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INTRODUCTION 3.

Fausse conception du droit positif

CHAPITRE: PREMIER, DU DROIT EN GÉNÉRAL Autant la notion du droit positif est claire et sûre,
autant celle du droit naturel est nuageuse. Bien
1. Definition du droit souvent ceux qui discutent sur le droit naturel en
Etymologie du mot “droit”. Le mot “droit” est une parlent sans se comprendre.
métaphore. Il vient de directum, pris dans son sens En général on entend par droit naturel le droit
figuré, et désigné ce qui est conforme à la règle, idéal. C'est la définition qu'en donnait Oudot: «Le
c'ést-à-dire à la loi. La même métaphore se droit naturel... est l'ensemble des règles qu'il est
retrouve dans la plupart des langues européennes souhaitable de voir transformer en lois positives
modernes, en anglais (right), en allemand (recht), (Oudot, Premiers essais de philosophie du droit,
en hollandais (regt), en espagnol (derecho), en p.67). Il serait difficile d'en donner une idée plus
italien (diritto), en roumain (dreptu), etc., mais elle fausse. Supposer qu'il existe, à coté de chaque loi
n'existait pas encore dans les langues anciennes, humaine, une loi idéale, concevable par
ni en grec ni en latin, où les mots rectum. Ce que l'Intelligence et qui en serait le modèle, c'est
nous appelons “le droit” se disait en latin jus. réduire le droit naturel au sort de tout idéal, c'est-
2. Definition du droit positif à-dire, sinon au néant, du moins à l'état de
conceptions individuelles indéfiniment variées. Si
On appelle «droit positif» les règles juridiques en chacun de nous, en étudiant une loi quelconque et
vigueur dans un État, quel que soit d'ailleurs leur en concevant une autre loi qui serait meilleure
caractère particulier, constitutions, lois, décrets, selon ses idées personnelles, concourt ainsi à la
ordonnances, coutumes, jurisprudence. formation du droit naturel, celui-ci ne
représentera qu'une collection hétérogène
Ces règles sont «positives» en ce sens qu'elles
d'opinions dissemblables. Toute conception est
forment un objet d'étude concret et certain; on les
vaine qui réduit le droit naturel à l'état d'idéal.
connaît; elles ont un texte, une formule arrêtée et
précise; elles résultent d'un ensemble de faits et 3. En quoi consiste le droit naturel
de notions qui peuvent être mis hors de
contestation et qui ne dépendent pas des opinions Le droit naturel existe, heureusement pour
Individuelles. l'humanité, mais il est tout autre chose. Il se
compose d'ww petit nombre de maximes, fondées
Il existe cependant d'innombrables controverses sur l'équité et le bon sens, qui s'imposent au
sur les solutions du droit positif, ce qui fait que législateur lui-même, et d'après lesquelles
quelquefois son nom peut sembler une dérision; l'oeuvre législative pourra être appréciée, louée
mais il faut se rendre compte des causes de ces ou critkjuce. Le droit naturel n'est ni la loi ni l'idéal
incertitudes. 11 y en a deux: l'> quand il s'agit d'un de la loi; il est la règle suprême de la législation. Si
point de droit ancien, les documents peuvent nous le législateur s'en écarte, il fait une loi injuste ou
faire défaut pour trancher une question mauvaise. Je dirais volontiers, en prenant le
historique; 2» quand il s'agit d'un point de droit contre-pied de la définition d'Où dot, que le droit
nouveau, la solution définitive peut n'être pas naturel se compose de principes supérieurs à la
encore donnée, et c'est pour l'établir qu'on loi, qu'il serait, par suite, inutile de formuler en
discute. Au premier cas, la règle juridique a existé, articles de droit positif.
mais elle a cessé d'être connue ; au second cas,
elle existera, mais elle n'est pas encore faite. Des Les principes du droit naturel sont en très petit
incertitudes dues à de pareilles causes n'enlèvent nombre; ils se réduisent à quelques notions
pas aux législations leur caractère positif: la élémentaires. Quand on a dit que le législateur
certitude existe sur une foule de points, pour doit assurer la vie et la liberté des hommes,
lesquels la controverse est déjà vidée et dont la protéger leur travail et leurs biens, réprimer les
solution n'est pas oubliée. écarts dangereux pour l'ordre social et moral,
reconnaître aux époux et aux parentsdes droits et
des devoirs réciproques, on est encore loin d'avoir manque d' unité ; il est contradictoire. En outre,
fondé une législation ; on est bien près d'avoir comme il n'est pas constaté par un texte ofliciel, il
épuisé les préceptes de la loi naturelle. Le est souvent incertain et obseur.
Décalogue n'est pas long, et il est permis de
Le droit écrit a les qualités inverses, la précision,
trouver qu'il contient des dispositions inutiles, ou
la certitude, la fixcité et surtout l’unité. Cette unité
ayant une utilité purement locale et contingente.
est indispensable, même dans les grands Etats, à
4. Du droit coutumier cause du nombre et de la rapidité des
communications et des échanges qui s'y font d'un
Le droit coutumier se fait petit à petit, par
bout à l'autre du territoire. Aussi le droit écrit est-
l'usage.
il en général préféré au droit coutumier par les
Tantôt ce sont les habitudes suivies par les peuples modernes.
particuliers dans leurs contrats, dans leurs actes
Le droit coutumier n'a guère en sa faveur qu'un
de toute nature, pour le règlement de leurs
seul avantage, qui est sa souplesse. Toujours
allaires; tantôt ce sont les décisions de justice qui
subordonné à l'adhésion de l'autorité judiciaire, il
se succèdent en donnant toujours la même
peut se modifier au jour le jour, pour se conformer
solution aux mêmes difficultés. Le droit coutumier
aux besoins nouveaux de la pratique, tandis que la
résulte donc toujours d'un consentement général
loi une fois faite est inflexible; le juge ne peut la
et prolongé.
changer; il faut, pour la plus légère modification,
5. Du droit écrit faire intervenir une réforme législative, souvent
difficile, toujours longue à obtenir.
Le droit écrit résulte, au contraire, d'une
déclaration de 6. Droit Civil, ses trois parties

volonté, manifestée en une seule fois par le Le droit privé réglemente en principe tous les
pouvoir législatif. 11 s'établit donc en un actes des particuliers. Il devrait former une masse
homogène et unique. Cependant il est
moment. actuellement divisé en trois tronçons en France et
dans la plupart des Etats civilisés: le droit civil, la
Son nom de droit écrit (jus scriptum) provoque
procédure, et le droit commercial.
parfois un certain étonnement, car le droit
coutumier lui-même se constate par l’écriture: 7. Droit civil
notre ancien droit coutumier était contenu dans
des livres nombreux, il était rédigé par écrit, et de Le droit civil contient la plupart des matières de
tout temps les arrêts de justice, qui élaborent droit privé et c'est lui qui représente le droit
perpétuellement un nouveau droit coutumier, ont commun chez une nation. C'est lui qui régit la
été eux aussi des documents écrits. Ce nom de famille, les successions, la propriété et la plupart
droit écrit nous vient de loin, et, pour le des contrats.
comprendre, il faut remonter aux temps de la
8. Variations de sens des mots “droit civil”
république romaine. Alors l'écriture était rare, et
le droit coutumier (consuetudo majorum) était L'expression droit civil est la traduction littérale
réellement non écrit et ne se conservait que dans des mots latins «jus civile»; c'est donc au droit
la mémoire des hommes, tandis que la loi était romain qu'elle a emprunté son sens originaire. Or
écrite, gravée sur des tables de marbre ou de le «jus civile» était pour les anciens le droit propre
bronze, que l'on conservait au Capitole, dans le à un peuple indépendant: «Quod quisque populos
Tabularium. ipse sibi jus constituit, id vocatur jus civile quasi jus
proprium ipsius civitatis» (Gaius, Institutiones).
6. Avantages du droit écrit
Pour les Romains le droit civil était donc le droit de
Lo droit coutumier est essentiellement variable; il Borne, ou le droit des Quirites, jus Quiritium.
est variable selon les temps et selon les lieux. Il
1. A la fin de l'Empire romain on ne connaissait désigné le droit romain pendant plus de dix
plus ni le droit civil des Bithyniens, ni celui des siècles, cette expression désigne actuellement le
Galates, ni celui des Athéniens; il n'en restait qu'un droit privé, sous une forme toute moderne qui
seul, celui des Romains, le vieux droit quiritaire date du Consulat. Il est bon de savoir cela pour
élargi et modifié, qui avait effacé tous les autres et éviter l'erreur que commettent parfois des gens
était devenu la loi commune de l'Empire. Pendant très instruits, qui croient que dans nos anciennes
tout le moyen âge l'expression «droit civil» a universités on n'enseignait pas le droit romain,
désigné le droit romain. Ce droit était représenté parce qu'ils y trouvent seulement des cours de
par les compilations de Justinien. Quand on disait droit civil, de droit coutumier et de droit
le jus civile, le corpus juris civilis, c'était pour canonique; ils ignorent que ce qui s'appelait alors
désigner ces recueils du vic siècle, qui contenaient «droit civil» était précisément le droit romain.
la dernière forme du droit romain. On l'opposait
9. Definition du doctrine
au jus canonicum. Dans nos anciennes universités,
èixe civiiisie, céiaii professer le droit romain. Ce On appelle «doctrine» les opinions et les idées
sens Nouveau du mot s'explique encore par les émises par les jurisconsultes dans leurs ouvrages.
souvenirs romains; il n'est que la spécialisation du
mot au profit de celui des droits civils antiques qui 10. Definition de loi
avait étouffé tous les autres.
La loi peut être définie: Une règle sociale
2. Peu à peu les mots «droit civil» ont pris encore obligatoire établie en permanence par l’autorité
un autre sens. On s'est accoutumé à entendre par publique, et sanctionnée par la force.
là le droit privé par opposition au droit public.
C'est donc une disposition générale qui a pour
Comment s'expliquer une pareille déviation? De
but de réglementer l’avenir. Tous les termes de
la façon la plus simple: par l'histoire. Le jus civile,
cette définition ont besoin d'être repris et
tel que les peuples modernes l'étudiaient dans les
commentés.
compilations de Justinien, comprenait à la fois le
droit public et le droit privé. On trouve dans ce 11. Analyse des caractères de loi
recueil beaucoup de dispositions relatives aux
magistrats, aux officiers municipaux et à bien 1. La loi est obligatoire.
d'autres fonctionnaires; mais depuis la chute de L'obligation suppose une volonté supérieure qui
l'administration impériale, ces textes n'avaient commande et une volonté inférieure qui obéit.
plus ni valeur ni utilité.
2. La loi est établie par l'autorité publique.
Les Etats modernes se gouvernaient par d'autres
règles; ils avaient d'autres institutions politiques. C'est en la considérant ainsi, dans sa source, que
Par suite les jurisconsultes n'allaient plus chercher l'on peut distinguer la véritable loi de certaines
dans les recueils de Justinien que les règles du règles établies par des pouvoirs privés, qui ont à
droit privé. C'est de la sorte que le droit civil prit peu près le même effet, pour ceux qui y sont
peu à peu son sens actuel et devint le droit privé. soumis, que les lois proprement dites. Tels sont les
La transformation s'accuse dans le langage; ainsi le ordres du père pour ses enfants, du maître pour
grand ouvrage de Domat: Les lois civiles dans leur ses esclaves ou ses domestiques, ou encore les
ordre naturel, roule exclusivement sur le droit règlements appliqués aux ouvriers et employés
privé; Domat a écrit un autre ouvrage sur la par leurs patrons ou aux membres d'une
politique et l'administration, qu'il a appelé Le droit congrégation par leurs supérieurs.
public. Quand survint la révolution de 1789, ce
3. La loi est sanctionnée par la force publique.
sens Nouveau était tout à fait entré dans l'usage,
si bien que la Constituante et la Convention, C'est par là que les lois se distinguent des règles
lorsqu'elles voulurent unifier le droit privé de la morales qui, ellçs aussi, dominent les sociétés
France, parlèrent tout naturellement de droit civil humaines. Les règles morales obligent, elles
et de code civil. Voilà comment, après avoir
commandent; mais leur force déterminante est L'abrogation d'une loi peut être expresse ou
faible, parce que leur sanction positive est nulle. tacite.

4. Durée temporaire des lois. 14. Abrogation expresse

Il n'est pas nécessaire que la loi soit perpétuelle; Elle résulte d'un article spécial d'une loi nouvelle
il est même assez fréquent do voir la durée de la disant : «La loi du... est abrogée»
loi limitée d'avance par le législateur qui l'établit,
L'exemple le plus remarquabre d'abrogation
par exemple, à cinq ou dix ans. C'est surtout dans
expresse se trouve dans la loi du 30 ventôse an XII:
les matières fiscales, et financières que l'on
cette loi, en promulguant le Code civil, a abrogé en
rencontre des lois de ce genre; elles servent aussi,
masse tout l'ancien droit (art. 7). Aucune autre
sous le nom dedispositions transitoires à ménager
abrogation ne peut se comparer à cette opération
le passage d'une législation ancienne à une
colossale.
législation nouvelle. On trouve encore des lois
temporaires en matière pénale. La loi du 29 nivôse 15. Abrogation tacite
an VI (18 janv. 1798), pour la répression des
attentats sur les grandes routes, portait dans son Elle résulte de l’incompatibilité entre les
art.22, qu'elle ne serait exécutoire que pendant un dispositions de la loi nouvelle et celles des lois
an à compter de sa^ promulgation si elle n'était antérieures. A moins d'admettre que le législateur
pas renouvelée par le Corps législatif. a fait une oeuvre inutile, il faut bien considérer les
règles anciennes comme abrogées, puisqu'elles
12. Intérpretation judiciaire sont contraires aux règles nouvelles, et que les
unes et les autres ne peuvent pas recevoir en
L'interprétation judiciaire est celle qui émane des
même temps leur exécution. Il v a donc une
tribunaux quand, pour juger une affaire, ils font
inadvertance de la part des rédacteurs de nos lois
l'application d'une loi dont le sens est discuté.
modernes dans cet article final qu'ils ne manquent
Avant d'exposer les règles de ce genre presque jamais d'écrire: «Toutes les dispositions
d'interprétation, il est nécessaire de donner des lois et décrets actuellement en vigueur et
quelques renseignements sur l'organisation des contraires à la présente loi sont abrogées» Une
tribunaux. telle précaution est entièrement inutile; le
principe de l'abrogalion tacite sufflit: c'est parler
13. De l’abrogation de lois
pour ne rien dire.
Abroger une loi, c'est lui retirer sa force
L'abrogation tacite ne détruit pas toujours en
obligatoire, soit qu'on remplace ses dispositions
entier les lois antérieures; elle fait senlement
par des dispositions ditTérentes, soit qu'on la
tomber celles de leurs dispositions dont le
supprime purement et simplement. Par exemple,
maintien empêcherait l'application de la loi
la loi du 18 mai 1816, qui a aboli le divorce, avait
nouvelle. Quand l'abrogation tacite porte sur une
retiré leur force légale aux articles du Code civil qui
disposition principale, celle-ci entraîne dans sa
l'autorisaient et le réglementaient, sans les
chute toutes les dispositions qui u'en étaient que
remplacer par rien. Mais ce dernier cas est
la suite et la dépendance.
exceptionnelx; ordinairement la loi abrogée est
remplacée par une autre loi. 16. Definition usuelle retroactivité

Le mot abrogation est emprunté aux habitudes La façon dont il convient d'entendre la
romaines. Quand la loi était volée par les comices, rétroactivité des lois est un des points les plus mal
sa proposition s'appelait rogatio, son abolition élucidés du droit civil. On se sert d'ordinaire, pour
abrogatio: “Lex aut rogatur, id est fertur, aut définir la rétroactivité, d'une distiction entre les
abrogatur, id est prior lex tollitur” droits acquis et les simples expectatives.
La loi est rétroactive quand elle modifie les droits temporaire et règlent la transition d'un état à
acquis ; mais elle ne l'est pas quand «lie se borne l'autre. Le rétablissement du divorce en 1884 a
à détruire de simples expectatives. On peut nécessité des dispositions transitoires assez
considérer cette distinction comme donnant la importantes, qui pendant quelque temps ont fort
formule du droit français moderne sur celle occupé les tribunaux (L. 18 avril 1886, art. 6).
question, mais elle n'en est pas moins absolument
fausse au point de vue scientifique'. Pei sonne n'a
jamais pu donner une définition satisfaisante du
«droit acquis». On semble en général s'en tenir à
cette idée que le droit acquis est un droit définitif,
qui ne peut pas être ravi à celui qui le possède,
tandis que Texpeclative est un droit non encore
né, une espérance qui peut s'évanouir.

Mais cette distinction, ainsi présentée, a le tort


de ne fournir aucun criterium. On dit “il y a droit
acquis”, quand la loi ancienne s'applique à
l'exclusion de la nouvelle, et «simple expectative»,
quand les intéressés subissent l'effet du
changement de législation.

Ces expressions traduisent les résultats de la


distinction et ne donnent en réalité aucun moyen
de la faire: ce qu'il faudrait expliquer, c'est
justement pourquoi la loi nouvelle ne s'applique
pas à certaines situations acquises sous l'empire
de la loi ancienne.

Pour sortir de difficulté, Laurent a imaginé de


substituer à la distinction courante une autre
distinction entre le droit et l'intérêt (Principes, t. I,
153-161); il a été suivi par M. Hue (Commentaire,
t I, n 60). Mais cette distinction, dépourvue de
toute valeur scientifique (car le droit n'est qu'un
intérêt reconnu par la loi), aboutit à des obscurités
plus grandes encore que celles de la doctrine
commune.

17. Dispositions transitoires

Le respect des situations acquises


antérieurement, qu'une réforme brusque
ruinerait, n'est pas la seule considération dont le
législateur ait à se préoccuper pour la mise en
vigueur d'une loi nouvelle. Il peut y avoir lieu de
régler certaines questions que soulève le
changement de législation, et qui sont de nature à
se présenter seulement pendant un temps assez
court. Le législateur y pourvoit à l'aide de mesures
spéciales qui portent le nom de dispositions
transitoires, parce qu'elles n'ont qu'une durée

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