Ihering agregó el teleológico, que tuvo en cuenta la noción de fin, finalidad (de la norma) o
télesis y que alcanzaría notable importancia para el derecho público, especialmente.
Quiénes interpretan la constitución?
En principio, en una sociedad democrática, abierta y republicana todos los sectores y ciudadanos
pueden interpretar la Constitución, ya que éstas es un documento jurídico y político originado por el
poder constituyente ejercido por el pueblo. Por el se distinguen la interpretación:
A. Auténtica: Correspondiente a quienes participaron en el proceso de sanción de la
Constitución por medio de los debates de la Convención Constituyente o del poder
Legislativo, en el caso de las leyes.
B. Del poder ejecutivo: Ya que también al ejercitar sus funciones debe respetar el principio de
legalidad, comenzando por la Ley Suprema.
 C. Del poder judicial: Ya que es su función principal la aplicación de las leyes y asegurar la
supremacía de la constitución.
D. Doctrinaria: Realizada por los autores de derecho constitucional.
E. Efectuada por partidos políticos, grupos sociales, profesionales o ciudadanos.

El preámbulo

Noción e importancia

Se denomina preámbulo, a la parte del derecho expositiva que antecede a la normativa de

una constitución, puede denominarse exposición de motivos o considerados.
Pese a haber comprobado que los distintos contenidos que conforman la ideología de la Constitución
Nacional se encuentran dispersos en la totalidad de su articulado, esto es, tanto en su parte
dogmática como orgánica, ellos se reúnen con mayor claridad y expresividad normativa en su
preámbulo, que según Germán Bidart Campos, "contiene y condensa las decisiones políticas
fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, en
el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente", que deberá concretarse en la
realidad de la sociedad política bajo su influencia. El preámbulo conforma "la columna vertebral de
todo el orden normativo constitucional". María Angélica Gelli, refiere a su valor jurídico diciendo que
"debe tenerse en cuenta que su parte final contiene una disposición que expresa: 'ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitución'. La frase indica el valor jurídico del Preámbulo y de la
Constitución, ésta también con fuerza normativa".

Funciones
Función interpretadora
Consiste en ofrecer pautas claras y precisas de interpretación frente a la incertidumbre que pudiera
surgir acerca del alcance de los preceptos legales que integran el ordenamiento jurídico de nuestro
país.
Además, y al igual que el resto de los tribunales argentinos, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en reiteradas ocasiones ha sostenido la operatividad de sus cláusulas especialmente en
relación al mandato de "afianzar la justicia" que, precisamente, torna inexcusable toda posibilidad de
que aquellas controversias o dudas sobre la extensión de las normas obstaculicen su vigencia.
De esta forma, en autos "Valdéz, José R. c/Gobierno Nacional s/rein- corporación" del 23 de
septiembre de 1976, en donde un empleado público reclamaba la actualización de su indemnización
por despido ilegítimo, sostuvo al concederla que “en situaciones regidas por los principios de la
justicia conmutativa...ha de estarse la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las
circunstancias del caso" porque “el principio de 'afianzar la justicia’ y la garantía de una retribución
justa (Preámbulo y art. 14 bis, Const. Nacional) exigen la referida equivalencia’’ (5o Considerando).
Igual postura asumió al sentenciar el caso caratulado “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/E.F.A."
(41), del 5 de agosto de 1986, originado en una demanda de daños y perjuicios iniciada por un
matrimonio contra Ferrocarriles Argentinos reclamando una indemnización a causa de la muerte de
tres de sus hijos y las graves lesiones sufridas por otro. El reclamo fue admitido en primera instancia
pero la Cámara Nacional de Apelaciones redujo el monto de las indemnizaciones, al limitar la suma
otorgada por daño material y moral. Ante tal circunstancia, los actores presentaron recurso
extraordinario que, al ser denegado, justificó la interposición de la queja por la que la causa llegó a
resolución al Tribunal Cimero. En esta última instancia se hizo lugar a la demanda, en razón a que
"fijar una suma cuyo alegado carácter sancionatorio es —por su menguado monto— meramente
nominal y al renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera por
imperfecta que sea el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del
alterum nom laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 déla Ley Fundamental) y ofende el sentido
de justicia de la sociedad cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus
atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna" (consid. 7o).
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad de expedirse en
relación a los otros fines establecidos por el preámbulo de nuestra Ley Fundamental. Así, por
ejemplo, en el caso
* Fernández, Virgilio s/infracción ley 4847" (42), decidió la inconstitucionalidad de dicha ley,
acudiendo a la noción de *constituir la unión nacional”, al igual que en “Y.P.F. c/Provincia de
Mendoza y Otro” (43), en donde además, el Procurador General justificó la competencia del gobierno
federal para legislar en materia de hidrocarburos en otros dos principios como son los de "proveer a
la defensa común y promover el bienestar general" y en base a éste último fundó su sentencia en los
autos "Harta, José c/ Harguindeguy” (44) negando que sea fuente de nuevas atribuciones del
gobierno federal (45).

Función histórica
El preámbulo de la Constitución Argentina sintetiza magistralmente los valores, medios y objetivos
mediante los cuales los convencionales, en primer lugar, pretendían dejar atrás las nefastas
consecuencias de tres décadas de luchas y de fallidos ensayos institucionales y, en segundo
término, pensaban y soñaban construir un nuevo estado en el contexto de las naciones libres del
mundo.
Puede apreciarse, entonces, que el preámbulo desempeña una importante función histórica, al
simbolizar al mismo tiempo tanto un punto de arribo como de partida, una zona de ineludible
conexión histórica entre el pasado que se buscaba superar y el presente que se quería construir bajo
la vocación e ilusión de un futuro promisorio.
Tales circunstancias exigen una interpretación dinámica del preámbulo de nuestra Ley Fundamental,
orientada a desterrar las concepciones rígidas que se conforman con otorgarle la condición de
corolario de acontecimientos pasados, actualizar cada uno de sus fines en el presente legitimándolo
desde el punto de vista sociológico y garantizar su permanencia en el futuro, que intentaremos
reflejar en el siguiente punto.

Fines
Antes de enunciar sus fines, la primera parte del preámbulo expresa, “Nos los representantes del
pueblo" y luego, "por voluntad y elección de las provincias", frases que si son analizadas en conjunto
permiten concluir que la titularidad del poder constituyente originario recayó en el pueblo de las
provincias, a las que se reconoció la preexistencia histórica al estado federal surgido con la sanción
de la Constitución Nacional en 1853/1860.
Los fines propuestos en el preámbulo de la Constitución Nacional:

1. "Constituir la unión nacional”: se pretendía la formación de un único estado federal que

reconociera y respetara la autonomía y la idiosincrasia de cada una de las catorce provincias
que concurrieron y colaboraron en su nacimiento. Actualizando este principio, quizás uno de
los mayores desafíos que enfrenta nuestro país sea lograr un mayor índice de cohesión o
unión social en respuestas a los altos grados de fragmentación que presenta en algunos
sectores de su organización humana.
2. “Afianzar la justicia”: es el primer valor de la organización político-jurídica del país que exige
que las conductas de los gobernantes y gobernados se ajuste a derecho para ser justa. La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enriquecido esta postura
axiológica de nuestro preámbulo primero, actualizándola y, también, asociando a ella la regla
de la racionalidad que deberá observar la actuación de los poderes del estado. Además,
comprende la organización del poder judicial en cada rincón del país con el objeto de
asegurar el acceso a la jurisdicción de todos sus habitantes.
3. “Consolidar la paz interior": principio que simbolizaba la intención de poner fin a los largos,
sangrientos y estériles enfrentamientos armados entre argentinos que precedieron a la
sanción de la Constitución Nacional. Su mandato se proyecta hasta nuestros días con la
 finalidad de orientar la búsqueda de una convivencia pacífica y ordenada en una sociedad
inmersa en un contexto muchas veces con importantes niveles de violencia.
4. "Proveer a la defensa común": objetivo que implica tomar todas las medidas necesarias para
repeler cualquier agresión armada extranjera y asegurar el orden social interno ante posibles
disturbios, siempre bajo el cumplimiento absoluto de las disposiciones legales vigentes en la
materia. Actualizando su contenido, la defensa puede recaer sobre otros valores que son
comunes al pueblo argentino, como su constitución, los derechos personales, el federalismo,
el estado democrático, etcétera.
5. "Promover el bienestar general”: la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha identificado
este postulado a la idea del bien común sostenida por los clásicos. Su amplio contenido se
vincula a muchos de los conceptos y objetivos plasmados en el art. 75, inc. 19 de la
Constitución Nacional, como el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social,
la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, entre otros.
6. “Asegurar los beneficios de la libertad": por estar vinculada de forma inseparable a la dignidad
humana y por ser un bien necesario para el ejercicio de los demás derechos fundamentales,
resulta lógico y acertado que se disponga la mayor tutela judicial a la libertad. En el derecho
constitucional, la libertad tiene un doble significado, uno negativo y otro, positivo. El primero,
de acuerdo a la concepción proveniente del constitucionalismo clásico, presupone y exige la
abstención del estado respecto de la vida de la sociedad civil por temor a que lesione los
derechos individuales. El segundo, en cambio, proveniente del constitucionalismo social,
reclama la necesaria intervención del estado en la vida de la comunidad para lograr que cada
uno de sus integrantes tenga la posibilidad de gozar efectivamente de sus derechos.
Este listado que reúne los fines del preámbulo de nuestra Constitución, no desconoce la existencia
de otros que surgen implícitamente de su texto, como el orden, la cooperación o la solidaridad, entre
otros o, inclusive, fuera de él y que se han integrado en algunas de sus disposiciones
fundamentalmente a partir de la reforma de la que fue objeto en 1994.
Tras señalar sus objetivos, el preámbulo manifiesta lo que entendemos una "cláusula de vigencia
sustentable y universal humanismo", ya que proyecta su contenido no sólo a la sociedad coetánea a
su sanción (“para nosotros"), sino también para las generaciones venideras (“para nuestra
posteridad”), extendiéndolo a "todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”.
Finalmente, el preámbulo invoca a Dios, reafirmando el carácter teísta del régimen político argentino,
y que ha generado discrepancias en la doctrina en cuanto a su significado. "Algunos—señala
Lemon— piensan que el Dios mentado es el de la religión Católica Apostólica Romana, así por
ejemplo son contundentes en ese sentido Romero, Bidegain o Valiente Noailles. Este último es muy
estricto al afirmar: 'la Constitución no quiere invocar a un dios del Olimpo, ni a un fetiche indígena,
sino al Dios de la Teología cristiana'", agregando, en criterio que compartimos, que en este tema tan
sensible al alma humana “debe imperar un criterio amplio y universal, que esté referido a la idea
trascendente de un Dios". Seguramente en base a la tolerancia y el respeto por las ideas y
convicciones disímiles podremos comprender, como lo hacía el célebre historiador británico, Arnold
Toynbee que toda religión es ante todo, “una actitud frente a la vida" que suministra respuestas a “las
cuestiones fundamentales sobre el misterio del universo y sobre el puesto del hombre en éste", y no
una herramienta de confrontación con quienes sostienen una cosmovisión distinta a la nuestra.

Bolilla 4

LA SOCIEDAD Y EL ESTADO ARGENTINO

Forma de gobierno

Concepto y caracterización en la Constitución

El art. Io de la Carta Magna establece que: ‘‘La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución".
En esta declaración encontramos enunciada tanto la forma de gobierno como la forma de estado
argentinas. La primera de ellas, alude a los principios de organización y funcionamiento de las
instituciones y competencias supremas del Estado, mientras que la segunda hace referencia a las
diversas configuraciones que aquel adopta en relación a sus elementos integrativos, esto es, a su
particular estructura.
La Convención Constituyente de 1853 no creó una nueva forma de gobierno, sino que la adoptó, es
decir, tomó una de las ya existentes —el modelo norteamericano— y le imprimió características
propias, de allí la expresión “...según lo establece la presente Constitución”.
La forma de gobierno adoptada por nuestro país es la representativa y la republicana. Somos una
democracia representativa ya que el pueblo no gobierna ni delibera en forma directa, sino por medio
de sus representantes (art. 22). Además, en 1994 se incorporaron al texto constitucional dos
institutos de democracia semidirecta, la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40), con
el fin de ampliar y profundizar la participación del cuerpo electoral en otros casos que se suman a la
emisión del sufragio para la elección de las autoridades públicas.
Por otro lado, somos una república (del latín res y publica, es decir, cosa pública), entendiéndose por
tal, como nos enseña Aristóbulo Del Valle, a la “...comunidad política organizada sobre la base de la
igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de
tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración" (2). Sus requisitos esenciales
son: la igualdad ante la ley de todos los habitantes, la elección popular de las autoridades, la división
y el equilibrio de poderes, la periodicidad de los mandatos, la responsabilidad de los funcionarios
públicos y la publicidad de los actos de gobierno.
Asimismo, se trata de una república presidencialista en la que el Poder Ejecutivo es ejercido por una
persona con el título de “Presidente de la Nación Argentina" (art. 87, C.N.), que es elegido
directamente por el pueblo (art. 94, C,N.) por un período fijo de cuatro años (art. 90, C.N.) y que es el
Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno (3) (art. 99, inc. I o, C.N,). Los miembros del Poder Legislativo
también son elegidos por el voto directo del cuerpo electoral (arts. 45 y 54, C.N.), por un período fijo
que es de cuatro años en el caso de los diputados (art. 50, C.N.) y de seis en el de los senadores
(art. 56, C.N.).

El pueblo

Ciudadanía y Nacionalidad. La ley 346 y sus decretos reglamentarios

Se entiende por pueblo o población al conjunto de individuos que habitan en el territorio de un

Estado. Forman parte de aquél los nacionales y los extranjeros. Los nacionales son aquellas
personas que tienen un vínculo jurídico político de pertenencia con el Estado. Si bien cada Estado es
el que determina en su derecho interno quiénes son sus nacionales, el derecho internacional le
impone ciertos límites, como son el deber de brindar a los individuos una protección igualitaria,
efectiva y sin discriminaciones, y el deber de prevenir, evitar y reducir la apatridia.
Estas limitaciones aparecen como consecuencia de la evolución del concepto de nacionalidad
política, que en la actualidad no sólo se concibe como un atributo que el Estado otorga a sus
súbditos, sino que reviste el carácter de un derecho de la persona humana.
En nuestro país este derecho goza de protección constitucional (art. 33 de la Constitución Nacional y
arts. 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 15 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 24.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5.d) de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 9 de la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y 7.1 y 8 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y abarca el derecho a adquirir una nacionalidad, a cambiarla por la de otro Estado y a no ser
privado de ésta arbitrariamente.
No deben confundirse los conceptos de nacionalidad y de ciudadanía, ya que esta última alude a la
condición jurídica en virtud de la cual los individuos ejercen los derechos políticos. Se puede ser
nacional y,
aún así, no poder ejercer los derechos políticos —por ejemplo, por razones de edad o por
suspensión del ejercicio de la ciudadanía —, o ser extranjero y gozar de ciertos derechos políticos —
por ejemplo, votar en las elecciones municipales —. A pesar de ello, algunas veces, la Constitución
Nacional identifica ambos términos (arts. 8o, 20 y 21).

Adquisición de la nacionalidad

En el derecho comparado, la nacionalidad se adquiere comúnmente por un hecho fortuito como el

nacimiento en un determinado lugar (principio del ius sol)i o de progenitores con cierta nacionalidad
(principio del ius sanguinis); o por un hecho voluntario que vincula a quien lo solicita y cumple con los
requisitos legales exigidos con determinada organización estatal.
Conforme surge del art. 75, inc. 12 de la Const. Nacional, la nacionalidad argentina —que es una
sola para todo el país (art. 8o y 126) — puede adquirirse por nacimiento, por opción o por
naturalización. Estos tres supuestos están regulados en la ley 346 y sus decretos reglamentarios.

La nacionalidad por nacimiento se adquiere, como su nombre lo indica, por el nacimiento de una
persona en el territorio argentino, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. También por nacer
en legaciones y buques de guerra de la República y en mares neutrales bajo el pabellón argentino.
Todos estos supuestos son aplicación del principio del ius soli.
Sin embargo, no se consideran nacionales los hijos de los ministros extranjeros y de los miembros
de la legación residente en la Argentina que nazcan en nuestro territorio, existiendo una presunción
de que tendrán la nacionalidad de sus padres (principio del ius sanguinis) asociada a la función
pública que desempeñan. A la inversa, son argentinos los hijos de funcionarios argentinos del
Servicio Exterior de la Nación o que presten servicio en las organizaciones u organismo
internacionales, que hayan nacido en el extranjero en ocasión de la prestación de servicios por parte
de sus progenitores (leyes 17.692 y 20.957).
La nacionalidad por opción es la que pueden adquirir los hijos de argentinos nativos que habiendo
nacido en el extranjero optaren por la nacionalidad argentina (principio del ius sanguinis). Para
obtenerla se debe acreditar únicamente el vínculo y la calidad de argentino de uno o de ambos
padres ante el Juez Federal respectivo. Si la persona se encuentra en el extranjero, debe hacerlo
ante el Cónsul argentino que corresponda dado que la ley 346 no exige que el interesado se
encuentre en el país.
Cuando se trata de hijos menores de dieciocho años, la opción pueden formularla quienes ejerzan la
patria potestad ante el Juez Federal competente o ante el Cónsul argentino que corresponda si se
encuentran en el extranjero (22), debiendo acreditar en tal oportunidad los mismos extremos.

La nacionalidad por naturalización es la que pueden solicitar los extranjeros voluntariamente ante el
Juez Federal con competencia en su domicilio. El art. 20 de la Ley Fundamental dispone que los
extranjeros “...no están obligados a admitir la ciudadanía...", por lo que es inconstitucional cualquier
disposición que los obligue compulsivamente a hacerlo. Por otro lado, dicha norma admite que
puedan naturalizarse “...residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar
este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios en la República”.
La ley 346 y el decreto 3213/84 han reglamentado dicho artículo estableciendo que los extranjeros
mayores de dieciocho años pueden naturalizarse manifestando su voluntad de hacerlo ante el Juez
federal con competencia en su domicilio si han residido dos años continuos en la Argentina o,
cualquiera fuera el tiempo de su residencia, si han cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a) haber desempeñado con honradez empleos en la Administración Pública nacional, provincial o
municipal, dentro o fuera de la República;
b) haber servido en las Fuerzas Armadas Argentinas o haber asistido a una acción de guerra en
defensa de la Nación;
c) haber establecido en el país una nueva industria, introducido una invención útil o realizado
cualquier otra acción que signifique un adelanto moral o material para la República;
d) ser empresario o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias;
e) formar parte de las colonias establecidas o que en adelante se establecieran en cualquier punto
del país, con tal de que posean en ellas alguna propiedad raíz;
f) habitar o poblar territorios nacionales en las líneas actuales de frontera o fuera de ellas;
g) habitar o promover el doblamiento del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártica e Islas
del Atlántico Sur;
h) tener cónyuge o hijo argentino nativo; y
i) ejercer la docencia en cualquiera de sus ramas.
Oyarzábal se pregunta si la apatridia del interesado permite al Juez de la causa acortar el plazo de
residencia en virtud del art. 32 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, que
dispone que los Estados Partes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de
dichas personas, y se esforzarán por acelerar los trámites para su naturalización. Nos inclinamos por
una respuesta afirmativa a su interrogante dado el deber que tienen los Estados de reducir los casos
de apatridia por las graves consecuencias que provoca, como son la imposibilidad de gozar de los
derechos políticos y sociales, y la condición de extrema vulnerabilidad que genera.
Por otro lado, el decreto 3213/84 dispone que son causas que impiden el otorgamiento de la
ciudadanía argentina el no tener ocupación o medios de subsistencia honestos, el estar procesado
en el país o en el
extranjero por delito previsto en la legislación penal argentina hasta no ser separado de la causa y el
haber sido condenado por delito doloso, ya fuere en el país o en el extranjero, a pena privativa de
libertad mayor de tres años, salvo que esta hubiere sido cumplida y hubieren transcurrido cinco años
desde el vencimiento del término de la pena fijada en la condena o que hubiere mediado amnistía.
Por ello, el extranjero interesado en naturalizarse debe acreditar, además de su identidad, su edad y
el tiempo de residencia en el país, que tiene una fuente de ingresos honesta y su buena conducta
anterior.
Finalmente, el mencionado decreto aclara que los jueces federales no pueden negar la nacionalidad
argentina por razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales, o con fundamento en
acciones privadas o en caracteres físicos de los solicitantes. Sin embargo, pueden denegar la
solicitud cuando estuviere plenamente probado que el causante realizó actos de carácter público que
significaron la negación de los derechos humanos, la sustitución del sistema democrático, el empleo
ilegal de la fuerza o la concentración personal del poder.
Los argentinos por nacimiento, por opción o por naturalización gozan de los mismos derechos y
están sujetos a los mismos deberes, con escasas excepciones. Así, por ejemplo, la Constitución
Nacional impide a los argentinos por naturalización ser elegidos Presidente o Vicepresidente (art. 89)
y establece que para ellos es facultativo armarse en defensa de la Patria y de la Ley Fundamental
por el término de diez años contados desde el día que obtengan su carta de ciudadanía, opción esta
última que carecen los nacionales por nacimiento o por opción (art. 21).

Pérdida de la nacionalidad

La doctrina y la jurisprudencia niegan la posibilidad de que la nacionalidad por nacimiento pueda

perderse dado que surge directa y operativamente de la Constitución Nacional. Sin embargo, se
admite que la nacionalidad por opción o por naturalización puede revocarse por causales
razonablemente previstas en la ley, como sería el de su obtención mediante fraude. En ningún caso,
el Estado puede privar arbitrariamente de su nacionalidad a persona alguna.
En cuanto a la posibilidad de renunciar a la nacionalidad argentina, los Tribunales argentinos no la
aceptan en ninguno de los tres supuestos, aun cuando el país de la nueva nacionalidad exija
hacerlo. Sin embargo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 19), la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 15) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 20) reconocen el derecho de toda persona a cambiar la nacionalidad por la de
cualquier otro país, por lo que se plantea la duda respecto a la adecuación de dicha jurisprudencia
con la normativa con jerarquía constitucional mencionada.

Doble o múltiple nacionalidad

Las situaciones de doble o múltiple nacionalidad son admitidas en nuestro ordenamiento jurídico,
aunque con distintas consecuencias de acuerdo con su origen.
Los argentinos que posean dos o más nacionalidades de nacimiento —por ejemplo, porque nacieron
en el territorio argentino y son hijos de padres nacionales de Estados en los que se aplica el principio
del ius sanguinis—, gozan plenamente de los derechos civiles y políticos derivados de dichas
nacionalidades.
Los inconvenientes surgen cuando la doble nacionalidad se adquiere por naturalización, por lo que,
con el fin de suprimir o de mitigar los efectos de la acumulación de nacionalidades, nuestro país ha
aprobado numerosos convenios sobre la materia.
Asimismo, el art. 8o de la ley 346 sanciona con la pérdida del ejercicio de los derechos políticos a los
argentinos naturalizados en un país extranjero, lo que conforme el art. 16 del decreto 3213/84: “...no
priva de los derechos ni exime de las obligaciones inherentes a la nacionalidad argentina, sea ésta
nativa o adquirida".

El territorio. Límites.

El territorio es uno de los elementos del Estado y puede ser definido como el ámbito físico donde
habita su población. Comprende el espacio terrestre (suelo y subsuelo), aéreo y acuático dentro de
los límites estatales.
Se entiende por límite a la línea imaginaria que separa dos territorios. En relación a estos, la
Constitución Nacional establece en su art. 75, inc. 15 que es competencia exclusiva del Congreso
“arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras
nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que
deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las
provincias”.
Tal como se desprende de la norma, corresponde al Poder Legislativo:
a) Acordar los límites de la nación a través de la aprobación de tratados, del arbitraje o de
otros procedimientos, siempre respetando las normas y los principios del Derecho Internacional;
b) Determinar los límites interprovinciales, aunque es usual que sean arreglados mediante
acuerdos entre las Provincias involucradas que luego son aprobados por ley nacional. Una vez
fijados estos límites, los conflictos que se susciten entre las Provincias deben ser resueltos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien entiende en las quejas que se le presenten (art. 127,
C.N.), siempre que ello no menoscabe la atribución asignada al Congreso en la materia;
c) Crear Provincias, en tanto que, como lo dispone el art. 13 de la Carta Magna, pueden
admitirse otras en la Nación; y
d) Legislar sobre la organización, administración y gobierno de los territorios nacionales,
que eran entidades políticas carentes de autonomía, meras divisiones administrativas sujetas a la
organización institucional del Congreso y donde el Estado Federal ejercía su gobierno en forma
directa o por delegación. Existieron históricamente y el último de ellos fue el Territorio Nacional de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur que se provincializó en 1990 (Ley 23.775).

Las sociedades y asociaciones intermedias

En la Constitución Nacional el protagonista indiscutible es el individuo. No obstante ello, la Ley

Fundamental también contempla a algunos grupos sociales que el convencional constituyente ha
considerado como más relevantes.
Se trata de grupos en los cuales el individuo se integra voluntariamente, por diversas razones
(laborales, religiosas, políticas, etc.), en ejercicio de sus derechos constitucionales.
Entre ellos, podemos mencionar: a la Iglesia (art. 2o), a los gremios (art. 14bis), a los partidos
políticos (arts. 38 y 54), a las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42), a las asociaciones
que propendan a la protección de los derechos colectivos (art. 43) y a las universidades nacionales
(art. 75, inc. 19).

La Iglesia Católica

Las relaciones entre el Estado y la religión han variado a lo largo del tiempo. Asimismo, en la
actualidad cada Estado adopta una postura determinada frente a la religión de acuerdo con factores
políticos, sociales, culturales e históricos propios.
Cliteur distingue cinco modelos históricos de relación entre ambos:

1. El ateísmo político o ateísmo totalitario: es el que corresponde a los Estados que tienen al
ateísmo como doctrina estatal y que tratan de erradicar toda simpatía de la población por las ideas
religiosas y, en particular, por la de la existencia de Dios. Como ejemplo de este modelo coloca al
Estado ateo creado en la Unión Soviética en 1917, cuyos ideólogos fueron Lenin y Stalin.
2. El Estado aconfesional: es aquel que admite todas las religiones, sin que alguna ocupe una
posición de privilegio. Ninguna recibe su apoyo ni su financiamiento. Este modelo religiosamente
neutral o laico es adoptado por Francia, Estados Unidos y Turquía.
3. El Estado multirreligioso o multicultural: es el que trata a todas las religiones por igual, sin
manifestar preferencia por alguna. Las ayudas económicas no están prohibidas en este modelo, pero
deben ser distribuidas equitativamente entre todas las religiones.
4. El Estado con Iglesia oficial: en este modelo el Estado y la Iglesia combinan sus fuerzas
para el mantenimiento del orden público. Si bien no se suprimen al resto de las Iglesias, estas no
tienen la prioridad que se le concede a la oficial.
5. La Teocracia: se opone al ateísmo político. Supone la existencia de una religión que es
favorecida y la supresión, legalmente o por la fuerza, de las demás. Es el modelo de Irán a partir de
1979.

Conceptos y características esenciales de los Estados federales

Alexander Hamilton definió al federalismo como “una asociación de uno o más estados en un único
estado, en el cual la autoridad de la Unión se extiende a todos los ciudadanos".
Karl Loewenstein sostuvo que “en oposición al Estado unitario monolítico, el Estado federal presenta
un sistema de pluralismo territorial. Las diferentes actividades estatales están distribuidas entre el
Estado central y el Estado miembro". Y señaló como sus características esenciales:
a) El Estado central o "federación" tiene una propia soberanía estrictamente separada de la
soberanía de los Estados miembros,
b) El Estado central ejerce un dominio directo sobre los ciudadanos de todo el territorio nacional,
c) La distribución de competencias entre los diversos órdenes es la clave de la estructura
federal y
d) Los fundamentos esenciales de las relaciones federales están fijados en un documento
constitucional formal.
Daniel J. Elazar expresó que: “Federalismo es esencialmente un sistema de propio gobierno y de
gobierno compartido establecido voluntariamente".
John Kincaid, Profesor norteamericano y experto en la materia, indica que es "una estructura y
proceso de gobernabilidad que establece unidad sobre la base del consenso, mientras preserva la
diversidad a través de comunidades políticas separadas, pero unidas constitucionalmente en una
limitada pero inclusiva organización institucional”.
Segundo V. Linares Quintana dice que "en el Estado Federal, las atribuciones políticas esenciales
están distribuidas o repartidas en dos órdenes gubernativos diferentes: el gobierno central y los
gobiernos locales, que coexisten armónica y coordinadamente dentro del mismo territorio; o sea que
las tendencias centrípeta y centrífuga se mantienen en un equilibrio más o menos perfecto”.

Con respecto a las características esenciales de los estados federales, los autores señalan las
siguientes:
1. La división del poder en el territorio en 2 o más órdenes de gobierno que actúan directamente
sobre sus ciudadanos.
2. La existencia de una Constitución en la cual participan en su reforma los entes territoriales
constitutivos de la Federación.
3. El reconocimiento de una genuina autonomía a los distintos órdenes de gobierno de la
federación, asegurada mediante la distribución constitucional de las respectivas competencias en
materia legislativa, ejecutiva, financiera, etcétera.
4. La participación de los estados miembros en los órganos de gobierno de la federación, a
través de una Segunda Cámara, que usualmente es el Senado.
5. La existencia de un órgano, normalmente judicial, para dirimir los conflictos entre los
integrantes de la federación y asegurar la supremacía de la Constitución.
6. La existencia de procesos e instituciones que facilitan la colaboración intergubernamental.

Clasificaciones de los sistemas políticos federales

Integrativos y devolutivos
Los federalismos "integrativos’', son el resultado de la agregación de estados previamente
independientes que dan origen al nuevo estado, delegándole competencias, como en el caso de los
Estados Unidos, Argentina y México. En cambio, los "devolutivos" son la consecuencia de la
descentralización del poder operada en estados previamente unitarios. Éste es el caso de los
estados regionales o federo-regionales como Italia, España, Francia e incluso Inglaterra, con el
proceso de “devolution” a Escocia, Gales e Irlanda del Norte. Pero también se podrían incluir aquí,
bajo nuestro punto de vista, a federaciones tan sólidas como las de Canadá y Australia, que
dependían de la Corona Británica.

Simétricos y asimétricos
Señala Watts que hay dos tipos de asimetrías: las políticas, referidas al distinto peso de las
entidades federadas o regionales en términos políticos, económicos, poblacionales, culturales, de
recursos naturales, etc.; y las constitucionales, que se relacionan con el diverso status qué las Leyes
Supremas reconocen a los miembros de los Estados Federales. En consecuencia, si consideramos
el primer tipo de asimetría, no es fácil encontrar un Estado federal que sea plenamente simétrico, ya
que siempre existen diferencias entre los componentes del Estado, incluso en los países más
avanzados, v. gr., California, New York o Texas por una parte, frente a Mississipi o Alabama por la
otra en los Estados Unidos. En cambio, en nuestro país o en México es perceptible que existen
amplias asimetrías políticas entre las Provincias de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y las Provincias de Chaco o Santiago del Estero y entre los Estados de Monterrey y el Distrito
Federal con los Estados de Chiapas o Oaxaca.
Bajo el punto de vista constitucional, nuestra federación era simétrica hasta la reforma constitucional
de 1994 ya que no existía diferencia entre las provincias, pero con el reconocimiento del status
especial a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que también es miembro de la federación, el
sistema presenta ahora dicha asimetría.

Duales y de Coordinación
El federalismo dual implica una rígida separación vertical de poderes. Existen dos campos de acción
del poder perfectamente delimitados y sin ningún tipo de vinculación entre ellos, el Gobierno central
por un lado, y los Gobiernos de los Estados por otro. Este es el modelo norteamericano que
influenciara otros países como los latinoamericanos.
En cuanto al federalismo de “coordinación" , es el que trata de superar la técnica de la separación
formal y absoluta de competencias, evitando centrar su atención en la división constitucional de la
autoridad entre el Gobierno central y los Gobiernos de los Estados, y resaltando la actual
interdependencia y la mutua influencia que cada nivel de gobierno es capaz de ejercer sobre el otro.
Morton Grodzins, , menciona la adopción del federalismo cooperativo en Alemania y Austria, por
leyes de 1969 y 1974, respectivamente , y analiza la cuestión en referencia a Argentina, Brasil,
México y Venezuela, indicando que en los 3 primeros países se avanza en este sentido.
En simples palabras, el federalismo dual responde a la idea de independencia y el federalismo
cooperativo a la de interdependencia.
Con respecto a nuestro país, sostenemos que el federalismo de cooperación es la tercera fase del
federalismo normativo, que comenzó a plasmarse en la década de 1950, con diversos tratados
interjurisdiccionales y que encontró su concreción constitucional en la cuarta fase por la reforma de
la Ley Suprema federal de 1994 y de las Leyes Supremas Provinciales producidas luego de 1986,
que insertaron cláusulas federales en tal sentido.

Centralizados o descentralizados
Según el juego de las fuerzas centrípetas o centrífugas, los federalismos pueden ser más o menos
centralizados o descentralizados. Y esto debe analizarse primero desde un punto de vista normativo,
poniendo el énfasis en la distribución de competencias en los diversos órdenes gubernamentales y
luego desde un punto de vista dinámico y realista, ya que puede existir un incumplimiento de las
normas respectivas.
Son ejemplos de federalismos “descentralizados" el suizo, el canadiense, el norteamericano, el
australiano y el alemán, frente a federalismos "centralizados" como los latinoamericanos, el
venezolano, el argentino y el mejicano, o los casos de India, Nigeria y Sudáfrica.

Con gobiernos presidencialistas o parlamentarios

También pueden distinguirse las federaciones según la forma de gobierno, presidencialista o
parlamentaria. La primera ha dado origen también a la denominación de federalismos "ejecutivos",
aunque también aquí se advierten grandes diferencias entre los distintos países que tienen esta
forma de gobierno, como es el caso de Estados Unidos, Argentina, Nigeria y Rusia.
Son ejemplos de federalismos con gobiernos parlamentarios Canadá, Australia, Alemania, Sudáfrica,
India, Bélgica, etcétera.
A consecuencia de dichas diversas formas de gobierno se observan contrastes en el funcionamiento
de los órganos y ejecutivos en las federaciones.

Con propósitos de división del poder o relacionados con la identidad

Dorsen, Rosenfeld, Sajó y Baer distinguen los federalismos según sus propósitos entre los
distributivos y los relacionados con la identidad. Los primeros están vinculados primariamente con la
división del poder entre diferentes niveles de gobierno. Y los segundos porque buscan primariamente
preservar una significativa autonomía para grupos étnicos, religiosos o lingüísticos

De acuerdo a las clasificaciones efectuadas precedentemente, consideramos a nuestro federalismo

como: de agregación; doblemente asimétrico en lo político y constitucional; de coordinación;
centralizado; de gobierno presidencialista; fuertemente ejecutivo; y con propósitos de división del
poder.

EL FEDERALISMO ARGENTINO

Las causas originarias de la adopción del federalismo como forma de estado

Se han señalado diversas causas originarias del federalismo en nuestro país por parte de
destacados publicistas e historiadores del derecho. Juan Bautista Alberdi, en las "Bases" atribuyó
esta cuestión a una causa mediata: el régimen municipal español a través de los Cabildos que dieron
origen a las Provincias y a una causa inmediata: que fue la ausencia de una soberanía nacional que
originara las soberanías locales. Francisco Ramos Mejía sostuvo que dicho sistema federal fue
heredado de los españoles y conformado con características propias de nuestro desarrollo histórico.
Arturo M. Bas también destacó la importancia de los antecedentes coloniales, que consistieron
según su punto de vista en:
a) el espíritu particularista del pueblo español;
b) el origen diferente de la conquista y población de las diferentes ciudades y territorios que hoy
forman la República Argentina;
c) el aislamiento comercial impuesto a las Provincias de Cuyo, Tucumán y Río de la Plata,
d) los conflictos que llegaron a la lucha armada en algunos casos entre dichas provincias que
funcionaron como distintas e independientes;
e) la constitución de los cabildos, que fomentaron en las ciudades capitales de las provincias
históricas un espíritu individualista y democrático y
f) la organización de las Intendencias por Reales Cédulas de 1782 y 1803.

Alberto Demicheli, distinguido jurista uruguayo, resaltó especialmente la influencia de José Gervasio
de Artigas en esta cuestión: "El derecho patrio rioplatense, pues, adviene en octubre de 1812,
cuando se declara la caducidad de los poderes reales y surgen, paralelamente las primeras
iniciativas constitucionales para organizar la flamante república. En ellas radica el cuasi derecho
inicial, desdoblado en una tendencia unitaria, de origen porteño, que cristalizará en el Uruguay: y otra
federal, de origen artiguista, que trasciende y encarna en las provincias argentinas" En particular
destacó la trascendencia de las Instrucciones a los Diputados Orientales que concurrieron a la
Asamblea del año 1813, que expresaban:
"Io: Que la Banda Oriental no admitía otro sistema que el de confederación para el nuevo Estado.
2o: Que la Provincia Oriental entraba separadamente en una alianza de amistad con cada una de las
otras. 3°: Que los Diputados no eran de la Nación, sino representantes de los Pueblos Orientales".
Este autor opina que en dicha Asamblea se originaron los lineamientos posteriores de nuestro
derecho, ya que se presentaron 3 proyectos constitucionales unitarios, que darían base a las
constituciones de 1819 y 1826 y 2 de carácter federal, que influirían en las constituciones
sancionadas por las provincias a partir de 1820 así como en los pactos interprovinciales. Expresó
que dichas iniciativas unitarias y federales se inspiraron respectivamente en la ideología de las dos
grandes corrientes revolucionarias del siglo XVIII: la francesa, de soberanía nacional indivisible, con
el aporte doctrinario de Rousseau y la norteamericana, de soberanía estatal dispersa, con
descentralización del poder y el aporte doctrinario de Montesquieu.
Germán José Bidart Campos atribuyó el origen de nuestro proceso constitucional a la interinfluencia
del medio, del hombre y de la ideología y así lo explicaba:
a) El medio (influencia mesológica) son las ciudades, las provincias y Buenos Aires, ya que las
primeras dieron origen a las segundas y éstas al sistema federal, mientras Buenos Aires actuó como
polo centralizador y unificante.
b) La influencia del medio se intercala con la del hombre, que dará a "la vida, a las ideas, a las
costumbres de cada provincia, un estilo sociológico y cultural propio, que será la razón de ser de las
autonomías locales”. "El hombre será el pueblo, serán los caudillos, será Artigas".
c) Del hombre situado en el medio surgirá la ideología, que fue de emacipación, de democracia,
de gobierno republicano, de federalismo y que germinara en la Constitución de 1853.

Según Hernandez, el federalismo fue la forma de estado elegida para resolver los graves conflictos
políticos, económicos y sociales producidos y el resultado de nuestra evolución histórica. Así como
en 1820 se definió que seríamos republicanos y no monárquicos en la forma de gobierno, en 1853 se
consagró al federalismo como forma de Estado en la Constitución Nacional, luego de décadas de
cruentas luchas civiles.
La fuerza instrumentadora del federalismo fueron los pactos interprovinciales, que llegaron casi al
centenar y de los cuales debemos destacar el Pacto del Pilar (23/2/1820) entre las Provincias de
Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos); el Tratado del Cuadrilátero (15 a 25/1 y 7/4 de 1822); entre las
Provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes; el Pacto Federal (4/1 al 15/2/1831)
entre las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, al que luego se fueron sumando las
demás; y como precedente inmediato de la sanción constitucional de 1853, el Acuerdo de San
Nicolás (31/5/1852), que ratificara las bases de la organización federativa ya sentadas en el Pacto
Federal de 1831. Por ello el Preámbulo de la Ley Suprema hace referencia al cumplimiento de
dichos pactos preexistentes.

Aspectos institucionales y políticos del federalismo

Los cuatro órdenes de gobierno de la federación argentina

Sostenemos que luego de la reforma constitucional de 1994 existen cuatro órdenes de gobierno en
la federación argentina: 1) el gobierno federal, al que la Ley Suprema destina el título primero,
"Gobierno federal", arts. 44 a 120, de la segunda parte; 2) los gobiernos de provincia, regulados en el
título segundo, "Gobiernos de provincia", arts. 121 a 128, de la segunda parte; 3) el gobierno
autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, art. 129, en el título segundo de la segunda parte, que tiene
naturaleza de ciudad-Estado, distinta de las provincias y municipios; y 4) los gobiernos municipales
autónomos, según lo dispuesto por los arts. 5o y 123.
En consecuencia, la reforma ha profundizado la descentralización para el Estado argentino, como
fraccionamiento del poder en relación al territorio.
La consagración constitucional de las autonomías de la ciudad de Buenos Aires y de los municipios
significa incuestionablemente la afirmación del federalismo, por la íntima relación entre estas
instituciones.
Asimismo, en la misma línea de fortalecimiento del federalismo, se debe inscribir la posibilidad del
nivel regional, para el desarrollo económico y social, pero no como gobierno político de un conjunto
de provincias, según lo prescrito por el art. 124 de la Ley Suprema.
Ls sociedad federal argentina está integrada por el gobierno federal, 23 provincias, y la ciudad-
Estado de Buenos Aires, que tienen entre sí relaciones federales directas; pues si bien en la reforma
se ha consagrado la autonomía municipal, por el art. 123, las que deben asegurar dicho régimen
siguen siendo las provincias.

La distribución de competencias
En el fundamental tema de la distribución de competencias en el Estado federal, la reforma
constitucional de 1994 no modificó la regla máxima en la materia, que es el antiguo art. 104 —actual
121—.
La circunstancia de que no se debatiesen estas cuestiones, no implica que la Convención haya
negado importancia y trascendencia a estos problemas, sino que implica que los constituyentes
dieron por inconmovibles los grandes principios fijados por la Ley Suprema de 1853/1860. Tienen
plena vigencia los conceptos en el sentido de que las provincias tienen poderes conservados e
ilimitados, y el gobierno federal ejercita los delegados en forma expresa o implícita, y, por tanto, son
poderes limitados.
Es cierto que esta regla sufrió modificaciones, a medida que se fue produciendo el proceso de
centralización del país; e incluso la propia jurisprudencia de la Corte Suprema fue admitiendo los
avances del gobierno central.
En consecuencia, las clasificaciones efectuadas por la doctrina sobre las relaciones de nuestra
estructura federal, también mantienen su vigencia. En tal sentido las relaciones de subordinación
(arts. 5 y 31, que establecen la supremacía de la Constitución Nacional), participación (de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires en el gobierno federal, específicamente en el Senado) y
coordinación (que es la delimitación de competencias de los gobiernos federal, provinciales y de la
ciudad de Buenos Aires).
Igualmente tienen actualidad distintas clasificaciones de competencias entre gobierno federal y
provincias:

1. Conservadas por las provincias (art. 121);

 2. Delegadas al gobierno federal (fundamentalmente las expresas de los distintos órganos del
gobierno federal, v. gr., arts. 75, 85, 86, 99, 100, 114, 115 y 116, y las implícitas del
Congreso, art. 75, inc. 32);
3. Concurrentes entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs. 2,17, 18,19, primer
párrafo, y art. 125);
4. Compartidas (que requieren la voluntad de los órdenes gubernamentales como la ley-
convenio de coparticipación y el órgano fiscal federal, y las trasferencias de competencias,
servicios y funciones, art. 75, inc. 2o)
5. Excepcionales (para el gobierno federal en los impuestos directos, art. 75, inc. 2o, y para los
gobiernos de provincia en el dictado de los códigos de fondo hasta tanto los dicte el
Congreso, y en armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de
un peligro tan inminente que no admita dilación, art. 126).
Además existen competencias prohibidas a las provincias (porque fueron delegadas al gobierno
federal); prohibidas al gobierno federal (porque fueron conservadas por las provincias) y prohibidas a
todo orden gubernamental (como la concesión de las facultades extraordinarias, de la suma del
poder público o sumisiones o supremacías a gobierno o persona alguna, art. 29, o la violación de las
declaraciones, derechos y garantías de la parte dogmática de la Ley Suprema)
La reforma constitucional agregó Las siguientes competencias al gobierno federal:
"1) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado y por ley especial (art. 75, inc. 3o);
"2) Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75,
inc. 19);
”3) Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales, bajo el cumplimiento de determinados
requisitos (art. 75, inc. 19);
”4) Aprobar o desechar los nuevos tratados internacionales incorporados por la reforma, esto es,
tratados sobre Derechos Humanos con futura jerarquía constitucional, tratados de integración,
normas dictadas por organismos supranacionales y tomar conocimiento de los tratados
internacionales celebrados por las provincias (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 124);
”5) Legislar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre los derechos humanos (art. 75, inc. 23);
”6) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo y de la madre durante el embarazo y el período de lactancia (art. 75, inc. 23);
”7) Disponer o decretar la intervención federal (art. 75, inc. 31, y art. 99, inc. 20);
"8) Ejercer la función gubernativa cuya jefatura se reconoce en la persona del presidente de la
Nación (art. 99, inc. Io);
”9) Ejercer la administración general del país, por parte del jefe de gabinete, siendo su responsable
político el presidente de la Nación y su órgano de control, la Auditoría General de la Nación (arts. 85,
inc. Io, y 100, inc. Io);
"10) dictar bajo determinadas condiciones decretos de necesidad y urgencia, quedando excluidos de
dicha normativa lo referido a la materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos (art. 99, inc.
3o);
11) hacer recaudar la renta de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto nacional, facultad del jefe
de Gabinete, quien la ejercerá bajo la supervisión del presidente de la Nación (arts. 99, inc. 10, y
100, inc. 7o);
"12) la organización y administración de la Justicia. En cuanto a la selección de magistrados se
realiza ahora por un órgano especial, el Consejo de la Magistratura, que no cuenta con
representación provincial. La designación siempre la realiza el Presidente con acuerdo del Senado
(arts. 99, inc. 4o, y 114)’’.

La reforma constitucional también aumentó las competencias exclusivas de las provincias:

“1) Dictar las constituciones provinciales conforme con el art. 5o, asegurando la autonomía municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero (art. 123). Esta disposición perfila el tercer nivel de descentralización política, y recoge así
la tendencia cada vez más sólida, del derecho público provincial, en el sentido de reconocer la
autonomía municipal;
”2) Crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos para el cumplimiento
de sus fines (art. 124);
”3) Celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones (art. 124);
"4) Ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el concepto de dominio originario
provincial, de los recursos existentes en sus territorios (art. 124);
”5) Ejercer los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la República (art. 75, inc. 30)”.

En cuanto a las facultades concurrentes, la reforma incorporó: los impuestos indirectos internos (art.
75, inc. 2o); las atribuciones vinculadas con los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17) y lo
estatuido en la nueva cláusula del progreso o del desarrollo humano (arts. 75, inc. 19, primer párrafo,
y 125). Aunque no exista una exacta correlación en el texto de estas dos últimas normas,
interpretamos, en forma coincidente con Castorina de Tarquini, que todas las materias mencionadas
en el art. 75, inc. 19, primer párrafo, requieren la gestión concurrente de las provincias, y además
pensamos que la enunciación genérica del art. 125 comprende la más específica de aquella norma.
Asimismo, en el art. 41 se reconoce la facultad de la Nación para dictar “las normas que contengan
los presupuestos mínimos” sobre ambiente, y en el art. 75, inc. 19, las leyes de organización y de
base" de la educación, pero para nosotros no se ha modificado la doctrina constitucional anterior
sobre el complejo tema de la concurrencia de facultades 39.
También el art. 125 prescribe que "las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales", lo que debe
interpretarse como una ratificación de los conceptos ya determinados por el art. 14 bis, en una
defensa especial de las facultades provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, frente a los embates
del gobierno central, que por medio de los pactos fiscales y otras presiones, pretendía el traspaso de
las cajas de jubilaciones.
Finalmente, respecto al art. 42 que prevé "la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control", en la
"prevención y solución de conflictos” y los “marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional”,

En relación a las nuevas competencias compartidas consagradas por la reforma, la estudiosa

mendocina indicó: "1) el establecimiento del régimen de coparticipación de las contribuciones, el que
se realizará por medio de una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias. [...] 2) En la misma disposición constitucional [se refiere al art. 75, inc. 2] se establece otra
facultad de ejercicio compartido, cuando establece que no habrá trasferencias de competencias,
servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires, en su caso. Es
decir que dicha transferencia se operará toda vez que exista acuerdo de voluntades entre los
diferentes órdenes de poder político. [...] 3) Finalmente, el control y la fiscalización de la
coparticipación y de la posible transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal
federal, con representación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con lo que dicha
función también se ejercerá en forma compartida (art. 75, inc. 2o)".

El Senado y su rol federal

El Senado es el órgano federal por antonomasia en razón de la representación paritaria de las

provincias, según fue instituido por la Constitución Nacional de 1853, siguiendo el antecedente de la
Ley Suprema norteamericana. Pero a lo largo de la historia no pudo cumplir adecuadamente su rol
federal.
La reforma constitucional de Santa Fe y Paraná ha introducido profundas modificaciones, para que el
Senado pueda desarrollar eficazmente el rol institucional correspondiente en nuestra federación. A
ello apuntaron: a) la incorporación del tercer senador por cada provincia; b) la elección directa y la
reducción del mandato de los senadores; y c) la acentuación de su rol federal.

La incorporación del tercer senador por cada provincia

El convencional García Lema ubicó al tema —junto a la elección directa de los senadores— dentro
de la idea fuerza de la consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático y el convencional
Paixao agregó que con el tercer senador se equilibraba la representación en el Senado, sin variarse
la igualdad de representación de las provincias.
El tercer senador correspondiente a otro partido político, provocará un mejoramiento funcional del
Senado en el cumplimiento de su rol federal, ya que se producirá una legítima competencia entre los
representantes de la provincia, a los fines de la más eficaz defensa de los intereses regionales y
provinciales.

La elección directa y la reducción del mandato de los senadores

El art. 54 de la Constitución, que corresponde al anterior 48, estableció la elección directa de los
senadores, en lugar de la indirecta por las legislaturas provinciales y por el Colegio Electoral en la
Capital Federal.
La tendencia pasaba por consagrar sistemas de elección directa para los senadores y también del
presidente y vicepresidente de la Nación, para asegurar la soberanía popular y la mayor legitimidad
democrática, como lo sostuvo el convencional Alfonsín.
La elección directa posibilitará una mejor y más auténtica representación de las provincias, frente al
sistema anterior que presentó no pocos casos de senadores que ni siquiera vivían en ellas.
El art. 56 modificó al anterior 48, al reducir el mandato de los senadores de nueve a seis años. Ello
no sólo mejora la representación de las provincias, sino que también se adecúa más a la legitimidad
democrática. Asimismo, esta reforma contribuyó a la unificación del inicio de los mandatos, ya que
ahora los senadores tienen seis años, el presidente y los diputados cuatro, y, de conformidad con las
renovaciones fijadas, las elecciones son cada dos años, en lugar del régimen anterior, que obligaba
a elecciones prácticamente todos los años.

La acentuación de su rol federal

La reforma acentuó el rol federal del Senado al instituirlo como cámara de origen en dos temas
fundamentales: la ley-convenio de coparticipación impositiva y las iniciativas sobre crecimiento
armónico de la Nación y poblamiento de su territorio y promoción de políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, según lo dispuesto en el
art. 75, incs. 2o y 19, respectivamente.
Todos sabemos la importancia que tiene la Cámara de origen en un sistema bicameral, puesto que
su voluntad puede finalmente imponerse a la Cámara revisora. En consecuencia, el constituyente,
advertido de los problemas de funcionamiento del Senado en el pasado, decidió fortalecerlo en su
rol, como órgano de representación de las autonomías provinciales y de la ciudad de Buenos Aires al
que se le han reconocido especiales atribuciones sobre las cuestiones del federalismo, tal como lo
indican las normas analizadas. En este sentido, no puede soslayarse la extraordinaria trascendencia
de estas cuestiones, que indican la intergiversable finalidad constitucional de revertir los graves y
profundos desequilibrios de nuestro país.

Aspectos financieros del federalismo

Coparticipación impositiva

La distribución de competencias en materia impositiva en la Constitución

Más allá de las discusiones corresponde, para el gobierno federal:
1. Impuestos indirectos externos (aduaneros): en forma excluyente y permanente (arts. 4 o, 9,67,
inc. Io, y 108);
 2. Impuestos indirectos internos: en forma permanente y concurrente con las provincias (art. 4o);
3. Impuestos directos: en forma excepcional (art. 67, inc. 2o).
Para las provincias:
1. Impuestos indirectos internos: en forma permanente y concurrente con el gobierno federal
(art. 4o);
2. Impuestos directos: en forma excluyente y permanente, salvo que el gobierno federal haga
uso de la facultad del art. 67, inc. 2o (arts. 104 y 108).
La reforma constitucional de 1994 no modificó esta distribución de competencias por dos razones; en
primer lugar, por cuanto al no estar permitida la reforma de los primeros 35 artículos, subsistía la
distinción fundamental entre impuestos directos e indirectos que surge, entre otras normas, de los
arts. 4o y 9o; y en segundo lugar, por cuanto con prudencia se utilizó un criterio de "realismo
institucional" en esta cuestión, que impedía realizar modificaciones.

La coparticipación impositiva antes de la reforma de 1994

La distribución de competencias efectuada por la Constitución había establecido una separación de
fuentes tributarias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales, con tesoros distintos
formados con los tributos respectivos.
Dicho sistema rigió entre 1853/1860 hasta 1890, en que se originó una nueva etapa que duró hasta
1935, caracterizada por la concurrencia de hecho de fuentes tributarias, dado que se crearon los
impuestos al consumo por parte del gobierno federal, que se superponían a los que cobraban las
provincias. Esta segunda etapa fue originada en las necesidades del tesoro federal, que no podía
afrontar los crecientes gastos con el producido de los derechos de importación y exportación. Esta
cuestión, a la que se sumó en 1932 el establecimiento de impuestos directos por el gobierno federal,
según la excepción admitida por el art. 67, inc. 2o, produjo en 1935 el nacimiento de la tercera etapa
y última, de coparticipación impositiva entre Nación y provincias.
La constitucionalidad de dicho sistema originó dudas, manifestadas por Jarach, Villegas y Frías, por
cuanto la coparticipación no se basaba en la delegación de recaudar que hacían las provincias en la
Nación, sino en la facultad de legislar en materia impositiva, ya que dicho orden gubernamental fijaba
todos los elementos de las obligaciones tributarias.
Más allá de la lesión a la Constitución y al federalismo, se fue afirmando este sistema por la fuerza
política y económica de los hechos.
Los primeros antecedentes legislativos de distribución de impuestos nacionales fueron las leyes
12.139, de unificación de impuestos internos, de 1934; la 12.143, de impuesto a las ventas, de 1935;
y la 12.147, de prórroga del impuesto a los réditos, de 1935. Sucesiva normativa se dictó al respecto
modificando los porcentajes coparticipables con el correr del tiempo, siendo de extraordinaria
incidencia en la coparticipación impositiva federal en las finanzas provinciales. La base de recursos
había alcanzado un promedio del 50 % en las provincias más avanzadas, como Buenos Aires, Santa
Fe o Córdoba; mientras que en las más rezagadas, la cifra llegó aproximadamente al 90 %, como
muestra acabada de la dependencia con respecto al gobierno central.
En esta situación se llegó a la Convención Constituyente de Santa Fe y Paraná de 1994.

La coparticipación impositiva en la reforma constitucional

La reforma al constitucionalizar la coparticipación impositiva bajo estrictas condiciones, también
cumplió su objetivo de fortalecer el federalismo.
Primeramente, la reforma define con claridad la distribución de competencias entre el gobierno
federal y provincias, en relación a los tributos indirectos externos, como nacionales —en el inc. Io del
art. 75—; a los tributos indirectos internos, con carácter de concurrentes —en el inc. 2o, primer
párrafo, del art. 75—, y a los tributos directos, como correspondientes sólo en forma excepcional al
gobierno federal —en el inc. 2o, segundo párrafo, del art. 75—, tal como lo había señalado la
doctrina.
Inmediatamente después, el inc. 2o del art. 75 prescribe como coparticipables a los tributos indirectos
internos y a los directos que en forma excepcional recaude el gobierno nacional, salvo la parte o el
total de ellos que tengan asignación específica.
Seguidamente el inc. 2o dice: "Una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos”.
Dicha ley-convenio debe cumplir además las siguientes condiciones según la Ley Suprema:
1) El Senado es la Cámara de origen.
2) La sanción debe ser con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
3) No puede ser modificada unilateralmente.
4) Tampoco puede ser reglamentada.
5) Debe ser aprobada por las provincias.
6) La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre éstas, se
efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas,
contemplando criterios objetivos de reparto.
7) Estos criterios deben ser: la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La Ley Fundamental, en un notable avance, obliga a la concertación: 1) En primer lugar, del
Presidente y de los Gobernadores, y también del jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
pues no se puede soslayar su participación, tanto en el debate sobre la distribución primaria, como
luego en la distribución secundaria —como expresamente lo menciona el inc. 2o del art. 75—, para
formular la base de acuerdos sobre la coparticipación. 2) En segundo lugar, el proyecto de ley-
convenio debe recibir aprobación por mayoría calificada, específicamente mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, lo que obliga entonces a un alto grado de consenso
entre los representantes del pueblo y de las provincias, pues el funcionamiento legislativo indica las
dificultades para alcanzar dicho quorum agravado. 3) En tercer lugar, para culminar este trabajoso
trámite de la ley-convenio, signada por el consenso y la concertación, debe lograrse la aprobación
por parte de cada una de las legislaturas provinciales.
La Constitución ha prescrito la integración de la masa coparticipable con los impuestos indirectos
internos y los directos que correspondan a la Nación en forma excepcional, según el inc. 2o del art.
75; admitiendo la posibilidad de detracción de una parte o de la totalidad de ellos mediante
asignaciones específicas.
La reforma ha impuesto criterios de reparto, tanto para la distribución primaria como para la
secundaria. En relación a la distribución primaria, o sea, entre la Nación por un lado y las provincias
y la Ciudad de Buenos Aires por el otro, debemos señalar: a) las leyes que establezcan o
modifiquen asignaciones específicas de recursos coparticipables tengan tiempo determinado y que
sean sancionadas por un quórum especial de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara y b) "la relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto", como dice el inc. 2° del art. 75: "No habrá transferencia
de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley
del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires, en
su caso".
Los criterios de reparto para la distribución secundaria, o sea, entre las provincias y la Ciudad de
Buenos Aires, deben ser: a) objetivos: es decir, claramente determinados, razonables y exentos de
parcialidad; b) equitativos: o sea, con justicia en el caso concreto, v. gr., a mayor capacidad
contributiva o poblacional sería equitativa una mayor participación; c) solidarios: con ayuda mutua
entre las provincias, v. gr., con redistribución que beneficie a las más rezagadas; y d) prioritarios para
el logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional: de tal manera que estos propósitos obligan a un gran esfuerzo para corregir los
desequilibrios, desigualdades e injusticias de la sociedad argentina.
La ley-convenio de coparticipación impositiva no fue sancionada antes del año 1996 como lo
establece la disposición transitoria sexta, con lo que se verificó una nueva violación a la Constitución.

El organismo fiscal federal

La reforma constitucional, en el inc. 2° del art. 75, dispone: "Un organismo fiscal federal tendrá a su
cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la
ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en
su composición".
Sus funciones serán de interpretación de la ley de coparticipación; de ejecución de la misma; de
asesoramiento de los fiscos adheridos y de tribunal administrativo para decidir si los gravámenes
locales se oponen al régimen de coparticipación. Sus resoluciones podrán ser recurridas ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Lamentablemente tampoco se cumplió el plazo fijado por la disposición transitoria sexta para la
reglamentación de este órgano, coincidente con el de la ley convenio.

Pautas federales del presupuesto nacional

La otra gran materia donde la reforma constitucional ha introducido lineamientos de federalismo

financiero es el presupuesto nacional.
En efecto, el inc. 8o del art. 75 indica que dicho instrumento debe ser fijado por el Congreso,
"conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2° de este artículo". Ellas son la
relación directa a las competencias, servicios y funciones de la Nación, las provincias y la ciudad de
Buenos Aires, contemplando criterios objetivos de reparto, los cuales hemos analizado
anteriormente.
El inc. 8o dice que el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos debe efectuarse "en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas".
En consecuencia, tanto para el gasto público como para el cálculo de recursos previstos por el
presupuesto, debe existir como base un programa de gobierno y de inversiones públicas que
también respete las pautas constitucionales: objetivas, equitativas, solidarias y prioritarias para el
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.

Aspectos económicos y sociales del federalismo

El Banco Federal

El inc. 6o del art. 75 de la Constitución Nacional prescribe que corresponde al Congreso: "establecer
y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales".
Según Humberto Quiroga Lavié: "El carácter federal que ahora le impone la Constitución al banco
encargado de la emisión de la moneda, no es sólo una cuestión de nombre, sino que define la
política constitucional en el sentido de que las provincias deberán intervenir en el gobierno de dicha
institución. Será el Congreso, por ley, quien defina dicha intervención, para lo cual puede servir de
modelo la organización federativa de la Reserva Federal en los Estados Unidos’. Además el autor
señala que dicho banco tiene por misión principal emitir moneda, con dos consecuencias: el carácter
‘monopólico’ de dicha atribución y la competencia de ‘fijar la política monetaria en todo el país".
El inciso hace mención a “otros bancos nacionales”, en referencia a los actuales de la Nación,
Hipotecario y de Desarrollo. Por la importancia que tiene la cuestión monetaria y bancaria en la
política económica, fácil resulta colegir el alto objetivo de esta norma en derredor de la
profundización del federalismo. Tampoco se ha podido consagrar aquí por parte del Congreso, la
pertinente legislación reglamentaria, que se vincula incuestionablemente con los aspectos
económicos del federalismo.

Las regiones para el desarrollo económico y social

El art. 124 de la Ley Suprema dispone, en su primera parte: "Las provincias podrán crear regiones
para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de
sus fines".

Concepto de región
La región será definida desde la economía y desde la sociología por ser el aspecto que interesa en la
materia. Una primera definición es la dada por Francois Perroux, continuada por Jacques Boudeville
entre región homogénea; región polarizada, funcional o nodal y región plan. La región homogénea
atiende a la similitud de características económico-sociales en determinada extensión geográfica. La
polarizada, funcional o nodal, centra el análisis en la interdependencia entre núcleos centrales
llamados polos y la periférica correspondiente a áreas satélites, siendo heterogéneo el espacio
resultante y, en general, complementarias sus partes integrantes. La región plan está determinada
especialmente por los fines perseguidos por las diversas planificaciones o programaciones.
Desde la sociología ha definido la región Alfredo Poviña: “Es un agrupamiento sociológico, de tipo
geográfico polarizado en el que el predominio de los indicadores unificantes (espacio físico,
estructura económica y estilo de vida) produce una conciencia de unidad regional, que sirve como
instrumento natural para la integración de la comunidad".

Las regiones se pueden clasificar en supranacionales, cuando comprenden más de un país (como
en el caso del Mercosur, Unión Europea o Nafta); y en endonacionales, cuando comprenden partes
de un país (como es el caso argentino según la reforma constitucional), aunque también la
perspectiva regional puede ingresar en los límites de una provincia, con la división en "zonas".
La región debe ser estudiada en sus interrelaciones y problemática con el gobierno federal, con las
provincias y con los municipios para comprender la complejidad y amplias perspectivas que ofrecerá
en el futuro el funcionamiento integral de las instituciones de la federación argentina.

La intervención federal
Después de 1994, los arts. 75, inc. 31 y 99 inc. 20 aclararon definitivamente que
corresponde al Congreso Federal en principio y al Presidente cuando este se encuentre en
receso, para luego llamar a sesiones y confirmar o invalidar la intervención. Causales de
intervención: el art. 6 dispone cuatro causales de intervención, dos de ellas surgidas de la decisión
autónoma del gobierno federal, destinadas a reconstruir o restaurar la forma republicana de gobierno
o a repeler invasiones exteriores y por solicitud de los entes locales, para sostener o
restablecer las autoridades constituidas, en caso de que hubieran sido depuestas por la sedición o
por invasión de otra provincia.
No necesariamente la intervención federal implica la sustitución de las autoridades locales, pues en
ocasiones, puede bastar con una acción mediadora a fin de solucionar el conflicto local. En este
caso, la función de la intervención es tuitiva y no coercitiva. Es necesario aclarar que las facultades o
prerrogativas del interventor se encuentran limitadas. Los interventores no pueden exceder el
mandato de las autoridades centrales que emana de la ley que declara intervenida una provincia o
varias. Deben respetar la Constitución local y las leyes locales.
➢ Causas: Por Propia Decisión (motu propio) el gobierno nacional intervendrá cuando
aprecia que hay una crisis de división de poderes, o un conflicto grave e insoluble, o cuando
la independencia de los jueces esté deteriorada, cuando no se cumplimente la educación
primaria, no funcione el régimen municipal, se violen los principios de la constitución, o por
situaciones anormales. Por Invasiones Exteriores cuando sea imprescindible el uso de la
fuerza para proveer la defensa nacional, se podrán crear teatros de operaciones que
resuelvan estos conflictos, y durante este periodo, las autoridades constitucional provinciales
siguen vigentes. A requerimiento de la Autoridad Provincial o la legislatura Provincial cuando
hubiesen sido depuestas por Sedición, o cuando fueron invadidas por otra provincia.
➢ Extensión: la intervención amplia solo será justificable si media un estado caótico
generalizado. Caso contrario, ésta podrá ser meramente parcial (sobre el poder afectado, y
respetando el funcionamiento de los otros). En caso de ser la legislatura, esta se clausurara y
se llamará a nuevas elecciones.
➢ Declaración:doctrinariamente, el Ejecutivo es el encargado de intervenir federalmente a
una provincia, pero el nuevo texto constitucional establece que corresponde al Congreso
disponer la aprobación o revocación de la intervención (art.75, inc.31). En caso de receso,
será convocada una sesión extraordinaria a estos efectos.
➢ Poderes intervenidos: Los miembros del PL y PE quedan destituidos del cargo, los
miembros del PJ siguen ejerciendo su cargo pero quedan suspendidos, pasando a estar en
 comisión. Finalizada la intervención, los nuevos integrantes del PE y PL deberán darle al PJ
un nuevo nombramiento al magistrado público, si no ocurre, el magistrado es removido.
➢ Facultades del Interventor: El Ejecutivo designará al interventor (CN art 99 inc. 7). Los límites
de su mandato y la duración del mismo dependen de los fundamentos y fines de la
intervención los cuales se encontrarán detallados en la Declaración. Le corresponden las
facultades necesarias para restablecer la normalidad, teniendo una función ejecutiva y
administrativa. Al finalizar el plazo previsto por la Declaración, la cual no es autoprorrogable,
se debe pedir al Congreso para que prorrogue la intervención.

EL RÉGIMEN REPRESENTATIVO
El Principio representativo, presupone el concepto de representación, que es la relación de los
integrantes de un grupo jurídicamente organizado (representado), con un órgano (representante), en
virtud de la cual, este último se considera como la expresión de la voluntad de aquellos. La
Representación política, es la situación objetiva por la acción de los efectos obligatorios, siempre que
se ejerciere legítimamente y con aprobación (es una presunción en virtud de la cual se supone que el
gobernante hace lo que el propio pueblo haría en su lugar), es por eso que los representantes son
políticamente responsables y deben rendir cuenta de sus actividades. El mandato otorgado a los
representantes fue variando; en la Época de los Estamentos, era Imperativo; luego fue libre; y
actualmente está condicionado por los partidos políticos (con sus programas y plataformas)

Caracterización Constitucional
La Constitución del 53, adopto el sistema aceptado por las ideologías políticas de mediados del siglo
XIX, el Representativo (la democracia directa no fue acogida, debido a que en los comienzos del
constitucionalismo, esta equivalía al gobierno de la plebe). La Democracia no es mencionada en el
texto, pero el término se encontraba implícitamente, siendo esto de interpretación unánime. Con la
Reforma del 94, el art.36, 38, y 75, inc.19 y 24, se refieren expresamente a la democracia; y el art.1 y
22, refieren al sistema representativo; agregándose el art.39, que refiere a la democracia
semidirecta.

Formas de Democracia Semidirecta:

Son procedimientos mediante los cuales se le consulta o se le da participación al pueblo electoral,
sobre determinadas cuestiones o asuntos políticos. Los procedimientos de este tipo más comunes
son:
1. Referéndum: se consulta al cuerpo electoral para que exprese su opinión sobre un acto
legislativo. Existen distintos tipos: según el acto normativo de que se trate (constitucional,
administrativo, legislativo), según el momento en que se efectúe ante legem o post legem a la
sanción de la norma, puede ser obligatorio o facultativo, vinculante o no vinculante.
2. Plebiscito: es la consulta popular electoral acerca de una cuestión de vital importancia para
los asuntos del Estado, de una real decisión política.
3. Iniciativa popular: facultad que se le acuerda a una porción del cuerpo electoral de
proponer proyectos para la sanción de una ley, modificación o derogación.
4. Destitución popular, recall o revocatoria: por medio de este mecanismo una parte del
cuerpo electoral plantea la convocatoria al resto, para que se decida la permanencia o no de
un funcionario o magistrado en el ejercicio de su función, quien cesa en esta si el resultado le
es adverso. Este procedimiento solo se encuentra reglado en el derecho municipal.
5. Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del nombre, apellido,
número y tipo de documento y domicilio que figure en el padrón electoral.
Los art 6 y 7 de la ley prevén la participación del defensor del pueblo en la verificación de las
planillas para la recolección de las firmas y de la justicia electoral nacional que verificará en un
muestreo no inferior al 0,5% de las firmas presentadas, en caso de que llegase a la conclusión que el
5% o más de las firmas sean falsas se desestimará el proyecto.

Consulta Popular: En su art 40 CN le da expresa recepción a la consulta popular, marco normativo

que se encuentra desarrollado por la ley 25.432. Consulta popular vinculante: Solo puede ser
convocada por el Congreso y se le otorga iniciativa a la Cámara de Diputados (art 1 Ley 25.432) con
excepción de aquellos cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la
CN, mediante la determinación de la cámara de origen o por la existencia de una mayoría calificada
para su aprobación. Deberá se aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada cámara y deberá ser tratado en una sesión especial (art 2 Ley 25.432). La ley de convocatoria
no puede ser vetada por el PE, las preguntas a consultar son por el SI o por el NO (art 9 Ley 25.432)
y el voto es obligatorio (art 3 Ley 25.432). La consulta será eficaz cuando haya votado el 35% de los
ciudadanos inscriptos en el padrón nacional (art 4 Ley 25.432). El resultado de la votación es
vinculante para el congreso, si el resultado de la votación hubiera sido por mayoría opera la
promulgación automática de la ley por lo que deberá ser publicada en el Boletín Oficial dentro de los
10 días hábiles posteriores a la proclamación del resultado (art 5 Ley 25.432). Si el resultado de la
votación fuere negativo, el proyecto de ley no podrá ser reiterado sino después de haber transcurrido
un periodo de dos años desde su realización (art 5 Ley 25.432).
Consulta popular no vinculante: Se puede someter a consulta popular todo asunto de interés general
de la Nación, menos aquellos cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado
por la CN mediante la determinación de la cámara de origen o por la existencia de una mayoría
calificada para su aprobación (art 6 Ley 25.432). Pueden convocar este tipo de consulta tanto el
Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara o el
presidente de la Nación mediante decreto decidió en acuerdo de ministros y refrendado por ellos (art
7 Ley 25.432). El voto del electorado no es obligatorio (art 6 Ley 25.432), el resultado no obliga al
consultante y el procedimiento a seguir lo norma el art 8, que expresa que cuando un proyecto de ley
sometido a consulta popular no vinculante, obtenga el voto afirmativo de la mayoría de votos válidos
emitidos, deberá ser tratado por el Congreso de la Nación, quedando automáticamente incorporado
al plan de labor parlamentaria de la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha de
proclamación del comicio.

Partidos Políticos
Concepto:
Los partidos políticos se presentan en la actualidad como instituciones fundamentales para el
desarrollo del sistema democrático llevados por una política de masas a ser conectores entre los
individuos, los grupos y organismos públicos. Son agrupaciones que en concreto median entre los
grupos de interés de una sociedad y el Estado, que participan en la lucha por el poder político y en la
formación de la voluntad política del pueblo Clasificación de acuerdo a su evolución: Primero
adoptaron la forma de partidos notables (caracterizándose por su estructura oligárquica) para pasar
luego al partido de masas el cual basaba su fuerza en el número de afiliados. Después de la 2da
Guerra Mundial surge el partido de electores el cual concentra su atención en el conjunto de
electores, confiriendo absoluta primacía a las consideraciones estratégico electorales a corto plazo y
un esfuerzo por establecer lazos con los más variados grupos de interés ya que el objetivo final es
conseguir el mayor apoyo en las urnas.
Clasificación de acuerdo a su evolución:
Primero adoptaron la forma de partidos notables (caracterizándose por su estructura oligárquica)
para pasar luego al partido de masas el cual basaba su fuerza en el número de afiliados. Después de
la 2da Guerra Mundial surge el partido de electores el cual concentra su atención en el conjunto de
electores, confiriendo absoluta primacía a las consideraciones estratégico electorales a corto plazo y
un esfuerzo por establecer lazos con los más variados grupos de interés ya que el objetivo final es
conseguir el mayor apoyo en las urnas.
Funciones:
Sus funciones consisten en encausar la voluntad popular, educar a la ciudadanía en la
responsabilidad política, servir de eslabón entre el gobierno y el pueblo, seleccionar a la elite que
dirigirá los destinos de la Nación. Otros autores parten de una función general para derivarla en dos
subtipos:
1. Funciones sociales: formar, canalizar la opinión pública, creando identidades políticas
transformando las demandas sociales en medidas políticas.
 2. Funciones institucionales: al ser un elemento del aparato social recluta la elite dirigente,
selecciona a los candidatos y permiten articular las opciones de los ciudadanos, formar, dirigir
y controlar la acción de gobierno.
Sistema de partidos. Clasificación:
Un sistema de partidos en la composición del conjunto de partidos que mantienen una relación entre
sí de sus elementos integrantes. Según la cantidad de partidos que tienen posibilidades de acceder
al poder se distingue:
1. Partido único.
2. Partido hegemónico (no permiten la competición).
3. Partido predominante (mantiene una posición de mayoría absoluta de votos durante al menos
tres elecciones consecutivas).
4. Bipartidismo (dos poderes que se alternan en el poder).
5. Pluralismo limitado y moderado (3/5 partidos con escasa ideología entre si, con una
competición bipolar de bloques y tendencia centrípeta).
6. Pluralismo extremo y polarizado (más de 6 partidos relevantes con considerable distancia
ideológica entre sí y competencia multipolar centrifuga).
7. Pluralismo atomizado (el poder se encuentra totalmente fragmentado con 10 o más
partidos relevantes)

Regulación Constitucional y Legal:

Es recién en la reforma del ’94 que los partidos políticos se incorporan al texto constitucional en el art
38 CN el cual establece que los Partidos Políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático; que su creación y ejercicio de su actividad es libre, dentro del respeto a esta
Constitución, la cual garantiza su organización y funcionamiento democrático, la representación de
las minorías, la competencia para la postulación de candidatos, el acceso a información pública y la
difusión de sus ideas. El Estado contribuirá al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes, debiendo dar los partidos, publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.
La Ley vigente es la 23.298, que recoge gran cantidad de principios establecidos en las legislaciones
anteriores: Garantiza al ciudadano el derecho de asociación política, y a las asociaciones el derecho
a su constitución; Otorga a los partidos la facultad de nominar candidatos para los cargos públicos
electivos; Autoriza a la organización partidaria a nivel nacional, por distritos, confederaciones,
fusiones, y alianzas transitorias; Establece los requisitos para los partidos (declaración de principios,
carta orgánica, nombre, y plataforma electoral); Establece limitaciones a los partidos (no pueden
afiliar a personas no empadronadas, o que ya están afiliadas a otro partido); Dispone que aportes
pueden o no recibir los partidos (un sistema financiero mixto, aportes de las provincias, o del estado);
Establece las causales de extinción de los partidos (caducidad, resolución del juez electoral); y
Otorga un órgano de apelación a las decisiones de las Juntas Electorales (La Justicia Electoral)

El Sufragio:
Concepto:
Es El Derecho político que tienen los miembros del estado, a participar en el poder como electores y
elegidos, a formar parte del cuerpo electoral, y a través de este, en la organización del poder. Es la
forma más acabada de cómo se manifiesta y expresa el pueblo en las democracias representativas.
El sufragio en la argentina es un derecho deber, ya que el ciudadano no solo lo tiene como un
derecho político sino además y a la par, un deber, toda vez que el pueblo en su conjunto está
obligado a participar para dar mayor garantía la representatividad de los gobernantes.
También es una función tanto política como pública. Es un acto de soberanía.
Los ciudadanos a partir de los 18 años, pueden elegir y ser elegidos, son titulares de los derechos
electorales o políticos.
Las Funciones del sufragio son: Elegir Gobernantes (función electoral) y Participación Gubernativa
(que es la representación de la voluntad del pueblo en el sistema democrático).
Clasificación:
● Según la forma de emisión: El Sufragio puede ser Público o Secreto.
● Según los sujetos emitentes: Universal o Restringido.
 ● Según la posibilidad de emisión: Obligatorio o Facultativo.
● Según la proximidad con el elegido: Directo o Indirecto (según se elija directamente o a través
de un tercero). Hasta 1994 el presidente era elegido indirectamente por un cuerpo de
electores que el cuerpo electoral elegía para que estos eligieran al titular del PE.
● Según el computo de cada sufragio: Único o Plural (según un voto corresponda a cada uno, o
a cada uno le corresponda más de un voto)
El sufragio en la Constitución: El Art.37 establece que la CN garantiza el pleno ejercicio de los
derechos políticos, con arreglo al principio de soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. A su vez prescribe:
1. Universal: todos los ciudadanos mayores de 18 años tienen el derecho a voto sin distinción ni
discriminación alguna, solo están impedidos de sufragar los incapaces de hecho y algunos de
derecho.
2. Igual: no hay distinción por capacidad, edad, sexo, etc. Todos tienen igual relevancia al
momento de emitir el voto a los fines de su recuento.
3. Secreto: se garantiza a cada ciudadano para votar por quien desee en el cuarto oscuro, esto
a los fines de evitar cualquier presión o represalia ulterior.
4. Obligatorio: sirve para garantizar la representatividad de los gobernantes.
Igualdad real de oportunidades: El art 34 también expresa “igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos políticos y régimen electoral”.
Es una aplicación concreta del principio de igualdad consagrado en el art 16 CN por razones de
sexo, permitiendo lo que se conoce como discriminación positiva o inversa, ejemplo de esto es la Ley
de cupo femenino, que concede un privilegio a las mujeres al asegurarles al menos el 30% de los
cargos electivos.

Sistemas y Legislación Electoral:

El Sistema Electoral, presupone un conjunto de factores que se vinculan a él, que son: La división de
circunscripciones electorales, las formas de candidatura (individual o de lista, de lista cerrada o
abierta, exclusividad a los candidatos de los partidos, etc.), y las reglas de distribución de escaños
(procedimiento por medio del cual, a efectos de la designación de órganos representativos, los
electores expresan su voluntad en votos, y los votos se convierten en escaños. Es transformar los
votos en bancas)
Los Sistemas electorales se clasifican en Mayoritarios y Proporcionales:
1. Mayoritarios: son aquellos en los cuales, el candidato que obtiene la mayor cantidad de votos
obtiene la banca, facilitando el poder de acción del gobierno que logra mayor estabilidad; este
sistema favorece el bipartidismo, pero genera insensibilidad frente a las nuevas corrientes
minoritarias.
2. Proporcionales: son aquellos en los que la distribución de bancas es directamente
proporcional a los votos obtenidos por cada partido; Existen dos variantes, el sistema del
cociente o del divisor; su fundamento está en que todos los sectores deben estar
representados, reflejando lo más exactamente posible la voluntad del pueblo.
En el Art.45, se establece que la cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos
directamente por el pueblo. En el Art.37, se establece que la CN garantiza el pleno ejercicio de los
derechos políticos; Declara al sufragio Universal, Igual, Secreto, y Obligatorio; y la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres. También se establece que los proyectos de ley que
modifiquen el régimen electoral y de los partidos políticos, deberán ser aprobados por la mayoría
absoluta de los miembros de las cámaras.
En Argentina se usaron diversos sistemas electorales: Lista Completa, en 1857 (se votaba por toda
la lista, y quien obtenía mayor cantidad de votos se llevaba todas las bancas); Voto Uninominal
dividido en Circunscripciones, en 1902-1905 (que dividía cada distrito en tantas circunscripciones
como escaños, y se elegía un solo candidato por simple mayoría); Ley Sáenz Peña, de 1912 (que
aseguraba la representación de las minorías, estableciendo un sistema de voto restringido y lista
incompleta, donde cada elector votaba en su distrito por las 2/3 partes de los cargos); Actualmente y
desde 1958, se usa el Sistema Proporcional, en su variante D'Hont (que consiste en dividir los votos
obtenidos por cada partido por el número de bancas a elegirse; ordenar en forma decreciente los
cocientes obtenidos, sin importar del partido del que provengan; y la cifra que se ubique en el lugar
correspondiente a las bancas, será la cifra repartidora; los votos obtenidos por cada partido, se
dividen por la cifra repartidora; y el resultado será el número de bancas que corresponde a cada
partido)
La Legislación Electoral está en el Código Electoral, que establece una Justicia Electoral, que llevara
a cabo el registro electoral (establece cuales son los actos previos, el registro de electores, dispone
los distritos, dispone las secciones y circuitos donde cada partido político tendrá un fiscal, establece
la forma en la que se realizara el escrutinio, actos están prohibidos durante los comicios, etc.)

Grupos de Presión:
En todo régimen democrático, el poder político no está constituido exclusivamente por los que
ejercen los ocupantes visibles de los cargos de gobierno, siempre hay alguien al lado o detrás, son
actores que despliegan poder no jurídicamente establecidos. Distintas fuerzas políticas orgánicas
desarrollan una acción para obtener que las decisiones políticas u otros actos de gobierno o
administrativos se adopten con tal o cual contenido.
Son factores de poder sociales o económicos, que de manera oculta o paralela, ejercen presión
sobre las instituciones políticas formales, para influenciarlas en determinadas decisiones, orientando
también con ellas a la opinión pública.
Pueden ser individuales o colectivos, actuar desde la comunidad o desde el poder, pueden utilizar
medios lícitos o ilícitos (Agrupaciones, Asociaciones, Sindicatos, Sociedades, etc.)
Grupo de Interés y grupo de presión: Grupo de interés es la asociación de individuos que no es un
partido político, que poseen en común ciertas características y fines, con sentido de pertenencia a
este, adoptando una posición en la sociedad para desarrollar un interés y protegerlos. Los grupos de
interés se transforman en grupos de presión solo a partir del momento en que los responsables
influyen sobre mecanismos gubernamentales, partidos políticos o la opinión pública.
El grupo de interés es un elemento de la estructura social, mientras que el grupo de presión se
integra en el armazón político, por lo que un grupo de presión es un grupo de interés actuando
políticamente.
Características de los grupos de presión: son una organización permanente con órganos propios que
los dirigen y los representan; tienen un factor que une y reúne a sus integrantes en la defensa de un
interés común entre ellos; sus integrantes no son ocupantes de cargos del gobierno; devienen
fuerzas políticas, se politizan al desplegar una acción ordenada de ejercer influencia en la adopción
de las decisiones políticas.
Clasificación de los grupos de presión:
De interés relacionado con la actividad principalmente económica: organizaciones empresarias,
obreras, profesionales.
De interés relacionado con la actividad social en general: clubes sociales, deportivos, etc. Pueden
subclasificarse en culturales y deportivos.
De interés relacionado con la actividad religiosa: asociaciones religiosas.
De interés relacionado con la actividad política: ateneos, asociaciones cívicas.
Factores de poder: son las fuerzas políticas cuya actividad no está encaminada a lograr la ocupación
de los cargos o roles de gobierno, sino únicamente a influir en las decisiones políticas. Estos
factores de poder despliegan una política global, estando fuertemente vinculados, ligados al poder
estatal. Ej: Iglesia, FFAA, CGT.

Bolilla 5
Las emergencias constitucionales y las situaciones excepcionales.
Son aquellas restricciones que sufren los derechos constitucionales en razón de una situación de
anormalidad y de excepción y son temporarios. Importa un acrecentamiento en el poder del estado y
es el fin de, garantizar, encauzar la cosa publica a la normalidad y a la plena vigencia de los
derechos y garantías. Las emergencias en el derecho publico son estados de situaciones anormales
o criticas que previsibles o no resultan extraordinarias o excepcionales.Pueden tener su origen en
situaciones de orden físico, político o económico. Como requisito debe haber: una situación
extraordinaria, temporal o transitoria. Que implique concentración de poderes o facultades.
Estado de sitio
Es un instituto de emergencia el cual constituye un remedio defensivo extraordinario que la C.N
otorga a los poderes políticos del estado para que en situaciones de verdadera excepción pueda
hacer uso de poderes mayores en preservación o en defensa de la C.N y de las autoridades creadas
por ella.
No suspende su imperio, sino que se declara para asegurar su vigencia. Pero este se limita
temporalmente los derechos y garantías que resulten incompatibles con el propósito de defensa o
ataque. Art. 23. “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en
donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta
suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal
caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen
salir fuera del territorio argentino.”

Sus causas son:

1. Conmoción interior (que ponga en peligro el ejercicio de la CN y sus autoridades. Tiene un
carácter represivo).
2. Ataque exterior(es la declaración formal de guerra).
Corresponde al Congreso (art 75 inc 29) “Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en
caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo.”
Art. 99 inc 16 . “Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por
un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el
Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las
limitaciones prescriptas en el artículo 23.”

Decreto de Necesidad y Urgencia DNU

Un decreto de necesidad y urgencia (DNU) es un tipo de norma existente en la Argentina que, a
pesar de ser sancionada por el Poder Ejecutivo, tiene validez de ley. Una vez promulgado el DNU, el
Congreso debe analizarlo y determinar si continúa vigente o no. Este tipo de legislación está
contemplado en el artículo 99 inc 3 de la Constitución Nacional.
Características
El Congreso debe evaluar cualquier decreto de necesidad y urgencia. Como su nombre lo indica, los
DNU sólo deben sancionarse en situaciones excepcionales, cuando sea imposible seguir los trámites
para sancionar leyes mediante el Congreso. Además, no pueden sancionarse decretos que legislen
sobre materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Al igual que los decretos comunes, son sancionados por el presidente, pero en acuerdo general de
ministros. Esto significa que todos los ministros y el jefe de Gabinete deben participar en la creación
del DNU.
Una vez dictado el decreto de necesidad y urgencia, el jefe de Gabinete debe dirigirse a la Comisión
Bicameral Permanente del Congreso en un plazo no mayor de 10 días. Esta comisión tiene que
elevar un dictamen y enviarlo a cada Cámara legislativa para su tratamiento, también en no más de
10 días. Cabe destacar que, en este tiempo, el DNU tiene plena vigencia.
Cada cámara del Congreso deberá emitir una resolución expresando su apoyo o rechazo al DNU. Si
ambas cámaras rechazan el decreto, éste pierde validez de forma permanente. No obstante, quedan
a salvo los derechos adquiridos mientras la norma estaba en vigencia.

La defensa del orden constitucional

Art. 36: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos.
Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados
en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos.”

EL REGIMEN REPUBLICANO
Caracterización Constitucional:
El Art.1, hace referencia a la forma Republicana, al establecer la forma de estado y de gobierno.
República deriva de res publicae: cosa pública, esto es la cosa de todos y en la que todos tienen
derecho a decidir. República en sentido formal, responde a la distribución formal del poder
El Art.5, refiere a la forma Republicana, al establecer como exigencia sine qua non, un marco dentro
del cual los poderes constituyentes provinciales ejercerán su autonomía. El Art.6, refiere a la forma
Republicana, al autorizar la intervención federal de las provincias donde el régimen republicano no
esté garantizado.
La adopción de este régimen republicano implicó un proyecto que rechazaba las tendencias post
monárquicas manifestadas por los círculos unitarios porteños. La República aparece como un
sistema donde lo público se identifica con la persona, grupo o sector de la comunidad.

Características de la República:
➔ Elección popular de los gobernantes: La CN prevé la elegibilidad por medio del sufragio para
las principales funciones republicanas de gobierno de los integrantes superiores de los
poderes del Estado.
➔ Responsabilidad de los funcionarios públicos: los representantes son los depositarios del
poder y gobiernan en nombre de sus representados, estos representantes están sujetos a
variadas responsabilidades inherentes a su cargo y el uso del poder que ello implica.
➔ Periodicidad de los cargos: los cargos de los funcionarios deberán renovarse periódicamente,
excepto los magistrados judiciales que duran en sus cargos mientras dure su buena
conducta.
➔ Igualdad ante la ley: principio consagrado en el art 16 CN.
➔ Publicidad de los actos de gobierno: requisito fundamental de los actos emanados de
cualquier órgano del Estado, los cuales deben comunicarse a la opinión pública para que ésta
tome conocimiento de ellos.
➔ División de poderes: el poder debe ser repartido y distribuirse en diversos o distintos modos,
cada órgano tiene determinada función de poder (PE, PL, PJ).
➔ Legalidad: este sistema está regido por la ley, el Estado es el primero en el que en su actuar
debe cumplir con ella.

División y Equilibrio de Poderes en la Doctrina y la Constitución:

El principio de división de poderes no puede basarse únicamente en la estricta asignación de
funciones, sino que se debe procurar asignar al Ejecutivo y al Judicial funciones legislativas; al
Judicial y Legislativo funciones ejecutivas y al Ejecutivo y Legislativo funciones judiciales con el
objeto de mantener la armonía y equilibrio entre las distintas esferas.
Poder Ejecutivo:
A. Funciones Legislativas: dictar normas de carácter general y abstracto, participar en la
formación de leyes, promulgar o vetar leyes, dictar decretos de necesidad y urgencia, acordar
reglamentos y tratados.
 B. Funciones Judiciales: ejercer la potestad disciplinaria de aplicar disposiciones legales a casos
concretos de infracción que merezca sanción, resolver los recursos administrativos, indultar y
conmutar penas.
Poder Legislativo y Judicial:
A. Funciones Ejecutivas: ejercen funciones administrativas, el Judicial las ejerce a través del
Consejo de la Magistratura, atienden a todo lo relativo al personal administrativo de su poder.
Poder Judicial:
A. Funciones Legislativas: el Consejo de la Magistratura está facultado a dictar reglamentos en
el ejercicio de la función de superintendencia.
Poder Legislativo:
A. Función Judicial: está circunscripta al ámbito de la responsabilidad de los funcionarios
públicos, al Senado le corresponde el juzgamiento en juicio político, a Diputados le
corresponde el acusamiento.

A su vez, mediante este principio, cada poder controlar a los otros poderes:
Poder Legislativo: es el órgano de control por excelencia. Controla al PE en aspectos patrimoniales,
financieros y operativos, con el apoyo de la Auditoria General de la Nación; Aprueba el presupuesto,
requiere informes, convocando al recinto a ministros y jefe de gabinete, forma comisiones de
investigación, considera la renuncia del presidente, vice, ministros y jefe de gabinete. Controla al
Judicial, estableciendo los tribunales inferiores, dictando la legislación para tribunales nacionales y
destituyendo miembros del PJ por juicio político.
Poder Ejecutivo: Controla al Legislativo, convocando a sesiones extraordinarias o prorrogando las
ordinarias, tiene iniciativa para presentar proyectos de leyes, veta parcial o totalmente las leyes,
puede dictar decretos de necesidad y urgencia.
Poder Judicial: Controla al Ejecutivo y Judicial, revisando los actos del PE y revisando la
inconstitucionalidad de las leyes del legislativo (sus decisiones son revisables, por constituir cosa
juzgada)

La Prohibición de Facultades Extraordinarias:

El Art.29, establece que el Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo, ni a las Legislaturas
Provinciales o a los Gobernadores de Provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles supremacías por las que la vida, el honor o fortunas del pueblo, queden a
merced de su sola persona; agrega que este tipo de actos tendrán una nulidad insanable, y sujetaran
a sus autores a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
La Constitución, prescribe terminantemente, a través de este articulo la concesión de facultades
extraordinarias o la suma del poder público.
La Corte, por su parte, prevé ciertas hipótesis, en las cuales se otorgan al presidente algunas
facultades que exceden las ordinarias, y que no son a las que se refiere el art.29 (en casos de
estado de sitio, intervención federal, etc.). La pena por la delegación de facultades extraordinarias,
es la nulidad del acto, y el castigo será el correspondiente a los infames traidores a la patria.

Bolilla 6
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Declaraciones

Las declaraciones expresan compromisos, definiciones y objetivos en materia política, económica,

social, espiritual y cultural; ellas dan forma y perfilan a la Argentina como comunidad y proyecto. Por
ejemplo, nuestra Constitución declara que nuestro país adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal (C.N., art. Io), que sostiene el culto católico (C.N., art. 2o), o que
fomentará la inmigración europea (C.N., art. 25). Entre las declaraciones incorporadas en 1994
pueden destacarse la que establece que la Constitución mantiene su vigencia aun contra actos que
destruyan el sistema democrático (C.N., art. 36) y la que define a los partidos políticos como
"instituciones fundamentales" de la democracia (C.N., art. 38).

Derechos

Los derechos, constituyen facultades para hacer o no hacer algo, o bien para exigir que el Estado u
otras personas particulares actúen de cierta forma o se abstengan de hacerlo. Según Nino, pueden
entenderse en más de un sentido:
- libertades, "ausencia de prohibición", pero sin protección,
- autorizaciones, que pueden o no constituir una categoría aparte,
- privilegios, con deberes de hacer o no hacer en cabeza de otros,
- acciones, para exigir a un órgano que haga cumplir estos deberes,
- competencias, para regular las relaciones jurídicas de terceros, y también
- inmunidades, que excluyen las competencias de otros para modificar la situación jurídica del
titular del derecho.
Estas categorías implican, a su vez, deberes correlativos, cada derecho no es sólo un permiso
directo, sino también el correlato de las obligaciones de hacer (activas) y de no hacer (pasivas) de
otras personas y entidades.
Se trata, de un "permiso protegido", interesa saber contra qué se lo protege y cómo. En principio, se
resguardan los derechos frente a actos y omisiones del Estado y de otras personas. Pero también
puede pensarse en preservarlos creando las condiciones necesarias (en lo económico, por ejemplo)
para que se los pueda ejercer. Evidentemente, no basta con consagrar derechos; su efectivo disfrute
se ve perjudicado por ciertas situaciones económicas, sociales o políticas, ajenas a la Constitución
como texto en sí. La importancia de respetar los derechos reside, también, en que su efectiva
vigencia le da legitimidad al Estado constitucional. Si los derechos sufren violaciones sistemáticas y
permanentes, la lealtad y la confianza de cada persona hacia su comunidad política se verán
afectadas.
El art. 33 de la CN, nuestra Ley Suprema presenta los derechos como reconocidos, como
pertenecientes a las personas. En esto se aparta de otros textos donde los derechos surgen como
una creación del Estado, o una concesión de la autoridad, que conservaría entonces la facultad de
revocarlos o alterarlos. Nuestra Constitución ha reforzado esta noción de "reconocimiento” a partir de
la incorporación de los tratados de Derechos Humanos, donde tales libertades se describen como
inherentes a las personas.

Derechos humanos y derechos constitucionales

Desde el punto de vista conceptual, los "derechos humanos" no son exactamente los “derechos
constitucionales". Los primeros resultan de un movimiento intelectual y político que dio como
resultado la celebración de tratados internacionales donde se los declara; los segundos, en cambio,
se reconocen por medio de la sanción de una Constitución. Sin embargo, en muchos casos, ambos
tipos de derechos coinciden.
Con respecto a nuestro país, la coincidencia es casi total, ya que nuestra Constitución ha dado
jerarquía constitucional a numerosos tratados de Derechos Humanos (C.N., art. 75, inc. 22). De este
modo, los derechos humanos son también derechos constitucionales. Algunos de estos últimos, sin
embargo, no son Derechos Humanos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la participación
obrera en las ganancias de las empresas, que no está reconocido en ninguno de los tratados. En
nuestro país, cada persona es titular de todos estos derechos: los humanos y los constitucionales.
deología y derechos
Al igual que ocurre con las declaraciones, los derechos consagrados en nuestra Constitución reflejan
las posturas ideológicas de quienes la redactaron. Expresan una visión del mundo, de los seres
humanos y del rol de la comunidad y del Estado. En el caso argentino, las sucesivas reformas
reflejaron diversas corrientes ideológicas que hoy coexisten en el texto constitucional.
Nuestros derechos condensan una visión iusnaturalista, que supone la existencia de derechos
previos al Estado. La referencia a Dios en el Preámbulo le da un perfil teísta; esto significa que la
Constitución acepta la existencia de un ser superior, sin mencionar allí a ninguna religión monoteísta
en particular. Luego, en el art. 2°, la C.N. establece que el Gobierno federal "sostiene"
específicamente al culto católico. Tras la incorporación de los tratados internacionales de Derechos
Humanos, una corriente laica (es decir, no religiosa) de iusnaturalismo también se integra como
fundamento de los derechos que hoy reconoce nuestra Constitución. Así, por ejemplo, la DUDH
reconoce la "dignidad intrínseca” de "todos los integrantes de la familia humana" (en su preámbulo),
pero no hay referencias a Dios.

En cuanto al contenido de los derechos, podemos reconocer una vertiente individualista y otra más
centrada en la comunidad. La primera se expresa en la protección dada a las libertades individuales
y en especial al derecho de propiedad, sumada a una igualdad formal ante la ley. Sus fundamentos
se hallan en las corrientes liberales en lo político y económico. La vertiente más orientada a la
comunidad, en cambio, pone el acento en el bien común, la protección de sectores postergados de la
sociedad, la tutela de los trabajadores, los límites al derecho de propiedad y la defensa de una
igualdad real, visible en los hechos. Esta segunda corriente se alimenta de contenidos católicos y de
ciertos principios del socialismo, entendido en un sentido muy amplio. Los dos principales
movimientos políticos del siglo XX (el radicalismo y el justicialismo) también han aportado sus
elementos a la ideología constitucional en el marco de las reformas de 1949, 1957 y 1994.
Clases de derechos
Pueden clasificarse los derechos, según distintos criterios:

Generaciones: se propone una clasificación de los derechos en tres "generaciones", sucesivas en el

tiempo.
1. La primera generación abarca los derechos centrados en la libertad individual, propios del
constitucionalismo liberal de los siglos XVIII y XIX. Se fundan sobre las nociones de libertad,
propiedad y seguridad, y se afirman como defensas contra el Estado.
2. La segunda generación, corresponde al constitucionalismo social iniciado en el siglo XX y
concentra su atención en los derechos de los trabajadores y los gremios; estos derechos no
sólo se invocan contra el Estado, sino también contra los patrones privados. Aquí las ideas
centrales son la igualdad real y la solidaridad.
3. La tercera generación surge en última parte del siglo XX. No sólo corresponden a las
personas, sino también a grupos y a la sociedad entera. El derecho a un ambiente sano, a la
paz o el derecho al desarrollo, aunque no incorporados estos últimos expresamente en
nuestra Constitución, también suelen considerarse incluidos en esta categoría.
"Positivos” y "Negativos": Los primeros exigen que el Estado haga algo, entregue una prestación.
Así, por ejemplo, el derecho a la educación sería positivo porque obliga a las autoridades a construir
escuelas, designar maestros y expedir certificados. En cambio, los derechos "negativos” sólo
requieren que el Estado no actúe. La libertad de prensa, por citar un caso, implica solamente que el
gobierno no censure ni presione a los medios. Lo mismo ocurre con la libertad de cultos: basta con
que la autoridad no persiga o discrimine a los creyentes de una confesión.
Sin embargo, esta clasificación también resulta poco clara. Para asegurar la vigencia de un derecho,
no basta que el Estado haga algo o no lo haga. Todos los derechos, implican un conjunto de
obligaciones: algunas de hacer, otras de no hacer. El derecho a la educación sí exige acción del
Estado (como ya vimos), pero también requiere que no haga ciertas cosas (por ej.: restringir el
ingreso a la escuela, aplicar censuras ideológicas contra docentes o estudiantes). No hay derechos
puramente "negativos" o "positivos”.

"Operativos" y "Programáticos": Tradicionalmente, se denomina “programáticos" a los que no

pueden exigirse sin una reglamentación previa, o que serían muy difíciles de aplicar sin ella, o que
en su texto indican que se requiere una ley para su vigencia efectiva. Los "operativos", en cambio, no
exigen esta reglamentación previa. Sin embargo, se trata de una línea divisoria muy frágil. No resulta
claro qué característica debe tener un derecho para ser definido como operativo o programático. La
Constitución no lo dice; simplemente señala que todos los derechos se ejercen "conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio” (C.N., art. 14). De esa forma, todos los derechos son, en principio,
programáticos.

“Civiles y políticos” y "Económicos, sociales y culturales": Los primeros incluyen los derechos
personalísimos (como la identidad, el nombre o la vida), otros referidos al plan de vida propio (como
el derecho a contraer matrimonio) y los derechos en el marco de un juicio. Los derechos políticos
abarcan, por ejemplo, el sufragio activo (elegir) y pasivo (ser elegido), la resistencia a la opresión
(C.N., art. 36), y la iniciativa popular (C.N., art. 39). Por su parte, los derechos económicos, sociales
y culturales engloban los que protegen a los trabajadores, y los derechos a la salud, la alimentación,
la vivienda, la educación o la participación en la vida cultural.
Esta clasificación se ha consolidado por vía de la costumbre, y se fortaleció cuando Naciones Unidas
adoptó en 1966 dos Pactos de Derechos Humanos separados (uno para los derechos civiles y
políticos, y otro para los derechos económicos, sociales y culturales). Ambos pactos, de todas
formas, tienen idéntica jerarquía constitucional (C.N., art. 75, inc. 22). La división tiene utilidad sólo
para la descripción, pero no modifica el igual valor jurídico de los distintos derechos.

Efecto vertical y horizontal de los derechos

En algunas constituciones, los derechos sólo tienen el efecto llamado “vertical". Esto significa que
sólo pueden oponerse frente al Estado y no contra personas particulares. Se presupone que el
Estado tiene el poder supremo, y que de él provienen las mayores amenazas a los derechos. A la
vez, los vínculos privados entre particulares aparecen como “naturales", esto es, que pueden
desarrollarse sin necesidad de la intervención del derecho constitucional.
En otros países, en cambio, los derechos constitucionales tienen además el efecto llamado
"horizontal”, rigen también las relaciones entre particulares; se protege a cada persona frente a las
otras. Se reconoce que puede haber poderes en manos privadas, y que ellos también pueden
amenazar las libertades. Esto parece más acorde con la evolución social reciente, donde surgen
poderes privados. Así, el objetivo central es resguardar a la persona, más allá de quién sea el autor
de las amenazas o violaciones a sus derechos.
Nuestra Constitución consagra derechos que tienen, en general, efecto horizontal y vertical. Esto se
demuestra porque, es posible interponer una acción de amparo tanto contra los actos del Estado
como de particulares que afecten nuestros derechos. Algunos derechos se enfocan hacia el Estado
(como en el caso del derecho a la defensa en juicio), mientras que otros se invocan principalmente
frente a las personas privadas (como la protección contra el despido arbitrario). Pero, en general, se
dan ambos efectos.

Garantías

Se denominan "garantías” a los mecanismos o procedimientos creados para proteger derechos.

Nuestra Constitución prevé tres garantías específicas: el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data.
El primero protege la libertad corporal y la dignidad en las condiciones de detención. El hábeas data,
en general, tutela los derechos de cada persona referidos a la información sobre sí misma. El
amparo, por último, constituye la garantía genérica, protectora de todos los demás derechos.
También se habla de garantías institucionales en un sentido más general, para aludir a distintas
características del régimen legal que contribuyen a resguardar los derechos. Así, por ejemplo, la
división de poderes, el derecho a la jurisdicción, las diferentes salvaguardias en el marco del proceso
penal, los principios de legalidad y de razonabilidad, o la libertad de prensa cumplen un rol de
garantía.
Algunos autores introducen un tercer tipo de garantías: las “no institucionales”. Se trata de formas de
auto-protección, por las que las personas actúan, en general a través de movimientos colectivos, en
defensa de sus propios derechos.

Jerarquía y conflictos de derechos

Su reconocimiento en la Constitución y en los tratados internacionales de jerarquía
constitucional
Incorporación progresiva con igual valor jurídico
Desde 1853 hasta hoy, nuestra Constitución Nacional ha incorporado declaraciones, derechos y
garantías en un movimiento progresivo. Enriqueció sus principios básicos con nuevas ideas, amplió
la esfera de libertad con nuevos derechos y brindó instrumentos para ejercerlos a través de nuevas
garantías.
La Constitución aprobada en 1853 incluía un conjunto de derechos centrados en la protección de la
seguridad y la propiedad individuales, junto a la libertad de expresión y de comercio. Incorporó las
declaraciones centrales acerca de nuestra forma de gobierno, de Estado y otras líneas de la vida
pública, como los principios que orientan las relaciones internacionales.

La reforma de 1860 reforzó la protección a la libre expresión y agregó la referencia a "derechos no

enumerados”. Los derechos del trabajador, de la ancianidad y de la familia se incorporan en la
reforma de 1949, la que también introdujo nuevas declaraciones que modificaron el conjunto de
valores constitucionales. Tras la derogación de esa reforma, un nuevo proceso constituyente creó en
1957 un artículo con derechos de los trabajadores y de los gremios y otros referidos a la seguridad
social. Finalmente, la reforma de 1994 amplió el plexo de derechos a través de la incorporación de
tratados internacionales de Derechos Humanos a los que otorgó jerarquía constitucional (C.N., art.
75, inc. 22), junto con la protección del derecho a un ambiente sano y de los derechos de los
usuarios y consumidores; a la vez, consagró herramientas como el amparo, el hábeas corpus y el
hábeas data, a fin de defender mejor todos los derechos.

En general, las declaraciones, derechos y garantías se hallan en la primera parte del texto
constitucional (C.N., artículos Io al 43). Esta parte recibe el nombre de "dogmática", porque refleja las
creencias de los constituyentes, la "tabla de valores" del sistema institucional. Sin embargo, tras la
última reforma constitucional también hay declaraciones y derechos contenidos en la segunda parte
(o parte "orgánica”).
La Constitución tiene un carácter integral y sistémico, todas las declaraciones, los derechos y las
garantías poseen el mismo valor jurídico, sin importar la época en que fueron incorporados, o la
ubicación formal que ocupen dentro del texto.

Conflicto de derechos
Existe una variedad de derechos, que responden a diferentes bases ideológicas. La Constitución
exige entonces una tarea de armonización, donde un derecho no puede extinguir a otro; es la
postura general de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Se ha dicho que la Corte
también admite que algunos derechos son renunciables: los de contenido patrimonial. Pero estos
implican la libertad de disponer de esos bienes, incluso renunciando a ellos, por lo cual no se
renuncia al derecho, sino a los objetos sobre los que se ejerce ese derecho.
Sin embargo, en ciertas ocasiones la Corte ha afirmado que debe darse preeminencia a los valores
de mayor jerarquía cuando se plantee un conflicto. Esto presupone, entonces, que habría valores
más importantes que otros, y quizá derechos de mayor valor. Esto parece difícil de sostener: no hay
criterios explícitos que permitan definir esa jerarquía. Evidentemente, el derecho a la vida puede
verse como superior, en el sentido de que es la condición indispensable para poder gozar de los
demás. Pero fuera de ese único caso, no resulta claro cómo establecer si el derecho a la educación
es más importante que la libertad de cultos, por ejemplo.
El enfoque más lógico, por tanto, parece ser el de intentar armonizar, hasta donde sea posible,
derechos que aparentan contradecirse.

Poder de Policía
Es la Potestad Jurídica con la que el Estado impone, por medio de la ley y según
principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos
individuales, sin alterarlos o destruirlos (con el fin de asegurar la convivencia armónica, la
seguridad, el orden público, la moralidad, o el bienestar general.) .Hay dos concepciones respecto
del Poder de Policía:
La Restringida, que es la concepción clásica, y consideraba que los fines que justifican las
restricciones de derecho eran La Seguridad Pública, La Salubridad Pública, y La Moralidad Pública.
La Concepción Amplia, que se introduce a nuestro país después de 1930, y agrega a los tres fines
anteriores El Bienestar (esta concepción implica tres actitudes: la Reglamentación de las
normas, su Ejecución, y la Aplicación de sanciones ante la violación de las normas
reglamentarias

Limitaciones Permanentes
El Ejercicio de los derechos Constitucionales no es absoluto, está limitado a la ley que los
reglamenta; debido a ello, estos derechos son relativos, y su reglamentación se da
por convivencia social y para hacerlos compatibles con otros derechos. .El Estado está facultado a
regular los derechos, sujeto a tres limitaciones:
➔ Principio de LEGALIDAD: surge del Art.14, e implica que la regulación debe ser de la ley
material dictada por una autoridad competente.
➔ Principio de RESERVA: implica que el estado no puede invadir el ámbito de la
privacidad, si la conducta no altera la moral y los derechos de terceros.
➔ Principio de RAZONABILIDAD: surge del Art.28, que establece que los principios,
derechos y garantías reconocidos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio.
Las Limitaciones serán Razonables cuando sean Justificadas, tienen sustento en algún
bien común y se reglamentan para armonizar la vida comunitaria, cuando sean
Adecuadas, son el medio o instrumento apto para lograr el fin propuesto por la justificación,
y cuando sean Proporcionales ,cuando equiparan el derecho restringido con el bien
jurídico protegido.

Deberes constitucionales
Artículo 21.- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta
Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo
nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de
diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.

La libertad: concepto jurídico y su régimen constitucional

En la naturaleza, las cosas se mueven de acuerdo con las llamadas leyes naturales, estudiadas por
la física, la química y la biología. Los fenómenos naturales, entonces, pueden predecirse porque se
producen necesariamente, siguiendo ciertas leyes.
La libertad, en cambio, es lo contrario de la necesidad. La libertad se da allí donde es posible elegir
entre varias alternativas. Los objetos de la naturaleza no pueden elegir. Hasta donde podemos
saber, la libertad es una cualidad solamente humana. En lugar de seguir leyes naturales, las
personas podemos tomar opciones en muchísimas encrucijadas importantes o cotidianas.
La libertad de elegir cómo actuar también exige tener criterios para tomar esas decisiones.
Elaboramos entonces, a lo largo de nuestra vida, diferentes principios y valoraciones que nos hacen
definir qué opción tomar en cada caso. De esta manera damos forma a nuestro propio plan de vida
(qué estudiar, qué causas sostener, qué clase de familia crear o conservar, etc.). La posibilidad de
establecer nuestros propios criterios de elección se denomina "autonomía". Esta libertad apareja, a
su vez, la responsabilidad por las decisiones adoptadas. No puede haber responsabilidad subjetiva si
no ha existido libertad.
"Autonomía” significa, la capacidad de adoptar para sí mismo normas propias y un plan de vida
acorde a ellas. Un ser autónomo es el que puede darse un conjunto de principios, para poder hacer
las múltiples elecciones que le esperan. A veces se puede limitar la autonomía del sujeto para elegir
los principios que regulan acciones con efecto sobre las demás personas, para preservar la
autonomía de ellas. Pero nunca, puede limitarse la libre elección de los criterios referidos a acciones
que no afectan a terceros.

Esclavitud
Reconocer la libertad como derecho y como principio jurídico exige la abolición de la esclavitud. Este
régimen económico define a ciertas personas como cosas que pueden venderse y comprarse, sin
permitirles actuar de modo autónomo ni definir su propio plan de vida.
Nuestra Constitución declara extinguida la esclavitud (C.N. art. 15). Esta cláusula, para ciertos
autores, es considerada "pétrea" o irreformable.
Lamentablemente, el mismo artículo prevé el dictado de una ley especial para indemnizar a los
propietarios de personas que —al momento de dictarse la Constitución— pudieran verse afectados.
Se abre la posibilidad de pagar a los antiguos dueños el valor monetario de los esclavos como
mercancía. Esto reconoce cierta legitimidad a aquel régimen. Aunque dicha ley nunca fue dictada,
que se encuentre contemplada en la Constitución resulta una visible incongruencia.

Libertades en la Constitución

La libertad, se halla reconocida en primer lugar, como valor básico, en el Preámbulo. Allí se fija como
uno de los objetivos "asegurar los beneficios de la libertad”. Luego, se protegen distintas
manifestaciones de la libertad, que adquieren la forma de derechos específicos.
La primera expresión es la personalidad jurídica; es decir, el derecho a ser reconocido como sujeto
de derechos. La abolición de la esclavitud es el paso principal en ese sentido. Luego se protege la
libertad frente al Estado, especialmente a través del art. 19. Además, se tutela la libertad
ambulatoria, esto es, la de circular sin límites; se halla en el art. 14 y se garantiza a través del
hábeas corpus (C.N., art. 43). También gozan de protección las libertades de culto, de expresión, de
asociación, entre varias otras.

Derecho a la privacidad
Intimidad y privacidad
Estas dos nociones no necesariamente coinciden. Las acciones privadas (protegidas por el art. 19)
no son sólo las acciones privadas internas, a las que podemos llamar acciones íntimas. Existe, por
supuesto, un derecho a la intimidad, entendido como el derecho a ser dejado a solas, a mantener la
interioridad fuera de la vista de otros. Es una faceta de la personalidad que queda fuera del
conocimiento de los demás. La intimidad respecto de terceros particulares queda protegida por otras
normas (DUDH, art. 12, entre otras con jerarquía constitucional; Código Civil y Comercial, arts. 51,
52, 53, 55, 71, 1740 y 1770, con jerarquía infraconstitucional).
Pero el art. 19 protege también aquellas acciones privadas externas, es decir, las que son conocidas
por los demás, pero que no afectan al orden, ni a la moral pública, ni causen perjuicio a terceros. Por
ej.: tener una demostración de afecto en público, o elegir un diario para comprar, o llevar una remera
con una inscripción política, son acciones llevadas a cabo en público, pero que pertenecen al ámbito
de la privacidad. Se protege así la autonomía de la persona, no sólo en lo interno (la libertad de
conciencia, de pensamiento, el derecho de intimidad), sino también en lo externo.

Bases ideológicas
Este artículo, se inscribe en lo que podríamos llamar una ideología liberal. Según esta corriente, la
única justificación para usar la fuerza estatal y limitar las acciones de las personas es prevenir el
daño a terceros. Los sujetos deben decidir su propia vida, y esa diversidad enriquece a la sociedad;
el Estado debe ser neutral en materia moral, aunque eso se limita en la noción de poder de policía,
de moralidad pública y de orden y bienestar general.
La postura contraria al liberalismo ha sido denominada “perfeccionismo". Siguiendo esta posición, el
Estado debe fomentar ciertas concepciones de lo que es bueno o correcto, con independencia de lo
que piense cada persona. En principio, el art. 19 de la C.N. se aleja de este planteo, aunque la
referencia a la moral pública puede encaminarse en su dirección.
Finalmente, una corriente intermedia recibe el nombre de “paternalismo". En su marco, el Estado
puede fortalecer la capacidad de la persona para decidir, aunque siempre respetando la disposición
final de cada individuo. Por ejemplo, la autoridad puede proveer información para que las opciones
de las personas se tomen de modo más concierne. También puede solucionar ciertos problemas de
coordinación cuando muchas personas deben decidir. Así, por ejemplo, el fijar un salario mínimo
puede verse como una manera de evitar que los trabajadores en situación de necesidad pacten —
individualmente— sueldos por debajo de lo indispensable para vivir. El art. 19 puede entenderse
compatible con ciertas dosis de paternalismo.

Los límites de la privacidad

Se plantean, muchas veces, dudas en cuanto al alcance de la privacidad. En primer lugar, se discute
si pueden limitarse acciones privadas sólo si afectan al orden y a la moral pública y al mismo tiempo
perjudican a un tercero, o basta que ocurra una sola de estas condiciones. La letra del artículo
sugiere que deben darse las dos condiciones para que el Estado pueda imponer límites (de modo
que el campo de conductas privadas protegidas es amplio).
Otra postura, en cambio, sostiene que las autoridades pueden reglamentar conductas que presenten
sólo una de las condiciones.
El "orden" puede entenderse como bien común, como interés general o colectivo, un concepto vago
o difícil de definir. En el fallo "Arriola", la Corte define el “bien común” según la Opinión Consultiva
5/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Allí se lo describe como "condiciones de la
vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democráticos". Por su parte, la "moral pública" presenta
problemas la CSJN parece haberse inclinado a equipararla con las costumbres sociales.
Finalmente, el perjuicio a terceros debe entenderse como un daño de cierta entidad a un bien
jurídico, no una simple molestia. En "Santa Coloma", la CSJN establece que el principio de no dañar
a otro está incluido en el art. 19 de la C.N. Se discute si el perjuicio debe ser efectivo, o basta que
sea potencial.
Las dificultades interpretativas del art. 19 han dado lugar a distintos casos problemáticos. Los mas
relevantes son:

1. Objeción de conciencia: Si una ley limita un derecho por razones de orden o moral pública,
pero violenta las opciones morales de una persona, ésta puede elegir negarse a cumplir
dicha norma. Esta resistencia pasiva basada en convicciones individuales importantes se
denomina "objeción de conciencia”: muchas veces se apoya en creencias religiosas, pero
también en otros criterios éticos. A veces, la persona objetora de conciencia acepta las
consecuencias y sanciones derivadas de su actitud, otras veces las rechaza. Por ejemplo, un
argentino católico se negó a cumplir el servicio militar obligatorio sosteniendo que el
entrenamiento con armas violentaba sus convicciones religiosas. Al resolver "Portillo” (68), la
Corte Suprema confirmó la condena impuesta por no prestar el servicio, pero señaló que
debía darse la opción de cumplirlo sin utilizar armas. De esta forma podía aliviarse el conflicto
de conciencia planteado.
2. Tenencia de estupefacientes para consumo personal: Si el consumo de estupefacientes
(al igual que el de alcohol o tabaco) es una acción privada, que no daña a terceros, ¿puede el
Estado castigar la tenencia de drogas destinadas al consumo personal? Si lo hace ¿no se
violaría así el principio de privacidad? La cuestión fue planteada varias veces ante la Corte
Suprema argentina, que siguió una línea contradictoria en los últimos treinta años. En
"Colavini", la Corte sostuvo que podía castigarse esa tenencia porque si bien no perjudicaba,
en sí misma, a terceros, sí implicaba un riesgo social. La postura de la Corte cambió en el
fallo "Bazterrica". Allí el tribunal entendió que no podía castigarse, ya que el Estado estaría
invadiendo la esfera de la privacidad. No se puede presumir, sostuvo la Corte, que la
tenencia de drogas para uso personal conlleve consecuencias negativas para la ética
colectiva (ni para bienes de terceros); las conductas contra sí mismo quedan fuera de la
prohibición de la ley. Cuatro años después en "Montalvo” volvió a enfatizar el riesgo creado.
No hay privacidad ni intimidad, si hay exteriorización que pueda afectar de algún modo el
orden o la moral pública o los derechos de un tercero. El fallo más reciente se produjo en
"Arriola”. La Corte declaró inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 (ley de estupefacientes),
que castiga la tenencia para uso personal. Se sostuvo, que no se había logrado el objetivo de
 reducir, a través de esta prohibición, el problema de las adicciones ni el del narcotráfico. Se
añadió que los tratados de Derechos Humanos incorporados en 1994 prohíben la injerencia
arbitraria o abusiva en la vida privada y consagran la dignidad que impide tomar a una
persona (por ejemplo, el consumidor de drogas) como instrumento en la lucha contra el
narcotráfico.
3. Negativa a recibir tratamiento médico: Se discute hasta qué punto se protege la decisión
personal de rechazar ciertas terapias. Suele plantearse el problema con algunas confesiones
religiosas que prohíben a sus fieles recibir transfusiones sanguíneas. Un tema abierto sigue
siendo, en cambio, la eutanasia, esto es, el supuesto derecho de una persona a elegir que se
ponga fin a su vida en caso de que los tratamientos sean inútiles, dolorosos o inciertos.
4. Análisis de VIH: El virus de inmunodeficiencia humana (VIH) no sólo pone en riesgo la salud
de quien lo porta; muchas veces tiene un efecto estigmatizante. Para evitar discriminaciones
y asegurar la privacidad de las personas, el decreto 1244/91, reglamentario de la ley 23.798
(ley nacional de SIDA), establece que el análisis para detectar este virus no puede ser
obligatorio (art. 6o). Sin embargo, la Corte Suprema aceptó que se hagan análisis a los
miembros de la Policía Federal, sin que los agentes tengan conocimiento de ello por la
necesidad de la Policía de saber si sus integrantes tienen una condición que deba tenerse en
cuenta al momento de darles tratamiento médico. Sin embargo, la Corte no aceptó que la
presencia del virus pueda usarse como causal de despido. Todo ello se resolvió en el fallo “B.
R. E"(1996).
5. Obligación de llevar casco para circular en motocicleta: Muchos rechazan la exigencia de
portar casco para conducir una moto. El argumento se basa en el art. 19 de la CN: quien no
lleva casco no se pone en riesgo más que a sí mismo. Por lo tanto, resulta inconstitucional
obligar a las personas a cuidarse más allá de lo que cada una decida. En contra de esta
postura se inscribe Gelli, quien sostiene que la falta de casco puede producir daños a
terceros y ello habilita al Estado para requerirlo como condición para circular.
6. Inspecciones vaginales a visitas femeninas en las cárceles: Se intenta impedir el
contrabando de drogas o armas hacia el interior de las prisiones. La inspección afecta la
intimidad física de las personas; se discute entonces si está justificada. La CSJN sostuvo que
estas revisiones no eran arbitrarias, ya que no había alternativas menos invasivas (“A. M. y L.
K.” ED, 136-700). Tiempo después, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el
informe 38/96 estableció que las inspecciones vaginales a las visitas en las cárceles deben
ser fijadas por ley, deben resultar absolutamente necesarias para lograr el objetivo legítimo
en el caso concreto (sin que haya mejores alternativas posibles), con autorización judicial y
realizadas únicamente por profesionales de la salud.
7. Prueba de ADN compulsiva: Durante la dictadura militar, numerosos hijos de personas
desaparecidas fueron dadas en adopción a familias que ocultaron a estos bebés su
verdadera identidad. A lo largo de los años, las investigaciones judiciales fueron restituyendo
estos niños a las familias de origen. Para determinar su filiación, resultó decisivo el uso de la
prueba de ADN. Hacia mediados de la década de 1990, muchos de los hijos se negaban a
que se les practicaran extracciones de sangre para determinar su identidad, porque eso
podía servir de prueba contra las personas que los habían adoptado irregularmente. Uno de
estos casos llegó a la Corte, en “Vázquez Ferrá" el tribunal sostuvo que no puede ser
compulsivo el examen de ADN sobre la victima de un delito que ha manifestado su decisión
de no incriminar a sus supuestos padres.
8. Aborto: En 1973, la Corte Suprema de Estados Unidos dictó una decisión en “Roe versus
Wade", donde declaró inconstitucional la prohibición de abortar durante los seis primeros
meses del embarazo. Según el tribunal norteamericano, durante ese lapso no hay certeza de
 que el feto tenga personalidad humana. El interés estatal en protegerlo recién se justifica
desde el séptimo mes, cuando el feto tiene posibilidad de vida fuera del vientre materno. La
Corte estadounidense entendió que prohibir el aborto antes de ese punto afecta a la intimidad
de la mujer, quien debe ser libre para decidir si continúa adelante con el embarazo o no. En el
caso argentino, resultaría más difícil seguir esta línea argumental. En la Convención de los
Derechos del Niño (CDN) y en la CADH, ambos con jerarquía constitucional, se establece
que la vida se inicia con la concepción. Aunque también es complejo fijar con precisión ese
momento.

Bolilla 7
Derecho a la igualdad
La igualdad: su significación jurídica, doctrina de la CSJN, jurisdicción militar, ley antidiscriminatoria
23.592 y acciones positivas

La igualdad, en el plano de la realidad, tiene un carácter paradójico. Por un lado, todas las personas
presentan caracteres similares. Como especie, los seres humanos tienen fortalezas y debilidades
parecidas; hay diferencias graduales, pero siempre comparables. No parece descabellado afirmar
que las personas son iguales entre sí. Pero por otra parte, cada persona es única, en virtud de la
combinación de sus cualidades físicas, sus ideas y preferencias, y también por las circunstancias
históricas y sociales específicas en que nace y vive. Desde ese punto de vista, cada persona es,
igual (a los demás seres humanos) y única.
Esta paradoja no desapareció al intentar consagrar la igualdad como principio jurídico. Si bien parece
justo tratar a todos de la misma forma, también es obvio que hay excepciones.
Por ej.: la igualdad puede expresarse en pedirle a toda persona que entre a cierto lugar por la misma
escalera; pero si una de esas personas está en silla de ruedas, no hay verdadera igualdad. Surge
entonces la pregunta acerca de cuándo reconocer diferencias, y cuáles.
Para intentar superar esta paradoja, se ha dicho que la igualdad exige tratar "a cada persona como
un igual, más que tratar a cada persona igual", es decir, ser tratado “con la misma consideración y
respeto que cualquiera".

Evolución del concepto

En la búsqueda de una auténtica igualdad, se ha superado la llamada igualdad "formal" para

proponer una igualdad "real", estructural y de oportunidades. Este cambio se ha operado a través de
las sucesivas reformas a nuestra Ley Suprema.

Igualdad formal
La Constitución de 1853 consagra en su art. 16 la igualdad formal ante la ley, elimina los títulos de
nobleza, declara que las personas no tienen privilegios por su sangre o por su nacimiento, y
finalmente, establece la idoneidad como único requisito para acceder a un cargo público. El mismo
principio de igualdad formal se establece para los impuestos y para las cargas públicas, como los
impuestos, el deber de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución (C.N., art. 21), el
sufragio (art. 37) y la expropiación (art. 17).
Bajo el art. 16, por tanto, no pueden crearse cargas o tributos que recaigan sobre ciertos grupos o
personas sin que se apliquen al resto de los que se hallen en la misma condición, o que afecten a
ciertas actividades o riquezas sin incluir a otras similares. Sin embargo, en materia de impuestos hay
un principio adicional: la equidad (contenida en el art. 4o de la C.N.). Puede fijarse un impuesto más
alto a quien tiene mayor capacidad para contribuir, siempre que no se vuelva confiscatorio.
En cuanto a la idoneidad como condición única para el acceso a los cargos públicos, se ha señalado
que representa “la expresión administrativa del gobierno democrático". Esto implica una relación
entre el mérito y la obtención de dichos cargos públicos.
Igualdad material o real
A lo largo del siglo XX, se fue consolidando una idea nueva. Al calor del constitucionalismo social, se
denunció la igualdad formal como insuficiente. Se propuso una igualdad material o real, que toma en
cuenta también las circunstancias particulares de las personas al momento de juzgar si existe
igualdad. A la vez, se atiende a las consecuencias de leyes y políticas que sean formalmente
igualitarias pero que en los hechos produzcan desigualdad. Esta igualdad real exige en algunas
ocasiones establecer desigualdades que compensen los prejuicios sociales o bien la discriminación
sufrida en el pasado por grupos de personas.
La reforma constitucional de 1994 incorporó esta nueva forma de igualdad en nuestra Constitución.
En primer lugar, incluyó entre las atribuciones del Congreso dictar medidas "que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato" (C.N., art. 75, inc. 23). En segundo lugar, otorgó jerarquía
constitucional a dos tratados internacionales que explícitamente van más allá de la simple igualdad
ante la ley y establecen protecciones especiales: la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (CEDR) de 1965 y la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM), de 1979. En esta última, el art. 4o toma
como objetivo lograr la “igualdad de facto", es decir, de hecho, entre el hombre y la mujer.

Igualdad de oportunidades y de trato

La misma reforma de 1994 introdujo el concepto de "igualdad de oportunidades y de trato” (en el art.
75, inc. 23), y el de “igualdad de oportunidades y posibilidades" (en el inc. 19). La igualdad de
oportunidades, en el marco del Estado social de derecho, implica que el Estado debe actuar para
remover los obstáculos que limitan en los hechos la igualdad de las personas, y así promocionar el
acceso efectivo a los derechos. En la línea del constitucionalismo social, supone un Estado que
actúa para hacer efectiva la igualdad en los hechos, y no sólo que se abstiene de tratar
desigualmente a las personas.
La igualdad de oportunidades no significa igualdad en los resultados. A modo de ejemplo: dar a
todas las personas la misma oportunidad de estudiar no implica que todos lleguen al mismo
resultado (graduarse en la Universidad, por ejemplo). No todos desean alcanzar el mismo resultado,
por ello lo que debe garantizarse es que cada persona tenga la oportunidad (y las condiciones
sociales) de llevar adelante su plan de vida.

Igualdad como no-discriminación y como no-sometimiento

La igualdad en la Constitución puede interpretarse de dos formas:
La primera simplemente como una prohibición de discriminar. La igualdad como no-discriminación
prohíbe al Estado emplear criterios de diferenciación que no tengan relación razonable con el
objetivo perseguido. Por ello, el Estado puede hacer distinciones entre los habitantes y tratar de
modo diferente a ciertas personas por ejemplo, delimitando entre personas autorizadas y no
autorizadas para conducir un vehículo (otorgando una licencia de manejo), siendo decisivo el criterio
que se utilice para trazar la distinción. Volviendo al ejemplo, sería discriminatorio (y entonces,
inconstitucional) conceder licencia de conducir sólo a los varones, o solamente a los católicos, o
negársela a las personas de ascendencia alemana. Cualquiera de estos criterios (sexo, religión,
ascendencia) no tiene ninguna relación con la capacidad para manejar un automóvil. En cambio, sí
puede negarse la licencia a quienes no aprueben el examen de conducción, o padezcan afecciones
que los priven del sentido de la vista
Sin embargo, esta noción de la igualdad como no-discriminación puede resultar insuficiente. En
algunos casos, promover la igualdad exige introducir tratos desiguales, como en el caso de las
acciones afirmativas ya que, para algunos, la prohibición de discriminar impide medidas
compensatorias como el cupo femenino en política; otros, en cambio, afirman que una verdadera
aplicación "no discriminatoria" de las leyes exige distinguir entre casos diferentes para proteger.
La segunda forma de interpretar la igualdad, la define como la prohibición de someter o subordinar a
un grupo específico. Esto refleja la preocupación por la manera más común de trato desigual: el que
apunta a excluir a ciertos grupos o personas para beneficiar a otras. La igualdad, en este segundo
planteo, no se limita a no discriminar, implica eliminar las estructuras de sometimiento, las que
excluyen a ciertas personas de los ámbitos importantes para que puedan llevar adelante su
desarrollo autónomo o ejerzan sus derechos.
La igualdad como no-sometimiento toma en cuenta la situación de hecho que viven distintos grupos
y personas. Se rechazan los criterios prohibidos de clasificación no sólo porque son irrazonables,
sino también porque han servido o sirven para mantener excluidos a ciertos grupos (mujeres,
ancianos, homosexuales, personas con discapacidad, etc.). Asimismo, si pueden usarse los criterios
prohibidos para fundamentar medidas (como las acciones afirmativas) que vayan contra esa
subordinación. Esto parece traducir mejor el juego de los arts. 14 bis (trabajador como sujeto
protegido), 16,20 y 21 (derechos de los extranjeros y servicio militar), 37, 42 (consumidores y
usuarios como sujetos protegidos), 75 incs. 17 (preexistencia de los pueblos indígenas argentinos) y
23 (acciones positivas o afirmativas), la CEDM (artículos 2° y 4o), la CEDR (art. 2.2), y la cláusula
transitoria primera (habitantes de Malvinas como sujetos protegidos en sus intereses y en su forma
de vida).

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Interesa, frente a estas líneas alternativas, revisar cuál ha sido la postura de la Corte Suprema.
Tradicionalmente, igualdad significó el "derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias", o en circunstancias
"razonablemente" iguales. Esta "igualdad de los iguales" deja sin resolver lo principal: ¿Cuándo
alguien es "igual" a otro? ¿Cuándo una circunstancia es "igual" a otra? No había razones por
ejemplo que justificaran el trato diferente a las parejas del mismo sexo y se les impidiera casarse.
Así, la ley 26.618 reformó el Código y extendió a estas parejas el derecho a contraer matrimonio,
igualándolas con las de distinto sexo.
De alguna manera, el criterio de “igualdad de los iguales", propuesto por la Corte, solamente
posterga la discusión: no logra resolverla.
También la Corte ha sostenido reiteradamente que el legislador puede establecer tratos diferentes a
quienes considere diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni implique una
"ilegítima persecución" o un "indebido privilegio” de personas o grupos. Una vez más, resulta difícil
elaborar una idea definida de cuándo hay arbitrariedad o persecución o privilegio.
En cierta medida, la Corte parece anclada aún en un concepto de igualdad formal. Según ha dicho el
máximo tribunal en varias ocasiones, la desigualdad debe provenir de la ley, no de su aplicación
concreta ni de sus resultados. Sagüés, en cambio, sostiene que la aplicación también puede
violentar el derecho a la igualdad. Precisamente, la igualdad real exige ver el efecto real de las
acciones u omisiones en discusión.
En los últimos tiempos, la Corte Suprema ha ido delineando un control más estricto, que se aplica
cuando el Estado efectúa distinciones basadas en criterios prohibidos por las normas
constitucionales y las de tratados de igual jerarquía. Estos criterios, llamados "sospechosos",
incluyen el sexo, la raza, el color, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de otra índole, el
origen nacional o social, el nacimiento o cualquier otra condición social. En esos casos, la
clasificación estatal se presume inconstitucional. Será el Estado quien deba justificarla, demostrando
que: 1) está orientada a fines sustanciales, importantes (no sólo convenientes) del Estado, y que 2)
no hay otro medio menos perjudicial para alcanzar esos fines. Si no logra probar ambos puntos, la
norma basada en tales clasificaciones será inválida.

Casos específicos
1. Origen nacional y nacionalidad: origen nacional alude al lugar de nacimiento, más allá de
que posteriormente la persona pueda adquirir una nacionalidad diferente. En este ámbito, un
fallo importante de las últimas décadas es "Repetto", donde la Corte declara inconstitucional
la exigencia de nacionalidad argentina para ser maestro preescolar. Aquí se basa, en la
fuerte protección a la igualdad entre extranjeros y ciudadanos, consagrada en el art. 20 de la
C.N. y en la invitación a la inmigración contenida en el Preámbulo y sostenida en el art. 25.
Diez años más tarde, en "Calvo y Pesini", el máximo tribunal declaró por unanimidad la
inconstitucionalidad de una norma provincial de la provincia de Córdoba porque exigía la
 condición de "argentino" para desempeñar profesiones en el ámbito de la salud pública
provincial, considerando que dicho requisito no constituía una razonable reglamentación del
principio de idoneidad contenido en el art. 16 de la C.N. Esto violaba la equiparación entre
nacionales y extranjeros para el ejercicio profesional. Se asó instaura el criterio de presunción
de inconstitucionalidad de normas que establecen discriminaciones entre ciudadanos y
extranjeros para el goce de derechos en el territorio argentino. Más adelante, en "Gottschau",
la Corte permite establecer algunos límites a los extranjeros, reglamentando el principio de
idoneidad, siempre que se mantenga lo central de la igualdad entre argentinos y no
argentinos. Así, se permitió a una mujer de nacionalidad alemana concursar para un cargo de
secretario de juzgado. La situación de los extranjeros también se planteó en "Reyes
Aguilera", donde la Corte rechazó que para conceder una pensión a una niña extranjera
discapacitada, se le exigiera un plazo de residencia de 20 años en el país, cuando a los
argentinos nativos o naturalizados se les requiere sólo 5 años. La decisión en "Hooft” declara
inconstitucional la exigencia de ser argentino nativo o por opción para ser juez, contenida en
la Constitución de la provincia de Buenos Aires. De esta forma, autorizó al solicitante, que era
argentino naturalizado, a acceder al cargo.
2. Género: En "D. de P. V., A.” (112), la CSJN rechazó el pedido de inconstitucionalidad del art.
259 del Código Civil. Esta norma impedía que la mujer impugne la paternidad atribuida a su
esposo. Sólo podía hacerlo el marido mismo, o bien el hijo o la hija cuando cumplan la
mayoría de edad. La Corte sostuvo que era lícito el trato diferente al padre y a la madre, ya
que "la paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales”; el artículo cuestionado
servía, además, como una protección de la institución familiar. La disidencia, por el contrario,
entendió que el art. 259 del Código no tenía fundamentos válidos y resultaba discriminatorio
contra la mujer. La Corte también debió revisar el caso del Colegio Nacional de Monserrat,
que hasta 1997, sólo admitía a varones. Cuando la Universidad autorizó la inscripción de
alumnas, un grupo de padres interpuso un amparo contra la resolución. La Corte Suprema
convalidó la decisión de la Universidad en "González de Delgado". Sin embargo, el fallo se
fundó en la autonomía de la Universidad para reglamentar sus institutos. El Alto Tribunal
eligió no basarse en la igualdad de género. En cuanto a los derechos políticos, la Corte
Suprema rechazó el planteo efectuado por una afiliada radical para hacer valer la normativa
sobre cupo femenino. En "Merciadri de Morini'', el tribunal sostuvo que luego de las
elecciones, la discusión sobre qué lugar de la lista correspondía a mujeres se había vuelto
abstracta. Seis años después, la CIDH emitió un informe que declaraba admisible el caso y
en 2001 se alcanzó una solución amistosa entre la peticionante y el Estado argentino.
3. Normas e interpretaciones: El cambio de normas no agravia la igualdad entre quienes
anudaron relaciones jurídicas bajo un marco distinto y quienes deben hacerlo en otro nuevo.
Tampoco resulta violatorio de la igualdad la diversidad de interpretaciones y legislación que
adoptan los diferentes tribunales provinciales, en virtud del federalismo. Sin embargo, en
"Verbitsky", la Corte entendió que hay un mínimo común en materia procesal.
4. Caracteres físicos.: La decisión de la Corte en "Arenzon”, favoreció a una persona a la que
se había negado el ingreso a la formación docente, porque su altura era inferior a la exigida
por una resolución administrativa.
5. Impuestos: La igualdad no impide que se fijen categorías de contribuyentes según el valor
fiscal de sus predios; así se fijó en “Acuña Hnos."; o en virtud de la mayor superficie de los
terrenos, como en "Peña". Un caso particular se halla en la exención que beneficia a los
jueces para no pagar el impuesto a las ganancias. El fundamento de este trato diferente se
halla, según ha sostenido largamente la Corte Suprema, en el principio de que no puede
reducirse el salario de los jueces. Esta "intangibilidad" de las remuneraciones (contenida en el
 art. 110 de la C.N.) no se considera como un privilegio, sino como una garantía para la
independencia del Poder Judicial.
Jurisdicción militar

El art. 16 de la CN, prohíbe los fueros personales. Esto es, no pueden existir sistemas de
juzgamiento especiales que abarquen únicamente a cierta clase de personas.
Sin embargo, persisten ciertos fueros separados, que se definen como "fueros reales". No definen su
competencia según caracteres personales, sino por la materia o las acciones involucradas. Por ello,
muchos autores sostiene que estos fueros son constitucionales; otras posturas niegan que puedan
mantenerse (válida o razonablemente) a la luz del art. 16.
El fuero real más conocido e importante fue el fuero militar. Ciertos autores encuentran la base para
crearlo en el art. 75, inc. 27. Esa norma autoriza al Congreso a dictar las normas para la
organización y gobierno de las Fuerzas Armadas, por lo que podría considerarse incluida la creación
de tribunales militares para miembros de las Fuerzas Armadas por delitos cometidos en violación de
normas militares.
Este fuero tuvo existencia prolongada y dejó de existir en el año 2008. Se hallaba establecido en el
Código de Justicia Militar (ley 14.029) (CJM). Existía un sistema de tribunales militares que (tanto en
épocas de paz como de guerra) juzgaban los delitos “esencialmente militares", esto es, aquellos que
podían afectar la existencia de las instituciones armadas y estaban previstos en leyes militares (art.
108 del CJM). En épocas de paz, sólo los integrantes de las Fuerzas Armadas estaban sujetos a
estos tribunales. Sin embargo, en tiempo de guerra, el fuero militar abarcaba a civiles que fueran
acusados de cometer delitos esencialmente militares en la zona de combate (art. 110 del CJM).
Este sistema especial se diseñó como un fuero real y no personal. Su extensión no dependía de la
persona involucrada: de ser así, estaría prohibido por la Constitución. Por ser un fuero real, su
alcance dependía de los delitos y faltas investigados; sólo abarcaba los "esencialmente militares". La
confusión surgía porque muchas de esas conductas sólo podían ser cometidas por miembros de las
Fuerzas Armadas: esto daba la apariencia de un fuero "personal". Aunque, en tiempo de guerra se
extendía incluso a civiles.
En agosto de 2008, la ley 26.394 derogó el CJM. Incorporó los antiguos delitos militares al Código
Penal y estableció, como regla general, que esos delitos se juzguen por los tribunales federales
comunes. Sólo en tiempo de guerra, y en casos excepcionales, podrán tramitarse causas a través de
tribunales-militares. Por otra parte, las sentencias que dicten esos órganos no estarán firmes hasta
que se garantice, en tiempo de paz, la posibilidad de su revisión judicial. La nueva ley mantuvo, sin
embargo, la competencia militar para aplicar el reglamento disciplinario interno de cada Fuerza.

Ley antidiscriminatoria 23.592

En su art. Io, esta ley regula los actos discriminatorios arbitrarios. Si uno de estos actos afecta a una
persona en el ejercicio igualitario de derechos, ella puede exigir el cese de ese acto y la reparación
del daño moral y material. En particular, se incluyen los actos y omisiones discriminatorias basadas
en la raza, la religión, la nacionalidad, la ideología, la opinión política o gremial, el sexo, la posición
económica, la condición social o los caracteres físicos.
El art. 2o introduce criterios para el derecho penal. Así, aumenta los máximos de la pena para delitos
cometidos por persecución u odio hacia una raza, religión o nacionalidad, o con el objetivo de
destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Luego, el art. 3o define como delito la pertenencia a organizaciones basadas en la idea de
superioridad de una determinada raza o religión, o a organizaciones que promuevan la
discriminación. La misma pena corresponde a quienes inciten por cualquier medio a la persecución o
el odio a personas o grupos, por cuestiones raciales, religiosas, de nacionalidad o de ideas políticas.
Dos artículos finales obligan a exhibir el texto de la ley y el del art. 16 de la C.N. en el ingreso de
locales públicos de diversión, esparcimiento y gastronomía.

Acciones positivas
Los arts. 37 y 75, inc. 23 de la C.N. prevén la posibilidad de recurrir a "acciones positivas" destinadas
a garantizar la igualdad real. Este principio exige atender a la situación que se vive en los hechos
para poder lograr así una verdadera situación de igualdad. A partir de estas normas, incorporadas en
la reforma de 1994, alcanzar la igualdad fáctica se convierte en un fin constitucionalmente legítimo.
Las acciones positivas son medidas que introducen un trato más favorable a grupos que han sido o
son históricamente postergados o discriminados, con la finalidad de permitir a tales grupos alcanzar
una situación de igualdad en los hechos. Estas acciones forman parte de lo que se denomina
"discriminación inversa", es decir, la introducción de un trato diferenciado que intenta revertir
discriminaciones anteriores.
En algunas ocasiones, se trata de cuotas, que establecen un porcentaje mínimo de participación o
acceso de ciertos grupos en determinadas instituciones. En otros casos, se manifiesta a través de la
fijación de objetivos, esto es, un porcentaje de participación a alcanzar en un determinado tiempo.
Sin embargo, puede haber muchas más. Lo que las caracteriza es su finalidad promotora de la
igualdad real.
En el art. 37, se prevén estas medidas en el ámbito político, para lograr "la igualdad real de
oportunidades de varones y mujeres en el acceso a cargos electivos y partidarios". El art. 75, inc. 23,
otorga facultades al Congreso para legislar estas acciones no sólo en el ámbito político. El objetivo
en ese caso es garantizar "la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
Derechos Humanos”. Los sujetos protegidos en este caso tampoco son únicamente las mujeres.
También se incluye a los niños, los ancianos y las personas con discapacidad. En este último caso,
por ejemplo, la ley 24.314 obliga a suprimir las barreras físicas en lo arquitectónico y en el transporte.
Sin embargo, nada impide al Congreso legislar este tipo de disposiciones a favor de otros colectivos
que requieran apoyos similares. Así, por ejemplo, puede pensarse en medidas de promoción
destinadas a la población en situación de pobreza.
A su turno, la CEDM, con jerarquía constitucional, prevé “medidas especiales" para "acelerar la
igualdad de facto entre el hombre y la mujer" (art. 4o). Tales medidas deben tener carácter temporal,
hasta que se logre el objetivo de igualdad.
Cabe destacar también el art. 75, inc. 17 de la Constitución, que establece pautas claras al Congreso
a la hora de adoptar medidas en beneficio de los pueblos indígenas argentinos. En este punto,
nuestra Ley Suprema no sólo pone en cabeza del Poder Legislativo la tarea de promover a estos
pueblos cuya preexistencia étnica y cultural reconoce, sino que establece concretamente algunas de
esas acciones (por ejemplo, otorgarles la propiedad comunitaria e inembargable sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan).

Justificación de las acciones positivas

Más allá de la consagración constitucional, existen razones que fundamentan la adopción de estas
medidas. En situaciones de desigualdad de hecho, aplicar reglas neutrales conduce, a resultados
desiguales. También existe un principio de justicia compensatoria por discriminaciones pasadas. A
esto puede objetarse, por supuesto, que las personas actuales no son culpables de la discriminación
que existió en el pasado. Sin embargo, no puede separarse tan nítidamente el hoy del ayer en este
tipo de dinámicas sociales. Desde el punto de vista de la justicia distributiva, también hay razones
para asegurar hoy el goce de derechos para el conjunto social, y ello puede requerir medidas
positivas. Por último, se ha señalado que la inclusión social derivada de estas medidas termina por
beneficiar a la sociedad como un todo.
En contra de las acciones positivas se ha dicho, por ejemplo, que pueden minar la autoestima de los
grupos protegidos, al instalarla idea de que no tienen auténticos méritos, sino que sus logros sólo
son posibles por la ayuda recibida. Este punto de vista, sin embargo, pierde de vista que muchísimos
sectores sociales también alcanzan sus objetivos gracias a las condiciones de vida que les otorgan
un punto de partida ventajoso en el desarrollo de sus proyectos (como contar con redes sociales y
familiares, educación suficiente, alimentación adecuada, posibilidad de viajar, entre otras muchas
facilidades).

El cupo femenino en las candidaturas

Esta medida se creó antes de la reforma constitucional de 1994, a través de la ley 24.012, y su
decreto reglamentario 379/1993, y luego los decretos 1246/2000 y 451/2005. La ley modificó el
Código Electoral Nacional. Se fija un porcentaje mínimo del 30% de mujeres en las listas electorales,
las que asimismo, deben hallarse en una proporción que garantice probabilidades de ser electas.
Esta medida quedó constitucionalizada a través de la Disposición Transitoria Segunda de la CN,
incorporada en la reforma de 1994. Según esta cláusula, las acciones positivas existentes al
momento de la reforma no podrán disminuirse. En consecuencia este porcentaje mínimo del 30%
podrá ampliarse pero no reducirse.

La relación entre igualdad y libertad

Parte de la doctrina argentina presenta a ambos derechos como polos opuestos o en tensión, que
obligan a optar por una de ellas, o por alguna combinación en la que cada avance de la libertad se
corresponde con un retroceso de la igualdad, y viceversa.
Desde el punto de vista conceptual, la libertad presenta cierta ambigüedad (libertad positiva y
libertad negativa), mientras que la igualdad ofrece cierta indeterminación (para afirmar que dos entes
son iguales, debe especificarse respecto a qué).
Avanzando en la cuestión de la relación entre ambos valores, la libertad representa en general un
valor para el hombre como individuo; por ello las teorías favorables a la libertad, es decir, liberales o
libertarias, son individualistas, donde la sociedad se define como un agregado de individuos. La
igualdad, en cambio, aparece como un valor para el hombre como perteneciente a una clase (la
humanidad). Entonces, las teorías igualitarias toman a la sociedad como una totalidad en la que
existen relaciones entre sus partes. El nexo entre libertad e igualdad se da allí donde la libertad se
considera como aquello en lo que los hombres, o los miembros de un determinado grupo social, son
o deben ser iguales, de ahí la característica de los miembros de ese grupo de ser "igualmente libres"
o "iguales en la libertad".
La tensión a la que alude la doctrina en general, aparece en realidad como un falso dilema.
Solamente hay igualdad si ello significa poder elegir el propio plan de vida, sin condicionamientos ni
imposiciones. Quizá la confusión surge porque asegurar igual libertad o igual autonomía implica
reconocer mutuamente los mismos derechos; y para algunas personas esto puede significar una
reducción en sus poderes. Por ej.: la emancipación de esclavos significó, en su momento, un paso
adelante en la igualdad. A la vez, redujo considerablemente el poder de los antiguos propietarios de
seres humanos. Sin embargo, parece ilógico mostrar la eliminación de la esclavitud como un recorte
en la "libertad" de los amos. Seguramente algunos de ellos, en los hechos, lo pudieron considerar
así. Pero estas aparentes reducciones en la libertad sólo son la otra cara del reconocimiento de
libertades iguales de acción para todos.
De modo que cuando se afirma que los avances en la igualdad (tales como la emancipación de los
esclavos, el voto femenino, o la negociación paritaria en lo laboral) reducen la libertad, en realidad lo
que se está diciendo es que esos progresos disminuyen el área de libertad de algunas personas (los
dueños de esclavos, los votantes varones, los que tienen mayor fuerza en la negociación laboral).
Pero de ninguna forma afectan la libertad en general, o de la sociedad en su conjunto.

Derecho a la vida

Se trata de un derecho fundante y personalísimo, que posibilita el ejercicio de todos los demás
derechos. La vida constituye el bien fundamental para el ejercicio de la autonomía personal. No hay
elección de ideales y planes personales de no haber vida, y la materialización de la mayoría de tales
ideales y planes también requiere que el individuo concernido permanezca vivo. Así mismo, destaca
Sagüés su carácter relativo, en tanto por ejemplo, el art. 21 de la C.N. impone a los argentinos el
deber de armarse en defensa de la Patria y la Constitución, y permite de modo indirecto los
sacrificios de la vida en orden a tutelar los bienes expresamente indicados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado el derecho a la vida como el primer
derecho natural preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la
Constitución Nacional y por las leyes.
Similar relevancia tiene el ejercicio del derecho a la integridad física, el que incluye la disposición que
cada persona tiene sobre su propio cuerpo y la tutela legal que ésta puede ejercer para prevenir o
resarcir los daños que terceros puedan ocasionarle. El bien de la integridad psíquica y corporal,
refiere a contar con un desarrollo mental y físico adecuado, verse libre de fenómenos perturbadores
de la tranquilidad psíquica, no estar sometido a dolor físico o a la amenaza de dolor, disponer de un
funcionamiento apropiado de los órganos y miembros del cuerpo, todas ellas condiciones
indispensables para la elección de planes de vida y, en algún caso, el de ausencia de dolor físico
parece ser un bien en sí mismo.
El disfrute de este derecho también permite el tratamiento de otros aspectos: a) al derecho disponer
sobre el propio cuerpo y cadáver, y las limitaciones a esa atribución; b) las vías legales tendientes a
proteger esa atribución frente a una agresión o a una amenaza de agresión por parte de otras
personas o del Estado.
El sistema jurídico vigente en la materia, deriva de la Constitución Nacional y de pactos, convenios y
tratados internacionales. En tanto derecho fundamental y personalísimo, se erige como uno de los
valores considerados relevantes por la comunidad internacional, incluyéndose expresamente la
protección de la vida humana en la Declaración Universal, cuando en su artículo tercero afirma
categóricamente que "todo ciudadano tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la
persona". En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma que “el derecho a la vida
es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley” (art. 6o, párr. 1.). En igual
sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre expresa, “todo ser
humano tiene derechos a la vida, a la libertad y la seguridad de su persona” (art. I); y la Convención
Americana (Pacto de San José) al prescribir "toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4o, párr. Io); "toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, síquica y moral" (art. 5, párr. Io).
Otros instrumentos protectores de este valor: la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio (art. II); la Convención de los Derechos del Niño (art. Io; art. 6o, párrs. Io y 2o).
Esta protección quedaría insatisfecha de no haberse previsto en la normativa internacional otras
normas que obliguen a los poderes públicos, como sujeto pasivo de estos derechos, a salvaguardar
este valor. Por ese motivo nacen normas de protección a la familia en el caso de la Convención
Americana, arts. 17 y 19.

Atentados masivos contra la vida y la integridad de las personas

La historia contemporánea registra variados tipos de atentados masivos contra la vida y violatorios
de los derechos fundamentales. Las violaciones masivas suponen el mal absoluto o lo que Kant
denominaría el “mal radical”. Se trata de hechos aberrantes y matanzas cometidos contra grupos,
por motivaciones culturales o ideológicas en diversas partes del mundo, como las acciones que
conscientemente provocan la muerte de más de veinte millones de personas y sufrimientos
inimaginables a un número mayor de seres humanos en el caso del nazismo alemán; los abusos
cometidos en Vietnam por parte de Estados Unidos, los crímenes del franquismo a partir de 1939 en
España. Asimismo, las matanzas a pueblos originarios en América, y las torturas, vejaciones y
muertes cometidas por las dictaduras que desde el año 1930 asolarían la Argentina. Con variadas
modalidades de ejecución, todos ellos constituyen crímenes negatorios del valor vida e integridad de
las personas, y significan la adopción de una perspectiva hacia los individuos desconociéndoles su
dignidad.
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en el art. II nos dice que
"genocidio" es el exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de
etnia, de religión, de política o de nacionalidad. La particularidad de los atentados masivos contra las
personas en Argentina en la década de 1970, está dada en que dichas violaciones surgen desde el
Estado, con modalidades que incluyeron el secuestro y la detención (en más de 300 centros
clandestinos constatados judicialmente), la tortura y, en la mayor parte de los casos, la posterior
ejecución de personas.

La dictadura que usurpa el poder el 24 de marzo de 1976, llevó adelante un plan sistemático y
centralizado de exterminación de personas. Los crímenes cometidos durante las diversas
interrupciones democráticas, muestran que los jueces no realizaron los procedimientos judiciales que
pudieron haber detenido las violaciones a derechos. Pero las violaciones masivas a los derechos no
podrían ser cometidas sin el concurso de otra gran cantidad de personas que, con acción u omisión,
les otorgan sustento.
La práctica constitucional contribuyó a los hechos. La doctrina de los gobiernos de facto, fundada en
la Acordada de la Corte del 10 de septiembre de 1930, se convierte en el documento que legitima los
actos emanados del gobierno usurpador del poder, y además, el que impide y niega a los
particulares el accionar judicial. La Corte sostuvo, que estas actas institucionales y los estatutos son
normas que integran la constitución en la medida que subsistan las causas que les prestan
legitimidad; por este instrumento Uriburu en 1930 será reconocido como presidente de la Nación, y
los gobernantes desde entonces jurarían respetar la constitución nacional. Otros antecedentes de
esta práctica de debilitamiento de los mecanismos de control de abusos a violaciones de derechos:
"Baldomero Martínez y otros" (CSJN, Fallos: 2:141); la Acordada de la Corte frente al golpe de 1943
(Fallos: 196:5), los fallos "Malmonge Nobreda” (CSJN, Fallos: 169:617), "Municipalidad c/Carlos
Mayer” (CSJN, Fallos: 201:266), "Enrique Arlandini" (CSJN, Fallos: 208:185), “Egidio Zie- 11a
c/Smiriglio Hnos.” (CSJN, Fallos: 209:26); y la jurisprudencia que confirma el más alto tribunal en los
años 90, al derogar normas constitucionales por aplicación de normas de facto, negando la opción a
salir del país en orden a la aplicación del art. 23 de la C.N., en el precedente del 16 de noviembre de
1976 "Ercoli, María Cristina” (CSJN, Fallos: 296:285).
En el precedente "Pérez de Smith”, la Corte, que venía rechazando pedidos de intervención directa
en casos de hábeas corpus presentados en beneficio de personas desaparecidas, supera la
pasividad de los tribunales inferiores, y si bien se declara incompetente para resolver cuestiones de
particulares, entendió que implicaban privación de justicia y a derechos fundamentales.

Las razones de esta tendencia de abusos masivos a estos derechos, muestran caracteres
recurrentes en la democracia local:
A) el dualismo ideológico. Por un lado la tradición liberal, basada en principios universales
como el secularismo (pensamiento o actuación ajenos a las prácticas y usos religiosos), avance
basado en el mérito, críticas a las tradiciones, y escepticismo frente a grupos corporativos como
Fuerzas Armadas, Iglesia. Y otra tradición conservadora que favorece un marco social orgánico,
cerrado y defensor de instituciones tradicionales. Los gobiernos militares fueron apoyados por
sectores civiles, a partir de la visión conservadora de una sociedad orgánica, infundiendo el temor
frente al comunismo, derrotando a todo disidente a esa concepción.
B) el corporativismo bifronte, en tanto medio para controlar a ciertos sectores de la sociedad a
través del aparato del Estado, y también modalidad en la que los grupos de interés hacen sentir su
voz para influir y lograr protección especial del Estado.
C) la anomia, como tendencia a la ilegalidad y el incumplimiento de normas sociales, expandido
social y políticamente.
D) la concentración de poder, dado por el fuerte Presidencialismo reinante en Argentina.

La pena de muerte
La constitución original prohíbe expresamente poner en peligro la vida humana, y contiene en el art.
18 la abolición de la pena de muerte por causas políticas.
La norma pretendió poner fin a la ley de intolerancia en el territorio nacional después de décadas de
guerra civil, y, además, un propósito ideológico le justifica: dispensar mejor trato a los delitos
políticos, cuyos autores se supone están animados por ideales altruistas y no personales.
Sagüés analiza que la expresión "causas políticas", inserta en la cláusula del art. 18, difiere a la del
decreto de Urquiza que le sirviera de antecedente, el que hacía alusión a "delitos políticos"; infiere
que el número de conductas captadas sobre las que no se puede imponer pena de muerte, es mayor
que el de los calificables como delitos políticos.
La doctrina de la Corte, algunas veces ha empleado la tesis subjetiva, atendiendo principalmente "el
pensamiento político que ha sido móvil y amparo” ("Recurso de hábeas corpus interpuesto por
tripulantes sublevados del buque chileno "La Pilcomayo”, Fallos: 43:210; y Cámara Civil sala E,
"Maldonado y Flores de Scotti y otros, JA, 19-9). Otras veces propiciaría un planteo mixto, refiriendo
a la comisión de un hecho con finalidad política y, al mismo tiempo, con infracción al orden político
("Villarruel", Fallos: 43:328). La práctica constitucional argentina, si bien, en general, no ha receptado
la pena de muerte por causas políticas, registra contextos de facto en los que se perpetraron
muertes y fusilamientos por los supuestos de esta norma.
En el mismo sentido violatorio del art. 18 de la C.N., la invocación de la pena de muerte también
viene de la mano de gobernantes elegidos constitucionalmente que impulsan el debate para
extenderle a delitos como el secuestro extorsivo o violaciones, ante una opinión pública demandante
de la seguridad en el Estado. La tradición de nuestro país en la materia, habilitaría a declarar la
inconstitucionalidad de la pena de muerte, en atención a su incompatibilidad con los presupuestos
del sistema de derechos y garantías constitucionales: el art. 33 de la C.N. propugna el rechazo al
sacrificio de la muerte. Abona esta posición el tratamiento reconocido a la persona ante la comisión
de un delito y la condena: el art. 18 exige que el ámbito de privación de libertad será en cárceles
"sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”.
Por aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 4o, inc. 2o, limita la
aplicación de la pena capital a delitos graves; y prohíbe extenderla a delitos que no estaban previstos
al momento de firma de la Convención. En el inciso tercero además, prohíbe su restablecimiento en
los países que le hubieren abolido. Refuerza la legislación supranacional, la Opinión Consultiva OC-
3/83, del 8 de septiembre de 1983 - Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos)".

Temáticas del ámbito de la Bioética: fecundación asistida, eutanasia y suicidio

A partir de la década de 1960, los avances científicos-tecnológicos en el campo de las ciencias de la

vida se reúnen en un nuevo espacio de análisis denominado bioética. Diversas especialidades
médicas como la biofísica, la bioarqueología, la neurofisiología y la sociobiología, confluyen en este
ámbito conjuntamente a otras disciplinas como la sociología, psicología, el derecho, la economía y la
politología. Con métodos científicos que facilita la ciencia en general, esta confluencia permitió
desarrollar preocupaciones dominantes de tres campos principales:
a) generación de vida, que abarca el tratamiento de temáticas de nuevas tecnologías
reproductivas (fertilización asistida, in vitro, madres subrogantes, inseminación post-morten), así
como las experiencias en ingeniería genética;
b) prolongación de la vida, que comienza con las prácticas medicinales antiguas, e implica a
políticas sanitarias y prácticas hospitalarias, sistemas justos de asignación de recursos, trasplantes y
donación de órganos, métodos artificiales de prolongación de la vida;
c) interrupción de la vida, con tratamiento de problemáticas como suicidio, aborto y eutanasia.
La complejidad de este ámbito se debe, fundamentalmente, a la confrontación de valores que
generan los conocimientos ante la sociedad, y a la multiplicidad de códigos sociales en permanente
transformación desde la cultura greco-romana, el desarrollo de filosofías individualistas y
colectivistas, y por la incidencia de dogmas religiosos.

Fecundación asistida
La procreación con arreglo a técnicas médicas que ayudan o sustituyen a la fecundación ordinaria,
vino a solucionar la problemática en parejas que no podían engendrar, y desde esa visión los
adelantos científicos significaron un gran avance.
a) Inseminación artificial: realizada sin extracción de óvulos, médicamente, al margen de la
cohabitación sexual, sea mediante aportaciones de espermatozoides del propio marido o
compañero, o bien fecundando el óvulo con esperma de un donante normalmente obtenido en un
banco de semen.
b) Fecundación In vitro, sin transferencia de embriones: práctica sobre una placa de cultivo
sobre un óvulo previamente extraído y reinsertado después, ya como embrión, en el útero de la
mujer de su procedencia.
c) Transferencia de embriones: inserción de embriones en útero de una mujer a partir de
óvulos obtenido de otra distinta, y fecundados por su marido o por un tercero.
Las técnicas de fecundación asistida suponen la necesidad de un tratamiento jurídico para la
regulación adecuada de estas prácticas, atendiendo la utilización y mantenimiento de embriones
congelados, las experiencias que involucran genes humanos y de animales, y deslindando además,
las prácticas consideradas lícitas de las que atentarían contra la dignidad humana. La doctrina
encuentra consenso en el repudio a investigaciones que tuvieran por fin el clonado (partenogénesis o
reproducción asexuada), o para la elección del sexo de bebés.
Sin embargo, hay casos que producen una mayor división de posturas, como la continuidad del
proceso de gestación de embriones en caso de fallecimiento de quienes, bajo supervisión médica,
dieron óvulos y esperma para la fecundación In vitro para luego implantar; o los de fecundación
subrogada (por medio de madres gestantes).
Estos avances científicos nos enfrenta a interrogantes genéticos en torno al status del embrión
humano: ¿cuándo comienza la vida? ¿Cuándo esa vida que empieza es ya humana? La segunda
cuestión es la más polémica, y son contestes posiciones basadas en dogmas con concepciones
particulares del bien y desde las corrientes científicas diversas. Respecto al tema de protección de
embriones y embriones congelados, las cuestiones a resolver son múltiples: el congelamiento de
sobrantes de la fecundación asistida; el período máximo en que se mantendrán congelados; el
período en que se podrá investigar con embriones no implantables en el caso de fecundación In
vitro, y cuándo se procederá a su destrucción. En la sociedad hay quienes sostienen que el embrión
debe mantenerse congelado indefinidamente, de entre ellos, apoyándose en el derecho a la vida del
embrión, se propone legislar la “filiación por dación" o la “adopción prenatal" de los embriones
congelados. La alternativa también es utilizarse para investigación.
Otras cuestiones opinables en la temática, toma en cuenta que estos métodos deben ser extendidos
igualitariamente al conjunto social. Suele plantearse que sólo podrían acceder a las técnicas de
fecundación asistida las parejas constituidas con imposibilidad natural de procrear; en atención a la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, arts. 3o y 7o, bajo el argumento que prevalece el
derecho del niño. Sin embargo, no podemos desconocer las transformaciones operadas en el
concepto tradicional de familia, y los derechos de quiénes desean constituir una familia como las
mujeres solteras o parejas del mismo sexo. Esto encuentra sustento en el aprovechamiento
compartido de los beneficios resultantes de toda investigación científica y sus aplicaciones, que
deberían compartirse con la sociedad en su conjunto y en el seno de la comunidad internacional; en
consideración al art. 15, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Estos vacíos
legales son materia de tratamiento en el Congreso de la Nación desde hace varias décadas.

Eutanasia
El concepto etimológico refiere a la muerte benéfica, la muerte buena o "muerte sin sufrimiento
físico". La comúnmente denominada "muerte digna", configura la exigencia ética —que atiende la
forma de morir— y el derecho con el que cuenta todo ser humano para elegir o exigir, para sí o para
otra persona a su cargo, una muerte a su tiempo. Podríamos definirle como la anticipación
intencional de la muerte de una persona en su propio interés o, al menos, sin perjuicio para ella. La
bioética distingue diversas variantes:
1. eutanasia activa o voluntaria: provocada por el propio enfermo o a su solicitud. Es lo que se
conoce como "suicidio asistido", o facilitación al enfermo terminal y desahuciado de la medicación
letal y él mismo decide cuándo utilizarla para terminar con su vida. Al no contar con legislación local
en la materia, esta práctica encuadraría en la figura del homicidio o de ayuda al suicidio.
2. eutanasia activa indirecta: supone no prolongar los sufrimientos y penurias en aquellas
personas que sufren por una enfermedad terminal o irreversible. Contestes a este criterio, en el
derecho comparado fue creciente el reconocimiento del testamento vital (living wilí), regido por el
principio de autonomía, y mediante el cual la persona determina el tratamiento médico que desea
recibir en el caso de padecimientos.Los diversos autores coinciden en dos elementos esenciales que
integran la autonomía: libertad y capacidad de actuar. La voluntad del paciente se constituye en regla
básica, atendiendo su libre determinación de someterse o no al acto médico, encuadrable en el art.
19 de la C.N. Los límites a la autodeterminación llevan a considerar las cuestiones que puede decidir
un individuo y cuáles no; y quiénes están habilitados para decidir en el caso, si el paciente, sus
familiares o terceros. Para ello es importante asegurarse que la persona esté en condiciones de
discernir. Debe llamarse a una consulta médica, o a un comité psiquiátrico, que afirme que puede
discriminar entre lo que le conviene o no y que ha sido informado debidamente sobre los riesgos de
su decisión y puede valorar la información. En este marco el testamento vital constituye la decisión
autónoma, que expresa una negativa a ser tratado por medios no naturales o someterse a prácticas
determinada.
3. eutanasia pasiva o por omisión (ortotanasia), se configura por la privación de determinadas
terapias, interrupción de tratamientos o eliminación de medios que mantienen artificialmente la vida
del paciente. Importa el derecho a morir dignamente, a no ser sometido a prácticas o tratamientos de
tipo extraordinario o de prolongación de vida de modo artificial. Sería aplicable a personas que han
dejado irreversiblemente der ser una persona moral, por haber perdido o no estar en condiciones de
adquirir las diferentes capacidades que hacen posible su goce de derechos (166). De los casos más
debatidos internacionalmente, podemos mencionar el de Kareen Quinlan (70 NS 10), en el que la
Corte de New Yersey— Estados Unidos, autoriza a los padres a retirar los aparatos que sustentaban
su vida, no obstante continuaría en estado vegetativo. Destacamos que comprende zonas de
indefinición que pueden colisionar con la obligación de asistencia.
En Argentina rige la ley nacional nro. 26.529, sobre Derechos del Paciente, sancionada en el año
2009. Recientemente, en el año 2012 el Congreso Nacional introduce normativa que prevé los
"Derechos del paciente y su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud". Otorga al
paciente en situación terminal, el derecho a rechazar tratamientos, hidratación, alimentación y
reanimación artificial, caso en que los profesionales de la salud no serán penados por cumplir con
esta voluntad.
La normativa no implica la legalización de la eutanasia, sino que encuentra motivación en evitar el
encarnizamiento terapéutico, al posibilitar decidir sobre los alcances de los tratamientos en caso de
enfermedades terminales, irreversibles o incurables. Esta posibilidad de manifestación del paciente,
puede hacerse de modo anticipado. En los casos en que la persona titular de este derecho no
pudiere expresar su consentimiento, legitima para este acto a los familiares o responsables legales,
quiénes darán a conocer la voluntad de no prolongar la agonía por medios artificiales.

Suicidio
Desde el análisis constitucional, es entendido como un acto que importa una acción privada,
interpretado en el marco del art. 19 de la C.N., en tanto no es de las conductas sancionadas por el
Estado. El caso Bazterrica (Fallos: 308:1392) sienta directrices al sostener “(...) las conductas de los
hombres que se dirijan contra sí mismos escapan de la regulación legislativa"; "(el Estado) no puede
imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan.
El caso del suicidio el análisis cobra mayor relevancia en el campo de la sociología, la filosofía o
psicología, porque desde la ciencia jurídica se torna abstracto pretender sancionar a quien se ha
quitado la vida.
La ayuda al suicidio por parte de un tercero, plantea una situación distinta. Ante la suposición que
una persona, por situaciones emocionales o por situaciones de vida objetivas que inducen a la
desesperación, pudiere pensar en la muerte, la conducta esperable del tercero es la de disuadir al
potencial suicida. Por esto parece razonable que el Estado prohíba esta conducta, a su vez prevista
en el art. 4o de la Convención. El art. 83 del Código Penal, única norma prevista por el legislador en
la temática, contempla la instigación al suicidio, o brindar colaboración para que se cometa, de modo
doloso o intencional, ya sea que el suicidio se concrete o quede en grado de tentativa; castigándolo
con prisión de 1 a 4 años.

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Concepto, dimensiones e importancia

El art. 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos define el derecho a la libertad de
expresión y de pensamiento al establecer que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”
Esta norma, que goza de jerarquía constitucional y despeja cualquier duda respecto a la amplitud de
la protección que se le debe asignar a este derecho, cualquiera sea el medio que se utilice para su
ejercicio. Además, impide que pueda admitirse en la actualidad la existencia de alguna preferencia
por algún medio en especial que justifique un grado de protección diferenciada.
Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, solamente estaba receptada expresamente en
la CN la libertad de prensa (arts. 14 y 32), lo que llevó a autores como Bidart Campos a sostener que
existía una carencia histórica, una laguna de carácter normativo, respecto al derecho a expresarse a
través de otros medios. Con una interpretación dinámica de la Constitución histórica, se reconoció al
resto de los medios una protección "análoga" es decir, "parecida" pero no "igual", lo que implicaba
admitir la posibilidad de asignarles una protección atenuada.
La reforma de 1994 avanzó en esta materia, al consagrar la jerarquía los tratados internacionales de
derechos humanos en el art. 75, inc. 22, como al incorporar como cuarta garantía en el art. 42, al
secreto de las fuentes de información periodística.
La jurisprudencia local e internacional distingue dos dimensiones del derecho a libertad de expresión.
1. Una dimensión individual que alude al derecho de toda persona a manifestar su propio
pensamiento por cualquier medio y a buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda
índole, sin restricciones arbitrarias.
2. Una dimensión social que implica la existencia de un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
En cuanto a la importancia de este derecho y su relación indisoluble con el sistema democrático, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que:
a) .. la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de
una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también
conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté
suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien
informada no es plenamente libre";
b) "...el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se
garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más
amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se
inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate
libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse“ y
c) "Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se
desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y
denuncia ciudadana se comienzan a tomar inoperantes y, en definitiva, se crea el campo fértil para
que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad".

Recepción en el bloque de constitucionalidad federal

El derecho a la libertad de expresión en sus distintos aspectos se encuentra receptado en diversos

artículos de la Constitución Nacional (art. 14, 32,38,41,42,43,68 y 75 inc. 19) y de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (art. 4o de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 5.d.VIII de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial y arts. 12,13 y 17 Convención sobre los Derechos del Niño).
El art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho "de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa". Esta norma, reconoce la libertad de prensa y la protege
de toda restricción de carácter previo que se le pretenda aplicar, tal como analizaremos en el
apartado siguiente.
El sujeto activo de este derecho es tanto el autor como el propietario o editor del periódico, y el
sujeto pasivo es el Estado quien tiene prohibido ejercer cualquier tipo de control preventivo sobre lo
que se publica. Para de Bidart Campos es inconstitucional imponer la obligación de publicar, incluso
cuando se trata de publicidad paga, sin que ello implique, que el derecho de rectificación y respuesta
lesione la libertad de prensa.
El art. 32, dispone que: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. Esta disposición, fue incorporada con la reforma de
1860.
Se regulan dos cuestiones distintas pero íntimamente relacionadas, que han sido interpretadas de
manera diferente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo del tiempo. Por un lado, la
competencia para legislar y, por él otro, la jurisdicción para juzgar en materia de prensa.
Desde su creación hasta 1932 dicho Tribunal sostuvo la incompetencia de la Justicia Federal para
juzgar en delitos de imprenta y del Congreso para legislar en relación a esta libertad, por tratarse de
facultades reservadas de las Provincias. Solamente admitió la competencia federal en el caso
“Calvete", en el que se juzgaban las injurias y amenazas cometidas en contra de un Senador
Nacional (Martín Piñero) por conceptos que había manifestado en el Congreso, lo que consideró que
afectaba su inmunidad de opinión.
A partir de 1932, fue aceptada la jurisdicción federal en casos de delitos comunes cometidos a través
de la prensa cuando afectaban la soberanía, la seguridad, la paz o la dignidad de la Nación, es decir,
cuando el bien jurídico vulnerado era de naturaleza federal, lo que presuponía que el Código Penal
podía incluir este tipo de delitos. En este segundo período también se admitió la competencia federal
en casos aislados en virtud del cargo del funcionario involucrado.
Finalmente, en 1970 en el caso "Ramos" la Corte sentó el principio, que continúa vigente en la
actualidad, según el cual si bien el Gobierno Federal tiene prohibido dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta, puede en virtud de lo dispuesto por el art. 67, inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12) regular
en materia de delitos comunes —cualquiera sea el medio empleado para su comisión—, que serán
juzgados por los tribunales provinciales o federales según que las cosas o las personas caigan bajo
sus respectivas jurisdicciones.
Otra de las normas vinculadas con la libertad de expresión es el art. 68 de la Constitución Nacional
que contempla la inmunidad de opinión de los Legisladores y los protege por las opiniones y
discursos que emitan en el ejercicio de sus funciones, durante todo su mandato en forma absoluta.
Esta prerrogativa constituye una excepción a la posibilidad de aplicar responsabilidades ulteriores
frente al abuso en el ejercicio de la libertad de expresión, establecida a los fines de asegurar la
independencia y el correcto funcionamiento del Poder Legislativo.
Para concluir, con la reforma de 1994 se incorporaron al texto constitucional el derecho al acceso a
la información pública en distintos ámbitos (arts. 38,41 y 42); el secreto de las fuentes de información
periodística (art. 43) y las facultades del Congreso de proveer lo conducente a la difusión del
desarrollo científico y tecnológico, y de dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las
obras del autor (art. 75, inc. 19).

Limitaciones a la libertad de expresión

El derecho a la libertad de expresión no tiene carácter absoluto, sino que puede ser objeto de
limitaciones bajo ciertas condiciones y requisitos.

Censura previa
Se entiende por tal, a cualquier medida que implique un control preventivo de las expresiones que
pretendan manifestarse o difundirse. Implica una supresión radical de la libertad de expresión que no
se encuentra permitida, incluso en aquellos supuestos en los que se trate de prevenir un abuso
eventual de ese derecho.
Esta garantía fue establecida expresamente en el art. 14 de la CN que reconoce a todos los
habitantes de la Nación el derecho “de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa".
El art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe igualmente la censura
previa aunque, como única excepción, dispone que: “Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia...” (art. 13.4). Para Ventura este último caso no
sería específicamente un supuesto de censura previa por cuanto dicha reglamentación no importa
alterar el contenido del espectáculo.
Se encuentran protegidos con esta garantía la difusión de todo tipo de expresiones, por cualquier
medio, frente a medidas que pretendan controlarla provenientes de cualquier órgano estatal
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y de cualquier orden de gobierno (Nacional, Provincial, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y Municipal).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la censura previa
en diversos casos. Así, por ejemplo, en la causa "Servini de Cubría", por mayoría, revocó la medida
cautelar a través de la cual se había dispuesto la prohibición provisoria de emitir imágenes o
conceptos relacionados con la actora. Dicha medida fue tomada en el marco de una acción de
amparo promovida por la Dra. María Romilda Servini de Cubría, jueza federal, con el fin de que se
secuestrara el tape correspondiente al programa cómico "Tato, la leyenda continúa” y que se
impidiese la proyección de las partes ofensivas a su persona.
En el voto mayoritario, el Tribunal admitió que la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresarse por la prensa sin censura previa cubre las manifestaciones vertidas a través de la radio y
de la televisión, aunque con una protección menor. Por otro lado, descalificó la medida cautelar
adoptada por cuanto se había omitido el conocimiento del contenido del programa prohibido, lo que
implicaba que la verosimilitud del derecho invocado fuera una afirmación dogmática, que solo tenía
sustento en la voluntad del Juzgador.
En el precedente "S., V." la Corte Suprema, por mayoría, armonizó la prohibición de la censura
previa con el derecho de los menores a no ser objeto de intrusiones ilegítimas y arbitrarias en su
intimidad —protegido por los tratados internacionales con jerarquía constitucional—, y admitió la
posibilidad de que, como medida precautoria en un juicio de filiación, se hiciera saber a la prensa en
general que deberían abstenerse de difundir el nombre de una menor que solicitaba el
reconocimiento de su padre, quien era un famoso deportista.
Para fundamentar su decisión la mayoría del Tribunal explicó que: “...la publicación en los medios de
comunicación masiva del nombre de la menor que en un juicio civil en trámite reclama el
reconocimiento de la filiación de su presunto padre, representaría una indebida intromisión en su
esfera de intimidad, que puede causar, conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en el
desenvolvimiento psicológico y social de la niña. Ello, aun cuando la noticia haya alcanzado el
dominio público, pues su reiteración, obviamente, agravaría la violación del bien protegido por las
normas constitucionales que tutelan la intimidad de los menores".
Por otro lado, en el caso "Asociación de Tele-radiodifusoras Argentina y otro", la Corte Suprema de
Justicia se pronunció sobre la validez constitucional del art. 5o de la ley 268 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en cuanto limita temporalmente la difusión de datos de las encuestas preelectorales
y los sondeos de boca de urna. Para la mayoría de los integrantes del Tribunal, ambas limitaciones
eran constitucionales por cuanto el objetivo de la ley era, en el primer caso, amparar el espacio
óptimo de reflexión que todo elector debe tener y, en el segundo, evitar que se alterara el proceso
electoral antes de su finalización y rodear de las necesarias garantías al derecho a votar de los
habitantes. En definitiva, estimó que la norma no violentaba los preceptos de la Ley Fundamental en
tanto que la ley no prohibía recoger esa información, sino que sólo limitaba su difusión por un
brevísimo período de tiempo.
En el orden internacional, La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Olmedo
Bustos y otros", por ejemplo, consideró que la prohibición judicial de exhibir la película "La última
tentación de Cristo" implicaba una violación al art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y que el Estado chileno, al mantener en el art. 19.12 de su Constitución la posibilidad de
censura en la exhibición y publicidad de producciones cinematográficas, incumplía con el deber de
adecuar su derecho interno para hacer efectivos los derechos consagrados en el Pacto, por lo que
debía efectuar las modificaciones necesarias, lo que fue cumplido con posterioridad a la sentencia.
 Responsabilidades ulteriores

Condiciones para su aplicación

La prohibición de censura previa no implica, que el derecho a la libertad de expresión sea absoluto.
Por el contrario, tal como sostiene la Corte, el Legislador puede determinar responsabilidades frente
a los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos
civiles.
El Pacto de San José de Costa Rica contempla expresamente la posibilidad de que el ejercicio del
derecho a la libertad de expresión esté sujeto a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por ley y ser necesarias para el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (art.
13.2).
Además, dispone que estará prohibida por ley “...toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los de raza, color, religión, idioma u origen nacional" (art. 13.5).
Finalmente, en su art. 30 establece que: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas".
Al interpretar estas normas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aclarado, en primer
lugar, que las opiniones no pueden ser objeto de sanción. Solo las afirmaciones sobre hechos
pueden aparejar la aplicación de alguna medida posterior en tanto que, a diferencia de las opiniones,
son susceptibles de ser verdaderas o falsas.
Esta prohibición se encuentra expresamente receptada en el art. 19 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos que incluye dentro del derecho a la libertad de opinión y de expresión el de “...no
ser molestado a causa de sus opiniones" y en el art.19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos que dispone que “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones”.
En segundo lugar, este Tribunal internacional ha extraído una serie de condiciones que deben
respetarse para que pueda establecerse válidamente la responsabilidad por el abuso de la libertad
de expresión. Ellas son:
1. La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas en forma
expresa y taxativa por la ley en sentido formal y material: Además, cuando la restricción o
limitación provenga del derecho penal deben utilizarse términos estrictos y unívocos, que
acoten claramente las conductas punibles.
n aplicación de dichas pautas, en el caso "Kimel" dicho Tribunal ordenó al Estado argentino que adecuara
su derecho interno a la Convención y que corrigiera la falta de precisión en la regulación de los
delitos de calumnias e injurias y en las normas del Código Civil en la materia a los fines de satisfacer
los requerimientos de seguridad jurídica y de no afectar el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión.
2. La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas: las medidas ulteriores deben
estar destinadas a proteger los derechos o la reputación de los demás, la seguridad nacional,
el orden público, la salud o la moral pública y el Estado debe demostrar que la restricción
responde a uno de estos objetivos.
s por ello que en el caso "Claude Reyes y otros”, la Corte Interamericana consideró que el Estado Chileno
no había garantizado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los afectados, en
tanto que se les había denegado el acceso a la información pública que requerían, entre otras
cuestiones, sin demostrar que tal restricción respondía a un objetivo permitido por la Convención, ya
que la autoridad no adoptó una decisión escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cuáles
fueron los motivos de tal denegatoria.
 3. Que esas causales sean necesarias para asegurar los fines mencionados: Si existen
varias opciones para alcanzar el objetivo buscado, debe escogerse siempre aquella que
restrinja en menor medida el derecho protegido.
n el caso "Fontevecchia y D'Amico", la Corte Interamericana consideró que la medida de responsabilidad
ulterior impuesta por los Tribunales argentinos a quienes en el momento de los hechos eran el
director y el editor de la Revista Noticias, no cumplía con el requisito de ser necesaria en una
sociedad democrática. En tal sentido, señaló “...que las publicaciones realizadas por la revista
Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos
de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio
público y qué el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información
cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada
del señor Menem. De tal modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluyó
cualquier ponderación en el caso concreto de los aspectos de interés público de la información, fue
innecesaria en relación con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada".
l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y la Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 13.2), disponen que el derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a ciertas
restricciones que deberán estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar el
respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas.
inalmente, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
dispone entre las medidas que deben tomar los Estados parte la de declarar como acto punible
conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial (art. 4.a).

La doctrina del reportero fiel

En el caso "Campillay'', la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la condena
impuesta a los periódicos demandados en las instancias anteriores, consistente en el pago de un
resarcimiento en concepto de daño moral derivado de la publicación de una noticia errónea, que
involucraba al actor en la perpetración de una serie de delitos de los que fue sobreseído en sede
penal.
La importancia de este caso radica en que, en el voto mayoritario, se fijaron una serie de condiciones
que debe respetar indistintamente el órgano periodístico que difunde una noticia para eximirse de las
responsabilidades ulteriores. Estas exigencias son:
a) propalar las informaciones atribuyendo directamente a la fuente pertinente su
contenido;
b) utilizar un tiempo verbal potencial; o
c) dejar reserva de la identidad de los implicados en el hecho delictivo.
La doctrina sentada en este caso fue reiterada en numerosos fallos posteriores y, en algunos de
ellos se aclaró o profundizó el alcance de las pautas mencionadas.
La circunstancia de que la información no pueda ampararse en la doctrina "Campillay” por la falta de
cumplimiento de alguna de sus condiciones, no determina que la condena al órgano de prensa sea
inevitable, sino que en dicho caso corresponde examinar si se configuran los presupuestos
generales de la responsabilidad civil, o bien de la doctrina de la real malicia cuando se trate de
noticias falsas o inexactas y los lesionados en su honor fueran funcionarios públicos, figuras públicas
o de particulares que hubieran intervenido en asuntos de interés público.

La doctrina de la real malicia

Cuando no se hayan cumplido los requisitos de la doctrina “Campillay” y los ofendidos por
comentarios difundidos por la prensa fueran funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que
hubieran intervenido en cuestiones de interés público, el afectado que pretende obtener una
reparación del daño causado debe probar que la difusión de la información inexacta o falsa fue
hecha con “real malicia", esto es, con conocimiento de su falsedad o con desconsideración temeraria
acerca de si era o no verdadera.
En estos casos se produce una apartamiento de las reglas generales de la responsabilidad civil y se
establece un estándar mayor, en el que la simple culpa no basta, y que excluye toda posibilidad de
una indemnización por responsabilidad objetiva.
Si bien para la Corte Suprema de Justicia, la exigencia que pesa sobre el afectado de demostrar la
existencia del factor de atribución, que no se presume de la evidencia del daño, se trata de la
aplicación del principio según el cual la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega, para
algunos autores estamos frente a una inversión de la carga de la prueba, porque quien sufre la lesión
es quien debe acreditar que el acusado obró con real malicia.
Con la aplicación de esta regla no se trata de establecer en qué casos no hay daño al honor, sino
cuándo existe un deber de soportarlo para proteger un bien más valioso, como es la libertad de
expresión y la información sobre la cosa pública. Entra a jugar aquí la dimensión social de este
derecho.
Esta doctrina de la real malicia tuvo su origen en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamérica en la causa "New York Times Company v. Sullivan" (59), en el que
se sostuvo que debe prohibirse: "...a un funcionario público solicitar indemnización por injurias falsas
relacionadas con su conducta como funcionario, a menos que pruebe que tales expresiones fueron
hechas con malicia—esto es, con conocimiento de que eran falsas o con culpa grave acerca de si las
mismas eran o no falsas". Posteriormente, ha sido receptada por nuestro Máximo Tribunal Federal
en numerosos fallos, ya sea en votos aislados como por la mayoría de sus integrantes.
En tal sentido, en el caso "Costa”, la Corte Suprema de Justicia distinguió en el voto mayoritario el
caso de los funcionarios públicos, que para obtener una reparación pecuniaria por las publicaciones
concernientes al ejercicio de su ministerio deben probar que la información fue efectuada a
sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia, del caso de los
particulares, en los que basta la negligencia precipitada o la simple culpa en la propagación de una
noticia de carácter difamatorio para generar la consiguiente responsabilidad de los medios de
comunicación involucrados.
Según explicaron los integrantes de la mayoría, el estándar de responsabilidad más riguroso frente a
los particulares que ante los funcionarios del gobierno “...radica en que las personas privadas son
más vulnerables que los funcionarios públicos puesto que éstos tienen un mayor acceso a los
medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una
amplia tutela contra los ataques a su reputación, mientras que los funcionarios públicos se han
expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias...".
Si bien la Corte Interamericana de Derechos humanos no ha receptado en su jurisprudencia esta
doctrina, ha asignado una mayor protección a las expresiones concernientes a la idoneidad de una
persona para el desempeño de un cargo público q a los actos realizados por funcionarios públicos en
el desempeño de sus actividades.
En tal sentido, sin negar que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas se
encuentra amparado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha admitido un umbral
diferente de protección respecto al asignado a los particulares en virtud de que se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente y a la crítica del público, y de que sus actividades salen
de la esfera privada para insertarse en la del debate público.

Restricciones indirectas

Las afectaciones a la libertad de expresión no se manifiestan siempre a través de acciones directas

del Estado que tienen a ese fin. En ocasiones, se emplean medidas menos evidentes con el objeto
de reducir o evitar la expresión del pensamiento y que producen el mismo resultado.
Es por ello que el art. 13.3 del Pacto de San José de Costa Rica, dispone que: "No se puede
restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedirla comunicación y la circulación de ideas y opiniones’’.
La enunciación de los medios restrictivos contenida en la norma no es taxativa, por lo que abarca
cualquier otro medio o vía indirecta, ya sea gubernamental o en el ámbito de las relaciones entre
particulares en virtud del las obligaciones de garantía impuestas al Estado por el art. 1.1 del Pacto.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación —por mayoría— en el caso "La Prensa
S.A." consideró que los diarios no se encontraban comprendidos en la ley 20.680 sobre
abastecimiento ya que ello importaría una verdadera restricción a la libertad de imprenta. Al
respecto, explicó que si se facultara al poder administrador a fijar su precio o si se sometiera a las
empresas a una autorización previa para aumentarlo, se afectarían garantías constitucionales (art.
17 y 32).
Por otro lado, dicho Tribunal se refirió a la distribución de la publicidad oficial como medida de
disuasión de la libertad de expresión y como elemento de obstrucción indirecta de este derecho en el
caso “Editorial
Río Negro".
En esta causa, la Corte Suprema —también por mayoría— entendió que la supresión temporaria y
abrupta de la contratación de la publicidad oficial y, posteriormente, su reducción sustancial sin
causa justificada con posterioridad a la presentación de dicha demanda judicial, implicó una
obstrucción indirecta del derecho a la libertad de expresión.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontramos diversos

ejemplos de casos de restricciones indirectas a la libertad de expresión prohibidas por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo:
a) En el caso "Ivcher Bronstein" dicho tribunal consideró que la resolución que dejó sin efecto el
título de nacionalidad del señor Ivcher, ciudadano peruano por naturalización, accionista mayoritario,
Director y Presidente del Directorio del Canal 2 de la televisión peruana, que había efectuado graves
denuncias de violaciones a derecho humanos y de actos de corrupción, constituyó un medio indirecto
para restringir su libertad de expresión, así como la de los periodistas que trabajaban e investigaban
para el programa "Contrapunto" del mencionado canal de televisión.
b) En el caso "Palamara Iribarne", la Corte entendió que la investigación sumaria administrativa
y la decisión de suspenderla autorización que tenía el señor Palamara Iribarne para hacer
publicaciones en un diario y de dar término anticipado de su contrato de trabajo constituyeron medios
indirectos de restricción a la libertad de pensamiento y de expresión no autorizados por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El derecho de respuesta. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Noción. Regulación. Relación con la libertad de expresión

El derecho de rectificación o respuesta se encuentra receptado expresamente en el art. 14 de la

Convención Americana de Derechos Humanos y, luego de la reforma de 1994, goza de jerarquía
constitucional.
Conforme establece esta norma en su primer párrafo: “Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano
de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que este derecho tiene por finalidad la
aclaración gratuita e inmediata frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e
intimidad de una
persona en los medios de comunicación social que las difundieron, y se encuentra íntimamente
ligado con el derecho a la libertad de expresión en tanto que aparece como un medio para evitar,
atenuar y reparar los abusos y excesos en los que se puede incurrir en el ejercicio de este última.
El derecho de rectificación o respuesta, permite el restablecimiento del equilibrio en la información,
elemento necesario para la adecuada y veraz formación de la opinión pública, extremo indispensable
para que pueda existir vitalmente una sociedad democrática.
Al igual que la libertad de expresión, es un derecho bidimensional en tanto que abarca una
dimensión individual—que está dada por el derecho que tiene toda persona de rectificar
informaciones inexactas o responder a manifestaciones agraviantes para proteger su honra,
reputación, intimidad o imagen— y una dimensión social— que permite a los integrantes de la
comunidad recibir nueva información que elimine las inexactitudes incurridas en su anterior difusión y
conocer las expresiones del ofendido para poder formar una opinión completa y acabada sobre la
cuestión—.

Operatividad del derecho

La expresión “...en las condiciones que establezca la ley” contenida en el primer párrafo del art. 14
del Pacto de San José de Costa Rica ha generado interrogantes acerca de la operatividad de este
derecho.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva N° OC-7/86 ha explicado
que dicha expresión no hace referencia a la creación, existencia o exigibilidad del derecho de
rectificación o respuesta a nivel internacional, sino a su efectividad en el orden interno. Por medio de
la ley deben establecerse las condiciones para su ejercicio (tamaño del espacio de la respuesta o
rectificación, cuándo debe publicarse, tiempo que tiene el afectado para ejercer su derecho, etc.),
que pueden variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables.
Es decir que, según la opinión de la Corte Interamericana, el derecho de rectificación o respuesta es
internacionalmente exigible de conformidad con el art. 1.1 de la Convención y los Estados Partes
tienen la obligación de respetarlo y garantizar su libre ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdicción. En caso de que dicho derecho no pueda hacerse efectivo en el ordenamiento interno de
un Estado parte, éste último tiene la obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter
que fueran necesarias para asegurar su efectividad, en virtud del art. 2o de la Convención, ya que, de
lo contrario, incurriría en una violación del tratado, susceptible de generar responsabilidad
internacional.
En cuanto a la palabra "ley", la Corte Interamericana considera que comprende a todas las
disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se trate, para
garantizar el ejercicio de este derecho. Sin embargo, cuando se trate de una medida que lo restrinja,
será necesaria una ley en sentido formal.
En nuestro país, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en un primer momento
negó la operatividad del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, posteriormente consideró que
los jueces tienen la obligación de aplicarlo a los casos concretos, a pesar de que el Congreso no
haya dictado su reglamentación.
Más allá de su operatividad, distintos proyectos han sido presentados en el Congreso con el fin de
regular este derecho, aunque ninguno se ha convertido aún en ley. Ello hace que asuman
fundamental importancia las pautas fijadas en la jurisprudencia a los fines de su delimitación.

Condiciones de ejercicio. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Para poder ejercer este derecho es necesario acreditar las siguientes condiciones:
a) Afectación diferenciada: El titular de este derecho es toda persona afectada por información
inexacta o agraviante. Esta última debe referirse directamente al afectado o aludirlo de modo tal que
resulte fácil su individualización.
Según Badeni, se requiere la existencia de un perjuicio, de índole material o moral, con envergadura
suficiente para tener capacidad potencialmente agraviante de carácter objetivo y su determinación
debe ser efectuada sobre la base de la idea social dominante.
b) Existencia de información inexacta y/o agraviante: Este derecho está limitado al ámbito
de lo fáctico, de hechos cuya existencia o inexistencia puede ser objeto de prueba. Las ideas,
creencias, conjeturas, opiniones y juicios críticos o de valor quedan excluidos de su ámbito.
Se entiende por información inexacta a aquella que carece de exactitud, es decir a que no es
“puntual, fiel y cabal". Frente a la difusión de este tipo de información surge el derecho de la persona
afectada de rectificarla, acción que según la Real Academia Española consiste, precisamente, en
“reducir algo a la exactitud que debe tener”.
Por otro lado, la información agraviante es aquella que causa agravio, entendido este como la
“ofensa que se hace a alguien en su honra o fama con algún dicho o hecho”. Este tipo de
información da lugar a la respuesta del agraviado, que consiste en la “réplica, refutación o
contradicción de lo que alguien dice". La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aclarado al
respecto que el carácter agraviante debe provenir de los “hechos difundidos en sí mismos y no de los
juicios de valor descalificantes que sobre estos se hayan formulado”.
c) Difusión de la información a través de medios legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general: según Juez Gros Espiell en la Opinión Consultiva Nro. OC-7/86:
“Atendiendo al texto, de acuerdo con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (art. 31), debe concluirse que con esa expresión se individualiza a todos los medios de
difusión que, de una u otra forma, están regulados, por medio de la ley, en el derecho interno de los
Estados Partes. No se refiere a una forma específica o concreta de reglamentación, ni puede
interpretarse en el sentido de que incluye sólo a los medios de difusión para el funcionamiento de los
que la ley exige una autorización, concesión o habilitación previa. La Convención no hace esta
distinción, y, por ende, no hay fundamento alguno para que el intérprete la realice. Pero, además, si
se hiciera una distinción entre uno u otro medio de difusión, incluyendo por ejemplo a la radio y a la
televisión y excluyendo a la prensa escrita, se estaría efectuando una discriminación, por ende
prohibida, y se violaría el principio de no discriminación y el derecho a la igualdad, garantizados por
la Convención (arts. 1.1 y 24)".
En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Petric" (93) ha aclarado que
la expresión “medios de difusión legalmente reglamentados" no implica que dichos medios deban ser
de propiedad del Estado y no de particulares, como solicitaba el recurrente en la causa. En tal
sentido, señaló que el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos hace referencia a
“...órganos legalmente reglamentados y no de los que son del dominio del reglamentador".
No cumplen con esta última condición señalada la difusión de información en ámbitos privados o de
grupos particulares, la que queda al margen del derecho de rectificación o respuesta.

Modalidad de ejercicio del derecho

La persona afectada por informaciones inexactas y/o agraviantes, debe presentarse ante el medio de
difusión en cuestión y solicitar fundadamente la publicación de una rectificación o respuesta en forma
gratuita.
A los fines de facilitar y asegurar el efectivo ejercicio de este derecho, el Pacto de San José de Costa
Rica en el art. 14.3 exige que toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tenga una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de
fuero especial.
La publicación debe hacerla el mismo medio por el que se difundió la información en tiempo
razonable, sin que sea necesario que el espacio que ocupe sea necesariamente de igual extensión y
ubicación que el que tuvo la publicación inicial.
Ante la negativa o la demora injustificada o irrazonable en la publicación de la rectificación o
respuesta, el afectado podrá recurrir a la justicia quien podrá ordenarla, previa acreditación de las
condiciones requeridas para el ejercicio de este derecho.
A los fines de solicitar dicha tutela judicial, es común acudir al amparo, que ha sido considerada por
la Corte Suprema de Justicia como una vía adecuada frente a la naturaleza del derecho involucrado.
El ejercicio de este derecho no exime al medio en cuestión de otras responsabilidades legales en
que hubiese incurrido (art. 14.2, PSJCR).

El secreto de las fuentes de información periodística

Noción, regulación, ámbito de aplicación y sujetos amparados

El secreto de las fuentes de información periodística es, la tercera garantía que protege a la libertad
de expresión, junto con la prohibición de censura (art. 14, C.N.) y la prohibición de dictar leyes que
restrinjan dicha actividad (art. 32, C.N.).
Esta garantía es de fundamental importancia en una sociedad democrática, en la que el acceso y
difusión de la información se vería seriamente afectado si se obligara a los periodistas a revelar sus
fuentes, ya que, en no pocas ocasiones, estas últimas les brindan información bajo la condición de
que no se revele su identidad. El hecho de permanecer en el anonimato frente a terceros, brinda un
marco de seguridad a la fuente y constituye un fuerte incentivo para que salga a la luz información
que, de otra manera, permanecería fuera del alcance de la sociedad.
La norma constitucional expresa: "No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística”. Puede considerarase como la cuarta garantía incorporada en el art. 43 por la
Convención Nacional Constituyente de 1994, además del amparo, el hábeas corpus y el hábeas
data.
La ley 25.326 sobre Protección de los datos personales, en su art. Io dispuso que en ningún caso se
podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas, con lo cual ha extendido
la protección expresamente a las bases de datos de periodistas.
En realidad, esta protección impide que el periodista sea obligado a revelar sus fuentes, como así
también que se ordene cualquier tipo de medidas vinculadas a su persona y a su entorno que
indirectamente contribuyan a su identificación. Así por ejemplo, se han considerado como medidas
contrarias al art. 43 de la Carta Magna el acceso a correos electrónicos del periodista, la confección
de un listado de las llamadas entrantes y salientes de sus teléfonos, el entrecruzamiento de llamadas
entre sus líneas telefónicas y los del periódico o de terceros vinculados a la información, entre otras.
En cuanto a los sujetos que pueden invocar esta garantía, los autores coinciden, en general, en que
beneficia tanto al periodista como al editor, al director del medio periodístico y a todos los que
colaboran con él —camarógrafos, asistentes, etcétera—. Incluso, hay quienes extienden dicha
protección a toda persona que realice actividad periodística brindando información que pueda ser
considerada como tal.
Finalmente, consideramos que el periodista puede revelar voluntariamente sus fuentes a pesar de
que exista un pacto previo de confidencialidad, sin perjuicio de las eventuales consecuencias que
ello pueda acarrearle por el incumplimiento de las normas éticas de su profesión.

Límites

Una de las cuestiones más controvertidas en relación al secreto de las fuentes de información
periodística es la vinculada a sus límites. La mayoría de los autores de nuestro país considera que
es de carácter relativo y que puede ceder, aunque excepcionalmente, bajo ciertas condiciones sobre
las cuales no parece haber acuerdo.
Así, Badeni da como ejemplos los casos en que la información fue obtenida por el periodista
ilegalmente, cuando no la consiguió a través de un auténtico ejercicio profesional o cuando fue
aportada al periodista con prescindencia de su condición de tal.
Para Gelli la confidencialidad de las fuentes de información periodística puede ceder cuando resulta
imprescindible, y no sólo útil y conveniente, conocer el origen de la noticia para atender un fin público
relevante, como la persecución de delitos graves que afecten la estabilidad de la democracia o para
impedir la comisión de otros delitos también muy graves.
Rosatti, en cambio, estima que el allanamiento del secreto periodístico no puede convalidarse en el
marco de la investigación de un delito ya cometido, sino solamente cuando se trate de salvar los
bienes más preciados (vida, honor, honestidad, intimidad) que se vean amenazados de modo
inminente.
Por otro lado, Diegues concibe al secreto periodístico como una garantía "cuasi absoluta" y sostiene
que todo acto tendiente a la afectación de la fuente pesa una fuerte presunción de
inconstitucionalidad, que no puede ser levantada salvo que se cumplan las siguientes condiciones: 1)
el agotamiento de carriles de investigación alternativos para obtener la información que se busca y 2)
la comprobación por parte del pretendiente de que el sacrificio de la fuente sea la medida
proporcionada para la protección del bien cuya tutela se reclama, sin que baste con que la injerencia
persiga un fin legítimo.
El carácter relativo de esta garantía también ha sido sostenido en diversos casos jurisprudenciales.
La Cámara Federal de San Martín, Sala 1, en los autos "Gorriarán Merlo" admitió la posibilidad de
que el secreto periodístico pudiera ser dejado de lado cuando razones de orden público de relevante
jerarquía así lo aconsejaran y cuando ello no vulnerara el derecho a no autoincriminarse ni afectara
los límites previstos en el art. 28 de la Constitución Nacional.
Posteriormente, la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, Sala 2, en la causa "Incidente
de Thomas Catan", entendió que la protección del secreto de las fuentes del periodista puede ceder
en causas penales si ello es estrictamente necesario, es decir, que no basta que la restricción sea
útil para la obtención del fin, sino que debe tenerse en cuenta la posibilidad de avanzar en la
pesquisa mediante otros cursos de investigación que resulten útiles y eficaces sin que dicho secreto
resulte afectado.
En una posición minoritaria, Ventura considera que se trata de una garantía absoluta, aunque aclara
que puede levantarse en tiempos de emergencia, cuando la situación es de gravedad tal que ponga
en riesgo la subsistencia misma del Estado, su independencia y el sistema representativo mismo.

Relación con la doctrina del reportero fiel

Otro de las cuestiones que ha planteado el reconocimiento expreso de esta garantía a nivel
constitucional, es su compatibilidad con el estándar fijado por la Corte en el caso “Campillay".
Nuestro Máximo Tribunal Federal en la causa "Bruno" explicó que la exigencia de identificar la fuente
a los fines de exonerar de responsabilidad al medio, no podía desvirtuarse mediante su ocultamiento
al amparo del secreto de las fuentes de información ya que implicaría conceder a los órganos de
prensa una suerte de “bilí de indemnidad" para difundir cualquier tipo de noticias, sin importar si son
verdaderas o falsas o si afectan el honor o la intimidad de las personas a las cuales se hace
referencia.
Por ello, entendió que si el medio quiere preservar su confidencialidad y propalar igualmente la
noticia, tiene la posibilidad de apelar, como eximente de cualquier tipo de responsabilidad ulterior, a
cualquiera de las restantes directivas del caso "Campillay", sea la reserva de la identidad de los
imputados, la utilización del modo potencial en el uso de los verbos o la abstención de efectuar
consideraciones de tipo asertivas.

DERECHO DE PROPIEDAD

Concepto, función social, restricciones constitucionales

La propiedad como relación

Suele explicarse el derecho de propiedad como la relación (exclusiva) entre una persona y una cosa.
Ser propietario de un automóvil, por ejemplo, implica un vínculo con esa cosa, lo que permite usarla,
prestarla, alquilarla o incluso destruirla. Las demás personas, que no son propietarias de ese coche,
no tienen esa relación con él y no pueden ejecutar sobre la máquina ninguna de esas acciones.
Sin embargo, la propiedad es —en realidad— una relación entre personas: entre el propietario y
quienes no lo son. Tener un derecho de propiedad sobre el automóvil significa tener el poder legítimo
de impedir a las demás personas (no propietarias) que usen, presten, alquilen, o destruyan ese auto.
Sólo podrán hacerlo cuando el propietario los autorice.
Así, la relación con la cosa, tenerla bajo nuestro poder, no siempre es un ejercicio del derecho de
propiedad. Quien roba el automóvil, asume un vínculo de hecho con el objeto, pero no tiene derecho
de propiedad. Para que exista ese derecho, las demás personas deben reconocerlo (por sí mismas,
o a través de un órgano estatal). Como se ve, lo que define la existencia del derecho de propiedad
es la relación de la comunidad con el propietario, y no la del propietario con la cosa.
De modo que el derecho de propiedad se define según las atribuciones que se le reconocen al
propietario (usar, prestar, alquilar, vender, transformar, destruir), y sobre qué bienes (recursos
naturales, objetos creados por el hombre, bienes inmateriales). Este contenido del derecho de
propiedad ha variado históricamente.

La propiedad en la Constitución Argentina

En el modelo liberal. La Constitución de 1853, da gran importancia a la protección del derecho de

propiedad. En el marco del liberalismo, este derecho se concibe como una garantía de la libertad
personal: sólo puede sentirse libre frente al Estado quien tiene los recursos para sostenerse.
En primer lugar, la Constitución asegura en el art. 14 el derecho de todos los habitantes a "usar y
disponer de su propiedad". Se reconocen así atribuciones muy amplias al propietario respecto de la
cosa. Se permite utilizarla de muchos modos, incluso destruyéndola
Además, la Constitución incluye una serie de protecciones especiales a este derecho en el art. 17.
Esta cláusula establece que la propiedad es “inviolable", es decir, que nadie puede quitarle a una
persona sus propiedades. La pérdida de la propiedad se produce sólo por sentencia judicial
debidamente fundada en ley, o bien por medio de la expropiación. El artículo prohíbe también la
confiscación, es decir, el acto de pasar los bienes privados de una persona al patrimonio estatal sin
compensación. Hoy la prohibición de la confiscación impide también fijar impuestos demasiado altos
sobre un objeto, que podrían significar, en los hechos, tener que entregar su valor al Estado (y así
perder la propiedad).
Según el mismo art. 17, ningún “cuerpo armado" puede requisar objetos o exigir auxilios materiales a
la población. De esta forma se protege la propiedad de las personas frente a la posibilidad de que
integrantes de esas fuerzas requieran a la ciudadanía la entrega de bienes con el pretexto de
necesitarlos para cumplir su función. Tampoco puede el Estado exigir a los habitantes ningún
“servicio personal” es decir, el derecho de propiedad se extiende también a la actividad propia, el
trabajo. Sólo a través de una sentencia o de una ley puede obligarse a una persona a cumplir
determinadas tareas.
En las décadas siguientes, la CSJN amplía todavía más el alcance del concepto. Sostiene que el
derecho de propiedad abarca "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de
sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”.
El modelo del constitucionalismo social. A lo largo del siglo XX, distintas teorías proponen limitar
las atribuciones del propietario, dando prioridad al bienestar de la comunidad. Estas ideas se
encarnaron en el intervencionismo estatal sobre la economía y los mercados, que empezó a tomar
forma hacia 1920.
La reforma de 1949 introduce el concepto de "función social de la propiedad”: el propietario sólo
puede ejercer facultades que no perjudiquen al conjunto de la sociedad. No puede entonces destruir
bienes valiosos, o mantener ociosos los que sean productivos (por ejemplo, tierras fértiles, o una
planta industrial). La misma reforma establece que las personas particulares no pueden ser
propietarias de yacimientos de petróleo, gas y carbón, y de cualquier otra fuente de energía; sólo el
Estado tiene derecho de propiedad sobre ellos.
Como ya sabemos, el golpe de Estado de 1955 deroga esta reforma, y por lo tanto, se restaura el
concepto original del derecho de propiedad.
La situación actual tras la reforma de 1994. En la Constitución hoy vigente, el derecho de
propiedad se halla consagrado, en los arts. 14 y 17. Sin embargo, a esas normas deben agregarse
nuevos preceptos, contenidos en los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional
(según el art. 75, inc. 22). Una interpretación sistémica, nos obliga a leer todas estas disposiciones
en conjunto, armónicamente. Surge entonces un nuevo perfil del derecho de propiedad:
1. Posibilidad de propiedad colectiva: consagrada en el art 17 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Puede haber objetos cuyos propietarios sean un conjunto de personas,
o la comunidad toda. Es diferente de la “propiedad comunitaria" reconocida a los pueblos
indígenas argentinos en el art. 75, inc. 17.
2. Propiedad subordinada al interés social: en su art. 21, la Convención Americana de
Derechos Humanos establece que el “uso y goce” de los bienes puede "subordinarse] [...] al
interés social". Algunas facultades del propietario quedan así limitadas por necesidades de la
comunidad, siguiendo el planteo propio del constitucionalismo social.
3. Propiedad sobre bienes esenciales: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, establece en su art. 23: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a
mantener la dignidad de la persona y del hogar". Aquí se redefine el ámbito del derecho
humano de propiedad. No abarca toda clase de bienes, ni en cualquier cantidad. Se centra en
los elementos que satisfacen “necesidades esenciales” con el fin de mantener la dignidad
personal.
Estamos ante un derecho inviolable, sólo excepcionalmente puede privarse a alguien de su
propiedad, y ello a través de un procedimiento específico (Judicial, o a través de la expropiación, que
se analiza en otra parte de este capítulo). El derecho incluye usar, gozar y disponer de los bienes,
siempre según la reglamentación (como ocurre con todos los derechos).
La diferencia radica en el tipo de bienes de que se trate. La regulación del uso y goce puede tomar al
“interés social” como criterio, y en tal caso, ese interés prevalece. Sin embargo, hay un conjunto de
bienes cuyo uso, goce y disposición no puede subordinarse al interés social, ni afectarse por vía de
reglamentación. Se trata de los “bienes esenciales” para defender la dignidad de la persona y el
hogar.

Un caso problemático especial: la pesificación. Entre 1991 y 2001, la Argentina adoptó una
política económica que mantuvo una igualdad entre el valor del peso (la moneda nacional) y el del
dólar estadounidense. El dólar podía usarse en toda transacción doméstica: podían pactarse
préstamos en dólares, y también crearse cuentas de ahorro bancarias en esa moneda.
En los primeros días de 2002, se la modificó y cada dólar pasó a valer 1,40 pesos. Es decir, se
devaluó el peso frente a la moneda estadounidense. Casi inmediatamente, el valor del dólar
comenzó a subir, y pocas semanas después llegaba a los 2 pesos, para continuar aumentando.
Se dio la pesificación asimétrica, las deudas en dólares se pagarían como si estuvieran pactadas en
pesos, en una relación de equivalencia (por ejemplo, una deuda de 500 dólares se convertía en una
de 500 pesos). Esto benefició a las personas y empresas endeudadas con los bancos, quienes a su
vez recibieron un bono compensatorio del Estado por este cambio en sus acreencias.
Los depósitos bancarios en la divisa norteamericana también se convertirían a pesos, en una
relación 1 dólar = 1,40 pesos, aunque se agregaba un índice de actualización del valor que seguía,
centralmente, a los precios (y no al dólar). Esta medida representaba un alivio para los bancos, que
no se veían obligados a entregar dólares, pero perjudicaba a los ahorristas, que recibían menos
pesos que los que podrían obtener si tocaran sus dólares en el mercado de cambios.
La "asimetría" consistía en el trato diferente dado a deudas y ahorros. Los ahorristas sostuvieron que
la pesificación afectaba su derecho de propiedad. Habían depositado una cosa (dólares) y ahora
recibían una distinta (pesos). Contra esta alteración, interpusieron numerosas acciones de amparo.
Los casos llegaron, finalmente, a la Corte Suprema. Este tribunal siguió una línea contradictoria.
Primero adoptó una postura en defensa del derecho de propiedad, e invalidó las normas dictadas por
el Gobierno. Al cambiar parcialmente su integración, el tribunal emprendió el camino contrario y
terminó convalidando la pesificación asimétrica.

Propiedad intelectual

La Constitución de 1853 reconoce el derecho de propiedad exclusiva del “autor o inventor" sobre “su
obra invento o descubrimiento". A esto se denomina "propiedad intelectual” que es temporaria: sólo
rige durante “el término que le acuerde la ley". En cambio, la propiedad sobre bienes físicos no tiene,
en general, límites de tiempo.
Abarca dos aspectos: el derecho moral, es decir, el derecho a que la obra se mantenga sin
alteraciones o deformaciones, tal como la concibió el autor; y el derecho patrimonial, esto es, el
derecho a recibir la parte debida de beneficios económicos que deriven de la obra. Esta segunda
dimensión, a diferencia de la primera, es transmisible: el autor puede transferirla a otros (el editor,
por ejemplo).
En general, se justifica este tipo de propiedad como una manera de estimular la tarea de autores e
inventores. La cláusula sobre propiedad intelectual ha servido de base para diversas leyes que
protegen el derecho de autor (ley 11.723 y sus modificatorias) y la llamada propiedad industrial, que
abarca las patentes y las marcas comerciales, entre otros elementos.
En general, esta legislación reconoce numerosas atribuciones al autor, y limita al mínimo los
derechos de los usuarios. Por ejemplo, quien compra un libro no puede reproducirlo o traducirlo, ni
siquiera parcialmente, aunque lo haga con fines meramente educativos, y sin finalidad comercial.
La aparición de nuevas tecnologías, capaces de reproducir obras instantáneamente y a costo muy
bajo, ha generado una importante crisis en el modelo vigente de propiedad intelectual.
Por otra parte, la propiedad intelectual en sí no halla reconocimiento en los tratados internacionales
dotados de jerarquía constitucional. Pero sí está protegido el derecho de toda persona a “la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora", tal como garantiza el citado art. 27 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Normas similares se encuentran en el art. 15 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el art. 22 de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Expropiación. Confiscación. Requisiciones

Expropiación

Se trata de una institución de derecho público mediante la cual el Estado procura satisfacer una
necesidad de la comunidad, caracterizada por su utilidad pública, sustituyendo coactivamente la
voluntad del titular del derecho de propiedad sobre un bien que tiene contenido económico,
siguiendo un determinado procedimiento y debiendo abonar de forma previa una indemnización
justa. Estamos en presencia de la máxima restricción de la que puede ser objeto el derecho de
propiedad. Pues adviértase se trata de un supuesto en el que, en virtud del interés público
comprometido, se independiza de la voluntad del titular del dominio.
El texto constitucional dispone que la propiedad es inviolable, sin embargo, su titular puede perderla
en virtud de una expropiación dispuesta por el Estado. Ahora bien, esto no puede ser decidido de
cualquier modo y el cumplimiento de ciertos recaudos para que ello no sea considerado un caso de
confiscación prohibida constitucionalmente. Es menester, por todo esto que la expropiación tenga
motivo en una “declaración de utilidad pública" realizada por un el Poder Legislativo. A mas de ello,
para su procedencia es necesario que sea abonado en forma previa un indemnización justa que deje
indemne al expropiado.

Utilidad pública

La Constitución se limita a establecer como recaudo para que la institución sea procedente la
declaración de "utilidad pública" calificada por ley. Se trata del elemento final de la expropiación
erigido por la cláusula constitucional como una garantía en resguardo de la propiedad. Sin embargo,
no da señales de cuál es el criterio para la determinación de esa calidad. Quizá una forma consista
en definir qué no es "utilidad pública". No lo es, por ejemplo, cuando la propiedad sea tomada para
otorgar un beneficio especial a otra persona; pues, en ese caso, la condición de utilidad para el
conjunto de la sociedad está ausente. Por ende en este supuesto es inválida la expropiación. De
todos modos, según Sola el Poder Legislativo debería actuar con "una creencia razonable de que la
expropiación beneficiará al público”. En todo caso, debiera tratarse de una razonable vinculación con
la satisfacción del bien común, ya sea material o espiritual (art. Io, ley 21.499).
La declaración de utilidad pública no es revisable judicialmente. Se trata de un claro supuesto de
evaluación política de las circunstancias que habrían de beneficiar a la comunidad toda. A tales fines,
el juicio que sobre ello haga el Poder Legislativo (según los casos, Nacional o Provincial) es
insustituible.

Lo expropiable: ¿Qué se expropia?

Aquello que puede ser objeto de expropiación se identifica con el concepto constitucional de
propiedad. Según la formulación tradicional en la jurisprudencia de la Corte, todo derecho patrimonial
de contenido económico.
Algunos autores entienden que, por ejemplo, el dinero no es susceptible de expropiación. Esto por
cuanto atento que la indemnización deberá ser hecha en dinero carece de sentido privar a una
persona de la propiedad sobre él cuando, previamente, debiera hacérsele entrega de una suma de
dinero de igual cantidad. Siempre será necesario, de todos modos, la determinación precisa del bien
a expropiar o, en su caso, la determinación de los procedimientos técnicos que se llevarán a cabo
para que el Poder Ejecutivo los pueda individualizar.

Indemnización: previa y justa

A fin de excluir la confiscación, no admitida como pena, es menester que, en todo caso el patrimonio
del expropiado se mantenga indemne pese a la pérdida del bien. A tales fines, la constitución,
dispone que el Estado debe abonar de modo previo una justa indemnización. La CN establece como
requisitos que debe ser única (arts. 25 y 27) y abonada en efectivo (art. 12). Se trata de una
compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto por el interés público a fin
de que su patrimonio no sufra perjuicio alguno por este acto.
Integran el concepto de indemnización: el valor objetivo del bien (esto es, el de mercado), que debe
ser justo, actual al momento de la desposesión e integral; los daños que sean consecuencia directa o
inmediata de la expropiación; la depreciación monetaria; los intereses. Estando excluidos, las
circunstancias de carácter personal, los valores afectivos, las ganancias hipotéticas, el mayor valor
que confiera la obra a construir y el lucro cesante.
A fin de garantizar el carácter previo de la indemnización la reglamentación dispone que el dominio
sólo será transferido una vez que se haya abonado el pago total de la indemnización.

Clases

La expropiación puede ser regular o irregular. El primer caso, es el más habitual y se presenta
cuando la iniciativa expropiatoria es asumida por el Estado. Mientras que en el segundo supuesto —
expropiación irregular— es el sujeto pasivo de la expropiación quien posee la iniciativa. De esta
manera aquí se pretende obtener el pago de la indemnización justa que manda la Constitución. En
este caso se requiere como presupuestos la declaración de utilidad pública y la omisión del
expropiante de dar cumplimiento a los recaudos necesarios para apoderarse definitivamente del
bien. Los casos (art. 51, ley 21.499) en los que ella es procedente son los siguientes:
1. El Estado toma la posesión de un bien sin el pago de la indemnización;
2. Con motivo de la declaración de utilidad pública una cosa o inmueble resulta indisponible para
disponer de ella en condiciones normales;
3. Cuando el Estado imponga una indebida restricción o limitación;
4. La expropiación incide sobre otros bienes con los que constituye una unidad orgánica.
Según Gelli en todos estos casos la expropiación inversa opera como una garantía de la propiedad
ante acciones del estado que constituyen verdaderas vías de hecho (15).

Retrocesión

La retrocesión permite al expropiado el reintegro del bien de su propiedad cuando el Estado

incumpliere con la “utilidad pública” que le dio fundamento a la expropiación. De esta manera, se da
en el caso en que el Estado le diere al bien un destino diferente al previsto por la declaración del
Congreso y, por ende, carezca ya de justificación para restringir el derecho de propiedad por este
medio; o bien no se le diere ninguno en un lapso de dos años desde que la expropiación quedó
perfeccionada por la transferencia del dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago
de la indemnización (arts. 35 y 29, ley 21.499).

Ocupación temporaria

Se trata de una "expropiación de uso”. Desde un punto de vista más técnico, Dromi la define como el
derecho real administrativo, titularizado por un ente público, por el que adquiere, por razones de
interés público, en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien, de persona no estatal.
La ley 21.499 distingue dos tipos de ocupación temporánea; una anormal y otra normal. La "anormal"
tiene por causa una necesidad urgente, imperiosa, súbita, y por finalidad mediata la utilidad pública.
La particularidad que la caracteriza es que es dispuesta directamente por la autoridad Administrativa
y no genera derecho a indemnización; salvo los daños que se le causen a las cosas. Mientras que la
"normal” necesita previamente la declaración de utilidad pública debiendo ser dispuesta por la
autoridad judicial a requerimiento de la Administración Pública (art. 61), siendo el titular de los bienes
acreedor de indemnización (art. 62); posee un límite de dos años (art. 64) y sólo podrá tener el
destino que motivo la ocupación (art. 63).
Según la doctrina, el fundamento que ha de encontrarse a esta limitación a la propiedad es el deber
de solidaridad ante acontecimientos extraordinarios que "requieran sacrificios de la comunidad.

Expropiación y Convención Americana de Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 21.2 estipula que: "Ninguna persona
puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones
de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley".
Nuestro país al momento de depositar el instrumento de ratificación internacional efectuó la siguiente
reserva relacionada con este aspecto: "[No] se considerará revisable lo que los tribunales nacionales
determinen como causas de ‘utilidad pública' e 'interés social', y ni lo que estos entiendan por
'indemnización justa"'.
Para la Corte Interamericana los conceptos de "orden público" o "bien común", derivados del interés
general, cuando se invoquen para la limitación de los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñidas a las "justas exigencias de una sociedad democráticas" que
debe tener en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el
objeto y fin de la Convención (OC 6/86, párr. 61). Con respecto al pago de un “indemnización justa”
ha resuelto que ella constituye un principio general de derecho internacional, el cual deriva de la
necesidad de buscar un equilibrio entre el interés general y el del propietario. Para que pueda
cumplir tal propósito es menester que la indemnización ser adecuada, pronta y efectiva.

Confiscación
Entre las garantías protectorías de la propiedad la Const. Nacional en su art. 17 establece que “la
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal". De este modo impone una
prohibición al Legislador penal al momento de fijar cuáles son las penas que han de considerarse
como validas en el derecho argentino. Excluye, de esta manera, a la confiscación de los bienes. Por
lo que, en modo alguno, podrá ser ella empleada a fin de sancionar conductas ofensivas a la
sociedad. Básicamente consiste en la privación de un bien a su titular y su consiguiente adjudicación
al Estado.
Sin embargo, esta cláusula ha sido extendida por la jurisprudencia de la Corte Suprema no
refiriéndola únicamente a su condición de sanción prohibida por el Código Penal. Sino que, por el
contrario, la cláusula constitucional ha de ser entendida como rechazando de la economía
constitucional cualquier restricción a la propiedad que sea efectuada sin el procedimiento especifico
instituido por la Constitución y que, en especial, so pretexto de reglamentación produzca una
alteración sustancial del núcleo duro de este derecho.
Por ello en el ámbito del derecho tributario se ha fijado como criterio para identificar tributos
confiscatorios cuando ellos producen una presión fiscal que excede el 33% del capital o de la renta.
Por ejemplo, resolvió el Tribunal un caso en el que un determinado impuesto territorial de la provincia
de Córdoba absorbía más del 50% de la utilidades producidas por el inmueble rural, por lo que
declaró que el mismo era confiscatorio en atención a que insumía una parte sustancial de la renta del
mismo. La generalización de la pauta y su empleo discrecional por parte del Tribunal puede verse,
por ejemplo, en caso "Vizzotti", relacionado con la indemnización a percibir por el trabajador,
estableció una pauta concreta invocando la prohibición de la confiscatoriedad del 33% del capital que
consideró vinculante en el caso.

Requisiciones
Prohíbe la Constitución que los cuerpos armados puedan hacer requisiciones. Conceptualmente se
trata de la apropiación de bienes de los particulares con el propósito de satisfacer necesidades
públicas y generales provocadas por una crisis económica o de guerra.

LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO

La libertad religiosa abarca dos aspectos diferentes pero íntimamente interrelacionados.

En primer lugar, la llamada libertad de conciencia que alude al derecho que tiene toda persona de
profesar la religión o las creencias de su elección y el de cambiarlas libremente sin interferencia
alguna del Estado ni de los particulares. Este derecho está amparado por el art. 19 de la Const.
Nacional y por los arts. 3o de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 18
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; 18 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5.d.vii de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y 14 y 30 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Lopardo" , confirmó la pena impuesta al
actor, quien profesaba el culto Testigos de Jehová, por considerarlo autor del delito de
insubordinación al negarse a vestir uniforme durante el servicio militar por cuestiones religiosas. En
dicho pronunciamiento se advirtió que “...la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en
las exigencias razonables del justo orden público, del bien común de la sociedad toda y en la
protección de la existencia y de los legítimos derechos de la Nación misma”.
En la causa "Portillo", la Corte concluyó que cabía reconocer, como principio, el derecho de los
ciudadanos a que el servicio de conscripción (art. 21, C.N.) pudiera ser cumplido sin el empleo de
armas, con fundamento en la libertad de cultos y de conciencia. En dicho precedente, el actor —
quien profesaba el culto Católico Apostólico Romano— había invocado que la ley 17.531 que
establecía el servicio militar obligatorio vulneraba la libertad de religión y conciencia ya que el uso de
armas en contra de otro ser humano causándole la muerte violaba el quinto mandamiento del
Evangelio que ordena textualmente "no matarás”.
El segundo aspecto que integra la libertad religiosa es la libertad de cultos, que es el derecho de
toda persona a manifestar, divulgar o practicar su religión o creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado, a través del culto, de la celebración de ritos, de las prácticas y de
las enseñanzas. Este derecho está protegido por los arts. 14 y 20 de la Const. Nacional y por los
arts. 3o de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 18 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; 12 dé la, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18 y
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5.d).vii, de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y 14 y 30 de la Convención sobre
los Derechos del Niño.
La libertad de cultos era considerada por Alberdi como esencial para el progreso de la República
Argentina. Sin embargo, el art. 14 de la Const. Nacional fue objeto de una extensa discusión en la
Convención Constituyente de 1853. Mientras algunos Diputados se opusieron expresamente a la
consagración de la libertad de cultos, entre otras razones, por ser contraria a la naturaleza, a la
razón y a la paz pública, inoportuna, herética e incompatible con el Patronato, otros la consideraron
en sus discursos como necesaria para el progreso del país por la inmigración virtuosa que traería.
Esta última postura triunfó en la votación de la norma.
Este derecho, a diferencia de la libertad de conciencia que no puede ser objeto de restricción alguna,
está sujeto a las limitaciones dispuestas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la salud o la moral públicas y los derechos o libertades de los demás .
Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional en virtud de lo
dispuesto por el art. 75, inc. 22, también contienen otras disposiciones tendientes a proteger la
libertad religiosa en sus diferentes manifestaciones. Así, por ejemplo, contemplan: la prohibición
expresa de toda discriminación en razón de la religión y de toda apología del odio religioso que
constituya una incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal contra cualquier persona o
grupo de personas por motivos de religión, la obligación del Estado de no expulsar a un extranjero o
devolverlo a otro país donde su derecho a la vida o a la libertad personal estén en riesgo de violación
por causas religiosas y de que la educación favorezca la comprensión, tolerancia y la amistad entre
los distintos grupos religiosos.

LIBERTAD FÍSICA O DE LOCOMOCIÓN

Introducción. Normas relevantes

La libertad física o de locomoción es, en principio, la facultad de las personas de moverse o no
moverse; es decir, de ir de un lugar a otro sin restricciones, o de permanecer en un sitio. La C.N.
reconoce este derecho, en su articulado y en los tratados de igual jerarquía.
Resulta muy difícil eliminar completamente esta libertad (salvo en el caso de un prisionero atado de
pies y manos, por ejemplo). Sin embargo, puede recortársela de muchas formas y en diversos
grados. Contra esas restricciones, el texto constitucional la protege y restaura en su plena vigencia.
El art. 14 de la C.N. consagra el derecho de cada habitante a "entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino”. Esta libertad se halla también en los tratados de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos la reconoce en los arts. 9o
y 13. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) le da el
nombre de "derecho De circulación y residencia", definiéndolo con mayores precisiones en su art. 22.
Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) la protege en sus arts. 9o,
12 y 13.
Los arts. 10,11 y 12 de la CN, aseguran la libre circulación de bienes dentro del territorio nacional,
prohibiendo los llamados "derechos de tránsito" en las vías terrestres o acuáticas. Finalmente, el art.
18 establece que nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad competente. Estas normas
completan el sentido de la libertad física, preservada a través de la garantía del hábeas corpus (C.N.,
art. 43, último párrafo).
Tal como los demás derechos constitucionales, esta libertad sólo puede sujetarse a
reglamentaciones razonables, esto es, proporcionales a los objetivos buscados, sin ir más allá de lo
necesario.

Alcances de la libertad física

Generalidades. Motivación. Domicilio. Tránsito

Nuestra Corte Suprema ha calificado a la libertad física o de locomoción como "un precioso derecho"
y un "importante elemento” de la libertad en general. Representa una condición necesaria para el
ejercicio de los demás derechos, y para el libre desarrollo de la personalidad y del plan de vida.
Históricamente, esta facultad significó el fin de la servidumbre. Bajo ese régimen, una persona
estaba obligada a vivir y trabajar hasta su muerte en un lugar determinado, entregando a su señor
una parte de lo producido, a cambio de protección. Ahora, en lugar del ciervo (característico del
sistema feudal), surge el trabajador libre (propio del capitalismo), capaz de ir a ofrecer su labor en
distintos ámbitos recibiendo un salario como compensación.
Esta libertad constitucional opera contra las restricciones impuestas por autoridades públicas y
también por particulares. Su ejercicio, además, no depende de la motivación: cada persona puede
desplazarse, permanecer en un lugar, entrar o salir del país, sin importar las razones por las que lo
hace. Entre las limitaciones a este derecho se incluye la obligación del deudor concursado de
solicitar autorización judicial para salir fuera del país por más de 40 días. De la libertad de
movimientos se deduce, además, la libertad de fijar domicilio, eligiendo en qué provincia y localidad
radicarse, y por cuánto tiempo. Una vez más, no hay aquí límites en cuanto a las motivaciones, ni
pueden exigirse condiciones restrictivas de esta libertad. Dentro de la libertad física, incluimos el
derecho de transitar, sujeto sólo a reglamentaciones para la seguridad y orden en el desplazamiento
de vehículos. El Congreso tiene la atribución de regular el tránsito entre provincias (C.N., art. 75, inc.
13).

Un caso especial: las personas con movilidad reducida.

Aquí se necesitan acciones especiales para garantizar al máximo posible la libertad física. Deben
eliminarse las barreras arquitectónicas y en el transporte, para que puedan desarrollar sus
actividades en condiciones de seguridad y autonomía, garantizando su integración y equiparación de
oportunidades. Estos aspectos de la libertad de locomoción se encuentran en tratados
internacionales como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(aprobada por ley 26.378, en 2008) y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 25.280, en
2000). Cabe aclarar que ambas convenciones no recibieron jerarquía constitucional, pero sí tienen
rango superior a las leyes. Por otra parte, los principios y obligaciones sobre "accesibilidad" de
edificios y transportes se hallan también en la ley 24.314 (aprobada en 1994).

Pasaporte. El destierro como castigo

La libertad de entrar y salir del país implica el derecho a obtener el pasaporte, como lo ha reconocido
la Corte Suprema. Sin pasaporte, en general resulta imposible viajar fuera del territorio nacional. Este
documento sirve a dos propósitos. Por una parte, requiere a las autoridades extranjeras que dejen
ingresar o salir al titular. Por otra, permite a la persona exigir a los diplomáticos argentinos en el
exterior que brinden la asistencia y protección necesarias. El Estado no puede negar arbitrariamente
el pasaporte, ni fijar restricciones indirectas. Por ejemplo, una tasa demasiado alta como condición
para otorgar el documento sería inconstitucional, salvo que se previeran excepciones por
imposibilidad de pago.
Como consecuencia de esta libertad, el art. 22.5 de la CADH prohíbe la pena de destierro. No puede
imponerse a una persona la obligación de salir de su país, ni tampoco se le puede impedir que
regrese.

Casos problemáticos

Aquí revisamos algunas instancias donde la libertad física o de locomoción ha sido puesta en tensión
con otros derechos, o bien sujeta a regulaciones cuestionadas.

Detención por contravenciones. Obligación de llevar DNI

En Córdoba, como en otras provincias, el Código de Faltas (ley provincial 8431), hoy Código de
convivencia (ley provincial 10326), autorizaba a la Policía a detener personas sin orden judicial
previa. Bastaba para ello que alguien esté cometiendo una contravención o falta, es decir, una
infracción menor, tal como consumir alcohol en la calle, participar en un escándalo público, o ejercer
la prostitución de manera molesta o escandalosa. Dos faltas, en particular, amenazaban la libertad
física: el merodeo/conducta sospechosa (art. 70 del Código) y la omisión de identificarse (art. 88).
El "merodeo", de límites imprecisos, se define como "estar en actitud sospechosa” cerca de edificios
o vehículos. De esta forma, cualquier persona queda sujeta a detención, siempre que el personal
policial la considere sospechosa. La "omisión de identificarse", en cambio, consiste en no acreditar
identidad (a través de documentación, por ejemplo) ante una requisitoria policial. De esta forma, el
DNI se convierte en un "pasaporte" necesario para poder circular dentro de la propia ciudad. Resulta
ilógico detener a una persona para saber si pesa una orden de captura en su contra. Al contrario:
una vez definidos los pedidos de detención, la Policía debe ubicar y aprehender a cada sujeto
requerido.
Ambas figuras plantean límites inadmisibles para la libertad física. Hay más preceptos cuestionables
en este Código. La norma no obliga a proveer un abogado defensor gratuito, afectando el derecho de
defensa (C.N., art. 18). Además, la "sentencia", que puede imponer penas de arresto por varios días,
queda a cargo de un comisario, no de un juez letrado (10).

El domicilio de personas condenadas por delitos sexuales

En Córdoba, la ley 9680 crea un registro de condenados por delitos contra la integridad sexual. Estas
personas, aun después de cumplir totalmente su condena, deben concurrir cada 30 días a la
comisaría correspondiente y allí informar cuál es su domicilio (y su ocupación). También debe
comunicar, con diez días de anticipación, cualquier cambio de residencia.
Esta norma impone límites a la libertad de fijar domicilio. Cabe preguntarse si constituye una
regulación razonable (C.N., art. 28), por temor a la reincidencia del delincuente, o si puede resultar
excesiva, dado que la condena ha concluido.
Una situación particular se produjo en la localidad cordobesa de Tío Pujio. Una ordenanza municipal
aprobada allí en 2005 obliga a identificar y registrar a toda persona que llegue para radicarse en
forma temporaria o definitiva. Los datos se entregan luego a la Policía, que puede verificar si la
persona tiene alguna clase de antecedentes. Es cuestionable la razonabilidad constitucional de este
límite a la libertad de fijar domicilio.

Peajes
Aunque la C.N. prohíbe cobrar "derechos de tránsito”, en numerosas rutas del país rige el sistema de
peaje. La Corte Suprema lo ha reconocido como constitucional. Según el tribunal, no se trata de un
impuesto al tránsito: no se cobra por el solo hecho de pasar. Se trata de una contribución (o una
tasa, según otras opiniones en la Corte) asociada a la prestación de servicios, tales como
mantenimiento y la preservación del camino, su señalización, etcétera. Asimismo, la Corte sostuvo
que, en general, no es obligación del Estado proveer vías alternativas gratuitas.

Cortes de ruta
Esta modalidad de protesta consiste en interrumpir el tránsito en calles, rutas o puentes, para exigir o
rechazar ciertas medidas o decisiones políticas. Ha sido utilizada por diversos grupos políticos y
sociales.
Gran parte de la doctrina ve aquí un conflicto o tensión entre dos derechos: la libertad de expresión
(o de protesta), por una parte, y la libertad física o de locomoción, por otra. La regla "el derecho de
cada uno termina donde empieza el de los demás” no resulta útil en este caso. ¿Dónde “empieza" el
derecho a protestar? ¿Dónde “termina” el derecho a circular? El problema sigue sin resolverse.
Una primera respuesta consiste en buscar cuál es el derecho de mayor jerarquía, para resolver cuál
debe ceder. Sin embargo, la C.N. no aporta, en general, criterios para definir a un derecho como más
importante que otro. Sin embargo, hay quienes sostienen que en estos casos, la libertad de
expresión debe protegerse con mayor fuerza, especialmente cuando se critica a quienes detentan al
poder. Se trata, entonces, de una libertad esencial para la democracia, en particular cuando la
ejercen sectores que carecen de otras vías de expresión.
Una segunda propuesta se centra en la armonización de derechos, con el objeto de que ambos se
ejerzan al máximo posible. En cierta forma, consiste en fijar límites razonables (C.N., art. 28) a
ambos derechos para que coexistan. Será necesario discutir, en el caso concreto (en cada corte de
ruta, quizá) cuánto pueden limitarse el derecho a la protesta y el derecho a circular, antes de que uno
de ellos se altere indebidamente. Tiene relevancia qué grupo ejerce la protesta, qué alternativas de
expresión tiene; y también interesa conocer qué aspectos de la libertad de locomoción se afectan, en
qué medida, y por cuánto tiempo.

LIBERTAD DE PETICIÓN, DE ASOCIACIÓN Y DE REUNIÓN

Libertad de petición

El derecho de petición está contemplado en el art. 14 de la Const. Nacional que recepta el derecho
de todos los habitantes de “peticionar a las autoridades" y en el art. 24 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre que dispone que: “Toda persona tiene el derecho de
presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivos de interés
general, ya de interés particular, y el de obtener una pronta resolución”.
Comprende el derecho a requerir algo a la autoridad y a que dicha solicitud sea recibida y
respondida. Tal como ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “El derecho de
petición no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta.
Frente al derecho de petición se encuentra la obligación de responder".
El término autoridad debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de todas las categorías de
órganos públicos —estatales y no estatales— y de todos los niveles.
En cuanto a la respuesta, debe ser razonablemente pronta, pertinente, completa y fundada. Puede
hacer lugar total o parcialmente a lo solicitado o bien rechazarlo, ya que el derecho de petición no
supone que la autoridad deba acceder necesariamente a lo que se pide.
Este derecho encuentra uno de sus límites en el art. 22 de la Const. Nacional que establece que:
"Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
nombre de éste, comete delito de sedición". Ello, por cuanto el ejercicio de las funciones de gobierno
se ha conferido a los funcionarios que la Constitución ha creado, lo que es propio de un sistema
representativo.

Libertad de asociación

El derecho de asociación, en sus diversas manifestaciones, se encuentra contemplado en los arts.

14, 14 bis, 38, 42 y 43 de la Const. Nacional, y en los arts. 22 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 16 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales, 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Culturales, 5.d.ix) e ii) de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 7.c) de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y 15 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
La Corte Interamericana de Derechos humanos lo ha definido como el derecho a “agruparse con la
finalidad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan
alterar o desnaturalizar dicha finalidad”.
En su faz positiva, abarca el derecho a formar una asociación y el de incorporarse en una ya
constituida. También el derecho de la asociación a que se le reconozca, su personalidad jurídica y el
de sus miembros a autorganizarse, es decir, a definir sus fines, conformar sus órganos y a dictar las
normas de conducta de sus asociados y de funcionamiento interno de la agrupación.
En su faz negativa, supone el derecho de toda persona a no verse compelida a asociarse en contra
de su voluntad.
Los fines perseguidos por la asociación pueden ser de cualquier índole —ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos, etc. —, siempre que sean "útiles” y
pacíficos.
La doctrina considera que un fin es útil cuando es capaz de contribuir al progreso, a la prosperidad y
al bienestar general, cuando no es dañino al bien común —es decir, neutro o inofensivo— o cuando
es simplemente lícito.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció al respecto en la causa "Asociación Lucha
por la Identidad Travestí —Transexual", en la que revocó la sentencia confirmatoria de la resolución
que había denegado a la actora la autorización para funcionar como persona jurídica. En dicho
resolutorio explicó que: "...Si la esencia misma de nuestra carta de derechos es el respeto de la
dignidad y libertad humanas, y si la regla estructural de un estilo de vida democrático reside en la
capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas, el
umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupación
voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, converja en la obtención
de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema
democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen—de modo cierto y concreto—
bienes o intereses de un tercero...". Y concluyó que: “...cuando la Constitución alude a asociarse con
fines útiles, esa utilidad significa que la finalidad social sea lícita, no perjudicial o dañina. Pero nada
más”.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el ingreso a la asociación debe ser libre. Por ello, la Corte
en el caso "Outón" (13) consideró que era contrario a este derecho el reglamento aprobado por el
Poder Ejecutivo que exigía a los actores —trabajadores marítimos— contar con el carnet de afiliación
sindical a la asociación profesional con personería gremial reconocida, para poder inscribirse en la
Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza. En tal pronunciamiento, el Máximo Tribunal
Federal sostuvo que: "La libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se
prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un
ordenamiento según el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial
necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación".
No obstante ello, el Máximo Tribunal Federal ha confirmado la constitucionalidad de las leyes que
imponen la matriculación obligatoria a los colegios profesionales. En tal sentido, en los autos "Ferrari"
indicó que el colegio profesional no es una asociación (art. 14, C.N.) que se integra con la adhesión
libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos, que
originariamente pertenecen al Estado y que éste, por delegación, transfiere a la institución que crea
para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los profesionales comprendidos
en su ámbito de actuación.
En definitiva, entendió que la matriculación obligatoria en el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, sólo comportaba la imposición de las razonables cargas públicas y servicios
personales que cabía imponer con fundamento en los arts. 16 y 17 de la Const. Nacional.
Este caso llegó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien consideró que la
colegiación obligatoria de los abogados no violaba el derecho de asociación protegido por el art. 16
del Pacto de San José de Costa Rica. Según puntualizó, no resultaba aplicable en dicho supuesto lo
expuesto en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la
Colegiación Obligatoria de los Periodistas, por cuanto el poder de policía no entra dentro del
supuesto de aquellas capacidades creativas de los individuos, sino que pertenece a la estructura
jurídica política estatal.
Como el resto de los derechos, el de asociación es susceptible de una reglamentación razonable
(arts. 14 y 28, C.N.). Al respecto, los tratados establecen que este derecho puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas
o los derechos y libertades de los demás. Asimismo, permiten la imposición de restricciones legales
y la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.

Libertad de reunión

El derecho a reunirse pacíficamente no aparece dentro del catálogo de derechos expresamente

mencionados en la Const. Nacional. Sin embargo, se considera que surge de los arts. 22 —en tanto
que admite implícitamente las reuniones de personas que no se atribuyan los derechos del pueblo ni
peticionen a su nombre—, 14 —en cuanto reconoce los derechos de petición y asociación—, 19 —
desde que ningún habitante puede ser privado de lo que la ley no prohíbe— y 33 —como un derecho
no enumerado que nace del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno—. Actualmente, también se encuentra contemplado en diversos tratados internacionales
sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (arts. 21 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 5.d.ix de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial y 15 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
A diferencia del derecho de asociación, el de reunión implica una agrupación transitoria, que puede
ser incluso momentánea o fugaz, para perseguir los más diversos fines. La protección de este
derecho supone que sea ejercido en forma pacífica y sin armas, por lo que la autoridad puede
prohibir o suspender las reuniones que no cumplan con tales requisitos. Los fines que motivan la
reunión también deben ser pacíficos.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional prevén la posibilidad de establecer por ley
restricciones a este derecho que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas, o los derechos o
libertades de los demás.
En relación a las restricciones al derecho de reunión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
consideró en el caso "Francioni” que no era inconstitucional un edicto policial que modificaba por
motivos de seguridad o de orden el itinerario señalado en una manifestación pública.
Igualmente, en los autos "Comité Radical" se pronunció a favor de la constitucionalidad de un edicto
policial que denegó el permiso para realizar una reunión pública en las calles Florida y Diagonal
Norte de la Ciudad de Buenos Aires, con fundamento en que aquélla, en el referido lugar y a esa
hora, traería una gran perturbación en el tráfico público.
En cambio, en el caso "Amador Spagnol, María Elena Álvarez de Schuster y otros" la Corte Suprema
de Justicia entendió que el Jefe de Policía estaba facultado para disolver una reunión, detener a sus
once participantes y sancionarlos, por cuanto se había realizado sin aviso previo ni autorización, por
un centro organizado del Partido Internacional Comunista, cuya propaganda y programa de acción
tendían a instaurar un orden social que comportaba arrasar las instituciones que reposan en el
respeto a la propiedad, a la familia y a la libertad individual e imponer la violencia de la dictadura del
proletariado. Para el Tribunal no era lícita una reunión de tales características ya que transgredía el
art. 29 de la Const. Nacional y los propósitos enunciados en el Preámbulo, como es el de asegurar
los beneficios de la libertad.
En el caso "Campaña Popular en defensa de la ley 1420" consideró inconstitucional a un edicto que
había prohibido una reunión lícita cuyo propósito era auspiciar el mantenimiento de una ley de la
Nación. En dicha oportunidad, puntualizó nuevamente que no era admisible otra restricción al
derecho de reunión que el permiso previo para la utilización de la calle, plazas u otros lugares
públicos y el aviso para los casos de reuniones cuantiosas en lugares cerrados.
La Corte Suprema de Justicia distingue las reuniones que se realizan en la vía pública de aquellas
que tienen un lugar distinto de aglomeración. En el caso de las primeras, considera razonable la
exigencia del permiso previo de la autoridad y, en el de las segundas, la del aviso previo si es
considerable el número de asistentes.
Además, ha admitido restricciones al derecho de reunión en razón del lugar y del horario en que
pretendía ejercerse para evitar la perturbación del orden y la tranquilidad pública, y también
vinculadas a los fines perseguidos. Igualmente, ha confirmado la prohibición de su ejercicio cuando
estos últimos eran ilícitos o contrarios al orden público.
En cuanto a la facultad reconocida al Jefe de Policía para dictar edictos reglamentarios del derecho
de reunión ante la inexistencia de una ley del Congreso en la materia, no resultaría actualmente
acorde a los estándares internacionales que exigen que las limitaciones a este derecho se efectúen
a través de una ley en sentido formal.

LOS DERECHOS POLÍTICOS

Modernidad y derechos políticos

El sistema de pensamiento del Iluminismo encuentra sustento en diversos principios universales y en

un conjunto de derechos civiles y políticos que identificaron al Nuevo Orden. Los denominados
derechos inalienables del hombre a la libertad, como los había defendido Locke en calidad de
derecho natural, conquistaron primeramente el continente europeo por medio de Montesquieu,
Voltaire y Rousseau, y serían plasmados en las constituciones occidentales a modo de derechos
positivos. El nodo teórico de estas formulaciones es el Contrato Social, basado en una concepción
individualista, en el entendimiento que el hombre, a partir de la razón, alcanza la madurez para
acordar con otros hombres posibilitándole abandonar el "estado de naturaleza” o estado presocial, y
asumir la convivencia en la sociedad civil o sociedad política.
El Estado moderno surge como construcción cultural cuyo objetivo era erosionar la sociedad feudal
basada en jerarquías, frente a una nobleza y clero proclives por entonces a convalidar monarquías
absolutas. En este marco, la burguesía ascendente formulará los derechos fundamentales bajo
criterios que determinarán la inclusión/exclusión del sistema político, a saber:
1) la naturaleza relevante para el contrato social es la humana, y lo que precede o queda
fuera del contrato es relegado al llamado "estado de naturaleza”. Interesa al pacto, la sola inclusión
de los individuos y de las organizaciones que surgen de su creación. Los sujetos “libres e iguales”,
son considerados propietarios de su persona y de sus capacidades, constituyendo éste el punto de
mayor debilidad en tanto sólo atiende una sociedad ideal que invisibiliza las desigualdades y la
diversidad.
2) la ciudadanía es fundada territorialmente, y sólo los ciudadanos son parte del contrato
social. Bajo su impacto, diversos colectivos como las mujeres, los analfabetos y los campesinos, los
pobres, los nativos y descendientes de etnias, las minorías religiosas, quedaron relegados al estado
de naturaleza, no accediendo a la sociedad política ni a los beneficios implicados en los derechos. El
paradigma de la Igualdad universal, propuesto como forma de inclusión al sistema político, se
aplicaba primeramente a las personas asimiladas al modelo de lo humano: varón blanco, instruido,
propietario y heterosexual.
3) los intereses que pueden expresarse en la sociedad civil son los únicos contemplados
por el contrato; el ámbito privado o doméstico comprensivo de los intereses personales y la
intimidad, se entiende excluido del contrato. Los derechos civiles, entendidos como derechos
referidos a las relaciones “privadas", como de contratación o de propiedad de la tierra, serían
extendidos a ciertas personas o grupos en forma lenta y restringida en el concierto internacional.
En el proceso de reconocimiento o expansión de los países iniciadores del Estado moderno, la
ciudadanía civil precedió a la ciudadanía política y le proveyó de una rica textura de apoyo. Estos
mismos procesos ofrecieron el sustento a la idea central del liberalismo: el gobierno y el Estado
deben ser limitados y constitucionalmente regulados porque ellos existen para, y en nombre de,
individuos que son portadores de derechos subjetivos sancionados y respaldados por el mismo
sistema legal al que Estado y el gobierno deben obedecer y del cual derivan su autoridad.
La historia muestra que los llamados derechos fundamentales evolucionan y progresan en el curso
del tiempo. Los derechos civiles, por ejemplo los derechos de analfabetos, de las mujeres, de
jóvenes, del personal de servicio, entre otros, se fueron extendiendo recién durante el siglo XX, y en
muchos colectivos todavía están pendientes reivindicaciones de igualdad. En el caso de los
derechos políticos la evolución comprende: el sufragio universal, la legalización amplia de los
partidos políticos, el reconocimiento a las autonomías territoriales, el desarrollo de la democracia
participativa y deliberativa.
A su vez, se manifiestan diversos modos de evolución en los Estados. La idea del Contrato Social
creado durante la modernidad, surge con la pretensión de constituir un paradigma normal y
constante, comprensivo de cuatro bienes públicos: legitimidad del gobierno— bienestar económico y
social—seguridad e identidad colectiva, objetivos que constituyen los distintos pero convergentes
modos de realizar el bien común y la voluntad general.
En el caso de los Estados del contexto latinoamericano y en el territorio de los países periféricos del
resto del mundo, en tanto los derechos civiles no habrían sido efectivos para amplias capas de la
población, restringen en forma constante el disfrute de los demás derechos, dada su imbricación o
interdependencia con los derechos políticos, sociales, económicos y culturales.
Los derechos determinados en el modelo clásico como derechos civiles, como el de reunión y
asociación, derecho de petición, libertad de expresión y derecho a la información, cobrarán una
verdadera dimensión política en el momento de mayor inserción de sujetos al sistema político. El
incremento de la productividad del trabajo y de los salarios, benefició a los trabajadores con la
ampliación del consumo, y favoreció a la incorporación de otros segmentos o clases, entre la
población esencialmente urbana, a instituciones sociales y organizaciones políticas en general, como
a gremios, partidos, entidades de beneficencia o de bien público, con una creciente movilización
social.
La tendencia pone de manifiesto una ciudadanía que se configuraría desde el trabajo, es decir que el
trabajo se constituiría en la vía de acceso a la ciudadanía; sea por la extensión a los trabajadores de
los derechos civiles y políticos, o por la conquista de nuevos derechos propios del colectivo como el
derecho al trabajo o los derechos económicos y sociales.

Los derechos políticos en la Constitución Nacional de 1853/60

La constitución originaria contempla una democracia fundada a partir de presupuestos

epistemológicos del sistema representativo tomados del sistema norteamericano. En el sistema
estadounidense, la democracia prevista no responde al modelo participativo, en el que la comunidad
interviene en las decisiones políticas. Ante los riesgos derivados de la concentración de poder, y los
riesgos previsibles de delegar el poder en las mayorías, propuso un sistema de restricciones y
controles institucionales. Defendieron la necesidad de dividir las funciones estaduales, y el
establecer el sistema conocido como de frenos y contrapesos. Estos rasgos permiten reconocer por
qué la mayoría de las Constituciones originarias del continente incluyeron diversos mecanismos
conocidos como "contramayoritarios", como el de un sistema bicameral, el poder de veto en el
Ejecutivo, el control judicial de constitucionalidad, destinados a restringir la capacidad de acción del
poder de la mayoría, al que veían como principal amenaza para el establecimiento de la paz y el
orden social.
La opción por un sistema representativo, significa que la sociedad se escinde entre “representantes”,
personas encargadas de actuar sobre los asuntos públicos; y "representados", personas cuyos
intereses estarán representados por alguien más en la conducción de lo público. De este modo el
texto originario priorizó que el mandante sea quien delibere y gobierne en nombre del pueblo o
cuerpo de ciudadanos (art. 22, C.N.).
El vínculo de representación nace de un concepto controvertido, podemos distinguir dos conjuntos
de perspectivas en la representación: como autorización, propuesta por Hobbes; y representación
como responsabilidad.
a) para Hobbes, quien autoriza a otro a actuar por él se convierte en autor de todo lo que hace
su representante, al que no podría criticar sin incurrir en autocontradicción. Si bien sobre aspectos
entendidos tendientes a la paz y seguridad común, la autorización al soberano sería ilimitada y todo
gobierno es, por definición, representativo.
b) la concepción de la responsabilidad, pone el acento en quien se delega la autoridad, y el
representante es quien debe responder ante el representado. La característica es que agrega el
elemento del control, en virtud del cual sólo puede el representante actuar bajo ciertos límites que
comprenden rendir cuenta de sus actos.

La noción moderna diferenciará a la representación "independiente" de modo opuesto a esta

"representación por mandato”, a partir de una relación que permite libertad para interpretar los
intereses de los representados. La escasez de información y las características del sistema político
llevan al individuo a delegar en otros (que supone más expertos) las decisiones de su propio interés.
Al percibirse como una amenaza que los representantes actúen por su cuenta y desconociendo
compromisos asumidos, la teoría contemplará como remedio el "voto retrospectivo", fundado en la
idea que los representantes se sientan inducidos a actuar tomando en cuenta la opinión de los
electores y antes movidos por el temor a que en futuras elecciones pudieren aplicar el voto castigo.
El contexto histórico— político de la Constituyente originaria, y la relación inscripta entre gobernantes
y gobernados, explican por qué el texto normativo no enunciará la totalidad de los derechos políticos,
los que se movían en un espectro comprendido por los derechos implícitos derivados del art. 33 de la
C.N., que a modo de interpretación extensiva se aplicarían a los de reunión y asociación, constituir
partidos políticos, asociaciones gremiales y profesionales, entre otras organizaciones políticas; el
derecho a sufragar y ser elegido; el derecho a expresarse y a la información; y el derecho a la
resistencia a la opresión.

Según Germán Bidart Campos los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se titularizan
en sujetos que tienen: calidad de ciudadanos, o, extranjeros reconocidos expresamente por la
norma; por la calidad de las entidades políticas reconocidas como tales; b) cuando no tienen ni
pueden tener otra finalidad que la política.
El art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sirve para interpretar este art. Y
expresa:
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de
su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará
mediante elecciones auténticas.
La violación de esta cláusula constituye la forma más grave de discriminación, en caso de negarse a
cualquier elemento de la población algunos o todos los derechos proclamados, o en caso de permitir
ejercer estos derechos solamente en condiciones desventajosas en relación con las que se aplica
con el resto de la población, atendiendo diferenciaciones por razón de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política (art. 2o). Este instrumento prevé además, el derecho a la libertad de opinión
y de expresión (art. 19); el derecho a la libertad de reunión y de asociación (art. 20).

Provincialización de los territorios nacionales y extensión de la ciudadanía en el territorio del

Estado
En el año 1884 se crean en el Estado Argentino nueve gobernaciones conocidas como "Territorios
Nacionales", fruto de una determinación de carácter transitorio a la incorporación de los espacios
hasta entonces bajo dominio de comunidades nativas. En la práctica se tradujo en la coexistencia en
un mismo espacio nacional, por casi setenta años, de una serie de organizaciones estrechamente
dependientes del poder central, con autoridades carentes de autonomía funcional y presupuestaria.
Si bien de carácter provisorio, llevara gradualmente a la adquisición de derechos y ampliación de
facultades políticas como en el resto del país —Ley de Territorios 1532, del 16 de octubre de 1884—,
y con escasas modificaciones (años 1889, 1890 y 1897) regiría la organización y gobierno de los
territorios nacionales hasta 1954.
Eran territorios formados por habitantes con derechos políticos restringidos, que contrastarán
notablemente con la organización de las provincias autónomas del sistema republicano y federal
argentino. Como consecuencia, gran parte de la población del Estado configuraba ciudadanías
diferenciadas, con el impedimento de participar de las elecciones nacionales, y de ejercitar los
derechos políticos en aquellas poblaciones que superaban los mil habitantes, casos en que la ley
posibilitaba la designación electiva de Consejos Municipales y Jueces de Paz. Su aplicación
quedaba bajo el arbitrio del gobierno nacional, quien "tutelaba” y dirigía este proceso, dejando pocos
resquicios para la iniciativa de las autoridades locales.

La marginación a los territorios nacionales no sufriría cambios sustanciales entre 1884 y 1955, a
pesar de atravesar momentos expansivos de la ciudadanía como la democratización política
propiciada por la ley electoral de 1912, o en la etapa del modelo nacional-popular de Hipólito
Yrigoyen (1916-1922). Será desde el año 1930, cuando se manifiesta un interés mayor por los
territorios, a partir de numerosas propuestas de reforma de la ley orgánica y de ampliación de los
derechos políticos. Sin embargo, estas iniciativas no fueron formalizadas.
Durante el gobierno de Juan Perón (1946-1955) se concretarán dos hechos decisivos:
a) la profundización del proceso de provincialización, con la delegación parlamentaria para los
territorios nacionales y posibilidad de participación en las elecciones de 1951 y 1954; que otorga el
rango de provincias autónomas a La Pampa, Chaco (1951), Misiones (1953); y en un segundo
momento a Neuquén, Río Negro, Formosa, Chubut, Santa Cruz (1955).
b) la extensión de los derechos políticos de la mujer, reconocidos expresamente a partir de la
ley 13.010, de 1947.

Extensión de los derechos políticos a las mujeres

Los primeros grupos de mujeres activistas

El paradigma del Contrato Social, permitió se estructuren distintas nociones en el campo político: la
de "ciudadanía", entendida primeramente como la identificación de la persona con un territorio,
constitucionalmente el Estado-nación. También el concepto occidental de las dos esferas “pública" y
"privada", que ligan a la ciudadanía política conceptualmente con el derecho público y demarca la
inclusión o no al sistema político. Esta lógica dio lugar, hasta tiempos recientes, a pensar en la
necesidad de crear los medios legales y mecanismos institucionales que posibilitaran la integración
social de colectivos sociales a los que no se les había reconocido la ciudadanía.
En el caso de las mujeres persiguiendo el derecho al voto y la extensión de derechos civiles, y
conformando a partir de estos objetivos los primeros movimientos de mujeres del siglo XX. Sin
embargo, no constituyen las primeras reacciones de lucha por la igualdad. Habrá quiénes les
remontan al siglo XIII, cuando Guillermine de Bohemia plantea crear una Iglesia de mujeres; también
se suele rescatar la lucha de predicadoras y Brujas. Del escenario francés, centro del debate
europeo durante el siglo XVIII, emerge Olimpia de Gouges con su Declaración de derechos de la
mujer y la ciudadana (1791), y Mary Wollstonecraft con la Vindicación de los derechos de la mujer
(1792), confrontando el lugar de las mujeres en el nuevo orden. La obra de Rousseau, con "El
contrato social” y "Emilio o la Educación", atraen también las críticas de Diderot, D'Alembert y
Condorcet, quienes abogarán en el debate a favor de las mujeres. Danton, Desmoulins y Brissot,
esbozan la reforma patriarcal símbolo del sistema monárquico, argumentando la igualdad de
derechos de propiedad.
Las mujeres de poblaciones urbanas, ejercitarían la ciudadanía desde principios de siglo, y crean en
el año 1900 el Consejo Nacional de Mujeres de la República Argentina, cuyo objetivo liminar fue
nuclear a todas las organizaciones feministas. Las acciones del período están marcadas por lazos
dependientes de relaciones sociales de proximidad, con diversas instancias de orden y
funcionamiento que demuestran la particular alianza forjada por las mujeres profesionales, que
despliegan su accionar también en espacios profesionales y universitarios, con las de la elite
integrante de la Sociedad de Beneficencia.
“Matronas” y "educacionistas" llevan adelante una práctica con distintas tendencias, cuyo reclamo
más insistente estaba representado por el término “adelanto" o “progreso" de la mujer y refería,
principalmente, el derecho a una educación que permitiera a las mujeres ser madres más instruidas,
lo cual redundaría en beneficio de la familia, el trabajo y la sociedad en conjunto. Ningún sector en el
espacio de desarrollo del Consejo, vigente durante diez años, se proclamaría emancipador ni
sufragista. Las tendencias permitieron el consenso en definir su feminismo como "moderado",
“conservador”, “reposado y consciente", reflejando una visión de las relaciones de género que
rescata la diferencia sexual.
Desde distintos grupos se apoyan acciones colectivas en fábricas y espacios laborales,
solidarizándose con las situaciones de "necesidad" que arrojaba a las mujeres al trabajo en
condiciones de desigualdad. La situación laboral puede caracterizarse en términos de segregación
ocupacional y discriminación salarial. Las mujeres trabajadoras, si bien tomaban a la fábrica o
espacio laboral como un lugar de tránsito, siempre con la expectativa de regreso al hogar, en el
transcurso de estos años tomarán contacto con huelgas de resistencia para mejorar las condiciones
de trabajo, en muchos casos sin el acompañamiento de las agrupaciones de trabajadores. Los
varones generarían resistencias para el ingreso de mujeres en las estructuras sindicales, y
asimismo, ante el fenómeno de crecimiento de mano de obra femenina en aquellos sectores que
tenían crecimiento dentro de la economía nacional.
Ante la necesidad de reglamentación del trabajo femenino, en 1907 se aprueba el proyecto de ley de
Alfredo Palacios, que establece la limitación de jornada a 8 horas, el descanso dominical y resguardo
a la salud y moralidad de las mujeres. En 1934 se crea la Caja de Maternidad, que establece la
licencia pre y post-parto con goce de salarios.
El sufragio fue una cuestión conflictiva entre las mujeres. Muchas creían que las mujeres no estaban
preparadas para el ejercicio de los derechos políticos, y era necesaria la lucha por los derechos
civiles. En 1916, se elige por primera vez a los gobernantes a través del sufragio universal,
masculino, secreto y obligatorio, y en ese contexto, surgirían nuevas organizaciones: la Unión
Feminista, la Asociación Pro Derechos de la Mujer. También el Partido Feminista (1920), fundado
por la inmigrante italiana Julieta Lanteri, cuya Secretaría será integrada por Alicia Moreau;
presentándose varias veces a elecciones nacionales con la propuesta electoral de igualdad civil para
ambos sexos y la igualdad de derechos entre hijos legítimos e ilegítimos. Las organizaciones citadas
desarrollan diversas actividades en favor de la difusión de sus objetivos, y en correspondencia con
los movimientos feministas de Europa y Estados Unidos bregaban por la ciudadanía plena.

Reconocimiento del derecho al sufragio

Finalizada la Segunda Guerra Mundial se reconoce a las mujeres el derecho al sufragio en la
mayoría de los países europeos. Los movimientos de las sufragistas argentinas, desde los años 20,
de Brasil en los 30, y México de los 50, se constituyen en precedentes relevantes para América
latina, en tanto que en el resto de los países recién en la segunda mitad del siglo XX emergen
movimientos de mujeres que cuestionan algunos aspectos de la dominación. Argentina aprueba el
sufragio en forma tardía: Uruguay lo reconoce en 1932, Brasil y Cuba, en 1934, la República
Dominicana en 1942; el resto de los países, resuelven en igual sentido en los años siguientes, y una
vez firmado el compromiso expreso de extender los derechos políticos a las mujeres, mediante las
Actas de Chapultepec, que Argentina firmaría como Estado parte en 1943.
Durante los gobiernos radicales (1916-1930), aún con algunos signos que muestran sensibilidad
frente a la necesidad de reconocimiento de los derechos políticos a las mujeres, no se concretaría el
sufragio femenino. Entre las voces excepcionales de la sociedad argentina, fue notable el
reconocimiento primigenio en la provincia de San Juan, a través de la Constitución de 1928. El
pensamiento influyente es de los hermanos Cantón, que desde la gobernación y en el Congreso de
la Nación defienden los derechos iguales de las mujeres. Gracias a esta reforma sostenida por
radicales, la Dra. Emar Acosta ocupa el primer escaño en Sudamérica como diputada provincial en el
año 1934, luego de actuar como funcionaría provincial desde 1928.
Al sufragio se lo define como “...la voluntad de elegir, la voluntad de vigilar desde el sagrado recinto
del hogar, la marcha maravillosa de tu propio país" (27 de enero). En oportunidad de aprobación de
la ley nacional, el 23 de septiembre Perón expresa: (...) "El pueblo, el país, la Nación exige mujeres
que luchen para perfeccionar la especie, mujeres que sean buenas madres, buenas compañeras de
sus hombres... Cada mujer debe pensar que en nuestra tierra es obligación dar hijos sanos y formar
hombres virtuosos que sepan sacrificarse y luchar por los verdaderos intereses de la Nación".
Si bien la mujer formaría parte de la agenda pública desde entonces, las movilizaciones sociales
mantendrán presa y subsumida a la categoría "mujeres” en el movimiento de trabajadores, el que se
constituye en actor referencial durante más de cincuenta años en la vida política de nuestro país,
hasta los años 90 en que los sindicatos se sitúan bajo la mirada inquisitiva de la ciudadanía, al
protagonizar gran parte de estas organizaciones la reforma neoliberal.

Constitución y derechos políticos

Normativa constitucional aplicable

La reforma constitucional de 1994 pretende adherir a una visión actualizada del concepto de
democracia, contemplando una mayor participación ciudadana al incorporar formalmente en la parte
dogmática los Nuevos Derechos de los artículos 36 al 40 del texto constitucional. En este contexto, el
art. 37 establece la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de
la soberanía popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia.
Complementa esta normativa la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el art. 23
expresa: "Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódica auténticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de voluntad de sus electores; y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso
anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
Asimismo, prevé la libertad de pensamiento y expresión (art. 13); el derecho de reunión (art. 15); la
libertad de asociación, con fines ideológicos y políticos, entre otros (art. 16).
En el mismo sentido debemos agregar todos los otros Pactos y Tratados Internacionales
incorporados constitucionalmente en atención al art. 75, inc. 22, que pudieren dar marco a esta
problemática.
Siguiendo el plan inicial de la constitución originaria, el sistema es básicamente representativo, y
escasamente participativo, limitándose la intervención del cuerpo electoral a la elección de las
autoridades de la Nación; a proponer leyes a modo de Iniciativa grupal, y en el marco de la
reglamentación (art. 39, C.N.); e incluso dar opinión sobre las mismas, en caso que los poderes
ejecutivo o legislativo soliciten de la intervención ciudadana en temas que consideren (art. 40, párr.
1, C.N.), y de manera alguna puede el ciudadano/a decidir sobre leyes que ordinariamente debate el
Congreso Nacional.

Paradojas de la democracia y efectos que atentan contra los derechos

Norberto Bobbio en distintas etapas de su obra considera la relación entre las categorías
“representación” e “interés”, y profundiza sobre las promesas incumplidas por los modelos liberales
desarrollados a partir de la Modernidad: la del gobierno de los ciudadanos y la representación
política. Ante un tránsito democrático que nos aleja de los modelos teóricos, propone una definición
mínima de democracia, que requiere de (al menos) tres supuestos esenciales que marcan la frontera
a gobiernos tiránicos:
a) los sujetos involucrados en los procesos de toma de decisiones son la mayoría de la
población adulta;
b) el procedimiento para tomar decisiones se rige por el principio de mayorías;
c) está garantizado un conjunto de libertades básicas (opinión, información, reunión, entre otras)
que permiten a los sujetos involucrados presentar y/o elegir opciones políticas definidas sin que
medien sobre ellos mecanismos de coacción.
Asimismo, Bobbio considera tres problemas que amenazan a la democracia:
a) la ingobernabilidad: entendida como consecuencia de la desproporción entre demandas que
provienen cada vez en mayor número de la sociedad civil y la capacidad que tiene el sistema político
para responder a las mismas.
En las sociedades complejas, por la multiplicidad de grupos, se agregan también los vicios recogidos
del legado constitucional, que muestran la incapacidad de contener la diversidad social; situación en
la que los grupos económicos terminan por reemplazar o fragmentar de modo corporativo, los
intereses de la colectividad en su conjunto;
b) la privatización de lo público: la relación política es una relación entre el que da protección para
recibir consenso (y a través del consenso su propia legitimación), y quien ofrece su propio consenso
a cambio de protección (a veces también de otros bienes o recursos de que dispone el poder
público). Esta relación sólo se puede denominar pública cuando tiene lugar entre la categoría de los
representantes en su conjunto y algún grupo de ciudadanos que presentaron demandas a través de
los canales previstos por el derecho constitucional. No así, cuando tiene lugar entre el hombre
público, y un particular o ciudadano privado. La política se transforma en una relación privada
cuando se asemeja a la relación patrono-cliente, que es considerada una degeneración del estado
representativo en las sociedades contemporáneas: aplicable a quien dispone de recursos públicos,
tanto si es un diputado, un administrador local o cualquier funcionario estatal, y los utiliza como
recursos privados a favor de tal o cual ciudadano, el cual, a su vez, ofrece su propio voto o su propia
preferencia a cambio de cualquier favor, ventaja económica u otro beneficio.
c) el poder invisible: la hipótesis desarrollada en el mundo científico es que a mejor calidad de los
partidos políticos, mejor calidad de la democracia. En Argentina encuentra un punto de inflexión en el
año 2001, al identificarse como responsables de "las crisis" a representantes de partidos que
alternaron en el poder durante la transición democrática, especialmente durante el período de
reformas neoliberales del hiperpresidencialismo de Carlos Menem. Estas valoraciones sobre nuestro
sistema institucional, motiva a rastrear diversos antecedentes o factores que reducen o impiden la
calidad de la democracia en Argentina. Entre ellos:
1. La reproducción de sistemas clientelares, a partir de un Estado que no desarrolla acciones
sobre las causas estructurales de la pobreza, y en el que implementan de manera sistemática
programas focalizados en que se constituyan en instrumentos de dependencia.
2. El federalismo como diseño de Estado, que guía lo político electoral, y lo fiscal, y atañe
también al volumen y tamaño de las unidades que intervienen en el pacto federal. Por la magnitud de
Buenos Aires y la elección directa del presidente, los gobernantes buscan profundizar relaciones
clientelares en dicho territorio.
3. La pérdida de la autonomía, y surge de la paradoja, entre el presupuesto ético de la
democracia cual es la autonomía de la persona, y la sociedad de masas caracterizada por el
individuo heterodirigido. En el Estado democrático la opinión pública debería tener un peso decisivo
en la formación y el control de las decisiones políticas, y atento el principio republicano exigirse: las
sesiones del parlamento públicas; las expresiones durante los debates publicadas íntegramente de
modo que todos tengamos noticia de ello; los periódicos libres de manifestar a favor o en contra de
las acciones del gobierno.
El problema del poder invisible es relevante, porque en nuestra democracia publicidad, transparencia
y visibilidad del poder, no han resistido la prueba. Se trata del poder (no de los poderes constituidos
o funciones del Estado) que se oculta para ser más invulnerable. A ello se suma el problema de la
ideología como ocultación, y el de la creciente capacidad para conocer los comportamientos de los
ciudadanos, y por tanto, hacer uso de la organización pública de centros de información cada vez
más perfeccionados y siempre más eficaces mediante el uso de medios electrónicos. El poder tiende
no sólo a esconder, a ocultarse (oculta quién es y dónde está), sino incluso a esconder sus
auténticas intenciones en el momento en que las decisiones se hacen públicas, haciendo aparecer lo
que no es. El único antídoto ante esta tendencia, es la crítica pública.

Instrumentos de democracia directa y semidirecta

Se entiende por democracia directa o semidirecta a aquellas variantes que permite la incorporación
de institutos similares a los de la antiguas democracias directas en el marco de los sistemas
contemporáneos de democracia indirecta o representativa. A pesar de que en relación a su
naturaleza existe una comunión de idénticos principios, cabe diferenciar entre las formas que
denominan de democracia semidirecta y aquellas de democracia directa.
En la primera (semidirecta), la participación de la ciudadanía se debe encauzar a través de los
órganos del Estado, ya sea para su convocatoria, su ratificación o su decisión; en tanto que en las
segundas (directa) el peso del protagonismo y de la decisión descansa en el cuerpo electoral, sin
más injerencia por parte de los órganos constituidos que la simple administración del proceso o
trámite de ésta.
A modo de ejemplo de formas de democracia directa. trae a colación la iniciativa directa y aquellos
casos de referéndum, consultas, plebiscitos o revocaciones populares en los que la convocatoria a
comicios populares no es productos de la discrecionalidad del Estado, sino de la propia iniciativa de
los ciudadanos, sea en forma inmediata o mediata (previo pasar por alguno de los poderes
constituidos, siempre y cuando no lo modifiquen sustancialmente o lo rechacen).
En la forma semidirecta, en cambio, la convocatoria y/o la decisión política pertinente corresponden a
los poderes del Estado, siendo la voluntad popular del proceso sin adquirir por ellos carácter
determinante de la decisión final a adoptarse.

Bolilla 8
DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER

El art. 14 de la Const. Nacional determina que uno de los derechos del que gozan los habitantes de
la Nación es el de enseñar y aprender. Esta enunciación debe ser entendida como producto de una
época —la constitucionalismo clásico—que impulsaba la construcción de un modelo de Estado y de
sociedad liberal.
En la actualidad, la libertad genérica de enseñar y aprender deber ser enmarcada en el concepto
más amplio del derecho a la educación, reformulado y actualizado con la reforma constitucional de
1994 y con los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional.
No obstante aún en su primera formulación liberal del derecho, la educación también formó parte del
conjunto de responsabilidades a asumir por el Estado y es una de las primeras políticas públicas en
el país. Esta preocupación inicial por la instrucción del conjunto de la población está plasmada en el
art. 5o de la Const. Nacional cuando condiciona el goce por parte de las provincias de su autonomía
en la medida en que aseguren la administración de justicia, el régimen municipal y la educación
primaria. Incluso, debe destacarse que el texto original de la Constitución de 1853 obligaba a las
provincias a garantizar la educación primaria gratuita, siendo ello modificado en la reforma de 1860
frente a la imposibilidad económica de cumplimiento de esta cláusula por las provincias.
La idea fuerza de los primeros gobernantes de nuestro país fue concebir a la educación como el
vector más eficaz para la construcción de una sociedad moderna y con movilidad social ascendente
y como el mejor garante del cumplimiento de fines planteados en el Preámbulo constitucional, como
el del bienestar general.
Es una de las primeras políticas de Estado del continente, fuertemente apuntalada durante la
Presidencia de Domingo F. Sarmiento y con la posterior sanción en el año 1884 de la ley 1420 de
educación (Ley Avellaneda) que determinaba la obligatoriedad y gratuidad de la educación primaria.
Gracias a ello, en pocas décadas Argentina llegó a niveles de instrucción y alfabetismo propios de
los países más desarrollados de la época y logró integrar al conjunto social a los millones de
inmigrantes europeos que llegaron al país entre los años 1880 y 1920. Esta preocupación estaba
presente también en al art. 25 de la C.N. que plantea el fomento a la inmigración y promueve sin
restricciones a los colectivos migratorios que llegaban al país el derecho de introducir y enseñar las
ciencias y las artes.
Existe sistema de concurrencia de competencias en dos planos diferentes. Por un lado entre los
distintos niveles del gobierno federal, y por el otro entre el Estado y las asociaciones y particulares
que decidan ejercer la libertad de enseñanza en el territorio de la Nación.
Con respecto al primer punto, el art. 75, inc. 18 determina que el Congreso es responsable de
proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria. Establece que es el
gobierno federal el responsable de fijar las políticas generales y las bases legislativas del modelo
educativo, como también la facultad de determinar acreditaciones de grados académicos, de
incumbencias profesionales y de títulos habilitantes para el ejercicio de las diferentes profesiones.
Pero también la Constitución plantea que existe un ejercicio concurrente de la responsabilidad en la
definición y ejecución de las políticas educativas, y en posibilitar de manera efectiva el acceso al
sistema de enseñanza a todos los ciudadanos entre la Nación y las Provincias, hoy extensible a
todos los niveles del sistema educativo.

La reforma constitucional de 1994 y la educación

La problemática educativa fue uno de los debates más arduos e intrincados de la labor de la
convención constituyente de 1994. Las diferentes miradas sobre el tema giraron principalmente
alrededor de la responsabilidad del Estado en la materia.
El inc. 19 del art. 75 determina dentro de las atribuciones del Congreso Nacional proveer lo
conducente al desarrollo humano, a la formación profesional de los trabajadores... a la investigación
y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Como una consecuencia
necesaria de la emergencia de una denominada sociedad de la información y del conocimiento, en
donde la educación contribuye a un nuevo modelo de organización económica postindustrial basada
en el conocimiento aplicado, el Estado debe asumir como propia la tarea de que exista un desarrollo
humano integral, multidimensional e inclusivo. Un pilar fundamental estará dado por el diseño de
políticas públicas que promuevan la investigación y el desarrollo científico y tecnológico y que
garanticen el moderno derecho de acceso a los beneficios del conocimiento al conjunto de los
ciudadanos.
Continúa el mencionado artículo sosteniendo que el Congreso debe sancionar leyes de organización
y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales...
Al señalarse que el Congreso debe sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, se pone de
manifiesto la emergencia en 1994 de un federalismo moderno, portador de valores como el respeto
por las identidades y particularidades locales, los regionalismos y los principios de cooperación,
articulación y subsidiaridad.
Con la definición constitucional de la responsabilidad indelegable del Estado en materia educativa, e
interpretada ésta de manera coherente con los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal, terminan algunos debates que tuvieron lugar en los años noventa acerca de las
posibles alternativas de financiamiento del sector educativo de gestión estatal. La reforma cierra
estos debates clausurando la posibilidad de que el Estado cobre aranceles por los servicios
educativos que presta en cualquiera de sus niveles.
Por otra parte, la responsabilidad indelegable del Estado determina que éste deberá brindar
educación de calidad en todos los niveles del sistema, coordinando esfuerzos con los restantes
órdenes del gobierno federal y con los actores privados que forman parte del aparato educativo.
En cuanto a la participación de la familia y la sociedad, la Constitución jerarquiza la presencia de
ambas en pos de la construcción de una verdadera comunidad educativa, y propone mecanismos de
participación en donde deben tener presencia los padres, los alumnos, los docentes, directivos,
autoridades escolares y el conjunto de personas y asociaciones que contribuyen al financiamiento
del sistema educativo.
La promoción de los valores democráticos dentro del sistema está fundada en que dichos valores
deben ser inculcados a los indivisos de manera temprana en su primer etapa de socialización,
entendiendo al aprendizaje como un proceso complejo que incluye, además de conocimientos,
también pautas de comportamiento, ideales compartidos, lecciones históricas aprendidas, reglas de
convivencia y respeto por las normas y el prójimo; que los niños y jóvenes deben proyectar en su
etapa de madurez.
En lo que se vincula con la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna,
igualdad debe ser entendida como igualdad real de oportunidades y posibilidades. El Estado debe
necesariamente intervenir con el diseño de dispositivos legales y de políticas públicas (acciones
positivas) que tiendan a volver universal el ejercicio de estos derechos, y fijar con ello pisos o
umbrales de ciudadanía (políticas de becas, ayudas focalizadas, asignaciones familiares por hijos
escolarizados, etc.). El art. 75, inc. 23 hace clara referencia al problema en su segundo párrafo al
disponer que el Congreso debe dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período
de enseñanza universal... convirtiendo a dicho régimen en una política del Estado.
Finalmente, el inc. 19 proclama los principios de autonomía y autarquía de las universidades
nacionales acabando también con viejas discusiones doctrinarias sobre el tema. La autonomía
universitaria es el atributo constitucional conferido a las universidades nacionales a efectos de
asegurar el cumplimiento de sus funciones sociales como centros de cultura superior, a través de
sus funciones de investigación, docencia y extensión. La Const. Nacional no limita en su texto el
alcance de este atributo otorgandole un alcance pleno, comprensivo de todas sus dimensiones.
Estas incluyen la dimensión institucional, o facultad de definir sus formas de organización
institucional a través de la sanción de su estatuto organizativo; la dimensión política, o facultad de
gobernarse conforme a sus disposiciones estatutarias; la dimensión académica, o facultad de
desarrollar plenamente las funciones de docencia investigación y extensión universitaria; y la
dimensión administrativa, o facultad de administrar sus recursos.
El art. 75 en su inc. 17 hace lugar a un reconocimiento a los pueblos originales que habitaron nuestro
territorio, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural.
Aquí el constituyente tiene en cuenta los modernos debates de identidad que actualmente se
sostienen en el derecho comparado, y formula como una herramienta de preservación de la
memoria, la cultura y la tradición de las comunidades indígenas la educación bilingüe e intercultural,
como una especie de puente que promueva la integración sin acabar con la riqueza que genera la
diversidad inter y multicultural.
Finalmente, en el art. 41 —derechos del ambiente— se enuncia un deber positivo para el Estado de
garantizar la información y la educación en la materia. Dicho precepto constitucional obliga al Estado
a incluir en los planes y programas de estudio contenidos sobre educación ambiental e información
científica actualizada, y a promover también una concientización acerca de la necesidad de generar
en edad temprana buenas prácticas para un desarrollo sustentable de nuestras comunidades.
Son fuentes internacionales constitucionalizadas en la materia: la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (preámbulo, arts. 12,13, 30 y 31), la Declaración Universal de
Derechos Humanos (arts. 26, inc. Io y 2o, y 27, inc. Io y 2), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6, inc. 2o, 10, inc. Io, 13, inc. Io a 4,14 y 15 incs. Io a 4o), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 18, inc. Io y 4, y 27), la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 5 y 7), la
Convención contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 10) y
la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 17, 18, 28, 29 y 31).
Para finalizar con el tema, debe señalarse que son leyes de aplicación en materia educativa la ley
24.195 Federal de Educación del año 1993, la ley 24.521 de Educación Superior, sancionada en el
año 1995 y la ley 26.075 de financiamiento educativo del año 2006, cuyas metas de cumplimiento
expiraron en el año 2010, y que aguarda una actualización.
DERECHOS SOCIALES: INCORPORACIÓN DEL ART. 14 BIS

Incorporación y situación actual

Los primeros derechos sociales se incluyeron en la Constitución Nacional a través de la reforma de
1949. El art. 37 enumeraba un conjunto de derechos del trabajador, de la ancianidad, de la niñez y la
familia, y de la educación y la cultura. No se reconocía el derecho de huelga. Además, varios de los
derechos consagrados quedaban a cargo de la sociedad o la comunidad, y no se explicitaba la
responsabilidad del Estado.
Tras el golpe de Estado de 1955, el gobierno militar derogó la constitución de 1949 y convocó a un
nuevo proceso de reforma. La convención de 1957 introdujo un nuevo artículo, el 14 bis, que sigue
vigente hoy y reconoce numerosos derechos sociales.
A partir de la reforma de 1994, el art. 14 bis debe leerse en conjunto con las cláusulas concordantes
de los tratados con jerarquía constitucional. Entre ellos, se destaca el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC). Sus cláusulas no pueden utilizarse para
restringir los derechos ya consagrados en nuestra C.N. (así lo establece el art. 5.2 del Pacto).
Aunque no está definido su nivel de obligatoriedad, nuestra Corte Suprema las ha utilizado como
fundamentos de sus decisiones; por ejemplo, en el reciente fallo "Rossi”.
A todo ello se agregan los principios fijados en los incs. 19 y 23 del art. 75 de la CN: la justicia social,
la formación profesional de los trabajadores, la protección al niño desde el período de su gestación,
entre otras cláusulas.
Es decir, para definir el perfil de un derecho social en nuestra Constitución, hoy debemos tomar el
texto del articulado constitucional, junto a las previsiones de los tratados con igual jerarquía, además
de las pautas internacionales aplicables. Así, por ejemplo, el derecho a la vivienda se configura con
la fórmula del art. 14 bis ("acceso a la vivienda digna"), el art. 11 del PDESC (la vivienda como parte
del derecho a un "nivel de vida adecuado”), el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (con texto similar), y —como complemento interpretativo— las Observaciones Generales 4
(de 1991) y 7 (de 1997) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas.

Exigibilidad y no regresividad

Durante mucho tiempo, se ha negado que estos derechos sociales puedan reclamarse del mismo
modo que los derechos civiles y políticos. Se los definió como derechos “programáticos".
También se dijo que los jueces no tienen capacidad o legitimidad suficiente para resolver cuestiones
planteadas en torno a estos derechos.
En los últimos años, en cambio, parte de la doctrina constitucional reconoce que se trata de
derechos semejantes a los civiles y políticos, exigibles judicialmente contra el Estado y contra
particulares (por ejemplo, mediante el amparo). Sigue discutiéndose, en general, la interpretación de
su extensión, y también qué medidas puede tomar el Poder Judicial para hacerlos efectivos del mejor
modo.
Por otra parte, según el art. 2o del PDESC, los Estados se comprometen a desarrollar
progresivamente estos derechos. Esto implica, contrario sensu, que no se admiten medidas
regresivas. No puede el Estado recortar o restringir la vigencia de un derecho; tal cosa sería, en
principio, irrazonable (es decir, contrario al art. 28 de la C.N.).

Derechos contenidos en el art. 14 bis

Este artículo define tres áreas de derechos: I) de los trabajadores, II) de los gremios y III) a la
seguridad social. Deben interpretarse, junto con las demás cláusulas de igual jerarquía. Este artículo
no distingue entre ciudadanos y extranjeros, de modo que resulta aplicable, como el art. 14, a todos
los "habitantes".

Derechos de los trabajadores

En general, se afirma que en la Argentina existe un derecho constitucional "de trabajar" (contenido
en el art. 14), pero no un derecho “a trabajar", que podría implicar una obligación del Estado de
proveer un empleo a cada persona.
Sin embargo, a partir de la reforma de 1994, tiene jerarquía constitucional el art. 6 o del PDESC, que
consagra explícitamente el "derecho a trabajar". Esto no necesariamente significa tener derecho a un
puesto de trabajo. Sin embargo, el Pacto agrega que sí “comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”, y
establece que los Estados "tomarán medidas adecuadas para garantizar ese derecho". Entre esas
medidas, el PDESC incluye "programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir [...] la
ocupación plena y productiva”. De modo que el Estado no puede sólo confiar en la evolución propia
de la economía como fuente de nuevos puestos. Existe un deber estatal de actuar, con mayor o
menor vigor, para alcanzar el pleno empleo, situación en la que toda persona tenga un trabajo.
El primer párrafo del art. 14 bis establece la "protección de las leyes” al "trabajo en sus diversas
formas". Con estas palabras, según ha señalado la Corte Suprema, se establece una tutela
constitucional preferente sobre el trabajador, lo que también se conoce como “principio protectorio",
en beneficio de quien se presume la parte más débil (el empleado), que está en condiciones más
difíciles para protegerse a sí mismo. Las leyes en materia de trabajo deberán asegurar:
a) "condiciones dignas y equitativas de labor" : no se debe afectar la integridad física ni
moral de la persona que trabaja. Esto se complementa con el art. 6o del PDESC, que exige
garantizar "la seguridad y la higiene" en el lugar de trabajo. La equidad, entendida en general como
la justicia en el caso concreto, obliga a considerar las variadas circunstancias de trabajo, y las
diferentes condiciones y cualidades de la persona que cumple tareas.
b) "jornada limitada" y "descanso y vacaciones pagados”: la jornada laboral es el tiempo en
que el trabajador debe estar a disposición del empleador, sin poder ejercer sus tareas en beneficio
propio. El texto protege la salud del trabajador y su capacidad para recuperarse y recrearse, y pone
todo ello a cargo del empleador. Nuestra ley laboral no permite al trabajador que no tome las
vacaciones (aunque se las compensen en dinero); debe cesar en sus tareas y descansar.
c) “retribución justa”: proporcional a la clase, importancia y dificultad de la labor realizada, y a
la responsabilidad asumida, asegurando la subsistencia de la persona que trabaja y su familia y
también su satisfacción moral. El salario no depende entonces sólo del mercado. Según ha dicho la
Corte Suprema en "Vizzoti”, el trabajo humano no es una mercancía, con su precio definido
libremente por la oferta y la demanda. El sueldo se rige por criterios de justicia, no de mercado.
d) “salario mínimo vital móvil": ninguna retribución puede pactarse por debajo del mínimo
fijado legalmente. Es un límite constitucional a la libertad de contratar. Ese mínimo, además, debe
ser "vital”, es decir, suficiente para las necesidades de la vida de la persona que trabaja y su familia.
El art. 6o del PDESC exige que cubra "condiciones dignas de existencia" según las define el Pacto
mismo, incluyendo los diversos derechos consagrados (alimentación, salud, educación, vestido,
vivienda, etcétera). Por su carácter de "móvil", debe ir cambiando a medida que se modifiquen los
precios de los bienes necesarios para las familias. No puede quedar desactualizado.
e) "igual remuneración por igual tarea”: protegió inicialmente a la mujer, que con frecuencia
recibe un pago más bajo que el hombre por el mismo trabajo. Hoy se aplica también contra la
discriminación por cualquier motivo. La Corte ha admitido que se paguen suplementos a quienes
alcanzan mejores rendimientos, porque la "tarea” cumplida ya no es entonces "igual”, sino mejor,
más eficiente o más productiva. Sin embargo, también ha exigido que esas diferencias sean
razonables y no encubran un trato discriminatorio. El art. 11, inc. I o de la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM), dotada de jerarquía
constitucional, se aplica aquí para completar el sentido de la cláusula del art. 14 bis.
f) "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección": esta cláusula define el modelo de empresa establecido por la CN,
en este modelo, una parte de las ganancias debe distribuirse entre el personal, con el objetivo de
estimularlo y afianzar su compromiso con la marcha de la empresa. Los trabajadores no están
obligados a participar en las pérdidas. Eso sólo corresponde a los socios o propietarios, que siguen
teniendo el poder de dirigir el establecimiento. La participación del personal debe darse con dos
características: 1) los trabajadores deben poder controlar cuánto se produce, para determinar las
ganancias obtenidas y definir su participación; 2) también tienen derecho a colaborar en la dirección,
en una extensión que definirán las leyes reglamentarias (desde simplemente hacer propuestas hasta
integrar órganos de decisión con voz y voto). Ambas condiciones no pueden separarse del derecho
en cuestión. No puede haber participación en las ganancias sin que haya control de la producción,
por ejemplo. Se toma a esta cláusula como "programática", necesita una ley reglamentaría que aún
no ha sido dictada.
g) "protección contra el despido arbitrario”: se intenta que el trabajador no pierda
repentinamente sus ingresos. En general, el patrón puede despedir sin una causa que lo justifique,
pero está obligado entonces a pagar una indemnización (que varía según la antigüedad del
trabajador). Así, se intenta desalentar el despido inmotivado, pero se preserva la libertad del
empleador privado para definir a quién desea incluir en su personal. No se admite el despido por
motivos simplemente discriminatorios (raza, sexo o religión del trabajador, por ejemplo). En esos
casos, las normas antidiscriminatorias sirven de base para exigir la reincorporación. Tiene relevancia
aquí el art. 11.2 de la CEDM, que prohíbe el despido por razones de matrimonio, maternidad, y
cualquier discriminación por el estado civil.
h) "estabilidad del empleado público”: la protección es mayor para el trabajador estatal. El
Estado sólo puede despedir a sus agentes si hay justa causa, la cual —además— debe quedar
probada en un sumario administrativo. Ésta es la denominada “estabilidad propia”. A través de ella
se protege al empleado público contra las persecuciones políticas o los cambios partidarios en la
Administración. Sería ilógico, además, permitir el despido sin causa por medio de una indemnización:
el empleador no la abonaría con su dinero propio, sino con el del Estado. Sin embargo, durante
varias décadas la Corte Suprema convalidó el despido de agentes estatales sin causa (simplemente
por "razonabilidad económica" o "mejor servicio”), apartándose así de la Constitución. Pero en
"Madorrán”, cambió su postura: confirmó la estabilidad "propia” del empleado público. Si se produjo
la cesantía, el Estado debe reincorporar al trabajador y pagarle los salarios generados desde que
perdió su puesto. En la empresa privada, en cambio, rige la “estabilidad impropia”, que sí permite
despidos sin causa, siempre que se pague la indemnización.
i) "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial": se trata de un aspecto específico de la libertad de asociación, por el que los
trabajadores promueven sus intereses económicos y sociales (según el art. 8o del PDESC). Hasta
comienzos del siglo XX, se cuestionaba la legalidad de los sindicatos, acusándoles de afectar la
libertad de contratar de modo individual. Hoy se los acepta plenamente y la Constitución exige que
no haya trabas para crear un sindicato y para afiliarse o no afiliarse a él (principio de libertad
sindical). Los cuerpos directivos deben acatar a los asociados, respetando la voluntad de las
mayorías y los derechos de las minorías (principio de democracia sindical).

Derechos de los gremios

Algunos autores toman como equivalentes a los términos "gremio” y "sindicato". Sin embargo, el art.
14 bis utiliza estas dos palabras distintas. Según Quiroga Lavié, el gremio abarca a todos los
trabajadores de una determinada rama, y los sindicatos son los distintos grupos políticos dentro de
ese mismo gremio. A modo de ejemplo: el gremio de empleados públicos provinciales abarca a
quienes trabajan para el Estado provincial; pero pueden existir varios sindicatos que actúen en su
interior.
La confusión entre ambos términos surge porque, en la actual legislación argentina, sólo un sindicato
representa a cada gremio en conjunto, y ejerce los derechos de éste. Ese sindicato posee la llamada
“personería gremial", que es otorgada por el Ministerio de Trabajo; el resto, tiene simple “personería
jurídica” y no puede actuar a nombre del gremio como colectivo. Se ha criticado a este sistema, por
considerarlo contrario al principio de libertad sindical y al pluralismo: si solamente un sindicato
representa al gremio, los trabajadores seguramente no se afiliarán ni aportarán económicamente a
ningún otro.
El segundo párrafo del art. 14 bis contiene los derechos de los gremios, presentados bajo la forma
de actividades que quedan garantizadas:
a) "concertar convenios colectivos de trabajo": estos convenios (CCT) son acuerdos
celebrados entre la patronal y el gremio para regular las condiciones de trabajo. Se intenta evitar que
cada empleado negocie su contrato individualmente, desde una posición de debilidad. Los CCT
abarcan a todas las personas que efectúan una determinada actividad. A diferencia de los convenios
individuales, los colectivos obligan incluso a quienes no han participado en su redacción o
negociación, y a quienes no están afiliados al sindicato. En este efecto general, los CCT se
asemejan a las leyes. Para tener fuerza obligatoria, un convenio colectivo debe estar homologado
(es decir, convalidado) por el Ministerio de Trabajo y no debe contener cláusulas que violen leyes de
orden público o que afecten el interés general.
b) “recurrir a la conciliación y al arbitraje”: se trata de mecanismos para resolver conflictos
individuales o colectivos con la participación de un tercero que decide. En el orden federal, la ley
14.786 (aprobada en 1958) provee dos instancias: la conciliación obligatoria y el arbitraje voluntario.
Antes de adoptar medidas de acción directa (por ejemplo, una huelga o un despido), debe informarse
al Ministerio de Trabajo para que intente conciliar a las partes. A través de la conciliación obligatoria,
el Ministerio puede ordenar que la situación vuelva al estado anterior al conflicto, o que no se
adopten nuevas medidas de acción directa. No es obligatorio llegar a un acuerdo, sino solamente
participar en la instancia. Esa etapa puede extenderse por 15 días; en ese tiempo, pueden
elaborarse alternativas de solución. Si no hay acuerdos, el Ministerio puede proponer que la cuestión
se someta al arbitraje voluntario (al que las partes pueden negarse). En este mecanismo, una
persona acordada por las partes resolverá el conflicto y su decisión tiene el mismo efecto que un
convenio colectivo de trabajo.
c) "el derecho de huelga": la huelga consiste en interrumpir colectiva y concertadamente el
trabajo para presionar a la contraparte a favor de ciertas exigencias. Algunos autores lo consideran
una consecuencia directa del derecho de formar sindicatos. Otros lo definen como un derecho en sí
mismo, que corresponde a los gremios, aunque no sólo al sindicato con personería gremial; así
parece haber quedado definido en el debate en la Convención de 1957. De modo que un grupo de
trabajadores, afiliados o no a un sindicato, puede también iniciar una huelga legítima. Hoy se discute
si puede tomarse también como un derecho de cada trabajador individual, ya que aparece en el art.
8o del PDESC.
Se lo considera un derecho operativo, que puede ejercerse aun sin ley reglamentaria. Se admiten
límites más estrictos para el derecho de huelga cuando se trata de "servicios esenciales" (prestados
por el Estado o por empresas privadas). En ellos, aunque los trabajadores hagan huelga deben
garantizar un nivel mínimo de servicios, para que no se interrumpan completamente. La ley 25.877
(aprobada en 2004) define como esenciales: 1) los servicios sanitarios y hospitalarios, 2) la
producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y 3) el control del tráfico aéreo.
Además, una comisión independiente puede definir como "esencial” a una actividad cuando la
duración y extensión de la huelga pueda poner en riesgo la vida, la salud o la seguridad de la
población, o se afecte "un servicio público de importancia trascendental, conforme a los criterios de
los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo”.
d) garantías para los representantes gremiales: el texto protege la función cumplida por estas
personas, contra las presiones o castigos del Estado o la patronal. La "tutela sindical" concede a
quien ejerce cargos en asociaciones sindicales (o en poderes públicos) una licencia sin sueldo, más
el derecho de regresar luego a su puesto. No se lo puede despedir (salvo que hubiere justa causa)
hasta un año después de cumplido el mandato gremial. Con esto se previenen represalias por la
tarea sindical. Recientemente la Corte amplió estas garantías para que abarquen también a
representantes que no integren el sindicato con personería gremial, en el fallo "Rossi".

Derechos a la seguridad social

En su tercer párrafo, el art. 14 bis establece un sistema de seguridad social “integral e irrenunciable”.
En un sentido muy amplio, seguridad social equivale a bienestar general, pero en sentido más
estricto se refiere a la protección contra riesgos (tales como la muerte o la enfermedad) y al apoyo en
determinadas situaciones sociales (el matrimonio, la paternidad o maternidad, la vivienda).
Las normas deben establecer "un seguro social obligatorio”, una institución (o más de una) para
cubrir ampliamente los riesgos y contingencias de la vida social. Se confía este seguro a entidades
nacionales o provinciales dotadas de autonomía financiera y económica, cuya administración queda
en manos de las personas beneficiarías con participación del Estado. Aún no ha sido reglamentado
ni cumplido este importante mandato del art. 14 bis.
a) "jubilaciones y pensiones móviles": estas retribuciones reemplazan al salario cuando las
personas cesan en su actividad laboral por motivos de edad, de enfermedad, o de fallecimiento. Por
ello, deben guardar una relación de proporcionalidad con lo que cada trabajador ganaba durante su
vida activa. El texto no fija un porcentaje determinado. El Congreso tiene libertad para determinarlo,
aunque siempre asegurando la dignidad y el nivel de vida alcanzado. Por ser móviles, deben
acompañar la evolución de los salarios. Sin embargo, el Congreso las ha actualizado a un ritmo muy
lento. La Corte Suprema, en general, había admitido esos atrasos. Sin embargo, en el fallo "Badaro”
el tribunal declaró que la falta de actualización de los haberes jubilatorios violaba un derecho
constitucional. Pero no ordenó una solución inmediata; en cambio, solicitó al Congreso que adoptara
medidas. Poco más de un año después, ante la falta de respuestas del Legislativo, la Corte dio por
cumplido el plazo razonable y dispuso fijar un criterio de movilidad: el índice de variación de los
salarios. Se lo aplicó solamente al caso particular, sin extenderlo a los demás jubilados y
pensionados en similar situación, quienes deberán llevar adelante sus propios juicios para actualizar
los haberes.
b) "la protección integral de la familia’’: por esta cláusula, el Estado debe asistirla frente a
diversas contingencias. En opinión de Gelli, esto abarca a cualquier familia, con matrimonio o sin él.
Por su parte, el art. 10 del PDESC obliga a brindar licencia por maternidad, con protección especial
antes y después del parto, y también a prevenir la explotación de niños y adolescentes.
c) "la defensa del bien de familia": esta cláusula protege al inmueble destinado a servir de
vivienda familiar y permite a la familia vivir bajo un mismo techo. La ley reglamentaria 14.394 exige
que el bien de familia esté inscripto como tal. Los acreedores no pueden ejecutarlo ni embargarlo por
deudas posteriores a la inscripción (con algunas excepciones), aunque el Estado sí puede hacerlo
para cobrar impuestos que afecten al inmueble.
d) "la compensación económica familiar": esta suma se entrega a quien debe sostener a una
familia, con el fin de contribuir a su estabilidad y continuidad. No se entrega a cambio de una tarea
productiva; no es un salario adicional. La ley 24.714 regula esta materia. Se incluyen asignaciones
que se pagan por única vez (ejemplo: matrimonio, nacimiento, adopción) o periódicamente
(mensuales, como la asignación por hijo; anuales, como la ayuda escolar; o por un período breve, tal
como la asignación prenatal). Algunas compensaciones se financian con aportes especiales de los
empleadores; otras, con los recursos del sistema general de jubilaciones y pensiones. Al crearse la
Asignación Universal por Hijo para la Protección Social, se elevó el monto de la compensación y se
la extendió a trabajadores desocupados, a los no registrados, al personal doméstico y a los
monotributistas sociales.
e) “el acceso a una vivienda digna": esta cláusula, junto al art. 11 del PDESC, consagran el
derecho a la vivienda. No significa, necesariamente, tener la propiedad de un inmueble, sino el
derecho (bajo diversos títulos) a vivir en él. De modo que la vivienda no puede ser un bien de
mercado como cualquier otro, distribuido según la oferta y la demanda. Se trata de un derecho, que
habilita (al igual que el derecho a la salud o a la educación) a exigir actividades estatales concretas
para dar soluciones habitacionales. Por ejemplo, el Estado debe formular políticas, generar y publicar
la información sobre el tema, llevar adelante planes siempre de modo progresivo, sin retroceder en el
nivel de vigencia del derecho a la vivienda. En general, se considera que es una cláusula
programática, sujeta a la reglamentación.

REFLEXIONES CONSTITUCIONALES SOBRE EL DERECHO A LA SALUD

El concepto de salud

Originariamente se vinculaba a la ausencia de enfermedades pero luego evolucionó hasta

comprender el completo bienestar físico, psíquico y social, que ha significado además, "la asistencia
para el adecuado desarrollo del ser desde antes de su nacimiento y el mejoramiento de su calidad de
vida".
En tal sentido, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de
1948, se define a la salud como: "Un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de enfermedad o dolencia. Dentro del contexto de la promoción de la salud, la
salud ha sido considerada no como un estado abstracto sino como un medio para llegar a un fin,
como un recurso que permite a las personas llevar una vida individual, social y económicamente
productiva. La salud es un recurso para la vida diaria, no el objetivo de la vida. Se trata de un
concepto positivo que acentúa los recursos sociales y personales, así como las aptitudes físicas".
Sobre otro documento internacional de importancia, la Carta de Ottawa para la Promoción de la
Salud, la OMS, Ginebra (1986) expresó: "De acuerdo con el concepto de la salud como derecho
humano fundamental, la Carta de Ottawa destaca determinados prerrequisitos para la salud, que
incluyen la paz, adecuados recursos económicos y alimenticios, vivienda, un ecosistema estable y un
uso sostenible de los recursos. El reconocimiento de estos prerrequisitos pone de manifiesto la
estrecha relación que existe entre las condiciones sociales y económicas, el entorno físico, los estilos
de vida individuales y la salud. Estos vínculos constituyen la clave para una comprensión holística de
la salud que es primordial en la definición de la promoción de la salud. Hoy en día, la dimensión
espiritual de la salud goza de un reconocimiento cada vez mayor. La OMS considera que la salud es
un derecho humano fundamental y, en consecuencia, todas las personas deben tener acceso a los
recursos sanitarios básicos".
Emerge de esto último, una de las características principales de este derecho, que es el de estar
íntimamente interrelacionado con otros Derechos Humanos por una parte y por la otra, de necesitar
el cumplimiento de importantes requisitos de tipo político, social, económico y ambiental, para el
adecuado goce del mismo.

El derecho a la salud en nuestro ordenamiento constitucional

En la Constitución Nacional
En la CN hay que distinguir el texto originario de 1853 y 1860 y el posteriormente a la reforma de
1994. El derecho a la salud no fue inicialmente incluido de manera expresa, sino implícita a través
del art. 33 de los derechos no enumerados. Era un derecho individual anexo al derecho a la vida y su
sujeto pasivo era el Estado, que debía abstenerse de violar o dañar la salud.
Con respecto a la jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos "Los Saladeristas" (Fallos:
31:274), en 1887, se hizo referencia a la obligación del gobierno de proteger la salud pública, al no
autorizarse la instalación de un establecimiento industrial que pudiese afectarla y del que se deduce
el derecho a que los terceros no perjudiquen la propia salud. Después se menciona el derecho a
recuperar la propia salud, según voto del Dr. Petracchi. (Fallos: 308:1458). Asimismo, en el caso
"Ponzetti de Balbín" (Fallos: 306:1907, Consid. 8o) el más Alto Tribunal ubica la protección de la
salud mental y física en el art. 19 de la Constitución y por último, el caso "Baricalla" (Fallos: 310:112),
donde la Corte precisó que el derecho a la salud era una secuela del derecho a la vida.
La reforma constitucional de 1994 incorpora el derecho a la salud de manera expresa en las
siguientes normas:
a) En el art. 41 sobre ambiente al prescribirse específicamente que: "Todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...” (párrafo Io) "Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho...” (párrafo 2o) "Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales” (párrafo 3o).
"Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos”.
b) En el art. 42 sobre consumidores y usuarios al indicarse que: “Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud...”
(párrafo Io). "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos...” (párrafo 2o). “La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos,...
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control" (párrafo 3°).
c) En el art. 43 sobre el amparo, que se reconoce específicamente para las materias citadas en
los incisos anteriores y para los derechos de incidencia colectiva en general.
d) En el art. 75, inc. 19 sobre la nueva cláusula del progreso que ordena como competencia del
Congreso: “Proveer lo conducente al desarrollo humano,... (párrafo Io) "Proveer al crecimiento
armónico de la Nación y al doblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones..." (párrafo 2o) (6).
e) En el art. 75, inc. 23 sobre discriminación inversa que dice: “Legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad". "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño
en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
f) En el art. 75, inc. 22 sobre el reconocimiento de rango constitucional a determinados tratados
internacionales de Derechos Humanos.
Esta norma introduce la fuente externa de reconocimiento del derecho humano a la salud, en
consonancia con el salto cualitativo fundamental que produjo la reforma constitucional de 1994, de
introducirnos en la faz más avanzada del derecho constitucional, que es el de la internacionalización
de los derechos humanos.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. VII y XI; en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, arts. 3Q, 8o y 25; en el Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
arts. 6o, 7o y 24; en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4o, inc. Io, 5o, incs. Io y 2o,
19 y 25 y en la Convención sobre los derechos del Niño, arts. 3o, 6o, 23,24 y 25. Asimismo, también
se puede inferir que existe una protección especial indirecta de este derecho humano a la salud de
los otros tratados internacionales contra la discriminación, contra la tortura y otras penas crueles y
contra el genocidio.
De estos instrumentos hay que destacar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, porque a través de la tarea de su Comité respectivo desarrolló de esta manteria:
El art. 12 del Pacto: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil,
y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo
y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, efectuó la
interpretación del Pacto acerca del derecho a la salud y de la responsabilidad del Estado en su
Observación General 14, aprobada el 11 de mayo de 2000.
Las principales conclusiones que el Comité ha señalado fueron:
1. Que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humano.
2. Que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente.
3. Que el derecho a la salud está estrechamente vinculado al ejercicio de otros Derechos
Humanos y depende de estos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en
particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad
humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida
privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación.
4. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano, entraña libertades y
derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar la salud y el cuerpo de uno, con inclusión
de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como asimismo, el derecho a
no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio,
entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección que brinde a las personas
oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
5. El concepto del "más alto nivel posible de salud" tiene en cuenta tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado.
6. El derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también
los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, nutrición y vivienda
adecuadas, condiciones saludables de trabajo y medio ambiente y acceso a la información sobre
cuestiones relacionadas con la salud, incluidas la salud sexual y reproductiva.
7. Las condiciones que deberán asegurar los Estados son las siguientes:
a) Disponibilidad: cada Estado deberá contar con un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y programas.
b) Accesibilidad: dichos establecimientos deben ser accesibles para todos, sin discriminación
alguna. Esta condición requiere los 4 aspectos siguientes: 1. No discriminación, en especial para los
sectores más vulnerables y desprotegidos de la población; 2. Accesibilidad física, que significa que
los establecimientos deben estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población; 3.
Accesibilidad económica, que importa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos de los servicios deberán ser equitativos, especialmente para los
sectores de menores recursos, y 4. Acceso a la información, que comprende el derecho a solicitar,
recibir y difundir información acerca de la salud.
c) Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
respetuosos de la ética médica y de la cultura de las personas, minorías, pueblos y comunidades.
d) Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el
punto de vista científico y médico.
8. En cuanto a las obligaciones de los Estados, se prescriben las de: “respetar, proteger y
cumplir" el derecho a la salud.
Como obligaciones de respetar: abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales; censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la
información sobre salud, etcétera.
Obligaciones de proteger: adoptar leyes para el acceso igual a la atención de la salud; velar porque
la privatización del sector no represente una amenaza para el cumplimiento de los requisitos de los
servicios de salud; etc.
Obligaciones de cumplir: se ordena que los Estados deben garantizar la atención de la salud,
estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas y velar
por el acceso igual a todos los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos
sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida
adecuadas; se debe establecer también un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que
sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de
salud, así como la organización de campañas de información, en particular, sobre el Sida, salud
sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia en el hogar y el uso indebido de alcohol,
tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas (párrafo 36).
9. Que el derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial: ya que toda persona o
todo grupo que sea víctima de una violación del derecho a la salud deberá contar con recursos
judiciales efectivos u otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. (párrafo 59 de
la Observación General).
10. El papel de los juristas: los Estados deben alentar a los magistrados y a los demás
jurisconsultos, a que, en el desempeño de sus funciones, presten mayor atención a la violación al
derecho a la salud (párrafo 61).
Este derecho tiene ahora una doble fuente: interna y externa y cuenta también con tribunales
nacionales e internacionales a los cuales recurrir para asegurar la vigencia del mismo. Por otra parte,
también contamos ahora con una garantía constitucional adecuada para impetrar ante los tribunales:
el amparo, reconocido en el art. 43, como otro de los grandes adelantos de la última reforma de
nuestra Ley Suprema.

En el constitucionalismo provincial
En las Constituciones Provinciales se ha advertido también un reconocimiento de este derecho a la
salud de manera expresa, sobre todo a partir de las reformas constitucionales producidas en el
último período comenzado en 1986.
La Constitución de Córdoba (1987) trata este derecho de manera integral como derecho personal,
como derecho social y como deber personal. Al referirse a los derechos personales enumerados en
el art. 19, la Ley Suprema cordobesa dice: “Todas las personas en la Provincia gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: 1) A la vida desde la
concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal...”
Con respecto a los derechos sociales, menciona en el art. 23 sobre los trabajadores, inc. I o, a las
condiciones "salubres” y en el inc. 6: "A que se prevean y aseguren los medios necesarios para
atender las exigencias de su vida y de la familia a su cargo, en caso de accidente, enfermedad,
invalidez, maternidad, vejez...”
Y por último, la salud es considerada además como un deber constitucional, ya que en el art. 38 se
expresa: "Los deberes de toda persona son: inc. 9o: "Cuidar su salud como bien social".

En las cartas orgánicas municipales

Como consecuencia del avance del principio de la autonomía municipal, la Carta Orgánica Municipal
de la Ciudad de Córdoba se refiere a la cuestión en el art. 9o, inc. Io sobre derechos de los vecinos y
en el art. 12, inc. 8o sobre deberes de los mismos y en el Capítulo de Políticas Especiales y Sociales
en el art. 33, que expresa: "El municipio reconoce la salud como derecho fundamental del hombre
desde su concepción y en consecuencia garantiza su protección integral como bien natural y social.
Promueve, planifica y ejecuta programas de medicina preventiva y reparativa, asegura el acceso al
recurso terapéutico y tecnológico de que disponga equitativamente. Controla periódicamente los
factores biológicos, psicológicos, ecológicos y sociales que puedan causarle daño cumpliendo un rol
socioeducativo.
Concreta políticas sanitarias con el gobierno provincial y federal, otros municipios y provincias,
instituciones públicas, privadas y demás organizaciones comunitarias.
Promueve el desarrollo intersectorial con especial énfasis en la atención primaria de la salud.
Asegura la participación de la comunidad en la selección de prioridades de atención, en la
instrumentación y evaluación de programas".
Asimismo, también se vinculan a la salud, art. 26; ambiente, art. 28; consumidores y usuarios, art.
35; servicios públicos, art. 38 y ciencia y tecnología, art. 40. De tal manera que también en el orden
municipal contamos, como en el caso cordobés, con una completa normativa que reconoce el
derecho a la salud y que establece políticas públicas especiales.

Caracterización del derecho a la salud

a) Tiene una naturaleza mixta y compleja al participar de las características de los derechos
individuales civiles como de los sociales. El derecho a la salud de la primera etapa del
constitucionalismo importaba actitudes abstencionistas del Estado para no dañar el derecho,
esencialmente anclado en lo individual. Pero luego, con el constitucionalismo social se produce un
cambio profundo en la materia, y el Estado debe intervenir en estas cuestiones sociales, que
significan prestaciones positivas de dar y de hacer y que se observan nítidamente en el derecho a la
salud. Finalmente, con la última etapa, aparece la reafirmación de esta doble naturaleza de este
derecho, sumado al reconocimiento internacional del mismo y a las obligaciones que se imponen a
los Estados, en cumplimiento de los Tratados Internacionales sobre la materia.
b) Es un derecho de protección y de prestaciones. Comporta obligaciones de dar, hacer y de no
hacer. El Estado en sus diversos niveles debe abstenerse de dañar la salud y de tener injerencias
arbitrarias en el derecho a la salud de las personas y de contaminar ilegalmente la atmósfera, el
agua y la tierra. Y debe dar y hacer lo necesario para proteger y cumplir el derecho a la salud.
c) Es un derecho universal. Interdependiente e indivisible de los otros derechos humanos.
d) Es un derecho colectivo o de incidencia colectiva. Su naturaleza mixta individual y social
también ha significado que luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 43) tenga el carácter de
derecho colectivo o de incidencia colectiva, con una mucha mayor garantía a través del amparoque
puede ser planteado ante los Jueces con una legitimación procesal notablemente más amplia que la
correspondiente a un derecho individual.
e) Es un derecho fundamental expresamente reconocido. Cuyo sujeto pasivo principal es el
Estado en sus diversos niveles, además de otros como las obras sociales, entidades de medicina
prepaga, empleadores, aseguradores, etc. y las otras personas en general.

La jurisprudencia de la CSJN en la materia luego de la reforma constitucional de 1994

Nuestro más alto Tribunal ha producido una importante jurisprudencia en la materia, a través de
sucesivos casos que van afirmando una posibilidad de cumplimiento de la normativa constitucional y
supranacional.
a) En primer lugar tenemos el caso “Policlínica Privada c. Municipalidad de Buenos Aires”, del 11
de junio de 1998, en que la Corte dispuso rechazar un recurso extraordinario que había interpuesto
la demandada contra la pretensión de una empresa de medicina prepaga que había solicitado el
pase de una menor internada en terapia intensiva a un hospital público municipal y que había sido
ordenado por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Entre los fundamentos de
la Corte se indica que no podía producirse la privación de cobertura asistencial de la niña, según lo
indicado en los arts. 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 20 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
b) Luego el caso “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social-
Estado Nacional”, fallado el 1 de junio de 2000, en que la Corte basándose en el Dictamen del
Procurador General Nicolás Becerra del 22 de febrero de 1999 responsabilizó primariamente al
Estado Nacional en el suministro de medicamentos para enfermos de Sida, en cumplimiento de la
Ley Nº 23.798 y de las normas constitucionales y tratados internacionales que obligan al mismo para
asegurar el derecho a la salud. En este sentido, el Procurador había recordado al art. 75 inc. 22 de la
Constitución y a los 2 Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, además del Pacto de San José de Costa Rica.
c) En tercer lugar, señalamos el caso “Campodónico de Beviacqua Ana c. Ministerio de Salud y
Acción Social, Secretaría de Progrmas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, fallado el 24
de octubre de 2000, donde el más alto Tribunal confirma los fallos de primera y segunda instancia
que habían condenado al Estado a la entrega de las drogas respectivas para el niño A.S.B., que
tenía problemas en su médula ósea. Entre sus fundamentos la Corte cita la Ley 23.661 que instituyó
el Sistema Nacional de Salud con los alcances de seguro social “a efectos de procurar el pleno goce
del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica” (art. 1) y cuyo objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de
prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud...” (art. 2). Asimismo, se refiere a las obligaciones del
Ministerio de Salud y Acción Social que es la autoridad de aplicación para la política del seguro
nacional de salud y de medicamentos y al que le corresponde particular y coordinar los servicios que
presten las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los
prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y
administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país (arts. 3o, 4o,
7o, 15, 28 y 36). También la Corte menciona la ley 22.431 de "Protección integral de las personas
discapacitadas”, a la que adhirió la provincia de Córdoba, donde se planteara el caso. Recuerda
además al anterior caso "Asociación Benghalensis” y se refiere a las obligaciones asumidas por el
Estado en cumplimiento del art. 75, inc. 22 y los tratados internacionales antes mencionados y en
particular, analiza el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 12 y menciona
al Comité respectivo.
Asimismo, recuerda la cláusula federal del Pacto de San José de Costa Rica en su art. 28, que
obliga al Estado nacional al cumplimiento de dichas obligaciones, sin perjuicio de las
correspondientes a los Estados subnacionales que integran una federación.
d)En cuarto lugar, indicamos el caso “Etcheverry Roberto c/Omint Sociedad Anónima y
Servicios", resuelto por la Corte el 13 de marzo de 2001 donde el más Alto Tribunal también incluyó
entre los obligados a dar tratamiento a los enfermos de Sida a las entidades de medicina pre- paga.
Se destaca en este aspecto el dictamen del Procurador General Dr. Becerra que se refiere a esta
responsabilidad de las entidades tanto por las condiciones pactadas del servicio como por las
obligaciones establecidas en la legislación nacional y en los tratados internacionales, conforme lo
indica la ley 24.754 sobre estas entidades.
e)En quinto lugar referimos el caso "Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado Nacional —
Ministerio de Salud y Acción Social", fallado por la Corte el mismo día del caso anterior, donde se
rechaza el planteo de la actora que había demandado la inconstitucionalidad de la citada ley 24.754,
en base a los arts. 14, 17, 28 y 33. El más Alto Tribunal sostiene que dicha legislación que obliga a
las entidades de medicina prepagas fue dictada en ejercicio del poder de policía del Estado.
f)En sexto lugar citamos el caso "Monteserín Marcelino y otros c/ Estado Nacional— Amparo"
fallado el 16 de octubre de 2001, donde la Corte Suprema ratifica la jurisprudencia anterior sobre la
obligación del
Estado a prestar los servicios básicos de rehabilitación en esta oportunidad de un menor afectado
por parálisis cerebral, en cumplimiento de la ley 24.901 (para personas con discapacidad no
incluidas dentro del sistema de obras sociales, arts. 3o y 4o) y de la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño (art. 23).
g)En séptimo lugar, tenemos el caso "Ramos Marta R. y otros c/Bue- nos Aires, Provincia de y
otros-Amparo”, que fue fallado por la Corte Suprema el 12 de marzo de 2002. En esta causa, la
actora por derecho propio y en representación de sus 8 hijos menores plantea un amparo contra el
Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación, la provincia de Buenos Aires y el
Hospital de Pediatría Prof. Juan P. Garrahan para que se respeten sus derechos a una alimentación
sana, a la salud, a la educación y a una vivienda digna y que se les suministre una cuota mensual
alimentaria. Asimismo, demanda para que se otorgue a su hija M.S.R. por parte de los demandados
las prestaciones médicas necesarias de acuerdo con su estado de salud.
En fallo dividido, la Mayoría resolvió rechazar el amparo al considerar dicha vía inadmisible pues "no
surge que los accionados hayan negado en forma directa el acceso a la educación o a las
prestaciones médicas requeridas" y expresando además: "En tales condiciones, cabe agregar que el
desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien revelador de un
dramático cuadro social, no puede ser resuelto por la Corte Suprema, toda vez que no es de su
competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está
encomendado, ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es a
ella la que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art.
75 incs. 18 y 32.
Por su parte, la Minoría disidente integrada por los Ministros Fayt y Boggiano admitió el amparo, en
base a esta argumentación sobre el párrafo anterior: "Sin embargo, una comprensión de esta
doctrina que negara la posibilidad de solicitar judicialmente y frente a un caso concreto, el efectivo
reconocimiento de los derechos humanos en cuestión no puede compartirse. Ello por cuanto no se
están requiriendo en el caso medidas de gobierno de alcance general, sino sólo aquellas que a juicio
de los peticionarios, darían satisfacción a sus derechos más primarios.
En esas condiciones, dar curso al presente amparo tiende a posibilitar la efectiva preservación de los
derechos afectados, en el entendimiento de que debe propenderse a la efectiva operatividad de los
derechos humanos constitucionalmente consagrados y no generar situaciones que sólo conducirían
eventualmente, a interpretarlas como extremos fundantes de responsabilidades patrimoniales del
Estado”.
h)En octavo lugar citamos los casos "Orlando Susana” y "Ortiz Ana María”, fallados por la Corte
Suprema el 24 de mayo de 2005, donde se hacen lugar a respectivos amparos y se ratifica la
jurisprudencia anterior en relación a las obligaciones del Estado para asistir a dos personas que
sufrían de esclerosis múltiple y que eran discapacitadas.
En numerosos fallos posteriores el Máximo Tribunal Federal ha reiterado la importancia de este
derecho y velado por el cumplimiento de la normativa constitucional y supranacional que lo protege
(17).

El incumplimiento de las normas constitucionales sobre el derecho a la salud

Pese a acertados precedentes judiciales de nuestra Corte, la realidad nos muestra que el Estado
abdica de sus compromisos —especialmente de los prescriptos en los tratados internacionales— y
que pocos casos llegan a los tribunales, ante la falta de información de la población. Por otra parte,
los incumplimientos se observan claramente ante la situación deplorable de los hospitales públicos,
la falta de control de las obras sociales y de las entidades de medicina prepagas que no pocas veces
anteponen criterios económicos a la adecuada prestación de los servicios médicos y en general, la
ausencia del Estado —en sus diversos niveles— en el cumplimiento de sus indelegables
obligaciones para asegurar este derecho de tanta importancia individual y social.
Se comprueba que también en esta materia de los derechos sociales y en particular del derecho a la
salud, existe una notoria distancia entre las normas y la realidad.

LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE CONSUMIDORES Y USARIOS DE BIENES Y

SERVICIOS

Fundamento de la protección de consumidores y usuarios

Las normas protectoras de consumidores y usuarios de bienes y servicios derivan del

reconocimiento de un hecho que no pasa desapercibido en ninguna sociedad: la necesidad de
restablecer el equilibrio entre las partes en la relación de consumo, equilibrio que se ve alterado en
perjuicio de los consumidores o usuarios y que tiene su origen en la situación de debilidad o
inferioridad en la que se encuentran estos sujetos.
El bien jurídico tutelado por estas normas es el individuo, ya sea como consumidor de bienes o como
usuario de servicios, a quien el ordenamiento jurídico procura garantizarle una posición equitativa en
la relación de consumo. De este modo se busca equiparar la disparidad de fuerzas existente entre
los proveedores, quienes monopolizan el poder de negociación, y los consumidores, quienes
persiguen la satisfacción de sus necesidades básicas mediante la adquisición y utilización de bienes
y servicios.
En el caso de nuestra Ley de Defensa del Consumidor, su propósito es paliar una situación de
desequilibrio, proveniente de la experiencia de una de las partes y de la ignorancia y falta de
posibilidades de la otra. Como objetivo secundario persigue la inocuidad de los productos y servicios
y la indemnidad de consumidores y usuarios .
Haciendo referencia a la protección de consumidores y usuarios consagrada en el art. 51 de la
Constitución española El art. 42 de la Const. Nacional fue incorporado por la Convención
reformadora de 1994 al Capítulo II denominado "Nuevos derechos y garantías”. Gelli sostiene que la
reforma de 1994 se propone el logro de tres objetivos: la protección del consumidor, las garantías a
los competidores —productores y oferentes de bienes y servicios— y la transparencia del mercado.
En nuestro país la protección de consumidores y usuarios no nace con la reforma constitucional de
1994, sino que las leyes tuitivas datan de mucho tiempo antes. Leyes de Metrología Legal, de
Abastecimiento, de Defensa de la Competencia , de Lealtad Comercial, de Defensa del Consumidor,
de Tarjetas de Crédito , así como por la legislación específica que reglamenta los servicios públicos y
privatizados y los respectivos entes reguladores. Toda esta normativa complementa la protección
constitucional del art. 42.

El art. 42 de la Const. Nacional: alcance y contenido de la protección

La ley 24.309 de Declaración de la necesidad de la reforma constitucional expresamente habilitó a la
Convención para el tratamiento de la defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.
Como resultado de la reforma operada se incorporó a la Const. Nacional el art. 42 que reza: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control".
El artículo hace referencia a la protección de consumidores y usuarios en la relación de consumo, la
cual está definida en el art. 3o de la Ley de Defensa del Consumidor modificada por ley 26.361 que
dice: "Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se
integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular
la ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el
futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta
ley prevalecerá la más favorable al consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones
sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo, por otra
normativa específica".
Asimismo, el art. Io de dicha ley define qué se entiende por consumidor, extendiendo la protección
constitucional del art. 42 más allá de la relación de consumo, en los siguientes términos: "Objeto.
Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines.
Se considera asimismo, consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo,
como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a
una relación de consumo".
Según lo regulado por la Ley de Defensa del Consumidor se encuentran legitimados para iniciar las
acciones judiciales correspondientes: los consumidores y usuarios, las asociaciones de
consumidores y usuarios constituidas en los términos de los arts. 56 y 57, la autoridad de aplicación
nacional —esto es, la Secretaría de Comercio Interior— (12), las autoridades de aplicación locales,
el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público (13). Asimismo, la Secretaría de Comercio Interior, en
su carácter de autoridad de aplicación nacional, está facultada para iniciar las actuaciones
administrativas que la ley prevé.
En cuanto al contenido de la protección constitucional, el art. 42 habilita la defensa del consumidor
tanto en la faz patrimonial como en la faz extra-patrimonial y comprende la tutela de: la salud, la
seguridad, los intereses económicos, la información, la libertad de elección, el trato equitativo y
digno, la educación para el consumo y la necesaria participación de consumidores y usuarios en los
organismos de control.
El resguardo de la salud comprende tanto la obligación de que los bienes y servicios ofertados no
impliquen riesgos para los consumidores y usuarios como la obligación de retíralos inmediatamente
del mercado a través de procedimientos expeditos y sencillos en caso de comprobarse su
peligrosidad. La protección de la salud, al estar directamente relacionada con el deber de
información, implica para productores y proveedores la obligación de poner en conocimiento de
consumidores y usuarios la peligrosidad de los productos o servicios o bien de los procesos de
producción y la potencialidad de daño para su salud o seguridad.
La tutela de la seguridad abarca la protección de la vida y de la integridad psicofísica de
consumidores y usuarios, a la vez que obliga a los proveedores de bienes y servicios a adoptar las
medidas necesarias para la prevención de daños.
La salvaguarda de la libertad de elección implica la transparencia del mercado y constituye un
beneficio tanto para consumidores y usuarios como para productores y proveedores de bienes y
servicios. Las elecciones derivadas de la relación de consumo deben basarse en precios equitativos
y en la variedad de productos y servicios.
La tutela del trato equitativo y digno a consumidores y usuarios es una consecuencia inmediata de
la situación de desventaja en la que se encuentran estos sujetos en la relación de consumo. La Corte
Suprema se ha referido a este deber de los proveedores de bienes y servicios en los siguientes
términos: "...es preciso señalar que la Const. Nacional obliga a los prestadores de servicios públicos
a brindar un trato digno a los consumidores (art. 42, C.N.).
… el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea
atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen
capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el
funcionamiento de lo que se le ofrece".
La educación de consumidores y usuarios tiene como objetivos desarrollar sus capacidades para
ejercer de manera racional y responsable la libertad de elección y hacerles conocer sus derechos
como tales instando su participación en los procesos de regulación y en los organismos de control.
Debe estar orientada a mostrarles la existencia de alternativas de consumo, con productos
sustitutivos de igual calidad, a enseñarles a utilizar en su provecho la información con la que cuentan
y a requerir la necesaria en caso de resultar insuficiente la ofrecida. La participación de
consumidores y usuarios en los organismos de control está estrechamente relacionada con la
educación para el consumo.
Los entes reguladores, encargados de fiscalizar la prestación de los servicios públicos, tienen como
función primordial el resguardo de los intereses del usuario interviniendo como mediadores entre
éstos y las empresas prestatarias. Asimismo, tienen a su cargo velar por el estricto cumplimiento de
la calidad de las prestaciones y el control de las inversiones mínimas obligatorias. Es por ello que se
promueve con insistencia una intervención activa de consumidores y usuarios en los entes de
control, para asegurar mejores condiciones en lo que respecta a precios, estándares de calidad y
atención al consumidor.

REGULACIÓN JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE EN ARGENTINA

Primeras palabras

En Argentina, las disposiciones expresas en materia ambiental se incorporaron a la Constitución

Nacional en la reforma de 1994. Hasta ese momento, los antecedentes sobre la temática se
fundaban en la cláusula de los llamados derechos "no enumerados" o implícitos, derivados del art.
33 de la Constitución histórica de 1853/1860.
Existen al menos dos tipos de conceptos de medio ambiente: uno restringido y otro amplio. De
acuerdo a un primer criterio, el medio ambiente se circunscribe a los elementos estrictamente físicos
o naturales, dejando de lado otros aspectos como los culturales y sociales. Para una opinión más
amplia, dentro del concepto se comprenden elementos que van desde el suelo y su uso, la
ordenación territorial y los componentes culturales, hasta llegar incluso a algunos que incluyen casi
todas las actividades o cosas que rodean la existencia del ser humano.
El caso argentino se inscribe en la corriente amplia, donde el ambiente es un sistema, o un conjunto
de elementos que interactúan entre sí y tienen que ver con todas las formas de vida posibles, pues
se protege todo el entorno en su globalidad.
El art. 41 de la Constitución Nacional vigente dispone:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos".
Esta cláusula constitucional tiene como fuente una serie de documentos internacionales, como la
Conferencia de Estocolmo de 1972 y la Declaración de Río de 1992, en los que se establecen un
conjunto de principios liminares.
Otras normas constitucionales (como los arts. 124, 125 y 75, incs. 2o, 17 y 19 C.N.), contienen
dispositivos concordantes que aluden a desarrollo y recursos naturales, nociones éstas al parecer
antagónicas pero que pueden entenderse complementarias entre sí. Por otro lado, el art. 43 CN
prevé la legitimación activa para accionar en reclamo de los derechos que protegen al ambiente.
Asimismo, la Ley General de Ambiente —LGA— núm. 25.675 (2002), establece el bien jurídico
protegido, traza los principales lineamientos, y regula aspectos medulares como los principios,
objetivos y políticas de gestión ambiental. La ley 25.612 (2002), reglamenta el régimen legal de
residuos peligrosos y tóxicos, extendiendo las previsiones de la ley 24.051, que existía desde 1992.
La ley 26.331 (2007), fija regulaciones acerca de bosques. Recientemente se sancionó una nueva
ley sobre presupuestos mínimos de protección de los glaciares, 26.639 (2010). Todas ellas tratan
problemáticas persistentes, sobre las que reclaman diversas organizaciones, y se ha ido
pronunciando la jurisprudencia en los últimos tiempos.

Cláusulas tuitivas genéricas

El art. 41 de la C.N. reconoce a todos los habitantes el derecho esencial a gozar de un ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. La doctrina constitucional lo sitúa entre los
denominados derechos de "tercera generación". También se puede ubicar la protección al medio
ambiente entre los derechos colectivos o derechos públicos subjetivos, que tienen como titular a la
sociedad en conjunto, agredida con daños o contaminación ambiental. Pero a la vez, se lo consagra
en el texto constitucional como un derecho también de alcance individual, desde que es reconocido a
"todos los habitantes”. De ese modo se protege la "faz colectiva del valor vida", la supervivencia
humana.
La Constitución promueve un ambiente sano, receptando esta característica de la Declaración de
Río, y concordando con la pauta genérica del derecho a la salud reconocido en el art. 42 C.N. Dado
el alcance amplio del concepto de ambiente contenido en la Constitución Argentina, "sano" entonces
no significa solamente la preservación y no contaminación de elementos naturales como el aire, el
agua o el suelo, sino además todos aquellos ámbitos construidos por el ser humano. Por eso, sano
es el ambiente de una ciudad con servicios esenciales (cloacas, agua corriente), control del ruido y
de las emanaciones, y con espacios verdes suficientes en relación con lo construido; una vivienda
adecuada; seca, aislada y luminosa; un ámbito laboral adecuado a su función, seguro y confortable;
escuelas donde los niños y los adolescentes tengan estas condiciones, pudiendo hacer extensivo lo
mismo a los hospitales, las cárceles, y en fin otros lugares de interacción social.
La segunda calidad del ambiente definida por la Constitución es el equilibrio. El equilibrio a que se
refiere concordante con la noción de desarrollo duradero y sustentable, "...es aquel que permita al
hombre utilizar los recursos del ecosistema sin degradarlo".
El ambiente protegido por la Constitución se pretende apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras. Se alude al desarrollo también en otros tramos del texto constitucional (art. 75,
inc. 2o), puntualizando sobre desarrollo humano (en los arts. 125 y 75, incs. 17 y 19), y también
mencionando el desarrollo económico-social (art. 124).
El principio de sustentabilidad está definido en el art. 4o de la LGA: "El desarrollo económico y social
y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada
del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y
futuras”.
Este modo de concebir el desarrollo, amplía la visión clásica del progreso contenida en la
Constitución Argentina desde sus orígenes, como también complementa la histórica promoción de la
industria y el comercio (arts. 14,20, 25,75, inc. 18 —ex art. 67, inc. 16—, y 125 —ex art. 107—).
La LGA delimita el bien jurídicamente protegido (art. Io). Además establece que sus disposiciones
son de orden público, las cuales se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación
específica sobre la materia (art. 3o). Por otra parte, fija los principios rectores de la política ambiental
en Argentina, a saber: congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional,
progresividad, responsabilidad, subsidiarie- dad, sustentabilidad, solidaridad y cooperación (art. 4o).
Del mismo modo que concibe al ambiente como un derecho humano, la Constitución impone el
deber de preservarlo. La manda recae sobre los poderes públicos, a cuyas autoridades se les
prescriben ciertas conductas (art. 41, C.N., párr. 2o). Pero también sobre los particulares, sean
individuos como ocurre en instrumentos internacionales de derechos humanos, o personas jurídicas.
El daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer, según el texto constitucional,
que eleva a ese rango una voz típica del derecho privado. Define el daño como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos (art. 27). El principio de responsabilidad (art. 4, LGA) dispone que el
generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de
las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas
de responsabilidad ambiental que correspondan; dado que la responsabilidad civil o penal es
independiente de la administrativa (art. 29). Asimismo, la LGA crea un seguro ambiental y un fondo
de restauración (art. 22).
Muchas veces, las consecuencias dañosas para el ambiente resultantes de las actividades humanas
son irreversibles , por lo cual la Constitución otorga una amplia legitimación activa para accionar (art.
43 C.N.). En efecto, se admite la interposición de amparos —incluso contra particulares—, así como
a los derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y a las
asociaciones registradas conforme a la ley, que propendan a esos fines. La LGA aclara que
deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán
interponerla los restantes , lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros (art. 30). Los
dictámenes que se elaboren en el proceso tendrán fuerza pericial (art. 32), y las facultades del juez
interviniente en el caso comprenden el dictado de medidas precautorias (art. 31).

Obligaciones emergentes de la Constitución

El deber de preservar impuesto por el art. 41 C.N. en su primera parte, es complementado en el

segundo párrafo de la norma con mandatos que recaen sobre las autoridades, las cuales proveerán
a la protección de este derecho.
En primer lugar, las obligaciones emergentes consisten en la utilización racional de los recursos
naturales. Ello supone, la obligación estatal de ejercer el poder de policía ambiental para reglamentar
las actividades económicas, en especial las industrias extractivas, evitando que puedan arramblar los
recursos Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio, lo cual resulta determinante al momento de dilucidar la autoridad de aplicación (nacional
o provincial), frente a un caso concreto.
Entre los objetivos de la política ambiental nacional que se deberán cumplir, la LGA (art. 2o, apdo. a)
menciona asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los
recursos ambientales, tanto naturales como culturales. Asimismo, las autoridades deben proveer a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológic. En ese orden de ideas, es
coincidente la atribución del Congreso nacional de dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, como también el patrimonio artístico y los espacios culturales (art. 75, inc. 19, C.N.), en
particular de los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17, C.N.). La diversidad biológica se
refiere a la pluralidad de organismos y sistemas vivos existentes en la naturaleza, que enriquecen y
preservan al conjunto en razón de su variedad.
Finalmente, las autoridades deben proveer a la información y educación ambientales, a través de
medidas contempladas en la LGA (arts. 16 a, 17 y 14 a 15, respectivamente). Estas herramientas
desempeñan un factor clave, acorde con el principio de democracia participativa (arts. 19 a 21).
Entre otras acciones, las autoridades elaborarán un informe anual sobre la situación ambiental del
país, que contendrá un análisis y evaluación sobre el estado de la sustentabilidad ambiental en lo
ecológico, económico, social y cultural de todo el territorio nacional (art. 18, LGA). La educación
ambiental, específica de un derecho genérico comprendido en la Constitución (arts. 14 y 75, inc. 19,
C.N.), constituye el instrumento básico para generar en los ciudadanos valores, comportamientos y
actitudes que sean acordes con los postulados constitucionales sobre ambiente (art. 14, LGA). A ese
fin, se deberán implementar planes y programas en los sistemas de educación (art. 15, LGA).
Estos propósitos constitucionales han de seguirse a través de un conjunto de prestaciones a cargo
de las autoridades estatales. Así fija como objetivos el ordenamiento ambiental del territorio; la
evaluación de impacto ambiental; el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades
antrópicas; la educación ambiental; el sistema de diagnóstico e información ambiental; y el régimen
económico de promoción del desarrollo sustentable.
Por otra parte, toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el
ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma
significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su
ejecución (arts. 11 a 13, LGA). De modo que cuando se encare el estudio de factibilidad de un
proyecto de obra, pública o privada, además de los factores que suelen ponderarse (como costos o
rentabilidad), se tenga en cuenta el eventual daño al ambiente.

Tratamiento de residuos

El último párrafo del art. 41 C.N. prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Se trata de una norma directamente operativa,
porque indica una obligación directa de no hacer, que además debe concordarse con el poder de
policía (art. 75, inc. 30, C.N.).
Entre los antecedentes legislativos anteriores a la incorporación constitucional, tenemos las leyes
23.922, que aprobó el Convenio de Basilea sobre control de los movimientos transfronterizos de
desechos peligrosos y su eliminación; y 24.051, denominada régimen legal de residuos peligrosos,
ambas dictadas en 1991. El dec. 181/92 (art. 3o), a su vez, precisó que se considera residuo,
desecho o desperdicio a toda materia, sustancia u objeto producido en cualquier actividad y a cuya
eliminación, reciclado, recuperación, reutilización y/o disposición final se proceda, se proponga
proceder o se esté obligado a proceder; así como también todos aquellos que a juicio de la autoridad
de aplicación sean considerados como tales.
En el mismo orden de ideas, la ley 25.612 (2002) fija los presupuestos mínimos de protección
ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio, que
sean generados en todo el territorio nacional y derivados de procesos industriales o de actividades
de servicios, y establece los niveles de riesgo.

El caso de la "Cuenca Riachuelo"

La incorporación del medio ambiente a la Constitución en 1994 habilitó más pronunciamientos de los
tribunales en la materia. Una causa emblemática en ese sentido es "Mendoza, Beatriz S. y otros c/
Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios", iniciada en 2004, referida a daños derivados de la
contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo en la Provincia de Buenos Aires. El caso es singular
por diversas razones: el nivel de degradación de esa cuenca hídrica (uno de los treinta sitios más
contaminados del mundo); la población afectada (alrededor de cinco millones de personas); y el
elevado número de industrias desplegadas en la zona (alrededor de cuatro mil, muy diversas entre
sí).
Desde el punto de vista procesal, el caso es además inédito por la cantidad de partes en el pleito: 17
accionantes, todos habitantes de la zona; múltiples demandados (44 empresas, 3 estados —
nacional, provincia de Buenos Aires y Ciudad de Buenos Aires— y 14 municipios); y terceros, tanto
vecinos de la localidad de Lomas de Zamora, como también el defensor del pueblo de la Nación y las
organizaciones no gubernamentales Farn, Greenpeace, Cels, Asociación Vecinos La Boca y Acdh.
Durante la tramitación de la causa, se realizaron cuatro audiencias públicas y los estados
demandados propusieron un Plan Integral de Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo
(Piscmr) y la creación de un Comité de Cuenca interjurisdiccional (Autoridad de Cuenca Matanza
Riachuelo, Acumar). La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció el 08 de julio de 2008.
En el fallo, determinó la responsabilidad de los estados demandados en materia de prevención y
recomposición del daño ambiental existente en la cuenca. Asimismo, estableció un programa de
políticas públicas de cumplimiento obligatorio, determinó los responsables de llevar adelante las
acciones y las obras de saneamiento, y el plazo en que éstas deberán ser cumplimentadas, dejando
a discreción de la autoridad administrativa los medios para ello. Además se previó la posibilidad de
imponer multas ante el incumplimiento de los plazos establecidos, las que recaerán en cabeza del
presidente de Acumar.

Distribución de competencias entre Nación-Provincias

La constitución anterior establecía que la normativa básica correspondía a las provincias (antiguo art.
104), enmarcándole en las facultades no delegadas, conforme la competencia general provincial, con
la excepción de cuestiones que, como en el caso de los delitos ecológicos, resultaban propias del
código de fondo (67, inc. 11).
El constituyente del año 1994 agregó una nueva delegación de facultades hacia la Nación. El tercer
párrafo del art. 41, establecer: “(...) Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin
que aquellas alteren las jurisdicciones locales" (17). Por su parte, corresponde a las provincias las
normas necesarias para complementarlas; la normativa provincial viene a maximizar lo mínimo.
Marca este esquema —entre mínimo y máximo— la categoría especial de competencias
concurrentes.
El art. 124 expresa que "(...) corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio". De la combinación entre los arts. 41 y 124 de la CN, podemos
pensar que la delegación se efectúa bajo la condición de que su ejercicio no importara un
vaciamiento del dominio que tienen las provincias sobre esos recursos.
La reforma constitucional consagra expresamente la autonomía municipal en el art. 123
(complemento del art. 5o), y expone el criterio del constituyente respecto al "régimen municipal". El
municipio en su condición de tercer orden de gobierno en el territorio argentino, y dado su carácter
autolegislador, en orden a la atribución de dictar su constitución y regirse por ella, recibe atribuciones
producto de la cultura política de cada provincia, concepción que incide sobre el derecho público. Por
tanto, todo análisis de problemáticas específicas, que implicare a recursos naturales o acciones
humanas en territorio determinado, primeramente, debe supeditarse a la Constitución Nacional y los
Tratados de la materia por aplicación del art. 75, inc. 22 (jerarquía constitucional). Se completa el
bloque de constitucionalidad de carácter común, con el supuesto del inc. 24, contexto de la
Integración del cual surge el derecho comunitario; y la normativa nacional de "presupuestos
mínimos". Para involucrar, posteriormente, la normativa provincial (particularizada) cuya esfera de
actuación es remanente, y hasta puede aspirar a mayores restricciones que las de carácter común,
en orden a salvaguardar el ambiente.

Acuerdos Inter-jurisdiccionales

El carácter de interdependencia y la movilidad de los factores nocivos, impone en materia ambiental

considerar:
a) la competencia interprovincial, con tratamiento previsto en los arts. 124 y 125 de la C.N., en
orden a que las previsiones referidas a la materia ambiental, pueden pactarse en el ámbito de los
convenios regionales para el desarrollo económico-social;
b) la competencia interprovincial, ante la firma de acuerdos entre provincias, o provincias-Nación
regidos por el art. 125 de la C.N., formalizados en los llamados tratados interprovinciales;
c) la competencia internacional, en los casos que las provincias celebraren acuerdos con países
extranjeros, con fines económico-social, de utilidad común, u otra de las finalidades previstas por el
art. 125 del texto constitucional, que involucren políticas públicas relacionadas a la materia. Las
atribuciones provinciales están limitadas por la constitución nacional, al reconocer únicamente el
carácter de derecho supranacional o normativa comunitaria, extendiendo su efecto a todo el territorio
argentino, cuando se tratare de negociación y firma de acuerdos entre el Estado- federal y otros
países.

Los pueblos indígenas

La Constitución Nacional de 1853

La República Argentina es y ha sido un estado pluriétnico y multicultural, sin embargo, dicha realidad
no fue reconocida constitucionalmente por más de un siglo porque se la consideraba una situación
"temporal" que debía ser “superada” para lograr la homogeneidad de la sociedad estatal.
En la Constitución de 1853 encontramos dos normas directamente vinculadas a la cuestión indígena:
el art. 16 (aun vigente, consagra la igualdad de todos los habitantes ante la ley) y el art. 64, inc. 15
(67, inc. 15 luego de la reforma de 1860) que establecía como una de las atribuciones del Congreso
la de “...proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacífico con los indios y promover
su conversión al catolicismo...".
El art. 16 contemplaba la situación de los miembros de comunidades indígenas sometidas,
incorporadas o que voluntariamente decidieran formar parte del pueblo argentino, quienes eran
considerados iguales al resto de los ciudadanos frente a la ley. En cambio, el art. 67, inc. 15 regulaba
la situación de aquellos pueblos libres que, más allá de la frontera, defendían aún su territorio. Con
estos últimos, se debía “conservar el trato pacífico" cuando fuera posible y emplearse la fuerza si ello
era necesario por cuestiones de seguridad.
Por otro lado, la norma encomendaba al Congreso promover su conversión al catolicismo ya que la
religión católica era considerada como uno de los instrumentos más convenientes para “civilizar a los
indios", lo que contribuiría a mantener la seguridad de las fronteras y a conservar el trato pacífico con
ellos. Esta conversión a la “civilización", presuponía la desaparición progresiva del indígena, del otro,
en tanto que su cultura era concebida como un conjunto de prácticas y creencias heredadas que
debían ser suprimidas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación prácticamente no trató la problemática indígena a la luz
del texto constitucional de 1853 como consecuencia de la negación de la personería jurídica de las
comunidades originarias, lo que determinaba que cualquier reclamo debía encauzarse en forma
individual y que quedara desprotegida la dimensión colectiva de la cuestión.
No obstante ello, de dichos pronunciamientos puede extraerse los siguientes principios:

a) Las comunidades indígenas no eran personas jurídicas;

b) Los indígenas eran iguales al resto de los ciudadanos y tenían capacidad jurídica, aun
cuando fuera necesario brindarles una protección especial en algunos casos;
c) La propiedad comunitaria no tenía cabida en nuestro ordenamiento jurídico;
d) Las comunidades originarias perdieron el dominio de sus territorios con la conquista, el que
pasó luego de la emancipación a la Nación Argentina como sucesora de la Corona española,
y más tarde, a las provincias; y
e) A través del art. 67, inc. 15, las Provincias delegaron al Estado Federal sólo la competencia
para el dictado de actos de política vinculados con la reducción y la asimilación indígena.
La Constitución Nacional de 1949

Durante la primera Presidencia del General Juan Domingo Perón se realizó una profunda reforma a
la Constitución Nacional. El nuevo art. 28 suplantó al art. 16 y estableció que: "La Nación Argentina
no admite diferencias raciales, prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La equidad y la proporcionalidad son las bases de los
impuestos y de las cargas públicas".
De esta manera, la norma mantuvo el principio de igualdad ante la ley de todos los habitantes y
agregó la no admisión de diferencias raciales con el fin de reforzarlo.
En el art. 68, inc. 15 (ex art. 67, inc. 15), en cambio, el Constituyente suprimió la frase relativa a los
indios y mantuvo únicamente como atribución del Congreso la de proveer a la seguridad de las
fronteras. Tras la conquista de los últimos territorios libres que estaban en manos de las
comunidades indígenas, la norma había perdido su razón de ser.

La reforma de 1957

El Gobierno provisional surgido de la revolución de 1955, por decreto del 27 de abril de 1957, declaró
vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860,1866 y 1898, y la
exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado
concluidos definitivamente con anterioridad al 16 de septiembre de 1955, lo cual fue convalidado
posteriormente por la Convención Constituyente de 1957 en uso de sus poderes soberanos.
Si bien en el seno de esta Convención se presentaron proyectos de reforma sobre el tema, art. 67,
inc. 15 mantuvo su redacción original y el tratamiento constitucional de la cuestión indígena
permaneció invariable hasta 1994, a pesar de los sustanciales cambios producidos en la realidad
social.

La reforma constitucional de 1994

Luego de 1994, las normas constitucionales vinculadas con las comunidades indígenas son el art. 16
—que no sufrió modificaciones con la reforma— y el art. 75 incs. 17 y 19.
Según el art. 75, inc. 17 corresponde al Congreso: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar la participación de la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones”.
De esta manera, fue separada la cuestión referida a la seguridad de las fronteras (que quedó
regulada en el art. 75, inc. 16) de la relativa a las comunidades indígenas argentinas.
La norma reconoce la preexistencia étnica y cultural de los "pueblos indígenas", es decir, de diversas
entidades con particularidades propias, lo cual no fue contemplado por el anterior texto
constitucional. Se incluyó también el adjetivo “argentinos" con el objeto de disipar cualquier duda que
pudiera originar la significación del término pueblo en el marco del derecho internacional.
Además, fue sustituido el término "indios” por "indígenas", lo cual es más exacto en tanto que el
nuevo vocablo de raíz latina significa originarios del país, mientras que el anterior surgió como
consecuencia de la creencia de los descubridores de haber llegado a las Indias.
Para Rossatti, esta premisa introductoria constituye el fundamento socio-histórico-político del
conjunto de derechos que precede, que son:

a) "El derecho al respeto a su identidad étnica y cultural: El reconocimiento de este derecho

implica el abandono en forma definitiva de las ideas de asimilación e integración compulsiva.
Siguiendo a Ruzi, podemos definirlo como el derecho que tiene “... todo grupo étnico-cultural y
sus miembros a pertenecer a una determinada cultura y ser reconocido corno diferente,
conservar su propia cultura y patrimonio cultural tangible o intangible; y a no ser forzado a
pertenecer a una cultura diferente o ser asimilado a ella".

b) El derecho a una educación bilingüe e intercultural: La educación intercultural es aquella

que se encamina a la revalorización e inclusión en los programas educativos de todos los
elementos de las culturas indígenas, además de su lengua, y que busca que la educación
formal no sólo permita el conocimiento de la cultura dominante sino que también sea un
instrumento para reafirmar la propia cultura indígena y para darla a conocer a la sociedad en
general.

c) El derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente

ocupan y a la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano: Estos
derechos asumen fundamental importancia no sólo por la significación que tiene el elemento
tierra para las culturas indígenas, sino también porque el despojo que estas comunidades han
sufrido a lo largo de la historia ha conspirado contra su propia existencia. Su inserción resulta
novedosa, en tanto que el concepto de propiedad y posesión comunitarias al que hace
referencia difiere sustancialmente del régimen de propiedad y posesión regulado en el Código
Civil. A ello se suma que la norma sujeta a estas tierras a una serie de limitaciones y establece
que ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o
embargos, con el fin de que se mantengan en manos de sus titulares originarios.
En cumplimiento de la manda constitucional, fueron dictadas distintas normas que dispusieron la
transferencia de tierras a algunas comunidades originarias (leyes 24.725, 25.510, 25.549, 25.811,
decreto 757/95, etc.). Dado el carácter limitado de las medidas adoptadas y ante la falta de una
legislación específica que reglamente en forma acabada este derecho, los Tribunales locales le han
reconocido operatividad y han delimitado su alcance a través de su jurisprudencia.

d) El derecho a participar de la gestión referida a los recursos naturales y a los demás

intereses que los afecten: Ello implica que las comunidades indígenas siempre deberán ser
consultadas cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan
afectarlas, ya sea en forma directa como indirecta.
Los titulares de estos derechos son los pueblos indígenas cuya personalidad jurídica expresamente
se reconoce en el texto constitucional y, en algunos casos, también sus miembros.

Finalmente, el art. 75, inc. 19 de la Carta Magna establece como atribución del Congreso Nacional la
de: “...Dictar las leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural...". Su ámbito de aplicación más
amplio que el del inc. 17 dado que la tutela que contempla no se refiere solamente a las culturas
indígenas argentinas.
Luego de la reforma constitucional de 1994 el número de casos que llegaron a la Corte sobre la
materia aumentó notablemente como consecuencia del reconocimiento de la personería jurídica de
los pueblos indígenas argentinos. En dichos pronunciamientos el Máximo Tribunal sostuvo que los
derechos contenidos en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional son operativos y que las
causas que versen sobre los derechos contenidos en la nueva cláusula constitucional no dan lugar
por sí mismos a la jurisdicción federal por razón de materia.

GARANTÍAS.
Concepto.

Para Linares era posible reducir el espectro significante de las "garantías” a una tipología que
proponía. Identificaba cuatro concepciones relacionadas con el modo de verlas. En primer lugar, la
acepción "estrictísima", considera garantías constitucionales sólo ciertos procedimientos judiciales y
ciertas reglas procesales (como el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data en el primer caso y,
en el segundo, la autoincriminación). Luego, el enfoque "estricto"; se incluye, además, todos los
procedimientos judiciales destinados a proteger los derechos, como la demanda y la excepción de
inconstitucionalidad y las exigencias que confluyen en la defensa en juicio. En tercero, la visión
"amplia”, que abarcaría las denominadas "garantías políticas” como la división entre poderes
constituidos y poderes constituyentes, la división de poderes. Por último, el enfoque "amplísimo"
comprensivo de todas las instituciones liberales, incluso la constitución escrita y la inserción de una
carta de derechos.
Por esto, puede entenderse que la expresión designa cualquier técnica jurídica destinada a tutelar de
un derecho subjetivo.
Finalmente, es posible definir las garantías constitucionales, siguiendo a Ferreyra, como "...las
herramientas de naturaleza reactiva y defensista que se ofrecen a los habitantes para que, en cada
caso singular o general en que se repute producida una vulneración de un derecho fundamental y/o
las reglas que estatuyen sobre la supremacía constitucional puedan acudir a ellas y obtener la
preservación del derecho o restablecimiento del equilibrio constitucional... instrumentos especiales
que la Constitución crea o autoriza a crear— para tutelar, proteger, asegurar y/o prestar satisfacción
al ejercicio de los derechos fundamentales de base o jerarquía constitucional".
No deben confundirse las garantías con los derechos que ellas vienen a tutelar. Las primeras son
instituidas a fin de la protección de los segundos. Se trata de normas secundarias orientadas a la
satisfacción de un modo tuitivo de los derechos conferidos expresa o implícitamente por el sistema
constitucional.
GARANTÍAS DE LA LIBERTAD PERSONAL

Hábeas corpus

Concepto
La garantía típica de la libertad física, ambulatoria o de locomoción es el hábeas corpus. Está
destinada a asegurar la protección adecuada de esa libertad cuando es restringida o amenazada sin
el cumplimiento de los recaudos formales exigidos por la Constitución o con arbitrariedad manifiesta.
La etimología de esta acción, como ha sido remarcado, caracteriza su objeto: "traer el cuerpo de una
persona ante el juez”.
El hábeas corpus no es una garantía nueva, sus orígenes son remotos. Es dable rastrear su
genealogía hasta el derecho romano, pasando por el derecho español y, finalmente, los
antecedentes más conocidos y directos de fuente anglosajona; en particular la Carta Magna de 1215
y la denominada "Hábeas corpus Amendment Act” de 1679.
Su nacimiento positivo en nuestro país se da a poco de producida la revolución de Mayo. A demás
de los antecedentes del constitucionalismo provincial, se produjo un notable avance con la ley
23.098. Si bien desde antiguo fue considerada una garantía emergente del texto del art. 18 CN, para
evitar cualquier ambigüedad y vaguedad a su respecto el constituyente de 1994 decidió su expresa
consagración constitucional.
La práctica Argentina le ha señalado, tradicionalmente, un radio de acción bien delimitado por el art.
43CN cuando dice “…cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el
de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio.”
Se entendió que era su finalidad la protección del individuo en contra de aprehensiones ilegales y
arbitrarias dispuestas por "autoridad no competente". Por eso se ha dicho que “...surge como
remedio [...] contra detenciones ilegales, siendo por lo tanto su finalidad disponer la libertad”. Es
menester determinar qué autoridad es la que posee la “competencia” necesaria para disponer el
arresto de un individuo para poder evaluar si la detención ha sido dispuesta en legal forma, o no.
En la interpretación de la Corte la acción de hábeas corpus se limita a servir de garantía contra
“detenciones arbitrarias". No pudiendo cuestionarse por esta vía la "razonabilidad" de la detención
ordenada. Es decir, cuando un individuo es colocado a disposición de quien las normas procesales
atribuyen competencia, y por ende es "juez competente", la virtualidad de la acción culminaría.
Más allá de esto debe quedar en claro todas las posibilidades tuitivas que emergen de esta acción
para la libertad física o de locomoción.

Tipologías
La doctrina diferencia la función de la garantía según qué aspecto de la libertad física, ambulatoria o
de locomoción tienda a protegerse. De esta manera, emerge una tipología con fines pedagógicos y
proyectivos de la tutela brindada por el hábeas corpus. A partir de cierta intelección de la cláusula
contenida en el art. 43 de la C.N. la dogmática, en forma tradicional, identifica cuatro modalidades de
protección.

Hábeas corpus clásico o reparador

Se trata de la acción tradicional de la garantía. De esta manera, posee dos recaudos para su
funcionamiento: privación de la libertad y que ella haya sido dispuesta sin orden emanada de
autoridad competente. La procedencia de la acción se resuelve, sin más, decretando la libertad de
quien ha sido detenido.

Hábeas corpus preventivo

Esta garantía es empleada ex ante de una restricción o privación al goce de la libertad. Por lo que,
tiene como directa y principal finalidad la evitación y consolidación de un perjuicio sobre la libertad
física es amenazada o puesta en riesgo.
Según la doctrina, es menester ciertos recaudos para su procedencia. En especial, se ha exigido
jurisprudencialmente, para justificar la intervención judicial —ex ante la producción del daño— que la
amenaza que se cierne sobre la libertad posea dos cualidades: inminente y seria. Es decir, ni
potencial ni conjetural. La Corte Suprema sostuvo, por ejemplo, que era procedente el hábeas
corpus en el caso de indagaciones reiteradas efectuadas a un encargado de un edificio donde
habitaba el peticionante, realizadas por dos personas vestidas de civil que se identificaban como
pertenecientes a la Policía Federal en las que requirieron información sobre sus actividades,
costumbres y personas que lo visitaban.

Hábeas corpus correctivo

Este tipo de hábeas corpus es una derivación del establecimiento de las condiciones de detención en
el texto constitucional; en tanto el art. 18 de la C.N. dispone un cúmulo de exigencias y
requerimientos para que la detención de un individuo sea adecuada en términos constitucionales.
Por lo que la modalidad es muy importante para garantizar el proyecto constitucional vinculado con
los recaudos en que ha de imponerse un castigo; en especial, a evitar se agraven "las condiciones
de detención” en forma ilegítima.
Por ello esta acción será procedente cuando, detenida una persona en legal forma, es sometida a
padecimientos ilegítimos. Por ende, se presenta como la vía adecuada para "resguardar el trato
digno en las prisiones, hacer cesar los actos lesivos y reparar las omisiones de las autoridades
penitenciarias que no protejan la dignidad y respecto de las personas que deban cumplir la privación
de la libertad”.
La jurisprudencia de nuestros tribunales es suficientemente amplia en las posibilidades tuitivas de la
garantía. En afecto, se la ha empleado para asegurar —conforme mandato de la Convención
Americana— la posibilidad de ejercer el derecho a voto a los procesados y no condenados; la
libertad sexual en las cárceles; garantizar la atención médica en las instituciones de detención;
controlar la situación de hacinamiento que se vive en las cárceles de la provincia de Buenos Aires.
En conclusión, esta acción está destinada a garantizar "...el cese de ciertas manifestaciones que sin
llegar a la calidad de tormentos [...] empeoran la situación de un sujeto indefenso, quien a las
vicisitudes propias de la restricción de la libertades debe sumar otros padecimientos que no tiene por
qué soportarlos".

Hábeas corpus restringido

La garantía funciona, en este supuesto, para la protección de la libertad en todo caso en que ella se
vea restringida o limitada. La particularidad que la diferencia de las anteriores es que, aquí, no existe
privación de la libertad. No obstante, y en todo caso, se hace presente una nota que caracteriza una
incomodidad: hostigamientos o molestias; sin que, por ello, deba requerirse la privación ilegítima de
la libertad.

Hábeas corpus correctivo - colectivo: el caso “Verbitsky"

El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS); representado por su presidente el periodista
Horacio Verbitsky, inició una acción de hábeas corpus colectivo, en los términos del art. 43, C.N. Lo
hizo a favor de todas las personas privadas de su libertad en la provincia de Buenos Aires, detenidas
en establecimientos policiales superpoblados y que, en rigor de verdad, estuvieran en condiciones de
hacinamiento; no garantizándose el trato digno en prisión. En una primera oportunidad, la acción fue
rechazada por la Cámara de Casación Penal de la Provincia y, a su turno, por la Corte Suprema de
la provincia de Buenos Aires.
Impugnadas las respectivas resoluciones el caso arribó a la Corte Suprema. El 3 de mayo de 2005,
el Máximo Tribunal de la Nación dictó sentencia e hizo lugar al hábeas corpus colectivo promovido.
Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que "...pese a que la
Constitución no menciona en forma expresa el Hábeas corpus como instrumento deducible, también
en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico
suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con
igual o mayor razón la constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor
prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para
privilegiarla" (consid. 16). De esta forma reforzó interpretaciones anteriores efectuadas en protección
de los derechos individuales en el recinto de las cárceles. En especial, teniendo en cuenta la
naturaleza de los derechos debatidos en la causa (31).

Hábeas corpus y desaparición forzada de personas

Durante la dictadura militar el derecho de la constitución no tuvo eficacia alguna para proteger la vida
y la libertad de las personas. Era común, y a diario así ocurría, el rechazo de hábeas corpus
iniciados por familiares de desaparecidos que, estaban clandestinamente detenidos sufriendo actos
inhumanos de toda clase.
El constituyente tuvo esto en mente y, en particular, que la garantía del hábeas corpus debía ser la
herramienta técnica protectora de la libertad física destinada a paliar ese oprobio. Fue por ello, que
en el art. 43 del C.N. se consagró la garantía, también, para los casos de "desaparición de
personas”.
Es este anclaje en nuestro pasado más trágico lo que ha permitido a la doctrina nacional afirmar que
el convencional constituyente tuvo dos objetivos bien diferenciados. Por un lado, instituir una
herramienta procesal útil frente a la comisión de un delito de lesa humanidad. Por otro, que nadie
quiera falsear la historia y decir que la aberrante practica de desapariciones fue sólo "un cuento de
escritor, y, fundamentalmente, para que nunca más se vuelva a repetir la negra historia de muerte
sin entierro ni descanso”.
En aquellos años la garantía no fue eficaz ni eficiente para asegurar los beneficios de la libertad.
Fueron pocos los casos en los que la Corte Suprema tomo una actitud proactiva ante la situación
reinante. Sobresalen sólo unos pocos fallos. Entre ellos, "Pérez de Smith”. En una primera
resolución, de fecha 18 de abril de 1977 la Corte, en plena dictadura —cuando la represión se
acentuaba como más intensa—, sólo una tímida comunicación les dirigió a las usurpadoras
autoridades a fin que proceda a la investigación de los alarmantes hechos que se le hacen conocer
al tribunal. Ahora bien, en una segunda resolución en este mismo caso, ahora con fecha 21 de
diciembre de 1978, enfatizó la incompetencia en la que se encontraba para la resolución de los
asuntos que le traían a conocimiento y las virtudes institucionales que se derivaban de mantenerse
en su quicio. No obstante, repitió la necesidad de esclarecer la situación que las partes denunciaban.
En efecto, consideró que "...no [le] compete valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones cuyo
gobierno no le está encomendado; se lo impide la naturaleza específica de sus funciones en el
contexto de las instituciones fundamentales de la República…”
Desde la reforma constitucional de 1994 no será necesario recurrir a inasibles y discrecionales
poderes implícitos para que los jueces actúen en casos de hábeas corpus por desaparición de
personas. La convención constituyente cumplió dos objetivos con esta incorporación, como quedó
dicho. Uno retrospectivo que implica pensar el pasado en clave crítica y sostener la memoria
colectiva de lo ocurrido. El otro prospectivo para decirnos que, como comunidad, aun en las
situaciones más desesperantes debiéramos recurrir a las garantías constitucionales en búsqueda de
protección.

El hábeas corpus durante el estado de sitio

La Constitución, en su art. 43 de la CN, dispone que el hábeas corpus pueda ser empleado, aún,
durante el estado de sitio. Sin embargo, no especifica —de modo expreso— sobre la competencia
judicial para declarar la inconstitucionalidad del estado de sitio; tal como se fijara en la ley
reglamentaria de la garantía (ley 23.098). En efecto, el art. 4 o de esta disposición dispone que en el
marco del proceso de hábeas corpus la autoridad judicial interviniente pueda comprobar la
legitimidad de la declaración del estado de sitio.
Se discutió los alcances que debían asignársele a esta potestad; y, en especial, si ello implicaba que
estarían habilitados para pronunciarse sobre la existencia de los recaudos sustantivos fijados por el
art. 23 de la Constitución. Vale decir, la presencia en el caso de “conmoción interior" o "ataque
exterior" identificados por los poderes políticos para su declaración.
Gregorio Badeni, ha manifestado que la declaración del estado de sitio no es susceptible de revisión
judicial por tratarse de un acto político. Es por ello que el control judicial de la legitimidad debe
limitarse a: a) verificar la competencia del órgano para declarar el estado de sitio y el cumplimiento
de las formas constitucionales para la emisión del acto declarativo;
b) la razonabilidad del acto específico por el cual se limita la libertad física o ambulatoria de una
persona; así como también los actos concretos dictados bajo la vigencia del estado de sitio, en la
medida en que lesionen de manera arbitraria e irrazonable los derechos subjetivos de alguna
persona.
Esta fue la posición que adoptó la Corte Suprema en el caso "Granada". Aquí resolvió que no queda
al alcance del Poder Judicial el control sobre la apreciación de los hechos determinantes del acto. No
obstante, es competencia del Poder Judicial pronunciarse sobre los requisitos de competencia y de
forma del acto; vale decir, la autoridad que lo dictó, el plazo expreso y la determinación del lugar. La
reforma constitucional no vino sino a consolidar esta interpretación y jerarquizarla a nivel
constitucional.

Breve noticia sobre la ley 23.098

Como hemos anticipado, la ley 23.098 reglamentó la acción de hábeas corpus. Posee ciertas notas
salientes que la convierten en un antecedente legislativo de avanzada. Por ejemplo, su art. Io dispone
que el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todo el territorio de la Nación; contempla todas
las modalidades; se refiere de un modo preciso a la interacción entre la garantía y el estado de sitio
con una clara vocación definida por el control; instrumenta la potestad de los jueces de declarar la
inconstitucionalidad de los actos en los que se funde la restricción sobre la libertad; pudiéndose
hacer ello aun de oficio; establece una legitimación lo suficientemente amplia, no limitándola a favor
de la persona que ha sido perjudicada en su libertad, sino que autoriza a hacerlo a cualquiera en su
favor; cuestión esta que fuera adoptada de modo expreso por la reforma constitucional de 1994.

Garantías en el proceso

A partir del art. 18 C.N. y de ciertas disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, se pueden inferir un conjunto de disposiciones destinadas a garantizar que la imposición
de una sanción lo sea como consecuencia de un procedimiento específico; respetuoso de los
derechos involucrados.
La justificación de las garantías constitucionales en el proceso penal es garantizar ámbitos de no
dominación y excluir la aplicación arbitraria del derecho sancionatorio.
Todas las garantías confluyen en el "debido proceso"; verdadera garantía de los derechos
individuales de los justiciables. Éste, y las garantías vinculadas a él hacen a la forma que debe
cumplir un acto de coacción estatal para que pueda ser ejercido válidamente contra una persona
determinada. Es por su intermedio que un conjunto de formas se incardinan a cumplimentar ciertos
aspectos procedimentales en procura del respeto de los derechos individuales.
Ahora bien, el debido proceso legal no satisfaría, implica de modo necesario una serie de
subgarantías que lo complementan y conforman:
a) las del acceso a la jurisdicción;
b) las de las características que debe tener el proceso;
c) las que se refieren a las condiciones generales que debe satisfacer un acto de coacción dispuesto
como consecuencia de un proceso.
El núcleo del conjunto de estas garantías procesales en nuestro derecho es posible reducirlo a la
siguiente enunciación, no exhaustiva ni taxativa: a) irretroactividad de la ley penal; b) exigencia de
juicio previo a la pena; c) exclusión de tribunales especiales o modificación de la jurisdicción de los
tribunales creados por leyes anteriores al hecho; d) inmunidad contra la obligación de declarar contra
sí mismo; e) necesidad de orden escrita de autoridad competente para el arresto; f) inviolabilidad de
la defensa en juicio de la persona y sus derechos; g) inviolabilidad del domicilio y los papeles
privados, cuyo allanamiento sólo puede hacerse en los casos legalmente previstos.

Acceso a la justicia
El acceso a la justicia se vincula con la posibilidad cierta de proceder a la defensa de los derechos
en sede judicial. Como variante de la obtención de la "tutela judicial efectiva", existen ciertas
variables que determinan su vigencia o su exclusión. Así, pueden considerarse:
1.-Contar con una adecuada defensa técnica;
2.-Que los costos del litigio no impongan una barrera para la promoción de una acción judicial; y,
finalmente,
3.-La existencia de mecanismos legales para resolver en forma efectiva los problemas de un grupo
de habitantes o una situación extendida de violación de un derecho fundamental.
El primero de esos supuestos lo veremos con mayor detenimiento en lo que sigue. Ahora, con
respecto al segundo es menester aclarar que la determinación de la inexistencia de recursos para
afrontar un proceso no puede hacerse de un modo aislado del proceso de que se trate. Se trata de
una consideración que es relativa a esas específicas actuaciones. Sólo de este modo pueden
congeniarse los valores en juego; el acceso a la justicia y los costos que es menester irrogar para
acceder a los tribunales. También, debe considerarse como integrante del concepto de acceso a la
justicia la duración razonable del proceso; pues, "una demora prolongada puede llegar a constituir,
por sí misma, una violación de las garantías judiciales".

Derecho de defensa: inviolabilidad

El art. 18 de la C.N. asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio. Se trata de la posibilidad de
cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia y participar en un proceso, para reclamar el
reconocimiento, aun penal, de un derecho, ser oído por un juez, demostrar el fundamento del
reclamo (producir prueba, así como argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de
lo reclamado en su contra) y, finalmente, obtener una respuesta jurisdiccional con arreglo a la ley.
En el ámbito penal el derecho de defensa posee sus más importantes manifestaciones y exigencias
en virtud de la trascendencia de los valores en juego. Es por eso que en este ámbito se le debe
garantizar al imputado, si así lo desea, la posibilidad de contradecir la imputación que se le formula.
Por lo que ésta deberá efectuarse de modo preciso y en oportunidad procesal pertinente —no
sorpresiva—. Asimismo, podrá controlar las pruebas de cargo, ofrecer las de descargo, alegar sobre
su mérito y, finalmente, interponer los recursos que las leyes procesales le otorguen para cuestionar
la resolución gravosa y que ella sea revisada en un sentido amplio por un órgano superior.
Para asegurar todo esto, el imputado cuenta con el derecho a obtener una defensa técnica y que,
cuando limitaciones económicas se lo impidan, ella sea provista por el Estado. Sobre este tema, en
el caso "Núñez" la Corte Suprema dispuso que la asistencia jurídica del imputado deba ser diligente
y adecuada. Más aun cuando ella es provista por parte del Estado. El tribunal precisó que no era
suficiente para dar cumplimiento a la garantía constitucional un patrocinio jurídico aparente. La
manda constitucional requiere una defensa efectiva; y, no nominal.
Por ello, se impone la necesidad que el imputado tenga un conocimiento acabado de la imputación
formulada, claramente circunscripta en tiempo, modo y lugar, así como también los elementos de
convicción en que se funda, para así permitirle no sólo controlar la validez y aptitud incriminatoria de
esos medios de prueba sino también interferir en los razonamientos que llevan a una conclusión que
lo perjudica. Así, se torna indispensable asegurar no sólo el control de esa prueba de cargo sino
también poder suministrar aquella propia que eventualmente lo beneficie".

Principio de inocencia
Según este principio se reconoce, durante toda la sustanciación del proceso, la no culpabilidad del
imputado. Es el Estado quien, a través de los órganos predispuestos y por los cauces legales
adecuados, deberá acreditar la comisión del hecho criminoso que se le imputa, su participación en él
y que por el mismo debe responder. Este principio, reconocido de modo expreso en la Convención
Americana de Derechos Humanos (Art. 8.5 y 8.2) implica un conjunto beneficioso de derivaciones
sobre el presunto culpable de un hecho típico que, en rigor de verdad, sólo intentan asegurar cierto
equilibrio entre quien acusa —el Estado— y quien se defiende —el imputado—. A partir de ello
pueden identificarse el "in dubio pro reo" como la característica emergente de mayor calado y
significación (en caso de duda sobre los aspectos fácticos de la investigación ha de estarse a la
interpretación más favorable al imputado). Este principio, en conclusión, equiparar a las partes
durante el transcurso del proceso.

Juez Natural
El art. 18 de la C.N. también consagra la garantía del "juez natural”. Lo hace al establecer que
“[n]ingún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa". Los orígenes de esta institución pueden
rastrearse incluso hasta el decreto de seguridad individual de 1815. Por medio de esta garantía se
prohíbe el juzgamiento por tribunales creados o designados para intervenir especialmente —
"tribunales judiciales de excepción"— para juzgar casos determinados; asimismo, veda la creación
de organismos jurisdiccionales al margen de los principios constitucionales que regulan la
distribución de las funciones del poder estatal.
A partir de lo cual es posible identificar las siguientes manifestaciones: el nombramiento de los
jueces debe ser producido respetando las condiciones constitucionales o legales, y, si se tratare de
un Tribunal colegiado, ha de estar integrado por el número de miembros determinados por la ley. La
trascendencia de la garantía se hace presente en el caso “Rosza”. En este precedente se declaró la
inconstitucionalidad del régimen de jueces subrogantes dispuesto por el Consejo de la Magistratura;
no obstante dispuso mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes fueron designados a través de
ese procedimiento hasta tanto cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que
fueren reemplazados o ratificados mediante el procedimiento fijado por la Constitución para ello.
Debe aclararse que cuando se hace referencia a "jueces naturales” la Constitución no se refiere a la
“persona" del juez; sino que, por el contrario, se refiere a la institución judicial.

Juicio previo
Garantiza la Constitución Nacional que la imposición de una pena sea consecuencia de un
procedimiento específico. Por ello dispone que "nadie podrá ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso” (Art. 18 de la C.N.). De esta forma se establece el cómo ha de
imponerse una sanción. La actuación del ius puniendi estatal no puede hacerse de cualquier modo.
Debe realizarse un proceso para la confirmación de los hechos que se le imputan a una persona, y
sólo una vez que se ha verificado ello, es constitucionalmente factible la aplicación de la
consecuencia normativa prevista de modo abstracto por el derecho. Una vez realizado, respetando
las formas predispuestas, la atribución de responsabilidad y la consiguiente pena será el ejercicio
legítimo de un acto del Estado. De lo contrario, se tratará de una imposición arbitraria; no
correspondiéndose ella con los presupuestos que legitiman el obrar estatal en el ámbito judicial.
Es por eso que la Corte ha sostenido que "...el art. 18 exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los
jueces nacionales, dotando de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base
el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal".

Imparcialidad del juzgador

Para que un proceso ante los estrados de Tribunales sea legítimo, sistémicamente, se requiere un
recaudo extra que, en rigor, justifica la actuación del juez. Se trata de la necesaria imparcialidad del
judicante. Esta se manifiesta con la debida distancia de cada una de las partes contendientes en un
proceso. De esta manera el juez ha de ser ajeno a los intereses debatidos en el proceso; a fin de que
decida como primus inter pares. Se trata de un elemento definicional del proceso que de no
cumplirse, amenazan con la nulidad de toda actuación por violación a las garantías constitucionales
de las partes.
La Corte Suprema, recientemente, ha establecido diversas manifestaciones de este principio a fin de
dar debida garantía a los justiciables de que ellos son juzgados por personas verdaderamente ajenas
a la causa de que se trate. En el caso "Llerena" reconoce la garantía del juez imparcial dentro de los
derechos implícitos del art. 33 del C.N. y que, además, se deriva de las garantías del debido proceso
y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 del C.N. y expresamente consagrada en diversos
instrumentos internacionales. Definió la imparcialidad como la ausencia de prejuicios o intereses del
juzgador frente al caso que debe decidir; tanto en relación a las partes como a la materia debatida en
el mismo.
Fijó dos nuevos estándares. El primer enfoque —imparcialidad subjetiva o "temor de parcialidad”—
debe garantizarse frente al justiciable cuando este tema, por hechos objetivos del procedimiento, la
parcialidad del juzgador. Mientras que, la "imparcialidad objetiva” se refiere a actitudes o intereses
particulares del juzgador con el resultado del pleito. A partir de ello declaró que se violaba la garantía
de imparcialidad del juez si un mismo magistrado es quien investigó una causa y luego ha de
sentenciar al imputado.
En suma, el juez debe tomar distancia del proceso; ser imparcial y parecerlo.

Impugnabilidad de la sentencia: doble conforme

La incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tuvo un efecto multiplicador
con respecto a las garantías constitucionales. A partir de ello, ya no es necesaria la invocación
constante de la cláusula de los derechos implícitos para buscar protección. Por eso, tuvo
consecuencias respecto al derecho infra constitucional que no fue adecuadamente congeniado. Un
claro ejemplo de esto nos lo demuestra el estatus de la impugnabilidad de la sentencia penal; más
conocido como la garantía de la "doble instancia" o "doble conforme”. Según la cual debe
posibilitarse una revisión amplía de la sentencia dictada por un tribunal penal por parte de un
superior y, de esta manera, obtener una doble conformidad de parte de los órganos judiciales.
La Corte Interamericana se pronunció sobre el tema en "Herrera Ulloa v. Costa Rica”. Según esta
decisión se debe entender que "el recurso que contempla el art. 8.2.h, [de la Convención Americana],
debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección
de las decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los estados tienen un margen de
apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos
que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo". A su entender "independientemente
de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que...
garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párr. 165).
El problema para nuestro derecho interno, fue que el recurso de casación reglamentado en los
Códigos de Procedimientos Penales del país es uno de tipo extraordinario. En este no pueden
debatirse con amplitud cuestiones relacionadas con la prueba de los elementos fácticos de un
proceso; tan sólo cómo los jueces inferiores han razonado desde un punto de vista lógico y cómo
han interpretado el derecho. Por ello, este recurso no garantizaba las exigencias deducidas de la
Convención. No se trataba de un recurso eficaz para garantizar la doble instancia o el doble
conforme.
Motivada expresamente por este decisorio la Corte Suprema dictó el caso "Casal". En él sostuvo que
el recurso de casación debe habilitar al tribunal de que se trate a controlar, además de su ámbito de
acción normal, cómo es que se ha construido la premisa fáctica del decisorio: "revisando todo lo que
sea posible revisar"; con la única limitación derivada del principio de inmediación procesal propia de
los procesos orales. En conclusión, entendió que este recurso debía entenderse en sentido de
habilitar una revisión amplia de la sentencia; todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de
revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso.

Garantías para la condena

Principio de legalidad penal y sus derivaciones

El principio de legalidad penal se encuentra receptado constitucionalmente en el art. 18 de la C.N. Es
por ello que "[n]ingún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso…” De esta manera se consagra el nullum crimen nulla poene sine
proevia lege poenali, stricta et scripta en todas sus manifestaciones.
A partir de lo que se deriva que sólo la ley puede determinar las acciones u omisiones que habrán de
considerarse delictivas; disponiéndose, asimismo, el monto de la pena que en abstracto esa
conducta merezca.
Es el Poder Legislativo, a través de un acto abstracto y general —ley—, el órgano estatal que
establece los delitos pertinentes. Esto se ve reforzado con la exclusión de la materia penal del
ámbito de los Decretos de necesidad y urgencia (Cf. art. 99, inc. 3o, C.N.) de la delegación legislativa
desde el caso "Mouviel" y, del art. 39 que establece que no será objeto de iniciativa popular los
proyectos referidos a ese ámbito jurídico. Es por todo esto que la Corte ha afirmado que "... toda
nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes,
así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el
Poder Ejecutivo no puede crearlas y el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca...".
Todo lo cual se complementa con el art. 19 de la C.N. del que surge que sólo las conductas
calificadas como delitos de modo taxativo pueden originar reproche penal; estando excluidas de tal
consideración las análogas a ellas y las que no estuvieran comprendidas dentro de la descripción
precisa efectuada por el legislador. Además, para ser aceptable constitucionalmente debe tratarse de
ofensas considerables a bienes jurídicos ajenos a su propio autor. En particular, las acciones u
omisiones penalmente típicas deben consistir en ofensas que impliquen daños a terceros.
También, es menester que la ley sea anterior al hecho que diere origen al proceso. De esta forma se
constitucionaliza la "irretroactividad de la ley penal". Es decir, las conductas punibles sólo lo son para
el futuro y nunca de modo retroactivo. En el único caso en que ello es posible es cuando sea en
beneficio del imputado. Esto se conoce como "retroactividad de la ley más benigna". La Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 9o) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 15) la prevén expresamente.
Por último, se desprende del principio de legalidad en materia penal la prohibición de la aplicación de
la analogía en este ámbito en contra del imputado, ya sea que ello se efectúe a fin de abarcar
supuestos no previstos por el legislador y, por ende, se destina a crear nuevos tipos delictivos; ya
sea que se la emplee para subsumir una conducta bajo el prisma de un tipo delictivo que, sin el
empleo del recurso interpretativo, estaría fuera de su alcance.

Prohibición de la pena de muerte, tormentos y azotes

El art. 18 de la C.N. dispone, también, que "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”. A partir de lo que es posible interpretar un
principio de humanidad en cuanto al modo de ejecución del castigo. Lo que impone la necesidad de
cierta racionalidad sobre la forma de castigar desde un punto de vista constitucional. Esto se ve,
claramente, en la prohibición de los tormentos y azotes. La Constitución histórica consideraba
intolerable su imposición por parte del Estado. No era esta la forma de responder a quien había
efectuado un daño a la sociedad.
Con respecto a la "pena de muerte" la Constitución originaria de 1853/1860 sólo la prohíbe de un
modo expreso para un tipo especial de causas; las causas políticas. Empero, es de advertir un
progreso paulatino en la legislación penal destinado a su supresión definitiva. Esta modalidad de
sanción se mantuvo únicamente prevista por el Código de Justicia Militar (art. 528) para los casos de
traición, espionaje en tiempos de guerra, piratería, rebelión militar frente al enemigo extranjero,
ataque a un superior frente al enemigo o tropa formada, entre otros. Finalmente, la ley 26.394
(29/08/2008) derogó tales disposiciones.
La Convención Americana de Derechos Humanos se ha convertido, en un serio "obstáculo
normativo" para su reinstalación. El sistema de la Convención (art. 4o, inc. 2o) impone que los países
que la han abolido no pueden reinstalarla. Mientras que los países que mantienen su vigencia sólo
podrán imponerla a los delitos más graves; no pudiendo extenderla a los delitos a los cuales no se
aplique en la actualidad. Asimismo, se encuentra absolutamente prohibida para los delitos políticos y
a los comunes conexos con políticos. Finalmente, en cuanto al aspecto subjetivo impone límites
sobre quiénes pueden ser pasibles de esta sanción. Nunca será procedente contra: los menores de
18 años, los mayores de 70, las mujeres en estado de gravidez. A partir de estas razones es
deducible que ha sido abolida en nuestro país.
Esta conclusión debe ser reforzada a partir de la interpretación que sobre la cláusula convencional
ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 4/84. En esa
oportunidad sostuvo que "...no se trata ya de rodear de condiciones rigurosas la excepcional
imposición o aplicación de la pena de muerte, sino de ponerle un límite definitivo, a través de un
proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no han resuelto aun
aboliría, como en aquellos que sí han tomado esa determinación...".

Cárceles: sanas y limpias

La institución carcelaria, como recinto destinado al encierro de los ofensores a la comunidad, es una
idea moderna. No por ello ha de ser el único modo de respuesta al delito.
El art. 18 de la C.N. dispone a su respecto dos enunciados. Por un lado, establece que las cárceles
"...serán sanas y limpias". Se se trata esta de una proposición descriptiva. Incluso en los tiempos de
sanción de la manda constitucional ello ya no era cierto. Por el contrario, la constitución ordena, no
describe, cuáles han de ser las cualidades de los recintos en los que se alojen los detenidos en ellas.
Es poco lo que se ha hecho, para dar cumplimiento a ese mandato a lo largo de todos estos años.
Las condiciones de hacinamiento carcelario ya han sido naturalizadas por parte de una porción
importante de la población. Se acepta como un accesorio natural del encierro que ha de sufrir el
delincuente por las ofensas cometidas. Desde un punto de vista constitucional (y moral) esto es
intolerable.
“[L]a prisión consiste básicamente en la restricción intensa de la libertad ambulatoria de una persona,
en ocasión de un delito o de su investigación, mediante su encierro en un local cerrado y durante un
lapso que se fija legal y judicialmente. Cuando la prisión es impuesta como pena, su duración se fija
a la luz de la gravedad del delito y sus circunstancias, mientras que cuando se ordena antes de un
juicio debe ser proporcional a la posibilidad de neutralizar la capacidad que el imputado tendría de
entorpecer el curso del proceso”. Siendo esto cierto es de dudosa verificación fáctica la segunda
condición que el mandato constitucional impone a las cárceles: “...para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas". Parecería que, por esta vía, ante la naturalización de las aberrantes
condiciones de detención presentes se trata de un mandato constitucional de imposible
cumplimiento.
Finalmente, la última parte del artículo dispone una responsabilidad específica en cabeza de los
jueces. En efecto, dispone que “...toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar [a
los reos] más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice". La propia
autoridad judicial para ser responsable, ha de autorizar o imponer el agravamiento extraordinario.
Empero, recientes interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos extienden esta
posición. En el caso "Ximenes Lopes" ha dispuesto que el Estado esté en posición de garante
respecto de las personas alojadas en unidades de detención. Lo que, a decir verdad, impone la
asunción de un conjunto de responsabilidades de mayor calado sobre los jueces; debiendo adoptar
soluciones proactivas en procura de la tutela de los derechos individuales en la prisión.

Resocialización/readaptación: ¿fin constitucional de la pena?

Parecería, más aun luego de la reforma de 1994, que la Constitución se compromete con una
concepción que tiene como finalidad "resocializar al delincuente". Se ve a la pena como necesaria
para proceder a la readaptación del desviado. Desde algunas concepciones libertarias del derecho
ha sido, duramente, objetada esta interpretación. Para ellos, se trataría de una imposición intolerable
e incompatible con el proyecto constitucional que surge del artículo 19 del C.N. en cuanto consagra
una forma —liberal— de ver el principio de autonomía de la persona.
Así, se sostiene que “...la constitución alienta un sistema sancionatorio de tipo preventivo, ni bien
exterioriza la finalidad que han de cumplir las cárceles en la economía del castigo. La exclusión de
todo propósito de escarmiento dentro del claustro total, aunado a la expresa invocación de la
seguridad y la prohibición de los tormentos, converge en un sistema doblemente preventivo. Por un
lado, segregaba al delincuente condenado, por otro, garantiza una reacción social idónea para el
desenvolvimiento 'seguro' de la experiencia colectiva. Empero, al discurso constitucional y
penitenciario lo embarga también una férrea idea de readaptación/resocialización como función
esencial de la pena. Es común otorgarle labores estrictamente pedagógicas al castigo, para
encauzar el comportamiento desviado; de allí que se procure la reeducación del inadaptado social.
Resulta difícil compatibilizar pretensiones paternalistas del Estado con la autonomía moral de la
persona que subyace en el dispositivo del art. 19 de la Constitución Nacional...”. La pena desde un
punto de vista constitucional no ha sido pensada únicamente para castigar. Es posible concebirla,
con sentido, con fines que escapan a ello y que, a decir verdad, entroncan con una concepción
relacionada con la seguridad y defensa de la comunidad en búsqueda de fines socialmente más
valiosos.

Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados

El art. 18 de la CN, dispone que “...El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación...".
La reglamentación de esta disposición ha sido efectuada, a lo largo de la historia de nuestro país, a
través de los Códigos de Procedimientos; donde se determinan cuáles son las condiciones y
recaudos que ha de cumplirse a fin de practicar un allanamiento desde un punto de vista
constitucional.
Parte de la doctrina entiende que con ella se concretiza un verdadero "derecho a la intimidad", ya
que, por esta vía se protege una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado
por parte de los demás. Y lo que viene a hacer la normativa constitucional es la determinación de
esos lugares que deben estar exentos de la intromisión de terceros: domicilio, correspondencia y
papeles privados.
Una de las cuestiones que mayores consecuencias prácticas trae esta disposición consiste en la
determinación, individualización e identificación de cuáles son los recaudos necesarios para disponer
un allanamiento. En particular, el problema radica en indicar quién es la autoridad competente para
ordenarlo. Se dispone que, salvo extremos y excepcionales casos, ha de ser obligatoria la orden
emanada de juez constitucionalmente habilitado para disponer la medida. El recaudo formal referido
a la autoridad encargada de ordenar el allanamiento debe complementarse con determinados
recaudos sustanciales como son la causa que lo motiva, los fundamentos que la originan y, por
último, la indicación precisa de cuáles son los objetos a requisar.
Empero, la orden judicial también puede dispensarse, cuando medie consentimiento expreso de
quien tuviere derecho a excluir del domicilio y pudiera verse afectado por el allanamiento, dado que
la garantía protege a las personas y no a los lugares.

El amparo y el hábeas data: sus conceptos

Amparo
El amparo es la garantía por antonomasia de los derechos; con exclusión de la libertad física o de
locomoción. Se trata de una acción constitucional —que ha de tramitar en un proceso expedito y
rápido— destinada a evitar o reparar una lesión, restricción, alteración o amenaza —con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta— a los derechos y garantías consagradas en la Constitución, un
tratado o una ley por todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares.
Su aparición en nuestro país ha sido producto de una dificultosa práctica institucional. Luego de
algunos miramientos negativos tuvo acogimiento en precedentes dictados por la Corte Suprema. El
proceso culmina en 1994 con la Convención Constituyente, que la elevó a jerarquía constitucional.
Esto, tiene importantes consecuencias a nivel interpretativo y al dotarla y equipararla al mismo nivel
que los derechos a los que viene a tutelar. El art. 43 de la C.N. vino a cumplimentar ese cometido.

La genealogía del amparo. Decisiones jurisprudenciales relevantes e históricas: "Siri"y "Kot”

El caso “Siri": Nacimiento promisorio y garantista

La historia de la protección de los derechos constitucionales por vía de la acción de amparo no nació
con la reforma constitucional de 1994. Una dilatada trayectoria jurisprudencial determinó su
nacimiento. Para ello, una activista integración de la Corte Suprema hizo gala de una interpretación
operativa de la Constitución Nacional y, a partir de ahí, dio nacimiento a una acción que tendría la
potencialidad de hacer las veces de última salvaguarda contra la arbitrariedad del poder.
El 27 de diciembre de 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta el conocido caso "Siri".
Se trata de una decisión judicial que dignifica la protección de los derechos y la función judicial. Por
ello, se lo ha considerado un verdadero precedente “bisagra".
Ángel Siri era propietario de un diario de la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires. Sobre
este medio periodístico se había dispuesto una clausura; sin orden emitida por autoridad judicial
competente ni justificación alguna. Es más, existía una seria y fuerte incertidumbre sobre quién
dispuso la cuestionada medida. Como así tampoco se conocían las causas por las cuales se la había
tomado. De manera que clara y ostensiblemente iba en contra de la libertad de expresión y el
derecho a ejercer toda industria lícita del nombrado. Sin embargo, no emergía con la misma claridad
a qué vía procesal recurrir para obtener la tutela eficaz de los derechos violados en el caso.
En aquellos años, sépase, la única figura que brindaba protección a la libertad, era el hábeas corpus;
por ende, parecía que a ella debía recurrirse. Ahora bien, esta institución tutela la libertad física. El
Sr. Siri recurrió a esta acción. Entonces, debía presumirse que la suerte de su acción incoada estaba
echada.
Empero, para la mayoría del Tribunal no era un obstáculo legal la inexistencia de una reglamentación
expresa de la acción para sostener su procedencia. El núcleo conflictivo del caso pasaba por saber
si la Constitución Nacional per se imponía —operativamente— protección a los derechos
consagrados o si, por el contrario, era menester la actuación a posteriori del Poder Legislativo. La
jurisprudencia de la Corte, hasta ese momento, era constante en su posición referida a que el radio
de acción del hábeas corpus se limitaba a la protección de la libertad física; y, ante la inexistencia de
una regulación expresa al respecto, toda acción destinada a la protección de un derecho de diferente
naturaleza debía ser rechazada.
A criterio de la mayoría del Tribunal "...basta [la] comprobación inmediata [de la restricción a un
derecho constitucional] para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces
en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente:
las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas
para establecer en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas". Y, luego, efectuó una
de las citas más famosas de toda su historia. A tal fin se remitió a la autoridad de Joaquín González
cuando afirmaba que: “No son, como puede creerse, las “declaraciones, derechos y garantías",
simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza
obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla
en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la
expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace
de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina".

Eficacia horizontal de la acción de amparo y condicionamientos a su procedencia: el caso "Kot"

En el caso "Kot” la Corte reconoció la eficacia horizontal de los derechos constitucionales. Esto
implica que ellos no sólo tienen efectos con respecto a los poderes del Estado ("efecto vertical") sino
que, también, son oponibles contra los particulares. En este precedente se señaló que ellos podían
ser vulnerados no sólo por el accionar estatal sino también por ciertos particulares. Y, en lo que aquí
interesa, la acción de amparo consagrada en "Siri” era un remedio adecuado para subsanar
situaciones conflictivas de este tipo.
Las circunstancias fácticas de este caso son las siguientes. El 21 de marzo de 1958, los trabajadores
de la empresa "Samuel Kot S.R.L." iniciaron una “huelga de brazos caídos" con ocupación del local
de trabajo por un conflicto gremial. Las medidas de fuerza fueron declaradas ilegales por la Dirección
Provincial del Trabajo; por lo que la empresa dispuso la desvinculación de todos los que participaron
de esas acciones. Sin embargo, unos días después nuevas autoridades provinciales revocaron y
anularon esa declaración de ilegalidad y ordenó la reincorporación de todos los trabajadores. La
empresa no consintió ni ésta, ni ninguna de las decisiones adoptadas a posteriori por la Autoridad
Administrativa; escudada en la presunta ilegitimidad de todo el procedimiento. Por ello, los
trabajadores continuaron con la ocupación. La tensión llegó a un punto insostenible cuando la
empresa los denunció penalmente por usurpación.
Ahora bien, contemporáneamente “Samuel Kot S.R.L." se presentó en forma directa ante la Cámara
y en su presentación, a la que calificó de "recurso de amparo", solicitó la recuperación de la fábrica.
Para ello invoco el caso “Siri", y la necesidad de protección de los derechos constitucionales
afectados —la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad. La Cámara desestimó el
planteo en tanto el hábeas corpus sólo protegía la libertad ambulatoria y no existía la protección del
caso invocado por cuanto la afectación a los derechos invocados no provenía de parte del Estado;
sino de particulares.
No satisfecha con esta decisión la actora llevó el asunto a la Corte Suprema. La mayoría del Tribunal
entendió que era irrelevante para resolver el caso identificar si la restricción ilegítima provenía de la
autoridad pública y no de actos de particulares. Pues, a su entender, tal distinción no es esencial a
los fines de la protección constitucional. Por ello, entendió que una vez que se asume la existencia
de "una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (...),
ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricción que
emane de personas privadas". Además, advierte que "...hay ahora una tercera categoría de sujetos...
que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o
económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes
colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de
amenazas para el individuo y sus derechos esenciales”.
La Corte afirmó que "siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así
como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo... Los jueces deben
extremar la ponderación y la prudencia... a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta
garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de
acuerdo con los procedimientos ordinarios". Aquí, aparece la necesidad de que la restricción a un
derecho sea efectuada "de modo claro y manifiesto"; que sólo procura la protección de inasibles
"derechos esenciales”; la necesidad de evitar la concreción de un "daño grave e irreparable” que
ocasionaría la remisión a procedimientos ordinarios y, por último, que han de excluirse de su
consideración las "cuestiones susceptibles de mayor debate y prueba".
Sin embargo, encomienda a los jueces que guarden “la ponderación y la prudencia debidas” para
que "ningún obstáculo de hecho o de derecho [impida] el amparo constitucional. De otro modo,
habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho
argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta
conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la
Nación”.

El amparo constitucional: art. 43 CN

La ley 24.309 habilitó a la Convención Constituyente a incorporar al texto fundamental la acción de
amparo en garantía de los derechos. De tal manera incorporó el art. 43 de la CN, cuyo contenido es
el siguiente: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva”.
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización”.
La reforma recogió y se apartó de los antecedentes nacionales al respecto. No obstante dejó algo en
claro: la acción de amparo "en forma y sustancia es un fiel exponente de un derecho humano
esencial: obtener una decisión jurisdiccional en un tiempo razonable en el marco de un proceso
signado por la celeridad”. Para ello le otorgó un lugar central en la protección de los derechos
constitucionales. A partir de su incorporación no caben dudas que es la garantía de las garantías; la
herramienta fundamental para proteger al individuo, y no sólo a él, de actos y omisiones que lesionen
sus derechos.

Proceso expedito y rápido

En primer lugar, la Constitución califica de un modo específico al proceso constitucional sobre el que
se instrumentará la acción. Este no se asemeja a los procesos ordinarios. Este "proceso", ha de ser
"expedito” y “rápido". Ya que busca la protección eficaz y efectiva de los derechos tutelados por la
garantía en forma oportuna. De este modo, la reglamentación procesal a dictarse debe tener ello en
cuenta para que no existan obstáculos procesales que impidan el dictado de una sentencia
reparadora de un status quo gravoso del modo más inmediato posible. Es por ello que cuando la
constitución concibe al proceso de amparo como “expedito" lo concibe como desvinculado de esos
obstáculos. Mientras que la nota de la temporalidad —rapidez— debe entenderse en relación a los
tiempos procesales que han de insumirse hasta el dictado de una sentencia. Este no debe ser ni
exagerado ni exacerbado. Por ende, "debe tramitar en tiempo útil, sin dilaciones, en relación con el
objetivo que tiene la tutela”.

No exista otro medio judicial más idóneo. ¿Vía principal, alternativa o excepcional o residual?
Una de las discusiones más importantes consiste en determinar el significado de la expresión
“siempre que no exista otro medio judicial más idóneo". No se trata de una cuestión sólo teórica sino
que posee importante trascendencia práctica. La suerte de muchos amparos está vinculada a cómo
interpretan este recaudo constitucional jueces y operadores del derecho en general. La cuestión
consiste en determinar si la reforma mutó radicalmente la visión que sobre la garantía se tenía. Por
cuanto era una afirmación común que ella procedía sólo ante circunstancia excepcional en las que
ninguna otra acción judicial estuviera disponible para el particular.
En primer lugar, debe determinarse si el sintagma “otro medio judicial" ha de considerarse como
comprensivo de los procedimientos administrativos o bien si se trata de supuestos diferenciados; que
no es posible subsumir bajo el mismo tópico. Si fuera correcta la primera hipótesis, entonces, el
amparo no sería procedente en caso de que ellos estuvieran disponibles al individuo. Por el
contrario, en el segundo caso en tanto han de diferenciarse ambas situaciones, y la constitución sólo
se refiere a "medio juridicial idóneo", las vías administrativas no son un obstáculo. La omisión no ha
de concebirse como inintencional. Por el contrario, se trata de una decisión deliberada: sujetar la
procedencia del amparo sólo a la inexistencia de otro medio "judicial" más idóneo; desvinculándolo
de la presencia de cualquier medio administrativo.
Más allá de esto, es importante determinar si la acción es procedente de forma principal, subsidiaria
o excepcional. Las posturas son dispares. En primer lugar, están los que entienden que el amparo
sigue siendo un remedio residual, excepcional o heroico. De tal modo, sólo es procedente ante la
inexistencia de otros medios judiciales. Los temores aquí son fáciles de advertir: si el amparo fuera
per se una vía principal, y por ende estuviera al alcance del particular afectando su elección, el
desborde de la garantía estaría asegurado. En todos los casos los procesos ordinarios serían
dejados de lado y reemplazados por la garantía constitucional.
Para otros autores la reforma implica una modificación sustancial en el rol del amparo. Entienden
que la acción ha de considerarse como principal y directa. De tal suerte tiene una función
insustituible y específica: la protección de los derechos constitucionales de un modo adecuado y
eficaz. Se trataría, de tal modo de una acción "incondicionad[a], ampli[a], sujet[a] por imperio de las
convenciones internacionales a la necesidad de profundizar su efectividad y posibilidades de
aplicación” y, así, sólo es posible descartar el amparo cuando se trate de aplicar una “vía protectora
de mayor eficacia que la elegida por el demandante, sea porque hubiese una de carácter más
específico [...], sea porque permitiese una mayor celeridad y efectividad en el logro de una respuesta
tuitiva”; pues para los autores enrolados en esta posición, el amparo es el medio idóneo por
antonomasia para proteger de un modo adecuado los derechos constitucionales de ataques
arbitrarios e ilegítimos.
Finalmente, para Bidart Campos el amparo tiene un carácter subsidiario no supletorio, lo que
significa que la existencia de otras vías judiciales no obsta su uso si ellas son menos aptas para la
tutela inmediata del derecho de que se trate. Y aclara que esta evaluación ha de efectuarse caso por
caso para determinar si ellos encuadran —o no— en los supuestos determinantes del art. 43 de la
Constitución Nacional (108).
Ahora bien, es menester la adopción de un criterio para disociar y determinar qué ha de entenderse
por la idoneidad de las otras vías judiciales. Según este autor la mayor idoneidad está directamente
relacionada a la eficacia de un determinado proceso para brindar tutela al derecho vulnerado.

Alcance de la tuición. Sobre la posibilidad de controlar por vía de amparo decisiones jurisdiccionales
El amparo procede contra "todo" acto u omisión de autoridades públicas o de particulares (art. 43 de
la C.N.) que afecte un derecho. Es necesario determinar si cualquier acto puede ser controlado por la
excepcional vía del amparo siempre y cuando haya sido dictado por parte de una autoridad pública.
La cuestión, en particular, pasa por establecer si los actos del Poder Judicial son controlables por
esta vía. No en aquellos supuestos en los que ejerce la denominada función administrativa sino que,
por el contrario, cuando cumple con su propio cometido constitucional: al ejercer funciones
jurisdiccionales.
Quienes están a favor se basan en que la constitución es amplia al determinar su alcance, ya que
únicamente se refiere al aspecto subjetivo del acto, y con la suficiente amplitud para incluir, en sí
mismo, incluso al Poder Judicial; pues se refiere exclusivamente a "autoridades públicas. Esta
posición, en conclusión, parte de una asunción teórica previa. Interpreta la constitución a partir de la
consagración de cierto principio por parte del constituyente: “el principio de plenitud revisora”. Según
el cual, y aunque parezca una perogrullada, "todo acto" es "todo acto"; incluidos, los actos del poder
judicial.

Caracteres del acto lesivo

El art. 43 de la CN, fija ciertas notas que debe asumir el acto lesivo para que el amparo sea
procedente. Éstas han de estar presentes para que la eficacia de la garantía pueda ponerse en
práctica. En particular, debe tratarse de un obrar arbitrario e ilegítimo que ha de presentarse de un
modo manifiesto. Vale decir, la lesión, restricción, alteración o amenaza, como modalidades
particulares de afectación, presentes de un modo ostensible; sin que sea menester una investigación
pormenorizada, exhaustiva o profunda sobre ello por parte del judicante. En suma, de un modo claro
o patente ha de ser posible cualificar el acto como arbitrario e ilegítimo.

Modalidades lesivas
La Constitución describe cuatro modalidades lesivas a las que se puede dar respuesta con el
amparo. Estas están relacionadas con cierta verbalización constitucional. De tal modo, se refiere a
los casos en los que se "lesione", "restrinja", "altere” o "amenace" un derecho.
Lesione: comprende todo daño, menoscabo, detrimento o perjuicio. Se trata de la "afectación de
carácter más intenso presupuesta por la regla constitucional para determinar la procedencia del
amparo”.
Restrinja: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción
materia del respectivo derecho.
Altere: conlleva la idea de un cambio o modificación en su naturaleza propia.
Amenace: se da sobre un derecho cuando la generación de un perjuicio es próxima a producirse o
inminente.

Amparo e inconstitucionalidad
La reforma constitucional afianza las potestades del juez en el proceso de amparo y habilitó al Poder
Judicial para declarar “la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
Supone una respuesta constituyente a las serias y profundas objeciones efectuadas al Decreto ley
16.986, que entre muchas normas obturadoras de la eficacia de la garantía sobresalía su art. 2 o, inc.
d), que disponía que la acción de amparo no sería admisible cuando “la determinación de la eventual
invalidez del acto requiriese [...] la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas".
Las críticas a esta última cláusula no hicieron esperar ni bien la norma fue dictada. La propia Corte
relativizó, desde temprano, esa prohibición. En el caso "Outón" estableció que no podía ser
entendida de manera absoluta porque equivaldría a destruir la esencia misma de una institución que
fue inspirada para salvaguardar los derechos sustanciales de las personas cuando no existe otro
medio eficaz.
Si bien no fue esta una doctrina constante del Máximo Tribunal, recuperada la democracia en 1983
la jurisprudencia demostró cierta posición aperturista a compatibilizar amparo e inconstitucionalidad.
De tal modo, la reforma constitucional compatibilizó de modo expreso la posibilidad de la declaración
de inconstitucionalidad en el marco del amparo.

Amparo Colectivo
El segundo párrafo del art. 43 de la C.N. posee particularidades que lo distinguen de todos los
antecedentes nacionales sobre la materia. Tanto por los derechos allí tutelados como por la
legitimación activa que, para su defensa, impone. De esta forma, se dio nacimiento constitucional al
llamado "amparo colectivo”. La reforma constitucional al incorporar esta regla dispuso dos
consecuencias normativas trascedentes. Por un lado, habilitó la posibilidad de que se ejerza un
amparo colectivo nominando ciertos individuos que, por sus especiales características, pueden estar
legitimados a su interposición. Por otro, dio por terminada la vieja disputa doctrinaria sobre la
posibilidad y existencia de los llamados derechos difusos o intereses de incidencia colectiva.
La clave interpretativa de la norma consiste en resolver qué ha de entenderse por "derechos de
incidencia colectiva en general”; anteriormente era un lugar común efectuar una clasificación tripartita
respecto de las situaciones jurídicas subjetivas. Se disociaban tres supuestos a los que se les
adjudicaba una consecuencia normativa precisa; derecho subjetivo, con posibilidad de promover una
acción judicial; interés legítimo facultando a su titular, en términos generales, a reclamar ante la sede
de la Administración Pública; y, finalmente, el interés simple, posibilitando única y exclusivamente
efectuar denuncias. Esto fue superado por el nuevo art. 43 de la C.N.
Para un sector de la doctrina debe considerarse este tópico como equivalente a la noción de
"derechos colectivos”. A esta posición se le han efectuado serias observaciones por ser muy poco
precisa.
Para otro sector de la doctrina la categoría de “derechos de incidencia colectiva” es comprensiva de
dos supuestos diferenciados. Por un lado, los casos en que los bienes jurídicos son legal o
fácticamente colectivos; caracterizados por las siguientes notas: a) son insusceptibles de apropiación
individual excluyente; b) su división resulta imposible o no consentida por el derecho; c) su disfrute
por parte de más personas no lo altera; y, por último; d) resulta imposible o muy difícil excluir a
personas de su goce.
Aquí lo determinante es la indivisibilidad del bien en partes y su correlativa asignación a individuos
determinados; ya sea desde un punto de vista conceptual, real o legal. A partir de esto, estarían
comprendidos los derechos relacionados con la protección del medio ambiente, el patrimonio
nacional y cultural y, por último, los que protegen la sana competencia.
Por otro lado, los derechos de incidencia colectiva tendrán condiciones homogéneas en relación con
una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades de acceder a la justicia —consideradas
estructuralmente— resultan obstaculizadas por las específicas y particulares circunstancias del caso.
A tal fin, son característicos de este supuesto los derechos de usuarios y consumidores y los
derechos contra la discriminación relativa a la pertenencia a ciertos grupos desaventajados.
Parte de esta construcción teórica, fue tomada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el renombrado caso "Halabi”, que distinguió los derechos individuales de los derechos de
incidencia colectiva; y, dentro de estos, los que tienen por objeto bienes colectivos de los referidos a
intereses individuales homogéneos. El primero, sería aquel en el que sólo su titular puede perseguir
la defensa de un bien individual. Más allá del número de personas involucradas. Mientras que los
segundos reconocen dos elementos fundamentales. El bien colectivo a cuya tutela apunta la petición
pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Es por ello que
aquí se reconoce una legitimación extraordinaria para reforzar su protección: pero en ningún caso
existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos
subjetivos. El segundo, incluiría a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. En este caso, “...no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos
individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado que provoca la
lesión de todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio
con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del
daño”.
Finalmente, se fijan tres condiciones para la procedencia de la acción:
a) la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales;
b) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes, y no en lo que cada individuo
puede peticionar;
c) que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda.
La doctrina, a partir de la argumentación que desplegó la Corte dedujo el nacimiento, por vía
jurisprudencial, de la denominada "acción de clase". La inexistencia de esta vía fue advertida por el
Tribunal que manifestó que "...no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo
de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis...”.
La acción de clase tiene su origen en el derecho de los Estados Unidos donde ha tenido un
desarrollo notable en procura de satisfacer el acceso a la justicia de modo paradigmático en causas
que, individualmente consideradas, no generarían incentivos para su promoción. Sin embargo,
considerados todos los casos se advierte una lesión grosera, y de magnitudes importantes, para un
amplio y volátil conjunto de personas.

Por todo esto, las ventajas de la acción de clase son:

1. Puede representar la única forma de asegurar el derecho de los peticionantes cuando el
reclamo por el perjuicio es tan pequeño que no puede litigarse individualmente;
2. Puede servir para que se defienda a personas ignorantes de sus derechos, sin el acceso a
debida representación legal o temerosas de ejercerlos por miedo a sanciones;
3. Otorgan a los litigantes mayor poder;
4. Posibilita que las acciones continúen siendo litigadas pese a que algunos miembros pierdan
legitimación;
5. Posibilitan un incremento de los honorarios profesionales lo que incentiva que los
profesionales del derecho asuman este tipo de causa;
6. Impide la multiplicación de procesos sobre la misma cuestión;
7. Puede servir como base para posteriores reclamos indemnizatorios;
8. Aumenta la conciencia pública;
9. La decisión será obligatoria para todos los integrantes de la clase.
Legitimación extraordinaria
La constitución nomina tres sujetos diferenciados que podrían ejercer la acción: el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines. Es decir, toda ONG que tenga
entre sus fines la protección de los derechos que se deducen del texto constitucional.
Por "afectado” ha de entenderse a quien, como dice Bidart Campos, “conjuntamente con muchos
otros padece [un] perjuicio compartido; por eso, su porción subjetiva en los derechos de incidencia
colectiva... merece concederle legitimación individual, bien aisladamente a él, bien en litisconsorcio
activo con los demás...”. También posee legitimación procesal en procura de la defensa de estos
derechos el Defensor del Pueblo. Se trata del órgano instituido por el art. 86 de la C.N. en el ámbito
del Congreso y que tiene por primordial misión la defensa y protección de los derechos humanos y
demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución Nacional.
Con respecto a las “asociaciones que propendan a esos fines” la Constitución requiere que estén
registradas conforme a la ley. Sin embargo, y ante la falta de dictado de esta normativa, la Corte
Suprema en el caso "Aguerra" resolvió que las asociaciones constituidas conforme a la ley podían
promover este tipo de acciones aun cuando no hubieran sido creado el registro a que se refiere la
norma constitucional, operativizando la norma constitucional, que de otra manera hubiera quedado
en el terreno de la promesa por la inexistencia de la necesaria ley de desarrollo constitucional.

Hábeas data

Los adelantos tecnológicos no sólo facilitan la vida de sus usuarios. También son potenciales
amenazas a los derechos. Esta cuestión no pasó desapercibida para el constituyente de 1994. En
efecto, como una modalidad específica de amparo instituyó una garantía concreta destinada a la
protección de los datos personales de las personas. En, el tercer párrafo del art. 43 dispone: “Toda
persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística".
Esta garantía específica se denomina "hábeas data" y, etimológicamente, significa la posibilidad de
tener acceso a los propios datos personales. Es por ello que ha sido definida como una “acción
procesal constitucional pergeñada para acceder judicialmente, de manera rápida y eficaz, a los datos
de carácter personal contenidos en bancos públicos y privados de datos, y eventualmente para
operar sobre ellos o sobre la forma en que son sometidos a tratamiento". Se trata de una acción que,
antes de la reforma, era conocida en el constitucionalismo provincial; sirviéndole de fuente esa
experiencia al nuevo artículo constitucional.
La finalidad de la acción es imposibilitar que en los generalizados registros o bancos de datos se
pueda recopilar información referida a aspectos de la personalidad que están directamente
vinculados con la intimidad del titular. De tal forma, pretende impedir, la transparencia y publicidad de
ciertos datos considerados sensibles y que, en rigor, su titular desea que sean opacos al
conocimiento generalizado.
El margen de acción de la garantía, es por demás amplio. Por su intermedio es posible acceder a la
información que se encuentre asentada, en bancos o registros públicos o privados.
En el primer caso, se incluye, cualquier organismo o repartición del Estado. En el segundo, se
establece una limitación, que está dada por la finalidad con que cuente con ella. Según el art. 43 de
la C.N. es necesario que se trate de bancos de datos o registros destinados a proveer informes; lo
que implica, habitualidad en la obtención de información con el fin de difundirla a terceros. De esta
forma, sólo aquellos registros privados que cumplan con este recaudo se encuentran afectados por
la garantía. No así, por ejemplo, cualquier registro privado amparado por el secreto profesional y
aquellos que no tienen esa finalidad como podrían ser los registros científicos.
La constitución asume al hábeas data como una modalidad de la acción de amparo. Empero, no
pueden por ello colapsarse ambos institutos. Quizás, la explicación más coherente sea que la ley
24.309, entre los temas habilitados para la reforma, no contenía de modo expreso al hábeas data.
Según su art. 3o se limitaba a mencionar la necesidad de analizar la consagración expresa del
hábeas corpus y del amparo. No obstante, no por ello puede concluirse que los recaudos exigidos
para la procedencia de esta última acción "en especial la ‘arbitrariedad e ilegalidad manifiesta’" sean
de aplicación en este supuesto. Se trata de acciones autónomas que no pueden confundirse. Cada
una de ellas tiene un específico rango de acción determinado por el objeto de tutela. Es por ello que
puede concebirse en la economía constitucional al hábeas data como un amparo especializado por
su objeto de tutela; por el bien jurídico tutelado: la autodeterminación informativa.

Bien jurídico tutelado: autodeterminación informativa

No es pacífica la doctrina al momento de la determinación precisa del bien jurídico tutelado por la
acción de hábeas data. Empero, toda ella parte de su relación estrecha con respecto a la intimidad o,
según algunos, a la privacidad. Sin embargo, no se trata de una acción que propenda únicamente a
la tutela de intimidad. Con mayor precisión es menester indicar que se refiere a un aspecto de ella,
que ha sido denominada como "la intimidad informativa" que comprende la autodeterminación
informativa y "el derecho a la imagen o al propio perfil".
Esta noción fue concebida de modo primigenio por una sentencia del Tribunal Constitucional
Alemán, según da cuenta Travieso, del 15 de diciembre de 1983. Según la cual consiste en el
derecho de los particulares a decidir cuándo y cómo permitir que sea difundida la información
referida a su persona. Por ello el de tutela consiste en poner de resalto la decisión
(autodeterminación) del titular de la información sobre su difusión (aspecto informativo).

Clases
La clasificación está vinculada con la finalidad del titular de la acción en relación con los datos
referidos a su persona recogidos en un registro o banco de datos. Aquí, es menester recalcar, la
fuerte significación que los verbos empleados en el texto constitucional pueden tener al momento de
calificar a la acción. Por ello, procede para conocer, suprimir o cancelar, corregir o actualizar, y
reservar.
Es es posible señalar, al menos dos finalidades en el hábeas data. Por un lado, una "finalidad
inmediata", comprendida en la posibilidad que tienen las personas de "...tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad...”; y, por otro, una "finalidad mediata", para el caso en que
dichos datos resulten "falsos o discriminatorios podrá exigirse la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de los mismo".
Por todo esto se pueden indicar ciertos tipos de hábeas data:
Hábeas data informativo: el objeto inmediato de la acción en este supuesto es conocer los datos
que se encuentran almacenados sobre su persona ("hábeas data exhibitorio”), la finalidad con la que
ellos fueron recogidos y resguardados, además de estar al tanto respecto al uso que se le habrá de
dar ("hábeas data finalista") y, por último, el acceso a las fuentes de producción de los mismos; vale
decir, identificar quién fue el sujeto que los recopiló ("hábeas data autoral”).
Hábeas data rectificador: como su mismo nombre lo indica la finalidad aquí consiste en rectificar
información que se encuentra resguardada en un banco de datos. De esta forma, ello ocurre cuando
se intenta corregir los datos falsos, inexactos o erróneos referidos a su titular.
Hábeas data aditivo: cuando se pretende la actualización o completitud de aquellos datos
personales que se presentan como anticuados o inexactos. De esta forma se intenta agregar un dato
inexistente en el registro.
Hábeas data de preservación o reservador: se procura excluir del registro de datos toda aquella
información que —aun cuando pueda ser verdadera— es considerada sensible por su titular y es
potencialmente una fuente contingente de uso discriminatorio. Es por ello que toda información
relacionada con, por ejemplo, la orientación sexual, política, religión e, incluso, ciertas enfermedades
no debería ser recogida por los bancos de datos. Con idéntico criterio puede exigirse, también, que
se disponga la "confidencialidad" de informaciones recogidas de un modo legal y que, sin embargo,
puedan ser susceptibles de un uso dañoso en la persona de su titular.
Hábeas data cancelatorio: esta modalidad está destinada a lograr la supresión de los datos
almacenados para impedir su utilización perjudicial o abusiva.

Breve noticia sobre la reglamentación del hábeas data: ley 25.326

Luego de varios años de intensos debates en octubre del año 2000 el Congreso de la Nación dictó la
ley 25.326 de "Protección de los datos personales”. Esta norma fue vetada parcialmente por el PEN
en alguna de sus disposiciones. El objeto de la ley es la protección integral de esos datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
sean estos públicos, ó privados destinados a dar informes para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se
registre (art. Io). Define a los datos personales como aquellos que implican informaciones de
cualquier tipo relacionado á las personas físicas o jurídicas. Por otro lado, determina de forma
precisa el alcance de "datos sensibles". Para la normativa reglamentaria lo serán aquellos datos que
revelan el origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales,
afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
Asimismo, dispone ciertos principios que han de gobernar en la recolección de los datos de este tipo:
1.-Principio de fidelidad: los datos deben ser veraces, actualizados, adecuados, pertinentes,
completos, pero no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido,
2.-Principio de licitud: la recolección debe practicarse conforme lo indicara la ley.
3.-Principio de la especificación del propósito o finalidad: no pueden ser utilizados para
finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaran su obtención.
4.-Principio de limitación en el tiempo: deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser
necesarios o pertinentes.
Finalmente, instituye una acción de protección de los datos personales o hábeas data (art. 14) cuyo
procedimiento se asemeja a la acción de amparo, salvo algunas particularidades que, por el objeto
de este escrito, no serán tratadas. En especial, la reglamentación prevé un procedimiento previo a la
interposición de la acción que es de cumplimiento obligatorio para que ella quede expedita. Por ello,
se deberá intimar fehacientemente a fin que se le proporcione la información solicitada.

El secreto de las fuentes de información periodística

El texto constitucional, ha incluido una cuarta garantía. Está relacionada con un sujeto determinado:
las fuentes de información periodística.
En efecto, dispone el texto constitucional que “no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística".
Es de destacar que, a partir de lo dicho, debe quedar en claro que se trata de un supuesto tuitivo
diferente y diferenciable, del hábeas data. Por eso, es dable entender la protección constitucional
como una garantía calificada por el sujeto protegido; el periodista y, por su intermedio, la libertad de
prensa. De esta forma se propende la tranquilidad de espíritu necesaria en este profesional a fin de
no verse obligado a proceder a la desagradable autocensura ante el temor de verse compelido a
revelar las fuentes de su información. En suma, se erige como una verdadera garantía constitucional
particularizada destinada a proteger a la libertad de prensa.

Bolilla 9

EL PODER LEGISLATIVO
El Parlamento y sus roles:
➢ Legislar: es la atribución estatal de dictar normas de conducta reguladoras de la vida social,
con alcance general y coactivo. Es la función principal del Congreso, y está limitada por el
Poder Constituyente (pues por ser un poder constituido, debe atenerse a los mandatos,
modos, y finalidades que declaro del Constituyente), y por la Organización Federal del Estado
(que establece niveles distintos de decisión entre la Nación y las Provincias); pero también en
la formación de las leyes hay otras limitaciones, porque en los distintos tipos de leyes (las que
afectan categorías concretas de destinatarios, las que son actos administrativos y las que son
actos de ordenación parlamentaria), hay grandes intervenciones extraparlamentarias (como
el veto presidencial, y los lobbies de representantes de intereses, que presionan para la
aprobación o no de determinadas leyes)
➢ Controlar: el Congreso debe controlar el cumplimiento de las leyes, la acción del gobierno y la
administración publica. Este control no es exclusivo, ya que la reforma del 94 ha incorporado
instituciones como la Auditoria General de La Nación, el Defensor del Pueblo, el Consejo de
la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, y el Ministerio Público; fuera del estado, existe
un control ejercido por los partidos políticos, las organizaciones no gubernamentales, los
factores de poder y grupos de presión, el cual se manifiesta a través de los medios de
comunicación. La técnica de control parlamentaria es El Pedido de Informes, las
Interpelaciones, las Encuestas, la obligación del jefe de Gabinete de concurrir a las sesiones
del Congreso, producir informes, escritos, etc.
➢ Aprobar Tratados Internacionales o Actos de Gobierno: El parlamento interviene en la
aprobación de tratados internacionales concluidos por el Poder Ejecutivo, en función del
Art.75, inc.22 y 24, incluidos con la reforma del 94.
➢ Intervenir en la Designación, Renuncia y Remoción de Funcionarios: designar, proveer o
prestar acuerdo en la designación o remoción de funcionarios; llevar a cabo el trámite de
juicio político, para asegurar la responsabilidad política de los funcionarios.
➢ Investigar, Encuestar, Inspeccionar: poder interiorizarse del funcionamiento del gobierno, y
constituir comisiones investigadoras.
➢ Escenario de la Oposición: por ser una democracia pluralista, el parlamento es un escenario
para que la oposición controle la acción gubernamental, obligándola a dar razones políticas.
➢ Caja de Resonancia de la Opinión Pública: cualquier circunstancia que conmueva a la
sociedad, tiene su manifestación en las asambleas, debido a la forma de elección de sus
miembros y su contacto con los electores.
➢ Representación y Participación: los organismos legislativos deben ser el reflejo de la
sociedad que representan, sin dejar sector fuera de protagonismos, y procurando un
equilibrio entre todas las partes.
➢ Procurar: los legisladores son procuradores de los electores, especialmente de aquellos que
visen en zonas alejadas y los más desamparados.
➢ Mediar y Concertar: entablar diálogos entre bloques y grupos parlamentarios que representan
a los distintos partidos o coaliciones políticas, para negociar la solución de problemas
sociales, en un ámbito de acuerdo y colaboración.
➢ Debatir: al estar insertos en un sistema democrático, el debate y la comunicación de ideales
constituye un medio importante de aporte a la solución de problemas sociales.

Derecho Parlamentario:
Es el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento de las Cámaras
Parlamentarias, entendidas como órganos que asumen la representación popular en un estado
constitucional y democrático de derecho. El objeto de esta rama del derecho, es el funcionamiento
de los órganos parlamentarios (en nuestro caso el Congreso y sus Cámaras) en lo referido a su
constitución y estructura.
Sus fuentes son: La Constitución Nacional; las Leyes que regulan aspectos parlamentarios; los
Precedentes; los Usos y Costumbres; la Jurisprudencia Parlamentaria, Tratados Internacionales, etc.

EL CONGRESO:
Organización:
El órgano que inviste el PL de la Nación es el Congreso, un órgano formado por dos Cámaras
(Bicameral): la cámara de Diputados, está integrada por representantes del pueblo de las provincias,
y de la ciudad de Bs.As (art.45) y la cámara de Senadores, está integrada por tres representantes de
cada provincia y tres de la ciudad de Bs.As. (art.54)
El bicameralismo se impone a nivel del Estado federal porque es un modo de permitir la
representación de la pluralidad social del país y a la vez integrar a las autonomías provinciales en el
gobierno federal.
Por su estructura es un órgano complejo ya que en la toma de sus decisiones intervienen ambas
cámaras actuando de manera complementaria pero separada una de la otra. Por la composición de
cada cámara, el congreso es un órgano colegiado por estar integrado por una pluralidad de
miembros. Por la forma de actuación es un órgano deliberativo, ya que para la toma de decisiones se
requiere de la discusión y del consenso necesario según las mayorías requeridas en cada caso.

Las Cámaras:
Número de Miembros:
En el 53, se estableció la organización bicameral del parlamento, con una Cámara de Diputados que
representaba al pueblo, y otra de Senadores que representaba a las Provincias.
CÁMARA DE DIPUTADOS:
Art 45 CN, establece que la Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos
directamente por el Pueblo, a simple pluralidad de sufragios; el número de representantes será de
uno por cada 33.000 habitantes o fracción no menor de 16.500 (después de un censo se fijara la
representación, pudiendo aumentar, pero no disminuir el número).
La cámara de diputados se compone de representantes del pueblo de la Nación considerado como
una totalidad, deben velar por los intereses generales de la Republica por sobre los locales de su
lugar de procedencia, actualmente, la Cámara de Diputados se compone por un representante cada
161.000 habitantes, o fracción no menor de 85.000, no habiendo distrito que tenga menos de 5, que
es el piso mínimo, y sirve para compensar el gran desequilibrio electoral que tienen los distritos con
mayor población. Hay 257 diputados en total.
Requisitos:
Para ser Diputado: ser mayor de 25 años al momento de incorporarse como legislador electo a la
Cámara, tener 4 años de ciudadanía en ejercicio, ser natural de la provincia que lo elija o con dos
años de residencia inmediata en ella. (art.48)
Elección:
Los Representantes integrantes de la cámara de Diputados, serán elegidos directamente por el
pueblo, y a simple pluralidad de sufragios (art.45). Las condiciones a cumplir en la elección de
diputados nacionales son: que sea directa (sin intermediarios entre la voluntad de los electores y el
representante elegido), por distritos y a simple pluralidad de votos.
Duración:
Los Diputados duran 4 años en sus funciones, y pueden ser reelegidos (Art.50).
Renovación de Mandatos y Autoridades:
La Sala se renovará por mitad cada dos años (art.50). Es un mecanismo de control ciudadano
sobre sus representantes directos. La renovación parcial se produce de manera escalonada, por lo
que todos los diputados cumplen con los cuatro años de su mandato, salvo los nombrados para la
primera legislatura, en este caso, sus integrantes sortearán los que deban salir en el primer periodo.
En caso de vacancia el gobierno de provincia o de la Capital hace proceder a elección legal de un
nuevo miembro (art 51 CN), sin embargo los inconvenientes indiscutibles que esta norma ocasiona
llevó al legislador a establecer una solución alternativa al problema, el art 164 del Código Electoral
Nacional establece que en el mismo acto de elección de los diputados nacionales se elegirán
suplentes, producida una vacante el diputado será sustituido por los titulares que figuren en la lista
según el orden establecido, estos desempeñaran los cargos hasta que finalice el mandato de quien
reemplazan.

CÁMARA DE SENADORES:
Art.54, establece que el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Bs.As, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas a la fórmula que
obtenga más votos, y una a la que le siga. Cada senador tendrá un voto. A partir de la reforma 94, el
número de miembros es de 72 Senadores en total, correspondientes a 23 provincias y a la Ciudad de
Bs As.
Requisitos:
Para ser Senador: tener 30 años al momento de la elección del candidato, haber sido 6 años
ciudadano de la Nación; ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia
inmediata en ella; y disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes, esta exigencia se suprimió
en la última reforma por desconocer el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art 16 CN.
(Art.55)
Elección:
Los Representantes de las provincias, integrantes de la cámara de Senadores, serán elegidos en
forma directa y conjunta correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor
número de votos y la restante al partido político que le siga en número de votos (art.54). La elección
de los tres senadores por distrito deberá ser conjunta a fin de posibilitar la aplicación del sistema
electoral de lista incompleta para la distribución de las bancas.
Duración:
Los Senadores duran 6 años en sus funciones, y pueden ser reelegidos indefinidamente (Art.56)

Renovación de Mandatos y Autoridades:

El Senado se renovará en razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años
(art.56). Es necesaria la renovación por distritos, a fin de permitir la elección simultánea de los tres
representantes de cada uno de ellos en virtud de lo dispuesto en el art 54.
En caso de vacancia y de acuerdo a la cláusula transitoria cuarta, 7º párrafo toda vez que se elija un
senador nacional se designará un suplente quien asumirá en los casos del art 62.

El presidente nato del Senado es el vicepresidente de la república y solo vota por empate (art 57). El
vicepresidente es la máxima autoridad del Senado y como tal lo representa y gobierna
administrativamente. En caso de que el vice no pueda cumplir con su función el Senado nombrará un
presidente provisorio que lo presida (art 58 CN). El presidente provisorio es un senador en ejercicio
elegido por sus pares en las sesiones preparatorias de febrero.

Facultades Privativas de Cada Cámara:

Diputados:
➔ Iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art.52)
➔ Tribunal de Acusación en juicio político ante el Senado (art.53)
➔ Receptar los proyectos de Iniciativa Popular (art.39)
➔ Proponer la iniciativa de Consulta Popular (art.40)
➔ Senadores:
➔ Autorizar al presidente a declarar estado de sitio por ataque exterior (Art 61)
➔ Prestar acuerdo para la designación de Magistrados y Funcionarios (Art 99 inc 4).
➔ Ser Tribunal de Juzgamiento en juicio político (Art 59).
➔ Es cámara de origen en la ley convenio de coparticipación federal (Art 75 inc 2).
➔ Es cámara de origen en las leyes que propendan al crecimiento armónico de la Nación y
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo a las provincias y regiones (Art 75 inc 19).
Incompatibilidades:
➔ El Ejercicio del cargo de parlamentario o congresista, implica la imposibilidad legal, material y
ética, del desempeño en otras actividades o cargos públicos o privados.
➔ El Art.72, establece que ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del
poder ejecutivo, sin previo consentimiento de las cámaras.
➔ Están imposibilitados para ser parlamentarios, los eclesiásticos, los gobernadores, los
ministros y los jueces.
➔ El Art.73, establece que los eclesiásticos regulares y los gobernadores de provincia no
podrán ser miembros del congreso.
➔ El Art.105, establece que los ministros no podrán ser diputados ni senadores, sin hacer
dimisión de su cargo.

Sesiones de la Cámara:
El año legislativo, a partir de la reforma del 94 inicia el 1º Marzo y culmina el último día del mes de
Febrero. Durante este período tienen lugar los diferentes tipos de sesiones:
➢ Ordinarias: Son entre el 01/03 al 30/11 y las que se realizan en los días y horas fijados para
el año legislativo, en las sesiones ordinarias, el Congreso trata todos los asuntos propios de
su competencia. En la reforma del 94 se incluyó la facultad de las cámaras de auto
convocarse a fin de iniciar el año legislativo a pesar de que el Art.99, inc.8 establezca que el
presidente hará anualmente la apertura de las sesiones.
Durante estas sesiones las cámaras gozan del ejercicio pleno de sus atribuciones
constitucionales. Las sesiones en principio son públicas pero bajo determinadas
circunstancias podrán ser secretas.
➢ Extraordinarias: son aquellas sesiones convocadas por el ejecutivo, en las que solo se
pueden tratar los temas establecidos en el decreto de convocatoria, o sus ampliaciones
cuando un grave interés de progreso lo requiera (Art.99, inc.9)
➢ Prórroga: es la extensión del periodo de las sesiones ordinarias, por un plazo de tiempo
durante el receso que comienza en noviembre; es una continuación de las sesiones
ordinarias, por lo que las competencias son las mismas (Art.99, inc.9)
➢ Preparatorias: son aquellas que a partir del 26/04 de cada año, incorporan a los electos,
eligen autoridades, fijan días y horarios de sesiones (no están previstas en la Constitución;
son establecidas por los reglamentos).

Quórum y Mayoría:
El Quórum es el número mínimo de miembros de cualquier cuerpo colegiado cuya asistencia es
necesaria para que se celebre una sesión válida y poder adoptar resoluciones.
El Art.64, establece que Ninguna cámara entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
El Quórum en la Cámara de Senadores se logra con la presencia de 37 miembros sobre 72 bancas
lo que se adecua al art 16 de su reglamento al disponer que la mitad más uno del número
constitucional de senadores hará Cámara. Por su parte el art 15 del Reglamento de Diputados
establece que hay mayoría absoluta cuando los miembros presentes superen a los ausentes, el
quórum de Diputados se logra con 129 diputados.
La existencia de quórum constitucional se requiere en todas las etapas de la sesión.
Las decisiones se toman con la aprobación de la mayoría absoluta de los presentes (salvo que se
establezca una mayoría agravada, que hará necesario el voto afirmativo de la totalidad de los
miembros)

Simultaneidad:
El Art.65, declara que ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; y que
ninguna de ellas, mientras se hallan reunidas, podrá suspender sus sesiones por más de tres días,
sin el consentimiento de la otra. Al ser el Congreso un órgano compuesto, ambas cámaras deberán
comenzar y finalizar sus sesiones al mismo tiempo aunque actúen de manera independiente.

El Congreso Reunido en Asamblea:

Es la reunión de ambas cámaras en un mismo recinto, la asamblea es presidida por el presidente del
Senado. El congreso sesionará en asamblea para: Que el Presidente haga la apertura de las
sesiones del Congreso; Para Admitir o Desechar motivos de dimisión del presidente o vice, y
declarar en caso de proceder a nueva elección; Para que el Presidente o Vice tomen posesión de su
cargo; y Para designar un funcionario que desempeñe la presidencia en caso de acefalía.

Inmunidades: Individuales y Colectivas

Los privilegios o inmunidades, son derechos o facultades que tienen las asambleas y sus
integrantes, para resguardar la independencia y seguridad de su funcionamiento, son irrenunciables,
e inalienables. No son una excepción al principio de igualdad ante la ley, porque se establecen en
razón de la función que ejerce la persona, y no con el objetivo de su protección personal, sino para
proteger al órgano.
➔ Inmunidades Individuales:
1. Exención de las Penas: el Art.68, establece que ninguno de los miembros del Congreso
puede ser acusado, interrogado o molestado por opiniones o discursos emitidos en el
desempeño de su mandato legislativo.
2. Exención de Arresto: el Art.69, establece que ningún legislador, desde el día de su elección
hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti.
3. Exención de Proceso: los miembros del Congreso, no pueden ser indagados, citados,
procesados, o condenados por los tribunales, a menos que medie un desafuero a través de
una decisión especifica (no genérica)
➔ Inmunidades Colectivas:
1. Juez de las Declaraciones, Derechos y Títulos de sus miembros: plantea la constitucionalidad
de las juntas y jueces electorales, no previstos por la CN, pero cuya creación por leyes
federales, se adecua a ella.
2. Reglamento: es la atribución que tiene cada cámara de darse su reglamento; y con el voto de
las 2/3 partes de sus miembros, corregir a algún integrante por desórdenes de conducta en el
ejercicio de las funciones, o removerlo, por inhabilidad física o moral; decidir sobre renuncias,
etc. (art.66)
3. Poder Disciplinario: es la atribución que tiene la cámara para ejercer poderes disciplinarios
sobre aquellos que no son miembros, como el público (art.66)
4. Informes a los Ministros: el Art.71, establece que cada cámara podrá hacer venir a su sala a
los Ministros del ejecutivo, para recibir explicaciones e informes que estime convenientes.

Comisiones:
Las Cámaras realizan la mayoría de sus funciones en Comisiones permanentes o transitorias
(creadas en su seno); o en Comisiones Bilaterales.
Las Comisiones Permanentes, están establecidas en el reglamento interno de cada cámara, y sus
dictámenes son el principal motivo de debate. Los Diputados tienen una comisión de labor
permanente que se reúne semanalmente y tiene como funciones proyectar el orden del día, informar
sobre determinados asuntos, etc.
El Art.79, establece que cada cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar a sus comisiones la aprobación en particular, con el voto de la mayoría absoluta de sus
miembros.
La Comisión Bicameral Permanente, estará formada por miembros de ambas cámaras, respetando
la proporción de las representaciones políticas de cada una; a esta comisión es a la que el Jefe de
Gabinete deberá girar, dentro de los 10 días, los decretos de necesidad y urgencia que dicte el
presidente.

Bloques:
Los reglamentos prevén la existencia dentro de las cámaras, de distintos bloques, que agrupan a
aquellos que pertenecen a un mismo partido político. Los presidentes de los bloques integran la
Comisión de Labor Permanente y disciplinan la conducta de los parlamentarios. Estos bloques
cuentan con oficina, empleados, infraestructura y recursos propios. El mínimo de miembros para
constituir un bloque es de tres (diputados).
FUNCIONES DEL CONGRESO
Declaración de la Necesidad de Reforma Constitucional
El Art.30, establece que la Constitución puede reformarse en todo o en partes, y que la necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso (2/3 partes de sus miembros), y la reforma será
realizada por una Convención convocada al efecto.
El Proceso de reforma empieza con la Declaración de la Necesidad de Reforma. Esta puede
iniciarse en cualquiera de las dos Cámaras o por un proyecto en el Poder Ejecutivo (Para Bidart
Campos esta declaración no es una ley, pues tiene esencia y naturaleza política. Aparte siendo una
declaración se evita el veto presidencial).
Quórum: Se requiere el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada cámara (pues la
naturaleza de esta reforma exige el mayor consenso posible)
Artículos a Reformar: es necesario que esta declaración establezca, en forma expresa e inexcusable
cuáles serán los artículos que serán objeto de reforma (no bastando la sola mención genérica de los
temas a reformar)
Constituyentes: esta declaración también debe establecer la forma en que se elegirán los
convencionales constituyentes y su número.
Convención: La declaración también debe establecer el lugar donde se llevará a cabo la Convención,
y el plazo que tendrá para cumplir su cometido (pero al ser la Convención un órgano soberano, esta
se dictara su propio reglamento)
Fondos: La declaración deberá establecer de donde se proveerá de fondos la convención para
funcionar.

Función Legislativa:
La ley es el resultado de la lucha del hombre por ampliar su libertad; esta debe ser razonable, justa,
expresada en normas generales, permanente, conocida, e igual para todos, obligando incluso al
propio legislador (las legislaturas provinciales tienen esta misma facultad, y en la órbita municipal la
tiene el Consejo Deliberante)
La Ley en sentido formal, es todo acto sancionado por el órgano competente, de conformidad al
procedimiento y la forma establecida por la Constitución.
La Ley en sentido material, es toda norma jurídica general, razonable, justa, igual, y obligatoria para
todos (la generalidad la distingue de otras decisiones del gobierno)
La Ley puede ser de:

● Derecho Común: aquellas que dicta en Congreso para ser aplicadas por los jueces
provinciales o federales, con uniformidad en su creación y diversidad en su aplicación; estos
son los códigos de fondo, leyes complementarias y demás normas mencionadas en el art.75,
inc.12.
● Derecho Local: las que dicta el Congreso cuando actúa como si fuera la Legislatura de la
Capital Federal (Art.75, inc.30) y las que dictan las Legislaturas Provinciales, para ser
aplicadas por jueces provinciales; tienen diversidad de aplicación y creación).
● Derecho federal: aquellas dictadas por el Congreso y aplicadas por los jueces federales ; con
uniformidad de creación y aplicación.

Formación y Sanción de Leyes:

Etapa de Iniciativa: El Art.71, establece que las leyes pueden tener principio en cualquiera de
las cámaras, por proyectos presentados por sus miembros o por el Ejecutivo; salvo las
excepciones previstas por CN (la iniciativa en materia de contribuciones y reclutamiento de
tropas, y la iniciativa Popular, deben tener origen en Diputados; la iniciativa de las leyes
convenio de las provincias, y las de desarrollo armónico de la nación, tienen origen en el
Senado), Estas excepciones son importantes porque al momento de la sanción y formación
de leyes, la cámara de origen tiene prioridad en igualdad de mayorías a la voluntad de la otra
cámara.
Etapa Constitutiva o de Sanción: Esta etapa es exclusiva del legislativo, y requiere el
pronunciamiento de ambas cámaras (que puede ser concurrente o divergente). La cámara
donde se inicie el proyecto, será la Cámara de Origen: una vez ingresado, el proyecto toma
estado parlamentario, y seguirá el procedimiento prescripto por el reglamento de cada
cámara (excepcionalmente podrá ser tratado sobre tablas, o por la cámara constituida en
plenario); el proyecto deberá ser registrado y girado a una de las Comisiones (Art.79), que
realizara el debate sobre la pertinencia o no del proyecto; la Comisión se expedirá
independientemente, con un despacho que puede ser unánime o tener disidencias; luego, el
proyecto vuelve a la Cámara, se inscribe en el orden del dia por una serie numérica, y cuando
llega su turno, es tratado en el recinto; en el recinto, el proyecto, acompañado por los
despachos de la comisión, obra en manos de los legisladores, que comienzan el debate; hará
uso de la palabra primero el legislador informante del despacho de mayoría, luego las demás
minorías, y posteriormente se discute libre y regladamente el proyecto; al final se votara
primero en general, y luego en particular, articulo por articulo (salvo que se decida aprobar a
libro cerrado); si el proyecto es aprobado, pasara a la Cámara Revisora. En la Cámara
Revisora: el proyecto tendrá un tratamiento similar (delegación a comisiones, despacho de
las comisiones, debate en el recinto, votación); si el proyecto es aprobado, este quedara
sancionado como proyecto de ley y pasa al Ejecutivo (Art.78); pero si el proyecto fue objeto
de adiciones o correcciones por la Cámara Revisora, este volverá a la Cámara de Origen
(indicando si tales correcciones fueron resultado de la votación positiva de la mayoría
absoluta de los presentes, o fue de los 2/3 de los presentes}. La Cámara de Origen podrá,
por mayoría absoluta de los presentes, aprobar el proyecto con las correcciones realizadas
(con lo cual pasara al ejecutivo), o insistir en la redacción original (si las correcciones han
sido aprobadas por los 2/3 de la otra cámara, esta necesitara el voto de sus 2/3 para insistir);
la cámara de origen no podrá introducir nuevas correcciones a las realizadas por la Revisora.
Si el proyecto es desechado totalmente por alguna cámara, este no podrá ser tratado
nuevamente en las sesiones de aquel año (Art.80); ninguna cámara puede desechar
totalmente un proyecto que tuvo origen en ella y fue corregido por la revisora (art.80). La
voluntad de las Cámaras deberá ser Expresa (Art.82).
Etapa de Eficacia, Aprobación por el Ejecutivo, Promulgación, y Publicidad: El proyecto
aprobado por ambas cámaras requerirá la aprobación del Ejecutivo para transformarse en
Ley; esta aprobación puede ser expresa (por medio de un decreto) o tacita (cuando el
ejecutivo deja vencer el plazo de 10 días hábiles) (Art.80); pero el presidente puede Vetar
total o parcialmente el proyecto, volviendo este a la Cámara de Origen, que lo deberá discutir
y aprobar nominalmente (por si o por no, debiendo publicar en la prensa los nombres y
fundamentos de los sufragantes) con los 2/3 para que pase a la cámara revisora, que si lo
aprueba por igual mayoría, permitirá que el proyecto vuelva al ejecutivo para su promulgación
(art.83); El presidente no puede aprobar los proyectos desechados parcialmente, pero las
partes no observadas podrán ser promulgadas, si esto no altera el espíritu del proyecto
sancionado en el Congreso, teniendo este trámite, el procedimiento de los decretos de
necesidad y urgencia (Art.80); luego de la promulgación (decreto del ejecutivo que da fuerza
de ley a un proyecto del Congreso, y contiene la orden publicación), se procede a la
publicación; El Art.2 del Código Civil, establece que las leyes no son obligatorias, sino
después de su publicación, y desde el día que estas determinan (si no designan tiempo,
serán obligatorias 8 días después de su publicación).

Juicio Político y Facultades Disciplinarias:

Juicio Político:
Es el procedimiento de control que ejerce el Congreso, cuyo fin es separar del cargo a
Magistrados y Funcionarios, cuando haya mérito para ello.
Podrán ser sometidos a juicio político: el Presidente, el Vicepresidente, los Ministros, el Jefe
de Gabinete, y los Ministros de la Corte Suprema de Justicia.
● Causales: mal desempeño en sus funciones, abuso de autoridad, malversación de
fondos, crímenes comunes, delito de cohecho, etc. (Art.53)
● Procedimiento: La Acusación corresponderá a la Cámara de Diputados; El
Juzgamiento estará a cargo de la Cámara de Senadores (los cuales prestaran un
 juramento especial para ello). El proceso es público, y el enjuiciado quedara
suspendido en sus funciones (pero no destituido, ya que tiene todas las garantías del
art.18). Para dictar la sentencia, deberá haber aprobación de los 2/3 de los presentes,
y si es condenatoria, el acusado quedara destituido de su cargo (quedando a
disposición de los tribunales ordinarios para ser juzgado por la causa que dio origen a
la destitución). La Sentencia no podrá ser apelada en cuanto a su valoración, pero si
en cuanto a los aspectos formales. Cuando el acusado sea el Presidente, el Senado
será presidido por el Presidente de la CSJN.Art.59 y Art.60.

Facultades Disciplinarias:
El Art.64, establece que cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez; y que Ninguna cámara entrara en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes
a que concurran a las sesiones, bajo penas que cada cámara establecerá.
El Art.66, establece que cada cámara hará su reglamento, y con el voto de las 2/3 partes,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral, o excluirlo de su seno; y que solo
bastara la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en renuncias
voluntarias.

Función Electoral:
Esta función ha perdido importancia desde la incorporación de la elección directa del
presidente y vice; no obstante ello, el Congreso sigue teniendo facultades electorales en los
casos de acefalia y de renuncia y nueva elección del presidente.
Función de Control Administrativo y Financiero:
Esta función puede ser cumplida a través de diversas atribuciones del Congreso:
➢ El Principio de legalidad: debido a que la actividad económica y financiera debe
cumplirse de acuerdo a la ley, el Congreso puede introducir limitaciones o requisitos
que prevengan los abusos de poder.
➢ Imposición Legal de Tributo: el Congreso controla la creación de cualquier tributo,
mediante su aprobación o desaprobación.
➢ Presupuesto y Cuenta de Inversión: es atribución del congreso fijar el presupuesto
general de gastos y cálculos de recursos de la administración nacional, y aprobar o
desechar las cuentas de inversión. A través de este medio podrá controlar la gestión
del ejecutivo, sus ministerios, y secretarias.
➢ Comisiones Investigadoras: el congreso puede formar comisiones, citar personas,
denunciar ante la justicia, pero no podrá imponer sanciones.
➢ Memorias de los Ministros: son informes que los ministros deberán presentar
anualmente, según el art.104.
➢ Interpelación a los Ministros: el congreso puede hacer venir a los ministros al recinto
para pedirle explicaciones.
➢ Acuerdo del Senado: las funciones del ejecutivo, establecidas por el art.99, inc.4,
7,13, deben contar con el acuerdo del Senado, que puede descalificar a las personas
propuestas para cargos militares o en la magistratura.
➢ Jefe de Gabinete de Ministros: deberá concurrir a las sesiones del Congreso, y deberá
poner a consideración de la Comisión Bicameral, en el término de 10 días, el decreto
de necesidad de urgencia emitido por el presidente.

LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN

Art.85, y Ley 24.156
El Art.85, establece que le corresponderá al legislativo, el Control Externo del sector público
nacional, en sus aspectos patrimoniales.
La Complejidad de los negocios públicos, hizo necesario estructurar organismos capacitados
para enfrentar el análisis de las cuentas y los activos del estado, con el objeto de obtener una
rendición de cuentas de los funcionarios al final de la gestión, y la correcta ejecución del
presupuesto.
La Ley 24.156, otorga rango constitucional a la Auditoria General de la Nación, y en su
art.118 define la competencia de este organismo para: Fiscalizar la legalidad de los actos del
Poder Ejecutivo que comprometen el patrimonio del estado; Realizar auditorías financieras,
de legalidad y de gestión de jurisdicción en la evaluación de planes y programas de
ejecución; Examinar y dictaminar sobre los estados contables financieros de los organismos
de la administración nacional; Controlar el manejo de los recursos provenientes de
operaciones de crédito (solicitando auxilio a los ministros correspondientes o autoridad
bancaria); Auditar y emitir dictamen a cerca del estado económico-financiero del BCRA,
independientemente del sistema de auditoria propio; y Recibir, guardar y comprobar el
registro patrimonial del estado.
Este órgano depende funcionalmente del Congreso, ante quien informa de su gestión a
través de la Comisión Parlamentaria mixta (revisora de cuantas, juntamente con las
comisiones de presupuesto y hacienda)
Su naturaleza jurídica, es un órgano extra poder, cuyo presidente será designado a propuesta
del partido de oposición.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Art.86, y Leyes 24.284 y 24.397
Esta es una conquista de la sociedad, que reclama mayor participación democrática. Su
designación por la legislatura, importa un gesto determinante frente al poder administrativo
(porque está facultado para intervenir por si o a requerimiento de parte, en conflictos
generados por la injerencia de la democracia).
Tiene potestades para Pedir información y Tomar declaraciones testimoniales.
Sus funciones son 3: Proteger los intereses difusos, Controlar la eficacia de los Servicios
Públicos, y Supervisar el cumplimiento de la ley por parte de la Administración Pública,
quedando a su disposición, todos los archivos, formas de registración, y sistema de
almacenamiento de la información.
El Art.86, establece que El Defensor de Pueblo será un órgano independiente, constituido en
el ámbito del Congreso de la Nación, el cual actuara con plena autonomía funcional, y sin
recibir instrucciones. Tendrá legitimación procesal y será designado y removido por el
Congreso, con el voto de las 2/3 partes de los miembros presentes de cada cámara. Tendrá
las inmunidades de un legislador y durará en su mandato 5 años. La Organización y
funcionamiento de esta institución, serán regulados por una ley especial (24.284 o 24.397)

ATRIBUCIONES DEL CONGRESO:

Poderes Explícitos e Implícitos:

Poderes Explícitos: los expresamente regulados en la CN:

● Funciones Atributivas o Políticas
● Funciones Jurisdiccionales: juicio político (art.53); facultades disciplinarias (art.66);
juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros (art.64)
● Fijación de Limites: Debe arreglar definitivamente los límites del territorio, fijar los de
provincias, crear otras nuevas, y determinar por una registración especial la
organización administrativa que deberán tener los territorios nacionales que están
fuera de los límites de las provincias (art.75, inc.15)
● Función Electoral: Designar al presidente en caso de cefalia o de renuncia
● Función de Control: controlara a las provincias por medio de la intervencion federal
(Art.75, inc.31); controlar a sus propios miembros; al poder judicial mediante el juicio
politico; a la otra camara, etc.
● Funciones Militares y de Emergencias: Declaracion de Guerra (art.75, inc.25); Cartas
de Represalia (art.75, inc.26); fijar las FFAA en tiempos de paz y guerra (art.75,
inc.27); dictar normas para organización y gobierno de las FFAA, permitir el ingreso de
 tropas extranjeras y autorizar la salida de las nacionales (art.75, inc.28); Declarar
estado de sitio y emergencia (Art.75, inc.29)
● Funciones de Relaciones Exteriores: Aprobar o desechar tratados Internacionales
(Art.75, inc.22); Aprobar o desechar Tratados de Integracion (Art.75, inc.24); Autorizar
al Ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz (Art.75, inc.25);
● Funciones Legislativas: Dictar los Codigos de Fondo (Art.75, inc.12); Dictar legislacion
local (Art.75, inc.30); y Dictar Legislacion Federal en: Asuntos Economicos (Art.75,
inc.13,14; Art.26; Art.10,11; Art.12, inc.11; Art.126, inc.6) Asuntos Financieros (Art.75,
inc.1,2,3, emprestitos,4, deudas,7, tierras,5, subsidios provinciales,9) Asuntos de
Prosperidad (art.75, inc.18,13,19), y Legislacion Especial (Art.75, inc.12)
● Poderes Implicitos:
● El Art.75, inc.32, consagra los poderes implícitos, que serán aquellos necesarios para
poner en práctica los atributos acordados (pero estos tendrán su límite en el respeto a
la Constitución y a las Autoridades creadas por ella)

Poderes Implicitos:
El Art.75, inc.32, consagra los poderes implícitos, que serán aquellos necesarios para poner
en práctica los atributos acordados (pero estos tendrán su límite en el respeto a la
Constitución y a las Autoridades creadas por ella)

EL PODER EJECUTIVO
La función ejecutiva en la constitución y en la realidad contemporánea. Su liderazgo.
Antes de la reforma del 94, el Ejecutivo era un poder casi superior a los otros, pero con el
nuevo texto, surgieron nuevos órganos de control; pero la Función ejecutiva continua siendo
la de actuar y expresar la voluntad política en cada acto de gobierno o de administración.
El crecimiento del poder singularizado en el presidente (que la reforma trata de solucionar),
se produce por la amplitud de las competencias y atribuciones constitucionales asignadas, las
facultades para dictar decretos de necesidad y urgencia, las facultades militares, las
delegaciones legislativas, la lucha contra los grupos de presión, el liderazgo, le jefatura de
estado, la masificación de la sociedad y la planificación.
El Liderazgo:
Otra tendencia del constitucionalismo moderno, es el acentuado procedimiento de
personificación del poder, cuya afirmación se realiza a través de la persona del gobernante;
pero son las circunstancias históricas, las que obligan al gobernante a constituirse en líder
para la conducción. Hay tres tipos de líder, El Autocrático (que se basa en el poder formal, y
solo emite órdenes y respuestas a esas órdenes), el Laisez Faire (que es informal, elástico y
libre), y el Democrático (que es el eje del poder, y marca una dirección orientada a identificar
a la sociedad con los objetivos de gobierno; es consecuencia de la masificación del poder)
El liderazgo esta impuesto por las circunstancias del contorno político e histórico, y se
caracteriza por la naturaleza representativa del líder, sus posibilidades emprendedoras e
inteligencia para tomar decisiones.

Unipersonalidad:
El Art.87, establece que el Poder Ejecutivo, será desempeñado por Un ciudadano con el título
de presidente de la nación argentina.
A este presidente le son confiadas las cuatro jefaturas (Jefe Supremo de la Nación, Jefe de
Gobierno, Jefe de la Administración General del País, y Comandante en Jefe de las FFAA); y
también asume la jefatura del partido oficialista.
Sus colaboradores principales son los Ministros y el Jefe de Gabinete de Ministros (quienes
son designados por él, y no forman parte del ejecutivo).
El Vicepresidente no integra el Poder Ejecutivo, ni ejerce atribuciones o competencias (su
única función es presidir el Senado, votando en caso de empate; y reemplazar al presidente
cuando este imposibilitado de ejercer su cargo, de manera temporal o definitiva)
Requisitos:
El Art.89, establece que los requisitos para ser presidente, son Haber nacido en el País, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en el extranjero; Tener 30 años; Haber sido 6 años
ciudadano de la nación; y Disfrutar de una renta anual de 2000 pesos fuertes o su
equivalente.
Con la reforma desapareció el requisito de profesar la religión católica

Mandato y Reelección:
El Art.90, establece que el presidente y vice, duran 4 años en sus funciones; Pudiendo ser
reelectos por una sola vez más en forma consecutiva.
El Art.91, establece que el presidente de la nación cesa en el poder, el mismo día en que
expira su período de 4 años (sin que evento alguno que lo haya interrumpido, sea motivo
para extender ese término). Este plazo de 4 años es continuo y fatal, ya que fenece
automáticamente (constituyendo una regla de seguridad que impide una prórroga en el
tiempo)

Sueldo:
.El Art.92, establece que el presidente y vice, disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de
la Nación, el cual no podrá ser alterado durante su periodo; tampoco podrá durante su
periodo, ejercer otro empleo, o recibir otro emolumento.
.La inalterabilidad de la remuneración es una garantía de valor real de sus haberes. El sueldo
será fijado por el Congreso al dictar la ley de presupuesto.

Juramento
El Art.93, establece que al tomar posesión de su cargo, el presidente y vice prestaran
juramento en manos del presidente del Senado, y ante el Congreso reunido en Asamblea,
respetando sus creencias religiosas, juraran desempeñar con lealtad y patriotismo, el cargo
conferido, observando y haciendo observar la Constitución de la Nación. Este juramento
coincide con la asunción presidencial (si no jura, no podrá desempeñarse en su cargo)

Elección del Presidente y Vicepresidente:

Art 94: El presidente y el vicepresidente de la Nación, serán elegidos directamente por el
pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta constitución. A este fin el territorio nacional
conformara un distrito único.
Art 95: La elección se efectuara dentro de dos meses anteriores a la conclusión del mandato
del presidente en ejercicio
Art 96: La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizara entre las dos fórmulas de
candidatos más votados, dentro de los treinta días celebrada la anterior
Art 97:Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiera obtenido
más del 45% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes
serán proclamados presidente y vicepresidente de la Nación.
Art 98: Cuando al formula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el
40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y. además, existiere una
diferencia matos de diez pontos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos
válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes
serán proclamados como presidente y vicepresidente de la nación
Sin ballotage
Partido A 45%
Partido B 40%
Partido C 10%
Partido D 5%
Si la formula obtiene más del 45% de los votos, es consagrada directamente, sin necesidad
de una segunda vuelta
Partido A 43%
Partido B 30%
Partido C 20%
Partido D 7%
Si la formula obtiene un porcentaje de entre el 40% y el 45% y la diferencia con el segundo es
mayor al 10%, es consagrada directamente, sin necesidad de una segunda vuelta
Con ballotage
Partido A 43%
Partido B 39%
Partido C 11%
Partido D 7%
Si la formula obtiene un porcentaje menor de entre el 40% y el 45% y la diferencia con el
segundo es de 10 puntos porcentuales o menos, los dos más votados van a segunda vuelta
Partido A 30%
Partido B 28%
Partido C 27%
Partido D 15%
Si ninguna de las formulas alcanza más del 40% las dos más votadas van a la segunda
vuelta
En Conclusión:
La Reforma del 94 opto por la Elección Directa (arts.94, 95, 97, 98). El Presidente y Vice,
serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta; y a ese fin, el territorio se
conformara en un distrito único.
La elección se efectuara dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del
presidente en ejercicio; La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizara entre las
dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los 30 días de efectuada la primera;
Cuando la fórmula más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del 45% de los
votos, sus integrantes serán proclamados Presidente y Vice; Cuando la fórmula más votada
hubiere obtenido el 40% de los votos, y existiere una diferencia de 10% sobre la fórmula que
le sigue, sus integrantes serán proclamados Presidente y Vice.

Acefalia del poder ejecutivo Ley 20.972

Surge cuando el Poder Ejecutivo se ha quedado sin su titular. La Doctrina reserva este
término para los casos en los que el presidente y vice no se encuentran disponibles
(atendiendo a la naturaleza unipersonal de nuestro P.E., esta situación demanda una
resolución rápida para la ausencia temporal o definitiva)
El Art.88, establece que en caso de enfermedad, ausencia, muerte, renuncia o destitución del
Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente. Y que en caso de
destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y Vice, el Congreso Nacional
determinara que funcionario público ocupara la presidencia, hasta que haya cesado la causa
de la inhabilidad, o hasta que un nuevo Presidente sea electo.
La Renuncia o Dimisión deben estar fundadas, y sus motivos admitidos o desechados por el
Congreso (quien estará facultado a llamar a nueva elección)
La destitución se produce por juicio político (la remoción por golpe de estado carece de
validez)
El funcionario que el Congreso elija, deberá convocar a nuevas elecciones o completar el
periodo (según lo que resuelva el Congreso)

El Jefe de Gabinete y los Ministros. Funciones y responsabilidades.

El Art.100, establece que el Jefe de Gabinete de Ministros, y los demás Ministros, cuyo
número y competencia estará establecido por una ley especial, tendrán a su cargo, el
Despacho de los Negocios de la Nación, y Refrendaran y Legalizaran los actos del
Presidente, por medio de su firma, sin la cual los mismos carecerán de validez.
Al Jefe de Gabinete le corresponde:
● Ejercer la Administración General del País
● Expedir los Actos y Reglamentos necesarios para ejercer las facultades atribuidas, y
aquellas que el presidente delegue.
● Efectuar los nombramientos de los empleados de administración
● Concurrir al Congreso una vez por mes para informar sobre la marcha del gobierno
(art.101)
Los Ministros constituyen órganos con atribuciones administrativas, pero adscriptos al poder
ejecutivo y subordinados al Jefe de Gabinete (Art.102, 103, 104, 105, 106, 107)
● Cada Ministro es responsable de los actos que legaliza, y es responsable
solidariamente de los actos que acuerda con sus colegas.
● No podrán por si solos, tomar resoluciones (a excepción de lo que competa al régimen
económico de sus departamentos)
● Deberán presentar la memoria al Congreso, y podrán ir a sesiones, más no votar.

ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

Administrativas:
● Es jefe Supremo de la Nación, Jefe de Gobierno, y Responsable Político de la
Administración del País (Art.99)
● La Jefatura del Estado: el Presidente ostenta la calidad de Jefe Supremo de la
Nación, al ser conductor y jefe de Estado, y representar a la Republica ante los demás
estados y organismos internacionales; y Es Jefe de Gobierno, al ser receptor de la
naturaleza unipersonal del Poder Ejecutivo (concentrando las 2 jefaturas)
● Responsable Político de la Administración General del País: es la cabeza de la
Administración General del país. Esta Administración puede ser Centralizada
(ministerios, secretarias, direcciones generales, etc.), o Descentralizada (órganos o
entes autárquicos que poseen poderes de iniciativa, cuentan con personería jurídica,
patrimonio, y fin propio; son Bancos, Aduana, Empresas del Estado). La función del
presidente, requiere el nombramiento y remoción de todos los empleados o
funcionarios, que no tengan un trámite previsto en la CN (Jueces, embajadores). La
reforma del 94 distingue al Presidente, responsable político de la Administración
General; y al Jefe de Gabinete, quien ejerce la Administración General.
● Tiene a su cargo el Nombramiento de Magistrados de la CSJN y demás jueces
inferiores (Art.99, inc.4)
● .Nombra a los Magistrados con acuerdo del senado (2/3 partes de los presentes, en
sesión pública convocada a tal efecto); ese acuerdo es un medio de control sobre el
Ejecutivo; Una vez efectuado el nombramiento, los jueces gozan de inamovilidad,
pudiendo solo ser removidos por juicio político (la reforma del 94, estableció que será
necesario un nuevo nombramiento por 5 años, para aquellos magistrados que han
llegado a los 75 años). Los demás jueces federales, serán nombrados en base a
ternas propuestas por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado (en
sesión pública); una vez nombrados solo podrán ser destituidos por un jury de
enjuiciamiento. También puede nombrar y remover embajadores, ministros
plenipotenciarios, encargados de negocios con el acuerdo del Senado, agentes
consulares, etc.
● Tiene a su cargo los Nombramientos en Comisión (Art.99, inc.19)
● Durante el Receso del Senado, puede llenar las vacantes de los empleos que
requieran acuerdo del Senado, a través del Nombramiento en Comisión; pudiendo
nombrar por si solo a Jueces de la Corte y Tribunales Federales, Embajadores,
Ministros Plenipotenciarios, Empleados de las FFAA (es una atribución excepcional y
restringida). Finalizado el receso, el Presidente debe proceder a requerir el acuerdo
por la Cámara; si el Senado rechaza en forma expresan el funcionario en Comisión
cesa inmediatamente sus funciones; si se otorga acuerdo, el nombramiento queda
perfeccionado (si no lo deniega expresamente, el nombramiento expira al terminar las
sesiones ordinarias).
 ● Tiene a su cargo la Concesión de Previsión Social (art.99, inc.6)
● El presidente concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones, conforme a las leyes
de la Nación. La Reforma del 94, elimino la alusión de montepíos e incorporo la
concesión de pensiones. El Poder Ejecutivo es aquí mero ejecutor del sistema de
seguridad social que el Congreso debe sancionar, en virtud del Art.14bis. Esta
competencia se ejerce por medio de Actos de Administración reglados, sujetos a
revisión judicial.
● Tiene a su cargo la Apertura del Congreso 8Art.99, inc.8)
● El presidente hará anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas a
tal efecto en Asamblea; durante esta ceremonia, dará a conocer al Congreso, un
informe (mensaje). Este acto es personalísimo e indelegable (si el presidente no
puede abrir las cesiones, el Congreso no está impedido a funcionar)
● Tiene a su cargo la Prorroga de las sesiones ordinarias y la Convocatoria a Sesiones
Extraordinarias (Art.99, inc.9)
● Puede Ausentarse del país (art.99, inc.18)
● El presidente podrá ausentarse del país con permiso del Congreso; y en caso de
receso del congreso, solo podrá hacerlo por razones justificadas de servicio público (la
reforma del 94 suprimió la prohibición al presidente de ausentarse del país)

Colegislativas
Potestad Reglamentaria (art.99, inc.2)
➔ El presidente puede expedir instrucciones o reglamentos necesarios para la ejecución de
las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu. En la práctica, esto se lleva a
cabo a través de decretos (De Ejecución y reglamentarios; Autónomos; Delegados, y De
Necesidad y Urgencias).

● Decretos Reglamentarios: Instrumentan y efectivizan la ley, a la cual están

jerárquicamente subordinados; para ser constitucional este decreto debe enmarcarse
en los límites fijados por la ley, sin alterar el espíritu del texto, y sin que el presidente
legisle por su medio. Para tener plena vigencia, deberá ser publicado en el Boletín
Oficial (La reforma del 94 estableció que esta competencia es delegable al Jefe de
Gabinete)
● Decretos Autónomos: Son aquellos que se implementan para el ejercicio de las
facultades propias de los poderes; no están exentos de control judicial y no
presuponen la existencia de una ley anterior.
● Delegación Legislativa: Son aquellos decretos dictados por el Presidente, en virtud de
una atribución expresa, conferida por el Poder Legislativo (la cual es sobre
determinadas materias, con plazo y bases establecidas). Para su validez, deberán
contar con el referendo del Jefe de Gabinete, y estarán sujetos a control de la
Comisión Bicameral Permanente.
● Decretos de Necesidad y Urgencia: son aquellos dictados por el Presidente, sobre
materia legislativa, sin autorización del Congreso, y debido a razones de gravedad o
urgencias (no deberán ser sobre materia penal, tributaria, o de partidos políticos)
➔ Participa en el Proceso de Formación de Leyes (art.99, inc.3)
En la etapa Iniciativa, el presidente cuenta con la facultad de presentar proyectos de
ley (ante cualquiera de las dos cámaras, excepto materias privativas de cada cámara),
los proyectos del ejecutivo cuentan generalmente, con un mensaje, a través del cual
justifica y fundamenta la necesidad y oportunidad de la nación. En la Promulgación, el
Presidente puede vetar el proyecto de ley, o aprobarlo (ordenando la publicación del
mismo en el boletín oficial).

Económico Financieras:
La reforma del 94, suprimió la atribución del Ejecutivo para recaudar la renta y decretar
inversiones.
 Actualmente, el Jefe de Gabinete hace recaudar las Rentas de la Nación y Ejecuta la Ley de
Presupuesto Nacional (Art.100, inc.7)
El Presidente controla al Jefe de Gabinete (por ser responsable de la administración general
del país)

Militares:
● El Presidente es Comandante en Jefe de las FFAA
● Tiene el poder de mando; administrativo; disciplinario; y de jerarquía sobre oficiales,
suboficiales y soldados, tanto en épocas de paz como de guerra
● Nombra a los Oficiales Superiores, con acuerdo del Senado
● Dispone a las FFAA, las organiza y distribuye según las necesidades (y manda a
reglar su organización al Congreso)
● Declara la guerra, paz, y represalias, con acuerdo del Senado.

Relaciones Exteriores:
● El Presidente concluye y firma Tratados Internacionales con otros estados,
organizaciones internacionales o Concordatos con la Santa Sede.
● Tiene a su cargo la iniciación, negociación y conclusión de los tratados (el Congreso
es quien los aprueba o no).
● Puede Denunciar Tratados
● Recibe a los ministros extranjeros, admite a los cónsules, representa al estado en el
exterior, etc.

Emergencias:
Se dan por Estado de Sitio (art.99, inc.16)
podrá declararlo en uno o varios sitios por ataque exterior, por un término limitado y con
acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior, solo podrá declararla cuando el
Congreso este en receso, ejerciendo las limitaciones prescriptas en el Art.23
Por Intervención (art.99, inc.20)
de una provincia o de la ciudad de Bs.As (en los términos del Art.6), en caso de receso del
Congreso, debiendo convocarlo simultáneamente para su tratamiento.

Conmutación de Penas e Indulto:

El Presidente podrá indultar o conmutar penas por delitos jurisdiccionales federales, previa
información al Tribunal (Art.99, inc.5)
● Indulto: es el perdón de la pena
● Conmutación: es la imposición de una pena menor
● Amnistía: olvido efectuado por los delitos cometidos por los ciudadanos.

EL PODER JUDICIAL
La Función Judicial caracterización y dimensión política.
Podemos señalar que la función de la justicia federal o del poder judicial de la nación posee tres
formas principales de manifestación:
● Tutela de los intereses federales: Debemos tener presente, que la justicia federal
ejerce la función jurisdiccional en todos aquellos casos en que este en juego directo
un interés federal que debe ser real, objetivo, legitimo, concreto y con suficiente
entidad
● La supremacía del orden jurídico federal: Receptando expresamente el art 31 “esta
Constitución, las leyes de la Nación, que en su consecuencia se dicten por el
congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación
y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constitución
provinciales…”
● Esta norma se complementa a partir de la reforma de 1994, con lo dispuesto por el art
75 en sus únicos 22 y 24, referidos a los tratados sobre derechos humanos, los que el
 futuro congreso apruebe sobre esta materia, con el voto de las 273 partes de la
totalidad de los miembros de cada cámara tendrán jerarquía constitucional.
● La interpretación del orden jurídico federal: Finalmente, la función institucional de la
justicia federal, tiene una manifestación cardinal, en la interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico federal, que por razón de la materia le corresponde
exclusivamente a los tribunales federales, y cuya competencia en este punto, no
podrá en ningún caso prorrogarse hacia los tribunales provinciales.
Organización des poder judicial de la nación
El Art.108, declara que el Poder Judicial de la Nación, será ejercido por una Corte Suprema y
por los demás tribunales inferiores.
El Art.75, inc.20, reconoce al Congreso, la atribución de establecer los Tribunales Inferiores.
El Poder Judicial es multiorganico y es el único extendido en todo el territorio del país (ya que
los otros dos se centralizan en la Capital Federal), la CSJN, es por su parte el único tribunal
que la CN ha establecido de modo definitivo.
Entonces, el Poder Judicial está integrado por:
1. Corte Suprema de Justicia
2. Cámara Nacional de Casación Penal
3. Cámaras Federales de Apelación (Nacionales, Federales y Cap.Fed)
4. Tribunales Orales En Materia Penal
5. Los Jueces Federales de Primera Instancia (Nacionales, Federales, y Cap.Fed)

Competencia de la corte suprema de la nación

Corte Suprema de Justicia:
Está formada por nueve jueces, y ante ella actúa el Procurador General de la Nación y los
Procuradores Fiscales de la Corte; tiene asiento en Capital Federal y designa su propio
presidente.
La Corte conoce:
..Originaria y Exclusivamente en los casos del Art.116 y 117
..Por Recurso Extraordinario, en Ley 48, art.14
..Recursos de Revisión
..Recursos Directos por apelación denegada
..Recursos de queja por retardo de justicia en contra de Cámaras Nac. Apelación
..Recursos de Apelación ordinaria de sentencias definitivas de Cámaras de Apelación (en
causas en las que la Nación sea parte)
..En Cuestiones de competencia de jueces y tribunales del país, que no tengan órgano
jerárquico superior que las resuelva.

Cámara Nacional de Casación Penal:

Está formada por 13 jueces y dividida en cuatro salas. Su competencia es en toda la
república (la cual es considerada una sola jurisdicción). Su competencia está determinada en
el CPPN y en las leyes especiales a través del recurso de casación (por inobservancia o
errónea aplicación de la ley sustantiva o por inobservancia de las normas procesales penales
que se ventilan ante la jurisdicción nacional)
Cámara Federal de Apelación:
Son tribunales de alzada respecto de las sentencias dictadas por los jueces federales de
1ra.Instancia, según el CPCN y el CPPN; tienen asiento en Capital Federal y en ciudades
importantes de las provincias.
Tribunales Orales:
Integrados por Tres jueces y sus respectivos fiscales y defensores de los pobres, incapaces y
ausentes; son tribunales para el juzgamiento oral de causas penales
Juzgados Federales:
Son juzgados federales de Primera Instancia, que tienen sus sedes en Capital Federal y en
las ciudades importantes de las Provincias.
Entienden en diversas causas que se originan del art.116.
Competencia del Poder Judicial Nacional:
La jurisdicción es aquella función del poder del estado, ejercida por órganos públicos
especializados, que actúan la voluntad de la ley, por medio de la dilucidación de
controversias jurídicas, la represión de delitos, y la ejecución de las resoluciones.
Tiene tres dimensiones: Función Pública (del estado que aplica el derecho objetivo, para
asegurar el derecho subjetivo); Deber (del juez que tiene que decidir imparcialmente); y
Derecho (del justiciable).
La Competencia, es el conjunto de atribuciones que la ley concede a un órgano estatal (es el
ámbito que la ley establece para el ejercicio de la jurisdicción).
Puede ser Competencia Federal en Razón de la Materia (cuando atiende a la sustancia de la
relación litigiosa); en Razón de las Personas (cuando atiende en razón del actor o
demandado en la relación litigiosa); en Razón del Lugar (cuando el territorio es federal, o
cuando los establecimientos son de utilidad nacional, Art.75, inc.30, es muy importante en
materia penal, por el lugar donde se cometieron los delitos) Comp.Fed. Art.116, 117 CN
Caracteres de las Competencia Federal:
Es Constitucional (implica que la explicita relación jurídica se su casuística se encuentra en el
mismo texto de la CN); Es De Orden Publico (por su estrecha vinculación con los
fundamentos de la comunidad jurídicamente organizada; representa un grave y trascendente
interés social; y es inalterable por la voluntad de los particulares, Imperativa, Inderogable,
Irrenunciable, e Indisponible); Es Contenciosa (debe existir una causa o un proceso litigioso);
Es Limitada y de Excepción (porque son limitados los poderes delegados por las provincias a
la nación, y es de excepción porque los poderes que las provincias se conservaron son
ilimitados); Es Privativa y Excluyente (improrrogable a las provincias en razón de la materia);
Es Inalterable cuando fue asumida correctamente.
Competencia Federal en Razón de la Materia: el Art.116, establece que corresponde a la
Corte Suprema y Tribunales Inferiores, el conocimiento y decisión de las causas que versen
sobre, los Puntos Regidos por la CN (cuando la demanda se basa en una cláusula
constitucional) y leyes de la nación, (normas federales, con reserva del inciso 12 del art. 75),
Puntos regidos por Tratados Internacionales (cuando las causas tienen decisiva, directa y
prevalente relación con normas de Tratados Internacionales, Ley 48, inc.1), Causas de
Almirantazgo y Jurisdicción Marítima (casos de comercio y navegación, y también transporte
aéreo).
Competencia Federal en Razón de las Personas: el Art.116, establece que corresponde a
la Corte y a los Tribunales Inferiores, el conocimiento de causas que tengan como parte, a La
Nación, Vecinos de Diferentes Provincias, Vecinos con Ciudadano o Estado Extranjero; el
Art.117, establece que corresponde Originaria y Exclusivamente a la Corte, conocer en
causas que tienen como partes, Dos o Más Provincias, Una Provincia con Vecino de Otra,
Provincia con Estado o Ciudadano Extranjero, Embajadores, Ministros Públicos, y Cónsules
Extranjeros. (Será necesario que el ciudadano tenga el derecho de forma originaria, no por
cesión; y que si hay varios litigantes, todos correspondan a la competencia federal, la cual es
improrrogable a las provincias en beneficio de los litigantes)
Competencia Federal en Razón del Lugar: cuando las causas están referidas a la Capital
Federal y Establecimientos de utilidad Nacional (Art.75, inc.30)

Los Magistrados
Requisitos:
● Para la Corte Suprema, el Art.111, exige ser Abogado, tener ocho años de ejercicio de
la profesión, 30 años de edad y 6 años de ciudadanía.
● Para Cámara Nacional de Casación Penal, Cámaras Federales y tribunales Orales, se
exige Ser ciudadano Argentino, Abogado, graduado en Universidad Nacional, con 6
años de ejercicio, y 30 años de edad.
● Para ser Juez de 1ra.Instancia, se exige Ser Ciudadano, Abogado, graduado en
Universidad Nacional, con 4 años de ejercicio, y 25 años de edad.
Nombramiento:
El Art.99, inc.4, dispone que los Ministros de la CSJN, serán nombrados por el presidente,
con acuerdo de los 2/3 de los miembros presentes.
Los Jueces de Tribunales Inferiores serán nombrados por el presidente, en base a una terna
propuesta por el Consejo de la Magistratura (art.114, inc.2) con acuerdo del Senado.
El Art.99, inc.4, dispone Un nuevo nombramiento para los jueces que cumplan 75 años de
edad, el cual será realizado por 5 años, y podrá repetirse.
Estabilidad en los Cargos:
Mientas dure su buena conducta, el juez debe tener la seguridad de que cualquiera sea el
sentido de sus fallos, no será separado del cargo por voluntad de los gobernantes de turno.
Los Sueldos de los magistrados son fijados por la Ley de Presupuesto, del Congreso, y si
bien pueden ser aumentados, no podrán ser reducidos o disminuidos de manera alguna.
Jurisdicción Internacional:
Se vincula a la existencia de órganos supraestatales que ejercen funciones jurisdiccionales, y
sus posibles colisiones con la Corte Suprema.
El Estado ha reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La jurisdicción internacional se abre una vez agotada la jurisdicción argentina; no implica una
instancia de apelación revisora, ni un nuevo juicio sobre la materia, ya que las partes no
serán necesariamente las mismas.

El Congreso de la magistratura
Composición y funciones
Es un gran avance en cuanto a la designación, remoción y destitución de los magistrados.
El art. 114, establece un consejo de la magistratura, regulado por una ley especial
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara; tendrá a
su cargo la selección de magistrados y la administración del Poder Judicial; estará integrado
periódicamente por representantes de los órganos políticos resultantes de la elección
popular, jueces de todas las instancias, abogados de la matrícula federal, y otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y forma que indique la ley.
Atribuciones:
● Seleccionar mediante concurso público los postulantes a las magistraturas inferiores.
● Proponer en ternas vinculantes los candidatos para las magistraturas inferiores.
● Administrar recursos y ejecutar el presupuesto asignado a la administración de
justicia.
● Ejercer facultades disciplinarias.
● Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, formular la
acusación, ordenar su suspensión.
● Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial, y aquellos necesarios
para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de justicia.