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09/03/2018

Tirada: 36 629 Categoría: Económicos


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2 Expansión Viernes 9 marzo 2018

LAS NUEVAS REGLAS PARA CONTRATAR CON LAS ADMINISTRACIONES

Guía práctica para la aplicación de la nueva


Ley de Contratos del Sector Público
oy 9 de marzo de 2018 L Su aplicación contribuye a la licitaciones que, y eficiencia en el uso

H
se produce la entrada redistribución de entre un 14% sin duda alguna, contribuirán de los recursos públicos.
en vigor completa y un 20% (según las fuentes) notablemente a la reactivación de Aunque la nueva norma sigue
de la Ley 9/2017, del PIB en nuestro país. la actividad económica el esquema creado por la anterior
de 8 de noviembre, L A diferencia de otras reformas y la creación de empleo (Plan regulación, el nuevo texto aclara
de Contratos del recientes de la norma (raro es Extraordinario de Inversión en algunas cuestiones para mejorar
Sector Público, por la que se el año que no se produce una), en Carreteras, depuradoras en la seguridad jurídica y da una otra
trasponen al ordenamiento la nueva LCSP se modifican, en Castilla-La Mancha, privatización vuelta de tuerca a la regulación en
jurídico español las Directivas mayor o menor medida, hasta el de las autopistas de peaje su concepción como instrumento
del Parlamento Europeo y del 90% del articulado de la ley que que reviertan al Estado, etc.). para implementar políticas
Consejo, 2014/23/UE y ahora se deroga (304 artículos sobre sociales, medioambientales,
2014/24/UE, de 26 de febrero los 334 de la anterior). Ello nos lleva a considerar que de innovación y desarrollo,
de 2014 (en adelante, LCSP). L Tras años de contracción la nueva LCSP es, junto con el de promoción de las pymes,
Tras más de un año de de la contratación pública y, Reglamento General de Protección y de defensa de la competencia.
tramitación parlamentaria, en particular, del sector de las de Datos, la norma de Derecho En la presente Guía llevaremos
y con casi dos años de retraso infraestructuras, la nueva norma Administrativo en sentido a cabo una aproximación
con respecto al plazo fijado llega para ser aplicada en un estricto más relevante que a las principales novedades
en las directivas comunitarias, contexto económico distinto, entrará en vigor en el año 2018. que introduce esta nueva norma,
la entrada en vigor de esta en el que se espera que la Los objetivos fundamentales extensa y compleja, desde una
norma presenta una gran Administración retome su de la LCSP son incrementar la visión eminentemente práctica,
relevancia por diversos motivos, actividad licitadora. En el horizonte transparencia en la contratación didáctica, poco técnica en
a saber: se vislumbran ya una serie de pública y mejorar la racionalización o posible y no exhaustiva.
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Viernes 9 marzo 2018 Expansión 3

LAS NUEVAS REGLAS PARA CONTRATAR CON LAS ADMINISTRACIONES

de condiciones de ejecución de los para presentar ofertas, régimen de sujeción a la Ley de los partidos polí- su ámbito de aplicación subjetivo y

1 contratos), constituyen sin duda uno


de los principales retos que habrán
de afrontar las entidades sujetas a la
recursos, etcétera).
El “aterrizaje” por primera vez del
concepto en la realidad del sector
ticos, las organizaciones sindicales y
las organizaciones empresariales y
asociaciones empresariales, cuando
no se encontraran en ninguno de los
supuestos de exclusión expresa-
mente previstos. Una de las princi-
norma en la revisión de sus procedi- público de nuestro país (compuesto cumplan los requisitos para ser “po- pales modificaciones que incorpora
Aspectos generales mientos y documentos tipo de con- por un universo variopinto de tipos der adjudicador”. la norma en esta materia es precisar
de la contratación tratación. de entidades, que incluyen, entre En este caso, las entidades apunta- el concepto de “oneroso”, en el senti-
otros, consorcios, universidades, so- das deberán aprobar unas instruc- do de incluir todos los supuestos en
del sector público ciedades mercantiles o autoridades ciones internas de contratación con los que el contratista obtenga algún

Este primer apartado de la norma se


refiere a los elementos esenciales del
régimen de contratación de las enti-
3 portuarias), no estuvo exento de po-
lémica ni de complejidades. Por
ejemplo, en la Sentencia, de 16 de oc-
tubre de 2003, del Tribunal de Justi-
el objeto de cumplir los principios de
publicidad, concurrencia, transpa-
rencia, igualdad y no discriminación,
así como la normativa comunitaria.
tipo de beneficio económico, ya sea
directo o indirecto.
Una vez sentado lo anterior, la
nueva LCSP mantiene la clásica deli-
dades que conforman el sector pú- Sujetos sometidos cia de la Unión Europea (caso Siep- En la práctica, esta exigencia im- mitación de su ámbito de aplicación
blico en España. Dentro del concep- a la LCSP sa), se condenó a nuestra Adminis- plica la necesidad de que partidos objetivo en sentido negativo, es de-
to de sector público, encontramos no tración general del Estado por haber políticos y sindicatos revisen si cum- cir, excluyendo todo lo que se en-
solo a las Administraciones territo- El ámbito subjetivo de aplicación de establecido que una sociedad mer- plen los requisitos para ser conside- cuentra fuera de su radio de acción.
riales tradicionales, como los ayun- las leyes de contratos del sector pú- cantil creada específicamente para rados “poder adjudicador” (proceso No obstante, desglosa y precisa en
tamientos, las comunidades autóno- blico ha sido, tradicionalmente, uno construir, gestionar y liquidar cárce- complejo que ya sufrieron en sus hasta siete nuevos artículos lo que
mas o la Administración general del de los aspectos más conflictivos y les no debía incluirse en el concepto carnes otras entidades del sector pú- hasta la fecha se recogía en tan solo
Estado, sino también otros tipos de complejos a los que se han tenido de “poder adjudicador” y, por tanto, blico en el pasado) y, en su caso, lle- un precepto. Como principales no-
entidades como son las sociedades que enfrentar nuestro legislador y no debía observar las normas de lici- ven a cabo un cambio radical en la vedades con respecto al régimen de
mercantiles participadas mayorita- los destinatarios y usuarios de la nor- tación comunitarias. forma en que vienen seleccionando exclusión vigente hasta ahora (que
riamente por la Administración o las ma. Una vez ha sido superada esta a sus proveedores. incluía la relación con los funciona-
fundaciones públicas. Con el fin de establecer una regu- problemática, la nueva LCSP clarifi- rios públicos, las relaciones relativas
En particular, este primer título de lación homogénea en toda la Unión ca la clasificación dentro de las dis- al régimen del sector de la Defensa,
la norma incluye reglas relativas a los
sujetos que deben aplicar la norma, a
los tipos de negocios y contratos que
se someten a ella, a los distintos regí-
Europea, las directivas comunitarias
en la materia introdujeron el con-
cepto de “poder adjudicador”, enti-
dad ésta del sector público a la que,
tintas categorías de entidades que
deben aplicar la norma (con mayor o
menor grado de exigencia) con res-
pecto a los consorcios, las fundacio-
4 los convenios internacionales o los
negocios patrimoniales), se restringe
notablemente el uso de los conve-
nios entre entidades del sector públi-
menes de aplicación de la norma en en determinados contratos de im- nes públicas, las mutuas colaborado- Contratos sujetos co, en el sentido de precisar que su
función de la trascendencia del con- porte significativo, se le aplicarían ras de la Seguridad Social, las ciuda- a la LCSP contenido no debe quedar compren-
trato de que se trate (por ejemplo, normas especiales de publicidad y des autónomas, las diputaciones fo- dido en el de los contratos regulados
contratos que, por su gran importe, adjudicación en sus licitaciones (pu- rales o los fondos sin personalidad Tradicionalmente han quedado su- en la LCSP.
se sujetan a publicidad comunitaria blicidad en diarios comunitarios, jurídica jetos a la normativa de contratación Ello, en la práctica, debería dar lu-
para abrir la competencia a naciona- con un plazo general mínimo de 52 Con todo, la principal novedad en pública todos los contratos onerosos gar a que, salvo contadas excepcio-
les del resto de Estados miembros de días entre el anuncio y la fecha límite esta materia es la recién estrenada que celebren las entidades sujetas a nes, las entidades del sector público
la Unión), al régimen de recursos
que caben en materia de contrata-
ción pública, a la capacidad y solven-
cia exigida a los interesados en con-
currir a licitaciones, a las garantías
que deben prestarse, etcétera.

2
Objeto de la Ley
La primera gran novedad de la ley la
encontramos en su artículo primero,
que establece que su objeto es la re-
gulación de la contratación del sec-
tor público, con el fin de garantizar el
cumplimiento de los principios de
publicidad, concurrencia e igualdad
de trato.
Tras fijar la materia, la nueva
LCSP recoge por primera vez un
mandato a todas las entidades del
sector público de incorporar, en to-
das las fases de su actividad contrac-
tual, criterios sociales y medioam-
bientales que guarden relación con
el objeto del contrato, en la conside-
ración de que ello contribuye a obte-
ner una mejor relación calidad-pre-
cio de las prestaciones y mayor efi-
ciencia en el uso de fondos públicos.
También por primera vez se esta-
blece como principio esencial la
obligación de facilitar el acceso a la
contratación pública de las peque-
ñas y medianas empresas y de em-
presas de economía social.
Ambos mandatos, que se reflejan
en mayor o menor medida a lo largo
de todo el articulado de la nueva
LCSP (por ejemplo, como veremos,
en términos de fijación del objeto de
los contratos, su división en lotes, la
exigencia de garantías, los criterios
para la adjudicación o la imposición
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deban abrir a licitación pública ma-


terias que tradicionalmente habrían
atribuido directamente a otras enti-
dades similares en otros ámbitos del
sector público.

5
Tipos de contratos
Como es sabido, los contratos típicos
que se han venido regulando expre-
samente en las últimas normativas
de contratación pública son los de
obras, de concesión de obras, de con-
cesión de gestión de servicios públi-
cos, de colaboración público-priva-
da, de suministro y de servicios.
La nueva ley introduce novedades
también en esta clasificación clásica.
Se establece que en el contrato de
obras podrán contratarse obras defi-
nidas mediante proyectos indepen-
dientes relativos a cada una de las
partes de una obra completa, siem-
pre que éstas sean susceptibles de
utilización independiente. Esta me-
dida, entendemos, busca permitir
que se pueda reducir el alcance de
determinadas obras que precisen las
entidades del sector público y, con
dicha reducción, dar entrada en las
licitaciones a pequeñas y medianas
empresas.
En los contratos de concesión, se
incluye en su propia definición que
el derecho a explotar la obra o el ser-
vicio incluye la traslación al conce-
sionario del riesgo de operación (in-
cluyendo el riesgo de demanda o el
de suministro, o ambos). Se precisa
con ello expresamente que se asume
el riesgo operacional cuando no esté
garantizado que, en condiciones servicios se incluyen aquéllos en los mente respecto de los “poderes ad- los contratos son fundamentales a la
normales de funcionamiento, el con-
cesionario vaya a recuperar las in-
versiones realizadas ni a cubrir los
que el adjudicatario se obligue a eje-
cutar el servicio de forma sucesiva y
por precio unitario. Esto implica fle-
judicadores”, los contratos sujetos a
regulación armonizada son aquellos
contratos que, por su objeto e impor-
7 hora de mantener el equilibrio de las
prestaciones considerado en la adju-
dicación y, por tanto, un régimen fle-
costes en que hubiera incurrido. xibilizar el régimen de contratación te, el legislador comunitario ha con- xible de alteración sobre las mismas
A pesar de lo extremo que pueda de determinados servicios, aten- siderado que pueden resultar de in- Contratos puede conllevar la ruptura de los
parecer esta nueva redacción de la diendo a las necesidades de la enti- terés para contratistas de los diferen- administrativos principios de publicidad y concu-
definición de estos tipos de contra- dad en cada momento y aplicando tes Estados miembro. Y, por ello, se rrencia.
tos, lo cierto es que no deja de ser una precios por unidades de servicios sujetan a normas especiales de pu- y contratos privados
precisión conceptual en línea con la ejecutadas conforme a la oferta del blicidad y de procedimiento de adju-
regulación que se introdujo en la an-
tigua LCSP en 2015 para supuestos
de terminación anticipada de las
concesiones por causa no imputable
adjudicatario.
Por último, respecto de las socie-
dades de economía mixta (que es
una fórmula que ha sido utilizada
dicación, para abrirlos a la mayor
competencia posible.
Los umbrales para entrar en esta
categoría especial de contratos son,
La distinción entre contratos admi-
nistrativos y contratos privados resul-
ta del máximo interés en lo que se re-
fiere a sus efectos prácticos sobre las
8
a la Administración. Dicha regula- tradicionalmente para la gestión de con carácter general, de 5.225.000 distintas fases en que se divide la acti- Duración máxima
ción, que se introdujo al hilo de las servicios públicos, como los relativos euros en contratos de obras, conce- vidad contractual de las entidades del de los contratos
noticias sobre las radiales, ya precisó a la gestión del ciclo integral del sión de obras y concesión de servi- sector público. Así, en función de esta
que, a futuro, en casos similares, el agua), se precisa que, a partir de aho- cios, y de 209.000 euros (o 135.000 clasificación, nos encontramos con Las sucesivas normativas de contra-
concesionario no tendría garantiza- ra, la concurrencia del capital públi- en el ámbito de la Administración contratos que se rigen íntegramente tación pública que han estado vigen-
do recuperar las inversiones no co será mayoritaria con respecto a la general del Estado) para los contra- por la LCSP y cuyas incidencias se so- tes a lo largo de los años han regula-
amortizadas y, además, que dicha del privado. También, que la modifi- tos de suministro y servicios. meten a la revisión de los jueces y tri- do con precisión la duración máxi-
amortización sería lineal y no por cación de las concesiones de obras o Por un lado, en los contratos de bunales de lo contencioso-adminis- ma que deben tener los contratos
uso. servicios que se les adjudique direc- servicios se prescinde la delimita- trativo. O, en otro caso, solo se some- que celebren las entidades del sector
Desaparece el contrato de colabo- tamente estará sujeta a la LCSP y ción de los incluidos en este régimen ten a la LCSP en su preparación y ad- público. El objeto de limitar la dura-
ración público-privada por falta de que deberán concurrir a licitaciones por la referencia a un anexo de la judicación, pero en lo relativo a sus ción de los contratos no es otro que
uso. Ciertamente, la complejidad del para poder optar a ser concesiona- norma y, en contraposición, se au- efectos, cumplimiento y extinción, se permitir que las prestaciones que in-
procedimiento previsto para su ad- rias en contratos distintos. mentan las exclusiones expresas en remiten al Derecho Privado y son ob- corporan sean objeto de concurren-
judicación (el diálogo competitivo) y el cuerpo de la ley (determinados jeto de revisión en el orden civil. cia de forma periódica, evitando así
la regulación que se diera al contrato servicios jurídicos, servicios públi- Con la nueva ley, algunos aspectos que los contratistas se perpetúen en
en la anterior normativa, han hecho
que en la práctica casi no haya sido
utilizado por nuestras Administra-
ciones.
6 cos de transporte, etcétera).
Por otro, se incluyen también en
esta categoría los contratos cuyo ob-
jeto sean servicios sociales o especí-
del régimen de ejecución y extinción
de determinados contratos privados
se someterán también a la LCSP. En
particular, lo relativo a las condicio-
la ejecución de prestaciones a favor
de la Administración.
La regla general que considera la
norma es que la duración de los con-
Se incluyen dentro del concepto Contratos sujetos ficos enumerados en el Anexo IV de nes especiales de ejecución (en ma- tratos debe responder a la naturale-
de contrato de suministro los que a regulación la norma, con un valor estimado teria medioambiental, social o labo- za de sus prestaciones, a las caracte-
tengan por objeto la adquisición de igual o superior a 750.000 euros. Ello ral), modificación, cesión, subcon- rísticas de su financiación y, como
energía primaria o energía transfor- armonizada implica mejorar el régimen de con- tratación y resolución. decimos, a la necesidad de someter
mada. currencia respecto de esta categoría Ello se entiende en la medida en periódicamente a concurrencia su
Se precisa que en el contrato de En línea con lo indicado anterior- de servicios. que tales aspectos de la ejecución de realización.
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En esta materia se precisan algu- sos contractuales generó suspicacias modificados de los contratos, cuan- mo que el de la interposición y real- tratista que está ejecutando el con-
nos aspectos de relevancia. sobre su independencia en un pri- do se entienda que una modificación mente resultaba un trámite burocrá- trato no logra volver a ser adjudica-
El plazo máximo de duración de mer momento, lo cierto es que en la en concreto debió ser objeto de nue- tico innecesario. tario en su renovación mediante una
los contratos, incluyendo posibles práctica sí han sido con carácter ge- va adjudicación, (ii) la formalización Se limita el efecto suspensivo au- nueva licitación y, solo por la suspen-
prórrogas, queda como sigue: neral imparciales y, estos últimos de encargos a medios propios en los tomático del recurso respecto de los sión automática, ya obtenía cierto ré-
años, hemos visto numerosos ejem- casos en que estos no cumplan los acuerdos marco y sistemas dinámi- dito por recurrir.
L Contratos de concesión de obras y plos de recursos especiales ganados requisitos legales, y (iii) los acuerdos cos de adquisición. Por último, y aunque esto real-
de servicios que comprendan en vía administrativa. de rescate de concesiones. Se establece un plazo máximo de mente no sea una novedad, se prevé
obras, 40 años. La nueva ley profundiza en el al- Además, se añaden, como legiti- dos meses para resolver el recurso y expresamente que la interposición
L Concesiones de servicios sin cance que debe dársele a este instru- mados para interponer el recurso, se establece un sentido negativo al si- sea gratuita para los recurrentes.
obras, 25 años para los no sanita- mento, ampliándose notablemente las organizaciones sindicales y las lencio administrativo. Ello, como es
rios y 10 años para los sanitarios su ámbito de aplicación. organizaciones empresariales secto- sabido, solo a los efectos de permitir
L Contratos de suministro, arrenda-
miento de bienes muebles y servi-
cios de prestación sucesiva, 5 años
(cuando antes no tenían un plazo
En este sentido, se amplía el ámbi-
to de aplicación a: (i) los contratos de
obras, concesiones de obras y de ser-
vicios cuyo valor estimado supere
riales representativas de los intere-
ses de los afectados.
Se añade también una regulación
específica del acceso al expediente
que el interesado pueda acudir a los
tribunales correspondientes, sin eli-
minar la obligación del tribunal de
resolver expresamente y sin que vin-
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máximo de duración). los 3.000.000 de euros, (ii) los con- que, en la práctica, resulta especial- cule en modo alguno el sentido de la Publicidad
L Contratos de servicios de presta- tratos de servicios y de suministros mente relevante, pues en ocasiones decisión que se adopte tardíamente. y conflictos de interés
ción sucesiva, 5 años, si bien se po- cuyo valor estimado supere los las limitaciones derivadas de los pla- Se prevé expresamente la posibili-
drá establecer un plazo de dura- 100.000 euros, y (iii) los contratos zos de recurso y de acceso a la infor- dad de imposición de sanciones de Según hemos visto, uno de los prin-
ción superior cuando lo exija el administrativos especiales si no es mación para preservar la confiden- entre 1.000 y 30.000 euros para su- cipales objetivos de la nueva norma
periodo de recuperación de las in- posible fijar su precio de licitación cialidad de las ofertas, conllevaba puestos en los que se aprecie que el es profundizar en las obligaciones de
versiones directamente relaciona- por sus características, o atendida su que el recurso tuviera que formular- recurso o la solicitud de medidas transparencia que deben cumplir los
das con el contrato. duración total más prórrogas, su im- se “a ciegas” (lo que debilitaba nota- cautelares se han interpuesto con te- órganos de contratación en su activi-
L Contratos de servicios de mante- porte sea igual o superior a lo esta- blemente las posibilidades de éxito meridad o mala fe. La sanción, que se dad contractual y en la lucha contra
nimiento que se concierte conjun- blecido en los contratos de servicios. en estos casos). graduará en función de la mala fe la corrupción.
tamente con el de la compra del Asimismo, serán recurribles: (i) Se elimina la exigencia de anun- que se aprecie, el perjuicio ocasiona- En este sentido, la LCSP establece
bien a mantener, con carácter ge- las modificaciones basadas en el in- ciar el recurso, que en la práctica, a do y el beneficio obtenido, busca numerosas medidas para ampliar el
neral, podrán tener como plazo de cumplimiento de lo previsto en los nuestro juicio, tenía poco sentido, perseguir la generalización de los re- alcance de la publicidad de la activi-
duración el de la vida útil del pro- pliegos o en la LCSP respecto de los pues el plazo para hacerlo era el mis- cursos que se ha dado cuando el con- dad contractual pública.
ducto adquirido. Así, se fija que la difusión del perfil
del contratante (apartado de la web
Se establece que para que las pró- de las entidades sujetas a la norma en
rrogas ordenadas por el órgano de la que se debe incluir la información
contratación sean obligatorias éste requerida en la materia) será llevada
habrá de dar un preaviso al empresa- a cabo a través de Internet. En este
rio de, al menos, dos meses. Esto re- punto, se prohíbe exigir la identifica-
sulta muy relevante en la práctica ción previa del usuario para acceder
(pues habilita cierto margen a las a la información, lo cual constituía
empresas para organizar la continui- una práctica relativamente extendi-
dad de la prestación con la debida da y que podía actuar como un freno
antelación). a la hora de permitir la mayor concu-
rrencia posible.
A partir de ahora, la información

9 objeto de publicación deberá perma-


necer publicada al menos cinco años,
en contra de la práctica habitual has-
ta este momento, conforme a la que,
Recurso especial tras la formalización de un contrato,
toda la información sobre éste desa-
El recurso especial se ha consolida- parecía casi inmediatamente. Ello
do como un instrumento muy efi- supone no solo un ejercicio de trans-
caz a la hora de combatir los actos parencia adecuado, sino que en la
de los órganos de contratación rela- práctica contribuirá notablemente a
tivos a la contratación pública que la difusión y control de la actividad
no se consideran conformes a la contractual del sector público (por
normativa. ejemplo, en lo relativo al recurso es-
Hasta su implantación hace unos pecial contra los modificados, ahora
años, la práctica conllevaba que el posible, según lo expuesto).
órgano que debía revisar en primera Se extiende el alcance de la infor-
instancia la adecuación de determi- mación y documentos que deben ser
nada decisión era el mismo que la objeto de publicación. De ahora en
había adoptado, por lo que el núme- adelante, deberán incluirse en el per-
ro de casos que se ganaban en vía ad- fil la memoria justificativa del con-
ministrativa era casi despreciable. Y, trato (incluyendo la justificación del
una vez desestimado el recurso en procedimiento elegido cuando no
vía administrativa, la única alternati- sea abierto o restringido), los pliegos
va posible era acudir a los tribunales y la aprobación del expediente, los
correspondientes, por lo que, para anuncios, todas las actas de las mesas
cuando se obtenía una decisión so- de contratación o resoluciones del
bre la materia, el contrato muchas servicio u órgano de contratación, el
veces ya se había ejecutado y solo informe de valoración de ofertas, los
quedaba pedir una indemnización. informes sobre ofertas en presun-
Con la aplicación de la denomina- ción de anormalidad, etc.
da directiva de recursos, se estable- Respecto de los contratos meno-
ció que la revisión de estas decisio- res (aquéllos que, por su reducida
nes debía ser llevada a cabo por un cuantía, se permite adjudicar a cual-
“tribunal” independiente y suspen- quier empresario capaz de ejecutar-
der con carácter general los trámites los), se prevé que deberá ser objeto
para la adjudicación y formalización de publicidad al menos trimestral in-
del contrato, de forma que se diera formación sobre su objeto, duración,
una vía efectiva de recurso en estos adjudicatario e importe. Ello, como
casos. veremos, contribuirá al control de
Aunque la creación en sede admi- las nuevas limitaciones que se han
nistrativa de los tribunales de recur- introducido sobre esta figura.
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En lo que respecta a los conflictos Como una medida para abrir la establece la obligación de publicar el Esta nueva previsión, que busca currir en condiciones de igualdad ha
de interés, se establece como medida concurrencia y permitir el acceso a porcentaje de participación de los regular y perseguir supuestos de co- sido la exigencia de garantías provi-
de prevención del fraude y la corrup- un mayor número de contratos pú- miembros de una UTE en la adjudi- lusión en las uniones temporales que sionales para asegurar la seriedad de
ción la obligación de cualquier per- blicos a las pequeñas y medianas em- cación del contrato. se han apreciado en los últimos años, las ofertas. Con la llegada de la crisis,
sona que tenga conocimiento de una presas, se restringe el requisito de En lo relativo a las prohibiciones exigirá en la práctica que las empre- se pasó de un régimen obligatorio de
situación de riesgo en esta materia, experiencia que típicamente ha sido de contratar, se hace un guiño a los sas deban valorar cuidadosamente la exigencia de esta garantía a uno vo-
de ponerla inmediatamente en co- valorado como un elemento de sol- modelos de compliance que tan de estructura con la que desean concu- luntario, a elección del órgano de
nocimiento del órgano de contrata- vencia técnica mínima para concu- moda se han puesto en los últimos rrir a las licitaciones. contratación. Con la nueva LCSP, las
ción. Se define un conflicto de inte- rrir. Así, se limitan los años de expe- años al hilo de la regulación de la res- garantías provisionales solo podrán
rés como cualquier situación en la riencia mínima, que pasan a 5 años ponsabilidad penal de las personas exigirse de forma excepcional, por
que el personal al servicio del órgano
de contratación, que además partici-
pe en el desarrollo de la procedi-
miento de licitación o pueda influir
en contratos de obras (frente a los 10
anteriores) y a 3 años en los de sumi-
nistro y de servicios (en lugar de 5,
como hasta ahora).
jurídicas. Ello, en la medida en que se
establece que la adopción de medi-
das técnicas, organizativas y de per-
sonal apropiadas para la comisión de
12 razones de interés público debida-
mente justificadas en el expediente.
Ello redundará, como decimos, en
mayores opciones para las pymes.
en su resultado, tenga directa o indi- Se reconoce expresamente que las futuras infracciones administrativas Objeto y precio Por último, tradicionalmente, los
rectamente un interés financiero, uniones temporales de empresarios (entre ellas, acogerse al programa de del contrato órganos de contratación y los órga-
económico o personal que pudiera podrán integrar su solvencia con clemencia en materia de falseamien- nos consultivos han considerado
parecer que compromete su impar- medios ajenos (cuestión esta que, en to de la competencia) será un su- Como es lógico, dos de los elementos que el cumplimiento de las condicio-
cialidad e independencia en el con- la práctica, era dudosa y ha dado lu- puesto en que se podrá evitar la im- más relevantes de todo contrato son nes laborales de los adjudicatarios de
texto del procedimiento de licita- gar a numerosos conflictos en el se- posición de la prohibición. Esta me- su objeto y precio. La adecuada con- contratos públicos no era objeto ni
ción. no de licitaciones públicas). dida conllevará en la práctica que sea junción de estas dos variables en un del procedimiento de adjudicación
En estos casos, se establece la Se pone el foco en el cumplimiento recomendable revisar los modelos determinado pliego puede lograr ni de la supervisión en su ejecución.
obligación de los órganos de con- de las condiciones de solvencia con- de compliance que han adoptado las maximizar la concurrencia, restrin- Ello ha dado lugar a la adjudicación
tratación de tomar las medidas ade- sideradas en las uniones temporales empresas estos últimos años, pues, girla indebidamente o hacer que una de contratos con un componente
cuadas para prevenir, detectar y so- de empresas, de suerte que, a partir con carácter general, se centran en el licitación fracase y quede desierta. elevado de mano de obra cuyo pre-
lucionar de modo efectivo los con- de ahora, si se quiere modificar su ámbito penal y no tanto en el admi- Además, dado que el valor estima- cio, directamente, no permitía cum-
flictos de intereses que puedan sur- composición por ampliación, dismi- nistrativo y de competencia. do de los contratos es lo que marca plir los convenios colectivos aplica-
gir en los procedimientos, de forma nución o sustitución de empresas, se- También podrá evitarse la imposi- las normas de procedimiento exigi- bles.
que no se distorsione la competen- rá requerida la autorización previa y ción de la prohibición de contratar bles, una práctica relativamente A partir de ahora, la Administra-
cia y se garantice la transparencia y expresa del órgano de contratación y en el supuesto de que se acredite el usual para restringir la concurrencia ción deberá velar por esta materia
la igualdad de trato a todas las em- el cumplimiento de una serie de re- pago o compromiso de pago de mul- ha sido tradicionalmente el fraccio- desde el inicio del expediente de
presas. quisitos relativos a la ejecución pre- tas e indemnizaciones en el trámite namiento de los contratos con vistas contratación, pues se exige que el
via del contrato. Esta medida busca de audiencia del expediente corres- a aligerar los requisitos de publici- precio de sus contratos cuyo coste
restringir una práctica relativamente pondiente. dad y concurrencia aplicables. económico principal sea el laboral

11 habitual en nuestra práctica de con-


tratación pública, cuál era la acredita-
ción formal de la solvencia mediante
la constitución de UTE que, luego en
Una medida también extremada-
mente relevante en esta materia es la
previsión de que, en el caso de las
uniones temporales, el órgano de
En esta materia, la nueva norma
busca mantener los controles actua-
les (prohibición de fraccionamien-
to), pero abriendo la mano a que los
considere los términos de los conve-
nios colectivos sectoriales, naciona-
les, autonómicos y provinciales apli-
cables en el lugar de ejecución.
Capacidad y solvencia la ejecución del contrato, no se ajus- contratación requiera a las empresas contratos se dividan en lotes para Con arreglo a ello, el valor estima-
para contratar taban a la realidad. para que justifiquen las razones para abrir la concurrencia a pequeñas y do de los contratos deberá incorpo-
Sin perjuicio de lo anterior, sí se concurrir agrupadas. En el caso de medianas empresas. Así, se invierte rar no solo los conceptos tradiciona-
La normativa de contratación públi- dulcifica este régimen para el caso de que se aprecien indicios fundados de la regla general actual de que es ne- les (importe total, sin IVA, incluyen-
ca ha establecido tradicionalmente que se produzca el concurso de colusión, el órgano de contratación cesario justificar en el expediente la do opciones y prórrogas, posibles
medidas para garantizar que las em- acreedores de alguno de los miem- deberá trasladarlo a la Comisión Na- división en lotes de los contratos, pa- primas o pagos a los licitadores y po-
presas que contratan con el sector bros de la unión temporal. En estos cional del Mercado y la Competen- ra generalizar esta práctica y solo no tenciales modificaciones), sino tam-
público sean capaces de ejecutar los supuestos, se prevé la continuación cia (CNMC) y suspender el procedi- llevarla a cabo en el caso de que se bién los costes derivados de la aplica-
contratos a los que optan. Este filtro, del contrato con el resto de miem- miento hasta que ésta decida sobre el justifique que no es técnicamente ción de las normativas laborales vi-
que supone una restricción evidente bros de la UTE siempre que cum- particular con carácter urgente. Las posible reducir el tamaño de los con- gentes, los costes de ejecución mate-
a la concurrencia, se justifica clara- plan la solvencia requerida o los re- empresas respecto de las que se tratos. rial y los gastos generales y de estruc-
mente en los intereses generales que quisitos de clasificación considera- aprecie que han concurrido vulne- Otra de las barreras que tradicio- tura.
representa la adecuada ejecución de dos para concurrir. rando las normas de competencia nalmente han encontrado las peque- Si bien ello redundará en evitar ca-
los contratos públicos. Para controlar estos aspectos, se serán excluidas de la licitación. ñas y medianas empresas para con- sos polémicos por todos conocidos,
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requerirá en la práctica un esfuerzo necesidad, el hecho de que no se esté La publicidad del anuncio de con- sus procedimientos, pero al mismo
adicional a los órganos de contrata-
ción a la hora de estructurar y sacar
adelante sus licitaciones.
alterando su objeto para evitar la
concurrencia y que el contratista no
haya suscrito recientemente más
vocatoria de licitaciones deberá in-
cluirse también en el perfil del con-
tratante de la entidad, ya no solo en
15 tiempo encuentran nuevos procedi-
mientos que, en la práctica, deberían
permitirles seguir contratando de
contratos menores que, individual o los diarios correspondientes. Deberá forma flexible y sin colapsar su acti-
conjuntamente, superen las referi- además darse acceso electrónico, a Negociado sin vidad ordinaria.

13 das cuantías.
Estas medidas son, probablemen-
te, una mala noticia para los contra-
tistas de la Administración, pero a su
través del perfil, de forma libre, com-
pleta y gratuita a los pliegos y docu-
mentación complementaria.
Se prevé por primera vez expre-
publicidad y nuevos
procedimientos
Se crea y regula también un nuevo
procedimiento de asociación para la
innovación, cuya finalidad es desa-
rrollar productos, servicios y obras
Preparación vez una muy buena para el conjunto samente la posibilidad de amplia- Otra gran medida tendente a profun- innovadores (no disponibles en el
de los contratos de los ciudadanos, pues se profundi- ción del plazo de presentación de dizar en las obligaciones de publici- mercado) y la compra ulterior por la
za en la transparencia y la debida ofertas o solicitudes de participa- dad y concurrencia es la eliminación Administración de tales prestacio-
La preparación de los contratos se concurrencia. ción si no se proporciona informa- de los procedimientos negociados sin nes, siempre que se alcancen los ni-
refiere a la fase administrativa du- En lo que se refiere a los pliegos, ción necesaria al peticionario o no publicidad por razón de la cuantía. En veles de rendimiento y costes acor-
rante la que los órganos de contrata- será obligatorio a partir de ahora es- se comparte dentro de un plazo ra- estos casos, la norma hasta ahora en dados.
ción llevan a cabo todos los trámites tablecer al menos una condición es- zonable para considerarla en la for- vigor permitía, por ejemplo, en con-
necesarios para sacar a licitación una pecial de ejecución referida a consi- mulación de la plica. tratos de servicios inferiores a 60.000
determinada prestación (memoria
justificativa del contrato, aprobación
del pliego, reserva de presupuesto,
etc.).
deraciones económicas, relaciona-
das con la innovación, de tipo me-
dioambiental o de tipo social.
Además, los órganos de contrata-
Además, se profundiza en la gene-
ralización de la declaración respon-
sable como medio para acreditar la
capacidad y solvencia de las empre-
euros, invitar a, al menos, tres empre-
sarios a formular una oferta sin publi-
cidad alguna. Ello conllevaba un ries-
go significativo de prácticas poco
16
Una práctica habitual de nuestros ción podrán exigir a los operadores sas, de forma que solo se exija la pre- transparentes y hacía que una parte Criterios
órganos de contratación a la hora de que prueben el cumplimiento de las sentación de toda la documentación importante de los contratos públicos de adjudicación
configurar un determinado contrato prescripciones técnicas o de los crite- justificativa al que vaya a ser pro- se adjudicaran por esta vía.
es la de consultar a determinados Tradicionalmente, las entidades del
empresarios sobre qué objeto y pre- sector público debían configurar sus
cio podrían plantear de cara a cubrir licitaciones con la finalidad de iden-
una determinada necesidad admi- tificar la oferta “económicamente
nistrativa. Piénsese en estos casos más ventajosa”. Ello no quería decir
que muchas veces el sector público que tuvieran que adjudicarse los
tiene necesidades para las cuales contratos a las ofertas más baratas,
desconoce los mejores medios posi- sino que se debían incluir en los cri-
bles para atajarlas. El riesgo que esta terios de adjudicación todos los ele-
práctica conlleva reside en otorgar mentos necesarios para identificar la
una posición de ventaja a las empre- oferta que, en su conjunto, fuera más
sas que de alguna forma hayan ayu- ventajosa para la Administración
dado al órgano de contratación a de- (calidad, precio, plazo, coste utiliza-
finir el objeto y valor estimado del ción, etc.).
contrato. En la nueva LCSP se prescinde del
Para estos casos, y con vistas a se- concepto de oferta “económicamen-
guir permitiendo esta práctica pero, te más ventajosa” y se sustituye por
al mismo tiempo, garantizando la el de “mejor relación calidad-pre-
concurrencia y la igualdad de trato, cio”. Además, se profundiza en defi-
se prevé expresamente que los órga- nir los conceptos que se consideran
nos de contratación puedan realizar que pueden dar lugar a identificar
estudios de mercado, dirigir consul- esa mejor oferta entre las presenta-
tas a los operadores económicos y das.
buscar el asesoramiento de terceros Se incluye también el concepto
(esto último, de forma excepcional). del coste del ciclo de vida, que habrá
Las claves que aquí nos da la nueva de observarse en la valoración de los
norma es que estas acciones del ór- criterios cualitativos (no económi-
gano de contratación deberán ser cos) de las propuestas.
objeto de publicación en el perfil del En definitiva, las entidades del
contratante antes de iniciarse y de- sector público vendrán en los próxi-
berá elaborarse un informe de actua- mos meses obligadas a revisar sus
ciones realizadas que habrá de ser pliegos-tipo para incorporar estas
también objeto de publicidad. novedades en las fórmulas para valo-
Cuando se cumplan los requisitos rar las ofertas de los licitadores.
apuntados, los participantes en las
consultas podrán intervenir en el
procedimiento de licitación. Por tan-
to, en sentido contrario, de no hacer-
se así, estos licitadores deberán que-
dar excluidos del procedimiento en
rios de adjudicación de los contratos
mediante la aportación de un infor-
me de pruebas o un certificado emiti-
puesto como adjudicatario. Ello con-
lleva en la práctica una reducción
drástica de la burocracia necesaria
A partir de ahora, solo será posible
acudir a estos procedimientos por
motivos tasados en la norma y no
17
cuestión. do por un organismo de evaluación. para concurrir y facilitar la tarea a las vinculados con su mayor o menor Ejecución
Otra de las medidas relevantes pa- pymes. No obstante, en nuestra ex- importe. de los contratos
ra profundizar en la publicidad y periencia, es de prever que esta prác- Esta importante previsión de la
concurrencia de los contratos públi-
cos es la restricción del uso de con-
tratos menores (que, como hemos
indicado, pueden ser adjudicados a
14 tica pueda dar lugar a conflictos en el
marco de licitaciones, en supuestos
en que sea cuestionable que la docu-
mentación aportada se ajusta a lo re-
norma lleva aparejada la creación de
dos nuevos procedimientos, el abier-
to simplificado y el abierto simplifi-
cado “cualificado”. En estos procedi-
Las leyes de contratación pública
han incorporado tradicionalmente
también normas precisas sobre los
efectos, cumplimiento y extinción
cualquier empresario capaz de lle- Reglas de los querido en los pliegos y declarado mientos, a los que cabe también acu- de los contratos administrativos. Se
varlos a cabo). procedimientos responsablemente por el licitador dir en función del importe, se reba- regulan en profundidad, para cada
Se limita aún más el importe má- propuesto. jan las exigencias de documentación contrato, cuestiones tales como las
ximo que podrá ser objeto de estos Como venimos diciendo, una de las Frente a la práctica actual de de- y tramitación administrativa, pero al penalidades por incumplimiento, su
contratos, pasando de 50.000 euros mayores preocupaciones del legisla- jar a la discrecionalidad de la Admi- mismo tiempo se garantiza la publi- modificación, la subcontratación o
a 40.000 euros en las obras y de dor con la nueva LCSP ha sido la de nistración el rechazar o admitir la cidad y concurrencia de todo aquel los supuestos de resolución anticipa-
18.000 a 15.000 euros en contratos profundizar en la transparencia de la justificación de ofertas incursas en que pueda estar interesado en acudir da y efectos.
de suministro y de servicios. actividad contractual de las entida- anormalidad, se precisa que éstas a la licitación de que se trate. La nueva norma incorpora nume-
Ya no será posible adjudicar, eje- des del sector público. habrán de ser rechazadas en gene- En definitiva, una de cal y una de rosas novedades en esta materia.
cutar y pagar estos contratos simple- Para ello, las novedades en lo que ral cuando estén basadas en hipóte- arena para los órganos de contrata- Con carácter general, tales noveda-
mente mediante la incorporación de respecta a los procedimientos de ad- sis o prácticas inadecuadas desde ción, que por un lado ven como se des se refieren a la tramitación exigi-
la factura en el expediente, sino que judicación son numerosas y de cala- una perspectiva técnica, económica restringe una vía de contratación es- ble respecto de las incidencias en el
será necesario justificar en éste su do. o jurídica. pecialmente atractiva para agilizar marco de la ejecución de los contra-
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tos, las penalidades aplicables y la puestas. Al final de la negociación, se te, ante una medida de marcado ca-
modificación, suspensión, subcon- logró limitar el alcance de esta medi- rácter social y que debería contribuir
tratación y resolución en estos con- da a habilitar a los Estados miembro a a limitar casos conocidos que han su-
tratos. regular la materia en su normativa cedido en los últimos años y que han
Se establece la exigencia de un in- propia (en lugar de imponerla como generado cierta alarma social.
forme del Consejo de Estado u órga- obligatoria). El legislador español, Una vez adjudicado un contrato,
no equivalente de las comunidades por su parte, ha remitido la posibili- la potestad que ostenta la Adminis-
autónomas en caso de reclamación dad en cuestión a los pliegos de cada tración de acordar unilateralmente
del contratista igual o superior a contrato. Por ello, creemos que, en la su suspensión por motivos de interés
50.000 euros por responsabilidad práctica, la Administración no optará público es también un supuesto anó-
contractual de la Administración. Se con carácter general por incorporar malo y que ha sido debidamente re-
pretende con ello tratar de evitar po- este aspecto en sus pliegos (aunque gulado por la normativa desde hace
sibles supuestos de connivencia en- tendremos que esperar al menos años. En estos casos, como contrape-
tre el órgano de contratación y el unos meses para verificarlo). so a esta potestad exorbitante, se
contratista mediante la valoración En lo que se refiere a la cesión de preveía la obligación de indemnizar
de la situación por un órgano inde- los contratos, la norma cambia radi- al contratista por todos los daños y
pendiente a la relación contractual. calmente los supuestos en que ésta perjuicios que la medida le ocasiona-
Aunque estos informes no sean cabe. Mientras que hasta ahora se ra. Esto, en la práctica, daba lugar
vinculantes, sin duda constituyen un permitía la cesión siempre que los usualmente a conflictos entre la Ad-
elemento muy relevante de cara a pliegos no indicaran lo contrario o se ministración y el contratista, pues los
que la Administración forme su vo- dedujera de ellos esta imposibilidad, intereses de ambas se encontraban
luntad antes de decidir sobre la cues- la nueva LCSP establece que solo ca- siempre muy polarizados.
tión y, en caso de no acogerse el sen- brá si obedece a una opción inequí- Para tratar de atajar esta situación,
tido de la recomendación, a revisar y voca de éstos. la LCSP acota los conceptos que de-
defender el caso ante el tribunal co- Otro aspecto muy relevante en es- berán ser objeto de indemnización
rrespondiente. ta materia es la regulación que se es- en estos supuestos, limitándolo al
Respecto de las penalidades por tablece para el caso de contratos en coste del mantenimiento de las ga-
incumplimiento, se triplican las los que se constituye una sociedad rantías, a los gastos salariales y de
cuantías de las previstas para su- específica para su ejecución. Para es- mantenimiento de los medios ads-
puestos de incumplimiento del pla- tos supuestos, se prevé que será el critos a la prestación que no puedan
zo total de ejecución. Pasamos de 0,2 pliego el que establecerá la posibili- reutilizarse en otros contratos, y a un
euros diarios por cada 1.000 euros dad de cesión de sus participaciones 3% del importe dejado de percibir.
del precio del contrato, a 0,6 euros societarias, así como el supuesto en Además, se precisa que el plazo de
diarios. que implique un cambio de control prescripción de la acción para recla-
Otra de las grandes novedades en que deba equipararse a una cesión a mar el derecho a una indemnización
esta materia es el régimen de modifi- efectos de la exigencia de requisitos por suspensión del contrato será de
cación de los contratos. Esta figura y autorización administrativa previa. un año a contar desde la orden de
ha sido tradicionalmente una de las Esta medida viene a cubrir una si- reanudación.
vías utilizadas por los contratistas, tuación de inseguridad jurídica que Ciertamente, la prueba que se exi-
con la aquiescencia de la Adminis- se observaba tradicionalmente en el ge sobre la posibilidad o no de reads-
tración, para alterar las condiciones marco de operaciones societarias so- cribir medios a otros contratos no
de la adjudicación y hacer más ren- bre grandes contratistas de la Admi- parece sencilla en la práctica, por lo
tables contratos que, de inicio, po- nistración y que derivaba de un anti- que es de esperar que sigan surgien-
dían no resultar atractivos o incluso guo dictamen del Consejo de Estado do conflictos en este ámbito.
deficitarios. Hace años ya que desde sobre la materia, que en determina-
la Unión Europea se puso el foco en dos casos equiparaba la compraven-
esta práctica en nuestro país y en los
últimos años se ha venido restrin-
giendo, cada vez más, la posibilidad
de hacer modificados.
ta de acciones a la cesión del contra-
to (considerándose un incumpli-
miento grave el no obtener la autori-
zación del órgano de contratación
18
En línea con lo indicado respecto antes de ejecutar la operación socie- Conclusiones
de la ampliación del alcance del re- taria que podía dar lugar a la resolu-
curso especial a los modificados ción del contrato). En conclusión, nos encontramos an-
(cuando se considere que no se cum- La debida generalización de la re- te una reforma estructural y de mu-
plen los requisitos para acordarlos y gulación de este aspecto en los pliegos cho calado sobre una materia, la con-
que, por tanto, las prestaciones co- debería dar lugar a una mayor clari- tratación pública, que tiene una rele-
rrespondientes deberían haber sali- 20% del contrato en contratos supe- incumplimiento de tales condicio- dad y confiabilidad en el marco de vancia significativa en la actividad de
do a licitación), la nueva LCSP esta- riores a 6.000.000 de euros de pre- nes, y sin perjuicio de otras conse- operaciones societarias relevantes. muchas de nuestras empresas y, por
blece la obligación de publicar en el cio inicial. cuencias entre las partes del subcon- La resolución anticipada de los tanto, en términos de conservación y
Diario Oficial de la Unión Europea la Las modificaciones que superen el trato, se impondrán penalidades al contratos es otro de los aspectos que creación de puestos de trabajo.
modificación de los contratos suje- 20% del precio inicial dejarán de ser contratista principal de hasta el 50% tradicionalmente han sido objeto de Conforme a la información dispo-
tos a regulación armonizada, y en el obligatorias para el contratista, pre- del subcontrato. una regulación pormenorizada en la nible, su entrada en vigor es uno de
perfil del contratante la de todos los viéndose en estos casos, el posible Otra de las viejas aspiraciones de normativa de contratación pública y los motivos por los que se está retra-
contratos públicos. desistimiento por éste del contrato. las pymes en esta materia (sobre to- cuya aplicación práctica, por ser un sando la esperada puesta en marcha
Vuelven, una vez más, a revisarse En lo que respecta a la subcontra- do, en los años de crisis), el pago di- supuesto anómalo de terminación del PIC, que se espera que conlleve
los supuestos y límites porcentuales tación, encontramos un nuevo guiño recto de la Administración a los sub- de los contratos, ha dado lugar a nu- una inversión de 5.000 millones de
que puedan alcanzar los modifica- relevante para favorecer la posición contratistas, se ha regulado de forma merosas e importantes incidencias euros para actuar sobre 2.000 kiló-
dos por referencia al precio de adju- de las pequeñas y medianas empre- muy descafeinada en las disposicio- (i.e. radiales). metros de carreteras en los próxi-
dicación de los contratos. Además, sas. La nueva LCSP establece la obli- nes adicionales de la LCSP. En este caso, la nueva LCSP intro- mos 4 años.
en el caso de poderes adjudicadores gación de la Administración de veri- Éste fue precisamente uno de los duce nuevas causas de resolución de Y en ese preciso contexto, las em-
que no sean Administración pública ficar el cumplimiento de las condi- puntos que, por su complejidad prác- los contratos, añadiendo a las ya presas que mejor conozcan y hayan
(por ejemplo, sociedades o fundacio- ciones de cobro pactadas con los tica para la Administración, negoció existentes la relativa al impago de los interiorizado (en lo aplicable) las
nes públicas), se requerirá la autori- subcontratistas (que deberán en to- con fuerza nuestro Estado con la Co- salarios o el incumplimiento de los nuevas normas de la LCSP serán las
zación de su Administración de tute- do caso respetar la normativa de lu- misión Europea en el marco de la re- convenios colectivos por el contra- que mayores ventajas competitivas
la para modificaciones superiores al cha contra la morosidad). En caso de dacción de las directivas ahora trans- tista. Nos encontramos, nuevamen- obtendrán en el reparto del pastel.

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