INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da teoria do adimplemento substancial, no que diz respeito

aos seus fundamentos principiológicos, bem como sua derivação do direito
obrigacional e do direito contratual. Por isso, se fez necessário primeiramente
abordar o direito obrigacional, pois é vertente do direito que disciplina as relações
entre credores e devedores, o vínculo formado entre eles e suas consequências.

Após a breve análise do direito obrigacional, este estudo se restringiu a pesquisar

uma das fontes geradoras de obrigações no ordenamento jurídico brasileiro, qual
seja, os contratos. Os contratos são disciplinados, de forma geral pelo Código Civil
brasileiro vigente, lei do ano de 2002, que pode ser considerada nova diante de toda
a história do ordenamento jurídico do país.

Por ser uma lei atual, e principalmente posterior à Constituição Federal de 1988, o
Código de 2002, trás em seu bojo uma nova visão de antigos paradigmas aplicados
às relações obrigacionais e contratuais. Com ele os princípios da supremacia da
ordem pública, da função social do contrato bem como o da boa-fé objetiva,
trouxeram ao direito privado uma nova roupagem. E fruto disso, pode surgir a teoria
em estudo, que de forma brilhante, garante o retorno da equidade e razoabilidade à
relações entre credores e devedores.
1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Obrigação pode ser definida como o vínculo jurídico que confere ao credor, também
chamado de sujeito ativo, o direito de exigir do devedor, que também recebe o nome
de sujeito passivo, o cumprimento de determinada prestação.

A etimologia da palavra obrigação decorre do verbo obligare, composto de ligare,

dando o significado de ‘ligar’, ‘atar’, ‘amarrar’. O substantivo obligatus corresponde a
‘obrigado’, ou ‘aquele que se obriga’. Acrescenta Caio Mário da Silva Pereira: “O
recurso à etimologia é bom subsídio: obrigação, do latim ob + ligatio, contém uma
ideia de vinculação, de liame, de cerceamento da liberdade de ação, em benefício
de pessoa determinada ou determinável.

Obrigação no dicionário da língua portuguesa é: Imposição moral, legal etc. que

impele alguém a uma ação. 2. Benefício ou favor recebido ou feito. 3. Dever,
encargo a que se está sujeito. 4. Serviço, tarefa de que se está encarregado. 5.
Escrita pela qual alguém se obriga ao pagamento de uma dívida, ao cumprimento de
um contrato.

Há obrigações de ordem moral, familiar, social, trabalhista, pessoal, religiosa,

cultural, civil, filial, paternal, que se desdobram segundo a posição e meio em que
se vive, em uma constante exigência de condutas determinadas e apropriadas ao
momento e ao local em que alguém se encontra. Segundo a colocação de Mário
Júlio de Almeida Costa: “na linguagem comum, utiliza-se a palavra obrigação para
designar de modo indiscriminado todos os deveres e ônus de natureza jurídica ou
extrajurídica. O termo engloba, pois, indiferentemente, em face do direito e de outros
complexos normativos, como moral, religião, usos sociais, as situações que e
caracterizam pelo fato de uma ou mais pessoas se encontrarem adstritas a certa
conduta.”

Numa visão mais simplificada, pode-se entender obrigação como uma relação pela
qual alguém deve cumprir determinada prestação em favor de outrem.
Uma conceituação mais simples e completa é a do doutrinador Arnaldo Rizzardo,
citando Jefferson Daibert:

”obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre

devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal
econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo,
garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.”

As obrigações tem três elementos, quais sejam, os sujeitos, o objeto e o vínculo. Os

sujeitos são os elementos subjetivos das obrigações, sendo que toda obrigação terá
duas classes de sujeitos, o ativo e o passivo. O elemento subjetivo da obrigação
ostenta a peculiaridade de ser duplo: um sujeito ativo ou credor, e um sujeito passivo
o devedor.

O sujeito ativo é credor da obrigação, aquele em favor de quem o devedor prometeu

determinada prestação. Sendo assim tem ele, como o titular, o direito de exigir o
cumprimento da prestação. Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz,
independentemente de estado civil, tem qualidade para figurar no polo ativo da
relação obrigacional, inexistindo de um modo geral, restrição a este respeito. Com
relação a incapacidade, há tal possibilidade uma vez que o indivíduo pode ser
representado ou assistido por seu representante legal, a título de exemplo.

Outras figuras podem ocupar o polo ativo de uma relação obrigacional, são as
pessoas jurídicas, de qualquer natureza, de direito público ou privado, de fins
econômicos ou não, de existência legal ou de fato. Bem como pode ser individual ou
coletivo, conforme a obrigação seja simples ou solidária e conjunta. Pode a
obrigação também existir em favor de pessoas ou entidades futuras, ou ainda não
existentes, como nascituros e pessoas jurídicas em formação.

Já o devedor é o sujeito passivo da relação obrigacional, a pessoa sobre a qual recai

o dever de cumprir a prestação convencionada. É dele que o credor tem o poder de
exigir o adimplemento da prestação, destinada a satisfazer o seu interesse, por estar
adstrito ao seu cumprimento. Pode o devedor ser, também, determinado ou
determinável, como acontece por exemplo nas obrigações de direito real. É mutável
em várias situações e hipóteses, pois ele pode ser em muitos casos, substituído, ou
seja, pode haver a chamada substituição subjetiva do polo passivo da obrigação.

O objeto é o elemento objetivo da obrigação. Toda obrigação requer um objeto, uma

atitude ou conduta humana a ser cumprida, e exemplos disso são, dar, fazer ou não
fazer. Tal conduta também é entendida como prestação, sendo que a prestação
pode ser positiva quando for de dar ou fazer ou negativa quando for por exemplo de
não fazer.

Outra característica de suma importância para o entendimento das relações

obrigacionais, e que o objeto dessas relações deverá ser lícito. Objeto lícito portanto,
é aquele que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. O objeto deve
ser também, possível, sendo que sua impossibilidade se faz de duas formas física
ou jurídica.

Conforme o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves: ”A impossibilidade física do

objeto é a que emana de leis físicas ou naturais, ela ocorre sempre que a prestação
acordada ultrapassar as forças humanas. Já a impossibilidade jurídica do objeto
ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito
de determinado bem, como exemplo clássico, da herança de pessoa viva.
Concluindo, bem como ocorre com os elementos subjetivos das obrigações, o objeto
deve ser determinado ou determinável (indeterminado relativamente ou suscetível
de determinação) mas não cabe hipótese de ser indeterminado.”

No entanto, não basta a exigência de sujeitos e de um objeto para que se constitua

uma obrigação, também deve estar presente o vínculo jurídico, que é a relação que
se forma entre credor e devedor, ou seja é o liame que confere ao credor o poder de
exigir do devedor a prestação da obrigação. O vínculo nasce das diversas fontes,
que serão abordadas, a frente, como: os contratos, as declarações unilaterais de
vontade e os atos ilícitos.

O autor já citado menciona que o vinculo jurídico compõe-se de dois elementos:

débito e responsabilidade. O primeiro é também chamado de vínculo espiritual,
abstrato ou imaterial, devido ao comportamento que a lei sugere ao devedor, como
um dever ínsito em sua consciência, no sentido de satisfazer pontualmente a
obrigação honrando seus compromissos. O segundo também denominado vínculo
material, confere ao credor não satisfeito o direito de exigir judicialmente o
cumprimento da obrigação, submetendo àquele os bens do devedor.

Modernamente, podemos dizer que o vínculo tem caráter pessoal, no entanto é

diverso de tempos antigos onde esse caráter pessoal era entendido de forma
extrema e absoluta, podendo até gerar por exemplo uma relação de escravidão.
Esse caráter, no entendimento atual, legitima uma expectativa do credor de que o
devedor pratique uma conduta esperada. Neste caráter obrigacional há uma
executividade eminentemente patrimonial, tendo em vista os meios que o
ordenamento coloca à disposição do credor para satisfação do seu crédito.

Os direitos obrigacionais, também podem ser denominados direitos de crédito. Eles

se caracterizam por reger vínculos patrimoniais entre pessoas, bem como por impor
ao devedor o dever de prestar, de dar, fazer ou não fazer algo no diante do interesse
do credor, o qual a lei assegura poder de exigir o cumprimento da obrigação ou
prestação.

A autora Maria Helena Diniz, apresenta algumas características dos direitos das
obrigações sendo estes: direitos relativos, uma vez que se dirigem contra pessoas
determinadas, vinculando sujeito ativo e passivo, não sendo oponíveis erga omnes,
pois a prestação apenas poderá ser exigida do devedor; são direitos a uma
prestação positiva ou negativa, pois exigem certo comportamento do devedor, ao
reconhecerem o direito do credor de reclamá-la.

Há divergências quanto à característica da patrimonialidade das obrigações, no

entanto, o entendimento majoritário é que a pecuniaridade distingue a obrigação em
sentido técnico da numerosos atos impostos pela vida social, cuja realização é
indiferente ao direito ou este os coloca em órbita diferente, como, por exemplo, a
fidelidade recíproca entre os cônjuges, o dever de obediência do filho ao pai, o dever
de respeitar a propriedade alheia.
Saleilles, exalta o direito das obrigações afirmando: “De todo o Direito Civil são as
obrigações que maior cunho guardam da elaboração científica, e maior expressão
ideal da lógica jurídica apresentam no direito moderno, prestando maior fidelidade
ao Direito romano, pois foi o direito obrigacional, em decorrência de seu caráter
especulativo, a obra-prima da legislação romana”.

1.1 Breve visão histórica do direito das obrigações

É notório que durante a fase histórica pré-romana não havia um direito obrigacional.
A hostilidade que existia entre grupos impedia que fosse estabelecido qualquer tipo
de relações recíprocas. Já durante a fase do direito romano, o direito obrigacional,
se encontrava melhor estruturado, distinguindo-se por exemplo o direito de crédito
dos direitos reais e direitos pessoais de patrimoniais.

Na fase inicial, todavia, em razão da vinculação das pessoas, o devedor respondia

com o próprio corpo pelo cumprimento da obrigação. O compromisso estabelecia o
poder do credor sobre o devedor, que possibilitava, na hipótese de inadimplemento,
o exercício da chamada manus iniectio (mãos sobre a pessoa). Essas ideias eram
tão naturalmente recebidas que não repugnava a imposição sobre o devedor
insolvente “castigos” como a morte do devedor e a divisão de seus restos entre os
credores. Dava-se, nesses primeiros tempos, excessivo valor ao formalismo. Mais
valia a observância do rito prescrito, das cerimônias sacramentais do que o
conteúdo da manifestação de vontade.

O grande passo nesse processo evolutivo foi dado pela Lex Poetelia Papiria, de 428
a.C, que aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, e colocando-a agora, sobre
os bens do devedor, evidenciando um caráter patrimonial. Tal concepção pôde ser
observada em legislações como o código Napoleônico, do direito francês sendo que
esta transformação de paradigma alcança até os dias atuais, sendo que nos tempos
modernos, no entanto, cresce o intervenção do Estado em detrimento da liberdade
de ação do indivíduo, dando ênfase à função social do contrato.
1.2 Fontes do direito das obrigações

A partir do que já foi exposto é possível definir que a obrigação é caracterizada

como um dever de prestação de uma pessoa frente à outra, cujo objeto consiste na
realização de tal prestação. No entanto, a obrigação é um efeito de fatos jurídicos
diversos. E por isso a indagação e definição dos fatos que lhe dão origem são de
extrema importância para o entendimento dessa matéria.

De forma geral, podem ser definidas como fontes das obrigações, os atos ilícitos, na
medida em que estes geram obrigações de indenizar, via de regra; bem como os
contratos, uma vez que estes podem gerar obrigações variadas. Outras fontes são:
as declarações unilaterais de vontade, bem como a lei.

Esta última é entendida como a principal fonte do direito das obrigações tendo em
vista que ela cria e estabelece as outras fontes dessa ramo. Segundo afirma Sílvio
Rodrigues: “as obrigações sempre tem por fonte a lei, sendo que nalguns casos,
embora esta apareça como fonte mediata, outros elementos despontam como
causadores imediatos do vínculo. Assim, a vontade humana ou o ato ilícito”.

Aprofundando um pouco mais nesse assunto, em Roma, a mais antiga classificação

das fontes vem da Gaio, nas instituições de Justiniano. Foram elas o contrato e o
delito. Entendia-se por contrato não só convenções entre pessoas, mas todo ato
jurídico lícito. Por delito, atos ilícitos, ou seja, aqueles contrário ao Direito, que
causando dano, obrigavam ao agente a indenizar a vítima. Posteriormente já no
período bizantino (565 d.C. a 1453 d.C.), contrato passou a ser apenas acordo de
vontades, ou seja, convenção, e delito passou a ser sinônimo de ato ilícito doloso.

Diversos doutrinadores, defendiam diversas teorias acerca das fontes do direito

obrigacional, Caio Mário da Silva adota a concepção dualista, ou seja, para ele
seriam duas as fontes das obrigações: “ A primeira é a vontade humana que as cria
espontaneamente, por uma ação ou omissão oriunda do querer do agente, efetuado
na conformidade do ordenamento jurídico; a segunda é a lei, que estabelece
obrigação para o indivíduo, em face de comportamento seu, independentemente de
manifestação volitiva.”

Perozzi, por exemplo afirma que são duas as fontes: o contrato, por força do
indivíduo e da sua consciência, e a lei, sendo esta uma força social e um
pensamento universal. Já Josserand, divide-as em atos jurídicos, subdividido em
contratos e atos unilaterais, em atos ilícitos, no enriquecimento sem causa e na lei.
Já Serpa Lopes, critica que os atos unilaterais sejam fonte de obrigação, uma vez
que em seu entendimento a manifestação de vontade somente cria vínculo
obrigacional, quando encontra outra vontade que a ela adere e formula contrato.

No entanto, o Código Civil de 2002, divide as fontes em contratos, atos unilaterais de

vontade (promessa de recompensa, gestão de negócio, pagamento indevido e
outros casos geradores de enriquecimento sem causa) e atos ilícitos. Neste
trabalho, o estudo será voltado para o contrato como fonte obrigacional.

Conforme Antunes Varela:

“é o contrato a primeira fonte de obrigações regulada pelo Código Civil, e a

mais importante na vida de todos. O ato bilateral (negócio) é a gênese da
obrigação. Tal ato é sempre jurídico, isto é, obedece padrões legais, o que
enseja proteção. Por este motivo, essa fonte de obrigações será melhor
analisada a seguir.”

Concluindo, o direito das obrigações configura exercício da autonomia privada, pois

os indivíduos tem ampla liberdade em externar a sua vontade, limitada esta apenas
pela licitude do objeto, pela inexistência de vícios, pela moral, pelos bons costumes
e pela ordem pública. É, dos ramos do direito civil, o que menos se torna sensível às
mutações sociais, por ser universal e, portanto, menos sujeito a injunções locais.
Assim, por, exemplo, a compra e venda apresenta-se com as mesmas
características gerais em qualquer país.
2 CONTRATOS

Contrato é ato jurídico lícito, de repercussão pessoal e socioeconômica, que cria

modifica ou extingue relações convencionais dinâmicas, de caráter patrimonial, entre
duas ou mais pessoas, que em regime de cooperação, visam atender desejos e
necessidades individuais ou coletivas em busca da satisfação pessoal, assim
promovendo a dignidade humana. Tal convenção deve versar sobre matéria de
cunho patrimonial tendo em vista seu caráter econômico.

Os contratos são fundamentais para a vida humana, uma vez que é por meio deles
que é possível adquirir praticamente tudo o que se consome, entre objetos como
roupas, eletrodoméstico, e serviços. No entanto a importância dos contratos não diz
respeito apenas às pessoas naturais, são também fundamentais para as pessoas
jurídicas, inclusive para a formação de uma pessoa jurídica normalmente é
necessário um contrato, como no caso das sociedades que há a o contrato social.
Bem como no dia a dia de uma sociedade empresária, são necessários por exemplo
contratos para aquisição de insumos, materiais, equipamentos e serviços, bem como
para circulação dos produtos e serviços produzidos pele empresa.

No dicionário da língua portuguesa, há diferentes concepções de contrato: “1.ato ou

efeito de contratar. 2. Acordo de duas ou mais pessoas, empresas, etc,. que entre si
transferem direito ou se sujeitam a uma obrigação. 3. Documento que expressa esse
acordo.

O contrato segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves: “é a mais comum e a mais

importante fonte de obrigação devido às suas múltiplas formas e inúmeras
repercussões no mundo jurídico.”

Contrato portanto, pode ser definido como um acordo de vontades para o fim de
adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Trata-se de uma das fontes
humanas geradoras de obrigações, cujas outras já foram citadas anteriormente.
Os contratos, podem ser classificados em: típicos, atípicos e mistos; podem ainda
ser: consensuais, solenes ou formais e reais; onerosos e gratuitos, também
denominados benéficos; cumulativos e aleatórios; contratos de execução imediata,
diferida ou sucessiva, bem como contrato de adesão.

O ordenamento civil, regulamenta o instituto contrato, em quase todos os seus

aspectos gerais, além disso traz o regime jurídico de mais de vinte espécies
contratuais. Sendo assim, pode parecer que o Código Civil regulamenta todos os
tipos de contrato, o que não ocorre na realidade, tendo em vista diversas leis
especiais que regulamentam outras formas contratuais que inclusive prevalecem em
detrimento do Código Civil.

São exemplos dessas leis, o Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a lei
de locações de Imóveis Urbanos (Lei 8.245/91), bem como a lei de Franquias, a lei
de Alienação Fiduciária de Imóvel, a lei de Planos e Seguros de Saúde.

Por fim, é importante salientar que apesar de o Código Civil ceder quando um
contrato for regulamentado por uma lei especial, os princípios contratuais nele
expressos (princípio da função social dos contratos, da boa-fé objetiva, entre outros)
aplicam-se diretamente a quaisquer contratos, pois, como se sabe, entre uma regra
de uma lei especial e um princípio, deve prevalecer o último.

A natureza jurídica dos contratos, pode ser definida como fato jurídico, pois gera
efeitos jurídicos, é ato lícito, é negócio jurídico, pois o contrato tem fim negocial, de
regulamentar uma dada situação, não se tratando de mera intenção. Bem como é
negócio jurídico bilateral ou plurilateral, pois sua formação depende de mais de uma
vontade, e não de apenas uma.

2.1 Breve visão histórica dos contratos

Desde o momento histórico do aparecimento do homem há indícios da existência do

contrato, no sentido amplo, ou pelo menos, do direito, em sua forma mais primitiva.
Pela circunstância do agrupamento em tribos dos seres humanos, é evidente que
houve uma concordância em um determinado comportamento, acatando os
componentes do grupo a certas regras comuns de convivência. Antes do
aparecimento da moeda, as relações comerciais se desenvolviam num sistema de
trocas dos mais variados produtos, envolvendo, sempre, apesar de serem feitos
tacitamente, direitos e deveres de cada lado das partes envolvidas nas trocas.

Já na era da civilização, segundo o autor Jefferson Daibert afirma que: “os hebreus
conheceram o instituto dos contratos antes da fundação de Roma. Na época do
cativeiro de Nínive, Tobias deu emprestado a Gabelo, que residia na cidade Roges,
na Média, dez talentos de prata, e um quirógrafo foi redigido ficando em poder do
credor.”

No antigo Egito, conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando

o casamento, exigindo a sua inscrição no registro público, para estabelecer a
filiação, outros relativos à translação de propriedade e que se complementavam em
três atos, equivalentes à venda, ao juramento e à tradição. Já na Grécia, onde
predominavam as artes e as letras, o direito não teve grande resplendor, mas
conheciam-se, desde os primórdios das cidades-estados Esparta e Atenas, formas
rudes de relações jurídicas, especialmente ligadas ao casamento e aos bens
materiais, não raramente inspiradas em práticas rituais. Foi em Roma que mais
resplandeceu o direito.

Contudo o direito Romano, não se apresentava como um todo unitário, mas sim,
como a conjugação de vários sistemas, ou ainda como um processo evolutivo, que
nasce, desenvolve-se, atinge o apogeu e decai. O termo contrato, no mais antigo
Direito Romano, equivalia ao ato pelo qual o credor submetia o devedor a seu poder,
em virtude do inadimplemento de uma obrigação. Era o ato de contrair, no sentido
de restringir, apertar.

Com o direito canônico, o contrato se firmou, assegurando à vontade humana a

possibilidade de criar direitos e obrigações, nesta fase se destaca o surgimento do
princípio do pacta sunt servanda. Os canonistas imbuídos de um espírito cristão,
interpretavam as normas de direito romano com uma inspiração mais elevada, ou
seja, entendiam, no tocante aos contratos que seu descumprimento era uma quebra
de compromisso equivalente à mentira, ou ainda algo próximo ao cometimento de
um pecado.

Com a Revolução Industrial, a partir do século XIX, a liberdade contratual atingiu o

apogeu. Nesta época, os contratos eram entendidos dentro de um contexto do
liberalismo. Por isso, sua principal característica era a liberdade para contratar.
Símbolo desta supremacia contratual, é o artigo 1.134 do Código Civil francês, pelo
qual: “as convenções tem valor de lei entre as partes.”

No entanto, se a consagração dos direitos políticos do homem pela Revolução

Francesa levou ao despotismo econômico ou individualismo contratual, a partir da
segunda metade do século XIX, no entanto, já se notavam reações na função
estatal, em relação à liberdade econômica dos cidadãos. Iniciou a propagação da
intervenção estatal como a melhor técnica de combate às ideias socialistas e ao
comunismo, que se implantavam em alguns países.

O atual Código Civil (2002), embora mantendo o sistema do código de 1916,

introduziu novas figuras, que já vinham vigorando na prática, sendo que algumas já
regulamentadas por leis especiais. Com isso, implantou um regime de maior controle
sobre as disposições bilaterais das vontades entre os indivíduos. Manteve-se me
termos a liberdade de contratar, mas a partir dai, introduziu-se nas convenções um
conteúdo de direito público, decorrente da lei, com a possibilidade por exemplo de
serem previamente examinados por organismos estatais.

A sociedade atual se encontra submersa a relações contratuais. Em várias esferas

da vida cotidiana em sociedade os contratos estão presentes para principalmente
regular as relações entre os sujeitos. E nesse universo, destacam-se três funções
primordiais dos contratos: a função econômica, a pedagógica e relacionada às
outras duas, a função social.

A função econômica dos contratos é variada, tendo em vista que eles auxiliam no
processo de circulação de riquezas, uma vez que é por meio dos contratos que os
produtos e serviços circulam entre as etapas de produção. Neste cenário, pode-se
afirmar também que os contratos, são importantes na medida em que ajudam a
distribuir renda e na geração de empregos.

Tendo em vista a função pedagógica, contrato é meio de civilização, de educação do

povo para a vida em sociedade. Segundo Cezar Fiuza (2013, p.518): “As cláusulas
contratuais dão aos contratantes noção de respeito ao outro e a si mesmos, visto
que, afinal, empenharam sua própria palavra. Por meio dos contratos, as pessoas
adquirem noção do Direito como um todo, pois em última instância, um contrato
nada mais é do que miniatura do ordenamento jurídico, em que as partes estipulas
direitos e deveres, através de cláusulas, que passam a vigorar entre elas.”

Já a função social dos contratos, pode ser entendida como uma síntese das duas
funções já mencionadas. Os contratos são fenômeno econômico-social, sendo
assim sua importância nessas esferas é evidente. Sua função social seria portanto,
promover o bem-estar e a dignidade dos homens, por todas as razões econômicas e
pedagógicas.

3 PRINCÍPIOS SOCIAIS DOS CONTRATOS

A Constituição Federal de 1988, trouxe importantes mudanças de paradigmas para o

direito brasileiro. Os direitos fundamentais, bem como a valorização dos direitos
sociais repercutiram de forma direita para interpretação bem como para a formação
de leis infraconstitucionais. Como ocorreu com o Código Civil Brasileiro de 2002, no
qual são expressas normas que refletem as mudanças trazidas pela Constituição.
Exemplos disso pode ser a existência expressas dos princípios da boa-fé objetiva,
da função social dos contratos, a vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento
sem causa.

Embora, uma das regras mais antigas seja a autonomia da vontade, há restrições
impostas por leis de interesse social, impedindo as estipulações contrárias à moral,
à ordem pública e aos bons costumes, as quais não ficam subjugadas à vontade das
partes. Nesse sentido por exemplo, leis e dispositivos especiais disciplinam o limite
na fixação da taxa de juros aplicáveis.

Tais mudanças garantiram, na esfera do direito privado, que houvesse uma

relativização de princípios norteadores como o pacta sunt servanda, bem como a
liberdade contratual. A partir delas, a primazia do bem estar público, bem como a
supremacia da ordem pública, começavam a se tornar precedentes para a restrição
da liberdade de contratar.

Deste modo, a partir das mudanças de suma importância que foram consequências
da nova visão adotada pelo ordenamento jurídico, é imprescindível que sejam
abordados neste trabalhos os princípios gerais do direito, especialmente os
princípios sociais que servem de parâmetro para a interpretação e aplicação das
normas pertinentes aos direitos contratuais.

3.1 Princípio da supremacia da ordem pública (ou primazia da ordem pública)

O princípio da autonomia da vontade nesse novo contexto não é absoluto, ele é

limitado pelo princípio da supremacia da ordem pública, que resultou de
constatação, feita no início do século passado e em face da crescente
industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provoca desequilíbrios e a
exploração do economicamente mais fraco.

Compreendeu-se que, se a ordem jurídica prometia igualdade política, não estava

assegurando a igualdade econômica. Em alguns setores fazia-se mister a
intervenção do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos contratantes.
A liberdade de contratar, no entendimento de Jacyr de Aguilar Vieira:

“sofre limitações em seus três aspectos: na liberdade de contratar, diante

das necessidades elementares da vida moderna que obrigam o indivíduo a
celebrar contratos e contatos, geradores de direitos e de responsabilidade
obrigacional; na liberdade de escolher as partes com que contratar, que se
 vê também limitada principalmente pelos ditames constitucionais que
protege os indivíduos contra as práticas discriminatórias; e na liberdade de
estabelecer o conteúdo, na forma e os efeitos do contrato, diante das
normas imperativas que permeiam as leis especiais, bem como em outras
formas contratuais.”

Em suma, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem

freios e limites à liberdade contratual. De acordo com o princípio da primazia do
ordem pública, certas normas legais hão de prevalecer sobre as normas contratuais.

A ordem pública é uma cláusula geral que está no nosso ordenamento por meio do
artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, regra de direito internacional privado
que retira a eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da ordem pública.

3.2 Princípio da boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva, na estrutura do atual Código Civil, não de forma direta mas
indireta também se apresenta como fonte das obrigações. Apesar de a prestação
principal do negócio jurídico ser advinda de ato volitivo, outros deveres se impõem
na relação obrigacional, completamente desvinculados da vontade de seus
participantes. Esses deveres são os deveres de conduta, também conhecidos na
doutrina como deveres anexos, deveres instrumentais, deveres laterais, deveres
acessórios, deveres de proteção e deveres de tutela.

O princípio da boa-fé objetiva pode ser definido como o princípio que impõe aos
contratantes guardar em todas as fases que envolvem o contrato o respeito à
lealdade. Tem como principais fundamentos jurídicos o artigo 3º da Constituição
Federal, que dispõe ser objetivo da República garantir uma sociedade solidária e já
no plano infra constitucional, o princípio da boa-fé objetiva, está presente no Código
Civil de 2002, no artigo 422, que afirma:

“Art.422. Os contratos são obrigados a guardar, assim na conclusão do

contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”
A boa-fé objetiva estabelece deveres anexos, verdadeiramente implícitos em todas
as relações jurídicas, deveres por exemplo de informação, respeito, probidade,
garantia, entre outros. Sendo assim, ela também atua como fonte das obrigações
pois dela surgem uma série de deveres impostos a ambas as partes de qualquer
relação jurídica, independentemente da sua vontade. Sendo assim a boa fé objetiva
estabelece obrigações laterais das partes componentes de uma relação
obrigacional, exigindo um comportamento de colaboração mútua.

Judith Martins-Costa afirma que “a boa-fé produz deveres instrumentais e

‘avoluntaristas’, neologismo que emprego para indicar que não derivam
necessariamente do exercício da autonomia privada de punctual explicitação
legislativa: sua fonte reside justamente o princípio, incidindo em relação a ambos os
participantes da relação obrigacional.”

É possível perceber portanto que os deveres de conduta são exigências de uma

atuação calcada na boa-fé e derivadas do sistema, e não de qualquer vontade das
partes, pois o seu âmbito transcende o da mera contratualidade, portanto, a relação
existente pelo contrato somente, não explica nem orienta esses deveres, estes
surgem e se fundamentam no restante da ordem jurídica, que podem inclusive ser
alheios à autonomia privada.

Como o dispositivo do artigo 421 se reporta ao que se denomina boa-fé objetiva, é

importante estabelecer a diferença entre esta e a chamada boa-fé subjetiva. Na boa-
fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em
vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de
consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado.

A boa-fé objetiva por outro lado, tem compreensão diversa, uma vez que o intérprete
parte de um padrão de conduta comum, de homem médio, naquele caso concreto,
levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo a boa-fé
objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever
de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.
A boa-fé objetiva pressupõe: a) uma relação jurídica que ligue duas pessoa,
impondo-lhes especiais deveres mútuos de conduta; b) padrões de comportamento
exigíveis do profissional competente, naquilo que se traduz como bonus pater
famílias; c) reunião de condições suficientes para ensejar na outra parte um estado
de confiança no negócio celebrado.

Concluindo, o princípio da boa-fé objetiva traz em seu aspecto fundamental a

exigência aos contratantes envolvidos em uma relação obrigacional, terem desde o
início das negociações até findar a execução da obrigação, deveres assumidos pela
sociedade, como sendo fundamentais para uma relação justa e igual. Por isso, ele é
base para o formulação e aplicação da teoria em análise.

3.3 Princípio da função social dos contratos

Como já afirmado anteriormente, a função social dos contratos é caracterizada por

observar os aspectos econômicos e sociais sore os contratos, na medida em que
restringe a liberdade contratual submetendo-a à supremacia da ordem pública.

Em um estudo mais profundo, pode-se afirmar que o princípio da função social dos
contratos é aquele que só legitima e protege contratos que objetivam trocas úteis,
justas e não prejudiciais ao interesse coletivo. Tal princípio tem como base a diretriz
de sociabilidade do atual Código Civil, que traduzida para o plano contratual, impõe
que ele seja instrumento de adequado convívio social.

Como resume Gustavo Tepedino (Cézar Fiuza 2013, p. 519):

“ À luz do texto constitucional, a função social torna-se razão determinante e

elemento limitador da liberdade de contratar, na medida em que esta só se
justifica na persecução dos fundamentos e objetivos da República acima
transcritos. Extrai-se daí a definição da função social do contrato, entendida
como o dever imposto aos contratantes da atender – ao lado dos próprios
interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual – a
interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica,
 que se relacionam com o contrato ou são por ele atingido. Tais interesses
dizem respeito, dentre outros, aos consumidores, a livre concorrência, ao
meio ambiente, as relações de trabalho.”

Podem ser citados como fundamentos jurídicos do princípio em questão, o artigo 3º,
I, III e IV, da Constituição Federal Brasileira, que dispõe serem objetivos da
República construir uma sociedade livre, justa e solidária, reduzir as desigualdades
sociais e promover o bem de todos. Também é necessário citar o artigo 170 da
Constituição, que dispõe ser fundamento da ordem econômica a valorização do
trabalho e da livre iniciativa, que seu fim é assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, estabelecendo, ainda, como princípio a
função social da propriedade, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a
redução das desigualdades regionais e sociais.

Bem como é de suma importância, destacar o artigo 421 do Código Civil de 2002,
onde traz expresso a regra da função social do contrato:

“Artigo 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites

da função social do contrato.”

Essa nova concepção social dos contratos é entendida como um dos pilares da
teoria contratual, tem identidade com o princípio trazido pela Constituição Federal de
1988, da função social da propriedade, tendo em vista que ambos buscam a
promoção e a realização de uma justiça comutativa, sanando as eventuais
desigualdades entre os contraentes.

A função social do contrato constitui, assim, princípio moderno a ser observado pelo
intérprete na aplicação dos contratos. Alia-se aos princípios tradicionais, como os da
autonomia da vontade e da obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes
prevaleçam.

Segundo Caio Mário (Instituições v.III, p. 13-14):

“ a função social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia

da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse
 social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a
própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipótese de contrato
obrigatório. Tal princípio desafia a concepção clássica de que os
contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia de
vontade. Essa constatação tem como consequência, por exemplo,
possibilitar que terceiros, que não são propriamente parte do contrato,
possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele
atingidos.”

4 O ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DOS CONTRATOS

4.1 A figura do inadimplemento mínimo

Os autores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald explicam de forma clara,

o que vem a ser um primeiro esboço, da aplicação de princípios gerais do contrato
para a análise da resolução de contratos que tenham sido adimplidos de forma
quase integral, e como seria as consequências jurídicas caso isso ocorresse.

Primeiramente, em caso de ocorrência de inadimplemento de uma obrigação,

surgem para o credor algumas possibilidades como por exemplo a resolução com
imposição de perdas e danos, aplicação de cláusula penal como prefixação de
prejuízos ou, mesmo, a própria opção do credor pela tutela específica, quando ainda
for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele.

Portanto, a desconstituição do negócio jurídico pela resolução contratual advinda do

inadimplemento é um direito potestativo do credor. Para um melhor entendimento,
direito potestativo pode ser definido como o poder de uma das partes sujeitar a outra
à sua deliberação unilateral, sem que o outro possa a isso se opor.

A doutrina clássica não discutia a possibilidade de imposição de limites ao exercício

de um direito subjetivo ou de um direito potestativo, pois eles eram justamente
concedidos pelo ordenamento jurídico para a satisfação de interesses particulares.
Todavia, uma vez que todo direito só pode ser reconhecido e prestigiado pelo
ordenamento jurídico quando detiver uma função social, novas luzes são lançadas
sobre o tema. Com efeito, o exercício de um direito muitas vezes satisfaz o interesse
privado de seu titular, no entanto, simultaneamente pode ofender as expectativas
sociais pelas quais o próprio ordenamento concedeu esse direito. Haverá, portanto,
abuso de direito quando o seu exercício for manifestado sem motivação legítima, de
forma a violar os seus próprios limites éticos.

O inadimplemento mínimo, colocam os autores Cristiano Chaves e Nelson

Rosenvald: ”é uma das formas de controle da boa-fé sobre a atuação de direitos
subjetivos.” Atualmente, é possível questionar a faculdade do exercício do direito
potestativo diante da resolução contratual pelo credor, em situações caracterizadas
pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor, mas em que,
todavia, não tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigação”.

Esta nova visão acerca do tratamento da resolução contratual em caos de

“cumprimento substancial”, trás o nascimento do instituto do adimplemento
substancial dos contratos. Tendo também como base os princípios já abordados da
boa-fé objetiva, bem como da função social dos contratos, surgiu em nosso
ordenamento jurídico, a figura em destaque.

4.2 A teoria do adimplemento substancial dos contratos

A teoria do adimplemento substancial não se encontra expressa no Direito Brasileiro,

em nenhuma das codificações em vigência, diferentemente do que ocorre em outros
países. Em países como Itália encontra-se disposto no artigo 1455, do Codice Civile
italiano, bem como no artigo 802, nª 2, do Código Civil de Portugal, na jurisprudência
do direito Francês, através da interpretação do artigo 1184 do Código Civil (Code).

A teoria do adimplemento substancial, teve origem no direito inglês, na Inglaterra

durante o século XVIII. Tal teoria chamou atenção quando da sua aplicação no caso
Boone v. Eyre, de 1779, julgado por Lord Mansfield, em que percebeu a real
necessidade de relativizar a exigência do exato e estrito cumprimento dos contratos.

Como já dito a teoria do adimplemento substancial dos contratos, não está presente
no texto do código Civil vigente, mas é fruto da aplicação de princípios gerais do
direito bem como princípios contratuais presentes no ramo do direito civil, como o da
boa-fé objetiva, da função social dos contratos, da vedação ao abuso de direito e ao
enriquecimento sem causa, tal fato é o que caracteriza esta ser ainda apenas uma
teoria, tendo em vista que sua aplicação é fruto de jurisprudências e precedentes (no
direito common law).

Os termos adimplemento substancial aparecem de forma expressa no Enunciado

das Jornadas de Direito Civil de nº 361, com o seguinte texto:

“O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de

modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa fé
objetiva, balizando a aplicação do artigo 475 do Código Civil de 2002.”

Sendo assim uma vez que o artigo 475 do Código Civil, afirma que a parte que se
sentir lesada pelo inadimplemento de um contrato poderá pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo a ele nestes casos,
inclusive a exigência de indenização por perdas e danos, a teoria em destaque cria a
possibilidade de que, caso haja o inadimplemento do contrato, não seja aplicada,
impedindo a resolução do contrato. A teoria em destaque vem portanto, criar uma
exceção dentro da matéria sobre a extinção do contrato.

Em outras palavras, na linha do princípio constitucional da proporcionalidade, o

desfazimento do contrato pode impor um sacrifício excessivo a uma das partes,
comparativamente à oposição de manutenção do contrato. Na falta de uma pequena
parcela para o alcance do inadimplemento, é coerente que o credor procure a tutela
adequada à percepção da prestação faltante e não a pura e simples resolução
contratual.
Por isso, em julgado recente no STJ proferido pela 4ª turma (Resp nº 1051270/RS)
foi ratificado entendimento anterior manifestado pelos ministros Ruy Rosado de
Aguiar e José Delgado, de que diante da análise de um pedido de rescisão
contratual com respaldo no artigo 415 do Código Civil, é necessário utilizar no caso
concreto, os princípios da boa-fé objetiva e a função social do contrato. No entanto,
decisões dessa natureza já estavam surgindo de maneira frequente, como percebe-
se pela formalização do já citado Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil.

O adimplemento substancial aplica-se aos contratos em geral, como compra e

venda, locação, leasing, arrendamentos mercantis. Para a autora Tatiane
Tamanaka:

“Para a aplicação da teoria do adimplemento substancial dos contratos é

preciso que o descumprimento seja insignificante em relação à parte que já
foi cumprida e, além disso, que o devedor tenha agido com boa-fé durante a
execução do contrato, com clara demonstração de seu empenho no sentido
de saldar a dívida, demonstrando-se merecedor de confiança por parte do
credor. É preciso também, avaliar o interesse do credor na manutenção do
pacto, uma vez que, de nada adianta a prova da boa-fé, se, com o
inadimplemento, o contrato não mais atinge sua finalidade principal,
tornando-se inútil ao credor.”

A teoria do adimplemento substancial visa, analisar a obrigação no seu ponto

essencial, ou seja, no caso concreto, ela examina se a obrigação fora cumprida de
forma satisfatória mesmo que não tenha ocorrido de forma absoluta. Quando
aplicada a teoria do adimplemento substancial impede que haja a resolução
contratual quando houver cumprimento significativo de seu objeto, ou quando houver
um expressivo adimplemento da obrigação assumida.

Por isso, quando ínfimo ou irrisório o inadimplemento, não há que se falar em

resolução contratual, tendo em vista que seria solução desproporcional de tal
situação causando um desequilíbrio na relação contratual. Esta pode ser definida
como sua principal importância para o direito moderno, tendo em vista que ela visa
manter a equidade nas relações contratuais e obrigacionais, com soluções razoáveis
e sensatas, permitindo que apesar de ser esfera privada, sejam aplicados princípios
condizentes com a ordem pública e a justiça dentro deste contexto.

Segundo o entendimento do STJ, nessa linha, a teoria do substancial adimplemento

visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor,
preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com
vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.

CONCLUSÃO

A partir do entendimento do direito obrigacional que disciplina as relações entre

devedores e credores bem como feita a análise dos contratos, que são uma das
formas de se estabelecer uma obrigação, podemos perceber que tem sua base de
formação a autonomia da vontade. No entanto, após uma transformação histórica
onde se viu aparecerem nessas relações diversas formas de abusos e injustiças, foi
com base na Constituição Federal de 1988, que o tema passou a ser tratado de
forma diversa. Dentro das relações privadas, o Estado passou a fiscalizá-los em prol
da supremacia da ordem pública.

O Código Civil de 2002, trouxe em seu texto princípios de suma importância para
que ocorresse essa abertura das relações privadas, como a função social do
contrato e a boa-fé objetiva, principalmente. Esses princípios puderam proporcionar
interpretações acerca das relações contratuais, formando jurisprudências que
ampliam a aplicação dessas normas nos casos concretos.

E fruto disso surgiu a teoria do adimplemento substancial, que é uma construção

tanto doutrinaria quanto jurisprudencial, que garante trazer àqueles contratos, onde
houve adimplemento parcial, no entanto quase total das parcelas devidas, um
equilíbrio uma vez que impede a resolução desse contrato, cabendo ao credor
buscar o adimplemento da/das parcelas faltantes por outros meios legais e menos
gravosos.
Deste modo, fica evidente a importância tanto da teoria estudada, bem como dos
princípios norteadores de sua criação, por visam garantir uma sociedade mais justa
tendo em vista que as relação contratuais, apesar de privadas, geram efeitos que
podem atingir toda a coletividade e por isso importante que sejam regidas através de
uma nova visão social.
 REFERÊNCIAS

Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda. Companhia Melhoramentos de

São Paulo, Indústrias de papel, São Paulo/SP, 1977. Nº 6.

FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 4. ed. Rio
de Janeiro: Lumem juris, 2009.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Míni Aurélio: o dicionário da Língua

Portuguesa/Aurélio Buarque de Holanda Ferreira; 8. Ed. –Curitiba: Positivo, 2010.

FIUZA, Cézar. Direito Civil: curso completo. 16. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.

GARCIA, Wander. Revisão OAB : doutrina completa. 3.ed. São Paulo: Foco Jurídico,
2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das
obrigações. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 10 .ed. São Paulo: Martin Claret, 2009.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

TAMANAKA, Tatiane Harumi. A teoria do adimplemento substancial e os direitos

dos credores. Rayes e Fagundes: informe nº61. Disponível em:
http://www.rfaa.com.br/Cmi/Pagina.aspx?1933

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
ANEXO A – ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

Processo: Agravo de Instrumento-Cv

1.0382.14.005777-1/001 0359091-23.2014.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite
Data de Julgamento: 11/12/2014
Data da publicação da súmula: 19/12/2014

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E

APREENSÃO - COMPROVAÇÃO DA MORA - LIMINAR - CONCESSÃO. A liminar,
em ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, deve ser
concedida se comprovada a mora do devedor. V.V: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
BUSCA E APREENSÃO - DECRETO-LEI Nº 911/69 - MORA DO DEVEDOR -
COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - APLICAÇÃO - POSSIBILIDADE. A teoria do
adimplemento substancial (substantial performance) é decorrência lógica do
princípio da boa-fé objetiva, buscando-se a preservação do equilíbrio contratual. A
teoria deve ser aplicada quando a análise integral do contrato levar à conclusão de
que a maior parte das obrigações previstas foi satisfeita pelas partes, de modo que
permitir a resolução do contrato poderia ir de encontro à sua própria finalidade.
ANEXO B – ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

Processo: Apelação Cível

1.0518.11.002930-4/002 0029304-25.2011.8.13.0518 (1)
Relator(a): Des.(a) Selma Marques
Data de Julgamento: 05/09/2012
Data da publicação da súmula: 17/09/2012

Ementa:
SEGURO SAÚDE. CONTRATO CATIVO OU RELACIONAL. RELAÇÃO DE
DEPENDÊNCIA DESTINADA À SATISFAÇÃO DAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS.
MORA RELATIVA A UMA PARCELA. PAGAMENTO DAS SUBSEQUENTES.
RENOVAÇÃO DO PLANO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
-Forte na teoria do adimplemento substancial e na vedação ao venire contra
factum proprium, ambas balizadas pela boa fé objetiva, não é dado à operadora de
plano de saúde resolver relação contratual estabelecida durante anos, sob o
argumento de que teria sido inadimplida uma única prestação, se além de ter
aceitado fossem pagas mensalidades subseqüentes pelo filiado, procedeu à
renovação do contrato. Em tais circunstancias resta ao credor exigir o pagamento
da mensalidade respectiva, acrescida dos encargos respectivos, o que, ademais, foi
prontamente ofertado pelo contratante moroso.
ANEXO C – ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

Processo: Apelação Cível

1.0024.12.148308-5/001 1483085-67.2012.8.13.0024 (1)
Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia
Data de Julgamento: 06/02/2014
Data da publicação da súmula: 14/02/2014

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE
PLANO DE SAÚDE. SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR. INADIMPLEMENTO DE
PARCELA ISOLADA. EXTINÇÃO UNILATERAL. PARÂMETRO LEGAL.
PRESERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. BOA FÉ. FUNÇÃO SOCIAL.
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

De acordo com o art. 13, parágrafo único, inciso II, da Lei n° 9.656/1998, é vedada
"a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-
pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou
não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja
comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência". O ônus da
prova acerca da realização regular da notificação recai sobre a operadora do plano
de saúde (precedente do STJ).

Admitir a resolução unilateral de um pacto vigente há mais de 10 anos com base no

inadimplemento de apenas uma parcela (posteriormente quitada) significaria ignorar
os princípios da boa-fé negocial, da função social do contrato e da preservação do
negócio jurídico, sendo imperiosa a adoção do regime do adimplemento substancial,
já que o autor adimpliu todas as demais parcelas vencidas, além das prestações
subsequentes à prestação não honrada.
ANEXO D – DECISÃO PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Processo: REsp 1051270 RS 2008/0089345-5

Relator(a): Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Julgamento: 04/08/2011
Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA
Publicação: DJe 05/09/2011

Ementa
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA
AQUISIÇÃO DEVEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS
TRINTA E SEISPARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DEPOSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS
DIANTE DO DÉBITOREMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de2002, sobretudo a
da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual
"[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos".

2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir

o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo
desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à
realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.

3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos

contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36prestações contratadas, 86% da
obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor
residual garantido". O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a
reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de
arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial
adimplemento da avença.

4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite
a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por
que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do
inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode,
certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais
adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução
do título.

5. Recurso especial não conhecido.

ANEXO E – CASO BOONE V. EYRE

Segundo o site Radar oficial : http://www.radaroficial.com.br/d/22843684

A doutrina do adimplemento substancial foi concretizada com o caso Boone v. Eyre,

de 1779, julgado por Lord Mansfield. Boone demandou contra Eyre, pois este
atrasou o pagamento estipulado pelas partes no contrato. O contrato firmado
propunha ao Eyre o pagamento de 500 libras e uma renda anual de 160 libras a
Boone contanto que este transferisse a propriedade de uma plantação nas Antilhas,
com os escravos que ali viviam, garantindo seu domínio e posse pacíficos.

Eyre atrasou o pagamento e Boone estava cobrando o que tinha de direito em juízo
(400 libras de renda atrasada) e Eyre alegava que a obrigação não tinha sido
cumprida por Boone, pois não garantiu o domínio sobre os bens alienados não
existindo mais escravos. Lord Mansfield julgou procedente, entendendo que o
comprador não estava dispensado de pagar o convencionado, pois distinguia em um
contrato as obrigações dependentes, chamadas de conditions e as obrigações
independentes. No caso em questão não configurava uma obrigação dependente,
ou seja, não eram clausulas essências, constituindo a própria substancia do
contrato, cujo cumprimento era imprescindível.

Considerou uma obrigação secundaria se resolvendo somente em perdas e danos e

não cabendo a resolução do contrato. Sendo assim, essa doutrina e antiga no
sistema da common law, passando a ter maior relevância com a reforma do
judiciário de 1873, impedindo efeitos negativos a uma parte em beneficio de outra.
Como visto a doutrina do adimplemento substancial surgiu no Direito Inglês,
pertencente a família da Common Law. Posteriormente difundida e recepcionada
nos sistemas jurídicos da família da Civil Law.