APITULO I

Teoría General de Derecho

 1. Justicia, concepto:
En los albores del pensamiento jurídico occidental, la justicia hace su aparición como una
acepción de la divinidad. Remontándonos brevemente en los albores de la mitología griega,
encontramos que Themis es la consejera del dios Zeus y, fruto de la unión de ambos, nace Dike,
hermana de la verdad, que compone y resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al
parecer, quisieron expresar que sólo con la Verdad se puede realizar la justicia.
En Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud
en particular, ya que iustitia deriva a su vez de "iustus", y ésta de "ius", cuyo significado es
"justicia, equidad y conformidad en el derecho".[1]
Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurídico.
La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido. Podemos extraer
algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el medio en
que vivimos:
 Aplicación de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia.
 Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia.
 Referencia a la función de administrar justicia. Los jueces determinan quien
tiene la justicia.
 Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal
que administra justicia. Esto porque la justicia está inmersa en la crisis de un país.
 Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razón. Ha obrado con justicia.
Por tal razón se puede decir que justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un
marco adecuado para las relaciones entre personas einstituciones, autorizando, prohibiendo y
permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.
 2. Derecho, concepto:
En general, cuando recurrimos a la etimología del término Derecho, estamos dando a
entender que tiene su origen en la India. Así, deriva de la voz en sánscrito "iu", cuyo
significado es "ligar", "unir", "vincular", "constreñir".
Desde otra perspectiva, cabe señalar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado
desde sus orígenes a la idea de rectitud en la conductasocial humana por el sometimiento a las
normas y leyes. De aquí que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho
como un sistema de normas coercibles que regulan la convivencia del hombre con
sus semejantes y permiten resolver los conflictosinterpersonales.
Concluido el Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta
humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales
existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a
la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver
los conflictos inter subjetivos. Cada individuo de una sociedad posee el derecho de realizar todo
lo que quiera siempre y cuando no invada el derecho de otro individuo.
 3. Norma jurídica, concepto, elementos:
 a. Concepto.-
Entendemos por norma jurídica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e
instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la
conducta social del hombre. El vocablo "imperativo" implica específicamente una orden de
carácter obligatorio que lleva consigo una sanción estatal en caso de que fuese inobservada.
La norma jurídica es completamente distinta de la norma común y corriente (llamada también
a veces "norma moral") debido a que es heterónoma, lo que quiere decir que no requiere, para
su validez, de la adhesión íntima del sujeto, sino que impera sobre él. Además, por lo general,
una norma jurídica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas
normas determinen sólo deberes o sólo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas
del mismo ordenamiento jurídico al cual pertenecen.[2]
Las normas jurídicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una
determinada consecuencia normativa, ya sea como:
 Una obligación
 Una autorización o permiso
 Una prohibición
A manera de ilustración, y empleando el criterio de la lógica formal, diremos que la norma
jurídica asume la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una
consecuencia lógico-jurídica. La norma jurídica se transforma, entonces, en una proposición
implicativa bajo el siguiente enunciado:
Por tal razón la norma jurídica es una regla dirigida a la ordenación del comportamiento
humano prescrita por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción.
Generalmente, impone deberes y confiere derechos
Una norma jurídica presenta cuatro características fundamentales que permite diferenciarla de
una norma de conducta:
 Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno.
 Heteronomía, pues es de sujeción al querer ajeno.
 Bilateralidad, dado que impone una obligación y concede a otro la facultad de exigir
el cumplimiento del deber.
 Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para
su cumplimiento.
 b. Elementos.-
En general, toda norma jurídica está conformada por tres elementos esenciales: el supuesto,
el nexo y la consecuencia.
El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traerá
consigo la ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculación entre el supuesto y la
consecuencia. La consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto
normativo que ocasiona el nacimiento de una situación jurídica concreta (creación de nuevas
normas jurídicas, una obligación, un derecho, una modificación de la norma anterior, etc.)
Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por
la importación de libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales.
El posterior debate (nexo) del proyecto en mención analizará las ventajas y desventajas de su
promulgación. Finalmente, la promulgación de la ley respectiva puede generar, a futuro,
nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reducción o eliminación de gravámenes de
otro tipo de rubros (productos alimenticios, fármacos, etc.).
 4. Descripción breve de las teorías del Derecho y sus representantes:
Jusnaturalismo, positivismo, historicista, sociológica, egológica,
tridimensional, pluridimiensional, trialista:
 a. Aspectos Generales.-
La Teoría General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la
propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos básicos filosóficos y las
ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros días. Por ser una ciencia práctica
nacida de la reflexión con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teoría que
le sirva de guía, de modelo descriptivo. Estas teorías que intentan explicar la realidad del
Derecho constituyen lo que se denomina Teoría General del Derecho.
La Teoría General del Derecho nació como consecuencia de las ideas imperantes del
positivismo del siglo XIX, un sistema filosófico creado por el francés AUGUSTE COMTE,
quien rechazaba la investigación metafísica para admitir como única técnica válida
el método experimental. La Teoría General del Derecho trata de limitar la realidad empírica al
estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su esfera de acción sobre
elderecho positivo (es decir, únicamente sobre las normas jurídicas).[3]
 b. Teorías.-
La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que
el primero es consciente de la existencia de sus semejantes. A través del tiempo, una diversidad
de juristas y filósofos del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en
consideración su trascendencia histórica-jurídica, las teorías que han abordado ésta
problemática son las siguientes:
 Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural.-
El nombre de "Derecho Natural" o simplemente "Iusnaturalismo" proviene del latín ius =
"derecho" y natura = "naturaleza", y constituye la tesis más antigua de la filosofía jurídica.
Dependiendo del autor, esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho está dado
por Dios, la naturaleza o la razón. Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas
convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables:
la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad, etc. A su vez, el
iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: elDerecho Natural, que es el conjunto
invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y
en corazón; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad
que las promulga y tiene la obligación de hacerlas cumplir y sancionar -también se le conoce
con el nombre de "Derecho vigente"-. El iusnaturalismo sostiene la primacía primero sobre
segundo, ya que en el Derecho Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene
que reconocer "si quiere ser Derecho".
Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudiéndose rastrear dignos
exponentes de la misma en la filosofía griega clásica
(SÓCRATES, PLATÓN y ARISTÓTELES), en el iusnaturalismo cristiano (SAN
AGUSTÍN y SANTO TOMÁS DE AQUINO su mayor exponente) y en la
moderna escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS
HOBBES, SAMUEL PUFENDORF yJOHN LOCKE).
 Positivismo Jurídico.-
El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser
humano: el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo éstas la voluntad del
soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas
creadas por el hombre a través del Estado mediante un procedimiento formalmente válido con
la intención de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas. La teoría del positivismo jurídico es contraria al iusnaturalismo, que considera al
Derecho "existente" desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita únicamente a
descubrirlo y aplicarlo.
Para el positivismo jurídico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del
"debe ser" y no al plano del "ser", como ocurre con lasciencias naturales. La finalidad del
Derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial
como es la de castigar con la coacción los actos humanos que contravengan las conductas
socialmente deseables definidas por las normas jurídicas. El Derecho es considerado, por esta
razón, una técnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo
tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ética o justa o conveniente la finalidad que se busca
con la conducta socialmente deseable. Entre los principales exponentes de esta teoría podemos
nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN su más célebre representante, ALF ROSS,
NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART.
 Historicista.-
En líneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el
lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el "espíritu del pueblo"
(Volksgeist), es decir, es un fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a
posteriori. Éste enfoque historicista permite discernir que el Derecho se presenta, en
consecuencia, como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función
de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo considera a la costumbre
como la fuente "formal" principal y general del Derecho, puesto que traduce la conciencia
jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el
Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la
obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su
concordancia o integración.
Concretamente, la concepción Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista
alemán FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarrolló minuciosamente esta tesis.
Savigny es considerado por esta razón como el verdadero iniciador y creador de la "Escuela
Histórica del Derecho", cuya manifestación se encuentra en su opúsculo Sobre la vocación de
nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica. En este libro, Savigny sostiene que el
Derecho es un fenómeno más de la expresión cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su
fuente originaria el espíritu nacional, que se expresa mediante la costumbre, el derecho
promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una creación del legislador sino
una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se
cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar
cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y
les dan un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando
nada nuevo, sino plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgándolas
formalmente como leyes. El Derecho es, en definitiva, el "derecho vivo" del pueblo
recogido en leyes, las cuales serán válidas si se adecuan a ese derecho vivo o
costumbres del pueblo.
Surgido a principios del siglo XIX como una reacción natural frente a las ideas
del racionalismo metafísico iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto
neurálgico, Alemania, país en el que germinaron sus principios fundamentales hasta
extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de esta doctrina
fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL VON
SAVIGNY(1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846).
 Sociológica.-
Se denomina Teoría Sociológica del Derecho a la corriente del pensamiento jurídico que
sostiene que el Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de
diversos factores de la conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y
que mantiene una estrecha relación con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho
es, en consecuencia, un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad formal del soberano,
siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que pudiesen surgir entre sus integrantes.
Más allá de sus aportes en el ámbito de los Derechos Reales, el jurista alemán RUDOLPH
VON IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés al
decir que: "Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica
abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus
necesidades y realizar sus fines". Sostuvo también que: "Los derechos no producen nada inútil;
la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho, pues los derechos son intereses
jurídicamente protegidos". Ihering dio a entender con estas ideas que el destinatario de todos
los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos (refiriéndose a
la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo
derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones devalor e interés.
Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho
establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su
protección. Este fue uno de los mayores aportes de Ihering a la teoría sociológica del Derecho.
Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista
estadounidense OLIVER
WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del
Derecho su verdadero precursor.
 Egológica.-
La Teoría Egológica del Derecho es una doctrinaria jurídica que identifica al Derecho
como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos
interfieren o pueden interferir en la conducta de otros (su premisa básica señala que
la legislación normativa depende directamente de la conducta humana). Esta definición
permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del
hombre. El sistema egológico hace uso de la fenomenología del filósofo alemán EDMUND
HUSSERL (1859-1938), así como de la filosofía existencialista de su colega MARTÍN
HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafísica como carácter
fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto
de interpretación del Derecho no es la norma sino la conducta humana por medio de la norma.
El creador de esta corriente, que nació en Argentina a medidos de la década de 1940, fue el
iusfilósofo CARLOS COSSIO(1903-1987), destacándose entre sus más fervientes discípulos
sus compatriotas JOSÉ VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA.
Así, para Cossio, el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas
como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta humana, la cual es concebida como
libertad, vale decir, como libertad metafísica. Es por ello que el Derecho, como objeto, es la
conducta humana.
 Tridimensional.-
Se conoce como Teoría Tridimensional a la tesis que se opone a la concepción normativista del
Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino también
por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas (en otra palabras;
"norma, hecho y valor"). El tridimensionalismo rescata, en líneas generales, los aspectos
más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para señalar que el Derecho
tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al
iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone
la Constitución (que correspondería al positivismo), y como hecho social, es decir, como
encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela
histórica).
El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE (1910-
2006), quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elementos
complementarios básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su
respectiva ciencia; un aspecto fáctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad
social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de
justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de
la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico.
 Pluridimensional.-
Establece que el derecho se encuentra conformado por muchos elementos, constituyen
diferentes teorías que como es lógico sostienen posiciones diferentes, en tal sentido sobre
definida debemos decir que para comprenderla y estudiarla debemos dominar las fuentes del
derecho.
 Trialista.-
La Teoría Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene,
básicamente, que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja integrada por tres elementos:
conductas, normas y valores, los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como "mundo
jurídico". Al estar plenamente integradas estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia
jurídica debe reflejar esta tridimensionalidad.
El creador de esta teoría fue el jurista argentino de origen alemán WERNER
GOLDSCHMIDT (1910- 1987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del
Derecho señala que las conductas son comportamientos humanos, las normas son
descripciones y captaciones lógicas de la conducta, y el valor justicia se realiza en el mundo
jurídico a través de los hombres, permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Su tesis
presenta, en síntesis, un objeto jurídico compuesto por repartos de potencia e impotencia (es
decir, de lo que favorece o perjudica al ser y específicamente a la vida), captados por normas
que los describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y
normas.
A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenología, es decir, una
descripción adecuada del mundo jurídico, el trialismo de Goldschmidt exige una fórmula de
integración entre las dimensiones que sólo puede buscarse a la luz de la filosofía. El trialismo
resulta ser, en consecuencia, una filosofía que propone una visión orgánica concreta de esas
dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teoría realista, con primacía del valor
objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurídico también son evidentes: si éste
último ciñe el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teoría trialista brinda un marco
mucho más comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con
aportes sociológicos y axiológicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de
intereses y discutir las auténticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normológicos
derivados de la doble purificación kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociológica
y axiológica, el mundo jurídico resulta para el trialismo un conjunto de repartos (dimensión
sociológica), los cuales son descritos e integrados por normas (dimensión normológica),
siendo la justicia (dimensión dikelógica) la encargada de valorar dichos repartos y normas.
 5. Derecho público y privado, concepto:
 a. Derecho Público.-
El Derecho Público a aquel ordenamiento jurídico que regula la organización y funcionamiento
del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en síntesis,
normas jurídicas sobre la propia organización del aparato estatal y todas sus funciones.
 b. Derecho Privado.-
El Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los
particulares entre sí, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus
intereses. Aquí, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones.
 c. Diferencias.-

Derecho Publico Derecho Privado

 Predomina la heteronomía y las normas Predomina la autocomposición de los intereses

de acorte imperativo y obligatorio. en conflicto y las normas de corte dispositivo.

 Desigualdad en las relaciones entre los Igualdad (al menos teórica) en las relaciones entre
sujetos derivada de la posición soberana los sujetos que intervienen en ella.
o imperium con que aparecen revestido el o
Sus normas favorecen los intereses particulares de
los organismos públicos (poderes públicos)
los individuos.
que en ella intervienen.
  Sus normas favorecen la consecución
del interés público

 6. Aplicación, retroactiva, ultractiva, inmediata, diferida de la ley.

 a. Consideraciones Generales.-
La promulgación de una ley no es necesariamente el punto de partida de su
vigencia. Si la norma versa sobre un tema novedoso entonces sí se podría hablar de
un universo que se abre. Sin embargo, las normas jurídicas forman parte, por lo general, de un
engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue igual, cambia una concepción,
plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda una gama de
probabilidades que constituyen de la aplicación de la ley en el tiempo un campo de análisis que
necesita precisiones conceptuales.
 b. Criterios aplicativos.-
Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes:
 Aplicación Retroactiva.- Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones,
situaciones y acontecimientos anteriores a su aplicación inmediata, o sea, previos a su
propia vigencia. A su vez, admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificación es
completa respecto de la citación normativa antecedente; y Ordinaria, cuando las
modificaciones se realizan con la excepción de las situaciones que hayan sido objeto de
sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplicó la norma que luego
fue derogada.
La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que
implica la extensión de su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su
promulgación. Se dice también que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos
reguladores a una norma jurídica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelación
al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la supervivencia reguladora de una ley
anterior, o bien alterando o afectando un estado jurídico persistente, a falta de ésta.
Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento
a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta
cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgación. Aunque la ley
es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones
concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que sólo se da cuando
favorece al infractor de la ley.
 Aplicación Ultractiva. En esta situación se aplica la norma a las relaciones,
situaciones y acontecimientos que se producen después de la derogatoria o modificatoria
expresa o tácita de la norma.
La ultractividad de la ley al principio jurídico que establece que una ley derogada
sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En
resumidas cuentas, consiste básicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas
circunstancias.
Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales,
puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su
iniciación.
 Aplicación Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y
acontecimientos que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su
derogatoria.
 Aplicación Diferida. Aquí se aplica la norma en un momento del futuro posterior a
la entrada en vigencia de la misma.
 7. Teoría de derechos adquiridos:
La primera hipótesis señala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar
parte de nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta
teoría no incluye a las facultades (atribuciones genéricas para una actuación conforme a
derecho) ni a las expectativas (posibilidades que no se han actualizado).[4]
En esencia tal teoría sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la
esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. En consecuencia,
el derecho seguirá produciendo los efectos previstos al momento de su constitución, bien por el
acto jurídico que le dio origen, bien por la legislación vigente cuando tal derecho quedó
establecido. Es de origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las
personas. Tiende a conservar las situaciones existentes y rechaza la modificación de las
circunstancias por las nuevas disposiciones legales.Los derechos adquiridos fueron definidos
de la siguiente manera: Aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él,
Esta definición fue asumida expresamente por la jurisprudencia constitucional peruana desde
muy temprano y ratificada en tiempos recientes.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha pronunciado en reiteradas ocasiones
que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos,
consagrada en el artículo 103º de nuestra Carta Magna, por lo que una norma
posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado
régimen laboral. Así por ejemplo ha señalado que "conforme a la reforma del
artículo 103º de la Constitución, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materiapenal
cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitución consagra la tesis de los
hechos cumplidos para la aplicación de las normas".
 8. Teoría de hechos cumplidos:
Es la teoría moderna la cual señala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la
norma anterior se rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su
promulgación. Esta teoría se basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son
mejores a las normas anteriores debido a la aplicación de nuevas técnicas y a la asimilación de
las experiencias con la normativa precedente.[5]
Sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia,
es decir, bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una primera ley y
luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda, a partir de la
vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser
regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate.
Es una teoría fue privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los
tribunales en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad de
innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.
Estas teorías pretenden interpretar cuál es la aplicación correcta de las normas generales en el
tiempo. Puede verse que la teoría de los derechos adquiridos produce como efecto el aplicar
ultractivamente las normas previas, ya modificadas o derogadas, más allá del momento en que
tal modificación o derogación ocurrió. La teoría de los hechos cumplidos pretende aplicar
siempre de manera inmediata las normas generales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en reiteradas
jurisprudencias que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los
hechos cumplidos, estableciendo que "nuestro ordenamiento adopta la teoría de
los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de
modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas
existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma en
el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y,
consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas".
 9. Sujeto de derecho y objeto de derecho, conceptos:
 a. Sujeto de Derecho.-
Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputación de derechos y deberes,
adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica
genérica de sujeto de derecho recae siempre y en última instancia en el ser humano, la vida
humano no es solamente un dato biológico: en el caso de los sujetos colectivos, el elemento
valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su organización se basa en una
unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho
siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente,
la estructura axiológica siempre estará presente en ellos.
Los sujetos de Derecho son las personas físicas y las personas jurídicas. La capacidad para ser
titular de Derecho se llama capacidad jurídica y la tiene todo ser humano desde que nace y
reúne los requisitos exigidos por el Código Civil (tener forma humana y estar 24 horas fuera del
seno materno).
La capacidad de obrar es la aptitud para realizar válidamente actos jurídicos. Para las personas
físicas la capacidad de obrar varía a lo largo del tiempo, se tiene capacidad de obrar cuando se
alcanza la mayoría de edad. Persona jurídica es una afición legal y surge porque había
determinados objetivos a lograr que no se pudieran conseguir independientemente y era
necesario que se reunieran un grupo de personas. El Derecho le otorga una personalidadpropia
e independiente de los miembros que lo componen.
 b. Objeto de Derecho.-
Se entiende por Objeto del Derecho a todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el
poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada,
como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material
o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de
los sujetos de derecho.
El objeto del Derecho, cualquier bien con sustantividad propia (ósea que no dependa de otro
bien), susceptible de satisfacer un interés jurídico protegible (que puede ser objeto de
apropiación), ser objeto de comercio.
Lo Up Supra mencionado conjuntamente con los conceptos que posteriormente
se describen integran los conceptos jurídicos fundamentales: La Relación
Jurídica viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma
de derecho. De esta definición se desprenden cinco elementos: Vinculación recíproca,
vinculación entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de
la relación.
Finalmente, el Deber Jurídico es la conducta que exige la ley. En términos generales
diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de
etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de
derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer
cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho
de una persona es obligación para los demás y viceversa.
 10. Descripción breve de las fuentes formales del Derecho, la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
 a. Generalidades.-
En el sentido amplio se entiende por "Fuentes del Derecho" a todos los actos o hechos pasados
de los que deriva la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. Se dice también,
ocasionalmente, que son los órganos de los cuales emanan las normas que componen el
ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas),
y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De aquí se desprende,
respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes
formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales).
Entendemos por fuentes del Derecho en sentido "formal" a todos los modos o formas a través
de los cuales se manifiesta la norma jurídica, es decir, los modos de manifestación
externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la
ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
Denominamos fuentes del Derecho en sentido "material" a todos los fenómenos que concurren,
en mayor o menor medida, a la producción de una norma jurídica, y que determinan en mayor
o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenómeno debe entenderse como todas
aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creación de las normas jurídicas.
Ejemplos concretos de dichos fenómenos son: el medio geográfico, las riquezas naturales,
el clima, las ideas jurídicas del pueblo y los legisladores, etc.
 b. Descripción breve.-
 La Ley.-
Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del
Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución.
Al respecto el Tribunal Constitucional con relación a la fuente normativa denominada ley, en
sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición
corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102° de la
Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa
en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45° de la Constitución, que
establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el
artículo 43° de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente
normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de
desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la
Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino
en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan.[6]
 La Jurisprudencia.-
Partes: 1, 2, 3, 4, 5

La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y

ámbitos propios de actuación por mandato de la propia norma suprema, cumplen un rol
decisivo en un Estado democrático, que consiste básicamente en solucionar por la vía pacífica
los conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado. En efecto,
en nuestra época es pacífico sostener que un sistema jurídico que no cuente con las garantías
jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado,
sencillamente carece de eficacia. En ese contexto, cabe señalar que dicha tarea está
encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus
particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Así, el artículo 138º de
la Constitución dispone: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial[7]a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes.
Revisando la doctrina se observa que la jurisprudencia proviene de la palabras latinas Ius
(derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de
los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a
su resolución, los cuales aun no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo
de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios
establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.
 La doctrina.-
Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal
Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina,
nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que
respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al caso y en
la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa sostiene que: La doctrina ha sido recogida y citada
intensamente por el Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del
Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera.
[8]
Es tal sentido se entiende a la doctrina como el conjunto de estudios de carácter científico que
los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor
de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del
derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones.
También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.
 La costumbre.-
Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado
uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.
Conforme al artículo 139º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional
es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso
aplicarse el derecho consuetudinario.
Los doctrinarios refieren que son determinadas prácticas o usos sociales; en suma que
determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando
menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una
consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una
prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho
consuetudinario.[9]
Es la práctica repetitiva de una determinada conducta social, que con el uso reiterado se
convierte en norma; un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente.
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APITULO VI

Derecho Procesal
 49. Acción, jurisdicción, competencia, proceso, concepto:
 a. Acción.
Dentro del derecho procesal civil, el derecho de acción se encuentra concebido como aquella
posibilidad que tiene una persona de acudir al órgano jurisdiccional con la finalidad de obtener
la solución a un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, a esto último se le
denomina tutela jurisdiccional efectiva[85]
El derecho de acción es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a
una tutela jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para
CARNELUTTI era el principal Derecho, ya que sin él, la vulneración del resto de derechos
quedaría en la orfandad de protección.
En tal razón la acción es un derecho subjetivo, publico, abstracto, autónomo de que goza toda
persona natural o jurídica para postular y poner en actividad al órgano jurisdiccional.
 b. Jurisdicción.
Es la función constitucional del Estado y que su contenido, objeto y fin es aplicar la ley
material[86]
En tal razón y dado la diversidad de contribución doctrinaria, se puede describir a la
jurisdicción como la actividad desarrollada por el Estado a través de una autoridad imparcial
que actúa independiente mente e imparcialmente dentro de un proceso, a quien se le dota de
atribuciones (NATIO, VOCATIO, IMPERIUM, EXECUTIO Y IUDICIUM), siendo el resultado
de su labor la producción de normas jurídicas individuales y colectivas.
 c. Competencia.
En la práctica, la idea de competencia implica la actividad de distribución de trabajo entre los
jueces. Es evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los últimos años por una crisis de
la que no puede salir y uno de los problemas básicos es la dilatación de los procesos debido a la
carga procesal. En ese sentido, la competencia actúa como un filtro que establece que procesos
debe revisar cada juez o lo que comúnmente denominamos jurisdicción. Por consiguiente, la
jurisdicción (entendida como la facultad de administrar justicia) va a estar condicionada por la
competencia.
La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente:
 Competencia por razón de la materia.- Aquí la competencia se determina por el
contenido del litigio, la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan.
 Competencia por razón de la cuantía.- La competencia se determina por
el valor económico del petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda.
 Competencia por razón del territorio.- La competencia se establece en virtud del
espacio territorial asignado al juez para que ejerza jurisdicción.
 Competencia por razón de turno.- Aquí la competencia se encuentra determinada
por cuestiones administrativas y en razón de la carga de las instancias judiciales.
 Competencia por razón del grado.- La competencia se establece en virtud de la
jerarquía de los órganos jurisdiccionales.
En tal razón se puede ilustrar a la competencia como el conjunto de reglas por las cuales el
Estado limita y distribuye el ejercicio de la función jurisdiccional entre los diversos órganos
jurisdiccionales. La competencia se puede conceptualizar desde dos puntos de vista: objetivo y
subjetivo. Objetivamente es el ámbito dentro del cual el Juez ejerce válidamente la función
jurisdiccional; y subjetivamente la aptitud o capacidad del Juez para resolver los conflictos.
 d. Proceso.
Es el método como se resuelven los conflictos y lo fundamental del mismo es que existen
diferentes ramas del Derecho, y que por lo tanto cada una de ellas lleva su forma o manera de
desarrollarse. Por lo tanto, se busca, o se pretende que el mismo sea rápido y efectivo.
García Rada define el proceso penal como el medio que establece la ley para lograr la
pretensión punitiva del estado[87]Podemos agregar que es la vía ineludible por medio del
cual el Estado ejerce el ius punendi, cuando se ha transgredido una norma, para
aplicar la pena. En el proceso penal se concentra la máxima de las garantías establecidas en
nuestra Constitución.
Por lo indicado se aprecia que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de interés o
eliminar una incertidumbre jurídica, para lograr la paz social
 50. Principios procesales. presupuestos procesales, partes procesales:
 a. Principios procesales.
Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislación da a los "principios
procesales" que en el pensamiento de Briseño Sierra y Alvarado Velloso serían en su mayoría
reglas procesales, para efectos prácticos describimos a continuación los principios
considerados por el CódigoProcesal Civil[88]
 Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La noción del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses
legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado
de un conjunto de garantías mínimas (Expediente Nº 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6).
Su contenido protegido no se agota en garantizar el "derecho al proceso", entendido como
facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas
garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza que el proceso iniciado se
desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de
los intereses accionados Expediente Nº 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10).
 Dirección e Impulso Procesal. El principio de dirección representa la parte
contraria del Principio Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitándose
tan sólo a observar la actividad de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. Así, el
Principio de Dirección se constituye en la manifestación pura del sistema Inquisitivo, por el
que el papel del Juez investiga los hechos valiéndose de todos losmedios a su alcance con
 dicho propósito; ello a fin de formarse una opinión y resolver el conflicto o la incertidumbre
jurídica. En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un
elemento de dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el
proceso, y conducirlo en forma independiente a los actos realizados por las partes.
 Fines del Proceso e Integración de la Norma Procesal. En sentido concreto, el
fin del proceso es el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolución de
un determinado conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, Mientras que la finalidad
del proceso, en sentido abstracto, será el logro de la paz social en justicia. En ese contexto, si
en el desarrollo del proceso se advirtiera vacíos o deficiencias de la ley procesal, dichas
falencias serán integradas de tal forma que no se altere la persecución de los fines antes
indicados. De esta forma el Estado mantendrá la eficacia del ordenamiento jurídico en
general.
 Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de
iniciativa de parte representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la acción,
que a su se constituye como aquellos presupuestos procesales indispensables para que el
juzgador pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo de la cuestión controvertida. Con
ello nos referimos a la exigencia que todo justiciable debe cumplir antes de acudir al órgano
jurisdiccional y pretender la resolución de un conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica, en términos de un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Nos
referimos a interés y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa como la
necesidad de solicitar tutela jurídica efectiva al Poder Judicial como único y último medio
válido para solucionar el conflicto de intereses o la situación incierta en concreto. La
segunda implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la
relación jurídica sustantiva o comúnmente denominada material. La excepción de la
exigencia de interés y legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades
autorizadas para la defensa de intereses difusos o colectivos (el Ministerio Público, por
ejemplo). De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposición a todos
los sujetos que intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con
lealtad, probidad, veracidad y buena fe. El Juez está facultada para sancionar a los actores
procesales que no obren con sujeción a los valores procesales mencionados.
 Principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad
Procesal. En virtud al Principio de Inmediación el juzgador se encuentra en la
obligación de mantener un trato directo e inmediato con la actuación de las partes dentro
del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto de los hechos alegados por éstos, de
los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general, respecto de toda las formas
posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una decisión fundada en la
convicción real y natural como producto de la valoración de las actuaciones de las partes.
Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razón a que
el Principio de Concentración postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible
de actos procesales, concentrándolos o agrupándolos en un solo acto, por reiterativos o
inútiles. No restringiéndolos o eliminándolos como propone el Principio
de Economía Procesal en razón a la inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su
desarrollo (esto último no debe afectar el derecho de defensa ni a la realización de ciertos
actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de Celeridad Procesal pregona la
realización de los actos procesales dentro de los plazos establecidos en la ley; de ese modo se
 constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias, proponiendo la
adopción de una determinada medida o sancionándolas.
 Socialización del Proceso. En virtud del cual el Juez está en la obligación de
cautelar la igualdad entre las partes involucradas en el proceso, evitando así cualquier forma
de discriminación, por religión, idioma, sexo, etc.
 Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presunción de derecho
según el cual el Juez conoce mejor el derecho que las partes, razón por la cual el juzgador se
encuentra en la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación
concreta. Sin que ello signifique un pronunciamiento ultra petita (más allá del
petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de congruencia.
 Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede
gratuitamente la prestación jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido
totalmente en un proceso, en su caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y
multas, de ser el caso.
 Principio de vinculación y de Formalidad. El primero de ellos enseña que las
normas procesales, por ser de naturaleza de derecho público, tienen carácter imperativo,
salvo las excepciones señaladas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza
de derecho público y de orden público, pues la segunda de ellas es de carácter absoluto
(vinculante), a diferencia de la primera. El Principio de Formalidad por su parte, establece
que las -formalidades- previstas en la ley procesal son imperativas, sin embargo el Juez
tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. A falta de
formalidad establecida, será válido cualquiera sea la formalidad empleada.
 Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garantía a los
litigantes, para evitar errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de
primera instancia, en la emisión de las resoluciones judiciales y así mismo, se arguye que la
revisión por el superior concede la posibilidad concreta de subsanar los errores procesales.
Esto se hace viable, según nuestra normatividad procesal, a través del recurso de apelación,
y en algunos casos a través del recurso de revisión.
 Principio de Contradicción. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad,
que significa que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de
prueba. Esto se manifiesta en la información previa y oportuna de un acto procesal, a la
parte contraria, a fin de que éste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la
pretensión.
 Adquisición. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el
momento en que son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a
quienes los ofrecieron; convirtiéndose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del
proceso como instrumento público del órgano jurisdiccional.
 Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales
de las partes deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (según los plazos
establecidos) carecen de validez dentro del proceso. A este principio también se le conoce
con el nombre de Preclusión.
 Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez,
al alcance de las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia
 de una identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas
deducidas oportunamente.
 Publicidad. Además de representar una garantía de la Administración de Justicia,
constituye un medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al órgano
jurisdiccional, será expuesta de manera pública. Esto respecto de ciertos actos procesales
(las audiencias por ejemplo) en las que cualquier interesado tendrá libre acceso.
 b. Presupuestos procesales.
Son elementos básicos y necesarios para la existencia de una relación jurídica procesal valida,
los mismos que se mencionan líneas abajo:
 La competencia.- Es una cualidad inherente al órgano jurisdiccional, y consiste en la
aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción.
 Capacidad Procesal.- Es la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, para
realizar actividades jurídicas validas (legitimidad ad procesum).
 Requisitos de la demanda.- Siendo la demanda el ejercicio activo o la
manifestación concreta del derecho de acción, su actuación requiere de cumplimiento de
ciertas formalidades. Como es el caso de lo prescrito por los artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil (Requisitos de la demanda).
 c. Partes procesales.
Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que concurren a la substanciación
de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la
actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le exige el
cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o aclare una situación incierta.
 51. Sistemas procesales:
 a. Sistemas procesales penales[89]
 Sistema acusatorio: Apareció en Grecia, Roma y el Imperio Germánico. En este
sistema, las partes llevan a cabo una contienda legal frente a un Juez imparcial.
En un principio, se consideraba que el único que podía ser acusador era el ofendido y sus
parientes; posteriormente, esto se amplió, permitiendo que cualquier persona del pueblo,
en primera etapa, podía acusar y, en segunda etapa, el Estado debía asumir esta
persecución, conforme al principio de legalidad. Rigen los principios del contradictorio,
oralidad y publicidad.
 Sistema inquisitivo: Surge con los regímenes monárquicos y se perfecciona con el
derecho canónico. Centra el poder de acusación y decisión en la persona del Juez.
Sostiene que es deber del Estado promover la represión de los delitos que no pueden se
encomendada ni delegada a los particulares. Rigen los principios de escritura y secreto.
 Sistema Mixto: Surge con el advenimiento del Iluminismo y de
la Revolución Francesa, significando la ruptura de los sistemas anteriores. Este
sistema divide al proceso penal en dos etapas, inspiradas en los sistemas anteriores:
etapa de instrucción (sistema inquisitivo) y etapa de juicio oral (sistema
acusatorio). La persecución penal es encomendada al Ministerio Público y; la instrucción,
la selección y valoración de la prueba a cargo del órgano jurisdiccional.
 b. Sistemas Procesales en materia Procesal Civil[90]
Para Juan Monroy Gálvez en el derecho procesal civil los sistemas jurídicos existentes son los
siguientes:
 SISTEMAS PUBLICISTAS. (Posición de Monroy; que se caracteriza por que el Juez
conduce el proceso del inicio al fin- autonomía absoluta)
 SISTEMAS PRIVATISTICOS. (Posición contradictoria de Eugenia Ariano Deho; la cual
considera que el sistema o ideología del Código Procesal Civil es privatista, porque el
proceso se inicia pedido de parte, el juez debe resolver en merito a lo pedido).
 52. La pretensión procesal, concepto:
La Pretensión procesal es el acto de declaración de voluntad dirigida al Juez, pidiendo algo a
alguien o contra alguien, plasmada en la petición y dirigida a obtener una declaración de
autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada. La
misma que se invoca luego de haber agotado la pretensión material (reclamo directo).
 53. La sentencia, la cosa juzgada, concepto:
 a. La sentencia.
La sentencia es la resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la Litis;
estructuralmente se encuentra conformada por una parte: EXPOSITIVA, donde se relatan los
hechos que dieron lugar a la formación de la causa; CONSIDERATIVA, donde el Juez o la Sala
desarrolla toda su apreciación sobre lo actuado; RESOLUTIVA, donde queda manifiesta la
decisión optada por el juzgador referente al demandado o acusado.
En el ámbito del derecho penal, se entiende a la sentencia como el acto procesal que contiene
la decisión judicial sobre los hechos debatidos en el juicio, es la resolución
jurisdiccional de mayor jerarquía y constituye la decisión definitiva de una cuestión
criminal, que contiene un juicio de condena y sanciones o de exculpación sobre la base de
hechos que requieren ser determinados jurídicamente. Debe cumplir con los requisitos de
forma y fondo que permitan sostener su validez[91]
 b. La cosa juzgada.
La llamada cosa juzgada constituye un efecto procesal de la resolución judicial firme que
impide que lo que ya se ha resuelto sea nuevamente revisado en el mismo proceso o en otro
proceso[92]Este instituto procesal se encuentra reconocido en el artículo 139 inciso 13 de la
Constitución Política del Perú, en donde se establece "la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada". En consecuencia, la cosa juzgada constituye una
garantía constitucional de la Administración de Justicia, según la cual el objeto de un proceso
que ha concluido con una resolución firme no puede ser nuevamente juzgado en el mismo
proceso o mediante uno nuevo.
El fundamento de la cosa juzgada en materia penal se encuentra esencialmente en la seguridad
jurídica que se le otorga al ciudadano de que no sufrirá una nueva injerencia estatal por el
mismo hecho que fue objeto ya de una decisión judicial[93]De esta forma, el ciudadano resulta
protegido frente a la arbitrariedad o ligereza estatal en el ejercicio del ius puniendi, por lo que
puede decirse, junto con SAN MARTÍN CASTRO, que "el Estado sólo tiene una oportunidad
para hacer valer su pretensión sancionatoria, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen
defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso".
Dicha garantía se encuentra contemplada en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y políticos, Articulo 8.4 de la Convención Americana, este principio contempla
la prohibición dela aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior
juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que
se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada[94]
 54. Los medios impugnatorios, clases:
 a. Medios impugnatorios.
Los medios impugnatorios son los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros
legitimados para que soliciten al Juez, que él mismo u otro Juez de jerarquía superior realicen
un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque éste,
total o parcialmente.
 b. Clases.
Estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales.
 Los remedios.- son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un
proceso o un determinado acto procesal, salvo aquellos que estén contenidos en una
resolución (las cuestiones probatorias, tacha y oposición y la nulidad de actos procesales).
 Los recursos.- son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente
contra los actos procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas
por el superior, esto último en virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se
clasifican en:Reposición, Apelación, Casación y Queja.
 55. La nulidad procesal, concepto:
La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en inválido; ello
debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En
la doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo
es intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas;
también se les conoce como remedios procesales[95]La nulidad puede ser absoluta o relativa.
En el primer caso se caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el
segundo caso, ocurre lo contrario, puesto que pueden ser objeto de subsanación y
convalidación, esto en razón a que no vulneran formalidades esenciales del proceso.
El pedido de nulidad deberá ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado
tuviera para hacerlo, es decir, hasta antes de la emisión de sentencia, puesto que de ser
después, únicamente podrá alegarse la nulidad en el recurso de apelación. En el primer caso
resolverá la nulidad el Juez de primera instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos
casos se resolverá previo traslado a la otra parte, en auto de especial pronunciamiento. Las
nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de oficio. La resolución motivada en ese
sentido ordenará que se reponga el proceso al estado inmediatamente anterior a
la producción del vicio procesal.
 56. Demanda, contestación de la demanda, reconvención conceptos:
 a. Demanda.
La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de acción
al solicitar al órgano jurisdiccional la solución de un conflicto de intereses o una
incertidumbre[96]ambas con relevancia jurídica. A su vez, la demanda representa el primer
acto con el cual se inicia la etapa postulatoria.
La demanda debe acompañar todos los medios probatorios que acrediten la pretensión del
accionante y cumplir así con los requisitos de fondo y de forma para su admisión. En ese
sentido, el acto procesal en mención debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la
forma establecida en el artículo 130º del CPC, dentro de las cuales también se encuentran los
requisitos exigidos en los artículos 424º y 425º del CPC. En ese contexto, una demanda será
declarada inadmisible: cuando no reúna los requisitos legales, cuando no se acompañe los
anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio esté planteada de modo incompleto o impreciso, o
la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste,
salvo que la ley permita su adaptación.
De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarán su procedencia,
establecen las siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e interés para obrar,
que el derecho no se encuentre caduco, la competencia del órgano jurisdiccional ante el cual se
interpone la demanda, la conexión lógica entre los hechos y el petitorio (que debe ser física y
jurídicamente posible), que no se acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la
demanda- resulte manifiestamente improcedente.
Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificación de la misma, además de ser
pasible de ampliación, aunque únicamente en la cuantía, y se puede realizar hasta antes de la
emisión de la sentencia si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación
obligacional; y siempre que el demandante se haya reservado tal derecho en la misma
demanda.
 b. Contestación.
La contestación de la demanda está inspirada en los principios de defensa, contradicción y
bilateralidad, que para su admisión (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe
reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de
cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa.
Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad de los documentos que se le
atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le
fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de tales cargos.
Además de exponer los hechos en que se funde la defensa.
 c. Reconvención.
Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al
demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de
contestar la demanda.
La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de
su admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia
asumida por el Juez ni la vía procedimental originariamente, y las pretensiones de la
reconvención deben ser conexas.
 57. Resoluciones judiciales, clases:
 a. Resoluciones judiciales.
Las resoluciones judiciales son, entonces, aquellos actos que al interior de un proceso son
realizados por un Juez; esas resoluciones judiciales son los decretos, los autos y las sentencias;
cada una de estas resoluciones cumple una determinada finalidad al interior del proceso y, para
su validez deben reunir determinados requisitos de forma y de fondo.
 b. Clases.
Se clasifica en Decretos, Autos y Sentencias.

DECRETOS AUTOS SENTENCIAS

 Tienen por objeto Pone fin al proceso.

 Tienen por objeto resolver
el impulso del proceso.
 Se caracterizan
por la simplicidad de su
contenido.
 Carece de
fundamentación,
por ello carecen de parte
considerativo o resolutiva.
la admisibilidad o
inadmisibilidad, procedencia o
improcedencia de la demanda,
reconvención, entre otros.
 Deben estar debidamente
motivadas, por tanto, cuentan
con una parte considerativa y
resolutiva.
El Juez se expresa en forma
expresa, precisa y motivada sobre
el litigio, declarando el derecho de
las partes, aunque
excepcionalmente puede declarar
la invalidez de la relación jurídica
procesal.
Cuentan con una parte expositiva,
considerativa y resolutiva.

 58. Formas especiales de conclusión del proceso civil:

 a. Aspectos generales.
La forma común de llegar a la finalización de todo proceso es a través de la expedición de la
sentencia, que pone fin a la controversia que originó aquellos intereses en conflicto, amparando
las pretensiones de una de las partes. Pero la sentencia no constituye la única forma de dar por
terminado un proceso. Puesto que también existen otras formas: La conciliación, el
allanamiento, reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento, y el
abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una declaración sobre el fondo
de la controversia (la conciliación, el allanamiento, reconocimiento y la transacción judicial).
Nuestra normatividad adjetiva también ha señalado algunos casos en los que también concluye
el proceso, sin declaración sobre el fondo: cuando la pretensión de las partes no esté dentro de
los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse
establecido legalmente así (declaración de abandono), al quedar consentida una resolución que
amparó una excepción o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la
relación jurídica procesal en el plazo correspondiente; y en los demás casos que por ley se
permita.
 b. Formas especiales.
 La conciliación.
Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones, es decir, cumple
con su fin concreto y es considerada como uno de los medios más adecuados de difundir su
finalidad abstracta. Las partes pueden conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre
que se trate de derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliación se llevará a cabo
ante un Centro de Conciliación elegido por las partes.
Con relación a ello en el primer trimestre del 2012, se presentó una iniciativa legislativa, que
modifica el artículo 9 de la Ley Nº 26872 de Conciliación, señala que no serán sujetos a la
exigencia de conciliación extrajudicial aquellas situaciones que se deriven de la relación
familiar, respecto de las cuales las partes tengan libre disposición., esta modificatoria beneficia
a los demandantes de pensión de alimentos, régimen de visitas o tenencias, los mismos que no
tendrán que cumplir con el requisito de la conciliación extrajudicial para efectos de
la calificación de su acción legal.
 El allanamiento.
Es aquél instituto procesal por el cual se expresa voluntaria y espontáneamente la conformidad
acerca de la pretensión del demandante y también respecto de algún determinado acto
procesal.
 Reconocimiento.
Instituto procesal en virtud del cual el demandado declara en forma expresa y voluntaria estar
conforme con la pretensión del accionante y acepta como verdaderos los hechos afirmados por
éste en la demanda así como la correspondiente base legal.
 La transacción judicial.
Es un acto jurídico oneroso y declarativo, de prestaciones recíprocas, de carácter comunitario o
aleatorio, formal, de contenido patrimonial, indivisible; por el cual las partes se hacen
concesiones recíprocas y decidan sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando así el pleito
que podría promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el trámite del
recurso de casación a diferencia de la conciliación.
 El desistimiento.
El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del proceso, es también la
renuncia a algún acto procesal e inclusive de la pretensión. El desistimiento de la acción es
diferente al desistimiento del derecho (pretensión). El primero, deja subsistente el derecho; el
segundo pone término a la acción y al derecho.
 El abandono.
Es aquél instituto por el cual se pone fin al juicio, cualquiera sea el estado en que se encuentre,
en razón a la inactividad del proceso, por el no impulso de las partes e, inclusive, del Juez; en
los actos que son de su entera competencia, en su calidad de director del proceso. Los
requisitos para la configuración del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la
inactividad procesal y el vencimiento del término fijado por la ley para que se produzca. El
abandono será improcedente, entre otros, en los procesos que se encuentres en ejecución de
sentencia, en los procesos no contenciosos, etc. (artículo 350º del Código Procesal Civil).
Contra la resolución que declara el abandono del proceso sólo puede fundarse en el cómputo
del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).
 59. Acción penal, concepto, características:
 a. Acción penal.
Es el poder jurídico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial;
solicitando al órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal
específica[97]
Según la normatividad nacional, el Ministerio Público tiene reservado el monopolio de
la acción en el ejercicio público, al tratarse de una función encomendada a órgano
constitucional autónomo, por lo que, desde ese enfoque, es un poder -deber de activar a la
jurisdicción penal, para lograr la aplicación del derecho penal sustantivo a un caso concreto.
También, existe la persecución privada en algunos delitos, se puede definir como un derecho
subjetivo, puesto que el afectado acude directamente ante el órgano jurisdiccional.
 b. Características.
b.1 Características de la acción penal pública[98]
 Publicidad.- Está dirigida a los órganos del Estado y tiene, además implicancia social,
puesto que está orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de
un delito. Evoca el control o monopolio por parte del estado en la aplicación de la sanción
penal como un elemento indispensable del ejercicio de su ius puniendi.
 Oficialidad.- Por tener carácter público, su ejercicio se halla monopolizado por el
Estado a través del Ministerio Público, que por mandato del artículo 11 de su Ley Orgánica
es el titular del ejercicio de la acción penal y actúa de oficio, a instancia de la parte
agraviada, por acción popular o por noticia policial; con la excepción de los perseguibles por
acción penal.
 Indivisibilidad.- La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen actos
diversos promovidos por el titular de la acción penal; sin embargo la acción es única y tiene
una sola pretensión: la sanción penal que alcanza a todos los que han participado en la
comisión de un delito.
 Obligatoriedad.- El Dr. Oré Guardia distingue dos dimensiones: obligatoriedad
extraproceso, que obliga a los funciones, incluidos los del Ministerio Público, que por
mandado legal deben promover la acción penal; y la obligatoriedad que resulta del imperio
estatal en la aplicación de lo que resulte del proceso.
 Irrevocabilidad.- Un vez promovida la acción sólo puede concluir con una sentencia
firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber
lugar a juicio oral o declara fundada una excepción. No hay posibilidad de desistir o
transigir, como si sucede en los procesos iniciados por acción privada o en los casos de
excepción en que se introducen criterios de oportunidad.
 Indisponibilidad.- La ley sólo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la acción
penal, por lo tanto es un derecho indelegable, intransmisible.
b.2 Características de la acción penal privada.
Son características propias de la acción penal privada.
 La libre disposición de la persona en el acto de promover la acción penal.
 Por depender de la voluntad privada, la acción penal es renunciable.
 Está limitada a unos cuantos delitos, en su mayoría en cuanto se refiere al
honor personal., como a los bienes jurídicos íntimos.
 60. Cuestión previa, prejudicial, excepciones:
 a. Cuestiones previas.
Es un medio de defensa, y se deduce cuando falta algún elemento o requisito de procedibilidad
previsto en la ley. Se puede aplicar a instancia de parte o de oficio. No elimina la acción penal.
 b. Cuestiones Prejudiciales.
Se deduce cuando surgen cuestiones extrapenales de cuya apreciación depende determinar el
carácter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instrucción pero
requieren ser resueltas previamente en una vía diferente, la cual servirá de base a la decisión
del juez penal.
Si se declara fundada la cuestión, el proceso penal se suspende en cuanto se resuelva lo
prejudicial en vía distinta. Conocida tal decisión, se proseguirá con el proceso según su estado.
Favorece a todos aquellos que se encuentren en igual situación jurídica y no sólo a quien la
interpuso, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
 c. Excepciones.
Es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invoca razones que extinguen
la acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite.
c.1. ¿Qué excepciones contempla el Código de Procedimientos Penales?
El Código de Procedimientos Penales, en su artículo 5º contempla las siguientes excepciones:
 Excepción de Naturaleza de Acción: Es la que tiende a extinguir la acción penal.
Se interpone cuando el hecho no se encuentra calificado como delito en el Código Penal o;
cuando el hecho no es justiciable penalmente. En el Nuevo Código Procesal Penal, esta
excepción cambia de nombre; excepción de improcedencia de acción.
 Excepción de Naturaleza de Juicio: Tiene por finalidad la regularización del
trámite procesal; se interpone cuando la denuncia se ha interpuesto en vía distinta a la de su
naturaleza. En el Código procesal Penal de 2004, se mantiene su misma figura, siendo que
en esta nueva normatividad ya no hablamos de error en cuanto a la vía ordinaria y sumaria,
sino más bien entre el proceso penal único y los procesos especiales (proceso inmediato o
querellas).
 Excepción de Cosa Juzgada: Se interpone cuando el hecho denunciado ha sido
objeto de una resolución firme nacional o extranjera. Para plantear esta excepción se debe
tomar en consideración dos presupuesto:
- Identidad del imputado
- Unidad del delito
 Excepción de Amnistía: Es el olvido de ciertas clases de delitos que deja a sus
autores exentos de pena. Es de carácter general, se otorga mediante una ley emanada
del Poder legislativo y tiene fundamento político. Se interpone ante el Juez Penal que
conoce el proceso presentando el instrumento que contiene el derecho de amnistía que
invoca el imputado.
 Excepción de prescripción: La declaración de prescripción implica a todos los
procesados que se encuentran en idéntica situación procesal. La prescripción es un medio
de defensa que sirve para poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal
 iniciada. Se deduce cuando por el transcurso del tiempo resulta imposible promover la
acción penal o continuar tramitándola en virtud de los plazos establecidos en la ley.
 61. Detención preliminar, arresto ciudadano, detención judicial:
 a. Generalidades.
Siguiendo la normatividad vigente, podemos hablar de la detención practicada por un
particular, por la policía y por orden judicial; por otro lado y, a meros efectos expositivos,
agruparemos dos de ellas (la realizada por particulares y por orden judicial) bajo el epígrafe de
detenciones no ordinarias, ya que la generalidad de los supuestos en los que se abre un proceso
penal siguen el esquema de detenciones gubernativas y presentación ante el juez, dejando
exclusivamente bajo el epígrafe de detenciones ordinarias, las practicadas por cualquier cuerpo
policial.
El art. 2.24 f) de la Constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación
de libertad:
 1. La detención preliminar, realizada por las autoridades policiales.
 2. La detención por mandato judicial, que a la vez presenta los siguientes supuestos:
La detención preliminar a solicitud del Fiscal en aquellos casos de delitos no flagrantes,
regulada en la Ley N° 27934
La detención preliminar a solicitud de Fiscal como medida excepcional de limitación de
derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27379.
Detención judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135 del Código Procesal Penal
Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal
de un sujeto; así tenemos:
 1. Arresto ciudadano
 2. La privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez
La Comisión Andina de Juristas[99]manifiesta lo siguiente "La privación de la libertad de una
persona procede, en principio, cuando existe una orden judicial que la autoriza. La excepción al
respecto se presenta en los casos de flagrante delito
 b. Detención preliminar.
GIMENO SENDRA, comenta que la detención preliminar policial es una medida cautelar
porque es realizada en función de la incoación de un proceso penal, preordenada a garantizar la
futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez el primer
sustrato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medidas
cautelares que correspondan[100]
Dicha figura tienen sus antecedentes muy remotos, que a continuación describo: Con fecha 20
de Octubre del 2000 entró en vigencia la Ley N° 27379 "Ley para adoptar medidas
excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares". El contexto de esta
norma era facilitar la labor del Ministerio Público en la investigación pre - jurisdiccional con
relación a los delitos perpetrados por una pluralidad de personas o
por organizacionescriminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos
públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el
consentimiento o aquiescencia de éstos.
Asimismo, esta ley es de aplicación en los delitos de peligro común, los cuales están previstos
en los artículos 279, 279-A Y 279-B del Código Penal, en los delitos contra la administración
pública, en los delitos aduaneros (previstos en la Ley N° 26461) Y en los delitos tributarios
(previstos en el D. Leg. N° 813), siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de
personas o que el agente integre una organización criminal.
Además, es de aplicación para los delitos de terrorismo, previstos en el D. Leg. N° 25475, de
tráfico ilícito de drogas, previstos en los artículos 296-A, 296-B, 296-C, 296-D y 297 del Código
Penal, delitos contra la humanidad y contra el Estado y la defensa nacional.
Esta norma tiene como objeto la aplicación de medidas, de usual empleo en el proceso penal,
en la etapa de la investigación pre - jurisdiccional. Así, el Fiscal Provincial, en casos de estricta
necesidad y urgencia, podrá solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de
derechos:
a.1 Pasos.
Una vez ejecutada la detención, la policía debe poner inmediatamente al detenido a disposición
de la Fiscalía que requirió el mandato judicial. El fiscal comunicará por escrito al reo las causas
o razones de la detención (vid.: art. 139°.14 Const.). Acto seguido, le tomará su declaración,
siempre que sea posible en ese breve lapso, dado que puede ocurrir -entre otras posibilidades
que el reo decida no declarar o que no pueda contar con un abogado de confianza o no sea
posible que se le nombre uno de oficio o que lo acepte-o Finalmente, antes de las 24 horas lo
pondrá a disposición del juez con todas las evidencias, actas y diligencias realizadas en ese
brevísimo lapso.
El juez inmediatamente realizará una audiencia de examen de la detención, con presencia del
detenido, su abogado y el fiscal, por lo que tiene un carácter privado, no público, con exclusión
de toda persona distinta de las autorizadas por la ley. Esta diligencia judicial está destinada de
modo obligatorio a verificar la identidad del reo y garantizar el ejercicio de sus derechos, y
adicionalmente a examinar y resolver las incidencias que se planteen en su desarrollo. El juez,
desde esa perspectiva, está autorizado a: 1) Liberar al detenido si no es la persona contra quien
se dictó la detención o cuando -como consecuencia de nuevas evidencias- se enerva el fumus
delicti o el periculum in mora; 2) Modificar la detención por otra medida menos intensa (art.
1430 CPP), según el tenor de los indicios presentados en orden a la atribución del hecho
punible y al peligrosismo procesal; o, 3) Ratificar la detención, si los nuevos indicios no
enervan el mandato dictado anteriormente [no se puede cambiar de decisión con una nueva
valoración realizada en base exclusiva al material analizado al dictar la medida].
La medida de detención preliminar, sin embargo, no es definitiva, no causa estado. Está
sometida, como toda medida cautelar, a la regla del rebus sic stantibus, por lo que, previa
audiencia de reexamen de la detención, el juez puede variarIa si decaen los
presupuestos materiales que en su día justificaron su imposición, sea imponiendo una medida
alternativa (vid.: art. 1430 CPP), o levantarla convirtiéndola en comparecencia simple o de
mera citación cautelar.
 c. Arresto ciudadano.
En 1988, la hermosa cantante Suzanne VEGA difundió la canción Luca, que versa sobre un
niño que es golpeado por sus padres. Si fuéramos los espectadores de ese maltrato en el mismo
momento de su comisión, parece ser innegable que la solidaridad humana impone que se
aprehenda a esos padres desnaturalizados y los conduzcan ante la comisaría más cercana[101]
El derecho a libertad personal es inherente a la condición de la persona humana. La Libertad
señala el Constitucionalista Español FERNÁNDEZ SEGADO, que la libertad es una dimensión
esencial de la persona. Entendida como libertad general de actuación o si se prefiere, como
libertad general de autodeterminación, según la Sentencia Tribunal Constitucional Español
137/1990, del 19 de Julio[102]
El artículo 260 del NCPP, contempla esta figura y/o potestad tan cuestionada por los supuestos
constitucionalistas, pero que a mi criterio personal como profesional del derecho puedo
considerar que es un medio muy importante de solidaridad, seguridad, colaboración con el
estado constitucional de derecho (la justicia) y protección de la víctima, que sopesando la
libertad del miserable con otros bienes jurídicos de la sociedad como es laseguridad
ciudadana está sería muy proporcional con su detención y posterior entrega a la autoridad
competente, en dicho afán es conveniente enteder lo que el mismo artículo establece con
relación a los alcances de la flagrancia el mismo que es un tema que aún se mantiene en debate.
De esta manera suele distinguirse 3 supuestos
 Flagrancia estricta.- cuando el sujeto es sorprendido en el mismo acto de estar
ejecutando el delito.
 Cuasiflagrancia.- cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es detenido poco después
ya que no se le perdió de vista desde entonces, y
 Presunción de flagrancia.- cuando sólo hay indicios razonables que permiten
pensar que es el autor del delito.
Víctor García Toma[103]manifiesta que flagrancia de delito se configura en que: "se trata de un
ilícito en el instante en que se comete. El delito se descubre en el momento de su comisión, es
decir, cuando se encuentra presente el autor mismo".
Constitucionalmente es definida la detención por VÍCTOR GARCÍA TOMA como "el estado
de retención física en que se encuentra una persona en el local policial. En buena cuenta,
representa la privación de la libertad a personal con carácter preventivo.[104]. No cabe duda
que en el supuesto planteado en el artículo 205º del Código Procesal Penal existe una retención
que le impide transitar libremente.
No ha de olvidarse, sobre lo que es y no tanto sobre para qué sirve o debiera servir, la precisión
constitucional (art· 2º.24.f): «Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito».
El texto parece tener la contundente premisa de que ante una situación de flagrancia, sólo la
policía puede privar de libertad. De esta manera, darle nombres alternativos a esa privación
de libertad que es el arresto ciudadano, parece un cometido que tiene por fin, antes que
descubrir una naturaleza jurídica distinta, permitir un acto inconstitucional (que sean
particulares quienes detengan), haciéndolo pasar por constitucional (que tal detención no sea
una privación, sino una mera restricción de la libertad).
 d. Detención judicial.
La detención por mandato judicial es, en principio, una medida cautelar personal. Si bien las
medidas cautelares son consideradas medidas que tienden a asegurar los fines del proceso, en
materia penal, dichas medidas toman el nombre de coerción procesal, en razón que por dichas
medidas se emplea la fuerza pública (violencia) para lograr garantizar los fines del proceso
penal. Las medidas de coerción procesal penal son el ejercicio de violencia estatal formalizada,
dirigida a la restricción de las libertades y derechos de la persona humana del imputado. Su
aplicación está regida por principios de jerarquía constitucional, y básicamente por el principio
de excepcionalidad de la detención.
La detención judicial se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber
estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y por tratarse de una institución cuyo
contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre
ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como
medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una
acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la
necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en
su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria,
necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines.
Asimismo, debe ser una medida excepcional, característica que se encuentra remarcada en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º inciso 3), el cual establece: "La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero
su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo".
Si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos no establece una disposición
similar a la del Pacto Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido
oportunidad de señalar que como consecuencia de la necesidad de respetar el derecho a la
presunción de inocencia "se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva"[105]. Si bien este criterio, como se verá más
adelante, fue empleado por la Corte para decidir un caso sobre excesiva duración de un proceso
penal, lo consideramos también válido para justificar el carácter excepcional de las detenciones
judiciales expedidas en el marco de un proceso penal.
La Constitución de 1993 no contiene disposiciones en relación a este tema, pero el Tribunal
Constitucional ha tenido oportunidad de señalar la siguiente línea jurisprudencial:
"una interpretación coherente de la Constitución Política del Estado de conformidad con
los tratados y acuerdos internacionales, permite afirmar que la detención judicial en tanto
importa la limitación más intensa del derecho fundamental a la libertad personal, sólo debe
aplicarse excepcionalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas"[106].
 62. Prueba concepto, principios, fuente, objeto, medios de prueba:
 a. Prueba.
Es el conjunto de conocimientos que explican, conceptúan y desarrollan a la prueba como
institución procesal, necesaria para lograr la convicción y fundamentar la decisión del juez. En
la teoría de la prueba se desarrolla por lo general, el concepto de prueba, la naturaleza de los
actos de prueba, su relación con los fines del proceso, su necesaria observancia a las garantías
procesales, y todo lo demás que regule a la prueba como actividad procesal[107]
El Nuevo Código Procesal Penal, tiene una sección íntegramente dedicado a regular la prueba
o actividad probatoria, llega a perfilar un modelogarantista de la actividad probatoria lo
que resulta de suma importancia para la aplicación interpretativa, sistémica y funcional de la
prueba penal.
En cada etapa procesal; desde la investigación preliminar hasta la sentencia la prueba tiene
distintas connotaciones que nos permiten identificar diferentes categorías
de pruebas, Los medios de búsqueda de pruebas, que son actos investigativos, consentidos a
las partes en el curso de las investigaciones preliminares para adquirir las fuentes de
prueba; Las fuentes de prueba que son elementos adquiridos en el curso de la investigación
preliminar que obligan a las partes a demandar su admisión, se forman luego delante del Juez a
través de los medios de prueba. Los medios de pruebaque son instrumentos a través de los
cuales las pruebas son aportadas al conocimiento del juez Las pruebas que son elementos
adquiridos delante del juez en contradicción entre las partes en la audiencia oral y puestos de
base de la sentencia", aparte de estas categorías también solemos referirnos como pruebas a
otras actividades procesales como la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de las
pruebas, la carga de la prueba, la valoración de la prueba entre otros. A diferencia del Código de
1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo Código Procesal Penal se
sistematiza de algún modo el régimen de pruebas en una sección aparte, pero no obstante el
esfuerzo sistemático queda claro que la solución legalista de la prueba es siempre insuficiente.
Esta sistematización legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la sección II del Nuevo
Código Procesal Penal con el título: la prueba. Desde el artículo 155º al artículo 252º del texto
legal antes referido; consta de cinco Títulos: título I preceptos generales; título II los medios de
prueba; título III La búsqueda de pruebas y restricción de derechos; título IV la prueba
anticipada; título V las medidas de protección.
Entonces se puede afirmar que la prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo
utilizando los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a
través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías.
La prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La prueba en el nuevo proceso penal
únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aquí donde el tribunal verifica las
afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. Como veremos, toda la actividad
que precede al juicio oral y que se lleva a cabo durante la etapa de investigación no constituye
propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos sino actividad de instrucción
destinada a averiguarlos, lo que nos exigirá reconocer las diferencias existentes entre los actos
desarrollados en cada una de dichas etapas.
a.1 El documento como prueba preconstituida
Este medio probatorio (documento) pertenece a los preconstituidos, o sea a aquellos que crean
las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse
de antemano un elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior.
Al respecto, Máximo Castro refiere que: "la prueba instrumental es de carácter
preconstituido. Los actos jurídicos se hacen constar por escrito en el momento
de realizarlos, con el fin de obtener una prueba que sirva en caso de litigio, para
demostrar la forma en que los hechos se han desarrollado, y también en muchas
ocasiones, para que los terceros conozcan la verdadera situación de las
relaciones de derecho entre las partes"[108]
a.2 Distinción entre documento y acto contenido en él
Al respecto se debe señalar: "Debe distinguirse en el documento el contenido y el continente.
La distinción es fácil de entender, recordando que el acto de declaración es cosa diversa de la
declaración misma. La declaración es un acto, mientras que el documento es una cosa. La
declaración es el contenido, el documento es el continente. El documento puede ser verdadero
y la declaración falsa, y viceversa "[109].
"Una cosa es el documento, ínstrumentum y otra el acto que se estampa en el mismo,
negotíum. Los profanos suelen hablar de contrato como expresión del medio material donde el
negocio jurídico se incorpora o refleja, pero para los juristas el contrato no es el papel firmado
que llevamos en la cartera, sino el fenómeno intelectual previo de un acuerdo de voluntades. El
contrato (contenido) es, pues, anterior al documento (continente), pero con una anterioridad
no solo dialéctica sino biológica, queriendo significar con ello que cuando el documento se
forma, el negocio está ya formado"[110].
"La aplicación de la norma del art. 225 (del Código Civil) está referida a sólo los actos jurídicos
con forma ad probationem y no ad solemnitatem pues en estos últimos el acto y el documento
son consustanciales y forman una sola entidad jurídica, por lo que la nulidad del documento
acarrea la nulidad del acto jurídico que contiene. Por eso, cuando la nulidad del documento
acarrea la nulidad del acto se habla de una nulidad refleja. La nulidad del documento sin
afectar la validez del acto es sólo posible cuando el documento ha sido utilizado mediante una
formalidad ad probationem en la que el acto y el documento no son consustanciales y no
forman una sola entidad jurídica, siendo por tanto, separables. Por lo que queda expuesto, y
hecho el deslinde conceptual, esta nulidad constituye también un caso de nulidad parcial"[111].
 b. Principios.
 Principio de inocencia: Impone la obligación de no tratar como culpable al
imputado durante el proceso. Este principio se destruye con la demostración plena de
la culpabilidad, a través de la sentencia condenatoria firme.
 Principio de indubio pro reo: Es el principio que obliga al proceso penal a absolver
al acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. Dicha falta de
certeza debe reflejarse en una duda razonable.
 Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la función
probatoria, ha obtener la prueba con observancia a las formalidades previstas en la Ley y sin
emplear ningún tipo de violencia física o moral contra las personas sometidas a
investigación penal.
 Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el delito puede ser
demostrado (verdad de los hechos) valiéndose de todo medio de prueba que existe
actualmente o que en el futuro sea descubierto en razón al avance de la ciencia o la técnica.
Su límite lo constituye la dignidadde la persona humana.
 c. Fuente.
Es todo hecho, acontecimiento, declaración, en fin, todo aquello que da origen a la necesidad de
la prueba.
 d. Objeto.
Es aquel hecho que requiere ser probado, y en donde va a incidir de forma concreta la actividad
cognoscitiva del Juez. El objeto de prueba específico lo constituye no el hecho en sí, sino la
afirmación que sobre él realizan las partes del proceso.
Por último el objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, y sobre lo que debe o
puede recaer la prueba. Es el tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. Es
aquello que requiere ser averiguado y demostrado. El propósito de la prueba en base a la
doctrina no pretende arribar a la verdad sino sólo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El
fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su
vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que
le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es
una utopía.
 e. Medios de prueba.
Es el procedimiento previsto en la Ley, por la cual se debe incorporar una prueba al proceso.
 63. Etapas del proceso penal en el modelo acusatorio:
 a. Etapas.
a.1 Modelo acusatorio (antiguo proceso)
En este antiguo modelo, que felizmente ha sido reemplazado por el nuevo modelo en casi todo el
territorio nacional a excepción de lima, se distingue tres etapas: Investigación policial/fiscal,
Instrucción, y Juzgamiento:

INVESTIGACION POLICIAL Y
INSTRUCCIÓN JUZGAMIENTO
FISCAL

 Policía dirige la
investigación.

 M.P. dirige la
Juez dirige las diligencias.
investigación; Juicio oral, público y
anticorrupción, TID y Juez dicta medidas cautelares. contradictorio.
Terrorismo.
Juez resuelve las excepciones. Análisis de pruebas.
 No hay plazo.
Plazo: Intervención de la Sala Penal.
 24 hrs. Con detenido.
4 meses con posible prórroga de Debate, alegatos.
 15 días en caso de TID 2 meses.
y Terrorismo. Sentencia.
Complejos 8 meses.
 Se recaban elementos Impugnación; Corte Suprema.
Se repiten diligencias anteriores.
probatorios.

 Fiscal pide medidas

preliminares.

a.2 Modelo acusatorio adversarial (Nuevo proceso)

Según la revisión de la doctrina y la interpretación teórica del NCPP, con relación a las etapas
del nuevo proceso, se identifica tres (3) etapas como son: Investigación preparatoria, fase
intermedia y Juzgamiento. (Posiciones de los Dres. William Quiroz Salazar, Neyra Flores, etc.)
Pero ello en la realidad práctica se identifica cinco (5) etapas bien marcadas, posición asumida
por el investigador la misma que es corroborada con la posición del Dr. Pablo SANCHEZ
VELARDE[112]que a continuación se describen: Investigación preliminar, Investigación
preparatoria, Etapa intermedia, Juzgamiento, y Ejecución.
 Investigación preliminar.
En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han
tenido lugar los hechos y su contenido penal, así como asegurar los elementos materiales de su
comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de
los límites de la ley, brindarles la debida seguridad.
La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigación
preparatoria. El plazo es de 20 días, salvo que exista persona detenida. Es pertinente indicar
que dicho plazo se puede ampliar en merito a la Casación Nº 02-2008 de fecha 03-06-2008, en
la cual se ha establecido que los plazos para las diligencias preliminares, es de veinte días
naturales, pero que el Fiscal como titular de la acción penal, tiene la facultad de fijar un plazo
distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de
investigación, el cual no pueden ser superior a los ciento veinte días naturales.
La policía elabora el Informe Policial. Se abstiene de formular conclusiones.
El Fiscal puede dirigir su propia investigación sin auxilio de la policía.
Culminada la investigación se define la situación jurídica del investigado.
 Investigación preparatoria.
Esta fase es de carácter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el
juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad:
a) Reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa
b) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su
perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia
del daño causado.
El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables por
única vez en 60 días. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8 meses,
prorrogable por igual término sólo por el Juez de la Investigación Preparatoria.
Culminada la investigación, el Fiscal pide el sobreseimiento o se decide por la acusación. La
autoridad judicial emite la resolución que corresponda.
 Etapa intermedia.
La fase intermedia se basa en la idea de que los juicios deben ser preparados y se
debe llegar a ellos luego de una actividad responsable.
Acá también se deducen excepciones y medios de defensa, pedir la variación o imposición de la
medida cautelar, prueba anticipada, aplicación del principio de oportunidad, ofrecer pruebas
para el juicio oral, objetar la reparación civil, saneamiento de pruebas.
 Juzgamiento.
Esta etapa se caracteriza por el dominio del acusatorio, oralidad, contradicción, igualdad de
medios, intervención excepcional del acusador, el juez controla la legalidad del acuerdo, se
puede formular acusación complementaria (nuevos hechos), se puede retirar la acusación,
examen directo del acusado, testigos y peritos, examen de la prueba instrumental, alegatos y
termina con la sentencia.
 Ejecución.
Comprende: Necesidad de cumplimiento de la sentencia, intervención del Ministerio Publico.