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Peculado doloso

SUMARIO:l. Antecedentes legales. II. La figura penal. III.


Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo: Autoria. V. Sujeto
pasivo. VI. Comportamientos típicos: a) Le relación fimcional: "por
razón de su cargo". b) La "percepción, warminisbaLién u L) d'ylodultWades
delictivas: 'apropia &utiliza". d) El destinatario.- "para sí upara otra". e) El
objeto material del delito• los "caudales o efectos". VII. Elemento subjetivo.
VE(L Consumación y tentativa. IX. Penalidad. X. Aspectos
puntuales de análisis: a) La amplitud del concepto "caudal". b) El valor o
cuantía de lo apropiado. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos. d) La
importancia de la pericia técnica de valorización. XL Autoría y participa-
ción. XIL Concurso de delitos. XIII Agravante. XIV. Fases o
aspectos negativos del delito: 1. Atipicidad. 2. Causas de
justificación. XV. Planteo de interrogantes (problemática). XVI.
Legislación extranjera: 1. Argentina (1922). 2. España (1973). 3. España
(1995), 4. Uruguay (1933), 5. Francia (1810). 6. Italia (1889). 7.
Colombia (1980). 8. Italia (1930) 9. Bolivia (1972). 10. Portugal (1982). 11.
Brasil (1940).

Art 387: “el funcionario o servidor publico que se


apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para
otro, caudales o efectos cuya percepción
administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años. Constituye circunstancias agravantes si los
caudales o efectos estuvieran destinados fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En este
caso, la pena privativa de la libertad sera no menor
de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa, la ocasión a que se efectué


por otra persona la sustracción de caudales e efectos
será reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte o cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social . En casos ,la pena
privativa de la libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años [ Texto según la modificación
efectuada por el Art 1 de la Ley Nº 26198 de 13 de
junio de 1993]
Fidel Rojas Va/gasPeculado doloso

L ANTECEDENTES LEGALES Si bien la figura básica de peculado del art. 387 contempla la mo-
dalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art.
El art. 397 reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y
388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de
con excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código
normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos
penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo pre sente de
vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal
los verbos 'apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual
las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de
vigente, así como en el monto de las penas 1366).
aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción, como sí lo hacen
figura son diversas: el Código penal argentino de 1922, el uruguayo de otras legislaciones penales (369).
1889, los italianos de 1889 y 1930, y también en parte los españoles de
1870, 1928 y 1973 {367). M. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo
U. LA FIGURA PENAL
de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado
La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos es-
rectores apropia o ufiliza"para definir los comportamientos típicos del pecíficos merecedores de protección jurídico-penal: (a) garantizar el principio
sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que dé no lesividad de los intereses patrimoniales de la adminis' tración pública
(366)
El Código de 1924 hacía extensible en su art. 347 la
y (b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales, servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
educativos públicos, de beneficencia, como igualmente a los administradores y probidad (37°), asegurando el principio constitucional de fidelidad a los
depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad intereses públicos al que están obligados los funcionarios y servidores.
competente aunque pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la
vigencia del Código de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares, IV SUJETO ACTIVO: AUTORIA
pero se ampliaron en cuanto al circulo de autores para comprender a todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede
bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características
El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el
peculado por distracción (art. 194), peculado de uso (art. 195) y peculado por sustrac -
ción (art. 196). El art. 196 establecía: "El empleado que sustrae o cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional),
consiente que otro sustraiga en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos)
los bienes, caudales u otros valoirs públicos confiados a su de los que se apropia o utiliza para sí o para otro (371). El particular que
administración o custodia, será castigado con
inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en (360 Ver infra, pp. 359, 360 y 361.
primero, si la sustracción fuese menor de quinientos pesos
aumentándose un término por cada quinientos más hasta " Así, los códigos penales italiano (1930, arts. 314-316), portugués (1982, art.
13

el quinto grado". 426) y español (1995, art. 432), respectivamente.


Al respecto, vid. PAGUARO; Anna-pi di diritto pénate. PE, cit.,
137//
Ver infra, pp. 359-362.
(36/5
p. 32.
137»
Así, no hay relación funcional: a) si el procesado que era personal contratado
326 no manejaba dinero del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria-INIPA
emplean el verbo "sustraer"( 368), pero conserva la alusión a los concep-
tos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones. 327
Fidel Rojas Va/gasPeculado doloso

entra en posesión de bienes


el Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco
el usurpador del cargo, razón por la cual carecen de la calidad de autores de de origen y naturaleza pública, se hallan bajo los alcances preventivos y
dicho delito. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes,
sancionadores del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente
sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente
autor de peculado; tampoco lo será el funcionario público en las mismas el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa, lo
condiciones. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el
caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no derecho penal . El tema sin embargo está lejos de haber concluido, pues
(374)

legitimado de algún sector público o de toda la administración pública 1 ). 372 presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta perspectiva
Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un penal, como por ejemplo el argumento del destino de los caudales en el marco
sujeto activo del delito, dado lo especial y específico del autor del peculado; de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el entendido
para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de
tipo de peculado o en la formulación descriptiva del artículo 425 del Código dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente
Penal. el interés general –contenido directo o indirecto de toda función pública– el que
Como atinadamente indica ABAN-ro , entrar en posesión de los caudales o
1373} referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que
efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde
"una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos
el funcionario, o derivada de la costumbre o de cualquier otra circunstancia del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente
ajena" a la referenciada del cargo. La restricción acentuada de la tipicidad por alejado de los fines públicos . (375)

autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de
una lectura extensiva en esta materia. la amplitud de la noción penal de funcionario público contenida en el
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo
empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto
la medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administrativo de funcionario público, pues basta que se
administraciones locales; esto posibilita entender que los funcionarios de halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcio nal
empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las
y cumplen sus cometidos con capitales expresiones modales que la norma contempla.
V. SUJETO PASIVO
(Ejecutoria suprema de 4 de octubre de 1996, Exp. N° 3299-94-B, Ica [Sumiller N' 24, p.
425]); b) si el imputado, como funcionario o empleado, no tuvo relación directa con la La administración pública, en la amplia diversidad de sus mani-
dependencia en que se cometió el delito de peculado, no podrá derivársele responsabilidad por festaciones.
negligencia (Ejecutoria suprema de 29 de octubre de 1928 [Revista del Foro, 1929, Lima, p.
61]); c) si el funcionario o servidor se limitó a cumplir órdenes de pago, no siendo de su ( 374)Enun estudio reciente (RolAs VARGAS, Fidel: "La interpretación teleológica: A propósito
competencia la posesión o administración-custodia de los bienes apropiados por otros del articulo 40" de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 425" del Código Penal, la
servidores (Ejecutoria suprema de 11 de marzo de 1998, de conformidad con el Dictamen Fiscal calidad imputable de los funcionarios y servidores públicos de las empresas públicas", en
Supremo, Exp. 778-97). Diálogo con la jurisprudencia, Año 6, N' 20, mayo, Lima, 2000, pp. 69-77) he analizado las
Véase sobre este punto con mayor detalle supra, pp. 109 y ss. ("Funcionario de
(372)
dos lineas jurisprudenciales existentes en la Corte Suprema de la República con relación a los
hecho"), funcionarios de empresas mixtas y los delitos de manejo de fondos públicos.
1373)
ABANTO VÁSQUEZ: Los delitos contra la administración pUblica en el Código Penal 0 ( Para información acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina española, véase
75

peruano, cit., p. 288. ROCA Aciwrro, Luis: El delito de malversación de caudales páblicos, Barcelona, Bosch, 1999, pp.
131 y ss.
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VI. COMPORTAMIENTOS
TÍPICOS quia (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es
Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mis- decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida,
mos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el bastando solamente la facultad de disposición jurídica (378) o disposi-
art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. ción funcional. Es interesante destacar que la norma peruana de
peculado utiliza la frase "Por razón del cargo" y no 'por razón (o en ra-
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) exis- zón) de susfimciones", conforme la fórmula española de peculado. Este
tencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma
efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidades de penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto
comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinata - como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección,
rio, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos. como anota MuÑoz CUESTA, que basta que los caudales o efectos hayan
Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que
se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tam - concreta y específicamente realice en mérito a sus atribuciones generales,
poco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento con independencia de la competencia que las disposiciones
de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan (379). La frase
"por razón de sus funciones", nexo funcional más genérico y abierto que
aJ La relaciónfuncional: "por razón de su calza" la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de española extienda el círculo de autores, a quienes no se hallen necesa-
peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el com- riamente vinculados con los caudales por el específico ámbito de com-
portamiento típico de apropiarse o utilizar, que Ios bienes se hallen en petencia reglada.
posesión (376) del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de La relación funcional es un componente típico que casi todas las
su cargo. Si es que no existe esta vinculación jurídica, el hecho será legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o
putable, como indica correctamente MANzwr (377), a título de hurto o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el
apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 (Código
engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el Zanardelli) que fue el primero que lo enunció (350). Ello sirve así de marco
peculado trasciende la simple esfera patrimonial siendo más una de referencia obligado para delimitar penalmente el
violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el comportamiento del funcionario o servidor público; si éste se
funcionario o servidor en razón a su cargo. Lo que explica que su apropiara o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes
inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría
contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación
patrimonio. ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más
La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser
o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, de- resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de competencia por el
terminado o establecido en la ley o normas jurídicas de cargo; 2) confianza del Estado en el
(5785
(376) A1 respecto, FONTÁN BALEsTRÁ: Tratado de Derecho penal.
La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como
señala QUERALT JimINIE.z, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha Parte especial, cit., T. VII, p. 276; BERNAL PINZÓN: Delitos contra la administración
de ser una disponibilidad jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barce- ptiblica, cit., p. 23.
1379)
lona, José María Bosch Editor, 1997, p. 666). CANZEMÜLLER ESCUDE.R0/ FRIMLA (Coordinadores): Delitos contra le
137 administración pública, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.
MANZINI: Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. III, p, 141.

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Fidel Rojas Va/gasPeculado doloso

1380
Ver infra, p. 361.

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Fidel Rojas Va/gasPeculado doloso

funcionario o servidor en
virtud al cargo; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o u orden que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales
del Estado coincide con las funciones inherentes al cargo. Otra es la
efectos; y 4) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o
situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el
custodia) a nombre del Estado. Es esta relación funcional la que legitima la
ámbito de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepción,
entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y
administración o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan
servidores públicos en expresión de confianza (381) y la que posibilita la
los bienes estipulados. Al respecto, se debe señalar que la existencia de
imputación por delito de peculado.
una disposición legal o de una orden legítima de autoridad competente
La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos,
igualmente legitima la facultad de posesión, al agregar al cargo una
constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación
función complementaria que antes no existía. Dicho plus funcional
funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qué
puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hipótesis no es
encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar
la más frecuente.
tal componente. La posesión de los caudales o efectos, su disposición
oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del
funcionario o servidor público, una manifestación inherente al marco de b) La percepción, administración y custodia (384)
sus competencias. CATALÁN SENDER da cuenta de las dos lecturas de El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario
interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres
sobre este tema: "en España, en la doctrina científica y en la únicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las
jurisprudencia, que no es pacífica en este punto, se viene deba tiendo si mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de
por ello [por razón de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común
que se apropia del caudal o efecto «debe tener competencia» para de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la
poseerlo por razón de su cargo, es decir, si entre las atribucio nes posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón del
encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a
caudales públicos, o bastará que meramente los tenga ocasionalmente, con tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya,
ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho alemán. hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como
Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de también a la facultad de su disposición jurídica. Se trata así,
legalidad la primera interpretación, que parece es la mayoritaria como señala CAMAÑO ROSA, de una acepción amplia de
últimamente" 3827 1 .
posesión (385).
Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y 1. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o
caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden
Lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras,
legítima (3s3). No existe discusión alguna si dicho mandato
donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes in-
1381)
Al respecto, BERNAL PINZÓN: Delitos contra la administración
cluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar
príblica, cit., pp. 21 y 22.. al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públi-
°7Y2} CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos cometidos por autoridades y Ancionarios públicos
en el nueva código Penal (Doctrina yjurisprudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos., 1999, p. 1354)
Nuestro Código penal ha repetido así el modelo italiano de 1889
263. (artículo 168), sin entrar en pormenores de sus modalidades, lo que ha originado
(3831 Ver, por ejemplo, SOLER (Derecho penal argentino, cit., T. V, p. 181), que admite • numerosos debates sobre la conveniencia de su mención restrictiva expresa (ver infra, p.
incluso la práctica consuetudinaria no contraria a ley. 361).
(385)
CAMAÑO ROSA: "Delitos contra la administración pública en el Código penal

7
Fidel Rojas Va/gasPeculado doloso
uruguayo", cit., p. 58.

8
Fidel Rojas Vargas particulares. Administran caudales y efectos los
tesoreros, los almacenistas, los administradores
cos. Lo que resulta discutible es si los bienes de judicialmente nombrados, los funcionarios o
particulares que ingresan a la administración pública servidores del Banco de la Nación a cargo de los
en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia depósitos judiciales, etc.
pueden ser considerados bienes públicos y, por lo
mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina, CREus 1386)
CREUS: Derecho penal. Parle especial, cit., T. 2, p.
086)
tiene una opinión negativa al respecto. FERREIRA (387), 296.
por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del PIO FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracidn pública, cit., p. 26.
Estado no solamente los que le pertenecen sino Cita el autor los casos de vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a
también los del particular que el Estado administra. nombre del juzgado. De igual postura PEÑA OssA, Erleans: Delitos contra la
Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no administración pública, Bogotá, 1995, p. 72.
exige necesariamente la propiedad estatal o pública 334
de los bienes; es más, la posición de garante
(ejercida a través de sus representantes) que asume
el Estado, permite considerar susceptibles de
peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea
cual sea la fuente productora (pública o particular),
como a los que temporalmente se hallen bajo
disponibilidad jurídica (bienes con destino público o
aquellos sujetos a simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el
Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como
los que recaudan, del ámbito externo a las
administraciones públicas, contribuciones rentas o
impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o
público en sentido amplio.
2. Administración. La posesión confiada al
funcionario o servidor, en este caso, implica funciones
activas de manejo y conducción (gobierno). La
administración de los caudales o efectos por parte
del sujeto público, tiene implícita la vinculación
funcional, comprendiendo tanto relaciones directas
con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las
que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes
puede el funcionario público disponer de ellos en
razón a ser el responsable de la unidad
administrativa o titular del pliego. Rigen aquí las
reglas civiles extrapenales para el cuidado y gobierno
de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la
administración pública, sean públicos o de
Peculado doloso peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber
3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica apropiación o utilización propia de peculado si no hay
la protección, conservación y vigilancia debida por el relación funcional entre el sujeto activo y la cosa.
funcionario o servidor de los caudales y efectos Sobre esta base se articulan las modalidades
públicos. delictivas de comisión estipuladas en la figura
Mediante tales formas de posesión que la ley penal.
penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene La apropiación, a diferencia de la sustracción,
que desarrollar funciones de control, cuidado, supone que el sujeto activo del delito posee ya
conducción y vigilancia (deber de garante) en desplie- consigo el bien o caudal del cual entra en disposición
gue de las obligaciones inherentes a su cargo. La personal contraviniendo sus deberes de función. Apro-
infracción de tales deberes y su conversión en actos piarse es hacer suyo caudales o efectos que
de relevancia penal consistentes en apropiarse o pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera
utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en funcional de la administración pública y colocándose
evidencia el quebrantamiento de los deberes en situación de disponer de los mismos. En toda
funcionales por parte del sujeto activo para con la apropiación hay por derivación una negativa tácita o
administración pública y su manifiesta voluntad de expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que
lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento se tiene en administración, bien porque le es ya
material para sí mismo o para terceros. imposible al sujeto activo entregar o devolver al
c) Modalidades delictivas: 'apropia o utiliza" haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en sencillamente se niega a ello sin causa justificada.
otras legislaciones penales del extranjero, que La negativa a devolver no es un componente del
emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar (388);
etc., ha circunscrito la acción penalmente relevante (
358)
Véase infra, pp. 359 y ss.
en los verbos apropiar y utilizar, generando así los llamados
Fidel Rojas Vargas 608.

tipo pero define el ánimo de propietario con el que se mueve dicho


sujeto, imposibilitando o dificultando la recuperación del bien para
la esfera del patrimonio público. Apropiarse, afirma ANTOLISEI, es ejer-
citar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que
justifica la posesión 389).
La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en ac
tos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio
del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de dispo-
sición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario,
entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, en numerosos actos
que, como expresión del poder del funcionario o servidor público,
impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita
disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo, en el
ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación
entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de
agotamiento. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente
haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y
lo haya incorporado en la propia suya,,en términos espaciales de des-
plazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto in-
terno de control del funcionario o servidor público, siendo secundario o
irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es un
asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos
ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de
pecular y que ya consuman el delito.
El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos
configura el peculado de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades
que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de
apoderarse para si o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio
sino sólo el de servirse del bien. Para la norma penal peruana, ambas
modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido
de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde
una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de
propiedad del ente público que, en la segunda hipótesis, no se halla
vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un
exceso en la penalización de esta modalidad de peculado, afectándose el
principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal,
1389)
A NrousEI: Manuale de Diritto penale. Parte spectale, cit., Vol. 11, p.
Fidel Rojas VargasPeculado doloso
como bien señala ABANTO VÁSQUEZ uso por un tercero, cus-
(390)
. Utilizar es un verbo rector todio o administrador que
típico dirigido tanto a bienes desaparece con los
caudales y efectos; desvío
muebles e inmuebles, y
de lo recaudado (por
presupone en el primer caso la tributos) a cuentas
restitución y en ambos casos el particulares o
cese del uso. endosarniento de cheques
Los actos que a otras cuentas; etc. (3935.
constituyen las Tanto la apropiación
modalidades del como la utilización
peculado por apro- admiten la forma omisiva.
piación o utilización Ésta se manifiesta
pueden ser cuando el funcionario o
cometidas en servidor vinculado
diversidad
deformas 139u)
MAN-ro VÁSQUEZ, Los
especIficas. La delitos contra la administración
norma penal ofrece pública en el Código Penal
peruano, cit., p. 296.
aquí un criterio 1391)
Poco interesa qué
amplio para haga o qué fin le dé el sujeto
subsumir actos de activo al caudal o efecto
dominio y uso apropiado, al ser ya ello fases de
imputable al agotamiento del delito. El no
entender esta diferenciación de
funcionario o niveles en el ¡ter crbninis, lleva
servidor a título de a !-loco ÁLvARzz (Delitos
peculado: la cometidos porlimcionapias
negativa a la ptiblicos contra la
entrega del caudal administración pública, cit., pp.
o efecto; la 102 a 104) a considerar que en el
sustracción, la delito de peculado
necesariamente debe el sujeto
enajenación, activo obtener un beneficio
donación, económico o utilidad en sentido
apropiación de los amplio, desaprovechando la
tributos ocasión para percatarse que en
ciertos casos la destrucción del
recaudados;
bien comporta ya un beneficio
utilización de los para el sujeto activo o para el
locales y edificios tercero.
públicos; 1392/
Un caso judicialmente
destrucción del sustanciado al respecto es el
resuelto en la Ejecutoria suprema
caudal o efecto (391); de 12 de noviembre de 1997,
disposición en Exp. N" 4402-96, Arequipa, por
provecho propio o el cual se condenó al Alcalde
de terceros del que dio en compraventa y en
alquiler de los préstamo diversos materiales
para construcción de una
bienes públicos, carretera y módulos educativos
consumo del bien adquiridos por convenio
(392)
; préstamo para público [Sumilla N" 6, p.
420]. Central de Reserva, abona su
1393)
En la importe en soles al tipo de
Ejecutoria suprema de cambio oficial, endosando los
14 de diciembre de 1950 cheques a un particular para ser
encontramos otra mo- negociados en el mercado libre
dalidad específica de [Sumilla N"56, p. 431]. En la
comisión de peculado. sentencia de 25 de julio de 1998,
Es el caso del de la Primera Sala Penal
subdirector del Tesoro Corporativa con Reos Libres de
Público que debiendo la Corte Superior de Lima, Exp.
endosar los cheques N" 18-98, se condenó por
recibidos (en dólares) peculado a una
a la orden del Banco
Fidel Rojas VargasPeculado doloso

funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y co


nocimiento (es decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. rio o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase
La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre de terminación o agotamiento.
peculado doloso y apropiación o hurto, siendo imputable estas últimas La utilización del término "otro", que la norma no define explíci-
figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vinculados tamente, nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito
funcionalmente con los caudales o efectos. de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede com-
prometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el
d) El destinataria: 'para sí o para otIv"( 394) autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se haya
esto es, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede tam- apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de dis-
bién cometer el delito para favorecer a terceros. El pronombre indefini- poner del bien, de forrna tal que lo destine para un tercero, en diversi -
do "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurídica y, dad de expresiones fácticas. Admitir una lectura distinta en el sentido
dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica que es el tercero (el otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indistinta-
de derecho público. La posibilidad que el "para otro" se refiera a uno mente un extraneus o un intraneus), quien recibe final y
de los coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor, el sujeto que
subsumido en la variante "para sí", es decir, de tratarse de varios autores consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo mismo un
que cometen el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los coautor sucesivo, importa una extraña manera de abordar la vinculación
beneficiarios finales o de destino dé los caudales o efectos no legitima funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por
efectuar tal razonamiento. coautoría, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del determinación de los componentes típicos del delito de peculado.
bien, de un domino parcial y de tránsito al dominio final del tercero, Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta
exista una relación comercial o de transferencia onerosa; tal caracteri- lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya
zación no es una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto
son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funciona- activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos,
hipótesis par lo demás muy frecuente en el Perú de la década pasada;
asimismo, no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o
contadora pública en su calidad de servidora del PRONAA
(Programa Nacional de Asistencia Alimentaria) que consignó en sus boletas de gastos
secundaria según haya participado con actos significativos y
cantidades superiores a las realmente desembolsadas, habiéndose apropiado así posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio
ilícitamente de parte del dinero que le fue entregado como costos de actividad para durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el cual la referencia
efectos de auditoría realizada en la ciudad de Huánuco. Vid. también Ejecutoria del 17 al otro perderá valor para adquirir significancia la calidad y cantidad de
de marzo de 1998, Exp. N" 105397, Lima: Servidores del Instituto Nacional los aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embargo, la
Penitenciario que se acogieron al sistema de "renuncias voluntarias" con incentivos,
pero luego se desisten dejando sin efecto la tramitación de sus expedientes, pero, hipótesis más frecuente y que llena de contenido al "para otro" se
utilizando documentación falsificada y poderes con forma notarial igualmente reconduce por la figura de la autoría por receptación, supuesto en el
falsificada, lograron obtener los cheques por renuncia voluntaria. cual se presentará un concurso de delitos con el de peculado. En efecto,
(394) Para una exposición más detallada véase ROJAS VARGAS, Fidel: receptador es aquel que conociendo o presumiendo la procedencia ilegal
"Ubicación dogmática y rol que juega el tercero («para otro») en el delito de peculado de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio público), los
doloso. El tema de la vinculación funcional", en Dialogo con la Jursprudencia, N° 31,
Abril, Lima, 2001, pp. 63-68. adquiere, los recibe —en un acto de prodigalidad del funcionario
11
peculador—, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admi-
tidas por la figura 194 del Código Penal.
Fidel Rojas Valgas 340Peculodo (lobs()

Difícil es en cambio admitir la receptación, peor aún las otras hi- Los caudales„ en una conceptualización amplia, son bienes en ge-
pótesis de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del análisis neral de contenido económico, incluido el dinero y los valores de cré -
concreto de las circunstancias en juego, se contextualiza entre dito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura
peculador y familiar o allegado íntimo un cuadro signado por el prin- (395)
. En una acepción estricta, lo son sólo los bienes fisicalizados y
cipio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos,
caudales que recibe el tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en insumos, etc.) y el dinero.
los ascendientes, o en el cónyuge quiénes no pueden objetivamente Caudal, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Es,va-
presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o fiola, es la hacienda o bienes de cualquier especie y, más comúnmente,
esposo funcionario público pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud el dinero. El término "caudal" en la doctrina española comprende a cual-
del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el quier objeto, bien mueble, dinero y valores negociables que posean un
funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el valor económico aunque no actual (cheques, bonos, letras, pagarés, ac-
acto de prodigalidad supera dichos estándares, se desvanece el principio ciones) (396). Lo discutible aquí es si el concepto "caudal" es tomado en su
de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por acepción etimológica amplia, es decir, como hacienda o bienes en general,
receptación, una vez descartadas las hipótesis de inducción o de com- de forma tal que incluya también a los bienes inmuebles.
plicidad. En tal caso la mención normativa "para otro" sólo jugará un Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia españolas se han mos-
interés simbólico, desprovisto de interés penal. trado renuentes a asimilar taI posición extensiva de interpretación (397)
Pero lo que sí debe quedar claro es que el "otro" no puede ser que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal de este país,
autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el cielito. Asi- que utiliza como verbo rector típico el término sustraer(398) a diferencia
mismo, no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza.
sujeto activo o el tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados
Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los
(venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, etc.). Lo que sí se debe
objetos, documentos y símbolos con representación económica (estam-
tornar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad, en la
pillas, sellos, material simple de oficina, distintivos oficiales, símbolos
hipótesis de utilización personal o para tercero, es que la conducta típica
de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.). Al res -
deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente
pecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos: "lo serán
artículo 388 del Código penal para ser imputable a título de peculado
todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente sus-
del artículo 387.
(395) Ejecutoria suprema del 10 de setiembre de 1997, Exp. N"
e) El objeto material del delito: los 'caudales o efectos' 4174-96, Junín: "De manera alguna los documentos y libros contables pueden
considerarse como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles
Nuestro Código penal, al igual que muchas otras legislaciones de ser introducidos en el tráfico jurídico ya que sólo son de utilidad para la propia
(Chile, Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de persona natural o jurídica y la Sunat" [Sumilla N" 14, p. 422].
los modelos francés e italiano, ha usado la arcaica pero útil fórmula 096
Véase ORrs BERENGUER, en Coso DEL ROSAL, M. y otros: Derecho penal. Parte

lingüística de los "caudales y efectos" contenida en los artículos 169 del especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1990, p. 487; QUERALT jlis4É:Nez, Joan J.: Derecho penal
español. Parte especial, Barcelona, Librería Bosch, 1991, Vol. II, p. 464; RODRíCUEZ DEVESA,
Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870. Otros José: Derecho penal español; Madrid, Dikynson, 1994, p. 1182; QUINTERO OLIVARES,
códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a Gonzalo; VALLE MoÑiz, José Manuel; MORALES PRATS, FERMÍN-MORALES GARCtA, Oscar:
"dinero u otra cosa mueble"; el mexicano de 1921 habla de dinero, valo- Comenta-
res, fincas; el código de Paraguay de 1914 alude a dinero, efectos, mer- rios a la parle especial del derecho penal, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 1248.
cancías, documentos de crédito, valores u otras cosas muebles. El reciente ORTS BERENGUER, en COSO DEL ROSAL y otros: Derecho penal especial, cit., p.
:397)

código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales y efectos. 487. 1398) Véase infla, pp. 359-360.
Fidel Rojas VargasReculado doloso

ceptibles de valoración económica, con independencia de su inclusión doctrina española existe una marcada tendencia a eliminar el uso dife-
o no entre los bienes inventariables de la administración" (399). renciado de tales términos ( 400), resulta adecuado y racionalizador el
El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado esquema de inclusión clasificatorio propuesto por la Corte Suprema
la adjetivación "públ'icos"cotno sí lo hace el código español. Ello permite que abona por una noción estricta de "caudal" y amplia de "efectos".
con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser En resumen, aceptando vía de consenso una noción estricta de"cau-
públicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder dal", y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este
de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga tema, sólo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizados,
un legítimo derecho expectante sobre los mismos. aprensibles, mientras que constituirán "efectos" todos aquellos objetos,
Con el empleo de los verbos rectores del art. 387 no resultan cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo
asimilables los derechos, ni a título de caudales ni de efectos. Lo que sí aquí los títulos valores negociables. Queda latente la discusión sobre si
es susceptible de debate es la calidad apropiable (bajo el supuesto de es posible extender el concepto caudal para incluir en él también a los
peculado) de las energías y elemento con valor económico, vale decir,
inmuebles por naturaleza (401), de forma tal que exista un peculado por
que la noción equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo
apropiación de bienes inmuebles, quedando fuera de discusión el hecho
penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de peculado; sobre
que sí es posible un peculado por utilización de dichos bienes.
esto cabe dar una respuesta negativa, ya que el art. 387 no hace uso del
elemento normativo "bien mueble" que podría legitimar, vía interpre-
,tación una extensión de ese tipo. VIL ELEMENTO SUBJETIVO

La Corte Suprema ha asumido un criterio funcional para decidir El peculado en análisis es doloso por , cuanto exige del
la calidad del caudal o efecto, al sostener que ambos deben ser suscep- funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con
tibles de introducción y negociación en el tráfico jurídico. Por Ejecuto- conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente
ria Suprema de 26 de mayo de 1998, Exp. N° 4174-96, son de pertenencia pública (412). El dolo exigible para consumar el tipo es el
Junín, se ha definido el término "caudal" como el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la
dinero u otros objetos dotados de valor económico, mientras que presencia de algún reforzante subjetivo, como el a sabiendas, el ánimo de
se ha considerado que la palabra "efectos" comprende a los documentos lucro o la finalidad de enriquecimiento.
de crédito, valores en papel, títulos, Sellos, estampillas emanadas de VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
entidad estatal, es decir, a los instrumentos que representan valores
El delito es de resultado en su forma activa y
económicos y tienen al igual que los :audaIes naturaleza negociable.
omisiva. La consumación se realiza instantáneamente
En síntesis, el esfuerzo conceptual de .a Corte Suprema ha
consistido en indicar que el caudal posee por sí calor económico,
al producirse la apropiación de los caudales o efectos por
mientras que el efecto representa un valor econórni:o, ambos con parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del
capacidad de negociación en el tráfico jurídico. Se nota 3.ri tales patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda
definiciones el interés jurisprudencial por lograr distinciones axativas modalidad, a través de la utilización o uso del
entre lo que es caudal y efectos, de modo que los títulos caudal o
de :rédito pasan en tal idea a constituir "efectos". Esta
inclusión puede ácilmente ser cuestionada, pero dado el hecho de que (400) Al respecto, véase Roca ACAPITO: El delito de malversación de
caudales públicos, cit., pp. 118-120, donde se da cuenta de la orientación doctrinaria y
incluso en la jurisprudencia) que apunta al empleo del término "caudal" con carácter comprensivo de
"efectos".
(399) En QuiNTEizo OLIVARES y otros: Comentarios a la parle especial del
(401) Al respecto véase ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública
derecho penal, it., T. II, p. 1247. Los autores incluyen material de oficina como
en el Código Penal peruano, cit., p. 298, quien acepta dicha posibilidad.
papel, bolígrafos, yapas, etc., generalmente no inventariables.
Peculado doloso
Fidel Rojas VargasReculado doloso

(4°2) No se habla, necesariamente de deber funcional y la afección al


propiedad estatal.
patrimonio del Estado a título de
efecto. Cuando el destino de los
lesión o peligro de lesión.
caudales o efectos va dirigido a terce-
ro, la consumación no está definida
IX. PENALIDAD
por el momento en que éste recibe o
se beneficia con los bienes, pues para Las sanciones penales del
que se produzca este momento ya peculado doloso básico son la pena
previamente el funcionario o servidor privativa de libertad que oscila entre
público debió de haberse apoderado un mínimo de dos años y un máximo
de los caudales o efectos y por lo de ocho, más la pena de
mismo consumar el delito. inhabilitación de uno a tres años que
Es inherente al delito en su priva al agente de la función cargo o
modalidad apropiatoria la existencia comisión y le incapacita para obtener
de un querer y poder actuar como mandato, cargo, empleo o comisión
propietario de un caudal o efecto de carácter público, de conformidad al
que se sabe no le pertenece y más aún art. 36 (incisos 1 y 2) del Código
que es patrimonio público. La penal.
verificación de la apropiación
supondrá constatar los actos de 0. ASPECTOS PUNTUALES DE ANÁLISIS

incorporación ilícita del patrimonio o


a) La amplitud del concepto
los de disposición efectuados por el
'caudal'
sujeto activo. Los requerimientos y los
formalismos del caso también abo- Nuestro Código penal en su
narán para demostrar la voluntad de fórmula de peculado doloso emplea
apropiación del sujeto activo. La los verbos rectores: apropia y utiliza.
utilización es un dato objetivo que no Naturalmente que contradice el
debe presumirse sino demostrarse ..3
con actos dirigidos a tal efecto 44
(devolución o restitución del bien). 4-.•
El tipo no requiere que uso correcto del lenguaje considerar
necesariamente se produzca, para que el peculado doloso por apro-
consumar el delito, provecho piación incluye también a los bienes
económico o utilidad para el sujeto inmuebles (edificios, fincas rústicas,
activo o tercero. Ello representa en el agrícolas, ganaderas, etc.), por cuanto
proceso del iter criminis una fase éstos, jurídico-penalmente hablando,
de agotamiento que para los efectos no pueden ser susceptibles de
de tipificar el delito resulta apropiación, modalidad de
irrelevante. apoderamiento propio de los bienes
Las formas de tentativa muebles. En cambio, el significado del
inacabada o frustrada, de tentativa verbo rector "utiliza" sí resulta
acabada y desistimiento son aplicable tanto a muebles e inmuebles.
perfectamente verificables, dado la Si se entiende que es objeto de la
fragmentación de actos ejecutivos para norma penal el cautelar el patrimonio
consumar el delito. Tanto en la consu- público en sentido lato, no existe
mación como en las fases punibles de razón exegética que impida la
tentativa se produce el quiebre del imputación de la responsabilidad
Fidel Rojas VargasReculado doloso

penal al funcionario o servidor pú- específica, en la cual, para su calificación


blico que utiliza, por ejemplo, un como tal, no se tiene en cuenta el monto del
desmedro patrimonial" (Anales judiciales, T.
fundo del Estado o en poder del Esta-
LXXVIII, Lima, 1990, p. 141 [Semilla N° 10, p.
do para sus fines personales, o al que 428]); Ejecutoria de 15 de marzo de 1994, Exp.
utiliza locales públicos para fiestas N" 527-92-B, Lima: "En el delito de peculado el
privadas lucrativas. El concepto bien jurídico protegido es la administración
caudal bajo las limitaciones puestas pública y por tal naturaleza no puede estar
de manifiesto encierra así tanto a sujeta a competencia por razón de
bienes muebles e inmuebles (4°3). digos penales europeos es a
Sin embargo, queda latente el patrimonializar el peculado, ya sea
problema de la calificación legal que estableciendo montos que atenúan o
haya que emplear para tipificar la agravan la ilicitud (por ejemplo, el
conducta del funcionario que registra Código penal español de 1995) o a
propiedades públicas a su nombre o de trasladarlo a la esfera de los delitos
terceros, o del que efectúa comunes (por ejemplo, el Código
transferencias no autorizadas de penal alemán).
inmuebles del Estado, etc. Es discutible que las
apropiaciones de bienes públicos de
b) El valor o cuantía de lo valor patrimonial exiguo (grapas,
hojas de papel, bolígrafos, medicinas
apropiado
de hospitales públicos, títulos valores
El código peruano no contempla con cantidades minúsculas, fracciones
el referente de la estimación en dinero deleznables de impuestos, etc.) sean
de los bienes apropiados para imputables a título de peculado, no en
efectos de atenuar o agravar la pena. base a criterios lógicos, pues desde
El interés de la norma está enfocado esta perspectiva son coherentemente
más en función de la lesión al bien abordables por dicho delito al no
jurídico administración pública que al existir limitación normativa, sino en
criterio patrimonial, que como valor función a Ios principios que orientan el
integra dicho bien. Varias ejecutorias derecho penal peruano (mínima
supremas al respecto confirman tal intervención, última ratio,
orientación (4°4). Cabe indicar que la subsidiaridad), que posibilitan acudir
tendencia en los có- a otras vías más acordes y eficaces de
/ Véase PORTOCARRERO solución a injustos de minúscula o
Delitos contra la administración
HIDALGO: imperceptible lesividad. Lo discutible
pública, cit., p. 166, quien sostiene idea de llevar a la vía penal estos hechos se
contraría. fundamenta, además, en criterios de
(404) Ejecutoria suprema de 30 de junio de insuficiente afectación al bien
1992 (Normas Legales, enero, 1996, p. J-26)
jurídico protegido y en base a la
[Semilla N°35, p. 427]. Véase también
Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1991, Exp. observancia de la vía administrativa
N" 1141-90, Loreto: "Por la naturaleza del disciplinaria como mecanismo
delito de peculado, ni el anterior código penal componedor ( ' ). Obviamente, que
4 5

ni el actual cuerpo de leyes contempla la calificar la exigüidad de la


cuantía de los caudales apropiados para
apropiación puede que reporte
considerar corno faltas contra el patrimonio tal
ilícito" (Anales judiciales, T. LXXIX, Lima, algunos problemas de valoración.
1991, p. 247 [Semilla N° 38, p. 4281); Pero lo que sí queda fuera de duda es
Ejecutoria suprema de 21 de diciembre de 1990: la imposibilidad de imputar peculado
"El delito de peculado es una figura delictiva cuando el objeto apropiado carece de
Fidel Rojas VargasReculado doloso

valor pecuniario, es decir, si su valor sean exclusivamente del Estado.


patrimonial es nulo; opinar en Puede tratarse de bienes (caudales:
contrario implicaría la vigencia de un dinero, artefactos, mercancías, etc.) y
derecho penal máximo no acorde con efectos (distintivos, símbolos, objetos
el principio de insignificancia que con representación formal económica,
regula y filtra los tipos penales con etc.) que sean de propiedad de
fuerte ingrediente patrimonial, tal y particulares, pero que por
como lo es el peculado. determinadas vinculaciones jurídicas
Por lo mismo que es discutible la o de hecho (requisas, decomisos,
relevancia penal de las apropiaciones incautaciones, embargos, depósitos,
exiguas, debe de reformularse etc.), están en poder de la
político-criminalmente el tipo penal administración estatal en calidad de
en función a las apropiaciones de posesión, vía administración,
ingentes cantidades de caudales custodia o percepción. Al respecto, no
públicos, ofreciendo tipos agravados o existe mayor problemática de
aplicando la técnica de circunstancias cuestionamiento.
agravantes en función al monto de lo 0) La importancia de la pericia
apoderado, de forma tal que se
adecúe la proporcionalidad de las técnica de valorización
penas a la cantidad del injusto
Constituye ya una orientación o
material producido. La tendencia
lineamiento jurisprudencia! definido,
registrada en la doctrina y
el hecho de considerar acreditada la
jurisprudencia comparada
lesión al patrimonio público con la
actuales, de enfatizar el carácter
presentación positiva de la pericia
la cuantía ni ser valorativa. La Corte Suprema ha
considerada como faltas contra el patrimonio, fundado dicha importancia en base a
no obstante que el monto del perjuicio las siguientes razones: a) permite
patrimonial, por la conversión del signo
monetario actual, hubiera devenido en suma determinar la existencia de los bienes;
exigua" (Normas Legales, setiembre, 1996, p. J- b) posibilita apreciar el destino de los
15 [S'anilla N" 26, p. 4251).
mismos; y c) permite establecer
° Sobre este tema véase en forma
o 51

pormenorizada, CATALÁN SENDER: Los delitos


diferencias entre lo que ha ingresado
cometidos por autoridades yjmcionarios con las salidas ( "). De las conclusiones
4

en ella contenida
públicos, cit., pp. 255 y 256.
° En tal sentido, la
14 6)

346 Ejecutoria suprema de 1 de julio de 1998,


Exp. N" 4631-97, La Libertad (Sala C). Véase
patrimonialista del bien jurídico en también la Ejecutoria suprema de 24 de junio
este delito, abona esta posición, de 1997 (Sala
Exp. N' 1303-96, Callao: Pericia contable
asumida ya en otras legislaciones que concluye no existir monto alguno de
penales. perjuicio, no haber mérito para pasar a
juicio oral; Ejecutoria suprema de 8 de marzo
de 1993, Exp. N" 187-92, Cusco: "En los
c) Pertenencia o propiedad de delitos de peculado, y más tratándose del
Estado, la pericia contable es la que precisa si
los caudales y efectos existe o no la infracción" (Normas Legales,
marzo, 1996, p. J-30); Ejecutoria suprema de 16
El código peruano no exige de enero de 1998, Exp. N' 493-97, San Martín,
como condición que los bienes obje- donde los informes técnicos y la pericia de
to del comportamiento peculador valorización de la obra determinaron que se
Fidel Rojas VargasReculado doloso

desvanecieran los cargos de deficiencias en el Provincial de Antabamba; Ejecutoria suprema


control de calidad de la obra y compras de de 7 de octubre de 1997, Exp. N" 591-96, La
materiales imputados contra los Libertad, que declara "no haber mérito para
representantes de la Agencia Municipal del pasar a juicio oral al no haber auditoria ni
Centro Poblado de Naranjillo; Ejecutoria pericia contable" [Semilla N° 12, p. 4221.
suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp. N°
791-97, Apurimac, donde la pericia contable 34
determinó la acreditación del delito de
peculado, al existir gastos no justificados por 7
los funcionarios de la Municipalidad
Fidel Rojas VargasReculado doloso

y de la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la título de imputación responden penalmente por el mismo delito,
sustentan dependerá la existencia del aspecto material del delito. esto es, por peculado doloso, pero con títulos distintos de inter-
Si la pericia técnica no arroja el perjuicio económico para los inte- vención: participes y coautores. La posibilidad de admitir un ré-
reses patrimoniales públicos, no estará acreditado el delito. Al igual gimen separado de calificación legal, los primeros a título de deli-
que para el delito de colusión defraudatoria, también en el peculado el to común, los segundos de peculado doloso, es en la actualidad
valor de la pericia es determinante. Todo ello obviamente dando por una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de
sentado la existencia de comportamiento doloso, pues en modo alguno accesoriedad de la complicidad.
puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o 0) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional
suprimir el elemento subjetivo del delito, pues se trataría de imputar que contribuyen con aportes secundarios, es decir, no deciden ni
responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva, ejecutan el hecho propiamente, responden a título de complicidad
lo cual sería aberrante. en el delito de peculado de los funcionarios y servidores vinculados
funcionalmente. Los funcionarios o servidores en igualdad de
XI. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN
14137) situación que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o
contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para
El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en la ejecución del delito, en fase preparatoria, se constituyen en
el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy inte- cooperadores necesarios.
resantes: c) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase
a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcional- preparatoria, o Colaboran accesoriamente eón los funcionarios o
mente por razón del cargo con los caudales y efectos no son pasibles servidores públicos no vinculados por razón del cargo, responden
de cometer peculado a título de autoría ni coautoría; sus actos, si a título de partícipes (determinadores, para el caso de los que
dominan y ejecutan el hecho, responden a título de apropiación instigan, y cómplices primarios y secundarios, para los
ilícita y de hurto comunes, según las características del caso. colaboradores, respectivamente) en delito común (448).
b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional
e) Los particulares (extraneus) que auxilian o colaboran con los fun-
que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios cionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente res-
o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y
ponden a título de complicidad en el delito de
efectos por razón del cargo, ejecutando materialmente ambos la
conducta material típica, con base a la tesis de la unidad del peculado.
e No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte
@lo La tesis de que los particulares (los extraneus) que
del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente, ni
contribuyen con actos de complicidad no pueden ser imputados a título de cómplices de
peculado obedece at criterio de que el peculado es fundamentalmente una infracción, por parte del extraneus, en tanto éstos utilicen
un quebrantamiento del deber de fidelidad a la función más que una lesión al como instrumento al funcionario o servidor público
patrimonio público, careciendo los particulares de calidad funcional imputable. En tal vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. La
sentido se halla la Ejecutoria suprema de 15 de marzo de 1994, Exp. 1885-92-B, Ancash
(que considera que el particular no puede ser cómplice del delito de peculado, pues no imposibilidad de constituirse en autores mediatos deviene
reúne la calidad de funcionario ni de servidor público) y la Ejecutoria suprema de 17 de de su falta de condición funcional vinculada por el cargo,
diciembre de 1985 (Anales Judiciales, T. LXXIII, Lima, 1985, p. 326 [Sumad requisito exigido por el tipo penal de peculado para poder hablar
N° 47, p. 429]). En sentido distinto, la Ejecutoria suprema de 8 de julio de 1980, Exp. N"
2470-79, ica, considera a los concurrentes en el delito de peculado, autores y cómplices de
en propiedad de autor o coautores. Los funcionarios o servidores
un mismo y único ilícito penal: el de peculado [Sumía N°51, p. 430]. que utilizan a instrumentos o terceros que actúan sin conocimiento
de la ilicitud del hecho, responden a título de autores mediatos
21
Fidel Rojas VargasReculado doloso

(408)
Véase supra, p. 75 y ss.

22
Fidel Rojas VargasReculado doloso

del delito patrimonial común de apropiación o hurto, según sea circunstancias de política social el Estado cuenta con entidades
el caso. Si los terceros poseen conocimiento de la ilicitud de los específicas orientadas a tales propósitos como el
actos de los sujetos públicos, pero son obligados a colaborar, les
beneficia las causas de justificación de la ilicitud del acto; si no ° Véase con mayor detalle supra, pp. 338-340.
0 9)

existe coacción jerárquica, son imputables a título de complicidad


en el delito patrimonial común.
g) Los otros –a los que alude el tipo penal con la frase "para si o
para otros--- no son autores ni coautores, pues ellos no
consuman el delito, pudiendo en cambio ser inductores,
cómplices o
receptadores (409).

XII. CONCURSO DE DELITOS

Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apro-


piación ilícita (art. 190) y hurto (art. 186). Igualmente se presenta con-
curso con el delito de exacciones ilegales (art. 383) cuando lo percibido
para el Estado es apropiado por el sujeto público. También concursa
con el delito de falsificación o adulteración de documentos (arts. 427-
428).
0. AGRAVANTE

Una circunstancia especial de naturaleza teleológica o finalista


atribuida a los caudales y efectos agrava la pena elevándola a un mínimo
de 4 y un máximo de 10, si éstos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. Fines asistenciales
son aquellas campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias
coyunturales de la población necesitada (en áreas de servicios: edu-
cación, salud, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos
que
hace el Estado o con las donaciones de organismos
nacionales e inter-
nacionales. La expresión programas de apoyo social
hace alusión a líneas de orientación estatal de carácter ya más
permanente y con asignaciones presupuestarias para paliar los
contrastes socio-económicos en las poblaciones
necesitadas (asistencia alimentaria, de salud, etc.). Para ambas

23
Fidel Rojas VargasReculado doloso

INFES (Instituto Nacional de (Sala de Apelación con Reos Libres de Lima)


Infraestructura y de Salud), Essalud, que confirmó la resolución de no ha lugar a
abrir instrucción por considerar que la "Caja
FONCODES (Fondo Nacional de de Protección y Asistencia de los
Compensación y Desarrollo Social), Trabajadores Lustradores de Calzado del
PRONAA (Programa Nacional de Perú" es una institución de derecho privado
Apoyo Alimentario), Programa del (Ejecutoria de fecha 16 de junio de 1998, Exp.
Vaso de Leche, etc. N" 6265-97-A. Saquicuray Sánchez [ponente],
Baca Cabrera, Sánchez Espinoza); Ejecutoria
suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp.
XIV. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL
N" 797-97, Cusco, respecto a la Empresa
DELITO
Petróleos del Perú Sociedad Anónima-filial
1. Atipicidad Cusco [Sionfild N' 5, p. 420]; Ejecutoria
suprema de 27 de marzo de 1998, Exp. N'
· Por no ser el sujeto 344-97, Junín, en relación a la empresa de
imputado funcionario o economía mixta "Empresa Regional de
Electricidad del Centro Sociedad Anónima";
servidor público (410) ni la Ejecutoria Suprema de 8 de abril de 1998,
entidad afectada organismo Exp. N" 1556-96, Lima, respecto a la
público (4"). Empresa Nacional del Tabaco, etc.
· Por no haber tenido el sujeto (412)
Ejecutoria Suprema del 16 de
diciembre de 1991, Exp. 1115-91, Huánuco
imputado a su cargo la (Anales judiciales, 1991, p. 219) que
administración o custodia de declara fundada excepción de naturaleza de
los fondos públicos apropiados acción presentada por funcionario del IPSS.
Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 22 de
(412)
, esto es, por no existir octubre de 1998 (Primera Sala
vinculación funcional. Transitoria) Exp. 5527-97, Arequipa,
que declaró haber nulidad en la sentencia
condenatoria, procediendo a absolver al
(410) Vid. Ejecutoria servidor público (técnico de
Suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp. N" relaciones públicas de Autodema)
797-97, Cusco, que declara fundada excepción que en su condición de presidente de una
de naturaleza de acción por no ser el sujeto "comisión pro-navidad" de los
activo funcionario público [Stioulla Ne' 5, p. trabajadores de dicha entidad
420]; Ejecutoria suprema de 22 de noviembre recibió y dispuso de bienes en
de 1996, Exp. N° 2274-95, Piura (Surizilla AP provecho propio. La argumentación de
fondo para la absolución por delito de
20, p. 424]; Ejecutoria suprema de 12 de di- peculado radicó en que la apropiación del
ciembre de 1996, Exp. N" 710-95-B, Lima dinero y mercaderías diversas lo efectuó al
[5itmüla N' 19, p. 424]; Ejecutoria suprema de margen de su calidad de servidor
19 de noviembre de 1996, Exp. N" 3440-95- público (véase en ROJAS VARGAS,
B, Cajamarca. Fidel: Jurisprudencia penal co-
E)
° En tal sentido, la Ejecutoria Superior mentada, T. I, Lima, Gaceta Jurídica, 1999,
p. 421).

24
Fidel Rojas VargasReculado doloso

· Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas 352


directamente al sujeto público (413) u originadas en situaciones de delito de peculado. En la hipótesis estrictamente planteada por la pre-
anarquía y desórdenes contables-administrativos sin base dolosa. gunta y de acuerdo al criterio objetivista dominante en la jurispruden -
· Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir
cia nacional que exige se acredite el desbalance o daño económico, se
sobre la naturaleza pública del caudal o efecto. puede responder hipotéticamente que no se afirmará el delito. No obs-
· Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública
tante, el tema merece un mayor ahondamiento.
(414)
. 2. Causas de justificación
2.Si el sujeto activo restituye lo que se apropia o el
Resulta invocable el estado de necesidad justificante para prote- bien que utiliza, ¿ello /tare atípica la. figura?
ger bienes jurídicos de alta valía (la vida, integridad física, o incluso la En la primera hipótesis el delito ya se ha consumado (416). En la
preservación del patrimonio público) ( 4"). segunda hipótesis, la restitución del bien utilizado está comprendida
Por lo demás, la calidad de garante doblemente afirmada que po- en la consideración global del delito, de haber sustraído el agente el
see el sujeto activo del delito (por ser funcionario o servidor y por estar bien con intención de devolverlo.
en vinculación funcional) no avala la concurrencia de otras causales de
justificación o de exculpación.
Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público 3. De existir error o confusión al momento de apropiarse
como única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la adminis- los bienes públicos o particulares bajo poder del Estado, ¿existe
tración pública, pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado delito de peculado?
en concreto, puede significar igualmente una causa de justificación. Si el error es invencible, es decir, insuperable, se producirá la fi-
gura del error de tipo que hará atípica la figura. Si el error o confusión
XV. PLANTEO DE INTERROGANTES (PROBLEMÁTICA) es superable en condiciones normales, ello únicamente servirá para
1. En el caso de que la apropiación o utilización reporte provecho invocarlo como circunstancia atenuante del delito, de existir voluntad
económico o utilidad para el E-stado, ¿existe delito de peculado? de apropiación; de no ser así habrá que estar a lo dispuesto en la segunda
oración del primer párrafo del art. 14 del Código penal, que regula el
Se trata aquí de una situación compleja. Si el provecho es tanto error de tipo vencible.
para el Estado como para el sujeto público, obviamente que existirá
4. Si los bienes o caudales públicos apropiadosfuemn pelribidos
Su) Véase Ejecutoria Suprema de 10 de setiembre de 1993, Exp. mediante coacción ¿existe concurso de delitos?
N" 1560-93, Ica. Las infracciones administrativas sin contenido penal no constituyen
delito de peculado Sí, si es el funcionario o servidor quien consuma el hecho. El con-
[S/anilla AF 30, p. 426]. curso puede ir entre concusión y peculado, o entre
(414) Así, la Ejecutoria suprema de 10 de marzo de 1992, Exp. N" 394-91, Lima: exacción ilegal y peculado.
"no se configura el delito de peculado si los fondos apropiados provienen de un orga-
nismo internacional de apoyo y no del erario nacional, aun cuando a los acusados les renovación o reinversión de capital mejorado, no habiéndose
una relación laboral con el Estado; en todo caso debe investigárseles por delito contra acreditado irregularidades en las cuentas ni apropiación de dinero publico, conforme a lo
el patrimonio" (Normas Legales, enero, 1995, p. J-30) [Semilla N°36, p. 427]). establecido en la respectiva pericia contable [Barrilla N' 2, p. 419].
(415) Véase, por ejemplo, la Ejecutoria Suprema de 28 de mayo de 1998, Exp. 14161
Ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1993, Exp. N" 256-93, Lima; "Se
6116-97, Ancash, que justifica las ventas de ganado vacuno y productos vegetales del configura el delito de peculado cuando los bienes estatales son usados para fines aje -
Instituto Superior de Piscobamba, ya que fueron hechas con la finalidad de lograr una
nos al servicio, aunque los mismos hayan sido devueltos" (Normas Legales, febrero,
1996, p. J-24 [Sumilla N°2.9, p. 426]).
Fidel Rojas VargasReculado doloso

5. ¿El policía nacional o militar que custodia fondos públicos ,y 10. Si el funcionario o servidor provoca situaciones de
se los apropia comete delito de peculado? descuido en concierto con terrero, para que ésta sustraiga efectos
Sí, están incluidos en los alcances del tipo penal; no lo están los o caudales, ¿incurre en delito. de peculado culposo?
vigilantes particulares que custodian vehículos o inmuebles que con- No, el funcionario o servidor responderá por peculado doloso por
tienen valores o caudales. apropiación a título omisivo.
6 ¿La apropiación o utilización que hagan los depositarios, ad-
ministradores o custodios particulares de los caudales o efectos 11. Si el descuido o estado de inseguridad del caudal o
ordenados por autoridad competente, es típico del delito de efecto se debe a razones de fuerza mayor o a órdenes de
peculado? superior jerárquico, ¿resultará imputable el funcionario o
servidor público a título de delito de peculado?
Sí, el tipo penal también se extiende a ellos de acuerdo al texto del
art. 392 del Código Penal. Le asisten en tales casos las causas de ausencia de acción y de justi-
ficación de la antijuricidad del hecho que harán inexistente el delito.
7. ¿El cajero que se apodera y apropia sumas de
dinero que recepciona en estricto cumplimiento de su cargo e 12. Si el funcionario o servidor que provoca situaciones de
inmediatamente repone con otras sumas de dinero de la misma descuido no se halla en relación funcional con los caudales y
administración, comete delito de peculado? ¿Y si los efectos, ¿puede ser posible de imputación penal a título de
apoderamientos son continuos? reculado culposo?
Sí, porque siempre habrá un minus faltante. Puede presentarse No. El tipo exige necesariamente dicha vinculación. El funcionario
delito continuado de peculado de ser continuos los apoderarnientos. o servidor será cómplice primario del tercero que comete hurto o robo;
en todo caso, su comportamiento sólo ameritará sanciones admi-
0. ¿Si el sujeto activo distrae o da un uso oficial distinto al nistrativas.
establecido a los bienes y efectos, comete delito de peculado?
No propiamente, la figura es malversación de fondos, que es a su 13. ¿La apropiación del importe de dinero o títulos
vez una variedad de peculado, aunque en otras legislaciones como la valores por parte del empleado o funcionario público de correos
española lo que nosotros llamamos peculado es allí una variedad de es típica del delito de peculado?
malversación de fondos. La respuesta ofrece aquí algunos matices de implicancias distin-
tas. En la hipótesis de no haber sido declarados tales valores, no obstante
.9. ¿El empleado público sin relación funcional que se apropia o ser caudales de propiedad particular, no se afirmará base objetiva para el
utiliza caudales (bienes) o efectos de la administración pública, delito funcional de peculado sino para uno común de sustracción o
comete delito de peculado? apropiación ilícita, debiendo analizarse la posibilidad de concurso con
No, comete delito común de hurto, robo o apropiación ilícita, pero el tipo penal de violación de correspondencia (artículo 161° del Código
no peculado. Es el caso típico de funcionarios o empleados que se apo- Penal). En el caso que los caudales o -ampliando la hipótesis- los efectos
deran de bienes que no se hallan bajo su esfera de control funcional. sean públicos y no hayan sido declarados en su calidad de tales valores,
El funcionario público con relación funcional, pero bajo el régimen cabe sostener igual hipótesis, pues no ha existido la posibilidad de
jurídico privado que se apropia de los caudales y efectos públicos establecer la vinculación funcional entre el sujeto público y los
también comete peculado. caudales o efectos, exigida por el tipo penal. En una tercera

354 365
Fidel Rojas VargasReculado doloso

lectura, sean particulares o públicos los bienes, sí han sido declarados 356
como tales, es factible derivar a partir de ello un ámbito de relevancia
penal por peculado en la conducta dolosa del sujeto activo (funciona- doctrina española se responde afirmativamente, en base a que exista un
rio o servidor), pues éste pasó a poseer un deber de garante con rela - derecho expectante sobre él por parte de la administración pública (418).
ción a tales bienes, es decir, se vinculó funcionalmente, teniendo a partir En el caso del sujeto público que se apropia de un dinero no debido, es
de entonces poder de disponibilidad jurídica. No se puede decir lo mismo decir, sobre el cual el órgano público no puede legítimamente sentirse
del funcionario o empleado de correos que carece de función de garantía o can derecho, habrá que estar a que no se ajusta tal supuesto a la idea
que no está en sus atribuciones el poseer tales bienes, situación que del peculado, sino a la de una apropiación común. Finalmente, puede
configurará para este último una hipótesis de delito común. el sujeto activo no ingresar la totalidad del caudal, vale decir, lo que es
En todas las lecturas realizada con base al caso expuesto se parte expectante para la administración pública y lo que no es expectante y
de la premisa que el servicio de correos es un servicio público a cargo es producto del error, situación que generará un concurso entre peculado por
de una entidad estatal o pública. apropiación y delito común.
Nuestra legislación penal contempla los casos de apropiación apro-
del funcionario o servidor
14.¿La apropiación por parte
vechando el error de otro como una variedad de apropiación ilícita en el
numeral 2 del artículo 192. La posibilidad de considerarlo como una
público de dinero o bienes muebles recibidos
modalidad de peculado subsumible en la tipicidad del artículo 387 forzaría
por error de un tercero, es una forma inapropiadamente los alcances de tipicidad de dicha figura penal; no
penalmente relevante de peculado para obstante, la argumentación puede ir en el sentido que dicho patrimonio
nuestra legislación penal? ingresado aprovechando un error de quien lo deposita o entrega tiene
Este supuesto mayormente se observa en la modalidad de per - ya carácter público y sobre el cual existirá, deber de custodia a efectos de
cepción de caudales y efectos, en la cual el funcionario no hace incurrir su restitución al afectado por el error. Tal razonamiento, sin embargo, no
en error a quien deposita o entrega a la administración pública tales toma en cuenta que este caudal ingresado no genera facultad
bienes, sino que se aprovecha del error de éste, pues en el primer supuesto jurídica de disposición a los fines oficiales ni disponibili-
estaríamos frente a un caso de concusión mediante inducción o en todo dad jurídica basada en el criterio de vinculación
caso en una hipótesis de estafa. El sujeto activo en el peculado por
funcional; en tal contexto, las apropiaciones o retiros
aprovechamiento de error para perfeccionar la tipicidad del mismo
deberá actuar con un dolo intencional {417), practicados por el sujeto público no llegarán a afectar el bien
Los matices que puede registrar el aprovecharse del error de tercero jurídico protegido.
que entrega dinero o bienes son variados, pues el 15.¿El retiro de dinero de partidas presupuestales
funcionario o servidor que advierte este error puede de una entidad
ingresar formalmente los caudales al ámbito de la pública para entregárselas a un terrero ajeno ala administra-
administración pública (supuesto en el que no habrá peculado sino una ción pública o incluso a otra funcionario, quien no tiene vin-
infracción administrativa); puede también apropiarse del saldo culación funcional con los caudales, mientras no sean
excedente e ingresar el resto, supuesto que nos coloca en la situación entre-
de tener que analizar si este saldo no ingresado formalmente es ya gadas a dicho sujeto, constituye malversación
patrimonio público, lo cual en la jurisprudencia y de fondos o es ya apropiación ilícita?
017
) Con amplitud y rigurosidad sobre el peculado por Si el retiro se practica por funcionario vinculado por razón del
aprovechamiento de error de otro, véase FIANDACA, Giovanni y Musco, Enzo: Diritto penale. cargo con conocimiento de la ilegalidad del comportamiento, en la idea
Parte speciaIc, Bologna, Zanichelli Editore, 1999, pp. 195-198. que el dinero va a ir a parar en definitiva a manos de un tercero, puede
Fidel Rojas VargasReculado doloso

tratarse de actuación de sujetos públicos en el contexto de instigación cadáveres, datos o ficheros informáticos, véase ROCAACA.P1TO: El delito de malversación de
caudales públicos, cit., p.144 y ss.
918)
Véase CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y
funcionarios públicos, cit., p. 261. 358

por parte del tercero, como simplemente de autoría directa en peculado. nen posesión en calidad de percepción administración o custodia. Ta les
Supuestos en los cuales efectivamente el funcionario vinculado que sumas de dinero al ir dirigidas a personas específicas, pierden su
obra con conocimiento y voluntad comete delito de peculado para otro. calidad de ca:'-cales al producirse la transferencia del sector público a
El tránsito del caudal de un funcionario a otro no constituye malversación ámbitos de dominio específicos y personales. La no rendición de cuentas
de fondos, pues no hay dolo de malversar, el objetivo de la conducta o su rendición en forma parcial ameritarán responsabilidad disciplinaria
no es dar aplicación diferente al caudal, esto es, invertir en otra área de administrativa mas no delito de peculado. Igual situación acontece con
la administración pública, sino entregar el caudal a una tercera persona, los presupuestos otorgados en calidad de viáticos para comisiones
lo que implicará agotar la conducta. El delito de peculado ya se ha oficiales.
consumado, hacer depender dicho momento al instante en el cual el
tercero recibe el caudal, es rebasar los alcances normativos de la figura de 18. ¿Qué tipo de culpa se requiere en el delito de peculado culposo,
peculado. consciente o inconsciente?
16.¿La utilización de mano de abra del personal pagado por la La ley no hace distingos al respecto. La culpa por naturaleza es
administración pública, por parte del funcionario o servidor inconsciente. La posición de garante del sujeto público, quien debe de
público para sus fines personales o para terreros, configura adoptar las medidas de cuidado necesarias y debidas no permite con-
delito de peculado? siderar la posibilidad de culpa consciente, situación que en todo caso
ameritará dolo eventual. El nivel de culpa consciente implica que el
El tema es polémico, la legislación penal argentina (artículo 261 funcionario o servidor se representa mentalmente la posibilidad de la
del Código Penal) expresamente lo acepta; en cambio, en la legislación lesión al patrimonio público, pero confía en que la misma no se
española como en la peruana no existe expresamente una normativiza- efectivizará no obstante sus actos culposos.
ción al respecto. Interpretaciones extensivas han querido ver en la va-
lorización de dicha energía de trabajo expresada con el pago efectuado
XVI. LEGISLACIÓN EXTRANJERA
por el órgano público una equiparación con el concepto caudal, tratando
de integrarlo en el concepto patrimonio público. Otras lecturas in-
terpretativas se resisten a considerar el trabajo humano un caudal ( 419). 1. Argentina (1922)
'C.P. de Argentina (1922), art. 261: Será reprimido con reclusión o
17.¿Las sumas de dinero incorporadas a las remuneraciones de prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua el funcionario
determinados funcionario dadas en calidad de gastos público que sustrajera, caudales o efectos cuya administración, percepción o
operativos con carga a rendición de cuentas, generan hipótesis custodia le haya sido confiada por razón de su cargo",
de peculado de no ser gastadas según losAres pvevistos o, tal 'C.P. de Argentina (1922), art. 262: Será reprimido con multa del veinte
vez, de no reintegrarse o na justificarse? al sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por im-
La respuesta es no. Tales sumas de dinero entregadas a funcionarios prudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
fiscales y jurisdiccionales, por tomar sólo dos ejemplos son para ser gas- cargo diere ocasión a que se efectuase por otra persona la sustracción de caudales
tados, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no supo- o efectos de que se trata en el artículo anterior'.

1419)
Sobre este tema y otros casos límite: apropiación de
Fidel Rojas VargasReculado doloso

0. España (1973) 359

'CE de España (1973), art. 394: El funcionario público que sustrajera


o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que
tenga a su