Caso

El precedente vinculante en el caso Huatuco:

Sobre el precedente vinculante recaído en el Exp. 05057-2013-PA/TC.

CLA: En el caso Huatuco, el TC establece como precedente vinculante en materia laboral del
sector público que los procesos de reposición de empleados de este sector deben ser declarados
improcedentes cuando se verifique que el demandante no ha ingresado por concurso público a una
plaza presupuestada y no existe una vacante de duración indeterminada. En estos casos, el
proceso se reconducirá a la vía ordinaria para que el demandante pueda solicitar la indemnización
que le corresponda.

Este precedente supone un cambio en la jurisprudencia del TC. Anteriormente, el TC reconoció

que las personas contratadas bajo modalidad de contrato temporal o por contratos civiles podían
acudir a la reposición en caso existiera fraude a la ley en sus contratos y fueran despedidos
arbitrariamente.

Ahora bien, este precedente se aplica a quienes no han sido incorporados por concurso público, de
modo tal que se pone énfasis en que toda persona que ingrese a trabajar al Estado debe estar
sujeta a este tipo de evaluación. Antes no existía esta distinción, se reconocía el derecho
fundamental a no ser separado de la institución pública, ya sea si se había ingresado por concurso
público o no, dada la primacía de la realidad, validada por el Tribunal Constitucional.

Si bien es razonable que los trabajadores del sector público ingresen a este sector por sus méritos
acreditados en un concurso público; la responsabilidad y sanción por no haberse realizado un
concurso público no debe recaer sobre ellos, sino más bien sobre el Estado que utiliza estas
modalidades.

Desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primacía de la realidad el que ha

debido primar. Este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el Estado
precariza el empleo.

CLB: ¿Cuáles son las razones que justifican este precedente?

CLA: La sentencia parte de una concepción bastante legalista y pareciera valorar en sobremanera
que el ingreso al sector público debe realizarse única y exclusivamente en la forma prevista por la
ley, lo cual es deseable; pero el manejo de austeridad pública ha llevado a que dentro de las
instituciones estatales existan disposiciones normativas y presupuestarias, como la prohibición de
nombramiento, que la propia autoridad estatal intenta evadir a través de formulas que no vayan en
contra de leyes restrictivas en materia de nombramiento.

La sentencia interpreta de manera literal la norma. Nadie discute la prohibición que debe
producirse cuando se deforma el régimen de ingresar a la función pública a través de modalidades
de nombramiento que no pasan por concurso público.

Sin embargo, la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Constitución

conforme a la ley. Una interpretación literal como esta desconoce la realidad laboral del empleo
público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por más que se diga que se investigará a
quien contrate de esa forma. Este precedente supone un giro, pues no combate el fraude a la ley
del Estado, sino que facilita el abuso de derecho con el despido de estos empleados públicos.
CLB: Entonces, la reposición para trabajadores públicos solo procederá bajo ciertas
condiciones. ¿Cuáles son estas condiciones?

CLA: El trabajador debe ingresar por concurso público, en una plaza presupuestada que tenga
vacante indeterminada. Si se cumplen los tres requisitos, y existe un despido contrario a la ley o a
la Constitución, se dará lugar a la reposición. Si por el contrario no se cumplen estos requisitos,
solo habrá derecho a la indemnización. Cabe acotar que la discusión sobre si debería haber solo
indemnización en caso de despido arbitrario ya había sido superada en sentencias anteriores en
relación al sector privado (STC No. 206-2005-PA/TC).

CLB: ¿Se vulnera el derecho al trabajo con esta sentencia?

CLA: Este nuevo precedente debilita el derecho al trabajo de los trabajadores estatales que en
esta condición demandan reposición, pues ahora solo podrán demandar su indemnización. El
Estado debería ser garante de derechos laborales, más aún en su calidad de empleador. Por el
contrario, este precedente convalida las prácticas estatales, donde la flexibilización y precarización
de los contratos terminan siendo resueltos por el lado más débil, mediante la indemnización y la
imposibilidad de demandar una reposición.

La paz laboral en nuestro país se ha logrado en la medida en que la jurisprudencia del TC ha

podido llegar a un punto intermedio entre la estabilidad laboral absoluta (como mandaba la
Constitución de 1979) y la flexibilidad laboral absoluta propia de una economía libre de mercado.
Se ha llegado a este punto intermedio, ya que nuestro modelo es el de una economía social del
mercado, donde hay responsabilidad social del empleador y un deber de fomentar empleos no
precarios, así como existe un deber de garantizar un trabajo digno con estímulos a quienes
produzcan.

Este precedente genera desprotección para los empleados públicos que están en esta condición,
porque en el momento en que sean separados, no tendrán derecho a la reposición, protegida
válidamente en el Protocolo de San Salvador, el cual el Perú está obligado a respetar. Además, a
todos los procesos que están en trámite se les va a aplicar este precedente, en una suerte de
aplicación retroactiva que recorta el derecho a la reposición para casos que se han iniciado con la
jurisprudencia anterior.

CLB: ¿Se vulnera el principio de primacía a la realidad?

CLA: Yo creo que sí, es un principio que ha ido gestándose desde la formación del Estado de
Bienestar dado que las relaciones entre el trabajador y el empleador son asimétricas y que,
precisamente, una forma de nivelar la situación es mediante el reconocimiento en la jurisprudencia
del principio de primacía de la realidad. Lo contrario es quedarnos en un modelo formalista de
aplicación de la ley aun cuando se produzca abuso de derecho o fraude a la ley. La jurisprudencia
hasta antes de este precedente se sentó en base al principio de primacía de la realidad.

CLB: ¿Está usted de acuerdo con este precedente?

CLA: No estoy de acuerdo con este precedente, supone un paso atrás en lo que ha sido este
punto de consenso en materia de trabajo en nuestro país que ha pacificado de alguna forma los
conflictos laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio entre los derechos del empresario y
los derechos del trabajador. Se produce un orificio que esperemos no genere situaciones que
desalienten el consenso en materia de trabajo. Se debería repensar este tipo de sentencias sobre
todo por sus consecuencias sociales, económicas y jurídicas para nuestro sistema constitucional.

“PRECEDENTE HUATUCO”
RESUMEN DIDACTICO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. 05057-2013-PA/TC JUNIN
Por: Alí Félix León Charca.

Premisa
El Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dispone que: "Artículo
VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo (...)".
Por mandato expreso del precedente Huatuco, los fundamentos (propiamente apartados
numerales) 18, 20, 21, 22 y 23 constituyen el precedente vinculante, siendo que no
necesariamente son los más trascendentales de la resolución que a continuación analizamos.
Generalidades
Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razón o fundamento expreso un
fallo dictado por el “máximo intérprete de la Constitución” en determinado caso, el cual
contiene lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos análogos, en un afán de unificar
la jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y justicia ordinaria.
En esta parte del documento, expresamos pareceres sobre otro aspecto cardinal; lo relativo a
los regímenes laborales vigentes en el Perú.
Diremos así que por mandato expreso de la Tercera Disposición Final y Transitoria de la Carta
de 1993, se ha sancionado expresamente lo siguiente:
“Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad pública y privada En tanto
́ enes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún
subsistan regim
caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regim ́ enes.
Es nulo todo acto o resolución en contrario”.
Resulta entonces que en nuestro país sólo existen dos regímenes laborales, siendo que los
demás a los que erróneamente se les atribuye esta categoría (como el CAS), constituyen
estatutos, fueros (o si se quiere sub regímenes de alguno de los referidos por la Constitución;
a saber: el púbico y el privado).
Valga la aclaración pues el CAS, es un estatuto propio del régimen laboral público, a pesar
que el propio Tribunal Constitucional -en otra sentencia-, y sin que la ley así lo indique, haya
razonado que se trata de un régimen laboral: error.
El precedente Huatuco tiene incidencia únicamente para los trabajadores del Estado, sujetos
al denominado régimen laboral de la actividad privada, como los obreros municipales, los
empleados de proyectos especiales regionales (caso Plan MERISS, IMA, COPESCO, etc.) y
los de instituciones deliberadamente acogidas a este régimen como la SUNAT, la SUNARP o
INDECOPI.
Sucede entonces que la sentencia que comentamos, no alcanza al universo íntegro de
trabajadores estatales, sino tan sólo a aquellos cuya situación laboral se encuentra
regulada por el Decreto Supremo 03-97-TR, Texto Unico y Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Legislativo 728.
Fuera del ámbito descriptivo que en su parte expositiva (toda sentencia contiene), el
precedente Huatuco, aborda lo relativo al régimen laboral privado en la contratación de
personal del Estado, aspecto que resulta ilustrativo y valioso.
Lo privado en el empleo público: la reposición
Dice el precedente Huatuco que las reposiciones del personal sujeto al régimen laboral
privado que prestó servicios en entidades públicas, vinculados por contratos sujetos a
modalidad o civiles (locación de servicios y obra) desnaturalizados, como consecuencia de
procesos de amparo donde sus pretensiones fueron estimadas, obedecieron a una
interpretación literal y aislada de los Artículos 4ª y 77º del Decreto Supremo 03-97-TR.
Aunque el argumento del Tribunal sobre el silogismo del literal “d” del Artículo 77º de la norma
y su conclusión es interesante; no podemos decir lo mismo del juicio de valor que califica a
ello como un simple ejercicio literal, pues la casuística laboral respecto de esta materia,
demuestra que el juzgador en muchas ocasiones ha acudido a la interpretación teleológica y
exegética, para respaldar en derecho, las decisiones de sus sentencias, cuando la frondosa
situación probatoria o la complejidad misma del caso, así lo han impuesto.
Luego, el precedente se detiene en la necesidad de analizar la posición de quienes sostienen
que el Artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público Nro. 28175 (norma que no discrimina
entre régimen público y privado a tiempo de abordar la situación laboral de los trabajadores
del Estado), constituye el fundamento legal suficiente para impedir la reposición de un
trabajador del Estado que no haya ingresado a su puesto de labor por concurso público y
abierto.
Los criterios que sobre función pública esboza la sentencia del Tribunal, son prudentes y
adecuados, además de ilustrativos, desde un punto de vista estrictamente doctrinario.
Concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada
Dice el Tribunal, que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es
el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado, para después citar el texto
íntegro del Artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público y sin que la norma lo disponga
específicamente, concluir que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el
ingreso a la administración pública, mediante un contrato a plazo indeterminado, exige
necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada. Nótese que es el Tribunal quien ha integrado a la noción
original del concurso público, la organicidad de la plaza (vacancia y presupuesto).
Sucede entonces que el Tribunal reconoce el privilegio de la meritocracia, por encima de
cualquier otro factor, desde la vinculación laboral hasta las instancias ulteriores del empleo,
mas no coincidimos en que le fundamento para ello sea el paralelo efectuado con la Ley del
Servicio Civil, Nro. 30057, disposición que a pesar de ocuparse de
empleo público, no es compatible con el tema analizado, pues su vigencia corresponde a un
régimen laboral distinto (el público).
Así el apartado numeral “15” del precedente Huatuco destaca nítidamente por presentar un
razonamiento determinante en el fallo, para ello lo citamos textualmente:
“15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe
establecer que cuando los Artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, sean
aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido
de que el ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una
relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una
plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus
veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada”.
Acto seguido se reitera que la reposición, en ningún caso, es un derecho que corresponda al
trabajador que se desempeñó en calidad de personal de confianza.
Por su parte el apartado numeral “17” de la sentencia, contiene otro mandato jurisprudencial
capital, que muy pocas autoridades judiciales observan y que menos entidades públicas
acatan, a saber:
“17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los
procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea
reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una
posible contingencia económica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad de
que la plaza que ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso,
actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC Nros. 3470-2012-PA/TC,
00404-2013-PA/TC, 04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013-PA/TC, 04225-
2012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique que el demandante ha ingresado
mediante concurso público de méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada”.
El criterio citado resulta de mucha utilidad para proyectar la comprensión del subtítulo
siguiente.
¿Y si el trabajador no ingresó al servicio del Estado por concurso?
El requisito integrado para la reposición de un trabajador consistente en el acceso al empleo
por concurso público a plaza debidamente presupuestada e indeterminada, es propio del
régimen laboral privado en contratos de trabajadores que presten servicios para el Estado, el
Tribunal recalca que este concepto no esta vigente para el caso de trabajadores de empresas
privadas que obviamente laboren con sujeción al régimen de la actividad privada.
Siendo esto así, la opción de la indemnización con tope de 12 sueldos (prevista por el Artículo
38º del Decreto Supremo 03-97-TR, cobra vigencia automática como única reparación laboral
frente a los efectos del despido operado en contra del trabajador demandante. Esto último se
aprecia del apartado numeral “22” de la sentencia que es enfático en precisar lo siguiente:
“22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza
presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía
ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda,
conforme a lo previsto en el Artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo Nro. 728. Dicha vía
proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la
causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al
conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se
otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a
las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin
que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso”.
Al preverse que la reconducción de la demanda por el juzgador constitucional al ordinario
laboral, se considera además que la adecuación de la demanda nunca podrá importar causal
de extemporaneidad. Es por esto último que el Tribunal Constitucional no está efectuando
legislación negativa, sino positiva, lo cual no sorprende de este órgano acostumbrado
históricamente a comportarse de este modo al haber incluso ordenado al Congreso que dicte
normas en uno u otro sentido.
Responsabilidad
Con acierto, la sentencia recuerda la plena vigencia del Artículo 243º de la Ley 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General, que determina sanciones administrativas (entiéndase
laborales si correspondiera), civiles y/o penales, para servidores y funcionarios públicos, que
al ser responsables de la contratación de personal en las respectivas entidades del Estado, no
observan adecuadamente los derechos de los trabajadores en relación a la materia, en
especial lo que signifique la inobservancia de instrumentos de gestión.
El tema de fondo consiste en sancionar a los funcionarios o servidores responsables de
contratar en formato temporal a un trabajador cuyo vínculo luego es declarado
desnaturalizado.
A pesar que un sector de la doctrina y el propio voto discordante de Blumen Fortini, califica de
impertinente y excesiva esta medida, nosotros consideramos que es acertada, a fin de evitar
ligerezas por parte de aquellos llamados a cuidar los intereses patronales del Estado.
Aplicabilidad
El precedente Huatuco debe observarse desde el día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial El Peruano, incluso en aquellos procesos que se encuentren en trámite, oficializando
una suerte de retroactividad perjudicial al trabajador pues al precedente se le ha dotado de
alcance sobre hechos producidos con anterioridad a su concepción y vigencia. Aquí
coincidimos con Blume.
Del fondo en el precedente Huatuco
Consideraciones previas:
* La demanda que ha dado lugar al precedente Huatuco, versó sobre un despido incausado,
violación de derechos constitucionales al trabajo, protección contra el despido arbitrario y al
debido proceso, de acuerdo con la postulación de Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder
Judicial (Corte Superior de Justicia de Junín) y no contra una municipalidad o un gobierno
regional.
* En la demanda se sustentó la desnaturalización del vínculo de trabajo por la sumatoria de
contratos modales que al vencimiento del último, no ha operado renovación, dando lugar a
interpretar lo sucedido como un auténtico despido.
* La contestación afirmó que el vinculo de trabajo fue siempre temporal, supeditado a que la
plaza ocupada fuese cubierta en el futuro, por el ganador de un concurso público, de lo cual la
demandante era consciente.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una de mérito, pues se pronuncia sobre el fondo
de la controversia al declarar infundada la demanda. La razón de su decisión se constriñe a lo
previsto en los apartados numerales “31”, “32” y “33” de la sentencia, que literalmente prevén:
“31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado en
noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o no, se procederá a analizar
el periodo contractual en el que habría ocurrido el supuesto despido. Para ello, es necesario
determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte demandada se
desnaturalizaron, debiendo ser considerado este como un contrato de plazo indeterminado, en
cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por causa relacionada con su
conducta o capacidad laboral que lo justifique”.
“32. En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a fojas 10
y en las cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa
objetiva determinante de la contratación modal. Asimismo, se haacreditado que la actora
realizó las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabajó luego del
vencimiento del último contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado los contratos
modales suscritos entre las partes”.
De la parte final de la cita, se aprecia que en la valoración de los medios probatorios,
(principalmente los contratos de trabajo) y los tres enunciados que de ello emerge, constituye
la verdadera razón de la expedición de la sentencia en contra de los intereses de la
trabajadora demandante, siendo que para ello se ha acudido a esa supuesta "interpretación
literal" de las normas laborales que ha denunciado el Tribunal al inicio de la resolución, como
ya hemos explicado.
“33. Conforme al artículo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de
extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece al
libre albedrío de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a
plazo determinado. Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte demandante en
el sentido que habría sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no habiéndose acreditado la
vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo, la demanda deber ser
desestimada”.
El resaltado (en negrita) del apartado numeral “33” de la sentencia, conduce a la ineludible
conclusión que el Tribunal Constitucional, se equivoca una vez más al
considerar que el encuadre teórico del Derecho del Trabajo responde a los mismos
parámetros del Derecho Civil, en el cual es la voluntad de las partes la que constituye fuente
primera de obligaciones, cuando lo coherente para la rama social es acudir primero a la
legislación y ya con carácter subsidiario a la voluntad de los interesados.
Nuestra posición crítica y en su caso escéptica sobre el cambio cualitativo que en la justicia
constitucional acarreará el precedente, se contrae a fundamentos similares (y otros de
naturaleza diversa), a los del voto en discordia del magistrado Blume Fortini que también
forma parte de la resolución, aquellos que en otra oportunidad merecerán análisis específico
de nuestra parte.
Hecho el precedente, hecha la trampa
Aunque el aforisma se refiere a la ley (entiéndase norma jurídica), resulta inevitable pensar así
en relación a este precedente vinculante.
Algunos elementos implícitos del conflicto, imposibles de analizar sin el expediente a la vista,
puesto que la sentencia del Tribunal Constitucional no se ocupa de ellos:
* El Poder Judicial recluta a su personal ¿sin concurso público?, sabemos que incluso para
simples suplencias y vínculos temporales, el Poder Judicial convoca concursos públicos.
* La hermenéutica del precedente, permite vislumbrar situaciones conflictivas que se producen
en el Estado, al contratarse en su seno trabajadores contratados directamente por múltiples
razones ajenas a la meritocracia, como ocurre en gobiernos regionales y municipalidades en
los que podría denunciarse por ejemplo: clientelismo político.
* Al interpretarse con mucha flexibilidad, un requisito de la Ley Marco del Empleo Público y
exigirse que para la reposición de un trabajador del Estado sujeto al régimen laboral del sector
privado, debe acreditarse ingreso por concurso público de méritos a una plaza orgánica
debidamente presupuestada ¿no se está desvistiendo un santo para vestir otro?
* En efecto, “la cabra siempre tira hacia el monte”, y en materia de derechos laborales se
percibe una tendencia de explotación del hombre por el hombre. Sera entonces que a partir de
este precedente, en regiones y municipios proliferarán las contrataciones directas ¿sin
horizonte indeterminado? O sea más cholos baratos y sin estabilidad en el empleo.
Una aclaración final, en todo este asunto nada tiene que hacer la Ley 24041, mediante la cual,
el personal contratado de acuerdo con los alcances del Decreto Legislativo 276 que preste
más de una año continuo de servicios, no puede ser destituido sin proceso administrativo
previo, pues dicha garantía corresponde a los trabajadores sujetos al denominado régimen
laboral de la actividad pública o la agonizante Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
EL CASO HUATUCO: UNA ABSURDA E
ILEGAL POSICIÓN DEL TC
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Artículos de jóvenes con ideales

Margarita Castillo Horna

col I Colectivo de Opinión Lambayeque

PUBLICADO: 2015-09-04

A estas alturas, habiendo transcurrido más de cuatro meses en que el Tribunal

Constitucional (TC) difundió en su web su sentencia en el caso Rosalía Huatuco
(Exp. N° 05057-2013-PA/TC), que calificó como precedente vinculante
estableciendo criterios que los jueces deben seguir al resolver los amparos
interpuestos por trabajadores públicos despedidos que pretendan su reposición
por corresponderles un contrato de trabajo a plazo indeterminado en el régimen
laboral privado, sea porque ingresaron a laborar en tal condición, o porque fueron
contratados bajo otras modalidades contractuales cuya desnaturalización fue
acreditada en dichos procesos, resulta importante dar una vista legal hacia atrás y
analizar algunas de las opiniones de connotados juristas y magistrados que en su
mayoría cuestionan la misma.

En efecto, el llamado Caso Huatuco ha establecido en su sentencia que dichos

trabajadores adscritos al sector público solo serán repuestos si prueban que
fueron contratados a plazo indeterminado, cuentan con una plaza presupuestada e
ingresaron por concurso público; dicha regla es de aplicación inmediata inclusive
para los procesos de amparo en trámite, que serán declarados improcedentes y
derivados a un juzgado laboral que dará un plazo limitado al trabajador para que
pida en todo caso una indemnización bajo apercibimiento de archivar el proceso;
en este sentido se anuncia que no se repondrá a nadie que no satisfaga los tres
requisitos entes dichos.
Con ello, resolviendo un proceso de amparo el TC pretende regular
específicamente la modalidad precisa para el ingreso a la administración pública
bajo el régimen de la actividad privada, es decir para aquellas entidades
reguladas por el decreto legislativo 728 (por ejemplo: SBS, FONCODES,
INDECOPI, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, etc); en éste sentido, no se aplica a los trabajadores de
entidades estatales sujetas únicamente a regímenes laborales públicos
(magisterio, ministerios, etc.) ni a los trabajadores del sector privado, ni a las que
se acogen a la ley de la carrera administrativa (D. Leg. N° 276 – magisterio,
ministerios, etc) o cualquier otro régimen laboral público, o de los basados en la
Ley 24041 (que prohíbe el despido injustificado de servidores públicos con más
de un año de contratación).

Otro punto resaltante a toda vista es que los efectos de la sentencia emitida son
vinculantes desde el día siguiente de su publicación y tiene plenos efectos
retroactivos, incluso para los procesos en trámite que no sean precisamente por
acciones de amparo y en el que los demandantes pretendan su reposición.

Dicho ello, si bien se denota una adecuada intención por parte de los miembros
del TC que por mayoría aprobaron la misma, a fin de regular desde ya el
procedimiento formal de acceso a la administración pública basado en los tres
parámetros antes dichos, ello no es óbice para dejar de reconocer que se han
rebasado criterios constitucionales y jurisprudenciales ya debidamente
implementados e incluso reconocidos en su momento por el propio TC y la Corte
suprema de justicia, lo que hace absurdo su adecuación obligatoria por decir lo
menos a los casos ya en trámite.

En efecto, el precedente Huatuco elimina la reposición laboral por

desnaturalización del contrato para los trabajadores del sector público sujetos al
régimen laboral privado, por lo que a diferencia de sus pares en la actividad
privada, éstos no podrán elegir entre una protección restitutoria (reposición) y
una protección resarcitoria (indemnización), sino solo la segunda, y con ello
cambia radicalmente la jurisprudencia del TC como lo señala el constitucionalista
Javier Mujica que, amparando el derecho fundamental a no ser despedido sin una
causa justa, aún si no hubieran ingresado por concurso, concedía dicha reposición
si se comprobaba en aplicación del principio de primacía de la realidad que el
ente público incurrió en fraude y existió un despido arbitrario; en efecto, en base
a este principio, el TC prescribió en su Sentencia STC N° 1944-2002-AA/TC que
“en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos”; así, en el caso Eusebio Llanos Huasco ( Tribunal
Constitucional, Sentencia del 13 de marzo del 2003 (Expediente 976-2001-
AA/TC), Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.), el TC dijo que
el artículo 27 de la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario” y que, mediante dicho precepto,
no se consagra un derecho a la estabilidad laboral absoluta, sino el derecho del
trabajador a una “protección adecuada” contra el despido arbitrario. Refiere
Javier Mujica que aunque el texto constitucional no diga explícitamente cómo
puede entenderse esta protección, la esfera que la Constitución demanda – según
dijo – una que satisfaga un criterio mínimo de proporcionalidad “o, como dice
expresamente el texto constitucional, que se trate de medidas “adecuadas.

Además, dicho jurista nos hace recordar que el Tribunal Constitucional tiene la
obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y
rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su
derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del
acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el
empleador quisiese consumar, ello al amparo de lo también resuelto por ese ente
colectivo en el expediente Expediente N° 976-2001-AA/TC.

Ello, señala el mencionado jurista, desconoce el artículo 25.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que estableció el derecho de toda
persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.” Y la Corte Interamericana ha dicho que para
que el Estado cumpla esta obligación no basta con que los recursos existan
formalmente, sino que deben tener efectividad (Caso Bámaca Velásquez, supra
nota 4, párr. 191; Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999),
de modo que si los recursos intentados por las víctimas no son capaces de
producir el resultado restitutorio para el que fueron concebidos, se viola el
derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención
Americana, por lo que con el precedente Huatuco, el TC ha establecido que
aunque un trabajador sujeto al régimen laboral privado y ligado a una entidad
estatal acredite judicialmente la desnaturalización de su contrato y reclame su
reposición por haberse violado su derecho fundamental al trabajo, no será
repuesto a menos que pruebe que fue contratado a plazo indeterminado, que
cuenta con una plaza presupuestada y que ingresó por concurso público,
señalando además que lo ha hecho a sabiendas de que la responsabilidad de
contratarlo a plazo indeterminado en una plaza presupuestada y previo concurso
público no depende del propio trabajador, sino de la entidad estatal que lo
contrató.

En este sentido señala Mujica que es irrazonable, sin embargo, que la sanción por
no realizar dichos concursos, o prever las plazas respectivas y el carácter
indeterminado de sus contratos, recaiga sobre el trabajador y no sobre el Estado
cuando es éste quién habitualmente actúa de este modo para violar los derechos
laborales de sus trabajadores, y más grave, que se deniegue un recurso efectivo
contra esta lesión al derecho humano al trabajo, privando de efectos restitutivos a
los recursos intentados por las víctimas, concluyendo que el precedente Huatuco
impone una condición discriminatoriamente disminuida a estos trabajadores
respecto de sus pares en el sector privado, que si pueden acceder a la reparación
restitutiva que la ley prevé para quienes prueban, en base al principio de primacía
de la realidad, que sus contratos fueron desnaturalizados y fueron despedidos sin
una causa justa.

César Landa, ex Presidente del Tribunal Constitucional ha indicado que desde el

punto de vista constitucional laboral, es el principio de primacía de la realidad el
que ha debido primar, pues este precedente flexibiliza los despidos y convalida la
forma como el Estado precariza el empleo; así mismo, que la labor del TC es
interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Constitución conforme a la
ley, y en este sentido una interpretación literal como esta desconoce la realidad
laboral del empleo público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por
más que se diga que se investigará a quien contrate de esa forma, suponiendo un
giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el abuso de
derecho con el despido de estos empleados públicos.

Afirma así mismo dicho constitucionalista que este precedente genera

desprotección para los empleados públicos que están en esta condición, porque
en el momento en que sean separados, no tendrán derecho a la reposición,
protegida válidamente en el Protocolo de San Salvador, el cual el Perú está
obligado a respetar. Además, a todos los procesos que están en trámite se les va a
aplicar este precedente, en una suerte de aplicación retroactiva que recorta el
derecho a la reposición para casos que se han iniciado con la jurisprudencia
anterior, y ante ello se vulnera el principio de primacía de la realidad, el cual se
ha ido gestándose desde la formación del Estado de Bienestar dado que las
relaciones entre el trabajador y el empleador son asimétricas y que, precisamente,
una forma de nivelar la situación es mediante el reconocimiento en la
jurisprudencia del principio de primacía de la realidad, y asumir lo contrario,
según dicho jurista, es quedarnos en un modelo formalista de aplicación de la ley
aun cuando se produzca abuso de derecho o fraude a la ley, por lo que habidas
dichas razones y que la jurisprudencia hasta antes de este precedente se sentó en
base al principio de primacía de la realidad concluye que no está de acuerdo con
este precedente.

Además de ello, y sin perjuicio que ya diversos jueces laborales vienen aplicando
sus propios y justos criterios jurisprudenciales y legales en contra del precedente
del caso Huatuco en diversos departamentos del país, conviene resaltar que la
Cuarta Sala Laboral de Lima mediante Sentencia recaída en el Exp. N° 27013-
2013-0-1801-JR-LA-03 (S) (Tribunal Unipersonal), a cargo del magistrado Omar
Toledo Toribio, decidió apartarse del precedente vinculante Huatuco a través del
“distinguish”, figura que puede aplicarse cuando el supuesto de hecho que ha
servido para emitir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver.

El magistrado Toledo sostiene, que el precedente Huatuco vulnera el principio-

derecho a la igualdad, pues resulta evidente la desprotección de los derechos de
los trabajadores del sector público. Asimismo sostuvo que la inobservancia de los
principios del Derecho Laboral y la afectación de los derechos de los trabajadores
ciertamente constituye una afrenta a la dignidad del trabajador, principio-derecho
garantizado constitucionalmente.

Dicho pronunciamiento se emitió al resolver un recurso de apelación, en la que

una ex trabajadora peticionaba el reconocimiento de una relación laboral de
naturaleza indeterminada (por desnaturalización del contrato bajo régimen CAS),
así como la nulidad del despido incausado, y se ordene la reposición en sus
labores en una procuraduría pública y el reintegro de sus remuneraciones.
La Sala declaró nulo todo lo actuado, y ordenó emitir al juez nuevo
pronunciamiento pues resultaba necesario que se otorgue a la demandante la
posibilidad de expresar y acreditar su forma de ingreso al servicio de la
demandada.

En similar sentido el magistrado Omar Toledo Toribio considera que, en base a

los fallos que él ha emitido, no debería aplicarse el precedente Huatuco en los
siguientes casos:

1. Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo

prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia
de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad
(contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales
y/o contratos CAS, argumento éste que no obstante también viene siendo
criticado, puesto que la reposición siempre resulta un derecho intrínseco sea que
se exprese en el petitorio o no.

2. Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la

solicitud de declaración de existencia de una relación laboral a tiempo
indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o
la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de
beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario.
(Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015-
4ta.Sala Laboral de Lima).

3. Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley

SERVIR, aclarando por ello que no es de aplicación para el caso de los obreros
municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N°
23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia del 14/7/2015,

4ta.Sala Laboral de Lima), ni es de aplicación para los trabajadores de las

empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por
expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto
expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N°
24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de
Lima)”.
En conclusión, el Precedente Huatuco es contrario al parámetro de
constitucionalidad debidamente reconocidos y ejecutados por anticipación;
pretende que la Jurisprudencia Constitucional, en esta materia, se adecúe a la Ley
N.° 30057, Ley del Servicio Civil, por tanto no hace una interpretación de la ley
conforme a la Constitución sino de la Constitución conforme a la Ley generando
además una seria discriminación en el tratamiento de los deferente sistemas
laborales; como señala la revista La Ley de Diálogos con la Jurisprudencia se
puede pensar que la verdadera motivación de la expedición del precedente es
imponer la implementación de la Ley del Servicio Civil, asumiendo tareas que le
corresponde al gobierno y no al TC; además, la mayoría de los Magistrados del
TC se basan en una premisa falsa para expedir el precedente, porque, al momento
de su expedición, no existía divergencia interpretativa sobre la reposición en el
ámbito laboral público, tanto en el TC como en el PJ, lo único que existía era un
voto singular del ex Magistrado Ernesto Álvarez Miranda, que tiene las ideas que
han sido desarrolladas en el precedente; la aplicación inmediata del precedente a
los procesos de amparo en trámite no es aplicable porque no se han alcanzado los
cinco votos conforme a la normativa y práctica que ha servido para emitir todos
los precedentes del TC desde el año 2006, ya que el Magistrado Ramos Nuñez ha
expresado en su fundamento de voto (que materialmente es un voto singular en
ese extremo) su disconformidad con la aplicación inmediata del precedente a los
procesos de amparo en trámite; se debe tener en cuenta también que el
precedente es inválido porque no sigue las reglas básicas para emisión del
precedente, esto es, que las reglas del precedente, sean consecuencia de los
hechos del caso resuelto (en la controversia, la demanda fue desestimada porque
no se había desnaturalizado el contrato de trabajo modal de la demandante, por
ello, es ilógico que se creen reglas de otro supuesto, esto es que se desnaturalice
el contrato de trabajo modal); en éste sentido, los Magistrados que emitieron el
precedente incumplieron los principios de actuación del Tribunal Constitucional:
Supremacía de la Constitución, carácter jurisdiccional de su actuación,
protección de los derechos fundamentales, aplicación de los tratados
internacionales de derechos humanos, respeto del debido proceso; Así, el
precedente debe ser dejado sin efecto por el propio Pleno, pues, con dicha
sentencia están obligando a los jueces del Poder Judicial a inaplicar o apartarse
de tal precedente y no seguirlo por las razones que hemos expuesto y por los
fundamentos del voto singular del Magistrado Ernesto Blume Fortini conforme
se ha expresado, a lo que se suma que ha habido casos anteriores en que el TC ha
modificado o atenuado los efectos de sus sentencias cuando se afectan derechos o
comprueban que hubo un grave error, como es el presente caso. Los Magistrados
Constitucionales también se equivocan, por ello están a tiempo de rectificarse
amén de que los derechos adquiridos por sendas sentencias y la propia
jurisprudencia del TC y del Poder judicial están siendo avasallados,
fundamentalmente para aquellos que ya iniciaron sus demandas hasta antes de la
sentencia del caso Huatuco, siendo evidentemente injusto y hasta ilegal que “a
mitad del camino” en que los trabajadores han solicitado sus reposiciones en base
a criterios ya admitidos se cambien los criterios ya asumidos violándose
flagrantemente la garantía al debido proceso.

Finalmente, a la luz de todo lo anteriormente descrito, resulta entonces evidente

que el TC debe rectificarse en el más inmediato plazo, pues ha confundido los
derechos constitucionales al acceso al trabajo (que es lo que en esencia pretende
regular) con el derecho constitucional a la estabilidad al trabajo, lo cual ya fuera
adquirido por los trabajadores por irresponsabilidad del Propio Estado, en
especial cuando sus contratos terminaron por ser desnaturalizados.

¿Te despidieron del Estado? El

caso de Rosalía Huatuco se
interesará
Si no tienen esas condiciones, solo podrán reclamar el pago de una
indemnización, conforme a la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional (TC).

¿Te despidieron del Estado? El caso de Rosalía Huatuco se interesará

22 de Octubre del 2015 - 12:00 » Textos: Correo » Fotos: Correo Puno

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Los trabajadores del Estado sujetos al régimen privado para reclamar la reposición deberán
acreditar tres requisitos: haber ingresado por concurso público y abierto, haber laborado en
una plaza vacante y presupuestada, y haber laborado con contrato de trabajo a plazo
indeterminado. Si no tienen esas condiciones, solo podrán reclamar el pago de una
indemnización, conforme a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC).

Alcances. Para informar más sobre este antecedente, la Corte Superior de Justicia de Puno,
a través de la Sala Civil realizará hoy el curso taller “Problemática y Perspectivas a Cuatro
Meses de Aplicación del Precedente Vinculante”, en el caso “Rosalía Huatuco”, emitido
por el TC en junio del presente año.
El juez superior, Benny Alvarez Quiñonez, sostuvo que la finalidad de esta actividad es
explicar a la población cómo los juzgados en el Distrito Judicial de Puno están aplicando la
jurisprudencia del TC. “Se va a analizar, si los trabajadores de la administración pública
tienen o no derecho a la estabilidad laboral en caso de despidos; además, a qué tipo de
trabajadores del Estado se aplica dicha sentencia”, refirió. Los despedidos que no podrán
retornar a sus centros laborales solo reclamarán el pago de una indemnización, conforme lo
establece el artículo 38 del Decreto Legislativo 728.